Derginin Tam Metni - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

Cilt 2, Sayı 1, Yıl 2012
ISSN 2146 - 1708
YAYININ ADI HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ
YIL 2012 CİLT (2) SAYI (1) AY HAZİRAN
YAYIN SAHİBİNİN ADI Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı adına
Prof.Dr. Çağlar ÖZEL
S
ORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN
YAYIN İDARE MERKEZİ Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü
Rektörlük Binası 7. Kat
06800 / ANKARA
YAYIN İDARE MERKEZİ TEL. +90 (312) 297 62 76 – +90 (312) 297 62 77 FAKS +90 (312) 297 62 93
İNTERNET ADRESİ http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr
E-POSTA [email protected]
YAYIN DİLİ Türkçe ve yabancı diller
YAYIN TÜRÜ Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi hakemli bir dergidir
Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi yerel süreli bir yayındır
YAYINLANMA BİÇİMİ Haziran ve Aralık aylarında olmak üzere yılda iki kez yayınlanır
BASIMCININ ADI Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi
Sıhhiye 06100 / ANKARA
BASIMCININ TEL. 0 (312) 310 9790
BASIM TARİHİ / YERİ 20 TEMMUZ 2012 / ANKARA
ISSN 2146 - 1708
Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi
Tüm hakları saklıdır. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisinin tamamı veya
bu dergide yer alan bilimsel çalışmaların bir kısmı ya da tamamı 5846
sayılı yasanın hükümlerine göre Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dekanlığı’nın yazılı izni olmaksızın elektronik, mekanik, fotokopi ve benzeri
herhangi bir kayıt sistemiyle kopyalanamaz, çoğaltılamaz, yayınlanamaz.
Dergide ileri sürülen görüşler yazarlara aittir, Hacettepe Üniversitesi Hukuk
Fakültesi’ni, Yayın Kurulu’nu veya Danışma Kurulu’nu bağlamaz.
Editörler
Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem AYDIN
Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN
Editör Yardımcıları
Arş.Gör. Hale AKDAĞ
Arş.Gör. Şefik Taylan AKMAN
Arş.Gör. Tunay TUNOĞLU
Uzman Alper BULUR
Yayın Kurulu
Prof.Dr. Çağlar ÖZEL
Doç.Dr. Luigi CORNACCHIA
Doç.Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU
Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem AYDIN
Yrd.Doç.Dr. Ferhat CANBOLAT
Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN
Yrd.Doç.Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS
Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza
Victoria University of Wellington
Danışma Kurulu
Prof.Dr. Serap AKİPEK
Prof.Dr. Mustafa AKKAYA
Prof.Dr. Meltem CANİKLİOĞLU
Prof.Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
Prof.Dr. Merdan HEKİMOĞLU
Prof.Dr. Çiğdem KIRCA
Prof.Dr. Erdal ONAR
Prof.Dr. Hakan PEKCANITEZ
Prof.Dr. Mithat SANCAR
Prof.Dr. Fügen SARGIN
Prof.Dr. Asuman TURANBOY
Doç.Dr. Gülriz UYGUR
Doç.Dr. Türkan YALÇIN SANCAR
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi
TOBB ETÜ Hukuk Fakültesi
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
NAME OF PUBLICATION HACETTEPE LAW REVIEW
YEAR 2012 VOLUME 2 NUMBER 1 MONTH JUNE
PUBLISHER On the Behalf of Hacettepe University Faculty of Law Deanship
Prof. Dr. Çağlar ÖZEL
RESPONSIBLE MANAGER Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN
ADDRESS Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü
Rektörlük Binası 7. Kat
06800 / ANKARA
PHONE +90 (312) 297 62 76 - +90 (312) 297 62 77 FAX +90 (312) 297 62 93
URL http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr
E-MAIL [email protected]
LANGUAGE Turkish and foreign languages
TYPE OF PUBLICATION Hacettepe Law Review is a refereed journal
Hacettepe Law Review is a local periodical journal
FORM OF PUBLICATION Published twice a year in June and December
NAME OF PRESS Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi
Sıhhiye 06100 / ANKARA
PHONE OF PRESS 0 (312) 3109790
DATE AND PLACE OF PRINTING 20 JULY 2012 / ANKARA
ISSN 2146 - 1708
Hacettepe Law Review
All rights reserved. No parts of the Hacettepe Law Review reproduced, stored
in a retrieval system or transmitted in any form or by any means electronic,
mechanical, photocopying, recording and otherwise without the prior written
permission of the Hacettepe University Faculty of Law. The views expressed
in the Review are those of the individual authors and are not be taken as
representing the views of the Hacettepe University Faculty of Law, the Boards
of Editors and the Boards of Advisors.
Editors
Asst. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN
Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN
Deputy Editors
Res. Asist. Hale AKDAĞ
Res. Asist. Şefik Taylan AKMAN
Res. Asist. Tunay TUNOĞLU
Expert Alper BULUR
Editorial Board
Prof. Dr. Çağlar ÖZEL
Assoc. Prof. Dr. Luigi CORNACCHIA
Assoc. Prof. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU
Asst. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN
Asst. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT
Asst. Prof. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Lecturer Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS
Hacettepe University Faculty of Law
Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza
Victoria University of Wellington
Board of Advisors
Prof. Dr. Serap AKİPEK
Prof. Dr. Mustafa AKKAYA
Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU
Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU
Prof. Dr. Çiğdem KIRCA
Prof. Dr. Erdal ONAR
Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ
Prof. Dr. Mithat SANCAR
Prof. Dr. Fügen SARGIN
Prof. Dr. Asuman TURANBOY
Assoc. Prof. Dr. Gülriz UYGUR
Assoc. Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR
Ankara University Faculty of Law
Dokuz Eylül University Faculty of Law
Başkent University Faculty of Law
İzmir University Faculty of Law
TOBB ETÜ Faculty of Law
Bilkent University Faculty of Law
Galatasaray University Faculty of Law
İçindekiler
Makaleler
Uzlaşmanın Sirayet Etmezliği İlkesinin Sonucu Olarak Mağdurun Yargılanacak Kişiyi Seçebilme
Yetkisi ��
1
Yrd. Doç. Dr. Muammer KETİZMEN
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararları Işığında Avukatın Görevini Özenle Yerine Getirme
Yükümlülüğü�� 11
Dr. Cenk AKİL
Acentenin Denkleştirme İstemine ve Rekabet Yasağı Anlaşmasına İlişkin Hükümlerin 6102 Sayılı Türk
Ticaret Kanunu’nun 103(1). Maddesinde Sayılanlar Hakkında Uygulanırlığı ��
27
Dr. Ozan CAN
Schutzmechanismen Des Neuen Türkischen Konzernrechts (Yeni Türk Şirketler Topluluğu
Hukukunun Koruyucu Mekanizmaları)��
37
Dr. Iur. Cafer EMİNOĞLU
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı: İngiltere’deki Düzenlemeler İle
Karşılaştırmalı Bir İnceleme�� 55
Arş. Gör. Semih Sırrı ÖZDEMİR
Alan Adlarında Kötü Niyet Kavramı ��
67
Arş. Gör. Ayça ZORLUOĞLU
Çeviriler
��
85
Özpınar – Türkiye Davası (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi)��
89
Köln Eyalet Mahkemesi Kararı Çevirisi - Kişilik Haklarının İnternet Ortamında İhlali
(Çev. Yrd. Doç. Dr. Ferhat CANBOLAT)
(Çev. Yrd. Doç. Dr. Erdem İlker MUTLU, Arş. Gör. Begüm ŞERMET, Av. Nil Merve ÇELİKBAŞ)
Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun (Kanunlar İhtilâfı Hukuku Alanındaki
Temel Japon Kanununun Türkçe Çevirisi) �� 103
(Çev. Arş. Gör. Onur Can SAATCIOĞLU)
Contents
Articles
The Victim’s Authority to Choose the Person on Trial as a Result of the Principle of not Affecting in the
Reconciliation�� 1
In The Light of the Decisions of the Disciplinary Board of Union of Turkish Bar Associations the
Duty of Prudence of Attorneys �� 11
Dr. Cenk AKİL
Applicability of Provisions Related to Adjustment Request of Agency and Prohibition of Competition
Agreement to the Contents of Article 103(1) of Turkish Commercial Code Numbered 6102 ��
27
Dr. Ozan CAN
Protective Mechanisms of the New Turkish Law on Corporate Group ��
37
Dr. Iur. Cafer EMİNOĞLU
Turkish Draft Law on Mediation of Civil Disputes: A Comparative Study of the Regulations in Turkey and
the United Kingdom �� 55
Res. Asst. Semih Sırrı ÖZDEMİR
Bad Faith in Domain Names��
67
Res. Asst. Ayça ZORLUOĞLU
Translations
Translation of the Decision of the Court of the Shire of Cologne - Violation of Personal Rights in the
Internet �� 85
(Translated by Asst. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT)
Case of Ozpinar v. Turkey (European Court of Human Rights) ��
89
(Translated by Asst. Prof. Dr. Erdem İlker MUTLU, Res. Asst. Begüm ŞERMET,
Atty. Nil Merve ÇELİKBAŞ)
Act on General Rules for Application of Laws (Turkish Translation of The Main Japanese Act
Regarding Conflict of Laws)�� 103
(Translated by Res. Asst. Onur Can SAATCIOĞLU)
Ketizmen / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 1–10
Uzlaşmanın Sirayet Etmezliği İlkesinin Sonucu
Olarak Mağdurun Yargılanacak Kişiyi Seçebilme
Yetkisi
Araştırma
Muammer KETİZMEN*
* Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi ABD.
(Asst. Prof. Dr., Hacettepe University Faculty of Law, Dept. of Criminal Law and Procedure )
(E-posta: [email protected])
ÖZET
O
narıcı adalet anlayışı, ceza adaleti sistemi içinde yeni bir yaklaşım olarak yer edinmiştir. Türk hukuk sistemi
de bu gelişimden etkilenmiştir. Uzlaşmaya ilişkin olarak Türk Ceza Kanunun 73/8. maddesi (sonrasında yürürlükten kaldırılmıştır) ve Ceza Muhakemesi Kanunun 253-255. maddeleri onarı adalet yaklaşımının bir etkisi
olarak görülebilir. Bu kapsamda çalışmada, CMK’nin 255. maddesinde düzenlenen uzlaşmanın sirayet etmezliği ilkesi, onarıcı adalet yaklaşımı açısından incelenmektedir. Söz konusu hüküm, uzlaşmaya ilişkin diğer hükümlerle birlikte incelendiğinde, mağdura dolaylı da olsa yargılanacak kişiyi seçme yetkisini sağlar nitelikte olduğu
görülür. Bu açıdan uzlaşmaya ilişkin hükümlerin tekrar değerlendirilmesi gerekir.
Anahtar Kelimeler
Uzlaşma, onarıcı adalet, arabulucuk, mağdurun hakları, yargılanacak kişiyi seçme yetkisi.
ABSTR AC T
The vIctIm’s authorIty to choose the person on trIal as a result of the
prINcIple of NOt AFFECTING In the reconcIlIatIon
T
he restorative justice constitutes one of new approaches and developments in the criminal justice system.
The Turkish legal system has also been affected from the stated develepment. Just as, provisions concerning the reconciliation regulated in the Art 73/8 of the Turkish Criminal Code (subsequently annulled) and Art.
253-255 of the Criminal Procedure Code can bee seen as an effect of restorative justice. In this context, this
article examines the principle of not affecting in the reconciliation, stated in the Art. 255 of Turkish Criminal
Procedure Code. When examining together with other provisions concerning the reconciliation, this provision
gives the victim, in an indirect way, the authority to choose the person in trial. From this point of view, provisions concerning the reconciliation have to be re-examined.
Keywords
Reconciliation, restorative justice, mediation, victim’s right, the authority to choose the person on trial
2
Ketizmen
I. GİRİŞ
O
narıcı adalet anlayışı ve bu anlayışın somut görünümleri olarak ortaya çıkan arabuluculukuzlaşmaya ilişkin kurumlarla, hem genel muhakeme
usulü dışına çıkılarak uyuşmazlığın çözümlenmesi sağlanmakta, hem de cezadan vazgeçilerek, failin bazı yükümlülükleri kabullenmesi esas olmaktadır. Bu kurum,
bir yandan mahkeme dışı çözüm yolu olarak mahkemelerin iş yükünün azaltılmasına hizmet etmekte1, diğer yandan da klasik suç ve yaptırım ilişkisinin ötesine
geçen bir anlayışı gündeme getirmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve sonrasında
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda “uzlaşma” kurumuna yer verilmiş, böylece onarıcı adalet yaklaşımı temelinde şekillenen “uzlaşma” Türk
Ceza Hukukunda yeni bir kurum olarak ortaya çıkmıştır. Uzlaşmanın uygulanması usulüne ilişkin
olarak da bir Yönetmelik çıkarılmıştır2 .
Uzlaşma kurumunun Türk ceza hukuku sistemi içerisinde yer almasının gerekçesi yeri ve yerindeliği konusunda olumlu ya da olumsuz çeşitli görüşlerin ileri sürülebilmesi mümkündür. Uzlaşma
kurumuna ilişkin olumlu ya da olumsuz görüşler
bir yana bırakılacak olursa, TCK ve CMK’de uzlaşma, uygulanması ve sonuçları açısından çeşitli sorunları barındırmaktadır.
Burada inceleyeceğimiz sorun, 5237 sayılı TCK’de düzenlendiği şekliyle sadece şikayete
bağlı suçlar açısından geçerli iken, hem 5237 sayılı TCK’de hem de 5271 sayılı CMK’de yapılan değişiklikle re’sen soruşturulan suçlar açısından da
etkisini gösteren, “uzlaşmanın sirayet etmemesi”
hükmünden kaynaklanmaktadır. Bu ilke, CMK’nin
255. maddesinde şu şekilde hükme bağlanmıştır:
1 Alman Ceza Kanununun 49. maddesinde düzenlenen uzlaşma
kurumuna ilişkin olarak, bu kurumun ceza yargılaması sürecinde
maddi gerçeğin bulunması açısından muhakeme sürecine yönelik
istisnai bir düzenleme olduğu da ifade edilmiştir. “Günümüzde, giderek artarak, büyük bir iş yükü haline gelen basit uyuşmazlıklar, Almanya’da, ‘şüpheli ile kovuşturma makamları arasında uzlaşma’ uygulamalarının yolunu açmıştır. Alman Hukuku ‘uzlaşmayı’; “şüphelinin suçunu ikrar etmesi karşılığında, maddi gerçeği
‘tam olarak’ araştırmaktan vaz geçerek, indirimli ceza uygulanması biçiminde yapılandırmıştır. Mahkemeler böylece, büyük bir külfeti gerektiren maddi gerçeği araştırma mükellefiyetinden, kurtarılmışlar, fakat ‘maddi gerçeğin araştırılması ilkesi’ de korunmuştur.” KUNTER, Nurullah / YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, İstanbul, 2007, s. 43, dipnot 52.
2 “Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik” Resmi Gazete, 26.07.2007 tarih, 26594
sayı.
“Aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak
uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanır.”
Aşağıda, öncelikli olarak uzlaşma kurumunun
temelinde yatan ve cezalandırma ilişkisi bakımından esaslı bir değişimi ifade eden “onarıcı adalet”
yaklaşımı hakkında kısa bilgi verilecek, sonrasında Türk ceza hukukunda uzlaşmaya ilişkin hükümler genel olarak incelenerek şikayete bağlı suçlar
ile re’sen soruşturulan suçlar açısından CMK’nin
255 maddesi değerlendirilecektir.
II. CEZALANDIRMA İLİŞKİSİ AÇISINDAN
ONARICI ADALET ANLAYIŞI VE TÜRK
CEZA HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER
A. GENEL OLARAK
Devletin, toplumsal düzenin korunması ve geliştirilmesine yönelik cezalandırma hak ya da yetkisi, devletin egemenlik yetkisinin kullanımının en önemli
göstergesidir ve kişiler açısından çok ağır sonuçlar
doğurur. Bu husus, suç ve cezanın esası, kapsamı ve
amaçlarının ne olduğu doğrultusunda farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Cezanın bir “ödetme” olarak bunu hak eden
kişiye uygulanan bir ıstırap olduğu yönündeki klasik “kefaret görüşü” ve cezalandırmanın bir amaca hizmet etmesi gerektiği yönünde suçlunun ıslahını temel bir hedef olarak belirleyen “faydacı görüş”, cezanın esası ve niteliğine ilişkin en temel iki
farklı yaklaşımı ifade etmektedir3 .
Her iki görüş ana hatlarıyla incelendiğinde,
suçun karşılığı olarak yaptırımın önemli bir yer
edindiği görülür4 . Bu ön kabul cezalandırma ilişkisi içerisinde etkilerini göstermiştir.
3
Ayrıntılı bilgi için bkz., SOKULLU-AKINCI, Füsun, Ceza Yaptırımı, İstanbul, 1993, s. 69 vd; DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Temel Hükümler, 6. Baskı, Ankara, 2009, s. 513 vd; ÖZTÜRK, Bahri / ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 10. Baskı, Ankara, 2008, s. 342 vd; CENTEL,
Nur / ZAFER, Hamide / ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 6. Baskı, İstanbul, 2010, s. 523 vd. Faydacı görüş hakkında ayrıca bkz., GÜRİZ, Adnan, Faydacı Teoriye Göre Âhlak ve Hukuk,
Ankara, 1963, s. 9 vd.
4 Ceza hukukundaki pozitivizm kaynaklı suç ve suçluya yönelik
olarak tamamen farklı bir yaklaşımı bünyesinde barındıran, ceza
ya da genel olarak yaptırım teorisini reddeden, bunun yerine tehlikeliliği ortadan kaldırmaya yönelik güvenlik tedbirleri olarak adlandırılan kurumları gündeme getiren görüşler kapsam dışı bırakılmıştır. Bunun nedeni, halihazırda ceza hukukunda kimi yönlerden
etkilerini gösteren bu yaklaşıma rağmen, suç ve karşılığında yaptırım ikilisinin, bu görüşte ileri sürüldüğünün aksine, tamamen bertaraf edilmemiş olmasıdır.
Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 2(1) 2012, 1–10
Suçun, genel olarak, devletin ya da toplumun
amaçları ile çatışan insan davranışı olarak ele alınması5; özel hukukta haksız fiillerde olduğunun aksine, suç oluşturan fiilin sadece kişiler arasında çözümlenmesi gereken bir uyuşmazlık olarak algılanmasının ötesine geçilerek devletin de her suçta, suçun genel mağduru olarak algılanması sonucuna yol
açmıştır. Bu algı sonuçlarını ceza yargılama sisteminde göstermiş ve özellikle suçun mağdurunun ve
bundan daha geniş bir anlama sahip olan suçtan zarar görenin, cezalandırma ilişkisi kapsamında ikinci
plana itilmesine neden olmuştur6 .
Toplumsal hayatın gelişimi ve karmaşıklığının artması suç olarak düzenlenen fiillerin sayısının da günden güne artması, klasik görüşler temelinde örgütlenen ceza yargılama sistemini zorlar hale gelmiştir. Bunun sonucunda, nitelik ya da
nicelik olarak hafif kabul edilen kimi suçlarda, genel yargılama usullerinin dışına çıkılarak çözümler aranmaya başlanmıştır. Bu arayışın ana nedenlerinden birisi olarak mahkemelerin iş yükünün azaltılması gösterilmektedir.
Son yıllarda bu alanda genel yargılama dışında çözüm bulunması isteği, temel bir düşünsel
yaklaşımdan hareketle de gündeme getirilmektedir. Bu yaklaşım, cezanın kendisi ve amacına ilişkin temel bir farklılığı içeren bir gerekçeden hareket etmektedir ve genel olarak “onarıcı adalet”
adı altında incelenmektedir.
B. ONARICI ADALET YAKLAŞIMINA KISA
BİR BAKIŞ
Onarıcı adalet anlayışı, klasik ceza hukuku yaklaşımında yer alan suça ve suç dolayısıyla faile verilecek asıl tepkinin ceza olması anlayışından belirli bir uzaklaşmayı ifade eder. Bu anlayışa göre,
suç nedeniyle verilecek tepki, öncelikli olarak failin cezalandırılması değil, onarma(restorasyon)
dır7. Bu yaklaşım, suç-yaptırım ilişkisinde, yaptı5 Bkz., TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara,
2010, s. 95. Hangi tür fiillerin suç olarak düzenlenmesi gerektiğine
ilişkin çeşitli görüşler de ileri sürülmekle birlikte, Türkiye’de doktrinde baskın olarak bunun yasama organının yetkisinde bir faaliyet olduğunun ifade edildiği görülmektedir. TOROSLU, 2010, s. 95.
Benzer şekilde DEMİRBAŞ, 2009, s. 186.
6 Bkz., ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, Ankara, s. 42 – 43; FLETCHER, George P.
“The Place of Victims in the Theory or Retribution”, 3 Buff. Crim. L.
Rev. 51 1999 – 2000, s. 51 vd.
7 DUFF, Antony, “Restoration and Retribution” Restorative
Justice and Criminal Justice, Competing or Reconcilable Pa-
rım olarak ceza uygulamasından uzaklaşmayı ifade etmektedir.
Bu doğrultuda, onarıcı adalet anlayışı, suç işlenmesini izleyen dönem ve gelecekteki etkileriyle nasıl temas edileceği sorununa ilişkin olarak tarafların kolektif katılımıyla sonuçlanan süreci ifade eder8 . Amaç, suç mağdurları ve faillerinin, aralarındaki uyuşmazlıkları çözdüğü güvenli bir topluluğun oluşturulmasıdır9. Bu yönüyle, suç olgusu veya bir uyuşmazlık, ceza hukuku kapsamında
veya dışında, sadece devletin yetkili otoriteleri ve
fail arasındaki bir ilişkiyle sınırlı değildir; böyle değerlendirilemez. Ortaya çıkan farklılığın en belirgin yanı, fail ile mağdur arasındaki ilişkiyi dikkate
alma ihtiyacı biçiminde görülür10 .
Onarıcı adalet anlayışında suç nedeniyle ortaya çıkan, mağdur, fail ve devlet arasındaki ilişki
esas alınır. Suçun işlenmesi ile, devletten çok mağdura ve topluma verilen zararlar üzerinde yoğunlaşılarak, suça farklı bir yönden yaklaşılır. Ayrıca
bu anlayış, öncelikli olarak suçlunun cezalandırılması değil, zararın tazmin ve telafisini amaçlar11 .
Onarıcı adalet anlayışının, ceza adalet sistemi
önüne getirilen olay ya da fiillerin, kişilerarası ilişkilere dayalı ve manevi boyutları ile içinde bulundukları toplumsal bağlam kapsamında anlaşılması
anlamında “toplumsal unsur”; ilgili tarafların katılımını öngören “katılımcı unsur”; bir kişiye (mağdura) verilen zarar ya da hasarı, verilen hizmetler
ya da yararlı faaliyetlerin sağlanması yoluyla dengeleme anlamına gelen “iyilik unsuru” olarak üç
unsura sahip olduğu ifade edilmiştir12 .
radigms (ed. VON HIRSCH, Andrew / ROBERTS, Julian V. / ROACH,
Kent / SCHIFF, Mara,) Oxford – Portland – Oregon, 2003, s. 43. Ayrıca bkz., YILMAZ, Ömer, “Onarıcı Adalet Sistemi: Birey-ToplumDevlet İlişkilerinde Yeni Bir Mücadele Alanı”, Suç Mağdurları, (ed.
BAHAR, Halil İbrahim), Ankara, 2006, s. 294 vd.
8 MARSHALL, Tony F, “Restorative Justice: An Overview”,
Home Office. Research Development and Statistics Directorate.
London, UK, 1999, s.5. http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/
occ-resjus.pdf (erişim tarihi 18.01.2010). Aynı yönde, DUFF, 2003,
s. 44. Tanım için ayrıca bkz., LIEBMAN, Marian, Restorative justice, How it works?, London, 2007, s. 25.
9
Bkz., DUFF, 2003, s. 44
10 TARHANLI, Turgut, “Onarıcı Adalet”, Onarıcı Adalet, MağdurFail Arabuluculuğu ve Uzlaşma Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (der. JAHIC, Gama / YEŞİLADALI Burcu), 1. Baskı, İstanbul, Ekim, 2008, s. 11.
11 ÖZBEK, Mustafa, “Çağdaş Ceza Adaleti Sistemlerinde Alternatif
Çözüm Arayışları ve Arabulucuk Uygulaması”, Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan, YENİSEY, Feridun) 2005, s.112.
12 PELİKAN, Christa, “Onarıcı Adalet Üzerine”, Onarıcı Adalet,
3
4
Ketizmen
Dölling’e göre, mağdurun uğradığı zararın giderilmesi, fail-mağdur arasındaki arabuluculuğun
asıl unsurunu oluşturur. Zararın giderilmesinde
başka yollar da mümkünken bu şekilde giderilmesinde uzlaşma moral unsuru da vardır. Fail işlediği suçun sorumluluğunu üstlenerek ve neticelerini gidererek toplumla yeniden bütünleşme olanağını elde etmiş olur13 . Duff, ceza hukukunda arabuluculuğun, mağdura yapılan bir kötülük olarak
ortaya çıkan suçun etkilerinin konu edindiği, mağdur ve fail arasında bir süreç olduğunu vurgular.
Failin suç nedeniyle kendini kınaması ve kendi kusurunu kabullenmesi ön plandadır. Failin mağdurdan özür dilemesi gündeme gelir ki bu özür sadece sözde kalan ve faile hiçbir yükümlülük getirmeyen bir şekilde olamaz. Geçerli bir özürden bahsedilebilmesi için, faile belirli yönlerden külfet getiren bir yükümlülüğün de olması gerekir14 .
Bu açıklamalar doğrultusunda, onarıcı adalet
anlayışının cezalandırma ilişkisi içerisindeki en büyük yansıması, suçun faili ve mağdur ya da suçtan zarar görenler arasında bir müzakere sürecini
içeren arabuluculuk uygulamalarının hayata geçi-
Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma Uygulamaları: Türkiye
ve Avrupa Bakışı, (der. JAHIC, Gama / YEŞİLADALI Burcu), 1. Baskı, İstanbul, Ekim, 2008, s. 22 – 24..
13 DÖLLING, Dieter, “İşlenen Suçlar Nedeniyle, Suç Failleri ve
Mağdurları Arasında Ara Buluculuk (mediation)”, (özet çev. DÖNMEZER, Sulhi) Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan, YENİSEY, Feridun), 2005, s. 16.
Bakanlar Kurulu tarafından 12.03.2005 tarihinde TBMM’ye sunulan “Türk Ceza Kanunu Tasarısı”nın uzlaşmaya ilişkin madde gerekçesinde de benzer şekilde bu hususlar ön plana çıkartılmıştır.
Gerekçeye göre, “...Uzlaşmanın hedefi suçun işlenmesinden sonra fail ve mağdur arasına meydana gelen bir çekişmeyi, bir arabulucunun girişimini sağlayarak çözmek ve adaleti sağlamaktır. Failin neden olduğu zararın giderilmesi, fail-mağdur arasındaki barış, uzlaşmanın asıl unsurunu oluşturur. Fail-mağdur arasında uzlaşma dışında da, tazminatın sağlanması olanaklıdır. Ancak zararın giderilmesi ve onarım yanında ayrıca bir moral unsur da vardır.
Bu nedenle fail-mağdur arasındaki uzlaşma suçun faili bakımından cezanın ‘özel önleme’ fonksiyonuna yardım ettiği gibi mağdurun ve genel olarak kamunun da yararlarının korunmasını sağlar. Fail, uzlaşma ile, işlediği suçun sorumluluğunu kabul edip üstlenerek ve sonuçlarını da gidererek toplumla yeniden bütünleşme
olanağını elde etmiş olur. Böylece failin ceza sorumluluğunu tespit ve zararın giderilmesi için gereken yapılmış bulunacağından,
mağdur bakımından da adalet yerine getirilmiş olur. Fail-mağdur
arasındaki uzlaşma, bundan başka, kamu da, fiile ihlâl edilmiş
olan hukuk kurallarının geçerliliğini vurgulamış ve dolayısıyla kamusal barışın kurulmasına izin verir.” Bkz., 12.03.2005 tarihinde TBMM’ye sunulan “Türk Ceza Kanunu Tasarısı” http://www2.
tbmm.gov.tr/d22/1/1-0593.pdf, s. 20-21.
14 DUFF, 2003, s. 54-55.
rilmesi şeklinde olmuştur15 . İlk olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve sonrasında 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen uzlaşma kurumu da, bu gelişimin bir etkisi olarak görülebilir.
C. ONARICI ADALET ANLAYIŞI
KAPSAMINDA BİR DÜZENLEME OLARAK
5237 SAYILI TCK’NİN 73. MADDESİ
Bilindiği üzere, Türk ceza hukukunda uzlaşma kurumu ilk defa 5237 sayılı TCK’nin 73. maddesinde düzenlenmişti. Söz konusu hüküm, 5560 sayılı Kanunun 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 5560 sayılı kanunun 24 vd. maddeleri ile
CMK’de yeniden düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nin 73. maddesinin ilk şeklinde şu hükme yer verilmekteydi: “...(8) Suçtan
zarar göreni gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi
olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete
bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir
kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu
husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından
saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın
düşürülmesine karar verilir.”
TCK’nin 73. maddesinin son fıkrasına göre
uzlaşma hükümlerinden faydalanılabilmesi için
ön koşul suçun şikayete bağlı bir suç olmasıydı.
Bunun yanında, suçtan zarar görenin de ya gerçek kişi ya da özel hukuk tüzel kişisi olması gerekmekteydi.
Ayrıca, uzlaşma hükümlerinden yararlanılabilmesi için iki koşulun daha fail tarafından gerçekleştirilmiş olması aranmaktaydı. Bunlar, “failin suçu kabullenmesi”16 ve “failin doğmuş olan
zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi
veya gidermesi17” koşullarıydı.
15 Onarıcı adalet sistemi uygulama çeşitleri için bkz., YILMAZ,
2006, s. 298 – 302.
16 Ayrıntılı bilgi için bkz., KAYMAZ, Seydi / GÖKCAN Hasan Tahsin, Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma ve
Önödeme, 1. Baskı, Ankara, 2005, s. 84; SOYGÜT ASLAN, Mualla
Buket, Türk Ceza ve Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma Kurumu, İstanbul, 2008, s. 129.
17 Ayrıntılı bilgi için bkz., KAYMAZ / GÖKCAN, 2005, s. 84. Ayrıca bkz., YURTCAN, Erdener, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı,
2004, s. 151 vd. Bu zorunluluk CMK’nin 253. maddesinin 5560 saylı Kanunla değiştirilmeden önceki 253. maddesinde de yer almaktaydı. SOYGÜT ASLAN, 2008, s. 125.
Uzlaşma kurumu, bir yandan çağdaş bir eğilim olarak onarıcı ada-
Bu koşullar incelendiğinde, farklı bir şekilde
dile getirilmiş olsa da, günümüzde yoğun olarak
tartışılan “onarıcı adalet” anlayışı doğrultusunda
bir düzenleme olarak ele alındığı görülmekteydi.
5237 sayılı TCK’nin 73/8. maddesindeki uzlaşmaya ilişkin koşullar, onarıcı adalet anlayışı kapsamında dile getirilen bazı hususların Kanunda belirli yönden kabul edilmiş olduğu anlamına gelmekteydi. Nitekim belirli bir moral hükmü ifade eden
“suçun kabullenilmiş olması” koşulu da bu yaklaşım içerisinde sorumluluğu kabullenmeye ilişkin
olarak katı bir koşulu ifade ediyordu18 .
Söz konusu hüküm 5560 sayılı Kanunun 45.
maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 5271 sayılı CMK’nin 253. vd. maddelerinde yeniden düzenlenmiştir.
D. ONARICI ADALET ANLAYIŞININ
GEREKLERİNİN YUMUŞATILMASI;
MAHKEMELERİN İŞYÜKÜNÜ AZALTMA
GEREKÇESİNE YAKLAŞAN BİR
DÜZENLEME OLARAK CMK’DE YER ALAN
DÜZENLEME
5560 sayılı Kanunla TCK ve CMK’de yapılan değişikliklerle uzlaşma kurumu ilk şeklinden kimi yönleriyle farklı bir yapıya bürünmüştür. Söz konusu
değişiklik, sadece soruşturma ya da kovuşturmaya alternatif olarak uygulanan bir uzlaşma usulü
benimsenmesi sebebiyle; onarıcı adalet fikrinden
yola çıkarak ve onarıcı adalete hizmet eden ilkelerin esas alınması suretiyle değil, daha çok mahkemelerin iş yükünün azaltılması amacıyla, başka bir
deyişle pratik kaygılarla uzlaşmanın gündeme geldiği görüşünü, destekler niteliktedir19.
let anlayışının yansıması olarak kabul edilmekle birlikte, zararının
giderilmesi şartı Türkiye’deki tarihsel süreç ve kültürel yapı açısından incelendiğinde, Bayraktar tarafından dile getirilen,“...adliyenin işleyişini hızlandırma iddiası ile Ceza Yargılaması’nda mağdurun zararının giderilmesini amaçlamak akla ‘diyetin’ geri dönüp
dönmeyeceği sorusunu getirmektedir” yönündeki kaygı da göz
önünde tutulmalıdır. BAYRAKTAR, Köksal, “Ceza Kanunu’ndaki
Değişiklikler ve Uzlaşma”, Olaylar ve Görüşler, Cumhuriyet Gazetesi, 2/12/2006, s.2
Bu yönde olmak üzere, uzlaşmanın kapsamı
genişletilmiş, suçun kabullenilmiş olması koşulu
ve zararın giderilmiş olması zorunluluğu kaldırılmıştır. Söz konusu düzenleme, genel hatlarıyla incelendiğinde, şu üç husus ön plana çıkar20 .
1. Uzlaşmanın Kapsamı Genişletilmiştir
5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında
ilk göze çarpan husus, uzlaşmanın kapsamındaki
suçların genişletilmiş olmasıdır. TCK’nin 73. maddesinin mülga son fıkrasında sadece şikayete bağlı suçlar uzlaşma kapsamına alınmış iken CMK’nin
253. maddesinde şikayete bağlı suçlar yanında
maddede belirtilmiş diğer suçlar açısından da uzlaşma söz konusu olabilecektir. Böylece şikayete
bağlı suçlar yanında; “kasten yaralama (üçüncü
fıkra hariç, madde 86; madde 88)”, “taksirle yaralama (madde 89)”, “konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116)”, “çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234)”,”ticari sır, bankacılık sırrı veya
müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin
açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)”
suçları da uzlaşma kapsamına alınmıştır.
2. Suçun Kabullenilmiş Olması Zorunlu
Değildir
Yukarıda belirtildiği üzere uzlaşmanın hüküm ve
sonuçlarının uygulanması açısından, TCK’nin 73.
maddesinde failin suçu kabul etmiş olması şartı
yer almaktaydı. 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik açısından göze çarpan en önemli husus, “suçun kabullenilmesi” koşulunun uzlaşmanın kurucu unsuru olmaktan çıkarılmış olmasıdır; yeni düzenlemede “suçun kabullenilmiş olması” şartından tamamen vazgeçilmiştir.
Yukarıda ifade edildiği üzere, suçun kabullenilmiş olması, genel olarak onarıcı adalet anlayışı
yaklaşımında manevi bir unsura işaret etmek için
madde metninde yer almaktaydı. Nitekim onarıcı
adalet anlayışı açısından uzlaşmada “ failin sorumluluğu kabullenmesi ” ilkesi uzlaşmanın olmazsa
18 Suçun kabullenilmiş olması şartı ilk başta bakıldığında bir yönüyle de ikrarı gündeme getirmektedir. Bu durum aslında failin işlediği suçun kınanacak bir durum olduğunun yine failin kendisi tarafından kabullenilmesi anlamında, onarıcı adalet anlayışı içerisinde yer edinmiştir. Bkz. DUFF, 2003, s. 50.
Gama / YEŞİLADALI, Burcu), 1. Baskı, İstanbul, 2008, s. 49. Yurtcan, uzlaşma kurumunun, amacının, “önemsiz suçlardan ötürü,
koşullar gerçekleştiğinde, yargılanmaktan kaçınmak” olduğunu;
bu yolla “dava ekonomisini sağladığı”nı vurgulamaktadır. YURTCAN, Erdener, CMK Avukatının ve Uzlaşma Avukatının Başvuru
Kitabı, 5. baskı, İstanbul 2007, s. 78.
19 İNCEOĞLU, Asuman Aytekin / KARAN, Ulaş, “Türkiye’de Ceza
Davalarında Uzlaşma Uygulamaları: Hukuki Çerçevenin Değerlendirilmesi”, Onarıcı Adalet, Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (derleyen, JAHIC,
20 Uzlaşmanın kapsamı, uygulanma şekli ve sonuçları hakkında
ayrıntılı bilgi için bkz. İNCEOĞLU / KARAN, 2008, s. 48 vd; KAYMAZ, Seydi / GÖKCAN, Hasan Tahsin, Uzlaşma ve Önödeme, 2.
Baskı, Ankara, 2007, s. 99 vd.
5
6
Ketizmen
olmaz koşulları arasında aranmaktadır. Bu husus
maddi sonuçları olmasından çok manevi bir sorumluluk anlayışına işaret eder. 21 Yürürlükten kalkan hükümlerde de bu husus açıkça kabul edilmiş
ve uzlaşma sırasındaki ikrarın hukuken hiçbir bağlayıcılığı olmadığı ifade edilmişti.
3.Zararın Giderilmesi ya da Genel Olarak
Edimin Yerine Getirilmesi Şartı Zorunlu
Olmaktan Çıkartılmıştır
“Zararın giderilmesi” şartı ile ilgili olarak da
CMK’de açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bunun yerine belirli bir edimin yerine getirilmesi şartına bağlanabileceği 253. maddenin 17 ve 19.
fıkralarında yer alan hükümlerden anlaşılmaktadır. CMK’nin 253. maddesinin 17. fıkrasında Cumhuriyet Savcısının edimin hukuka uygunluğu konusunda değerlendirme yapma yükümlülüğü olduğu ifade edilmiş; 19. fıkrada ise uzlaşmanın belirli bir edimin yerine getirilmesi şartına bağlanması durumunda nasıl karar verileceği düzenlenmiştir.
Yönetmelik’in 20. maddesinde de tarafların
uzlaşma kapsamında belirli bir edimin yerine getirilmesinde anlaşmaları halinde maddenin devamında belirtilen ya da bunlardan ayrı olarak diğer hukuka uygun bir edimin yerine getirilmesini kararlaştırılabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Yönetmelik’in 20. maddesinin “a” bendinde, “edimin konusunun fiilden kaynaklanan maddi ve manevi zararın kısmen ya da tamamen tazmin edilmesi ya da eski hâle getirilmesi” olduğu hükmüne yer verilmiştir. 20. maddenin “b” bendinde
ise mağdurun veya suçtan zarar görenin haklarına halef olan üçüncü kişi ya da kişilerin maddî
veya manevî zararlarının tamamen ya da kısmen
tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi hükme
bağlanmıştır22 .
21 Bkz., dipnot 18.
22 Yönetmelikteki düzenleme şu şekildedir: “MADDE 20 – (1) Taraflar uzlaştırma sonunda belli bir edimin yerine getirilmesi hususunda anlaşmaya vardıkları takdirde aşağıdaki edimlerden bir ya
da birkaçını veya bunların dışında belirlenen hukuka uygun başka
bir edimi kararlaştırabilirler
a) Fiilden kaynaklanan maddî veya manevî zararın tamamen ya da
kısmen tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi,
b) Mağdurun veya suçtan zarar görenin haklarına halef olan üçüncü kişi ya da kişilerin maddî veya manevî zararlarının tamamen ya
da kısmen tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi,
c) Bir kamu kurumu veya kamu yararına hizmet veren özel bir kuruluş ile yardıma muhtaç kişi ya da kişilere bağış yapmak gibi edim-
Düzenlemede, ister maddi ister manevi zararın giderilmesi ile ilgili olsun, son haliyle “zararın
giderilmesi”nin uzlaşmanın zorunlu bir unsuru olmaktan çıktığı görülmektedir. Zararın giderilmesi şartının yanında belirli bir edimin yerine getirilmesinin zorunlu olup olmadığının tartışılması ve
bunun da ötesinde tarafların belirli bir edimi yerine getirmeleri konusunda anlaşmalarının zorunlu
olup olmadığının tespiti de gerekir.
TBMM
Adalet
Komisyonu
raporunda,
“Ondokuzuncu maddeye göre, uzlaşma, bir edimin yerine getirilmesi veya yerine getirileceğinin taahhüt edilmesi halinde gerçekleşebilir” ifadesine yer verilerek bu zorunluluk ifade edilmiştir23 . Buna karşın CMK’nin aktarılan bu hükümleri
Yönetmelik ile birlikte değerlendirildiğinde belirli bir edimin yerine getirilmesinin zorunlu olup olmadığı tartışmalıdır.
Doktrinde genel olarak edimin yerine getirilmesi zorunluluğu yaygın olarak kabul edilmekteyse24 de CMK’nin ilgili hükümleri incelendiğinde bu
hükümlerden belirli bir edim konusunda anlaşmanın zorunlu olmadığı; tarafların iradesine bırakıldığı sonucu da çıkarılabilir. Bu açıdan CMK’nin
253. maddesinin 17. fıkrasında maddede sadece
edimin hukuka aykırı olup olmadığına ilişkin bir inceleme yapılacağından bahsedilmiştir. Bu hüküm
doğrudan ya da dolaylı olarak belirli bir edimin yerine getirilmesi zorunluluğuna işaret etmemektedir. Aynı maddenin 19. fıkrasında da edimin yerine getirilmesinin zorunluluğundan bahsedilmemiştir; belirli bir edim konusunda anlaşılmış olması durumunda edimin yerine getiriliş şekline göre
ne şekilde karar verileceği düzenlenmiştir.
lerde bulunulması,
ç) Mağdurun, suçtan zarar görenin veya bunların gösterecekleri
üçüncü şahsın, bir kamu kurumunun ya da kamu yararına hizmet
veren özel bir kuruluşun belirli hizmetlerini geçici süreyle yerine
getirmesi veya topluma faydalı birey olmasını sağlayacak bir programa katılması gibi diğer bazı yükümlülükler altına girilmesi,
d) Mağdurdan veya suçtan zarar görenden özür dilenmesi.”
23 Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi
ve Adalet Komisyonu Raporu (2/270), http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm. (erişim tarihi 18.01.2007).
24 CENTEL, Nur / ZAFER, HAMİDE, Ceza Muhakemesi Hukuku
El Kitabı, 2.Baskı, İstanbul, 2009, s. 329. SOYGÜT ASLAN, 2008,
s. 129. Yazar zararın giderilmesi yanında mağduriyetin giderilmesine yönelik alternatif çözüm yollarına yürürlükteki düzenleme ile
olanak sağlandığını ifade etmekle birlikte, edim belirleme konusunda Kanunun bir zorunluluk getirdiğini zımnen ifade etmektedir.
Aynı yönde, İNCEOĞLU / KARAN, 2008, s. 72.
III. UZLAŞMANIN ŞİKAYETİN GERİ
ALINMASININ SİRAYETİNE ETKİSİ –
ŞİKAYETİN GERİ ALINMASININ DOLAYLI
OLARAK BÖLÜNEBİLİRLİĞİ
Yıldız, şikayetin geri alınması ile ilgili olarak, suçtan
zarar görenin uzlaşma süreci devam ederken veya
uzlaşma gerçekleşip henüz zarar giderilmeden önce
şikayetini geri alarak uzlaşmayı geçersiz hale getirebileceğini ifade etmektedir. Yazar, başarısız bir uzlaşma sonucunda açılan kamu davasında da suçtan
zarar görenin şikayetini geri almasının kamu davasının düşmesi sonucuna yol açacağını belirtmiş ve
uzlaşmayı kabul etmeyen sanığın ileri bir aşamada
suçtan zarar görenle yapacağı bir anlaşma ile onun
şikayetin geri alınmasını sağlama çabasına girebileceğine işaret etmiştir. Sonuç olarak yazar, bu gibi
durumların önüne geçilebilmesi açısından, şikayetten vazgeçmeyi ve şikayetin geri alınmasını sınırlandıran bir düzenleme yapılmasının amaca daha uygun olabileceğini ifade etmiştir25 .
Yazarın görüşleri incelendiğinde; şikayetin
geri alınmasının, uzlaşma ve uzlaşmanın sonuçlarına ilişkin etkilerinin ele alındığı görülür. Yazar
tarafından yukarıda aktarılan hususlar genel olarak şikayetin geri alınmasının uzlaşma kurumuna
olumsuz etkileri olarak değerlendirilebilir.
Bunun yanında uzlaşma-şikayetin geri alınması ilişkisinin özellikle “şikayetin geri alınmasının sirayeti” ilkesi açısından incelenmesi gerekir.
Uzlaşmanın, şikayetin geri alınmasının sirayeti ilkesi açısından olumsuz etkisi, mağdur ya da
suçtan zarar gören kişinin yargılanacak, cezalandırılacak kişiyi seçme yetkisine sahip olması şeklinde ortaya çıkmaktadır.
Söz konusu yetkinin kaynağı, CMK’nin 255.
maddesidir. Konunun anlaşılması açısından birden çok failli ya iştirak halinde işlenen suçlarda
uzlaşmanın hüküm ve sonuçları üzerinde öncelikli
olarak durmak gerekir.
CMK’nin “Birden Fazla Fail Bulunması Hâlinde
Uzlaşma” başlıklı 255. maddesinde “Aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanır” hükmüne yer verilmiştir. Bu
düzenleme 5271 sayılı CMK’nin ilk şeklinde de var
olup, 5560 sayılı Kanunla uzlaşma kurumunda
25 YILDIZ, Ali Kemal, “Uzlaşma Şikayet İlişkisi (Y.TCK m. 73)”,
Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan, YENİSEY,
Feridun), 2005, s. 279
yapılan değişikliklerde de aynen korunmuştur.
Söz konusu hüküm, şikayetin geri alınmasının sirayetinden farklı olarak uzlaşmanın sirayetinin söz konusu olmadığı anlamına gelmektedir.
Buna göre, birden çok failin işlediği ya da iştirak
halinde işlenen suçlarda fail ya da şerikler birbirinden bağımsız olarak uzlaşmak zorundadırlar.
Bu durumda ancak uzlaşan kişi uzlaşmanın hüküm ve sonuçlarından yararlanabilecektir; “uzlaşma şahsidir”26 .
Konunun açıklığa kavuşturulması açısından,
uzlaşmaya ilişkin eski ve yeni düzenlemenin tekrar irdelenmesi gerekmektedir.
Uzlaşmaya ilişkin olarak Dölling tarafından vurgulanan ve yukarıda aktarılan hususlar TCK’nin 73.
maddesinin son fıkrasında “suçun kabullenilmesi”
ve “ortaya çıkan zararın tamamının ya da büyük bir
kısmının ödenmiş ya da giderilmiş olması” şeklinde yer edinmişti. Bu anlamda uzlaşmanın hem suçun kabullenilmesi şeklindeki moral hükmü -her ne
kadar uzlaşma kapsamındaki bu kabulün uzlaşamama durumunda delil olarak kullanılması yasak olsa
da bu uzlaşmanın uygulanmasını zorlaştıran bir unsur olarak da görülebilir- ve zararın giderilmesi şeklindeki, fiilin zararlı sonuçlarını tamir ya da ortadan
kaldırmaya ilişkin yönü, TCK’de uzlaşmanın şartları
olarak yer edinmişti.
Şikayetini geri almayan kişinin, fail ya da şeriklerden bir kısmı ile uzlaşamaması durumunda
bu kişiler hakkında cezai soruşturma ve kovuşturmanın devam etmesinin belirli yönlerden gerekçelendirilebilme ihtimali olduğu iddia edilebilirdi.
Şikayetin geri alınmasının sirayeti ilkesinden dolaylı olarak uzaklaşılmasının gerekçesinin, onarıcı adalet anlayışının gereklerinin yerine getirilmemesi olarak ortaya çıkabileceği ileri sürülebilirdi
ki, bu gerekçelerle de olsa aynı tartışma yürütülebilirdi.
CMK ve Yönetmelik’te düzenlenen uzlaşma
kurumunda son şekliyle ön plana çıkan husus, tarafların anlaşması ya da anlaştırılmasıdır. Bu husus Yönetmelik’in tanımlar başlıklı 4. maddesindeki uzlaşma ve uzlaştırmaya ilişkin tanımlarda
daha da somutlaşmaktadır27.
26 Aynı yönde KAYMAZ / GÖKCAN, 2005, s.115. Adı geçen yazarlar, TCK’nin 73. maddesinin son fıkrasına göre uzlaşan faile şikayetin geri alınmasının sirayet etmeyeceği görüşündedirler. KAYMAZ
/ GÖKCAN, 2005, s. 115
27 Yönetmelik’in 4. maddesinde göre uzlaşma “Uzlaşma kapsamına giren bir suç nedeniyle, şüpheli veya sanık ile mağdur veya
7
8
Ketizmen
Daha önce de belirtildiği gibi anlaşmanın konusu ya da kapsamı açısından suçun kabullenilmesi şeklinde uzlaşmanın moral yönüne ilişkin bir
şart aranmamaktadır. Bu doğrultuda, onarıcı adalet anlayışı kapsamında gündeme gelen “sorumluluk ilkesi” gözetilmemiştir.
Ayrıca tarafların uzlaşacakları ya da
Yönetmelik’teki tanıma göre anlaşacakları asli konunun ne olduğu, uzlaşmaya ilişkin yürürlükteki
düzenlemede TCK’nin 73. maddesinin mülga son
fıkrasındaki gibi açıkça hükme bağlanmamıştır.
Belirli bir edimin yerine getirilmesinin kararlaştırılması ise yukarıda ifade edildiği üzere kanaatimizce zorunlu bir unsur değildir.
Bu açıdan incelendiğinde birden çok fail tarafından ya da iştirak halinde işlenen suçlarda hangi konularda tarafların uzlaşacakları önem arz etmektedir.
Öncelikli olarak belirtmek gerekir ki, mağdur ya da suçtan zarar görenin fail ya da şerikler hakkında aynı yönde davranma, aynı şartlarda uzlaşma zorunluluğuna ne Kanunda ne de
Yönetmelikte yer verilmiştir. Bu durumda her bir
fail ya da şerik açısından uzlaşma şartları farklı
olarak belirlenebilecektir. Moral bir yükümlülüğü
üstlenmenin zorunlu olmadığı ve de herhangi bir
edimi yerine getirmenin talep edilmediği fail ya
da şerikin, sadece mağdur ya da suçtan zarar görenin anlaşma-uzlaşmaya rızası olması nedeniyle
yargılanmaktan ya da ceza almaktan kurtulması
söz konusu olabilecektir. Aynı mağdur ya da suçtan zarar görenin diğer fail ya da şerikler hakkında da bu şekilde bir davranış sergileme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Aynı husus, belirli bir edimin zorunlu kılındığının kabulü halinde de geçerlidir. Bu halde de, hukuka uygun olmak şartıyla, şeriklerden ağırlık itibariyle birbirinden tamamen farklı edimlerin yerine getirilmesi talep edilebilecektir. Savcılık ya da
mahkemenin yetki ve görevi edimin hukuki olup
olmadığı ile sınırlıdır; edim ile suç arasındaki oran
ya da şeriklerden talep edilen edimler arasındaki
suçtan zarar görenin Kanun ve bu Yönetmelikteki usul ve hükümlere uygun olarak uzlaştırma süreci sonunda anlaştırılmış veya
anlaşmış olmalarını”; uzlaştırma, “Uzlaşma kapsamına giren bir
suç nedeniyle şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar görenin, Kanun ve bu Yönetmelikteki usul ve hükümlere uygun olarak uzlaştırmacı aracılığıyla ya da hâkim veya Cumhuriyet savcısı
tarafından anlaştırılmaları suretiyle uyuşmazlığın giderilmesi sürecini,” ifade eder.
oran denetim kapsamında değildir. Mağdur ya
da suçtan zarar görenin hukuka uygun ama teklif edilen şerik açısından gerçekleştirilmesi çok zor
bir talepte bulunması suretiyle dilediği kişiyi uzlaşma dışı bırakması mümkündür. Belirli bir edimin kararlaştırılmasının zorunlu olduğu kabulü
halinde bile, bir yönüyle uzlaşmayı kolaylaştırdığı ifade edilen28 , edimin konusu açısından sağlanan esneklik, mağdur ya da suçtan zarar görene,
yargılanacak kişiyi dolaylı olarak seçmede kolaylık sağlamaktadır.
Belirtilen hususlar, şikayete bağlı suçlarda şikayetin bölünebilmesine dolaylı olarak olanak
sağlamakta ve mağdura ya da suçtan zarara görene, yargılanacak kişiyi seçebilmesi konusunda
bir tasarruf yetkisi vermektedir.
IV. UZLAŞMANIN RE’SEN KOVUŞTURULAN
SUÇLARA ETKİSİ – YARGILANACAK KİŞİYİ
DOLAYLI OLARAK SEÇEBİLME
Yukarıda da aktarıldığı üzere 5237 sayıl TCK’deki
ilk düzenlemede uzlaşma sadece şikayete bağlı
suçlar açısından söz konusu olabilmekteydi. Bunun ötesine geçilerek re’sen kovuşturulan suçlar
açısından uzlaşma kabul edilmemişti. Uzlaşmaya ilişkin CMK ve TCK’de yapılan değişiklikle uzlaşmanın kapsamının genişletilmesi sonucunda
re’sen kovuşturulabilen kimi suçlar da uzlaşma
kapsamına alınmıştır. Bu nedenle şikayete bağlı
suçlar açısından ortaya çıkan ve yukarıda aktarılan sorun bu tür suçlar açısından da gündeme gelmiştir.
Yargılamayı sonlandırma yetkisi re’sen kovuşturulan suçlarda söz konusu değildir. Burada suçtan zarar gören dilerse müdahil sıfatıyla muhakeme faaliyetine katılır. Müdahil sıfatıyla muhakeme
faaliyetine katılma, şikayete bağlı suçlarda olduğu şekliyle muhakemeyi başlatma ya da sonlandırma şeklinde muhakeme üzerinde tasarruf yetkisi vermez.
Buna karşın hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında kimi re’sen kovuşturulan suçlarda uzlaşma imkanının tanınmış olması, bu tür
suçlarda da yargılanacak kişiyi seçme imkanının
ortaya çıkması sonucunu doğurmaktadır.
Uzlaşmaya ilişkin yürürlükteki hükümler, bu
tür sonucun ortaya çıkması imkanının doğmasında yeterli bir gerekçe sunmamaktadır. Yukarıda
28 İNCEOĞLU / KARAN, 2008, s. 73-74.
aktarıldığı üzere, faillerden bir kısmı hiçbir moral
ya da maddi yükümlülüğü üstlenmeden sırf anlaşmış olmaları nedeniyle yargılanmaktan ve olası bir
ceza mahkumiyetinden kurtulmuş olacaklardır.
Halihazırdaki hükümler açısından mağdur ya
da suçtan zarar görenin yargılanacak kişiyi seçebilme yetkisi, Türk ceza Hukukunda uzlaşma kapsamındaki suçlar açısından bir sonuç olarak ortaya çıkmaktadır.
V. SONUÇ YERİNE
Türk ceza hukukunda, bir yandan onarıcı adalet
anlayışının sonucu olarak bir yandan da mahkemelerin iş yükünün hafifletilmesi gerekçeleriyle
kabul edilen uzlaşma lehine bir çok söz söylenmesi mümkündür. Bu açıdan en meşru söylem, onarıcı adalet anlayışının ceza hukukunda yer edinmesi gereği olarak görülebilir. Bu hususlar cezanın
ve cezalandırmanın ne olduğu, hangi amaca hizmet ettiği gibi önemli konuları içeren daha derin
bir tartışmanın konusudur.
Belirli bir amaca hizmet etmesi amacıyla hukuk düzenine dahil edilen yeni kurumlar mevzuata dahil edilirken ya da temel ve önemli bir tercihi ifade eden bazı yerleşik kurumların ve ilkelerin
geçerli bir gerekçeye dayanmadan bertaraf edilmesi anlamına gelecek doğrudan ya da dolaylı düzenlemelere yer verilirken, kurumlar arası ilişkilerin etraflıca gözden geçirilmesi önem arz eder.
Ceza hukukunun gelişimi açısından, üzerinde
yeteri kadar tartışılmış ve belirli bir düzeyde uzlaşılmış kurumların, ceza mevzuatı kapsamına alınması kaçınılmazdır. Devingen toplum yapısının bir
gereği de budur.
Buna karşın, uzun yıllar boyunca üzerinde tartışılmış ve uzlaşılmış olan ve halen geçerliliği bir
anlam ifade eden kurum ve kuralların etkinliğinin
korunması, geçerli bir gerekçeye dayanılmaksızın,
dolaylı da olsa bertaraf edilmemesi gerektiği kanaatindeyiz.
Özellikle iştirak halinde işlenen suçlarda kendisini gösteren şikayetin ve şikayetin geri alınmasının sirayeti ilkesi şeklinde somutlaşan temel ilke
ve yasak, şikayetin fiile ilişkin olması 29 ve mağdurun ya da suçtan zarar görenin yargılanacak ve de
cezalandırılacak kişiyi doğrudan ya da dolaylı olarak seçmesi anlamına gelebilecek bir tasarrufta
29 CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.
Baskı, İstanbul, 2005, s. 89.
bulunamaması anlamına gelmektedir. Nitekim
şikayetin geri alınmasının sirayeti, 5237 sayılı TCK’nin 73. maddesinin 5. fıkrasında da açıkça
hükme bağlanmıştır.
Türk ceza hukukunda ilk defa 5237 sayılı TCK
ile düzenlenen uzlaşma kurumunda, mağdur ya
da suçtan zarar görene dolaylı yollardan yargılanacak ve cezalandırılacak kişiyi seçme yetkisine yol açabilecek bir imkan sağlanmıştır. Yukarıda
aktarıldığı üzere, TCK’nin 73. maddesinin mülga
son fıkrasındaki düzenleme açısından söz konusu
tercih, hem suçun kabullenilmesi anlamında moral hem de zararın giderilmesi anlamında maddi
bir külfete katlanma karşılığında olması anlamında, yine de tartışılabilir olan bir gerekçeye dayandırılabilmesi mümkündü. Daha çok mahkeme dışı
çözüme yönlendirmenin ağır bastığı ve ancak bu
amaca hizmet edebilecek nitelikteki halihazırda
yürürlükte bulunan düzenleme açısından sorun
daha da derinleşmiştir.
Ayrıca, uzlaşmaya ilişkin TCK’nin 73. maddesinin son fıkrasındaki düzenlemede sorun sadece şikayete bağlı suçlar açısından gündemde iken
5560 sayılı Kanunla yapılan ek ve değişikliklerle
sorun re’sen soruşturulan suçlara da sirayet etmiştir. Bu değişiklikle şikayet kurumunda bile şikayet hakkı olan kişiye tanınmayan bir tercih hakkının, re’sen soruşturulabilen suçlarda mağdura,
dolaylı olarak tanınması söz konusudur.
Bu noktada, sorunun çözümü açısından şikayet kurumu ve re’sen soruşturulabilen suçlara
ilişkin temel ilkeler ile uzlaşma kurumunun amaç,
kapsam ve sonuçları arasındaki bağlantının yeniden değerlendirilerek, düzenlenme yapılması önerilmektedir. Bu tür bir düzenlemeyle mağdur ya
da suçtan zarar görenin cezalandırılacak kişiyi
doğrudan ya da dolaylı olarak seçmesi yetkisini
tanıyacak durumların önüne geçilmesi amaçlanmalıdır.
Sonuç olarak; ister onarıcı adalet anlayışı açısından ele alınsın, isterse mahkemelerin iş yükünün azaltılması esasından hareket edilsin, bu yöndeki tercihlerin sonuçlarının dolaylı olarak da olsa
mağdurun yargılanacak kişileri seçebilmesi şeklinde tasarruf imkanı, uzlaşma kurumuna ilişkin
olarak tekrar düşünmeyi gerektirir.
9
10
Ketizmen
YA R A R L A N I L A N
BAYRAKTAR, Köksal, “Ceza Kanunu’ndaki Değişiklikler ve
Uzlaşma”, Olaylar ve Görüşler, Cumhuriyet Gazetesi,
2 /12 / 2006.
CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi
Hukuku, 3. Baskı, İstanbul, 2005.
CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide / ÇAKMUT, Özlem, Türk
Ceza Hukukuna Giriş, 6. Baskı, İstanbul, 2010.
CENTEL, Nur / ZAFER, HAMİDE, Ceza Muhakemesi
Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, İstanbul, 2009.
DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Temel Hükümler, 6.
Baskı, Ankara, 2009.
DÖLLING, Dieter, “İşlenen Suçlar Nedeniyle, Suç Failleri
ve Mağdurları Arasında Ara Buluculuk (mediation)”,
(özet çev. DÖNMEZER, Sulhi) Ceza Muhakemesinde
Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan, YENİSEY, Feridun),
2005.
DUFF, Antony, “Restoration and Retribution” Restorative
Justice and Criminal Justice, Competing or
Reconcilable Paradigms (ed. VON HIRSCH, Andrew
/ ROBERTS, Julian V. / ROACH, Kent / SCHIFF, Mara,)
Oxford – Portland – Oregon, 2003.
FLETCHER, George P. “The Place of Victims in the Theory
or Retribution”, 3 Buff. Crim. L. Rev. 51 1999 – 2000,
GÜRİZ, Adnan, Faydacı Teoriye Göre Âhlak ve Hukuk,
Ankara 1963.
İNCEOĞLU, Asuman Aytekin / KARAN, Ulaş, “Türkiye’de
Ceza Davalarında Uzlaşma Uygulamaları: Hukuki
Çerçevenin Değerlendirilmesi”, Onarıcı Adalet,
Mağdur-Fail
Arabuluculuğu
ve
Uzlaşma
Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (derleyen,
JAHIC, Gama / YEŞİLADALI, Burcu), 1. Baskı, İstanbul,
2008,
KAYMAZ, Seydi / GÖKCAN Hasan Tahsin, Türk Ceza
ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma ve
Önödeme, 1. Baskı, 2005.
KAYMAZ, Seydi / GÖKCAN, Hasan Tahsin, Uzlaşma ve
Önödeme, 2. Baskı, Ankara, 2007.
KUNTER, Nurullah / YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe,
Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku, 16. Baskı, İstanbul, 2007.
LIEBMAN, Marian, Restorative justice, How it works?,
London, 2007
MARSHALL, Tony F, “Restorative Justice: An Overview”
Home Office. Research Development and Statistics
K AY N A K L A R
Directorate. London, UK, 1999, s.5. http://www.
homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/occ-resjus.pdf
(erişim
tarihi 18.01.2010).
ÖZBEK, Mustafa, “Çağdaş Ceza Adaleti Sistemlerinde
Alternatif
Çözüm
Arayışları
ve
Arabulucuk
Uygulaması”, Ceza Muhakemesinde Uzlaşma,
(Yayına Hazırlayan, YENİSEY, Feridun) 2005.
ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Hukukunda Suçtan Doğam
Mağduriyetin Giderilmesi, Ankara FLETCHER,
George P. “The Place of Victims in the Theory or
Retribution”, 3 Buff. Crim. L. Rev. 51 1999 – 2000.
ÖZTÜRK, Bahri / ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı
Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 10.
PELİKAN, Christa, “Onarıcı Adalet Üzerine”, Onarıcı
Adalet, Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma
Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (der.
JAHIC, Gama / YEŞİLADALI Burcu), 1. Baskı, İstanbul,
Ekim, 2008.
SOKULLU-AKINCI, Füsun, Ceza Yaptırımı, İstanbul 1993.
SOYGÜT ASLAN, Mualla Buket, Türk Ceza ve Ceza Usul
Hukukunda Uzlaşma Kurumu, İstanbul, 2008.
TARHANLI, Turgut, “Onarıcı Adalet”, Onarıcı Adalet,
Mağdur-Fail
Arabuluculuğu
ve
Uzlaşma
Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (der.
JAHIC, Gama / YEŞİLADALI Burcu), 1. Baskı, İstanbul,
Ekim, 2008.
TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara,
2010.
YILDIZ, Ali Kemal, “Uzlaşma Şikayet İlişkisi (Y.TCK m. 73)”,
Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan,
YENSİSEY, Feridun), 2005.
YILMAZ, Ömer, “Onarıcı Adalet Sistemi: Birey-ToplumDevlet İlişkilerinde Yeni Bir Mücadele Alanı”, Suç
Mağdurları, (ed. BAHAR, Halil İbrahim), Ankara, 2006.
YURTCAN, Erdener, CMK Avukatının ve Uzlaşma
Avukatının Başvuru Kitabı, 5. Baskı, İstanbul, 2007.
YURTCAN, Erdener, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı,
2004.
Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun
Teklifi ve Adalet Komisyonu Raporu (2/270), http://
www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.
htm. (erişim tarihi 18.01.2007).
Akil / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 11–26
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararları
Işığında Avukatın Görevini Özenle Yerine
Getirme Yükümlülüğü
Araştırma
Cenk AKİL*
* Dr.
ÖZET
A
vukatlar hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde, anlaşmazlıkların hukuka ve adalete uygun olarak çözümlenmesinde hukuki bilgi ve tecrübesini toplumun yararına tahsis eden kişilerdir. Bu özellikleri nedeniyle kamu görevlisi sayılan avukatların mesleki olarak iyi yetiştirilmeleri ve mesleklerini özenle yerine getirmeleri gerekmektedir. Avukat alelade bir vekil olmayıp, ruhsatla icra edilen ve belirli bir uzmanlığı gerektiren bir meslek sahibidir. Bu nedenle avukatın özen yükümlülüğü belirlenirken sübjektif kriter değil, objektif kriter esas alınmalıdır.
Anahtar Kelimeler
Avukat, avukatlık mesleği, özen yükümlülüğü, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, kamu görevlisi, disiplin
cezası.
ABSTR AC T
IN THE LIGHT OF THE DECISIONS OF THE DISCIPLINARY BOARD OF UNION OF TURKISH
BAR ASSOCIATIONS THE DUTY OF PRUDENCE OF ATTORNEYS
A
ttorneys are persons who dedicate their legal knowledge and experiences to the regulation of legal relations and settlement of disputes in accordance with law and justice for the benefit of society. Attorneys,
who are considered to be public servants as a result of this, have to be vocationally trained very well and
have to practise their professions diligently. Attorneys are not ordinary agents; the profession they practise
is subject to a license and necessitates a specific expertise. Therefore, determination of the attorney’s duty of
prudence has to be based upon an objective but not a subjective criterion.
Keywords
Attorney, attorneyship, duty of prudence, The Disciplinary Board of Union Turkish Bar Associations, public
servant, disciplinary punishment.
12
Akil
Giriş
A
vukatlar gerek toplum içerisinde uyuşmazlıkların adil bir biçimde çözümlenmesinde gerekse hukuk kurallarının hayata geçirilmesinde
önemli roller oynayan uzmanlık sahibi, serbest
meslek mensuplarıdır.
Avukatlar sahip oldukları bilgiyle fertlerin haklarına kavuşabilmeleri ve uğramış oldukları haksızlıkların giderilmesinde1 onlara yardımcı olurken2; adaletin tecellisiyle toplumsal barış ve huzurun tesisinde de önemli bir rol oynarlar3 . Avukatlık mesleğinin
önemi devlet denilen varlığın üç erkinden biri olan
ve hukukun üstünlüğü ilkesi sebebiyle diğer iki erkin de üstünde yer alan yargı erkinin bir parçası olmasından kaynaklanmaktadır4 . Şu halde avukatlar,
kamu hizmeti5, 6 görmektedirler ve bu nedenle onların yeterliliği hakkında vatandaşların endişeye kapılması, sadece avukatların statülerini yahut kazançlarını olumsuz yönde etkilemeyecek genel olarak bu
mesleğe duyulan güveni de zedeleyecektir7.
sözleşme ile üstlendiği işin sonuca ulaşması için gerekli girişim ve davranışlarda bulunması oluşturur9.
Bu yükümlülüğün10 kaynağını BK m. 390 ile Av. K. m.
34 hükümleri oluşturmaktadır11. BK m. 390,I12 uyarınca vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir. Vekil, müvekkile
karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir (BK
m. 390, II)13. Görüldüğü gibi BK vekilin sorumluluğunu işçinin sorumluluğuna ilişkin hükümlere yollama
yapmak suretiyle düzenlemiştir. İşçinin özen borcunu düzenleyen BK m. 321’e göre işçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan mesuldür. İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktazi olup iş sahibinin malümu olan veya olması icabeden malümatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik
istidat ve evsafı gözetebilir. Buna göre biri objektif
diğer sübjektif olmak üzere iki kıstas öngörülmüştür.
Objektif kıstas işçinin o işin görülmesi için gerekli bilgi ve becerisidir14. Sübjektif kıstas ise işçinin, iş sahi-
I. GENEL OLARAK
Özen8
yükümlülüğünün
konusunu
avukatın
1
Avukatlık mesleğinin bu iki veçhesinden dolayı bugün avukatlık mesleği “savunma ve hak arama mesleği” olarak tanımlanmaya başlanmıştır (İNANICI, Halûk, 21. Yüzyılda Avukatlık ve Baro,
Eleştirel Bir Değerlendirme, İstanbul 2008, s. 13).
2
Bu sebepten olsa gerek öğretide avukat hukuki meselelerde tarafın danışmanı ve temsilcisi kabul edilmiştir (RUMPF, Max, Anwalt
und Anwaltstand, Deutschen Anwaltsverein, Leipzig 1926, s. 15).
3
ŞENOCAK, Zarife, “Avukatın Akdi Sorumluluğunun Şartları”,
Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1998, Sayı: 2, (s. 5-33), s. 5.
4
YILMAZ, Ejder, “Kamuda Çalışan Avukatlar”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, Sayı: 3, (s. 733-751), s.
734.
5
ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, 7. B., İstanbul
2000, s. 400. Avukatlığın kamu hizmeti sayılmanın iç hukuk bakımından doğurduğu sonuçlar hakkında bkz. YILMAZ, Ejder, “Bir Meslek
Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık”, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Yıl: 1995, Sayı:1-4, (s. 193-208), s. 203.
6
Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğinin giderek ortadan kalmakta olduğu ve avukatlığın bağımsız bir meslek olma yolunda ilerlediği
hakkında bkz. YILMAZ, Ejder, “Çağdaş Dünyada ve Türkiye’de Avukatlık”
Hukuk Merceği, Konferanslar ve Paneller, 1998-2000, Ankara Barosu Yayını, Ankara 2000, (s. 370-382), s. 374.
7
ŞENOCAK, 1998, s. 5.
8
Özen kavramı Türkçede çeşitli anlamlara gelmektedir. Sözlüklerde “özen” kavramı açıklanırken “itina”, “fazla dikkat etme”,
“ehemmiyetle çalışma”, “dikkat”, “ihtimam”, “bir işi yaparken gösterilen hususi dikkat”, “bir şeyi yapmada ve sürdürmede gösterilen titizlik”, “bir işin elden geldiğince iyi olmasına dikkat etme”,
“dikkatli ve özenli davranma” gibi ifadeler yer verilmiştir (BAŞPINAR, Veysel, Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, 2. B.,
Yetkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 122).
9
BAŞPINAR, 2004, s. 135.
10 Avukatın özen yükümlülüğü ile çok yakından ilişkili bir başka
yükümlülüğü ise avukatın aydınlatma yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük bir başka yazıda incelenecektir.
11 Avukatın özen yükümlülüğüne sadece ulusal mevzuatta değil,
uluslararası antlaşmalarda da yer verilmiştir. Nitekim 28.10.1988
tarihinde yapılan Genel Kurul Toplantısında kabul edilen Avrupa
Birliği Avukatlık Meslek Kuralları m. 3.1.2 c.1’de düzenlenmiştir.
Buna göre avukat, müvekkiline danışmanlık ve temsil hizmeti verirken zamanında, vazifesine bağlılıkla ve çalışkan bir şekilde hareket eder. Bkz. KORKUSUZ, M. Refik, Avukatlık Hukukuna Giriş,
Karahan Yayınları, Ankara 2008, s. 155.
12 1.7.2012’de yürürlüğe girecek olan 11.1.2011 tarih ve 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun bu hükme karşılık gelen 506. maddesinin birinci fıkrasına göre, vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına
yaptırabilir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre de, vekilin özen
borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır. Görüldüğü üzere Yeni Borçlar Kanunu vekilin özen gösterme borcu bakımından işçinin sorumluluğuna atıf
yapmamıştır. Bunun yerine vekâlet sözleşmesinden doğan sorumluluğa özgü bir düzenleme yapılmıştır.
13 İkinci fıkra hükmünün kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun
398. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak “Vekil, müvekkile karşı kendisine tevdi edilen işi doğruluk ve özenle görmeden sorumlu
olur” şeklinde anlaşılması uygun olur (ŞENOCAK, 1998, s. 20). Nitekim, Yeni Borçlar Kanunu’nun söz konusu hükme karşılık gelen
506. maddesinin ikinci fıkrası şu şekildedir: “Vekil üstlendiği iş ve
hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.”
14
YAVUZ, Cevdet / ACAR, Faruk / ÖZEN, Burak, Türk Borç-
bince bilinen veya bilinmesi gereken bilgi derecesi,
yetenekleri ve diğer nitelikleridir15. Acaba vekilin sorumluluğunun belirlenmesinde başvurulan sübjektif
ve objektif kıstaslar avukatın sorumluluğunun belirlenmesinde de uygulanacak mıdır? Bu konuda öğretide16 avukatın özen yükümlülüğü belirlenirken sübjektif kıstasın (BK m. 321, III) esas alınması savunanlar olduğu gibi Yargıtay da vermiş olduğu bazı kararlarda17 avukatın işini, işçi gibi özenle yerine getirmesi gerektiğini kabul etmiştir. Ruhsatla icra edilen ve
belirli bir uzmanlığı gerektiren bir meslek sahibi olan
avukatlar bakımından, sübjektif kıstası esas alan bu
görüş haklı olarak eleştirilmiştir18. Gerçekten de bilgi ve yeteneklerindeki eksikliğin müvekkilince farkına varılması gerektiği ileri sürülerek diploma ve ruhsat sahibi bir avukatın sorumluluktan kurtulması kabul edilemez. Aksi düşüncenin kabulü durumunda
devletin vermiş olduğu ve özel hukuka yansıyan bir
garanti niteliği taşıyan diploma ve ruhsatların hiçbir
anlamı kalmayacaktır19. Diğer bir deyişle, devlet tarafından ruhsat verilmesi gereken işler söz konusu
ise ruhsat sahibinin gerekli bilgi ve yeteneğe sahip
bulunduğunun garantisini devlet yüklenmektedir20.
Bu gerekçelerle avukatın özen yükümlülüğü belirlenirken sübjektif değil, objektif kıstas esas alınmalı ve Av. K. m. 34’e istinat edilmelidir. Zira bu madde avukatın özen yükümlülüğünü tamamen objektifleştirmektedir. Bahsi geçen maddeye göre “Avukatlar yüklendikleri görevi bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği
saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle
lar Hukuku Özel Hükümler, 8. B., Beta Yayınevi, İstanbul 2009, s.
642-643.
15 TANDOĞAN, Halûk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,
5. B.,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s. 410-411; YAVUZ / ACAR /
ÖZEN, 2009, s. 642; ŞENOCAK, 1998, s. 20; SÜZEK, Sarper, İş
Hukuku, 5. B., Beta Yayınevi, İstanbul 2009, s. 298. Karş. MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, 3. B., Turhan Kitabevi, Ankara
2008, s. 443. Yazara göre işçinin özen sorumluluğu her somut olaya göre belirlenmesi açısından nispi ise de bu, onun sorumluluğunun tamamen sübjektif kriterlere bağlandığı anlamına gelmez.
16 REİSOĞLU, Seza, Hizmet Akdi, Sevinç Matbaası, Ankara
1968, s. 156; DONAY, Süheyl, “Vekilin Talimata Uyma ve Dürüstlükle Hareket Etme Borcu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Yıl:
1970, (s. 728-749), s. 737-738; ŞENOCAK, 1998, s. 21.
17 Örneğin bkz. 4. HD 7.4.1980, 194/4545 (YKD 1980/11, s. 1482).
18 TANDOĞAN, 2010, s. 414; YAVUZ / ACAR / ÖZEN, 2009, s.
642. Nitekim Yeni Borçlar Kanunu’nda da vekilin sorumluluğu bakımından “objektif” bir kriter benimsenmiştir. Bkz. aşa. dn. 79.
19
TANDOĞAN, 2010, s. 411, ŞENOCAK, 1998, s. 21.
20 DONAY, 1970, s. 738.
yükümlüdürler”. Hatta öğretide temsil edilen bir diğer görüşe göre, bahsi geçen hükümle özen borcu
avukatlar için sadece objektifleştirilmemiş, bunun
da ötesine geçilerek “ağırlaştırılmış özen borcu” haline dönüştürülmüştür21. Yargıtay da vermiş olduğu
eski bir kararında avukatın müvekkil ile olan ilişkisinin niteliğine dikkat çekerek bazı hallerde avukatın
sorumluluğunun işçinin sorumluluğundan daha sert
bir şekilde takdir edilmesi gerekeceği sonucuna varmıştır22.
Kanaatimizce avukatlık, “devlet garantili” bir
meslek olması23 nedeniyle daha ağır bir sorumluluk rejimine tabi tutulmayı gerektirir. Nitekim Av.
K. m. 34, avukatlar açısından özel bir düzenleme
kabul ederek özeni objektifleştirmiştir24. Özellikle
resmi bir sınav sonucu alınan belgelere dayanılarak icra edilen ve uzmanlığı gerektiren işlerin görülmesinde sübjektif kıstasa dayanma olanağı hemen hemen ortadan kalkmıştır25. Bu yüzden avukatın özen yükümlülüğü belirlenirken sübjektif kriterlerin esas alınması doğru olmayacaktır26. Yargıtay da yeni tarihli bazı kararlarında avukatın özen yükümlülüğünün alelade vekilin özen
yükümlülüğünden daha ağır olduğunu vurgulamıştır27. Bu karara göre avukat, normal bir vekilin gösterdiği özene uygun hareket ederek sorumluluktan kurtulamaz. Mesleğini profesyonelce icra
eden vekiller, söz gelimi avukatlar, “genellikle bilinen ve kabul edilen” kural ve usulleri bilmedikleri
takdirde sorumlu olurlar28.
Öğretide savunulan bir görüşe göre vekilin
özen yükümlülüğü konusunda işçinin özen yükümlülüğüne ilişkin hükümlere yapılan yollama,
salt gösterilecek özenin derecesi bakımından kabul edilmeli; buna karşılık, diğer konularda vekilin sorumluluğu işçinin sorumluluğundan farklı ve
21 BAŞPINAR, Veysel, “Avukatın Özen Borcu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, Sayı:1-2, (s. 38-62), s. 52.
22 4. HD 22.2.1974, 1973/3098, 1973/865 (MÜDERRİSOĞLU, Feridun, Avukatın Vekâlet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ayyıldız Matbaası, Ankara 1974, s. 305).
23 İYİMAYA, Ahmet, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunları II. Cilt, Ankara1995, s. 408.
24 SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral, Avukatlık Mesleği, Avukatın
Hak ve Yükümlülükleri, 2. B., İzmir 1999, s. 231.
25 TANDOĞAN, 2010, s. 411.
26 İYİMAYA, 1990, s. 292; TANDOĞAN, 2010, s. 411; SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 232; BAŞPINAR, 2008, s. 51.
27 13. HD 1.3.1991, 8301/2325 (BAŞPINAR, 2008, s. 49).
28 BAŞPINAR, 2008,s. 48-49.
13
14
Akil
vekâletin niteliğine uyan esaslara tâbi tutulmalıdır29. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise
avukatlık mesleğinin kamusal karaktere sahip olmasının yanı sıra müvekkille avukat arasında mevcut bulunan güven ilişkisi30 nedeniyle özen yükümlülüğü konusunda Borçlar Kanunu’nun vekâlete
ilişkin hükümleri değil, özel hüküm olmaları nedeniyle Avukatlık Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanmalıdır31 . Bu nedenle, kanımızca vekâlet sözleşmesinden farklı olarak avukatın özen yükümlülüğü bazı hallerde sadece müvekkiline karşı üstlenmiş olduğu bir borç niteliğinden çıkıp, başka bir
avukata yönelik olarak uyulması gereken bir ilke
haline dahi gelebilir32 . Aşağıda avukatın özen yükümlülüğü müvekkiline karşı yüklenilmiş bir borç
olarak incelenecektir.
II. AVUKATIN ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN
SOMUT GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ
1. Avukatın Mevzuatı Bilme ve Değişiklikleri
Takip Etme Yükümlülüğü
Avukat mesleğini özellikle danışman ve temsilci olarak icra etmektedir. Bu faaliyetlerini hakkıyla yerine getirmesi, önemli ölçüde hukuki inceleme yapmasını şart kılmaktadır. Bu nedenle avukat, mevzuatı, yani kanunları, kanun hükmünde
kararnameleri, tüzük ve yönetmelikleri bilmeli ve
bunlarda yapılan değişiklikleri takip etmelidir33.
29 PERRİN, Jean-François, Le contract d’architecte, Genève
1970, s. 53, note 65 (TANDOĞAN, 2010, s. 410, dn. 15a’dan naklen).
30 Bu ilişki nedeniyle avukatla müvekkilin karşılıklı olarak birbirine dürüst davranması gerektiği hakkında bkz. ARDIÇOĞLU, Sabahattin, “Avukat ve Müvekkil”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1980,
S. 2, (s. 201-203), s. 202.
31 İYİMAYA, Ahmet, Avukatlıkta Özen Borcu, Sorumluluk ve
Tazminat Hukuku, Ankara 1990, s. 291; DONAY, 1970, s. 737; SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 233; BAŞPINAR, 2004, s. 129; BAŞPINAR, 2008, s. 50-51.
32 Nitekim TBB Disiplin Kurulu vermiş olduğu 05.09.2008 tarih
ve E. 2008/190, K. 2008/319 sayılı kararında meslektaşına haber
vermeden onun takip ettiği bir davayı üzerine alıp duruşmalara katılan bir avukata verilen uyarma cezasını onamıştır. Karar için bkz.
http://www.barobirlik.org.tr. Belirtmek gerekir ki, bu, aynı zamanda Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının da bir gereğidir. Nitekim bahsi geçen meslek kurallarının 39. maddesine göre iş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata da vekâlet
vermek isterse ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekâlet verilen avukata yazıyla bilgi vermelidir. Ancak bu kural önce tevkil
edilen avukat rıza göstermezse sonraki avukatın vekâleti alamayacağı anlamına gelmemektedir (EREM, Faruk, Meslek Kuralları,
Ankara Barosu Yayını, Ankara 2007, s. 210.
33 BAŞPINAR, 2004, s. 132; GÜNERGÖK, Özcan, Avukatlık
Sözleşmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s. 72; GÜNER, Semih,
Avukatlık Hukuku, 4. B.,Yetkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 373; GÜ-
Avukatın mevzuatı bilme yükümlülüğü, sadece
onun genellikle uğraştığı hukuk alanları ile ilgili
kanunlardan haberdar olmasıyla da sınırlı değildir.
Çünkü nadiren karşılaştığı bir hukuk alanına ilişkin
olarak vekil tayin edilmişse bu alandaki mevzuat
değişikliğini bilmemesi mazur görülemez34. Hukuk
fakültesini bitirmiş, önce mahkemede ardından da
bir avukatın yanında staj yapmış bir meslek mensubu olan avukatın bu yükümlülüğünün belirlenmesinde katı davranılması onun açısından haksızlık olarak değerlendirilmez35.
Alman Mahkemeleri avukatın sadece Medeni
Kanunu değil, diğer mevzuatı, hatta yeni yürürlüğe giren kanunları ve uzmanlığı gerektiren sahalara ilişkin kanunları da bilmesi gerektiği yönünde kararlar vermiştir36. Aynı şey Türk hukuku bakımından da söylenebilir mi? Öncelikle belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nda açıkça
avukata kendini geliştirme yükümlülüğü yükleyen
bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte BK
m. 390, II’ de hükme bağlanan “işi özenle yapma
borcu”ndan hareketle Türk Hukuku bakımından
da aynı sonuca ulaşmak mümkündür37.
Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi bakımından Resmi Gazete’nin takip edilmesi avukatlar için
pratik bir yol olacaktır. Günümüzde internet ortamında da yayımlanan Resmi Gazete sayesinde
mevzuattaki değişiklerin takibi daha da kolaylaşmıştır. Bu nedenle kanımızca, avukatların Resmi
Gazete’yi düzenli olarak takip etmeleri onların
özen yükümlülüğünün bir gereğidir.
Bununla birlikte, bazı hallerde somut olayın
özellikleri dikkate alınmak suretiyle biraz daha
toleranslı davranılması gerekebilir. Bu bakımdan
avukat, savunmasını üstlendiği olayda müvekkilinin arzu ettiği tarzda uygulanması mümkün olmayan bir kanunu bilmemesi nedeniyle sorumlu
tutulamaz38. Bu bağlamda, örneğin, terk edilmiş
veya tamamıyla yeni olan hukuki konulardaki şekli hükümlere riayetsizlik biraz daha hoş görüyle
NER, Semih, “Avukatın Özen Yükümlülüğü”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2002, Sayı:2, (s. 557-586), s. 564.
34 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 235-236; SUNGURTEKİN
ÖZKAN, Meral, Avukatlık Hukuku, İzmir 2006, s. 183; ZEVKLİLER,
Aydın. / GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11.
B., Turhan Kitabevi, Ankara 2010, s. 488; BAŞPINAR, 2008, s. 52.
35 ŞENOCAK, 1998, s. 12.
36 Bkz. RİNSCHE, Anm. I 99 (ŞENOCAK, 1998, s. 12’den naklen).
37
ŞENOCAK, 1998, s. 12.
38 BAŞPINAR, 2008, s. 52.
karşılanabilir39. Ne var ki avukatın bu konudaki bilgisizliğinin mazur görülebilmesi için kanunun salt
eski olması yeterli değildir. Ayrıca söz konusu kanunun tanınmaması da gerekir40.
2. Yabancı Hukuka İlişkin Özen
Yükümlülüğü
Avukat kural olarak bilmediği ya da bilgisinin çok
az olduğu bir alan ile ilgili davayı üstlenmemelidir41; eğer üstlenmişse bu halde o konuda gerekli bilgiyi edinmelidir42. Bu cümleden olmak üzere
o öncelikle Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmekle iç hukukun bir parçası haline
gelen uluslararası antlaşmaları bilmekle yükümlüdür. Söz gelimi, avukatın Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetin Kaldırılmasına Dair La
Haye Sözleşmesi’ni43 bilmesi gerekir.
Avukat bilmediği yabancı ülke hukukuna ilişkin bir sorunla karşılaştığında bu konuda danışmanlık faaliyetinde bulunmaktan da kaçınmalıdır.
Nitekim Uluslararası Barolar Birliği’nin belirlediği “Uluslararası Meslek Kuralları”nın 3.3.2. maddesinde açıkça “Avukat, kendisinin yetersiz olduğu bir konuda müvekkiline hizmet vermemelidir” denmiştir44,45. Dolayısıyla böyle bir durumla
karşılaşan avukat, müvekkiline, ilgili yabancı ülke
mevzuatını bilmediğini, bu nedenle bu konuda uzman bir avukatın ya da öğretim üyesinin görüşüne başvurmasının doğru olacağını söylemelidir46.
Bunu yapmayıp da vekâleti üzerine alan avukat bu
konuda ortaya çıkacak zararlardan sorumlu ola-
39 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 236; SUNGURTEKİN ÖZKAN,
2006, s. 183-184.
40 ŞENOCAK, 1998, s. 12.
41 BAŞPINAR, 2004, s. 132; s. 52; ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7. B.,Yetkin Yayınevi, Ankara 2007, s.
406. Nitekim Avrupa’da Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler
Tüzüğüne İlişkin Şerh’te yer alan “avukatın mesleki yeterliliği” başlıklı ilkesinin son cümlesine göre avukat, uzmanı olmadığı konulara
ilişkin davaları almamalıdır. Bkz. http://www.barobirlik.ogr.tr (erişim tarihi 25.3.2012).
caktır47. Bununla birlikte, böyle bir durumla karşılaşan bir avukatın yabancı hukuk hakkındaki her
türlü bilgiyi bizzat öğrenmesi gerekmezse de bu
konuda sadece yabancı meslektaşının yapmış olduğu ön çalışmalara güvenmemelidir48.
Müvekkil, avukatın yabancı hukuk hakkında
bilgisi olmadığını bilmesine ya da bu durum kendisine söylenmesine rağmen onun görev almasını
istemişse, davanın kaybedilmesi halinde avukatın
sorumlu tutulamaması gerekir49. Buna karşılık yabancı ülke hukuku hakkında yeterli bilgi sahibi olmamasına rağmen, bu konuda eksiğini gidermeden davayı üstlenen avukat, müvekkilinin uğradığı zararı tazmin etmek zorunda kalabilir. Örneğin,
Türkiye’de tatilini geçirmek üzere özel otosu ile
yola çıkan bir Türk misafir işçi, Yugoslavya’da trafik kazası geçirir. Alman avukat, Yugoslav hukukunu bilmediği için dava zamanaşımına uğrar. Bu durumda avukat, işçinin uğradığı zararı karşılamakla
yükümlü tutulacaktır50.
3. Yargısal Kararlara İlişkin Özen
Yükümlülüğü
Avukat, üstlenmiş olduğu vekâlet görevinin bir gereği olarak kanunların yanı sıra yargısal kararları
da bilmek ve takip etmek zorundadır51. Bu nedenle bir avukatın mahkeme kararlarını yeterince izlememesi nedeniyle davayı kaybetmesi durumunda
onun sorumlu tutulacağı kabul edilmektedir52. Bununla birlikte bu yükümlülük yayınlanmış kararlarla sınırlıdır. Türk hukuku bakımından avukatın
yüksek mahkeme kararlarının yayınlandığı, Yargıtay Kararları Dergisi ve Danıştay Dergisi’ni takip
etmek zorunda olduğu söylenebilir. Keza, avukatın bağlı bulunduğu baro tarafından çıkarılan baro
dergisinde yayınlanmış bulunan Yargıtay ve Danıştay kararlarını da bilmesi gerekir53. Bununla bir47
RİNSCHE, Anm I 108 (ŞENOCAK, 1998, s. 13’ten naklen).
48 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 236; BAŞPINAR, 2008, s.
53. Karş. ŞENOCAK, 1998, s. 13.
BAŞPINAR, 2008,s. 53.
42
GÜNERGÖK, 2003, s. 72.
49
43
Sözleşme için bkz. RG. 16.9.1984, S. , 18517.
50 Örnek için bkz. RİNSCHE I 109 s. 45 [ADAY, Nejat, “Türk Hukukunda Avukatın Mesleki Yükümlülükleri”, İstanbul Barosu Dergisi, Yıl: 1993, Sayı: 7-8-9, s. 478-500), s. 484, dn. 24’ten naklen].
44 GÜNER, Semih, Avukatlık Hukuku, 4. B., Ankara 2009, s.
373; GÜNER, 2002, s. 565.
45
Benzer şekilde Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurulları m.
3.13’de de avukatın kendi mesleki bilgi ve becerilerinin yetersiz kalacağını bildiği veya bilmesi gereken bir işi ancak o işi yapmaya yeterli
mesleki bilgi ve beceriye sahip başka bir avukatla işbirliği yaparak kabul edebileceği ifade edilmiştir. Bkz. KORKUSUZ, 2008, s. 156.
46 RİNSCHE, Anm. I 99 (ŞENOCAK, 1998, s. 13’ten naklen).
51 MÜLLER, JR 1969, s. 161(ŞENOCAK, 1998, s. 13’ten naklen).
52 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, 2010, s. 488.
53 ŞENOCAK, 1998, s. 13-14. Avukatın yüksek mahkeme karalarını takip etme yükümlülüğü ilk derece mahkemesi kararları açısından geçerli değildir. Aksi halin kabulü, avukatı altından kalkamayacağı bir yük altına sokmak anlamına gelecektir. Bkz. ŞENOCAK,
15
16
Akil
likte, avukatın yayınlanmış bütün mahkeme kararlarını eksiksiz bilmek zorunda olup olmadığı tartışılmaya muhtaç bir konudur. Belirtmek gerekir
ki, avukatın yayınlanmış bütün mahkeme kararlarını bilmesinin zorunlu olduğu yönündeki beklenti gerçekçi olmadığı gibi avukatın bocalamasına
da yol açabilir. Avukatın kararları bulup sınıflandırması, onları okuyup değerlendirmesi çok fazla
zaman ve emek harcanmasını gerektireceğinden
avukat kendi hukuki görüşünü oluşturmaya zaman ayıramayacak hale gelebilir54. Salt üst mahkeme kararlarını iyi takip eden bir avukatın üstlendiği işi iyi sonuçlandırmasına katkı sunacağı açıktır. Bununla birlikte, bu şekilde elde edilen bir başarı, gerçekten nitelikli bir hukuk hizmetinin sonucu olmayacaktır55. Avukatın yargısal kararları bilmek ve izlemek konusundaki yükümlülüğü, avukatı salt bunları izleyerek başarıya ulaşan, kendi hukuki görüşünü oluşturamayan pasif bir hukukçu
haline getirmemelidir56. Gerçekten de avukat sadece yargısal kararları takip eden ve bunu üstlenmiş olduğu görevlerde dile getiren bir hukukçu değildir. O aynı zamanda ileri sürdüğü düşüncelerle hukuk hayatına katkıda bulunan ve hukuk hayatını zenginleştiren bir hukuk adamıdır. Dolayısıyla avukat hatalı bulduğu yargısal kararlarları eleştirebilmeli, onların değiştirilmesi için çaba harcayabilmelidir. Bununla birlikte kanımızca avukat bu
söylenenleri üstlenmiş olduğu vekâlet görevi kapsamında değil de bu görevden bağımsız olarak bir
hukuk adamı sıfatıyla sempozyum, konferans gibi
etkinliklerde sunacağı tebliğlerde yahut yazacağı
makalelerde dile getirmelidir. Zira aksi halde müvekkili için en elverişli yolu seçmemiş olması nedeniyle sorumluluğu gündeme gelebilir57.
Üzerinde durulması gerekin başka bir konu ise
avukatın yeni çıkan yüksek mahkeme kararlarını
ne kadarlık bir süre içerisinde öğrenmek mecburiyetinde olduğudur. Kabul etmek gerekir ki, bu konuda baştan kesin bir süre konulması mümkün değildir. Bununla birlikte, İsviçre Federal Mahkemesi,
avukatların bütün yargısal kararları yayınlandıkları
1998, s. 14.
54 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 237.
55 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 237-238.
56 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 238; SUNGURTEKİN ÖZKAN,
2006, s. 185.
57 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 239-240; SUNGURTEKİNÖZKAN, 2006, s. 186-187.
tarihten sonra bilmekle yükümlü tutulamazlarsa da
ifa ettikleri mesleki işlemlere ilişkin önemli meseleleri halleden ve resmi veya mesleki dergilerde yayınlanan içtihatları birkaç hafta veya en çok birkaç
ay gibi kısa bir süre içerisinde öğrenmesi gerektiğine hükmetmiştir58. Alman hukukunda ise bu konuda
kesin bir süre konulmasının mümkün olmadığından
hareketle avukatın yeni kararları “mümkün olan en
kısa sürede” öğrenmesi gerektiği ifade edilmiştir59.
Öğretide, haklı olarak, avukatın mahkeme kararlarını bilme yükümlülüğü açısından içtihadı birleştirme kararlarının özel bir öneme sahip olduğu dile getirilmiştir.
Bu görüşe göre60, içtihadı birleştirme kararları alelade
kararlardan farklı olarak, sadece bir davayı sonuçlandırmakla ilgili olmayıp; aynı zamanda prensip (ilke) de tespit
ederler. Daire kararları ve Genel Kurul kararları başka davalarda hukuken hâkimi bağlamaz ise de içtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel
Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar
(Yar. K. m. 45) ve Resmi Gazetede yayımlanır. Bu nedenle avukatın içtihadı birleştirme kararlarından haberdar
olmaması mazur görülemez.
4. Öğretiyi Takip Etme Yükümlülüğü
Üstlenmiş olduğu vekâlet görevini hakkıyla yerine getirebilmesi için avukatın mevzuat ve yargısal
kararların yanı sıra hukuk literatürünü de takip etmesi ve öğretide savunulan görüşlerden de haberdar olması gerekmektedir. Ancak, bu noktada avukatın öncelikle yüksek mahkemelerce benimsenmiş
görüşleri öğrenmesi gerektiği söylenebilir. Zira yargı organlarınca benimsenmemiş bulunan ve salt teorik anlamda önem taşıyan görüşlerin müvekkilinin
menfaatine hizmet etmeyebileceği hatırda tutulmalıdır61. Fakat avukatın hukuk literatürünü takip etme
yükümlülüğü onun öğretide savunulan her münferit
görüşü araştırmak, bilmek ve önüne gelen olayla ilgili olarak göz önünde bulundurmak zorunda olduğu şeklinde anlaşılamaz62.
Uygulamada ise, öğretiyi takip etme yükümlülüğüne büyük bir önem atfedildiği söylenemez.
58 ARIK, Kemal, “Avukatın Müvekkiline Karşı Mesuliyeti (Avukat
Yeni İçtihatları Takip Etmemekten Mesul müdür?”, Adliye Ceridesi, Yıl: 1944, (s. 569-576), s. 573.
59 BORGMANN / HAUG, § 19 Rz. 49 (GÜNERGÖK, 2003, s. 74’ten
naklen).
60 GÜNERGÖK, 2003, s. 76.
61 RİNSCHE, Anm. I 118 (ŞENOCAK, 1998, s. 14’ten naklen).
62 ŞENOCAK, 1998, s. 14.
5. Adli Yardıma İlişkin Özen Yükümlülüğü
Zira öğretide savunulan görüşler ancak uygulamada da esas alınmışsa dikkate alınmaktadır63.
Avukatın öğretide benimsenmiş ve fakat yargısal
kararlarda kabul görmemiş bir görüşü vekâlet görevi kapsamında esas alması halinde, müvekkilin
masraflar konusundaki menfaatini dikkate alma
yükümlülüğü ile müvekkili için en güvenilir yolu
seçme konusundaki yükümlülüğünü64 ihlal ettiği
söylenebilecektir65.
Avukat, müvekkiline hukuki görüş bildirirken
hakim görüş doğrultusunda hareket etmelidir66.
Nitekim, Alman Federal Mahkemesi bir kararında
avukatın hakim görüşten sapan kendi görüşüyle
mahkemeyi ikna edeceğine güvenmemesi gerektiğini dile getirmiştir67.
Avukatın bilimsel eserlerde yer almış, bununla birlikte henüz uygulamada benimsenmemiş görüşlerden
faydalanması, özellikle daha önce yargısal kararlara
konu olmamış alanlarda daha da önem kazanır68.
Avukatın buraya kadar incelenmiş bulunan
yükümlülüklerinin kapsamı onun önüne gelen
olayla ilgili olarak yapacağı çalışma açısından makul bir zamana sahip olup olmadığına göre değişir. Avukat böyle bir zamana sahipse, önüne gelen
olayın hukuki değerlendirmesi için gerekli olan bilgileri (mevzuat, yabancı hukuk, mahkeme kararları ve öğretide ileri sürülen görüşler) araştırmakla yükümlüdür. Buna karşılık, örneğin, duruşma
esnasında ortaya çıkan meselelerde olduğu gibi,
avukatın görüş bildirmek için yeterli zamana sahip olmadığı durumlarda, avukattan tecrübeli ve
özenli bir avukatın bilmesi gereken bilgiye sahip
olması beklenir69. Böyle bir durumla karşılaşan
avukatın, adliye binasında bulunan kütüphaneden
yararlanmak için hâkimden kısa da olsa duruşmaya ara vermesini istemesi önerilmektedir70.
Bir davanın açılması ve takibi için gereken harcamalar,
bazı hallerde oldukça yüksek tutarlara ulaşabilmektedir. Bu yüzden yoksul kişilerin haklı olsalar dahi dava
açmaları ve bunu bir avukatla takip etmeleri; aynı şekilde kendilerine karşı açılan bir davada savunma yapabilmeleri oldukça zorlaşmıştır71. İşte böyle bir durumla karşı karşıya kalan ve maddi imkânı yeterli olmayan bireylerin haksızlıklara boyun eğmesini önlemek
için72, kanun koyucu bazı şartlar altında yoksul kişilere
adli yardımdan yararlanma imkânı tanımıştır. HMK m.
334’e göre yargılama giderlerini, kendisi ve ailesinin
geçimini önemli ölçüde zor duruma sokmadan kısmen
veya tamamen ödeyemeyecek durumda olup da haklı oldukları yolunda peşinen bir kanaat uyandırabilen
kişilere, yargılama giderlerini ödemekten geçici olarak
bir muafiyet tanınır ve bu kişiler adli yardımdan yararlanır73. Hukukumuzda adli yardım esas olarak Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nda (m. 334-340) düzenlenmiştir. Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu’nun on ikinci kısmında da (m. 176-181) adli yardıma ilişkin hükümler bulunmaktadır. Fakat, bu düzenlemenin amacı, adli
yardımı baştan sona bir kez daha düzenlemek olmayıp;
HMK’ da düzenlenmiş bulunan adli yardıma ilişkin hükümleri tamamlamaktır74. Önemle belirtmek gerekir ki,
adli yardım kapsamında görevlendirilen avukatlar da
tıpkı diğer meslektaşları gibi üzerine aldıkları işi özenle yürütmek zorundadırlar. Nitekim, Bern Kuralları’nın
23. maddesinde de adli yardım kapsamında görülen işlerin diğer işlere gösterilen özenle yerine getirileceği
açıkça hükme bağlanmıştır. Benzer şekilde Uluslararası Barolar Birliği Oslo Kararları’nın 10. maddesinde de
adli yardımdan yararlanan müvekkilleri ile ilgili olanlar
dâhil, avukatın görevini titizlik ve önemle yerine getirmesi gerektiği ifade edilmiştir75.
71 PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES, Muhammet,
Medeni Usul Hukuku, 12. B., Yetkin Yayınevi, Ankara 2011, s. 705;
KURU, Baki / ARSLAN, Ramazan / YILMAZ, Ejder, Medenî Usul
Hukuku, 22. B., Yetkin Yayınevi, Ankara 2011, s. 744.
64 Bu yükümlülük hakkında bkz. HENSSLER, Martin, “Haftungsrisiken anwaltlicher Taetigkeit”, Juristenzeitung, Yıl: 1994, (s.
178-188), s. 182.
72 POSTACIOĞLU, İlhan, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. B., İstanbul 1975, s. 675.
68 SCHNEIDER, E., s. 746 (SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s.
240’dan naklen).
73 Adli yardım talebinin kabul edilmesi halinde sağlanacak muafiyet ve kolaylıklar HMK m. 335/1’de düzenlenmiştir. Buna göre
adli yardım kararının etkileri şunlardır: 1.Yapılacak tüm yargılama
ve takip giderlerinden geçici olarak muafiyet. 2. Yargılama ve takip giderleri için teminat göstermekten geçici muafiyet. 3. Dava ve
icra takibi sırasında yapılması gereken tüm giderlerin devlet tarafından avans olarak ödenmesi. 4. Davanın avukat ile takibi gerekiyorsa, ücret sonradan ödenmek üzere bir avukat temini.
69 RİNSCHE, Anm. I 121 (ŞENOCAK, 1998, s. 14-15’ten naklen).
74
PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, 2011, s. 711.
75
EREM, Faruk, Meslek Kuralları, Ankara 2007, s. 227.
66 GÜNERGÖK, 2003, s. 80. Öğretide bu söylenenin ancak hakim görüşün ittifak halinde olması ve yüksek mahkeme kararları ile
uyum göstermesi halinde kabul edilmesi gerektiğini savunanlar da
vardır. Bkz. KULL, s. 59 (GÜNERGÖK, 2003, s. 82’den naklen).
67 BGH, 1974, 1865 (ŞENOCAK, 1998, s. 14’ten naklen).
70
RİNSCHE, Anm. I 121 (ŞENOCAK, 1998, s. 15’ten naklen).
17
18
Akil
İşte, yukarıda sayılan adli yardım koşullarını
taşıyan bir müvekkile sahip olan avukatın, onu adli
yardım olanağından yararlanabileceği konusunda
bilgilendirmesi de avukatın özen yükümlülüğü içerisinde kabul edilmektedir76. Nitekim bu durum
Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kuralları’nın 3.7.2.
maddesinde açıkça avukatın geçerli olan hallerde müvekkiline adli yardımdan yararlanabileceğini bildireceği hükme bağlanmak suretiyle düzenlenmiştir77.
6. Yardımcı Elemanın Seçimi ve
Çalışmalarına İlişkin Özen Yükümlülüğü
Konusu bir işin görülmesi olan vekâlet sözleşmesinde vekilin şahsi özellikleri, mahareti, tecrübesi, bilgisi gibi unsurlar rol oynadığından, işin bizzat vekil tarafından yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin, avukatın işi stajyerine yaptırması alacaklının yani müvekkilinin menfaatine aykırı olur. Vekâlet akdinde şahsın önemi olduğundan, borcun bizzat borçlusu tarafından ifası gerekir78. Nitekim BK m. 390, III’de79 vekâlet konusu işin bizzat vekil tarafından yapılması ilkesi kabul edilmiştir. Ancak bu hükümle ifa yardımcısının
kullanımı yasaklanmış da değildir80. Eğer avukat,
vekâleti ifada yardımcı şahıs kullanmışsa sorumluluk BK m. 100’e81 göre belirlenir. Bahsi geçen
maddeye göre bir borcun ifasını veya bir borçtan
doğan bir hakkın kullanılmasını kendisiyle birlikte
yaşayan kişilere veya yanında çalışanlara devreden kimse bu devir kanuna uygun olsa bile, bunların işlerini yaparken verdikleri zarardan dolayı
diğer tarafa karşı sorumludur. Buna göre sorumluluğun şartları82; borcun ifası veya hakkın kulla76
7. Avukatın Bir Başkasını Tevkil Etmesi
Durumunda Özen Yükümlülüğü
Yukarıda da belirtildiği gibi, vekâlet sözleşmesi
ile onun bir alt türü olan avukatlık sözleşmesinde86 güven unsuru özel bir öneme sahiptir. Bu nedenle, müvekkilin işin bizzat kendi avukatı tarafından görülmesini isteme hakkı vardır87. Bununla birlikte, avukata başkasını tevkil konusunda
yetki tanınmış olabilir. Avukatın bir başkasını tevkil etmesi bir alt-vekil tayin etmesi yahut kendisi
TANDOĞAN, 2010, s. 413; ŞENOCAK, 1998, s. 22.
77 KORKUSUZ, 2008, s. 157.
78
nılmasının fiilen yardımcı şahsa bırakılmış olması, borç ilişkisi ve işin niteliğine göre borcun ifasının veya hakkın kullanılmasının yardımcı şahsa bırakılabilmesinin caiz olması, yardımcı şahsın borca aykırı davranışla müvekkile zarar vermiş olması ve borç bizzat borçlu tarafından ifa edilmiş olsa
idi borçlunun doğmuş olan zarardan sorumlu tutulabilecek olmasıdır. Yardımcı şahıs borca aykırı davranışta kusurluysa, yardımcı şahsın fiilinden
doğan zarardan, borçlu tıpkı kendisi öyle davranmış gibi sorumlu olacaktır. Yardımcı şahsın kusursuz olması durumunda ise doğan zarardan borçlunun sorumlu tutulması ancak borcun yardımcı
şahıs yerine bizzat borçlu tarafından ifası halinde,
zarara sebep olan davranışta borçlunun kusurlu
sayılabilmesine bağlıdır83. Şu halde avukat, yanında çalıştırdığı elemanların seçimi ve onların işini
özenle yürütmesi konusunda da iş sahibine karşı
özen yükümlülüğü altındadır84. Bu bakımdan, örneğin, avukat mahkeme kararının sekreterine teslim edildiğini, ancak o gün görevi bırakan sekreterin tebligatı kendisine vermemesi nedeniyle karardan haberdar olmadığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz85.
DONAY, 1970, s. 742.
79 Yeni Borçlar Kanunu’nun bu hükme karşılık gelen 506. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.
Görüldüğü üzere bu hükümle vekilin özen borcunun belirlenmesinde “objektif” bir ölçüt kabul edilmiştir.
80 DONAY, 1970, s. 743.
81 Yeni Borçlar Kanunu’nun bu maddeye denk gelen 116. maddenin birinci fıkrası, aynı hükmü havi olup eski Kanunun günümüz
Türkçesine uyarlanmış halidir.
82 Sorumluluğun şartları hakkında bkz. REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. B., Beta Yayınevi, İstanbul 2010,
s. 349 vd.; OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, 8. B.,Vedat Kitabevi, İstanbul 2010, s. 363 vd.; EREN,
Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. B., Beta Yayınevi, İstanbul 2008, s. 1028.
83 REİSOĞLU, 2010, s. 351; OĞUZMAN / ÖZ, 2010, s. 371.
84 İYİMAYA, 1990, s. 295; SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 243;
SUNGURTEKİN ÖZKAN, 2006, s. 189.
85 TBB Disiplin Kurulu’nun 07.11.2008 tarih ve E. 2008/279, K.
2008/423 sayılı kararı. Karar için bkz. http://www.barobirlik.org.
tr (erişim tarihi 25.3.2012).
86 Vekâlet sözleşmesi ile avukatlık sözleşmesi arasındaki farklar
için bkz. AYDIN, Murat, Avukatlık Ücreti, 4. B., Ankara 2008, s. 29.
Kanımızca iki sözleşme arasındaki en önemli fark vekâlet sözleşmesi ile herkes vekil sıfatını alabilirken, avukatlık sözleşmesinin taraflarından birini her zaman bir avukatın oluşturması ve avukatlık
sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun kural olarak vekâlet
sözleşmesindekine oranla daha ağır olmasıdır.
87 GÜNERGÖK, 2003, s. 113.
yerine bir başka avukatı ikame etmesi şeklinde
gerçekleşebilir. Konu, Avukatlık Kanunu’nun “İşi
Sonuna Kadar Takip Etme Zorunluluğu ve Başkasını Tevkil” başlıklı 171. maddesinde düzenlemiştir. Bahsi geçen düzenlemeye göre avukata verilen vekâletnamede başkasını tevkile yetki tanınmış ise, yazılı sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça, işi başka bir avukatla birlikte
veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir. Vekâletnamede, bunun düzenlendiği tarihten
sonra açılacak veya takip edilecek bütün dava ve
işlerde vekâlete ve başkasını tevkile genel şekilde yetki verilmişse, avukat, bu tarihten sonraki
dava ve işlerde müvekkilinden ayrıca vekâlet almaya lüzum kalmaksızın işi başka bir avukatla
birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir. Bahsi geçen hallerde avukatın müvekkile
karşı sorumluluğu devam eder. Birlikte takip ettiği veya işi tamamen devrettiği avukatların kusurlarından ve meydana getirdikleri zarardan dolayı müvekkile karşı hem şahsen hem de diğer avukatla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Avukatlık Kanunu’nun bu hükmü alt vekâleti
düzenleyen BK m. 390 hükmü ile uyum içerisindedir. Bununla birlikte Av. K. m. 171 alt-vekil tayinini vekâletnamede “tevkil yetkisinin” bulunmasıyla
sınırlandırmıştır88. Bu yüzden, birden fazla avukatın ortak çalıştığı bir büroda, bu avukatlardan birine iş verilmesi halinde, aksi açıkça belirtilmedikçe
diğer ortakların da gerektiğinde o işle uğraşmaya
“teamül gereği” yetkili olduğu Av. K. m. 171’de -BK
m. 390’nın aksine- “örf ve adet gereğince yetkili olma” durumu düzenlenmemiş olduğundan kabul edilemez89.
Avukatın kanuna uygun olarak kendi yerine
bir başkasını geçirmesi halinde bir alt-vekilin varlığından söz edilmektedir. Avukat, başkasını tevkil etse de vekâlet görevinin gereklerini yerine getirme konusundaki yükümlülüğü devam etmektedir. Bunanla birlikte, alt-vekil, bağımsız olarak hareket etmekte ve tevkil eden avukattan emir ve talimat almamaktadır90. Avukatın bir başkasını tevkil etmesinin ikinci şekli ise avukatın kendisi yerine bir başka avukatı ikame vekil tayin etmesidir.
88 MÜDERRİSOĞLU, 1974, s. 58; GÜNERGÖK, 2003, s. 114.
Bu durumda avukat işi tevdi ettiği diğer avukatla
sözleşmeyi müvekkili adına yapmaktadır. Günlük
hayatta daha çok karşılaşılan tevkil biçimi budur 91.
Bir başka avukatı tevkil eden avukatın tevkil olunan avukatın fiillerinden dolayı sorumluluğu Av.
K. m. 171, III’ de düzenlenmiştir. Bir başka avukatı tevkil eden avukat, BK m. 391, II’ ye dayanarak
tevkil yetkisini kullanırken veya talimat verirken
özen gösterdiğini ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulamaz. Nitekim Av. K. m. 171, III, c. 2’de
başkasını tevkil eden avukatın birlikte takip ettiği veya işi tamamen devrettiği avukatların kusurlarından ve meydana getirdikleri zarardan dolayı müvekkile karşı hem şahsen hem de diğer avukatla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu
olacağı açıkça düzenlenmiştir.
Öğretide bir görüşe göre Av. K. m. 171, III’ deki
sorumluluk avukatın resmi daire ve yargı mercileri önündeki temsil durumunda uygulanacak, bunun dışında kalan hallerde vekil BK m. 391, II uyarınca sadece yetkisini kullanırken ve talimat verirken sorumlu olacak, bunun dışında sorumlu tutulmayacaktır92. Bu görüş, haklı olarak eleştirilmiş
ve görülecek işin avukatlık sözleşmesi kapsamına giren bir hukuki yardım olması halinde, avukatın sorumluluğunun sadece resmi daire ve yargı
mercileri ile sınırlanmaması gerektiğini, avukatlığın amacını ortaya koyan Av. K. m. 2’ye göre, avukatın hukukun uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve
kurumlar nezdinde sağlama amacıyla hukuki bilgi
ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis ettiğini, Kanun’un ifadesinin
bu tür bir ayırım yapmayı engellediğini dile getirilmiştir93.
Avukatın tevkil yetkisi bulunmamasına rağmen bir başka avukatı tevkil etmesi durumunda
ise avukat özen yükümünü ihlal etmiş olacaktır.
Bu halde avukat tevkil olunanın kusursuzluğunu
ispat etmek suretiyle dahi sorumluluktan kurtulamaz. Avukatın yetkisiz olduğu halde bir başkasını
tevkil etmesi, sözleşmeye aykırılık teşkil eder ve
onun sorumluluğuna yol açar94.
91 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 2006, s. 329; GÜNERGÖK, 2003, s.
116.
89 TANDOĞAN, 2010, s. 459; MÜDERRİSOĞLU, 1974, s. 56; GÜNERGÖK, 2003, s. 115.
92 MÜDERRİSOĞLU, 1974, s. 56.
90 GÜNERGÖK, 2003, s. 115.
94 GÜNERGÖK, 2003, s. 117.
93 GÜNERGÖK, 2003, s. 116.
19
20
Akil
8. Talimatları Zamanında Yerine Getirme ve
Talimat Almadan İş Yapmama Yükümlülüğü
Avukatın müvekkil tarafından verilen talimatları zamanında yerine getirmesi de kanımızca onun özen
yükümlülüğünün bir gereğidir. Talimat ile kastedilen,
iş sahibinin avukatlık sözleşmesinin kurulması sırasında veya sonrasında avukata kendisine tevdi edilen işi nasıl göreceğini gösteren, tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıdır95. Belirtmek gerekir ki, avukat, müvekkilinin vermiş olduğu her türlü talimata değil, hukuka uygun olan talimata uymak zorundadır96. Bu bağlamda, örneğin, müvekkil
bir icra takibinde faiz istenmemesi yönünde bir talimat vermişse avukatın bu talimata uyması gerekir.
Keza, avukatın belli bir borcun ödenmesi amacıyla
ve açık bir talimatla kendisine verilen parayı kendi
üzerinde tutması ve talimatın gereğini derhal yerine getirmemesi de onun disiplin cezası almasına yol
açabilir97. Benzer şekilde avukatın kendisinden açılması istenen azil davasını belli bir süre içerisinde açması gerekir. Bu bakımdan mesela avukatın dava açması yönünde aldığı talimatı yedi ay gecikmeyle yerine getirmesi özen yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelir98.
Avukat hukuki bilgisi ile müvekkiline hakkına
kavuşmasında yardımcı olduğundan müvekkili bakımından hak kaybına yol açacak, yani bir haktan
vazgeçme sonucunu doğuracak işlemler için mü-
95 DONAY, 1970, s. 729-730; TANDOĞAN, 2010, s. 436; GÜNER,
2009, s. 374; GÜNER, 2002, s. 559.
96 DONAY, 1970, s. 733. Bu bakımdan dilekçesinde “diplomatik
sahtekârlık” ifadesini kullanan bir avukatın, bu ifadeyi müvekkillinin ısrarlı isteği sonucunda yazdığını söylemesi ona disiplin cezası verilmesini engellemeyecektir. Örnek için bkz. GÜNER, 2009, s.
376, dn. 35.
97 Örnek bir olay için bkz. TBB Disiplin Kurulu’nun 19.09.2008
tarih ve E. 2008/224, K. 2008/353 sayılı kararı.
98 “Şikâyetçi vekili, şikâyetlinin Vakıflar İdaresinin sözleşmeli avukatı iken 04.08.2000 tarihinde Z.A hakkında azil davası açması istendiği ve gerekli bilgiler 02.02.2001 tarihinde kendisine
verildiği halde davayı 7 ay gecikmeyle 05.09.2001 de açtığı, dava
hakkında idareye bilgi vermediği, 28.02.2002 de istifasını bildirmesine rağmen 1 aylık sürede dosyaları idareye teslim etmediği
ve istifasından sonra 26.06.2002 ye kadar davayı takip etmesine
rağmen o celsede verilen kesin sürede gerekli masrafı yatırmayarak davanın reddine neden olduğunu bildirerek cezalandırılmasını istemiştir… Sonuç olarak, şikayetçinin itirazlarının reddi ile, Ankara Barosu Disiplin Kurulunun “Disiplin Kovuşturmasının Zamanaşımı Nedeniyle Ortadan Kaldırılmasına” ilişkin kararının ONANMASINA oybirliğiyle karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu kararı, T.
05.09.2008, K. 2008/133, E. 2008/300). Karar için bkz. http://
www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).
vekkilinden yazılı talimat alması zorunludur99. Bu
bakımdan, avukatın açıkça talimat almadan müvekkilinin davada ileri sürdüğü taleplerin herhangi birisinden dilediğince vazgeçme yetkisi bulunmamaktadır100 . Hak kaybına yol açan bir talimatın
verilip verilmediği konusunda müvekkil ile avukat
arasında ihtilaf çıkarsa bu konuda verilen talimatları ispat yükü avukata aittir101 .
Avukatın, müvekkilin talimatına uymaması
onun sözleşmesel sorumluluğunu gündeme getirir.
Avukatın sorumluluğu için sözleşmenin mevcudiyeti, borcun yerine getirilmemiş olması, zarar, kusur ve
nedensellik bağının mevcut olması gerekir102.
Avukatın talimat alması gerekirken, talimat almadan iş yapması da kanımızca özen yükümlülüğün ihlali anlamına gelir. Bu bakımdan, bir avukatın müvekkilinin talimatı olmaksızın müvekkili adına takip ettiği davadan feragat etmesi onun özen
yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamına gelir ve disiplin cezası almasına yol açar103.
99 “Avukat üstlendiği işlerin durumu ve olası sonuçları hakkında müvekkilini bilgilendirmek zorundadır. Davaların müracaata bırakılarak açılmamış sayılmasına karar verilmesinin temini bir diğer anlamda haktan vazgeçmedir. Bir haktan vazgeçme anlamındaki işlemlerden dolayı müvekkilin yazılı muvafakatinin alınması
zorunludur. Herhangi bir vazgeçme eyleminde müvekkilin zararı olamayacağı düşünülse dahi, bu hususun vekil edene bildirilmesi ve yazılı olurunun sağlanması, avukatlık mesleğinin ciddiyeti
ve görevin özenle yerine getirilmesi ilkesinin gereğidir. Şikâyetli
avukat şikâyetçi müvekkilinin izni ile davanın duruşmasına katılmadığını savunmuş ise de şikâyetçi müvekkilinin davaya girilmemesi yolunda yazılı talimatı bulunmadığından savunmaya itibar
edilememiştir. Avukatlık Kanunun 34. maddesine göre; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve
Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler… Sonuç olarak, şikâyetlinin itirazının reddi ile
Edirne Barosu Disiplin Kurulunun “Kınama” cezası verilmesine
ilişkin kararının ONANMASINA, oybirliği ile karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu Kararı, T. 30.04.2010, E. 2009/687, K. 2010/176). Karar için bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).
100 ZÜRCHER, Emil, Schweizerisches Anwaltsrecht, Schulthess, Zürich 1920, s. 210.
101 Örneğin: “Şikâyetli Avukat, şikâyetçinin ibraname verdiğini,
ibranamede hiçbir alacağının olmadığını bildirdiğini iddia etmiş
ise de, Şikâyetli Avukat tarafından varlığı iddia edilen ibraname
dosyaya sunulmamıştır. Davanın açılmamış sayılması ile Şikâyetçi
hak kaybına uğradığına göre, davanın takipsiz bırakılmasına dair
isteklerin, Şikâyetli avukat tarafından kanıtlanması ve vekil edeninin imzasını içeren yazılı belgenin ibrazı zorunludur. Bu sebeple
Şikâyetimin savunmasına itibar edilmemiştir…” (TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 30.09.2005, E. 2005/233, K. 2005/319). Karar için
bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).
102 DONAY, 1970, s. 746.
103
Örnek bir olay için bkz.: TBB Disiplin Kurulu kararı, T.
9. Büro Organizasyonuna İlişkin Özen
Yükümlülüğü
Avukatın bürosunun karmaşadan uzak ve düzenli olması, vatandaşın mesleğe duyduğu güven açısından önemlidir. Düzenli bir büro sayesinde işlerin sorunsuz, başarılı ve mümkün olduğu ölçüde
ekonomik şekilde yürümesi sağlanacaktır. Avukat
bu sayede gereksiz ayrıntılarla vakit kaybetmeyecek, dikkat dağıtan şeylerle uğraşmaktan kurtularak hukuksal mesele üzerine daha iyi konsantre
olabilecektir104. Avukat bürosunu müvekkillerinin
menfaatlerini en iyi şekilde koruyacak ve kanuni
süreleri kaçırmayacak biçimde düzenlemeli; kendi
yokluğunda dahi davayla ilgili sürelere riayet edilecek şekilde kurmalıdır105.
Büro düzeni açısından avukatın bürosunu sahipsiz bırakmaması da önem taşımaktadır. Bu
bağlamda, yargılama sürerken avukatın tatile çıkması sebebiyle tebligattan haberdar olmaması ve
bu nedenle kanuni bir süreyi kaçırması durumunda avukatın sorumluluğu gündeme gelecektir106.
10. Müvekkile Ait Paraları ve Değerli Şeyleri
Gecikmeksizin Müvekkile Bildirme ve Verme
Yükümlülüğü
Avukat tarafından müvekkil adına alınan paraların akıbeti bireylerin avukatlık mesleğine duyduğu güven açısından önem taşıdığından konu Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları içerisinde düzenlenmiştir. Bahsi geçen kuralların 43. maddesinin birinci fıkrasına göre müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir107. Bu bağlamda, örneğin avukat yürüttüğü dava ile ilgili olarak karşı taraftan para tahsil etmiş ise bunu geciktirmeksizin
müvekkiline bildirmek ve vermek zorundadır. Aksine bir davranış avukatın disiplin cezası alması05.09.2008, E. 2008/160, K. 2008/302 (http://www.barobirlik.
org.tr) (erişim tarihi 25.3.2012).
104 GÜNERGÖK, 2003, s. 66.
105 ŞENOCAK, 1998, s. 22; GÜNERGÖK, 2003, s. 67.
106 GÜNERGÖK, 2003, s. 67.
107 Müvekkile ait olan paraya ilişkin bir başka düzenlemeye de
Avrupa Birliği-Avukatlık Meslek Kuralları’nda rastlanmaktadır. Adı
geçen kuralların “Müvekkil Parası” başlıklı 3.8 maddesinin birinci
paragrafına göre müvekkil, parası daima bir bankada veya benzeri bir kuruluşta açılacak bir hesapta yetkili kamu makamının denetimine tâbi şekilde bulundurulacak ve müvekkilin paraların başka
şekilde değerlendirilmesi yönünde açık veya zımni bir muvafakati
yoksa avukat eline geçen bütün müvekkil paralarını bu hesaba yatıracaktır (EREM, 2007, s. 219).
na yol açacaktır108. Nitekim bir olayda avukat vekili olduğu kooperatifin icralık bir işiyle ilgili olarak
takip ettiği dosyalardan haksız yere menfaat edinmiş ve yine aynı kooperatife ait işlerde hiçbir işlem yapmamasına rağmen kooperatiften para almıştır. Şüphesiz bu durum hem Av. K. m. 34’e hem
de biraz önce anılan Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim örnek olaydaki davranışları nedeniyle avukata disiplin cezası verilmiştir109.
11. Avukatın Üstlenmiş Olduğu İş ile İlgili
Gelişmelerden Müvekkilini Haberdar Etme
Yükümlülüğü
Avukatın özen yükümlülüğünün görünüm biçimlerinden biri de onun üstlenmiş olduğu iş hakkında yaşanan gelişmelerden müvekkilini haberdar
etmesidir. Bu nedenle avukatın üstlenmiş olduğu
işle ilgili olarak tahsil ettiği kira parası ile bu alacağa ilişkin dava hakkında müvekkiline bilgi vermesi gerekir. Aksine davranış avukatın mesleğini
özenli bir biçimde yerine getirmediği anlamına gelecektir110.
108 “Avukat tahsil ettiği paradan en kısa zamanda müvekkilini
bilgilendirip, gerekli masraf ve ücret alacaklarını tenzil ederek kalanını yine en kısa zamanda müvekkiline teslim etmek yükümlülüğündedir. Paranın müvekkile teslim edilmesinde bir engel mevcut ise bu takdirde gerekli kanuni önlemlere başvurarak parayı bir
banka hesabına yatırmalı veya mahkemeden tevdi mahalli tayini
isteyerek belirlenen yere tahsil edilen para yatırılmalıdır… Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesine göre, “Avukatlar yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye
Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3.maddesine göre “ Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.” 4.maddesine göre “ Avukat mesleğin itibarını zedeleyecek
her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” 43. maddesine göre “ Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler
geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkille ilgili
bir hesap varsa, uygun sürelerde durum yazı ile bildirilir.…Sonuç
olarak, Şikâyetli avukatın itirazının reddi ile, Baro Disiplin Kurulunun “Kınama cezası ile cezalandırılmasına” ilişkin kararının onanmasına, oybirliği ile karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu kararı, T.
28.01.2011, K. 2010/544, E. 2011/53). Karar için bkz. http://www.
barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).
109 TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 13.03.2009 tarih ve E. 2008/531,
K. 2009/137 (Karar için bkz. http://www. barobirlik.org.tr). Karar
için bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012). Bu
konuda verilmiş başka kararlar için bkz. EREM, 2007, s. 217, 218.
110 TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 29.11.2008 tarih ve E. 2008/357,
K. 2008/487 (Karar için bkz. http://www. barobirlik.org.tr), (erişim tarihi 25.3.2012).
21
22
Akil
12. Kanuni Yollara Zamanında Başvurma ve
Gereksiz Başvuru Yapmama Yükümlülüğü
Avukatın davayı süresi içerisinde açması111 ve gerekli kanuni yollara zamanında başvurması da
onun özen yükümlülüğünün bir gereğidir. Bu bağlamda, avukatın vekâlet görevini üstlenmiş olduğu bir işte uyuşmazlığın özellikleri ve eldeki veriler
onun ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir yahut delil tespiti gibi geçici hukuki koruma tedbirlerine başvurmasını gerektirdiği halde dosyaya yeterince vakıf
olmadığı için bunları yapmamış ve müvekkilini zarara uğratmışsa bundan dolayı avukatın sorumlu
tutulması mümkündür. Keza, avukat dava açmadan önce yapılması gereken usuli işlemleri de (satılan mal ayıplı ise ayıp ihbarı, borçlu temerrüde
düşmesi için gerekli ihtar gibi) tamamlamalıdır112.
Yine, idari davaya konu olabilecek bir iş bakımından önce yetkili idareye başvuru yapılması gerekiyorsa avukatın süresi içerisinde bu başvuruyu da
yapması gerekir113.
111 Avukatın davayı süresi geçtikten sonra açması ve davanın
reddine yol açması disiplin cezası almasına yol açacaktır. Örneğin:
“Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikâyetli avukatların, şikâyetçinin
vekili olarak Erzurum İdare Mahkemesinin 2003/136 Esasında kayıtlı olan maddi, manevi tazminat ve yolluk tahsili istemli dava açtıkları, mahkemece 2003/106 sayılı kararla hatalı dava açılması
nedeniyle dilekçenin reddine karar verildiği, şikâyetlilerin mahkeme kararına rağmen aynı hukuki nedene dayalı aynı Mahkemede
2003/395 Esas sayılı davayı açtıkları, mahkemenin bu kez de hatalı dava açılmış olması sebebiyle tekrar dilekçenin reddinde karar verdiği, bu kez aynı Mahkemede 2003/1132 Esas sayılı maddi ve manevi tazminat istemli dava açıldığı ve dava dilekçesinin
hatalı oluşu nedeniyle dava dilekçesinin 2003/1803 sayılı kararla red edildiği, şikâyetlilerin 2004/526 ve 2004/527 sayı ile ayrı
ayrı maddi ve manevi tazminat davaları açmış olduğu ve mahkemenin 2005/706 sayılı kararla manevi tazminat davasını süre yönünden, maddi tazminat davasını ise talep konusu tazminat isteklerinin ayrı dava konusu yapılması gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiği görülmüştür. Sonuç olarak, şikayetçinin itirazının kabulü ile,
Ankara Barosu Disiplin Kurulunun her iki şikayetli avukat hakkında tayin ettiği uyarma cezasının kınama cezasına çevrilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına, ayrı ayrı kınama cezası ile cezalandırılmalarına, oybirliği ile karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 05.09.2008, E. 2008/187, K. 2008/317: http://www.barobirlik.org.tr), (erişim tarihi 25.3.2012).
112 BAŞPINAR, 2004, s. 133; BAŞPINAR, 2008, s. 53.
113 “Şikâyetçiler, oğullarının Adana (dilekçede sehven Ankara
denilmektedir. ) Askeri Cezaevinde işkence sonucu öldürülmesi
sebebiyle sanıklar hakkında Adana Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında kendilerini katılanlar vekili olarak temsil etmesi ve Genel Kurmay Başkanlığı aleyhine açılacak maddi/manevi tazminat davasını yürütmesi için şikayetli avukat ile anlaştıklarını ve vekâletname verdiklerini, tazminat davası için süresi içinde yetkili idareye gerekli yazılı başvuruyu yapmayarak ve Askeri İdare Mahkemesinde açması gereken davayı süresinde açmaması sebebiyle hak kaybına uğradıkların…Avukatlık Kanunsının
Avukatın mazeretsiz olarak duruşmalara katılmaması ve bununun sonucunda dava dosyasının
işlemden kaldırılmasına karar verilmesi de avukatın özen yükümlülüğünün ihlali anlamına gelecektir114.
Müvekkilin gerekli gideri vermiş olmasına rağmen, avukatın kararı tebliğe çıkarmayarak hükmün kesinleşmesini önlemesi de onun özen yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelecek ve disiplin cezasıyla cezalandırılmasına yol açacaktır115.
34.maddesine göre; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yaAkışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve
güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler…Sonuç
olarak, Şikayetçilerin itirazlarının kabulü ile, Baro Disiplin Kurulunun “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararının
kaldırılmasına, araştırılacak başkaca husus kalmadığından, şikayetli Avukat A.S.Ö’nün kınama cezası ile cezalandırılmasına, oybirliği ile karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu Kararı, 28.01.2011, E.
2010/534, K. 2011/51). Karar için bkz. http://www.barobirlik.org.tr
(erişim tarihi 25.3.2012). Benzer başka bir olayda da davalı avukatın öncelikle idareye yapması gereken başvuruyu yapmamasının onun sorumluluğunu doğuracağı kabul edilmiştir. Mahkemelere yol gösterici nitelikteki bu karar için bkz. YHGK, T. 11.04.2007, E.
2007/13-198, K. 2007/199 (http://www.turkhukuksitesi.com), (erişim tarihi 25.3.2012).
114 “Şikâyetli, tespit davasının reddi tarihi olan 03.12.2004
tarihinden sonra şikâyetçi adına hiçbir işlem yapmamış, ret kararını temyiz de etmemiş, Ayancık mahkemeleri ve icra müdürlüğü nezdinde durumu öğrenen şikayetçi tarafından şikayetli 08.11.2005 tarihinde azledilmiştir… Şikâyetlinin, azilnamenin
bürosuna tebliğ tarihi olan 08.11.2005’te, Ayancık Sulh Hukuk
Mahkemesi kanalı ile Yozgat Sulh Hukuk Mahkemesi’nde şikayetçi adına alacak davası açtığı, dava dilekçesinin Ayancık Sulh Hukuk Mahkemesi’nden 10.11.2005 tarih ve 2005/… Muhabere Sayı
ile Yozgat Sulh Hukuk Mahkemesi’ne gönderildiği, bu dava için
şikâyetlinin dosyada bulunan makbuza göre başvuru harcı, maktu
harç ve vekâletname harcı olarak 18,50 YTL masraf yaptığı, Yozgat Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2005/… esasına kaydı yapılan davada verilen 27.12.2005 tarihli duruşma gününü belirten davetiyenin şikayetli avukata tebliğ edildiği, şikayetlinin bu dava ile ilgili olarak Ayancık Sulh Hukuk Hakimliği kanalıyla Yozgat Sulh Hukuk Mahkemesi’ne gönderdiği dilekçe ile kendisinin 02.11.2005
tarihli azilname ile azil edildiğini bildirdiği ve Yozgat Sulh Hukuk
Mahkemesi’nin 2005/… Esas sayılı davasının 27.12.2005 tarihli
celsesine azil edildiği için gitmediği ve duruşma gününü müvekkiline bildirmediği, daha sonra da davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Şikâyetli yukarıda sıralanan kovuşturma konusu eylemleri ile hak kaybına sebebiyet vermiş ve
avukatlık görevini gereği gibi yerine getirmemiştir… Sonuç olarak,
şikâyetlinin itirazının reddi ile Sinop Barosu Disiplin Kurulu’nun
üç ay süreyle işten çıkarma cezası verilmesine ilişkin kararının
onanmasına oybirliği ile karar verildi”. (TBB Disiplin Kurulu’nun
07.11.2008 tarih ve E. 2008/299, K. 2008/436 sayılı kararı). Karar
için bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012). Bir
diğer örnek için bkz.: TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 05.09.2008, E.
2008/168, K. 2008/305 (http://www.barobirlik.org.tr), (erişim tarihi 25.3.2012).
115 TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 07.02.2009, E. 2008/498, K.
Avukatın başvuracağı kanuni yol masraf yapmasını gerektiriyorsa hem bunu hem de masrafın
ödenmemesinin sonuçlarını müvekkiline bildirmelidir116.
Avukatın özen yükümlülüğünün somut görünüm biçimlerinden bir başkası da gereksiz ve
amaçsız bir biçimde başvuruda bulunmaktan kaçınmaktır. Bu bakımdan vekilin dava açılmasını istediği bir durumda avukat önce açılması muhtemel davanın başarı şansını incelemeli ve gerektiğinde müşterisini dava açmaması konusunda ikaz
etmelidir117.
13. Dosya Tutma ve Belgeleri Dosyalama
Yükümlülüğü
Avukatlık Kanunu, avukattan düzenli ve intizamlı bir çalışma ortamında faaliyette bulunmasını
beklemektedir. Bu nedenle avukatın üzerine aldığı her iş yahut yazılı görüşüne başvurulan her husus hakkında düzenli dosya tutmasını emretmiştir
(Av. K. m. 52, I). Avukatın dosya tutma yükümlülüğü de özen yükümlülüğünün bir gereğidir118. Dosya tutmak avukatın yükümlülüğünü yerine getirdiğine delalet eder. Tutulan dosyalar, ayrıca, vekilin sorumluluğu ile ücretine ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklarda da delil olarak kullanılabilir.
Bu yüzden dosya tutulması sadece müvekkilin değil, vekilin de menfaatinedir119. Avukatın dosya tutma yükümlülüğünü usulüne uygun biçimde yerine
getirmemesi bir yandan onun sorumluluk davalarıyla karşılaşmasına yol açacak öte yandan bu durum müvekkil bakımından ispat kolaylığı sağlayacaktır120. Avukat, tuttuğu dosyayı dilediği gibi düzenleme ve istediği belgeyi dosyasına koyma hakkına sahiptir. Özellikle belgeler dosya içerisinde
kaldığı ve başkalarının bilgisine sunulmadığı sürece avukatın bu özgürlüğüne müdahale edilemez121.
Avukat salt dosya tutmakla yetinmeyecek
aynı zamanda kendisine bırakılan ve gönderilen
2009/88. Karar için bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).
116 TBB Disiplin Kurulu’nun bu yöndeki bir kararı için bkz. EREM,
2007, s. 215-216.
117 ŞENOCAK, 1998, s. 22.
118 ŞENOCAK, 1998, s. 23; ADAY, 1993, s. 494; KARATEKE, Songül, Avukatlık Sözleşmesinde Ücret, Ankara 2006, s. 67.
evrakları dosyalarına yerleştirecek ve saklayacaktır (Av. K. m. 39). Bu yükümlülük dosya tutma yükümlülüğünü tamamlayan bir başka yükümlülüktür. Bu hükümle çok sayıda belge ile karşı karşıya
kalan avukatın neyin nerede olduğunu bulabilmesi için mutlaka bunları dosyaya yerleştirip muhafaza etmesi de sağlanmak istenmiştir. Bu sayede
avukatın belgelerin dosyalara konulması işlemini
ertelemeden, belgeleri biriktirip toptan yerleştirme düşüncesine kapılması daha baştan engellenmek istenmiştir122.
III. ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ İHLALİNİN
SONUÇLARI
1. Genel Olarak
Avukatın özen yükümlülüğünü ihlal etmesi onun
hukuki, cezai ve disipliner sorumluluğunu doğurabilir. Biz disiplin sorumluluğuna ilişkin olarak pek
çok karara yer vermiş olduğumuzdan burada sadece avukatın hukuki ve cezai sorumluluğunun
şartları üzerinde durmakla yetineceğiz.
2. Hukuki Sorumluluğu
Avukatlık sözleşmesi ile avukat, üzerine aldığı işin
sonucunu taahhüt etmiş olmadığından123 sadece
vekilin yöneldiği sonucun ortaya çıkmaması özen
yükümlülüğünün yerine getirilmediğine delalet
etmez. Müvekkil, avukatın meslek kurallarını ihlal
eden aktif bir davranışta bulunduğunu veya yapması gerekeni yapmayarak pasif kaldığını ve bunun hayat tecrübesi ve işlerin olağan akışına göre
sonucu olumsuz etkilediğini ispat yükü altındadır.
Eğer müvekkili özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle arzulanan sonucun ortaya
çıkmadığını ispat ederse, avukat bir kusurunun
bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir124.
Avukatın özen yükümlülüğünü ihlal etmesi
nedeniyle sorumlu tutulması için onun hem kusurlu olması hem de ihlal ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağı bulunması gerekir.
Müvekkil, avukat aleyhine açmış olduğu sorumluluk davasında onun akdi bir yükümlülüğüne aykırı
davranmak suretiyle kendisini zarara uğrattığını
ispatlayacaktır. Buna karşılık, avukat ise kusursuz
119 ŞENOCAK, 1998, s. 23.
122 GÜNER, 2009, s. 430.
120 ŞENOCAK, 1998, s. 23.
123 GÜMÜŞ, Mustafa A., Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul 2001, s. 151.
121 TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 16.02.2002, E. 2001/208, K.
2002/39 (TBBD, 2002/1, s. 167).
23
24
Akil
olduğunu ispatlamak suretiyle kendisini sorumluluktan kurtarabilecektir125.
Av. K. m. 40 uyarınca iş sahibi tarafından sözleşmeye dayanılarak avukata karşı ileri sürülen
tazminat istekleri, bu hakkın doğumunun öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl ve her halde zararı doğuran olaydan itibaren beş yıl geçmekle düşer126.
3. Cezai Sorumluluğu
Avukatların disiplin sorumluluğu ile hukuki sorumluluğunun yanı sıra cezai sorumluluğu da bulunmaktadır. Avukatların görevleri sırasında veya görevleriyle ilgili olarak malvarlığına karşı suçlardan
güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık; kamu
güvenine karşı suçlardan sahtecilik, şerefe karşı
suçlardan hakaret gibi suçları işlemeleri mümkündür. Bu suçların işlenmesi bakımından herhangi
bir birey ile avukat arasında hiçbir fark bulunmamaktadır127. Ancak bu suçların dışında bir de sadece avukatların işleyebileceği suçlar vardır. Çalışmamızda bu suçların tümüne değil, özen yükümlülüğüyle ilgili olarak akla ilk gelen suçlara değinilecektir. Kanımızca özen yükümlülüğünün ihlali,
koşulları varsa, aynı zamanda “görevi kötüye kullanma suçu”nu oluşturabilecektir128. Bu suçu düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin ikinci fıkrasına göre kanunda açıkça tanımlanan haller dışında görevinin gereklerini yapmakta
ihmal veya gecikme göstererek kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da
126 Buna karşılık avukatın müvekkile karşı ileri sürebileceği tazminat talepleri BK m. 126/4 uyarınca beş yıllık süreye tâbidir. Tazminat talepleri bakımından avukat ile müvekkil arasında yaratılına bu ikilik öğretide haklı olarak eleştirilmiştir. Bkz. ADAY, 1993, s.
482.
127 GÜNER, 2009, s. 565
128 Aynı yönde: ADAY, 1993, s. 482.
kişilere haksız kazanç sağlayan kamu görevlisi suç
işlemiş sayılmaktadır. Bu suçun işlenmesi için failin kamu görevlisi olması gerekmektedir. Avukatın
ise icra ettiği meslek nedeniyle kamu görevlisi olduğu tartışmasızdır. Nitekim Av. K. m. 62 uyarınca Avukatlık Kanunu ve diğer kanunlar gereğince
avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Görüldüğü gibi
burada doğrudan TCK m. 257’ye atıfta bulunulmuştur. Şu halde avukatın üzerine düşen işi hiç
yapmaması ya da geç yaparak özen yükümlülüğünü ihlal etmesi bu madde uyarınca cezalandırılmasına yol açabilecektir.
SONUÇ
Avukatlar, toplumsal sorunların hukuka uygun
bir biçimde çözümünde ve bireylerin hakkına kavuşmasında önemli roller oynamaktadırlar ve bireylerle aralarındaki ilişki güven duygusu üzerine
inşa edilmiştir. Avukatlık mesleğinin icrası için hukuk fakültesini ve bunu takiben staj dönemini başarıyla bitirmek gerekmektedir. Devletin avukatlara vermiş olduğu ruhsat onların bu önemli görevi hakkıyla yerine getirebilecekleri inancına dayanmaktadır. Bütün bu nedenlerle avukatların işlerinde büyük bir özen göstermesi zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Avukatlar yaptıkları işlerin önemi nedeniyle kamu görevlisi sayılmaktadırlar. Türkiye Barolar Birliği bugüne kadar bireylerin avukatlara ve avukatlık mesleğine duyduğu
güven duygusunu sürdürmelerini sağlayacak son
derece isabetli kararlar vermek suretiyle bu mesleğin toplum nezdindeki itibarının korunmasında
çok önemli bir rol oynamıştır.
ADAY, Nejat, “Türk Hukukunda Avukatın Mesleki
Yükümlülükleri”, İstanbul Barosu Dergisi, Yıl: 1993,
Sayı: 7-8-9, s. 478-500).
ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7.
B., Ankara 2007.
ARDIÇOĞLU, Sabahattin, “Avukat ve Müvekkil”, Ankara
Barosu Dergisi, Yıl: 1980, S. 2, (s. 201-203).
ARIK, Kemal, “Avukatın Müvekkiline Karşı Mesuliyeti
(Avukat Yeni İçtihatları Takip Etmemekten Mesul
müdür?”, Adliye Ceridesi, Yıl: 1944, (s. 569-576).
AYDIN, Murat, Avukatlık Ücreti, 4. B., Ankara 2008.
BAŞPINAR, Veysel, “Avukatın Özen Borcu”, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008,
Sayı:1-2, (s. 38-62).
BAŞPINAR, Veysel, Vekilin Özen Borcundan Doğan
Sorumluluğu, 2. B., Ankara 2004.
DONAY, Süheyl, “Vekilin Talimata Uyma ve Dürüstlükle
Hareket Etme Borcu”, Banka ve Ticaret Hukuku
Dergisi, Yıl: 1970, (s. 728-749).
EREM, Faruk, Meslek Kuralları, Ankara 2007.
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. B.,
İstanbul 2008.
GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda
Vekilin Özen Borcu, İstanbul 2001.
GÜNER, Semih, “Avukatın Özen Yükümlülüğü”, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2002, Sayı:2, (s. 557-586).
GÜNER, Semih, Avukatlık Hukuku, 4. B., Ankara 2009,
(GÜNER, Kitap).
GÜNERGÖK, Özcan, Avukatlık Sözleşmesi, Ankara 2003.
HENSSLER, Martin, Haftungsrisiken
anwaltlicher
Taetigkeit (JZ 1994, s. 178-188).
İNANICI, Halûk, 21. Yüzyılda Avukatlık ve Baro, Eleştirel
Bir Değerlendirme, İstanbul 2008.
İYİMAYA, Ahmet, Avukatlıkta Özen Borcu, Sorumluluk
ve Tazminat Hukuku, Ankara 1990, (İyimaya, 1990).
İYİMAYA, Ahmet, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku
Sorunları II. Cilt, Ankara 1995.
KARATEKE, Songül, Avukatlık Sözleşmesinde Ücret,
Ankara 2006.
KORKUSUZ, M. Refik, Avukatlık Hukukuna Giriş, Ankara
2008.
KURU, Baki / ARSLAN, Ramazan / YILMAZ, Ejder, Medenî
Usul Hukuku, 22. B., Ankara 2011.
K AY N A K L A R
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, 3. B., Ankara
2008.
MÜDERRİSOĞLU, Feridun, Avukatın Vekâlet ve Ücret
Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ankara 1974.
OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, 8. B., İstanbul 2010.
PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES,
Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. B., Ankara 2011.
REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. B.,
İstanbul 2010, (REİSOĞLU, Borçlar).
REİSOĞLU, Seza, Hizmet Akdi, Ankara 1968, (REİSOĞLU,
Hizmet).
RUMPF, Max, Anwalt und Anwaltstand, Leipzig 1926.
SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral, Avukatlık Mesleği,
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, 2. B., İzmir 1999.
SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral, Avukatlık Hukuku, İzmir
2006.
SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 5. B., İstanbul 2009.
ŞENOCAK, Zarife, “Avukatın Akdi Sorumluluğunun
Şartları”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1998, Sayı: 2,
(s. 5-33).
TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 5.
B., İstanbul 2010.
ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, 7. B.,
İstanbul 2000.
YAVUZ, Cevdet / ACAR, Faruk / ÖZEN, Burak, Türk Borçlar
Hukuku Özel Hükümler, 8. B., İstanbul 2009.
YILMAZ, Ejder, “Kamuda Çalışan Avukatlar”, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008,
Sayı: 3, (s. 733-751).
YILMAZ, Ejder, “Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru
Avukatlık”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Yıl: 1995, Sayı:1-4, (s. 193-208), (YILMAZ,
Meslek)
YILMAZ, Ejder, “Çağdaş Dünyada ve Türkiye’de Avukatlık”
Hukuk Merceği, Konferanslar ve Paneller, 19982000, Ankara Barosu Yayını, Ankara 2000, (s. 370382), (YILMAZ, Avukatlık)
ZEVKLİLER, Aydın / Gökyayla, Emre, Borçlar Hukuku Özel
Borç İlişkileri, 11. B., Ankara 2010.
ZÜRCHER, Emil, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich
1920.
25
26
Akil
K I S A LT M A L A R C E T V E L İ
ABD
AD
Anm. Av. K. B. BATİDER
BGH
BK
Bkz.
c.
C.
dn.
E.
GÜHFD
: Ankara Barosu Dergisi
: Adalet Dergisi
: Anmerkung
: Avukatlık Kanunu
: baskı
: Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
: Bundesgerichtshof
: Borçlar Kanunu
: bakınız
: cümle
: Cilt
: dipnot
: Esas
: Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İBD
JR
JZ
Karş.
m.
RG.
Rz.
S.
T.
TBB
TBBD
vd.
Yar. K. YKD
: İstanbul Barosu Dergisi
: Juristische Rundschau
: Juristen Zeitung
: Karşılaştırınız
: madde
: Resmi Gazete
: Rundzimmer
: sayı
: tarih
: Türkiye Barolar Birliği
: Türkiye Barolar Birliği Dergisi
: ve devamı
: Yargıtay Kanunu
: Yargıtay Kararları Dergisi
Can / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 27–36
Acentenin Denkleştirme İstemine ve Rekabet
Yasağı Anlaşmasına İlişkin Hükümlerin
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 103(1).
Maddesinde Sayılanlar Hakkında Uygulanırlığı
Araştırma
Ozan CAN*
* Dr., Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku ABD.
(Dr., Kırıkkale University Faculty of Law, Commercial Law Department)
ÖZET
1
Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK olarak anılacaktır) 122. maddesinde denkleştirme istemi, 123. maddesinde ise, rekabet yasağı anlaşması hükme bağlanmıştır. Böylece,
TTK’nin Birinci Kitabının Yedinci Kısmında ilk defa düzenlenen, denkleştirme istemine ilişkin 122. ve rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin 123. maddenin, 103(1). madde ile ilişkisi gündeme gelmiştir. Bu çalışmada, acente olmamakla birlikte, acentelik hükümlerine tâbi tutulan kimselerin denkleştirme istemi ve rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin 122 ve 123. maddeden yararlanıp yararlanmayacağı incelenecektir. Çalışmamız, genel olarak, TTK’nin
103(1). maddesinin içeriği, maddede sayılanlar hakkında denkleştirme istemini düzenleyen 122. maddenin ve rekabet yasağı anlaşmasını düzenleyen 123. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı başlıkları altında derinleştirilecektir.
Anahtar Kelimeler
Türk Ticaret Kanunu, acente, TTK m. 103(1)’de sayılanlar, denkleştirme istemi, rekabet yasağı anlaşması.
ABSTR AC T
APPLICABILITY OF PROVISIONS RELATED TO ADJUSTMENT REQUEST OF AGENCY AND
PROHIBITION OF COMPETITION AGREEMENT TO THE CONTENTS OF ARTICLE 103(1) OF
TURKISH COMMERCIAL CODE NUMBERED 6102
R
eferring to Article 122 of Turkish Commercial Code (hereinafter referred as TCC) which is going to go in
effect on July 01, 2012, the request for adjustment and the agreement for the prohibition of competition
in Article 122 of TCC was resolved. Thus, the relationship between Article 122 of TCC for the adjustments to be
made and Article 123 concerning the agreement of prohibition of competition included in Section 7 of Volume 1
TCC is first discussed. This study reviews whether the persons, although not agencies, but subject to the terms
of agencies are to benefit from requests for adjustments and prohibition from competition. Our study will
analyze in depth the contents of the Article 103(1) of TCC, Article 122 arranging the claims for adjustments for
cases listed in Article 103(1) and Article 123 for the agreement to be concluded for prohibition from competition.
Keywords
Turkish Commercial Code, Agency, the persons listed in Article 103(1) of Turkish Commercial Code, request for
adjustment, agreement for prohibition from competition
28
Can
Giriş
A. TTK’nin 103(1). Maddesinin Kapsamı
6102
sayılı TTK, diğer alanlarda olduğu gibi, acente hukuku alanında
da birçok yeniliği beraberinde getirmiştir. 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan TTK,
AET’nin 18/12/1986 tarihli ve 86/653 sayılı yönergesi çerçevesinde, denkleştirme istemi ve rekabet
yasağı anlaşmasını hükme bağlamıştır. İşte, çalışmamızın konusunu, TTK’nin Birinci Kitabının Yedinci Kısmında ilk1 defa düzenlenen, denkleştirme istemine ilişkin 122. ve rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin 123. maddenin, 103(1). madde ile ilişkisi oluşturmaktadır. Bu bağlamda, çalışmamızda 103(1). maddede sayılanların denkleştirme isteminden yararlanıp yararlanamayacağı ve bu kimselerle müvekkilleri arasında yapılan ve sözleşme
ilişkisi sonrası için yürürlüğe girecek olan rekabet
yasağı anlaşmasına 123. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı ayrıntılı olarak incelenecektir.
TTK’nin “Uygulama Alanı” kenar başlığını taşıyan 103(1) maddesinde, özel kanunlardaki hükümler saklı olmak üzere, acentelik ile ilgili Yedinci Kısım hükümlerinin, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile
Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya
şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar hakkında da
uygulanacağı belirtilmiştir2 . Bu madde, TTK madde 102(1)’de sayılan unsurların3 tamamına sahip
1
Hemen belirtelim ki, 6102 sayılı TTK’nin kabulünden önce,
3.6.2007 tarih ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 23/16. maddesinde denkleştirme istemi hükme bağlanmıştı. Hüküm şu şekildedir: “sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra sigorta şirketi sigorta acentesinin portföyü sayesinde önemli menfaatler elde
ediyor ve hakkaniyet gerektiriyorsa, sigorta acentesi, sigorta şirketinden tazminat talep edebilir.”
olmadığı için acente sayılmayan bazı kimselerle yapılan iş görme sözleşmelerine de acentelik
hakkındaki hükümlerin uygulanmasını sağlamaktadır4 . Böylece, sözleşmeleri yerli veya yabancı
bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili olanlarla, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların acentelik hükümlerinden yararlandırılması amaçlanmaktadır.
Gerçekte, bir sözleşmeyi kendi adına fakat
başkası hesabına yapan kimseler, dolaylı temsil yetkisine sahiptir ve Borçlar Kanunu’nun 532.
maddesi gereği, komisyoncu durumundadır5 .
Ancak, müvekkilleri hesabına, kendi adlarına devamlı surette faaliyet bulunan kimseler, öğreti tarafından komisyoncu-acente (kommissionsagent)
olarak adlandırılmaktadır6 . Komisyoncu acenteler, sürekli7 nitelikte faaliyette bulunduğundan,
cir adına yapmayı meslek edinen kimse olarak tanımlanmıştır. Bu
maddeye göre, acentenin unsurlarını tacirin bağımsız yardımcısı
olmak, bir ticarî işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmek veya bunları tacir adına yapmak, süreklilik, aracılık veya sözleşme yapma işini meslek şeklinde icra etmek şeklinde sıralayabiliriz (Acente ve unsurları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. ARKAN,
Sabih, Ticarî İşletme Hukuku, 15. Basım, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2011, s. 198 vd.; AYHAN,
Rıza/ÖZDAMAR, Mehmet/ÇAĞLAR, Hayrettin, 6102 Sayılı Türk
Ticaret Kanunu’na Göre Ticarî İşletme Hukuku, 4. Baskı, Turhan
Kitabevi, Ankara, 2011, s. 314 vd.; KARAHAN, Sami, Ticari İşletme
Hukuku, 22. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2011, s. 321 vd.
4
KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, Giriş,
Ticarî İşletme, 3. Baskı, Güzel İstanbul Matbaası, Ankara, 1968, s.
517; ARKAN, 2011, s. 225.
5
KINACIOĞLU, Naci, Acente ve Acentelik Sözleşmesi, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, 1. Baskı, Ankara,
1963, s. 22; ARKAN, 2011 s. 225; KAYIHAN, Şaban, Acentelik Sözleşmesi, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008, s. 69; HOPT, J.
Klaus, Handelsvertreterrecht, §§ 84 - 92c, 54, 55 HGB mit Materialien, 3. Auflage, C. H. Beck, München, 2003, § 84 Nr. 18; BROX,
von Hans, Handelsrecht und Wertpapierrecht, 17. Auflage, C. H.
Beck, München 2004, s. 105; LOWISCH, Gottfried, HGB, Handelsgesetzsbuch Bd. 1, §§ 1- 342a Kommentar, (hrsg. von Boujong, K/
Ebenroth, C. H./ Jost, D.), C. H. Beck, München, 2001, § 84, Nr. 70;
BGH Urt. v. 26.9.1980- I ZR 119/78, BGHZ 79, 89, 97= NJW 1981,
918; RGZ 69, 363, 365.
2
Bu hüküm, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (eTTK), 117.
maddesinde de yer almaktaydı. Ancak sigorta sözleşmelerinin kurulması hususunda aracılık edenlere ilişkin 117. maddenin 2. bendi,
anılan kişilerin ne sigorta şirketleriyle ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde bulunmadığı, sürekli ilişkinin varlığının bir tanım unsuru olduğu acente hakkındaki hükümlerin bu kimselere uygulanmasının uygun görülmeyeceği gerekçesiyle 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu’na alınmamıştır (bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 2007, s. 101).
6
TEKİNALP, Gülören, Acenta Sözleşmesine Uygulanan Kanunlar İhtilafı Kuralı, 1. Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, İstanbul, 1972, s. 17; KARAYALÇIN, 1968, s.
717; KAYIHAN, 2008, s. 69; LOWISCH, 2001, § 84, Nr. 70; HOPT,
2003, § 84 Nr. 19; BROX, 2004, s. 105.
3
TTK’nin 102. maddesinin 1. fıkrasında acente; ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı hukukî konumu haiz olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o ta-
7
Bu noktada, gerek acentenin tanımında gerek 103. maddede geçen “süreklilik” ifadesi ile ne kastedildiğinin açıklığa kavuşturulması gerekir. TTK’nin 102. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ve
acentenin bir unsuru olan “süreklilik” ile hem, acente ile müvekkili arasındaki sözleşmenin sürekli bir sözleşme ilişkisi, hem acente-
hukuki yönden haklarının korunmalarını sağlamak
amacıyla acentelik hükümlerine tâbi tutulmuştur.
Çünkü, kanun koyucu tarafından, gerek yerli gerek yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına sözleşme yapma yetkisi bulunanların, yani komisyoncu acentelerin, komisyon hükümleri yerine acentelik hükümlerinden yararlanmasının daha yerinde olacağı düşünülmüştür8 . Diğer taraftan, bu tür
komisyoncu acentelerin, acentelik hükümlerine
tâbi tutulması sayesinde, komisyoncu acente ile
işlem yapan Türk vatandaşlarının da etkin şekilde
korunması amaçlanmıştır. Eğer, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına
yapmaya sürekli olarak yetkili bulunan kimseler
acentelik hükümlerine tâbi tutulmasaydı, Türk vatandaşı üçüncü kişilerce, TTK madde 105.(2)’ye9
dayanarak müvekkillere izafeten, acente aleyhine dava açılması mümkün olamazdı 10 . Madde
nin, faaliyetini arızi (geçici, tesadüfî, rastlantı gereği) olarak yerine getirmemesi, önceden belirlenmemiş sayıdaki hukuki ilişkilere
aracılık etmesi ya da müvekkili adına belirsiz sayıda sözleşme akdetmesi anlaşılmalıdır (BROX, 2004, s. 104; KAYIHAN, 2008, s.
36). Fakat, sürekliliğin var olabilmesi için, önceden belirlenmemiş
sayıdaki hukuki ilişkilere aracılık etme ya da müvekkili adına belirsiz sayıda sözleşme akdetme, yalnızca sürekli bir sözleşme ilişkisi çerçevesinde icra edilmelidir. Eğer, sürekli bir sözleşme ilişkisi yoksa, üçüncü kişilerle ne kadar çok sayıda işlem yapılırsa yapılsın, her bir işlem bağımsız işlem olacak, başka bir ifadeyle, işlemler,
geçici (arızi, tesadüfî) nitelik taşıyacaktır. O halde, “sürekli” ibaresini, sürekli bir sözleşme ilişkisi çerçevesinde çok sayıda işlem yapmak şeklinde anlamak daha yerinde olacaktır. Diğer yönden, geçicilik (arızilik) ise, sürekliliğin karşıtı, yani müvekkille sürekli bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın üçüncü kişilerle bir veya birden fazla
işlem yapmaktır. Süreklilik ve geçicilik, belirttiğimiz şekilde anlaşılırsa, örneğin bir yıl boyunca, üçüncü kişilerle tek bir işlem yapılsa
dahi, ortada acentelik ilişkisi bulunabilecektir. Başka bir ifade ile
belirtecek olursak, acente ile müvekkil arasında sürekli bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı bir durumda, üçüncü kişilerle sayısız işlem de yapılsa, ortada süreklilik değil, geçicilik (arızilik) söz konusu olacaktır.
8
ARKAN, 2011, s. 225-226; KAYIHAN, 2008, s. 69.“…yerli
veya yabancı bir işletme hesabına ve fakat kendi adına mukaveleler yapmaya daimi olarak selâhiyetli kılınmış bulunan kimselerin
bilhassa müvekkillerine karşı olan hukuki durumlarını vekâlet akdinin umumi hükümlerine bırakmak iktisadi ihtiyaçlara kâfi gelmediğinden bunların da acentelik hakkındaki hükümlere tâbi tutulmaları uygun görülmüştür.” TBMM AE Mazbatası, Gerekçe, s.
369.
9
TTK madde 105(2) hükmü şöyledir:
“ Bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıklardan dolayı acente, müvekkili adına dava açabileceği gibi, kendisine karşı da aynı sıfatla
dava açılabilir. Yabancı tacirler adına acentelik yapanlar hakkındaki sözleşmelerde yer alan, bu hükme aykırı şartlar geçersizdir”.
10 Çünkü, komisyoncunun yaptığı işlemler sürekli nitelikte olsa
da, müvekkil adına işlem yapılmadığından, müvekkile karşı dava
açılması mümkün değildir. Bu yüzden, 103(1). madde, esasında komisyoncu niteliğinde olan bu kimselerin acentelik hükümlerine
103(1) sayesinde, sözleşmeleri yerli veya yabancı
bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlarla işlem yapan Türk vatandaşları, müvekkillere izafeten anılan kimseler
aleyhine dava açabileceklerdir11 .
Aynı şekilde Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların da acentelik hükümlerinden yararlandırılmasının nedeni, bu kimselerin ve Türk vatandaşlarının korunmasını sağlamaktır12 . Esasında, tacir ad
ve hesabına sürekli nitelikte işlem yapan kimseler
acente konumunda olacaktır. Buna karşın, Türkiye
Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi
bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke
içinde geçici13 (arızi, rastlantı gereği, tesadüfî) nitelikte işlemlerde bulunanlar, acente konumunda
değildir. Esas olarak, geçici nitelikteki işlemlerde
acentelik hükümleri değil, vekillik hükümleri geçerlidir. Ancak hüküm, işlemlerin veya faaliyetlerin sürekliliği veya geçiciliği açısından bir ayrım
yapmadan, geçici nitelikteki işlemlerde de acentelik hükümlerinin uygulanmasını öngörmüştür14 .
Bu noktada, sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılıkta bulunanlara, sürekli ilişkinin varlığının bir tanım unsuru olduğu acente hakkındaki hükümlerin uygulanmasının uygun görülmemesi gerekçesiyle TTK’nin 103(1). maddesinde yer
tâbi tutulmasını sağlamak suretiyle, müvekkillere izafeten, anılan
kimseler aleyhine dava açılmasını sağlamıştır.
11 Bu hususta verilmiş kararlar için bkz. YHGK, 22.9. 1978 T.,
E. 77/II-1012, K. 78/760; Y. 11 HD, 16-3-1972 T., E. 1972/1233, K.
1972/1287 (DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.1,
3. Baskı, Feryal Matbaası, Ankara, 1990. s. 500, dn. 711); 11. HD.,
20.1.1983 T., E. 1982/5392 K. 1983/103 (YKD, 1983, C.9, S.4, s. 553).
Ayrıca 103(1). madde, müvekkillere izafeten bu kimselere karşı açılacak davaların Türk mahkemelerinde görülmesini de sağlamakta
ve bu yolla Türk vatandaşlarının korunmasını sağlamaktadır (ARKAN, 2011, s. 215).
12
KAYIHAN, 2008, s. 75.
13 Yukarıda da ifade edildiği üzere, geçicilik ile kastedilen, taraflar arasında sürekli bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı hallerde, müvekkil adına ve hesabına yapılan bir veya birden fazla işlemdir. Dolayısıyla, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya
şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici nitelikte işlemlerde bulunanları, müvekkille sürekli bir sözleşme ilişkisi ile bağlı olmayan, müvekkilin münferit işlemlerini yürütenler şeklinde anlamak gerekir.
14 Sürekli bir ilişkinin varlığı dikkate alınarak kabul edilen acentelik hükümlerinin geçici nitelikteki ilişkilerde de uygulanmasına
yönelik eleştiriler için bkz. KALPSÜZ, Turgut “Müvekkillerine İzafeten Acentalara Karşı Dava Açılması ve Takip Yapılması”, Banka
ve Ticaret Hukuku Araştırma Dergisi, Yıl: 1983, Cilt: 12, Sayı: 1, s.
7-8; ARKAN, 2011, s. 226; KARAYALÇIN, 1968, s. 521.
29
30
Can
verilmemesine rağmen, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici
(arızi, rastlantı gereği, tesadüfî) nitelikte işlemlerde bulunanların, 103(1) maddesinin b bendi dışında tutulmaması, kanun koyucu tarafından, bu kimselere acentelik hükümlerinin uygulanmasının istendiği şeklinde yorumlanabilir. Böylece, Türkiye
içinde geçici (arızi, rastlantı gereği, tesadüfî) nitelikte işlemlerde bulunan geçici vekillere de acentelik hükümlerinin uygulanması sonucunda, bu
kimselerin de acentenin koruyucu hükümlerinden yararlanması mümkün olacaktır. Diğer taraftan TTK’nin 103(1).maddesinin (b) bendi sayesinde,
bu kimselere karşı aracılık veya imzaladıkları sözleşmelerden dolayı müvekkillerine izafeten dava
da açılabilecektir. Dolayısıyla hüküm hem Türkiye
içinde işlemlerde bulunanların acenteliğin koruyucu hükümlerinden yararlanmasının yolunu açmakta hem de dava hakkının kullanılması açısından Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez
veya şubesi bulunmayan yabancı tacirlerle işlem
yapan Türk vatandaşlarını korumaktadır. Ancak
sadece TTK madde 105(2) değil, acenteliğe ilişkin
diğer hükümler de 103(1). maddede sayılanlar hakkında uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla bu tür
geçici vekil ile merkezi yabancı memlekette bulunan ticari işletme arasındaki iç ilişkide de acenteliğe ilişkin diğer hükümler uygulanacaktır15 .
B. TTK’nin 103(1). Maddesinin TTK Madde
122 ve 123 ile İlişkisi
1. Denkleştirme İstemini Düzenleyen 122.
Maddenin TTK’nin 103. Maddesinde Sayılanlar
Hakkında Uygulanabilirliği Sorunu
Türk içtihat hukuku tarafından daha önce tanınan16 denkleştirme istemi17 (Ausgleichanspruch),
15
DOĞANAY, 1990, s. 501.
16 Bkz. 11. HD, 20.06.1996 T., 1996/ 2084 E. ve K. 1996/ 4544
sayılı kararı (ERİŞ, Gönen, Madde Açıklamalı-En son İçtihatlı
Türk Ticaret Kanunu, C. I, Ticarî İşletme ve Ticaret Şirketleri, 3.
Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004, s. 1330).
17 Denkleştirme isteme konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. TEKİNALP, Ünal “Türk Hukukunda Acentanın Portföy Akçası Talebi”,
Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998, s. 1 vd.; ERDEM, H. Ercüment
“Tek Satıcılık Sözleşmesinde Denkleştirme Talebi”, Bilgi Toplu-
acentenin oluşturduğu müşteri çevresinden, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra artık yararlanamayacak olması nedeniyle uğradığı kayıp
ile müvekkilin aynı müşteri çevresinden sözleşmenin sona ermesinden sonra da yararlanmaya devam etmesi nedeniyle elde ettiği kazancın denkleştirilmesi için yapılan bir talep 18 , kısaca, yaratılan müşteri çevresinin bir bedeli19 (Vergütung)
olarak görülmektedir.
TTK madde 122 uyarınca, denkleştirme isteminde bulunabilmek için, müvekkil, acentenin elde
ettiği yeni müşterilerden acentelik sözleşmesinden sonra da önemli bir yarar sağlamalı, acente,
sözleşmenin sona ermesi nedeniyle bir ücret kaybına neden olmalı ve somut olayın özellik ve şartları değerlendirildiğinde, acenteye bir denkleştirme talebinin ödenmesi hakkaniyete uygun olmalıdır. Ayrıca bu istem, acentelik sözleşmesi sonrasında olmak üzere, bir yıl içinde ileri sürülmelidir
(TTK m. 122(5)). TTK’nin 122. maddesinin son fıkrasında, hükmün hakkaniyete aykırı düşmedikçe
tek satıcılık ile benzeri diğer tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi halinde de
uygulanacağı belirtilmiştir.
103. maddenin sırf lafzına bağlı kalındığında,
acentelik ile ilgili Yedinci Kısım hükümleri içinde
yer alan ve denkleştirme istemini düzenleyen 122.
maddenin sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar hakkında da uygulanacağı sonucuna varılabilir20 . Ancak, 122. maddenin son fıkrası
munda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, Yıl: 2003, Cilt 1, s. 91
vd.; KARASU, Rauf “Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu
Tasarısı’na Göre Acentanın Denkleştirme Talebi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, Cilt: 57, Sayı 4, s. 283
vd; DURAL, H. Ali “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Uyarınca Acentenin Denkleştirme Talep Etme Hakkının Maddi Şartları”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2005, Cilt: 1, s. 303
vd.; AYAN, Özge, Acentenin Denkleştirme Talep Etme Hakkı, 1.
Basım, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008.
18 TEKİNALP/Ü, 1998, s. 12; ERDEM, 2003, s. 91; KARASU,
2008, s. 288; AYAN, 2008, s. 103.
19 HOPT, 2003, § 89b Nr. 2- 3; BGHZ 29, s. 83; ARKAN, 2011, s.
215; ERDEM, 2003, s. 91.
20 Alman hukukunda, HGB’nin 89b paragrafında hükme bağlanmış olan denkleştirme isteminden komisyoncu acentelerin de yararlanacağı kabul edilmektedir (bkz. HOYNINGEN-HEUNE, v. Gerrick, in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1,
Erstes Buch, Handelsstand §§ 1–104, 2. Auflage, C. H. Beck, Münc-
göz önüne alındığında, bir an için bu kabul tereddütle karşılanabilir. Anılan hükme göre, denkleştirme istemi, hakkaniyete aykırı düşmedikçe, tekel
hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi halinde de uygulanacaktır. O halde, bu noktada yanıtlanması gereken soru, salt 103(1). madde gereği, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir
hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak
yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı
tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkralarındaki koşulları taşıdıkları anda mı denkleştirme isteminden
yararlanacaktır, yoksa 122. maddenin son fıkrasının da göz önüne alınması gerekli midir? Başka bir
ifadeyle, TTK madde 103(1)’de belirtilenlerin denkleştirme isteminden yararlanabilmeleri için tekel
hakkı veren sürekli bir sözleşme ilişkisi ile bağlı olmaları aranacak mıdır?
Öncelikle belirtilmelidir ki, denkleştirme isteminde bulunabilmek için 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkralarındaki koşulların sağlanması gerekmektedir.
Dolayısıyla, 1 ilâ 4. fıkralar denkleştirme isteminin
koşullarını belirlemektedir. Son fıkra ise, koşulları sayılmış olan denkleştirme isteminin acentelik
dışındaki diğer sözleşme ilişkilerinde de uygulanacağını belirten bir hükümdür. 5. fıkra, acentelik dışındaki sözleşmelerde de denkleştirme isteminin yolunu açan hüküm niteliğinde olduğundan,
103(1). maddede belirtilenlerin de denkleştirme isteminden yararlanabilmeleri için tekel niteliğinde
sürekli bir sözleşme ilişkisinin varlığının gerektiği
ileri sürülebilir. Bu görüşü desteklemek için, aslında 122. maddenin son fıkrasının denkleştirme isteminin sadece acentelik gibi tekel hakkı veren sürekli sözleşmelerde uygulanabileceğini üstü kapalı olarak belirttiği, dolayısıyla tekel hakkı veren sürekli bir ilişkinin bulunmadığı hâllerde denkleştirme isteminin söz konusu olmayacağı dahi savunulabilir21 . Ayrıca tazminatın acentenin son beş yılhen, 2005, § 89b, Nr. 25; HEYMANN, Ernst/SONNENSCHEIN, Jürgen/WEITEMEYER, Birgit, Heymann Handelsgesetzbuch (ohne
Seerecht ), 2. Auflage, Sammlung Guttentag, Berlin, 1995, § 84,
Nr. 11; LOWISCH, 2001, § 84 Nr. 71, § 89b Nr. 21).
21 KAYIHAN, geçici (arızi veya tesadüfî) nitelikte işlem yapan
kimselerin, sürekli olarak bu işi meslek edinmiş olan acentelere tanınmış olan bazı haklardan, örneğin, tekel ya da tazminat hakkından, faydalanmasının uygun olmayacağını ileri sürmüştür (KAYIHAN, 2008, s. 77). Ancak, 103(1). maddede sayılanların acentelik
hükümlerine tâbi tutulması öngörülürken, geçici veya sürekli ilişki ölçüt olarak alınmamıştır. Dolayısıyla, geçici nitelikte işlem ya-
lık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamayacağını, sözleşme ilişkisi daha kısa süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalamanın esas alınacağını düzenleyen 122. maddenin 2. fıkrasının ve
son fıkranın gerekçesinde yer alan “Tek satıcının
işletmeye bağlılığının acente düzeyinde olmadığı,
tek satıcının daha bağımsız bir konumda bulunduğu itirazı, tek satıcının işletme ile arızi sınırını aşan iş yapılması olgusunun varlığı karşısında
gücünü yitirir” cümlesinin de sürekli bir faaliyeti esas aldığı ileri sürülebilir. Bu görüş kabul edildiğinde ise, madde 103(1)’in uygulanmasında bir
ayrıma gidilmesi, madde 103(1)’in (a) bendi kapsamında, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlarla müvekkilleri arasında yapılan sözleşme tekel hakkı içeriyorsa, bu kişilerin denkleştirme isteminden yararlanabilmesi, tekel hakkı yoksa yararlanamaması sonucuna ulaşılması söz konusu olur. 103(1).maddenin (b) bendi
açısından değerlendirme yapıldığında ise Türkiye
içinde işlemlerde bulunanların sürekli veya geçici
nitelikte işlem yapabileceği, dolayısıyla geçici nitelikte işlem yapanların hiçbir şekilde, sürekli sözleşme ilişkisi kapsamında işlem yapanların ise sözleşmelerinin tekel hakkı içermesi koşuluyla denkleştirme istemi talep edebilecekleri sonucuna varılacaktır.
103(1). maddede sayılanların denkleştirme isteminde bulunabilmeleri bakımından 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkralarındaki koşulları sağlamalarının yeterli olduğu, bu yüzden, 122. maddenin son
fıkrasına göre bir değerlendirme yapılamayacağı kanaatindeyiz. Çünkü, her ne kadar TTK madde 103(1)’in (a) bendinde sürekli bir sözleşme ilişkisi açıkça belirtilse ve acentelikle ilgili Yedinci
Kısım hükümlerinin sürekli olarak yetkili bulunanlar hakkında uygulanacağı kabul edilse dahi, TTK
madde 103(1)’in (b) bendinde sürekli veya geçicilik (arızilik) yönünden ayrım yapılmadan acenteliğe ilişkin Yedinci Kısım hükümlerinin bunlar
hakkında da uygulanması öngörülmektedir. Eğer,
panlar hakkında, acentelik hükümlerinden hangisinin uygulanacağına karar verilirken, sürekli ilişkinin varlığı bir koşul olarak aranamaz. Buna karşın, somut olayın özelliği gereği, geçici nitelikte işlem yapan kimselere acentelik hükümlerinden bazısının uygulanması mümkün olmayabilir.
31
32
Can
kanun koyucu, (b) bendi açısından sürekli bir ilişkinin varlığını gerekli görseydi, zaten 1. fıkrada olduğu gibi, süreklilik ibaresi hükümde açıkça yer alırdı. Ancak, kanun koyucu, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemde bulunanlar hakkında, bu işlemleri sürekli yapıp yapmamasını göz önüne almadan, acenteliğe ilişkin hükümlerin uygulanmasını emretmiştir.
Dolayısıyla, 103(1). maddenin b bendi açısından
böyle bir şart öngörülmemişken, denkleştirme istemi açısından da 122. maddenin son fıkrasındaki süreklilik unsurunu aramak mümkün olmamalıdır. Eğer, 103(1). maddede sayılanlar açısından
denkleştirme istemi için 122. maddenin son fıkrasındaki koşulları ararsak, bu defa sürekli sözleşme ilişkisinden başka, tekel hakkı 22 veren bir sürekli sözleşme ilişkisini de göz önüne almamız gerekecektir. Gerçi TTK madde 10423 gereği, 103(1).
maddede sayılanların da tekel hakkına sahip olduğu ileri sürülebilir. Ancak, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici şekilde işlemde bulunanların tekel hakkının şüpheli görülmesi karşısında24 , 122. maddenin son fıkrası, 103(1). maddede sayılan kimselerin denkleştirme isteminden hiçbir şekilde yararlanamamasına yol açacaktır ki, 103(1). maddenin getiriliş amacı karşısında, bu görüşün savunulabilir yönü zayıf görünmektedir. Aksi takdirde, 103(1). maddede sayılanların denkleştirme isteminden yararlanma hakkı neredeyse imkânsız hâle gelecektir. Eğer
madde 103(1)’deki düzenleme getirilmeseydi, bu
maddede sayılanların denkleştirme istemi hakkının olup olmayacağı değerlendirilirken, 122. maddenin son fıkrasının göz önüne alınması gerekirdi. Fakat, 103(1). maddenin açık hükmü karşısında, 122. maddenin son fıkrasına göre değerlendirme yapılamaz. Acentelik dışındaki diğer sözleşmelerde aranacak olan tekel hakkı veren sürekli bir
sözleşmenin varlığı koşulu, 103(1). maddede sayılanlar için söz konusu olmamalıdır. Çünkü, 103(1).
madde, bu hükümde düzenlenen kişilere doğrudan doğruya acentelik hükümlerinin uygulanmasına yönelik bir düzenleme yapmıştır ve atıf yapılan düzenleme 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkralarıdır.
Denkleştirme istemini düzenleyen 122. maddenin,
tek satıcılık ile tekel hakkı veren sürekli sözleşmelere de uygulanacağını belirleyen son fıkra hükmü ise, 103(1). maddede sayılanlar dışındaki kişiler bakımından geçerli kabul edilmelidir25 . 103(1)
maddenin b bendi süreklilik açısından bir ayrıma
gitmediğinden, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici (arızi) nitelikte faaliyet yürütenler de 122. maddenin son fıkrası göz önüne alınmadan, denkleştirme isteminde bulunabilir26 . Son olarak, 103. maddedeki kişilere, müvekkile (tacire) ilişkin davaya muhatap olma
gibi külfetleri yükleyip de acenteye tanınan denkleştirme istemi gibi nimetleri tanımamak, özellikle
TTK’nin acenteyi koruyucu hükümlerinden yararlandırmamak için haklı bir gerekçe bulunduğunu
düşünmüyoruz. Fakat, 103(1). maddede sayılanlar
ve özellikle de Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde
merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler
22 Tasarı’nın 122. maddesinin son fıkrasında “tekel hakkı” şeklinde bir ibare bulunmuyordu. Bu ibare, Meclis görüşmeleri sırasında önerge verilmek suretiyle eklenmiştir (bkz. ŞİT, Başak/GÜREL, Murat (Derleyenler) “Yeni Türk Ticaret Kanunu İle Yürürlük
ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’a İlişkin TBMM Genel Kurul Görüşmelerinde Verilen Önergeler ve Gerekçeleri”, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Dergisi, Yıl: 2010, Cilt: 26, Sayı: 4, s. 253).
122. maddenin uygulama alanını, amaca uygun şekilde sınırlandırdığı gerekçesiyle “tekel hakkı” ifadesinin yerinde olduğu yönünde
bkz. KENDİGELEN, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık,
İstanbul, 2011, s. 94, dn. 71.
25 Nitekim, 122. maddenin son fıkrasında yer alan “de” sözcüğü
bir taraftan, acenteler hakkında denkleştirme istemi için 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkralarında düzenlenen hususların varlığının şart koşulduğunu teyit etmekte, diğer taraftan, tek satıcı ve benzeri diğer tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinde denkleştirme
isteminin yolunu açmaktadır. Bu bağlamda, 103(1). madde, acentelik hakkındaki hükümlerin uygulanmasını sağladığına göre, 103(1).
maddede sayılanlar hakkında, acenteler hakkında denkleştirme isteminin koşullarını belirleyen 122. maddenin, 1 ilâ 4. fıkraları uygulama bulacaktır.
23 TTK madde 104 (1) hükmü şu şekildedir:
“Yazılı olarak aksi kararlaştırılmadıkça, müvekkil, aynı zamanda ve
aynı yer veya bölge içinde aynı ticaret dalı ile ilgili olarak birden
fazla acente atayamayacağı gibi, acente de aynı yer veya bölgede, birbiriyle rekabette bulunan birden çok ticarî işletme hesabına acentelik yapamaz”.
24 Bkz. KAYIHAN, 2008, s. 77.
26 Sürekli bir sözleşme ilişkisi olan acentelik sözleşmesi süresince acente, üçüncü kişilerle piyasa koşulları gereği sadece bir işlem yapmış olabilir. Buna karşın, TTK madde 103(1)’in (b) bendinde belirtilen ve geçici nitelikte faaliyette bulunan kimseler, sürekli bir sözleşme ilişkisi olan acentelik sözleşmesi sırasında yapılandan daha fazla işlem de yapabilir. Dolayısıyla, 103(1). maddede sayılanlar hususunda, denkleştirme isteminin sadece sürekli bir sözleşme ilişkisi gereği olarak uygulanabileceğini söylemek mümkün
gözükmemektedir.
ad ve hesabına ülke içinde geçici (arızi) şekilde işlem yapanların denkleştirme istemi değerlendirilirken, tekel hakkı veren sürekli bir sözleşme ilişkisi unsurları göz önüne alınmamalı, somut olayın
özelliklerine göre, 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkralarındaki koşullar varsa denkleştirme isteminden bu
kimselerin yararlanması sağlanmalıdır.
2. Rekabet Yasağı Anlaşmasını Düzenleyen
123. Maddenin TTK’nin 103. Maddesinde
Sayılanlar Hakkında Uygulanabilirliği Sorunu
TTK madde 123 uyarınca acentenin sözleşme sonrası zaman için ticarî faaliyetlerini sınırlandıran
anlaşmanın yazılı olması ve anlaşma koşullarını içeren imzalı bir belgenin müvekkil tarafından
acenteye verilmesi gerekir27. Anlaşma, sözleşme
ilişkisinin sona ermesinden itibaren en fazla iki yıl
süreli olabilir. Bu anlaşma ile yalnızca acenteye
özgülenmiş bölge veya müşteri çevresi ve acentenin müvekkili için aracılık veya sözleşme yapmakla görevli olduğu işlemlere ilişkin konularda
sınırlama getirebilir. Müvekkilin, rekabet sınırlandırması süresi için acenteye uygun bir tazminat
ödemesi öngörülmüştür. Müvekkil, vazgeçme beyanından itibaren alt ay geçtikten sonra tazminat
ödeme borcundan kurtulmak şartıyla, sözleşme
ilişkisi sona erinceye kadar rekabet sınırlandırmasından yazılı olarak vazgeçebilir. Taraflardan biri,
diğer tarafın kusurlu davranışı nedeniyle haklı sebeple sözleşme ilişkisini feshederse, fesihten itibaren bir ay içinde yazılı bir beyanda bulunmak
suretiyle, rekabet yasağı anlaşmasından kurtulabilir. Hükmün son fıkrasında ise, maddeye aykırı
şartların, acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersiz olduğu belirtilmiştir.
TTK’nin 123. maddesine göre, rekabet yasağı anlaşmasının tarafları, acente ve müvekkildir28 . Acente ile müvekkil arasında imzalanan anlaşmanın, acentelik ilişkisi sırasında ancak acentelik sözleşmesi sonrası için acentenin rekabette
bulunmasını yasaklaması gerekir29. Ayrıca, acentenin sözleşme sonrası için kanunî bir rekabet yasağı bulunmadığından, rekabet yasağı anlaşması,
27 Rekabet yasağı anlaşması hususunda ayrıntılı bilgi için bkz.
CAN, Ozan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşması, 1. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara,
2011.
acente ile müvekkilin bunu kararlaştırdığı halde
söz konusu olabilir30 .
Sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili
bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde
merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler
ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlarla konusu rekabet yasağı olan bir anlaşma yapıldığında bu anlaşmanın, TTK madde 123’e tâbi olup
olmayacağının irdelenmesi gerekir.
TTK madde 103(1)’de, özel kanunlardaki hükümler saklı olmak üzere, acentelik ile ilgili Yedinci Kısım hükümlerinin, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile
şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar hakkında da
uygulanacağı belirtilmiştir. Rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin 123. madde de, Yedinci Kısımda düzenlendiğinden, sırf 103(1). maddenin lafzına bağlı kalınarak, yukarıda belirtilenler hakkında da anılan maddenin uygulama bulacağı sonucuna varılabilir. Buna karşın, TTK’nin 123. maddesinde ifade
bulan “acente” terimi ile, dar anlamda acentenin,
yani, acentelik sözleşmesinin tarafı olan ve müvekkil karşısındaki kimsenin kastedildiği, bu yüzden sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanların esas itibariyle acente olmadığı, dolaylı temsil yetkisine sahip ve bu itibarla komisyoncu niteliğinde olduğu dikkate alındığında bu
kişilerle müvekkilleri arasında yapılan anlaşmaların 123. maddeye tâbi tutulamayacağı ileri sürülebilir. Esasında, müvekkili hesabına, kendi adına
devamlı surette sözleşme akdetmeye yetkili bulunanların komisyoncu-acente (Kommissionagent)
olarak nitelendirildiği, kanun koyucunun, süreklilik unsurunu göz önünde tutarak, bu tür komisyoncu acentelere, acentelik hükümlerinin uygulanmasını uygun bulduğuna yukarıda değinilmişti31 . Dolayısıyla, sürekli sözleşme ilişkisi niteliğindeki acentelik sözleşmesinden sonra da taraflarca kararlaştırıldığında uygulama alanı bulabilecek
28 CAN, 2011, s. 64.
30 CANARIS, Claus Wilhelm, Handelsrecht, 24. Auflage, C. H.
Beck, München, 2006. s. 277; SCHRODER, Georg, Recht der Handelsvertreter, Gesetz zur Anderung des Handelsgesetzbuches vom 6. August 1953, Franz Vahlen Verlag, Berlin- Frankfurt,
1953.§ 90a Nr. 8; BGH NJW 1993, 1786, 1787.
29 CAN, 2011, s. 64.
31
Bkz. s. 3.
33
34
Can
olan 123. maddenin, sürekli nitelikteki komisyoncu
acentelere de uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz32 . Başka bir ifadeyle, sözleşmeleri yerli veya
yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlarla müvekkilleri arasında yapılan ve konusu rekabet yasağı olan
anlaşmalar 123. maddeye tâbi olacaktır. Buna karşın, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili
bulunmayanlarla yapılan rekabet yasağı anlaşması, 123. maddeye tâbi olmayacaktır.
103(1). maddenin b bendinde, Türkiye
içinde işlemlerde bulunanların da Yedinci Kısım
hükümlerine tâbi olduğu belirtilmiştir. Ancak bu
kimselerin faaliyetlerinin sürekli ve geçici (arızi,
tesadüfî) olabileceği göz önüne alındığında, ayrı
ayrı değerlendirme yapılmalıdır.
Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez
veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve
hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların faaliyetleri sürekli ise, bu kimselerin de acentelik hükümlerine tâbi olduğu kabul edilmiştir. Esasında,
şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar her ne kadar tacir ad ve hesabına işlem yapsa da bu işi meslek halinde yürütmediklerinde acente olarak nitelendirilemezler. Ancak, kanun koyucu, meslekî faaliyet unsurunu aramadan, yabancı ticarî işletmeler ad ve hesabına faaliyette bulunan yabancı veya Türk ticarî mümessil veya vekillerin yaptıkları hukuki işlemler nedeniyle, asıla izafeten
ve onu temsilen kendisine acentelik hükümleri
32 İsviçre hukuk öğretisinde, acenteye ilişkin OR 418d Abs. 2’nin
atfı dolayısıyla hizmet sözleşmesine ilişkin OR 340a hükmünün;
Alman hukukunda ise, acenteye ilişkin HGB’nin 90a maddesinin kıyasen franchising ve tek satıcılık sözleşmelerindeki sözleşme sonrası rekabet yasağı anlaşmasına uygulanacağı kabul görmektedir (MEYER, C. Alexander, Der Alleinvertrieb, Sogetes, 2. Auflage, Zürich, 1992, s. 293; GÜRZUMAR, O. Berat, Franchise Sözleşmeleri ve Bu sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistemler”in
Hukuken Korunması, 1. Baskı, Beta Basım Yayım, İstanbul, 1995, s.
176; KIRCA, Çiğdem, Franchise Sözleşmesi, 1. Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara, 1997, s. 191; İŞGÜZAR, Hasan, Tek
Satıcılık Sözleşmesi, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 1989, s.
167; ERDEM, 2003, s. 100). Açık bir düzenleme bulunmamasına
rağmen, rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin hükmün sürekli borç
niteliğinde olan tek satıcılık ve franchising sözleşmelerinde de kıyasen uygulanması kabul edilirken, 103(1). maddenin açık hükmü
karşısında, rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin 123. maddenin kıyasen değil, doğrudan uygulanması evleviyetle kabul görmelidir.
uygulanacak olan bu tür temsilcilere dava açılabilmesini amaçlamaktadır. Bunun yanında, Türkiye
içinde işlemlerde bulunanlar, acenteliğe ilişkin koruyucu hükümlerden yararlanmayı da talep edebilecektir. Başka bir ifadeyle, bu hüküm, Türkiye
içinde işlemlerde bulunanları da koruyucu niteliktedir. Dolayısıyla, sürekli şekilde bu işlemleri yapan kimselerle tacirler arasındaki konusu rekabet
yasağı olan anlaşmaların da, müvekkil karşısında
acenteyi korumak amacıyla getirilen 123. maddeye tâbi olması gerektiğini düşünmekteyiz.
Buna karşın, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların faaliyetleri sürekli nitelikte değilse, bu kimselerle müvekkilleri arasında yapılan ve konusu
sözleşme sonrası rekabet yasağı olan anlaşmalara 123. maddenin uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Her ne kadar, 103(1). maddenin sözü (lafzı), bu
kimselere, Yedinci Kısımda düzenlenen 123. maddenin uygulanmasını öngörse de, rekabet yasağı anlaşmasını düzenleyen 123. madde, sürekli bir
sözleşme ilişkisi içinde bulunan acentenin, ekonomik yönden daha güçlü olan müvekkiline bağımlılığından kaynaklanacak ve sözleşme özgürlüğünün aşırı derecede sınırlanmasına neden olacak
olumsuz sonuçları önlemek amacıyla getirilmiştir33 . Dolayısıyla, 123. madde, sadece, sürekli bir
sözleşme ilişkisinin bulunduğu hâllerde ve sözleşmenin zayıf tarafını korumak amacıyla öngörülmüş bir düzenlemedir34 . Geçici nitelikteki ilişkilerde bulunanlar müvekkile nazaran zayıf sözleşme
tarafı olsa dahi35 , ekonomik yönden sürekli sözleşme ilişkileri çerçevesinde bir bağımlılıkları söz
konusu olmadığından, bu kimselerle müvekkilleri
arasında yapılan ve konusu sözleşme sonrası rekabet yasağı olan anlaşmalara 123. maddenin uygulanması, hükmün getiriliş amacı çerçevesinde
mümkün gözükmemektedir36 .
33 CAN, 2011, s. 37.
34 CAN, 2011, s. 40.
35 Örneğin bir simsar da tacire nazaran ekonomik yönden zayıf
olabilir.
36 İsviçre hukukunda acenteye ilişkin OR 418d Abs 2’nin atfı dolayısıyla hizmet sözleşmesine ilişkin OR 340a hükmünün; Alman
Sonuç
TTK’nin 103(1). maddesinde, özel kanunlardaki hükümler saklı olmak üzere, acentelik ile ilgili Yedinci Kısım hükümlerinin, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya
sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. TTK’nin Birinci Kitabının Yedinci Kısmında, denkleştirme istemi (TTK m. 122) ve
rekabet yasağı anlaşması (TTK m. 123) ilk defa düzenlendiğinden, 103(1). madde sayılanlar hakkında
bu hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı sorunu gündeme gelmiştir.
Denkleştirme istemini hükme bağlayan 122.
maddenin son fıkrası, tek satıcılık ve benzeri tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinde de
denkleştirme isteminde bulanabileceğini düzenlemektedir. Sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir
hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak
yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı
hukukunda ise TTK madde 123’ün karşılığı olan HGB 90a maddesinin, sürekli sözleşme ilişkisi olan franchising ve tek satıcılık sözleşmelerindeki sözleşme sonrası rekabet yasağı anlaşmalarına da
kıyasen uygulanacağı kabul görmektedir (MEYER, 1992. s. 293;
GÜRZUMAR, 1995, s. 176; KIRCA, 1997, s. 191). O halde, 123. maddenin, sadece, sürekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi halinde
getirilen rekabet yasağı anlaşmalarının bünyesine uyduğu ve bunlara uygulanabileceği söylenebilir. Örneğin, rekabet yasağı anlaşmasından vazgeçmeye ilişkin 123.2; acentelik sözleşmesinin haklı
nedenle feshine dayalı olarak anlaşmayla bağlı olmamayı düzenleyen 123.3 hükmü sadece sürekli bir sözleşme ilişkisinde uygulanabilir.
tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların 122. maddenin son fıkrası göz önüne
alınmadan denkleştirme isteminden yararlanması
gerekir. Ancak, 103(1). maddenin b bendinde ifade
edilen Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez
veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve
hesabına ülke içinde geçici nitelikte işlemlerde bulunanlar hakkında hüküm uygulanırken, 122. maddenin 1 ila 4. fıkraları kapsamında, somut olayın
özellikleri dikkate alınmalı, koşulları varsa denkleştirme istemi kabul edilmelidir.
Sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili
bulunanlarla tacir arasında, sözleşme sonrası için
kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşması, 103(1)
hükmünün sözü ve 123. maddenin amacı (ruhu)
çerçevesinde, 123. maddeye tâbidir. Aynı şekilde,
123. maddenin amacı çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığında, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde sürekli şekilde işlemlerde bulunanlarla yapılan rekabet yasağı anlaşmasına 123. madde uygulanmalıdır. Ancak,
TTK madde 103(1). maddesinin lafzına rağmen,
şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici nitelikte işlemlerde bulunanlar ile tacir arasında yapılan ve sözleşme sonrası için kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşmasına,
123. maddenin amacı çerçevesinde değerlendirme yapıldığında ortada sürekli bir sözleşme ilişkisi söz konusu olmadığından, 123. maddenin uygulanamayacağını düşünüyoruz.
35
36
Can
ARKAN, Sabih, Ticarî İşletme Hukuku, 15. Basım, Banka
ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları,
Ankara, 2011.
AYAN, Özge, Acentenin Denkleştirme Talep Etme Hakkı,
1. Basım, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008.
AYHAN, Rıza/ÖZDAMAR, Mehmet/ÇAĞLAR, Hayrettin,
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticarî
İşletme Hukuku, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara,
2011.
BROX, von Hans, Handelsrecht und Wertpapierrecht, 17.
Auflage, C. H. Beck, München 2004.
CAN, Ozan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşması, 1. Baskı,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2011.
CANARIS, Claus Wilhelm, Handelsrecht, 24. Auflage, C.H.
Beck, München, 2006.
DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.1, 3.
Baskı, Feryal Matbaası, Ankara, 1990.
DURAL, H. Ali “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Uyarınca
Acentenin Denkleştirme Talep Etme Hakkının Maddi
Şartları”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Yıl: 2005, Cilt: 1 (s. 303- 313).
ERDEM, H. Ercüment “Tek Satıcılık Sözleşmesinde
Denkleştirme Talebi”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal
Tekinalp’e Armağan, Yıl: 2003, Cilt 1 ( s. 91-118).
ERİŞ, Gönen, Madde Açıklamalı-En Son İçtihatlı Türk
Ticaret Kanunu, C. I, Ticarî İşletme ve Ticaret
Şirketleri, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004.
GÜRZUMAR, O. Berat, Franchise Sözleşmeleri ve Bu
sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistemler”in
Hukuken Korunması, 1.Baskı, Beta Basım Yayım,
İstanbul, 1995.
HEYMANN, Ernst/SONNENSCHEIN, Jürgen/WEITEMEYER,
Birgit,
Heymann
Handelsgesetzbuch
(ohne
Seerecht ), 2. Auflage, Sammlung Guttentag, Berlin,
1995.
HOPT, J. Klaus, Handelsvertreterrecht, §§ 84 - 92c,
54, 55 HGB mit Materialien, 3. Auflage, C.H. Beck,
München, 2003.
HOYNINGEN-HEUNE,
v.
Gerrick,
in:
Münchener
Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1, Erstes
Buch, Handelsstand §§ 1–104, 2. Auflage, C.H.Beck,
München, 2005.
İŞGÜZAR, Hasan, Tek Satıcılık Sözleşmesi, Dayınlarlı
Hukuk Yayınları, Ankara, 1989.
K AY N A K L A R
KALPSÜZ, Turgut “Müvekkillerine İzafeten Acentalara
Karşı Dava Açılması ve Takip Yapılması”, Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Dergisi, Yıl: 1983, Cilt: 12,
Sayı: 1 (s. 1-119.
KARAHAN, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 22. Baskı,
Mimoza Yayınları, Konya, 2011.
KARASU, Rauf “Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret
Kanunu Tasarısı’na Göre Acentanın Denkleştirme
Talebi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Yıl: 2008, Cilt: 57, Sayı 4 (s. 283 – 318).
KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, Giriş,
Ticarî İşletme, 3. Baskı, Güzel İstanbul Matbaası,
Ankara, 1968.
KAYIHAN, Şaban, Acentelik Sözleşmesi, 3. Baskı, Seçkin
Yayıncılık, Ankara, 2008.
KENDİGELEN, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu,
Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 1. Baskı, On
İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011.
KINACIOĞLU, Naci, Acente ve Acentelik Sözleşmesi,
Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, 1.
KIRCA, Çiğdem, Franchise Sözleşmesi, 1. Baskı, Banka ve
Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara, 1997.
LOWISCH, Gottfried, HGB, Handelsgesetzsbuch Bd. 1, §§
1- 342a Kommentar, (hrsg. von Boujong, K/ Ebenroth,
C. H./ Jost, D.), C.H.Beck, München, 2001.
MEYER, C. Alexander, Der Alleinvertrieb, Sogetes, 2.
Auflage, Zürich, 1992.
SCHRODER, Georg, Recht der Handelsvertreter, Gesetz
zur Anderung des Handelsgesetzbuches vom 6.
August 1953, Franz Vahlen Verlag, Berlin- Frankfurt,
1953.
ŞİT, Başak/GÜREL, Murat (Derleyenler) “Yeni Türk Ticaret
Kanunu İle Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında
Kanun’a İlişkin TBMM Genel Kurul Görüşmelerinde
Verilen Önergeler ve Gerekçeleri”, Banka ve Ticaret
Hukuku Araştırma Dergisi, Yıl: 2010, Cilt: 26, Sayı: 4
(s. 209- 309).
TEKİNALP, Gülören, Acenta Sözleşmesine Uygulanan
Kanunlar İhtilafı Kuralı, 1. Baskı, Banka ve Ticaret
Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, İstanbul, 1972.
TEKİNALP, Ünal “Türk Hukukunda Acentanın Portföy
Akçası Talebi”, Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998,
s. 1-17.
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve TBMM Adalet Komisyonu
Raporu, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 2007.
Eminoğlu / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 37–54
Schutzmechanismen Des Neuen Türkischen
Konzernrechts
(Yeni Türk Şirketler Topluluğu Hukukunun
Koruyucu Mekanizmaları)
Araştırma
Cafer EMİNOĞLU*
*Dr. Iur., Hukukçu Uzman, BOTAŞ Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi, Doğal Gaz Pazarlama ve Satış Daire Başkanlığı.
(Dr. Iur., Legal Expert, BOTAS Petroleum Pipeline Corporation, Natural Gas Marketing and Sales Department)
ÖZET
T
emmuz 2012 itibari ile yürürlüğe girecek olan Yeni Türk Ticaret Kanunu daha önce Türk Hukuku’nda ayrıca
düzenlenmemiş olan “Şirketler topluluğu hukukunu” da kapsamaktadır. Yeni kanun ilgili düzenlemeler açısından kısmen Avrupa Şirketler Topluluğu Hukuku ve kısmen de Alman Şirketler Topluluğu Hukuku’nu (Konzernrecht) model almıştır. Kanun Koyucu bu yeni düzenlemeler ile şirketler topluluğunun yapısı ve ilişkileri
bakımından şeffaflık ilkesini hayata geçirmek istemekte ve hakim ortaklığın menfaatleri ile bağlı ortaklıkların
menfaatleri arasındaki gerilimi azaltmayı amaçlamaktadır. Şirketler topluluğu ile ilgili düzenlemenin en önemli özelliği ise “koruyucu hukuk” görüntüsü vermesidir. Çünkü içerdiği mekanizmalar itibari ile Yeni Türk Şirketler Topluluğu Hukuku’nun öncelikli olarak bağlı şirketleri, bu şirketlerin yöneticilerini, (özellikle azınlıkta kalan)
ortaklarını ve alacaklılarını korumayı hedeflediği görülmektedir. Bu durum öngörülen “bağlı ve hakim şirket raporları” ve bilgi alma hakları gibi çeşitli mekanizmalarla desteklenmekte, şirketler topluluğunda çeşitli kesimlere tanınan dava hakları ve sorumluluk ile ilgili yeni düzenlemelerle de hem “hesap verilebilirlik” hem de “şeffaflık” ilkelerinin gerçekleşmesi amaçlanmaktadır. Bütün bu düzenlemeler açısından en önemli tartışma noktalarından birini de kanun koyucunun ilgili koruma mekanizmalarını oluştururken Türk Ortaklıklar Hukuku’nun ihtiyaçlarını ve yapısını ne ölçüde göz önünde bulundurduğu konusu oluşturmaktadır.
Anahtar Kelimeler
Yeni Türk şirketler topluluğu hukukunda saydamlık; hakim ve bağlı şirket; Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması;
Tam hakimiyet; şirketler topluluğu hukukunda dava hakları.
ABSTR AC T
PROTECTIVE MECHANISMS OF THE NEW TURKISH LAW ON CORPORATE GROUP
T
he New Turkish Commercial Code, for the first time in Turkish law, regulates the group companies. The new
code, which is going to enter into force in July 2012, in terms of related regulations is substantially modeled
on the German group companies law (Konzernrecht – mostly regulated in German Stock Corporation Act) and
the European Law on corporate groups. However, novel solutions such as the liability due to Breach of trust
are also introduced. The new regulations aim to resolve the conflict of interest between the mother company
on one hand, and outside shareholders and creditors of the daughter company, on the other. The dominant
38
Eminoğlu
characteristic of the regulations and the established systems is their explicit purpose to protect the weakens (such as
daughter company, outside shareholders and creditors) with in a corporate group. The protection system is supported
by disclosure and reporting requirements.
Keywords
Transparency according to new Turkish law on Corporate Group; dependent and controlling company; Abuse of control;
Full control; Right of action in Law on corporate groups.
Schutzmechanismen Des Neuen Türkischen Konzernrechts
D
as türkische Handelsrecht wurde nach mehr als 50-jähriges Bestehen des Türkischen HGB grundlegend reformiert. Dabei wurde auch das Konzernrecht das erste Mal als Regelungsgegenstand in das neue HGB aufgenommen.
Eine nähere Betrachtung zeigt, dass die Schutzgedanken zugunsten der durch die Konzernkonstruktion gefährdeten
Personen bei der Aufstellung konzernrechtlicher Bestimmungen die Hauptrolle gespielt haben.
I. Das künftige Konzernrecht der Türkei
D
as bisherige türkische Handelsrecht, das
noch bis Juni 2012 in Geltung bleiben wird, ist
konzernneutral. Genauso wie in Ländern, in denen das Konzernrecht noch nicht kodifiziert ist,
versucht man, die konzernspezifischen Probleme mit Hilfe der allgemeinen Normen des Gesell
schaftsrechts zu lösen. Dies soll sich jedoch mit
dem neuen türkischen Handelsgesetzbuch (unten THGB) ändern. Der Entwurf für dieses Gesetz,
welches seit Mai 2007 in der Generalversammlung des türkischen Parlaments auf Umsetzung
gewartet hatte, wurde Anfang Januar dieses Jahres mit seinem konzernrechtlichen Inhalt verabschiedet. Das neue Türkische Handelsgesetzbuch
(Unten THGB) wird jedoch erst mit Juli 2012 in
Kraft treten. Das neue Gesetz regelt den Konzern
innerhalb der allgemeinen Vorschriften zu den
Handelsgesellschaften unter dem Titel „Gesellschaftengruppe“ (Şirketler Topluluğu) in einem gesonderten, einheitlichen Abschnitt, der aus 15 Artikeln besteht (Art 195–209).
Dieses neue System des künftigen türkischen
Konzernrechts ist zwar maßgeblich von deutschem Konzernrecht beeinflusst, weist aber an
verschiedenen Stellen auch eigenständige Be
sonderheiten auf. So definiert das neue THGB die
Begriffe „Konzern“ oder „Gesellschaftengruppe“
nicht, sondern stellt bezüglich dieser rechtlichen
Institution nur Vorschriften auf. Anders als im
deutschen Gesellschaftsrecht wurde auch der
Begriff der „einheitlichen Leitung“ nicht aufgenommen. Stattdessen geht das neue THGB vom
Prinzip der „konkreten Politik der Gruppe“ aus.1
Eine nähere Betrachtung zeigt, dass das künftige türkische Konzernrecht vor allem als „Schutz
recht“ konzipiert ist und auf dem „Kontrollprinzip“
basiert. So ist „die Gesellschaftengruppe“ lediglich auf der Grundlage des faktischen Konzerns
konzipiert, und zwar nach der Maßgabe des Ziels,
die außenstehenden Aktionäre und Gläubiger zu
schützen. 2 Trotzdem anerkennt das neue THGB
die Rechtsmäßigkeit der Beherrschungsverträge
und Vertragskonzerne, indem es ausdrücklich
vorsieht, dass für die Gültigkeit der Unterneh
mensverträge diese in das Handelsregister einzutragen sind. 3
Aus der Begründung des Regierungsentwurfs
zum neuen THGB geht hervor, dass mit der
Kodifikation des Konzernrechts insbesondere
1
TEKİNALP, Ünal, “Die jüngsten Entwicklungen im türkischen
Handels- und Gesellschaftsrecht”, Rezeption und Autonomie: 80
Jahre Türkisches ZGB, Journées Turco-Suisses, Stämpfli Verlag, Bern, 2006 (147-177),
161.
2
TEKİNALP, 2006, 161.
3
Art. 198 Abs. 3 des neuen TGHB.
die Klärung der strittigen Haftungsfragen bezweckt wird. Dabei wird angestrebt, einen angemessenen Schutz für Gläubiger, aussenstehende Gesellschafter und die abhängige
Gesellschaft zu ermöglichen. So sind besondere
Haftungsvorschriften für den Konzern hinsichtlich der böswilligen Ausübung der Kontrolle bzw.
der Herrschaft und ein Nachteilsausgleich vorgesehen. Daneben ist für Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen ein Austretungs- und
für Gläubiger ein Klagerecht vorgesehen.
Eine weitere viel kritisierte, 4 konzernrechtliche Vorschrift regelt die Institution Vertrauens
haftung, welche besonders in der Schweiz mit der
sog. „Swissair-Entscheidung“ auf die Tagesord
nung kam. Diese sieht eine Haftung der herrschenden Gesellschaft für das Vertrauen vor, welches
aufgrund der Ausübung des Ansehens erweckt
wird, das in der Öffentlichkeit ein bestimmtes
Niveau erreicht hat. Über die Voraussetzungen
und Grenzen dieser neuen Haftungsart wird jedoch nichts Weiteres geregelt.
II. Schutzmechanismen
A. Einleitung
Die türkische Rechtsordnung hatte bis zum neuen THGB keine ausreichenden Instrumente, um
die aus einem Konzernverhältnis entstandenen
Haftungsprobleme zu lösen. Die Anwendung
der noch geltenden Vorschriften leiden insb darunter, dass es im türkischen Recht an konzern
rechtlichen Verhaltensgeboten fehlt, die den
Haftungsnormen als Maßstab dienen könnten. 5
Daneben sind die allgemeinen Normen des positiven Rechts nur bedingt imstande, die Interessen der außenstehenden Gesellschafter, Minderheit, Gläubiger und abhängigen Gesellschaft
als ein rechtlich selbständiges Gebilde im Konzern zu schützen. Der Vermögensschutz der abhängigen Gesellschaft besteht grundsätzlich in
Ermangelung von Sondervorschriften lediglich
darin, satzungs- oder gesetzwidrige vermögensschädigende Rechtsgeschäfte, worunter sowohl
4
Siehe z.B. OKUTAN-NILSSON, Gül, “The Law of Groups of
Companies Under the Draft Turkish Commercial Code”, Rezeption und Autonomie: 80 Jahre Türkisches ZGB, Journées TurcoSuisses, Stämpfli Verlag, Bern, 2006 (179-207), 179.
5
KEKİ, Selim, Deutsches und türkisches Konzernrecht in
der rechtsvergleichenden Betrachtung, Dissertation, Universitaet Konstanz, 2001, 306.
Verträge mit Drittbeteiligung als auch interne
Organbeschlüsse zu verstehen sind, zu korrigieren. Für die außenstehenden Aktionäre kommen
nur diejenigen Schutzmechanismen in Betracht,
die für die Minderheitsaktionäre einer unabhängigen Gesellschaft zur Anwendung kämen. Somit
beschränkt sich ihr Schutz auf die gerichtliche
Geltendmachung ihrer Vermögens- und Mitverwaltungsrechte, ohne dabei die Wirklichkeit des
Konzernsachverhaltes in Betracht zu ziehen. 6
Auch das System der Missbrauchsverhinderung
beschränkt sich hauptsächlich auf die Korrektur
der Organbeschlüsse und weist daher erhebliche
Lücken auf. Einerseits ist die Anfechtung von Entscheidungen der Generalversammlung mit prozessualen Hürden verbunden,7 andererseits können die Beschlüsse des Verwaltungsrates nur in
einigen Sonderfällen in Betracht kommen, welche
im Rahmen von Unternehmensgruppen eine untergeordnete Rolle spielen. Dem außenstehenden
Gesellschafter steht bezüglich der mit Dritten abgeschlossenen Verträge kein konzernspezifisches
Klagerecht zu. Der Weg, die Nichtigkeit eines solchen Rechtsgeschäftes zu beweisen, ist mit erheblichen Beweisproblemen verbunden.
Sieht man von einigen wenigen Bestimmungen
ab, hat die bestehende türkische Rechtsordnung
vor der Konzernwirklichkeit die Augen verschlossen. 8 Eine konzernverbundene, wirtschaftlich
abhängige Gesellschaft im Hinblick auf haftungsrechtliche Fragen und schutzrechtliche
Maßnahmen wie eine selbständige, wirtschaftlich und rechtlich unabhängige Gesellschaft zu
behandeln, führt nicht nur für die abhängige
Gesellschaft, die außenstehenden Gesellschafter
und die Gesellschaftsgläubiger, sondern auch
6
Für eine diesbezügliche Kritik des türkischen Rechts vgl.
KEKİ, 2001, 303ff.
7
So stellte allein das Erfordernis, bei der Generalversammlungssitzung, in der die Entscheidung getroffen wurde, anwesend
zu sein, oft eine unüberwindbare Hürde dar. Vgl dazu POROY,
Reha/TEKİNALP, Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklık ve Kooperatif
Hukuku (Gesellschafts- und Genossenschaftsrecht), İstanbul,
1995, Rn 738f.
8
Für das bis Inkrafttreten des neuen THGB geltende Konzernrecht der Türkei siehe insbesondere KEKİ, Selim, Deutsches und
türkisches Konzernrecht in der rechtsvergleichenden Betrachtung, Dissertation, Universitaet Konstanz, 2001; AYTAÇ, Zühtü,
Deutsches und türkisches Konzernrecht im Vergleich, Dissertation, Freibug, Albert-Ludwigs-Universitaet, 1975; BOYACIOĞLU,
Cumhur, Konzern Kavramı, Dissertation, Ankara, 2006.
39
40
Eminoğlu
für die Mitglieder des Verwaltungsrates bzw. die
der Beherrschung in der Türkei zu verhindern.11
Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft zu
Diese Sorgen sind mE auch berechtigt. Denn
ungerechten Ergebnissen. Denn diese Theorie
ein Blick auf die letzten 20 Jahre der türkischen
geht auch dann von der Unabhängigkeit ei- Konzernpraxis zeigt deutlich, dass die beherrner Gesellschaft aus, wenn sie sich unter der schende Position oft rechtswidrig ausgeübt wird,
Herrschaft einer anderen Gesellschaft be- wodurch es zum Verlust des Gleichgewichts
findet, ihre Finanz- und Geschäftspolitik von
der Interessen kommt und die außenstehenden
der herrschenden Gesellschaft bestimmt wird
Gesellschafter rücksichtslos behandelt werden.
und ihre Geschäftsführer die Weisungen der
Obergesellschaft faktisch auch dann befol- B. Transparenz der Konzernstruktur
gen müssen, wenn diese für die abhängige
1) Anforderungen der
Gesellschaft benachteiligend sind. Die türki- Informationsgesellschaft
sche Rechtsordnung hat die Sorgfaltspflicht der „Information Society Approach“ wurde zu einem
Geschäftsführer bzw. Verwaltungsratsmitglieder der wichtigsten Leitgedanken des neuen TGHB
ohne Bedachtnahme auf die Konzernverhältnisse
erklärt. In diesem Sinne schreibt das neue THGB,
detailliert geregelt und deren Haftbarkeit auch
um den Anforderungen der Informationsgesellim Falle der Befolgung der Weisungen der herrschaft gerecht zu werden und die Gesellschaften
schenden Gesellschaft vorgesehen, was in vie- bis zu einem bestimmten Grad für die Öffentlen Fällen dazu führt, dass sie zu Schadenersatz
lichkeit transparent zu machen, allen Kapitalgeverurteilt werden. In der Praxis ist aber das
sellschaften die Einrichtung einer eigenen InterVerwaltungsorgan einer abhängigen Gesellschaft
netseite vor, auf der wichtige Informationen, die
nur ein Organ, das von den Weisungen der herr- auch bezüglich des Konzernverhältnisses von Beschenden Gesellschaft abhängig ist und anstelle
deutung sein können, bekannt zu geben sind. Art.
der Interessen der abhängigen Gesellschaft die
1524 Abs. 1 zählt die auf dieser Webseite bekanntInteressen der herrschenden Gesellschaft bzw. zugebenden Informationen nur „demonstrativ“
des Konzerns im Vordergrund halten muss. Ein
auf: Demnach sind auf dieser Webseite sämtliche
Blick in die Praxis zeigt, dass ein Widerspruch
Informationen und Dokumente bezüglich der Eingegen Weisungen bzw. Interessen der herr- berufung der Generalversammlung und Berichte
schenden Gesellschaft bzw. des Konzerns für über jede Art von Prüfung bekannt zu geben, die
die Geschäftsführer bzw. Mitglieder des
für Aktionäre, Gesellschaftsgläubiger und sämtVerwaltungsrates der abhängigen Gesellschaft
liche Akteure des Kapitalmarkts von Bedeutung
oft die Gefahr des Jobverlusts mit sich bringt.9
sind.12 Das bringt sowohl für außenstehende GeObwohl in vielen EU-Ländern und in der sellschafter als auch für Gesellschaftsgläubiger
bessere Möglichkeiten, sich über die KonzernverSchweiz10 die Übernahme der schutzrechtlichen
Maßnahmen bezüglich des Konzernrechts für hältnisse der Gesellschaft zu informieren.
Ferner sieht das neue THGB vor, dass
unnötig erachtet wurde und auch diesbezügliGeneralversammlungen auch online abgehalche Bemühungen der EU-Kommission erfolglos
blieben, entschied sich die türkische Experten ten werden können und die Gesellschafter ihre
Stimmen online abgeben können, wenn dies in
kommission bei der Erarbeitung des Entwurfs
der Satzung vorgesehen ist.13 Damit wird eine
des neuen THGB, die Bestimmungen der §§ 311ff
dAktG zu übernehmen, wenn auch mit einigen
virtuelle Teilnahme der Gesellschafter an der
Änderungen und Ergänzungen. Man hofft mit GV möglich. Dadurch werden insbesondere bei
dieser Übernahme die rechtswidrige Ausübung
den abhängigen Gesellschaften innerhalb einer
Konzernstruktur das Vorschlagsrecht eine neue
9
Siehe dazu die Begründung des Regierungsentwurfs zum
neuen THGB zu dem Teilabschnitt „Gesellschaftengruppe“, vor
dem Art. 195.
10 Siehe BÜREN, Roland von, Schweizerisches Privatrecht /
Handelsrecht / Der Konzern, 2. Auflage, Helbing & Lichtenhahn,
Basel, 2005, 303; BÖCKLİ, Peter, Schweizer Aktienrecht, Schulthess Verlag, Zürich, 2009. § 11 FN 1–19.
11 TEKİNALP, Ünal, “Right of Action under the Draft Turkish
Corporate Group Law”, Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis,
(Festschrift für Büren), Basel, 2009, 156.
12
13
Art 1527 Abs 1 des neuen TGHB.
Dimension gewinnen und die Machtballungen in
der GV sich verkleinern.
2) Anmeldungs-, Registrierungs- und
Bekanntmachungsanforderungen
Die Offenlegungsanforderungen des neuen THGB
helfen den Gesellschaftern und Gesellschafts
gläubigern herauszufinden, wer imstande ist, einen
beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben.14 Erwirbt oder veräußert ein Unternehmen so
viele Anteile an einer Kapitalgesellschaft, dass diese
im Gesetz bestimmte Grenzwerte überschreiten, so
muss dies bekannt gegeben werden. Die in Art. 198
Abs. 1 bestimmten Grenzwerte sind insbesondere
im Hinblick auf die Feststellung der Minderheit, der
wechselseitigen Beteiligungen und Sitzungsquorum
von Bedeutung.15
Art. 198 Abs. 1 sieht die Mitteilungspflicht eines Unternehmens vor, wenn es unmittelbar oder
mittelbar 5% (gesetzlicher Schwellenwert für die
Ausübung der Minderheitsrechte bei einer börsennotierten AG), 10% (Minderheitsrechte bei einer
Aktiengesellschaft), 20% (Offenlegungspflichten
für Geschäftsführer bzw Mitglieder des Ver
waltungsrates und ihre Verwandten), 25% (für
die gegenseitige Beteiligung von Bedeutung),
33% (Minderheit ist in der Lage, wichtige
Entscheidungen zu blockieren), 50% (Darüber:
Einfache Mehrhet), 67% (qualifizierte Quoren)
oder 100% (völlige Kontrolle) 16 der Anteile an einer Kapitalgesellschaft erwirbt oder seine Anteile
unter diese Prozentsätze fallen. Ist das der Fall, so
ist das Unternehmen verpflichtet, diesen Umstand
der Kapitalgesellschaft und den im neuen THGB
und anderen Gesetzen bestimmten zuständigen
Behörden innerhalb von 10 Tagen ab Abschluss
der zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte mitzuteilen. Ferner ist der Erwerb oder Verlust der oben
genannten Anteile im jährlichen Geschäftsbericht
und im Bericht des Abschlussprüfers unter einer
gesonderten Überschrift anzugeben und auf der
Internetseite der Kapitalgesellschaft bekannt zu
machen. Für die Berechnung der Anteile verweist
14
OKUTAN-NILSSON, 2006, 189.
15
16 TEKİNALP, Ünal, “Turkish Concepts and Approaches in Corporate Group Law”, Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum
70. Geburtstag, Verlag C.H. Beck, München, 2007, (s.849-880),
861.
Art 198 Abs 1 auf die Vorschriften des Art 196. Zu
betonen ist, dass hier „das Unternehmen“ offen
legungspflichtig ist. Aus diesem Grund betrifft
diese Pflicht nicht nur Gesellschaften, sondern
auch natürliche Personen.17
Neben dieser Verpflichtung für das
Unternehmen normiert das neue THGB
auch für die Verwaltungsratsmitglieder und
Geschäftsführer des Unternehmens und die
erworbene
Kapitalgesellschaft
bestimmte Offenlegungspflichten: Sie unterstehen
der Pflicht, ihre eigenen Anteile, die Anteile
ihrer Ehegatten, die Anteile der unter ihrer
Vormundschaft stehenden Kinder und die Anteile
der Handelsgesellschaften, an denen die genannten Personen mindestens mit 20% beteiligt sind,
bekannt zu geben.
All diese Mitteilungspflichten bedürfen
der schriftlichen Form, der Eintragung in das
Handelsregister und der Bekanntmachung im
Handelsamtsblatt.18 Diese Offenlegungspflichten
sind
vorgesehen,
um
die
tatsächlichen
Beherrschungs- und Einflussmöglichkeiten der
Geschäftsführer bzw. Vorstandratsmitglieder und
der Unternehmen für die Öffentlichkeit feststellbar zu machen.
Die
Unterlassung
dieser
Mitteilungs-,
Eintragungs- und Bekanntmachungspflichten
führt zum Ruhen der Rechte, die sich aus den
Anteilen ergeben. Zu diesen Rechten gehören auch Stimmrechte.19 Diese Rechtsfolge
wird jedoch im Schrifttum20 zu Recht kritisiert.
Denn die Anforderungen der Eintragung ins
Handelsregister und der Bekanntmachung bei
der Gesellschaft können zwar an einem Tag
erfüllt werden, jedoch kann die Ankündigung
durch die türkische Handelsregisterbehörde 10
bis 15 Tage dauern. Dass die Gesellschafter so
lange von ihren Rechten keinen Gebrauch machen können, kann in der Praxis zu unerwünschten Folgen führen. Ein weiterer Kritikpunkt ist
17 OKUTAN-NILSSON, 2006, 189. OKUTAN-NILSSON, Gül, Türk
Ticaret Kanunu Tasarısı´Na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku,
On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul, 2009, 517f.
18 Art 198 Abs 1 des neuen TGHB; OKUTAN-NILSSON, 2006,
189.
19 Art 198 Abs 2 des neuen TGHB; Für die Rechtsfolgen der Unterlassung der Mitteilungs-, Eintragungs- und Bekanntmachungspflichten siehe OKUTAN-NILSSON, 2009, 527ff.
20 Siehe z.B. OKUTAN-NILSSON, 2006, 189f.
41
42
Eminoğlu
die Unbestimmtheit der Behörden, bei denen
die Registrierung bzw. Anmeldung zu erfolgen
hat. Art 198 Abs. 1 spricht diesbezüglich von „in
diesem und anderen Gesetzen bestimmten zuständigen Behörden“, ohne sie näher zu bestimmen, was in der Praxis zu Unklarheiten im
Hinblick auf die Bedingungen der Aussetzung
der Gesellschafterrechte führen kann. Deswegen
sollte die Anmeldung bei der jeweiligen Gesell
schaft, Handelsregisterbehörde bzw. im Falle
einer börsennotierten AG beim Kapitalmarktrat
ausreichend sein, ohne eine Bekanntmachung im
Handelsamtsblatt vorauszusetzen. 21
Schließlich sieht Art 198 im Abs. 3 eine
Vorschrift für die Beherrschungsverträge vor. Für
die Gültigkeit des Beherrschungsvertrags hat demnach die Eintragung im Handelsregister und seine
Bekanntmachung zu erfolgen. Die Ungültigkeit
des Vertrags hat jedoch keinen Einfluss auf die
Verpflichtungen und die Haftung bezüglich der
Gesellschaftengruppe, die sich aus dem neuen
THGB oder anderen Gesetzen ergeben.
C. Berichtspflichten und Informationsrechte
1) Abhängigkeitsbericht
Genauso wie im deutschen Konzernrecht basiert
auch das Haftungssystem des künftigen türkischen Konzernrechts auf drei Elementen: auf dem
Schädigungsverbot, der Rücknahme des Verbots
bei Nachteilsausgleich und der Schadenersatzpflicht bei Unterlassung des Nachteilsausgleichs.22
Für den Fall, dass die herrschende Gesellschaft den
Nachteil nicht ausgleicht, sieht das neue THGB Schadenersatzansprüche nicht nur für die abhängige
Gesellschaft, sondern auch für alle Gesellschafter
der abhängigen Gesellschaft vor. Denn aus in der
Natur der Sache liegenden Gründen ist nicht damit
zu rechnen, dass die abhängige Gesellschaft ihre
Schadenersatzansprüche gegen das herrschende
Unternehmen jemals geltend machen wird. Aus diesem Grund bestimmt Art. 202, dass die Schadenersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft, außer
von dieser selbst auch von jedem Gesellschafter (lit
b) und den Gläubigern (lit c) geltend gemacht werden können.
21 OKUTAN-NILSSON, 2006, 189f.
22 Für das deutsche Recht siehe §§ 311 und 317 AktG; EMMERICH, Volker / SONNENSCHEIN, Jürgen, Konzernrecht, Beck
Verlag, 3. Aufl., München, 1989, 348.
Die Gesellschafter und Gläubiger können jedoch
die Schadenersatzansprüche nur dann geltend machen, wenn sie in ausreichendem Maße über konzerninterne Transaktionen informiert werden. Um dies,
wenn auch teilweise, zu ermöglichen, verpflichtet
Art. 199 Abs. 1 des neuen THGB den Verwaltungsrat
der abhängigen Gesellschaft, über ihre Beziehungen
zu anderen Konzerngesellschaften (insbesondere zur herrschenden Gesellschaft) einen Bericht
aufzustellen. Der Bericht muss in den ersten drei
Monaten des Geschäftsjahrs aufgestellt werden
und Informationen über alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr
mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder
auf Veranlassung oder im Interesse dieser
Unternehmen vorgenommen hat, und alle anderen Maßnahmen, die sie auf Veranlassung oder im
Interesse dieser Unternehmen im vergangenen
Geschäftsjahr getroffen oder unterlassen hat, enthalten.23 Bei den Rechtsgeschäften sind Leistung
und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe
der Maßnahme und deren Vorteile und Nachteile für
die Gesellschaft anzugeben. Bei einem Ausgleich
von Nachteilen ist im Einzelnen anzugeben, wie der
Ausgleich während des Geschäftsjahrs tatsächlich
erfolgt ist, oder auf welche Vorteile der Gesellschaft
ein Rechtsanspruch gewährt worden ist. Gemäß
Art 199 Abs. 2 hat der Bericht den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu
entsprechen.
Am Schluss des Berichts hat der
Verwaltungsrat zu erklären, ob die Gesellschaft
nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt
bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vor
genommen oder die Maßnahme getroffen oder
unterlassen wurde, bei jedem Rechtsgeschäft
eine angemessene Gegenleistung erhalten hat
und ob sie dadurch benachteiligt worden ist. Ist
die Gesellschaft benachteiligt worden, so hat der
Verwaltungsrat außerdem zu erklären, ob die
Nachteile ausgeglichen worden sind. Die Erklärung
ist nur in den Lagebericht aufzunehmen. 24
Art 199 wurde zum größten Teil vom deutschen AktG übernommen. 25 Anders als das
neue THGB muss der Abhängigkeitsbericht
23 OKUTAN-NILSSON, 2009, 532.
24 Art. 199 Abs. 3 des neuen THGB.
25 Siehe dazu § 312 dAktG.
gemäß dAktG dem Aufsichtsrat vorgelegt
werden. Ist der Jahresabschluss durch einen
Abschlussprüfer zu prüfen, so ist gleichzeitig mit
dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch
der Abhängigkeitsbericht gemäß § 313 dAktG dem
Abschlussprüfer vorzulegen, der zu prüfen hat, ob
die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind,
die Leistungen der Gesellschaft angemessen waren und Nachteile ausgeglichen wurden. Das neue
THGB sieht hingegen nur die Veröffentlichung der
Analyse des Verwaltungsrats (Art. 199 Abs. 3)
vor. Er enthält auch keine Vorschriften darüber,
ob der Abhängigkeitsbericht dem Aufsichtsrat
oder dem Abschlussprüfer vorzulegen ist. 26 Dass
der Abhängigkeitsbericht nicht zur Gänze veröffentlicht und nicht dem Abschlussprüfer zur
Prüfung vorgelegt wird, vereitelt seinen eigentlichen Zweck, nämlich die Gesellschafter und
Gesellschaftsgläubiger gegen konzerninterne
Missbrauchsfälle zu schützen. Aus diesem Grund
sind auf diesem Gebiet klare Vorschriften erforderlich, die sowohl eine Prüfung des Berichtes
ermöglichen als auch den Gesellschaftern ein
Einsichtsrecht gewähren sollen. 27
2) Beherrschungsbericht
Das neue TGHB sieht für Verwaltungsratsmitglieder der herrschenden Gesellschaft ein Auskunftsrecht bezüglich der konzerninternen Verhältnisse vor, welches im deutschen Recht nicht gibt.
Gemäß Art 199 Abs 4 kann jedes Verwaltungs
ratsmitglied der herrschenden Gesellschaft den
Verwaltungsratsvorsitzenden auffordern, über
die finanzielle Lage, die Vermögenslage und die
dreimonatigen Rechnungsergebnisse der abhängigen Gesellschaften sowie über Rechtsgeschäfte
und Ergebnisse und Folgen dieser Rechtsgeschäfte, die zwischen der herrschenden Gesellschaft
und den abhängigen Gesellschaften, der abhängigen Gesellschaften untereinander, zwischen den
herrschenden Gesellschaften oder abhängigen
Gesellschaften mit den Gesellschaftern und deren
Verwandten vorgenommen werden und über Beziehungen von diesen, einen sorgfältig und nach
Maßgabe der Rechnungslegungsvorschriften
vorbereiteten und die Tatsachen vollständig und
wahrheitsgemäß wiedergebenden Bericht zu
27
Vgl auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 193.
erstellen, ihn dem Verwaltungsrat vorzulegen
und seinen Ergebnisabschnitt dem Geschäftsbericht sowie dem Bericht des Abschlussprüfers
beizufügen.
Das neue THGB verpflichtet die abhängigen
Gesellschaften, den von der herrschenden Gesell
schaft zu diesem Zweck beauftragten Experten
sämtliche erforderlichen Informationen und Do
kumente zur Verfügung zu stellen. Von dieser
Pflicht können die abhängigen Gesellschaften nur
dann freigestellt werden, wenn sie einen zweifelsfreien und berechtigten Grund nachweisen
können. 28 Macht das Verwaltungsratsmitglied
die Forderung zugunsten eines Dritten geltend,
so haftet dieser für die daraus entstehenden
Folgen. 29
Im
Hinblick
auf
das
konzernrechtliche Haftungssystem des neuen THGB stellt
der
Beherrschungsbericht
eine
wichtige
Informationsquelle und Auskunftsmöglichkeit
für die haftbaren Personen dar. Denn auch die
Verwaltungsratsmitglieder der herrschenden
Gesellschaft können unter den Bedingungen
des Art. 202 für die Schäden der abhän
gigen Gesellschaft, die von der herrschenden
Gesellschaft verursacht werden, zur Haftung
herangezogen werden. Während der Abhän
gigkeitsbericht
die
Konzernverhältnisse
nur aus dem Blickwinkel der abhängigen
Gesellschaft wiedergibt, wird der Bericht des
Verwaltungsratsvorstandes
der
herrschenden Gesellschaft imstande sein, ein Gesamtbild
des Konzerns darzustellen. Das Gesetz hat das
Recht der Aufforderung zur Vorbereitung dieses Berichtes nicht für Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft vorgesehen. Aufgrund ihres Auskunftsrechts in der Generalversammlung
haben sie jedoch die Möglichkeit, an dieselben
Informationen zu gelangen.
3) Informationsrechte der Gesellschafter der
herrschenden Gesellschaft
Nicht nur die Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft sind in einem Konzernverhältnis potenziell gefährdet. Es entspricht den Anforderungen
eines modernen Konzernrechts, dass auch die
Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft
28 OKUTAN-NILSSON, 2009, 534f.
29 Art. 199 Abs. 4 des neuen THGB.
43
44
Eminoğlu
geschützt werden. Denn in einem Konzern besteht durchaus die Gefahr, dass auch die herrschende Gesellschaft benachteiligt wird30 und
daher die Interessen ihrer Gesellschafter verletzt
werden. Um dies zu verhindern und den Gesellschaftern der herrschenden Gesellschaft die
Möglichkeit zu geben, sich über konzerninterne
Verhältnisse und Angelegenheiten zu informieren, sieht das neue THGB in Art 200 ein besonderes Informationsrecht vor. Demnach kann jeder
Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft in
der Hauptversammlung verlangen, dass ihm zufriedenstellende Informationen über die finanzielle Lage, die Vermögenslage und die Rechnungsergebnisse der abhängigen Gesellschaften und
konzerninternen Beziehungen vermittelt werden.
Diese Informationen müssen sorgfältig, vollständig und wahrheitsgemäß sein und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Rechnungslegung entsprechen. Gemäß der Begründung des Gesetzes
wird der Gesellschafter in der Hauptversammlung
grundsätzlich mündlich informiert. 31 Diese Mündliche Information kann jedoch schriftlich verstärkt
werden. 32
Gemäß derselben Bestimmung umfasst das
Informationsrecht der herrschenden Gesell
schafter auch eine ausreichende Belehrung
über Rechtsgeschäfte, die von der herrschenden
Gesellschaft mit den abhängigen Gesellschaften,
von den abhängigen Gesellschaften untereinander, von den herrschenden Gesellschaften und abhängigen Gesellschaften mit den Gesellschaftern,
Geschäftsführern
und
deren
Verwandten
vorgenommen worden sind, sowie über die
Ergebnisse dieser Rechtsgeschäfte.
D. Sonderprüfung
Eine weitere Schutzmöglichkeit für Gesellschafter
der abhängigen Gesellschaft bietet Art. 207 des
neuen THGB, indem es unter bestimmten Bedingungen die Bestellung eines Sonderprüfers vorsieht. Dieser Schutzmechanismus wird zusätzlich
zur Möglichkeit der Sonderprüfung gemäß Art.
438ff vorgesehen, geht jedoch von einem anderen Procedere aus. 33 Hat demnach ein Prüfer,
30 Sog „Mutterschutzproblem.“
31
Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 437.
Geschäftsprüfer, Sonderprüfer oder der Risiko
feststellungs- und Managementsausschuss eine
Stellungnahme abgegeben, die darauf hinweist,
dass betrügerische oder gesetzesumgehende
Geschäfte zwischen der abhängigen Gesellschaft
und der herrschenden Gesellschaft oder einer
Schwestergesellschaft vorliegen, so ist jeder Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft zwecks
Erläuterung dieses Umstandes berechtigt, beim
Handelsgericht, in dessen Sprengel die Gesellschaft ihren Sitz hat, die Bestellung eines Sonderprüfers zu beantragen (Art. 207).
Neben dieser Prüfungsmöglichkeit sieht
Art. 406 des neuen THGB insbesondere für die
außenstehenden Gesellschafter einen weiteren
Mechanismus der Sonderprüfung vor, falls die
abhängige Gesellschaft eine Aktiengesellschaft
ist. Dabei geht es wiederum um die Prüfung
der konzerninternen Beziehungen; hier werden jedoch die Bedingungen für die Einleitung
der Prüfung lockerer aufgestellt. Anders als bei
Art. 207 genügt bei Art 406 für die Beantragung
eines Sonderprüfers eine „begrenzt positive“
Stellungnahme oder ein Enthaltungsschreiben
des Abschlussprüfers. Dasselbe gilt, wenn der
Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft erklärt hat,
dass die Gesellschaft von der Gesellschaftengruppe
aufgrund bestimmter Rechtsgeschäfte oder durchgeführter Maßnahmen benachteiligt wurde und diese Nachteile nicht ausgeglichen wurden. Liegt einer
dieser Umstände vor, so kann das Handelsgericht,
in dessen Sprengel die Gesellschaft ihren Sitz
hat, auf Anforderung eines der Gesellschafter
zwecks der Prüfung der Beziehungen zwischen der
Gesellschaft und der herrschenden Gesellschaft
bzw. einer von der herrschenden Gesellschaft abhängigen Gesellschaften einen Sonderprüfer beauftragen. Im Prinzip genügt für die Beantragung eines
Sonderprüfers gemäß Art. 406 eine unzureichende
Erklärung des Verlustes; anders als bei Art. 207
wird eine Stellungnahme mit der Feststellung eines
möglichen „Betrugs“ nicht vorausgesetzt.34
Die in Art. 207 vorgesehene Anforderung
einer Stellungnahme mit der Feststellung der
möglichen „betrügerischen oder gesetzesumgehenden“ Beziehungen ist meines Erachtens im
Hinblick auf Sinn und Zweck der Bestimmung
33 TEKİNALP, 2007, 869.
sehr einschränkend. 35 Die Sonderprüfung ist darauf gerichtet festzustellen, ob die Nachteile, welche die abhängige Gesellschaft aufgrund ihrer
Konzerngebundenheit erlitten hat, ausgeglichen
wurden oder nicht. Der Nachteil der abhängigen
Gesellschaft kann, muss aber nicht durch den
Betrug verursacht sein. Auch für die Haftung
der Muttergesellschaft wird kein Betrug vorausgesetzt. Für die Bestellung eines Sonderprüfers
sollte also die Feststellung eines möglichen unkompensierten Nachteils ausreichend sein.
Die Gesellschafteransprüche auf Beantragung
eines Sonderprüfers gemäß Art. 207 und Art. 406
des neuen THGB sind zwar wichtige Instrumente
gegen den Machtmissbrauch der Mutterge
sellschaft, sie helfen jedoch nicht weiter, wenn
keine Stellungnahmen bzw. Berichte der Prü
fer, des Verwaltungsrates oder des Komitees des
Verwaltungsrates vorliegen. Mit anderen Wor
ten kommen diese beiden Bestimmungen nicht in
Betracht, wenn die Gesellschafter der abhängigen
Gesellschaft nur aus eigener Initiative die unkompensierten Nachteile nachweisen. Nur für
Aktiengesellschaften sehen Art. 438ff einen solchen Anspruch vor, der in der Generalversammlung
geltend gemacht werden kann.36
E. Das Schutzsystem gegen die
rechtswidrige Ausübung der Beherrschung
und der Nachteilsausgleich
1) Einleitung
Das neue THGB will durch seine originellen Vorschriften vornehmlich erreichen, dass die Konzern
gesellschaft trotz ihrer Abhängigkeit von der herrschenden Gesellschaft zumindest wirtschaftlich im
Ergebnis so gestellt wird, als ob sie ihr Unternehmen weiterhin unabhängig im gemeinsamen Interesse aller Gesellschafter und nicht nur in dem der
herrschenden Gesellschaft betreibe. Dieses neue
Konzept bezweckt, die rechtswidrige Ausübung der
Beherrschung zu unterbinden, die Folgen einer solchen Vorgangsweise zu beheben und der abhängigen Gesellschaft zugefügte Nachteile begleichen zu
lassen. In ihrer Gesamtheit stellen daher diese Vorschriften ein Schutzsystem dar und bedeuten einen
neuen Ansatz für das künftige türkische Recht, auf
das man seit langem wartet.37 Im Zusammenhang
mit diesem neuen Konzept sieht das neue THGB
neue Klagerechte vor, um dadurch die Interessen
der Gesellschaftsgläubiger und außenstehenden Gesellschafter effektiver zu schützen. Dieses
Schutzsystem enthält nicht nur Maßnahmen bezüglich der Aufhebung der Nachteile, sondern auch, als
Alternative zu diesen Klageansprüche, das Recht
der klagenden Gesellschafter, die herrschende Gesellschaft aufzufordern, ihre Anteile zu erwerben
(sog „Sell-out“-Konzept) oder bei Gericht zu beantragen, eine andere dem Sachverhalt angemessene
und akzeptable Lösung zu finden.
Bezüglich dieses Schutzsystems greift das
neue Gesetz auf das deutsche Recht zum faktischen Aktienkonzern, speziell auf §§ 311 und 317
AktG zurück. Das deutsche System lässt eine
Veranlassung der abhängigen Gesellschaft zu
nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen
durch das herrschende Unternehmen nur gegen
Ausgleich der Nachteile zu. Verstößt das herrschende Unternehmen gegen diese Verpflichtung
zum Nachteilsausgleich, so macht es sich gemäß
§ 317 Abs 1 dAktG schadenersatzpflichtig. Es ist
auch den Aktionären der abhängigen Gesellschaft
zum Ersatz des ihnen daraus entstandenen
Schadens verpflichtet, soweit diese, abgesehen
von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung
der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein,
wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter
Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft
das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die
Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. 38 Es
ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit
sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen
durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.
Das künftige türkische Schutzsystem unterscheidet sich in manchen Punkten vom deutschen
System. Während § 311 Abs 1 dAktG allgemein
von „nachteiliges Rechtsgeschäft“ und „Nachteil“
spricht, ohne dies näher zu erläutern, zählt das
neue THGB demonstrativ die Umstände auf, welche als rechtswidrige Ausübung der Beherrschung
35 So auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 194.
37
38 § 317 Abs 2 dAktG.
45
46
Eminoğlu
zu bewerten sind. Aus der Begründung des
Regierungsentwurfs geht hervor, dass man sich
deswegen mit einer bloßen Generalformulierung
nicht begnügt hat, weil eine solche Formulierung
wie im deutschen Recht zu Schwierigkeiten bei
der Ermittlung der Grenzen der Legitimität führen würde. 39 Ferner steht gemäß dAktG den
Gesellschaftern der abhängigen Gesellschaft
ein Klagerecht im Hinblick auf den Ersatz des
durch das herrschende Unternehmen zugefügten
Schadens dann zu, wenn die Gesellschafter nachweisen können, dass sie andere Schäden als die
der Gesellschaft erlitten haben. Den Gläubigern
steht diesbezüglich überhaupt kein Klagerecht
zu. Das neue THGB sieht hingegen auch für
die Schäden der Gesellschaft ein abgeleitetes
Klagerecht der Gesellschafter und Gläubiger
vor. 40 Sehr interessant ist, dass nach dem neuen THGB die abhängige Gesellschaft selbst diese
Schäden nicht geltend machen kann.
2) Rechtswidrige Ausübung der
Beherrschung
Gemäß Art. 202 des neuen THGB darf die Muttergesellschaft ihre Beherrschung nicht in einer Weise ausüben, dass es dadurch zu einer Beeinträchtigung der Tochtergesellschaft kommen kann. Der
Zweck dieser Regelung ist es, die Neutralisierung
der nachteiligen Auswirkungen der von der herrschenden Gesellschaft veranlassten Maßnahmen
insbesondere auf die Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft durch die Gewährung entsprechender Vorteile zu ermöglichen.
Für Beherrschungsverhältnisse, in denen keine
volle Kontrolle (100%ige Beteiligung) vorliegt,
erkennt das neue THGB zwei unterschiedliche
Typen41 der rechtswidrigen Ausübung der Beherrschung, auf die unten näher eingegangen werden
soll. Die Unterscheidung basiert auf der Frage,
gegen wen sich die rechtswidrige Ausübung der
Beherrschung richtet. Richten sich die benachteiligenden Maßnahmen und Beschlüsse der
herrschenden Gesellschaft gegen die abhängige
39 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202, 140; vgl.
für eine Kritik des deutschen Systems: DRUEY, J. N., „Der Entwurf
für ein türkisches Konzernrecht in rechtsvergleichender Sicht“,
Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, Band I, İstanbul 2003, (s. 323 – 339), 326, 336.
40 TEKİNALP, 2009, 156.
41
Ausführlich: TEKİNALP, 2009, 163ff.
Gesellschaft selbst, so fallen diese unter die erste
Kategorie, während die zweite Kategorie gegen
Gesellschafter gerichtete rechtswidrige Maßnahmen enthält. Diese Unterscheidung spielt auch
bei dem Haftungskonzept und bei den Klagerechten eine wichtige Rolle. 42
a) Benachteiligung der abhängigen
Gesellschaft wegen rechtswidriger Ausübung
der Beherrschung (erste Kategorie)
aa) Benachteiligende Maßnahmen und
Handlungen der ersten Kategorie
Art. 202 Abs. 1 zählt einige Handlungen bzw.
Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft als
Beispiel für die rechtswidrige Ausübung der Beherrschung auf. Diese Aufzählung ist nicht
abschließend. Demnach darf die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft nicht dazu
veranlassen,
• Rechtsgeschäfte wie etwa Werks-, Vermögens-, Fonds-, Arbeitnehmer-, Forderungsund Schuldübertragungen vorzunehmen; ihren Gewinn zu verringern oder zu übertragen;
ihr Vermögen mit dinglichen oder persönlichen Rechten einzuschränken;
• Bürgschafts-, Garantie- oder Wechselbürgschaftsverpflichtungen einzugehen; Zahlun
gen zu leisten;
• solche Beschlüsse zu fassen oder Maßnahmen
zu ergreifen, die die Produktivität, Tätig
keit oder Entwicklung der abhängigen Gesellschaft negativ beeinflussen, wie etwa
die Verhinderung der Betriebserneuerung,
Einschränkung oder Einstellung der Inves
titionen, bzw. Maßnahmen zu unterlassen, die
zur Entwicklung der abhängigen Gesellschaft
führen können.
Das Vorliegen einer der in Art. 202 Abs. 1 des
neuen THGB aufgezählten Maßnahmen ist allein
noch kein Beweis dafür, dass eine rechtswidrige
Ausübung der Beherrschung vorliegt. 43 Über die
Rechtswidrigkeit entscheidet das Gericht im Zuge
eines Verfahrens. 44
42
43 Siehe dazu die Begründung des Regierungsentwurfs zu Art
202.
44 TEKİNALP, 2009, 163. Für eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Frage nach der Haftungsbedingungen in diesem
Zusammenhang siehe OKUTAN-NILSSON, 2009, 327ff.
bb) Das Konzept des Ausgleichssystems
Liegt eine der oben genannten oder ähnlichen
Maßnahmen bzw. Handlungen vor, welche die
abhängige Gesellschaft benachteiligt, so muss
der Nachteil noch während des laufenden
Geschäftsjahres faktisch mit einem Vorteil ausgeglichen werden oder der abhängigen Gesellschaft ein gleichwertiger Rechtsanspruch unter
der Bedingung, dass erklärt wird, wann und wie
der Nachteil ausgeglichen wird, bis zum Ende des
laufenden Geschäftsjahres gewährt werden. 45
Das gilt nicht nur für Fälle, in denen der Schaden
bzw. Nachteil aufgrund eines im Vorfeld bestimmten Plans oder einer Strategie der Gesellschaftengruppe auftritt, sondern auch für Maßnahmen,
die, ohne ein Teil einer solchen Makro-Politik zu
sein, ergriffen werden. 46
Besonders hervorzuheben ist, dass das neue
THGB von einem breiteren Nachteilsbegriff ausgeht als das dAktG. Die deutsche Formulierung
des konzernrechtlichen Nachteilsbegriffs bezieht
sich in erster Linie auf finanzielle Schäden. Die hM
in Deutschland geht davon aus, dass unter dem
Nachteil im Sinne des § 117 dAktG „jede Minderung
oder konkrete Gefährdung des Vermögens- oder
Ertragslage der Gesellschaft“ zu verstehen ist,
soweit sie auf die Abhängigkeit zurückzufüh
ren ist. 47 Aus der Begründung des Regierungs
entwurfs für Art 202 Abs. 1 geht hingegen hervor, dass das Nachteilskonzept des neuen THGB
sich vom obligationsrechtlichen Schadensbegriff
unterscheidet, diesen aber zugleich auch beinhaltet. Demnach kann sich der Nachteil sowohl als
Verminderung des Vermögens bzw Vereitelung
des Vermögenszuwachses als auch als Verlust
der Geschäftschance oder der Möglichkeit, einen geschäftlichen Auftrag erfolgreich auszu
üben48 , erweisen. 49 Veranlasst die herrschen45 Art 202 Abs 1 des neuen THGB; vgl. dazu auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 190.
46 TEKİNALP, 2009, 163.
47 EMMERICH, Volker / HABERSACK, Mathias, Aktien- und
GmbH-Konzernrecht, Beck Verlag, 4. Aufl., München, 2005, 540;
ZÖLLNER, Wolfgang / NOACK, Ulrich (Hgg.) / KOPPENSTEINER,
Hans-Georg (Bearb.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.
Aufl., 2004, Rn 36.
de Gesellschaft die abhängige Gesellschaft beispielsweise zum Kauf von Wertpapieren einer
anderen Gesellschaft, so wird die abhängige
Gesellschaft vielleicht dadurch keinen finanziellen Schaden erleiden, der Kauf der Wertpapiere
kann aber für sie nachteilig sein, wenn es sie
daran hindert, die Finanzmittel in ein geplantes
Projekt zu investieren. 50
Gemäß Art. 202 Abs. 1 des neuen THGB ist die
nachteilige Ausübung der Beherrschung gerecht
fertigt, wenn die Nachteile auf irgendeine Weise
ausgeglichen und damit die Vermögensinteressen
der abhängigen Gesellschaft gewährt werden.
Art. 202 Abs. 1 verwendet für diesen Prozess
des Ausgleichs den Begriff „denkleştirme“, welcher aus dem Wort „denk“ („ausgeglichen“,
äquivalent“) abgeleitet ist. In diesem Sinne bedeutet „denkleştirme“, dass der Betrag oder
Vorteil, der der abhängigen Gesellschaft gewährt wird, ausreichen muss, um den erlittenen
Nachteil zu beseitigen. Das Ausgleichskonzept
des neuen THGB ist daher inhaltlich breiter als
ein Schadenersatzanspruch aufgestellt. Findet
der Ausgleich in gesetzlich vorgesehenen Fristen
nicht statt, so kommt erst dann Schadenersatz
als Thema eines Rechtsstreites in Betracht.51
Aus dem Zusammenhang zwischen lit a und
d des Art. 202 Abs 1 des neuen THGB lassen sich
die Grenzen des Systems des Nachteilsausgleichs
ableiten. Lit a erfasst zunächst nur eine
für die abhängige Gesellschaft nachteilige
Maßnahme. Das System des konzernrechtlichen Nachteilsausgleichs kommt daher meines
Erachtens nicht in Betracht, soweit die durch die
Obergesellschaft veranlasste Maßnahme einen
Nachteil zulasten eines Dritten begründet, es
sei denn, dieser Nachteil tritt als Reflex des der
abhängigen Gesellschaft zugefügten Nachteils
auf. 52 Andererseits bestimmt lit d für den Fall der
gerichtlichen Geltendmachung des Ausgleichs
anspruchs, dass die Ersatzpflicht nicht eintritt,
wenn bewiesen wird, dass die benachteiligende Maßnahme oder das Rechtsgeschäft unter
gleichen oder ähnlichen Umständen auch von
50 TEKİNALP, 2009, 164.
48
Das kann beispielsweise aufgrund der Übertragung des
Fonds, Werks und Arbeitnehmer vorkommen.
51
Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs 1;
49
Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 202 Abs 1;
TEKİNALP, 2009, 163f.
52 So auch nach deutschem Schrifttum: EMMERICH/HABERSACK, 2005, 551.
47
48
Eminoğlu
Verwaltungsratsmitgliedern einer unabhängigen
Gesellschaft, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter handeln, getroffen bzw vorgenommen oder unterlassen worden wäre.
Das neue Handelsgesetzbuch der Türkei
schweigt darüber, wie und wodurch die Nachteile
der abhängigen Gesellschaft auszugleichen
sind. Damit bleibt den Gerichten bezüglich ihrer
Entscheidung über Ausgleichsmaßnahmen ein
weiter Ermessensspielraum. Gemäß der Begrün
dung des Regierungsentwurfs des neuen THGB
kann die herrschende Gesellschaft die Nachteile
durch die Gewährung entsprechender Vorteile
ausgleichen. In Betracht kommen beispielsweise,
Gegengarantie- und Bürgschaftsverpflichtungen,
die Einräumung von Patent- und Markennut
zungsrechten, die kostenlose Übertragung von
Know-how, die Ausbildung der Arbeitnehmer,
die Übertragung gleichwertiger Immobilien, die
Unterstützung bei der Forschung und Entwicklung
usw. 53
Werden die Nachteile nicht tatsächlich spätestens bis zum Bilanzstichtag ausgeglichen, so hat
die herrschende Gesellschaft gemäß Art 202 Abs
1 lit a bis zum Ende des laufenden Geschäftsjahres
der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch
auf Ausgleich zu gewähren. Anders als das
Ursprungsgesetz (dAktG) bestimmt das neue
THGB zusätzlich, dass die Gewährung eines solchen Rechtsanspruchs auch die Erklärung enthalten muss, wann und auf welcher Art und Weise der
Ausgleich erfolgen wird.54 Dazu bedarf es entweder
des Abschlusses eines Vertrags zwischen der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft oder
einer einseitigen Verpflichtungserklärung der herr
schenden Gesellschaft.55
cc) Klagerechte
Das neue THGB enthält mehrere allgemeine
Rechtsmittel für die Gesellschafter bzw. Ver
waltungsratsmitglieder der abhängigen Gesellschaft, um eine Nachteilszufügung durch die
53 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs 1.
54 Art 202 Abs. 1 lit a des neuen THGB.
55 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 202 Abs.
1. In Deutschland hingegen herrscht die Meinung, dass der Ausgleichsanspruch nur aufgrund eines Vertrags gewährt werden
kann: Dazu vgl. zB EMMERICH/HABERSACK, 2005, § 311 Rn 72;
ZÖLLNER / NOACK Ulrich / KOPPENSTEINER, 2004, Rn 129.
Entscheidungen oder Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft zu verhindern. In Betracht kommen insbesondere:56
• Die Möglichkeit der Anfechtung der Beschlüsse der Generalversammlung vor dem Han
delsgericht (Art. 445 iVm Art. 446 des neuen THGB): Unter den Voraussetzungen des
Art. 446 können Gesellschafter, der Verwaltungsrat oder Mitglieder des Verwaltungsrats
die Generalversammlungsbeschlüsse, die insbesondere dem Ehrlichkeitsgebot oder dem
Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung widersprechen, anfechten. In einem Konzern
verhältnis kann dieses Rechtsmittel meines
Erachtens dann zur Anwendung kommen,
wenn die herrschende Gesellschaft als Hauptgesellschaft mit der Stimmrechtsausübung
vorsätzlich für sich oder einen Dritten gesellschaftsfremde Sondervorteile zum Schaden
der Gesellschaft oder ihrer Gesellschafter zu
erlangen suchte und der Beschluss geeignet
ist, diesem Zweck zu dienen. 57
• Die Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse der
Generalversammlung unter den Vorausset
zungen des Art. 447 des neuen THGB.
• Die Klage auf Nichtigkeitsfeststellung der Verwaltungsratsbeschlüsse gemäß Art 391 des
neuen THGB: Klageberechtigt ist jeder, so
auch der Gesellschaftsgläubiger.58 In einem
Konzernverhältnis könnte diese Schutzmöglichkeit insb dann in Betracht kommen, wenn die
herrschende Gesellschaft den Verwaltungsrat
der abhängigen Gesellschaft dazu veranlasst,
Entscheidungen zu treffen, welche gegen die
rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft, den
Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Prinzip
des Kapitalschutzes verstoßen.59
• Die Auflösungsklage gemäß Art 531: Minderheitsgesellschafter (Inhaber von mind 10%
bzw 5 % [bei börsennotierten AG] des Grundkapitals) können bei gerechtfertigten Gründen die Auflösung der Gesellschaft beim
zuständigen Handelsgericht beantragen. In
diesem Fall kann das Gericht als Alternativ zur
Auflösung die Gesellschaft dazu verpflichten,
56 Vgl. TEKİNALP, 2009, 166.
57 Vgl. für das österreichische Recht § 195 Abs 2 AktG.
58 TEKİNALP, 2009, 166.
59 Vgl. Art. 391 Abs. 1 lit a und b des neuen THGB.
die Anteile der klagenden Minderheitsgesellschafter zum aktuellen Wert zu kaufen, was,
konzernrechtlich gesehen, eine „sell-out“ähnliche Bedeutung hat.
Neben diesen allgemeinen Rechtsmitteln sieht Art. 202 Abs. 1 lit b gegen Benachteiligung
der abhängigen Gesellschaft durch rechtswidrige
Machtausübung der herrschenden Gesellschaft
eine konzernspezifische Klagemöglichkeit für
Gesellschafter und Gläubiger der abhängigen
Gesellschaft
vor. 60
Wird
demnach
die
Ausgleichspflicht nicht im selben Geschäftsjahr
erfüllt bzw kein gleichwertiger Rechtsanspruch
in der vorgesehenen Frist gewährt, so kann jeder Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft
von der herrschenden Gesellschaft und ihren
Verwaltungsratsmitgliedern, die den Schaden
verursacht haben, Ersatz des Schadens der
Gesellschaft verlangen. Das Gericht kann auch,
anstelle des Schadenersatzes, auf Antrag oder
nach Maßgabe der Billigkeit im konkreten Fall von
Amts wegen entscheiden, dass die Anteile der
klagenden Gesellschafter von der herrschenden
Gesellschaft aufgekauft werden müssen. Ferner
kann das Gericht auch anders mit einer „dem
Sachverhalt angemessenen und akzeptablen
Lösung“ entscheiden. 61
Im Vergleich zu bestehenden konzernrechtlichen Regelungen der anderen europäischen
Länder geht das künftige türkische Konzernrecht
einen Schritt weiter, indem es auch den Gläu
bigern für den Ersatz der Schäden (Nachteile)
der abhängigen Gesellschaft, die durch rechts
widrige Beherrschung verursacht wurden, ein
Klagerecht gegen die herrschende Gesellschaft
und ihre Verwaltungsratsmitglieder gewährt.
Dieses Klagerecht steht den Gläubigern selbst
dann zu, wenn die Gesellschaft sich nicht im
Konkurs befindet. Hier gilt aber wiederum, dass
die Schäden der abhängigen Gesellschaft der
Gesellschaft selbst und nicht dem Gläubiger ersetzt werden.
Was die Haftung der herrschenden
Gesellschaft und ihrer Verwaltungsratsmitglieder
bzw. Geschäftsführer gemäß Art 202 Abs. 1 betrifft,
so erfordert das neue THGB kein Verschulden. Er
geht also von einer verschuldensunabhängigen
Haftung aus. 62
Bezüglich des Schutzkonzepts gemäß
Art. 202 Abs. 1 ist hervorzuheben, dass die
Klagem öglichkeit für Schäden der abhängigen Gesellschaft nur den Gesellschaftern und
Gläubigern eingeräumt wird, nicht aber der
Gesellschaft selbst. 63 Dieser Umstand wird in
der Begründung des Regierungsentwurfs mit
der „Rechtswirklichkeit“ begründet. Es ist demnach nicht realistisch zu erwarten, dass eine
abhängige Gesellschaft tatsächlich eine derartige Klage gegen die herrschende Gesellschaft
erheben und das Verfahren aufrichtig verfolgen kann. 64 Offensichtlich wollte man auch
die Verwaltungsratsmitglied er der abhängigen Gesellschaft vor einer Haftung wegen
Unterlassung einer Klage gegen die herrschende Gesellschaft schützen. 65
Der Mangel an spezifischen Bestimmungen
über die Haftung der Verwaltungsratsmitglie
der bzw. Geschäftsführer der abhängigen
Gesellschaft schließt jedoch die Haftung dieser
aufgrund der allgemeinen Pflicht zum Schutz der
Interessen der Gesellschaft nicht aus. Sie können von der Gesellschaft, den Gesellschaftern
und den Gläubigern aufgrund der allgem ein en
Haftungsbestimmungen (Art. 553ff des neuen
THGB) geklagt werden. 66 Als einen Ausweg aus
diesem ungewollten Umstand sieht das neue
THGB in Art 202 Abs 5 die Möglichkeit der ver
traglichen Haftungsübertragung vor. Verwal
tungsratsmitglieder bzw. Geschäftsführer der
abhängigen Gesellschaft können danach von
der herrschenden Gesellschaft verlangen, dass
sämtliche, sich aufgrund dieses Artikels durch
die Haftung gegenüber den Gesellschaftern
und Gläubigern ergebenden Rechtsfolgen von
ihr durch einen Vertrag übernommen werd en. 67
Zu unterstreichen ist, dass es sich hier nicht um
eine automatische Haftungsübernahme handelt. Es muss vielm ehr ein Vertrag zwischen
60 Für eine ausführliche Darstellung dieses Klagerechts siehe:
TEKİNALP, 2009, 166ff; OKUTAN-NILSSON, 2009, 341ff.
65 TEKİNALP, 2009, 168; auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 191.
61 Art 202 Abs 1 lit b des neuen THGB.
67 Vgl. TEKİNALP, 2009, 174.
62 TEKİNALP, 2009, 168.
63 Gem § 317 dAktG kann hingegen die Gesellschaft ihre Schäden selbst geltend machen.
64 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs. 1.
49
50
Eminoğlu
den Geschäftsführern und der herrschenden
Gesellschaft abgeschlossen werden.
Trotz dieser Möglichkeit der vertraglichen
Haftungsübernahme sind die Geschäftsführer
der abhängigen Gesellschaft meines Erachtens
angesichts des Fehlens des Klagerechts für die
abhängige Gesellschaft bzw. den Geschäftsführer
gemäß Art. 202 nicht ausreichend geschützt.
Denn die herrschende Gesellschaft kann und in
den meisten Fällen wird sie auch den Abschluss
eines solchen Vertrages verweigern.
Im
Gegensatz
zur
Begründung
des
Regierungsentwurfs meint Tekinalp,68 dass die ab
hängige Gesellschaft eine Klage wegen zugefügter
Schäden gegen die herrschende Gesellschaft erheben
kann, obwohl sie Art. 202 Abs. 1 lit b nicht als potenzielle Kläger erwähnt. Dafür führt er zwei Gründe an:
Erstens ergibt sich ein keinesfalls vom neuen THGB
ausgeschlossenes allgemeines Klagerecht der abhängigen Gesellschaft aus Art. 41ff des türkischen
Obligationsgesetzes, welches die Haftung wegen unerlaubter Handlungen regelt und diesbezüglich eine
speziellere Regelung entbehrlich macht. Zweitens
sei der Zweck des Auslassens der Erwähnung der
Gesellschaft unter den potenziellen Klägern, wie dies
aus der Begründung des Regierungsentwurfs herausgeht, nur der Schutz der Geschäftsführer bzw. Ver
waltungsratsmitglieder der abhängigen Gesellschaft
im Falle eines Verzichts auf die Klage wegen Ersatzes
der durch die herrschende Gesellschaft verursachten
Schäden.
Schließlich ist auch auf die als eventuelle
Lösung vorgesehene „Sell-out-Möglichkeit“ hinzuweisen. „Sell-out“ bezeichnet den Umstand, in
dem im Rahmen eines Gerichtsverfahrens alle
Anteile der klagenden Gesellschafter von der
herrschenden Gesellschaft aufgekauft werden.
Als Alternative zum Schadenersatz sieht Art 202
Abs. 1 lit b eine Sell-out-Möglichkeit vor. 69 Das
Gericht kann, als Alternative zum Schadenersatz,
auf Antrag oder nach Maßgabe der Billigkeit im
konkreten Fall von Amts wegen entscheiden, dass
die Anteile der klagenden Gesellschafter von
der herrschenden Gesellschaft aufgekauft werden. Die Voraussetzungen von „Sell-out“ und die
Kriterien zur Bestimmung der Anteile bestimmen
sich nach Art 202 Abs. 2 des neuen THGB.
b) Schadenersatz- und Sell-out-Recht gemäß
Art. 202 Abs. 2 (zweite Schutz-kategorie)
68 TEKİNALP, 2009, 168f.
70
Vgl. OKUTAN-NILSSON, 2006, 195.
69 Hierzu ausführlich: TEKİNALP, 2009, 170f.
71
TEKİNALP, 2009, 168f.
Der neue THGB enthält in Art. 202 Abs. 2 einen weiteren Schutzmechanismus, welcher für
außenstehende Gesellschafter der abhängigen
Gesellschaft im Fall der Veranlassung der Orga
ne der abhängigen Gesellschaft zu bestimmten unbegründeten Beschlussfassungen Schadenersatzansprüche bzw. Andienungsrechte gegen die herrschende Gesellschaft vorsieht. Bei
Rechtsgeschäften wie Fusionen, Aufspaltungen, Umwandlungen, Auflösungen, der Ausgabe von Effekten und wichtigen Satzungs- bzw
Gesellschaftsvertragsänderungen, die durch
die Ausübung der konzernmäßigen Herrschaft
vorgenommen werden und für die abhängige
Gesellschaft keinen eindeutig nachvollziehbaren berechtigten Grund haben, sind die Gesellschafter berechtigt, bei Gericht zu beantragen,
dass die herrschende Gesellschaft ihre Schäden
ersetzt oder ihre Anteile aufkauft. Dieses Recht
steht jedoch nur denjenigen Gesellschaftern der
abhängigen Gesellschaft zu, die gegen die betreffenden Beschlüsse der Hauptversammlung ge
stimmt und dies zu Protokoll gegeben haben oder
gegen die betreffenden Beschlüsse des Verwal
tungsrates schriftlich Einspruch erhoben haben.
Danach muss für ein Klagerecht gemäß zweiter Kategorie der Beschluss der Organe der abhängigen Gesellschaft
• im Sinne von Art. 202 Abs. 1 sein,
• aus der Ausübung der konzernmäßigen Beherrschung resultieren,
• für die abhängige Gesellschaft keinen berechtigten Grund haben,
• eine unmittelbare Ursache für einen finanziellen Verlust am Vermögen der Gesellschafter
der abhängigen Gesellschaft darstellen.70
Zwischen dem veranlassten Beschluss und
dem finanziellen Verlusts muss also ein Kausal
zusammenhang bestehen.71
Für den Fall, dass der Gesellschafter ein „Sellout-Recht“ geltend macht, bestimmt Art. 202
Abs. 2, zu welchem Preis die Anteile von der herrschenden Gesellschaft zu übernehmen sind. Sie
sind zum Börsenwert oder, falls es einen solchen
nicht gibt oder der Billigkeit nicht entspricht, zum
tatsächlichen oder zu einem nach Maßgabe einer nach einer allgemein anerkannten Methode
bestimmten Preis aufgekauft zu werden. Bei der
Ermittlung des Preises sind die Umstände zur
Zeit des gerichtlichen Urteils zugrunde zu legen.
Das kann jedoch zu ungerechten Folgen führen,
wenn sich der Wert der Beteiligung insbesondere durch Manipulation seitens der Parteien
bis zum Urteil nicht unerheblich ändert. Richtig
wäre meines Erachtens, hier dem Richter einen
gewissen Spielraum einzuräumen, sodass er je
nach Wertänderung der Beteiligungen bis zur
gerichtlichen Entscheidung einen fairen Preis
feststellen könnte.72 Es widerspricht ferner gerade dem Schutzzweck des Art. 202 Abs. 2, wenn
bei der Feststellung des Preises die Umstände
nach der Umsetzung der durch die herrschende
Gesellschaft veranlassten Beschlüsse der Organen
der abhängigen Gesellschaft als Maßstab herangezogen werden. Für die Festlegung des Preises
schlägt Okutan Nillson73 vor, die Bestimmungen
der 13. EU-Richtlinie über Übernahmeangebote74
heranzuziehen. Art. 5 Abs. 4 dieser Richtlinie be
stimmt, dass unter bestimmten Bedingungen75
die Mitgliedstaaten ihre Aufsichtsstellen ermäch
tigen können, den Preis unter ganz bestimmten
Voraussetzungen und nach eindeutig festgelegten
Kriterien abzuändern. Hierzu können sie in einer
Liste festlegen, unter welchen Voraussetzungen
der Höchstpreis nach oben oder nach unten korrigiert werden darf. Das käme beispielsweise dann
in Betracht, wenn die Marktpreise der betreffenden Wertpapiere manipuliert worden sind, wenn
die Marktpreise allgemein oder im Besonderen
durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst
worden sind, oder um die Rettung eines Unter
nehmens in Schwierigkeiten zu ermöglichen.
Die Schadenersatzansprüche der zweiten
Kategorie (Art. 202 Abs. 2) unterscheiden sich
völlig von denen, die in den Anwendungsbereich
des Art. 202 Abs. 1 (erste Kategorie) fallen. Denn
hier macht der Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft seinen eigenen Schaden geltend, der ihm und nicht der Gesellschaft ersetzt
werden soll.76 Mit anderen Worten entstehen der
Schadenersatzanspruch und das Sell-out-Recht
gemäß Art 202 Abs. 2 aus der direkten Schädigung
des Vermögens des Gesellschafters. Ferner ist
das Klagerecht nach Abs. 2 deliktischer Natur,
weil es auf einem Verstoß gegen eine allgemein
anerkannte und ungeschriebene Verhaltensregel
basiert, die bestimmt, dass niemand das Eigentum
eines anderen beschädigen darf.77 Dabei handelt
es sich um rechtswidrige Machtausübung seitens
der herrschenden Gesellschaft, da sie die Organe
der abhängigen Gesellschaft ohne einen nachvollziehbaren berechtigten Grund für die abhängige Gesellschaft, zu bestimmten Änderungen der
Gesellschaftsstruktur bzw Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte veranlasst und dadurch zur
Schädigung des Vermögens der Gesellschafter
führt.
Zur Gewährleistung des Schutzzwecks des
Art. 202 Abs. 2 bestimmt das neue THGB, dass
das Gericht nach Erhebung der Schadenersatzbzw. Anteilsaufkaufsklage auf Hinterlegung einer
Kaution zu entscheiden hat. Demnach hat die beklagte Partei (herrschende Gesellschaft) einen
Betrag, der die eventuellen Schäden der Kläger
oder der Ankaufswert der Anteile bzw. Aktien
deckt, als Kaution an eine gerichtlich festgesetzte Bank, auf Rechnung des Gerichts zu zahlen. Solange die Kaution nicht bezahlt ist, darf
der Beschluss der Hauptversammlung oder des
Verwaltungsrates keineswegs durchgeführt werden.78 Dies gibt der Minderheit eine starke Waffe
gegen die Mehrheit, da dadurch die Durchführung
wichtiger Beschlüsse blockiert werden kann,
wenn die erforderliche Kaution für die herrschende Gesellschaft uneinbringlich bzw zu hoch ist.79
Dies bringt jedoch auch eine Missbrauchsgefahr
mit sich. Deswegen bestimmt Art 202 Abs. 3
letzter Satz, dass im Falle der rechtsmissbräuchlichen Erhebung der Schadenersatz- und Sellout-Klagen die beklagte Partei berechtigt ist, von
den Klägern gesamtschuldnerisch Schadenersatz
und gerichtliche Hinterlegung einer Sicherheit zu
fordern. Zu betonen ist ferner, dass Art. 202 Abs.
2 den Gesellschaftern neben den bestehenden
72 Vgl auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 196.
73
76
74
RL 2004/25 – Oj L 142/12, 30.4.2004.
77 Vgl TEKİNALP, 2009, 172f.
75 Sofern die allgemeinen Grundsätze nach Art. 3 Abs. 1 derselben RL eingehalten werden.
78
Art 202 Abs. 3 des neuen THGB.
51
52
Eminoğlu
allgemeinen Anfechtungsmechanismen kein weiteres Recht auf Anfechtung der Gesellschaftsbe
schlüsse gewährt, sondern nur die Abwendung
der Benachteiligung der außenstehenden
Gesellschafter durch veranlasste Beschlüsse
bezweckt.
Die
Entscheidung
darüber,
ob
ein
Schadenersatzanspruch oder das „Sell-outRecht“ geltend gemacht wird, liegt beim klagenden Gesellschafter. Der Gesellschafter kann
jedoch nicht verlangen, dass nur ein Teil seiner Beteiligung gekauft wird. Das würde so
wohl dem Sinn und Schutzzweck der Regelung
als auch dem Prinzip des Ausgleichs der Kon
zerninteressen und Interessen der außenste
henden Gesellschafter widersprechen. Denn
der eigentliche Zweck dieses neuen „Sell-outRechts“ ist nicht, es den Gesellschaftern zu ermöglichen, einen bestimmten Teil ihrer Anteile
zu verkaufen, sondern einem Gesellschafter,
der etwa mit der strukturellen Veränderung
der Gesellschaft oder einer Satzungsänderung
nicht zufrieden ist, die Möglichkeit einzuräumen,
aus der Gesellschaft auszutreten. Dadurch erhält auch die Gesellschaft als Teil eines Gesamt
gebildes die Möglichkeit, einen problematischen
Gesellschafter „loszuwerden“. 80
Schließlich regelt Art. 202 Abs. 2 eine
Verjährungsfrist für die Geltendmachung die
ser Ansprüche. Das Recht auf Erhebung der
Schadenersatz- oder Anteilsankaufsklage verjährt
danach innerhalb von zwei Jahren ab Fassung des
Hauptversammlungsbeschlusses oder der Be
kanntmachung des Verwaltungsratsbeschlusses. 81
Die Kodifikation des Konzernrechts ist als eine
Antwort auf die konzern- und schutzrechtlichen
Lücken und die der Wirklichkeit widersprechenden Umständen zu sehen. Das geht auch klar aus
der Begründung des Regierungsentwurfs zum
neuen Türkischen HGB hervor, in der der Schutz
der außenstehenden Gesellschafter und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft zum Hauptziel
erklärt wird. 82 Ein näherer Blick auf das neue
THGB zeigt, dass man auch tatsächlich versucht
hat, dieses Ziel mit unterschiedlichen Schutzmechanismen, wie neuen Haftungstatbeständen und
Offenlegungsgeboten, zu konkretisieren. Somit
ist es meines Erachtens nicht falsch zu behaupten, dass das neue Konzept des türkischen Konzernrechts in erster Linie als „Schutzrecht“ zu
betrachten ist.
Beim Thema der Ausübung der Beherrschung
und dadurch entstandener Nachteile der abhängigen Gesellschaft greift das neue THGB auf §
311 und 317 dAktG zurück. Damit gelangen die
dortigen Schlüsselbegriffe der Veranlassung,
des Vorteils und Nachteils ins Zentrum. 83 Davon
sind insb die Begriffe „Nachteil“ und „Vorteil“ im
konzernrechtlichen Kontext sehr problematisch.
Das neue THGB zählt zwar die Umstände auf, die
als Nachteil ausgleichsbedürftig sind, und stellt
Beispiele auf, die teilweise auf das „Messbare“
hinweisen, diese Aufzählung jedoch nur demonstrativ und löst das Problem, was tatsächlich angesichts der bestehenden und künftigen
Vorteile für Tochtergesellschaften als „Nachteil“
zu bezeichnen ist, nicht endgültig. Das Problem
besteht im Konzern indessen oft einfach in einer starken Verknüpfung der Interessen, wie
etwa durch Zentralisierung der Funktionen, von
zentraler Forschung bis zum Cash Management.
Von einem Nachteil lässt sich hier oft nicht reden. Da das wirtschaftlich richtige Verhalten
sich in einem Konzern nun einmal nach anderen
Gesichtspunkten bestimmt, versagt das Modell
von Gesellschaften, die sich „wie unabhängige“
verhalten. 84
Wie das deutsche Konzernrecht hat es
auch das neue THGB unterlassen, ein System
zu schaffen, das die allgemeinen, langfristigen
Vorteile, wie etwa den Name oder die Aussicht
auf Beistand in der Krise, in Betracht zieht. Das
gilt freilich auch für langfristige und kaum quantifizierbare Nachteile. 85 Zu begrüßen ist jedoch,
dass die türkische Formulierung des konzernrechtlichen Nachteilsbegriffs nicht allein den finanziellen Schaden beinhaltet und sich daher
von einem bloß obligatorischen Schadensbegriff
unterscheidet.
Eine weitere Frage im Zusammenhang mit der
III. Kritik und Ausblick
80 Vgl TEKİNALP, 2007, 867.
83 DRUEY, 2003, 336.
81 Art. 202 Abs. 2 letzter Satz, des neuen TGHB.
84 DRUEY, 2003, 326.
82 Siehe dazu auch TEKİNALP, 2006, 161f.
85 DRUEY, 2003, 326f.
Nachteilszufügung ist, wie der Begriff „Veranlas
sung“ in Art 202 Abs 1 lit a zu verstehen ist. Zu
bedenken ist, dass die abhängigen Gesellschaften
in der Praxis nicht völlig fremdgesteuert werden, sondern in ihren Angelegenheiten oft mitreden. In solchen Fällen bleibt es unklar, wie
man die „Veranlassung“ und die „Weisung“ vom
„Vorschlag“, der „Einigung“, dem „Konzept“,
dem „Wunsch“ und der „Erfüllung vertraglicher
Pflichten“ unterscheiden soll. 86
Ein weiterer erwähnenswerter Punkt ist die
Regelung des Art 202 Abs 1 lit c, wonach die
Gläubiger der abhängigen Gesellschaft verlangen
können, dass der Gesellschaft der Schaden ersetzt wird, selbst wenn sich die Gesellschaft nicht
in Konkurs befindet. Diese Regelung ist strenger
als im allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Ver
antwortlichkeitsrecht und stellt die die Grenzen
der Angemessenheit der Eingriffsintensität des
Konzerns in Frage. 87
Eine der viel kritisierten Eigenschaften des
Schutzkonzepts gemäß Art. 202 Abs. 1 ist, dass
die Klagemöglichkeit für Schäden der abhängigen Gesellschaft nur den Gesellschaftern
und Gläubigern eingeräumt ist, nicht aber der
Gesellschaft selbst oder ihren Verwaltungsrats
mitgliedern bzw. Geschäftsführern. 88 Dieser
Umstand wird in der Begründung des Regierungs
entwurfs wie folgt begründet89: „man hat dabei
die Rechtswirklichkeit in Betracht gezogen. Denn
es ist zweifelhaft, ob die Gesellschaft tatsächlich eine derartige Klage gegen die herrschende
Gesellschaft erheben und das Verfahren aufrichtig verfolgen kann. Auch die verwurzelte Praxis
unterstützt diesen Zweifel. Aus rechtspolitischen
Gründen hat man es nicht für richtig gehalten, dass eine Situation geschaffen wird, in der
die Verwaltungsratsmitglieder der abhängigen
Gesellschaft mit der herrschenden Gesellschaft
und ihren Verwaltungsratsmitgliedern konfrontiert werden.“ Meiner Meinung nach spiegelt
sich hier eines der wichtigsten Probleme bzw.
Widersprüche des allgemeinen Konzernrechts
wider, nämlich die Frage nach der tatsächlichen
Möglichkeit des Gebrauchmachens der rechtlichen Unabhängigkeit für Tochtergesellschaften,
die im Grunde nach nur „wirtschaftlich“ abhängig
sein sollten. Die Verwaltungsratsmitglieder bzw.
Geschäftsführer einer abhängigen Gesellschaft
finden tatsächlich kaum den erforderlichen Mut,
gegen die Obergesellschaft im Namen der abhängigen Gesellschaft vorzugehen. Denn sie werden ansonsten mit der Gefahr des Jobverlusts
konfrontiert,90 was dazu führt, dass die abhängige Gesellschaft mehr und mehr zum Sklaven
gemacht wird. Dass Art. 202 Abs. 1 die abhängige Gesellschaft nicht als potenzielle Klägerin
erwähnt hat, wird auch damit begründet, dass
man die Verwaltungsratsmitglieder der abhängigen Gesellschaft vor einer Haftung wegen
Unterlassung einer Klage gegen die herrschende
Gesellschaft schützen wollte.91 Dies schließt meines Erachtens jedoch deren Haftung aufgrund der
allgemeinen Pflicht zum Schutz der Interessen
der Gesellschaft nicht aus. Die Verwaltungsrats
mitglieder können weiterhin von der Gesellschaft,
dem Gesellschafter und den Gläubigern aufgrund
der allgemeinen Haftungsbestimmungen (Art.
553ff) geklagt werden.92 Auch die als ein Ausweg
für diesen „ungewollten“ Umstand vorgesehene Möglichkeit der vertraglichen Haftungsüber
tragung93 wird meines Erachtens nicht weiterhelfen. Denn die herrschende Gesellschaft kann den
Abschluss eines solchen Vertrages verweigern.
Wenn man annimmt, dass Art. 202 Abs. 1 lit b tatsächlich eine Geltendmachung der Schäden durch
die abhängige Gesellschaft selbst ausschließt,94
dann wird das zu einem Dilemma führen.
Denn einerseits sind die Geschäftsführer bzw.
Verwaltungsratsmitglieder allgemein verpflich
tet, die Interessen der Gesellschaft zu schützen
und können auch diesbezüglich zur Haftung gezogen werden,95 andererseits wird ihnen aber die
Möglichkeit entzogen, die aufgrund rechtswidriger Beherrschung entstehenden Schäden geltend
zu machen.96
90 Vgl auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 191.
91 TEKİNALP, 2009, 168; auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 191.
86 Vgl. DRUEY, 2003, 326f.
87 Siehe DRUEY, 2003, 336.
93 Art. 202 Abs. 5, das neue THGB.
88 Gem § 317 dAktG kann hingegen die Gesellschaft ihre Schäden selbst geltend machen.
94 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs 1.
89 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs 1.
96
95 Vgl. Art. 553ff des neuen THGB.
Im Gegensatz zur Begründung des Regierungsentwurfs
53
54
Eminoğlu
AYTAÇ, Zühtü, Deutsches und türkisches Konzernrecht
im Vergleich, Dissertation, Freibug, Albert-LudwigsUniversitaet, 1975.
BOYACIOĞLU, Cumhur, Konzern Kavramı, Doktora Tezi,
(Dissertation), Ankara, 2006.
BÖCKLI Peter, Schweizer Aktienrecht, Schulthess Verlag,
Zürich, 2009.
BÜREN, Roland von, Schweizerisches Privatrecht /
Handelsrecht / Der Konzern, 2. Auflage, Helbing &
Lichtenhahn, Basel, 2005.
DRUEY, J. N., Der Entwurf für ein türkisches
Konzernrecht in rechtsvergleichender Sicht, (in
Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan)
Band I, İstanbul 2003, (s. 323 – 339).
EMMERICH, Volker / MATHIAS Habersack, Aktien- und
GmbH-Konzernrecht, Beck Verlag, 4. Aufl., München,
2005.
EMMERICH,
Volker
/
SONNENSCHEIN,
Jürgen,
Konzernrecht, Beck Verlag, 3. Aufl., München, 1989.
KEKI, Selim, Deutsches und türkisches Konzernrecht
in
der
rechtsvergleichenden
Betrachtung,
Dissertation, Universitaet Konstanz, 2001.
meint TEKİNALP, dass die abhängige Gesellschaft eine Klage für
zugefügte Schäden gegen die herrschende Gesellschaft erheben
kann, obwohl sie in Art 202 Abs 1 lit b nicht unter den potenziellen
Klägern erwähnt ist. Hierzu: TEKİNALP, 2009, 168f.
K AY N A K L A R
OKUTAN-NILSSON, Gül, “The Law of Groups of Companies
Under the Draft Turkish Commercial Code”,
Rezeption und Autonomie: 80 Jahre Türkisches
ZGB, Journées Turco-Suisses, Stämpfli Verlag,
Bern, 2006 (179-207).
OKUTAN-NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı´na
Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, On İki Levha
Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul, 2009.
POROY, Reha/TEKİNALP, Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklık
ve Kooperatif Hukuku (Gesellschafts- und
Genossenschaftsrecht), İstanbul, 1995.
TEKİNALP, Ünal, “Die jüngsten Entwicklungen im türkischen
Handels- und Gesellschaftsrecht”, Rezeption und
Autonomie: 80 Jahre Türkisches ZGB, Journées
Turco-Suisses, Stämpfli Verlag, Bern, 2006 (147-177).
TEKİNALP, Ünal, “Right of Action under the Draft Turkish
Corporate Group Law”, Wirtschaftsrecht in Theorie
und Praxis, (Festschrift für Büren), Basel, 2009.
TEKINALP, Ünal, “Turkish Concepts and Approaches
in Corporate Group Law”, Festschrift für ClausWilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Verlag C.H.
Beck, München, 2007, (s.849-880).
ZÖLLNER Wolfgang / NOACK Ulrich (Hgg.) /
KOPPENSTEINER, Hans-Georg (Bearb.), Kölner
Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., 2004.
Özdemir / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 55–66
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Kanunu Tasarısı: İngiltere’deki Düzenlemeler İle
Karşılaştırmalı Bir İnceleme1
Araştırma
Semih Sırrı ÖZDEMİR*
* Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku ABD.
(Res. Asst., Hacettepe UniversityFaculty of Law, Commercial LawDepartment)
ÖZET
2
003 ve 2008 yılı Ulusal Programları’nda, alternatif uyuşmazlık çözümü alanındaki Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumlulaştırma hedefine yer verilmektedir. Bu kapsamda, 2008 yılında hazırlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, günümüz itibari ile yasalaşmayı beklemektedir. Özetle, Kanun Tasarısı,
özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk yönteminin kullanımını ve arabuluculuk mesleğine ilişkin düzenlemeleri içermektedir.
Çalışmada, Kanun Tasarısı’nın İngiltere’deki benzeri düzenlemeler ile karşılaştırmalı olarak incelenmesi
amaçlanmaktadır. İlk kısımda, arabuluculuk süreci üzerinde durulmakta ve her iki ülke arasındaki düzenlemelerin, düzenleme yöntemi ve kapsamı, arabuluculuk kullanımının teşvikine etkisi ve düzenlemelere etki eden etmenler açısından farklılıklar içerdiği iddiasında bulunulmaktadır. İkinci bölümde ise, arabulucuların mesleki faaliyetine ilişkin düzenlemeler incelenmekte ve her iki ülke arasında mesleğe kabul şartları arasında yer alan
farklılıklar üzerinde durulmaktadır.
Anahtar Kelimeler
Arabuluculuk, arabulucu, alternatif uyuşmazlık çözümü, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı,
Civil Procedure Rules.
ABSTR AC T
TURKISH DRAFT LAW ON MEDIATION OF CIVIL DISPUTES: A COMPARATIVE STUDY OF THE
REGULATIONS IN TURKEY AND THE UNITED KINGDOM
I
n the National Programmes of 2003 and 2008, Turkey claimed its willingness for harmonization with EU
acquits in the field of alternative dispute resolution. In this regard, Turkish Draft Law on Mediation of Civil
Disputes was completed in 2008 and as of today it has been waiting before Turkish Parliament for enactment.
In brief, Draft Law regulates mediation process in the resolution of civil disputes and meditation profession.
The Article aims to examine Draft Law and parallel regulations in United Kingdom, in a comparative way.
Part I focuses on mediation process and asserts that there are differences between these two states concerning the methods and the scope of regulations, their effects’ on the promotion of mediation and factors affecting these processes. Part II examines the regulation for professional activities of mediators and the differences
between states regarding the conditions for acceptance into profession.
Keywords
Mediation, mediator, alternative dispute resolution, Turkish Draft Law on Mediation of Civil Disputes, Civil
Procedure Rules.1
1
Bu makale, yazarın, “Turkish Draft Law on Mediation of Civil Disputes: A Comparison to UK Experience” başlıklı yayınlanmamış yüksek lisans tezinden yararlanılarak hazırlanmıştır. Makalede atıfta bulunulan tasarı ve yasal düzenlemeler, en son
15.12.2011 tarihinde gözden geçirilmiştir.
56
Özdemir
I. Giriş
A
vrupa Birliği tarafından alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin (AUÇY) geliştirilmesine yönelik olarak yapılan çalışmalar 1 , aday
ülke statüsünde olan Türkiye’yi de etkilemektedir. Bu durumun da etkisiyle, 2003 ve 2008 yılı
Türkiye Ulusal Programları’nda AUÇY alanındaki Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumlulaştırma istekliliği yer almaktadır2. Bu kapsamda hazırlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı (Kanun Tasarısı) ise, günümüz itibari ile yasalaşmayı beklemektedir3 . Henüz uygulamaya geçmese de, Kanun Tasarısı hazırlık
çalışmaları ve ilgili düzenlemeler, arabuluculuk
uygulaması ve arabuluculuk mesleği üzerine ilgi
çekilmesi ve bu alanda çeşitli çalışmaların yapılması için yeterli olmaktadır.
Bu çalışma, temel olarak, Türkiye’de arabuluculuk konusunda getirilmesi planlanan yasal
düzenlemeler ile İngiltere’deki alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine ilişkin yasal çerçeveyi karşılaştırmalı bir biçimde incelemeyi amaçlamaktadır. Karşılaştırma neticesinde, Avrupa
Birliği’ne aday bir ülke olan Türkiye’nin beklenen arabuluculuk düzenlemeleri ile bir Avrupa
Birliği ülkesinin eşdeğer faaliyetlerinin incelenmesi ve ülkemizdeki özel hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yolu ile çözümüne ilişkin ilgili yasalaştırma çalışmalarına genel bir bakış
sunulması hedeflenmektedir. Bu bağlamda, birinci bölümde Kanun Tasarısı’nın getireceği
1
2008/52 sayılı Direktif ile arabuluculuk uygulamasına ilişkin
düzenlemeler getirilmekte ve ilgili Direktif’te belirtilen takvim içerisinde üye ülkelerin kendi iç hukuklarının bu düzenleme ile uyumlulaştırması gerekliliği açıklanmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on Certain Aspects of Mediation in Civil and
Commercial Matters. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:En:PDF (erişim tarihi:
01.12.2011) Anılan Direktif’in temelleri 1998 tarihli Viyana Aksiyon
Planı’na dayanmaktadır. Direktif öncesinde yapılan AB çalışmaları
hakkında detaylı bilgi için bkz. NOLAN-HALEY, Jacqueline, Evolving Paths to Justice: Assessing the EU Directive on Mediation,
http://ssrn.com/abstract=1942391 (erişim tarihi: 15.12.2011), 2011,
s. 2-5.
2 2003 Yılı Ulusal Programı, http://www.abgs.gov.tr/index.
php?p=196&l=2 (erişim tarihi:07.12.2011), s. 695-696; 2008 Yılı
Ulusal Programı, http://www.abgs.gov.tr/index.php?p=42260&l=1
(erişim tarihi:07.12.2011), s. 237.
3 Yasama sürecine ilişkin detaylar için bkz. Kanun Tasarısı
Bilgileri
http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_sd.onerge_bilgileri?kanunlar_sira_no=65453 (erişim tarihi:
15.12.2011).
arabuluculuk uygulamalarına ilişkin temel hukuki altyapı incelenecek ve bu düzenlemeler ile
İngiltere’deki eşdeğer düzenlemeler karşılaştırılacaktır. İkinci bölümde ise, Kanun Tasarısı’nda
yer verilen arabuluculuk mesleğine ilişkin mesleğe kabul ve mesleki faaliyete dair düzenlemeler incelenerek, her iki ülke arasındaki düzenlemelerin şekil ve kapsam açısından farklılıkları
değerlendirilecektir.
II. Özel Hukuk Uyuşmazlıkları için
Arabuluculuk
Arabuluculuk yöntemleri, toplumumuzun günlük yaşantısında uzun bir süreden beri önemli
bir yer tutmaktadır4 . Ancak, aynı iddianın dava
tarafları arasında geçen yargılama süreci için
tekrarlanması çoğunlukla mümkün olmamaktadır. Bu alanda çalışma yürüten akademisyenler
ve uygulamacılar dışarı tutulduğunda, arabuluculuk ülkemizde henüz çokça tanınan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmaktan uzak gözükmektedir. Buna ek olarak, hukukumuzda avukatın Avukatlık Kanunu 35/A maddesinde tanımlanan rolü gibi AUÇY benzeri örneklerin varlığına rağmen5 , henüz özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü üzerine faaliyet gösteren kurumsallaşmış AUÇY uygulama örnekleri ile karşılaşmak mümkün değildir. Bu gibi bir hukuki çerçeve içinde, Kanun Tasarısı, yasalaşması ile birlikte arabuluculuk uygulamasının ana iskeletini
oluşturacaktır6 .
1. Türk Hukuku’nda Arabuluculuk
Kanun Tasarısı’nda, arabuluculuk, uzmanlık
eğitimi almış tarafsız ve bağımsız üçüncü bir
kişi tarafından yürütülen ve tarafların bir araya gelerek uyuşmazlıklarına ilişkin bir çözüm
süreci geliştirmelerini sağlamayı amaçlayan
ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak
4 TANRIVER, Süha, “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış”, Prof.Dr. Fikret Eren’e Armağan, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2006, s.841.
5 ILDIR, Gülgün.“Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama
Özgürlüğü”, 75. Yaş Günü İçin Prof.Dr. Baki Kuru Armağanı,
Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2004, s. 398.
6 Türkiye’de arabuluculuğun kullanımının yaygınlaştırılmasına yönelik çalışmalar, bu yöndeki uluslar arası eğilimin bir yansıması olarak da kabul edilebilir. Dünyadaki benzer gelişmeler için,
bkz. ANTAKİ, Nabil N.,“Cultural Diversity and ADR Practices in the
World”, ADR in Business: Practice and Issues across Countries
and Cultures, Kluwer Law International, 2006, s. 296.
tanımlanmaktadır (md. 2/1-b). Bu düzenlemeye göre, taraflar belirlenen arabuluculuk yöntemine ancak üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel
hukuk uyuşmazlıklarında başvurabileceklerdir (md. 1). Arabuluculuğa başvuru, dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında yapılabilecektir (md. 13/1). Mahkemelerin
bu karar verme sürecindeki rolü ise tarafları bilgilendirmek ve teşvik etmekle sınırlıdır
(md 13/1). Karar verme aşamasında mahkemelerin en önemli işlevlerinden birisi ise, tarafların arabulucuya başvuracaklarını belirten ve
mahkemeye yaptıkları ortak başvuruları üzerine, yargılamanın üç ay süre ile ertelenmesi
ve bu başvurunun tekrarı halinde bu sürenin
ikinci defa üç aya kadar uzatılması olarak görülmektedir (md. 15/5).
Tasarı gerekçesinde hâkimin teşvik rolünün
özellikle taraflar arasında uzlaşmanın sağlanmasının muhtemel olduğu hallerde kullanılmasının faydalı olacağı ifade edilmekle beraber, teşvik rolünün sınırları açık olarak belirtilmemiştir. Bu durum karşısında, her ne kadar Kanun
Tasarısı ile hâkime teşvik ve aydınlatma yükümlülüğü verilse de, bu çabanın sonuca ulaşarak
arabuluculuk yöntemine başvurulmasının sağlanması, tarafların bu yöndeki iradesine sıkı sıkıya bağlı gözükmektedir. Yine, mahkemelerin
yoğun iş yükü, her bir uyuşmazlıkta arabuluculuğun teşviki ve tarafların aydınlatılması için yeterli zaman ayrılabilmesinin önünde önemli bir
engel olarak karşımıza çıkmaktadır7. Bu durum,
Kanun Tasarısı’nda arabuluculuğa başvurmaktan haksız yere kaçınan uyuşmazlık taraflarına
yönelik bir yaptırımın öngörülmemesi ve anılan
yöntemlerin toplum tarafından yeterince tanınmaması ile birlikte değerlendirildiğinde, arabuluculuk uygulamasının yaygınlaştırılmasına yönelik olası zorlukların yaşanması ihtimalini güçlendirmektedir.
Kanun Tasarısı ile ana hatları çizilen arabuluculuk sürecine göre, arabulucu tarafları
mümkün olduğunca hızlı bir biçimde ilk toplantıya davet edecek ve görevlerini uyuşmazlığı
7 Yargıdaki iş yüküne ilişkin bir inceleme için bkz. SANCAR,
Mithat/AYDIN, Suavi, “Biraz Adil, Biraz Değil” Demokratikleşme Sürecinde Toplumun Yargı Algısı, Tesev Yayınları, İstanbul,
2009, s. 50.
hızlı bir şekilde çözümlenmesini mümkün kılmaya yönelik olarak tarafların isteklerini ve
uyuşmazlığın niteliğini de dikkate alarak ifa
edecektir (md.15/1,3). Tasarıya genel olarak
bakıldığında, taraflar arasında yürütülecek
görüşmeye ilişkin detaylı bir düzenleme getirilmediği görülmektedir. Bu durum, arabuluculuk sürecinin birçok değişkene bağlı olarak
farklılık gösterebilmesi muhtemel olan yapısı
ile uyum göstermektedir 8 . Düzenlemeye göre,
taraflar görüşme sonucunda ortak bir karara
varabilecekleri gibi, görüşmede herhangi bir
karara varılmaması durumunda da arabuluculuk sürecinin sona erdirilmesine karar verebilecektir (md. 17). Yine, görüşmenin sona erdirilmesi için, taraflardan sadece birinin bu yöndeki iradesi veya arabulucunun taraflarla görüşmesi sonucu arabuluculuk yönündeki çabanın gereksiz olacağı kanısına varması yeterli sayılacaktır.
Tasarı tarafların haklarının, arabuluculuğa
başvurmaya karar vermelerini takip eden süreçte korunması için de çeşitli önlemler içermektedir. Öncelikle, arabuluculuk sürecinin başlamasından sonra geçirilecek süre hak düşürücü süre ve zamanaşımın hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır (md. 16/2). Bu kuralın en
azından tarafların zamanaşımına yönelik kaygılarını azaltması ve sürece başvurulara olumlu yönde katkı yapması beklenebilir. İkinci olarak, görüşmelerin sonunda arabulucu tarafından arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığına dair bir tutanak tutulacak ve bu belge taraflar veya vekilleri ile arabulucu tarafından imzalanacaktır (md.17/2,3). Tarafların bu süreç sonucunda anlaşmaya varmaları halinde, arabulucu tarafından düzenlenecek olan bu belge yetkili icra mahkemesine ibraz edilip, icra edilebilirliğine dair şerh düşülmesi talep edilebilecektir (md. 18/2). Bu kural, arabuluculuk süreci sonucunda alınan ortak kararın uygulanabilirliğini
sağlayarak, tarafların arabuluculuktan beklentilerini ve uzlaşmaya yönelik çabalarını arttırma
ihtimalini taşımaktadır.
8 Arabuluculuk sürecinde kullanılacak yöntemler arabulucunun mesleki tecrübeleri, aldığı eğitim ve uyuşmazlığın çözümüne
dair beklentileri gibi değişkenlerden etkilenebilir. Bu konuda bkz.
WALL James A./LYNN “Ann, Mediation A Curent Review”, Journal
of Conflict Resolution, Yıl: 1993, Cilt: 37, S: 1, 1993, s. 162-170.
57
58
Özdemir
2. Genel Bir Bakış: İngiltere ile
Karşılaştırma
İngiltere’deki düzenlemelerle karşılaştırıldığında, Kanun Tasarısı’nın dört temel özelliği öne
çıkmaktadır. Bunlar sırasıyla, yapılan düzenlemenin şekli, içerik ve kapsamı, arabuluculuğun
teşvik edilmesindeki olası rolü ve bu düzenlemelerin yapılmasını sağlayan başlıca etki merkezleridir.
2.1. Düzenleme Yöntemi
Türkiye’de arabuluculuk ile ilgili yasal düzenlemeye, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer
verilmesi yerine, bu alanda özel bir kanunla düzenleme yapılması tercih edilmiştir. Bu durumun
nedeni Kanun Tasarısı’nın Gerekçesi’nde, genel
bir kanunda bu gibi bir özel düzenlemeye yer verilmemesi ihtiyacı olarak açıklanmaktadır. Bu hali
ile anılan değişiklik, mevcut yargılama usulüne getirdiği değişiklikler açısından sınırlı bir rol üstlenmektedir.
Buna karşılık, İngiltere’ye bakıldığında,
AUÇY konusunda yapılan çalışmaların hukuk
sisteminin reformuna yönelik olarak yürütülen
genel düzenlemelerin bir parçası olduğu ve bu
nedenlerle onlardan ayrı olarak değerlendirilemeyeceği görülmektedir. Anılan değişikliklerin temel dayanaklarından biri, yargılama giderlerinin azaltılması ve yargılama sürecindeki karışıklığın giderilmesi amacı ile usul hukukundaki kuralları gözden geçirmek üzere görevlendirilen Lord Woolf tarafından hazırlanan 1995 ve
1996 tarihli Adalete Erişim Raporları’dır 9. 1996
tarihli nihai Rapor ile özetle, yargılamanın temel
kontrolünün dava taraflarından alınarak mahkemelere bırakılması, mahkemelerin dava sürecini etkin olarak yönetmesi ve AUÇY kullanımının
teşvik edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır 10. Bu
rapor dikkate alınarak yürürlüğe sokulan usul
kanunu, Civil Procedure Rules 1998 (CPR), dava
taraflarına yargılama öncesinde anlaşmaya varmaları yönünde baskı yapmakta ve davanın
9 ZUCKERMAN Adrian. A.S, “Lord Woolf’s Access to Justice:
Plus Ça Change…”, The Modern Law Review, Yıl:1996, Cilt:59,
Sayı:6, s. 773-775. Orijinal adı “Access to Justice Reports” olan bu
çalışmalar, yazarının ismine ithafen doktrinde Woolf Raporları olarak da anılmaktadır.
10 LORD WOOLF, “Access to Justice: Final Report to the Lord
Chancellor on the Civil Justice System of England and Wales”
(Final Report), HMSO, London, bölüm:1, paragraf: 1-17.
başlamasıyla birlikte dava yönetim sürecini devreye sokmakta11 , bu hali ile yargılama sürecine
alternatifler getirmektedir 12. Bu bağlamda CPR,
İngiltere’de, Adalete Erişim Raporları’nın genel
ilkelerini yansıtmakta ve AUÇY uygulamalarının
desteklenmesi için önemli bir dayanak oluşturmaktadır 13 .
Sonuç olarak, İngiltere’de yargılama sistemine dair sorunların çözümüne yönelik bir inceleme çalışması yapıldığı ve AUÇY kullanımının teşvikini de içeren çözüm yöntemlerine genel hukuk yargılamasına etki edecek bir biçimde
ilgili usul kanununda yer verildiği, buna karşılık Türkiye’de arabuluculuk konusundaki düzenlemenin daha sınırlı bir çerçevede yapılması ile
yetinildiği görülmektedir.
2.2. Düzenlemenin İçerik ve Kapsamı
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, hukuk yargılamasına alternatif olan ve genellikle bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin aracılık ve yardımını içeren usullerin genel ifadesi
olarak açıklanmaktadır 14 . Arabuluculuk ise, bağımsız bir arabulucu tarafından yönetilen ancak
uyuşmazlık içeriğine doğrudan müdahil olunmayan ve taraflar arası karşılıklı anlaşmaya dayalı sonuçlar meydana getiren süreç olarak tanımlanmaktadır 15 . İlgili tanımlardan da anlaşılacağı üzere, arabuluculuk alternatif çözüm yöntemlerinden biri olmakla birlikte, sadece belirli bir çözüm yöntemini işaret etmektedir. Buna
karşılık, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi
kavramı, arabuluculuğu da içeren hukuk yargılamasına alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin genel ifadesidir 16 .
Kanun Tasarısı incelendiğinde, alternatif
uyuşmazlık
çözüm
yöntemlerinin
11 ROBERTS, Simon /PALMER, Michael, Dispute Processes,
ADR and the Primary Forms of Decision-Making, Cambridge
University Press New York, 2005, s. 68.
12 MISTELIS, Loukas. A.,“ADR in England and Wales”, The American Review of International Arbitration, 2001, s. 178-179.
13 BOULLE Laurence /NESIC Miryana, Mediation: Principles,
Process, Practice, Butterworths, London, 2001, s. 233.
14 BROWN Henry /MARRIOTT, Arthur, ADR Principles and
Practice, Sweet&Maxwell, London, 1999, s. 12.
15 BOULLE./NESIC, s.14.
16 MNOOKIN, Robert, Alternative Dispute Resolution, Harvard
Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series. Paper 232, 1998, s. 1-2, http://lsr.
nellco.org/harvard_olin/232 (erişim tarihi: 20.12.2011).
hepsini kapsayan genel bir göndermede bulunulmadığı, bu yöntemler arasından sadece arabuluculuğa ilişkin düzenleme getirmekle yetinildiği görülmektedir. Bu durum, Kanun
Gerekçesi’nde yer verilen, arabuluculuk yönteminin diğer AUÇY yöntemlerine göre daha
başarılı ve yaygın olduğuna yönelik kabule dayandırılmaktadır. Buna karşılık, İngiltere’de,
CPR açık bir ifade ile mahkemeleri duruşmaları yönetirken “tarafları bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi kullanmaya teşvik etmek” ile sorumlu kılmaktadır (md. 1/4-2(e)) 17.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ise,
CPR’de yer alan tanımlar bölümünde “uyuşmazlıkların olağan duruşma süreci dışında çözülmesi dışında kalan uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin müşterek tanımı” olarak tanımlanmaktadır. Sonuç olarak, İngiltere’deki düzenlemenin Kanun Tasarısı’na göre, uygulanmasına imkân tanınan yöntemler açısından daha
kapsamlı olduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanı sıra, Türk hukuk sistemi üzerindeki öngörülebilir etkileri ile, Kanun Tasarısı
İngiltere’deki eşdeğer düzenlemelere göre
daha dar kapsamlı bir değişiklik getirmektedir.
Genel hatları ile ilgili Tasarı, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yönteminin kullanımını düzenlemekle birlikte, yargı sürecinin
genel yapısı veya mahkemelerin temel görevleri üzerinde esaslı bir değişiklik getirmekten
uzak gözükmektedir. Türkiye ile karşılaştırıldığında, İngiltere’de gerek ilgili yasal düzenlemenin gerekse de bu düzenlemeye dayanak
oluşturan hazırlık raporlarının yapısal ve kapsamlı değişiklikler içerdiği görülmektedir. Bu
bağlamda, Lord Woolf tarafından hazırlanan
Adalete Erişim Raporları ile mevcut usul hukuku kurallarına sistematik değişiklikler önerildiği 18 , özellikle 1995 tarihli ilk Rapor’da, özel
hukuk davalarının yönetim sorumluluğunun,
kökten bir değişiklikle, dava taraflarından ve
onların hukuki danışmanlarından mahkemelere geçirilmesi gerektiğinin vurgulandığı görülmektedir 19. Bu öneri, yazım tarihi itibari ile
geleneksel olarak yargılamaya hazırlık sürecinde daha az rol oynayan İngiliz yargıçlarına yönelik önemli bir değişiklik içermektedir20 .
Buna ek olarak, ikinci Rapor’da, önerilen değişikliklerin özel hukuk yargılamasını temelden değiştireceği açıkça belirtilmektedir21 . Bu
ifadeye uygun olarak, anılan raporlar doğrultusunda hazırlanan CPR mahkemelere yargılama sürecini etkin bir biçimde yönetme sorumluluğunu vermektedir (Madde 1.4). Bu görev aynı zamanda “tarafların uyuşmazlığın tamamı veya belirli bir kısmı için anlaşmalarına yardım etme” görevini de içermektedir
(Madde 1.4- 2(f)). Özellikle bu kural dava sürecinin etkin bir biçimde yönetilmesi görevinin de ötesine geçmekte ve yargıcı uyuşmazlık sahibi taraflar arasında bir nevi arabuluculuk yapmak hususunda teşvik etmektedir22 .
AUÇY kullanımının da teşvik edilmesini içeren
bir dizi değişiklik getiren bu düzenleme, hukuk sistemi üzerindeki etkileri nedeni ile hukuk yargılaması alanında son yüzyıl içerisinde
İngiltere’de hukuk alanında yapılan en temel
değişiklik olarak ifade edilmektedir23 . Bütün
bu değişiklikler, İngiltere’deki yargılama kültürünün CPR’nin yürürlüğe girmesi ile değiştiği yorumunu güçlendirmektedir24 .
Sonuç olarak, her iki ülke karşılaştırıldığında, İngiltere’deki AUÇY reformunun usul hukukunu ve yargılama kültürünü değiştirdiği, buna
karşılık Türkiye’deki Kanun Tasarısı’nın arabuluculuk uygulaması ile ilgili ana çerçeveyi düzenlemekle yetinerek hukuk yargılamasını temelden etkileyecek değişiklikler getirmekten uzak
olduğu görülmektedir.
17 Bu madde ile belirlenen mahkemenin görevleri arasında bir
önem sırası bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan teşvik görevi
maddede sıralanan “sorunları erken safhada tespit etmek” gibi diğer görevler ile aynı öneme sahiptir. Bu konuda bkz. GREENE, David., The New Civil Procedure Rules, Butterworths, London, 1999,
s.23.
20 ROBERTS, Simon.,“ Litigation and Settlement”, Reform On
Civil Procedure: Essays On “Access to Justice”, Clarendon
Press, Oxford, 1995, s. 452.
18 CLARKE, Anthony, “The Woolf Reforms: A Singular Event or
an Ongoing Process”, The Civil Procedure Rules Ten Years On,
Oxford University Press, 2009, s. 41.
19 LORD WOOLF, Access to Justice: Interim Report to the
Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and
Wales, HMSO, London, 1995, bölüm. 3, paragraf. 3-11.
21 WOOLF, Final Report, bölüm.1, par. 8.
22 ROBERTS, Simon, “Settlement As Civil Justice”, Modern Law
Review, Yıl: 2001, Cilt: 63, Sayı: 5, s. 741.
23 MISTELIS, s. 180.
24 CLARKE, s. 45.
59
60
Özdemir
2.3. Arabuluculuğun Teşvikine Etkisi
Kanun Tasarısı’nın Türk hukukunda arabuluculuk uygulamalarının geliştirilmesine dair taşıdığı önemli işleve rağmen, uyuşmazlık taraflarının
arabuluculuk için teşvik edilmesine yönelik bu
kapsamda alınan tedbirler sınırlı düzeyde kalmaktadır. Bu durumun temel sebeplerinden biri
olarak, dava taraflarına yönelik uygun yaptırımlarla desteklenen detaylı bir teşvik programının
bulunmaması ve yine yargıçların, tarafların yönlendirilmesine ilişkin sorumluluğunun açık olarak tarif edilmemesi öne çıkmaktadır.
Buna karşılık, İngiltere’de, CPR ile düzenlenen yargıcın tarafları AUÇY kullanımı için
teşvik etme sorumluluğu ve bu yöntemlerin
kullanımını makul olmayan gerekçelerle reddeden taraflara uygulanan usul hukukuna ilişkin yaptırımlar bir arada değerlendirildiğinde, anılan yöntemlerin tercih edilmesine yönelik güçlü bir teşvik sisteminin oluşturulduğu
anlaşılmaktadır25 . Bu yargıya ulaşılmasındaki
en büyük etkenlerden biri, uzlaşmaya yönelik çabaları makul olmayan gerekçelerle reddeden dava taraflarına uygulanan hukuki yaptırımlardır. CPR ile getirilen düzenleme, dava
taraflarından yargılama sonunda talep edilecek masrafların belirlenmesinde mahkemenin
“tarafların yargılama öncesinde ve yargılama sürecinde uyuşmazlığına anlaşarak çözümü için ortaya koydukları çabaları” da dikkate alarak karar vermesini zorunlu kılmaktadır
(md. 44.5/3-a(i)). Bu düzenleme, mahkemelerin teşvik rolünün, taraflar üzerinde uygulanabilen usul hukukuna ilişkin masraf yaptırımları ile de desteklenmesi sonucunu doğurmaktadır26 . Teşvik sisteminin yoğunluğu ve bu amaçla kullanılan yaptırımlar karşısında, bu sistemin alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin tercihi için kendisine yapılan teklifi makul
olmayan gerekçelerle reddeden taraflara geleceğe yönelik bir mali yaptırım tehdidi içerdiği dahi iddia edilmektedir27.
Sonuç olarak, İngiltere’deki düzenlemenin
alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin tercih edilmesini sağlamak amacıyla sınırları açıkça
25 GENN, Hazel, Judging Civil Justice, Cambridge University
Press, New York, 2008, s. 82.
26 GREENE, s.367-369.
27 GENN, s. 82.
belirlenmiş ve etkili bir teşvik sistemini öngördüğü, buna karşılık Kanun Tasarısı’nda anılan yöntemlere başvurulmasının sağlanması amacıyla
kullanılabilecek yoğun bir teşvik unsuruna yer verilmediği görülmektedir.
2.4 Düzenlemeye Etki Eden Unsurlar
Türkiye ve İngiltere’deki arabuluculuk hareketleri incelendiğinde, bu süreçlerin gelişiminde
birbirinden farklı odakların etkisinin bulunduğu
anlaşılmaktadır. Türkiye geneline bakıldığında,
avukatların günlük mesleki faaliyetlerinin yürütülmesi için taraflar arasında sağlamak zorunda kaldıkları uzlaştırma benzeri faaliyetler haricinde, özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü
alanında yaygın ve çeşitlilik gösteren uygulama örneklerinin mevcut bulunduğunu iddia etmek mümkün gözükmemektedir. Buna ek olarak,
hâlihazırda mevcut olan ilgili yasal düzenlemeler de uygulamada henüz güçlü bir karşılık bulamamaktadır. Bu bağlamda incelenebilecek örneklerden biri olan Avukatlık Kanunu’nun 35/A
maddesi ile getirilen yasal düzenleme28 , en azından bugüne dek avukatların ilgisini ancak sınırlı düzeyde çekebilmiştir29. Bunun yanı sıra, sivil toplum örgütlerinin de uygulamada kendine
yer bulan ve arabuluculuk faaliyetlerinin geliştirilmesine yönelik dikkat çekici bir öncülük rolü
üstlendiğini iddia etmek mümkün gözükmemektedir.
Buna karşılık, İngiltere’de sivil toplumun,
1970’lerden itibaren AUÇY uygulamalarına yönelik güçlü bir ilgisinin ve bu alanda çeşitli katkılarının bulunduğu görülmektedir30. 1980 yılında gönüllü kuruluşlar tarafından aile uyuşmazlıklarının çözümü için sunulan ve uygulamacılar
28 Bu düzenlemeye göre, özetle, avukatlar müvekkilleri ile
birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilecek ve bu toplantının anlaşma ile sonuçlanması durumunda 09/06/1932 tarihli ve
2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında
ilam niteliğinde olan bir tutanak imza altına alınacaktır. Bu konuda bkz. ÖZBEK, Mustafa S.,“Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesine Göre Arabuluculuk”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2001,
Sayı: 3, s. 129-135.
29 Örneğin, bu konuda düzenlenen yakın tarihli bir panele katılım oldukça sınırlı düzeyde kalmıştır. Bu konuda bkz. DEMİR, Şamil,
“Yeni Bir Meslek Arabuluculuk”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2008,
Sayı: 21, s. 144.
30 ROBERTS, Simon.,“Family Mediation after the Act (Family Mediation)”, Child and Family Law Quarterly, Yıl: 2001, Cilt: 13, Sayı:
3, s. 270-272.
tarafından ihtilaf taraflarına özgürlükçü bir müdahale olarak görülen arabuluculuk hizmetleri
bu ilginin bir örneği sayılabilir31 . Yine, Bristol’da
kurulan bağımsız aile uyuşmazlıkları arabuluculuk merkezleri bu istekliliğin tarihsel olarak ilk
örneklerindendir32. Bu hareketi, 1980’lerin ortalarında, özel sektör tarafından sunulan ve avukatlar ile ruh sağlığı uzmanları arasında mesleki
işbirliği sağlamayı amaçlayan eğitim programları izlemiştir33 . Bu dönem boyunca, mahkemelerce sunulan ve sosyal hizmet memurları veya
bölge hâkimleri tarafından yönetilen arabuluculuk faaliyetlerinde de benzer gelişmeler yaşanmıştır34 . Bu noktada özellikle, bu gelişmelerin
yaşandığı tarihlerde arabuluculuk yöntemlerine
sağlanan devlet desteğinin bugünkü kadar ileri
düzeyde olmaması dikkat çekicidir35 .
Sonuç olarak, İngiltere’de, bu konudaki
devlet desteği belirli bir düzeye erişmeden
önce dahi, sivil toplum örgütlerinin ve gönüllü katılımcıların AUÇY uygulamalarının gelişimine olumlu yönde katkıda bulundukları anlaşılmaktadır. Buna karşılık, Türkiye’de, bu alanda devlet tarafından yürütülen yasalaştırma
faaliyetleri haricinde, sivil toplum kuruluşlarından ve meslek örgütlerinden gelen arabuluculuk uygulamalarının geliştirilmelerine yönelik güçlü bir çabaya rastlanılmamaktadır.
Buradan hareketle, Türkiye’de, İngiltere’den
farklı olarak, arabuluculuk alanındaki ilk örneklerin daha çok devlet desteğine dayanarak
gelişmekte olduğu sonucuna varılabilir.
III. Yeni Bir Meslek: Arabuluculuk
1. Genel Olarak
Özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk yönteminin kullanımını düzenlemenin yanı sıra, Kanun Tasarısı Türk hukuk uygulamasına arabuluculuk mesleğini kazandırmakla bir diğer önemli işlevi yerine getirmektedir. Kanun Tasarısı arabulucuların mesleğe
31 Ibid, s.268-269.
kabul şartları ve mesleklerini ifa ederken yerine getirmekle sorumlu oldukları görev ve yetkileri açıklamanın yanı sıra, arabuluculuk faaliyetini düzenlemeyi amaçlayan bir dizi yapısal düzenleme de içermektedir. Bu hali ile Kanun Tasarısı’nın, arabuluculuk mesleğine dair
başlıca düzenlemeleri henüz uygulamada ilk
örnekler görülmeden yapmayı tercih ettiği
ve bunun arkasında Gerekçe’de de belirtildiği üzere arabuluculuk faaliyetinin düzenle yürütülebilmesini sağlama amacının bulunduğu
düşünülebilir.
Düzenlemede arabulucu, arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Adalet Bakanlığı’nca düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş
gerçek kişi olarak tanımlanmaktadır (md. 2/1a). Arabulucu unvanının kullanılması ve unvanın tanıdığı yetkilerden yararlanma sicile kayıt şartına bağlanmıştır (md. 6/1). Sicile kayıt için sağlanması gereken şartlar şu şekilde
belirtilmektedir: a) Türk vatandaşı olmak, b)
Dört yıllık lisans eğitimi almış olmak, c) Tam
ehliyetli olmak, d) Taksirli suçlar dışında herhangi bir sabıkası olmamak, e) Arabuluculuk
eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan
yazılı ve sözlü sınavlarında başarılı olmak (md.
20/2). Sicile kayıt için aranılan şartlar, genel olarak incelendiğinde, kanun koyucunun
arabuluculuk uygulamasının yürütülmesinde
mesleki açıdan yetkinlik kadar uyuşmazlık taraflarının güveninin temin edilmesini de sağlamaya çalıştığı anlaşılmaktadır. Taksirli suçlar haricinde sabıkanın bulunmaması şartı, bu
çabanın bir yansıması olarak görülebilir. Sicile
kayıt için adayların sağlaması gereken bir diğer şart ise, ilgili eğitim ve sınav aşamalarını
başarı ile tamamlamaktır. Bu, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesine ilişkin teorik ve pratik bilgileri içeren asgari yüz elli saatlik eğitimi içermektedir (md. 22/1) 36 . Buna ek olarak,
hukuk alanında lisans eğitimi almamış olan
adayların ayrıca yüz saatlik hukuk eğitimini de tamamlamaları aranacaktır (md. 22/2).
32 Ibid, s.268-269.
33 ROBERTS, Marian.,“Family Mediation: The Development of
the Regulatory Framework in the United Kingdom (Regulatory Framework)”, Conflict Resolution Quarterly, Yıl: 2005, Cilt: 22, Sayı:
4, s. 514.
34 BOULLE/NESIC, s. 225.
35 ROBERTS, Family Mediation, s. 269-270.
36 Kanun Tasarısı uyarınca Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde arabuluculuk hizmetlerini yürütmek üzere bir Daire Başkanlığı kurulacaktır (md. 28). Eğitim kurumlarının izin istekleri Daire Başkanlığı tarafından, bu kurumların eğitim programı, eğiticilerinin sayısı ve uzmanlıkları ile eğitim kuruluşu veya eğitim programının finansman kaynakları dikkate alınarak değerlendirilir (md.
23/2).
61
62
Özdemir
Buna göre, hukuk lisans diplomasına sahip olmayan adayların da arabulucu siciline kayıt olmaları mümkün kılınmakta, ancak bu kişilerden hukuk lisans diplomasına sahip adaylara göre, temel hukuk eğitimini de içeren daha
uzun bir eğitim sürecini tamamlamaları beklenmektedir. Bu durum, hukuk mezunu olmayan kimselerin hukuk uygulamasına dair bilgi
ve pratik eksikliklerini, hukuk ile yakından ilgili olan bir mesleğe başlamadan önce giderme
amacına işaret etmektedir37.
Kanun Tasarısı ile arabuluculuğa ilişkin temel hukuki ve kurumsal altyapının yanı sıra,
arabulucuların mesleki yetki ve sorumlulukları da düzenlenmektedir. Bu düzenlemeler, arabulucunun uyuşmazlık tarafları ile ilişkilerine ek olarak, arabulucunun mesleki faaliyeti
süresince uymakla yükümlü olduğu temel kuralları da kapsamaktadır. Bu alanda getirilen
önemli düzenlemelere örnek olarak, arabulucular için reklam yasağı gösterilebilir. Bu yasak gereğince, arabulucuların iş elde etmek
için reklam sayılması mümkün olan her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaktan kaçınmaları gereklidir38 . Arabulucuların yerine getirmekle yükümlü oldukları bir diğer
sorumluluk ise, arabulucunun görevini şahsen yerine getirmesi ve ifa esnasında özenli
ve tarafsız biçimde davranmasıdır (md. 9) 39.
Arabuluculuğun, toplumda sınırlı düzeyde
37 Hukuk alanında lisans eğitimi almamış adaylar için gerekli kılınan ek eğitim sürecinin, bu kimselerin özellikle hukuk bilgisini görece daha fazla gerekli kılan uyuşmazlıkların çözümünde arabulucu olarak faaliyet göstermeleri durumunda, yürütülen faaliyetin niteliğine belirli bir ölçüde de olsa katkısı olacağı belirtilmektedir. Bu konuda bkz. FREEDMAN, Clive./ BARTLE,
Philip,“ Franchising Disputes”, ADR and Commercial Disputes,
Sweet-Maxwell, London, 2002, s. 86-87. Fakat bu durum, özellikle baroların hukuk eğitimi almamış bir kimsenin hukuki uyuşmazlıklarda arabulucu olarak yer almasına ilişkin şüphelerini
tam olarak ortadan kaldırmamaktadır. Bu konuda bkz. dipnot
47,48.
38 Arabulucuların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her
türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.(md. 10/1). Bu kural, aynı zamanda, Avukatlık Kanunu’nun 55. maddesi ile düzenlenen avukatlar için reklam yasağı kuralı ile benzerlik göstermektedir.
39 Kanun ile öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi
durumunda önce arabulucu yazılı olarak uyarılacaktır, bu uyarıya uyulmaması halinde arabulucunun savunması alınarak Arabuluculuk Kurulu’ndan sicilden silinmesi talep edilebilecektir
(md. 21).
bilinen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmasının da etkisiyle, arabuluculuğun görevleri arasında uyuşmazlık taraflarını aydınlatmak da
yer almaktadır. Buna göre, arabuluculuk sürecinin başlamasından önce, arabulucu tarafları arabuluculuğa ilişkin temel bilgiler ve bu sürecin olası sonuçları hakkında bilgilendirmekle yükümlüdür (md. 11).
2. Genel Bir Bakış: İngiltere ile
Karşılaştırma
Kanun Tasarısı ve arabuluculuk mesleğine ilişkin
İngiltere’deki düzenlemeler incelendiğinde bunlar arasında, düzenleme şekli, kapsamı ve düzenlemeye yönelik yaklaşımlara dair üç temel farklılık
öne çıkmaktadır.
2.1. Düzenleme Şekli
Türkiye’de özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk uygulamalarının hukuki anlamda
uygulamada yer bulması ancak Kanun Tasarısı’nın
yasalaşması ile sağlanacaktır. Anılan düzenleme, arabuluculuk çözüm yöntemini hukuki olarak
açıklamanın yanı sıra arabuluculuk mesleğine ilişkin temel düzenlemeler de getirmektedir. Bu bağlamda, arabuluculuk siciline kayıt şartları, zorunlu arabuluculuk eğitimi ile bu eğitimin verileceği kuruluşların yetkilendirilmesi gibi hususlar detaylı olarak düzenlenmektedir. Bu durum, Kanun
Tasarısı’nın yasalaşması halinde, mesleki uygulamanın ilk örneklerinin dahi düzenlemeler ile belirlenen kurallara uygun olarak yapılmasını sağlayacaktır.
Buna karşılık, İngiltere’deki arabuluculuk uygulamaları incelendiğinde uygulamadaki ilk örneklerin 1970’lerde ortaya çıktığı40, ancak, kar
amacı gütmeyen kuruluşlar tarafından yürütülen
arabuluculuk faaliyetlerinde ortak bir nitelik belirlemeye yönelik ilk ciddi çalışmanın ancak 1990’larda yapılabildiği görülmektedir41. Arada geçen zaman, en azından, İngiltere’de arabuluculuk uygulamasının gelişimi ile bu alandaki düzenleyici çalışmaların eşzamanlı olarak yürümediği sonucuna
ulaşmamızı mümkün kılmaktadır.
Sonuç olarak, Türkiye’de arabuluculuk uygulamasına dair yapısal kuralları en baştan belirlenmesinin, arabuluculuk uygulamasının gelişmesi ile
40 ROBERTS, Family Mediation, s.514-518.
41 ROBERTS/ PALMER, s. 188.
doğrusal bir gelişim yaşayacak arabuluculuk hizmet pazarının bu kurallara göre oluşmasını sağlama istekliliği olarak yorumlanması ve bu açıdan her iki ülkedeki düzenlemeler arasında farklılıkların bulunduğu iddiasında bulunulması mümkündür.
2.2. Düzenlemenin Kapsamı
Kanun Tasarısı, ilgili düzenleme ile tanımlanan
alanda faaliyet gösteren arabulucuların tamamını, aralarında arabuluculuk öncesi yürütmekte oldukları faaliyetler veya üye oldukları mesleki kuruluşlara yönelik herhangi bir fark gözetmeksizin kapsama alanına almaktadır. Bu durum aynı zamanda, özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde faaliyet gösteren tüm arabulucuların mesleğe giriş aşamasında ve sonrasında
mesleki faaliyetlerine devam ederken aynı düzenlemeye tabi olmaları sonucunu doğurmaktadır.
İngiltere’de ise, arabulucuların üye oldukları
Law Society42 gibi mesleki kuruluşların bu alanda
yaptıkları farklı düzenlemeler neticesinde, arabuluculuk alanında çok başlı düzenlemelerle karşılaşılmaktadır43. Bu durum, İngiltere’de arabulucuların birbirinden farklı derecelendirme ve yeterlilik
testlerine tabi tutulmaları sonucunu ortaya çıkarmaktadır. İngiltere’de devletin arabuluculuk uygulamasına bu yaklaşımı yoğun bir merkezi düzenleme yapılması yerine, uygulamacılar tarafından bir
öz-düzenlemenin yapılmasına fırsat tanınmasının
tercih edildiği sonucuna varılmasını mümkün kılmaktadır44.
Sonuç olarak, İngiltere ile karşılaştırıldığında, Kanun Tasarısı ile hem mesleğe kabul hem
de mesleki faaliyet süreçleri için detaylı ve kapsamlı düzenlemeler getirildiği anlaşılmaktadır. Bu
nedenle, Kanun Tasarısı’nın yasalaşması sonrasında, Türkiye’de yoğun olarak düzenlenmiş bir
42 Law Society, 1825 yılında Londra’da kurulan ve “solicitor”
olarak faaliyet gösteren kimselere eğitim programları sunmak ve
bu alanda mesleki standartlar getirmek amacı ile faaliyet gösteren bir organizasyondur. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. http://
www.lawsociety.org.uk/aboutlawsociety/whoweare/abouthistory.
law (erişim tarihi: 15.12.2011).
43 ROBERTS, Regulatory Framework, s. 514-518. Bu durum, aynı
zamanda, serbest olarak çalışan arabulucular ile kamu desteği sunulan vakalarda çalışan arabulucular tarafından sunulan hizmetler arasındaki olası nitelik farkına ilişkin soru işaretlerine neden olmaktadır.
Bu konuda bkz. ROBERTS, Regulatory Framework, s. 519.
44 Ibid, s. 518.
arabuluculuk piyasası ile karşılaşılması mümkün
gözükmektedir.
2.3 Düzenlemeye Yönelik Yaklaşım
İlgili Kanun Tasarısı’nın, Türkiye’deki hukuk
uygulamasında meydana getireceği en önemli değişikliklerden biri, hukuk alanında lisans diplomasına sahip olmayan kimselerin
de, Tasarı’da sayılan diğer şartları sağlamaları ve eğitim sürecini başarı ile tamamlamaları sonrasında arabuluculuk siciline kayıt olmalarına imkân tanınmasıdır. Özellikle Türk
hukuk sistemi için yeni sayılabilecek birçok
yanı bulunan bu düzenleme, getirdiği değişikliklerin büyüklüğü ile orantılı olarak çok sayıda farklı eleştiri ile karşılaşmaktadır. Bu görüşlerin arasında, özellikle avukat meslek örgütlerinin büyük bir kısmı tarafından ileri sürülen eleştiriler önemli bir yer tutmaktadır45 .
Bu bağlamda anılan düzenlemeye, İstanbul
Barosu, hukuk lisans derecesine sahip olmayan kimselerin de avukatların mesleki alanında faaliyet göstermesine yol açacağı 46 , Ankara Barosu ise adalet dağıtım sürecinin hâkim
45 Avukatların arabuluculuk sürecindeki rolü ve hukuk mezunu olmayan kimselerin arabuluculuk yapmasına ilişkin doktrinde
farklı görüşler bulunmaktadır. Bu konuda bir görüş hukuki uyuşmazlıkların çözümünde, avukatların karmaşık hukuki sorunların
çözümünde ve uyuşmazlığa ilişkin hukuki çözüm üretilmesindeki
yetkinlikleri nedeni ile arabulucu olarak, diğer mesleklerden gelen kimselere nazaran daha çok tercih edileceklerini, ancak arabulucu seçimi konusundaki nihai tercihin uyuşmazlık sahiplerine bırakılması gerektiğini iddia etmektedir. Bu konuda bkz. MELAMED,
James, “Attorneys and Mediation: From Threat to Opportunity”,
Conflict Resolution Quarterly, Yıl: 1989, Cilt: 23, s. 17. Bir başka
yazar ise, hukuk eğitiminin öğrencileri hukuk zemininde yapılan
bir çarpışmaya hazırladığı, kanun ve içtihatların öğretimi için harcanan yoğun eğitim süresinin aksine uyuşmazlıklarının çözümünde yeni araçların keşfi için çalışma yapılmadığı ve bu hali ile hukuk
öğrencilerinin eğitimindeki aksaklıkların, bazen, bu kimselerin gelecekteki mesleki faaliyetlerinin niteliği üzerinde de olumsuz etkilerinin olabileceği görüşünü savunmaktadır. Bu konuda bkz. BOK,
Derek, “A Flawed System of Law Practice and Training”, Journal
of Legal Eduaction, Yıl: 1983, Sayı: 4, s. 582. Bir başka yazar ise,
bu konuda bir adım daha ileri giderek, avukatların mesleki yaşamlarında taşıdıkları bir taraf adına temsilcilik görevi nedeni ile, uyuşmazlık sahibi kişilerin karar alma sürecinde tarafsız bir arabulucu
gibi davranmakta zorluk çekebilecekleri ve arabuluculuğun avukatlıkta elde edilen yetenek ve deneyimlerden çok daha farklı özellikleri gerekli kılan bir meslek olduğu görüşünü ileri sürmektedir.
Bu konuda bkz. ROBERTS, Mediation, “Mediation in the Lawyers’
Embrace (Mediation)”, The Modern Law Review, Yıl:1992, Cilt:55,
Sayı:2, s. 261.
46 İstanbul Barosu’nun 05.04.2011 Tarihli Basın Açıklaması, http://
www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=5714
(erişim tarihi: 12.12.2011)
63
64
Özdemir
ve avukatların yer almadığı bir zemine çekileceği ve avukatların mesleki anlamda zarar göreceği gerekçeleri üzerinde yoğunlaşan eleştiriler ile karşı çıkmaktadır47.
Avukat meslek örgütlerinden gelen hukuk
lisans diplomasına sahip olmayan kimselerin
arabuluculuk mesleğine kabul edilmesine yönelik bu eleştiriler, İngiltere’deki düzenlemelerin yapılış süreci ile kısmi bir benzerlik göstermektedir. Örneğin, İngiltere’de özel hukuk
uyuşmazlıklarının çözümünde AUÇY’nin kullanımını incelemeyi amaçlayan ve ilgili devlet
yetkilileri ile Law Society üyelerinin katılımı ile
oluşturulan 1991 tarihli Beldam Komitesi’nde
de, hayata geçirilmesi planlanan AUÇY ile ilgili pilot uygulamalarda sadece (en az yedi yıllık) mesleki tecrübeye sahip avukatların arabulucu olarak yer alabileceği görüşü ağırlık
kazanmıştır48 . Bu yaklaşım, Türkiye’dekine
benzer bir biçimde İngiltere’de arabuluculuk
uygulamasına ilişkin hukuki düzenleme çalışmalarının yapılması aşamasında da, arabuluculuk mesleğine sadece avukatların kabul
edilmesine yönelik bir talepte bulunulduğunu
göstermektedir.
Her ne kadar, Beldam Komitesi tarafından
arabulucuların sadece belirli bir tecrübeye sahip avukatlar arasından seçilmesi yönünde görüş bildirilse de, İngiltere’deki mevcut uygulama bundan farklılık taşımakta ve hukuk mezunu olmayan kimselerin de arabuluculuk yapmasına imkan tanınmaktadır49. Hatta bu durum neticesinde hukuk dışı alanlarda çalışan uzmanların yoğun bir şekilde arabulucu olarak faaliyet
göstermeye başlamaları, özellikle 1990’ların ortasında İngiltere’deki avukatların kendi mesleki
alanlarını kaybetmeme amacı ile arabuluculuk
eğitimine yönelik artan ilgisinin önemli bir sebebi olarak gösterilmektedir50.
Sonuç olarak, ilgili düzenlemelerin hazırlanış
sürecine ilişkin İngiltere örneği, Türkiye’deki süreç
47 Ankara Barosu’nun 11.03.2011 Tarihli Basın Açıklaması, http://
eski.ankarabarosu.org.tr/Default.aspx?Type=Detail&id=5971 (erişim tarihi:12.12.2011)
48 ROBERTS, Mediation, s. 258, 261
49 Örneğin, aile arabulucuğu alanında faaliyet gösteren The UK
Collage of Family Mediators’e üye olanlar arasında psikoloji alanında uzmanlığa sahip kişiler de bulunmaktadır. Bu konuda bkz. ROBERTS, Regulatory Framework, s. 516.
50 Ibid, s. 520.
ile kısmi benzerlikler taşımaktadır. Türkiye’deki
arabuluculuk uygulamasının, İngiltere’deki gibi
farklı alanlardan gelen kimselerin arabuluculuk
yapmasını mümkün kılan bir biçimde gelişip gelişmeyeceği ise, daha çok bu konuda avukat meslek örgütleri tarafından ileri sürülen eleştiriler ve
Tasarı’nın yasalaşma sürecindeki olası değişikliklere bağlı gözükmektedir.
IV. Sonuç
İngiltere’de alternatif uyuşmazlık çözümü alanında yapılan düzenlemeler ile Türkiye’deki Kanun
Tasarısı’nın incelenmesi neticesinde, Türkiye’de
özel hukuk uyuşmazlıkların arabuluculuk yolu ile
çözümü alanında yapılan ve yapılmakta olan çalışmaların daha çok devlet desteği ile gelişim gösterdiği, bu durumun da etkisi ile anılan Tasarı’daki
düzenlemelerin İngiltere’deki eşdeğer düzenlemelere nazaran daha sınırlı bir çerçeve izlenerek
hazırlandığı görülmektedir. Kanun Tasarısı ile arabuluculuk uygulamasına ilişkin temel hukuki çerçevenin başarılı bir biçimde belirlemesine rağmen, uyuşmazlık taraflarına yönelik güçlü bir teşvik sistemine yer verilmemesi ve anılan yöntemlerin toplumda henüz yüksek bir bilinirlik seviyesine ulaşmaması düzenlemenin yasalaşmasından
sonraki sürece ilişkin oluşabilecek beklentileri sınırlamaktadır.
Tasarı’nın mevcut durumu ile yasalaşması
halinde, Türkiye’deki arabuluculuk hizmet pazarının uygulamanın başlangıcından itibaren
Tasarı ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde
gelişme göstereceği öngörülebilir. Özellikle, düzenleme ile işaret edilen arabulucuların eğitim
ve sicile kayıtlarına ilişkin ilkeler bu görüşü güçlendirmektedir. Mevcut eleştiriler dikkate alındığında, Tasarı’nın en tartışmalı bölümü olarak
öngörülebilecek arabuluculuk mesleğine kabul
şartlarının Tasarı’nın yasalaşma sürecinde ve
sonrasında ne şekilde düzenleneceği ise, daha
çok avukat meslek örgütlerinden gelen eleştirilere ve bunun Tasarı üzerindeki olası yansımalarına bağlı gözükmektedir.
Her halde, Kanun Tasarısı, özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümüne yönelik etkili ve hızlı bir yöntemi hukuk sistemimiz ile tanıştırma işlevini üstlenmekte ve bu hali ile yargı sistemindeki iş yükünü azaltma ve bu bağlamda uyuşmazlık sahibi tarafların çözüme erişme
sürecini hızlandırma iddiasını taşımaktadır. Bu
nedenle, Tasarı’nın, eleştiri ile yaklaşılabilecek
bazı yönlerine rağmen, Türkiye’de özel hukuk
ANTAKİ, Nabil N.,“Cultural Diversity and ADR Practices
in the World”, ADR in Business: Practice and
Issues across Countries and Cultures, Goldsmith,
Jean-Claude/ Pointon, Gerald (eds.), Kluwer Law
International, 2006, (s.265-302).
BOK, Derek, “A Flawed System of Law Practice and
Training”, Journal of Legal Eduaction, Yıl:1983,
Sayı:4, (s. 570-585).
BOULLE, Laurence /NESIC, Miryana, Mediation:
Principles,
Process,
Practice, Butterworths,
London, 2001.
BROWN, Henry /MARRIOTT, Arthur, ADR Principles and
Practice, Sweet&Maxwell, London, 1999.
CLARKE, Anthony, The Woolf Reforms: “A Singular Event
or an Ongoing Process”, The Civil Procedure Rules
Ten Years On, Dwyer, Deirdre (ed.), Oxford University
Press, 2009, (s. 33-52).
DEMİR, Şamil, “Yeni Bir Meslek Arabuluculuk”, Terazi
Hukuk Dergisi, Yıl: 2008, Cilt: 21, (s. 137-145).
GENN, Hazel., Judging Civil Justice, Cambridge
University Press, New York, 2008.
GREENE, David, The New Civil Procedure Rules,
Butterworths, London, 1999.
FREEDMAN, Clive./ BARTLE, Philip.,“Franchising Disputes”,
ADR and Commercial Disputes, Sweet-Maxwell,
London, 2002.
ILDIR, Gülgün.“Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak
Arama Özgürlüğü”, 75. Yaş Günü İçin Prof.Dr. Baki
Kuru Armağanı, Pekcanıtez, Hakan (ed.) Türkiye
Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2004, (s. 385-403)
LORD WOOLF, Access to Justice: Final Report to the
Lord Chancellor on the Civil Justice System of
England and Wales (Final Report), HMSO, London.
LORD WOOLF, Access to Justice: Interim Report to the
Lord Chancellor on the Civil Justice System in
England and Wales, HMSO, London, 1995.
uyuşmazlıklarının arabuluculuk yolu ile çözülmesi için atılan önemli bir adım olduğu değerlendirmesinde bulunulabilir.
K AY N A K L A R
MELAMED, James, “Attorneys and Mediation: From Threat
to Opportunity”, Conflict Resolution Quarterly, Yıl:
1989, Sayı: 23,(s. 13-22).
MNOOKIN, Robert, “Alternative Dispute Resolution”,
Harvard Law School John M. Olin Center for Law,
Economics and Business Discussion Paper Series.
Paper 232, http://lsr.nellco.org/harvard_olin/232
(erişim tarihi: 20.12.2011).
MISTELIS, Loukas A.,“ADR in England and Wales”,
The
American
Review
of
International
Arbitration,Yıl:2001, (s. 167-221).
NOLAN-HALEY, Jacqueline, Evolving Paths to Justice:
Assessing the EU Directive on Mediation, http://
ssrn.com/abstract=1942391 (erişim tarihi: 15.12.2011)
ÖZBEK, Mustafa S., “ Avukatlık Kanunu’nun 35/A
Maddesine Göre Arabuluculuk”, Ankara Barosu
Dergisi, Yıl: 2001, Sayı: 3, (s. 113-139).
ROBERTS, Marian.,“Family Mediation: The Develpment
of the Regulatory Framework in the United Kingdom
(Regulatory Framework)”, Conflict Resolution
Quarterly, Yıl: 2005, Cilt: 22, Sayı: 4, (s. 509-526).
ROBERTS, Simon, Dispute Processes ADR and the
Primary Forms of Decision-Making, Cambridge
University Press (Dispute Processes), New York,
2005.
ROBERTS, Simon., “Family Mediation after Act (Family
Mediation)”, Child and Family Law Quarterly, Yıl:
2001, Cilt: 13, Sayı: 3, (s. 265-273).
ROBERTS, Simon, “Mediation in the Lawyers’ Embrace
(Mediation)”, The Modern Law Review, Yıl: 1992, Cilt:
55, Sayı: 2, (s. 258-264).
ROBERTS, Simon. , “Settlement As Civil Justice”, Modern
Law Review, Yıl: 2001, Cilt: 63, Sayı: 5, (s. 739-747).
ROBERTS, Simon., “Litigation and Settlement”, Reform
On Civil Procedure: Essays On “Access to Justice”,
Clarendon Press, Oxford, 1995, (s. 447-472).
65
66
Özdemir
ROBERTS, Simon/ PALMER, Micheal, Dispute Processes
ADR and the Primary Forms of Decision-Making,
Cambridge University Press, 2005.
SANCAR, Mithat/AYDIN, Suavi, “Biraz Adil, Biraz Değil”
Demokratikleşme Sürecinde Toplumun Yargı Algısı,
Tesev Yayınları, İstanbul, 2009.
TANRIVER, Süha, “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları:
Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir
Bakış”, Prof.Dr. Fikret Eren’e Armağan, Ünal,
Mehmet (ed.), Yetkin Yayınevi, Ankara, 2006, (s. 821843).
WALL James A. /LYNN Ann, “Mediation A Current Review”,
Journal of Conflict Resolution, Yıl:1993, Cilt:37, Sayı:
1, (s. 160-194).
ZUCKERMAN Adrian. A.S, “Lord Woolf’s Access to Justice:
Plus Ça Change…”, The Modern Law Review, Yıl:1996,
Cilt:59, Sayı:6, (s. 773-796).
Zorluoğlu / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 67–84
Alan Adlarında Kötü Niyet Kavramı1
Araştırma
Ayça ZORLUOĞLU*
* Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD.
(Res. Asst., Hacettepe University Faculty of Law, Civil Law Department)
ÖZET
İ
nternetin hızlı gelişimi ile alan adları kendilerine tartışmasız büyük ve önemli bir yer edinmişleridir. Bu alanda doğan uyuşmazlıklar WIPO, ICANN, UDRP veya bunlardan etkilenen sistemler ekseninde çözüm bulmaktadır. Bu düzenlemelerin hiç birinde kötü niyet kavramının tam bir tanımı yapılmamış olup yalnızca kötü niyet
sayılabilecek haller örneklenmiştir. Bu çalışma Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy (UDRP) sisteminde yer alan kötü niyet kavramına açıklık getirme çabasındadır. Ayrıca kötü niyetin varlığına hükmetmek için
UDRP tarafından getirilen koşullar eleştirel bir bakış açısıyla değerlendirilmeye çalışılmıştır. Günümüzde hali
hazırda büyük bir ekonomik değere sahip olan alan adlarının gelecekte de önemini arttırarak devam ettireceği düşünülmektedir.
Anahtar Kelimeler
Alan Adları, WIPO, UDRP, ICANN, Kötü Niyet
ABSTR AC T
BAD FAITH IN DOMAIN NAMES
A
ccording to the rapid development of the Internet, domain names gain a significant and remarkable role.
The issues related to domain names are solved in orbit of WIPO, ICANN, UDRP and systems impressed by
them. None of these systems include the exact definion of ‘Bad Faith’, only some examples of bad faith are
given. This study aims to clarify the term of bad faith under the UDRP system. Additionally, the conditions
under the URDP system to decide on bad faith are examined critically. Domain names are already have a fundamental economic value and it has been considered that, this importance will keep on improving increasingly.
Keywords
Domain Names, WIPO, ICANN, UDRP, Bad Faith1
1
Bu çalışma Queen Mary University of London School of Law- CCLS Department LLM programı için hazırlanan “Bad Faith in
Domain Names” adlı eserden türetilmiştir.
68
Zorluoğlu
Giriş
İ
çinde bulunduğumuz yirmi yıllık süreçte, alan
adları büyük bir önem kazanmıştır. Alan adları oluşturulurken ilk amaç internet adreslerinin
daha kolay bulunmasını sağlamak iken, günümüzde alan adları yeni ve daha gelişmiş bir öneme sahiptir. Genel olarak alan adları markalara dayanmaktadır. Bunun bir sonucu olarak da kişisel tercihleri, hatta bir yaşam tarzının ifade etmektedirler. Alan adları yalnızca internette aradığımız bir
ürün veya servise daha kolay ulaşmamızı sağlamakla kalmaz, bir ismi ve buna bağlı olan saygınlığı da tanımlarlar. Örneğin; sinemada izlemek istediğiniz bir filmi ararken, tutuğunuz takımın resmi sitesine ulaşmak isterken ya da o yılın Wimbledon şampiyonu hakkında bilgi almaya çalışırken yalnızca aradığınız ismi arama motoruna girersiniz. Aradığınız gerçek internet sitesinin ekonomik değeri son derece yüksektir. Bu değer söz
konusu alan adlarının tek olmasından kaynaklanır.
Bu ekonomik önem bu çalışmanın da konusu olan
bir takım sorunlara yol açabilir. Genel olarak alan
adları kar amacı gütmeyen ve WIPO (The World
Intellectual Property Organization)’nun bir kolu
olan ICANN (The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) tarafından düzenlenir.
Bu çalışma temel olarak ICANN çatısı altında şekillenen UDRP sistemine yoğunlaşarak, alan adları açısından kötü niyet kavramını açıklamaya çalışmaktadır. Buna ek olarak kötü niyetin etkileri,
özellikle de kişi isimleri üzerinde etkisi değerlendirilmektedir. Bu bağlamda çalışma “the Second
WIPO Internet Domain Name Process” projesine
özellikle değinmektedir.
UDRP düzenlemesinde kötü niyet halleri sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın sıralanmıştır. Bu düzenleme içinde kötü niyet ile ne anlatılmak istendiğine ilişkin kesin bir tanım yoktur; yalnızca ucu
açık bir biçimde kötü niyet sayılabilecek haller sayılmıştır. Çalışmanın başlıca amacı, ilgili dava örnekleri ışığında kötü niyet ile ne kastedildiğinin ortaya konulmasıdır. UDRP düzenlemesinde bir kötü
niyet tanımı verilmediğinden, hangi hallerin kötü
niyet içinde değerlendirileceği açıklığa kavuşturulmalıdır. Ayrıca Düzenleme “kaydetme” ve “kullanma” kavramlarının tanımlarına ilişkin olarak da
suskun kalmaktadır, bunu sonucu olarak da “kaydetme” ve “kullanma” kavramları ile bunların
kötü niyet ile bağlantısı da çalışmanın konusunu
oluşturmaktadır. İkinci olarak, Düzenleme yalnızca markalar için koruma sağlarken, diğer hallerde
nasıl bir yol izleneceği de açık değildir.
Bu çalışmada kötü niyete dair hususlar, uluslararası geçerliliğinden dolayı WIPO çerçevesinde
tartışılmıştır. WIPO, fikri hak ihlalleri üzerinde yoğunlaşmış uluslararası bir organizasyondur. İçinde
farklı türdeki fikri hak ihlalleri ile uğraşan çok sayıda alt yapı bulundurur. Bu bağlamda ICANN de
WIPO’nun IP adresleri ve alan adlarından doğan
sorunları ile uğraşan bir parçasıdır. ICANN içinde
alan adlarından doğan uyuşmazlıklara çözüm bulunması amacıyla UDRP oluşturulmuştur. UDRP,
uyuşmazlıklara çözüm bulurken, klasik ticari tahkimden ayrılan bir tahkim yolu izler. Çalışmada ilk
üç bölümünde konu daha çok UDRP ekseninde incelenmiştir, ne var ki, UDRP sisteminin uygulanabilmesi için öncelikle söz konusu adın marka olarak tanınması gerekmektedir.
Çalışma üç ana bölümden oluşmaktadır. İlk
bölümde, alan adlarının anlam ve önemi yanı sıra
kurucu organizasyonların geçtiği tarihi süreç anlatılmaktadır. İkinci bölümde, kötü niyet kavramına ilişkin genel yapı açıklandıktan sonra, çalışma
özellikle kaydetme ve kullanma açısından kötü niyet üzerine yoğunlaşmaktadır. Düzenleme hangi
hallerin kaydetme ve kullanma olarak kabul edileceği konusunda da tam bir açıklık getirmediğinden, bu kısım kararlar çerçevesinde gelişmiştir. Bir sonraki bölümde, UDRP Düzenlemesi’nde
bariz kötü niyet hali olarak sayılan dört başlık derinlemesine araştırılmış ve her bir uyuşmazlığın
kendi şartları içinde çözülmesi gerektiğine dikkati çekmek amacıyla karar örnekleri ile desteklenmiştir. Düzenlemede de belirtildiği üzere bu dört
başlık sınırlı sayı ilkesine tabi değildir. Bu sebeple
Düzenleme’de yer almasa dahi kötü niyeti gösteren diğer bazı örnekler de WIPO kararları ışığında
örneklenmeye çalışılmıştır. Son olarak ise, iyi niyet halleri üzerinde durulmuştur.
I.
A) GENEL BAKIŞ
1) ALAN ADLARININ TANIMI
İnternet sürekli gelişmekte olan bir platform olduğundan, düzenlenmeye ihtiyacı vardır. Bu sebeple IP adreslerine ve alan adlarına ihtiyaç duyulmuştur. Aslında her bir IP adresi, başka bir web sitesini niteleyen, hatırlaması zor sayı dizilerinden
oluşmaktadır. Bu sorunlarınla baş edebilmek amacıyla küresel olarak alan adları sistemi oluşturulmuştur. Bu sisteme göre her bir IP adresi kendine özgü, tek olan bir alan adına sahiptir. Her bir
alan adı birbirinden noktalar ile ayrılan farklı seviyelerden oluşur; örneğin, [qmul.ac.uk].1 Bu sözcük bazlı sistem, internet kullanıcıları açısından,
özellikle de dinamik IP adreslerinin kullanıldığı ortamlarda, IP adreslerinin daha kolay bulunmasını
sağlamaktadır. 2 Bu alan adlarının yegâne amacı
değildir, bir web adresini tanımlayarak özellikle iş
yaşamı açısından önem taşıyan bir sitenin bulunmasını kolaylaştırmasının yanı sıra, söz konusu internet sitesinin içeriğine dair de bilgi verir. 3
Alan adlarının kaydettirilmesi aşamasında “ilk
gelen alır” ilkesi uygulanır. Farklı hukuk sistemlerinde ya da farklı türdeki alan adları açısından
kaydettirme usulleri birbirinden değişik olabilir.
Örneğin bazı sistemlerde kayıt için her hangi bir
koşul yok iken, diğer bazılarında kayıt bazı usul ve
koşullara tabi kılınmış olabilir.4
Alan adları ile marka arasında asıl farklılık karakteristik özelliklerine dayanır. Şöyle ki; markalar
daha yerel bir nitelik taşırken, alan adları uluslararası nitelik taşır. Bunun sonucu olarak aynı marka dünyada farklı yerlerde, farklı türde mallar için
kaydedilebilirken, alan adları tektir ve yalnızca tek
bir başvuran tarafından kaydettirilebilir. 5
2) TARİHİ SÜREÇ
Alan adlarına dair sistem ilk 1984’de meydana geldi. 1994’de internetin daha ticari bir karakter kazanması ile alan adlarına ilişkin problem hızlı bir
artış gösterdi. 1996 yılında alan adlarının global olarak kaydedilebilmesi amacıyla uluslararası nitelikte olan ve birçok organizasyonun bir araya gelmesi ile oluşturulan The Internet Ad Hoc
1
BETTINGER, Torsten, “The Domain Name System and the
Procedures and Policies fort he Registration of Domain Names”
and “Alternative Dispute Resolution”, Torsten Bettinger, Domain Name Law and Practice, Oxford University Press, New York,
2005, s. 4,5.
2
RUTTER, Jenni, “Online Use of Trade Marks and Domain Names”, Chris Reed and John Angel (eds), Computer Law , 6. Basım,
Oxford University Press, 2007, s. 438.
3
OLSEN, John R/ MANIATIS, Spyros M. / WOOD, Nicholas/ LOVERDOU, Tina / ZOGRAFOS, Daphne, Domain Names, Sweet and
Maxwell, London, 2007, Introduction (Giriş)/ 11.
4
BETTINGER, s. 6.
5
OLSEN/ MANIATIS/ WOOD/ LOVERDOU/ ZOGRAFOS, Inroduction (Giriş)/ s. 12.
Committee (IAHC) kuruldu. IAHC durumu kontrol
etmeye çalışsa da hem Amerikan Hükümeti hem
de Avrupa Komisyonu tarafından sıkça eleştirilmesi sonucu gücünü kaybetti.6
1998’de alan adlarını yönlendirmek üzere
özel ve kar gütmeyen bir organizasyon olan The
Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers (ICANN) kuruldu. ICANN’in Kaliforniya
hukuku ile etkileşim halinde olması halen eleştirilen hususlardan biridir, çünkü bu durum Amerikan
Hukuku ile bağlantısı bulunmayan kullanıcıları da
ilgilendiren sonuçlar doğurmaktadır.71998 yılının
ortalarında, Amerikan Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanan bir rapor sonucu (the White Paper)
internette rekabetin teşvik edilmesi, koordinasyonun sağlanması, ortak karar alma mekanizmalarının geliştirilmesi gibi ilkeler kabul edildi. Bu rapor
internetin sonraki gelişimini göstermesi açısından
önem taşımaktadır.8
3) ICANN SİSTEMİ VE ROLÜ
ICANN’in yasal yapısı hakkında halen sürüp gitmekte olan tartışmalar vardır. ICANN, kendi organları olan, ulusal hukuklar vb tarafların müdahalesine gerek olmadan işleyen bir organizasyon
türüdür.9 ICANN, standart oluşturan bir yapı olmanın doğurabileceği sorumluluk ihtimalinden
kaçınabilmek amacıyla, yalnızca kullanıcılara yardımcı olabilmek için yapıcı sonuçlar öneren bir
yapı olduğunu ileri sürmektedir.10 Ulusal hukuklar da ICANN ile paylaşım içinde değillerdir, ulusal
hukuklar tarafından ICANN’e herhangi bir yetki
veya otorite sağlanmamıştır.11 Doktrin tarafından,
6
BETTINGER, s. 6, 7, 8; PIZZALOE, Antonella Giulia, “Internet
Governance- Analysis of technological and regulatory assumptions, of theoretical principles, of historical development and goals”, NEXA Center for Internet & Society, 2012 <http://nexa.polito.it/nexafiles/Internet%20Governance.pdf> (erişim tarihi 19 Şubat 2012)
7
HEDLEY, Steve, The Law of Electronic Commerce and The
Internet in The UK and Ireland, 1.Basım, Cavendish Publishing Limited, 2006, s. 169.
8 BETTINGER, s. 10;CHIK, Warren B., “Lord of Your Domain, but
Master of None: The Need to Harmonize and Recalibrate The Domain Name Regime of Ownership and Control”, International Journal of Law and Information Technology, 2008, Cilt: 16, Sayı: 1,
s. 8, 13(dipnot 13).
9
BETTINGER, s. 12.
10
HEDLEY, s. 169, 170.
11 Final Report - New Top Level Domains of National Importance (Norwegian Ministry of Transport and Communications,
2011, s. 40.
69
70
Zorluoğlu
ICANN’in tek olmasından dolayı sahip olduğu büyük güç, rekabeti ihlal edici sonuçlar doğurabileceği endişesiyle eleştirilmektedir. ICANN sertçe
eleştirilmesine rağmen, halen devletler internette düzenleme yaparak ICANN’e alternatif oluşturabilecek uluslararası bir organizasyon oluşturmakta isteksiz görünmektedirler. Genel olarak
teknolojik alanda düzenleme getiren, uluslararası alanda genel kabul gören kurallara bağlı ancak,
gücü sınırlı böyle bir organizasyon daha çok tercih edilmektedir.12
Bu bağlamda ICANN Yönetmeliği md I (1)’e
göre de, “ICANN’in amacı, küresel anlamda internet sistemini koordine etmek, özellikle de istikrarlı ve güvenli yapısını temin etmek” olarak
tanımlanmıştır.13
B) GENEL KURALLAR
1) UDRP VE TARİHSEL YAPISI
İnternetin hızlı gelişimiyle alan adlarına ilişkin sorunlar da hızla artmıştır. UDRP’nin kurulmasından
önce, taraflar alan adlarına ilişkin doğan problemlerde ulusal mahkemelere başvurmak zorunda
kalıyorlardı. Bu da uygulanacak hukuk ve yetkili
mahkemenin neresi olduğu gibi sorunlara yol açıyordu; ayrıca verilen hükmün yabancı hukuk sistemleri tarafından tanınması ve tenfizine ilişkin ihtilaflar da doğuruyordu. Ayrıca yargılama süreci
hızın büyük önem taşıdığı sanal ortamda zaman
ve para kaybına yol açabiliyordu.14
Bu konuda bir çözüm bulabilmek amacıyla,
WIPO’ya alan adları ve marka ihlallerinden doğan
uyuşmazlıkları çözecek bir sistem kurma görevi
verilmiştir. Bunun sonucu olarak, 1999’da ICANN
tarafından UDRP kurulmuştur. UDRP, alan adlarına dair ihlalleri çözmek amacıyla oluşturulmuş
bir tahkim yoludur. UDRP, bir tahkim yolu olmasına karşın, tipik ticari tahkimden farklı bir karakter taşır.15
UDRP, hızlı ve ucuz bir çözüm yolu olmak üzere
tasarlanmıştır. Ayrıca, yargılama sürecinden daha
az resmi bir nitelik taşır. ICANN’in resmi sitesinde de belirtildiği gibi, “UDRP; belli başlı iddialara
12
HEDLEY, s. 170, 171.
13 Bylaws For Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers, 2011, http://www.icann.org/en/general/bylaws.htm
(erişim tarihi 20 Haziran 2011)
14
RUTTER, s. 442, 443, BETTINGER, s. 937.
15
BETTINGER, s. 937, HEDLEY, s. 176.
cevap vermek üzere oluşturulan, zaruri, bağlayıcı
olmayan, düşük maliyetli idari bir prosedürdür.” 16
UDRP prosedürü, tüm genel üst düzey alan
adlarına ve kendilerine UDRP sisteminin uygulanmasını kabul eden ülke kodlu üst düzey alan adlarına uygulanır. Fransa, Hollanda gibi ülkelerin
de içinde bulunduğu kırkın üzerinde ülkede bu
sistem uygulanmaktadır.17 2000 yılında hazırlanan WIPO İkinci İlerleme Raporu’nda da belirtildiği üzere UDRP korumasının kişi isimleri, coğrafi
işaretler ve ilaçlar ile ilgili ürünleri de kapsayacak
şekilde genişletilmesi gerektiği savunulmuştur.18
WIPO İkinci İlerleme Raporu’nun sonunda belirtildiği üzere, üzerinde durulan bu konular markalar
ile karşılaştırıldığında yeterli uluslararası korumaya sahip değildir.19
UDRP korumasından faydalanılabilmesi için
Düzenlemede yer alan her üç koşulun da eksiksiz olarak sağlanmış olması gerekir. Bu koşullar
Düzenlemenin 4a maddesinde şu şekilde sayılmıştır:
(i) İhlale konu olan alan adı, şikayetçinin üzerinde hak sahibi olduğu marka ile aynı veya karışıklığa yol açabilecek denli benzer olmalıdır; ve
(ii) İhlale konu olan alan adını fiilen elinde bulunduran kişinin, bu alan adı üzerinde herhangi bir
yasal hakkı veya hukuka uygun menfaati bulunmamalıdır; ve
(iii) İhlale konu olan alan adı kötü niyetle kaydettirilmiş ve kullanılıyor olması gerekir. 20
Bu çalışma özellikle bu üçüncü kıstas üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bu amaçla kötü niyeti
16 Have a Problem? Dispute Resolution Options <http://www.
icann.org/en/dispute-resolution/#udrp> (erişim tarihi 23 Haziran
2011).
17 CLARKE, Osborne, A Practical Guide to E-commerce and
Internet Law, 1. Basım, ICSA Publishing, 2002, s. 165; RUTTER, s.
443.
18 CHICOINE, Caroline G., “Domain Name Governance”, Lisa E.
Cristal and Neal S. Greenfield (eds), Trademark Law and the Internet, 2. Basım, INTA Publication, New York, 2001, s. 35, 36; BETTINGER, s. 947; LINDSAY, David, International Domain Name Law
ICANN and the UDRP, Hart Publishing, 2007, s. 117.
19 Second WIPO Internet Domain Name Process, The Recognition of Rights and the Use of Names in the Internet Domain Name System, Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, 2001, http://www.wipo.int/amc/en/processes/
process2/report/html/report.html (erişim tarihi 24 Haziran 2011)
20 “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy”, 1999, Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, http://
www.icann.org/en/udrp/udrp-policy-24oct99.htm (erişim tarihi
27 Haziran 2011).
tanımlayabilmek için, öncelikle alan adlarına dair
ihlal ile ne anlatılmak istendiği ortaya konulmalı
sonrasında ise kötü niyet durumu ayrıntısı ile analiz edilmelidir.
2) ALAN ADLARI İHLALİ (CYBERSQUATTİNG)
İnternetteki hızlı ticarileşmenin sonucu alan adlarına ilişkin ihtilaflar da çok hızlı bir şekilde artmıştır. Bu internette yeni bir kazanç yolunun doğmasına yol açmıştır. Şirketler, saygınlıkları, gelecekteki gelişimleri ve karları açısından alan adlarının
ne denli önemli olduğunu anlamakta yavaş kalınca, bazı kişiler bundan faydalanarak popüler alan
adlarını kişisel yarar amacıyla asıl hak sahiplerinden önce kaydettirmişlerdir. 21
Alan adı ihlallerinde, bir şirket veya markaya ait olan ismin aynısı ya da bu isme çok benzeyen başka isimler hak sahibi olmayan kişiler tarafından alan adı olarak kaydettirilmektedir. 22
İngilizcede bunu karşılayan “cybersquatting” kavramı gerçek yaşamda hak sahibi olan kişinin malına haksızca sahip olmak durumuna çok benzer
bir şekilde, online ortamda hak sahibi kişinin malına bir başkası tarafından haksızca el konulması
anlamında kullanılmaktadır. 23 Alan adlarının orijinal karakterini oluşturan “ilk gelen alır” ilkesi
bu duruma daha elverişli bir ortam oluşturmaktadır. WIPO Raporlarında, “alan adlarının hukuka
aykırı olarak kaydettirilmesi” de aynı anlama gelmektedir. Amerikan Federal hukukunda yer alan
Anticybersquatting Consumer Protection Act
(ACPA)’de bu konu:
“Bir markanın kötü niyetle, bu markadan kar
sağlamak amacıyla alan adı olarak kaydettirilmesi veya kullanılması”
olarak tanımlanmaktadır. 24
Lindsay’e göre, sorunun asıl kaynağı, alan adları sisteminin uzman hukukçular tarafından hazırlanmamış olması sonucu teknolojik konulara
yasal konulardan daha fazla değinilmiş, ileride doğabilecek hukuki sorunlar göz ardı edilmiştir. 25
21 CLARKE, s. 175
22 CLARKE, s. 171.
23 LIPTON, Jacqueline D., “Bad Faith in Cyberspace: Grounding
Domain Name Theory in Trademark, Property and Restitution”,
From the Selected Works of Jacqueline D Lipton, 2009, http://
works.bepress.com/jacqueline_lipton/8 (erişim tarihi 16 Haziran
2011), s. 6.
24 LINDSAY, s. 96 [15 U.S.C. § 1125(d) ].
25 LINDSAY, s. 95.
Alan adları, internet kullanıcılarına sağladıkları kolaylıktan dolayı yüksek bir ticari değere sahiptirler. Şirketler genellikle şirket isimlerini alan
adları olarak kaydettirmektedirler. Bunun sonucu olarak da alan adlarının ilk oluşturulma amacı uzun sayı dizilerinden oluşan internet adreslerini hatırlamayı kolaylaştırmak iken, bu durum marka ve ürünleri tanımlamak şeklinde gelişim göstermiştir. Alan adlarına dair en sık karşılaşılan ihlal türü; bir alan adını çok ucuza kaydettirip, bunu
asıl hak sahibine çok yüksek bir kar elde etmek
amacıyla satmak olarak ortaya çıkmaktadır. Diğer
bir amaç ise; internet kullanıcılarının yanılmasına neden olarak onların asıl markaya ulaşmalarına engel olmaya çalışmak şeklinde görülmektedir. Ayrıca, ihlal sonucu elde edilen hukuka aykırı alan adı, internet kullanıcılarını başka bir internet sitesine yönlendirmek, onların yanlış siteye erişmesine sebebiyet vermek şeklinde de görülebilir. Bu yanlış internet siteleri, gerçek hak sahibinin rakiplerine ait olabileceği gibi, internet suçlarına yol açan siteler ve benzerlerine de ait olabilir. Son zamanlarda görülen başka bir yol ise;
kar sağlama amacı güden bazı kullanıcılar kaydettirdikleri alan adlarını pay-per-click siteler haline getirerek reklamlar sayesinde kazanç sağlamaya çalışmalarıdır. Bunun yanı sıra, gerçek hak
sahibinin rakipleri markasının itibarına zarar vermeye çalışabilirler. 26 Sayılan bu haller yalnızca en
sık karşılaşılan ihlal hallerine ait bazı örneklerdir.
İlerleyen bölümlerde benzer durumlar daha detaylı incelenecektir. İhlalin en can alıcı noktalarından biri, söz konusu ihlale yol açan eylemin kötü
niyetle gerçekleştirilmiş olmasıdır. Örneğin; bir
kişi, tanınmış bir markaya ait alan adını geri satmak veya söz konusu markanın sunduğu hizmete
çok benzer bir hizmet sunmak amacıyla kaydettirirse, bu açık bir ihlal halidir; ancak eğer farklı bir
26
LINDSAY, s. 97, 98; RUTTER, s. 440; MOORE, Mairead,
“Cybersquatting: Prevention Better Than Cure?”, 2009, International Journal of Law and Information Technology, Cilt: 17 Sayı:
2, s. 220, 222; GREENFIELD, Neal S., “Trademark Dilution”, Lisa E.
Cristal and Neal. S. Greenfield, Trademark Law and The Internet,
INTA Publication, 2. Basım, New York, 2001, s. 232, 234; BETTINGER, s. 937; WOODARD, Elizabeth C., “The UDRP, ADR, and Arbitration: Using Proven Solutions to Address Perceived Problems with
the UDRP”, 2009, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Sayı: 19 Kitap: 4, s. 1169, 1175; CHAMRIA, Ravi, Domain Name in Bad Faith or Intent? http://ezinearticles.com/?Domain-Name-in-Bad-Faith-or-Intent?&id=87836
(erişim tarihi 16 Haziran 2011).
71
72
Zorluoğlu
hizmet sunmak amacıyla kaydettirilmişse bu ihlal
niteliği taşımayabilir. 27
II.
A) KÖTÜ NİYETİN TANIMI
Önceki bölümde de belirtildiği üzere, alan adı ihlalinin gerçekleştiğini söyleyebilmek için Düzenleme’de
yer alan üç şartın da gerçekleşmiş olması gerekir.
Öncelikle (1) İhlale konu alan adının gerçek marka
ile aynı veya karışıklığa yol açacak denli benzer olması gereklidir. (2) Ayrıca alan adını kaydettiren kişinin bunu yapmakta herhangi bir yasal hakkının ya
da menfaatinin olmaması gerekir. (3) Son olarak ihlale konu alan adının kötü niyetle kaydedilmiş ve kullanılmış olması aranmaktadır. Bu son gereklilik, kötü
niyetin varlığını kabul edebilmek için aranan unsurların neler olması gerektiği hususunda sürüp giden
uzun tartışmalara yol açmıştır.28
UDRP Düzenlemesi md 4c’de hukuka uygun
menfaat olarak sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın
üç örnek sayılmıştır. İlk olarak, alan adını kullanmaya başlamadan önce alan adını kaydettirmeye
yönelik hukuka uygun niyeti gösterir anlaşmaların
yapılmış olması gerekir. Bu kuralın amacı, ihlalde
bulunan kişilerin planlanmış eylemlerine engel olmaktır. İkinci olarak, alan adı kaydedilmiş bir marka olmasa dahi başvuranın alan adı ile ilişkisi biliniyor olmalıdır. Son olarak, alan adını elinde bulunduran kişinin kar elde etmek için internet kullanıcılarını kandırmak ya da aldatmak gibi bir amacı
olmamalıdır. 29 Bir yargı kararına göre, 12 yaşındaki bir çocuk adını alan adı olarak kaydettirmek istemiş, bunun üzerine ailesi <pokey.org> adını onun
için alan adı olarak kaydettirmişlerdir. Çocuğun
aile içinde ‘Pokey’ olarak takma adla adlandırıldığı belirtilmiştir. Bir oyuncak firması bu adın kaydettirilmesinin ihlal olduğu iddiasında bulunmuştur ve bu isimde ürettikleri bir oyuncak olduğundan kendilerinin <pokey.com> ve <pokey.org> adları üzerinde menfaatleri bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu istisnai nitelik taşıyan bir davadır, çünkü çocuk internet kullanıcılarından dikkate değer
büyük bir destek görmüştür. Kullanımın ticari olmamasını neden göstererek, taraflar konuyu asla
mahkemeye taşımamışlardır. 30
UDRP Düzenlemesi’ne göre ihlalin gerçekleşmesi için hem kaydettirme hem de kullanma
kötü niyet ile yapılmalıdır, ancak diğer bazı hukuk sistemleri yalnızca kaydettirmenin kötü niyetle yapılmasını yeterli bulmaktadırlar. UDRP tarafından düzenlenen The Second Staff Report on
Implementation Documents’da Düzenleme hazırlanırken yer alan “VE” ifadesinin bir yanlış anlaşılma olup olmadığı tartışılmış ancak Düzenleme’de
bir hata olmadığı ve olduğu şekliyle korunması
gerektiği vurgulanmıştır. UDRP’nin kötü niyetin
varlığını kabul edebilmek için hem kaydettirmede hem de kullanımda kötü niyet araması doktrin
tarafından da tartışılmış ve eleştirilmiştir. Bunun
sebebi ise, kötü niyetin varlığını kabul etmek için
hem kayıt hem de kullanım esnasında kötü niyetle davranılmış olmanın aranmasının ispat sorunlarına yol açabileceği endişesidir. WIPO kaynaklı
bir davaya göre31, alan adı olarak ‘wallstreetjournaleurope.com’ kaydettirilmiş ancak site aktif olarak kullanılmamıştır. Hakem heyeti tarafından verilen bazı kararlara göre alan adlarını kaydettirip,
herhangi bir hukuka uygun neden olmaksızın onları yalnızca pasif bir şekilde elde tutmak kötü niyetin açık bir göstergesi olabilecekken, hem kayıt hem de kullanımda kötü niyet aramaya yönelik kural sonucu şikâyetçiler iddialarında başarısız olabilirler. 32 Öğretinin önerisine göre, bu şekilde pasif olarak internet sitesi depolamanın önüne geçilebilmesi için kötü niyetin kayıt veya kullanım esnasında doğabileceğinin kabul edilmesi yerinde olacaktır. 33
Kötü niyetin varlığını ispat edebilmek için,
kötü niyetin hem kayıt esnasında hem de kullanım
sırasında olduğunu kanıtlamak şikâyetçi üzerinde
ağır ispat yükü doğurabilir. Örneğin bir WIPO kararına göre, 34 alan adı ilk başta iyi niyet ile kaydettirilmiş ancak sonradan taraflar arasındaki ticari ilişkinin bozulmasıyla kötü niyetle kullanılmıştır. Bu kararda hakemlerden biri olan Donahey, karara bir muhalefet şerhi koymuştur. Davada beand suggestions”, 2001, European Intellectual Property Review,
s. 557.
31 Dow Jones & Company, Inc. Dow Jones LP v The Hephzibah
Intro-Net Project Limited [2000] WIPO Case D2000-0704.
27 CHAMRIA; RUTTER, s. 441.
32 BETTINGER, s. 1103- 1105( dipnot 594).
28 LINDSAY, s. 109, 110.
33 LINDSAY, s. 362.
29 LINDSAY, s. 113, 114, 115.
34 A. Nattermann & Cie. GmbH and Sanofi-aventis v. Watson
Pharmaceuticals, Inc. [2010] WIPO Case D2010-0800
30
RHEIN, Eberhard, “Reverse domain name hijacking: analysis
lirtildiği üzere; taraflar bir ilacın satışı ve o ilaca
ait markanın kullanımı konusunda aralarında anlaşmaya varmışlardır. Dava sırasında kendisinden
şikâyetçi olunan taraf, bu anlaşmanın bir gereği
olarak ilacın adını alan adı olarak kaydettirmiştir.
Taraflar arasındaki iş ilişkisinin sona ermesinden
sonra, kendisinden şikâyetçi olunan taraf söz konusu internet sitesinde, ilacın artık şikâyetçi tarafça satılacağını ancak kendilerinin de benzer bir
ürünü olduğunu belirterek kullanıcıları kendi internet adreslerine yönlendirmeye çalışmışlardır.
Davada şikâyetçi alan adını geri almayı talep ettiğinde, karşı taraf bu alan adını yüksek bir fiyat ile
satmak niyetinde olduğunu bildirmiştir. Bu durumdaki asıl sorun hem kayıt hem de kullanım esnasında kötü niyetin varlığını ispat etmekti. Hakem
heyeti tarafından verilen karara göre, söz konusu
alan adı kötü niyetle kullanılmış olsa da ilk başta
kaydedilirken iyi niyetli davranılmıştır. Sonuç olarak iddia kayıt esnasında kötü niyet olmadığından
reddedilmiştir. Hakemlerden Donahey karar ile ilgili ihtilafa düşmüş ve kayıt ile kullanım kavramlarının birbirinden ayrı değerlendirilemeyecek, birbirinden ayrılmaz unsurlar olduğunu ve birlikte
değerlendirilmeleri gerektiğini belirtmiştir. Bu uzmanın görüşüne göre, başta kayıt iyi niyet ile yapılmış olsa da eğer iyi niyeti ortaya koyan unsurlar ortadan kalkmışsa bu kaydın kötü niyetli olarak değerlendirilmesine yol açabilir. 35 Doktrinde
bu tür davalar genel olarak “Octogen” davaları
olarak bilinmektedir. 36
Ne WIPO ne de UDRP kurallarında kötü niyet
kavramı açık ve net bir tanıma sahiptir. 37 Bu konudaki tartışmalarda daha çok UDRP’nin kötü niyetin varlığını kabul etmek için hem kayıt hem de kullanım esnasında kötü niyet araması eleştirilmektedir; hâlbuki bir çok ülkenin sisteminde yalnızca
kayıt veya kullanım sırasında kötü niyetli olunması
yeterli sayılmaktadır, ayrıca doktrin ağırlıklı olarak
yalnızca birinin varlığının kötü niyete karar vermek
için yeterli olması gerektiğini savunmaktadırlar.
35 TAYLOR, David/ SEAGER, Jane, Bad faith registration and
use under the UDRP: cumulative... or not?, Globe Business Publishing Ltd, 28Eylül 2010, < http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4531ec6b-1766-487c-9707-7186e989aeb5> (erişim tarihi 07 Temmuz 2011).
36 Octogen Pharmacal Company, Inc. v. Domains By Proxy, Inc. /
Rich Sanders and Octogen e-Solutions [2009] WIPO Case D20090786
37 HEDLEY, s. 186.
UDRP sistemi mevcut haliyle şikâyetçinin iddialarını kanıtlamasını zorlaştırmaktadır. Kötü niyetin
varlığını kabul etmek için yalnızca kayıt veya kullanımda kötü niyetin varlığı yeterli sayılmalıdır, aksi
takdirde A. Nattermann & Cie. GmbH and Sanofiaventis v. Watson Pharmaceuticals, Inc davasında olduğu gibi, kötü niyetin varlığı bariz olsa da
şikâyetçi iddiasını ispatta başarısızlığa uğrayabilir. Öğretide üzerinde durulduğu üzere, UDRP’nin
neden olduğu bu durumun önüne geçebilmek için
Düzenleme’de yer alan “kayıt” ve “kullanma” ifadeleri “sürdürme” ve “yenileme” şeklinde değiştirilmelidir. Ayrıca Heyet verdiği kararlarda, alan
adı kaydının yenilenmesini yeni bir kayıt gibi görmemektedir. Bunun sonucu olarak da alan adı ilk
defa kaydedilirken taraflar iyi niyetli olsalar da zaman için de bu durum değişmiş olabilir, bu halde
taraflar alan adı kaydını aslında kötü niyetle yenilemiş olsalar dahi, Heyet bu durumu göz ardı etmekte ve kaydın iyi niyetle yapıldığını, ilk kaydı
dikkate aldığını belirtmektedir. 38 Bu durum karşısında, diğer bir yazarın görüşüne göre, şikâyetçi
kötü niyetin hem kayıt hem de kullanım esnasında
olduğuna dair ispat konusunda risk almak istenmiyorsa, UDRP’den farklı bir yasal platformda iddiasını ileri sürmeli ya da alternatif bir çözüm yoluna gitmeye çalışmalıdır. 39
B) KAYIT VE KULLANIMDA KÖTÜ NİYET
1) KAYIT ESNASINDA KÖTÜ NİYET
UDRP sistemine göre, kötü niyetin varlığını kabul
için kayıt sırasında bunu gösteren bir kasıtlı bir
durum, bir niyet olmalıdır. Ayrıca işverenler, işçilerinin kötü niyetle yaptığı alan adı kayıtlarından
sorumludurlar.40 Hakem heyeti tarafından verilen
kararlara göre, eğer alan adı kaydedildiği tarihte
ilgili olduğu marka kaydedilmemişse, genel olarak
kötü niyete ilişkin iddialar başarısızlığa uğramaktadır. Ancak açık bir ihlalin olduğu hallerde kararlarda istisnalar meydana gelebilmektedir. Örneğin, marka kaydedilmemiş olsa dahi eğer herkes
tarafından iyi bilinen bir ürün ise veya alan adını
38 RODHAIN, Philippe, UDRP Does Not Apply To Bad Faith Domain Name Renewals: Part I, CircleID, 12 Mart 2003, <http://www.
circleid.com/posts/print/udrp_does_not_apply_to_bad_faith_domain_name_renewals_part_i/> 8erişim tarihi 16 Haziran 2011).
39 TAYLOR/ SEAGER
40 BENDER, Amy, Division 3: Bad Faith, 2002, < http://cyber.
law.harvard.edu/udrp/opinion/btext.html> (erişim tarihi 5 Temmuz 2011); BETTINGER, s. 1107, 1108
73
74
Zorluoğlu
kaydettiren kişi eninde sonunda asıl hak sahibinin kendisine başvurup bu alan adını almak isteyeceğini biliyorsa, bu durumlar kötü niyetin açık
göstergesi olarak kabul edilebilirler.41 Bir WIPO kararına göre42; kendisinden şikâyetçi olunan taraf
‘madrid2012.com’, ’2m12.com’, ‘2m12.info’, ‘2m12.
org’ alan adlarını kendisi adına kaydettirmiş ve
onları ‘madridman.com’ olan kendi internet sitesine yönlendirmiştir. Şikâyetçinin iddialarına göre
karşı taraf Madrid ile ilgili bir internet sitesi yürütmektedir ve bu nedenle büyük bir ihtimalle Olimpiyat Oyunları hakkında bilgi sahibidir. İddiaya göre,
bu alan adlarını kaydettirmek suretiyle kendisinden şikâyetçi olunan taraf kar sağlama amacı gütmektedir, çünkü Olimpiyat Oyunlarına aday olan
şehirler açısından resmi internet siteleri oluşturulurken, şehir adı ve tarihi kullanarak Olimpiyat
Oyunları ile ilgili bir alan adı haline getirmek sıkça
karşılaşılan bir gelenektir. Karşı taraf ise; konu ile
ilgili markalara benzer bir alan adı kaydettirmediği, ayrıca amacının yalnızca Olimpiyat Oyunları
ile ilgili bilgi veren ve kar amacı gütmeyen bir site
oluşturmak olduğu yolunda savunma yapmıştır.
Heyet, kaydettirilen alan adının Olimpiyat Oyunları için kullanılan markalar ile aynı olduğuna, ayrıca amaç kar amacı gütmeyen bir site oluşturmak olsa dahi, bu alan adlarını kendi kişisel sitesine yönlendirmenin bu kar amacı gütmeyen niyet
ile bağdaşmadığına karar vermiştir. Hakem Heyeti, bu alan adı başvurusunun kötü niyetle yapıldığına, kendisinden şikâyetçi olunan tarafın aslında
bu yolla internet kullanıcılarının ilgisini kendi sitesine çekmeye çalıştığına ve kasıtlı olarak internet kullanıcılarını yanıltmaya çalıştığına karar vermiştir. Alan adının kaydedildiği sırada henüz marka kaydettirilmemiş olsa da, Hakem Heyeti şikâyet
olunanın muhtemelen internete duyduğu ilgi sebebiyle Olimpiyat Oyunlarından haberdar olduğuna ve kötü niyetli davrandığına ilişkin güçlü bir delilin oluştuğunu belirtmiştir.
Heyet tarafından verilen kararlara göre,
eğer kendisinden şikâyetçi olunan taraf, bir
markaya çok benzer bir alan adını kaydettirmişse, kayıt öncesinde karışıklığa yol açacak bir
alan adını kaydettirmemek için araştırma yapmış olsa dahi eğer ihlali bilebilecek durumda ise,
41
BETTINGER, s. 1107, 1108; LINDSAY, s. 388, 389, 390.
42
MADRID 2012, S.A. v. Scott Martin-MadridMan Websites
[2003] WIPO Case D2003-0598
bu da kötü niyet olarak kabul edilebilmektedir. 43
Bir WIPO kararına göre 44 , ihlale konu olan alan
adı ‘spunk-jansen.com’ idi, şikâyetçi de çok benzer olan ‘sprunk-jansen.com’ olan alan adını kozmetik ürünleri satmak amacıyla kullanmaktaydı. Kendisinden şikâyetçi olunan taraf,
bu alan adını şikâyetçinin başarıları ile ilgili basında çıkan haberlerden iki ay sonra kaydettirmişti ve siteyi, internet kullanıcılarını kozmetik
ürünler satan diğer internet sitelerine yönlendirmek için kullanıyordu. Kendisinden şikâyetçi
olunan taraf savunmasını, bu alan adını kaydettirirken alan adını bulma işini otomatik bir sistem aracılıyla yaptığı ve bu alan adını Google
AdWords sayesinde bulduğu şeklinde yapmıştır.
Hakemlerin kararına göre, kayıt esnasında yalnızca otomatik sistemler aracığıyla yapıp daha
ileri bir araştırma yapmamış olmak “kasıtlı ihmal” halidir ve kötü niyet olarak kabul edilebilir.
Ayrıca sitenin kullanıcıları rakip internet sitelerine yöneltmek şeklindeki davranışı, bu alan adına tıklanması yolu ile kar elde etme fırsatı olarak görüldüğü vurgulanmıştır ve oportünist bir
eylem olarak algılanmıştır. Bu davada kötü niyetin varlığı kabul edilerek alan adının şikâyetçiye
teslimine karar verilmiştir.
Heyet, kayıt kavramını geniş anlamda yorumlamaktadır, buna göre alan adını elde etmeye yönelik diğer yollar da örneğin alan adı transferi de kayıt olarak kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak alan adı kaydını yenilemek, yeni bir
kabul olarak kabul edilmezken alan adını üçüncü bir kişiye devretmek yeni bir kayıt olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple alan adı yenilemesi
kötü niyetle yapılmış olsa dahi eğer ilk kayıt iyi niyetli ile yapılmış ise bu Düzenleme’de yer alan md
4 (a) (iii)’nin gerekliliklerini karşılamamaktadır.45
Diğer bir WIPO davasına göre46, ihlale konu alan
adı ‘paa.com’dır. Şikâyetçi PAA Laboratuvarları,
ilaç üreten bir merkez olarak 1982’de kurulmuştur. Bir Avusturya markası olan “PAA”yı 2003
yılında kaydettirmişlerdir. Karşı taraf, Printing
Arts America, ihtilafa konu alan adını almak için
43
LINDSAY, s. 378.
44 Sprunk-Jansen A/S v. Chesterton Holdings [2006] WIPO
Case D2006-1080
45
BETTINGER, s. 1109 (dipnot 608); LINDSAY, s. 371.
46 PAA Laboratories GmbH v. Printing Arts America [2004]
WIPO Case D2004-0338
1997’de başvurmuştur ve bu başvuruyu 20032008 yılları arasında da geçerli olmak üzere yenilemişlerdir. Şikâyetçinin iddialarına göre, karşı taraf iş ilişkisi sona erdikten sonra söz konusu siteyi aktif olarak kullanmayı bırakmıştır ve kendileri ”PAA” markasın ellerinde bulundurmaktadırlar.
Davaya göre, ihtilafa konu alan adı iyi niyetle kaydettirilmiş ve 1997- 2003 yılları arasında aktif olarak iyi niyetle kullanılmıştır. Ancak 2003 yılında
iş faaliyetleri sona ermesine karşın, kendisinden
şikâyetçi oluna taraf alan adı başvurusunu yinelemiştir. İddialara göre bu tarihten sonra şikâyetçi
olunan tarafın bu alan adını kullanmakta herhangi
bir yasal menfaati yoktur. Heyet’in kararına göre,
iş faaliyetlerinin sona erdirilmesi bir kötü niyet niteliği taşımaz. Diğer bir dava olan Teradyne davasında ise47, Heyet iş faaliyetlerinin sona erdirilmesinden sonra yapılan alan adı yenilenmesini, ilerde bu alan adını satma imkânını elde tutmak amacıyla yapıldığı şeklinde yorumlamıştır. Bu karara
göre eğer Heyet yenilemeyi yeni bir kayıt olarak
kabul etseydi, bu yenileme de kötü niyetin varlığına hükmetmek için aranan koşullara tabi olacaktı. Temel bir ilke olarak Heyet, kötü niyetle yapılmış olsa dahi yenilemeyi, kötü niyetli bir kayıt ile
bir tutmamaktadır. Çok benzer iki davada görüldüğü üzere48, Heyet’in kararlarına göre, eğer ilk
kayıt iyi niyetle yapılmışsa, sonradan yapılan yenileme kötü niyetli olsa dahi bu ilk kaydı kötü niyetli hale getirmediğinden kötü niyetin varlığına hükmedilmemektedir, yenilemede yer alan kötü niyetin md 4 (a) (iii)’de yer alan koşulu sağlamadığı savunulmaktadır.
Heyet tarafından, eğer sistemin amacı yenilemeyi de kapsamak olsaydı bunun Düzenleme’de
yer alacağı vurgulanmıştır. Ancak bu yönde bir gelişme olmadığından Heyet, Düzenleme’nin böyle
bir niyeti olmadığı gerekçesiyle Substance Abuse
Management davasında49 şikâyetçinin yenilemenin, yeni bir kayıt gibi değerlendirmesi yolundaki
talebini reddetmiştir. Teradyne davasında, Heyet
alan adını yenileme eyleminin aslında alan adını
bir başkasına satmak amacıyla yapıldığını ortaya
47 Teradyne, Inc. v. 4Tel Technology [2000] WIPO Case D20000026
48 Smart Design LLC v. Carolyn Hughes [2000] WIPO Case
D2000-0993, Substance Abuse Management, Inc. v. Screen Actors Modesl [sic] International, Inc. (SAMI) [2001] WIPO Case
D2001-0782
49
LINDSAY, s. 372
koymuşsa da, kararında kötü niyet bariz olmasına rağmen Düzenleme’nin kapsadığı koruma alanını genişletmenin Düzenleme’nin ruhuna ters düşebileceği endişesiyle aksi yönde karar vermiştir.
Bu davada da görüldüğü gibi, Heyet yenileme durumunu Düzenleme’nin dışında bırakmıştır, bu sebeple alan adının yenilenmesi halinde bu yeni bir
kayıt olarak kabul edilmemektedir.
Sonuç olarak, bu alanda ortaya çıkan sorunların en temel nedeni, UDRP sisteminde kötü niyetin varlığına hükmedebilmek için hem kayıt hem
de kullanım sırasında kötü niyetli davranılmış olmasının aranmasıdır. Ancak bu durum ihtiyaca cevap verememektedir. Bu gereklilik sebebiyle, kötü
niyetin bariz olduğu hallerde dahi, Heyet şikayetçinin talebini md 4(a) (iii)’de yer alan şartları karşılamadığı gerekçesiyle reddetmektedir.
2) KULLANIMDA KÖTÜ NİYET
Düzenleme’de yer alan “kullanım” kavramının
açıklığa kavuşturulmaya ihtiyacı vardır. Ne WIPO
ne de UDRP dokümanlarında “kullanım” kavramı tanımlanmıştır. Şu an yürürlükte olan sisteme
göre, alan adı üzerinde gerçek hak sahibi olabilecek kişiye zarar verebilecek her türlü eylem kullanım kapsamında kabul edilmektedir. Ayrıca ciddi ve güncel bir kötü niyeti gösteren her türlü anlaşma, düzenleme ve eylemler de md 4 (a) (iii)’da
aranan şartların yerine geldiğini kabulde yeterli
sayılmaktadır. 50 Bunun yanı sıra, pazar yaratma,
elektronik posta gönderme gibi amaçlarla yapılan
online duyurular da “kullanım”ın kabulü açısından
yeterli sayılmaktadır. 51 Dahası, alan adlarını kaydettirip pasif olarak elde tutma veya sonradan satarak kar elde etme amacıyla alan adlarını kaydettirmek de kullanımın başka bir görünümü olarak
karşımıza çıkmaktadır. 52
Kullanımda kötü niyet kavramına dair temel
unsurlardan biri, alan adı kaydedilirken iyi niyetli olunmuş olsa dahi, sonradan alan adı kötü niyetle kullanılmış olabilir. Hakem heyetleri kötü niyetin
varlığına karar verirken, son derece dikkatli olmalıdırlar, çünkü yapılan kullanım bir kötü niyet göstergesi olabileceği gibi, yalnızca zaman içinde gerçekleşen bir iş değişikliği de olabilir.
50 BETTINGER, s. 1113.
52 BETTINGER, s. 1113; LINDSAY, s. 367.
75
76
Zorluoğlu
Bir WIPO davası gereğince53, şikayetçi ‘Telstra’
markası altında telekomünikasyon hizmetleri sağlamaktadır ve ‘telstra.com’u ana internet sayfası
olarak kullanmaktadır. Karşı taraf ise ‘telstra.org’
alan adını kaydettirmiştir. Heyet’in bulgularına
göre, şikâyetçi uluslararası ölçekte büyük bir itibara sahiptir, ayrıca karşı taraf hukuka uygun kullanım olarak kabul edilebilecek bir tutum göstermemiştir. Dahası kendisinden şikâyetçi olan taraf
gerçek kimliğini saklamak, asıl anlaşma detaylarını ortaya koymamak gibi bir takım şüpheli davranışlarda bulunmuştur. Heyet, alan adının şikâyetçi
tarafa iade edilmesine karar vermiştir.
Hakem heyeti kötü niyetin varlığına karar verirken her bir davayı kendi koşulları içinde değerlendirmelidir. Kötü niyetin varlığı konusunda karar verirken sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın sayılan dört hal genellikle hakem heyeti tarafından
kötü niyetin varlığına karine olarak kabul edilmektedir. Örneğin eğer şikâyetçi tanınmış bir marka
ise veya yüksek itibar sahibi ise ya da kendisinden şikâyetçi olunan taraf eğer kimliği konusunda veya iletişim detayları konusunda yalan beyanda bulunmuşsa veyahut şikâyetçinin taleplerini cevapsız bırakmışsa bunlar kötü niyet göstergesi olabilir. Telstra davasında, kendisinden
şikâyetçi olunan taraf şikâyetçiye ait olan marka
ile aynı olan bir alan adını kaydettirmiştir, ancak
hiçbir zaman bu siteyi aktif olarak kullanmamıştır veya satmaya yönelik hazırlayıcı eylemlere girişmemiştir. Bu davada Heyet ‘hareketsizlik teorisi’ adı altında yeni bir yaklaşım ileri sürmüştür,
buna göre bir alan adını kaydettirip hiç kullanmamak, pasif bir şekilde elde tutmak da şikâyetçiye
zarar verici davranışlarda bulunmak kadar kötü
niyet taşıyarak zarar verebilir. Hakem heyeti ayrıca her pasif şekilde elde tutmanın kötü niyet taşımayabileceğini bu sebeple her bir davanın kendi
koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Örneğin tanınmış bir markaya ait adın
alan adı olarak kaydedilmesinde amaç eleştiride
bulunmak ya da ifade özgürlüğünü kullanmak niteliği taşıyabilir, bu kötü niyetli kulanım anlamına gelmez. 54 Bir yazarın vurguladığı üzere, eğer
kaydettirilen alan adı asıl hak sahibine ait internet sitesi ile yasal görünen bir bağ içinde olduğu
53 Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows [2000]
54 LINDSAY, s. 372, 373, 374; BETTINGER, s. 1105, 1106, 1107.
izlenimi uyandırıyorsa pasif olarak elde tutma da
tehlikeli sonuçlar doğurabilir, bu durumda bu pasif hal de aktif bir kötü niyetli kullanımın doğurduğu sonuçları doğurur. 55
UDRP Düzenlemesi’ne göre iyi niyetli bir kullanımın olduğuna hükmedebilmek için kaydettiren
kişinin yasal bir amacı olmalıdır. Hakem kararlarında görüldüğü üzere, eğer alan adını kaydettiren kişi eğer gerçek, yasal bir menfaati olmadan
uzun bir süre bu alan adına ait siteye sitenin halen
hazırlanmak olduğuna dair bir bilgi koyarsa, bu da
bir pasif elde tutma hali, kötü niyetli kullanım olarak kabul edilmektedir. Benzer şekilde alan adına
karışıklığa yol açacak kadar çok benzer bir alan
adını kaydettirip, bu ihlale konu alan adını internet kullanıcılarını şikâyetçiye zarar verebilecek sitelere yönlendirmek için kullanması da yasal menfaat eksikliğinden kötü niyetli kabul edilmektedir. 56
Doktrinde Telstra davasında Heyet’i kullanma kavramını çok geniş yorumladığı gerekçesiyle
eleştirmişlerdir. Kararın ayrıca yanlı olduğu ve yeterince açık olmadığı da iddia edilmiştir. Bu yazara göre Heyet iyi niyet de taşıyabilecek pasif elde
tutma ile yasal olmayan amaçlarla elde tutmayı
birbirinden ayırmayı ihmal etmiştir. 57
III.
A) UDRP DÜZENLEMESİNDE YER ALAN
KÖTÜ NİYET HALLERİ
UDRP Düzenlemesi md 4’de sınırlı sayı ilkesine
tabi olmaksızın kuvvetli şeklide kötü niyeti gösterir dört örnek maddeler halinde sayılmıştır.
Bunlar:
“(i) Alan adının öncelikli olarak asıl hak sahibine veya bir rakibe satılmak, kiralanmak ya da başka bir suretle devredilmesini sağlamak için kaydettirildiği durumlarda veya
(ii) Marka üzerindeki asıl hak sahibinin alan
adını kendi adına kaydettirmesine engel olmak
amacıyla kaydettirildiği hallerde veya
55 RODHAIN, Philippe, UDRP Dilemma In Proving Bad-Faith
Domain Registrations - Part III, CircleID, 08 Temmuz 2003,
<http://www.circleid.com/posts/print/udrp_dilemma_in_proving_
bad_faith_domain_registrations_part_iii/> (erişim tarihi 16 Haziran 2011)
56 LINDSAY, s. 294, 295.
57 Anonim Yazar, “Analysis of Key UDRP Issues”, 2000, The
Berkman Center for Internet & Society, <http://cyber.law.harvard.edu/udrp/analysis.html#rights> (erişim tarihi 20 Temmuz
2011)
(iii) Alan adının, asıl hak sahibinin iş ilişkilerine zarar vermek amacıyla kaydettirildiği durumlarda veya
(iv) Bu alan adını kullanarak internet kullanıcılarını yanılgıya düşürerek kendi internet sitesine veya diğer internet sitelerine göndererek, kar
sağlamak amaçlı yapılan kayıtlardır.”58
1) SATMAK, KİRALAMAK VEYA LİSANS
VERMEK YOLUYLA KAR SAĞLAMA AMAÇLI
KAYIT
UDRP Düzenlemesi md 4 (b) (i)’de belirtildiği üzere, eğer alan adı kar elde etmek karşılığında asıl
hak sahibine veya başka birine satılmak, kiralanmak, lisans verilmek veya başka bir nedenle transfer etmek amacıyla kaydettirilmesi kötü niyet olarak kabul edilmektedir. Birçok davada görüldüğü
üzere, kaydettiren tarafından talep edilen bedel,
kayıt ettirmek için harcanan giderlerin son derece
üstünde olmaktadır. Alan adını satma niyeti, asıl
hak sahibine yöneltilebileceği gibi, internet sitesine konulan bir teklif ile halka da duyurulabilir. 59
Ancak bu duruma bazı istisnalar olabilir, şöyle ki;
eğer alan adını kaydettiren taraf ile asıl hak sahibi alan adının devri konusunda anlaşmaya varmışsa bu iyi niyetle yapılmış kabul edilir. Sonuç olarak, satma amacı genellikle bir kötü niyet göstergesi gibi kabul edilse de bazı istisnai koşullar olabilir, her satma talebi kötü niyet değildir. WIPO
Heyet’i tarafından kabul edildiği üzere, eğer kötü
niyet yoksa satış yalnızca alışıldık bir iş ilişkisi olarak kabul edilir.60
Bazı hallerde, alan adını kaydettiren kişi açık
olarak bir satma niyeti göstermese de örneğin;
çok fazla sayıda alan adı kaydettirmişse kötü niyetin varlığı konusunda dikkatli olunmalıdır. Bir
WIPO davasında61, kendisinden şikâyetçi olunan
tarafın kötü niyeti, iletişim adresi bilgileri sayesinde saptanmıştır. Bu davada ihlale konu olan
alan adı ‘americansingle.com’dır. Şikâyetçi kendilerine ait olan ‘americansingles’ isimli internet
58 “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy”, 1999, Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, < http://
www.icann.org/en/udrp/udrp-policy-24oct99.htm> (erişim tarihi
27 Haziran 2011).
59 BETTINGER, s. 1113, 1114, 1115; LINDSAY, s. 402, 406; Anonim
Yazar.
sitesinin tanıtımı için büyük bir harcama yaptıklarını belirterek, ihlale konu alan adının yanılmaya sebebiyet verecek denli benzer olduğunu iddia etmiştir. Karşı taraf, iletişim detayları için
‘ONSALEHIREPURCHASEORANYIDEA’
bilgisini
vermiştir. Bu davada Hakem Heyeti bu bilgiyi alan
adlarının satılmak veya kiralanmak üzere kaydedildiğine ilişkin açık bir irade beyanı olarak kabul etmiş ve kötü niyetli olduğuna karar vermiştir.
Öte yandan Hakem Heyeti her bir davayı değerlendirirken, her bir davanın kendi somut koşularını nazara alarak son derece titiz bir değerlendirme yapmaktadır, bir yazarın da belirttiği gibi her
satış niyeti kötü niyet taşımaz.62
Doktrindeki bir görüşe göre, md 4 (b) (i) ile
son WIPO Raporu arasında farklılıklar vardır. WIPO
Düzenlemesi yalnızca satma ve kiralama eylemlerinden söz ederken, UDRP Düzenlemesi md 4 (b)
(i) satma veya devir etmeye yönelik her türlü eylemi kapsamaktadır. Bu durum md 4 (b) (i)’nin sınırlarını genişletmektedir.63 Dahası ICANN’e göre,
alan adını kendi adına kaydettiren kişi ancak fazladan yaptığı masrafları talep edebilir. Düzenlemeye
göre, alan adı transfer edilirken alan adını elinde
bulunduran kişi ancak fazladan yaptığı ödemelere
ilişkin adil bir ödeme yapılmasını talep edebilir.64
Tüm bu bulgular ışığında, Heyet, alan adı kaydedilirken güdülen amacı ne olduğuna her bir davanın somut koşullarına göre karar vermelidir.
Düzenlemedeki md 4 (b) (i) ile, alan adlarını satmak veya devretmek yoluyla kar sağlamak için
kaydettirmenin önüne geçmek istenmektedir. Bir
alan adı ilk başta iyi niyetle kaydedilmiş ancak zaman içinde kullanım amacı sona ermişse, bu alan
adını elden çıkarmak olağan iş hayatının bir sonucudur. Düzenleme’nin amacı asıl hak sahibinin
menfaatlerinden haksız surette fayda ele edilmesinin önüne geçmektir.
2) MARKANIN ALAN ADI OLARAK
KULLANIMINA ENGEL OLMAK AMAÇLI
KAYIT
Bu olasılıkta, alan adını kaydettirenin amacı asıl
hak sahibi olan marka adı sahibinin kendi markasını alan adı olarak almasına engel olmaktır. Bu
çok tipik bir ihlal halidir. Eğer şikâyetçinin sahip
60 LINDSAY, s. 399,402, 407; Anonim Yazar.
62 BETTINGER, s. 1113, 1114, 1115.
61 MatchNet plc. v. MAC Trading [2000] WIPO Case D 2000 0205
63 LINDSAY, s. 111, 399.
64 LINDSAY, s. 111.
77
78
Zorluoğlu
olduğu marka karşı tarafın yaşamını geçirmekte
olduğu veya iş merkezinin olduğu yerde ünlü, tanınmış bir marka ise ve karşı tarafın bu alan adını kaydettirmekte hiçbir yasal menfaati yoksa bu
alan adı kaydı asıl hak sahibini engellediğinden
kötü niyetli olarak kabul edilir. Ancak marka adının başka anlamları varsa ya da farklı bir amaç
için kullanılıyorsa, alan adını kaydettiren kişinin
zarar vermek ya da asıl hak sahibinin itibarı üzerinden kazanç sağlamak gibi bir amacı yoksa bu
tip kullanımlar iyi niyetli kabul edilebilir.65
Ayrıca eğer ihlale konu alan adı ile ilintisi bulunan marka adı, bu alan adını kaydettiren kişinin
yaşamını sürdürmekte olduğu yerde ya da iş merkezinde tanınmış bir marka değilse kötü niyetin
varlığına hükmedebilmek için Heyet bu kötü niyeti, ihlali gösterir başka kanıtların da varlığına ihtiyaç duymaktadır.66 Bir WIPO davasında67, kendisinden şikâyetçi olunan taraf, şikâyetçiye ait markanın ondört farklı kombinasyonunu alan adı olarak kaydettirmiştir. Hakem heyeti, alan adının
marka ile aynı olduğunu saptamış, karşı taraf bu
alan adlarını kaydettirirken bazı küçük değişiklikler yapmışsa da bu kaydedilen alan adlarının
şikâyetçiye ait marka ile aynı olduğu yolundaki izlenimi değiştirmemiştir. Heyet, ayrıca karşı tarafın bunu yaparken her hangi bir yasal dayanağı olmadığını da saptamıştır. Hakem heyeti, karşı tarafın yegâne amacının, şikâyetçinin kendi markasını
kendi adına alan adı olarak kaydettirmesine engel
olmak olduğuna ve bunun bariz bir kötü niyet hali
olduğuna karar vermiştir. Ancak bir diğer WIPO
davasında68, şikâyetçi kendi markasının 115 farklı kombinasyonunu alan adı olarak kaydettirmiştir.
Şikâyetçi, karşı tarafın ‘ahmanson.org’ alan adını
kaydettirdiği gerekçesiyle başvuruda bulunmuştur. Hakem heyeti kararında, karşı tarafın, şikayetçinin kendi markasını alan adı olarak almasına engel olmadığına, buna kanıt olarak da en popüler
versiyon olan’.com’u kaydettirmediklerine, bunu
yerine daha az bilinen ‘.org’u kaydettirdiklerine,
ayrıca başka herhangi bir versiyonu kaydettirmediklerine karar vermiştir. Dahası taraflar birbirine
65 BETTINGER, s. 1116, 1117.
67 Magnum Piering, Inc. v. The Mudjackers and Garwood S. Wilson, Sr. [2000] WIPO Case D2000-1525
68 Ahmanson Land Company v. Save Open Space and Electronic
Imaging Systems [2000] WIPO Case D2000-0858
rakip değildir, karşı tarafın bu alan adını kaydettirmekteki tek amacı Ahmanson ürünleri ile ilgili bilgi ve görüşlerin paylaşılacağı bir platform oluşturmaktır. Heyet, çok sayıda alan adı kaydettirmekle
asıl şikâyetçi tarafın kötü niyet gösterdiğine, karşı
tarafın iyi niyetli olduğuna hükmetmiştir.69
Düzenleme md 4 (b) (ii), iki ayrı koşula sahiptir. Öncelikle, alan adını kaydettiren tarafın amacı,
asıl hak sahibinin kendi markasını alan adı olarak
kaydettirmesine engel olmak olmalıdır. İkinci olarak, alan adını hukuka aykırı olarak kaydettiren kişinin bu amacını gösterir emarelerin, eylemlerinin
olması gerekir. Doktrin tarafından, Düzenleme’de
yer alan “ilgili alan adı” deyimiyle ne kastedildiği,
bununla benzer olabilecek herhangi bir alan adı
olarak mı yoksa spesifik bir alan adını mı karşıladığını tartışmaktadırlar. Genel kanıya göre, eğer
ihtilafa konu alan adını kaydettiren kişi bu alan
adının yalnızca ‘com’ kodlu alan adı türünü kaydettirmişse, bu durumun şikâyetçinin diğer kodlu alan adlarını kaydettirmesine engel olmadığı
kabul edilmektedir. Ancak eğer söz konusu ifade,
spesifik bir alan adı olarak kabul edilirse, bu terimin hem aynı hem de yanılmaya sebebiyet verecek denli benzer alan adlarını da kapsadığı kabul edilmektedir. Alan adını kendi adına kaydettiren kişinin kasıtlı olarak asıl hak sahibinin markasını alan adı olarak kaydettirmesine engel olmaya
çalıştığını gösteren delillerin olması aranmaktadır.
WIPO kararlarında da görüldüğü gibi çok sayıda
alan adını kaydettirmek kötü niyet olarak görülmektedir, ayrıca aynı markanın değişik versiyonlarını kaydettirmek de kötü niyeti gösteren deliller
olarak kabul edilmektedir.70 Bu düzenlemeye ilişkin pek çok dava olmasına karşın tüm davalar için
geçerli olacak bir standart oluşturmak zor görünmektedir. Bu sebeple ihtilafa konu olan alan adı
marka karşılaştırılmalı, ayrıca kaç tane alan adının kaydettirildiğine de dikkat edilmelidir.71
3) RAKİBİN İŞ YAŞAMINI SEKTEYE
UĞRATMAK AMAÇLI KAYIT
UDRP Düzenlemesi md 4 (b) (iii)’de belirtildiği üzere, eğer alan adını kaydettiren kişinin amacı asıl
hak sahibi olan rakibinin iş yaşamını sekteye uğratmak ise, bu açık bir kötü niyet hali olarak kabul
70
LINDSAY, s. 410, 411, 414, 416.
71
Anonim Yazar.
edilmektedir. Doktrinin de vurguladığı gibi, md 4
(b) (iii)’de yer alan kötü niyetin oluşması için üç koşul aranmaktadır. Öncelikle kayıt anında alan adını kaydettiren kişi, şikâyetçinin ticari faaliyetlerini
biliyor olmalıdır. Çünkü iş yaşamının sekteye uğratılabilmesi için ilk olarak bu iş yaşamı hakkında bilgi sahibi olunmalıdır. Kötü niyetin varlığını kabul
etmek için, şikâyetçinin iş yaşamına ciddi bir zarar
verilmiş olması gerekmez, karşı tarafın bu yoldaki niyetini gösteren deliller yeterlidir. İkinci olarak,
kayıt ettirmenin asıl amacı iş yaşamına zarar vermek olmalıdır. Ancak eğer alan adını kaydettiren
kişinin bu alan adı ile hukuka uygun bir bağlantısı
varsa ya da bu alan adını kaydettirmekteki amacı
şikâyetçinin iş yaşamına zarar vermek değilse, bu
kayıt md 4 (b) (iii)’de yer alan kötü niyet kavramına uymamaktadır. Son olarak da taraflar arasında
rekabete dayalı bir ilişki olmalıdır.72
Alan adını kaydettiren kişinin ticari faaliyetlere ilişkin bilgisine örnek olabilecek ‘musiclegs.
com’ davasında73 , kendisinden şikâyetçi olunan
taraf Kanada’da ticaret yapmaktadır. Şikâyetçi
de Kanada’ya ürün göndermektedir, her iki taraf da Kanada’da aynı iş kolunda faaliyet göstermektedirler. Bu bilgi ışığında Heyet, taraflar rakip durumda olduğundan, kendisinden şikâyetçi
olunan tarafın kaydettirdiği alan adını kullanmakta hukuka uygun bir çıkarı olmadığına ve bu
kaydın amacının şikâyetçinin ticari faaliyetlerini sekteye uğratmak amacında olduğuna karar
vermiştir.74
Daha önce de üzerinde durulduğu gibi, kaydı bu düzenleme altında kötü niyetli olarak kabul
edebilmek için karşı tarafın amacı şikâyetçinin işlerine zarar vermek olmalıdır. Bu zarar verme
amacı değişik şekillerde ortaya çıkabilir, örneğin
tarafların rakip olmasına karşın ihlale konu alan
adı karşı tarafın menfaatine kullanılıyor olabilir
veya asıl hak sahibinin markası ile aynı olan ya da
çok benzeyen alan adları karşı tarafça kaydettirilip pasif bir şeklide elde tutuluyor, depolanıyor
olabilir.75
Son olarak tarafların rakip olması aranmaktadır. Öğreti tarafından vurgulandığı üzere, taraflar birbirine gerçek anlamda rakip olmalıdır, gelecekteki bir rakip olma ihtimali yeterli değildir.
Doktrinde “rakip” kavramı ile ne anlatılmak istendiğine ilişkin derin bir tartışma vardır. Bir kısım
yazarlara göre, rakip kavramı aynı pazarda faaliyet gösterenlerken, diğer bazı yazarlar ise rakip
kavramının daha geniş anlaşılması gerektiğini savunmaktadırlar. Heyet kararlarında genellikle geniş anlamını nazara almaktadır. Bu sebeple niyeti
saptarken şikâyetçi ve karşı tarafın doğrudan bir
iş ilişkisi içinde olması veya doğrudan rekabet içinde olmaları gerekli değildir. Hakem heyeti, rakip
kavramını daha geniş yorumlamaktadır.76 Diğer
bir WIPO davasında77 ise, Heyet Düzenleme’nin
rakip kavramına açıklık getirmediğini ortaya koymuştur. Heyet’e göre, rakip, karşı taraf ile zıt menfaatleri olan kişidir, bu tanım ticari gerekliliklerle
sınırlandırılmamıştır. Bu görüşün bir uzantısı olarak bu davada Heyet, alan adını kaydettiren tarafın amacı şikâyetçiyi rahatsız etmek olduğundan,
tarafların rakip olduğuna karar vermiştir.78 Bir yazara göre, Heyet bu geniş anlamı izlemeyi seçerken Düzenleme’de yer alan ifadelerden etkilenmiştir; md 4 (b) (iv) özellikle “ticari kazanç” kavramı üzerinde dururken, md 4 (b) (iii)’de böyle bir
ayrım yapılmamıştır. Örneğin National Arbitration
Forum tarafından verilen bir karara göre79, ihlale
konu alan adları ‘stopcompusa.com’ ve ‘bancompusa.com’dır. Alan adlarını kaydettiren taraf bunları, şikâyetçi tarafı eleştirmek için kaydettirdiğini
ve yalnızca ifade özgürlüğü hakkını kullandığını iddia etmiştir. Hakem heyeti, kararında karşı tarafın
rakip olmadığına, aksine “eleştirmen” olduğuna
hükmetmiştir. Söz konusu olaydaki somut koşulların md 4 (b) (iii)’de yer alan şartları sağlamadığına karar vermiştir.80 Bu karardaki sonuç kabul edilebilir ve anlaşılabilir olsa da Heyet, “rakip” kavramının tehlikeli sonuçlar doğurabilecek denli geniş de yorumlayabilir, bu ilerde açık uçlu, tahmin
72 LINDSAY, s. 419, 420; LEVINE, Gerald M., Disrupting the
Business of a Competitor, 29 Ocak 2011, <http://udrpcommentaries.wordpress.com/2011/01/29/disrupting-the-business-of-acompetitor/> (erişim tarihi 21 Temmuz 2011).
76
73 Two Systems Enterprises Co, Ltd v Sonie’s Creastions [2001]
WIPO eRes Case No AF-0911
BETTINGER, s. 1119,1120; LINDSAY, s. 421, 426, 428.
77 Mission KwaSizabantu v. Benjamin Rost [2000] WIPO Case
D2000-0279
78
BETTINGER, s. 1120; LINDSAY, s. 426; BENDER.
74
LINDSAY, s. 420.
79
Compusa Management Company v. Customized Computer Training [2000] The National Arbitration Forum Case
FA0006000095082
75
LINDSAY, s. 420,421, 422.
80 LINDSAY, s. 427.
79
80
Zorluoğlu
edilemeyen kararlar verilmesine de yol açabilir.
Bu da bu tür davalar açısından iyi inşa edilmiş bir
standart oluşturulmasına engel olabilir. Ayrıca bu
durum, ifade özgürlüğünün yansıtıldığı, eleştirel
amaçla oluşturulmuş internet sitelerini de tehdit
edebilir. Heyet, rakibi, “zıt menfaatleri olan kimse” olarak tanımladığından kötü niyetin varlığı konusunda hüküm verebilmek için şartları ve standartları çok dikkatli değerlendirmelidir. Eleştirel
amaçla oluşturulmuş internet sitelerini değerlendirirken Heyet, bu sitelerin ifade özgürlüğüne dayalı İnsan Haklarını mı kullandıklarını yoksa rakibe
zarar vermeye mi çalıştıklarını göz önünde bulundurmalıdır, çünkü ikincisi bir ihlal hali oluşturabilir.
Düzenleme md 4 (b) (iii)’ye göre çok sayıda
alan adının kaydettirilmesini veya aynı markaya
ait alan adının pek çok üst düzey alan adında kaydettirilmesini ya da şikâyetçiye ait marka adı üzerinde sözcük oynamaları yaparak alan adı olarak
kaydettirilmesini, Heyet şikâyetçinin itibarına zarar verme amacı olarak değerlendirebilir.81
4) İNTERNET KULLANICILARINI
KAR ELDE ETMEK AMACIYLA KENDİ
İNTERNET SİTESİNE VEYA DİĞER ONLİNE
PLATFORMLARA YÖNLENDİRMEK İÇİN
KAYIT
UDRP Düzenlemesi md 4 (b) (iv) gereğince, alan
adını kaydettiren tarafın amacı, kar sağlamak
amacıyla internet kullanıcılarını başka bir siteye
örneğin kendi sitesine veya şikâyetçinin rakibine
ait olan siteye yönlendirmek ya da marka üzerinde yanılgıya yol açacak şekilde bir web trafiğine
yol açmaktır. Bu tip davalarda, şikâyetçinin, alan
adını kaydettiren tarafın kar sağlamak amacıyla
belirsizlik yarattığını kanıtlaması gereklidir.82 Birçok davada, kendisinden şikâyetçi olunan taraf,
asıl hak sahibinin alan adına çok benzer bir alan
adını kaydettirmekte ve internet kullanıcılarını,
asıl hak sahibine zarar verebilecek nitelik taşıyabilecek bu internet sitesine yönlendirmeye çalışmaktadır.
Bazı yazarların vurguladığı üzere, md 4
(b) (iv) “kayıt”tan ziyade “kullanım” kavramına
82 KING, Stacey H., “Trademarks, Domain Names, and the Uniform Dispute Resolution Policy”, Lisa E. Cristal and Neal S. Greenfield, Trademark Law and The Internet, INTA Publications, 2. Basım, New York, 2001, s. 292, 293; LINDSAY, s. 433.
odaklandığından diğer maddelerden ayrılmaktadır.
UDRP Düzenlemesi, kötü niyetin varlığına karar verirken hem kayıt hem de kullanım anında kötü niyetli
davranılması ilkesine sıkı sıkıya bağlı olsa da açıklanmakta olan bu sınırlı sayı ilkesine tabi olmayan kötü
niyet hallerinin ilk üçünde kayıt üzerinde dururken,
sonuncusunda kullanım üzerinde durmaktadır.83 Bu
durumun, UDRP Düzenlemesi’nin de kötü niyetin
varlığına hükmetmek için yalnızca kayıt veya kullanım anlarından birinde kötü niyet varsa, bunun yeterli sayılması yönündeki görüşleri desteklediği savunulmaktadır. Bazı yazarların iddiasına göre md 4
(b) (iv) gereğince alan adının kullanımı aktif bir kullanım olmalıdır.84 Ancak bazı kararlarda, Heyet pasif olarak elde tutma hallerini de veya kaydettirilen
alan adına “hazırlanmaktadır” ibaresi yerleştirilmesini de kötü niyetin varlığını saptamak için yeterli kabul edebilmektedir. Zira bu tipte bir kullanım da ihlal niteliği taşıyabilir. Benzer şekilde Heyet, muhtemel bir kar sağlama imkanını da yeterli görmekte
ve mutlaka kesin bir kar sağlanmış olmasını aramamaktadır. Dahası elde edilen kar, hayır işlerinde kullanılmış olsa da bu ihlalin kazanç sağlama karakterini değiştirmemektedir. Bu sebeple kar amacı gütmeyen kullanımlar, örneğin eleştiri amaçlı siteler md 4
(b) (iv)’de geçen kullanım kavramına girmezler. Bu
maddede sayılan kötü niyet haline hükmetmek için
kavranabilir, anlaşılabilir bir yanılgı yaratma ihtimali
yeterlidir, gerçek bir yanılma hali aranmaz. Internet
kullanıcılarının ilgisini hukuka aykırı bir şekilde asıl
hak sahibinin internet sitesinden uzaklaştırıp başka sitelere yöneltmeyi amaçlayan girişimler de ihlal olarak kabul edilir.85 Bir yazara göre bu girişim
kavramı, internet kullanıcılarının ilgisini başka sitelere yöneltmek anlamındadır ancak her yönlendirme eylemi Düzenleme’nin aradığı şartları karşılamaz, Düzenleme’nin şartlarının yerine gelmesi için
bu yönlendirme asıl hak sahibinin markasına ilişkin
yanılgı yaratıyor olmalıdır. Bu maddede sayılan ihlali
kategorize etmek için, söz konusu girişimlerin kasıtlı
olması gerekir; öte yandan bunun temel amaç olması aranmaz, yalnızca diğer muhtemel amaçların yanı
sıra bu yöndeki girişimlerin bulunması yeterlidir.86
Heyet’e göre, hak sahibine ait marka ile aynı
olan veya yanılgıya yol açacak denli benzer olan
83 LINDSAY, s. 433, 364, 113.
85 BETTINGER, s. 1121, 1122; LINDSAY, s. 434, 437; BENDER.
86 LINDSAY, s. 434, 438.
alan adlarının kaydettirilmesi, marka üzerinde
sözcük oyunları yaparak bunları alan adı olarak
kaydettirmek, ihlale konu alan adını tıklanma yoluyla kar sağlanan online pazarlama sitelerinde
(click-through website) kullanma pek çok davada
md 4 8b9 (iv)’nin ihlali olarak kabul edilmiştir.87
B) KÖTÜ NİYETİN DİĞER GÖRÜNÜMLERİ
Düzenleme’de de belirtildiği gibi, kötü niyet halleri sınırlı sayı ilkesine tabi değildir. Düzenleme’de
en sık rastlanan örneklerine yer verilmiştir. Hakem heyetlerinin de açıklığa kavuşturduğu üzere,
şikayetçi taraf başka nedenlerle de kötü niyet iddiasında bulunabilir.88 Örneğin; karşı tarafın gerçek kimliğini saklamak amacıyla gerçeğe aykırı
iletişim bilgisi vermesi, Heyet’in saptamasına engel olmak için gerçekte siteyi kaç kişinin ziyaret
ettiğini gösteren sayaçları etkisiz hale getirme,
şikâyetçiye ait marka adını bu gerçeği bildiği halde alan adı olarak kaydettirme, hukuka uygun bir
neden olmaksızın pek çok sayıda alan adını kaydettirme, sözcük oyunları yaparak asıl marka ile
karışıklığa sebebiyet verecek isimleri alan adı olarak kaydettirme, şikâyetçiden gelen talep ve çağrıları yanıtsız bırakmak kötü niyetin diğer başka
göstergeleri olarak kabul edilmektedirler.89
C) KÖTÜ NİYET SAYILMAYAN HALLER
Alan adını kaydettiren kişinin iyi niyetli olduğunu
gösteren haller varsa Hakem Heyeti, şikâyetçinin
iddialarını reddetmektedir. Tipik bir örnek olarak; ihtilafa konu alan adının tanımlayıcı bir karakteri olduğu hallerde, Heyet şikâyetçinin talebini kabul etmemiştir.90 Örneğin bir WIPO davasında91, ihtilafa konu alan adı ‘libro.com’dur.
Şikâyetçi Avusturya’da çok ünlü olan bir markaya sahip olduğunu iddia etmektedir. Karşı taraf ise savunmasında “libro” kelimesinin İtalyanca ve İspanyolca’da “kitap” anlamına geldiğini ortaya koymuştur. Ayrıca bu alan adını kaydettirirken İspanyolca’da “oyun” anlamına gelen ‘juego.
87 BETTINGER, s. 1122, 1123; LINDSAY, s. 434, 440, 443; BENDER.
com’ alan adını da aynı anda kaydettirdiğini belirtmiştir. Niyetinin elektronik kitaplar için bir online
platform kurmak olduğunu ortaya koymuştur. Savunmasına göre, hiç kimse böyle tanımlayıcı isimler üzerinde münhasır hak iddia edemez demiştir. Heyet bu davada kötü niyet olmadığı sonucuna varmıştır. Diğer bir davada92, ihtilafa konu alan
adı ‘travelmichigan.com’dır. Şikâyetçi, bu alan adının aslında kendi markası olduğunu ve alan adını kaydettiren tarafın kötü niyetli davrandığını iddia etmiştir. Karşı taraf savunmasında, söz konusu alan adını kaydettirmeden önce bir avukata danıştığını ve federal düzeyde markaları araştırdığını, bu iki kelimenin kombinasyonundan oluşan
herhangi bir markaya rastlamadığını belirtmiştir. Heyet, şikâyetçinin, karşı tarafın markayı biliyor olması gerektiğine ilişkin iddiasını son derece geniş bulmuş ve şikâyetçinin kötü niyet iddiasını ispatlayamadığına karar vermiştir. Ayrıca ihtilafa konu alan adının hukuka uygun ticari amaçlarla kullanıldığını kabul edip şikâyetçini taleplerini geri çevirmiştir.
Hatta tanınmış bazı isimleri kaydettirmek
dahi bu isimlerin tanımlayıcı karakterinden dolayı bu bağlamda kötü niyet teşkil etmeyebilir.
Örneğin ünlü müzik grubu The Scorpions ile bir
internet yayıncısı arasında gelişen bir davada93,
şikâyetçi taraf olan müzik grubu kendilerine ait
olan “Scorpions” markasını karşı tarafın, kendilerine ticari yönden zarar vermek amacıyla alan adı
olarak kaydettirdiğini iddia etmişlerdir. Ancak karşı taraf, söz konusu “Scorpions” (Akrepler) sözcüğünün bir hayvan türü için kullanıldığını ayrıca etik kurallara uygun davranmayan kimseleri tanımlamak için kullanıldığını belirtmişlerdir. Heyet
kararında, kendisinden şikâyetçi olunan tarafın
şikâyetçiyi rahatsız etme, ona zarar verme yolunda bir niyetinin olduğuna dair delil olmadığı sonucuna varmıştır.
İhtilafa konu alan adının, bu alan adını kaydettiren kişinin gerçek adı veya takma adı olduğu ama aynı zamanda da çok iyi bilinen, popüler bir isim olduğu davalar da vardır. Bu durumda
Heyet, muhtemel ihlal hallerine dikkat etmelidir.
88 LINDSAY, s. 364, 365.
89 BETTINGER, s. 1125, 1126, 1127; BENDER; RODHAIN (Part III);
KING, s. 293, 294.
92 Michigan Economic Development Corporation v Paul W. Steinorth Construction, Inc. [2000] Administrative Panel Decision Under the ICANN Uniform Domain Name Dispute Resolution AF-0262.
91 LIBRO AG v. NA Global Link Limited [2000] WIPO Case D
2000-0186
93 Scorpions Musikproductions und Verlagsgesellschaft MBH .v.
Alberta Hot Rods [2001] WIPO Case D2001-0787.
81
82
Zorluoğlu
Yine Heyet’in kabulüne göre, eğer kendisinden
şikâyetçi olunan taraf internette hukuka uygun
olarak şikâyetçinin ürünlerinin satışını gerçekleştiriyorsa ve şikâyetçinin iş yaşamına zarar vermek,
rahatsız etmek gibi bir niyeti yoksa bu durumda
kötü niyetin olmadığını kabul etmektedir. Dahası
eğer kaydedilip kullanılan alan adı eleştiri yapmak,
parodi veya bilgi vermek gibi kanunen izin verilmiş amaçlar için yapılıyorsa, Heyet bu kullanımları iyi niyetli kullanımlar olarak kabul etmektedir.
Bir yazarın da vurguladığı gibi amaç, marka sahibi
ile alan adını elinde bulunduran kişinin menfaatlerini dengelemektir.94
SONUÇ
Alan adları sistemi öncelikli olarak sayılar ve noktalardan oluşan karmaşık sistemi kolaylaştırmayı amaçlıyordu. Bu amaç zaman içinde alan adlarının daha da ticarileşmesiyle daha farklı boyutlara taşınmıştır. Alan adlarının son derece yüksek olan ekonomik değerleri onların yegane olmasından kaynaklanmaktadır. Aynı marka adı
birden fazla ülkede, birden fazla ürün grubu için
kullanılabilirken, alan adları uluslararası bir nitelik taşır ve her bir alan adı ancak bir kişi tarafından kaydettirilebilir. Bazı yatırımcılar bu imkanı
erken görmüş ve alan adları ihlallerine yol açan
eylemlerde bulunmuşlardır. UDRP Düzenlemesine göre, kötü niyetin varlığına hükmedebilmek
için UDRP Düzenlemesi md 4 (a)’da sayılan tüm
koşulların yerine gelmiş olması gerekir. md 4 (a)
94 GREENFIELD, Neal S./ DEUTSCH, Sarah, “The U.S. Anticybersquatting Consumer Protection Act”, Lisa E. Cristal and Neal S.
Greenfield, Trademark Law and the Internet, INTA Publication, 2.
Basım, New York, 2001, s. 250, 251, 252, 253.
(iii) gereğince, şikayetçinin kötü niyetin hem kayıt hem de kullanım anında var olduğunu kanıtlaması gerekir. Doktrinde Düzenlemenin bu yaklaşımı hayli eleştirilse de, düzenleyici bu konuda katı
durmakta ve bu alanda bir değişim yapmayı reddetmektedir. Kötü niyete hükmedebilmek için bu
ihlali hem kayıt hem de kullanım esnasında aramanın haksız sonuçlar doğurabileceği endişesi
vardır. Çünkü bazı davalarda ilk kayıt iyi niyetli yapılmış olsa dahi zaman içinde bu değişmiş olabilir
ve kötü niyetle kullanılıyor olabilir ya da tam tersi
bir durum gerçekleşmiş olabilir. Bu hallerde ortada açık bir kötü niyet olduğu hallerde dahi, UDRP
sistemi aksi kararlar alabilmektedir. Bu durumda izlenecek en uygun yol, UDRP düzenleyicisini
Düzenleme’de bu değişikliği yapmaya ikna etmek
olmalıdır, haksız olabilecek sonuçlardan kaçınmak
için, kötü niyetin varlığına hükmedebilmek amacıyla kötü niyetin yalnızca kayıt anında ya da yalnızca kullanımda olması yeterli sayılmalıdır.
Heyet kararlarının derinlemesine incelenmesinden sonra ulaşılan temel sonuç, her bir davanın somut koşullarına göre hareket edilmesi gerektiğidir. Bir eylem ilk bakışta kötü niyetli gibi görünse dahi, o somut olay içinde aslında iyi niyet
taşıyan bir eylem de olabilir. Bu sebeple Heyetler,
kötü niyetin varlığına hükmederken dikkatli olmalıdırlar ve her bir olayın istisnai koşullarını iyi değerlendirmelidirler. Kararların da ortaya koyduğu
gibi, alan adlarına dair ihlali gösteren tek bir standart kural koymak gerçekçi değildir. Sonuç olarak
Heyetler kararlarını verirken eleştirel olmalılar ve
mümkün olan her bir açıdan konuyu değerlendirmelilerdir.
Anonim Yazar, “Analysis of Key UDRP Issues”, 2000, The
Berkman Center for Internet & Society, <http://
cyber.law.harvard.edu/udrp/analysis.html#rights>
(erişim tarihi 20 Temmuz 2011)
BENDER, Amy, Division 3: Bad Faith, 2002 <http://cyber.
law.harvard.edu/udrp/opinion/btext.html>
(erişim
tarihi 5 Temmuz 2011)
BETTINGER, Torsten, “The Domain Name System and
the Procedures and Policies fort he Registration of
Domain Names” and “Alternative Dispute Resolution”,
Torsten Bettinger, Domain Name Law and Practice,
Oxford University Press, New York, 2005.
Bylaws For Internet Corporation for Assigned Names
and Numbers, 2011 <http://www.icann.org/en/
general/bylaws.htm> (erişim tarihi 20 Haziran 2011)
CHAMRIA, Ravi, Domain Name in Bad Faith or Intent?,
<http://ezinearticles.com/?Domain-Name-in-BadFaith-or-Intent?&id=87836> (erişim tarihi 16 Haziran
2011)
CHICOINE, Caroline G., “Domain Name Governance”, Lisa
E. Cristal and Neal S. Greenfield (eds), Trademark
Law and the Internet, 2. Basım, INTA Publication,
New York, 2001.
CHIK, Warren B., “Lord of Your Domain, but Master of
None: The Need to Harmonize and Recalibrate The
Domain Name Regime of Ownership and Control”,
International Journal of Law and Information
Technology, 2008, Cilt: 16 Sayı: 1.
CLARKE, Osborne, A Practical Guide to E-commerce
and Internet Law, 1. Basım, ICSA Publishing 2002.
Final Report- New Top Level Domains of National
Importance, Norwegian Ministry of Transport and
Communications, 2011.
GREENFIELD, Neal S, “Trademark Dilution”, Lisa E. Cristal
and Neal. S. Greenfield, Trademark Law and The
Internet, INTA Publication, 2 Basım, New York, 2001.
GREENFIELD, Neal S./ DEUTSCH, Sarah, “The U.S.
Anticybersquatting Consumer Protection Act”, Lisa E.
Cristal and Neal S. Greenfield, Trademark Law and
the Internet, INTA Publication, 2. Basım, New York,
2001.
Have a Problem? Dispute Resolution Options <http://
www.icann.org/en/dispute-resolution/#udrp> (erişim
tarihi 23 Haziran 2011)
HEDLEY, Steve, The Law of Electronic Commerce
and The Internet in The UK and Ireland, 1. Basım,
Cavendish Publishing Limited, 2006.
KING, Stacey H,” Trademarks, Domain Names, and the
Uniform Dispute Resolution Policy”, Lisa E. Cristal
and Neal S. Greenfield, Trademark Law and The
K AY N A K L A R
Internet, INTA Publications, 2. Basım, New York, 2001.
LEVINE, Gerald M, Disrupting the Business of a
Competitor, 29 Ocak 2011, <http://udrpcommentaries.
wordpress.com/2011/01/29/disrupting-the-businessof-a-competitor/> (erişim tarihi 21 Temmuz 2011)
LINDSAY, David, International Domain Name Law ICANN
and the UDRP, Hart Publishing, 2007.
LIPTON, Jacqueline, “Bad Faith in Cyberspace: Grounding
Domain Name Theory in Trademark, Property
and Restitution”, From the Selected Works of
Jacqueline D Lipton, 2009, <http://works.bepress.
com/jacqueline_lipton/8> (erişim tarihi 16 Haziran
2011)
MOORE, Mairead, “Cybersquatting: Prevention Better
Than Cure?”, 2009, International Journal of Law
and Information Technology, Cilt: 17 Sayı: 2 220
OLSEN, John R/ MANIATIS, Spyros M. / WOOD, Nicholas/
LOVERDOU, Tina / ZOGRAFOS, Domain Names,
Sweet and Maxwell, London, 2007.
PIZZALOE, Antonella Giulia, “Internet GovernanceAnalysis of technological and regulatory assumptions,
of theoretical principles, of historical development
and goals”, NEXA Center for Internet & Society,
2012
<http://nexa.polito.it/nexafiles/Internet%20
Governance.pdf> (erişim tarihi 19 Şubat 2012)
RHEIN, Eberhard, “Reverse domain name hijacking:
analysis and suggestions”, 2001, European
Intellectual Property Review, 557.
RODHAIN, Philippe, UDRP Does Not Apply To Bad
Faith Domain Name Renewals: Part I, CircleID, 12
Mart 2003, <http://www.circleid.com/posts/print/
udrp_does_not_apply_to_bad_faith_domain_name_
renewals_part_i/> (erişim tarihi 16 Haziran 2011).
RODHAIN, Philippe, UDRP Dilemma In Proving BadFaith Domain Registrations - Part III, CircleID,
08 Temmuz 2003, <http://www.circleid.com/posts/
print/udrp_dilemma_in_proving_bad_faith_domain_
registrations_part_iii/> (erişim tarihi 16 Haziran 2011)
RUTTER, Jenni, “Online Use of Trade Marks and Domain
Names”, Chris Reed and John Angel (eds), Computer
Law, 6. Basım, Oxford University Press, 2007.
Second WIPO Internet Domain Name Process, The
Recognition of Rights and the Use of Names in
the Internet Domain Name System, Report of the
Second WIPO Internet Domain Name Process, 2001,
<http://www.wipo.int/amc/en/processes/process2/
report/html/report.html> (erişim atrihi 24 Haziran
2011)
TAYLOR, David/ SEAGER, Jane, Bad faith registration
and use under the UDRP: cumulative... or not?,
83
84
Zorluoğlu
Globe Business Publishing Ltd, 28 Eylül 2010, <http://
www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4531ec6b1766-487c-9707-7186e989aeb5> (erişim tarihi 07
Temmuz 2011)
“Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy”, 1999,
Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers,
<http://www.icann.org/en/udrp/udrppolicy-24oct99.htm> (erişim atrihi 27 Haziran 2011).
WOODARD, Elizabeth C, “The UDRP, ADR, and Arbitration:
Using Proven Solutions to Address Perceived
Problems with the UDRP”, 2009, Fordham
Intellectual Property, Media and Entertainment
Law Journal, Cilt: 19 Kitap: 4 1169
E S E R D E K U L L A N I L A N D AVA L A R
Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows
[2000] WIPO Case D2000-0003
Teradyne, Inc. v. 4Tel Technology [2000] WIPO Case
D2000-0026
LIBRO AG v. NA Global Link Limited [2000] WIPO Case D
2000-0186
MatchNet plc. v. MAC Trading [2000] WIPO Case D 2000
– 0205
Michigan Economic Development Corporation v Paul W.
Steinorth Construction, Inc. [2000] Administrative
Panel Decision Under the ICANN Uniform Domain
Name Dispute Resolution AF-0262.
Mission KwaSizabantu v. Benjamin Rost [2000] WIPO Case
D2000-0279
Dow Jones & Company, Inc. Dow Jones LP v The Hephzibah
Intro-Net Project Limited [2000] WIPO Case D20000704.
Smart Design LLC v. Carolyn HughesS [2000] WIPO Case
D2000-0993, Substance Abuse Management, Inc. v.
Screen Actors Modesl [sic] International, Inc. (SAMI)
[2001] WIPO Case D2001-0782
Ahmanson Land Company v. Save Open Space and
Electronic Imaging Systems [2000] WIPO Case
D2000-0858
Magnum Piering, Inc. v. The Mudjackers and Garwood S.
Wilson, Sr. [2000] WIPO Case D2000-1525
Compusa Management Company v. Customized Computer
Training [2000] The National Arbitration Forum Case
FA0006000095082
Scorpions Musikproductions und Verlagsgesellschaft MBH
.v. Alberta Hot Rods [2001] WIPO Case D2001-0787.
Two Systems Enterprises Co, Ltd v Sonie’s Creastions
[2001] WIPO eRes Case No AF-0911
MADRID 2012, S.A. v. Scott Martin-MadridMan Websites
[2003] WIPO Case D2003-0598
PAA Laboratories GmbH v. Printing Arts America [2004]
Sprunk-Jansen A/S v. Chesterton Holdings [2006] WIPO
Case D2006-1080
Octogen Pharmacal Company, Inc. v. Domains By Proxy,
Inc. / Rich Sanders and Octogen e-Solutions [2009]
A. Nattermann & Cie. GmbH and Sanofi-aventis v. Watson
Pharmaceuticals, Inc. [2010] WIPO Case D2010-0800
Canbolat / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 85–88
Köln Eyalet Mahkemesi Kararı Çevirisi
Kişilik Haklarının İnternet Ortamında İhlali
Çeviri
Ferhat CANBOLAT*
* Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD.
Köln Eyalet Mahkemesi, 15 U 221/01 Sayılı Kararı 1
Tarih
Mahkeme:
Karar Mercii
Karar Türü
Dosya Numarası
İlk Derece Mahkemesi
Karar Özeti
: 28.05.2002
: Köln Eyalet (İstinaf) Mahkemesi
: 15. Hukuk Dairesi
: Hüküm
: 15 U 221/01
: LG Köln 28 0 346/01
Köln İlk Derece Mahkemesinin 28. Hukuk Dairesi’nin 5 Ekim
2001 tarih ve 28 0 346/01 sayılı kararına karşı (ihtiyati) tedbir
davalısının istinaf talebi ret edilmiştir.
İstinaf hakkının kullanılmasının masraflarına davalı taraf katlanır.
Karar kesindir.
Karar Gerekçeleri
3. Tedbir davalısının (bundan sonra davalı olarak anılacaktır) kendisine tanınmış olan, kanuni
şekle ve süreye uygun bir surette ve gerekçeli olarak sunduğu istinaf başvurusu (şekli bakımdan)
uygundur. Ancak davalı, dava konusu olayda (içerik bakımından) başarısız kalmıştır. Sonuçta
istinafa konu edilmiş olan kararın kendisi, davalının ileri sürmüş olduğu itirazlara cevap verebilecek
mahiyettedir.
4. Davalıya göre mahkeme, belirsiz bir şekilde kaleme alınan tedbir talebine ilişkin olarak kendine
özgü bir somutlaştırma yoluna gitmiş ve böylece özellikle de §§ 308 Abs. 1 S. 1 ZPO ile 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO sınırını dikkate almamıştır. Ancak ilk derece mahkemesinin kararı, bu gerekçe
ile bozmaya veya değiştirmeye tabi tutulamaz. Kural olarak § 938 ZPO hükmü, ihtiyati tedbirin,
takip edilen amacına ulaşabilmesi için, hangi düzenlemelerin yapılması gerektiği konusunda
mahkemeye bir takdir hakkı vermektedir. Her ne kadar yasaklama isteminin, mümkün olduğu
ölçüde belirlenerek formüle edilmesi (somutlaştırılması) gerekse de, bu durum mahkemenin,
sınırlandırma yapmak suretiyle somutlaştırma yoluna gitmesine engel değildir. Nitekim somut
olay bakımından da durum bu şekildedir.
1
Karar metni için bkz. http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koeln/j2002/15_U_221_01urteil20020528.html
86
Canbolat
5. Yapılan sınırlandırma, uyulması gereken yasağı
da öyle yeterince açık bir biçemde ifade ediyor ki
bu yasağa riayet edilmesi, icra hukuku araçları
ile gerektiğinde zorla sağlanabilir. Yasaklama
talebi, geleceğe yönelik olduğu için, kaçınılmaz
bir şekilde bu talep, henüz somutlaşmayan ihlal
olayını nitelendiremez, ancak sadece geçmişte
gerçekleştirilen ihlal şeklinden yola çıkabilir. İlk
derece mahkemesinin hüküm fıkrası, usule uygun
olarak bu hususları yeterince dikkate almıştır. Bu, –
istinaf talebinde itiraz noktası olarak belirtildiği gibidavalının “internetin tümü üzerinde hâkimiyetinin
bulunmadığı” dikkate alındığında, kapsamı fazla
genişletilmiş bir önlem de değildir Resimlerin ve
bunların ihlal teşkil eden türlerinin yayınlanmasının,
sadece özel olarak davalıya yasaklanmış olması
da davalının ileri sürmüş olduğu zayıf, ikna edici
olmayan bir gerekçedir. Bu yasaklama talebi, doğal
olarak sadece dava konusu olaya ilişkin olabilir.
Çünkü bunun gerçekleştirilmesinde davalı, hukuki
güce haiz olarak müdahale imkânına sahiptir.
6. İlk derece mahkemesinin davalının pasif dava
ehliyetine (davada davalı olabilme sıfatına) onay
vermesi kadar sonuca ulaştıran gerekçeler de, hüküm
fıkrasında ifade edildiği gibi itiraza ilişkin haklı sebep
oluşturmaz. Davalı –ki davalı da buna, kesin olarak
itiraz edememektedir- ölçü kabul edilebilecek zaman
diliminde (Eylül 2000’den Haziran 2001’e kadar)
domain (alan adı) sahibidir. Domain’in M.C.’nin adına ve
hesabına (vekâleten) tescil edilmiş olması ve davalının
sadece şekli bakımdan hak sahibi olduğunu iddia
etmesi, onun pasif dava ehliyetini ortadan kaldırmaz.
Zira davalı, dışarıya karşı yalın-sade bir “Yönetici” ’den
farklı bir izlenim bırakmıştır. Davalı, “M. Deutschland”
adında bir site (Homepage) icra etmiş, “künye”de
(Impressum) kendi firmasının işaretini ve kendi işletme
adresini vermiş ve ayrıca tanımlaması yapılan her bir
alana ilişkin başvurulacak kişi olarak, kendi işletmesinin
çalışanlarını ismen bildirmiştir. “M.C.” isminin sadece
herhangi bir yerde küçük harflerle yazılmış olması,
onun Domain’inde internete konulan içeriğe ilişkin
sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
7. Bu içeriklere, 21.06.2001 tarihinde engellenene
kadar “F.o.S.” topluluğu da (Community) dâhildi.
Onu, “E.” müstear adıyla özel kullanıcı, “M… de”
sitesine eklemişti. Orada yayınlanan resimlerin, ki
bu resimler, her defasında ünlü bir kişinin başının
(yüzünün) ve diğer bir kimsenin müstehcen pozdaki
vücut resminin teknik manipülasyon yoluyla
üretilen kombinasyonlarıdır, ilgilinin --burada özel
olarak (ihtiyati) tedbir davacısının (davacı olarak
anılacaktır)— kişilik haklarını ağır surette ihlal ettiği
konusunda ihtilaf yoktur. Ve aynı şekilde davalı
bakımından da bu konuya ilişkin şüphe (itiraz) söz
konusu değildir. Buna göre gelecekte bu tür bir hak
ihlalinin vuku bulmamasına yönelik olarak davacı, §§
823, 1004 BGB hükümlerinin uygulanmasında hak
sahibidir, yani davacı, bu hükümlerin uygulanmasını
talep edebilir. Davalı da, “olayın meydana geldiği
zamanda” yürürlükte olan Tele Hizmetlerden
Yararlanılması Hakkında Kanun (Gesetzes über
die Nutzung von Telediensten) (TDG) anlamında
hizmet sunan olmasına dikkat edilmeksizin bu tür
bir talebin muhatabıdır. § 3 Nr. 1 TDG hükmündeki
kanuni tanımlamaya göre, “hizmet sunan”
kavramından, kendisine veya yabancı birisine ait
olan tele hizmeti, kullanım için hazır tutan veya
kullanım için erişime aracılık yapan gerçek ve tüzel
kişiler ile kişi toplulukları anlaşılmalıdır. Bu tür bir
hizmet sunucuları (Diensteanbieter), internetin özel
şartlarını belirleyen olaylara bakıldığında, sadece
sorumluluk durumunu belirlemek üzere filtre işlevi
gören § 5 TDG hükmünün ölçüsüne göre sorumludur
(karşılaştırınız. etwa Köhler/Arndt, Recht des Inter
net Rdz. 419). Fakat orada düzenlenen sorumluluk
sınırlamalarının, sadece kusura bağlı sorumluluk
durumları bakımından mı uygulanacağı (Koch CR
1997, 193, 198), yoksa bu sınırlamaların, -burada ifade
edilen- ihlal (kişilik haklarının ihlali) sorumluluğu
alanı bakımından da geçerli olup olmadığı
noktasında görüş ayrılığı vardır. (so Köhler/Arndt a.
a. O.; diğerleri muhtemelen olumsuz; Spindler NJW
1997, 3193, 3195, orada Fn. 25; bunu gözönünde
bulundurmayan OLG Köln - 6. Zivilsenat - OLG-Report
2002, 80, 81 m. w. N.). Hangi görüşün kabul edileceği
konusundaki karar, hakkında hüküm verilecek olan
hukuki soruna bakılmak suretiyle belirlenemez.
Çünkü Abs. 2 und 3 des § 5 TDG hükümlerinde
öngörülen sorumluluğun hafifletilmesi, dava konusu
olaya uygulanamaz. Daha ziyade bu durum, hizmet
sunucusunun, kendine ait olan içerik bakımından,
genel hükümler çerçevesinde sorumlu tutulacağını
ifade eden Abs. 1 § 5 TDG hükmünü öne çıkarıyor.
8. “Kendi“ içeriği, sadece sunucu (Provider)
kaynaklı olan, sunucunun kendisinin hazırladığı ve
onun yaratıcısı veya fikri sahibi olduğu anlamında
değildir. Aksine bu kavram, yabancı biri tarafından
üretilen ve hizmet sunucusunun kendisine mal
ettiği içerik anlamına da gelmektedir. (karş. BTDrucks. 13 / 7385 S. 19). Sunucu, söz konusu içeriği
öyle bir üzerine alır ki (iktibas eder ki) objektif bir
kullanıcının bakış açısından sunucunun, bu içeriğe
yönelik sorumluluğu taşımak istediği sonucuna
ulaşılır. Bunun için münferit olayın tüm şartlarını
değerlendiren bir bakış açısına ihtiyaç vardır. (Pelz
ZUM 1998, 530, 532; Spindler NJW 1997, 3193,
3196). Dataların (veri) devralınmasının türü, onun
amacı ve yabancı dataların devralan tarafından
somut bir şekilde tanıtımı ve gösterimi, karar verme
bakımından etkilidir. (Köhler/Arndt a. a. O. Rdz. 420).
Sunucunun (Anbieter), bir içeriğin yabancı kaynaklı
olduğunu sadece belirginleştirmiş olması, her
durumda onun sorumluluğunun ortadan kalkması
için yeterli değildir. Bu noktada sınırlandırma ilkesi
olarak, yayınlanan bilgiler veya alıntılar hakkında
yayıncının, bunların alıntı olduğunu belirtmedeki
göstermesi gereken özen konusundaki içtihat,
dikkatli bir bicimde ve modifiye edilmek suretiyle
göz önünde bulundurulabilir. (Spindler NJW 1997,
3193, 3196; bu anlamda da Pelz ZUM 1998, 530,
532). Bu içtihat, beyan sahibinin, üçüncü bir kişinin
ifadeleri ile kendisi arasına (ifadelerin kendisine ait
olmadığını belirtme bakımından) ciddi bir mesafe
konulmasını öngörür. Örneğin sunucunun, onur kırıcı
ifadelerin alıntılanmasında, o ifadeleri kullananın
(eser sahibinin) sorumluluğuna vurgu yapması
yeterli değildir. Bir kimse online olarak kullanıma
hazır tutulan bir eserin sahibi veya yararlanma hakkı
sahibi ise, bu durum esas itibariyle kendisine ait bir
içeriğe sahip olduğu konusunda bir belirti=karine
oluşturabilir. (Müller-Terpitz in Kröger/Gimmy,
Handbuch zum Internet S. 193).
9. Bu ilkeler uygulandığı takdirde, içeriğin yabancı
birine aitliğinin kullanıcı açısından görünür olduğu
ve ayrıca isimsiz (göndereni bilinmeyen) olduğunun
açıkça vurgulandığı görülmektedir. Bu durum
davalının, yani Microsoft’un, bu Web sayfasının
içeriği hakkında sorumlu olmadığını gösterse de,
duruma bütün olarak bakıldığında, davalının olayı
etkilemesi, yönlendirmesi ve yayınlama şekli,
10. Ve böylece takip ettiği amaç, hizmet
sunucusunun kendi Web sayfasında yayınladığı
içeriğe ilişkin ciddi ve yeterli bir mesafeyi
koyduğunun, objektif bir kullanıcı tarafından
anlaşılabilmesi için yeterli değildir. Böylece –daha
önce ifade edildiği gibi- sadece içeriğin başkasına
ait olduğunun belirtilmesi, bu içeriğin aynı
zamanda sunucuya da isnat edilmesi durumunu
tamamen ortadan kaldırmaz. Yönetilen NewsGroups veya Chat-formlarında kural olarak,
sunucu değil de, üçüncü kişi kaynaklı gönderilerin
söz konusu olduğu tereddütte yer bırakmayacak
derecede aşikardır. Fakat burada, öngörülen
koşullara uygunluğuna yönelik ön kontrollerin
yapılması –burada planlanan topluluğun içeriğinin
bir tasvirinin yapılmasının istenmesi ve onun
yaş sınırının tahmin edilmesinin istenmesi- ve
gönderinin, kendi hizmet sunumuna entegre
edilmesi nedeniyle sunucunun, kendisini yabancı
birine ait bir içerikle özdeşleştirdiğine ve bu
içeriği, kendisine mal ettiğine yönelik bir görünüm
uyandırır. (vgl. Pelz ZUM 1998, 530, 533).
11. Davalı, konu başlıklarını oluşturmak ve gönderinin
görsel veya yazılı olarak sunulmasını istemek
suretiyle, kabaca da olsa, topluluğun (Communities)
altyapısını önceden belirler. Bu şekilde davalı,
topluluğun yaratılmasında ve içeriği hakkında
yönlendirici ve inisiyatif sahibi bir görüntü çiziyor.
Bu durum, davalının sahibi olduğu diğer internet
sayfalarında da bu şekildedir. Buna ilişkin olarak
ayrıca ünlülerin resimlerinin internette konulmasının,
tartışma formu açılması bakımından bir anlamı
yoktur. Daha çok resimlerin konulmasındaki maksat,
ekonomik bir çıkar sağlamaktır. Bunun dışında
topluluğun oluşturulması, başka hangi amaçlara
hizmet edebilir ki? Gönderilerin isimsiz fikri sahibi
olarak “E.”ye işaret ediliyor olmasına rağmen,
sıradan bir kullanıcının bakış açısından, içeriği koyan
“yöneticinin“ (Manager), davalıya nazaran hiyerarşik
olarak daha alt kademede göründüğü ve dolayısıyla
tamamen arka planda kaldığı sonucuna varılır.
12. İçeriği belirleyen “yönetici”nin, kimliğini gizlemeye
yönelik bir talep hakkına sahip olup olmadığı veya
onun sadece “content provider” olarak görülüp
görülemeyeceği ayrı bir tartışma konusudur. Bu
tartışma konusuna, tele hizmet sunucusunun haksız
fiile ilişkin sorumluluğunun ve aynı şekilde onun
(kişilik haklarını) ihlal sorumluluğunun sınırının, kişilik
hakkının korunması bakımından boşluğa neden
87
88
Canbolat
olması durumunda önem atfedilir. Şayet tele hizmet
sunucusu –içeriği konusunda bilgi sahibi olmaması
sebebiyle - § 5 Abs. 2 TDG hükmüne göre kendisinden
hesabını soramayacağı “yabancı” birine ait bir gönderi
söz konusu olduğunu ve yabancının kimliğini, verilerin
korunmasına ilişkin hükümlere göre açıklayamadığını
ifade etmek suretiyle kendisini sorumluluktan
kurtarmayı ileri sürseydi bu boşluk ortaya çıkabilirdi. Bu
şekilde menfaatlerin çatışması, hizmet sunucusunun
açık ve net bir mesafe koyması ile beraber, kendi
web sayfasına devraldığı topluluğun (Communities’in)
içeriği konusunda, artık onun değil, sadece hiçbir
şekilde veri korumasına ihtiyaç duymayan ve söz
konusu olan eserin fikri sahibi olarak gözüken gerçek
yayıncının özel hukuk ile ceza hukuku bakımından
sorumluluğunun belirlenmesini gerektirir.
15. Bu nedenle davalı, bir kullanıcının gönderisinin
içeriğini önceden filtrelemenin internette imkânsız
olduğu, sonuçta yasaklama talebinin yerine
getirilmesinin istenemeyeceği şeklindeki gerekçeleri
ile de destek bulamaz. Davalının sorumluluğunun
kabulü, kişilik hakkının ihlaline neden oluşturan
kendi katkısına (yani kişilik hakkının ihlaline zemin
hazırlamasına) dayanmaktadır. Yabancı birisine
ait olan içeriğin, kendisine ait gibi görünmeyecek
şekilde
düzenlenmesini
sağlamak
davalının
sorumluluğundadır. Gerekirse bunun için davalı,
bu tür bir topluluğun tanıtımı ve gösteriminin
düzenlenmesini, konusunu ve amacını yeniden
etraflıca düşünmeli ve ayrıca davalı bu durumu
gerçeğe uygun surette yeniden düzenlenmelidir.
16. Sonuçta buraya kadar ifade edilenlere göre,
davacının onay verilen yasaklama talebi, bunun
13. Yeterli bir mesafe konulmadığına ilişkin yukarıda
tekrarlanma ihtimali olmadığı gerekçesiyle ret
belirtilen hususlar, davalının kendi yararına gerekçe
edilemez. Şu ana kadar hak ihlalinin bir kez
olarak ileri sürebildiği hususlarla kıyaslandığında
gerçekleşmiş olması, bu tür bir durumun yeniden
açık bir ağırlığa sahip ise, bu sonucu destekleyen artı
ortaya çıkmasına genel bir ihtimal oluşturur.
bir durum ortaya çıkar ki, yararlanma şartlarında
Somut olaya ilişkin olarak, gerekçe oluşturacak
Microsoft’a bağlı olan bir işletme niteliği taşıyan
bir nokta daha ekleyebiliriz: davalının, böyle bir
davalının (karş. Anlagen AS 9, AH Bl. 20, bzw. AG
yasağı pratikte uygulamanın mümkün olmadığına
10, AH Bl. 56, dazu Bl. 165 GA) “yararlanma” için
yönelik ifadesinin zıt anlamından yola çıkarsak, her
veya “kendi internet faaliyetlerinin işletmesi ile
bağlantısında kendi gönderilerinin kullanımı için” an hak ihalelilerinin tekrarlanabileceğinin davalı
tarafından da kabul edildiği sonucuna ulaşılabilir.
hak talep etmiş olur. Bu durum, davalının, kendisine
yabancı olan bir içeriği benimsediği ve kendisine
17. Davacının talebi, muacceliyet (ivedilik)
mal ettiğine ilişkin olarak da ilave bir emare (kanıt)
yönüyle
de eksik değildir. En geç 4.6.2001 tarihli
oluşturur. Öyle ki buna göre davalı, § 5 Abs. 1 TDG
“Fan” –Mektubunun sunulmasından itibaren,
bakımından genel hükümler uyarınca sorumludur.
davacının, derhal gerekli yasal işlemleri başlattığı
14. Davalının kişilik hakkını ihlal ettiği şüphe götürmez. görülmüştür.
Davalı, kişilik haklarının ihlaline ilişkin uygun illiyet
18. Sonuçta aleyhinde itiraz vuku bulan kararda
bağına dayanan sebeplerin kendisine isnadını
belirlenen ilkeler gereğince onay verilen ihtiyati
kabullenmelidir. Zira davalı, kendi inisiyatifiyle ve
kendisinin çizmiş olduğu konu ve içerik yoluyla, tedbir, hukuki bakımdan yerindedir. Buna göre
davalının istinaf talebi reddedilmelidir.
-manipüle edilendeler de dâhil- ünlülerin resimlerinin
internette yayınına zemin hazırlamıştır. Düzeni
19. Mahkeme masraflarının tayini § 97 Abs. 1 ZPO
olarak bütün medyada görülebilecek düzeyde ve
hükmüne göre belirlenir.
içerikte resimler olsaydı, bu şekilde yayınlamanın
bir cazibesi olur muydu? Bu bağlamda münferit
20. Geçici icra edilebilirliğe ilişkin talep hakkı, §
her bir topluluğun içeriği hakkında somut bir bilgi
542 Abs. 2 ZPO hükmü nedeniyle önemsizdir.
gerekli değildir. İhlal durumunun kabulü için, kendi
web sayfasından yararlanma konusunda davalı
21. İstinaf davasına ilişkin konu değer belirlemesi;
tarafından sunulan imkânların, hakkı ihlal eder tarzda
kullanımının ihtimal dahilinde olması yeterlidir. (vgl.
22. 100.000,00 DM = 51.129,19 Euro
Wiebe CR 2002, 54 und die dort. Nachw.).
Mutlu, Şermet, Çelikbaş / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 89–102
Özpınar - Türkiye Davası1
(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi)
(2. Daire, Strazburg, 19 Ekim 2010)
Çeviri
Erdem İlker MUTLU*, Begüm ŞERMET** & Nil Merve ÇELİKBAŞ***
* Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Milletlerarası Hukuk ABD.
** Arş. Gör., Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Devletler Hususi Hukuku ABD.
*** Av. İstanbul Barosu
Notlar:
1) Bu karar 44. maddenin 2. paragrafında tanımlanan koşullar çerçevesinde
kesinleşecektir. Şekil değişikliği olması muhtemeldir.1
2) Özpınar –Türkiye davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Dairesi) aşağıda
sayılan kişilerden oluşmaktadır:
Başkan
Françoise Tulkens
Yargıçlar
Ireneu Cabral Barreto
Danutė Jočienė
Dragoljub Popović
András Sajó
Işıl Karakaş
Guido Raimondi
Zabıt kâtibi
Françoise Elens-Passos
3) Konseyde 28 Ekim 2010 tarihinde görüşülmüş ve aynı tarihte aşağıdaki şekilde
karara bağlanmıştır.
USUL:
1. Davanın temelinde davacı Arzu Özpınar (bundan sonra “başvuran” olarak anılacaktır)
tarafından Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı 20999/04 numaralı, 10 Mayıs 2004 tarihli, temel hak
ve özgürlükleri korumaya yönelik Sözleşmenin (bundan sonra “Sözleşme” olarak anılacaktır) 34.
maddesi gereğince yapılmış başvuru bulunmaktadır.
2. Başvuran Ankara’da Avukat G. Demirtaş Çelik tarafından temsil edilecektir. Türkiye
Cumhuriyeti hükümeti (bundan sonra “hükümet” olarak anılacaktır, Dipnot: bunun nedeni
Devlet’in uluslararası tüzel kişiliğine karşı açılan davada temel sorumluluğu yöneten gerçek
1 Editoryal Not: Arzu ÖZPINAR Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi’nin 03.11.2011 tarih ve 2253 sayılı kararı ile
Alaşehir Hâkimliğine atanmıştır (Resmi Gazete, 24.11.2011, 28122)
90
Mutlu, Şermet, Çelikbaş
kişilerin oluşturduğu yürütme üstlenmektedir.
Burada siyasi anlamda hükümet söz konusu değil,
yöneten güç anlamındadır. Ancak bu terim şu ana
kadar yapılan çevirilerde yerleştiği için ortaya
yeni bir terim atıp kavramsal kaos yaratmayı da
uygun bulmuyoruz.) de kendi temsilcisi ile temsil
edilecektir.
3. Başvuran, devam etmekte olduğu yargıçlık
mesleğine, Sözleşmenin 8. maddesinde güvence
altına alınan “özel yaşamın korunması hakkını”
ihlal eden bir disiplin soruşturması sonucu
Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu tarafından
son verildiğini iddia etmektedir. Aynı şekilde
sözleşmenin 6. 13 ve 14. maddelerinin de ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
4. 25 Kasım 2008 tarihinde Mahkemenin
İkinci Daire’si başkanı hükümete başvurunun
iletilmesini
kararlaştırmıştır.
Mahkeme
Sözleşme’nin 29 § 3 maddesi gereğince
başvuruda kabul edilebilirlik ve esasının birlikte
incelenmesini kararlaştırmıştır.
DAVA KONUSU OLAYLAR:
5. Başvuran Bayan Arzu Özpınar, 1972 doğumlu
ve Ankara’da yaşamaktadır.
6. 22 Temmuz 1997 de Erzurum Karaçoban
yargıçlığına atanmıştır. 1999 yılında ise
3.5 yıl boyunca çalıştığı Mersin (İçel ilimiz
kastedilmektedir) ilinin küçük bir ilçesi Gülnar
yargıçlığına atanmıştır.
A. Müfettiş Tarafından Düzenlenen Rapor
7. Mayıs 2002 de bir savcı iki yargıç hakkında bir
soruşturmada, başvuran ile ilgili olarak “bir grup
milliyetçi polis adına” imzalı bir anonim şikâyet
mektubu, Gülnar savcılığından bir şikâyetçi,
Gülnar Emniyet Müdürlüğünden bir yetkilinin
şikâyetleri sonucu açılan bir soruşturma söz
konusudur. Yine bununla birlikte dosyanın
içeriğinde muhtelif yargıçlar arasında yaşanan
sorunlar ve görevleri ile ilgili onlar hakkında
şikâyetler söz konusudur.
8. Başvuran, kendisi hakkında 6 Mayıs 2002’de
düzenlenmiş müfettiş imzalı soruşturmadan 20
Mayıs 2002 tarihli tebliğ ile bilgilendirilmiştir.
Kendisi hakkındaki aşağıda belirtilen yedi temel
noktada toplanan iddiaları derhal yanıtlaması için
davet edilmiştir:
1) Annesiyle yaşamış olduğu tartışmanın
ardından, kendisi bekâr olduğu halde,
evden ayrılması ve kirasının evli ve dört
çocuklu Öğretmen G.A. tarafından ödenen
bir daireye taşınmış olması. Sözü edilen
avukat ile yakın ilişki yaşamış olması, söz
konusu avukatın (çalışmalarını sürdürdüğü
yargıç) ofisine girmesine izin vermesi,
onun (avukatın) aracıyla adliye binasını
terk etmesi ve ofisinde iki kez onunla
kahvaltı etmesi, böylece onun (avukatın)
savunmanlığını yaptığı davalarda onun
(savunduğu taraf) lehine karar verdiğine
dair yaygın inanç oluşması
2) Yine, bir belediye başkanı M.Y., belediye
meclisi üyesi S.Y., jandarma H.A, orman
müdürü ve sözü edilen avukat ile yakın ilişki
kurduğuna dair yaygın inanç oluşması. Özel
olarak, H.M.’nin (kendi) ofisine girmesine
izin vermesi, adliye sarayını sözü edilenin
aracı ile terk etmesi, haftasonunu sözü
edilen belediye başkanının yazlık evinde
geçirmesi, kapı kilitli olduğu halde bir
jandarma ile kendi ofisinde yalnız kalması
3) Kendisinden ayrı bir evde yaşayan
annesiyle adliye sarayında yüksek sesle
tartışmış olması
4) Altı aydan beri, söylentilere göre, adliye
sarayına parası sözü geçen avukat
tarafından ödenen bir taksiyle bırakılıyor
olması
5) Yukarda sözü geçen avukatın temsil ettiği
sanığın karıştığı iki dava kapsamında
geçici olarak salıverilmesini: a) saldırı
suçlamasıyla 9 Şubat 2001 de tutuklanan MK
isimli sanığın, yetkili savcının tutukluluğun
devamı talebine rağmen salıverilmesi b)
1 Mart’ta başlayıp 4 Mart’ta sona eren
tatilinin dönüşünde, 9 Mart 2002 tarihinde
söz konusu tutuklunun salıverilmesi
kararını vermiş olması
6) Bazı günler, mesai saatleri içinde, aşırı
makyaj yapmış olması ve yargıçlık
mesleğiyle uyuşmaz bir tavır içinde mini
etek giymiş olması
7) Herhangi bir mazereti olmaksızın iş yerine
geç gitmesi, erken ayrılması ve bazı
duruşmalara katılmaması
Müfettiş, başvurana yargıçlar ve savcılar hakkındaki 2802 sayılı yasanın 84. maddesi çerçevesinde yazılı savunması için kendisine üç günlük
süre (bu süre yasaya göre minimum-en az süredir) tanındığını bildirmiştir.
9. 21 Mayıs 2002’de başvuran, müfettiş tarafından
daha sonra reddedilen savunma süresinin
uzatılması talebinde bulunmuştur. Başvuran, daha
sonra kendisi hakkındaki iddiaların tamamına karşı
savunmasını vermiştir. Tüm bu iş yüküne rağmen
detaylı bir savunmanın hazırlanmasındaki güçlüğü
ileri sürmüş ve soruşturmanın yürütülme şeklini
eleştirmiştir.
Tüm iddialara yanıt kapsamında başvuran,
annesinin evinden ayrılmasının nedenini ‘annesiyle yaşamış olduğu uyuşmazlıklar’ olarak açıklamıştır. Daha sonra geçici bir zaman bölgedeki (sosyal tesis olan) Öğretmenevinde kalmıştır. Ne var ki burada yaşadığı ısınma problemi
nedeniyle yeniden kendisine kiralık bir yer aramak zorunda kalmıştır. G.A’nın yardımıyla kent
merkezinden uzakta, kendisi ödemek istemesine rağmen sahibinin kira almak istemediği bir
ev bulmuştur. Bunun kendisi için uygun olduğunu ileri sürmüştür. Gerçekten de, sadece annesinin değil, Ankara’da öğrenci olan kız kardeşinin de yükümlülüğü kendisinin üzerindedir. Beş
ay sonra taşınmış olduğunu ve sözü geçen avukatı bu süre içinde tanıdığını ve avukatla başka
bir özel ilişkisi olmadığını ileri sürmüştür.
Savunman avukatın müvekkili lehinde kararlar verdiği suçlamasıyla ilgili olarak savunmasında, bu avukatın sadece bir iki dosyasının kendi
mahkemesinde yer aldığını ve kararlar incelenecek olursa onun lehine kararlar vermediğinin anlaşılacağını ileri sürmüştür.
Davaları geciktirdiği yönündeki iddialarla ilgili
olarak ise bu iddiaların tamamen yersiz olduğunu
ileri sürmüştür. Kendisi tarafından yürütülen dosyalardaki performansına bakıldığında 400 dosyanın hâlihazırda bitmiş ve sadece 156 dosyanın devam etmekte olduğunu, Aralık 2001 de bu performansı nedeniyle terfi dahi aldığını belirtmiştir.
Makyaj ve dışgörünümü ile ilgili tüm iddiaları reddedmiş, hiç bir zaman mini etek giymediğini belirtmiştir.
Birçok kişiyle ilişkisi olduğuna ilişkin iddianın
kendisini şaşırttığını ve tamamen iftira olduğunu
söylemiştir.
Tutuklu bir kimsenin salıverilmesi iddiasına
ilişkin, ilk olarak tutukluluğun zaten tamamen yargıcın tasarrufunda geçici bir emniyet tedbiri olduğunu, ikinci olarak da herhangi bir kimsenin bu kararı özel yaşamına bağlı olarak aldığını iddia edebileceği bir kaydın dosyasında bulunmadığını ifade etmiştir. İlk salıverme kararının alındığı 9 Şubat
2001’de annesinin yanında oturduğunu, zaten tutukluyu o tarihte temsil etmeyen avukatı da tanımadığını ileri sürmüştür. 11 Nisan 2002 deki ikinci
salıverme kararına gelince, savcının dahi tutukluluğun sona ermesini mütalaa ettiğini savunmuştur. Bu açıdan, vermiş olduğu salıverme kararı ile
tatilden erken dönüşü arasında bağlantı kurulmaya çalışılmasına karşı çıkmış, geçmiş dönemde kişisel nedenlerle tatilinden sürekli erken döndüğünü ifade etmiştir.
Şunları da eklemiştir:
“Bilgim dâhilinde (bayan) yargıçların erkek ziyaretçi kabul etmelerini yasaklayan bir hüküm
bulunmamaktadır(...)Ben hem bir yargıç hem
de evli olmayan bir kadın olabilirim(...)Ama ben
ilk olarak ve öncelikle bir insanım. Ben de, diğer
herkes gibi, ziyaretçi kabul etme hakkına sahibim.
Ofisime gelen her adamla cinsel bir ilişkim olduğu düşüncesi kadar alçaltıcı bir durum olamaz(...)
Açıkçası ofisime her giren çıkanla bekâr bir
kadın olarak sosyal ilşikilerimi değerlendiren, annemle yaşamış olduğum düşünce ayrılıklarını
konu edinen bir soruşturma kesinlikle yasal dayanaktan yoksundur.”
10. 19 Mayıs’tan 3 Haziran 2002’ye kadar müfettiş
kırk civarında tanık dinlemiştir. Soruşturma
içeriğinden anlaşılan onlara da başvuranın özel
yaşamı ve iş yaşamındaki ilişkileri, iş yerinde ve
iş yeri dışındaki konumu, iş saatlerine bağlılığı,
tatillerde (nerede) kaldığı konularındaki söylentiler
sorulmuştur.
Birçok tanık, (Kaymakam, Jandarma komutanı, savcılar, yargıçlar, jandarmalar, kadastro müdürü, tapu sicil müdürü, adliye görevlileri, avukatlar, çok sayıdaki memur, polis ve bekçi vb.) başvuranın uygunsuz bir yaşamı olduğuna dair ve
özellikle birçok kimseyle yakın ilişkisi olduğuna
dair söylentiler duyduklarını ilettiler. Aynı tanıkların iddiasına göre iş yerinde uygunsuz kıyafetler ve mini etek giyiyordu. (Bazı tanıklar bu eteğin
diz kapağından iki parmak yukarda bazı tanıklar
91
92
ise on- onbeş santim yukarda olduğu iddiasındaydılar)
Tanıklardan biri:
“Yargıç A. Özpınar utanmaz bir çeşit kadın
olarak tanımlanabilir. Bir mini etek giydiğini duydum ama hiç görmedim (...)” diye ifade vermiştir.
Buna rağmen, içinde Gülnar Belediye Başkanı,
Milli Eğitim Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Müdürü,
Nüfus Müdürü, Seçim Kurulu Başkanı, İcra
Müdürü, adliye sarayı çalışanları ve diğer birçok
çalışanın bulunduğu başka tanıklar ise bu iddialara karşı çıkarak, Yargıç Özpınar’ın giyimine dikkat
eden, iş saatlerine sadık kalan, iyi bir yargıç olduğunu ifade etmişlerdir.
11. Buna ek olarak müfettiş başvuranın
görmekte olduğu tüm davaları ve Avukat G.A’nın
savunmanlığını yaptığı davaları inceleme altına
almıştır. Bu incelemeler sonucu elde edilen
bulgular, başvuranın görevi sırasında Avukat
GA nın almış olduğu davaların sayısında artış
olduğu yönündeki iddiaları doğrulamamaktadır.
Durum değerlendirildiğinde, davaların görülmesi
sırasında, başvuranın başarılı bir yargıçlık örneği
gösterdiği, her hangi bir usulsuzluk eleştirisi
veya dosyaların görüşmesinde gecikme olmadığı
anlaşılmıştır.
12. Soruşturmanın hiç bir bölümü (tanık ifadeleri,
başvuran tarafından görülen davalarla ilgili
raporlar) bu süreçte dosyanın içeriğinden haberdar
olmadığını ileri süren başvurana bildirilmemiştir.
13. 27 Mayıs 2002’de başvuran açığa alınmıştır.
Buna rağmen, kendisinin karşı başvurusu
sonucunda 4 Haziran 2002’de göreve iade
edilmiştir. Sonrasında tayini Konya ili Seydişehir
ilçesine çıkarılmıştır.
B. Başvuranın görevden alınması
14. 31 Mart 2003’te müfettiş iddiaların
soruşturulması kararını içeren raporunu yollamıştır.
Bu rapor başvurana tebliğ edilmedi. Müfettiş
eleştirilerini dört sütunda sınıflandırmıştır: “(a)
yargıçlığın onur ve haysiyetini ortadan kaldıran
uygunsuz ilişkilere eğiliminden, kişisel ilgi ve
onuru tamamen kaybetmiş olması (b) aşırı makyaj
yapıyor olması, uygunsuz kıyafetler giyiyor olması
ve mesleğe saygıyı sağlayamaması (c) mesleğini
kişisel duygularının yönlendirmesiyle yürüttüğüne
dair inancın yaygınlaşması (d) işyerine herhangi
bir mazereti olmaksızın geç gidiyor olması, erken
çıkıyor olması ve birçok duruşmaya katılmaması”
15. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürü
disiplin soruşturması dosyasını son karar mercii
olan Yargıçlar Yüksek Kuruluna gönderdi.
16. 6 Kasım 2003’te Yargıçlar Yüksek Kurulu tüm
üyelerin katıldığı bir oturumda oy çokluğuyla, 2802
sayılı yasanın 69. maddesinin uygulanmasıyla
başvuranın görevine son verilmesi kararını aldı.
Başka herhangi bir adım atmaksızın, müfettişin
raporu doğrultusunda şu sonuca vardı:
“Yargıç Arzu Özpınar hakkındaki iddialar doğrultusunda gerçekleşen soruşturma sonucunda
eğilimleri ve uygunsuz ilişkileri yoluyla yargıçlığın
haysiyet ve onuruna zarar vermiş olduğu, tüm kişisel itibar ve onurunu kaybetmiş olduğu, görevini tamamen duyguları çerçevesinde yerine getirmiş olduğu,(...); herhangi bir mazereti olmaksızın işe geç
gelmiş olduğu, iş yerini belirli durumlarda terk etmiş olduğu, iş yerinden erken ayrılmış olduğu anlaşılmıştır. Bunlardan dolayıdır ki kendisinin görevden el çektirilmesi kararı alınmıştır.”
Kurulun üç üyesi, eldeki delillerin sadece bir
yer değiştirme cezası gerektireceğini ileri sürerek
görevden almaya karşı çıkmışlardır.
17. Sadece görevden alma kararının alındığı ilgiliye
tebliğ edilmiştir.
18. Aynı zamanda başvuran 12 Kasım 2003
tarihli bir ‘bekâret’ raporu almış, ertesi gün bu
raporu eklediği dilekçesiyle Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu’na konuyu yeniden görüşmesi için
başvurmuştur. İtirazda, görevlendirilen müfettişin
tarafsız olmadığını ve soruşturmayı yürütürken
savunma hakkını yok sayan tavırlarını belirtmiştir.
Kararın hiç bir nesnel kanıt ile desteklenemediğinin ve soruşturmanın tamamen söylentilere dayandığının altını çizmiştir. Ayrıca, “yaygın
inanç” kavramını sorgulamıştır. Kendi ifadesiyle:
“Sözü geçen insanlarla birlikte görüldüğüm
herhangi bir fotograf, görüntü veya başka belge var mı? Benim sözü geçen insanlarla elele sokakta dolaştığımı gösteren veya hayâsız bir tavrıma ilişkin herhangi bir delil var mıdır? Hayâsız
bir ilişkim olduğunu kaç kişi bilmek zorunda (...)?
Sözü geçen kişilerle ilişkim olmaması, benim bir ilişkim olduğu yönündeki dedikoduların
da gerçek olmadığının göstergesi değil midir?
Dahası, bu kimin inancıdır? Bu yaygın inancın belirttiği sonuca ulaşabilemek için kaç kişinin tanıklık etmesi gerekir?(...)
Gerçek şudur ki bir avukatın bir yargıçın ofisine girip çıkması tamamen insancıl bir ziyarettir
ve özel bir ilişki anlamına gelmez.
19. 20 Kasım 2003’te başvurusu kurul tarafından
reddedilmiştir. Kurul sadece red kararını
başvurana tebliğ etmiştir.
20. Başvuran görevden alma kararına karşı
itirazını öngörülen sürede Kurula sunmuştur.
Önceden yapmış olduğu savunmayı yinelemiştir.
İddiaların da öznel değerlendirmeler ve söylentiler
üzerine kurulduğunu ileri sürmüştür.
21. Kurul, 12 Ocak 2004’te başvuranı dinledikten
sonra, üye ve yedeklere yapılan itirazı
sonuçlandırdıktan sonra yeniden toplanmış ve
başvuranın itirazını reddetmiştir.
22. 19 Ocak 2004’te başvuran itirazının reddedildiği
konusunda bilgilendirilmiş olup söz konusu tebligatta
itirazın reddi gerekçesiz olarak iletilmiştir.
İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA
23. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,
Anayasa’nın 159. maddesinde sözü geçen bir
organdır. Madde:
……………
Parlamento gündemine taşınan Anayasanın
bazı hükümlerinin değişikliğine yönelik 5982 sayılı yasa 7 Mayıs 2010 tarihinde Resmi Gazete’de
yayınlandı. 12 Eylül 2010 tarihinde bir referandum ile yasa kabul edildi. Yasanın 22. maddesi
Anayasa’nın 159. maddesine bir değişiklik getirdi
ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından
verilen görevden alma kararları yargı denetimine
tabi oldu.
24. 2802 sayılı Hâkimler- Savcılar yasasına göre:
Madde 69:
“Meslekten Çıkarma
(...)
Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren
fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.”
Madde 73:
“Hakimler ve savcılar hakkında verilen disiplin cezalarına ilişkin kararın tebliğinden itibaren
on gün içinde Adalet Bakanı veya ilgililer kararın
bir defa daha incelenmesini isteyebilir.
Bu halde Kurul, gerekli incelemeyi yaparak
kararını verir.
Kurulca yeniden incelenerek verilen karara karşı ilgililer tebliğ tarihinden itibaren on gün
içinde itirazda bulunabilirler.
İtiraz; İtirazları İnceleme Kurulunca incelenerek sonuçlandırılır.
İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Bu kararlar hakkında başka bir idari veya kazai mercie
başvurulamaz.
(...)”
Madde 77:
.....
Madde 78:
Görevden uzaklaştırma
“Görevden uzaklaştırılanlara aylık ücretlerinin
üçte ikisi (...)”
25. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu İç
Yönetmeliği’ne göre:
Madde 2:
“Kurul :
a) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,
b) İtirazları inceleme Kurulu,
Olarak görev yapar.”
Madde 6:
“Toplantı veri ve günleri
Kurul, Adalet Bakanlığındaki özel yerinde
toplanır (...)”
İç yönetmeliğin 21. maddesi gereğince itirazları inceleme Kurulu, Adalet Bakanının, onun yokluğunda Başkan vekilinin başkanlığında asıl ve
yedek üyeler ile Adalet Bakanlığı Müsteşarından
teşekkül eder. Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’nun tüm üyelerinin oluşturduğu 11 üye ve
yedeklerden oluşur, Adalet bakanının danışmanı
da yer alır.
Kararlar başkanla birlikte en az sekiz üyenin
huzurunda alınır. Çoğunluk esastır.
26. Avukatlık mesleğine ilişkin 1136 sayılı kanun’un
5. maddesi:
“Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur :
(...)
b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda
hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak,
(...)”
27. Ayrımcılık temeline dayalı olarak yaptığı
başvurusunu desteklemek amacıyla başvuran
Kurul’a 24 Kasım 2002 tarihli bir ulusal
93
94
gazetede yayımlanan ve Ankara Devlet Güvenlik
Mahkemesi savcısı ile ilgili haberi sundu. Bu
gazetedeki haber söz konusu savcı ile ilgili olarak
bir dul kadın ile ilişkisini belgeleyen gizli kamera
görüntülerinin medyada yayınlandığı ve bundan
dolayı disiplin soruşturması yürütüldüğünü
bildiriliyordu. Söz konusu disiplin soruşturması,
soruşturulan savcının Hâkimler Savcılar Yüksek
Kurulu tarafından uyarı cezası verilmesi ile
sonuçlanmıştır.
HUKUKİ AÇIDAN DEĞERLENDİRME
I. BAŞVURUNUN KABUL EDİLEBİLİRLİK
AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
28. Başvuran, Sözleşme’nin 6., 8., 13. ve 14.
maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
A. Sözleşmenin 13. maddesi çerçevesinde 6.
maddesinin ihlali iddiasının incelenmesi
29. Sözleşmenin 6. maddesi çerçevesinde,
başvuran, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
(HSYK)’nun kararlarına karşı itiraz etmesi ve
hakkındaki disiplin soruşturmasındaki şikâyetlere
karşı savunmasının alınması gibi imkânlarının
bulunmadığını belirterek iç hukuk yolunun
yokluğundan şikâyet etmiştir.
Başvuran, Sözleşmenin 6.§3 a, b ve d bendlerinde güvence altına alındığı üzere savunmasına hazırlanması için gereken zamana ve kolaylıklara sahip olmadığını iddia etmiştir. Şöyle ki, başvuranın iddiasına göre gizli olarak sınıflandırılmış
olan disiplin dosyasına başvuranın erişimi yasaklanmıştır, bunun yanında HSYK’nın gerekçeli kararları hiçbir şekilde kendisine tebliğ edilmediğinden görevden azledilmesine sebep olan hakkındaki suçlamaları, disiplin soruşturmasındaki kanıtları ve tanıkların beyanlarını hiçbir suretle öğrenememiştir, sonuç olarak, başvuran toplanan kanıtların değerlendirilmesinde tanık beyanlarının
doğruluğu hakkında şüpheler taşımıştır.
30. Mahkeme öncelikle Vilho Eskelinen - Finlandiya
(63235/00 numaralı, 62, AIHM 2007-IV) kararında
açıklanan kıstaslarının uygulamasında olduğu gibi
iç hukuku inceleyecektir. HSYK’nın kararlarına
karşı iç hukukta herhangi bir hukuki yola başvuru
imkânı bulunmamaktadır. Yargıç ünvanı bu
nedenle 6. maddenin uygulanmasına engel teşkil
etmektedir (Serdal Apay - Türkiye, 3964/05, 11
Aralık 2007).
Bununla birlikte, Sözleşmenin 8. maddesinin uygulanabilirliği konusunda, (bakınız
Guerra ve diğerleri - İtalya, 19 Şubat 1998, 44,
Kararların derlemesi 1998-I), adaletin savunucusu Mahkeme, Sözleşmenin 13. maddesi çerçevesinde ilgili şikâyetlerin incelenmesinin gerektiği kanısındadır.
B. 8. madde ile 14. maddenin birlikte
değerlendirilmesi
31. Başvuran, 28 Eylül 2004 tarihli Mahkemeye
vermiş olduğu belgeye göre, başvuran cinsiyetine
dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığını öne
sürerek evlilik dışı duygusal ilişkiler ile suçlanan
erkek meslektaşlarına nazaran sözde ilişkilerini
içeren dedikodulardan dolayı kendisine daha ağır
bir yaptırım uygulandığını iddia etmiştir.
32. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesi
gereğince, iç hukuktaki son kararın ilgiliye
tebliğinden itibaren altı ay içinde kendisine
başvurulması halinde sorunu ele aldığını hatırlatır.
Öte yandan, aynı maddenin 4. Paragrafına göre
yargılamanın her aşamasında ilgili maddenin
uygulanması sonucu kabul edilemezlik kararı
verilerek başvuru reddedilebilir.
33. Son karar 12 Ocak 2004 tarihinde kabul
edilmiş ve başvuran 19 Ocak’tan itibaren karar
hakkında bilgilendirilmiştir. Başvuranın asıl
başvurusundan ayrı olarak sunmuş olduğu bu
şikâyetinin tarihi 28 Eylül 2004 tarihi olduğu
için, Mahkeme bu tarihten önce altı aylık başvuru
süresinin geçtiğini gözlemlemiştir. İlgili, sürenin
durmasına yönelik elverişli koşulların varlığını
ileri sürmediğinden, Mahkeme, söz konusu
şikâyet ile ilgili başvuruda geç kalındığına karar
vermiştir.
34. Hükümetin bu konu hakkında itirazda
bulunmamış olması söz konusu durumu
değiştirmeye elverişli değildir. Alışılagelmiş
uygulamaya
uygun
olarak,
Mahkemenin,
hükümetin
bu
durumu
ileri
sürmemesi
nedeniyle altı ay kuralının uygulanmamasına
yönelik bu istisnai durumu uygulama imkânı
bulunmamaktadır (bakınız Walker-Birleşik Krallık,
34979/97 numaralı, 2000-I Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi ve Belaousof ve diğerleri-Yunanistan,
66296/01 numaralı, 38, 27 Mayıs 2004).
35. Sözleşmenin 35. maddesinin 1. Ve 4. Fıkrası
uyarınca bu kısım, başvurudan ayrı tutulmuştur.
C. 8. ve 13. maddeler ile ilgili şikâyetler
hakkında iç hukuk yollarının tükenmediği
iddialarının değerlendirilmesi
II- SÖZLEŞMENİN 8. VE 13.
MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİNE DAİR
İDDİANIN İNCELENMESİ
36. Hükümet, iç hukuk yollarının tükenmediğini
ileri sürmüştür. Hükümet, aynı zamanda -özet
olarak- özel yaşamın gizliliğine saygı hakkı, iç
hukuk yollarının ve savunma hakkının yokluğu gibi
başvuranın başvurusunda Mahkemeye sunmuş
olduğu şikâyetleri HSYK önünde öne sürmediğini
iddia etmiştir.
37. Başvuran, Hükümetin bu savunmasına itiraz
ederek, müfettiş ve HSYK önünde, özet olarak,
söz konusu şikâyetlerini üstelik ispatlayabilmek
için yazılı olarak sunduğunu Hükümetin aksine
iddia etmiştir. Gerçekten de, başvuran, kendileri
tarafından hatırlanacağı üzere savunmasında
müfettişe ve HSYK’ya sunmuş olduğu yazılı
belgede müfettişin tarafsızlığına ve soruşturma
yürütme usulüne itiraz ettiğini hatırlatmıştır. Öte
yandan, başvuran, söz konusu soruşturmanın
doğrudan özel yaşam ile ilgili olduğunu belirtmiştir.
38. Sözleşmenin 35. maddesinde öngörülen iç
hukuk yollarının tükenmesi gerektiği kuralı, iddia
edilen ihlallerin Mahkeme tarafından kabulünden
önce, bu iddia edilen ihlallerin Sözleşmeye taraf
üye ülkelerce önlenmesini ve düzeltilmesini
amaçlamaktadır.
Sözleşme
maddesinden
hareketle belirli bir açıklamaya dayalı olan
biçimsel ve yapay bir görüş karşısında söz konusu
kural Mahkemeyi hiçbir şekilde kapsamamaktadır.
39. Mahkeme, başvuranın görevden azledilmesine
neden olan disiplin soruşturması usulünü ele
almıştır. Soruşturma süresince, başvuran, sadece
mesleki yaşamı ile ilgili değil aynı zamanda özel
yaşamı ile ilgili iddiaları da cevaplandırması için
çağrılmıştır. Öte yandan, başvuranın HSYK ve
müfettiş önünde sunmuş olduğu yazılı belgelerde,
başvuran, (9. ve 18. paragraflarda) savunma
hakları ve özel yaşamına saygı hakkı ile ilgili birçok
sayıda delili ortaya koymuştur.
40. Mahkeme, bu nedenlerden ötürü Hükümetin
bu iddiasını reddetmiştir.
41. Mahkeme aynı zamanda, başvuruda söz
konusu olan bu bölümün Sözleşmenin 35.
maddesi anlamında uygun olmayan bir şekilde
dayandırılmadığını saptamıştır. Mahkeme, öte
yandan, söz konusu bölümün kabul edilebilirlik
kriterine hiçbir şekilde aykırı olmadığını
saptamıştır. Başvuru, sonuç olarak kabul edilmiştir.
42. Başvuran, temel olarak özel yaşamı hakkında
farklı görüşleri içeren ve sonrasında yargıçlık
görevinden azledilmesine neden olan disiplin
soruşturmasının, Sözleşmenin 8. maddesi ile
korunmuş olan özel yaşama saygı hakkını ihlal
ettiğini iddia etmiştir. Öte yandan, etkili bir hukuki
yola başvurma imkânına sahip olmadığından
şikâyet etmiştir.
Madde 8
“1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna
ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme
hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve
genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun
olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz.”
Madde 13
“Bu Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından
işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili
bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir.”
A. 8. madde çerçevesinde müdahalenin
varlığının incelenmesi
43. Başvuran, dosyaya konulan belgeler
neticesinde,
hakkında
başlatılan
disiplin
soruşturmasının yalnızca görevi ile ilgili tutum ve
davranışlarına dayanmadığını, buna karşılık ilgili
dosyalarda özel ve ailevi yaşamı hakkında birçok
görüşün bulunmasından ötürü soruşturmanın
esasen bu nedenlere dayandığını düşünmektedir
(sosyal ilişkilerini sürdürmesi, mini etek giymesi,
annesinden ayrı yaşaması ve bunun gibi kayıtların
dosyalarında bulunması olguları). Başvuran,
şeref ve haysiyetine yönelik olan dedikodular
ve suçlamalar neticesinde görevden azledildiği
kanısındadır.
44. Hükümet, yargılamanın tüm özelliklerini
ortaya koymuş olmasına karşın, ne 8. maddenin
uygulanmasına ne de başvuranın özel yaşamına
saygı hakkına müdahalenin varlığına itiraz etmiştir.
95
96
45. Mahkeme, özel yaşamın kapsamlı bir tanım
ile sınırlanmayacak kadar geniş bir kavram
olduğunu hatırlatmıştır (Sidabras ve Dziautas
- Letonya, 55480/00 ve 59330/00 numaralı,
43, 2004-VIII Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi).
Gerçekten de, Sözleşmenin 8. maddesi kişisel
gelişim hakkını korumaktadır (K.A. ve A.D. Belçika, 42758/98 ve 45558/99, 83, 14 Şubat
2005). Bu hak kişisel ilerlemenin (Christine
Goodwin - Birleşik Krallık [GC], 28957/95
numaralı, 90, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
2002-VI) veya 8. maddenin koruması altında
önemli bir alt kuralını yansıtan kişisel özerkliğin
kapsamı altındadır (Pretty - Birleşik Krallık,
2346/02 numaralı, 61, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi 2002-III). Mahkeme, herkesin her
türlü (istenmeyen) yakınlıktan uzakta özel
yaşamını yaşaması hakkına sahip olduğunu
bir taraftan kabul ederse, bu durumun diğer
taraftan herkesin kendi kişisel yaşamını kendi
(yaşam tarzı) içinde sürdürmesine ve dış
dünyadan tamamen uzaklaşmasına yol açacak
belli bir çevre ile özel yaşam kavramının çok
fazla sınırlanmış olacağını düşünmektedir
(Niemietz - Almanya, 16 Aralık 1992, 29, 251-B
numaralı A serisi). Bireyin “sosyal özel yaşamı”
geliştirme imkânını vererek sosyal yaşamını
sürdürme hakkını düzenleyen 8. madde, “özel
yaşamı” geniş bir ifade ile koruma altına almıştır.
Bu görünümüyle, sosyal ilişkileri kurmak ve
geliştirmek amacıyla bireyin başkalarıyla
münasebet içinde olmasını hukuk düzeni kabul
etmektedir. (bakınız, Campagnano - İtalya, no
77955/01, § 53, CEDH 2006-V, et Bigaeva Yunanistan, no 26713/05, § 22, 28 Mayıs 2009).
46. Daha da ileri gidilerek, Mahkeme, mesleki
faaliyetlerin “özel yaşam” kavramının kapsamına
girmediği gibi bir kuralın hiçbir şekilde var
olmadığını bir kez daha doğrulamaktadır. Mesleki
yaşama getirilen kısıtlamalar, bireyin sosyal
kimliği diğer benzer ilişkilerine yansıdığı zaman 8.
maddenin kapsamına dâhil edilebilir. Şu noktanın
da belirtilmesi gerekir ki, bireylerin çoğunluğu
ve hatta neredeyse tamamı dış dünya ile ilişkiye
iş yaşamı çerçevesinde girmektedir (Niemietz,
önceki karar, 29).
47. Bu durumda, Mahkeme, ilgilinin sadece
mesleki
nedenlerden
ötürü
görevden
azledilmediğini
gözlemlemiştir:
Disiplin
soruşturması ve görevden azledilmesi kararı,
başvuranın
sadece
mesleki
yaşamındaki
davranışları ve sosyal ilişkilerinden değil aynı
zamanda özel yaşamındaki davranışları ve
sosyal ilişkilerinden de kaynaklanmıştır. Öte
yandan, soruşturma süresince başvurana
yüklenen olaylar, aynı zamanda başvuranın
onurunu da zedeleyici niteliktedir. Bu bakımdan,
Mahkeme içtihadında önceden kabul edildiği
üzere bireyin onurunun korunması hakkı da özel
hayata saygı hakkı gibi 8. madde tarafından
koruma altındadır (bakınız, mutatis mutandis,
Haralambie - Romanya, no 21737/03, § 79, 27
Ekim 2009).
48. Tüm bu şartlar altında, Mahkeme, müfettiş
tarafından gerçekleştirilen, başvuranın özel
ve mesleki yaşamına dayanan ve görevden
azledilmesine asıl sebep olan kısmen veya tamamen
yaşamı hakkındaki tanık beyanlarına dayanan
soruşturmanın, özel yaşama saygı hakkına bir
müdahale teşkil edebileceği kanısındadır (Vogt,
44 ve Smith ve Grady - Birleşik Krallık, 33985/96
numaralı ve 33986/96, 71, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi 1999-VI).
B. Müdahalenin hukuka uygunluğu
49. Sadece 8. maddenin ikinci paragrafındaki
yazılı şartlar meydana gelmişse, bu hallere
benzer durumlar Hükümetin müdahalesinde
haklı olduğunu gösterebilir. O halde müdahaleler,
kanun tarafından öngörülmek, meşru bir amaca
sahip olmak ve demokratik bir toplumda gerekli
olmak zorundadır.
1. “Kanun tarafından öngörülme”
50. Hükümet, başvuranın 2802 sayılı yasanın
87. maddesi uyarınca disiplin soruşturmasına
konu edildiğini ve görevden azledilmesinin aynı
yasanın 69. maddesinin son fıkrası uyarınca
gerçekleştiğini belirtmiştir.
51. Başvuran aksini iddia etmektedir. Ona göre,
69. maddenin son fıkrasında öngörülen “onur,
şeref ve mesleğin itibarı” ifadeleri geri kalmış
(veya ilkel) ve belirsiz ifadelerdir. Kaleme alınış
tarzı hukuki olmaktan çok ahlaki niteliktedir.
Zaten sözü edilen düzenleme, kendi olayında
görüldüğü üzere, yargıçların özel hayatlarındaki
tavır ve davranışlarından dolayı görevlerinden
azledilebileceğini hiçbir şekilde içermemektedir.
52. 8. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olan
“hukuk tarafından öngörülmesi” ifadesi birçok
gerekliliği bünyesinde barındırmaktadır. Öncelikle
suç sayılan ölçünün iç hukukta bir temelinin olması
gerekmektedir. Fakat söz konusu hukukun özelliği
de aynı zamanda belirtilmelidir: ilgili kişinin hukuka
erişebilmesi, hukuki sonuçları öngörebilmesi ve
bu durumun hukukun üstünlüğü ile uyuşabilmesi
gerekir.
Burada bilinmesi gereken mesele, eğer ilk koşul tamamlanmışsa, bu durumda hiçbir tartışma
meydana gelmeyecektir. Gerçekten de, disiplin soruşturması neticesinde görevden azledilmesi ile
sonuçlanan müdahalenin hukuki bir temeli vardır
ve bu durum hiçbir şekilde reddedilemez. Bu hukuki temel 2802 sayılı yasanın son fıkrasıdır.
53. Bilinmesi gereken bir başka mesele de,
söz konusu yasal normun öngörülebilirlik
ve erişilebilirlik şartlarını yerine getirmesi
gerektiğidir. Mahkeme, herhangi bir sorunun
giderilmesine yönelik olan iç hukuktaki mevzuatın
belirlilik derecesinin büyük ölçüde göz önünde
tutulan hukuki metne, kapsadığı alana ve hitap
ettiği kişilerin niteliğine bağlı olduğunu yeniden
hatırlatmaktadır. Öte yandan, hukuki düzenleme,
geniş bir şekilde yorumlanarak “kanun tarafından
öngörülme” kavramına aykırı olamaz. Nihayetinde,
iç hukukun yorumlanması ve uygulanması öncelikli
olarak ulusal makamlara düşmektedir.
54. Bu durumda, Mahkeme, başlangıçtan itibaren,
her ne kadar disiplin soruşturması yukarıda
açıklanan koşullara uygun olarak yürütülmüş
olsa dahi, görevden azledilme yaptırımının
yargısal denetimden yoksun olduğu kanısındadır.
Öte yandan, Hükümet, 2802 sayılı yasanın
69. maddesinin son fıkrasında teker teker
sayılmış olan kavramların tanımı ile ilgili hiçbir
mahkeme görüşü öne sürmemiştir. Mahkeme,
söz konusu fıkranın yeterli bir açıklıkla kanunun
uygulanmasına yönelik temel unsurları ortaya
koyduğu konusunda şüphelerinin olduğunu
açıklamak zorundadır ( N.F. - İTALYA, 37119/97
numaralı, 37, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
2001-IX kararı ile karşılaştırınız). Bununla birlikte,
müdahalenin gerekli olup olmadığı konusunda
ulaşılan sonuca göre (bkz. 79. Paragraf), Mahkeme,
yaptırımın yeterli derecede öngörülebilir bir nitelik
taşıyıp taşımadığı sorusunun cevaplandırılmasının
gereksiz olduğuna karar vermiştir.
2. Meşru amaç
55. Mahkeme, yapmış olduğu inceleme
neticesinde:
Başvuranın, makyaj yapmasına, giyinmesine
vb. dayanan soruşturmanın hukukiliği hakkında
şüpheleri bulunduğunu bildirmekle yetinmesine
karşın; Hükümetin, soruşturmanın ve görevden
azledilmenin yargıçlık mesleğinin gereklerinden
ötürü sonuçlanmış olduğunu esas itibarıyla iddia
ettiğini gözlemlemiştir.
56. Mahkemenin tespitine göre, sözleşmeye
taraf belli sayıdaki ülkenin, (iç hukuk kurallarına
göre) kamu görevlilerinin ve yargıçlarının belli
bir ağırbaşlılığa sahip olmaları gerekliliği vardır.
Aynı şekilde, bu gereklilik, sadece karar verme
yetkilerini değil bağımsızlıklarının korumasını
da güvence altına almaktadır. Mahkemeye göre,
söz konusu müdahalenin, “düzenin korunması”
ve “başkasının hakkını ve özgürlüğünü koruma”
esasına dayalı olan meşru amaçları taşıdığı
düşünülebilir.
3. “Demokratik toplum gereklerine uygun
olması”
57.
Söz
konusu
müdahalenin
yukarıda
açıklanan amaçlar ışığında “demokratik toplum
gereklerine” uygun olup olmadığının incelenmesi
gerekmektedir.
a) Hükümetin İddiaları
58. Hükümete göre, mevcut davada, devletin
kullandığı takdir yetkisinin genişliği, sözleşmeye
taraf devletlerin Sözleşme veya Protokollerdeki
kamu görevine girişle ilgili düzenlemeleri iç
hukuklarında tanımama iradeleri göz önünde
tutularak değerlendirilmelidir. Öte yandan, hâkim
adayı veya tayin edilmiş devlet memurunun yerine
getirmesi gereken zorunluluklar birbirleriyle yakın
bağlantıdadır. Bu açıdan, yargıç olduğu sürece
tüm meslek yaşamını kapsayan belli görev ve
sorumluluklara sahip olan başvuran, yargıçlık
mesleğini ilgilendiren disiplin ve davranış sistemine
kendi iradesiyle uymalıdır. Tam bir bağımsızlığı ve
tarafsızlığı gerektiren bu sistem, doğası gereği,
bazı hak ve özgürlüklerin sade bir vatandaşa kabul
ettirilemeyecek şekilde sınırlandırılması olasılığını
kapsamaktadır.
59. Hükümete göre, toplum, yargı kurumundan ve
onun üyelerinden kendilerine gerekli kılınmış etik
97
98
kurallara tam anlamıyla saygılı olmalarına dayanan
kusursuz bir davranışı beklemektedir. Bu açıdan,
yargıç deontolojisi ile ilgili yükümlülükleri, mesleki
faaliyetleri gibi dar bir alanda sınırlandırılmamıştır.
Yargıçlık görevi gereği, başvuran adaleti temsil
etmektedir ve gördüğü davalarda davanın
taraflarına güven telkin etmek zorundadır. Hükümet
açısından ayrıca, bir yargıç görevi gereği dış
görünüşüne dikkat etmek zorundadır. Hükümet,
disiplin soruşturmasının konusunun başvuranın
giyimiyle veya özel veya aile yaşamında makyaj
yapmasıyla ilgili olmadığını, fakat söz konusu
kınamaların görevi süresindeki davranışları ile ilgili
olduğunu belirtmiştir. Şöyle ki, başvuranın bir disiplin
soruşturmasına konu edilmesi, mini etek giymesi
veya aşırı ölçüde makyajlı olmasından değil, yargıçlık
kurumunun görüntüsüne ve mesleğin bütünlüğüne
uymamasından kaynaklanmaktadır.
60. Hükümete göre, başvuran kararlarında
kişisel görüşlerinin etkisi altında kaldığı izlenimini
vermektedir. Özellikle, yargılananlar, başvuranın
yakın bir ilişkide olduğu G.A.’nın birçok davasının,
başvuran tarafından G.A. lehine kazandırılmıştır.
Hükümetin gözünde, başvuranın G.A.’nın takip
ettiği davalarda onun aleyhinde kararlar verdiği
örnekleri ileri sürmesi onun tarafsızlığı açısından
belirleyici bir unsur değildir. Bu davranışlar
nedeniyle yargılananların güveni sarsılmıştır.
Gerçekten de, belirleyici olan unsur yargılananların
anlayışıdır. Nihayetinde, yargıçlık mesleği gereği
başvuran yargılananların nezdinde yargılama
yetisini yitirdiğinden, görevden azledilmesi kararı
orantılı olarak verilmiştir.
b) Başvuranın Savunması
61. Başvuran, öncelikle, disiplin soruşturmasının
yürütülüş biçimine karşı çıkmaktadır. Ona göre,
dosyaya eklenen belgelerden anlaşılmaktadır ki
davranışları, sadece görevleri çerçevesinde değil,
aynı zamanda özellikle aile ve özel hayatına ilişkin
pek çok yönden (hemcinsleriyle yakın ilişkiler
sürdürüp sürmediği, mini etek giyip giymediği,
makyaj yapıp yapmadığı ya da annesinden
ayrı yaşayıp yaşamadığı soruları gibi) titizlikle
soruşturmaya tabi kılınmıştır.
62. Öte yandan, onurunu hedef alan söylenti ve
suçlamalara dayanılarak görevinden alındığına
dikkat çekmektedir. Bunun sonucu olarak,
görevden alınması olarak tespit edilen disiplin
cezası kendiliğinden katı bir ceza teşkil etmektedir.
Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5.
maddesi uyarınca, avukatlık mesleğini icra etmesi
de yasaktır. Böylece, bu cezanın, uygun bir şekilde
yaşamasına izin vermeyeceğini savunmaktadır.
63. Başvurana göre, adaletin temsilcisi ve iyi bir
şekilde işlemesinin güvencesi olan bir yargıçtan,
görevlerinin yerine getirilmesinde dürüst ve örnek
olması beklenir. Ancak, başvuran, öncelikle iddia
edilen olguların yalan olduğunu, disiplin dosyasında
ileri sürülen kişilerle özel ilişkiler sürdürmediğini
ve çok sayıda delilin kendisini doğruladığı şekilde
hiçbir zaman uygunsuz kıyafetler giymediğini
savunmaktadır. Öte yandan, cezalandırılmasının
Soruşturma Komitesi nedeniyle değil, vermiş
olduğu “izlenim”den kaynaklandığının altını
çizmektedir.
64.
Başvuran,
Hükümetin
başvurduğu
“sorgulanabilirlik” kavramına vurgu yapmaktadır.
Bu “sorgulanabilirlik”in iki diğer yargıç, devlet
memuru, jandarma, polis memurları ve bir
avukat (‘ın ifadeleri) olduğunu açıklamaktadır.
Bu gibi kişilerin sadece söylentileri duydukları
için bir yargıca karşı olan tüm saygılarını yitirmiş
olabilmelerinin ortaya konulması şaşırtıcıdır. Bu
bakımdan, başvuran, bazı delillerin “utanmaz
kadın” gibi onur kırıcı sözleri kapsadığının altını
çizmektedir.
65. Öte yandan, başvuran, disiplin soruşturmasının
yürütülüş şeklinin yanı sıra, disiplin dosyasının
içeriğine de karşı çıkmaktadır. Mevcut başvuru
sayesinde
soruşturma
belgelerinin
elde
edilmesinin ardından yani olaylardan yedi yıl sonra,
bu içerikten haberdar olduğunu bildirmektedir.
66. Başvuran, G.A. ile olan sözde ilişkileriyle
alakalı olarak, müfettişin, disiplin dosyasına göre
bu avukatın adının geçtiği dosyaları incelediğini
gözlemlemektedir. Bundan anlaşıldığı üzere, bu
avukat 2001 yılında on dava savunmuştur ve
2002 yılında hiçbir dava ele almamıştır. Bu sonuç,
taraf tutma ve iltimas suçlamalarını tamamen
yalanlamaktadır. Gerçekten, soruşturma dosyası
incelendiğinde, hiçbir ciddi unsur, başvuranın
taraflı olarak davrandığını kanıtlamamaktadır.
Dinlenen tanıklar; sanık polis memurları,
başvuran tarafından mahkûm edilen bir tanık,
birbirlerine karşı suçlamalarda bulundukları için
açıkça uyuşmazlık içinde bulunduğu savcılar ve
yargıçlardır. Son olarak, şikâyet edilen olayların
söylenti ve dolaylı deliller dışında bir şeye
dayanmadığını ifade etmektedir.
c) Mahkemenin Takdiri
67. Bir müdahale; zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca
cevap veriyorsa ve özellikle izlenen meşru
amaçla orantılı ise, meşru bir amaca ulaşmak için
“demokratik bir toplumda zorunlu” olarak kabul
edilir.
Mevcut duruma ilişkin sorular bakımından,
Mahkeme, “zorunluluk” kavramı ile çoğulculuk,
hoşgörü ve açıklık durumunun üç ayırt edici özelliğini teşkil ettiği “demokratik toplum” kavramı
arasındaki bağın altını çizmektedir. (bakınız, mutatis mutandis, Smith ve Grady – Birleşik Krallık
Davası, § 87)
68.
Mahkeme,
müdahalenin
gerekliliğinin
öncelikle ulusal makamlarca takdir edileceğini,
buna karşılık, müdahalenin nedenlerinin yerinde
ve yeterli olup olmadıklarının tespitinin yine
Mahkeme’ye ait olduğunu kabul etmektedir. Akit
devletler, bu değerlendirme çerçevesinde bahis
konusu faaliyetlerin niteliğine ve sınırlamaların
amacına bağlı olan bir takdir yetkisini muhafaza
ederler. (Dudgeon – Birleşik Krallık Davası, 22
Ekim 1981, §§ 52 ve 59, A no. 45)
69. Mahkeme, bu durumda, yargıcın konumunun
başvuranı
Sözleşme’nin
8.
maddesinin
korumasından mahrum etmeyeceği kanaatindedir.
Görevden alınmasından önce, başvuran, adli bir işle
meşgul olmaktaydı. Yargıçlık mesleği gereğince,
başvuran Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 139.
maddesi uyarınca azledilememekteydi.
70. Mahkeme, başvuran hakkında şikâyet edilen
olguların sadece başvuranın görevlerinin ifasıyla
değil, aynı zamanda büyük ölçüde yarattığı
izlenimle ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Böylece
ihtilaflı soruşturmanın çerçevesi, kaçınılmaz bir
şekilde, mesleki yaşamı aşmıştır. Bu bakımdan,
görevden alma kararında, HSYK, üç kategorik
neden sıralamıştır: a) uygunsuz tavır ve ilişkileri
sebebiyle, başvuran, meslek onur ve saygınlığını
ihlal etmiş ve kişisel onur ve itibarını kaybetmiştir,
b) görevlerini, özellikle kişisel duygularının
kendisini yönlendirmesine izin vererek ifa ettiği
inanışını yaratmıştır; c) hiçbir gerekçesi olmaksızın
iş yerine geç gelmeyi, işyerinden erken ayrılmayı
ve çok sayıda duruşmada bulunmamayı alışkanlık
haline getirmiştir.
71. Usül, başvuranın görevinin ifasına bağlı olan
davranışlarıyla alakalı olduğu zaman, bu durum,
yaratacağı sıkıntılara rağmen, Sözleşmenin 8.
maddesi çerçevesinde ilgilinin özel hayatına saygı
hakkına müdahale olarak görülmeyecektir. Bu
bakımdan, Mahkeme, kamu görevlisi ya da yargıçları,
statüleri sebebiyle, Sözleşme’nin 10. maddesi
bakımından (Vogt, § 26) ihtiyatlı davranmaya ya da
9. madde bakımından (Kurtulmuş – Türkiye Davası,
no. 65500/01, AİHM 2006-II) dini inançlarını kamusal
alanda ifade etme hususunda ölçülü davranmaya
tabi tutmanın meşru sayıldığını hatırlatmaktadır.
Bu prensipler, Sözleşme’nin 8. maddesine mutatis
mutandis olarak uygulanır. Bu bakımdan; Mahkeme,
yargıcın, davranışlarıyla adli kuruluşun imaj ve
şerefini ihlal etmesi halinde, görevlerinin özel
hayatını kapsayacak şekilde genişleyebileceğini
gözlemlemektedir.
72. Mahkeme, bununla beraber, benzer
statüdeki kişilerin Sözleşme’nin 8. maddesinin
korumasından yararlanan bireyler olduklarının
altını çizmektedir. Bunun sonucu olarak, söz
konusu prosedür başvuranın özel yaşamına
ilişkin davranışları ilgilendirdiği kadar bahsedilen
düzenleme bakımından bir problem ortaya
çıkmaktadır. Bu durumda, soruşturma konusu
olguların 8. madde kapsamında değerlendirileceği
reddedilmemektedir.
Böylece, her bir davada somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak, bireyin özel hayatına saygıya ilişkin temel hakkı ile demokratik bir devletin,
8. maddenin 2. paragrafında açıklanan amaçlara yönelik kamu görevini gözetmeye ilişkin meşru
menfaati arasındaki dengenin sağlanıp sağlanmadığının araştırılması yine Mahkeme’ye aittir (bakınız, mutatis mutandis, Rekvényi – Macaristan
Davası, no. 25390/94, § 43, AİHM 1999-III).
73. Bu durumda; Mahkeme, başvuranın yargıçlık
mesleğinde kısa bir tecrübeden sonra üç buçuk yıl
boyunca çalıştığı küçük bir bölgeye tayin edildiğini
gözlemlemektedir. Söz konusu olaylardan önce,
başvuran, iyi bir yargıçlık kariyeri sürdürmekteydi
ve Aralık 2001’de bir terfi dahi elde etmişti.
Dosyaya göre, kariyerine başladığı Karaçoban’da
ve son çalışma yeri Seydişehir’de, görevlerinin
ifası esnasında hiçbir disiplin prosedürüne tabi
tutulmamıştır.
74. Mayıs 2002’de başvurana karşı başlatılan
soruşturma, diğer devler memurlarının ihbarları
99
100
üzerine başlatılmıştır. Soruşturma esnasında,
başvuran, sadece görevlerine ilişkin soruları değil,
aynı zamanda aile ve özel hayatı çerçevesindeki
davranışlarına ilişkin olan soruları da cevaplamak
durumunda bırakılmıştır: annesi ve birtakım
kişilerle olan ilişkileri, tatilleri.
75. Ayrıca, soruşturma çerçevesinde dinlenen
tanıkların ifadelerinden anlaşılmaktadır ki; çok
sayıda kişi, başvuranın mesleki ve özel yaşamındaki
ilişkilerine, işindeki tutumuna, makyaj stiline, iş
saatlerine riayetine, tatillerine dair söylentiler
hakkında sorgulanmıştır. Aynı şekilde, bazı
tanıkların müfettiş tarafından alınan ifadelerinin
ihtiyattan yoksun olduklarının dikkate alınması
ilginçtir. Gerçekten, bazı ifadeler, başvuranın
şerefini lekelemeye elverişlidir (bakınız yukarıdaki
10. paragraf). Kuşkusuz, müfettiş, bu ifadelerden
sorumlu tutulamaz. Bununla beraber, başvurana
yüklenen olaylar göz önünde tutulduğunda,
özellikle dört kişiyle yakın bir ilişki sürdürdüğüne
(yukarıdaki 8. paragraf) dair yaygın inanışın
doğmasına sebep olduğu bilindiğinde, müfettişin,
tanıkları bu konular hakkında ifade vermeye
yönlendirdiği düşünebilir.
76. Mahkeme, bir yargıcı sahip olması gereken
güven ve saygıya layık kılmayan bir tutumun mesleki
ya da özel yaşamda benimsenmesi olgusunun, adli
yetkinin saygınlığı üzerinde bazı etkileri olabileceğini
anlamaktadır. Bununla birlikte, bir devlet memurunun
özel hayatıyla ilgili davalarda, devlet memuru, belli
bir ölçüde özel yaşamına ilişkin davranışlarının
sonuçlarını öngörebilmeli ve gerektiğinde uygun
garantilerden faydalanabilmelidir. Mahkemeye göre,
aynı durumda, bir yargıcın özel yaşamını korumak
için, gerekli önlemlerin iç hukukta öngörülmesi
gerekmektedir.
77. Bununla beraber, bu durumda, başvurana mal
edilen bazı davranışlar, özellikle kişisel görüşleriyle
gerekçelendirdiği
kararlar
verdiği
olgusu,
gerektiğinde görevden alma gibi radikal bir önlemi
doğrular nitelikte olabilir, Mahkeme, iç hukukta
yürütülen soruşturmanın sağlam bir şekilde
bu suçlamaları desteklemeye izin vermediğini
ortaya koymaktadır. Öte yandan, ulusal düzeyde
incelenen çok sayıda davranışın ilgilinin
mesleki faaliyetleriyle uygun hiçbir bağlantısı
bulunmamaktadır. Ayrıca, ilgilinin görevden
alınmasıyla sonuçlanan disiplin soruşturması
esnasında, başvuran çok az sayıda güvence
dışında hiçbir güvenceden faydalanamamıştır.
Disiplin soruşturmasının başlatılması üzerine,
sadece
şikâyetler
başvuranın
bilgisine
sunulmuştur. Müfettiş tarafından gerçekleştirilen
soruşturmada, talep edilebilir asgari güvenceler
göz ardı edilmiştir. Ne soruşturma çerçevesinde
dinlenen tanıkların ifadeleri ne de müfettişin
raporu
başvurana
iletilmiştir
(yukarıdaki
12. paragraf). Kuşkusuz, yazılı savunmasını
müfettişe ve HSYK’ya sunabilmiştir. Bununla
beraber, ihraç kararının alınmasından önce, ne
müfettiş ne de HSYK başvuranı savunmasıyla
alakalı olarak dinlemiştir. Mahkeme, özellikle, bu
süreç esnasında HSYK önünde gerçekleşen tek
oturumun prosedürün son aşamasında yapıldığına
vurgu yapmaktadır (yukarıdaki 21. paragraf).
78. Mahkeme, aile ve özel yaşamına ilişkin
sebeplere dayanan bir ihraç önlemine maruz
kalan her bir yargıcın, keyfiliğe karşı güvencelere
sahip olması gerektiği görüşündedir. Özellikle;
ihtilaflı önlemi, bağımsız ve tarafsız, önlemin
yasallığını karara bağlamak ve yetkililerin olası
bir suiistimalini cezalandırmak için yetkili bir
organ tarafından kontrol ettirme imkânına sahip
olmalıdır. Bu kontrol organı önünde, ilgili kişi,
kendi bakış açısını sunabilmek ve yetkililerin
tezlerini çürütebilmek için karşıt bir prosedürden
faydalanabilmelidir (bakınız, mutatis mutandis,
Al-Nashif – Bulgaristan Davası, no. 50963/99, §§
123 ve 124, 20 Haziran 2002, ve Lupsa – Romanya
Davası, no. 10337/04, § 38, AİHM 2006-VII).
Mevcut davada ilgilinin görevden alınmasının,
kariyeri ve geleceği üzerinde derin bir etkisi
olmuştur. Zira, görevlerinden ihraç edilen bir
yargıç, otomatik olarak avukatlık mesleğini icra
yeteneğini de kaybeder (yukarıdaki 26. paragraf).
79. Son olarak, Mahkeme, karar sürecini ve
iç hukuk kurallarını ima eden muhakemeyi
inceledikten sonra, başvuranın özel hayatının
ihlalinin izlenen meşru amaç ile orantılı
olmadığını gözlemlemektedir. Özellikle, başvuran,
Sözleşme’nin 8. maddesi ile istenen, keyfiliğe karşı
asgari korumaya sahip olmamıştır.
Bundan dolayı, bu düzenleme ihlal edilmiştir.
C. Sözleşme’nin 8. Maddesi ile Birlikte Ele
Alınan 13. Maddesine Aykırılık İddiası
80. Başvuran, özel hayatına saygı hakkını ihlal
eden HSYK kararlarına karşı hiçbir etkili başvuru
Kurulu tarafından oluşturulduğunu ve görüşmeler
imkânına sahip olmadığını savunmaktadır. HSYK
için çoğunluğu sağlaması gerektiğini incelediğini
kararları hâkimlerin mesleki yaşamları üzerinde
hatırlatmaktadır. Görevden alma kararı bir kez
büyük ve geri döndürülemez sonuçlar doğurmaya
verildiğinde, bu karar, dördü kararı veren HSYK’nın
elverişli olmalarına rağmen, bu kararlar Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’nın 59. maddesi gereğince, oluşturulmasında yer alan üye olmak üzere dokuz
üyeden oluşan bir başvuru inceleme komitesi
her türlü adli kontrolün dışında tutulmaktadır.
tarafından
incelenmiştir (yukarıdaki 25. paragraf).
81. Hükümet, bu tezi reddetmektedir. Dört
Bu şartlar göz önüne alındığında, Mahkeme;
yıl için atanan, Yargıtay ve Danıştay yargıç
başvuranın savunması ve ifadeleri göz önüne
ve savcılarından oluşan HSYK’nın bağımsız
alındığında, HSYK’nın üyelerinin tarafsızlığını
olduğunun altını çizmektedir. Her ne olursa
garanti altına alacak hiçbir hukuki düzenlemenin
olsun, Hükümet’e göre, HSYK’nın içinde kurulan
bulunmadığı görüşündedir (Kayasu, önceki, § 121).
soruşturma komitesine başvurma imkânına
86. Bu açıklamaların üzerine, Mahkeme, mevcut
sahip olan başvuran, Sözleşme’nin 13. maddesi
davada, prosedürün hiçbir aşamasında HSYK’nın,
çerçevesinde etkili başvuru yokluğu kurbanı
başvuranın 8. madde ile garanti edilen hakları
olarak düşünülemez. Bu bakımdan, cezayı veren
hakkında, görevlerinin ifasıyla doğrudan bir ilgisi
ve kararın tekrar görüşülmesi talebini karara
bulunmayan özel hayatına ilişkin davranışların
bağlayan HSYK’nın oluşumunun, soruşturma
ayırt
edilmesi
için
karara
varmadığını
oluşumundan farklı olduğunun altını çizmektedir.
gözlemlemektedir.
82. Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesinin,
87. Bu unsurlar, Mahkeme’nin, başvuranın
Sözleşme’deki
hak
ve
özgürlüklerden
Sözleşme’nin 8. maddesi babındaki şikâyetini
faydalanmaya olanak tanıyan bir başvuru
hayata geçirtmek için 13. maddenin asgari
imkânının iç hukukta varlığını garanti ettiğini
gereklerine
cevap veren bir başvuru imkânından
hatırlatmaktadır. Böylece bu düzenleme, sonuç
olarak, Sözleşme’ye dayanan savunulabilir bir faydalanamadığı sonucuna ulaşması için yeterlidir.
88. Sonuç olarak, Mahkeme, Sözleşme’nin 8.
şikâyetin içeriğini incelemeye ve uygun düzeltmeyi
maddesi ile birlikte ele alınan 13. maddenin ihlal
önermeye yetkili bir makam önünde başvuru
edildiği
görüşündedir.
imkânını gerektirmektedir (Kudla – Polonya Davası,
no. 30210/96, § 157, AİHM 2000-XI).
Bu durumda, Mahkeme, sonuç olarak, III. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN
Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği görü- UYGULANMASI HAKKINDA
şündedir (yukarıdaki 79. paragraf). Bundan ötü- 89. Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca,
rü, şikâyetin savunulabilir niteliğine şüphe yoktur. “Mahkeme, Sözleşme ya da ona bağlı Protokolle83. Mahkeme, Kayasu – Türkiye Davası
rin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili Sözleşçerçevesinde (no. 64119/00 ve 76292/01, §§
meci Tarafın iç hukuku bunu ancak kısmen gider117-123, 13 Kasım 2008), HSYK tarafından
me olanağı veriyorsa, ve gerekli ise, Mahkeme
alınan kararları kontrol imkanının yokluğunun
zarar gören tarafa adil bir karşılık hükmedebilir.”
incelendiğini ve Sözleşme’nin 10. maddesi ile
90. Mahkeme, verilen süre içinde başvuranın
birlikte ele alınan 13. maddesinin ihlaline karar hiçbir adil karşılık (tatmin) talep etmediğini göz
verildiğini hatırlatmaktadır.
önünde tutmaktadır.
84. Mahkeme, Hükümet’in, Kayasu davasında
Oysa Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre
olduğu gibi, HSYK tarafından alınan kararlara karşı (bakınız, özellikle, Andrea Corsi – İtalya Davası, no.
2802 sayılı kanunun 73. maddesine öngörülen bir 42210/98, 4 Temmuz 2002, ve Willekens – Belçika
başvuru yolunun olduğunu ileri sürdüğünü dikkate
Davası, no. 50859/99, 24 Nisan 2003), Mahkeme,
almaktadır. Bu yol, başarıya ulaşmaksızın, başvuran
hak iddiaları ve gerekli deliller Mahkeme tüzüğütarafından izlenmiştir (yukarıdaki 21. paragraf).
nün 60 § 1 maddesinde verilen süre içinde sunul85. Mahkeme, Kayasu davasında, şikâyetleri
madığında adil karşılık adına hiçbir miktara hükinceleyen komitenin, 11 asil ve yedek üye ve ayrıca
metmemektedir.
Adalet Bakanı’nın danışmanından oluştuğunu, 91. Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranın
HSYK’nın iç tüzüğü uyarınca, HSYK’nın Genel
tüzüğün 60. maddesi anlamında kendisine
101
102
yüklenen sorumlulukları yerine getirmediği
görüşündedir. Bundan dolayı, Mahkeme, bu
bağlamda ilgiliye bir tazminat ödenmesine gerek
olmadığını göz önünde tutmaktadır.
92. Mahkeme, Türk Hukuku’nun, bundan
böyle HSYK tarafından alınan görevden alma
kararlarının adli bir kontrole tabi olduğu şeklinde
bir değişikliğe uğradığını gözlemlemektedir
(yukarıdaki 23. paragraf). Bu değişikliği göz önünde
tutarak, Sözleşme’nin 8. ve 13. maddelerine
ilişkin yukarıda açıklanan görüşler bakımından,
Mahkeme, görevden alma kararının ilgilinin talebi
üzerine adli kontrolünün bahsedilen ihlallerin
düzeltilmesi için uygun bir yol teşkil ettiği kararına
varmaktadır.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,
1. 8. ve 13. maddelere ilişkin şikâyetlere dair
başvurunun kabul edilebilir olduğuna, diğerlerinin
kabul edilemezliğine;
2. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline;
3. Sözleşme’nin 8. maddesi ile birlikte ele alınan 13.
maddesinin ihlaline
KARAR VERMİŞTİR.
Saatcıoğlu / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 103–130
Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar
Hakkında Kanun (Kanunlar İhtilâfı Hukuku
Alanındaki Temel Japon Kanununun Türkçe
Çevirisi)
Çeviri
Onur Can SAATCIOĞLU*
* Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Milletlerarası Özel Hukuk ABD.
I- Giriş
J
aponya’da, kanunlar ihtilâfı hukukuna ilişkin düzenlemeler barındıran ilk temel kanun, 1898
yılında çıkartılmıştır. Uygulamada Hourei olarak bilinen bu kanunun göze çarpan ilk özelliği,
yalnızca yabancı unsurlu işlem ve ilişkiler için değil, iç hukuka dair genel kurallar da sevketmiş
olmasıdır. Kanun, 20.yy boyunca yapılan birtakım değişikliklerle sürekli güncel tutulmaya çalışılmıştır. Ancak, günümüz milletlerarası özel hukuk anlayışı ve uygulaması bakımından bir geri kalma göze çarptığından, kanunun tamamının değiştirilerek yeniden yazılmasının daha doğru olacağı düşünülmüştür. Kanun teklifinin sunulma gerekçesinde; milletlerarası nitelikte ticari vb. ilişkilerin sayıca artması ve çeşitlenmesi ile birlikte sosyo-ekonomik yapının da değiştiğinden bahsedilmiş; diğer devletlerin yakın dönemde kanunlar ihtilâfı hukuku alanında girişmiş bulundukları kanunlaştırma faaliyetlerinin de dikkate alınmaları gerektiği vurgulanmış; hukukî işlemler, haksız fiiller ve alacağın temliki vb. konularda, uygulanacak hukuku tayin eden hükümlerde uygun
değişiklikler yapılmasının yanında, kanun dilinin halk tarafından daha anlaşılabilir bir hâle getirilmesine de ihtiyaç bulunduğu ifade edilmiştir1 . Yenileme çalışmaları esnasında, 1980 tarihli Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Avrupa Topluluğu Konvansiyonu
(Roma Konvansiyonu) ile 1987 tarihli İsviçre Federal Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu hükümlerinin sıklıkla örnek alınmaya çalışıldığı, metinden anlaşılmaktadır.
21 Haziran 2006 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan ve 1 Ocak 2007 tarihinde yürürlüğe
giren yeni kanun, Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun (HUGKK) şeklinde alışılmadık bir ada sahiptir. Ne kanun başlığında, ne de metin içerisinde milletlerarası özel
hukuka atıf yapılmıştır. Hatta, “yabancı unsur” kavramı dahi metinde kullanılmamıştır. Bununla
birlikte, metin içerisinde millî hukuk, mutad mesken, oturma yeri, en yakın irtibat kavramı, daha
da yakın irtibat kavramı, karakteristik edim kavramı vb. alan terimlerine sıkça rastlanmaktadır.
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten günümüze kadar geçen süre boyunca farklı zamanlarda yapılmış üç adet Japonca-İngilizce çeviri mevcuttur2 . Ancak söz konusu çevirilerin hiçbirinin
1
Bkz. http://www.shugiin.go.jp/itdb_gian.nsf/html/gian/honbun/houan/g16405043.htm.
2
En eski tarihlisinden en yenisine doğru sıralanacak olursa; Kent Anderson-Yasuhiro Okuda, Translation of Japan’s Private
International Law: Act on the General Rules of Application of Laws, Journal of Japanese Law/Zeitschrift für Japanisches Recht,
vol.12, no.23, s.227-240
(http://blog.hawaii.edu/aplpj/files/2011/11/APLPJ_08.1_anderson.pdf); Masato Dogauchi-Tadashi Kanzaki-Yasushi NakanishiYoshihisa Hayakawa-Aki Kitazawa-Yuko Nishitani, Act on General Rules for Application of Laws (The New Japanese Code of Private International Law), Japanese Annual of International Law, No.50, 2007, s.87
(http://wwwsoc.nii.ac.jp/pilaj/text/tsusokuho_e.htm); http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&id=1970
&re=02&vm=02 (Çeviriyi yapanlar belirtilmemiştir. Çevirinin yer aldığı internet sitesi, her ne kadar resmî site niteliğinde olsa da,
104
Saatcıoğlu
resmî çeviri olmadığını belirtmek gerekir. Bu çalışma hazırlanırken, yayınlanmış resmî nitelikte bir
Japonca-İngilizce çeviri tespit edilememiştir.
II- Japonca-Türkçe Çevirinin Önemi
A) Dil
Japonya, bugün için dünyanın en güçlü üçüncü ekonomisine sahip olup, ticari ve kültürel anlamda küreselleşmenin etkin aktörlerinden biri konumundadır. Bu durum, yabancı unsurlu özel hukuk ilişkilerinin sayısını
hızla artırdığı için, anılan kanunun resmî olmayan İngilizce çevirileri gecikmeksizin yayınlanmıştır.
Şu hâlde, zaten bol sayıda İngilizce çevirinin bulunduğu, bu alanda çalışanların büyük çoğunluğunun İngilizce diline hakim hukukçular olmasından hareketle, bu çevirilere dayanılabileceği, dolayısıyla
Türkçe bir çeviriye ihtiyaç olmadığı görüşü ileri sürülebilir. Ancak, aşağıda detaylı olarak açıklanacağı
üzere böyle bir görüş, pek çok açıdan yetersizdir.
Dilbilimi uzmanları, İngilizce’yi, Avrupa’da konuşulan diğer bazı diller ile birlikte Hint-Avrupa Dil
Ailesi içerisinde ele almaktadırlar. Japonca ise, her ne kadar üzerinde kesin bir uzlaşıya varılamamış
olsa da3 , genellikle Altay Dil Ailesi içerisinde kabul edilmektedir. Yabancı bir göze ilk bakışta tamamen
eğitim amaçlı gibi görünen bu kategorik farklılaşmanın çok önemli birtakım sonuçları bulunmaktadır.
16.Yüzyılda Japonya’ya giden Cizvit misyoneri Saint Francis Xavier’in, Japonca için, “şeytanın dili” benzetmesinde bulunduğu rivayet edilir4 . Burada şeytani vasıf yüklenen husus, hiç şüphesiz, Japonca dilbilgisi kurallarının, “batı” kulağına son derece yabancı ve bu sebeple korkutucu gelmesidir. Gerçekten de,
Japonca’yı öğretmeyi amaçlayan ders kitaplarında yer alan pek çok Japonca cümle, İngilizce’ye, kaynak metinde bulunmayan yeni sözcükler eklenerek ve kaynak sözdizimi bozularak ancak çevrilebilmektedir.
Kendisi de Altay Dil Ailesi’ne dahil bulunan Türkçe ise, Japonca ile çok sayıda benzer özelliğe sahiptir.
Dolayısıyla, yukarıda İngilizce açısından dile getirilen sıkıntıların büyük bir kısmı, çeviri dili Türkçe olduğunda ortadan kalkmaktadır. Japonca metinler, Türkçe’ye genellikle sözdizimi hiç değişmeksizin çevrilebilmekte, bu sebeple de kaynak metinde yer almayan yeni sözcükler ekleme ihtiyacı çoğunlukla doğmamaktadır. Bu
açıklamaları, HUGKK metni içerisinden alınmış çarpıcı bir örnek ile somutlaştırmakta fayda vardır.
HUGKK m.18 hükmünde, üreticinin haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olarak sevkedilmiş düzenlemeler
vardır. Aşağıdaki örnekte, bir kimsenin aslında üretici olmadığı hâlde, ilişkinin karşı tarafında sanki
öyleymiş gibi bir izlenime yol açacak beyanlarda bulunması olgusu yer almaktadır. Bu tarz beyanlarda
bulunan kimse, madde metninde, “…üretici olarak tanınabilmesi mümkün beyanlar yapan kimse…”
şeklinde bir ifade ile betimlenmiştir. Kaynak ifade, 生産業者と認めることができる表示をした
者 (seisangyousha to mitomeru koto ga dekiru hyouji wo shita mono) şeklindedir.
Kaynak ifade parçalara ayrılıp Türkçe çeviri ile karşılaştırıldığında şöyle bir sonuç ortaya
çıkmaktadır;
1
2
3
4
5
6
生産業者 --- と--- 認めることができる --- 表示 --- をした --- 者
1
2
3
4
5
6
üretici --- olarak --- tanınabilmesi mümkün --- beyanlar --- yapan --- kimse
Daha güzel bir Türkçe ile, “üretici olarak tanınabilmesi mümkün beyanlarda bulunan kimse” şeklinde çevirmek de mümkündür. Görüldüğü gibi, sözdizimi, kaynak ifade ile tamamen aynı olup, hiçbir
aynı site içerisinde, orada yer alan çevirilerin resmî nitelikte sayılmadıkları, daima kaynak Japon metinlerinin esas alınacakları uyarısı yapılmaktadır. Bkz. http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/about_lawdata/?re=01).
3
Japonca’nın hangi dil ailesine mensup olduğu hususundaki farklı görüşlerin özet bir sunumu için bkz. Ayşe Nur TEKMEN-Akiko TAKANO, Japonca Dilbilgisi, Engin Yayınevi, Ankara, 2007, giriş kısmı, Japonca’nın yapısal özellikleri, dilbilgisi başlığı
4
Bkz. http://infohost.nmt.edu/~armiller/japanese/devilstongue.htm.
sözcük eklenmemiş veya çıkartılmamıştır. Sadece “beyan yapmak” yerine “beyanda bulunmak” şeklinde bir kullanım tercih edilmiştir ki bu da kaynak metin ile uyum içerisindedir.
Türkçe’ye yalnızca yedi sözcükten oluşan bir cümle ile aynen çevrilebilen bu ifade, en güncel tarihli
İngilizce çeviride 5 ise şu şekilde kaleme alınmıştır:
“...a person who has provided a representation on the product in a manner which allows the others to recognize such person as its producer...”
Kaynak ifade içerisinde, İngilizce’ye provided, representation, product, manner, allows, others,
its biçiminde çevrilebilecek hiçbir sözcük bulunmamaktadır. Bu sözcüklerin hepsi, ifadede verilmek istenen anlamı karşılayabilmek adına, dışarıdan eklenmiştir. Yine, açıkça görülebileceği gibi kaynak ifadedeki sözdizimi tanınamayacak ölçüde değiştirilmek zorunda kalınmıştır.
Bilindiği üzere, kanun metinleri, kimi zaman tek bir sözcüğün etrafında çetin tartışmaların yaşandığı hukukî enstrümanlardır. Kullanılan ifadeler ile bağlı olunduğu gerçeği, yapılacak yorum faaliyetini
de bu ifadeler üzerinden gerçekleştirmek zorunluluğunu doğurmaktadır. Hiç şüphesiz, resmî çeviri niteliğinde olmayan çeviriler açısından bu değerlendirme daha gevşek esaslar üzerinden yapılacaktır ancak yine de, kanun metinleri çevrilirken, kaynak metne mümkün olduğunca sadık kalınması gerektiğine
herhâlde itiraz edilemez.
İngilizce çevirilerde yaşanan en temel sıkıntı, kaynak metindeki ifadelere sıklıkla sadık kalınamamasıdır. İngilizce çeviriler, büyük oranda İngilizce dilinin yapısı nedeniyle, yazım dili konusunda bir paralellik sunmaktan çok uzaktırlar. Kaynak metni okuma imkânına sahip olmayanların, verilmek istenen anlamı karşılayabilmek adına serpiştirilmiş pek çok “ek” sözcük yüzünden yanlış yönlere sapmaları tehlikesi mevcuttur. Bu tehlike, özellikle, kanunun yazım dilini ve konuları ele alış tarzını merak eden okuyucular bakımından gündeme gelmektedir.
Öte yandan Türkçe, kaynak metindeki anlamı tam olarak verebildiği gibi, neredeyse metnin tamamı bakımından sözdizimini koruyarak bir çeviri yapmaya da elverişlidir. Bu “fırsat” sayesinde, Japon kanun koyucusunun, kanunlar ihtilâfı hukukuna bakışı ve genel kanun yazım tekniklerinden, kullandığı dil
ve konulara verdiği önem derecesine kadar pek çok hususun, şeffaf bir çeviri ile belli bir oranda aydınlatılabilmesi mümkündür.
B) Yaygınlık
Bu çalışmanın yapılma gerekçelerinden bir diğeri, kanun metninin daha geniş kitlelerce okunabilmesi
imkânı sağlamaktır. Hukuk uygulamasında aktif olarak yer almakla birlikte, Japonca bilmeyen, İngilizce seviyeleri henüz yeterli olmayanların dahi, bu kanunu okuyup anlayabilmeleri hedeflenmiştir. Türkiye ile Japonya arasındaki kültürel ve ekonomik yakınlaşmanın, sayıca artan yabancı unsurlu özel hukuk
ilişkilerini de beraberinde getirdiği açıktır. Bu ilişkiler gelişirken, Japon hukukunda konuyla ilgili bulunan
en temel kanuna ışık tutulmasında fayda görülmüştür.
III- Çalışmada Benimsenen Yaklaşım
Bu çalışmada, Japonca dilindeki kaynak metin çevrilirken yalnızca anlam odaklı hareket etmekten özellikle kaçınılmıştır. Bu tercihin birkaç nedeni vardır. Öncelikle, yukarıda detaylı şekilde değinildiği üzere,
Japonca ile Türkçe’nin sözdizimi kurallarındaki benzerlik -çoğu hâlde hiç anlam kaymasına uğramaksızın- bir metnin taşıdığı bütün anlamı ile çevrilebilmesine olanak vermektedir. İkinci olarak, bu çalışmada
esas amaçlanan husus, kaynak metinde ne yazdığının ortaya çıkarılmasından ziyade, yazılanların nasıl
bir üslup içerisinde kaleme alındıklarını çeviriye aynen yansıtabilmektir. Bu doğrultuda; hangi kavramların aynı cümle içerisinde tekrar tekrar kullanıldıkları; cümle içerisinde edilgen yapıya ne ölçüde rastlandığı; yazım dilinin emredici nitelikte olup olmadığı, eğer öyleyse hangi hukuk kurumları bakımından
5
Bkz. http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&id=1970&re=02&vm=02
105
106
Saatcıoğlu
böyle bir dil ile karşılaşıldığı; bağlama kurallarının oluşturulma tekniği ve bu kurallar içerisinde kullanılan ifade kalıplarının kanunlar ihtilâfı hukukuna dair genel hukukî düzenlemelerde rastlanan kalıplardan
farklılık içerip içermediği vb. hususları merak eden kimselerin, daha net gözlem yapabilme imkânına kavuşmaları arzulanmıştır.
Kaynak metindeki sözdizimine, anlatımı bozmaksızın gidilebilecek en uç noktaya kadar sadık kalınmıştır. Dolayısıyla, sözcüklerin kullanılış yeri, sırası, biçiminden çok yalnızca metinde ne anlatıldığını merak eden okuyucuların, bu çalışmayı takip ederken kısmi bir güçlük yaşamaları mümkündür. Yeri geldiğinde bazı kavramlar, ifade kalıpları ve hatta yazım stili, alışılmışın dışına kaçtığı için, bunların aslına sadık kalınarak çevrilmiş Türkçeleri de alışılmışın dışında olmak mecburiyetinde kalmıştır. Ancak, çalışmanın çok büyük bir bölümü açısından rahat anlaşılır bir metinden bahsedilebilir.
Sözdizimi-anlam dengesini bir örnek üzerinde açıklamakta fayda vardır: Evlilik birliği dışında doğmuş çocuğun, baba tarafından tanınmasına ilişkin bir düzenleme sevkeden HUGKK m.29/2 hükmünün, Japonca
aslı ve Türkçe çevirisi, parçalara ayrılarak karşılaştırıldığında, şaşırtıcı bir paralellik ortaya çıkmaktadır.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
子---の---認知は,---前項---前段---の規定---により---適用すべき---法---による---ほか、
1
2
3
4
5
6
7
8
Çocuğ---un---tanınması, önceki fıkra---ilk cümle---hükmü---uyarınca---uygulanması gereken---
9
10
11
hukuk---a tâbi olmak--- dışında,
12
13
14
15
16
17
18
19
認知の当時における---認知する---者---又は---子---の---本国法---による。
12
13
14
15
16
17
18
19
tanıma anında(ki),---tanıyan---kişi(nin)---veya---çocuğ---un---millî hukuku---na tâbidir.
Hükmün Türkçe çevirisi; “Çocuğun tanınması, önceki fıkra ilk cümle6 hükmü uyarınca uygulanması gereken hukuka tâbi olmak dışında, tanıma anında, tanıyan kişinin veya çocuğun millî hukukuna
tâbidir.” şeklindedir. Her ne kadar, “tanıma anında” ifadesi, “millî hukukuna” ifadesinden hemen önce
getirilmiş olsaydı, daha akıcı bir Türkçe ortaya çıkacak idiyse de, böyle bir değişiklikten bilerek kaçınılmıştır. Zira, hem çeviri bu hâliyle dahi taşınan anlamı rahat bir şekilde okuyucuya vermektedir hem de
kaynak sözdizimine aykırı hareket edilmemiş olunmaktadır. Anlam-sözdizimi dengesinin, bu örnekte olduğu gibi kolaylıkla sağlanamadığı hâllerde ise, yine aynı usul izlenmiş fakat ek dipnotlar vermek suretiyle çeviri metnini ayrıca açıklamak yoluna gidilmiştir.
Önemli bir hususu vurgulamakta fayda vardır. İzlenen usule ilişkin tüm açıklamalardan hareket ederek, çalışmayı verbatim bir çeviri olarak nitelemek doğru değildir. Kaynak metindeki her sözcüğe hedef
dilde bir karşılık bularak, o sözcüklerin cümle içerisindeki yerini -hedef dilde anlatım bozukluğuna yol
açacak olsa dahi- koruyarak birebir çeviri yapmak şeklinde özetlenebilecek bu ilkel uygulama, günümüzde çoktan terkedilmiştir. Aşağıdaki başlıkta da detaylı olarak değinileceği üzere, bu çalışma açısından
anlamın kaybolması ihtimâli olan her yerde, kaynak sözdizimine müdahale edilmiştir. Bu müdahalelerin
sayısını oldukça sınırlı tutarak sözdizimi kuralları bakımından Japonca ile Türkçe arasındaki benzerliklerden faydalanmak, çalışmayı kendi başına verbatim hâle getirmez.
6
Madde metni, birinci fıkrayı iki parçaya ayırmak ve ilk cümleden “önceki cümle” şeklinde; ikinci cümleden ise “sonraki cümle” şeklinde bahsetmek yolunu seçmiştir. “Önceki fıkra önceki cümle” şeklinde bir çevirinin anlaşılması oldukça güçtür. Bu sebeple “önceki fıkra ilk
cümle” şeklinde bir çeviri yapılmıştır. Maddenin devamında gelen “aynı fıkra sonraki cümle” ifadesi ise görece daha anlaşılır olduğu için
aynen çevrilmiştir.
IV- Çeviriye İlişkin Açıklamalar
Bu çalışma bakımından tercih edilmiş genel yaklaşıma yukarıda değindikten sonra, çeviri sürecine ilişkin birtakım ek açıklamalar yapmakta fayda vardır;
1 Çeviri yapılırken, Türkçe metnin altına kaynak metni de yerleştirme yoluna gidilmiştir. Böylelikle, çevirinin kaynağını teşkil eden metne ulaşım imkânı sınırlı olanların, bu metni hazır olarak elde etmeleri sağlanmıştır. Ayrıca, anadili Japonca olup, Türkçe öğrenen kimselere, Türk hukuk dilini daha yakından tanıyabilme imkânı verilmek istenmiştir. Benzer şekilde, Japonca öğrenen kimselerin, Japon
hukuk dilinde kullanılan birtakım kavram ve ifadeleri, Türkçe karşılıkları üzerinden öğrenebilmeleri
de arzu edilmiştir.
2 Çevrilen metindeki sözdizimi, kaynak metindeki sözdizimi ile çok büyük bir oranda paralel tutulmuştur. Böylelikle, yukarıda değinilen hedeflere ulaşılması amaçlanmıştır. Ancak bu çabanın doğal bir
sonucu olarak, özellikle uzun cümleler bakımından, göreceli bir takip zorluğunun gündeme geldiğinden bahsedilebilir. Örneğin, “…hâllerde,” ifadesi, kendisinden sonra gelecek bağlama hükmünün
şartlarını sıralamak amacıyla metinde çok sık kullanılmıştır. Aynı fıkra içerisinde dahi, kendi başlarına uzun sayılabilecek cümleler arasında kimi zaman üç-dört defa kullanılmış olduğu göze çarpmaktadır. Bu tarz bir kullanımın, cümle düşüklüğü yaratmamasına rağmen, alışılmadık bir yazım usulü olduğu ve bazı hâllerde metnin biraz daha yavaş okunmasını gerekli kıldığı kabul edilebilir. Ancak yine
de, kaynak metne sadık kalmak adına, bu göreceli ve çoğu hâlde takip hızını hiç etkilemeyen kullanım, çeviride aynen korunmuştur.
3 Japonca’da, adların tekillik-çoğulluk durumu yoktur. Bu sebeple, çeviri yapılırken sözcüklerin tekil
veya çoğul kullanımları noktasında kısmi bir takdir sergilemek durumunda kalınmıştır. Hükmün içeriğinden zaten anlaşılabilen kullanımların dışındakileri kapsayan bu takdir alanında, 2675 sayılı ve
5718 sayılı kanunların konuya ilişkin genel yaklaşımlarına benzer bir yol izlenmiştir.
4 Kaynak metindeki hukuk terimleri Türkçe’ye çevrilirken, terimin Türk Hukuku’nda tam bir karşılığa
sahip olduğu hâllerde, duruma göre değişen iki farklı yol izlenmiştir;
a) Terim, Türk Hukuku’ndaki karşılığı ile aynı sayıda ve anlamda sözcükten oluşmuş ve/veya aynı
ifade kalıbı ile yazılmış ise; Türkçe’ye, Türkçe’deki karşılığının adıyla çevrilmiştir.
b) Terim, Türk Hukuku’ndaki karşılığı ile sayıca veya anlamca farklılaşan sözcükten/sözcüklerden
oluşuyor ise;
aa) Bu sözcüğün/sözcüklerin dahil bulunduğu/bulundukları ifade kalıbı Türk hukukundaki
karşılığa anlam bakımından yakın ise; Türk hukukundaki karşılığın adıyla çevrilmiştir.
bb) Bu sözcüklerin dahil bulundukları ifade kalıbı, Türk Hukuku’ndaki karşılığa anlam bakımından
yakın değil ise, Türk hukukundaki karşılık gözetilmeksizin tek başlarına taşıdıkları anlamlar ile
doğrudan çevrilmiş ve gerekiyorsa dipnotlarda konuyla ilgili açıklama verilmiştir.
Böyle bir ayırım ile, kaynak metnin konuları ele alış biçimini, mümkün olduğunca tarafsız biçimde çeviriye yansıtmak hedeflenmiştir
5 Türkçe’ye çeviri sırasında, takip edilen metodu açıklamak ve/veya madde hükmünün içeriği ile ilgili
olarak okuyucunun kafasında doğması muhtemel sorulara kısmen de olsa yanıt verebilmek amacıyla, dipnot hâlinde bilgi verilmesi yolu seçilmiştir. Bu bilgilerin Japon Hukuku’na ilişkin olanları bakımından ayrıca bilgiye nereden ulaşıldığı da gösterilmiştir. Çalışmada faydalanılan tüm kaynaklar ise,
“kaynakça” adı altında topluca sunulmuştur.
6 Kaynak metinde yer alan noktalama işaretleri, çeviride aynen korunmuşlardır. Ancak bazı yerlerde,
anlamı daha da belirginleştirebilmek adına, ek noktalama işaretlerinden faydalanılmıştır.
7 İngilizce çevirilerden ciddi ölçüde farklılaşan bazı hususlarda, o çeviriler ile karşılaştırma yapılarak
farklı olan hususa dikkat çekilmiştir. Bu yolla, İngilizce çevirileri kullanmak isteyebileceklere de yardımcı olmak hedeflenmiştir.
8 Çalışmada, Japonca sözcük ve ifadelerin okunuşları belirtilirken Hepburn Sistemi (geleneksel) olarak bilinen latinceleştirme tekniğinden faydalanılmıştır.
107
108
Saatcıoğlu
Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun
(Heisei7 18.yıl, 6.ay, 21.gün8, 78’inci kanun)
Hourei’nin9 (Meiji1031.yıl, 10’uncu kanun) tamamını değiştirir.
法の適用に関する通則法
(平成十八年六月二十一日法律第七十八号)
法例（明治三十一年法律第十号）の全部を改正する。
●
1. Kısım (第一章)
2. Kısım (第二章)
3. Kısım (第三章)
1. Bölüm (第一節)
2. Bölüm (第二節)
3. Bölüm (第三節)
4. Bölüm (第四節) 5. Bölüm (第五節)
Genel Kurallar (1. Madde)
総則（第一条）
Kanunlar Hakkında Genel Kurallar
(2. Madde * 3. Madde)
法律に関する通則11 (第二条・第三条）
Uygulanacak Hukuka Dair Genel Kurallar
準拠法に関する通則
Kişi (4. Madde – 6. Madde)
人（第四条―第六条）
Hukukî İşlemler (7.Madde – 12. Madde)
法律行為（第七条―第十二条）
Aynî Haklar vb. (13. Madde)
物権等（第十三条）
Alacak Hakları (14. Madde – 23. Madde)
債権（第十四条―第二十三条）
Hısımlık12 (24. Madde – 35. Madde)
親族（第二十四条―第三十五条）
7 8 Ocak 1989 tarihinde Japon İmparatoru Akihito’nun tahta geçmesi ile başlayan ve şu an içinde bulunulan takvim dönemine 平成 (Heisei) adı verilmektedir.
8
Milâdi takvimde, 21 Haziran 2006 tarihine karşılık gelmektedir.
9 Meiji dönemi içerisinde 1898 yılında çıkartılan 10 numaralı kanun, uygulamada kısaca “Hourei (法例)” olarak adlandırılmaktadır. Söz
konusu bu düzenleme, kanunların yürürlük tarihlerine ve örf/adetlerin etkilerine ilişkin hükümlerin yanı sıra, kanunlar ihtilâfı hukukunun
kapsamına giren meseleler ile ilgili hükümler de sevketmiş; Japonya bakımından, yeni kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar (kanun metninde halen etki doğurması kararlaştırılmış hususlar hariç) bu alandaki temel kanun olarak fonksiyon üstlenmiştir. Bkz. 図解による法律用
語辞典, 自由国民社, 4版, 2011, s.1005.
10 Eylül 1868 tarihinden Haziran 1912 tarihine kadar sürmüş Japon takvim dönemi. Bkz. http://afe.easia.columbia.edu/japan/japanworkbook/modernhist/meiji.html
11 通則 (tsuusoku) ve総則 (sousoku) kavramlarına İngilizce sözlüklerden karşılık arandığında, her ikisine de “genel kurallar” şeklinde
bir karşılık verildiği görülmekte, fakat bunun ötesine geçen bir açıklamaya rastlanmamaktadır. Bkz. http://www.japaneselawtranslation.
go.jp/dict/list?re=02&ft=1&dn=1&ky=総則&x=41&y=13&co=1, http://www.eudict.com/?word=総則&go=Search&lang=jpkeng. Japonca kaynaklara bakıldığında ise, her iki kavramın da sözcük anlamı olarak benzer nitelik taşımakla birlikte, kullanım yerleri bakımından bir farklılaşmanın söz konusu olduğu göze çarpmaktadır. Buna göre, sousoku, kanunlarda yer alan “kitap” başlıklandırmalarında; tsuusoku ise,
bu kitapların altında yer alan “kısım”, “bölüm” vb. başlıklandırmalarında sıkça kullanılmaktadır. Ayrıca, sousoku’nun, asla kanun adlarında yer almadığı, buna karşılık tsuusoku’nun sistem düzenleyen birtakım kanun adlarında (bu çalışmada incelenen gibi) sıklıkla kullanıldığı ifade edilmektedir.
Bkz.http://www6.plala.or.jp/m-maa/laws/lawsbox/70.txt, http://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q1154351446.
12 Kaynak metinde geçen 親族 (shinzoku) kavramı, Anderson-Okuda çevirisinde “family”; Dogauchi vd. çevirisinde ise “family relationships” şeklinde karşılanmıştır. Kavram, gerçekten de ailevi bir ilişkiyi/bağı vurgulamakta ve hatta 親族法 (shinzokuhou) şeklinde kullanıldığında “aile hukuku” anlamını birebir vermektedir. Ancak, bölüm başlığı olarak üstlendiği fonksiyonun ne salt “aile”, ne de “aile ilişkileri”
şeklinde bir Türkçe karşılığa tam olarak oturduğu düşünülmektedir. Japon Medeni Kanunu m.725’de, kimlerin shinzoku kavramı içerisine
dahil edileceği, sınırlı sayıda olacak şekilde gösterilmiştir (altıncı dereceye kadar kan hısımları, eş, üçüncü dereceye kadar kayın hısımları). Bkz. 岩波コンパクト六法 (平成19年版), 岩波書店 (iwanami konpakuto roppou (heisei 19nenhan)), iwanamishoten), 2006, s.468. Kimlerin
shinzoku kavramı içerisine dahil edileceği hususunun, hısımlık derecelerine yapılan vurgu üzerinden belirlenmiş olması, shinzoku kavramının “aile” den çok hısımlık/akrabalık şeklinde bir anlam taşıdığını ortaya koymaktadır.
6. Bölüm (第六節)
7. Bölüm (第七節)
Miras (36. Madde * 37. Madde)
相続（第三十六条・第三十七条）
Tamamlayıcı Kurallar
(38. Madde – 43. Madde)
補則（第三十八条―第四十三条）
Ek Kurallar (附則)
1. Kısım (第一章)
Genel Kurallar (総則)
(Amaç) (趣旨)
1. Madde (第一条)
113) Bu kanun, hukukların uygulanmasına dair genel kurallar bakımından belirleyicidir.
この法律は、法の適用に関する通則について定めるものとする。
2. Kısım (第二章)
Kanunlar ile İlgili Genel Kurallar (法律に関する通則)
(Kanunların Yürürlük Tarihi) (法律の施行期日)
2. Madde (第二条)
1) Kanunlar, resmî ilan tarihinden saymaya başlanarak yirmi günün geçtiği tarihten itibaren
yürürlüğe girerler14. Bununla birlikte, kanunda bu madde ile farklılaşan bir yürürlük tarihinin belirlenmiş
olduğu hâllerde, o belirlemeye tâbi olunur.
法律は、公布の日から起算して二十日を経過した日から施行する。ただし、法律でこれと異なる施
行期日を定めたときは、その定めによる。
●
(Kanunlar15 ile Eşit Etkiye Sahip Örf/Adetler) (法律と同一の効力を有する慣習)
3. Madde (第三条) 1) Kamu düzeni veya genel ahlaka aykırı olmayan örf/adetler, hukuk kurallarınca16 tanınmış oldukları
13 Kaynak metin bakımından, tek fıkradan oluşan maddelerde o fıkra; birden çok fıkradan oluşan maddelerde ise birinci fıkra, numara
ile gösterilmemektedir. Türkçe çeviride ise, takip zorluğu doğurmaması için tüm fıkralar numaralandırılmıştır.
14 Bu noktada, maddede belirtilen sayma sistemini biraz açmakta fayda vardır. Kanunun, “resmî ilan tarihi” ile kastetmek istediği, hiç
şüphesiz resmî gazete ilan tarihidir (官報掲載日 kanboukeisaihi). Bu ilan tarihi, sayma sürecinde “ilk gün” (初日 shonichi) kabul edilmekte
ve saymaya o gün geceyarısı saat 00.00’da başlanmaktadır. Bir örnekle açıklamak gerekirse; 08.05.2012 tarihinde ilan edilmiş bir kanunda, bu maddede belirtilen sayma sistemi kabul edilmiş ise; 08.05.2012 günü gecesi (yani 09.05.2012 günü sabahı) saat 00.00’dan itibaren 20 gün sayılacak ve 27.05.2012 günü gecesi (yani 28.05.2012 günü sabahı) saat 00.00’a ulaşılacaktır. Bu durumda, kanun, 28.05.2012
tarihinden itibaren yürürlükte olacaktır.
Bkz. http://www5d.biglobe.ne.jp/Jusl/TomoLaw/KikanKeisan.html.
15 法律 (houritsu) sözcüğü; yerine göre “kanun”, yerine göre “hukuk” anlamında kullanılabilmektedir (bkz. aşağıda, hukukî işlemler (法
律行為 houritsukoui)). Benzer şekilde, 行為 (koui) sözcüğü de, yerine göre “işlem” (hukukî işlem), yerine göre “fiil” (haksız fiil) anlamlarını içerecek şekilde Türkçe’ye çevrilebilmektedir.
16 Kaynak metinde geçen 法令の規定 (hourei no kitei) ifadesi, Türkçe’ye, “hukuk kuralları” şeklinde çevrilmiştir. Tam da bu noktada,
önemli bir hususa dikkat çekmekte fayda vardır. Maddede kullanılan hourei (法令) sözcüğü, 1898 tarihli Kanun’u kastetmekte kullanılan
Hourei (法例) sözcüğünden farklı bir yazılışa ve anlama sahiptir. Burada kullanıldığı şekliyle, hourei, genel olarak kanunlardan ve neredeyse diğer bütün hukukî düzenlemelerden oluşan bütünün topluca adlandırılması amacıyla kullanılan bir kavramdır. Dolayısıyla, Anayasayı,
parlemento tarafından çıkartılan düzenlemeleri, kamu kurumlarınca çıkartılan hukukî düzenlemeleri, bakanlar kurulu kararlarını, bakanlık düzenlemelerini, hatta kimi hâllerde yerel yönetimlerce çıkartılan düzenlemeleri de içine almakta olup, Japonya’da yürürlükte olan hukuk kuralları bütününü ifade etmekte kullanılmaktadır. 図解による法律用語辞典,自由国民社, 4版 (zukai ni yoru houritsu yougo jiten, jiyukokuminsha, yonhan), 2011, s.1005.
Ayrıca bkz.
http://123k.zei.ac/kihonn/hourei.html, http://www.city.higashimurayama.tokyo.jp/faq/shisei/soshiki/houreitoha.html.
109
110
Saatcıoğlu
veya yalnızca hukuk kuralları içerisinde düzenlenmemiş hususlar ile ilgili bulundukları hâllerde kanunlar
ile eşit etkiye sahiptirler17.
公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定され
ていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する。
3. Kısım (第三章)
Uygulanacak Hukuka Dair Genel Kurallar (準拠法に関する通則)
1. Bölüm (第一節)
Kişi (人)
(Kişinin Fiil Ehliyeti) (人の行為能力)
4. Madde (第四条)
1) Kişinin fiil ehliyeti, onun millî hukukuna göre belirlenir.
人の行為能力は、その本国法によって定める。
2) Hukukî işlemde bulunan kişinin, millî hukukuna göre fiil ehliyeti sınırlanmış bir kimse olduğu
hâllerde dahi, işlem yeri hukukuna göre fiil ehliyetine sahip olması gereken hâllerde, söz konusu işlem
anında tüm tarafların, hukuku aynı olan yerlerde18 bulunmaları hâli ile sınırlı olarak, söz konusu işlemi
gerçekleştiren kişi, önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın fiil ehliyetine sahip kabul edilir.
２法律行為をした者がその本国法によれば行為能力の制限を受けた者となるときであっても行為地
法によれば行為能力者となるべきときは、当該法律行為の当時そのすべての当事者が法を同じくする
地に在った場合に限り、当該法律行為をした者は、前項の規定にかかわらず、行為能力者とみなす。
3) Önceki fıkra hükmü, aile hukuku19 veya miras hukuku hükümlerine göre yapılması gereken
hukukî işlemler ile işlem yeri ve hukukun farklılaştığı yerde bulunan taşınmazlara dair hukukî işlemler
bakımından uygulanmaz.
３前項の規定は、親族法又は相続法の規定によるべき法律行為及び行為地と法を異にする地に在る
不動産に関する法律行為については、適用しない。
●
17 Japon Medeni Kanunu m.91 ve m.92’de, aksi taraflarca kararlaştırılabilen hükümler ile bir örf/adetin yarıştığı hâllerde, taraf iradeleri doğrultusunda o örf /adete üstünlük tanınabilmesi olanağına yer verilmiştir. Bkz. 岩波コンパクト六法 (平成19年版), 岩波書店 (iwanami
konpakuto roppou (heisei 19nenhan)), iwanamishoten), 2006, s.418. Şu an incelenen üçüncü maddede ise, bilinçli olarak, “örf/adete göre
karar verilmesi”nden değil, “örf/adetin kanunlar ile eşit etkiye sahip olması”ndan bahsedilmiştir. Dolayısıyla, bu madde açısından münferit örf adetlere değil, “örf/adet hukuku”na bir atıf yapıldığı düşünülmektedir.
Bkz. http://houmemo.seesaa.net/article/171523984.html. Önemle vurgulanması gereken bir başka nokta ise, bu kanun hükümlerinin yalnızca yabancı unsurlu ilişkiler bakımından değil, hukuk uygulanması hususunda “genel” kurallar getiren düzenlemeler olduklarıdır. Bu sebeple, örf/adetlerin ne zaman kanunlar ile eşit etkiye sahip olacaklarını düzenleyen madde hükmünün, iç hukuk ilişkileri bakımından da
genel kural niteliği taşımakta olduğu kabul edilmektedir. Bkz. http://ja.wikipedia.org/wiki/慣習法.
18 Kaynak metinde, 法を同じくする地 (hou wo onajiku suru chi) şeklinde geçen ifade, bu çalışmada, “hukuku aynı olan yerler” şeklinde Türkçe’ye çevrilmiştir. Kastedilmek istenen; tarafların, aynı hukukun geçerli olduğu yerlerde bulunmaları olgusudur. Kanun, bir mekân
olarak bulunma yerinden ziyade, tarafların bulundukları yerde yürürlükte olan hukuktan hareket eden bir ifade tarzı benimsemiştir. Dolayısıyla “aynı” olmaktan anlaşılması gereken, tarafların bulundukları yer veya yerlerde yürürlükte bulunan hukukların birbiriyle aynı olmasıdır. Çeviride, her iki olasılığı da kapsayabilmek adına kural olarak, “yerler” biçiminde çoğul bir kullanım tercih edilmiştir. Ancak, ifadenin cümle içerisinde somut bir yer ile bağlantılı kullanıldığı hâllerde, “yer” biçiminde tekil bir kullanımın daha doğru olacağı düşünülmüş
ve bu yönde hareket edilmiştir. İfadenin kullandığı özgün dil, ilk bakışta anlam karmaşasına yol açıyor gibi gözükmektedir. Ancak bir kere
bu ifade kalıbına alışıldıktan sonra, anılan sıkıntı ortadan kalkmaktadır.
19 Kaynak metinde geçen 親族 (shinzoku) kavramının, bu çalışmada “hısımlık” şeklinde çevrildiğinden bahsedilmişti. Ancak, 親族法
(shinzokuhou) kavramının, hukuk terminolojisi içerisinde “aile hukuku” şeklinde bilinen branşı karşılaması sebebiyle, burada, “hısımlık”
yerine “aile” şeklinde bir çevirinin, metni daha anlaşılır kılacağı ve kaynak ifadeyi daha iyi karşılayacağı düşünülmüştür.
(Vesâyetin20 Başlaması Kararı vb.) (後見開始の審判等)
5. Madde (第五条)
1) Mahkeme, ergin kısıtlının, kendisine kayyım atanan kimsenin veya kendisine kanunî danışman
atanan kimsenin Japonya’da ikametgâh veya oturma yerine sahip bulunduğu hâllerde veya Japon
vatandaşlığına sahip olduğu hâllerde, Japon hukukuna göre, vesâyetin başlaması, kayyımlığın başlaması
veya kanunî danışmanlığın başlaması kararı (buradan sonra aşağıda “vesâyetin başlaması kararı vb.”
şeklinde adlandırılacaktır) verebilir.
裁判所は、成年被後見人、被保佐人又は被補助人となるべき者が日本に住所若しくは居所を有する
とき又は日本の国籍を有するときは、日本法により、後見開始、保佐開始又は補助開始の審判（以下「
後見開始の審判等」と総称する。）をすることができる。
●
Gaiplik Kararı (失踪の宣告)
6. Madde (第六条)　1) Mahkeme, kayıp kişinin yaşamakta olduğu kabul edilebilecek en son anda, kayıp kişinin Japonya’da
ikametgâha sahip bulunduğu veya Japon vatandaşlığına sahip bulunduğu hâllerde, Japon hukukuna
göre, gaiplik kararı verebilir21.
裁判所は、不在者が生存していたと認められる最後の時点において、不在者が日本に住所を有して
いたとき又は日本の国籍を有していたときは、日本法により、失踪の宣告をすることができる。
2) Önceki fıkrada düzenlenen duruma uymayan hâllerde dahi, mahkeme, kayıp kişinin mallarının
Japonya’da bulunduğu hâllerde, yalnızca o mallar bakımından; kayıp kişi ile ilgili hukukî ilişkilerin
Japon hukukuna tâbi olmaları gerektiği; yahut hukukî ilişkilerin doğasının, tarafların ikametgâh veya
vatandaşlıklarının veya diğer şartlar ışığında Japonya ile irtibatlı olduğu hâllerde, yalnızca o hukukî
ilişkiler bakımından, Japon hukukuna göre gaiplik kararı verebilir22.
20 Kaynak metinde geçen 後見 (kouken), 保佐 (hosa) ve 補助 (hojo) kavramları, bütün İngilizce çevirilerde sırasıyla guardianship, curatorship ve legal assistance şeklinde karşılanmaktadır. Türk uygulamasında bu kavramların, sırasıyla “vasi”, “kayyım” ve “kanunî danışman” şeklinde anlaşılmalarından ötürü, bu çalışmada da aynı çeviri usulü izlenmiştir. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, bu kavramlar,
Japon hukukunda, Türk hukukundaki karşılıklarından daha farklı niteliklere sahiptirler. Bu üç kavramın dahil olduğu yapı; “成年後見制度
seinen kouken seido” (ergin vesâyet sistemi) olarak bilinmektedir.
Bkz. http://www.moj.go.jp/MINJI/minji17.html. Söz konusu sistemde, kişilerin kısıtlanma kaynaklarına göre, “kanunî ” veya “iradi” iki yol mevcut
olup, kanunî başlığı altında incelenen vesâyet, kayyımlık ve kanunî danışmanlık kavramları, aslında, bir kimsenin karar verebilme becerisinden
yoksun olma derecesine göre fonksiyon üstlenen kurumlar olarak göze çarpmaktadır. Karar verebilme becerisinden tamamen yoksun olanlar
açısından vesâyet; karar verebilme becerisi ciddi ölçüde yetersiz olanlar bakımından kayyımlık, karar verebilme becerisi yetersiz olanlar bakımından ise kanunî danışmanlık kurumu gündeme getirilmektedir. Vasi, günlük yaşamla ilgili olanlar dışında atandığı kimsenin bütün hukukî işlemlerini onun yerine yapmakta, onun malvarlığını yönetmekte, günlük yaşamında sıkıntıya düşmemesi için yeterli özeni göstermektedir. Kendisine kayyım atanan kişi, belirlenmiş birtakım önemli hukukî işlemleri (kredi alma verme, taşınmaz, otomobil vb. alımı-satımı, kişinin evi ile ilgili
yapı/inşaat değişikliklerine gidilmesi vb.) kayyımın izni olmaksızın kendi başına yapamaz hâle gelmektedir. Eğer izin olmadan işlem yapılmışsa,
bu işlemlerden kayyımın veya kendisine kayyım atanan kişinin dönebilmesi mümkündür. Kayyım, belirli meseleler için atandığı kimsenin yerine
sözleşme akdedebilir. Bkz. http://www009.upp.so-net.ne.jp/hideki-yokoo/kouken2.html. Vesâyet veya kayyımlık kurumunun devreye sokulabilmesi için, kısıtlanacak kimsenin rızası aranmaz iken; kanunî danışmanlık kurumu, ancak kısıtlanacak kişinin rıza göstermesi ile işletilebilmektedir. Rıza unsuru, bu kurumlarda kilit rol üstelenen elemanların (vasi, kayyım, kanunî danışman) kullanacakları temsil yetkisinin kapsamında da
önemli bir rol oynamaktadır. Vasi, mallarla ilgili bütün hukukî işlemlerde bu yetkiye sahip iken; kayyım ve kanunî danışman, yalnızca mahkemenin belirlediği kapsam içerisinde kalan ve atandıkları kimselerin de bu kapsama rıza göstermiş olmaları koşuluyla hukukî işlemler yapabilmektedirler. Kişinin karar verebilme becerisinin, bu üç türden hangisine uygun olduğunun tespit edilmesi güç bazı hâllerde, sağlık raporunun içeriğine göre bir değerlendirme yapılabileceği ifade edilmektedir.
Bkz. http://www2.odn.ne.jp/cherubim/page129.html. HUGKK’da, iradi kısıtlamaya ilişkin hüküm sevkedilmemiştir. Bu husustaki belirsizliğin, doktrin ve yargı kararları ışığında giderileceği düşünülmektedir. Bkz. 横山, 潤 (Yokoyama Jun), 市民と法 : 新しい司法書士像をめざす総
合法律情報誌 (shimin to hou: atarashii shihoushoshizou wo mezasu sougou houritsujouhoushi), no.43, 2007, s.9.
21 İlk bakışta, “kayıp kişinin” ve “sahip bulunduğu” ifadelerinin gereksiz yere tekrarlandığı düşünülebilir. Hiç şüphesiz, “Japonya’da
ikametgâha veya Japon vatandaşlığına sahip bulunduğu” şeklinde bir kullanım aracılığıyla, fazladan kullanılan “sahip bulunduğu” ifadesini metinden çıkartmak mümkündür. Ancak, kaynak metin, söz konusu bu ifadeleri, çeviride gösterilen yerlerde tekrar tekrar kullanmak
yolunu seçmiştir. Dolayısıyla, anılan ifadeler, kaynak metne sadık kalmak adına çeviriye aynen aktarılmışlardır.
22
Uzun ve ilk bakışta anlaşılmaz görünen bu hüküm, aslında, “Japonya’da bulunan mallar” veya “Japonya ile irtibatlı hukukî ilişkiler”
111
112
Saatcıoğlu
２前項に規定する場合に該当しないときであっても、裁判所は、不在者の財産が日本に在るときは
その財産についてのみ、不在者に関する法律関係が日本法によるべきときその他法律関係の性質、当
事者の住所又は国籍その他の事情に照らして日本に関係があるときはその法律関係についてのみ、日本
法により、失踪の宣告をすることができる。
2. Bölüm (第二節)
Hukukî İşlemler23 (法律行為)
(Taraflarca Uygulanacak Hukukun Seçimi) (当事者による準拠法の選択)
7. Madde (第七条)
1) Hukukî işlemin kurulması ve etkileri, tarafların söz konusu hukukî işlem anında seçmiş oldukları
yer hukukuna tâbidir.
法律行為の成立及び効力は、当事者が当該法律行為の当時に選択した地の法による。
●
(Taraflarca Uygulanacak Hukuk Seçiminin Bulunmadığı hâller) (当事者による準拠法の選択がない場合)
8. Madde (第八条)
1) Önceki madde hükmüne göre seçimin bulunmadığı hâllerde, hukukî işlemin kurulması ve etkileri,
söz konusu hukukî işlem anında, söz konusu hukukî işlem ile en yakın irtibata sahip yer hukukuna tâbidir.
前条の規定による選択がないときは、法律行為の成立及び効力は、当該法律行為の当時において当
該法律行為に最も密接な関係がある地の法による。
2) Önceki fıkranın durumunda, hukukî işlemdeki karakteristik edimin yalnızca bir tarafça
gerçekleştirileceği hâllerde, edimi gerçekleştirecek tarafın mutad mesken yeri hukuku (o tarafın söz
konusu hukukî işlem ile bağlantılı işyerine sahip olması durumunda söz konusu işyerinin bulunduğu yer
hukuku; o tarafın söz konusu hukukî işlem ile irtibatlı olup hukuku farklılaşan yerlerde bulunan iki veya
daha fazla işyerine sahip olduğu hâllerde asıl işyerinin bulunduğu yer hukuku) söz konusu hukukî işlem
ile en yakın irtibata sahip yer hukuku olarak varsayılır.
２前項の場合において、法律行為において特徴的な給付を当事者の一方のみが行うものであるとき
は、その給付を行う当事者の常居所地法（その当事者が当該法律行為に関係する事業所を有する場合
にあっては当該事業所の所在地の法、その当事者が当該法律行為に関係する二以上の事業所で法を異に
する地に所在するものを有する場合にあってはその主たる事業所の所在地の法）を当該法律行為に最も
密接な関係がある地の法と推定する。
3) Birinci fıkranın durumunda, taşınmazları konu edinen hukukî işlemler bakımından önceki fıkra
hükmü dikkate alınmaksızın, taşınmazın bulunduğu yer hukuku, söz konusu hukukî işlem ile en yakın
irtibata sahip yer hukuku olarak varsayılır.
３第一項の場合において、不動産を目的物とする法律行為については、前項の規定にかかわらず、
その不動産の所在地法を当該法律行為に最も密接な関係がある地の法と推定する。
●
söz konusu olduğunda, mahkemenin, Japon hukukuna göre gaiplik kararı verebilmesini düzenlemektedir. hukukî ilişkilerin doğası, Japonya ile irtibatlı olmalıdır. Nasıl bir irtibat olabileceği sorusuna, “tarafların ikametgâhları veya vatandaşlıkları yahut diğer şartların ışığında”
şeklinde bir örneklendirme ile cevap verilmiştir.
23 Bu bölüm hükümleri, “hukukî işlemler” başlığı altında toplanmıştır. Kavramın, kendi içerisinde; tek taraflı hukukî işlemler, iki taraflı
hukukî işlemler (sözleşmeler), ikiden fazla sayıda kimsenin aynı amaçla aynı doğrultudaki iradeleri ile oluşan hukukî işlemler vb. ayrımları da barındırdığı belirtilmektedir. Bkz.http://tokagekyo.7777.net/will/will-2.html.
113
(Taraflarca Uygulanacak Hukukun Değiştirilmesi) (当事者による準拠法の変更)
9. Madde (第九条)
1) Taraflar, hukukî işlemin kurulması ve etkilerine ilişkin olarak uygulanması gereken hukuku
değiştirebilirler. Bununla birlikte, üçüncü kişilerin haklarını zarara uğratacak hâllerde, değişikliği üçüncü
kişilere karşı ileri sürmek mümkün değildir.
当事者は、法律行為の成立及び効力について適用すべき法を変更することができる。ただし、第三
者の権利を害することとなるときは、その変更をその第三者に対抗することができない。
●
(Hukukî İşlemlerin Şekli) (法律行為の方式)
10. Madde (第十条)
1) Hukukî işlemlerin şekli, söz konusu hukukî işlemin kurulması ile ilgili olarak uygulanması gereken
hukuka (söz konusu hukukî işlemin ardından önceki madde hükmüne göre değişikliğin yapılmış olduğu
hâllerde, değişiklikten önceki hukuka) tâbidir.
法律行為の方式は、当該法律行為の成立について適用すべき法（当該法律行為の後に前条の規定に
よる変更がされた場合にあっては、その変更前の法）による。
2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, işlem yeri hukukuna uygun olan şekiller geçerli kabul edilir.
２前項の規定にかかわらず、行為地法に適合する方式は、有効とする。
3) Hukuku farklılaşan yerlerde24 bulunan kişilere karşı yapılmış irade beyanları bakımından, önceki
fıkra hükmünün uygulanmasında, bu beyanın yapıldığı25 yer, işlem yeri olarak kabul edilir.
３法を異にする地に在る者に対してされた意思表示については、前項の規定の適用に当たっては、
その通知を発した地を行為地とみなす。
4) Hukuku farklılaşan yerlerde bulunan kişiler arasında akdedilmiş sözleşmelerin şekilleri bakımından, önceki
iki fıkra hükmü, uygulanmaz. Bu durumda, birinci fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, icap beyanının yapıldığı yer
hukuku veya kabul beyanının yapıldığı yer hukukundan birine uygun olan sözleşme şekilleri geçerli kabul edilir.
４法を異にする地に在る者の間で締結された契約の方式については、前二項の規定は、適用しない。
この場合においては、第一項の規定にかかわらず、申込みの通知を発した地の法又は承諾の通知を発し
た地の法のいずれかに適合する契約の方式は、有効とする。
5) Önceki üç fıkra hükmü, taşınır veya taşınmaz mallara ilişkin aynî haklar ile diğer tescili gereken
hakları tesis eden veya ortadan kaldıran hukukî işlemlerin şekilleri bakımından, uygulanmaz.
５前三項の規定は、動産又は不動産に関する物権及びその他の登記をすべき権利を設定し又は処分
する法律行為の方式については、適用しない。
●
24 Kaynak metinde geçen, 法を異にする地 (hou wo koto ni suru chi) ifadesi, daha önce değinilen “hukuku aynı olan yerler” kalıbının tam tersidir. Dolayısıyla, “farklı” olmaktan anlaşılması gereken, tarafların bulundukları yer veya yerlerde yürürlükte bulunan hukukların birbirinden farklı olmasıdır. Önemle vurgulamakta fayda vardır ki bu kalıp, kendi başına, şahsi veya devlet sınırları içerisinde bölgeye göre değişen kanunlar ihtilafı kurallarını karşılamamaktadır. Anılan
türler, kanunda ayrıca özel olarak düzenlenmiş ve hukukun farklılaşması olgusunu belirtmek için de bu kalıptan faydalanılmıştır; ancak kalıbın kendi başına bu
türleri karşılayan bir anlamı bulunmayıp, ilgili düzenlemelerde kullanılış yerine göre böyle bir fonksiyon üstlendiği belirtilmelidir.
25 Takip kolaylığı sağlamak adına “beyanın yapıldığı yer” şeklinde bir çeviri yapılmıştır. Ancak, burada kullanılan ifade ile neyin kastedilmek istendiği hususunu biraz açmakta fayda vardır. Kaynak metinde geçen 通知を発した地 (tsuuchi wo hasshita chi) ifadesi, beyanın ortaya çıktığı, dışavurulduğu
yer anlamına gelmektedir. Dolayısıyla burada kastedilen, “beyanın çıkış yaptığı” yerdir. İfadenin çıkış yeri anlamı taşıdığını, zıt yönden doğrular nitelikte bir ifade kalıbına Japon Medeni Kanunu’nun 97.maddesi hükmünde rastlamak mümkündür. Bkz. 岩波コンパクト六法 (平成19年版), 岩波書店 (iwanami konpakuto roppou (heisei 19nenhan)), iwanamishoten), 2006, s.419. Bu hükümde geçen “…通知が相手方に到達した (tsuuchi ga aitekata ni toutatsu
shita)…” ifadesi “…beyanın karşı tarafa vardığı…” şeklinde Türkçe’ye çevrilebilir. Görüldüğü gibi, Japon kanun koyucusu, “beyanın ortaya çıkarılması”
ile “beyanın muhatabına varması” hususlarını gayet normal bir şekilde, farklı fiiller (発した / 到達した ) kullanarak düzenleme yolunu seçmektedir.
114
Saatcıoğlu
(Tüketici Sözleşmelerinin Özel Durumu) (消費者契約の特例)
11. Madde (第十一条)
1) Tüketici (gerçek kişidir [işletme adına veya işletme için sözleşmeye taraf olma durumundakiler
hariçtir]. Aşağıda bu maddede aynıdır26.) ile tacir (tüzel kişi veya diğer dernek veya vakıflar ile işletme
adına veya işletme için sözleşmeye taraf olma durumundaki gerçek kişidir. Aşağıda bu maddede aynıdır.)
arasında akdedilen sözleşmenin (iş sözleşmesi hariçtir. Aşağıda bu maddede, “tüketici sözleşmesi”
denecektir) kurulması ve etkileri ile ilgili olarak 7 nci madde veya 9 uncu madde hükümlerine göre seçim
veya değişiklik uyarınca uygulanması gereken hukukun, tüketicinin mutad mesken yeri hukuku dışında
bir hukuk olduğu hâllerde dahi, tüketicinin, mutad mesken yeri hukukundaki belirli emredici hükümlerin
uygulanmaları gerektiği anlamındaki iradesini tacire karşı beyan etmiş olduğu hâllerde, söz konusu
tüketici sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak emredici hükümlerin düzenledikleri meseleler
bakımından, emredici hükümler de uygulanacaktır.
消費者（個人（事業として又は事業のために契約の当事者となる場合におけるものを除く。）をい
う。以下この条において同じ。）と事業者（法人その他の社団又は財団及び事業として又は事業のため
に契約の当事者となる場合における個人をいう。以下この条において同じ。）との間で締結される契約
（労働契約を除く。以下この条において「消費者契約」という。）の成立及び効力について第七条又は
第九条の規定による選択又は変更により適用すべき法が消費者の常居所地法以外の法である場合であ
っても、消費者がその常居所地法中の特定の強行規定を適用すべき旨の意思を事業者に対し表示したと
きは、当該消費者契約の成立及び効力に関しその強行規定の定める事項については、その強行規定をも
適用する。
2) Tüketici sözleşmesinin kurulması ve etkilerine ilişkin olarak 7 nci madde hükmüne göre seçimin
bulunmadığı hâllerde, 8 inci madde hükmü dikkate alınmaksızın, söz konusu tüketici sözleşmesinin
kurulması ve etkileri, tüketicinin mutad mesken yeri hukukuna tâbidir.
２消費者契約の成立及び効力について第七条の規定による選択がないときは、第八条の規定にかか
わらず、当該消費者契約の成立及び効力は、消費者の常居所地法による。
3) Tüketici sözleşmesinin kurulması ile ilgili olarak 7 nci madde hükmüne göre tüketicinin
mutad mesken yeri hukuku dışında bir hukukun seçilmiş olduğu hâllerde dahi, söz konusu tüketici
sözleşmesinin şekli bakımından, tüketicinin, mutad mesken yeri hukukunda bulunan belirli emredici
hükümlerin uygulanmaları gerektiği anlamındaki iradesini tacire karşı beyan etmiş olduğu hâllerde,
önceki madde birinci fıkra, ikinci fıkra ve dördüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın, söz konusu
tüketici sözleşmesinin şekli ile ilgili olarak emredici hükümlerin düzenledikleri meseleler bakımından,
münhasıran emredici hükümler uygulanır.
３消費者契約の成立について第七条の規定により消費者の常居所地法以外の法が選択された場合で
あっても、当該消費者契約の方式について消費者がその常居所地法中の特定の強行規定を適用すべき
旨の意思を事業者に対し表示したときは、前条第一項、第二項及び第四項の規定にかかわらず、当該消
費者契約の方式に関しその強行規定の定める事項については、専らその強行規定を適用する。
4) Tüketici sözleşmesinin kurulması ile ilgili olarak 7 nci madde hükmü uyarınca tüketicinin mutad
mesken yeri hukukunun seçilmiş olduğu hâllerde, söz konusu tüketici sözleşmesinin şekline ilişkin olarak,
tüketicinin, münhasıran mutad mesken yeri hukukuna tâbi olmak anlamındaki iradesini tacire karşı
beyan etmiş olduğu hâllerde, önceki madde ikinci fıkra ile dördüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın,
söz konusu tüketici sözleşmesinin şekli, münhasıran tüketicinin mutad mesken yeri hukukuna tâbidir.
４消費者契約の成立について第七条の規定により消費者の常居所地法が選択された場合において、
当該消費者契約の方式について消費者が専らその常居所地法によるべき旨の意思を事業者に対し表示
したときは、前条第二項及び第四項の規定にかかわらず、当該消費者契約の方式は、専ら消費者の常居
所地法による。
26 Parantez içerisinde verilen açıklayıcı hükmün, bu maddenin geri kalanı bakımından da dikkate alınacağı ifade edilmek istenmiştir.
115
5) Tüketici sözleşmesinin kurulması ile ilgili olarak 7 nci madde hükmüne göre seçimin bulunmadığı
hâllerde, önceki madde birinci fıkra, ikinci fıkra ve dördüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın, söz
konusu tüketici sözleşmesinin şekli, tüketicinin mutad mesken yeri hukukuna tâbidir.
５消費者契約の成立について第七条の規定による選択がないときは、前条第一項、第二項及び第四
項の規定にかかわらず、当該消費者契約の方式は、消費者の常居所地法による。
6) Önceki fıkraların27 hükümleri, aşağıdakilerden herhangi birinin kapsamına giren hâllerde
uygulanmazlar.
６前各項の規定は、次のいずれかに該当する場合には、適用しない。
a28)Tacirin tüketici sözleşmesi ile bağlantılı işletme yerinin, tüketicinin mutad mesken yeri ile hukuku
farklılaşan yerlerde bulunduğu hâllerde, tüketicinin, söz konusu işyerinin bulunduğu yer ile hukukları
aynı olan yere gidip söz konusu tüketici sözleşmesini akdettiği hâller. Bununla birlikte, tüketicinin, söz
konusu tacirden, söz konusu işyerinin bulunduğu yer ile hukukları aynı olan yerde tüketici sözleşmesini
akdetmek ile ilgili olan daveti, mutad mesken yerinde aldığı hâller hariçtir29.
一)事業者の事業所で消費者契約に関係するものが消費者の常居所地と法を異にする地に所在した場
合であって、消費者が当該事業所の所在地と法を同じくする地に赴いて当該消費者契約を締結したと
き。ただし、消費者が、当該事業者から、当該事業所の所在地と法を同じくする地において消費者契約
を締結することについての勧誘をその常居所地において受けていたときを除く。
b) Tacirin tüketici sözleşmesi ile bağlantılı işyerinin, tüketicinin mutad mesken yeri ile hukuku farklılaşan
yerlerde bulunduğu hâllerde, tüketicinin, söz konusu işyerinin bulunduğu yer ile hukukları aynı olan yerde,
söz konusu tüketici sözleşmesine dayanan borçların tümünün ifasını aldığı hâller veya alacak olduğu hâller.
Bununla birlikte, tüketicinin, söz konusu tacirden, söz konusu işyerinin bulunduğu yer ile hukukları aynı olan
yerde, borçların tümünün ifasını almasına dair davetini, mutad mesken yerinde almış olduğu hâller hariçtir.
二)事業者の事業所で消費者契約に関係するものが消費者の常居所地と法を異にする地に所在した場
合であって、消費者が当該事業所の所在地と法を同じくする地において当該消費者契約に基づく債務
の全部の履行を受けたとき、又は受けることとされていたとき。ただし、消費者が、当該事業者から、
当該事業所の所在地と法を同じくする地において債務の全部の履行を受けることについての勧誘をそ
の常居所地において受けていたときを除く。
c) Tüketici sözleşmesinin akdedildiği anda, tacirin, tüketicinin mutad meskenini bilmediği ve ayrıca
bilmeyişi ile ilgili makul gerekçelere sahip bulunduğu hâller,
三)消費者契約の締結の当時、事業者が、消費者の常居所を知らず、かつ、知らなかったことについ
て相当の理由があるとき。
d) Tüketici sözleşmesinin akdedildiği anda, tacirin, karşı tarafın tüketici olmadığı hatasına düştüğü
ve ayrıca hataya düşmesiyle ilgili makul gerekçelere sahip bulunduğu hâller.
四)消費者契約の締結の当時、事業者が、その相手方が消費者でないと誤認し、かつ、誤認したこと
について相当の理由があるとき。
●
27 Kaynak metinde kullanılan 各 (kaku) karakteri, “her” anlamını taşımaktadır. Bu karakterin çeviriye dahil edilmesi hâlinde ortaya çıkacak “önceki her fıkra” şeklinde bir ifadenin, hüküm sonundaki olumsuz fiil ile bağdaşmayacağı ve takip güçlüğü doğuracağı düşünülmüş,
dolayısıyla, karakter, çeviriye dahil edilmemiştir.
28 Kaynak metinde, fıkra başlarında, Arap rakamları (2,3,4,…); bent başlarında ise Japon rakamları (一, 二, 三,…) kullanılmıştır. Fıkra başlarının çevirisinde, aynı şekilde Arap rakamları kullanılmış; ancak bent başlarının çevirisinde, küçük Latin harfleri (a,b,c,…) ile belirtme yolu tercih edilmiştir.
29 Hariç tutulan hâl, tacirin, tüketiciye, sözleşmeyi akdetmek için davette bulunmuş olduğu ve tüketicinin de bu daveti kendi mutad meskeni yerinde almış
olduğu hâldir. Tüketici sözleşmesinin akdedileceği yer olarak, tacirin işyerinin mevcut olduğu yerde yürürlükte bulunan hukuk ile aynı olan hukukun yürürlükte olduğu yer gösterilmiştir. Bu ifade ile kastedilen yerin, çoğunlukla, tacirin işyerinin bulunduğu yer olarak görüneceği herhâlde söylenebilir.
116
Saatcıoğlu
(İş Sözleşmelerinin Özel Durumu) (労働契約の特例)
12. Madde (第十二条)
1) İş sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak 7 nci madde veya 9 uncu madde hükümlerine
göre seçim veya değişiklik uyarınca uygulanması gereken hukukun, söz konusu iş sözleşmesi ile en yakın
irtibata sahip yer hukuku dışında bir hukuk olduğu hâllerde dahi, işçinin, söz konusu iş sözleşmesi ile en
yakın irtibata sahip yer hukukundaki belirli emredici hükümlerin uygulanmaları gerektiği anlamındaki
iradesini işverene karşı beyan ettiği hâllerde, söz konusu iş sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili
olarak emredici hükümlerin düzenledikleri meseleler bakımından, emredici hükümler de uygulanır.
労働契約の成立及び効力について第七条又は第九条の規定による選択又は変更により適用すべき法
が当該労働契約に最も密接な関係がある地の法以外の法である場合であっても、労働者が当該労働契
約に最も密接な関係がある地の法中の特定の強行規定を適用すべき旨の意思を使用者に対し表示したと
きは、当該労働契約の成立及び効力に関しその強行規定の定める事項については、その強行規定をも
適用する。
2) Önceki fıkra hükmünün uygulanmasında, söz konusu iş sözleşmesinde işin görülmesi gereken
yerin hukuku (işin görülmesi gereken yerin belirlenemediği hâllerde, işçiyi istihdam eden işyerinin
bulunduğu yer hukuku. Sonraki fıkrada aynıdır30.) söz konusu iş sözleşmesi ile en yakın irtibata sahip yer
hukuku olarak varsayılır.
２前項の規定の適用に当たっては、当該労働契約において労務を提供すべき地の法（その労務を提
供すべき地を特定することができない場合にあっては、当該労働者を雇い入れた事業所の所在地の法。
次項において同じ。）を当該労働契約に最も密接な関係がある地の法と推定する。
3) İş sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak 7 nci madde hükmüne göre seçimin bulunmadığı
hâllerde, söz konusu iş sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak, 8 inci madde ikinci fıkra hükmü
dikkate alınmaksızın, söz konusu iş sözleşmesinde işin görülmesi gereken yerin hukuku, söz konusu iş
sözleşmesi ile en yakın irtibata sahip yer hukuku olarak varsayılır.
３労働契約の成立及び効力について第七条の規定による選択がないときは、当該労働契約の成立及
び効力については、第八条第二項の規定にかかわらず、当該労働契約において労務を提供すべき地の法
を当該労働契約に最も密接な関係がある地の法と推定する。
3. Bölüm (第三節)
Aynî Haklar vb. (物権等)
(Aynî Haklar ve Diğer Tescili Gerekli Haklar)
(物権及びその他の登記をすべき権利)
13. Madde (第十三条)
1) Taşınır veya taşınmaz mallara dair aynî haklar ile diğer tescili gerekli haklar, konularının
bulundukları yer hukukuna tâbidirler.
動産又は不動産に関する物権及びその他の登記をすべき権利は、その目的物の所在地法による。
2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, aynı fıkrada düzenlenmiş hakların iktisabı veya kaybı,
sebep olan vakıaların tamamlandıkları anda31 konularının bulundukları yer hukukuna tâbidir.
２前項の規定にかかわらず、同項に規定する権利の得喪は、その原因となる事実が完成した当時に
おけるその目的物の所在地法による。
30 Parantez içerisinde verilen açıklayıcı hükmün, sonraki fıkra bakımından da dikkate alınacağı ifade edilmek istenmiştir.
31 Bu madde ve diğer bazı maddeler açısından, kaynak metinde kullanılan における (ni okeru) ifadesi, Türkçe’ye “-deki/-daki” şeklinde
bir bulunma hâl eki olarak çevrilebilir. Ancak, bu maddede “…andaki” şeklinde bir kullanım durumunda, bir sonra gelen sözcük ile anlam
karışıklığı doğması ihtimâli bulunmakta, bu ihtimâli ortadan kaldırmak için sözdiziminde değişikliğe gidilmesi gerekmektedir. Verilmek istenen anlamı aynen yansıtan “anda” şeklinde bir kullanım durumunda, anılan sıkıntının doğmuyor olmasından hareketle, bu madde ve
sözü geçen maddeler açısından, “-de/-da” biçiminde bir kullanım bilinçli olarak tercih edilmiştir.
4. Bölüm (第四節)
Alacak Hakları (債権)
(Vekâletsiz İş Görme ve Sebepsiz Zenginleşme) (事務管理及び不当利得)
14. Madde (第十四条) 1) Vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve
etkileri, sebep olan vakıaların meydana geldikleri yer hukukuna tâbidir.
事務管理又は不当利得によって生ずる債権の成立及び効力は、その原因となる事実が発生した地の
法による。
●
(Açıkça Daha Yakın İrtibatlı Yerin Bulunması Hâli İstisnası)
(明らかにより密接な関係がある地がある場合の例外)
15. Madde (第十五条)
1) Önceki madde hükmü dikkate alınmaksızın, vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmeden
kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri, sebep olan vakıaların meydana geldikleri anda,
tarafların, hukuku aynı olan yerlerde mutad mesken sahibi bulunmaları, taraflar arasındaki sözleşme ile
bağlantılı olarak vekâletsiz iş görmenin veya sebepsiz zenginleşmenin gerçekleşmiş olduğu veya diğer
şartların ışığında, açıkça aynı madde hükmüne göre uygulanması gereken hukukun mevcut olduğu32
yerden daha yakın irtibatlı diğer bir yerin bulunduğu hâllerde, söz konusu diğer yer hukukuna tâbidir.
前条の規定にかかわらず、事務管理又は不当利得によって生ずる債権の成立及び効力は、その原因
となる事実が発生した当時において当事者が法を同じくする地に常居所を有していたこと、当事者間
の契約に関連して事務管理が行われ又は不当利得が生じたことその他の事情に照らして、明らかに同条
の規定により適用すべき法の属する地よりも密接な関係がある他の地があるときは、当該他の地の法
による。
●
16. Madde (第十六条)
1) Vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmenin tarafları, sebep olan vakıaların meydana
gelmeleri sonrasında, vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan alacak haklarının
kurulması ve etkileri ile ilgili olarak uygulanması gereken hukuku değiştirebilirler. Bununla birlikte,
üçüncü kişilerin haklarını zarara uğratacak hâllerde, değişikliği üçüncü kişilere karşı ileri sürmek mümkün
değildir.
事務管理又は不当利得の当事者は、その原因となる事実が発生した後において、事務管理又は不当
利得によって生ずる債権の成立及び効力について適用すべき法を変更することができる。ただし、第
三者の権利を害することとなるときは、その変更をその第三者に対抗することができない。
●
(Haksız Fiil) (不法行為)
17. Madde (第十七条)
1) Haksız fiilden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri, zarar verici fiilin sonuçlarının
32 Kaynak metinde geçen 属する (zoku suru) fiili, “mensup olmak”, “ilişkilenmek”, “ait olmak” vb. şekillerde Türkçe’ye çevrilebilmektedir. Bu fiilin madde hükmündeki kullanılış amacı, “aynı madde hükmüne göre uygulanması gereken hukuk” ile “o hukukun yürürlükte olduğu yer”i ilişkilendirmektir. Bu amaca uymak ve fakat anlaşılabilirliğe zarar vermemek adına “…hukukun mevcut olduğu yer…” şeklinde bir
çeviri yapılmıştır. Dolayısıyla, fiilin tek başına “mevcut olmak” anlamına gelmediğini vurgulamakta fayda vardır.
117
118
Saatcıoğlu
ortaya çıktığı yer hukukuna tâbidir. Bununla birlikte, o yerde sonuçların ortaya çıkmasının olağan biçimde
öngörülemediği hâllerde, zarar verici fiilin gerçekleştirildiği yer hukukuna tâbi olunur.
不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、加害行為の結果が発生した地の法による。ただし、
その地における結果の発生が通常予見することのできないものであったときは、加害行為が行われた地
の法による。
●
(Ürün Sorumluluğunun Özel Durumu) (生産物責任の特例)
18. Madde (第十八条)　1) Önceki madde hükmü dikkate alınmaksızın, teslim edilmiş ürünün (üretilmiş veya işlenmiş
mallara denir. Aşağıda, bu maddede aynıdır.) ayıbı nedeniyle diğer kimselerin yaşamını, vücudunu veya
malvarlığını ihlâl eden haksız fiillerden kaynaklanan, üreticiye (ürünü mesleği icabı üreten, işleyen, ithâl
eden, ihraç eden, dağıtımını sağlayan veya satan kimseye denir. Aşağıda, bu maddede aynıdır) veya
üretici olarak tanınabilmesi mümkün beyanlarda bulunmuş kimseye33 (aşağıda, bu maddede “üretici vb.”
şeklinde adlandırılacaktır.) karşı alacak haklarının kurulması ve etkileri, zarar görenin, ürün teslimini
aldığı yer hukukuna tâbidir. Bununla birlikte, o yerde ürün tesliminin olağan biçimde öngörülemediği
hâllerde, üretici vb.’nin asıl işyerinin bulunduğu yer hukukuna (üretici vb.’nin işyerine sahip olmadığı
hâllerde, mutad mesken yeri hukukuna) tâbidir.
前条の規定にかかわらず、生産物（生産され又は加工された物をいう。以下この条において同じ。
）で引渡しがされたものの瑕疵により他人の生命、身体又は財産を侵害する不法行為によって生ずる
生産業者（生産物を業として生産し、加工し、輸入し、輸出し、流通させ、又は販売した者をいう。以
下この条において
同じ。）又は生産物にその生産業者と認めることができる表示をした者（以下この
条において「生産業者等」と総称する。）に対する債権の成立及び効力は、被害者が生産物の引渡し
を受けた地の法による。ただし、その地における生産物の引渡しが通常予見することのできないもので
あったときは、生産業者等の主たる事業所の所在地の法（生産業者等が事業所を有しない場合にあって
は、その常居所地法）による。
●
(Şerefe veya Güvenilirliğe Zarar Verilmesinin34 Özel Durumu)
(名誉又は信用の毀損の特例)
19. Madde (第十九条)
1) 17 nci madde hükmü dikkate alınmaksızın, diğer kimselerin şeref veya güvenilirliğine zarar veren
haksız fiillerden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri, zarar görenin mutad mesken yeri
hukukuna (zarar görenin tüzel kişi veya diğer bir dernek yahut vakıf olduğu hâllerde, asıl işyerinin
bulunduğu yer hukukuna) tâbidir.
33 Kaynak metinde geçen 生産業者と認めることができる表示をした者 (seisangyousha to mitomeru koto ga dekiru hyouji wo shita mono)
ifadesi, Türkçe’ye, “üretici olarak tanınabilmesi mümkün beyanlarda bulunmuş kimse” şeklinde çevrilebilmektedir. Burada kastedilen,
karşı tarafın zihninde, kendisinin üretici olduğu izlenimine yol açacak beyanlarda bulunan kimsedir. Nitekim en yeni tarihli İngilizce çeviri, bu anlamı verebilmek adına “..a person who has provided a representation on the product in a manner which allows the others to recognize such person as its producer..” şeklinde uzun ve kaynak metinde bulunmayan pek çok sözcük barındıran bir çeviriyi tercih etmiştir.
Bkz. http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&id=1970&re=02&vm=02
34 Kaynak metinde geçen 名誉又は信用の毀損 (meiyo matawa shinyou no kison) ifadesi, İngilizce çevirilerde “defamation” sözcüğü ile
karşılanmaktadır. Bu sözcüğünün tam bir Türkçe karşılığı bulunmamakla birlikte, “şeref ve haysiyete zarar verilmesi” biçiminde anlaşılması düşünülebilir. Ancak, kaynak metnin diline sadık kalınacak olursa; 名誉(meiyo) sözcüğünün, Türkçe’ye, prestij, şeref, onur, ün, itibar
vb. şekillerde çevrilebilmekle birlikte, onun hemen arkasında kullanılan 信用(shinyou) sözcüğünün, “haysiyet” değil, “güven/güvenilirlik”
anlamını karşıladığı ve dolayısıyla hükümde, “güvenilirliğin zarar görmesi” olgusunun kastedilmekte olduğu görülecektir. Bu sebeple, kaynak metinde geçen, 名誉又は信用の毀損 (meiyo matawa shinyou no kison) ifadesi, “şerefe veya haysiyete zarar verilmesi” şeklinde değil
de, “şerefe veya güvenilirliğe zarar verilmesi” şeklinde çevrilmiştir. Elbette, kaynak ifadenin taşıdığı genel anlama bakılacak olursa, “şeref ve haysiyet” olgusu içine “güvenilirliğe verilen zararları” da dahil etmek mümkündür.
第十七条の規定にかかわらず、他人の名誉又は信用を毀損する不法行為によって生ずる債権の成立
及び効力は、被害者の常居所地法（被害者が法人その他の社団又は財団である場合にあっては、その主
たる事業所の所在地の法）による。
●
(Açıkça Daha Yakın İrtibatlı Yerin Bulunması Hâli İstisnası)
(明らかにより密接な関係がある地がある場合の例外）
20. Madde (第二十条)
1) Önceki üç maddenin hükümleri dikkate alınmaksızın, haksız fiilden kaynaklanan alacak haklarının
kurulması ve etkileri, haksız fiil anında, tarafların, hukuku aynı olan yerlerde mutad mesken sahibi
bulunuyor oldukları, taraflar arasındaki sözleşmeden doğan yükümlülükleri ihlâl şeklinde haksız fiilin
gerçekleştirilmiş olduğu veya diğer şartların ışığında açıkça önceki üç maddenin hükümleri uyarınca
uygulanması gereken hukukun mevcut olduğu yerden daha yakın irtibatlı diğer bir yerin bulunduğu
hâllerde, söz konusu diğer yerin hukukuna tâbidir.
前三条の規定にかかわらず、不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、不法行為の当時にお
いて当事者が法を同じくする地に常居所を有していたこと、
当事者間の契約に基づく義務に違反して
不法行為が行われたことその他の事情に照らして、明らかに前三条の規定により適用すべき法の属する
地よりも密接な関係がある他の地があるときは、当該他の地の法による。
●
21. Madde (第二十一条) 1) Haksız fiilin tarafları, haksız fiilin sonrasında, haksız fiilden kaynaklanan alacak hakkının kurulması
ve etkileri ile ilgili olarak uygulanması gereken hukuku değiştirebilirler. Bununla birlikte, üçüncü kişilerin
haklarını zarara uğratacak hâllerde, değişikliği üçüncü kişilere karşı ileri sürmek mümkün değildir.
不法行為の当事者は、不法行為の後において、不法行為によって生ずる債権の成立及び効力につい
て適用すべき法を変更することができる。ただし、第三者の権利を害することとなるときは、その変更
をその第三者に対抗することができない。
●
(Haksız Fiillere İlişkin Kamu Düzeni Kaynaklı Sınırlamalar)
(不法行為についての公序による制限)
22. Madde (第二十二条) 1) Haksız fiil ile ilgili olarak yabancı hukuka tâbi olunması gerekli hâllerde, söz konusu yabancı
hukukun uygulanmasını gerekli kılan vakıanın Japon hukukuna göre haksız olmaması durumunda, söz
konusu yabancı hukuktan kaynaklanan tazminatların veya diğer yaptırımların talep edilmeleri mümkün
değildir.
不法行為について外国法によるべき場合において、当該外国法を適用すべき事実が日本法によれば
不法とならないときは、当該外国法に基づく損害賠償その他の処分の請求は、することができない。
2) Haksız fiil ile ilgili olarak yabancı hukuka tâbi olunması gereken hâllerde, söz konusu yabancı
hukukun uygulanmasını gerekli kılan vakıanın söz konusu yabancı hukukça ve Japon hukukunca haksız
olduğu hâllerde dahi, zarar gören, Japon hukukunca tanınan tazminatların veya diğer yaptırımların35
mevcut olmadığı taleplerde bulunamaz.
２不法行為について外国法によるべき場合において、当該外国法を適用すべき事実が当該外国法及
35 Kaynak metinde geçen 処分 (shobun) sözcüğü, yerine göre “yaptırım”, yerine göre “tasarruf” anlamı taşıyabilmektedir.
119
120
Saatcıoğlu
び日本法により不法となるときであっても、被害者は、日本法により認められる損害賠償その他の処分
でなければ請求することができない。
●
(Alacağın Temliki) (債権の譲渡)
23. Madde (第二十三条) 1) Alacağın temlikinin borçlu veya diğer üçüncü kişilere karşı etkileri, temlik ile ilgili bulunan alacak
bakımından uygulanması gereken hukuka tâbidir.
債権の譲渡の債務者その他の第三者に対する効力は、譲渡に係る債権について適用すべき法による。
5. Bölüm (第五節)
Hısımlık (親族)
(Evliliğin Kurulması ve Şekli) (婚姻の成立及び方式)
24. Madde (第二十四条)
1) Evliliğin kurulması, her taraf için onun millî hukukuna tâbidir.
婚姻の成立は、各当事者につき、その本国法による。
2) Evliliğin şekli, evliliğin gerçekleştiği yer hukukuna tâbidir.
2 婚姻の方式は、婚姻挙行地の法による。
3) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, taraflardan birinin millî hukukuna uygun şekiller geçerli
kabul edilir. Japonya’da evliliğin gerçekleştiği hâllerde, taraflardan birinin Japon36 olması durumunda,
bu madde uygulanmaz.
３前項の規定にかかわらず、当事者の一方の本国法に適合する方式は、有効とする。ただし、日本
において婚姻が挙行された場合において、当事者の一方が日本人であるときは、この限りでない。
●
(Evliliğin Etkileri) (婚姻の効力)
25. Madde (第二十五条) 1) Evliliğin etkileri, eşlerin37 millî hukuklarının aynı olması durumunda bu hukuka, bu hukukun
bulunmadığı hâllerde, eşlerin mutad mesken hukuklarının aynı olması durumunda o hukuka, o hukukun
da bulunmadığı hâllerde, eşler ile en yakın irtibata sahip yer hukukuna tâbidir.
婚姻の効力は、夫婦の本国法が同一であるときはその法により、その法がない場合において夫婦の
常居所地法が同一であるときはその法により、そのいずれの法もないときは夫婦に最も密接な関係があ
る地の法による。
●
36 Kanun’daki diğer bazı maddelerde, özel olarak Japon vatandaşlığı (日本の国籍) şeklinde bir ifade kullanılmış olmasına rağmen, burada yalnızca Japon olmaktan (日本人である) bahsedilmiştir. Kanunun yeri geldiğinde Japon vatandaşlığı ifadesini kullanabilmiş olduğu gerçeğinden hareketle, bu hükmün çevirisinde kaynak metne sadık kalınmak istenmiştir.
37 Kaynak metinde kullanılan 夫婦 (fuufu) sözcüğü, “koca / adam” ve “karı (kadın eş) / kadın” anlamlarındaki iki karakterden oluşmakla birlikte, bir arada kullanıldıklarında, evlilik birliği ile birbirine bağlanan kadın ve erkeği topluca belirtmek anlamını kazanmakta ve “evli
çift”, “karı-koca”, “eşler” biçiminde Türkçe’ye çevrilebilmektedir.
121
(Evliliğe Dair Mal Rejimleri38) (夫婦財産制)
26. Madde (第二十六条)
1) Önceki madde hükmü, evliliğe dair mal rejimleri ile ilgili olarak, gerekli değişiklikler yapılarak39
uygulanır.
前条の規定は、夫婦財産制について準用する。
2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, eşlerin, tarih atılmış imzalı belge ile, aşağıda sayılmış
hukuklar arasından bir hukuka tâbi olmayı belirlemiş oldukları hâllerde, evliliğe dair mal rejimi bu hukuka
tâbidir. Böyle hâllerde, bu belirleme yalnızca geleceğe yönelik etki doğuracaktır.
２前項の規定にかかわらず、夫婦が、その署名した書面で日付を記載したものにより、次に掲げる
法のうちいずれの法によるべきかを定めたときは、夫婦財産制は、その法による。この場合において、
その定めは、将来に向かってのみその効力を生ずる。
a) Eşlerden birinin vatandaşlığına sahip olduğu devlet hukuku,
一夫婦の一方が国籍を有する国の法
b) Eşlerden birinin mutad mesken yeri hukuku,
二夫婦の一方の常居所地法
c) Taşınmazlar ile ilgili evliliğe dair mal rejimleri bakımından, o taşınmazın bulunduğu yer hukuku.
三不動産に関する夫婦財産制については、その不動産の所在地法
3) Önceki iki fıkra hükmü uyarınca yabancı hukukun uygulanması gereken evliliğe dair mal rejimleri,
Japonya’da gerçekleştirilmiş hukukî işlemler ile Japonya’da bulunan mallar bakımından iyiniyetli üçüncü
kişilere ileri sürülemez. Böyle hâllerde, üçüncü kişiler ile aradaki ilişkiler bakımından, evliliğe dair mal
rejimleri Japon hukukuna tâbidir.
3前二項の規定により外国法を適用すべき夫婦財産制は、日本においてされた法律行為及び日本に
在る財産については、善意の第三者に対抗することができない。この場合において、その第三者との間
の関係については、夫婦財産制は、日本法による
4) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, birinci fıkra veya ikinci fıkra hükümleri uyarınca
uygulanması gereken yabancı hukuktan kaynaklanan evliliğe dair malvarlığı sözleşmeleri, Japonya’da
tescil edilmiş oldukları hâllerde, üçüncü kişilere ileri sürülebilirler.
4前項の規定にかかわらず、第一項又は第二項の規定により適用すべき外国法に基づいてされた夫
婦財産契約は、日本においてこれを登記したときは、第三者に対抗することができる。
●
(Boşanma) (離婚)
27. Madde (第二十七条) 38 Kaynak metinde geçen 夫婦財産制 (fuufuzaisansei) kavramı, İngilizce çevirilerde, sıklıkla “matrimonial property regimes”(evliliğe
dair / evlilik ile ilgili mal rejimleri) ifadesi ile karşılanmaktadır. 夫婦 (fuufu) sözcüğünün tek başına üstlendiği anlama yukarıda değinilmişti. Ancak burada, sözcüğün bir tamlama içerisinde kullanımı söz konusudur. Dolayısıyla, temel anlamı (evlilik birliği ile bağlanan çift) bozmayacak şekilde ve fakat tamlama içerisinde üstlenilen fonksiyonu da daha iyi yansıtabilmek amacıyla, “eşler” şeklinde bir çeviri yerine,
bu birliği daha iyi vurguladığı düşünülen “evliliğe dair” şeklinde bir çeviri yapılmıştır. Sadece “mal rejimleri” şeklinde bir başlığın da yeterli geleceği düşünülebilirdi, ancak Japon hukuk terminolojisinde, “evliliğe dair kanunî mal rejimi”ni ifade eden kavram, 法定財産制 (houteizaisansei) biçiminde ifade edilmekte, böylelikle tek başına “mal rejimi” anlamına gelen 財産制 (zaisansei) kavramının önüne iki karakterlik bir ekleme yapıldığı görülmektedir. Bu sebeple, kaynak metne sadık kalmak adına, benzer bir eklemenin yapıldığı 夫婦財産制 (fuufuzaisansei) kavramının içinde yer alan 夫婦 (fuufu) eklemesini de, Türkçe çeviriye dahil etmek yolu izlenmiştir.
39 Kaynak metinde geçen 準用する (junyousuru) fiili, hukuk terminolojisi içerisinde “mutatis mutandis uygulanma” anlamını taşımaktadır.
122
Saatcıoğlu
1) 25 inci madde hükmü, boşanma ile ilgili olarak gerekli değişiklikler yapılarak uygulanır. Bununla
birlikte, eşlerden birinin Japonya’da mutad mesken sahibi bulunan Japon olduğu hâllerde, boşanma,
Japon hukukuna tâbidir.
第二十五条の規定は、離婚について準用する。ただし、夫婦の一方が日本に常居所を有する日本人
であるときは、離婚は、日本法による。
●
(Evlilik Birliği İçinde Doğmuş Çocuğun40 Ebeveyn41-Çocuk İlişkisinin Kurulması)
(嫡出である子の親子関係の成立)
28. Madde (第二十八条)
1) Eşlerden birinin millî hukukunda, çocuğun doğumu anına göre çocuğun evlilik birliği içinde doğmuş
olması gereken hâllerde, o çocuk, evlilik birliği içinde doğmuş çocuk olarak kabul edilir.
夫婦の一方の本国法で子の出生の当時におけるものにより子が嫡出となるべきときは、その子は、
嫡出である子とする。
2) Kocanın, çocuğun doğumundan önce öldüğü hâllerde, ölüm anında kocanın millî hukuku, önceki
fıkradaki kocanın millî hukuku olarak kabul edilir.
２夫が子の出生前に死亡したときは、その死亡の当時における夫の本国法を前項の夫の本国法とみ
なす。
●
(Evlilik Birliği İçinde Doğmamış Çocuğun Ebeveyn-Çocuk İlişkisinin Kurulması)
(嫡出でない子の親子関係の成立)
29. Madde (第二十九条) 1) Evlilik birliği içinde doğmamış çocuğun ebeveyn-çocuk ilişkisinin kurulması, baba ile aradaki
ebeveyn çocuk ilişkisi bakımından çocuğun doğduğu anda babanın millî hukukuna, anne ile aradaki
ebeveyn çocuk ilişkisi bakımından o anda annenin millî hukukuna tâbidir. Bu durumda, çocuğun
tanınmasına bağlı ebeveyn çocuk ilişkisi kurulmaları bakımından, tanıma anında çocuğun millî hukukuna
göre çocuğun veya üçüncü kişilerin onayı veya rızası bulunmasının tanıma koşulu olduğu hâllerde, bu
koşulun da sağlanması zorunludur.
嫡出でない子の親子関係の成立は、父との間の親子関係については子の出生の当時における父の本
国法により、母との間の親子関係についてはその当時における母の本国法による。この場合において、
子の認知による親子関係の成立については、認知の当時における子の本国法によればその子又は第三者
の承諾又は同意があることが認知の要件であるときは、その要件をも備えなければならない。
40 Kaynak metinde, ne “evlilik”, ne “birlik”, ne de “doğum” kavramları bulunmaktadır. Bunların yerine, yalnızca iki karakterden oluşan
嫡出 (chakushutsu) sözcüğü mevcuttur. Bu sözcüğe Türkçe bir anlam yüklenirken, kendisini oluşturan karakterlerin taşıdıkları bireysel anlamlardan hareket edilmiştir: 嫡 (chaku) karakteri, “meşru eş (kadın)” anlamına sahiptir. 出 (shutsu) karakteri ise, çıkış/çıkmak/ayrılmak
vb. anlamlara gelmektedir. Dolayısıyla, bu iki karakter birleştirildiğinde ortaya çıkan yapı, “meşru eş(kadın)ten çıkmış (mecazen: doğmuş)”
anlamında görülebilir. Böyle bir anlamın, hukuk terminolojisine uygunluk da göz önüne alındığında, “evlilik birliği içinde doğmuş” şeklinde
bir çeviri ile karşılanabileceği düşünülmüştür. Öte yandan, birliğe yer verilmeden daha kısa kurulan “evlilik içi çocuk” ifadesini karşılamak
üzere, yakın zamanlarda kullanımı yaygınlaşmış ayrı bir sözcüğün (婚内子 konnaishi) bulunduğu da belirtilebilir. Bkz. http://ja.wikipedia.
org/wiki/嫡出.
41 Ebeveyn sözcüğü, burada, bir çocuğu yetiştirip büyüten aile büyüğü anlamında değil, anne ve/veya babayı ifade etmekte kullanılmıştır. Kaynak metinde geçen 親 (oya) karakteri, “anne-baba” anlamına gelmektedir.
2) Çocuğun tanınması, önceki fıkra ilk cümle42 hükmü uyarınca uygulanması gereken hukuka tâbi
olmak dışında, tanıma anında, tanıyan kişinin veya çocuğun millî hukukuna tâbidir. Bu durumda, tanıyan
kişinin millî hukukuna tâbi olunan hâllerde, aynı fıkra sonraki cümle hükmü gerekli değişiklikler yapılarak
uygulanır.
２子の認知は、前項前段の規定により適用すべき法によるほか、認知の当時における認知する者又
は子の本国法による。この場合において、認知する者の本国法によるときは、同項後段の規定を準用す
る。
3) Babanın, çocuğun doğumundan önce öldüğü hâllerde, ölüm anında babanın millî hukuku, birinci
fıkradaki babanın millî hukuku olarak kabul edilir. Önceki fıkrada hükme alınan kimsenin tanımadan önce
öldüğü hâllerde, ölüm anında o kimsenin millî hukuku, aynı fıkradaki o kimsenin millî hukuku olarak kabul
edilir.
３父が子の出生前に死亡したときは、その死亡の当時における父の本国法を第一項の父の本国法と
みなす。前項に規定する者が認知前に死亡したときは、その死亡の当時におけるその者の本国法を同項
のその者の本国法とみなす。
●
(Soybağının Kurulması) (準正)
30. Madde (第三十条)
1) Çocuk, soybağının kurulması koşulu olan vakıaların tamamlandıkları anda babanın veya annenin
yahut çocuğun millî hukukuna göre soybağının kurulması hâlinde, evlilik birliği içinde doğmuş çocuk
statüsü kazanır43.
子は、準正の要件である事実が完成した当時における父若しくは母又は子の本国法により準正が成
立するときは、嫡出子の身分を取得する。
2) Önceki fıkrada hükme alınan kimsenin, soybağının kurulması koşulu olan vakıaların
tamamlanmalarından önce öldüğü hâllerde, ölüm anında o kimsenin millî hukuku, aynı fıkradaki o
kimsenin millî hukuku olarak kabul edilir.
２前項に規定する者が準正の要件である事実の完成前に死亡したときは、その死亡の当時における
その者の本国法を同項のその者の本国法とみなす。
●
(Evlât Edinme) (養子縁組)
31. Madde (第三十一条)　1) Evlât edinme, edinme anında evlât edinenin44 millî hukukuna tâbidir. Bu durumda, evlâtlığın millî
42 Madde metni, birinci fıkrayı iki parçaya ayırmak ve ilk cümleden “önceki cümle” şeklinde; ikinci cümleden ise “sonraki cümle” şeklinde bahsetmek yolunu seçmiştir. “Önceki fıkra önceki cümle” şeklinde bir çevirinin anlaşılması oldukça güçtür. Bu sebeple “önceki fıkra
ilk cümle” şeklinde bir kullanım uygun görülmüştür. Maddenin devamında gelen “aynı fıkra sonraki cümle” ifadesi ise görece daha anlaşılır olduğu için kaynak metindeki hâliyle çevrilmiştir.
43 Hem madde başlığı hem de hükmün başlama şeklinden hareket edildiğinde, çeviri içerisinde bir anlatım bozukluğu varmış izlenimi
doğmaktadır. Ancak, burada bir anlatım bozukluğundan ziyade alışılmamış bir ifade tarzının mevcut olduğundan bahsedilebilir. Bu hüküm
esasen, soybağının nasıl kurulacağına değil, ne zaman kurulmuş sayılacağına ilişkin bir düzenleme içermektedir. Baba veya annenin, soybağının kurulması koşullarının yerine getirilmiş oldukları andaki millî hukuklarına göre soybağı kurulmuştur. Hüküm, böyle bir durumda
çocuğun evlilik birliği içinde doğmuş çocuk statüsünü kazanacağına işaret etmektedir.
44 Kaynak metinde kullanılan 養親となるべき者 (youshin to naru beki mono) ifadesi, Türkçe’ye aynen çevrilmek istenirse, “evlât edinen
olması gereken kimse” şeklinde bir karşılığa varılmaktadır. Burada kastedilen kimsenin “evlât edinen” olduğuna şüphe yoktur. Metni takip
kolaylığı açısından, bu doğrudan çeviri yerine “evlât edinen” şeklinde bir kullanım ile yetinilmiştir. Benzer şekilde, 養子となるべき者 (youshi to naru beki mono) ifadesi de, “evlâtlık olması gereken kimse” yerine, “evlâtlık” şeklinde çevrilmiştir.
123
124
Saatcıoğlu
hukukuna göre, o kimsenin45 veya üçüncü kişilerin onayı veya rızası yahut kamu kurumlarının izni veya
diğer tasarruflarının bulunmasının evlât edinmenin kurulması koşulu olduğu hâllerde, o koşulların da
sağlanmaları zorunludur.
養子縁組は、縁組の当時における養親となるべき者の本国法による。この場合において、養子とな
るべき者の本国法によればその者若しくは第三者の承諾若しくは同意又は公的機関の許可その他の処分
があることが養子縁組の成立の要件であるときは、その要件をも備えなければならない。
2) Evlâtlık ile onun gerçek kan hısımları arasındaki hısımlık ilişkisinin sona ermesi ve evlâtlık ilişkisinin
sona ermesi46, önceki fıkra ilk cümle hükmü uyarınca uygulanması gereken hukuka tâbidir. ２養子とその実方の血族との親族関係の終了及び離縁は、前項前段の規定により適用すべき法によ
る。
●
(Ebeveyn-Çocuk Arasındaki Hukukî İlişki) (親子間の法律関係)
32. Madde (第三十二条)
1) Ebeveyn-çocuk arasındaki hukukî ilişki, çocuğun millî hukukunun baba veya annenin millî hukuku
(baba veya anneden birinin ölmüş veya bilinemediği hâllerde, diğerinin millî hukuku) ile aynı olduğu
hâllerde çocuğun millî hukukuna, diğer hâllerde çocuğun mutad mesken yeri hukukuna tâbidir.　親子間の法律関係は、子の本国法が父又は母の本国法（父母の一方が死亡し、又は知れない場合に
あっては、他の一方の本国法）と同一である場合には子の本国法により、その他の場合には子の常居所
地法による。
●
(Diğer Hısımlık İlişkileri vb.) (その他の親族関係等)
33. Madde (第三十三条)
1) 24 üncü maddeden, önceki maddeye kadar hükme alınanların dışında, hısımlık ilişkileri ve47
bunlardan kaynaklanan hak ve yükümlülükler, tarafın millî hukukuna göre belirlenir.
第二十四条から前条までに規定するもののほか、親族関係及びこれによって生ずる権利義務は、当
事者の本国法によって定める。
●
(Hısımlık İlişkileriyle İlgili Hukukî İşlemlerin Şekli)
(親族関係についての法律行為の方式)
34. Madde (第三十四条)
1) 25 inci maddeden önceki maddeye kadar hükme alınan hısımlık ilişkileriyle ilgili hukukî işlemlerin
şekli, söz konusu hukukî işlemin kurulması bakımından uygulanması gereken hukuka tâbidir.
第二十五条から前条までに規定する親族関係についての法律行為の方式は、当該法律行為の成立に
ついて適用すべき法による。
45
Evlâtlık kastedilmektedir.
46 “Kan hısımları ile olan ilişkinin sona erdirilmesi” ifadesi; evlâtlık ile, onun doğum yoluyla kan bağına sahip olduğu hısımları arasındaki
ilişkinin sona ermesini kastetmektedir. “Evlâtlık ilişkisinin sona ermesi” ifadesi ise, evlât edinen ile evlâtlık arasındaki “evlâtlık ilişkisi”nin
sona ermesi anlamındadır.
47 Anderson-Okuda çevirisi ile Japanese Law Translation çevirisinde, “or” biçiminde karşılanan 及び (oyobi) bağlacı, Dogauchi vd. çevirisinde daha isabetli olarak “as well as” biçiminde kullanılmıştır. Madde hükmünün İngilizce’ye çevirisinde yaşanabilecek en temel sıkıntı “…family relationships and rights and obligations arising therefrom..” şeklindeki bir olası sözdiziminde, ard arda gelen “and” bağlaçlarının anlamı bulanıklaştırmasıdır. Türkçe’ye çevirirken böyle bir sıkıntı yaşanmadığı için, kaynak metne sadık kalarak, “ve” bağlacını kullanmak mümkün olmuştur.
125
2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, işlem yeri hukukuna uygun şekiller geçerli kabul edilirler.
２前項の規定にかかわらず、行為地法に適合する方式は、有効とする。
●
(Vesâyet vb.) (後見等)
35. Madde (第三十五条)
1) Vesâyet, kayyımlık veya kanunî danışmanlık (buradan sonra aşağıda “vesâyet vb.” olarak
adlandırılacaktır), kısıtlının, kendisine kayyım atanan kimsenin veya kendisine kanunî danışman atanan
kimsenin (sonraki fıkrada “kısıtlı vb.” olarak adlandırılacaktır) millî hukukuna tâbidir.　後見、保佐又は補助（以下「後見等」と総称する。）は、被後見人、被保佐人又は被補助人（次項
において「被後見人等」と総称する。）の本国法による。
2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, yabancının kısıtlı vb. olduğu durumlarda, aşağıda sayılan
hâllerde, vasi, kayyım veya kanunî danışmanın tayini kararları veya diğer vesâyet vb. ile ilgili kararlar
bakımından Japon hukukuna tâbi olunur.
２前項の規定にかかわらず、外国人が被後見人等である場合であって、次に掲げるときは、後見人、
保佐人又は補助人の選任の審判その他の後見等に関する審判については、日本法による。
a) Söz konusu yabancının millî hukukuna göre o kimse bakımından vesâyet vb.’yi başlatan sebeplerin
bulunduğu hâllerde, Japonya’da vesâyet vb. işlerini yerine getirecek kimsenin bulunmadığı hâller,
一当該外国人の本国法によればその者について後見等が開始する原因がある場合であって、日本
における後見等の事務を行う者がないとき。
b) Japonya’da, söz konusu yabancı ile ilgili vesâyetin başlatılması kararı vb.’nin bulunuyor olduğu hâller.
二日本において当該外国人について後見開始の審判等があったとき。
6. Bölüm (第六節)
Miras (相続)
(Miras) (相続)
36. Madde (第三十六条)
1) Miras, miras bırakanın millî hukukuna tâbidir.
相続は、被相続人の本国法による。
●
(Vasiyetname) (遺言)
37. Madde (第三十七条) 1) Vasiyetnamenin kurulması ve etkileri, kurulma anında vasiyetçinin millî hukukuna tâbidir.
遺言の成立及び効力は、その成立の当時における遺言者の本国法による。
2) Vasiyetten dönme48, o anda vasiyetçinin millî hukukuna tâbidir.
２遺言の取消しは、その当時における遺言者の本国法による。
48 Kaynak metinde kullanılan 取消し(torikeshi) sözcüğü, İngilizce’ye cancellation, withdrawal, revocation, rescission biçiminde çevrilebilmektedir.
Bu açıdan, sözcüğün; teknik hukuk terminolojisinde ileriye yönelik sonuç doğuran “iptal” kavramını mı, yoksa geriye etkili “dönme” kavramını mı karşıladığı sorusuna bir cevap bulmak gerekir. Fıkra hükmü çok kısa olup, bir fikir vermekten uzaktır. Japonca kaynaklarda ise, bu kavramın içeriği saptanırken; geriye etkili olduğu; vasiyetçinin tek taraflı irade beyanıyla yapılabildiği; vasiyet düzenlendikten sonra, her zaman usulüne uyulmak kaydıyla yapılabileceği; vasiyetin tamamı yahut bir kısmı için yapılabileceği; yeni bir vasiyet düzenlenmiş ise, bu vasiyetin eskisi üzerine etkili olacağı; ve belki de en
önemlisi, el yazısı ile hazırlanmış vasiyetnamenin ortadan kaldırılması (yırtılması vs.) suretiyle gerçekleştirilebileceği açıkça belirtilmektedir.
Bkz. http://www.igon-navi.com/cancellation/, http://www.kazu4si.com/HP/iigonnsouzoku/igonn/torikesi.htm . Bu açıklamalardan hareketle, “vasiyetten dönme” şeklinde bir çeviri tercih edilmiştir.
126
Saatcıoğlu
7. Bölüm (第七節)
Tamamlayıcı Kurallar (補則)
(Millî Hukuk) (本国法)
38. Madde (第三十八条)
1) Tarafın iki veya daha fazla vatandaşlığa sahip bulunduğu hâllerde, vatandaşlığına sahip
olunan devletler içerisinde tarafın mutad meskene sahip bulunduğu devletin yer alması durumunda
o devlet hukuku, vatandaşlığına sahip olunan devletler içerisinde tarafın mutad meskene sahip
bulunduğu devletin yer almaması durumunda, taraf ile en yakın irtibata sahip devletin hukuku,
tarafın millî hukuku olarak kabul edilir. Bununla birlikte, vatandaşlıkların içerisinde herhangi birinin
Japon vatandaşlığı olduğu hâllerde, Japon hukuku, tarafın millî hukuku olarak kabul edilir.
当事者が二以上の国籍を有する場合には、その国籍を有する国のうちに当事者が常居所を有する国
があるときはその国の法を、その国籍を有する国のうちに当事者が常居所を有する国がないときは当
事者に最も密接な関係がある国の法を当事者の本国法とする。ただし、その国籍のうちのいずれかが日
本の国籍であるときは、日本法を当事者の本国法とする。
2) Tarafın millî hukukuna tâbi olunması gereken hâllerde, tarafın vatandaşlığa sahip olmaması
durumunda, onun mutad mesken yeri hukukuna tâbi olunur. Bununla birlikte, 25 inci madde (26 ncı
madde birinci fıkrada ve 27 nci maddede gerekli değişiklikler yapılarak uygulanmayı kapsar) ve 32 nci
madde hükümlerinin uygulanmaları bakımından bu hüküm uygulanmaz.
２当事者の本国法によるべき場合において、当事者が国籍を有しないときは、その常居所地法によ
る。ただし、第二十五条（第二十六条第一項及び第二十七条において準用する場合を含む。）及び第三
十二条の規定の適用については、この限りでない。
3) Tarafın bölgeye göre hukuku farklılaşan devlet vatandaşlığına sahip bulunduğu hâllerde, o devlet
düzenlemelerine göre tayin edilmiş hukuk (böyle bir düzenlemenin bulunmadığı hâllerde, taraf ile en
yakın irtibata sahip bölge hukuku), tarafın millî hukuku olarak kabul edilir.
３当事者が地域により法を異にする国の国籍を有する場合には、その国の規則に従い指定される法（
そのような規則がない場合にあっては、当事者に最も密接な関係がある地域の法）を当事者の本国法とす
る。
●
(Mutad Mesken Yeri Hukuku) (常居所地法)
39. Madde (第三十九条)
1) Tarafın mutad mesken yeri hukukuna tâbi olunması gereken hâllerde, mutad meskenin
bilinememesi durumunda, onun oturma yeri hukukuna tâbi olunur. Bununla birlikte, 25 inci madde (26
ncı madde birinci fıkrada ve 27 nci maddede gerekli değişiklikler yapılarak uygulanmayı kapsar) ve 32
nci madde hükümlerinin uygulanmaları bakımından bu madde uygulanmaz.
当事者の常居所地法によるべき場合において、その常居所が知れないときは、その居所地法による。
ただし、第二十五条（第二十六条第一項及び第二十七条において準用する場合を含む。）の規定の適用
については、この限りでない。
●
(Şahsa Göre Hukuku Farklılaşan49 Devlet veya Yer Hukuku)
(人的に法を異にする国又は地の法)
49 Kaynak metinde geçen 人的 (jinteki) sözcüğü, “şahıs ile ilgili..”, “şahsi” anlamlarına sahiptir. Bkz. http://www.weblio.jp/content/人的,
http://kotobank.jp/word/人的 . Başlıkta verilmek istenen anlam, şahıs ile ilgili olarak hukuku farklılaşmak, bir başka deyişle, şahsa bağlı
olarak uygulanacak hukukun farklılaşmasıdır. Bu başlık ile, kanunlar ihtilâfı hukuku teorisindeki “şahsi kanunlar ihtilafı kuralları”na sahip
devlet hukukları kastedilmektedir.
40. Madde (第四十条)
1) Tarafın şahsa göre hukuku farklılaşan devlet vatandaşlığına sahip bulunduğu hâllerde, o devlet
düzenlemelerine göre tayin edilmiş hukuk (böyle bir düzenlemenin bulunmadığı hâllerde, taraf ile en
yakın irtibata sahip hukuk), tarafın millî hukuku olarak kabul edilir.
当事者が人的に法を異にする国の国籍を有する場合には、その国の規則に従い指定される法（その
ような規則がない場合にあっては、当事者に最も密接な関係がある法）を当事者の本国法とする。
2) Önceki fıkra hükmü, tarafın mutad mesken yerinin şahsa göre hukuku farklılaştırdığı hâllerde,
tarafın mutad mesken yeri hukukuna 25 inci madde (26 ncı madde birinci fıkrada ve 27 nci maddede
gerekli değişiklikler yapılarak uygulanmayı kapsar), 26 ncı madde ikinci fıkra ikinci bent, 32 nci madde
veya 38 inci madde ikinci fıkra hükümlerine göre uygulanacağı ve eşler ile en yakın irtibata sahip yerin
şahsa göre hukuku farklılaştırdığı hâllerde eşler ile en yakın irtibata sahip yer hukuku bakımından gerekli
değişiklikler yapılarak uygulanır50.　２前項の規定は、当事者の常居所地が人的に法を異にする場合における当事者の常居所地法で第二
十五条（第二十六条第一項及び第二十七条において準用する場合を含む。）、第二十六条第二項第二
号、第三十二条又は第三十八条第二項の規定により適用されるもの及び夫婦に最も密接な関係がある地
が人的に法を異にする場合における夫婦に最も密接な関係がある地の法について準用する。
●
(Atıf) (反致)
41. Madde (第四十一条)
1) Tarafın millî hukukuna tâbi olunması gereken durumlarda, o devlet hukukuna göre Japon hukukuna
tâbi olunması gereken hâllerde, Japon hukukuna tâbi olunur. Bununla birlikte, 25 inci madde (26 ncı
madde birinci fıkrada ve 27 nci maddede gerekli değişiklikler yapılarak uygulanmayı kapsar) veya 32 nci
madde hükümlerine göre tarafın millî hukukuna tâbi olunması gereken hâllerde, bu madde uygulanmaz.
当事者の本国法によるべき場合において、その国の法に従えば日本法によるべきときは、日本法に
よる。ただし、第二十五条（第二十六条第一項及び第二十七条において準用する場合を含む。）又は第
三十二条の規定により当事者の本国法によるべき場合は、この限りでない。
●
(Kamu Düzeni) (公序)
42. Madde (第四十二条)
1) Yabancı hukuka tâbi olunması gereken durumlarda, hükümlerin uygulanmalarının kamu düzeni
veya genel ahlaka51 aykırılık teşkil ettiği hâllerde, bunlar uygulanmaz.
外国法によるべき場合において、その規定の適用が公の秩序又は善良の風俗に反するときは、これ
を適用しない。
●
50 İlk bakışta oldukça karışık gibi görünen bu fıkra hükmünde, esasen; tarafın mutad mesken yeri hukukunun veya eşler ile en yakın irtibata sahip yer hukukunun uygulanması gereken hâllerde, bu hukukların şahsi kanunlar ihtilafı kurallarını barındırmaları ihtimâli gözetilmiş; böyle bir durumda, birinci fıkra hükmünün mutatis mutandis uygulanacağı ifade edilmiştir. Mutad mesken yeri hukukunun olaya uygulanacağı sonucu çıkartılan madde hükümleri de açıkça sayılmışken, eşler ile en yakın irtibata sahip yer hukukunun uygulanması bakımından böyle bir sayıma gidilmemiştir.
51 Kaynak metinde “veya (又は (matawa))” bağlacı ile bir arada kullanılan iki ifadenin oluşturduğu bir kalıp mevcuttur. Bunlardan ilki, 公
の秩序 (ooyake no chitsujo) ifadesi olup, “kamu düzeni” anlamına gelmektedir. İkinci ifade olan 善良の風俗 (zenryou no fuuzoku) ise, “bir
toplumun genel ahlak algısı” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bkz.
http://www.weblio.jp/content/公の秩序善良の風俗, http://www.soumu.go.jp/main_content/000041435.pdf, Her ne kadar arada “veya” bağlacı kullanılmış olsa da, bu iki ifadenin bir arada anlaşılması gerektiği belirtilmektedir. Bkz. http://ja.wikipedia.org/wiki/公序良俗. Bu birlikte kullanım sonucunda ortaya çıkan kalıp, kanunlar ihtilâfı hukuku terminolojisinde “kamu düzeni (ordre public)” olarak bilinen kavramı karşılamaktadır. Nitekim, maddenin
İngilizce çevirilerinde bu kalıp, kendisini oluşturan iki ayrı ifadeye değinilmeksizin, yalnızca, “public policy” şeklinde karşılanmaktadır.
127
128
Saatcıoğlu
(Uygulanma İstisnaları) (適用除外)
43. Madde (第四十三条)
1) Bu kısım hükümleri, eşlik, ebeveyn-çocuk veya diğer hısımlık ilişkilerinden kaynaklanan yardım
yükümlülükleri ile ilgili olarak uygulanmazlar. Bununla birlikte, 39 uncu madde ana hüküm düzenlemesinin
uygulanması bakımından, bu madde uygulanmaz.
この章の規定は、夫婦、親子その他の親族関係から生ずる扶養の義務については、適用しない。た
だし、第三十九条本文の規定の適用については、この限りでない。
2) Bu kısım hükümleri, vasiyetnamenin şekli bakımından uygulanmazlar. Bununla birlikte, 38 inci
madde ikinci fıkra ana hükmü, 39 uncu madde ana hükmü ve 40 ıncı madde hükümlerinin uygulanmaları
bakımından, bu madde uygulanmaz.　２この章の規定は、遺言の方式については、適用しない。ただし、第三十八条第二項本文、第三十
九条本文及び第四十条の規定の適用については、この限りでない。
Ek Kurallar (附則抄)
(Yürürlük Tarihi) (施行期日)
1. Madde (第一条)
1) Bu kanun, resmî ilan gününden başlayarak bir yılı geçmeyen süre içerisinde bakanlar kurulunca
belirlenecek günden itibaren yürürlüğe girer.　この法律は、公布の日から起算して一年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する。
●
(Geçiş Tedbirleri52) (経過措置)
2. Madde (第二条)
1) Değişiklik sonrasındaki Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun (aşağıda
“yeni kanun” denecektir) hükümleri, sonraki madde hükümlerine tâbi olan hâller dışında, bu kanunun
yürürlük gününden (aşağıda “yürürlük günü” denecektir) önce doğmuş meselelere de uygulanır.
改正後の法の適用に関する通則法（以下「新法」という。）の規定は、次条の規定による場合を除
き、この法律の施行の日（以下「施行日」という。）前に生じた事項にも適用する。
●
3. Madde (第三条)
1) Yürürlük gününden önce gerçekleştirilmiş hukukî işlemlerin taraflarının ehliyetleri bakımından,
yeni kanun 4 üncü madde hükmü dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.
施行日前にされた法律行為の当事者の能力については、新法第四条の規定にかかわらず、なお従前
の例による。
2) Yürürlük gününden önce yapılmış başvurular neticesindeki vesâyetin başlaması kararları vb. ile
gaiplik kararları bakımından, yeni kanun 5 inci madde ve 6 ncı madde hükümleri dikkate alınmaksızın,
önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.
２施行日前にされた申立てに係る後見開始の審判等及び失踪の宣告については、新法第五条及び第
六条の規定にかかわらず、なお従前の例による。
52 Kaynak metinde kullanılan 経過措置 (keikasochi) kavramı, Türk hukuk uygulamasında “geçiş/intikal hükümleri” şeklinde yerleşmiş
kavrama denk gelmektedir. Ancak kaynak metindeki kavram, hem geçiş sürecinde yaşanabilecek olası zararları ve sıkıntıları en aza indirmek amacını vurgulamakta; hem de, çoğu hâlde geçici nitelikte hükümler barındırabilmektedir. Bu sebeple, “geçiş tedbirleri” şeklinde bir
çevirinin, kavramın asıl anlamını daha iyi yansıtacağı düşünülmüştür.
3) Yürürlük gününden önce geçekleştirilmiş hukukî işlemlerin kurulması ve etkileri yanısıra şekilleri
bakımından, yeni kanun 8 inci maddeden 12 nci maddeye kadar olan hükümler dikkate alınmaksızın,
önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.
３施行日前にされた法律行為の成立及び効力並びに方式については、新法第八条から第十二条まで
の規定にかかわらず、なお従前の例による。
4) Yürürlük gününden önce sebep olan vakıaların meydana geldikleri vekâletsiz iş görme ve
sebepsiz zenginleşmeler yanısıra yürürlük tarihinden önceki zarar verici fiillerin sonuçlarının ortaya
çıkardığı haksız fiillerden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri bakımından, yeni kanun
15 inci maddeden 21 inci maddeye kadar olan hükümler dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi
olunacaktır.
４施行日前にその原因となる事実が発生した事務管理及び不当利得並びに施行日前に加害行為の結
果が発生した不法行為によって生ずる債権の成立及び効力については、新法第十五条から第二十一条ま
での規定にかかわらず、なお従前の例による。
5) Yürürlük gününden önce gerçekleştirilmiş alacak temliklerinin borçlu veya diğer üçüncü kişilere
karşı etkileri bakımından, yeni kanun 23 üncü madde hükmü dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya
tâbi olunacaktır.
５施行日前にされた債権の譲渡の債務者その他の第三者に対する効力については、新法第二十三条
の規定にかかわらず、なお従前の例による。
6) Yürürlük gününden önce gerçekleştirilmiş hısımlık ilişkileri (değişiklik öncesi Hourei 14 üncü
maddeden 25 inci maddeye kadar hükme alınmış hısımlık ilişkileri hariçtir) ile ilgili hukukî işlemlerin şekli
bakımından, yeni kanun 34 üncü madde hükmü dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.
６施行日前にされた親族関係（改正前の法例第十四条から第二十一条までに規定する親族関係を除
く。）についての法律行為の方式については、新法第三十四条の規定にかかわらず、なお従前の例によ
る。
7) Yürürlük gününden önce yapılmış başvurular neticesindeki vasi, kayyım veya kanunî danışman
tayini kararları veya diğer vesâyet vb. ile ilgili kararlar bakımından, yeni kanun 35 inci madde ikinci fıkra
hükmü dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.
７施行日前にされた申立てに係る後見人、保佐人又は補助人の選任の審判その他の後見等に関する
審判については、新法第三十五条第二項の規定にかかわらず、なお従前の例による。
129
130
Saatcıoğlu
Ya r a r l a n ı l a n K a y n a k l a r
Kanun Metninin İngilizce Çevirileri
http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&id=1970&re=02&vm=02 (erişim: 11.05.2012)
Masato Dogauchi-Tadashi Kanzaki-Yasushi Nakanishi-Yoshihisa Hayakawa-Aki Kitazawa-Yuko Nishitani, Act on General
Rules for Application of Laws (The New Japanese Code of Private International Law), Japanese Annual of
International Law, No.50, 2007, s.87 (http://wwwsoc.nii.ac.jp/pilaj/text/tsusokuho_e.htm) (erişim: 11.05.2012)
Kent Anderson-Yasuhiro Okuda, Translation of Japan’s Private International Law: Act on the General Rules of Application
of Laws, Journal of Japanese Law/Zeitschrift für Japanisches Recht, vol.12, no.23, s.227-240 (http://blog.hawaii.
edu/aplpj/files/2011/11/APLPJ_08.1_anderson.pdf) (erişim: 11.05.2012)
Web Siteleri
http://afe.easia.columbia.edu/japan/japanworkbook/modernhist/meiji.html (erişim: 11.05.2012)
http://www5d.biglobe.ne.jp/Jusl/TomoLaw/KikanKeisan.html (erişim: 11.05.2012)
http://www6.plala.or.jp/m-maa/laws/lawsbox/70.txt (erişim: 11.05.2012)
http://123k.zei.ac/kihonn/hourei.html (erişim: 11.05.2012)
http://www.city.higashimurayama.tokyo.jp/faq/shisei/soshiki/houreitoha.html(erişim: 11.05.2012)
http://houmemo.seesaa.net/article/171523984.html (erişim: 11.05.2012)
http://ja.wikipedia.org/wiki/慣習法(erişim: 11.05.2012)
http://www.moj.go.jp/MINJI/minji17.html (erişim: 11.05.2012)
http://www009.upp.so-net.ne.jp/hideki-yokoo/kouken2.html (erişim: 11.05.2012)
http://www2.odn.ne.jp/cherubim/page129.html (erişim: 11.05.2012)
http://tokagekyo.7777.net/will/will-2.html (erişim: 11.05.2012)
http://ja.wikipedia.org/wiki/嫡出(erişim: 11.05.2012)
http://www.igon-navi.com/cancellation/ (erişim: 11.05.2012)
http://www.kazu4si.com/HP/iigonnsouzoku/igonn/torikesi.htm (erişim: 11.05.2012)
http://www.weblio.jp/content/人的(erişim: 11.05.2012)
http://kotobank.jp/word/人的(erişim: 11.05.2012)
http://www.weblio.jp/content/ 公の秩序善良の風俗 (erişim: 11.05.2012)
http://www.soumu.go.jp/main_content/000041435.pdf (erişim: 11.05.2012)
http://ja.wikipedia.org/wiki/公序良俗(erişim: 11.05.2012)
Diğer Eserler
図解による法律用語辞典,自由国民社, 4版 (zukai ni yoru houritsu yougo jiten, jiyukokuminsha, yonhan), 2011, s.1005.
岩波コンパクト六法 (平成19年版), 岩波書店 (iwanami konpakuto roppou (heisei 19nenhan)), iwanamishoten), 2006,
s.418
横山, 潤
(Yokoyama Jun), 市民と法
: 新しい司法書士像をめざす総合法律情報誌
(shimin to hou: atarashii
shihoushoshizou wo mezasu sougou houritsujouhoushi), no.43, 2007-2, s.9 (http://hermes-ir.lib.hit-u.ac.jp/rs/
bitstream/10086/17636/1/0100903301.pdf) (erişim: 11.05.2012)
Ayşe Nur TEKMEN-Akiko TAKANO, Japonca Dilbilgisi, Engin Yayınevi, Ankara, 2007　HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ
YAY I N İ L K E L E R İ
1. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi ulusal ve hakemli dergi statüsündedir; yılda iki sayı olarak Haziran
ve Aralık aylarında yayımlanmaktadır.
2. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş
olmalıdır.
3. Derginin yazı dili Türkçe’dir, bununla birlikte yabancı dilde yazılan makalelere de yer verilmektedir.
4. Dergiye gönderilen yazıların Türkçe ve İngilizce başlıkları ile en az 100, en çok 300 sözcükten
oluşan Türkçe ve İngilizce özetleri ve her iki dilde beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek
gönderilmesi gerekmektedir.
5. Yazının ana bölümlerinde 12 punto; dipnot, özet ve tablo gibi bölümlerinde 10 punto harf büyüklüğü
ve 1,5 satır aralığı ile “Times New Roman” veya eşdeğer diğer yazı karakterlerinden biri kullanılmalıdır.
6. Makalenin sonunda, yararlanılan kaynakların yazar soyadına göre alfabetik sıraya dizildiği
kaynakçaya yer verilmelidir. Kaynakçada sadece metin içinde kendisine atıf yapılan eserlere yer
verilmelidir. Metin içinde yapılan atıflar, her bir sayfa sonunda “dipnot usulü” kullanılmak suretiyle
gösterilmelidir. Dipnotlarda bir esere yapılan ilk atıf ile kaynakçada yer verilen eserler aynı biçimde
olmalıdır. Derginin bütünlüğü açısından aşağıda gösterilen örneklere uyulmalıdır.
Kitaplar için:
ÖKTEN, Kaan H., Heidegger Kitabı, 2. Basım, Agora Kitaplığı, İstanbul, 2006.
Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,
ÖKTEN, 2006, s. 58.
Çeviri kitaplar için:
GIDDENS, Anthony, Modernliğin Sonuçları, (çev. E. Kuşdil), 2. Basım, Ayrıntı Yayınları,
İstanbul, 1998.
GIDDENS, 1998, s. 22.
İki yazarlı kitaplar için:
ÖKTEM, Niyazi / TÜRKBAĞ, Ahmet Ulvi, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, 4. Basım, Der
Yayınları, İstanbul, 2009.
ÖKTEM / TÜRKBAĞ, 2009, s. 23. Üç veya daha fazla yazarlı kitaplar için:
KOÇAK, Cemil / ÖZDEMİR, Hikmet / BORATAV, Korkut, vd., Türkiye Tarihi 4 Çağdaş Türkiye
1908-1980, 10. Basım, Cem Yayınevi, İstanbul, 2008.
KOÇAK / ÖZDEMİR / BORATAV vd., 2008, s. 166.
Yüksek Lisans veya Doktora tezleri için:
TEMİZ, Özgür, Basın Özgürlüğünün Sınırlanmasında İlke Sorunu, Yayınlanmamış Yüksek
Lisans Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007.
TEMİZ, 2007, s. 44.
Kurumsal yayınlar için:
Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği (TÜSİAD), Yargılama Düzeninde Kalite, İstanbul,
1998.
TÜSİAD, 1998, s. 56.
Makaleler için:
KONURALP, Haluk “Fransız Hukukunda Kanun Yolları Arasında İstinafın Yeri”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2001, Cilt: 50, Sayı: 1, (s. 25 - 40).
KONURALP, 2001, s. 35.
Derleme Kitap ve Armağan Makaleleri İçin:
ERGİL, Doğu, “Demokratik ve Katılımcı Yönetimin Önkoşulu Olarak İfade Özgürlüğü”, Türkiye’de
İfade Özgürlüğü, (der. T. Koçak, vd.), 1. Basım, Bgst Yayınları, İstanbul, 2009, (s. 98 – 109).
ERGİL, 2009, s. 100.
Konferanslarda sunulan bildiriler için:
KUÇURADİ, İoanna, “Norm Oluşturma ve Norm Koyma Sorunları”, Ankara Hukuk Toplantıları Norm Koyma ve Hüküm Verme (17 – 18 Nisan 2009), Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2011,
(s. 13 – 19).
KUÇURADİ, 2009, s. 15.
İnternet için:
BAKER, Ulus, Spinoza Kitabı: Ethica’nın Sırrı, http://korotonomedya.net/kor/index.
php?id=21,182,0,0,1,0 (erişim tarihi 28.10.2010)
BAKER, (Spinoza Kitabı).
Yazar veya yazarların aynı yıl içinde basılmış birden fazla eserine atıf yapılıyorsa yayın yılının yayına “a”, “b”,
“c”, gibi harfler eklenerek farklılaştırma yapılabilir. Bu durum kaynakçada da ayrıca gösterilmelidir. Aynı yazara
veya yazarların eserlerine artarda atıf yapılması durumunda “age” veya “ibid” gibi kısaltmalar da kullanılabilir.
7. Dergiye gönderilen yazılar “zengin metin biçimi (*.rtf)” formatında kaydedilmiş bir CD içerisinde, ayrıca,
ikisinde yazarın adı bulunmayan A4 boyutunda üç nüsha çıktısı ile birlikte teslim edilmelidir.
8. Yazarlar, unvanlarını, görev yaptıkları kurumları ve iletişim bilgilerini (adres, telefon ve eposta adreslerini)
mutlaka bildirmelidirler.
9. Yazarların gönderdikleri makaleleri “basıla” olarak verdikleri kabul edilir. Bilimsellik ölçütlerine uyulmadığı
ve olağanın dışında yazım ve imla yanlışlarının tespit edildiği yazılar, Yayın Kurulunca hakeme gönderilmeden
geri çevrilebilir.
10. Dergiye gönderilen yazıların ilk değerlendirmesi Yayın Kurulu tarafından gerçekleştirilir. İlk inceleme
neticesinde uygun bulunan yazılar kör hakemlik sistemi gereğince yazar adı veya adları metinden çıkarılarak
hakeme gönderilir. Yazara yazının hangi hakeme gönderildiğiyle ilgili olarak bilgi verilmez. Hakem raporu
doğrultusunda, makalenin yayımlanmasına, yazardan düzeltme istenmesine veya yazının geri çevrilmesine
karar verilmektedir. Basılması uygun bulunan yazıların, yayımlanıp yayımlanmayacağına ve derginin hangi
sayısında yayınlanacağına Yayın Kurulu karar verir. Yazar, tüm bu aşamalardan e-posta yoluyla bilgilendirilir.
Yayımlanmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
11. Dergide, hakemli makalelerin yanı sıra çeviri makale, karar incelemesi, mevzuat değerlendirmesi ve kitap
eleştirisi gibi yazılara da yer verilir. Bu tür yazıların yayımlanıp yayımlanmamasına Yayın Kurulu tarafından
karar verilir.
12. Yayımlanmasına karar verilmiş yazıların, her türlü elektronik ortamda tam metin olarak yayımlanması,
yeniden yayımlanması da dahil olmak üzere tüm yayın hakları Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne aittir.
Yazarlar gönderdikleri yazı ile ilgili tüm telif haklarını Üniversiteye devretmiş sayılırlar, yazarlara ayrıca telif
ücreti ödenmez.
13. Yayımlanan yazının yer aldığı bir adet dergi yazara ücretsiz olarak gönderilir.
HACETTEPE LAW REVIEW
EDITORIAL POLICY
1. Hacettepe Law Review is a national and refereed journal which is published biannually in June and
December.
2. Papers submitted to Journal shall not be published or submitted for publication elsewhere.
3. Language of the Journal is Turkish, but papers written in other languages can be published
nonetheless.
4. Turkish and English titles of the papers submitted to the Journal, together with Turkish and English
abstracts which consist of at least 100 and at most 300 words and 5 key words in each language shall
be attached to the beginning of the paper.
5. At the body of the paper 12 font size, at the parts like footnotes, abstracts and tables 10 font size
and 1,5 line spacing shall be used in “Times New Roman” or any equivalent font.
6. At the end of the paper, there shall be a bibliography aranged in alphabetical order according to
the surname of the writer. Only works that were cited in the paper shall be listed in the bibliography.
Citations in the paper shall be made in “footnote” at the end of each page. The format of the first
footnote and bibliography entry of each work shall be the same. For the consistency of the Journal,
following examples shall be abided.
For books:
ÖKTEN, Kaan H., Heidegger Kitabı, 2. Edition, Agora Books, İstanbul, 2006.
For following footnotes of the same work,
ÖKTEN, 2006, p. 58.
For translated books:
GIDDENS, Anthony, Modernliğin Sonuçları, (tra. E. Kuşdil), 2. Edition, Ayrıntı Publishing,
İstanbul, 1998.
GIDDENS, 1998, p. 22.
For books with two authors:
ÖKTEM, Niyazi / TÜRKBAĞ, Ahmet Ulvi, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, 4. Edition, Der
Publishing, İstanbul, 2009.
ÖKTEM / TÜRKBAĞ, 2009, p. 23.
For books with three or more authors,
KOÇAK, Cemil / ÖZDEMİR, Hikmet / BORATAV, Korkut, adr., Türkiye Tarihi 4 Çağdaş Türkiye
1908-1980, 10. Edition, Cem Publishing, İstanbul 2008.
KOÇAK / ÖZDEMİR / BORATAV etc., 2008, p. 166.
For post graduate and/or doctorate theses:
TEMİZ, Özgür, Basın Özgürlüğünün Sınırlanmasında İlke Sorunu, Unpublished Post Graduate
Thesis, Ankara, Ankara University Institute of Social Sciences, 2007.
TEMİZ, 2007, p. 44.
For corporate publishings:
Turkish Industry & Business Association (TÜSİAD), Yargılama Düzeninde Kalite, İstanbul,
1998.
TÜSİAD, 1998, s. 56.
For papers:
KONURALP, Haluk “Fransız Hukukunda Kanun Yolları Arasında İstinafın Yeri”, Ankara Law
Review, Year: 2001, Volume: 50, Number: 1, (pp. 25 - 40).
KONURALP, 2001, p. 35.
For papers in a collected work or remembrance:
ERGİL, Doğu, “Demokratik ve Katılımcı Yönetimin Önkoşulu Olarak İfade Özgürlüğü”, Türkiye’de
İfade Özgürlüğü, (Ed. T. Koçak), 1. Edition, Bgst Publishing, İstanbul, 2009, (pp. 13-19).
ERGİL, 2009, p. 100.
For speeches in a conference:
KUÇURADİ, İoanna, “Norm Oluşturma ve Norm Koyma Sorunları”, Ankara Hukuk Toplantıları –
Norm Koyma ve Hüküm Verme (17 – 18 April 2009), Ankara Üniversitesi Publishing, Ankara,
2011, (pp. 13 – 19).
KUÇURADİ, 2009, p. 15.
For web pages:
BAKER, Ulus, Spinoza Kitabı: Ethica’nın
php?id=21,182,0,0,1,0 (Access date 28.10.2010)
BAKER, (Spinoza Kitabı)
Sırrı,
http://korotonomedya.net/kor/index.
If more than one work of the same writer/writers, published in the same year are to be citated, letters like
“a”, “b”, “c” can be added alongside publishing year to mark the difference. This shall also be shown in the
bibliography. In the cases of citating the same writer/writers and/or their same work, abbrevations like
“age” or “ibid” can also be used.
7. Papers submitted to the Journal shall be provided in a CD recorded in “rich text format (*.rtf)” together
with three hard copies in A4 size, two of which absent the writers name.
8. Writers shall definitely state their title, institution and contact information (their address, phone number
and e-mail).
9. It is considered that writers submit their papers as ready for printing. Papers, that do not comply with
scientific criteria or were determined to contain more misspelling than usual, can be declined by the
Editorial Board without being sent to referee.
10. First evaluation of the papers submitted to the Journal shall be performed by the Editorial Board.
Papers that were approved after the first evaluation shall be sent to a referee with the name/s of the
writer/s extracted from the text according to the anonymous peer review system. Information shall not
be given to the writer regarding the referees identity. According to the referee report; printing of the
paper, demanding correction from the writer or rejection of the paper, shall be decided. Whether or not
papers that were concluded to be printable will be published and in which issue of the Journal they will be
published shall be decided by the Editorial Board. Writer shall be informed of all these stages via e-mail.
Papers that were not published shall not be sent back to the writer.
11. Other than refereed articles, papers such as case annotations, legislation evaluations and book reviews
can be published in the Journal. Whether or not these kinds of papers will be published shall be decided
by the Editorial Board.
12. All rights of publication, including publishing as full text in any electronically environment and republishing, of the papers that were decided to be published, belong to the Hacettepe University Faculty
of Law. It is concluded that writers transfer all copyrights they are entitled to regarding the paper they
submitted, to the University; no additional royalty shall be paid to the writers.
13. One issue of the Journal in which the paper is published shall be sent to the writer gratis.

Derginin Tam Metni - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

Benzer belgeler

ingilizce dersimiz

Sağlıklı döner istiyoruz

Dil Yetisi: Mesleki başarının ve kişisel gelişimin

Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları

Dergi özetini görmek için tıklayınız.

Bireysel Gelişim Eğitimleri

hukuki makaleler

Taahhüt

doç. dr. melike batur yamaner`in anısına armağan

İdari Yargıda Arabuluculuk - Arabuluculuk Daire Başkanlığı

the leader`s role ın conflıct management as medıator çatışma

Brochure 2016

Doç. Dr. H. Burak GEMALMAZ

Eğitim Pusulası

khasbm yeni yayınlar ocak 2015