hukuk dergýsý
Transkript
hukuk dergýsý
HUKUK DERGÝSÝ YIL: 3 SAYI: 25 / OCAK 2012 Hukuki Makaleler Yüksek Mahkeme Kararları Mevzuat Özetleri Hukuk Haberleri Kültür Sanat Önemli Bilgiler YAZILIM TÝCARET LÝMÝTED ÞÝRKETÝ LEGES HUKUK DERGİSİ Leges Yazılım Tic. Ltd. Şti. adına Sahibi ve Sorumlu Müdür Ömer Faruk KAHRAMAN Genel Yayın Yönetmeni: Av. Zehra Birsen YAMAK Av. Aytekin DÜRMELİ Haber MüdürüYayın Danışmanı Bekir ÜSKÜDAR Av. Osman Orçun GÜNDÜZ Kültür - Sanat Danışmanı Av. Zehra Birsen YAMAK Reklam Koordinatörü Sertaç Koray SUNGUR Yıl : 3 Sayı : 25 ISSN 1309-9620 Yayın Türü: Yaygın Süreli Yayın Her ay yayımlanır. Basıldığı Yer: Yıldız Matbaacılık ve Baskı Sistemleri Ziya Gökalp Mah.42/4 Sok.No:18/2 Zeytinburnu - İSTANBUL - TÜRKİYE Tel.: 0212 558 01 05 – 416 09 39 Yönetim Yeri: Sümer Mah. 29/5 Sk. No: 2 Nur Apt. K:4 D:11 Zeytinburnu-İstanbul-TÜRKİYE Tel: 0212 547 60 80 Fax: 0212 547 60 82 www.legeshukukdergisi.com • e-posta: [email protected] Reklam : [email protected] Kapak Tasarım : Oktay KILIÇ Dizgi - Tasarım : Oktay KILIÇ Düzeltmen : Ali KALFA Copright 2010 Bu derginin tüm yayın hakları Leges Yazılım Tic. Ltd. Şti.’ye aittir. Her hakkı saklıdır. Alıntılarda kaynak göstermek zorunludur. YILLIK ABONELİK BEDELİ (12 SAYI): PEŞİN 350 TL - VADELİ 400 TL DANIŞMA KURULU uProf. Dr. Tekin AKILLIOĞLU Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi uProf. Dr. Ali AKYILDIZ Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı uProf. Dr. Aydın AYBAY Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kurucu Dekan uProf. Dr. Ufuk AYDIN Anadolu Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı uProf. Dr. Abdullah DİNÇKOL Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı uProf. Dr. Yücel ERTEKİN Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı uProf. Dr. Nüvit GEREK Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı uProf. Dr. Hüseyin HATEMİ Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Başkanı uProf. Dr. Yusuf KARAKOÇ Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı uProf. Dr. İsmail KAYAR Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı uProf. Dr. Ahmet M. KILIÇOĞLU Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölüm Başkanı uProf. Dr. Nevzat KOÇ İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı uProf. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi uProf. Dr. Hayrettin ÖKÇESİZ Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi uProf. Dr. Mesut ÖNEN İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hava ve Uzay Hukuku uProf. Dr. Selçuk ÖZTEK Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Başkanı uProf. Dr. Haluk Hadi SÜMER Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı uProf. Dr. Mustafa TOPALOĞLU Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı uProf. Dr. Devrim ULUCAN Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı uProf. Dr. Ali Dursun ULUSOY Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi uProf. Dr. M. Fatih UŞAN Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı uProf. Dr. Feridun YENİSEY Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi uDoç. Dr. Şebnem AKİPEK Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi uDoç. Dr. Ali Şafak BALI Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi Ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Başkanı uDoç. Dr. Ramazan ÇAĞLAYAN Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı uDoç. Dr. Mustafa ÇEKER Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı uDoç. Dr. Mehmet DEMİR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı uDoç. Dr. M. Macit KENANOĞLU Fatih Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Anabilim Dalı uDoç. Dr. Köksal KOCAAĞA Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı uDoç. Dr. Didem ALGANTÜRK LIGHT İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi uDoç. Dr. Tekin MEMİŞ Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi uDoç. Dr. Yüksel METİN Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı uDoç. Dr. Demet ÖZDAMAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı uDoç. Dr. Oğuz SANCAKDAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı uDoç. Dr. Pervin SOMER Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi uDoç. Dr. Reyhan SUNAY Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Başkanı uDoç. Dr. Kemal ŞENOCAK Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi uDoç. Dr. Metin TOPÇUOĞLU Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı uYard. Doç. Dr. Ahmet Haluk ATALAY Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi uYard. Doç. Dr. Mustafa AVCI Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı uYard. Doç. Dr. Mesut AYGÜN Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Özel Hukuk Anabilim Dalı uYard. Doç. Dr. Fatma KOCABAŞ Anadolu Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı uYard. Doç Dr. İbrahim SUBAŞI Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Yüksekokulu Sigortacılık Bölümü İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Öğretim Üyesi uYard. Doç. Dr. Filiz TEPECİK Anadolu Üniversitesi Hukuk Mali Hukuk Anabilim Dalı uYard. Doç. Dr. Esra YAKUT Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Anabilim Dalı uYard. Doç. Dr. Bülent YÜCEL Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı uM. Handan SURLU Yargıtay Onursal 1. Başkanvekili (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanı) uDerya KONAK (Kırklareli Hakimi) uAv. Türkay ASMA (Ankara Barosu) uAv. Boran ÇİÇEKLİ (İstanbul Barosu) uAv. Murat Volkan DÜLGER (İstanbul Barosu) uAv. Fatma Çağla YAVUZ DÜRMELİ (İstanbul Barosu) uAv. Sadi DÜZGÜN (İstanbul Barosu) uAv. Şerafettin EKİCİ (İstanbul Barosu) uAv. Sema GÜLEÇ (Ankara Barosu) uAv. Aşkın Bora GÜNDÜZ (İstanbul Barosu) uAv. Elif ÖZDEMİR HASÇAĞAN (İstanbul Barosu) uAv. Seyfettin İSKENDEROĞLU (İstanbul Barosu) uAv. Özgür KARABULUT (İzmir Barosu) uAv. İlker ONAY (İstanbul Barosu) uAv. Nuri POLAT (İstanbul Barosu) uAv. Ali Musa SARIÇİMEN (İstanbul Barosu) uAv. Ali ÜSTÜNBAŞ (Ankara Barosu) İÇİNDEKİLER HUKUKİ MAKALELER Belirsiz Alacak Davası - Kısmi Dava İlişkisi....................................................................... 11 Hızlı İade Yöntemi: Avrupa Tutuklama Emri Suiistimal Ediliyor....................................... 27 İcra Ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davasının Konusu.............................................31 Kooperatiflerde Avukat Bulundurma Zorunluluğu Ve Buna Aykırılığın Cezası.................. 57 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları..............................................................................65 Yargıtay Hukuk Daire Kararları...........................................................................................78 Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları............................................................................... 167 Yargıtay Ceza Daire Kararları............................................................................................ 198 Danıştay Daire Kararları.................................................................................................... 237 MEVZUAT ÖZETLERİ Kanunlar............................................................................................................................. 257 Bakanlar Kurulu Kararları.................................................................................................. 257 Yönetmelikler..................................................................................................................... 258 Genelgeler..........................................................................................................................263 Tebliğler..............................................................................................................................264 Milletlerarası Antlaşmalar.................................................................................................. 266 HUKUK HABERLERİ Avukatlar, Fransa’ya karşı boykota destek çağrısında bulundu.........................................271 ‘Önleme dinlemesindeki bulgular, ceza yargılamasında kullanılamaz’.............................271 HSYK’dan 93 hakim ve savcının . ....................................................................................272 yeniden mesleğe kabul edilme talebine ret.........................................................................272 Tanıklık ücretine zam yapıldı.............................................................................................273 Kira sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe kefil sorumluluğu 1 yıl olacak........................... 274 Danıştay’dan, düşük promil alkole izin yok....................................................................... 274 ‘Avukatların karşılaştıkları engeller standartlara aykırı’....................................................276 “Ailede farklı soyadı, toplum düzenini sarsar”..................................................................277 ÖNEMLİ BİLGİLER Kıdem Tazminatı Tavanı....................................................................................................281 Dönemler İtibariyle Asgari Ücret....................................................................................... 282 Asgari Ücret Ve Dönem Tutarları.......................................................................................283 Asgari Ücret Ve Dönem Tutarları.......................................................................................283 Asgari Ücret Uygulamasında Yeni Dönem........................................................................284 Yıllık Ücretli İzin Süreleri.................................................................................................. 286 İhbar Tazminatı (Akdin Feshinde Bildirim Süreleri).........................................................286 İşsizlik Sigortası Primi....................................................................................................... 286 Gelir Vergisi Tarifesi..........................................................................................................287 Katma Değer Vergisi Oranları............................................................................................ 288 Kurumlar Vergisi Oranı......................................................................................................288 Geçici Vergi Oranları.......................................................................................................... 288 Vergi Usul Kanununa Göre Yeniden Değerleme Oranı......................................................289 Yasal Faizler Ve Yürürlük Süreleri..................................................................................... 289 Ticari Temerrüt (Avans) Faiz Oranları...............................................................................290 Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a Göre Gecikme Zammı Oranları... 291 Kira Artışına Yargıtay’ca Uygulanan Endeksler................................................................291 Enflasyon Oranları (Aylara Ve Yıllara Göre)..................................................................... 292 Değerli Kağıtlar (2011)...................................................................................................... 295 Damga Vergisi Harçları (2011)........................................................................................... 296 Yargı Harçları (2011).......................................................................................................... 298 Noter Harçları (2011).........................................................................................................302 Vergi Yargısı Harçları (2011).............................................................................................. 304 Tapu Ve Kadastro Harçları (2011)...................................................................................... 305 Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (2011)..............................................................................308 Avukatlık Ücret Tarifesi.....................................................................................................312 Cmk Avukatlık Ücret Tarifesi (2011)................................................................................. 315 Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Döviz Kurları . .....................................................316 ABD Doları ($)................................................................................................................... 316 Euro (€) ............................................................................................................................. 316 Humk Ve İİK Parasal Sınırları............................................................................................317 İyuk Parasal Sınırları.......................................................................................................... 317 Karşılıksız Çeklerde Bankaların Ödemekle ......................................................................317 Yükümlü Oldukları Tutarlar...............................................................................................317 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Süreler.......................................................... 318 Yargıtay’ın Yeni Telefon Rehberi....................................................................................... 319 ARAMA İNDEKSLERİ Kanun Maddelerine Göre Arama İndeksi...........................................................................321 Kavramlara Göre Arama İndeksi........................................................................................327 HUKUKİ MAKALELER BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ Av. M. İhsan DARENDE HIZLI İADE YÖNTEMİ: AVRUPA TUTUKLAMA EMRİ SUİİSTİMAL EDİLİYOR Jago Russell Çev.: Av. Dr. Didem Özalpat İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU Av. Talih UYAR KOOPERATİFLERDE AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU VE BUNA AYKIRILIĞIN CEZASI Soner ALTAŞ SAYI : 25 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ 11 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ Av. M. İhsan DARENDE 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), etkin hukuki koruma sağlamayı ve hak arama özgürlüğünün efektif kullanımını amaç edinmiştir. Bu amaçla düzenlenen müesseselerden birisi de, “belirsiz alacak davası”dır. Belirsiz alacak davası1, Hükümet Tasarısı’nda yer almadığı halde, Adalet Komisyonu görüşmeleri sırasında eklenmiş bir müessesedir2. Tasarıya sonradan eklendiği ve yeterince tartışılmadığı için, reform niteliği taşıyan bu müessese ve bilhassa “kısmi dava” ile ilişkisi, uygulamada tereddütlere yol açmıştır. Özellikle “dava tipi”nin hukuki yararla ilgili olması ve hukuki yararın da dava koşulu niteliği taşıması sebebiyle tereddütler kaygıya dönüşme eğilimi taşımaktadır3. Başka bir makalede4 belirtildiği üzere, HMK, 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (HUMK)’un temel felsefesi korunarak hazırlanmıştır5. Bununla birlikte, HUMK’ta yer alan ve aksayan, eskiyen, güncelliğini yitiren, adil yargılanma hakkı ile bağdaşmayan hükümlerde revizyon yapılmış, dil sadeleştirilmiş ve güncellenmiş6, hak 1 Terminolojinin uygun seçilmediği açıktır. Bu dava türünün en yaygın kullanımı, alacak değil, tazminat davalarında karşımıza çıkmaktadır. Alacak davalarında belirsizlik istisnai nitelik taşımaktadır. Bu sebeple amaca uygun kavram; “belirsiz değerli dava” veya benzeri şekilde olmalıydı. 2 Adalet Komisyonu Raporu 3 Yanlış dava tipinin seçilmesi halinde, hukuki yarar yokluğu sebebiyle –usulden de olsa- “davanın reddi” ihtimalinin bulunması kaygılara yol açmaktadır. 4 M. İhsan Darende, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Delil Sunma Zamanı, Türk Hukuk Sitesi Kütüphanesi, Bilimsel Çalışmalar Bölümü (http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1410.htm) 5 Genel Gerekçe’den: “Bu ilkelerden birincisi, yepyeni bir tasarı hazırlamak yerine, mevcut 1086 sayılı Kanunun temel felsefesi korunup, mevcut hükümleri değerlendirilerek tasarının hazırlanmasıdır. Zira 1086 sayılı Kanunun kabulünden bugüne kadar yaklaşık 80 yıllık bir yargılama hukuku tecrübesi ve kültürü oluşmuştur. Bu süre içinde, doktrinde birçok kitap, tez ve makaleler yazılmış, farklı görüşler tartışılmış, yargı kararlarıyla ortaya çıkan ciddi bir içtihat birikimi ortaya çıkmıştır. Tüm bu birikimin yok sayılmasının doğru olmayacağı düşüncesi ile yeni bir yargılama sistemi yerine, mevcut yargılama hukuku kurallarının gözden geçirilmesi, aksayan yönlerinin tespit edilerek düzeltilmesi, geçen süre içinde eskiyen, güncelliğini kaybeden, ihtiyacı karşılamayan kurumların yenilenmesi, karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde yeni kurum ve kuralların kabul edilmesi, uygulamada ortaya çıkan sorunlara, temel kavram ve kurumlan zedelemeden cevap verecek yeni düzenlemelerin kabul edilmesi ilkesi benimsenmiştir.” 6 Genel Gerekçe’den: “Tasarıda güncel ve akıcı bir dil kullanılması ilkesi benimsenmiştir. Ancak özellikle hukukî kavramlar konusunda, Üzerinde tereddüt edilmeyen, yerleşmiş, herkesin anladığı kavram ve terimler aynen muhafaza edilmiştir. Türk Medenî Kanunu’nun, özel hukuk alanında temel Kanun olması dikkate alınarak, mümkün olduğun- 12 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 arama özgürlüğünün etkin kullanımını sağlayan, ilkelere bağlı, hızlı, güvenli ve adil bir yargılama süreci tesis edilmeye çalışılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere, HUMK düzenlemesinin geliştirildiği hususların en önemlilerinden birisi “belirsiz alacak davası”dır. Gerekçede de 7 belirtildiği üzere bu müessese, hukuki korumayı etkin hale getirebilmek amacıyla düzenlenmiştir. Ancak kısmi dava ile aralarındaki benzerlikler, her iki dava çeşidinin açıkça belirlenmesini ve farklarının ortaya konmasını gerektirmektedir: Belirsiz alacak davası HMK’nın 107. maddesinde düzenlenmiş olup, bu hüküm şöyledir: “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir./ (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir./ (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” Mukayeseye başlayabilmek için, hemen, kısmi davaya ilişkin hükmün de dercedilmesi yararlı olacaktır (HMK 109): “(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir ca, bu Kanunun kabul ettiği kavramlar ve terimler öncelikle tercih edilmiştir. Belirli bir alanda uygulaması olan kavram ve kurumların, o alanda yerleşmiş kavram ve terimlerin kullanılmasına özen gösterilmiştir. Kavram, kurum ve terim bakımından karışıklığa meydan vermemek için, mümkün olduğunca teknik kavramlarda aynı terimler kullanılmaya çalışılmıştır. Esas olarak doktrin ve uygulamada genel kabul gören terimler kullanılmaya çalışılmıştır. Genel kabul görmeyen terimlere Tasarıda yer verilmemesine özen gösterilmiştir. Örneğin “bağımlı katılan” yerine, “fer’î müdahil”, “bağımsız katılan” yerine, “aslî müdahale” terimleri kullanılmıştır.” 7 Madde 107’nin gerekçesinden: “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk Hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek ‘etkin hukukî koruma’nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir./ Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. SAYI : 25 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ 13 olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir./ 2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz./ (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” Görüldüğü gibi, iki hükümde de benzer kavramlar kullanılmıştır: Gerek belirsiz alacak davasında gerekse kısmi davada vurgu, alacağın miktarının belirli olup olmamasına yapılmıştır. Tereddüt ve kaygılar da bu vurgudan kaynaklanmaktadır. Hatta belirsiz alacak davasının ihdas edilmesi sonucunda, kısmi dava müessesesinin uygulanma ihtimali kalmadığı, daha doğrusu çok dar bir alanla sınırlandığı dahi ileri sürülmektedir. Ancak benzer kavramlar kullanılmış olsa da, iki müessesenin farklı durumlar için düzenlendiği açıktır: BELİRSİZ DAVA VE KISMİ DAVA ARASINDAKİ KONU FARKLILIĞI Belirsiz alacak davası, alacağın miktar yahut değerinin, davanın açıldığı tarihte belirlenmesinin, objektif veya sübjektif açıdan imkânsız olduğu durumlar için düzenlenmiştir. Kısmi davada hukuki yararın bulunmadığı kabul edilen durum ise; miktar hususunda taraflar arasında tartışma olmaması veya açıkça belirli bulunmasıdır. Hiç kuşkusuz miktar veya değerin, sözleşme, senet, belge (veya çok istisnai olarak, “asgari ücret” miktarı gibi, mevzuat) tarafından açıkça belirlenmiş olmadığı durumlar arasında, bunları belirlemenin, objektif veya sübjektif olarak imkânsız olduğu durumlar da mevcuttur. Yani belirsiz alacak davasının koşulu olan belirleme imkânsızlığı, kısmi dava için aranan hukuki yarar şartını karşılamaktadır. Ancak miktarın açıkça belirli olmadığı durumlar bununla sınırlı değildir. Miktarı belirlemenin imkânsız olmadığı, yani miktarın davacı tarafından da belirlenebilecek durumda olduğu, ancak senet, belge, sözleşme vs. tarafından açık bir belirlemenin yapılmadığı her türlü uyuşmazlık, müddeabihin bölünebilir olması koşuluyla, kısmi davaya konu edilebilecektir. Bir başka deyişle kısmi dava tipi, belirsiz davaya konu olabilecek uyuşmazlıkları da kapsamına alan “üst küme” niteliği taşımaktadır. Yani (konusu bölünebilen) her belirsiz alacak davası, istenirse kısmi dava şeklinde de açılabilir. Ya da belirsiz alacak davası biçiminde açılmış davada, davacı, miktar belirlenebilir hale gelmesine rağmen, değeri artırmayabilir ve bu suretle dava, kısmi daya dönüşmüş olur. Daha doğrusu belirsiz alacak davası, başlangıçtaki niteliği itibariyle, kısmi davanın özel olarak düzenlenmiş bir türevidir, yani kısmi dava niteliği taşımaktadır. Çünkü burada da, uyuşmazlığın, sonradan artırılabilir bir kısmı dava edilmektedir. Kısmi davadan -doğurduğu sonuçlar 14 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 bakımından- farkı ise tam ve kesin miktar belirlenebilir olduğunda, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmadan artırım imkânı tanınmasıdır8. Nitekim 107. maddenin ikinci fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. Burada davacıya bir hak sunulmaktadır; yükümlülük yüklenmekte değildir. Davacı bu hakkı kullanmaya zorlanamaz. Dolayısıyla alacak belirlenebilir olmasına rağmen davacı miktarı artırmadıysa, dava tümüyle kısmi davaya dönüşmüş olur; davacı ek dava açarak, alacağın kalan kısmını talep edebilir. Gerçekten de, 107. maddenin üçüncü fıkrasında; “ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir” denmek suretiyle belirsiz alacak davasının, başlangıçta, kısmi dava niteliği taşıdığı vurgulanmıştır. Çünkü bu fıkranın düzenlendiği 107. maddenin başlığı “belirsiz alacak ve tespit davası”dır. Belirsiz alacak davasını açıklayan bir hükümde, kısmi eda davasından söz edilmesi ve kısmi eda davası açmanın mümkün olduğu durumlarda, belirsiz tespit davası açılabileceğinin vurgulanması, belirsiz alacak davasının, başlangıçta kısmi dava niteliği taşıdığını göstermektedir. Ancak miktarı belirlemenin imkânsızlığı sebebiyle kanun koyucu, sonradan yapılacak artırımı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi tutmamıştır. Yani iki dava tipinin sonuçları açısından farkı, alacağın miktarının belirlendiği anda ortaya çıkmaktadır. 8 Alacağın tümü için zamanaşımını kesme ve faiz başlatma, diğer farklardır. SAYI : 25 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ 15 KISMİ DAVADA HUKUKİ YARAR Ancak kısmi dava açılabilecek durumlar, sadece değeri belirlemenin imkânsız olduğu olgularla sınırlı değildir. Değerin açıkça belirlenmiş olmadığı her durumda kısmi dava açılabilir. Miktar veya değer, taraflarca, sözleşme veya ekleri ile açıkça belirlenmiş veya alacak senede bağlanmış olabilir. Ya da taraflar arasında, uyuşmazlığın değeri konusunda tartışma yoktur da başka hususlarda uyuşmazlık çıkmıştır. İşte miktar veya değer bu suretle açıkça belirlenmiş ise kısmi dava açmakta hukuki yarar bulunmamaktadır. Ancak miktarın belirlenmesi mümkün olmakla birlikte, belirtilen şekillerde (sözleşme, senet vs) açık bir belirleme yapılmış değilse, kısmi dava açmakta hukuki yarar mevcuttur. Daha açık bir deyimle, uyuşmazlığın değeri, hesaplama ve değerlendirmeye gerek kalmaksızın, sözleşme, senet, belge vs. ile açıkça ortaya konmuş ise kısmi dava açılamaz. Buna karşılık, değeri belirlemek için hesaplama veya değerlendirme yapmak gerekiyorsa, bölünebilir nitelikteki bu uyuşmazlık, kısmi davaya konu edilebilir. Burada “hesaplama” kavramına açıklık getirmekte fayda vardır: Sözleşme, senet veya ekleri gibi bir belgede yer alan verileri, hukuk kuralları ile karşılaştırılmasını gerektirmeden ve dış verilere ihtiyaç duyulmaksızın, tek dereceli basit dört işlemin uygulanması ile sonuca götüren işlemleri, “açıkça belirlenme” durumunun içinde değerlendirmek gerekmektedir. Örneğin sözleşmede belirlenen aylık kira bedelini esas alarak, iki aylık kira alacağının tespiti için, aylık bedel, sadece iki sayısı ile çarpılacaktır. Burada yapılan tek dereceli hesaplama, alacağın “belirli miktarlı” olma niteliğini değiştirmemektedir. Kanun koyucunun amacı, hak arama özgürlüğünü sınırlandırmak değil, etkin olarak koruma altına almaktır. Miktar veya değeri açıkça belirli uyuşmazlıkların kısmi davaya konu edilmesi, davacının hakkını kötüye kullanmasına engel olmak ve yargılama sisteminin, gereklilik olmadığı halde, aynı uyuşmazlık için, birden çok dava ile meşgul edilmesini engellemek için yasaklanmıştır. Çünkü kısmi dava yolu, miktar veya değerin hesaplamayla veya değerlendirmeyle belirlenebileceği durumlarda, bu belirlemenin, yargılama faaliyeti ile gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla ihdas edilmiştir. Hakkı ihlal edilen şahıs, bu ihlalin miktarını belirlemek için, belli hesaplama veya değerlendirmeler yapmak zorundaysa, onu tam miktar üzerinden dava açmaya zorlamak, hak arama özgürlüğünü sınırlandırma sonucunu doğuracaktır. Çünkü aynı hesaplama veya değerlendirmeyi, davalı başka, yargıç başka şekilde yapabilecektir. Oysa ortada bir hak ihlali iddiası vardır ve ihlale uğrayan şahsın, miktar veya değerin farklı şekillerde belirlenebilecek olmasından kaynaklanan tüm riski; harcı, yargılama masraflarını vs. baştan itibaren üstlenmesini istemek, hak aramayı zorlaştıracaktır. Bu sebeple ona, hakkının bir kısmını talep edip, tam ve kesin miktar yargısal faaliyet sonucunda belirlendikten sonra, geri kalan kısmı dava etme imkânı tanımak, hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur. Böylece miktar veya değerin farklı yöntemlerle belirlenebilecek olmasından kaynaklanan risk, dağıtılmış olacaktır. Oysa miktarın açık olduğu uyuşmazlıklarda böyle bir imkân tanınmasına ihtiyaç yoktur. Tam tersine, miktarın açıkça belirlenmiş 16 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 olduğu, ayrı bir hesaplama veya değerlendirmeye ihtiyaç duyulmayan durumlarda, davacıya, alacağı parça parça dava etme hakkı tanımak, bir yandan yargısal sistemin, gereksiz yere birçok dava ile meşgul edilmesine ve böylece tıkanmasına sebebiyet verecektir; diğer yandan bu birçok davanın tüm riski davalıya yıkılacak; birden fazla yargılama masrafı ödemesine neden olunacaktır. İşte bu sebeple kanun koyucu, miktar veya değerin açıkça belirlenmiş veya tartışmasız olduğu durumlarda, kısmi dava açma hakkı tanımamış, bu konuda hukuki yarar olmadığını belirtmiştir. Uyuşmazlık miktarının tartışmasız olup olmadığı ise elbette dava açıldığı an itibariyle değerlendirilecektir. Davadan önce yapılan görüşmelerle, ikrarla, ihtarnamelerle, icra takibine miktar itibariyle itiraz edilmemiş olmasıyla davacı, daha dava açmadan önce, miktarın tartışmasız olduğunu bilmektedir. Bu gibi durumlarda, davalının davadan sonra miktara da itiraz etmesi sonucu değiştirmez. Davacı böyle durumlarda, kısmi dava değil, tam dava açacaktır. Tersine, miktar hususunda önceden tartışma bulunması sebebiyle kısmi dava açılan hallerde, davalının dava sırasındaki ikrar veya kabulü sonucunda, başta var olan hukuki yarar ortadan kalkmayacak, yani kısmi dava, miktarın tartışmasız hale geldiği gerekçesiyle, dava şartı noksanlığından reddedilemeyecektir. BELİRSİZ DAVANIN ŞARTLARI Miktar veya değerin tam ve kesin miktarını belirleme imkânsızlığı hangi durumlarda kabul edilecektir? Yukarıda açıklandığı üzere kanun koyucu iki ayrı imkânsızlık durumu belirlemiştir: Birincisi objektif, ikincisi ise sübjektif, yani davacı açısından imkânsızlıktır. İmkânsızlık, miktarın hiç kimse tarafından kesin olarak belirlenememesi durumunda objektif, sadece davacıdan beklenemeyecek olması durumunda ise sübjektif niteliktedir. Örneğin beden bütünlüğün bozulması durumunda, zarar kapsamının belirlenebilmesi, belli süreler beklenmesini, vücudun iyileşme sürecinin gözlenmesini gerektirmektedir. Bu süreçten önce dava açıldığında, zararın kapsamını belirlemek, sadece davacı açısından değil, herkes için, yani objektif olarak imkânsızdır. Buna karşılık, zararın kapsamında genişleme olmasa dahi, miktarı belirlemek, teknik bilgilerin varlığına, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına, karmaşık hesaplamalar yapılmasına bağlı olabilir. Örneğin destekten yoksun kalma tazminatında, birçok istatistikî verinin kullanıldığı logaritmik hesapların yapılması gerekmektedir. Böyle hesaplamaları yapabilmek, teknik konularda uzman olmayı gerektirmektedir. Davacıdan böyle bir uzmanlığı beklemek mümkün olmadığı gibi ona, dava açmadan önce, uzmanına hesaplattırma mükellefiyeti de yüklenemez. Bu gibi durumlarda, kesin miktarı belirlemek, herkes için değilse de, davacı açısından imkânsızdır. Özetle kesin miktarı belirlemek, teknik veya hukuki uzmanlık gerektiriyorsa, kural olarak sübjektif imkânsızlık mevcuttur. Belirsiz alacak davası, kural olarak tazminat taleplerinde söz konusu olacaktır. Çün- SAYI : 25 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ 17 kü kusurun ve zararın belirlenebilmesi, olgunun hukuki normlarla karşılaştırılmasını ve ayrıca teknik bilgiye sahip olmayı gerektirmektedir. Alacak davalarında ise kural olarak, miktarı belirleme imkânsızlığı bulunmamaktadır. Bu sebeple alacak davaları, kural olarak, belirsiz alacak davasına konu edilemeyecektir. Tekrar belirtelim ki, miktarın açıkça belirlenmiş olmaması başka şeydir, belirlemenin –objektif veya sübjektif olarak- imkânsız olması başka… Yani miktarı açıkça belirli olmayan alacak davaları, belirsiz alacak davasına konu edilemezse de, kısmi dava şeklinde ileri sürülebilir. Özellikle işçi alacakları, kural olarak, belirsiz alacak davası şeklinde değil, “kısmi dava” tipinde dava edilmelidir. Çünkü alacakların büyük çoğunluğunda, miktar, sözleşme esas alınarak belirlenebilmekte ancak bazı normatif değerlendirmeler de yapılmaktadır. Sözleşme esas alınarak alacağın miktarını belirlemede, kural olarak, imkânsızlıktan söz edilemez. Ancak miktarın açıkça belirlenmiş olmadığı da kuşkusuzdur. Çünkü nispeten karmaşık olabilecek hesaplamaya ihtiyaç duyulmaktadır. Bu sebeple işçi alacakları, kural olarak, belirsiz değil, kısmi davaya konu edilebilecektir. Elbette her iki yönde de, kuralın istisnaları olabilecektir. Örneğin uzun süreli fazla çalışma alacağı davalarında, çalışma sürelerini gösteren belge veya delillerin işverenin yedinde bulunduğu, bu sebeple işçinin net süreyi belirlemesinin dahi bu belgelere ulaşmasına bağlı olduğu olaylarda, işçi açısından, miktarı belirlemede imkânsızlık olacağı aşikârdır. Dolayısıyla önceden kalıp ve kurallar oluşturmak yerine, her somut olayın özelliklerine göre, miktar belirlemenin imkânsız olup olmadığını değerlendirmek gerekecektir. Özetle belirsiz alacak davasının şartı, alacak veya değerin tam ve kesin miktarını belirlemede, objektif veya sübjektif açıdan imkânsızlık bulunmasıdır. Sübjektif imkânsızlığa, davacının iki yöndeki bilgi noksanlığı sebep olabilir: Birincisi, hakkın dayandığı maddi olgular hakkındaki bilgisizliktir. Örneğin sözleşmede, alacağın miktarını belirlemeye esas olacak verileri tespit etme yetkisi, taraflardan birisine bırakılmış ve onun belirlemesi, diğer yana bildirilmemiş olabilir. Ya da hesaplamaya esas alınacak belgeler, sadece taraflardan birinde bulunabilir. Bu tür durumlardaki bilgisizlik, alacağın dayandığı olguya ilişkindir ve dava içinde, karşı tarafın verdiği bilgilerle bu eksiklik tamamlandığında, miktar artırılabilecektir. Nitekim 107. maddenin ikinci fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi … sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. İkincisinde ise olguya ilişkin bilgide noksanlık yoktur. Ancak olgunun tasnif ve değerlendirilmesi, teknik bilgiyi gerektirmektedir ve davacıda noksan olan bu teknik bilgidir. Daha çok tazminat davalarını ilgilendiren bu durumda da, teknik bilgideki noksanlık, davacı açısından tespit imkânsızlığı yaratmaktadır. Nitekim 107. maddenin ikinci fıkrasında: “… tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. 18 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 ZAMANAŞIMIN KESİLMESİ Belirsiz alacak davasıyla ilgili düzenleme, bu tipe uygun davanın açıldığı anda, alacağın tümü için zamanaşımın kesilip kesilmediği hususunda da tartışma yaratmıştır. Bir görüşe göre9; bu dava hakkı, miktarı belirlemedeki imkânsızlık sebebiyle tanındığından, asgari miktar üzerinden açılan dava, tüm alacak için zamanaşımını keser. Çünkü kanunun amacı hukuki korumayı etkin olarak sağlamaktır: Etkin koruma sağlamayı amaçlayan bir kanun, belirlenmesi imkânsız olan miktar açısından, zamanaşımının işlemesine izin veremez. Kanun koyucunun sübjektif amacının da bu yönde olduğu tahmin edilmektedir10. Ancak bu görüşün ihtiyatla ele alınması gerekmektedir: Özel hukuk, kural olarak, şahısların birbirleriyle sürekli olarak kurdukları ve çoğu günlük hayatın içinde yer alan özel ilişkileri konu aldığından, yani özel ilişkileri düzenlemeye yöneldiğinden, ilişki kalıp ve kategorileri oluşturmuştur. Bu kalıp ve kategorilerin sağladığı güven duygusu, işlemleri kolaylaştırır, ilişkilerin hızla ve güvenle kurulmasının temelini oluşturur. Böylece özel hayattaki sınırsız ihtiyaçlar, hızla giderilir ve bunu sağlayan toplumsal işbölümü, işlemlerin dayandığı kalıp ve kategoriler üzerinde kurulur11. Özel hukuk ilişkilerindeki güven ve çabukluk ihtiyacı, bu ilişkileri konu alan uyuşmazlıkların da hızla çözümlenmesini zorunlu kılar. Uyuşmazlıkların çözümündeki yavaşlık, ilişki kurarken, uyuşmazlık çıkabileceğini de öngören şahsın güven duygusunu zedeler. Başka bir deyişle, uyuşmazlıkların kısa sürede çözümlenmeyeceğini öngören 9 Nezih Sütçü, Belirsiz Alacak Davası, Türk Hukuk Sitesi Kütüphanesi, Bilimsel Çalışmalar Bölümü (www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm) 10 107. maddenin gerekçesinde: “Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek ‘etkin hukukî koruma’nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.” denmektedir. Bu açıklama, doğrudan zamanaşımı ile ilgili değilse de, hukuki korumaya ve miktarın belirlenmesindeki güçlüğe yapılan atıf, sübjektif amacın bu yönde olduğunu ortaya koymaktadır. 11 M. İhsan Darende, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Delil Sunma Zamanı, Türk Hukuk Sitesi Kütüphanesi, Bilimsel Çalışmalar Bölümü (http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1410.htm) SAYI : 25 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ 19 kişiler, özel hukuk ilişkisi kurarken, uyuşmazlık çıkma ihtimalini de düşünerek rahatsız olur, yeterince güven duyamaz, bu da özel ilişkilerindeki akıcılığa zarar verir, toplumsal işbölümünü aksatır. Bu sebeple özel hukuk yargılamasında çabukluk ihtiyacı, sadece uyuşmazlığın tarafları için değil, toplum için de vazgeçilmez önemdedir. Başka deyişle, her somut uyuşmazlığın en kısa sürede çözüme bağlanmasında kamu yararı mevcuttur. Tüm hukuk dalları gibi, yargılama hukukunun uzak (ve kanımca asli) amacı da, toplumsal ilişkileri yaşanabilir kılmak, toplumsal ilerleme yolunu açık tutmak, böylece toplumun, tüm üyelerini en yüksek bilgi ve refah seviyesine çıkarmasını sağlamaktır. Bu sebeple devlete düşen görev, şahıslara etkin hukuki koruma ve en az onun kadar önemli, etkin hak arama özgürlüğü tanımak; daha doğrusu, hak arama özgürlüğünü etkin olarak kullanmayı sağlayacak tüm araçları temin etmektir. Hak arama özgürlüğünün etkin kullanımının güvence altına alınmadığı bir toplumda, özel hukuk ilişkisine duyulan güven de ortadan kalkar. Bu yönden bakıldığında, kesin miktarını belirleyemeyeceği bir uyuşmazlığı, asgari değer üzerinden dava eden şahsı, alacağın tümü açısından zamanaşımını kesmiş saymak, etkin hukuki korumanın koşulu gibi gözükmektedir. Ancak bu yorum tarzında, kendisi için hiç risk teşkil etmeyecek çok küçük bir miktarı dava eden şahsın, hukuk sistemi üzerinden talihini denemesine imkân tanınmış olacaktır. Dava açmayı risksiz gören birçok şahsın bu yola başvurması halinde, yargı sisteminin tıkanmasına yol açılacak ve bu durumda ise kamu açısından etkin hukuki koruma sağlama amacı zarar görecektir. Çünkü yargısal faaliyetin hızını azaltacak her yığılma, etkin hukuki koruma imkânını da zayıflatacaktır. O halde, “tek tek şahıslara, hak arama özgürlüğünü etkin şekilde kullandırma” amacı ile bu özgürlüğün özensizce kullanılması sebebiyle, “toplumun hukuki korumasında meydana gelecek zayıflamayı engelleme” gayesi arasında denge kurulması zorunludur. Aksi takdirde, yargı sistemi üzerinden talih deneme fırsatının özensizce kullanılması, sistemi tıkayabilir ve bu da kanunun amacı olan etkin hukuki korumayı sağlamak yerine zafiyete uğratır. Açıkçası, belirsiz alacak davası açan şahısların sorumlu davranmasını sağlamak zorunludur. Bu da iki şekilde olabilir: Birincisinde, dava edilen uyuşmazlığın belirlenebilir asgari değerini değil de, bunun çok altında bir miktarı göstererek dava açan şahsı kötü niyetli kabul etmek ve belirlenebilen asgari değeri göstermediği için, belirsiz alacak davası açmada hukuki yararı bulunmadığı sonucuna varmak; yani dava şartı noksanlığı sebebiyle davayı usulden reddetmektir (HMK 114/1-h). İkincisinde ise zamanaşımının, kısmi davada olduğu gibi, belirsiz alacak davasında da, sadece dava edilen miktar için kesildiğini kabul etmek ve böylece iddia ettiği hakta ciddiyet taşıyan şahısları korumaya almaktır. Bu yorum tarzında davacı, daha sorumlu davranacak ve uyuşmazlığın miktarını daha özenle tespit edecektir. 20 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Kanun koyucunun sübjektif amacı, birinci seçeneğe daha yakın gibidir. 107. maddenin gerekçesinde; “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir” denmek suretiyle belirsiz alacak davasında, hesaplanabilecek bir asgari değerin dava edilmesinin amaçlandığı ortaya konmuştur. Yani kanun koyucu, tam ve kesin miktarı belirleme imkânı olmayan şahsın, keyfi bir değer göstererek değil, hesaplanabilen asgari değer üzerinden dava açacağını varsaymıştır. Ancak hukuk devletinde geçerli yorum ilkesi, sübjektif amaca göre değil, objektif amaca göre yorumdur. Bu ilkeye göre, kanun koyucunun değil, kanunun ne amaçladığı araştırılır ve mevcut kuralın, hangi toplumsal ihtiyaca cevap vermek üzere ihdas edildiği belirlenmeye çalışılır. Kanunun objektif amacının da bu doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü kısmi davayı tanımlayan 109. maddede; “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir” dendiği halde, belirsiz alacak davasını izah açıklayan 107. maddede: “alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” cümlesi yer almaktadır. Yani kısmi davada, dava edilecek bölüm için hiçbir sınırlandırma yapılmazken, belirsiz alacak davasında, “asgari bir miktarın” gösterilmesi zorunlu tutulmuştur. Burada öngörülen asgari miktar, hiç kuşkusuz, dava açıldığı anda, alacağın belirlenebilir durumda olan en az tutarıdır. Yani davacı, kısmi dava yerine, belirsiz alacak davası açmak istiyorsa, belirlenebilir en az tutarı dava etmek zorundadır. Bu dava tipinin dava şartı budur. Davacının, kısmi davada olduğu gibi, keyfi olarak belirleyeceği bir miktar üzerinden dava açması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlenebilir asgari tutarın altında bir değer gösterilerek açılan belirsiz alacak davası, dava şartı noksanlığı sebebiyle reddedilmelidir. Bu suretle yargı sistemi üzerinden talih denemelerinin önüne geçilebilir. Ancak burada da, hesaplanabilecek asgari değer nasıl ve ne zaman belirlenecektir? Bu değerlendirmenin başlangıçta yapılması halinde, sadece çok küçük meblağlı davalar (dava şartı noksanlığından) reddedilecek ancak bu, sistemin deneme tahtasına çevrilmesini engellemeye yetmeyecektir. Bu değerlendirme, tam miktar hesaplandıktan sonra yapılacak olursa dava, bu kez de çok daha ileri ve dolayısıyla geç bir aşamada reddedilecek, bu da ciddi hak kayıplarına yol açacaktır. Kanımca bu husus dava şartı ile ilgili olduğundan, değerlendirmenin ön inceleme aşamasında yapılması zorunludur: HMK’nın 137. maddesi uyarınca; “Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler…” ve 138. maddesi uyarınca: “Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir; gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir”12. Belirsiz alacak 12 Basit yargılama usulünde de aynı düzenleme mevcuttur (HMK 320/2): “Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler.” SAYI : 25 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ 21 davasının ön inceleme aşamasında yargıç, ileri sürülen uyuşmazlık bakımından, belirlenebilir asgari tutarı hesaplamalı veya hesaplatmalı ve dava şartı yerine gelmemişse, davayı usulden reddetmelidir. HMK’nın 115/2. maddesi uyarınca: “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Buradaki dava şartı, hukuki yarar noksanlığına ilişkin olduğu için, süre verilerek giderilmesi mümkün değildir. Ancak bu değerlendirmede, asgari tutarın aşikâr şekilde altında olan davalar için red yoluna gidilmeli, bu tutara yakın miktarlar içinse dava şartının tahakkuk ettiği kabul edilmelidir. Bu keyfiliği engellemenin ikinci yolu ise zamanaşımın, sadece dava edilen miktar için kesildiğini kabul etmektir. Böylece hakları konusunda daha ciddi ve özenli olan kişilerin dava açmaları sağlanacak, risk almadan talihini denemek isteyen kişiler korunmayacaktır. Ya da hakkını ciddi olarak arayan şahsın daha sorumlu davranması sağlanmış olacaktır. Bu değerlendirmeden önce, karşılaşılabilecek çeşitli ihtimalleri gözden geçirmek yararlı olacaktır: Belirsiz alacak davası açıldığında, zamanaşımın, alacağın tümü için kesildiği kabul edildiği takdirde, davacı, miktar kesinleştikten sonra değeri artırmak yerine, ilk hükmün kesinleşmesini bekleyip, daha sonra ek dava açmak isterse ne olacaktır? Yani davacı, belirsiz alacak davasının sağladığı hakkı kullanmak yerine, talebini kısmi davaya dönüştürse, böylece karar, alacağın tümü değil de dava edilen kısmı hakkında verilirse, hüküm, hangi miktarda alacak için zamanaşımını kesecektir? Bu soruya verilebilecek tek cevap, zamanaşımının, sadece hükmedilen miktar için kesileceğidir. Çünkü talep artık, kısmi davaya dönüşmüştür. O halde, daha önce alacağın tümü için kesilmiş olan zamanaşımı, yani hükmedilmeyen alacak miktarı için, daha önceden, salt belirsiz alacak davası açılmış olması sebebiyle kesilmiş olan zamanaşımı, davadaki son işlemden itibaren yeniden işlemeye başlayacak demektir. Bu durumda ise davalı, uzun süre, davacının baskısı altında kalacaktır. Oysa zamanaşımı, alacaklının, hakkını uzun süre takipsiz bırakması sebebiyle borçluda doğan güveni korumak ve onu, süresiz olarak alacaklının baskısı altında kalmaktan kurtarmak için ihdas edilmiş bir müessesedir13. Yani zamanaşımı, borçlunun hukuki güvenliğine ve korunmasına hizmet etmektedir ve bu uygulamada borçlunun güvenlik duygusu ihlal edilmiş olacaktır. Bir başka yorum tarzında ise, asgari değer üzerinden açılan davada, zamanaşımının tüm alacak yönünden kesilebilmesi için, davacının, miktar belirlendiğinde değeri 13 Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Top, Borçlar hukuku Genel Hükümler, 6. baskı, sayfa 1382,1383 (burada zamanaşımı müessesesinin sebepleri dört başlık altında toplanmıştır: 1-Uzun süre ihtilaf konusu yapılmayan alacağın, ya sona erdiği ya da baştan beri meydana gelmemiş olması olasılığının yüksekliği 2-Alacağa uzun süre kayıtsız kalan şahsın bu hakkının artık korunmaya değer olmadığı 3- Uzun süre önceki ihtilafların yenilenmesinin kamuya zarar vermesi 4- Eski işler yüzünden mahkemelerin işinin artırılmaması 22 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 artırması aranacak; yani davacı değeri artırmayarak, talebini kısmi davaya döndürür ise zamanaşımının, baştan itibaren, sadece dava edilen kısım için kesildiği kabul edilecektir. Yani zamanaşımın başlangıçta tüm alacak için kesildiği kabul edilse de, talep sonradan kısmi davaya dönüşmekle, sanki bozucu şart gerçekleşmiş gibi, dava edilemeyen miktar için önceden ortaya çıkan kesilme sonucunun, sonradan ortadan kalktığı varsayılacaktır. Daha açık bir ifade ile belirsiz alacak davasının, ancak davanın içinde artırım yapıldığı takdirde bu vasfını koruyacağı kabul edilecek, artırım yapılmadığı takdirde ise başlangıçtan itibaren kısmi dava özelliği taşıdığı sonucuna varılacaktır. Zaten yukarıda açıklandığı üzere belirsiz alacak davası, kısmi davanın bir türevidir. Bu yorum tarzının üstün tarafı şudur: Kısmi davada davacı, ilk dava sonuçlandıktan ve miktar belirlendikten sonra ek dava açarak, davalıyı uzunca bir süre baskı altında tutabilmektedir. Eğer kısmi dava, dava edilmeyen miktar için de zamanaşımını keserse, davacı bu imkânı daha kolay bir şekilde kullanacaktır. Bu da zamanaşımı müessesesinin kabulünü gerektiren kamu yararına aykırılık teşkil edecektir. İşte bu sebeple, yani ek dava açma imkânı yüzünden, kısmi davada zamanaşımı, sadece dava edilen kısım için kesilir14. Oysa belirsiz alacak davasının özelliği, miktarın, davanın içinde artırılmasıdır. Bu davayı kısmi davadan ayıran özellik budur. Davacı, miktarı davanın içinde artırmazsa dava, zaten bir türevi olduğu kısmi davaya dönüşür. Miktar davanın içinde artırıldığında, davacının, davalıyı baskı altında tuttuğundan da söz edilemez, hakkını uzun süre takipsiz bıraktığından da. Dava uzun sürmüş ve bu arada zamanaşımı süresi dolmuşsa, bunun kabahati, davacıya değil, yargı sistemine aittir. Yani davalının baskı altında kalması, davacıdan değil, sistemden kaynaklanmıştır. Bu durumda, belirlenebilen asgari tutarı başlangıçta dava eden, tam miktarı belirlemesi de imkânsız olan davacıyı, yargılama sürecinin uzun sürmesinden kaynaklanan zamanaşımı riskine karşı korumak gerekmektedir. Özetle davacı, asgari miktarı davanın içinde artırdığı takdirde, dava, belirsiz alacak niteliğini sürdürecek; aksi takdirde, başlangıçtan itibaren kısmi dava olarak nitelendirilecektir. Belirsiz alacak davasında, değerin dava içinde, genişletme yasağına tabi olmadan artırma hakkının bulunması ve bu hakkın, başlangıçtaki belirleme imkânsızlığından kaynaklanması karşısında, dava değerinin, baştan itibaren, hükmedilen miktar olarak kabul edilmesi zorunludur. Yani davacının, daha en başta dahi, hükmedilen miktarı dava ettiğini kabul etmek gerekecektir. Bu durumda hem davalı, davacı tarafından baskı altında tutulmuş olmayacak hem de davacı, hakkını uzun süre akim bırakmamış olacaktır. Dolayısıyla davanın belirsiz alacak niteliğini muhafaza ettiği hallerde, zamanaşımının, baştan itibaren alacağın tümü için kesildiği kabul edilmelidir. Belirsiz davada davacı, tahkikat sonucu belirlenen miktarı kabul etmek istemezse, örneğin bilirkişi raporuna itiraz ederse ancak mahkeme itirazı reddederse ne yapacaktır? Değeri bilirkişinin belirlediği miktara artırır ve mahkeme de bu miktar üzerinden 14 Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, beşinci baskı, cilt: 1, sayfa: 979 SAYI : 25 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ 23 hüküm kurarsa, zamanaşımı hangi miktar üzerinden kesilecektir? Sadece hükmedilen miktar üzerinden kesilirse ve hüküm kanun yolu yargılamasında davacı yararına bozulur da, sonradan değerin daha fazla olduğu belirlenirse, bu fark alacak miktarı açısından zamanaşımı nasıl değerlendirilecektir? Daha doğrusu, tahkikat sonucu ortaya çıkan miktarı eksik de bulsa, değeri artıran ve bu miktar alacağına hükmedilen davacının, kanun yoluna başvurmakta hukuki yararı mevcut mudur? Kanımca miktarı yetersiz bulan davacı, artırımı, bilirkişi raporuna göre değil, kendi ileri sürdüğü değere kadar yapmalıdır. Böylece hem kanun yoluna gitme hakkı kazanacak hem de zamanaşımın bu miktar üzerinden kesilmesini sağlamış olacaktır. Buna karşılık davacı, değeri, raporda belirtilen miktara kadar artırır ve mahkeme de buna hükmederse, tüm talebi karşılanmış olduğundan, kanun yoluna gitmekte hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmelidir. Özetle belirsiz alacak davasının kötüye kullanılarak, yargı sisteminin tıkanmasının engellenmesi için; asgari tutarın altında açılan davalarda dava şartı noksanlığından dolayı red yolu tercih edilmeli; miktarın davanın içinde artırıldığı ve böylece dava niteliğinin muhafaza edildiği belirsiz alacak davalarında, zamanaşımının, başlangıçtan itibaren alacağın tümü üzerinden kesildiği kabul edilmeli; buna karşılık, miktar dava içinde artırılmıyorsa, dava, başlangıçtan itibaren, kısmi davaya dönüştüğünden, zamanaşımının, sadece dava edilen değer için kesildiği sonucuna varılmalıdır. Toplumun hukuki korunmasını sağlama hususundaki kamu yararı ile şahsi hak arama özgürlüğü arasındaki denge bu suretle kurulabilir. MANEVİ TAZMİNAT Belirsiz alacak düzenlemesi ile tartışma konusu edilen hususlardan birisi de, manevi tazminat davalarıdır. Bir görüşe göre manevi tazminat davalarında, tam ve kesin miktar, hâkimin hakkaniyete dayalı takdir hakkını kullanması ile belirleneceğinden, davacının tam ve kesin miktarı belirlemesi imkânsızdır ve bu sebeple manevi tazminat istekleri de, belirsiz alacak davasına konu edilebilir15. Uygulamada, manevi tazminat taleplerinin bölünemez nitelik taşıdığı ve bu sebeple kısmi davaya konu edilemeyeceği kabul edilmektedir16. Bu görüşün gerekçesi ise, 15 Nezih Sütçü, Belirsiz Alacak Davası, Türk Hukuk Sitesi Kütüphanesi, Bilimsel Çalışmalar Bölümü www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm (makalede, Hakan Pekcanıtez’in 2011 yılı baskılı “Belirsiz Alacak Davası” adlı eserine atıfla; “Burada manevi tazminat talebi bölünmemekte, aslında manevi tazminatın tamamının tespiti ile tahsili talep edilmektedir” açıklaması yapılmıştır. 16 Yargıtay HGK’nın 25.11.2009 t. ve 2009/21-484E/2009/572 sayılı kararında: “Uyuşmazlık manevi tazminatın bölünüp bölünmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Gerçekten, hukuka aykırı bir eylem yüzünden çekilen elem ve üzüntüler, o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir. Başka bir anlatımla üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle, manevi tazminatın bölünmesi, bir kısmının dava konusu yapılması kalanın saklı tutulması olanağı yoktur. Niteliği itibariyle manevi tazminat bölünemez. Bir defada istenilmesi gerekir. Manevi acı, tazminata hükmedilirken davalısına göre değişiklik göstermez. Yargıtay H.G.K. nın 25.09.1996 gün ve 1996/21-397-637 sayılı kararı ile 24 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 üzüntü ve acının zamana yayılamayacağının kabulüdür. Doktrinde ise, “manevi tazminatın hesaplanmasının mümkün olmadığı” gerekçesine dayalı bir Yargıtay içtihadına17 atıfla, manevi tazminatın, kısmi dava şeklinde açılamayacağı, yani tam dava biçiminde açılması gerektiği ileri sürülmüştür18. Kanımca manevi tazminatın bölünemeyeceğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Öncelikle ölüm ya da bedensel bütünlüğün bozulması halinde, hatta şahsi hak ihlalinde duyulan üzüntünün, bir anda doğup sona erdiğini kabul etmek mümkün değildir; yani acı zamana yaygındır. İkinci olarak, bölünüp bölünemeyeceği araştırılan olgu, zararın kendisi değil, giderim için uygulanacak yaptırım olmalıdır. Üzüntüyü hafifletebilmek için hükmedilecek bir miktar para söz konusu olduğunda, bu paranın bölünemeyeceğini ileri sürmek doğru değildir. Kaldı ki, mala verilen zararlarda da, zararlı sonuç, bir defada gerçekleşip bittiği halde, tazminat için öngörülen paranın bölünebileceği kabul edilmekte ve dolayısıyla bu taleplerin, kısmi davaya konu edilmesi hususunda duraksama yaşanmamaktadır. Ancak maddi hukukumuzda, manevi tazminatın hesaplanabilmesini mümkün kılan araçlar ihdas edilmemiştir. Elbette hâkim, zararın kapsamını, durumun özelliklerine, bilhassa kusurun ağırlığına göre belirleyecek (BK 51), mağdurun birlikte kusurunu, zararın kapsamına etkisini, hakkaniyeti gözeterek indirim yapabilecektir. BK’nın 56. maddesi uyarınca; “hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir./ Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.” Ancak tüm bu durumlarda hâkim, hesaplama işlemi yapmayacaktır, zararı belirlerken, kusurun ağırlığı gibi hususlarda teknik bilgi alabilecektir ancak miktarı belirlemede sadece vicdanını ve takdir hakkını esas alacaktır. Kısaca manevi tazminatın belirlenmesi ne özel ne de teknik bilgiye bağlıdır. Münhasıran hâkimin takdir hakkı içinde yer almaktadır. Dolayısıyla bu hak bölünebilir olsa da, hesaplanabilir değildir veya hâkimden başkası tarafından belirlenebilir nitelik taşımamaktadır. Bir başka deyişle belirsizlik, teknik bilgi yoklundan, hukuki değerlendirme noksanlığından vs. değil, BK’nın, bu tazminatı belirleme yetkisini münhasıran hâkime bırakmasından kaynaklanmaktadır. Böyle olunca bu davayı belirsiz alacak davası şeklinde nitelemek, tek belirleyici olan hâkimi, hükümden önce kararını açıklamaya zorlama sonucu doğurmaktadır. İster (belirsiz) tespit, isterse (belirsiz) eda davası şeklinde olsun, tek belirleyici hâkimin, takdirini hükümden önce açıklamaması durumunda, miktarın dava içinde artırılması imkânı mevcut değildir. Hâkim takdirini karardan önce açıklar ise, bu kez de, talebin kabul edilip edilmeyeceği de dâhil olmak 13.10.1999 gün ve 1999/21-684-818 sayılı kararı da bu doğrultudadır” denmektedir. 17 9. HD’nin 30.01.1979 t. ve 343/1495 sayılı kararı 18 Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, beşinci baskı, cilt: 1, sayfa: 972, 973 SAYI : 25 BELİRSİZ ALACAK DAVASI - KISMİ DAVA İLİŞKİSİ 25 üzere, reyini belli etmiş olacaktır ki, bu, tarafsızlığa gölge düşürerek, kamu yararı açısından onulmaz zararlara sebebiyet verecektir. Üstelik Kanun’un bu dava tipi ile amaçladığı, davacıyı, hâkimin belirleyeceği kesin miktarın değil, hükmedebileceği tahmini miktarın belirlenebilir olmaması durumundaki imkânsızlığın sonuçlarından korumaktır. Bu sebeple 107. maddenin ikinci fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. Yani Kanun, değerin kesin olarak belirlendiği değil, belirlenmesinin mümkün hale geldiği durumda artırım hakkı tanımıştır. Bunun ötesine geçerek, hâkimin kesin tespitini aramak, Kanun’un amacının çok dışına çıkmakta, üstelik çok daha önemli bir kamu yararını ihlal etmektedir; hâkimin tarafsızlığından kuşku duyulmasına yol açacaktır. Dolayısıyla manevi tazminat taleplerinin belirsiz alacak davası tipinde ileri sürülemeyeceği kanısındayım. Kaldı ki belirsiz davada, miktar artışının tahkikat bitmeden önce yapılması gerekmektedir. Oysa manevi tazminatın miktarı ancak hükümle ortaya çıkacaktır. Bu da, Kanun’un, manevi tazminatı belirsiz alacak davası olarak nitelemeyi amaçlamadığını göstermektedir. Maddi hukuk açısından, manevi tazminatın hesaplanabilmesini mümkün kılan normatif düzenlemeler yapılması yararlı olacaktır ancak bu, kanun koyucunun görev ve yetki alanında kalan bir iştir. Kanun hükümlerini, sözcüklerin bağlamından kopartarak yorumlamak, kanun koyucunun yetkisini gasp anlamı taşıyacaktır. Manevi tazminat istemi, belirsiz alacak davasına konu olamayınca, tespit davası şeklinde de açılamayacaktır. Çünkü “eda davası imkânı mevcut iken, tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı” şeklindeki yerleşmiş görüş, HMK 107/3 hükmü ile sadece belirsiz alacak davaları açısından terk edilmiştir. Hükümde kısmi eda davasından söz ediliyor olsa da, yukarıda açıklandığı üzere, bunun sebebi, belirsiz davanın, kısmi davanın türevi olarak görülmesidir. Nitekim 107. madde, başlığından da anlaşılacağı üzere, sadece belirsiz alacak ve tespit davalarını düzenlemektedir. TEREDDÜTLÜ DİĞER HUSUSLAR Tereddüt oluşan son bir iki hususa da değinmekte yarar vardır: Tam davanın kısmi dava ile veya belirsiz dava ile veya her üçünün birlikte dava edilmesi mümkün müdür? HMK’nın 110. maddesi uyarınca: “Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.” Bu koşullara uyulduktan sonra, farklı türdeki bu taleplerin birlikte dava konu edilmesi mümkündür. Bu durumda, örneğin tam dava konusu edilmesi gereken bir talebin, diyelim belirsiz 26 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 alacak şeklinde ileri sürülmüş olması halinde, bu talep diğerlerinden ayrılarak (HMK 167) dava koşulu eksikliğinden reddedilecek, dava şartı gerçekleşmiş diğer taleplerin incelenmesine ise devam olunacaktır. Belirsiz tespit davasında da asgari bir değerin gösterilmesi zorunludur. Ancak tam ve kesin miktar belirlenebilir hale geldiğinde davacı, tespitini istediği miktarı artırabilecek ve böylece tam miktar üzerinden tespit hükmü kurdurabilecektir. Av. M. İhsan DARENDE SAYI : 25 HIZLI İADE YÖNTEMİ : AVRUPA TUTUKLAMA EMRİ SUİİSTİMAL EDİLİYOR 27 HIZLI İADE YÖNTEMİ: AVRUPA TUTUKLAMA EMRİ SUİİSTİMAL EDİLİYOR1 Jago Russell2 Çev.: Av. Dr. Didem Özalpat3 Avrupa Birliği 2002 yılında kişilerin bir Avrupa ülkesinden diğer bir Avrupa ülkesine iadesini sağlamak için hızlı bir yöntem olan Avrupa Tutuklama Emri kurumunu oluşturdu. Avrupa Tutuklama Emri, Avrupa’nın terörizm tehdidine karşı tepkisinin sonucu olarak hızlı bir biçimde getirildi ve bununla sınır ötesi ağır suçla daha etkin bir biçimde mücadale amaçlandı. Yeni sistem, suçluların iadesinin klasik engellerini ortadan kaldırdı. “Karşılıklı tanıma” ilkesine dayanmaktadır. Bir ülke bir kişinin iadesini talep ediyorsa diğer ülkelerin bu kararı çok soru sormaksızın tanıması gerekmektedir. Avrupa Birliği’nin bu tip işbirliği, şüphesiz suça karşı mücadelede yardımcı olabilir. Böylece, insanlar suç işleyip Avrupa’nın açık sınırlarından geçerek adaletten kaçamazlar. Avrupa Tutuklama Emri maalesef pratikte amacına uygun olarak kullanılmamaktadır. Nitekim müteakip davaların da gösterdiği gibi, Avrupa Tutuklama Emri bazı önemli davalarda aslında adaletsizliklere sebep oldu. İadenin adaletsizlikle sonuçlanabileceği durumda tutuklama emirlerini kaldırmak için hiçbir bir yol bulunmamaktadır. Örneğin, Deborah Dark, 1990 yılında verilmiş olan altı yıllık hapis cezasını çekmesi için iadesini isteyen Fransız hükümeti tarafından Avrupa’da takip edilmektedir. Yeniden Tutuklanma Riski Deborah’a uyuşturucuyla yüklü bir arabayı İspanya’dan Fransa’ya götürmesi için komplo kurulmuştur. Uyuşturucu maddeler hakkında hiçbir şey bilmediği için bidayet 1 Law Society Gazette’te yayınlanan makale (14.01.2010) , Jago Russell’ın 12/08/2011 tarihli izni ile Türkçe’ye çevrilmiştir. 2 Fair Trials International Direktörü Fair Trials International, kendi ülkesinden başka bir ülkede cezai takibatla karşılaşan insanların temel hakları için mücadele eden Londra bazlı insan hakları yardım kurumudur. 3 Adana Barosu 28 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 mahkemesi Deborah’ı tüm suçlardan akladı; fakat savcı kararı temyiz etti. Ne Deborah ne de avukatı temyiz başvurusundan haber edildiği için, hiçkimse Deborah’ın savunmasını yapmak üzere mahkemede bulunmadı ve Deborah hapis cezasına mahkûm oldu. Deborah, bir aile tatili dönüşünde Alicante Havalimanı’nda tutuklandığı 2008 yılına kadar bu durumdan haberdar değildi. Yargılamayı beklemede geçen bir aydan sonra, İspanya mahkemeleri aradan uzun yıllar geçtiği için kendisini iade etmeyi reddetti. Deborah Britanya’ya geri döndü; fakat Gatwick’te yeniden tutuklandı. Neyse ki, Britanya mahkemeleri kendisini iade etmenin haksızlık olacağı hususunda karara vardılar. Ancak, Fransa tutuklama emrini kaldırmayı reddetmektedir. Bu da, Deborah’ın Britanya’yı terketmesi durumunda yeniden tutuklanacağı anlamına gelmektedir. Avrupa Tutuklama Emri ağır suçla mücadele için düzenlenmiş olmakla beraber, Avrupa Tutuklama Emirleri çoğu kez hafif suçlar için yayınlanmaktadır. Bu, polis ve mahkemeler üzerinde ağır bir baskı oluşturmaktadır. İnsanları Avrupa’da bir ülkeden başka bir ülkeye hafif suçlar için göndermek aslında büyük ölçüde orantısızdır. Örneğin, isminin açıklanmasını istemeyen MJ, İspanya’ya tatile gittiğinde onsekiz yaşındaydı. Tanınmış bir seyahat acentasından satın alındığı anlaşılan sahte iki 50 Euro’nun otel odasında bulunması sebebiyle İspanya’dayken tutuklandı. Sonunda serbest bırakıldı ve Britanya’ya geri dönmesine izin verildi. Dört sene sonra Organize Suçlar Bürosu’ndan polis memurlarınca Avrupa Tutuklama Emri’ne dayanarak tutuklanana değin hiçbir şekilde haber almadı. İspanya’ya iade edildi ve dokuz hafta gibi bir süreyi bilmeyerek iki sahte banknot bulundurması sebebiyle yüksek güvenlikli bir cezaevinde geçirdi. Yabancı Mahkemeler Müvekkillimizlerinden Andrew Symeou, geçen Temmuz ayındaki iadesinden bu yana bir Yunan cezaevinde aylar geçirdi. Yunan vatandaşı olmadığı için kefalet talebi reddedildi. Britanya mahkemeleri, Andrew Symeou’ya karşı açılan davanın tanıkların dayak zoruyla alındığını iddia ettikleri iki ifadeye dayalı olduğu gerçeğini Andrew Symeou’nun iadesini emretmeden önce dikkate almayı maalesef reddetti. Başka bir müvekkil Garry Mann, kırk sekiz saatlik bir zaman diliminde kendisini tutuklanmış, davası görülmüş ve mahkûm olmuş olarak bulduğu bir duruşmadan sonra çarptırıldığı cezayı çekmek üzere Portekiz’e iade edilip edilmeyeceği kararını bekliyor. Duruşmada hazır bulunan Britanyalı bir polis memuru, Garry’nin ne denli bir avukat tayin etmek olanağından yoksun olduğunu ya da sağlanan çevirinin düşük niteliğinden dolayı dava işlemlerini anlayamadığını açıkladı. Avrupa Tutuklama Emirleri, Avrupa’da binlerce kişinin naklinde kullanıldı. 2008 yılında yaklaşık olarak 14.000 Avrupa Tutuklama Emri düzenlendi. Sadece Britanya’dan 351 kişi Avrupa Tutuklama Emri gereğince iade edildi. Bu sayıların artması bekleniyor. Nisan ayında Britanya, tutuklama emirlerinin çıkartılmasına yönelik bir pan-Avrupa SAYI : 25 HIZLI İADE YÖNTEMİ : AVRUPA TUTUKLAMA EMRİ SUİİSTİMAL EDİLİYOR 29 sistemine katılacak. İçişleri Bakanlığı bunun İngiltere’deki toplam tutuklama sayısının üç katı civarında bir sayıyla sonuçlanabileceğini tahmin ediyor. Bu, sistem düzeltilmezse adaletsizlikle sonuçlanacak çok fazla dava anlamına da gelecek. SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 31 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU Av. Talih UYAR İİK. mad. 277/I’de; iptâl davasının, «İİK. 278, 279 ve 280. maddelerinde yazılı tasarruflar nedeniyle açılabileceği» belirtilmiştir (İİK. mad. 277)1. I- Maddede kullanılmış bulunan «tasarruflar» sözcüğünün hatalı olduğu doktrinde2 belirtilmiştir. Gerçekten, borçlunun ������������������������������������������������ «İİK. mad. ������������������������������������������ 277 anlamında iptâl edilebilen tasarrufları» sadece «malvarlığındaki bir hakka doğrudan etki yaparak, o hakkı başkasına nakleden veya sınırlayan, külfet yükleyen veya değiştiren veya sona erdiren hukukî işlemler» olarak tanımlanan3 tasarruf işlemleri (tasarrufi muameleler)nden ibaret bulunmadığı gibi, tasarruf işlemlerinin ancak bir bölüm olarak dahil olduğu ve doktrinde4 «hukukî bir sonuç doğurmak üzere yapılan irade beyanları» olarak tanımlanan «hukukî işlem»lerden ibaret değildir. Bu madde gereğince iptâli söz konusu olanlar, «hukukî işlem» kavramından daha geniş olan, onu da içeren ve doktrinde5 «kendisine hukuk düzenince hukukî bir sonuç bağlanmış olan beşeri (insan) fiilleri» ������������� olarak tanımlanan hukukî fiiller’dir.6 Nitekim kaynak yasanın Almanca metninde, bu konuda «tasarruf» değil «hukukî fiil» kavramı yer almaktadır.7 Bu nedenle, İİK. mad. 277 vd. geçen «tasarruf» kavramını,«hukukî işlem»leri, «hukukî fiil»leri de içerir şekilde, en geniş anlamıyla kabul etmek gerekir.8 Örneğin, borçlunun «protesto çekmemesi», «haksız bir ödeme emrine itiraz etmemesi», «zamanaşımı def’inde bulunmaması», «davayı kabul etmesi», «davadan feragat etmesi», «yeminden çekinmesi», «kanun yoluna başvurmaktan kaçınması», «hukukî işlem» olmadığı halde birer «hukukî fiil» sayılır ve iptal dava1 MADDE 277/I - «İptal davasından maksat 278, 279 ve 280 nci maddelerde yazılı tasarrufların butlanına hükmettirmektir...» 2 UMAR, B. Türk İcra - İflâs Hukukunda İptâl Davası, 1963, s: 54 vd. 3 TUHR, von. (Çev. Edege, C.) Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı (C: 1-2, 1983, s: 189) - SCHWARZ, A. B. Borçlar Hukuku, s: 163 - AYİTER, K. Medeni Hukukta Tasarruf Muameleleri, 1953, s: 13 4 ATAAY, A. Medeni Hukukun Genel Teorisi, 1980, s: 317 vd. - OĞUZMAN, K. Medeni Hukuk Dersleri, 1948, s: 106 vd. - ÖZSUNAY, E. Medeni Hukuka Giriş, 1986, s: 318 vd. - İMRE, Z. Medeni Hukuka Giriş, 1994, s:205 vd. - ZEVKLİLER, A. / ACARBEY, M. B. / GÖKYAYLA, K. E. Medeni Hukuk (Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku), 1999, s: 131 vd. 5 ATAAY, A. age. s: 310 vd. - OĞUZMAN, K. age. s: 99 - ÖZSUNAY, E. age. s: 319 - İMRE, Z. age. s: 207 - ZEVKLİLER, A. / ACARBEY, M. B. / GÖKYAYLA, K. E. age. s: 1295 6 UMAR, B. age. s: 54 vd. - GÜRDOĞAN, B. İflâs Hukuku Dersleri, 1966, s: 222, dipn. 615 - SARISÖZEN, İ. İcra ve İflâs Hukukuna Göre İptal Davasında Yargılama Usulü (ABD. 1977/1, s: 52 vd.) 7 UMAR, B. age. s: 54 vd. - ÜSTÜNDAĞ, S. İflâs Hukuku, 8. Bası, 2009, s: 295 8 KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C: 4, 1997, s: 3410 - KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, 2004, s: 1197 32 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 sına konu yapılabilir.9 Nitekim, İsviçre Federal Mahkemesi;10 «borçlunun anlaşmalı olarak hakkında icra takibine geçen alacaklının» yaptığı takibe itiraz etmemesi yani ‘itirazdan kaçınması’ halinde, bu davranışa karşı, asıl alacaklıların iptal davası açabileceğine» karar vermiştir. Yargıtay’da, «borçlunun ‘muvazaalı olarak kardeşine borçlanıp kendisi hakkında takip yaptırıp, taşınmazlarını haciz ettirmesi işleminin, iptal davasına konu edilebileceğini»11 belirtmiştir. Şu halde, borçlunun gerek «dava dışındaki», gerek -sulh, feragat, kabul gibi- «icra takibi içindeki» en geniş anlamı ile hukukî işlemleri, iptâl davasına konu olabilecektir.12 Kısaca, borçlunun; alacaklıları aleyhine malvarlığını azaltıcı nitelik taşıyan her türlü -en geniş anlamı ile- hukukî işlemleri, iptâl davasına konu olabilir. İptal davasına konu olan işlemler -kural olarak- maddi hukuk bakımından tamamen geçerli olan ancak alacaklıları zarara sokan işlemlerdir. Örneğin, «devredilen şirket hisseleri»,13 «alacağın temliki»,14 «devredilen miras hisseleri»,15 «tapuya şerh verilerek güçlendirilen satış vaadi sözleşmeleri»,16 «satılan taşınmazlar»,17 «boşanma protokolü uyarınca devredilen taşınır ve taşınmazlar»,18 «havale işlemleri»,19 «parası borçlu tarafından verilerek eşi (oğlu vs.) adına tescil ettirilen taşınır/taşınmazlar»,20 «borçlunun malvarlığının artışını önleyen işlemler»,21 «borçlunun, aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasını kabul etmesi»,22 «borçlunun, miras bırakandan kalan taşınmazlardan pay istemeyip, kendisine intikal edecek payları kardeşlerine devretmesi işlemi»,23 «borçluların, mirasın reddi konusundaki işlemleri»,24 «kişisel hakların kuvvetlendirilmesi için tapuya verilen şerhler»,25 «nam-ı müstear konusu işlemler»,26 «adi ortaklığın feshine ilişkin sözleşme»,27 «borçlu tarafından yapılan ölünceye kadar 9 UMAR, B. age. s: 54, dipn. 4 - ÜSTÜNDAĞ, S. age. s: 294 10 Bknz: BGE. 65 III, s: 133 (Naklen; ÜSTÜNDAĞ, S. Medeni Yargılama Hukuku 7. Bası, 2000, C: 1-2, s: 762) 11 Bknz: 15. HD. 15.9.1990 T. 3485/3290 12 ÜSTÜNDAĞ, S. age. s: 294 13 Bknz: 17. HD. 19.4.2010 T. 2848/3607; 22.2.2010 T. 9772/1356; 12.11.2009 T. 8068/7497 14 Bknz: 17. HD. 5.7.2010 T. 564/6375; 19.4.2010 T. 2387/3606; 1.3.2010 T. 9111/1733; 11.2.2010 T. 10446/1043 vb. 15 Bknz: 17. HD. 23.2.2010 T. 9831/1437 16 Bknz: 17. HD. 22.2.2010 T. 10739/1362; 5.5.2008 T. 1637/2353; 15.HD. 30.9.2002 T. 3158/4300 17 Bknz: 17. HD. 15.2.2010 T. 503/1144 18 Bknz: 17. HD. 11.2.2010 T. 10940/1042; 24.3.2009 T. 4342/1702; 17.2.2009 T. 3448/733 19 Bknz: 17. HD. 28.12.2009 T. 6547/8779 20 Bknz: 17. HD. 14.9.2009 T. 6101/5325; 15.6.2009 T. 2886/4235; 14.5.2009 T. 1791/3139 21 Bknz: 17. HD. 4.5.2009 T. 148/2805 22 Bknz: 17. HD. 14.4.2009 T. 5384/2350 23 Bknz: 17. HD. 14.2.2008 T. 4110/617 24 Bknz: 17. HD. 11.2.2008 T. 5540/513 25 Bknz: 15. HD. 15.5.2002 T. 1010/2526 26 Bknz: 14. HD. 19.10.2001 T. 5932/6946; 15. HD. 29.4.1993 T. 2212/2029 27 Bknz: 13. HD. 3.5.1982 T. 2826/3119 SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 33 bakma sözleşmesi»28 «borçlunun, üçüncü kişideki alacağını kızına devretmesi işlemi»29 hakkında iptal davası açılabileceği gibi, borçlunun «bir taşınır ya da taşınmaz malın başkasına bağışlaması»nın, «borç ikrarında bulunması»nın, «ticari işletmesini üçüncü bir kişiye devretmesi»nin vs. iptali için, «iptal davası» açılabilir. Yüksek mahkeme30 «borçlunun iptale tabi tasarruflarının üç grup altında ve İİK.nun 278, 279 ve 280. maddelerinde düzenlenmiş olduğunu, ancak, bu maddelerde iptal edilebilecek bütün tasarrufların sınırlı olarak sayılmamış olduğunu, kanunun iptale tabi bazı tasarrflar için genel bir tanımlama yaparak, hangi tasarrufların iptale tabi olduğu hususunun tayinini hakimin takdirine bırakmış (İİK. md. 281) olduğunu, bu yasal nedenle de, davacı tarafından İİK.nun 278, 279 ve 280. maddelerden birine dayanılmış olsa dahi, mahkemenin bununla bağlı olmayıp, diğer maddelerden birine göre iptal kararı verilebileceğini» belirtmiştir... II- Buna karşın; a) «Maddi hukuk» (BK. mad. 20) bakımından hükümsüz olan işlemler hakkında, iptâl davası açılmasına gerek yoktur.31 Çünkü, bu gibi durumlarda, tasarruf konusu mal ya da hak, borçlunun malvarlığından çıkmamıştır. Hükümsüz olan bu tasarrufa dayanarak, üçüncü kişinin «istihkak davası» açması halinde (İİK. mad. 97; 228) davalı alacaklı (iflâsta; iflâs masası) savunma yoluyla «hükümsüzlük iddiası»nı ileri sürebilir. Buna karşın, alacaklı (İİK. mad. 99) ya da iflâs idaresinin, üçüncü kişiye karşı açtığı istihkak davasında, davacı-alacaklı ya da iflâs idaresinin, «üçüncü kişinin o malı hükümsüz bir tasarruf sonucunda ele geçirdiğini ve bu nedenle, malın borçluya ait olduğunu» kanıtlaması gerekir. Görüldüğü gibi, aslında ayrı nitelikte davalar olmalarına rağmen gerek «istihkak davası»nın ve gerekse «iptâl davası»nın amacı aynı olup, bu da alacaklılarına zarar vermek isteyen borçlunun tasarruflarına karşı alacaklıları korumaktadır.32 Bu amaca, istihkak davasında, borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılan tasarrufun hükümsüz olması nedeniyle, «malın borçlunun malvarlığından çıkmadığı» iptâl davasında da, borçlu ile üçüncü kişi arasındaki tasarrufun geçerli olduğu, malın böylece borçludan üçüncü kişinin malvarlığına geçtiği ancak, bu tasarrufun İİK. 278 vd. göre iptâle konu olduğu, bu nedenle davacı - alacaklının (iflâsta; iflâs masasının) «mal borçlunun malvarlığındaymış gibi, cebri icra yolu ile, o malın bedelinden alacağını almak yetkisine sahip olduğu» iddia edilerek ulaşılır. b) Takip hukuku bakımından hükümsüz olan (İİK. mad. 191/1, 290) 28 Bknz: 13. HD. 16.4.1974 T. 640/925 29 Bknz: İİD. 4.11.1968 T. 9095/9886 30 Bknz: 17. HD. 7.6.2010 T. E.4656, K:5233 31 UMAR, B. age. s: 16 - ANSAY, S. Ş. Hukuk, İcra ve İflâs Usulleri, 1960, s: 325 - KURU, B. age. C: 4, s: 3413 - ULUKAPI, Ö. İcra ve İflâs Hukuku, s: 284 - GÜRDOĞAN, B. age. s: 222 - PEKCANITEZ, H. / ATALAY, O. / ÖZKAN, M. S. / ÖZEKES, M. İcra ve İflâs Hukuku, 7. Bası, 2009, s:694 - MUŞUL, T. İcra ve İflâs Hukuku, 3. Baskı, 2008, s: 1281; 1289 - ÖZKAYA, E. İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları, 2004, s: 214; 1005 32 KURU, B. age. C: 4, s: 3416 - KURU, B. El Kitabı, s: 1199 34 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 işlemler hakkında iptâl davası açılmasına gerek yoktur.33 Çünkü, bu durumda, tasarruf konusu mal ya da hak, borçlunun malvarlığından çıkmamıştır. c) «Muvazaalı işlem»ler (BK. mad. 18) hakkında iptâl davası açılmasına gerek olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Bu konuda «iptâl davası açılmasına gerek bulunmadığını» ileri sürenler bulunduğu gibi, «iptâl davası açılabileceğini» kabul edenler de vardır. «Muvazaalı işlemler hakkında iptâl davası açılmasına gerek bulunmadığını» ileri sürenlere göre,34 İİK. 277 vd. göre iptâl davasına konu olan tasarruflar geçerli tasarruflar’dır. İşlemin muvazaalı olması halinde, işlem konusu taşınır/taşınmazın mülkiyeti borçlu ile işlemde bulunan üçüncü kişiye geçmemiş olduğundan, bu durumda iptâl davası açılamaz. Şeklen üçüncü kişinin üzerinde gözüken örneğin; aracın, taşınmazın alacaklı tarafından haciz ve satışının istenmesi gerekir... Muvazaalı işlemler hukuki sonuç doğurmadığından, «iptâl davası»na değil «istihkak davası»na konu yapılabilir: Eğer, muvazaalı tasarrufa konu yapılmış olan mal, borçlunun elinde bulunduğu için üçüncü kişi, «istihkak davası» açarak (İİK. mad. 97) ‘malın kendisine ait olduğunu’ ileri sürerse, davalı-alacaklı veya iflas masası, «muvazaa» iddiasını -tıpkı «hükümsüzlük» iddiası gibi- davaya vereceği cevapta ileri sürebilir. Eğer mal üçüncü kişinin elinde bulunduğu için (İİK. mad. 99), alacaklı ya da iflas masası, üçüncü kişiye karşı «istihkak davası» açmak zorunda kalmışsa, bu davada alacaklı veya iflas masasının ‘üçüncü kişinin, o malı muvazaalı bir işlem sonucunda ele geçirdiğini’ ileri sürmesi ve bunu kanıtlaması gerekir. Bir işlemin muvazaalı olmasından dolayı iptâli, BK’nun 18. maddesi mümkündür. Zira, muvazaada, malvarlığı devri muvazalıdır ve bu hali ile de devir gerçekten arzu edilmiş değildir. Bu nedenle de, İİK. mad. 277 vd. eden hükümlerin uygulanmasına ihtiyaç ve zaruret yoktur. Burada, İİK. mad. 277 vd. hükümlerinin uygulanamamasının nedeni, muvazaalı işlemler ile borçlu malvarlığı dışına çıkarılmış gibi görünen malların, yine borçlu malvarlığında kalmış olması ve bu nedenle de alacaklıların müdahale alanı dışına çıkarılmamış olmasıdır... Bu bakımdan, «muvazaa iddiası» ile «tasarrufun iptâli davası»nın bir arada bulunması mümkün değildir... «Muvazaalı işlemler hakkında iptâl davası açılabileceğini» kabul edenlere göre35 borçlunun muvazaalı tasarrufları hakkında İİK. mad. 277 vd. göre iptâl davası ya 33 UMAR, B. age. s: 16 - GÜRDOĞAN, B. age. s: 222 34 UMAR, B. age. s: 17 - KURU, B. age. C: 4, s: 3413 vd. - KURU, B. El Kitabı, s: 1198 vd. - BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Kanunu Şerhi, 1950, s: 264 - GÜRDOĞAN, B. age. s: 222 - MUŞUL, T. age. s: 1289 vd. - MUŞUL, T. İflas Suçları (Taksiratlı ve Hileli İflas Suçları ile Diğer İflas Suçları) 1998, s: 95, dipn. 285a - MUŞUL, T. İcra ve İflas Hukuku ile İlgili Bilirkişi Raporları ve Hukuki Mütalâalar, 2006, s:833 vd., 899 vd., 907 vd. 1000 vd. - ÜSTÜNDAĞ, S. age. s: 286 - ÜSTÜNDAĞ, S. Medeni Usul, İcra ve İflas Hukukçuları Toplantısı, II-III,2004, s: 207 vd. - KARATAŞ, İ. / ERTEKİN, İ. Tasarrufun İptali Davaları, 1998, s: 133 vd. - DELİDUMAN, S. Medeni Usul, İcra ve İflas Hukukçuları Toplantısı, s: 211 - AKŞENER, H.Ş. İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, 2007, s: 117 - ASLAN, K. Hacizde İstihkak Davası, 2005, s: 492 vd. - ATALAY, S. Türk İflas Hukuku, C: 1, s: 670 - PEKCANITEZ, H. / ATALAY, O. / ÖZKAN, M. S. age. s: 695 35 ESENER, T. Türk Hususi Hukukunda Muvazaalı Muameleler, 1956, s: 108 - KOSTAKOĞLU, C. Takip Hukukunda SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 35 da BK. mad. 18’e göre muvazaalı işlemin hükümsüzlüğünün tesbiti için dava açılabilir. Muvazaa davasının iptâl davasını bertaraf ettiği kabul edilecek olursa, İİK’nun 277 vd.’da öngörülen iptâl davasının pratik öneme kaybolmuş olur ve bu yorum şekli borçlu ile borçlunun mal kaçırma fiiline katılan kötü niyetli üçüncü kişileri koruyucu bir sonuç yaratacağından hukuk mantığı ile bağdaşamaz. Bu görüşlerden hangisi daha doğrudur ve uygulamada benimsenmektedir? Konunun daha iyi değerlendirebilmesi için «muvazaa» hakkında şu hususların açıklanması yararlı olacaktır. Bilindiği gibi, «tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile gerçek durumu onlardan gizleyerek kendi gerçek iradelerine uymayan ve kendi aralarında geçerli olmayan bir hususta anlaşmalarına» muvazaa ve bu şekilde yapılan işlemlere de muvazaalı işlemler denilir.36 Başka bir deyişle, muvazaa; «açıklanan beyanlarının gerçek maksatlarına uymadıklarını bildikleri halde, âkitlerin (tarafların) kastettikleri durumdan başka bir ilişkide kendilerini anlaşmış gibi göstermeleri hali»37 «tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla kendi gerçek iradelerine uymayan haksız eylem niteliğinde anlaşmaları»dır.38 Bu tanımlardan da anlaşıldığı gibi, «muvazaalı bir hukuki işlem»den bahsedilİptal Davaları (Yasa D. 1989/8, s: 1040 - Adalet D. 1989/6, s: 263 vd.) - Aynı görüşte: GÜNEREN, A. İstihkak Davaları ile Tasarruf İptal Davaları, 2004, s: 1017 vd. - GÜNEREN, A. Tasarruf İptâl Davaları, 2008, s:7 - AKKAYA, T. Alacaklıdan Mal Kaçırmaya Yönelik Muvazaalı Tasarrufların İcra ve İflas Kanunu’nda Düzenlenen İptal Davasına Konu Olup Olamayacağı Sorunu (Legal Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, 2006/3, s: 681 - YILDIRIM, M. K. İcra ve İflas Hukukunda İptal Davaları, s: 142 - ÜLKÜ, F. M. Muvazaa Davaları ile İptal Davaları Arasındaki İlişki (Manisa Bar. D. 1997/Tem.-Ekim, S: 62-63, s: 84) - YAVUZ, N. Alacaklılardan Mal Kaçırmaya Yönelik işlemlerin Hukuken Nitelendirilmesi Sorunu ve Bu Amaçla Yapılan Muvazaalı İşlemler Hakkındaki Yargıtay Uygulamasından Örnekler (1986/1-2, Ocak-Nisan 1986, s: 106 - Yarg. D. 1999/3, Tem./1999, s: 224 - Tür. Not. Bir. Huk. D. Ağustos/1999, S: 103, s: 8 vd.) - KILIÇOĞLU, A. age. s: 103 - UYAR, T. İcra ve İflas Yasasında Düzenlenen İptal Davasının Hukuki Niteliği ve Konusu (İBD. 1984/10-11-12, s: 574 vd; 581)- YAVUZ, N. Muvazaa, İnançlı İşlem, Nam-ı Müstear ve Kanuna Karşı Hile Davaları, 2. Baskı, 2001, s. 140 - UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. Tasarrufun İptali Davaları, 3. Baskı, 2008, s:53 36 Bknz: OĞUZMAN, K. / SELİÇİ, Ö. / OKTAY, S. Eşya Hukuku, 2006, s: 301 - OĞUZMAN, K. / ÖZ, T. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1998, s: 106 - ESENER, T. Türk Hususî Hukukunda Muvazaalı Muameleler, 1956, s:7; Borçlar Hukuku, s: 83 - FEYZİOĞLU, F. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler). C: 1, 1976, s: 187 - TEKİNAY, S. S. Borçlar Hukuku, 358 - ÖNEN, T. Borçlar Hukuku, 1995, s:45 - REİSOĞLU, S. Borçlar Hukuku, 1981, s: 48 - İNAN, A. N. Borçlar Hukuku, s: 178 - TEKİL, F. Borçlar Hukuku, 1981, s: 70 - ÖZSUNAY, E. Borçlar Hukuku, 1, s: 92 - BAŞTUĞ, İ. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1984, s: 93 - AYBAY, A. Borçlar Hukuku Dersleri, 2000, s: 46 KAYNAR, R. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1975, s: 34 - SAYMAN, F. H. - ELBİR, H. K. Türk Borçlar Hukuku (Umumi Hükümler), 1965, s: 249 - TUNÇOMAĞ, K. Türk Borçlar Hukuku, C: 1, 1976, s:291 - KURAK, N. Muvazaa ve Yargıtay Kararları (Adalet D. 1989/4, s: 37 vd.) - SARIGÖLLÜ, E. Muvazaa (ABD. 1989/4, s: 665 vd.) - POSTACIOĞLU, İ. Nam-ı Müstear Meselesi, Vekalet ve İtimat Mukavelesi ile Muvazanın Karşılıklı Münasebetleri (İHFM. 1947, S: 3, s: 1021) - POSTACIOĞLU, İ. Gayrimenkullerin Ferağına Müteallik Akitlerde Şekle Riayet Mecburiyeti, 1945, s: 114 - ÖZSUNAY, E. Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler, s: 219 - UYGUR, T. Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, C: 1, 2003, s: 728 - KILIÇOĞLU, A. M. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 2004, s: 115 - KARAHASAN, M. R. Türk Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C: 1, 2003, s: 203 - EREN, F. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1998, s: 324 vd. - OĞUZMAN, K. / ÖZ, T. age. s: 108 vd. - OĞUZMAN, K. / SELİÇİ, Ö. / OKTAY, S. age. s: 301 - AKKAYA, T. agm. s: 666 - YAVUZ, N. age. s: 3 37 Bknz: İçt. Bir. K. 7.10.1953 T. 8/7 (RG. No: 8569; (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları «Yargıtay Yayınları» C: IV, Hukuk Bölümü, s: 516 vd.) 38 Bknz: 4. HD. 13.3.2008 T. 7208/3253; 9.4.2007 T. 2654/4665 36 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 mek için; a) Tarafların iradeleri ile beyanları arasında isteyerek yaratılmış bir uygunsuzluk, b) Üçüncü kişileri aldatmak (muvazaa) niyeti, c) Taraflar arasında gizli işlemi yaratan muvazaa sözleşmesi bulunmalıdır. Tüm «muvazaalı işlemler»de; a) Üçüncü kişileri aldatmak için yapılmış «görünürdeki işlem», b) Görünürdeki işlemin taraflar arasında hüküm ifade etmeyeceğini tesbit eden «muvazaa anlaşması» bulunur. Bu öğeleri içeren muvazaaya «mutlak (=âdi=basit) muvazaa» denilir.39 Bu muvazaada; taraflar aslında aralarında hukuki işlem yapmadıkları halde üçüncü kişileri yanıltmak ve onlara karşı bir işlem yapmış gibi görünmek amacı ile görünüşte bir işlem yapmışlardır. Örneğin; alacaklıların icra takibinden kurtulmak için, bir borçlu, mallarını bir arkadaşına devreder ve «bu devrin gerçekte aralarında hiç bir hukukî sonuç doğurmayacağı» borçlu ile arkadaşı arasında kararlaştırılırsa «mutlak muvazaa» söz konusu olur... Eğer taraflar arasında yaptıkları bir işlemi, kendi gerçek iradelerine uymayan ve sırf üçüncü kişileri yanıltmak için yaptıkları başka bir işlemin altına gizlemişlerse, bu tür muvazaaya «nisbî (mevsuf) muvazaa» denilir.40 Bu muvazaa türünde, görüldüğü gibi, «görünürdeki işlem» ve «muvazaa anlaşması» yanında ayrıca -tarafların gerçek iradelerine uygun- bir «gizli işlem» bulunur. Örneğin; taraflar gerçekte «bağışlama» yapmak istedikleri halde, bunu «satış sözleşmesi» biçiminde yaparlar. Böylece, görünürdeki işlem «satış» olduğu halde, gizli işlem «bağışlama»dır. Tarafların üçüncü kişileri yanıltmak için, muvazaalı olarak yaptıkları (görünürdeki) işlemin -bu konuda Borçlar Kanununda açık bir hüküm olmamakla beraber«hükümsüz (bâtıl) olduğu» gerek doktrin41 ve gerekse Yargıtay42 tarafından öteden beri duraksamasız belirtilmiştir. Hükümsüzlüğün nedeni, taraflarca açıklanan beyanların, onların gerçek iradelerine uymaması, başka bir deyişle bu beyanların «irade beyanı» niteliği taşımamasıdır... Görünürdeki işlemin hükümsüzlüğü taraflarca ileri sürülebileceği gibi, bunu ileri sürmede hukuki yararı bulunan üçüncü kişiler (örneğin; işlemde bulunan kimsenin alacaklıları) tarafından da ileri sürülebilir. Hakim de, muvazaayı kendiliğinden dikkate alır. Ayrıca, muvazaa iddiası, taraflarca herkese karşı ileri sürülebilir. Ancak; a) BK. mad. 18/II uyarınca, yazılı borç ikrarına dayanarak muvazaalı alacağı iktisap etmiş olan iyiniyetli (MK. mad. 3) üçüncü kişilere karşı borçlu; 39 Ayrıntılı bilgi için bknz: ESENER, T. age. s: 41 vd. - FEYZİOĞLU, F. age. s: 192 - TEKİNAY, S. S. 360 - ÖNEN, T. age. s: 47 - REİSOĞLU, S. age. s: 49 - İNAN, N. age. s: 179 - OĞUZMAN, K. / ÖZ, T. age. s: 109 - EREN, F. age. s: 318 - KILIÇOĞLU, A. age. s: 100 - ÖZKAYA, E. s: 173 vd. - TEKİL, F. age. s: 68 - ÖZSUNAY, E. age. s: 93 - AKBAY, A. age. s: 47 - KURAK, N. agm. s: 38 - SARIGÖLLÜ, E. agm. s: 667 - YAVUZ, N. age. s: 4 40 Ayrıntılı bilgi için bknz: ESENER, T. age. s: 42 - FEYZİOĞLU, F. age. s: 192 vd. - TEKİNAY, S. S. age. s: 360 - ÖNEN, T. age. s: 47 vd. - ÖZSUNAY, E. age. s: 94 - İNAN, A. N. age. s: 180 vd. - KURAK, N. agm. s: 38 - SARIGÖLLÜ, E. agm. s: 668 - ÖZKAYA, E. age. s: 174 vd. - EREN, F. age. s: 318 - OĞUZMAN, K. / ÖZ, T. age. s: 109 - KILIÇOĞLU, A. age. s: 100 - YAVUZ, N. age. s: 4 vd. 41 Ayrıntılı bilgi için bknz: ESENER, T. s: 49 vd. - FEYZİOĞLU, F. age. s: 195 - İNAN, A. N. age. s: 182 vd. - REİSOĞLU, S. age. s: 50 vd. - ÖZSUNAY, E. age. s: 97 vd. - AKBAY, A. age. s: 47 vd. - TUNÇOMAĞ, K. age. s: 300 vd. - YAVUZ, N. age. s: 5 42 Bknz: HGK. 3.6.1964 T. 422/398 (RENDA, N. / ONURSAN, G. Borçlar Hukuku (Dördüncü Hukuk Dairesinin Emsal Kararlarıyla, C: II), 1973, No: 376 vb.) SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 37 muvazaa iddiasında bulunamaz. b) Muvazaalı bir sözleşme gereğince bir malı devralan kimse, emin sıfatıyla zilyet durumunda olduğundan, ondan iyiniyetle o malı iktisap eden kimsenin iktisabı korunur (MK. mad. 990) ve ona karşı muvazaa iddiasında bulunulamaz. c) Muvazaalı sözleşme ile mülkiyeti devredilen bir taşınmaz ise, görünürde malik lehine olan tapu kaydına, iyiniyetle güvenerek, ondan o taşınmazı iktisap eden kimsenin bu iktisabı korunur (MK. mad. 1023) ve ona karşı muvazaa iddiası ileri sürülemez. Görünürdeki işlemin hükümsüzlüğü -taraflarca ve üçüncü kişilerce- def’i olarak ileri sürülebileceği gibi43 bu konuda -taraflarca ve üçüncü kişilerce- bir davada da açılabilir.44 Bu davada, yapılan görünürdeki işlemin, «muvazaa nedeniyle hükümsüz olduğunun tesbiti» istenir. Bu dava hukukî niteliği bakımından bir «menfi tesbit davası»dır. Görünürdeki (muvazaalı) işlem, belirtildiği şekilde «hükümsüz» olur ve belirtilen sonuçları doğururken, görünürdeki işlemin altında (gizli) bir işlem varsa -yani, bir «nisbi muvazaa» söz konusu ise- bu gizli işlem, tarafların gerçek iradelerine uygun olduğu için, genel ve (şekil) koşulları yerine getirilerek yapılmış ise, geçerli olur.45 Buraya kadar -konumuz bakımından önem taşıdığı için- niteliğini belirtmeye çalıştığımız «muvazaalı işlemler» hakkında, İİK. mad. 277 vd. göre «iptâl davası açılamayacağı» doktrinde46 genellikle belirtilmesine rağmen, kanımızca -biraz sonra değineceğimiz Yargıtay’ın bu konudaki içtihatlarındaki görüşe de katılarak- «muvazaalı işlemler hakkında iptâl davası açılabileceğini- kabul eden görüş47 daha doğrudur. «Muvazaa davası» -daha doğrusu; yapılan işlemin muvazaa nedeniyle hükümsüz olduğunu belirtmek için açılan tesbit davası- ile «iptâl davası» güttükleri amaç bakımından birbirlerine yaklaşırlarsa da, gerçekte, nitelikleri, koşulları, doğurduğu sonuçlar bakımından birbirinden farklıdırlar. «İptal davası»da, borçlunun tasarruf işlemlerinden zarar gören -ve elinde «aciz vesikası» bulunan- alacaklılar tarafından açılabilir. Ancak, «iptâl davası», borçlu tarafından geçerli olarak yapılan tasarruf işlemlerinin -davacı bakımından- hükümsüz olduğunu tesbit ettirmek için açıldığı halde, «muvazaa davası»nda, borçlunun yaptığı tasarruf işleminin gerçekte hiç yapılmamış olduğunun tesbiti istenir... «İptal davası... aynî olmayıp kişisel (şahsi) bir dava olduğu halde, «muvazaa davası» ayni bir davadır ve sonunda muvazaa kanıtlanırsa, dava konusu mal, borçlunun malvarlığından hiç çıkmamış hale gelir. Taşınmaza ilişkin muvazaa davalarında, hakim «tapu kaydınında (borçlu adına) düzeltilmesine» karar 43 ESENER, T. age. s: 56 - ÖZSUNAY, E. age. s: 97 - İNAN, A. N. age. s: 183 - von Tuhr. A. Borçlar Hukuku, C: 1-2 (Terc. Edege, C.) s: 274 - TUNÇOMAĞ, K. age. s: 301 44 ÖZDİL, Z. Sözleşmenin Tarafı Olmayan Kişinin «Muvazaa» İddiası (Yarg. D. 1984/4, s: 444 vd. - İzmir Bar. D. 1984/4, s: 33 vd.) - YAVUZ, N. age. s: 6 45 ESENER, T. age. s: 102 vd. - von Tuhr. A. age. s: 274 - TUNÇOMAĞ, K. age. s: 301 46 Bknz: Yuk. dipn. 33 civarı 47 Bknz: Yuk. dipn. 34 civarı 38 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 verir. «Muvazaa iddiası» zamanaşımına bağlı olmadan ileri sürülebildiği halde48 49 «iptâl davası»nın, tasarrufun yapıldığı tarihten itibaren en geç hak düşürücü süre olan beş yıl içinde açılması gerekir (İİK. mad. 284). «Muvazaalı tasarrufun hangi tarihte yapıldığı» önem taşımamasına -ve bu nedenle; az önce belirttiğimiz gibi her zaman muvazaa iddiasının ileri sürülebilmesine rağmen; «iptâl konusu tasarrufun İİK. mad. 277 vd. göre iptâl davası sonucunda iptâl edilebilmesi için, davacı alacaklının alacağının doğumundan sonra yapılmış olması» öteden beri Yargıtayın yerleşmiş içtihatları ile istenmektedir... Aynı amaca yönelik bulunmakla beraber, nitelikleri, koşulları birbirinden farklı olan bu davalar karşısında, alacaklıların durumu ne olmalıdır? Kanımızca, borçlunun muvazaalı bir işlemde bulunduğunu öğrenen alacaklı, dilerse İİK. mad. 277 vd. göre «iptâl davası» dilerse BK. mad. 18’e göre «muvazaa davası» (daha doğrusu, yapılan işlemin muvazaa nedeniyle hükümsüz olduğu konusunda tesbit davası) açabilmelidir. Alacaklının, muvazaalı işlem hakkında «iptal davası» açamayıp, «muvazaa davası» açması gerektiğini savunmak, teorik esaslara uygun olmakla beraber, özellikle, muvazaa davalarında, «muvazaa iddiasının isbatı» konusunda alacaklılar çok güç durumda kalabilir. Gerçekten, «muvazaanın üçüncü kişilerce isbatında yazılı delile gerek yok ve bu konuda tanık dinletilebilirse»de50 alacaklı, muvazaa iddiasını kanıtlayabilmek için tanık beyanından da yararlanmıyor olabilir. Halbuki, iptal davasında davacı - alacaklı, borçlunun muvazaalı işlemi hakkında tanık dinletmeden de -dava konusu işlemin, kanunun öngördüğü belirli kimseler arasında veya belirli süreler 48 ESENER, T. age. s: 107 - ÖZKAYA, E. age. s: 215-1006 - UYGUR, T. age. C: 1, s: 734 - OĞUZMAN, K. / SELİÇİ, Ö. / ÖZDEMİR, S. O. age. s: 301, dipn. 319 - ALTAY, S. age. C: 1, s: 671 - YAVUZ, N. age. s: 6 49 Bknz: «...Muvazaa iddiasına dayanan davalarda zamanaşımı ve hak düşürücü süre söz konusu olamaz. Anılan yön, yargısal uygulamada benimsenmiş bulunmaktadır...» ‘1. HD. 10.12.1987 T. E: 9438, K: 11993’ (YKD. 1988/4, s: 469) - «...bu temlikin muvazaalı olup geçerli bulunmadığını ileri sürerek işbu iptâl ve tescil davasını açmıştır. Böylece dava, mülkiyete ve aynî hakka ilişkindir. Bu tür davalarda kural olarak dava zamanaşımı sözkonusu olmaz. Bu nedenle, olayda BK’nun 125. ve MK’nun 638. maddelerinin uygulama yeri yoktur...» ‘1. HD. 28.2.1984 T. E:1206, K: 2145’ (Manisa Bar. D. 1985/Temmuz, s: 17) - «...muvazaalı işlemin hiçbir hüküm doğurmayacağı konusu gerek uygulamada ve gerekse bilimsel görüşlerde oybirliği ile benimsenmiş bulunduğuna; bu nedenle hakimin muvazaayı istek olmaksızın resen gözönünde tutması gerektiğine; muvazaa sebebinin ortadan kalkması veya bir zamanın geçmesi ile görünüşteki işlemin geçerli hale geleceği kuşkusuz bulunduğuna, muvazaanın gerek def’an ve gerekse dava yolu ile her zaman ileri sürülebileceğine, bir başka ifadeyle muvazaa iddialarında zamanaşımı söz konusu olmadığına göre (Kenan Tunçomağ; Türk Borçlar Hukuku, C: 1, Genel Hükümler, s: 300 vd., özellikle dipn. 19 ile ilgili metin ve dipnotta anılan eserler; Becker, Borçlar Kanunu Şerhi, 87). Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. ‘HGK. 22.6.1983 T. E: 1981/1-497, K: 1983/713’ (İKİD. 1983/10, s: 2090 - YKD. 1984/2, s: 189 - Bursa Bar. D. 1984/Kasım, s: 30) - «...Borçlar Yasasının 18. maddesine dayanılarak açılan iptâl davalarında zamanaşımı söz konusu değildir. Hal böyle olunca, yazılı olduğu üzere, davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. ‘1. HD. 25.1.1983 T. E: 1982/14813, K: 1983/430’ (Yayımlanmamıştır)» Aynı doğrultuda: 17. HD. 12.6.2008 T. E: 630, K: 3223 50 ESENER, T. age. s: 109 - FEYZİOĞLU, F. age. s: 210 - TUNÇOMAĞ, K. age. s: 312 - İNAN, A. N. age. s: 187 POSTACIOĞLU, İ. Şehadetle İspat Memnuiyeti ve Hudutları, 1964, s: 230 - ÖZKAYA, E. age. s: 206 SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 39 içinde yapılmış olduğunu (İİK. mad. 278, 279, 280) kanıtlamak suretiyle- kendi yararına, tasarrufun iptali konusunda, mahkemeden bir karar alabilir. Davacı - alacaklı, «muvazaa»yı her türlü kanıtla isbat edebilecek durumda ise, «muvazaa davası» açabileceği gibi, «iptâl davası»da açabilir. Ancak, iptâl davası süreye bağlı olduğundan (İİK. mad. 284) eğer davacı - alacaklı, bu süreyi geçirmişse ya da iptâl davasına konu ettiği tasarruf, İİK. mad. 278, 279 ve 280’deki bir ve iki yıllık sürelerden daha önce yapılmışsa, davacı - alacaklının «muvazaa davası» açması gerekir. Çünkü, bu dava, zamanaşımına bağlı olmadığından, her zaman açılabilir.51 Eğer davacı - alacaklı, açtığı «muvazaa davası»nı kazanırsa, mahkemeden alacağı ilâmı, icra dairesine sunarak, dava konusu taşınmazın -borçlunun borcundan dolayı- haczedilmesini isteyebilir. Ayrıca «iptâl davası» açmasına gerek yoktur.52 Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan anlaşıldığı gibi, davacı - alacaklının, borçlunun yaptığı muvazaalı tasarrufun iptâlini isteyebilmesine karşı çıkmamak gerekir. Aksi takdirde, «muvazaalı olan, dolayısı ile hükümsüz olan hiç bir hukukî sonuç doğurmamış olan bir işlemin iptâli istenemez» gerekçesiyle, alacaklıların bu dava hakkından yararlanamayacakları ileri sürülürse, borçluların uygulamada sık sık başvurdukları pek çok muvazaalı işlemlere göz yumulması gerekir. Örneğin; borçlu, alacaklılarının muhtemel icra takibinden etkilenmemek ve mallarının haczini önlemek için, bir yakınına muvazaalı olarak borç senedi verip, maaşına haciz koydurursa ya da bir taşınmazı üzerine muvazaalı borç ikrarında bulunup ipotek kurdurursa, gerçek alacaklıları bu tasarrufların «muvazaalı olduğunu» nasıl kanıtlıyacaklardır? Eğer bu gibi durumlarda «alacaklılar, iptal davası açamasınlar, çünkü ortada geçerli bir tasarruf yoktur, muvazaa davası açsınlar» denilirse, muvazaanın isbatı konusundaki güçlük -hatta, imkansızlık- nedeniyle, borçluların kötüniyetli davranışı ödüllendirilmiş olur. Halbuki, bu gibi durumlarda borçlulara «iptal davası» açma olanağı da tanınırsa, alacaklılar hiç olmazsa, İİK. mad. 278-280’de öngörülen durumların varlığını -örneğin; borçlu ile işlemde bulunan kimsenin, borçlunun İİK. mad. 278/III-1’de öngörülen hısımı ya da evlatlığı olduğunu veya kurulan ipoteğin İİK. mad. 279/III-1’deki bir yıllık süre içinde kurulmuş olduğunu- kanıtlamak suretiyle, borçlunun muvazaalı olarak yaptığı tasarrufu iptal ettirerek, bu tasarruftan etkilenmeyebilirler... Veya, belirtilen durumlarda «iptâl davası açılamaz yahut iptâl davası açılmasına gerek yoktur, çünkü muvazaalı tasarruflar hiçbir hüküm doğurmadığından, bu işleme konu mal ve alacaklar borçlunun malvarlığı dışına çıkmamış olduğundan alacaklı bunları haciz ettirip, sattırarak -gerekirse istihkak davası açarak- alacağına kavuşabilir» şeklinde düşünülürse; borçlu tarafından muvazaalı olarak başkasına devredilmiş (ya da üzerinde ipotek kurulmuş uzun süreli kira şerhi verilmiş) taşınmaz ya da sicile kayıtlı (kara, deniz ve hava taşıtları vb. gibi) taşınırlar hakkında alacaklının -yapılan 51 Bknz: Yuk. dipn. 47, 48 civarı 52 ESENER, T. age. s: 107 40 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 devir ya da ipotek işlemini yok sayarak- «haciz» ve «satış» işlemini yürütmesi teknik olarak mümkün değildir. «Bu gibi durumlarda ‘İİK. mad. 94/II uyarınca alacaklının talebi üzerine icra müdürlüğünce tasarruf konusu taşınmazın tapu kaydı üzerine haciz konulabileceği’ konusundaki görüşün uygulamada benimseneceğini sanmadığımız gibi İcra ve İflâs Kanunu hükümlerini öteden beri çok dar yorumlayan Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin de bu görüşe sıcak bakacağını sanmıyoruz... Alacaklıların «muvazaa nedeni»ne dayanarak İİK. mad. 277 vd. göre iptâl davası açamamalarını istemek teorik esaslara uygun olmakla beraber bu görüş uygulamada özellikle taşınmazlara ve sicile kayıtlı taşınırlara ilişkin muvazaalı işlemlerden kaynaklanan tüm sorunları çözememektedir... Sonuç olarak, borçlunun malvarlığını azaltmak (mal kaçırmak) amacıyla yaptığı muvazaalı işlemlerden zarar gören alacaklı dilerse özel hüküm niteliğindeki İİK. mad. 277 vd. göre iptâl davası, dilerse genel hüküm niteliğindeki BK. mad. 18’e göre muvazaa davası açabilir.53 54 İİK. mad. 277 vd.’da düzenlenmiş «iptâl davası», genel hükümlere (BK. mad. 18) göre «muvazaa davası» açılmasını önlemez…55 Ayrıca davacı-alacaklı bu konuda mahkemede terditli (kademeli) dava da açabilir (HUMK. mad. 74, 179/5). Yani; borçlunun mal kaçırmak amacıyla yaptığı tasarruflardan zarar gören alacaklı, açtığı davada önce «işlemin muvazaalı olduğunun tesbiti ile buna göre hüküm kurulmasını» (yani; borçlunun yaptığı işlemin hükümsüzlüğünün, hiç yapılmamış olduğunun tesbitini), bu (muvazaa) iddiasının kabul edilmemesi halinde ise «İİK. mad. 277. vd. göre tasarrufun iptâline karar verilmesini» talep edebilir. Ya da önce «İİK. mad. 277 vd. göre tasarrufun iptâlini» bu kabul edilmediği taktirde «muvazaa nedeniyle hükümsüzlüğün tesbitine karar verilmesini» isteyebilir. Davacı birinci halde «ispat yükünün gereğini yerine getirmeme ihtimalini dikkate alarak, ikinci halde ise «iptâl sebeplerine ilişkin objektif koşulların gerçekleşmeme ihtimali nedeniyle» terditli (kademeli) talepte bulunur.56 Hatta doktrinde,57 bu davaların birbirinden farklı olmaları nedeniyle, aynı anda ayrı ayrı açılarak görülebileceği, bu durumda «derdestlik itirazı»nda bulunulamayacağı ve birisinde verilen kararın diğeri için «kesin hüküm» teşkil etmeyeceği ancak, «muvazaa davası» sonuçlanıp karar kesinleştiğinde, «iptâl davası»nın konusuz kalacağı ileri sürülmüştür... nedir? Yargıtay’ın «muvazaa nedenine dayalı iptâl davaları» konusundaki tutumu 53 Bknz: 1. HD. 22.5.1984 T. 3005/6104 54 Aynı görüşte AKKAYA, T. agm. s: 681 - ÖZKAYA, E. age. s: 215 55 Bknz: 15. HD. 11.10.1993 T. 3423/3940 56 AKKAYA, T. agm. s: 677 vd. - ASLAN, K. Hacizde İstihkak Davası, 2005, s: 493 - ALTAY, S. Türk İflas Hukuku, 2004, C: 1, s: 671 - BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Hukuku, 2. Cilt, İflas, 1946, s: 88 - BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Kanunu Şerhi, 1949, s: 264 57 ÖZKAYA, E. age. s: 215 SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 41 Yerel mahkemeler tarafından İİK. 277 vd. dayanılarak açılan davalar sonucunda verdikleri kararlar, yakın zamana kadar temyizen Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından incelenmekteyken (daha önce bu kararlar Yargıtay İİD. ve 12. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 13. Hukuk Dairesi tarafından inceleniyordu) 1.2.2007 tarihli Yargıtay Başkanlar Kurulu Kararı ile 29.1.2007 tarihinden itibaren Yargıtay 17. Hukuk Dairesi tarafından incelenmeye başlanmıştır (Bknz: Yargıtay Kararları Dergisi, Mart/2007, s: 424). Ayrıca, «muvazaa (BK. mad. 18) nedenine dayalı iptâl» (veya «iptâl ve tescil) istemleri hakkında yerel mahkemeler tarafından verilmiş olan kararlar öteden beri -«haksız fiil»den kaynaklanmaları nedeniyle- temyizen Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tarafından incelenmektedir. Bu Dairelerin (ve Dairelerin kararlarına karşı yerel mahkemelerce «direnme kararı» verilmesi üzerine, uyuşmazlığı çözümleyen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun) olaya bakış açısı farklı olmuştur. Gerçekten; A) Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, bu konudaki içtihatlarında; - « ‘Cironun muvazaaya dayalı olduğu’nun, iptâl davasına konu yapılabileceğini»58 - «Muvazaalı borç ikrarlarının, iptâl davasına konu edilebileceğini»59 B) Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, bu konudaki içtihatlarında; - «Muvazaalı borç ikrarının (borçlanmanın) iptâl davasına konu olabileceğini»60 - «Muvazaalı taşınmaz devir işlemi hakkında iptâl davası açılabileceğini»61 belirtilmişken; C) Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, bu konudaki içtihatlarının bir kısmında «muvazaalı işlemler hakkında iptâl davası açılabileceğini» bir kısmında ise «iptâl davasının geçerli tasarrufları için sözkonusu olabileceğini, muvazaalı tasarruflar için iptâl davası açılamayacağını» aşağıda sunulduğu şekilde belirtmiştir: aa) - « ‘Muvazaalı’ borç ikrarı ve takip hakkında İİK’nun 277 vd. göre iptâl davası açılabileceğini»62 - « ‘Borçlunun muvazaalı olarak diğer davalı üçüncü kişiye borçlandığı’ ileri 58 Bknz: 12. HD. 14.3.1988 T. 5283/2978 59 Bknz: İİD. 9.6.1966 T. 8057/8007 60 Bknz: 13. HD. 13.2.1978 T. 5021/535 61 Bknz: 13. HD. 18.4.1975 T. 2153/2622 62 Bknz: 15. HD. 20.2.2002 T. 5385/865; 15.11.1999 T. 4175/4058 42 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 sürülerek, bu borç senedinin iptâli istemiyle İİK. 277 vd. göre dava açılabileceğini»63 - «Muvazaalı işlemler hakkında iptâl davası açılabileceğini»64 - « ‘Borçlunun ‘muvazaalı olarak kardeşine borçlanıp, kendisi hakkında takip yaptırıp taşınmazlarını haciz ettirmesi’ işleminin iptâl davasına konu edilebileceğini»65 bb) - «Tasarrufun iptâli davalarının kanun uyarınca geçerli tasarruflar için sözkonusu olabileceğini, başka bir deyişle muvazaalı olmayan, geçerli satışların tasarrufun iptâli davasının konusunu teşkil edebileceğini»66 - «İİK. 277 vd. göre iptâl davası açma hakkının, genel hükümlere göre (BK. 18) muvazaa davası açılmasını engellemeyeceğini»67 belirtmiştir. D) Bugün iptâl davası hakkında verilen kararları temyizen inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesi, bu konudaki içtihatlarında; - «‘Borçlu ile üçüncü kişi arasındaki icra takibinin kendi alacağının tahsilini önlemeye yönelik olduğu’ iddiası ile davacı-alacaklı tarafından açılmış olan ‘alacağın muvazaalı olduğunun tesbiti ve takibin iptaline karar verilmesi’ istemini içeren davanın ‘tasarrufun iptali’ (İİK. 277 vd.) değil ‘muvazaanın iptali’ (BK. 18) davası olduğunu; bu davada, davacı tarafından davalı-borçlu hakkında açılmış olan ‘tazminat davası’nın kesinleşmesi beklenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini»68 - «Borçlu ile üçüncü kişi arasındaki işlemin ‘muvazaa nedeniyle’ iptalinin istenebileceğini»69 - «İptal davalarının ‘borçlu tarafından geçerli olarak yapılmış bazı tasarrufların hükümsüz kılınması için ‘açıldığını’ muvazaa davalarının ise ‘borçlunun yaptığı tasar������ rufi işlemin gerçekte hiç yapılmamış olduğunu tesbit ettirmeyi’ amaçladığını, İİK. 277 vd.’da düzenlenmiş olan iptal davası açma hakkının, davacının genel hükümlere göre muvaza nedenine dayalı dava açmasına engel teşkil etmediğini»70 - «��������������������������������������������������������������������������� ���������������������������������������������������������������������������� Mal kaçırmak amacı ile muvazaalı olarak yapılan satışın iptalinin istenebi63 Bknz: 15. HD. 24.10.1994 T. 3652/6122; 5.4.1994 T. 1516/2040 64 Bknz: 15. HD. 5.3.1992 T. 917/1106; 14.11.1990 T. 4381/11547 65 Bknz: 15. HD. 15.9.1990 T. 3485/3260 66 Bknz: 15. HD. 18.9.2002 T. 3326/3957; 16.1.2002 T. 5624/97; 5.6.2001 T. 2478/3026; 15.2.2001 T. 514/873; 29.11.2000 T. 4908/5266 67 Bknz: 15. HD. 11.10.1993 T. E: 3423/3940 68 Bknz: 17. HD. 28.9.2009 T. 6788/5741 69 Bknz: 17. HD. 24.7.2009 T. 6030/1710 70 Bknz: 17. HD. 12.5.2009 T. 2906/3094 SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 43 leceğini, bu durumda İİK. 278, 279 ve 280. maddelerde öngörülen iptal sebeplerinin araştırılması gerekeceğini»71 - «Muvazaaya dayalı olarak tasarrufun iptâli davası açılabileceğini, muvazaalı işlemin dışında kalan davacı-alacaklının, muvazaa iddiasını her türlü delille isbat edebileceğini»72 - «Muvazaalı borç ikrarının (ve icra takibinin) iptâli için dava açabileceğini»73 - «‘Tasarrufun iptâli davası’ ile ‘muvazaa (BK. 18) nedeniyle tapu ip-tâli ve tescil davası’nın terditli olarak açılabileceğini, muvazaa hukuki nedenine dayalı davalarda zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin söz konusu olmadığını»74 - «Muvazaa nedenine dayalı iptâl davaları» ile «İİK. 277 vd. dayalı iptâl davaları» arasında sadece güttükleri «amaç» bakımından bir benzerlik bulunmadığı; İİK. 277 vd. dayalı iptâl davalarının «borçlu tarafından geçerli olarak yapılmış olan bazı tasarrufların hükümsüz kılınması için» açıldığı, buna karşın muvazaa davalarının ise «alacaklı ve borçlunun yaptığı tasarrufi işlemlerin gerçekte hiç yapılmamış olduğunu tesbit ettirmeyi» amaçladığı, bu tür davaların dinlenebilmesi için davacının icra takibine geçmesine ve aciz belgesi almasına gerek bulunmadığı sadece davacının, danışıklı (muvazaalı) işlemde bulunmuş olan kişide bir alacağının bulunmasının yeterli olduğu, İİK’nun 277 vd. maddelerinde düzenlenmiş olan iptâl davası açma hakkının, davacının genel hükümlere (BK. 18) dayanarak «muvazaa davası»nı açmasına engel teşkil etmediği, davacının muvazaa iddiasını kanıtlaması durumunda, iddianın dava konusu taşınmazın aynına ilişkin olmayıp, alacağın tahsiline yönelik bulunduğu gözetilerek, dava sonucunda İİK’nun 283/I. maddesinin benzetme yoluyla (kıyasen) uygulanarak «iptâl ve tescile gerek olmaksızın davacının taşınmazın haciz ve satışını isteyebilmesi» yönünde hüküm kurulması gerekeceğini»75 - «Davacı-alacaklının dilerse BK’nun 18. maddesine göre, dilerse İİK’nun 277 vd. göre ‘muvazaa sebebiyle’ iptâl davası açabileceğini; HUMK’nun 76. maddesine göre ‘bir davada ileri sürülen maddi olgu ve bulgulara göre yasa maddelerini bulmak ve davanın hukuki nitelendirmesi yapmanın hakimin doğrudan görevi olduğunu»76 belirtmiştir. E) Yargıtay 4. Hukuk Dairesi bu konudaki içtihatlarında; 71 Bknz: 17. HD. 18.5.2009 T. 1716/3303 72 Bknz: 17. HD. 19.11.2008 T. 2804/5381; 4.11.2008 T. 3947/5089; 15.5.2008 T. 5260/6830 73 Bknz: 17. HD. 16.9.2008 T. 1246/4471; 15.4.2008 T. 1204/1936 74 Bknz: 17. HD. 17.6.2008 T. 630/3223; 27.3.2008 T. 5099/1546 75 Bknz: 17. HD. 8.10.2007 T. 4397/3011 76 Bknz: 17. HD. 15.11.2007 T. 3042/3663; 17.7.2007 T. 3519/2534 44 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 - «İİK. 277 vd. ve BK. 18’e göre ‘muvazaa’ nedeniyle iptal davası açılabileceğini»77 - «Danışıklı (muvazaalı) olan bir hukuki işlem ile üçüncü kişiye zarar verilmesinin, ona karşı işlenmiş bir haksız eylem niteliğinde olduğu, üçüncü kişinin danışıklı (muvazaalı) işlem ilehaklarının zarar gördüğünün benimsenebilmesi için, onun danışıklı işlemde bulunanda bir alacağının var olması ve bu alacağın ödenmesini önlemek amacıyla danışıklı işlemin yapılmış olması gerektiğini»78 - «BK›nun 18. maddesine dayalı tasarrufun iptali davalarında, İİK›nun 277. maddesinde düzenlenen koşulların aranmayacağını»79 - «Muvazaalı icra takibinin iptâli için iptâl davası açılabileceğini»80 - «Davacı alacaklı tarafından ‘kendisine borçlu olan davalı ile diğer davalı üçüncü kişi arasındaki işlemin, danışıklı (muvazaalı) olduğu, kendisini alacağından yoksun bırakmak amacıyla yapılmış olduğu ileri sürülerek BK. 18’e dayanılarak iptal davası açılabileceğini, muvazaanın, onlara karşı işlenmiş bir haksız fiil niteliğinde olduğunu, bu davanın dinlenebilmesi için, davacı-alacaklının ayrıca ‘aciz belgesi’ne dayanmak zorunda olmadığı, davadan muvazaanın varlığının anlaşılması halinde, İİK. 283/1’e göre ‘iptal ve tescil olmaksızın taşınmazın haciz ve satışının istenebileceğine’ karar verilmesi gerekeceğini»81 - «Muvazaanın ‘tarafların, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla kendi gerçek iradelerine uymayan haksız eylem niteliğinde anlaşmaları’ olduğunu, muvazaa iddiasının her zaman ileri sürülebileceğini (bu durumda zamanaşımının ya da hak düşürücü sürenin söz konusu olmayacağını)»82 - «Muvazaalı işlemler (haciz, satış, ipotek vs.) hakkında iptâl davası açabileceğini»83 - «Danışıklı (muvazaalı) işlem (BK. 18) nedeniyle, hakları zarara uğratılan üçüncü kişilerin, bu danışıklı (muvazaalı) işlemin geçersizliğini ileri sürebileceklerini, çünkü danışıklı (muvazaalı) bir hukuki işlemin onlara karşı işlenmiş bir ‘haksız fiil’ niteliğinde olduğu, ‘desteklerini öldüren’ davalının (ya da ‘trafik kazasında yaralanmasına neden olan’ davalının veya ‘boşanma davasına bağlı olarak açılan maddi/veya manevi tazminat davalarında, boşandığı eşinin’) diğer davalıya-kendilerine 77 Bknz: 4. HD. 24.3.2010 T. 2797/3315; 11.3.2010 T. 15119/2684; 13.7.2009 T. 7584/9369 vb. 78 Bknz: 4. HD. 12.5.2009 T. 12633/6745 79 Bknz: 4. HD. 5.3.2009 T. 7929/3172 80 Bknz: 4. HD. 1.5.2008 T. 2996/6066; 8.11.2007 T. 12753/13696; 31.5.2007 T. 4760/7445 81 Bknz: 4. HD. 17.3.2008 T. 6100/3475; 17.3.2008 T. 1813/3444; 21.2.2008 T. 5775/2100 vb. 82 Bknz: 4. HD. 13.3.2008 T. 7208/3253; 9.4.2007 T. 2654/4665 83 Bknz: 4. HD. 10.12.2007 T. 2393/15778; 24.5.2007 T. 5742/7066; 13.12.2004 T. 6067/14091 vb. SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 45 tazminat ödememek için- yaptığı danışıklı (muvazaalı) satış işleminin iptâli istemiyle davacılar (alacaklılar) tarafından açılan iptâl davasında, davacıların açtıkları tazminat (ya da ceza) davasının sonucunun beklenilmeden, davacıların davalıdan ne kadar alacaklı olduğu belirlenmeden, iptâl davasının sonuçlandırılamayacağını»84 - «İİK. 277 vd. göre ‘tasarrufun iptâli davası’ açılabilmesi için, davacının davalıdaki alacağından dolayı yaptığı icra takibinin kesinleşmiş olması ve bu takip (ler) sonucu alacaklının ‘aciz belgesi’ne dayanması gerekirse de, davacı-alacaklı tarafından açılmış veya açılacak alacak (tazminat) davasını sonuçsuz (karşılıksız) bırakmak amacı ile kötü niyetli borçlu-davalı ile diğer davalı üçüncü kişi arasında yapılmış olan danışıklı (muvazaalı) mal kaçırmaya yönelik hukuki işlemlerin (tasarrufların) iptâli için de -BK. 18’e dayalı olarak- iptâl davası açılabileceğini, bu davanın dinlenebilmesi için, davacı-alacaklının ayrıca ‘aciz belgesi’ ibraz etmesine gerek bulunmadığını»85 - «18 yaşını henüz doldurmuş birinin, satın alma tarihine çok yakın tarihlerde yapılmış olan kira sözleşmeleriyle gelir sağlayacağının ve bu gelirle 4.865.000.000 TL bedelle taşınmaz satın alacağının kabulünün hayatın olan akışına ters düşeceğinden, davacının, davalı borçlu hakkında, alacağının tahsili için yaptığı icra takibinden sonra, davalı borçlu ile diğer davalı kızı arasındaki satışın muvazaalı olduğu sonucuna varılarak açılan iptâl davasının kabulü doğrultusunda karar verilmesi gerekeceğini»86 belirtmiştir. F) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun da bu konuda kesin bir tavır sergilemediğini -özellikle kararların gerekçe bölümünde- kimi kez «muvazaalı işlemler hakkında iptâl davası açılabileceği»87 kimi kez ise «iptâl davasının geçerli tasarruflar için sözkonusu olabileceğini, muvazaalı işlemlerin iptâl davasına konu olamayacağını»88 ifade ederek, bu konuda çelişkili kararlar vermiştir... Burada, muvazaa nedenine (BK. 18) dayalı‘iptâl’ (ya da «iptâl ve tescil») istekleri hakkında Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin -kimi kez oyçokluğu kimi kez de oybirliği ile- oluşturduğu ve yıllardır hiç sapma göstermeden aynı doğrultuda devam eden içtihatlarının89 isabetli olup olmadığına da değinmek istiyoruz. Yüksek mahkeme bu içtihatlarında «davacı alacaklının, herhangi bir aciz vesikası ibraz etmeden hatta alacağının kesinleşmesini beklemeden, borçlu hakkında açtığı teminat/alacak davası devam ederken ‘borçlunun üçüncü kişilerle muvazaalı işlemlerde bulunduğunu’ -örneğin; taşınır/taşınmaz mallarını başkalarına devrettiğini/sattığını/üzerinde 84 Bknz: 4. HD. 1.11.2007 T. 13999/13413; 26.10.2007 T. 13684/13083; 9.4.2007 T. 2660/4675 vb. 85 Bknz: 4. HD. 21.6.2007 T. 6454/8425; 24.5.2007 T. 8388/6948; 7.3.2007 T. 3924/2876 vb. 86 Bknz: 4. HD.4.11.2004 T. 12951/12703 87 Bknz: HGK. 4.7.2007 T. 4-450/449; 14.4.2007 T. 4-79/77; 3.5.2000 T. 4-823/85; 11.6.1997 T. 4332/520; 9.4.1975 T. 12-1274/528 88 Bknz: HGK. 14.4.2004 T. 15-182/220; 3.5.2000 T. 4-823/851 89 Bknz: Yuk. dipn. 76-85 46 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 ipotekler kurduğunu/kaydına uzun süreli kira sözleşmelerin iptâlini isteyebileceğini, bunda hukuki yararı bulunduğunu, çünkü borçlunun üçüncü kişilerle yaptığı bu tür muvazaalı işlemlerin ‘haksız eylem’ niteliğinde bulunduğunu, ancak bu tür davalarda davacının asıl amacı davalı-borçludaki alacağını tahsil etmek olduğundan, -davacı dilekçesinde ‘tapu (trafik) kaydının iptâli ile tekrar davalı borçlu adına tescilini’ istemiş dahi olsa- davacıyı haklı bulan mahkemenin -İİK. mad. 283 hükmünü kıyasen uygulayarak- tapu ya da trafik kaydının iptâline (ve tekrar borçlu adına tesciline) gerek kalmaksızın (dava konusu taşınmazların tesciline gerek kalmaksızın) ‘dava konusu taşınmazların/taşınırların haciz ve satışını isteyebilmesi’ yönünde hüküm kurulması gerekeceğini» oyçokluğu ile belirtirken, bu içtihatların «karşı oy» yazısında «İİK. 277 vd. göre iptâl davası açabilmek için ‘alacağının kesinleşmesi’ne ve ‘aciz vesikası’ olması gereken davacı alacaklının bunları yerine getirmeden, açtığı tazminat/alacak davasında ‘alacak veya tazminatın doğum tarihine yakın tarihlerde borçlunun üçüncü kişilerle muvazaalı işlemlerde bulunarak malvarlığını kaçırdığını’ ileri sürüp, bu işlemlerin iptâlini istemeyeceği, eğer buna olanak tanınırsa, İİK. 277 vd. maddelerinin uygulama alanı kalmayacağı, çünkü herkesin alacak/tazminat istemli davalarında -davanın sonuçlanmasını, alacağının kesinleşmesini beklemeden, borçlu hakkında aciz vesikası almadan- iptâl isteminde bulunarak amacına kolaylıkla ulaşabileceği, bu davaların hem «yasal dayanağı»nın bulunmadığı hem de bu aşamada davacının -henüz alacağı kesinleşmediği için- dava açmakta «hukuki yararı» bulunmadığı, ayrıca davacının asıl alacak ve tazminat davasını kaybetmesi halinde, davalıların (borçlu ve üçüncü kişilerin) tasarruf haklarının kısıtlanmış olmasından doğacak zararlarının kimin tarafından karşılanacağının bir sorun olarak ortaya çıkacağı» ileri sürülmüştür... Kanımızca, alacaklı -alacağı kesinleşmeden, borçlu hakkında aciz vesikası almadan- «borçlunun, üçüncü kişilerle muvazaalı işlemlerde (BK. mad. 18) bulunarak, mallarını kaçırdığını» ileri sürerek açtığı davada haklı görülmesi halinde, mahkemece muvazaalı işlem iptâl edilip, dava konusu taşınmaz/sicile kayıtlı taşınır tekrar borçlu adına tescil edilmelidir. Burada, İİK. mad. 277’deki koşulları yerine getirerek dava açmamış olan davacıya -bu koşulların yerine getirilmesi halinde uygulanabilecek olanİİK. mad. 283’e göre «dava konusu taşınmaz/taşınır üzerinde haciz ve satış isteyebilme yetkisi» verilmemelidir... Davacının amacının, «yaptığı/yapacağı icra takibi sonucunda alacağını tahsil etmek olanağına kavuşmak» olması, davacının istemi doğrultusunda BK. mad. 18’e göre karar verilmesine engel teşkil etmemelidir…90 lir.91 d) «Nam-ı müstear» ile gizlenmiş işlemler hakkında iptâl davası açılabiSözlük anlamı «bir kişinin, sanat, edebiyat, ticaret hayatında yahut faaliyette 90 Bu konuda; sayın M.H.SURLU’nun HGK. 3.5.2000 T. 4-823/851 sayılı kararı altındaki “muhalefet şerhi”ne bknz. 91 Bu konuda ayrıntılı ve nitelikli bir inceleme için bknz: ERDÖNMEZ, G. Nam-ı Müstear ve Tasarrufun İptali Davaları (Bankalar Der. Aralık/2006, S: 59, s: 84 vd.) SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 47 bulunduğu herhangi bir işte, kimliğini gizlemek için seçtiği ad»92 olan -ve uygulamada «mehlâs» ya da «takma ad» da denilen- nam-ı müstear durumunda, borçlu çeşitli nedenlerle -özellikle, konumuz bakımından, alacaklılarından mal kaçırmak amacı ile«kendi adını gizleyerek, yapmak istediği hukuki işlemi bir başkasına, kendi hesabına» yaptırır.93 Borçlunun adını gizleyerek, borçlu hesabına ancak kendi adına hareket ederek üçüncü kişilerle işlemde bulunan bu kişiye nam-ı müstear denilir. Uygulamada, borçlunun gerçekte kendi adına satın almak üzere bedelini ödediğini bir taşınmazı veya aracı, alacaklılarından kaçırmak amacı ile yakınları adına tescil ettirmiş olması halinde, tasarruf (hukukî işlem) dışarıdan üçüncü kişiler arasında yapılmış görünmesine rağmen, gerçekte bedeli borçlunun malvarlığından çıkmış fakat karşılığı, borçlunun arkasına gizlendiği kişinin malvarlığına girmiştir.94 Medeni Kanun ve Borçlar Kanununda bu kurumu düzenleyen açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, gerek doktrinde95 ve gerekse -aşağıda belirteceğimiz gibiYargıtay içtihatlarında; «nam-ı müstear iddialarının dinlenebilir» olduğu kabul edilmektedir. Kanımızca tüm nam-ı müstear vasıtasıyla işlem yapılan durumlarda İİK. 277 vd. göre iptâl davası açılabilir.96 97 Yüksek mahkeme -eski tarihli- bir kararında «borçlu kocanın, borcunu ödememek amacıyla kendisine ait (parasını ödeyerek/satın aldığı) aracı, trafikte karısı adına tescil ettirmesi olayının nam-ı müstear demek olduğunu, İİK. 277 vd. göre değil, BK. 18’e göre iptâli gerekeceğini»98 vurgulamışken daha sonraki kararlarında; - «Borçlunun,hakkında yapılan icra takibini sonuçsuz bırakmak için ‘parasını ödeyerek satın aldığı taşınmazı, kız kardeşi adına tescil ettirmesi’ işleminin iptâl davasına konu olabileceğini»99 - «Bedeli borçlu tarafından ödenip tapu kaydı eşi adına oluşturulan taşınmaz 92 Türk Hukuk Lügatı, 3. Baskı, 1991, s: 266 - ŞENER, E. Hukuk Sözlüğü, 2001, s: 586 - YILMAZ, E. Hukuk Sözlüğıü, 2004, s: 897 93 Bknz: 4. HD. 3.7.1973 T. 7053/7760 94 KOSTAKOĞLU, C. agm. (Ad. D. 1989/6, s: 12 - Yasa D. 1989/8, s: 104 vd.) 95 KOSTAKOĞLU, C. agm (Ad. D. 1989/6, s: 12 - Yasa D. 1989/8, s: 104 vd.) - ERDÖNMEZ, G. agm. s: 86 96 Karş: MUŞUL, T. age. s:1290 97 Karş: ERDÖNMEZ, G. agm. s: 85 vd. (Bu görüşe göre; «şahısta muvazaa» yani, «taraflardan birisinin ismini, üçüncü kişilerden gizlemek amacı ile, başka bir kişinin öne sürülmesi» durumunda örneğin; borçlu (B) ve onunla birlikte hareket eden (C), alacaklılardan mal kaçırmak için (Ü) ile anlaşırlar ve (C) ile (Ü) arasında bir satış akdi yapılırsa, bu satış akdi «muvazaalı olduğu» için muvazaalı tasarruflar hakkında da İİK. 277 vd. göre iptâl davası açılamayacağından- alacaklılar tarafından «muvazaa davası»na (BK. 18) konu edilebilir...) 98 Bknz: 4. HD. 3.7.1973 T. 7053/7760 99 Bknz: 14. HD. 19.10.2001 T. 5932/6946 48 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 hakkında açılan iptâl davasının kabulü gerekeceğini»100 - «Borçlu tarafından parası ödenerek satın alınan ancak borçlunun isteği üzerine karısı adına tapuya tescil edilen taşınmaz hakkında iptâl davası açılabileceğini, çünkü kocanın bu işleminin gerçekte karısı yararına yapılmış ‘bağış’ niteliğini taşıyacağını»101 belirtmiştir. e) Borçlandırıcı (iltizami) işlemler hakkında iptâl davası açılmasına gerek yoktur.102 Çünkü, «borçlandırıcı işlemler sonucunda -ayrıca «tescil» ya da «teslim» gibi tasarrufi işlem yapılmadan- mal borçlunun malvarlığından çıkmamış olduğu için iptâl davası açılmasına gerek kalmadan, alacaklı o malı haczettirebilir ya da borçlunun iflâsı halinde o mal da iflâs masasına girer. Nitekim, yüksek mahkeme, borçlunun yaptığı «satış vaadi» hakkında iptâl davası açılamayacağını,103 eğer «satış vaadi tapuya şerh verilmişse, o zaman iptâl davasına konu olabileceğini»104 belirtmiştir. f) Borçlunun haczedilmeyen (İİK. mad. 82) bir malını malvarlığından çıkarması, iptâl davasına konu olamaz. Çünkü, borçlunun bu işleminden alacaklıları zarar görmüş değildir. Bir malın haczinin mümkün olup olmadığına karar verme yetkisi icra mahkemesine ait olmakla beraber (İİK. mad. 82) iptâl davasında, «iptâli istenen tasarruf konusu mal ya da hakkın haczinin mümkün olup olmadığını», davaya bakan mahkeme karar verecektir.105 Ancak doktrinde ileri sürülen diğer bir görüşe göre106 «ne lehine iptâle tâbi tasarruf yapılmış olan üçüncü kişi ve ne de borçlu ‘iptâle tâbi tasarruf konusu malın haciz edilemeyeceğini ileri süremez... Çünkü, üçüncü kişi, alacaklı ile borçlu arasındaki icra takibinde taraf değildir. Borçlu da; tasarruf konusu mal üçüncü kişinin mülkiyetine geçmiş olduğundan ve tasarrufun iptâline karar verilmesiyle borçlunun mülkiyetine geri dönmeyeceğinden, haczedilmezlik iddiasında bulunamaz... ‘Borçlu’ ya da ‘üçüncü kişi’ bu hususu şikayet yolu ile icra mahkemesine bildiremeyeceği gibi, iptâl davasında da mahkemede ileri süremezler...» 100 Bknz: 15. HD. 29.4.1993 T. 2212/2029 101 Bknz: 15. HD. 21.10.1988 T. 2561/3344; 26.4.1984 T. 775/1466 102 UMAR, B. age. s: 56 - KURU, B. age. C: 4, s: 3411 - El Kitabı, s: 1197 - BERKİN, N. age. s: 491 - ANSAY, S. Ş. age. s: 325 - GÜRDOĞAN, B. age. s: 222 - GÜRDOĞAN, B. İptal Davaları («İcra ve İflas Kanunu Değişiklik Tasarısı Hakkında Seminer»e sunulan bildiri) s: 157 - MUŞUL, T. age. s:1286 – BÖRÜ, L. İcra ve İflâs Hukukunda Zarar Verme Kasdından Dolayı İptal Davası «İİK. m. 280» (AÜHFD. 2009, : 58, S: 3, s: 488 vd.) 103 Bknz: 13. HD. 9.10.1979 T. 3558/4980 104 Bknz: 17. HD. 22.2.2010 T. 10739/1362; 5.5.2008 T. 1637/2353; 15. HD. 30.9.2002 T. 3158/4300; 20.9.1995 T. 3945/4845; 26.1.1990 T. 5153/160; 19.12.1990 T. 4739/5602 105 GÜRDOĞAN, B. age. s: 223, dipn. 617 - SARISÖZEN, İ. İcra ve İflas Hukukuna Göre İptal Davalarında Yargılama Usulü (ABD. 1977/2, dipn. 3) 106 KURU, B. age. C: 4, s: 3476 vd. - KURU, B. El Kitabı, s: 1210 SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 49 Yüksek mahkeme de bu konudaki içtihatlarında; - « ‘Mesken’ niteliğindeki taşınmaza ilişkin borçlunun tasarrufunun iptâline karar verilmesi halinde, taşınmazın mülkiyeti borçluya dönmeyeceğinden, borçlu tarafından bu taşınmaz hakkında ‘haczedilmezlik şikayeti’nde (‘meskeniyet iddiası’nda) bulunulamayacağını»107 108 - «Tasarrufun iptâli davasını kazanan alacaklının, bu ilamı icra dosyasına koyarak, üçüncü kişi adına kayıtlı bulunan taşınmaza -borçlusunun borcundan dolayı- haciz koydurması üzerine, taşınmaz maliki üçüncü kişi tarafından -icra takibine taraf olmadığı, takipte ‘borçlu’ sıfatını taşımadığı için- «haczedilmezlik şikayeti»nde bulunulamayacağını»109 110 - «İptal davasına bakan mahkemenin ‘dava konusu taşınmazın borçlunun meskeni olup olmadığını’ araştıramayacağını, borçlunun dava konusu taşınmazı -diğer davalı- üçüncü kişiye satmakla meskeniyet iddiasından vazgeçmiş sayılacağını»111 belirtmiştir. g) Borçlunun kişilik haklarından olan ve aile hukukuna giren; boşanma, evlat edinme, nesebin tanınması gibi eylem ve işlemleri iptâl davasına konu olamaz.112 h) Alacaklılarına zarar vermek amacı ile borçlunun kasden yaptığı ihmali işlemler de, iptâl davasına konu olabilir. Örneğin; borçlunun kasden ödeme emrine itiraz etmemesi113 114 veya alacak davasında kasden zamanaşımı def’inde bulunmamış olması da iptâl davasının konusunu teşkil edebilir. Bu durumda, alacaklılar açtıkları iptâl davasında, borçlunun alacaklarına zarar vermek kasdıyla hareket ettiğini isbat ederek, «ödeme emrine itirazda bulunulmuş veya zamanaşımı def’inde bulunulmuş gibi, haklarının saklı kalmasını» talep edebilirler. Bu istem üzerine, borçlunun ihmali işlemlerinin iptâline karar veren mahkeme, «davacıların itiraz hakkını veya zamanaşımını kullanmalarına» karar verebilir.115 ı) İptal davası, borçlunun alacaklılarına zarar vermek kasdı ile yaptığı hukuki işlemlere yönelik olduğundan, borçlunun aleyhine açılan bir davada, karşı tarafla 107 Bknz: 12. HD. 6.6.2005 T. 9692/12254; 12.2.2005 T. 1234/3437; 20.9.1995 T. 11388/11631 108 Karş: 12. HD. 26.11.1992 T. 7896/14934; 21.11.1983 T. 7982/9211 109 Bknz: 12. HD. 8.2.2005 T. 24990/2109; 20.9.1995 T. 11388/11631 110 Karş: 12. HD. 17.2.2004 T. 26637/3061 111Bknz: 15. HD. 17.3.1997 T. 826/1399; 27.2.1995 T. 706/1077; 17.12.1987 T. 3690/4496 112 UMAR, B. age., s: 61 - GÜRDOĞAN, B. age. s: 223 - ANSAY, S. Ş. age. s: 326 - BERKİN, N. age. s: 494 113 Bknz: FMK. 19.10.1939 T. (JdT 1940 II, 29) Naklen; BERKİN, N. age. s: 513 114 Bknz: 15. HD. 15.9.1990 T. 3485/3260 115 BERKİN, N. age. s: 514 50 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 anlaşarak davayı kaybetmiş olması halinde, alacaklıları, alınan mahkeme kararının «hile» nedeniyle iptâlini sağlamak için İcra ve İflâs Kanununa göre bir iptal davası açamazlar.116 Alacaklılar ancak, karara karşı «yargılamanın iadesi» yoluna (HUMK. mad. 446) başvurabilirler.117 j) «Cebri icra yolu ile yapılan satışlar» hakkında da -kural olarak- iptâl davası açılamaz.118 Çünkü, ortada, borçlunun serbest iradesi ile yaptığı bir tasarruf yoktur. Halbuki; ancak borçlunun -mal kaçırmak amacı ile- üçüncü kişilerle yaptığı tasarruflar iptâl davasına (İİK. mad. 277 vd.) konu olabilir. Yani, «cebri icra yolu ile yapılan satışlar, borçlu tarafından yapılmış bir tasarruf» niteliğinde değildir... Ancak, borçlu -alacaklılarından mal kaçırmak amacıyla- anlaştığı üçüncü bir kişiyle muvazaalı olarak borç ilişkisi yaratarak, aleyhine takip yapılmasını sağlayarak malvarlığına dahil malların ihale ile satılmasını gerçekleştirmişse, bu tür ihaleler hakkında iptâl davası açılabilir... Yüksek mahkeme, bu konuya ilişkin olarak; - «Kural olarak ‘cebri icra yoluyla yapılmış olan satışlar (ihaleler) hakkında’ iptâl davası açılamayacağını, ancak «alacaklısından mal kaçırmak amacına yönelik bir (muvazaalı) alacak- borç ilişkisi yaratılarak, takip yapılmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler hakkında iptâl davası açılabileceğini»119 - «İcra dairesince, tapu sicilindeki on yıllık kira şerhiyle birlikte satılan ipotekli taşınmaz hakkında, iptâl davası açılamayacağını»120 belirtmiştir. k) Borçlunun taraf olmadığı (yani borçlu tarafından yapılmamış olan) işlemler, iptâl davasına konu olamaz.121 Örneğin; borçlunun karısının «borçlunun yetiştirdiği tütünlerin kendisine ait olduğu» konusunda Tekel Müdürlüğüne verdiği beyanname hakkında iptâl davası açılamaz.122 Borçlunun vekaleten yapmış olduğu tasarruflar da, iptâl davasına konu ola116 Bknz: 13. HD. 24.9.1974 T. 2095/1919; 3. HD. 25.6.1956 T. 841/3633 117 KURU, B. El Kitabı, s: 1198 - age. C: 4, s: 3412 - ALTAY, S. age. C: 1, s: 674 - PEKCANITEZ, H. / ATALAY, O. / ÖZKAN, M. S. / ÖZEKES, M. age. s: 697 118 KURU, B. age. C: 4, s: 3412 - KURU, B. El Kitabı, s: 1197 vd. 119 Bknz: 17. HD. 27.5.2010 T. 2141/4792; 18.9.2008 T. 2637/4156; 16.9.2008 T. 1246/4471; 1.5.2008 T. 188/2286 120 Bknz: İİD. 5.4.1969 T. 1668/3785 121 vb. Bknz: 17. HD. 28.9.2009 T. 5861/5737; 11.6.2009 T. 3811/4138; 7.5.2009 T. 41/2897; 9.3.2009 T. 5251/1207 122 Bknz: 15. HD. 12.9.1988 T. 328/2777 SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 51 maz.123 Ekonomik değeri bulunmayan işlemler -örneğin; ...... Büyükşehir Belediyesince tahsis edilen işletme hakkının devrine ilişkin işlem- hakkında iptâl davası açılamaz…124 Tasarrufun iptâli davası açılabilmesi için, iptâle konu olabilecek somut bir tasarruf bulunması gerekir.125 Belli bir tasarruf bildirilmeden, muhtemelen alacak ve borç ilişkisinin iptâli için iptâl davası açılamaz…126 Kadastro tesbit tutanakları, borçlunun iradesi dışında, 3402 sayılı Kadastro Kanununda belirtilen usul ve şekillere göre düzenlendiğinden, kadastro tutanağı ve içeriği hakkında -borçlunun, kadastro çalışmaları sırasında, kendisine ait tapusuz taşınmazları bildirdiği kişi (eşi) adına tesbit ve tescil ettirmesi işlemi hakkında- iptâl davası açılamaz.127 keme; III- Açılmış olan tasarrufun iptali davası bazan konusuz kalır. Yüksek mah- - «Davanın dayanağı olan alacağın ödenmiş olması halinde davanın konusuz kalmış olacağını»128 - «Alacaklı tarafından ‘borçluya ait olduğu yargı kararıyla belirlenen’ mallar üzerinde haciz/muhafaza işlemi yapılmış olması halinde, alacaklının satış isteme imkanı doğmuş olacağından, iptal davasının konusuz kalmış olacağını»129 - «Dava konusu taşınmazın, ipotek borcu nedeniyle alacağına mahsuben -dava dışı- ipotekli alacaklıya ihale edilmiş olması halinde, davanın o taşınmaz yönünden konusuz kalmış olacağını»130 - «Tasarrufun iptali davaları icra takibine bağlı davalar olduğundan, alacağın herhangi bir şekilde ödenmemesi veya alacaktan vazgeçilmesi halinde, davanın konusuz kalmış olacağını»131 lII- Bir tasarrufun İİK. mad. 277 vd. göre iptâl davasına konu olabilmesi için, «davacı-alacaklının alacağının doğumundan sonra yapılmış olması» gerekir 123 Bknz: 15. HD. 1.12.1986 T. 4402/4059 124 Bknz: 17. HD. 22.5.2008 T. 384/2764 125 Bknz: 17. HD. 8.4.2008 T. 4699/1760 126 Bknz: 17. HD. 27.3.2008 T. 5233/1548 127 Bknz: 17. HD. 26.1.2009 T. 6151/172; 24.1.2008 T. 4045/268; 21.1.2008 T. 5529/178 128 Bknz: 17. HD. 19.11.2009 T. 5751/7739; 4. HD. 18.6.2009 T. 5045/8146; 17. HD. 13.4.2009 T. 5924/2311 129 Bknz: 17. HD. 20.4.2009 T. 2730/2467 130 Bknz: 17. HD. 3.2.2009 T. 4447/336 131 Bknz: 17. HD. 27.1.2009 T. 74/263 52 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 mi? Doktrinde tartışmalı olan bu konuda ileri sürülen -ve çoğunlukla savunulan (egemen olan)- görüşe göre132 «bir tasarrufun iptâl edilebilmesi için, davacı-alacaklının alacağının, dava konusu yapılan bu tasarruftan önce doğmuş olması gerekir. Borçlunun tasarrufta bulunurken, o tarihte (tasarruf tarihinde) mevcut olmayan bir alacaklısına zarar vermesi mümkün değildir. Alacaklı, borçlu ile işlemde bulunurken -örneğin; ona borç verirken ya da ona bir taşınır ya da taşınmazını satarken işlem (tasarruf) tarihindeki durumunu dikkate alır. Borçlunun mâli durumu hakkında alacaklının gerekli araştırmayı yaparak, ona göre, borçlu ile işlemde bulunması gerekir. Tedbirli bir kişi gibi gerekli araştırmayı yapmayan kimse bunun sonucuna katlanır... Başka bir deyişle, alacaklı, borçlunun tasarruf (işlem) tarihindeki mal varlığına güvenerek onunla işlem yaptığından, işlem tarihinden (borcun doğum tarihinden) önceki tasarruflar iptâl davasına konu olamaz... Ayrıca; İİK. 277 vd. maddelerinin Millet Meclisi Adalet encümeninde müzakeresi sırasına, ‘alacaklıların, muamelede bulunduğu sırada, borçlunun mâli durumunu bilmeleri gerekeceği’ belirtilerek, ‘borçlu veya müflisin, borçlu olmadığı bir zamandaki tasarrufunu muteber saymanın doğru olmayacağı’ belirtilmiştir...» Diğer bir görüşe göre133 ise «iptâl davasının açılabilmesi için, alacaklının alacağını iptâle tâbi tasarruftan önce veya sonra doğmuş olması önemli değildir. Başka bir ifade ile, alacaklının alacağı, iptâli istenen tasarruftan sonra doğsa bile alacaklı, kendi alacağının doğumundan önce yapılmış olan tasarrufun iptâlini isteyebilir...»134 Yüksek mahkeme bu konudaki içtihatlarında birinci görüşe katılmıştır…135 6183 sayılı Kanuna göre amme (kamu) alacaklarının tahsili yönünden açılacak iptâl davalarında «borcun doğum tarihine bakılmaksızın, borçlunun tasarruflarının -6183 sayılı Kanunun 24-31. maddeleri çerçevesinde- iptâline karar verilebileceği» doktrinde136 ileri sürülmüşse de, yüksek mahkeme137 bu görüşe katıl132 KURU, B. age. 26.1.2009 T. 6151/172; C: 4, s: 3417 vd - MUŞUL, T. age. s:1292 - MUŞUL, T. Bilirkişi Raporları ve Hukuki Mütalâalar, C: 2, 2006, s: 887, 928 - KOSTAKOĞLU, C. Takip Hukukunda İptal Davaları (Ad. D. 1989/6, s: 21 vd; Yasa D. 1989/6, s: 1048 vd.) - GÜNEREN, A. Tasarruf İptal Davaları, 2008, s: 1069 - KALE, S. Aciz Halindeki Borçlunun, Bir veya Birkaç Alacaklısını Kayıran Hukuki Fiilleri Dolayısıyla İptal Davası (İİK. mad. 279) (Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, s: 193) - ŞENER, A. age. s: 1190 - KARATAŞ, İ. / ERTEKİN, E. age. s: 74 - ŞİMŞEK, E. age. s: 863 133 ÜSTÜNDAĞ, S. age. s: 284 - BERKİN, M. İflâs Hukuku, 1972, s: 499 - BERKİN, N. İflâs Hukuku Rehberi, 1980, s: 110 - YILDIRIM, M. K. age. s: 139, 288 vd. – UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. Tasarrufun İptali Davaları, 3. Bası,. s:828 vd. - ALTAY, S. age. C: 1, s: 675 – KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E. İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, 17. Baskı, 2004, s:681 134 Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, 4. Bası.«s: 1562 vd.» 135 Bu konudaki içtihatlar için bknz: UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e. s: 1761 vd. 136 KOSTAKOĞLU, C. 6183 sayılı Kanuna Göre Amme Alacaklarının Tahsili Yönünden İptal Davaları (Yarg. D. 1991/1-2, s: 14; Yasa D. 1990/9, s: 1237) 137 Bknz: 17. HD. 2.2.2010 t. 9979/708; 19.1.2010, 10392/101; 6.4.2009 T. 6170/2085 vd. 9.10.2007 T. 3034/3010; 15. HD. 5.10.2004 T. 2573/4847; 2.4.2002 T. 1363/1549; 1.4.2002 T. 5792/1502; 4.10.1999 T. 2389/3628 vb. UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e. s: 2026 vd. SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 53 mamış ve «6183 sayılı Kanuna dayanılarak açılan tasarrufun iptâli davalarında iptâl kararı verilebilmesi için, davacı idarenin kamu alacağının dava konusu tasarruftan önce doğmuş olması gerekeceğini» belirtmiştir... IV- «İptal davası»nın niteliğinin daha iyi anlaşılabilmesi için, bu davanın «istihkak davası»ndan farklı olay yönünün de açıklanması yararlı olur. Bilindiği gibi, haczedilen malın üçüncü kişinin bulunması ve üçüncü kişinin de o mal üzerinde «istihkak iddiasında» bulunması halinde, alacaklının -icra mahkemesinde- o kimse aleyhine «istihkak davası» açması gerekir (İİK. mad. 99).138 Davacı - alacaklı, açtığı bu davada, «dava konusu malın üçüncü kişiye değil, borçluya ait olduğunu» ileri sürer ve bunu kanıtlamaya çalışır. Halbuki, «iptâl davası»nda, davacı - alacaklı, «davalılardan üçüncü kişinin, dava konusu malın maliki olduğunu» önceden kabul etmiş ve bunu bile bile bu davayı açmıştır. Davacı-alacaklı, iptâl davasında, «davalılardan borçlunun, diğer davalı üçüncü kişiye, dava konusu malı devrettiğini ve üçüncü kişinin ‘malik’ olduğunu (ya da ‘rehin hakkı sahibi’ olduğunu) ancak, borçlu ile üçüncü kişi arasındaki işlemin İİK. mad. 278, 280’de öngörülen varsayımlardan dolayı kendisi hakkında geçersiz olduğunu ve bu devre (tasarruf işlemine) rağmen, kendisine o mal üzerinde cebri icra hakkı, tanınmasını» -yani, o malı haczettirip sattırma ve satış parasından alacağını alma hakkı tanınmasını- ister. Eğer davacı - alacaklı, dava konusu malın mülkiyetinin üçüncü kişiye geçip geçmediği konusunda kesin bilgi sahibi olmadığı için, bu malın «borçluya ait olduğu» kanısıyla istihkak davası açar ve davalı-üçüncü kişi de, «o malın kendisine ait olduğunu (devredildiğini)» ileri sürerse, davacı - alacaklı, «borçlu ile üçüncü kişi arasındaki devir işleminin iptâlini» isteyebilir. V- İptal davasına konu olabilecek ve neticede iptâl edilebilecek tasarruflar, İcra ve İflâs Kanununda, üç grup halinde; 278, 279 ve 280 inci maddelerde öngörülmüştür. İİK. mad. 278, 279 ve 280’de iptâl edilebilecek (iptâle tâbi) tasarrufların neler olduğu, teker teker sayılarak (tahdidi olarak) belirtilmiş değildir. Yasanın bu maddelerinde, bazı iptâle tâbi tasarruflar sayılmış ise de, bu sayma sınırlayıcı (tahdidi) değildir. Hangi tasarrufun iptâle tâbi bulunduğunu, olayın koşullarına göre -maddedeki genel tanımlamalar çerçevesinde- hakim takdir edecektir (İİK. mad. 281/I).139 İcra ve İflâs Kanunun 278-280. maddelerinde öngörülen «iptâl edilebilecek» (iptâle tâbi) tasarruflar ileride «ÜÇÜNCÜ BÖLÜM»; §A, §B ve §C’de ayrıntılı olarak açıklanmıştır... 138 Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İcra Hukukunda İstihkak Davaları, 3. Bası, 1994, s: 1003 vd. - UYAR, T. Gerekçeli-İçtihatlı İİK. Şerhi, C: 6, 2006, s: 8795 vd. 139 Bknz: 17. HD. 14.12.2009 T. 6423/8377 vb. - 15. HD. 16.2.2005 T. 5141/808; 21.10.2004 T. 3131/5291; HGK. 25.11.1987 T. 15-381/873 54 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 VI- Buraya kadar «İcra ve İflâs Kanununa göre açılacak olan iptâl davalarına konu olabilecek tasarruflar» hakkında yaptığımız açıklamalar, kural olarak, 6183 sayılı Kanun -mad. 24-31- uyarınca açılacak olan iptal davaları bakımından da aynen geçerlidir. Başka bir deyişle, 6183 sayılı Kanun uyarınca açılacak iptâl davaları ile İİK. mad. 277 vd. göre açılacak iptâl davaları aynı «hukuki nitelikte»dir.140 Bu davalar sonucunda, davanın kabulü halinde mahkemece «iptâl ve tescil» kararı değil, «dava konusu taşınır/taşınmaz üzerinde davacı alacaklıya haciz ve satış isteme yetkisinin tanınması...» yönünde hüküm kurulur. Bu kanunda da, iptâl konusu olabilecek tasarruflar İcra ve İflâs Yasasına paralel şekilde üç grup halinde -a) «İvazsız tasarruflar» (mad. 27, 28) (İİK. mad. 278), b) «Aciz halinde iken (ödeme güçsüzlüğü içinde iken yapılan tasarruflar» (mad. 29) (İİK. mad. 279), c) «Kamu alacağını ödememek amacı ile yapılan tasarruflar» (mad. 30) (İİK. mad. 280) şeklinde- düzenlenmiştir.141 Yüksek mahkeme, «6183 sayılı Kanuna göre açılabilecek iptâl davalarının konusu»na ilişkin olarak; - «Borçlunun, diğer davalı üçüncü kişinin açtığı tapu iptali ve tescil davasını kabul ederek, dava konusu taşınmazı davalı üçüncü kişi adına tescil edilmesini sağlayan tasarrufun iptali davasına konu olabileceğini»142 - «Borçlu tarafından yapılmamış olan tasarruflar hakkında iptal davası açılamayacağını»143 - «Devredilen şirket hisseleri hakkında «tasarrufun iptali davası» açılabileceğini»144 - «6183 sayılı Kanunun 24 vd. maddelerine göre açılan tasarrufun iptali davalarının dinlenebilmesi için ‘kamu veya kurum alacağının iptal konusu tasarruftan önce doğmuş bulunması’ ve ‘kurum/kamu alacağını tahsili için yapılan icra takibinin kesinleşmiş olması gerekeceğini»145 - «Kamu alacağının tahsili için, 6183 s. Kanuna göre muvazaalı işlemlerin 140 KOSTAKOĞLU, C. 6183 sayılı Kanuna Göre Amme Alacaklarının Tahsili Yönünden İptal Davası (Yarg. D. 1991/1-2, s: 19) 141 GERÇEK, A. Kamu Alacaklarının Takip ve Tahsil Hukuku, 2010, s:169 vd. - ASKAN, F. 6183 sayılı AATUHK. Uyarınca Kamu İcra Hukukunda Tasarruf İptal Davaları, 2007, s:63 vd. - GÜNEREN, A. age., s:740 vd. 142 Bknz: 17. HD. 1.3.2010 T. 218/1741 143 Bknz: 17. HD. 23.11.2009 T. 6735/7776 144 Bknz: 17. HD. 17.11.2009 T. 3071/7592 145 Bknz: 17. HD. 9.6.2009 T. 2875/4093 SAYI : 25 İCRA VE İFLAS HUKUKUNDA TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU 55 iptâlini sağlamak için dava açılabileceğini»146 - «İptâl davasına konu olabilecek tasarrufların 6183 s. Kanunda üç gurup halinde’ düzenlenmiş olduğunu»147 - «Cebri icra yoluyla, icra dairesince yapılan ihalelerin iptâli için -6183 sayılı Kanun uyarınca, kamu alacağından dolayı- iptâl davası açılamayacağını»148 - «Gerek uygulamada gerek doktrinde kira akitlerinin tasarrufun iptâli davasına konu edilebileceği kabul edildiğinden, 6183 sayılı Kanun uyarınca da kamu alacağını engeller nitelikteki borçlu tarafından yapılmış olan kira sözleşmesinin iptâli için de iptâl davası açılabileceğini»149 belirtmiştir. * 146 Bknz: 17. HD. 4.11.2008 T. 4007/5090 147 Bknz: 17. HD. 21.1.2008 T. 5529/178 148 Bknz: 15. HD. 5.11.2003 T. 4290/5246; 24.1.1991 T. 5427/157; 25.6.1990 T. 1367/309 149 Bknz: 15. HD. 18.5.1998 T. 1988/2084 SAYI : 25 KOOPERATİFLERDE AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU 57 KOOPERATİFLERDE AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU VE BUNA AYKIRILIĞIN CEZASI1 Soner ALTAŞ2 Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi Giriş: Kooperatifler “tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli” ortaklıklardır.3 (KK, m.1). Ülkemizde, kooperatifçiliğin en yaygın ve bilinen türü konut yapı kooperatifleridir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın verilerine göre, Bakanlığın düzenleme ve denetimine tabi olan ve 21 farklı alanda faaliyet gösteren yaklaşık 78.000 adet kooperatiften 61.722 adedi yapı kooperatifi hüviyetindedir. Yine, 78.000 adet kooperatifin toplamda 4.600.000 olan ortak sayısının 2.290.000’ini yapı kooperatifi ortakları oluşturmaktadır. Dolayısıyla, ülkemizde faaliyet gösteren yapı kooperatifleri, bütün kooperatifler içerisinde % 79 gibi ağırlıklı bir paya sahip bulunmaktadır4. Yapı kooperatifleri, esas olarak 1163 sayılı Yasada belirtilen hükümlere tabi olmakla birlikte, zaman zaman sair kanunlar ile birtakım yükümlülüklerin kapsamına dahil edilmeleri de mümkün olabilmektedir. Bunlardan birisi de Avukatlık Kanunu ile yapı kooperatiflerine getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğudur. Ancak, bu zorunluluk bütün yapı kooperatiflerini değil, sadece bahsigeçen Kanunun öngördüğü koşullara uyanları kapsamaktadır. Dolayısıyla, bu çalışmamızda, hangi yapı kooperatiflerinin sözleşmeli avukat bulundurmak zorunda oldukları ile bu yükümlülüğe aykırı hareket edilmesi durumunda uygulanacak olan cezalar üzerinde durulacaktır. 1 Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumunu bağlamaz. 2 Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi 3 Türk Ticaret Kanunu’nun 136ncı maddesinde ticaret şirketleri tadadî olarak sayılmış ve bunlar arasında kooperatiflere de yer verilmiştir. 4 Sanayi ve Ticaret Bakanlığı elektronik ağı, http://www.sanayi.gov.tr/webedit/gozlem.aspx?sayfaNo=3436, erişim:14/02/2010 58 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 II. Sözleşmeli Avukat Bulundurmak Zorunda Olan Yapı Kooperatifleri: Avukatlık, 19/3/1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu5’nun birinci maddesinde, “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” olarak tarif edilmektedir. Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır(AK, m.2/f.1). Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır(AK, m.2/f.3). 1136 sayılı Kanunun 26/02/1970 tarih ve 1238 sayılı Kanun ile değiştirilen 35inci maddesinde, yalnız avukatların yapabileceği işler düzenlenmiş ve “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa verme, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etme ve savunma, adli işlemleri takip etme, bu işlere ait bütün evrakı düzenleme” işlerinin, yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğu belirtilmiştir6. Bununla birlikte, aynı maddenin üçüncü fıkrasına 02/05/2001 tarih 4667 sayılı Kanunun 22nci maddesiyle eklenen7 ve 23.01.2008 tarih 5728 sayılı Kanunun 329uncu maddesi ile değiştirilerek 08/02/2008 tarihinden itibaren yürürlüğe sokulan düzenlemede, “dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği” hüküm altına alınmış, ancak, anılan hükmün hemen devamında “üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerinin8 sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları” belirtilmiştir. Bilindiği üzere, kooperatiflerde “üyelik” değil “ortaklık” sözkonusudur. Fakat, uygulamada “kooperatif ortağı” yerine “kooperatif üyesi” tabirinin kullanılması yaygın bir şekilde benimsenmiştir. Kanımızca, sözkonusu düzenlemede uygulamadaki yerleşik ifade esas alınmış ve “ortak” yerine “üye” tabiri sehven kullanılmıştır. Buna karşın, çalışmamızda, “üye” yerine kanuni tabir olan “ortak” kelimesi kullanılacaktır. Bu düzenleme çerçevesinde, ortak sayısı yüz ve üzerinde olan yapı kooperatifleri, sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadırlar. Bir başka deyişle, ortak sayısı yüz ve daha fazla olan yapı kooperatifleri, 1136 sayılı Kanunun 35inci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen davaya ait evrakı düzenleme, davayı bizzat açma ve takip etme hakkını, ancak sözleşmeli avukatları vasıtasıyla kullanabilecektir. Ortak sayısı yüzün altında kalan yapı kooperatifleri ile ortak sayısı ne olursa olsun sair kooperatif türleri –tüketim, eğitim, motorlu taşıyıcılar kooperatifleri, vs– için ise bu yönde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu itibarla, ortak sayısı 100 ve daha fazla olan yapı kooperatifleri dışında kalan kooperatifler, kooperatif tüzel kişiliği adına açılacak davaların evrakını yetkili 5 7/4/1969 tarih ve 13168 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 6 Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır(AK, m.35/f.4). 7 02/05/2001 tarih 4667 sayılı Kanunun 22nci maddesiyle Avukatlık Kanunu’nun 35 inci maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen hükümler aynen şu şekildedir: “Ancak, 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 272nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara mahallin en büyük mülkî idare amiri tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin bir aylık brüt tutarı kadar para cezası verilir. Verilen para cezalarına dair kararlar ilgililere Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. Bu cezalar 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tahsil edilir ve Hazineye gelir kaydedilir.” 8 Konut yapı kooperatifleri, toplu işyeri yapı kooperatifleri, küçük sanayi sitesi yapı kooperatifleri bu kapsamda değerlendirilebilir. SAYI : 25 KOOPERATİFLERDE AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU 59 organları eliyle bizzat düzenleyebilir, davayı bizzat açabilir ve takip edebilirler. Ancak, zorunlu olmamakla birlikte, ortak sayısı yüzün altında kalan yapı kooperatifleri ile sair kooperatiflerin, gerek duyulması halinde sözleşmeli avukat bulundurmalarının önünde yasal bir engel de bulunmamaktadır. III. Sözleşmeli Avukat Bulundurma Zorunluluğunun Doğduğu An: 1136 sayılı Kanunun 35inci maddesinin üçüncü fıkrasında “üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerinin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları” belirtilmekle birlikte, anılan düzenlemede bu zorunluluğun ne zaman doğacağına dair bir açıklık bulunmamaktadır. Bilindiği üzere, yapı kooperatifleri, en az 7 ortak tarafından imzalanacak ana sözleşme ile kurulurlar(KK, m.2/f.1). Dolayısıyla, kooperatifin kurulduğu anda anılan zorunluluğun doğması mümkün değildir. Buna karşılık, eğer yapı kooperatifi yüz veya daha fazla kişinin katılımıyla kuruluyor ise, bu durumda, kooperatifin tüzel kişilik kazanması ile birlikte, yani kooperatifin ticaret siciline tescil edilmesi ile birlikte, sözleşmeli avukat zorunluluğu da doğmuş olacaktır(KK, m.7). Ancak, uygulamaya bakıldığında, bu kadar geniş kişinin katılımı ile kooperatif kurulması olasılığın çok düşük olduğu görülecektir. Kuruluştaki ortak sayısı yüzün altında olan yapı kooperatiflerinde ise, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu, sonradan kooperatife ortak olarak giren kişilerle birlikte, yüz ortak sayısına ulaşıldığı anda doğacaktır. IV. Sözleşmeli Avukata Ödenecek Ücretler: Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’nın 24/12/2009 tarih ve 27442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi’ne göre, Avukatlık Kanunu’nun 35inci maddesi gereği sözleşmeli avukat bulundurması gereken kooperatifler, bu avukatlara, 2010 yılında aylık 500 TL ücret ödeyeceklerdir. Bu ücret, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirmektedir9. Gene, anılan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre, “takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücretinin, yıllık avukatlık ücretinin (12x500=6.000 TL) üzerinde olması durumunda, aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir. Vekalet ücretinin, bu miktarın altında kalması durumunda ise, normal aylık ücret ödemelerine devam edilecek olup, avukata ayrıca bir ödemede bulunulmayacaktır. 9 Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, m.2 60 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 V. Sözleşmeli Avukat Bulundurma Zorunluluğuna Uymayan Yapı Kooperatiflerine Verilecek İdarî Para Cezası: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35inci maddesinin, 23/1/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunun 329uncu maddesi ile değişik üçüncü fıkrasına göre, ortak sayısı yüz veya daha fazla olduğu halde sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen yapı kooperatiflerine, Cumhuriyet Savcısı tarafından, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir. Asgari Ücret Tespit Komisyonu’nun 29/12/2009 tarih ve 2009/1 sayılı kararı ile, 16 yaşından büyükler için uygulanacak asgari ücretin brüt tutarı, 01/01/2010-30/06/2010 döneminde 729.-TL, 01/07/2010-31/12/2010 döneminde ise 760,50.TL olarak belirlenmiştir10. Dolayısıyla, ortak sayısı yüz ve üzeri olan, ancak sözleşmeli avukat bulundurmayan yapı kooperatiflerine, kooperatif merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcısı tarafından verilecek idari para cezası, 01/01/2010-30/06/2010 döneminde aylık 1.458.-TL, 01/07/201031/12/2010 döneminde ise aylık 1.521.-TL olarak uygulanacaktır. Örneğin; 2010 yılının Mart ayında sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu doğduğu halde iki ay boyunca sözleşmeli avukat bulundurmayan bir yapı kooperatifine 2.916 TL (1.458x2=2.916 TL) idari para cezası verilecektir. Bu zorunluluğun Mart ayında değil de, Eylül ayında doğması ve yine iki ay boyunca sözleşmeli avukat bulundurulmaması durumunda ise, ilgili yapı kooperatifine 3.042 TL (1.521x2=3.042 TL) idarî para cezası verilecektir. VI. Sözleşmeli Avukat Bulundurma Zorunluluğuna Yönelik Eleştiriler: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35inci maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin yasal düzenlemeye yönelik eleştirilerin başında, “sözkonusu zorunluluğun kooperatiflerden sadece yapı kooperatiflerini kapsadığı, 1.000 ortaklı üretici veya tüketici kooperatifinin avukat bulundurma zorunluluğu yokken 100 ortaklı yapı kooperatiflerinin zorunluluk kapsamına alındığı, bu haliyle kooperatif türleri arasında bir ayrım yaparak ve üye sayısı kriteri koyarak yapılan bu tasnifin objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, bu türden bir tasnifin kamu yararını değil, toplumdaki bir meslek grubunu desteklemeyi amaçladığı ve bunun finansmanını da bazı toplum kesimlerine yüklediği intibaını doğurduğu, ayrıca özel hukuk tüzel kişisi olan yapı kooperatiflerini, yine özel hukuk kişisi olan avukatlarla sözleşme yapmaya zorlamanın Anayasanın 48inci maddesinde belirtilen sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği” yönündeki değerlendirmeler gelmektedir11. Diğer bir eleştiri ise, avukatlık mesleğinin artık hukuk branşları itibariyle ihtisaslaştığı, sözgelimi gayrimenkul-imar-inşaat ihtilaflarında uzmanlaşmış bir avukatla, ceza veya icra davalarında ihtisaslaşmış bir avukatın aynı olamayacağı, ancak, sözkonusu düzenlemede böyle bir ayrım yapılmayıp sadece avukat bulundurma zorunluluğu getirilmekle yetinildiği yönündedir12. 10 31 Aralık 2009 tarih ve 27449 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 11 KUTSAL, Ahmet, BASAT, Özkan, Sözleşmeli Avukat Bulundurma, 28/08/2008, www.muhasebetr.com, Erişim: 14/02/2010 12 KUTSAL, BASAT, agm SAYI : 25 KOOPERATİFLERDE AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU 61 Ayrıca, avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin yasal düzenleme gereği kooperatif adına sadece sözleşmeli avukatın dava açabileceği yönündeki düzenlemenin Kooperatifler Kanunu’ndan kaynaklanan bazı hükümlerin uygulanmasında da tereddüt yaşanmasına sebep olacağı kanısındayız. Örneğin, KK.nun 98inci maddesi yollaması gereği kooperatifler hakkında da uygulama imkanı olan TTK.nun 341inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kooperatif adına dava açma yetkisi denetçilere ait olacaktır. Yine, KK.nun 53üncü maddesinde, kanuna, anasözleşme hükümlerine ve iyi niyet esaslarına aykırı olduğu iddiası ile genel kurul kararları aleyhine dava açılması düzenlenmiştir. Dolayısıyla, kooperatif genel kurulunun, yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açılmasına karar vermesi durumunda, davayı kim açacaktır: KK.nun 98nci maddesi ve TTK m.341/f.2 gereği kooperatif denetçileri mi, yoksa AK m.35/f.3 gereği sözleşmeli avukat mı? Bütün bu eleştirilere karşılık, 1136 sayılı Kanunun 35inci maddesinin üçüncü fıkrası halihazırda yürürlüktedir. Bu nedenle, yerindeliğini ve hukukîliğini tartışmak yerine, anılan yasal düzenlemenin gereğinin ifası, kooperatifin ciddi yekûn tutacak idari para cezalarına muhatap olmasına mani olacaktır. VI. Özet Ve Sonuç : 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, ortak sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadırlar. Ortak sayısı yüzün altında kalan yapı kooperatifleri ile ortak sayısı ne olursa olsun sair kooperatif türleri –tüketim, eğitim, motorlu taşıyıcılar kooperatifleri, vs- için ise böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu, yüz veya daha fazla kişinin katılımıyla kurulan yapı kooperatiflerinde, kooperatifin tüzel kişilik kazanması ile birlikte; kuruluştaki ortak sayısı yüzün altında olan yapı kooperatiflerinde ise ortak sayısı yüze ulaştığı anda doğar. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, yapı kooperatifleri, sözleşmeli avukatlarına, 2010 yılında asgarî 500 TL aylık ücret ödeyeceklerdir. Ancak, takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücretinin, yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olması durumunda, aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir. Sözkonusu yasal düzenlemede, ortak sayısı yüz ve üzeri olduğu halde sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen yapı kooperatiflerine, Cumhuriyet Savcısı tarafından, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilmesi öngörülmektedir. Bu çerçevede, sözkonusu idarî para cezasına muhatap olmamak için, ortak sayısı yüz ve daha fazla olan yapı kooperatiflerinin yönetim kurullarının, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğüne riayet etmeleri menfaatlerine olacaktır. Öte yandan, kooperatiflerden sadece yapı kooperatifi hüviyetinde olanlara getirilen sadece zorunluluğun objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, kkoperatifleri sözleşme yapmaya zorlayarak Anayasa’da güvence altına alınan sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği yönünde haklı eleştiriler yer almaktadır. Bu nedenle, konunun, Türkiye Barolar Birliği ile kooperatiflerin en üst kuruluşu olan Türkiye Millî Kooperatifler Birliği arasında karşılıklı olarak müzakere edilmesinin ve ortak bir çözüm arayışına gidilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI YARGITAY HUKUK SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 65 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 15.06.2011 Esas: 2011/10-170 Karar: 2011/413 ♦♦ HİZMET TESPİTİ ♦♦ BAĞIMSIZ ÇALIŞMA SÜRESİNİN TESPİTİ İSTEMİ ♦♦ BAĞKUR SİGORTALILIĞINDA BORÇLANMA VE BAŞVURU SÜRESİ ♦♦ GİRİŞ BİLDİRGESİNİN KURUMA İNTİKALİ ÖZET: Taraflar arasındaki “tesbit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;İş Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; ( ... Dava hukuki nitelikçe; 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadarki dönemde Bağ-Kur’a kayıt ve tescili bulunmayan, ancak, bu tarihten sonra Kurumca, 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescili yapılan davacının; Vezirköprü Şoförler odasında Esnaf Sicil Memurluğu’nda ve Vezirköprü Mal Müdürlüğü’nde devam eden oda ve vergi kaydına dayalı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma süresinin tespiti istemine ilişkindir. 4956 sayılı Kanun ile eklenen 1479 sayılı Kanunun geçici 18. maddesinde belirtilen altı aylık süre içinde 01.09.2003 tarihinde Kuruma intikal eden giriş bildirgesine göre 04.10.2000 tarihi itibarıyla tescili yapılan davacının söz konusu madde hükmünden yararlanıp yararlanmayacağı hususu uyuşmazlık konusudur. 1479 sayılı Kanunun Geçici 18.maddesinde öngörülen “yazılı başvuru” şartı, şekil şartı olmayıp; sigortalının, 04.10.2000 tarihi öncesi döneme ilişkin vergiye kayıtlı olduğu süreyi, yasada belirtilen altı aylık süre içinde, Kuruma başvuruda bulunması veya borçlanma süresine ilişkin primi ödemesi halinde, prim ödemesinin de, borçlanma iradesini ortaya koymuş olacağı kabul edilerek sözkonusu maddeden yararlanması için yeterli sayılmalıdır. Ancak altı aylık yasal sürenin geçirilmesi halinde 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş, davacının 1479 sayılı Kanunun Geçici 18.maddesi uyarınca yazılı başvurusunun bulunup bulunmadığı, yazılı başvurusu bulunmasa dahi, vergiye kayıtlı bulunduğu döneme ilişkin prim borcunun anılan maddede öngörülen yasal süre içinde ödenip ödenmediği hususunun araştırılarak, ödenmiş ise bu hususun borçlanma iradesini ortaya koyduğu kabul olunarak davanın kabulüne, aksi takdirde ise reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırıdır denilerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. 66 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı bulunarak Yerel Mahkemenin direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.. İlgili Kanun/Madde: 4956/m.47- geçici18 DAVA: Taraflar arasındaki “tesbit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Samsun 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.04.2009 gün ve 36 - 238 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 12.07.2010 gün ve E:2009/11246, K:2010/10914 sayılı ilamı ile; ( ... Dava hukuki nitelikçe; 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar ki dönemde Bağ-Kur’a kayıt ve tescili bulunmayan, ancak, bu tarihten sonra Kurumca, 04.10.2000 tarihi itibariyle 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescili yapılan davacının; Vezirköprü Şoförler odasında 07.01.1987 tarihinden, Esnaf Sicil Memurluğu’nda 03.04.1987 tarihinden, Vezirköprü Mal Müdürlüğü’nde 06.01.1987 tarihinden itibaren devam eden oda ve vergi kaydına dayalı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma süresinin tespiti istemine ilişkindir. 1479 sayılı Kanunda, 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesine paralel nitelikte bir düzenleme bulunmadığı için, kural olarak hizmet tespiti davası açılmasının mümkün olmadığını dikkate alan yasa koyucu, sigortalılık niteliğini taşıdıkları hâlde Kuruma tescil edilmemiş kişilere zaman zaman kendi ad ve hesaplarına bağımsız çalıştıkları süreleri borçlanma ve bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi olanağını tanımıştır. 02.08.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun’un 47. maddesi ile 1479 sayılı Kanun’a eklenen geçici 18.maddesinde; sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 04.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiş; aynı maddede, Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmak şartıyla, 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmayanlara, 20.04.1982 - 04.10.2000 tarihleri arasında vergiye kayıtlı oldukları süreyi borçlanma imkanı getirmiştir. Somut olayda, 4956 sayılı Kanun ile eklenen 1479 sayılı Kanunun geçici 18. maddesinde belirtilen altı aylık süre içinde 01.09.2003 tarihinde Kuruma intikal eden giriş bildirgesine göre 04.10.2000 tarihi itibarıyla tescili yapılan davacının söz konusu madde hükmünden yararlanıp yararlanmayacağı hususu uyuşmazlık konusudur. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 67 1479 sayılı Kanunun Geçici 18.maddesinde öngörülen “yazılı başvuru” şartı, şekil şartı olmayıp; sigortalının, 04.10.2000 tarihi öncesi döneme ilişkin vergiye kayıtlı olduğu süreyi, yasada belirtilen altı aylık süre içinde, Kuruma başvuruda bulunması veya borçlanma süresine ilişkin primi ödemesi halinde, prim ödemesinin de, borçlanma iradesini ortaya koymuş olacağı kabul edilerek sözkonusu maddeden yararlanması için yeterli sayılmalıdır. Ancak altı aylık yasal sürenin geçirilmesi halinde anılan maddeye göre, 04.10.2000 tarihi öncesi vergiye kayıtlı olunan dönemin 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş, davacının 1479 sayılı Kanunun Geçici 18.maddesi uyarınca yazılı başvurusunun bulunup bulunmadığı, yazılı başvurusu bulunmasa dahi, vergiye kayıtlı bulunduğu 06.01.1987 - 04.10.2000 dönemine ilişkin prim borcunun anılan maddede öngörülen yasal süre içinde ödenip ödenmediği hususunun araştırılarak, ödenmiş ise bu hususun borçlanma iradesini ortaya koyduğu kabul olunarak davanın kabulüne, aksi takdirde ise reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... ), Gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 15.06.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ 4956/m.47-geçici18 Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile İlgili Değişiklikler MADDE 47. — 1479 sayılı Kanunun Anayasa Mahkemesince iptal edilen geçici 13, 14, 15 ve 16 ncı maddeleri aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiş ve Kanuna aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir. GEÇİCİ MADDE 18. — Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982- 68 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 25.05.2011 Esas: 2011/5-210 Karar: 2011/355 ♦♦ KAMULAŞTIRMASIZ EL KOYMA ♦♦ HUSUMET ♦♦ MADDİ HATA ♦♦ USUL KURALLARI DOĞRUDAN DOĞRUYA KAMU DÜZENİYLE İLGİLİ OLUP TARAFLAR YARARINA USULÜ KAZANILMIŞ HAK OLUŞTURMAMAKTADIR ÖZET: Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir. Özel Dairece; Dava konusu taşınmaza 1960 yılında el atıldığı anlaşılmaktadır. 5999 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6.madde ile Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılamaması halinde, uzlaşmazlık tutanağının mah- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 69 kemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir.” hükmü getirilmiş olduğundan, bu düzenleme doğrultusunda işlem yapılarak sonucuna göre; karar verilmek üzere denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Dava; kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Davacılar, Belediye tarafından kaldırım yapmak, yol açmak ve asfaltlanmak suretiyle taşınmaza fiilen el konulduğunu, bu suretle taşınmaza davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığını iddia ederek tazminatın davalıdan tahsiline, fiilen el konulan kısmın yasa gereği davalı belediye adına tapuya tescilini istemiştir. Davalı Belediye, 30 yıldan fazladır yol olarak kullanıldığını, fiilen yol olarak kullanılan kısmın asfaltlama yapıldığını ancak taşınmazı yol halinde davalının getirmediğini husumetin kendilerine düşmeyeceği savunmasında bulunmuştur. Mahkemece, husumetin Karayolları Genel Müdürlüğüne yöneltilmesi gerekirken davalıya yöneltilmesi yerinde görülmediğinden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairece, Yerel Mahkemenin kararı uzlaşma yönünden bozulmuştur. Husumet sorunu çözülmeden Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesi gereğince taraflara uzlaşma teklif edilemeyeceği gerekçesi ile Mahkemece önceki hükümde direnilmiştir. Hemen belirtmelidir ki, mahkemenin pasif husumetten davanın reddine ilişkin kararı davacı tarafça temyiz edilmiş; sadece bu husus temyiz nedeni olarak bildirilmiştir. Özel Dairece bu husus gözden kaçırılarak maddi hata sonucu, esasa ilişkin bir red kararı varmış gibi değerlendirme yapılarak, Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesine işaretle karar bozulmuş; husumet yönünden ise herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Bu haliyle bozmanın açıkça maddi hataya dayalı olduğu ve davacı yanın temyiz itirazlarını karşılamadığı belirgindir. Bilindiği üzere usul kuralları ( görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hata ) kamu düzeni ile doğrudan bağlantılı olup, taraflar yararına usulü kazanılmış hak oluşturmamaktadır. O halde, temyiz edilmiş olmasına rağmen dairece husumet konusunun incelenmemiş olması açık bir maddi hata olarak kabul edilmeli; üzerinde dairece karar verilmemiş bir hususta direnme de söz konusu olamayacağından Hukuk Genel Kurulunca bu aşamada yapılacak bir inceleme bulunmamakla, davacının maddi hata nedeniyle incelenmemiş olan temyiz itirazları incelenmek üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir. İlgili Kanun/Madde: 2942/geçici 6ıncı madde 70 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 DAVA : Taraflar arasındaki “kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Hatay 3.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine dair verilen 11.07.2006 gün ve 2004/577 E2006/188 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 05.07.2010 gün ve 2006/10628-2010/13278 sayılı ilamı ile; ( ... Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, dava konusu taşınmaza 1960 yılında el atıldığı anlaşılmaktadır. 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5999 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6.madde ile Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılamaması halinde, uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir.” hükmü getirilmiş olduğundan, bu düzenleme doğrultusunda işlem yapılarak sonucuna göre; Karar verilmek üzere hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428.maddesi gereğince bozulmasına, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Dava; kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Davacılar H., A. R., S. O. ve A. İ. vekili dava konusu 2671 parsel sayılı taşınmazda müvekkillerinin paydaş olduklarını, davalı Antakya Belediyesi tarafından kaldırım yapmak, yol açmak ve asfaltlanmak suretiyle taşınmaza fiilen el konulduğunu, bu suretle taşınmaza davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığını iddia ederek tazminatın davalıdan tahsiline, fiilen el konulan kısmın yasa gereği davalı belediye adına tapuya tescilini istemiştir. Davalı Antakya Belediyesi Tüzel Kişiliği vekili ise 30 yıldan fazladır yol olarak kullanıldığını, fiilen yol olarak kullanılan kısmın asfaltlama yapıldığını ancak taşınma- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 71 zı yol halinde davalının getirmediğini husumetin kendilerine düşmeyeceğini ifadeyle davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davaya konu parselin Karayolları Genel Müdürlüğüne ait karayolu ağında olduğu bu nedenle davanın Karayolları Genel Müdürlüğüne yöneltilmesi gerekirken davalıya yöneltilmesi yerinde görülmediğinden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacının temyizi üzerine Özel Dairece, mahkeme kararı yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulmuştur. Mahkemece husumet sorunu çözülmeden Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesi gereğince taraflara uzlaşma teklif edilemeyeceği gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir. Hemen belirtmelidir ki, mahkemenin pasif husumetten davanın reddine ilişkin kararı davacı tarafça temyiz edilmiş; sadece bu husus temyiz nedeni olarak bildirilmiştir. Özel Dairece bu husus gözden kaçırılarak maddi hata sonucu, esasa ilişkin bir red kararı varmış gibi değerlendirme yapılarak, Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesine işaretle karar bozulmuş; husumet yönünden ise herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Bu haliyle bozmanın açıkça maddi hataya dayalı olduğu ve davacı yanın temyiz itirazlarını karşılamadığı belirgindir. Bilindiği üzere usul kuralları ( görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hata ) kamu düzeni ile doğrudan bağlantılı olup, taraflar yararına usulü kazanılmış hak oluşturmamaktadır. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.03.1972 gün ve 1968/1-277-176, 01.03.1995 gün ve 1995/7-641-117, 23.01.2002 gün ve 2001/1-1010-2002/1, 12.07.2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı kararları, Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-2001 Baskı, cilt 5, sayfa 4771 vd. ) O halde, temyiz edilmiş olmasına rağmen dairece husumet konusunun incelenmemiş olması açık bir maddi hata olarak kabul edilmeli; üzerinde dairece karar verilmemiş bir hususta direnme de söz konusu olamayacağından Hukuk Genel Kurulunca bu aşamada yapılacak bir inceleme bulunmamakla, davacının maddi hata nedeniyle incelenmemiş olan temyiz itirazları incelenmek üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir. SONUÇ : Açıklanan gerekçeyle, maddi hataya dayalı Özel Dairenin 05.07.2010 gün ve 2006/10628-13278 K. sayılı kararının kaldırılarak, maddi hata nedeniyle incelenmemiş olan davacılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 5.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 25.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2942 sayılı KAMULAŞTIRMA KANUNU’NA eklenen geçici 6ıncı madde Geçici Madde 6 – (Ek: 18/6/2010-5999/1 md.) Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 72 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, malik tarafından ilgili idareden tazminat talebinde bulunulması halinde, öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi esastır. Tazminat müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri; bu Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanunun 11 inci ve 12 nci maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilir. Tespitten sonra, bu Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre teşkil olunan uzlaşma komisyonunca, müracaat tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliğ edilen bir yazı ile, tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilir. Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir. Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması halinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir. Uzlaşılan nakdi tazminat bedeli, bütçe imkanları dahilinde, sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir. Taksitli ödeme süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir. Dava açılması halinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının müracaat tarihindeki değeri, ikinci fıkranın birinci cümlesindeki esaslara göre mahkemece tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine ve malike tazminat ödenmesine hükmedilir. Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup tarafların hükmedilen tazminata ilişkin temyiz hakkı saklıdır. Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerden yüzde iki pay ayrılır. Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması halinde, ödemeler, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir. Bu maddenin tazminata ilişkin hükümleri, vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı açtıkları tazminat davası süre bakımından dava hakkının düştüğü gerekçesiyle reddedilmiş olanlar hakkında da uygulanır. Evvelce açtıkları davalar sonunda tazminat almaya hak kazanmış veya süre dışındaki sebeplerden dolayı davaları reddedilmiş olanlar hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz. Ancak, gerek iç hukuka ve gerekse milletlerarası hukuka göre evvelce açtıkları davalar sonunda hak kazanmış oldukları tazminat henüz ödenmemiş olanlara, idare tarafından nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 73 Vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılamaması halinde, uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir. Bu madde uyarınca ödenecek olan tazminatın tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 09.02.2011 Esas: 2010/4-715 Karar: 2011/52 ♦♦ ZARAR GÖRENİN KENDİ EYLEMİ DIŞINDA BAŞKASININ EYLEMİNİN ETKİSİ BULUNMADIĞI DURUMLARDA ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN BÖLÜŞÜK SORUMLULUĞUNDAN SÖZ EDİLEMEYECEĞİ ♦♦ PSİKOLOJİK SORUNLARI OLAN KİŞİNİN ASKERE ALINMASI ♦♦ İDARENİN HİZMET KUSURU ♦♦ RÜCUAN TAZMİNAT ÖZET: Taraflar arasındaki “rücuen tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın incelenmesi sonucu Özel Dairece; Davacı idare, askerlik görevini yerine getirmek üzere B... İkinci Jandarma Eğitim Komutanlığı’na teslim olup ertesi gün intihar ederek yaşamına son veren er Girit’in yakınları tarafından açılan tazminat davasında, ölümün intihar eden erin ağır kusuru ile birlikte idare görevlilerinin bölüşük hizmet kusurundan kaynaklandığı sonucuna varılarak maddi ve manevi tazminat ödemekle sorumlu tutularak ödediği tazminatın, erin intihar ettiği birliğin tabur komutanı, bölük komutanı, revir baştabibi ve kısım amiri olan davalılardan rücu yoluyla alınmasını istemiştir. 74 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Davalılar ise, askeri savcılık tarafından haklarında kusurları bulunmadığı gerekçesi ile kovuşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiğini belirterek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Yerel mahkemece, tabur komutanının olay tarihinde görevli olmaması nedeni ile onun hakkındaki davanın reddine, bölük komutanı ve kısım amirinin %15, revir baştabibinin %10 oranında kusurlu oldukları yönündeki bilirkişi raporu uyarınca istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Askere alındıktan bir gün sonra intihar ederek yaşamına son veren erin psikolojik olarak askerlik yapmaya elverişli olmadığı aşikar olup bu durumdaki kişinin askere alınması davacı idarenin hizmet kusurunu oluşturur. Askeri savcılık tarafından olay ile ilgili olarak yapılan soruşturmada; erin ölümünde kendi eylemi dışında başka bir kimsenin eyleminin etkisi bulunmadığı kabul edilerek kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Bu durumda, davalıların bölüşük kusurundan söz edilemez. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, istemin tümden reddedilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, davalıların sorumluluğu yönünde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır... ) denilerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca; Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır denilerek direnme kararı bozulmuştur. İlgili Kanunlar: Borçlar Kanunu, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu DAVA : Taraflar arasındaki “rücuen tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Bilecik Asliye Hukuk Mahkemesi )’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.05.2008 gün ve 2007/202 E.- 2008/399 K. sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalılardan Turgay ve Mustafa vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi’nin 22.06.2009 gün ve 2008/13238-8398 sayılı ilamı ile; ( ... Dava, rücu yoluyla tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davacı ile davalılardan Turgay ile Mustafa tarafından temyiz olunmuştur. Davacı idare, askerlik görevini yerine getirmek üzere B... İkinci Jandarma Eğitim Komutanlığı’na teslim olup ertesi gün intihar ederek yaşamına son veren er Girit’in yakınları tarafından açılan tazminat davasında, ölümün intihar eden erin ağır kusuru ile birlikte idare görevlilerinin bölüşük hizmet kusurundan kaynaklandığı sonucuna varılarak maddi ve manevi tazminat ödemekle sorumlu tutularak ödediği tazminatın, erin intihar ettiği birliğin tabur komutanı, bölük komutanı, revir baştabibi ve kısım amiri SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 75 olan davalılardan rücu yoluyla alınmasını istemiştir. Davalılar ise, askeri savcılık tarafından haklarında kusurları bulunmadığı gerekçesi ile kovuşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiğini belirterek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Yerel mahkemece, tabur komutanının olay tarihinde görevli olmaması nedeni ile onun hakkındaki davanın reddine, bölük komutanı ve kısım amirinin %15, revir baştabibinin %10 oranında kusurlu oldukları yönündeki bilirkişi raporu uyarınca istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Er Girit’in 10.12.2003 günü askere alındığı, bir gün sonra 11.12.2003 günü intihar ederek yaşamına son verdiği anlaşılmaktadır. Olayın meydana geliş biçimi ve zamanı ölen erin psikolojik olarak askerlik yapmaya elverişli olmadığını göstermektedir. Bu durumdaki bir kişinin askere alınması davacı idarenin hizmet kusurunu oluşturur. Askeri savcılık tarafından olay ile ilgili olarak yapılan soruşturmada; er Girit’in geçirmiş olduğu psikolojik bunalım sonucu intihar ettiği, ölümünde kendi eylemi dışında başka bir kimsenin eyleminin etkisi bulunmadığı kabul edilerek kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Bu durumda, davalıların bölüşük kusurundan söz edilemez. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, istemin tümden reddedilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, davalıların sorumluluğu yönünde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır... ), Gerekçesiyle ve oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davacı ve davalılardan Turgay ve Mustafa vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nın 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının davalılara geri verilmesine, 09.02.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi. 76 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 02.02.2011 Esas: 2010/6-734 Karar: 2011/17 ♦♦ ALTIN VE ZİYNET EŞYALARI KOLAYCA TAŞINABİLDİĞİNDEN KADININ ÜZERİNDE BULUNMASI ESASTIR. KARİNENİN AKSİNİ İDDİA EDEN TARAF İDDİASINI İSPATLA MÜKELLEFTİR ♦♦ ZİYNET EŞYALARI YA DA BEDELİ TALEBİ ♦♦ TANIK BEYANLARIYLA DAVANIN KABUL EDİLEMEYECEĞİ ÖZET: Dava, ziynet eşyasının aynen, olmadığında bedelinin tahsili istemine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Özel Dairece; Altın ve ziynet eşyaları kolay saklanan taşınabilen ve götürülebilen nitelikte eşyalardandır. Hayatın olağan akışına göre bu tür eşyaların kadının üzerinde olması ve evden ayrılırken de yanında götürmüş olması esastır. Olayımızda davacı kadın ziynet eşyalarının eşi tarafından elinden alınarak bozdurulduğunu iddia etmişse de bu konuda dinlettiği tanıklarının görgüye dayalı net ve kesin beyanları bulunmadığı gibi evi terk ederken sözü edilen ziynet eşyalarının zorla elinden alındığını veya götürmesine engel olunduğunu, bunların müşterek konutta kaldığını da kanıtlayamamıştır. Mahkemece soyut ve duyuma dayalı tanık beyanlarına değer verilerek davanın kabulü doğru değil ise de davacı dava dilekçesinin deliller bölümünde vs. delillere de dayandığından bunun yemin delilini de kapsadığı sonucuna varılarak davalıya yemin teklif edip etmeyeceği sorularak sonucuna göre bir karar vermek gerekir denilerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuşur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca; Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı görülerek direnme kararı bozulmuştur. İlgili Kanun: HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU DAVA : Taraflar arasındaki “Ziynet eşyasının aynen, olmadığı taktirde bedelinin SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 77 tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sincan 2. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 29.01.2009 gün ve 2008/369 E., 2009/63 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 20.10.2009 gün ve 8185-8650 sayılı ilamı ile; ( ... Dava, ziynet eşyasının aynen, olmadığında bedelinin tahsili istemine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davacı vekili 1 gramise, 2 künye, 2 yüzük, 1 küpe, 1 saat, 20 adet bilezik ve 113 adet çeyrek altının evlilik birliği içerisinde rızası hilafına elinden alınarak bozdurulduğunu ve geri verilmediğini iddia etmiş; davalı ise davacının evden ayrılırken sözü edilen ziynet eşyalarını beraberinde götürdüğünü savunmuştur. Altın ve ziynet eşyaları kolay saklanan taşınabilen ve götürülebilen nitelikte eşyalardandır. Hayatın olağan akışına göre bu tür eşyaların kadının üzerinde olması ve evden ayrılırken de yanında götürmüş olması esastır. Olayımızda davacı kadın ziynet eşyalarının eşi tarafından elinden alınarak bozdurulduğunu iddia etmişse de bu konuda dinlettiği tanıklarının görgüye dayalı net ve kesin beyanları bulunmadığı gibi evi terkederken sözü edilen ziynet eşyalarının zorla elinden alındığını veya götürmesine engel olunduğunu, bunların müşterek konutta kaldığını da kanıtlayamamıştır. Mahkemece soyut ve duyuma dayalı tanık beyanlarına değer verilerek davanın kabulü doğru değil ise de davacı dava dilekçesinin deliller bölümünde vs. delillere de dayandığından bunun yemin delilini de kapsadığı sonucuna varılarak davalıya yemin teklif edip etmeyeceği sorularak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 02.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. 78 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Tarih: 24.03.2011 Esas: 2011/439 Karar: 2011/3447 ♦♦ ECRİMİSİL EN AZ KİRA GELİRİ, EN ÇOĞU TAM GELİR YOKSUNLUĞUDUR. ♦♦ BAĞIMSIZ BÖLÜME EL ATMANIN ÖNLENMESİ ♦♦ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİ GEREĞİNCE YAPILMASI GEREKEN ÖDEMELERİN YAPILMAMASI ÖZET: Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, davacının kayden maliki olduğu bağımsız bölümle ilgili davacı şirket ile davalı şirket arasında noterde düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi gereğince yapılması gereken ödemelerde davalı şirketin temerrüde düşmesi nedeniyle, davacı şirketin akdi feshettiğini, davalı şirketin konutu terk ve müvekkiline teslim etmediğini, diğer davalının da taşınmazda fiilen tasarrufta bulunduğunu, ayrıca davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan hak ve alacaklarını başka şirkete temlik etmesi sebebiyle sözleşmeye ilişkin herhangi bir hususa da dayanamayacağını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur. Mahkemece, elatmanın önlenmesi davasının kabulüne ve ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Davalıların kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığından elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Ecrimisil isteği bakımından ise; ecrimisil, en azı kira geliri, en çoğu ise tam gelir yoksunluğudur. Oysa somut olayda, mülk ( Ziraat Mühendisi ) ve inşaat mühendisi bilirkişilerin, dosyada mevcut davacı şirket ile davalı şirket arasında düzenlenen 8.10.2002 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi hükümleri uyarınca değerlendirme yaparak ecrimisil saptamaları usul ve yönteme aykırı olduğundan böylesi bir rapora dayalı olarak hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Bildirilen ve bildirilecek olan emsaller de dikkate alınarak, bilirkişilerden ek rapor alınmak veya gerektiğinde yeniden yerinde uygulama yapılmak suretiyle bilimsel verilere uygun ve denetime elverişli olacak biçimde ecrimisilin hesaplanması gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması nedeniyle Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 79 DAVA : Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, davacı Avni’nin kayden maliki olduğu 6653 sayılı parseldeki 15.Blok 1 nolu bağımsız bölümle ilgili davacı şirket ile davalı şirket arasında 8.10.2002 tarihinde noterde düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi gereğince yapılması gereken ödemelerde davalı şirketin temerrüde düşmesi nedeniyle, davacı şirketin anılan akdi 28.7.2008 tarihli fesih ihbarnamesiyle feshettiğini, ancak davalı şirketin konutu terk ve müvekkiline teslim etmediğini, diğer davalının da taşınmazda fiilen tasarrufta bulunduğunu, ayrıca davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan hak ve alacaklarını başka şirkete temlik etmesi sebebiyle sözleşmeye ilişkin herhangi bir hususa da dayanamayacağını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerinde bulunmuş, bilahare ıslah suretiyle ecrimisil miktarını arttırmıştır. Davalılar, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan hakka dayalı kullanım nedeniyle elatmanın önlenmesi ve ecirimisil istenemeyeceğini, davacı şirketin akdin feshine ilişkin beyanının hukuka aykırı olup, taraflarınca da kabul edilmediğini ve satış vaadi sözleşmelerinin tek taraflı bir beyan ve ihbar ile sona erdirilemeyeceğini, davalı şirketin bu sözleşmeden kaynaklanan hak ve alacaklarını da ... Bankası A.Ş.’ne temlik ettiğini, taşınmazda fuzuli şagil olmadıklarını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır. İhbar olunan, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, elatmanın önlenmesi davasının kabulüne, ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalılar vekili ile ihbar olunan vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Sevinç Türközmen’in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü: KARAR : Dava, bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir. Mahkemece, elatmanın önlenmesi davasının kabulüne, ecrimisil isteminin ise, kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan deliller ile çekişme konusu 6653 sayılı parseldeki A Tipi 15 Blok Zemin Kat 1 numaralı piyesli konut nitelikli taşınmazın kayden davacılardan Avni’ye ait olduğu, davalıların kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı, ancak davalıların haklı ve geçerli bir neden olmaksızın taşınmaza müdahale ettikleri belirlenmek ve bu olgu mahkemece benimsenmek suretiyle elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine. Ecrimisil isteği bakımından ise; bilindiği üzere, 25.5.1938 tarih 29/10 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ecrimisil, en azı kira geliri, en çoğu ise tam gelir yoksunluğudur. 80 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Oysa somut olayda, mülk ( Ziraat Mühendisi ) ve inşaat mühendisi bilirkişilerin, dosyada mevcut davacı şirket ile davalı şirket arasında düzenlenen 8.10.2002 tarihli gayrımenkul satış vaadi sözleşmesi hükümleri uyarınca değerlendirme yaparak ecrimisil saptamaları usul ve yönteme aykırı olduğu gibi, ecrimisil konusundaki bu belirlemenin anılan İnançları Birleştirme Kararına da uygun olduğu söylenemez. O halde, böylesi bir rapora dayalı olarak hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Hal böyle olunca; bildirilen ve bildirilecek olan emsaller de dikkate alınarak, bilirkişilerden ek rapor alınmak veya gerektiğinde yeniden yerinde uygulama yapılmak suretiyle bilimsel verilere uygun ve denetime elverişli olacak biçimde ecrimisilin hesaplanması gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. SONUÇ : Ecrimisile ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.’nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Tarih: 09.03.2011 Esas: 2011/864 Karar: 2011/2670 ♦♦ EL ATMANIN ÖNLENMESİ VE YIKIM ♦♦ KAT İRTİFAKINDAN DOĞAN DAVALARIN SULH MAHKEMELERİNDE GÖRÜLECEĞİ ÖZET: Dava, kat irtifakı kurulmuş taşınmazda ortak alana elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairece; Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının 6 nolu bağımsız bölümün maliki davalının ise 5,12 ve 13 nolu bağımsız bölümlerin maliki olduğu, davacının davalının bağımsız bölümlerini tasdikli projeye aykırı olarak büyük inşa ederek ve eklentiler yaparak ortak yerlere elattığı, bunun yanısıra binaların dış görüntüsünü bozacak şekilde imalatlar yaptığını ileri sürülerek eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Kat irtifakı ve kat irtifak sahibi 634 Sayılı Yasanın 2/C. maddesinde açıkça tanımlanmış, Görevli mahkeme başlığını taşıyan Ek 1. maddesinde aynen “ Bu kanunun SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 81 uygulanmasından doğacak her türlü anlaşmazlık Sulh Hukuk Mahkemelerinde çözümlenir” hükmüne yer vermiştir. Somut olayda, kat irtifakı kurulduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki çekişmenin çözümünde görevli olan mahkemenin Sulh Hukuk Mahkemesi olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken bu husus göz ardı edilerek işin esası bakımından karar verilmiş olması doğru değildir gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 634 /m.2-c DAVA : Taraflar arasında görülen davada: Davacı, kat irtifakı kurulu 6 bağımsız bölüm numaralı dubleks meskenin kendisine, 5,12 ve 13 bağımsız bölüm numaralı dubleks meskenlerin ise davalı adına kayıtlı olduğunu, davalının yasal mevzuata ve yönetim planına aykırı olarak sözkonusu bağımsız bölümlerini tasdikli projeye aykırı olarak büyük inşa ederek ve eklentiler yaparak ortak yerlere elattığı gibi, binalarının dış görüntüsünü bozacak şekilde imalatlar yaptığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur. Davalı, davanın reddini savunmuş, karşı davası ile de; davacının 6 bağımsız bölüm numaralı meskeninde tasdikli projeye ve yönetim planına aykırı inşaat yaptığını ileri sürerek davacının elatmasının önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuş, Bodrum Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan yargılama sonunda davacı-karşı davalı tarafından açılan davanın görev yönünden reddine, davalı-karşı davacı tarafından açılan davanın ise yenileninceye kadar HUMK’un 409. maddesi gereğince işlemden kaldırılmasına ve dosyadan tefrikine karar verilmiş, verilen karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Mahkemece, komşuluk hukuku yönünden davalının herhangi bir tecavüzünün bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla: Tetkik Hakimi Gamze Ünal’ın raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü: KARAR : Dava, kat irtifakı kurulmuş taşınmazda ortak alana elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının 6 nolu bağımsız bölümün maliki davalının ise 5,12 ve 13 nolu bağımsız bölümlerin maliki olduğu, davacının davalının bağımsız bölümlerini tasdikli projeye aykırı olarak büyük inşa ederek ve eklentiler yaparak ortak yerlere elattığı, bunun yanısıra binaların dış görüntüsünü bozacak şekilde imalatlar yaptığını ileri sürülerek eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; kat irtifakı ve kat irtifak sahibi 634 Sayılı Yasanın 2/C. maddesinde açıkça tanımlanmış ve buna göre “ Bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının bağımsız 82 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 bölümleri için o arsanın maliki veya ortak malikleri tarafından bu kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkına kat irtifakı, bu hakka sahip olanlara da kat irtifak sahibi denileceği” hüküm altına alınmış, sonraki maddelerde de kat irtifakının kurulması, kat irtifak sahiplerinin hakları ile borçlarına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Yine aynı kanunun Görevli mahkeme başlığını taşıyan Ek 1. maddesinde aynen “ Bu kanunun uygulanmasından doğacak her türlü anlaşmazlık Sulh Hukuk Mahkemelerinde çözümlenir” hükmüne yer vermiştir. Somut olaya gelince; dosya arasına alınan tapu kayıtları, yönetim planı içeriği ve bilirkişi raporlarına göre, taşınmazın projesinin Turgutreis Belediyesince 27.05.1993 tarihinde onaylanarak kat irtifakı kurulduğu anlaşılmaktadır. Öyleyse, taraflar arasındaki çekişmenin çözümünde görevli olan mahkemenin Sulh Hukuk Mahkemesi olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken bu husus gözardı edilerek işin esası bakımından yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir. SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 634 /m.2-c KAT MÜLKİYETİ KANUNU c) (Değişik: 13/4/1983 - 2814/1 md.) Bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının bağımsız bölümleri için o arsanın maliki veya ortak malikleri tarafından bu Kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkına (kat irtifakı); bu hakka sahip olanlara da (kat irtifak sahibi); YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ Tarih: 18.07.2011 Esas: 2011/10699 Karar: 2011/12514 ♦♦ EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMELİNDEN SARSILMASI DURUMUNDA BOŞANMAYA KARAR VERİLECEĞİ ♦♦ BOŞANMA ♦♦ KUSUR SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 83 ÖZET: Davacı-davalı kadının kocasına hakaret ve tehdit ettiği, kocasına tokat atmak suretiyle fiziksel şiddet uyguladığı; buna karşılık davalı-davacı kocanın da eşine basit tıbbi müdahale gerektirir şekilde fiziksel şiddet uyguladığı ve bu eyleminden dolayı ceza mahkemesince mahkumiyetine karar verilmiştir. Özel Dairece; Türk Medeni kanununu 166/2. maddesindeki boşanma koşullarının gerçekleştiği görülmekle, boşanmaya karar verilmeyip davanın reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 4721/m.166-2 DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün her iki dava yönünden temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan 10.05.2011 günü duruşmalı temyiz eden davacı-davalı Elif ile vekili ve karşı taraf davalı-davacı Mustafaile vekili geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Yapılan soruşturma, toplanan delillerle davacı-davalı kadının kocasına hakaret ve tehdit ettiği, kocasına tokat atmak suretiyle fiziksel şiddet uyguladığı; buna karşılık davalı-davacı kocanın da eşine basit tıbbi müdahale gerektirir şekilde fiziksel şiddet uyguladığı ve bu eyleminden dolayı ceza mahkemesince mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda evlilik birliğinin temelinden sarsılmasını gerektiren olaylarda her iki taraf da kusurlu olmakla birlikte, davacı-davalı kadının daha fazla kusurlu olduğu, her iki taraf da boşanma istediğinden kadının davası bakımından Türk Medeni kanununu 166/2. maddesindeki boşanma koşullarının gerçekleştiği görülmektedir. Açıklanan nedenlerle, davacı-davalı kadının boşanma davasının da kabulü ile boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davasının reddi doğru bulunmamıştır. SONUÇ : Davacı-davalı kadının temyizinin kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların kocanın boşanma davası ve ferilerine yönelik temyizinin incelenmesine yer olmadığına, duruşma için takdir edilen 825,00 TL. vekalet ücretinin Mustafa’dan alınıp Elif’e verilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu acık olmak üzere, 18.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. 84 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.166-2TÜRK MEDENİ KANUNU Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ Tarih: 02.05.2011 Esas: 2010/6923 Karar: 2011/7452 ♦♦ BOŞANMA VE AYRILIK DAVASINDA HAKİM, DAVA SÜRESİNCE ÖZELLİKLE EŞİN VE ÇOCUKLARIN GEÇİMİNE, BAKIM VE KORUNMASINA İLİŞKİN GEÇİCİ ÖNLEMLERİ KENDİLİĞİNDEN ALMASI GEREKECEĞİ ♦♦ GEÇİCİ ÖNLEMLERİN RESEN ALINMASI GEREĞİ ♦♦ TEDBİR NAFAKASI ÖZET: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesinde kusur tespiti, tedbir ve yoksulluk nafakası ile tazminatlar yönünden temyiz edilmekle, Özel Dairece; Takip edilmediğinden açılmamış sayılan boşanma davasına ilişkin dava dilekçesinde yer alan davalının “eşini sevmediğine” ilişkin beyanına ve evlilik birliğine ilişkin görevlerini yerine getirmemek maksadıyla ortak konutu terk ederek, eşiyle birlikte yaşamaktan ısrarla kaçındığının anlaşılmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, malların yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden almak zorundadır. O halde; tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hük- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 85 medilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunarak Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 4721/m.169, 185-2-3, 186-1-3, 215, 223, 242, 244, 262,263, 264, 267 DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm davalı tarafından; kusur tespiti, tedbir ve yoksulluk nafakası ile tazminatlar yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı tarafından 13.10.2005 tarihinde açılıp, takip edilmediğinden açılmamış sayılan boşanma davasına ilişkin dava dilekçesinde yer alan davalının “eşini sevmediğine” ilişkin beyanına ve evlilik birliğine ilişkin görevlerini yerine getirmemek maksadıyla ortak konutu terk ederek, eşiyle birlikte yaşamaktan ısrarla kaçındığının anlaşılmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına ( TMK. md.186/1 ) geçimine, ( TMK md.185/3 ) malların yönetimine ( TMK. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215 ) ve çocukların bakım ve korunmasına ( TMK.md.185/2 ) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden ( resen ) almak zorundadır ( TMK.169 ). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda 2.bentte gösterilen sebeple tedbir nafakası yönünden BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan bölümlerinin yukarıda 1.bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METNİ 4721/m.169 TÜRK MEDENİ KANUNU Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır. 86 LEGES Hukuk Dergisi 4721/m.185-2-3 OCAK 2012 TÜRK MEDENİ KANUNU Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler. Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar 4721/m.186-1-3 TÜRK MEDENİ KANUNU Eşler oturacakları konutu birlikte seçerler. Eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar. 4721/m.215 TÜRK MEDENİ KANUNU Eşlerden birinin açık veya örtülü olarak mallarının yönetimini diğer eşe bırakması hâlinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça vekâlet hükümleri uygulanır. 4721/m.223 TÜRK MEDENİ KANUNU Her eş, yasal sınırlar içerisinde kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Aksine anlaşma olmadıkça, eşlerden biri diğerinin rızası olmadan paylı mülkiyet konusu maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamaz. 4721/m.242 TÜRK MEDENİ KANUNU Mal ayrılığı rejiminde eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur. 4721/m.244 TÜRK MEDENİ KANUNU Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur. 4721/m.262 TÜRK MEDENİ KANUNU Eşler, ortaklık mallarını evlilik birliğinin yararına uygun olarak yönetirler. Olağan yönetim sınırları içinde her eş, ortaklığı yükümlülük altına sokabilir ve ortak mallarda tasarrufta bulunabilir. 4721/m.263 TÜRK MEDENİ KANUNU Olağan yönetim dışında kalan konularda eşler, ancak birlikte veya biri diğerinin rızasını almak suretiyle ortaklığı yükümlülük altına sokabilir veya mallarda tasarrufta bulunabilir. Rızanın bulunmadığını bilmeyen veya bilecek durumda olmayan üçüncü kişiler için bu rıza var sayılır. Evlilik birliğinin temsiline ilişkin hükümler saklıdır. 3. Ortaklık malları ile meslek veya sanat icrası 4721/m.264 TÜRK MEDENİ KANUNU Eşlerden biri, diğerinin rızasıyla ortaklık mallarını kullanarak, tek başına bir meslek veya sanat icra ederse, bu meslek veya sanata ilişkin bütün hukukî işlemleri yapabilir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 87 4721/m.267 TÜRK MEDENİ KANUNU Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi kişisel mallarını yönetme ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Kişisel mallara giren gelirler varsa, yönetim giderleri bu gelirlerden karşılanır. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Tarih: 09.05.2011 Esas: 2011/6798 Karar: 2011/7997 ♦♦ KİRA TESPİTLERİNDE, MUSAKKAF (ÜSTÜ DAM YA DA TAVANLA ÖRTÜLÜ) TAŞINMAZLARDA 6570 SAYILI KANUN, MUSAKKAF OLMAYAN TAŞINMAZLARDA BORÇLAR KANUNU HÜKMÜ UYGULANIR. ♦♦ BORÇLAR KANUNUNA TABİ TAŞINMAZLARIN KİRA TESPİTİNDE GÖREV UYUŞMAZLIĞIN DEĞERİ ÜZERİNDEN BELİRLENİR ÖZET: Dava dilekçesinde kira parasının 01.01.2009 gününden başlayarak yıllık 26.000,00 TL olarak tesbiti istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 1. maddesine göre “belediye teşkilatı olan yerlerde, iskele, liman ve istasyonlardaki musakkaf gayrimenkullerin” kiralanmaları ile ilgili ihtilaflar yasanın konusunu oluşturur. Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesine göre kiralanan İl Özel İdaresine ait binanın terası ve çatısıdır. Kiralanan yer musakkaf olmayıp, 6570 sayılı yasaya tabi yerlerden değildir. Taraflar arasındaki kira ilişkisi Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olup, mahkemenin görevi uyuşmazlığın değerine göre belirleneceğinden 2009 yılı itibarıyla davaya bakmakla Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir. 88 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Mahkemece, dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle reddi gerekirken, işin esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiştir ve Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 6570/m.1 DAVA : Dava dilekçesinde kira parasının 01.01.2009 gününden başlayarak yıllık 26.000,00 TL olarak tesbiti istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü ile yıllık kira parasının 26.000,00 TL olarak tesbiti cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: KARAR : Davada, 01.01.2009 tarihinde başlayan dönem kira parasının 26 000,00 TL olarak tesbiti talep edilmiş, mahkemece, davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm, süresinde davalı tarafından temyiz edilmiştir. 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 1. maddesine göre “belediye teşkilatı olan yerlerde, iskele, liman ve istasyonlardaki musakkaf gayrimenkullerin” kiralanmaları ile ilgili ihtilaflar yasanın konusunu oluşturur. Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesine göre kiralanan İl Özel İdaresine ait binanın terası ve çatısıdır. Kiralanan yer musakkaf olmayıp, 6570 sayılı yasaya tabi yerlerden değildir. Buna göre taraflar arasındaki kira ilişkisi Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olup, mahkemenin görevi HUMK.nun 1. maddesindeki genel kurala ( uyuşmazlığın değerine ) göre belirlenir. HGK.nun 13.05.1994 tarih ve 1994/3-174 E.- 1994/336 K. sayılı ilamında ifade edildiği üzere dava HUMK.nun 8. maddesinde anılan kira sözleşmesine dayanan bir kira tesbit davası olarak nitelendirilemez. Davada tesbiti istenilen yıllık kira parası 2009 yılı görev sınırının üzerinde olup davaya Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir. Mahkemece, dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle reddi gerekirken, işin esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiştir. SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 09.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 89 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 6570/m.1 GAYRIMENKUL KİRALARI HAKKINDA KANUN Madde 1 - Belediye teşkilatı olan yerlerle, iskele, liman ve istasyonlardaki gayrimenkullerin (Musakkaf olmıyanları hariç) kiralanmalarında kiralıyanla kiracı arasındaki hukuki münasebetlerde bu kanun ile Borçlar Kanununun bu kanuna aykırı olmayan hükümleri tatbik olunur. Mabetler kiraya verilemez ve ibadethane haricinde hiçbir iş için de kullanılamaz. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Tarih: 15.02.2011 Esas: 2010/20783 Karar: 2011/1840 ♦♦ KİRALANANDAKİ AYIBIN GİDERİLMESİ, BU OLMADIĞI TAKDİRDE KİRACININ KİRADAN TENZİLAT İSTEYEBİLECEĞİ ♦♦ GÖREVLİ MAHKEMENİN YILLIK KİRA MİKTARINA GÖRE TAYİN OLUNACAĞI ÖZET: Davacı kiracı vekili, davacının kiracı olarak bulunduğu daireye üst kattaki dairenin banyosundan su sızdığını belirterek, arızanın giderilmesi için üst kat daireye giriş izni verilmesini, ayıbın giderilememesi halinde ayıp oranında ödenen aylık kiranın tenzilini talep etmiştir. Mahkemece, davacının kiracı olması nedeniyle Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre aktif husumet ehliyeti bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairece; Borçlar Kanunu 249. ve 250inci maddeleriyle akitten maksut olan kullanma mümkün olamayacak veya ehemmiyetli surette menfaat azalacak bir hale düştüğü takdirde, kiracı, ücretten mütenasip bir miktarın tenzilini talep edebileceği gibi; ayıp münasip bir müddet zarfında bertaraf edilmezse, akdi dahi feshedebilir” hükmünü getirmiştir. Davada, kiralananda meydana gelen ayıbın giderilmesi, bu olmadığında kiranın tenzili talep edilmiştir. Davanın bu niteliği gereği uyuşmazlığın, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hak- 90 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 kında Kanun’a ve Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre değil Borçlar Kanunu’nun 249 ve 250. maddesi gereğince genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekir. HUMK’un 8. maddesinde Sulh Hukuk Mahkemesinin bakacağı dava ve işler arasında bu davanın yer almadığı anlaşılmaktadır. Bu gibi davalarda yıllık kira parası mahkemenin görevinin belirlenmesinde esas alınır. Mahkemece Asliye Hukuk Mahkemesinde bakılmak üzere görev yönünden dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, davalılardan birinin yönetici olması Kat Mülkiyeti Kanunu’nun uygulanmasını gerektirmeyeceği düşünülmeden hüküm kurulması doğru bulunmayarak Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 6570 S.K. 818/m.249, 250 1086/m.8 DAVA : Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: KARAR : Davacı kiracı vekili dava dilekçesinde, davacının kiracı olarak bulunduğu daireye üst katdaki dairenin banyosundan su sızdığını belirterek üst kat dairenin maliki ile bu dairede ikamet eden kişiden ve yöneticiden arızanın giderilmesi için üst kat daireye giriş izni verilmesini, ayıbın giderilememesi halinde ayıp oranında ödenen aylık 3.125 TL kiranın tenzilini talep etmiştir. Davalı A. cevabında, davacının kiracı olarak bulunduğu dairenin ve üst kat dairenin maliki olduğunu, davanın reddini beyan etmiş, diğer davalı N. ise cevabında, 3. katta oturduğunu, yönetici olduğunu, dava ile ilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir. Mahkemece, davacının kiracı olması nedeniyle Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre aktif husumet ehliyeti bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir. Dosya kapsamına göre, 15.01.1988 tarihli kira sözleşmesi ile davacının davalı A.’e ait 1 nolu dairede kiracı olduğu, halen ödenen kiranın aylık 3.125 TL ve davacının dairesine üst kattan su sızıntısı olduğu 25.07.2008 tarihli ihtarname ile anlaşılmaktadır. BK’nın 249/2.maddesinde “Kiralanan, akitten maksut olan kullanmayı mümkün olamayacak yahut intifa ehemmiyetli surette azalacak bir halde teslim olunursa kiracı akdi feshe yahut ücretten münasip bir miktarın tenzilini istemeye salahiyettardır”. BK’nın 250/1. maddesinde de “Kiralanan, kira müddeti zarfında kiracının kusuru olmaksızın akitten maksut olan kullanma mümkün olamayacak veya ehemmiyetli surette menfaat azalacak bir hale düştüğü takdirde, kiracı, ücretten mütenasip bir miktarın tenzilini talep edebileceği gibi; ayıp münasip bir müddet zarfında bertaraf edilmezse, akdi dahi feshedebilir” hükmü getirilmiştir. Davada, kiralananda meydana gelen ayıbın giderilmesi, bu olmadığında kiranın tenzili talep edilmiştir. Davanın bu niteliği gereği uyuşmazlığın, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkın- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 91 da Kanun’a ve Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre değil Borçlar Kanunu’nun 249 ve 250. maddesi gereğince genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekir. HUMK’un 8. maddesinde Sulh Hukuk Mahkemesinin bakacağı dava ve işler arasında bu davanın yer almadığı anlaşılmaktadır. Bu gibi davalarda yıllık kira parası mahkemenin görevinin belirlenmesinde esas alınır. Dava tarihi itibariyle yıllık kira parası 6.330 TL’dan fazladır. Bu durumda, mahkemece; davanın değeri itibariyle Asliye Hukuk Mahkemesinde bakılmak üzere görev yönünden dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, davalılardan N.’in yönetici olması Kat Mülkiyeti Kanunu’nun uygulanmasını gerektirmeyeceği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 15.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 818/m.249, 250 BORÇLAR KANUNU (Mülga) Madde 249 - Mucir, mecuru akitten maksut olan kullanmağa salih bir halde müstecire teslim etmek ve icar müddeti zarfında bu halde bulundurmak ile mükelleftir. Mecur, akitten maksut olan kullanmak mümkün olmıyacak yahut intifa ehemmiyetli suretle azalacak bir halde teslim olunursa müstecir akdi feshe yahut ücretten münasip bir miktarın tenzilini istemeğe salahiyettardır. Eğer ayıp, müstecirin yahut kendisiyle birlikte yaşayan kimselerin yahut işçilerin sıhhati için ciddi bir tehlike teşkil etmekte ise; mucir, bu tehlikeye akdi yaparken vakıf olmuş veya fesih hakkından feragat etmiş olsa bile yine icarı feshedebilir. Madde 250 - Mecur, icare müddeti zarfında müstecirin bir kusuru olmaksızın akitten maksut olan kullanılmak mümkün olmıyacak veya ehemmiyetli surette azalacak bir hale düştüğü takdirde, müstecir, ücretten mütenasip bir miktarın tenzilini talep edebileceği gibi; ayıp münasip bir müddet zarfında bertaraf edilmezse, akdi dahi feshedebilir. Mucir, kendisinin bir kusuru olmadığını ispat edemez ise tazminat ile mükellef olur. 1086/m.8 HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (Mülga) (Değişik madde: 26/02/1985 - 3156/2 md.) Sulh mahkemesi: I - İflas davalarıyla vakfa ilişkin davalar hariç olmak üzere, mamelek hukukundan doğan değer veya miktarı beş milyar lirayı geçmeyen davaları, *1* II - Dava konusu olan şeyin değerine bakılmaksızın: 1. İcra ve İflas Kanununun onuncu babında yer alan 269 ve 272 nci ve sonraki maddeleri hükümleri hariç olmak üzere, kira sözleşmesine dayanan her türlü tahliye, aktin feshi yahut tesbit davaları, bu davalarla birlikte açılmış kira alacağı ve tazminat davaları ve bunlara karşılık olarak açılan davaları, 92 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 2. Taşınır ve taşınmaz mal veya hakkın paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ait davaları, 3. Taşınır ve taşınmaz mallarda yalnız zilyetliğin korunması ile ilgili davaları. 4. (Değişik alt bend: 09/01/2003 - 4787 S.K./9. md.) Borçlar Kanununun 91, 92 nci maddelerinde mahkeme veya hakime verilen işleri, 5. Mirascılık belgesi verilmesi hakkındaki isteklerle, bu belgenin değiştirilmesi veya iptali davalarını, III - Bu ve diğer kanunların sulh mahkemesi veya hakimlerini görevlendirdiği dava ve işleri, Görür. YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ Tarih: 13.04.2011 Esas: 2010/3747 Karar: 2011/4104 ♦♦ AYRIK DURUMLARIN VARLIĞI HALİNDE, AYIRT ETME GÜCÜ BULUNMAYANLARIN DA HAKSIZ EYLEMLERİ NEDENİYLE VERDİKLERİ ZARARDAN SORUMLU TUTULABİLECEKLERİ ♦♦ YENİDEN YARGILANMA YAPILMASINI GEREKTİRMEYEN KARARLARIN DÜZELTİLEREK ONANACAĞI ÖZET: Haksız şikayet nedeniyle manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar temyizen incelenmiş, Özel Dairece; Dayıları olan davalının, vergi dairelerine ve cumhuriyet savcılıklarına verdiği şikayet dilekçelerinde; hırsızlık, soygunculuk, devleti dolandırmak, kendisini öldürmek üzere çete kurmak, PKK yanlısı olmak, PKK’nın işlerini finanse etmek, yasadışı iş yapmak, evine uyuşturucu koymaya çalışmak, maliyecilerle grup seks ve fuhuş yapmak, Boğaziçi Vergi Dairesi Müdürüne yüksek dozajda ilaç vererek ölümüne neden olmak vb. şekilde suçladığını, bu asılsız iddiaların kişilik haklarına saldırı oluşturduğu belirten davacılar, davalının manevi tazminat ile sorumlu tutulmasını istemişlerdir. Dosya içeriğinden; “Paranoid sendrom” denilen hastalığı nedeniyle cezai sorumluluğu bulunmadığı İstanbul Adli Tıp Kurumu’nun raporları ile belirlenen davalının, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 93 vesayet altına alınmasına ilişkin Sulh Hukuk Mahkemesi’nin kararının Yargıtayca onandığı anlaşılmaktadır. Kural olarak, haksız eylem nedeniyle verilen zararlarda sorumluluk kusura dayanır. Kusur sorumluluğu için de Medeni Yasa’nın 13. maddesinde belirtilen ayırt etme gücünün varlığı gerekli ve yeterli koşuldur. Diğer yandan, aynı Yasa’nın 15. maddesi gereğince yasada gösterilen ayrık durumların varlığı durumunda, ayırt etme gücü bulunmayanlar da haksız eylemleri nedeniyle verdikleri zararlardan sorumlu tutulabilirler. Bu ayrık durumlardan birisi de Borçlar Yasası’nın 54/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan hak ve adalete dayalı nesnel ( objektif ) sorumluluktur. Bu düzenleme ile yargıca, her olayı çevreleyen koşullar gözetilmek suretiyle, geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Özellikle, haksız eylemde bulunanın sorumluluğunun onun yönünden rahatlıkla katlanılabilir; zarara uğrayan yönünden de hissedilebilir ölçüde ekonomik sonuçlar doğurması durumunda, ayırt etme gücü bulunmayanın sorumlu tutulması benimsenebilir. Dava konusu olayda, davalı tarafın istenen tazminatı karşılayacak ekonomik güce sahip olduğu benimsenip Borçlar Yasası’nın 54. maddesi de gözetilerek, davacılar yararına manevi tazminat takdir edilmiş ise de tarafların akraba olması, her iki tarafın da ekonomik durumunun iyi olması, davalının ceza ehliyetinin tam olmaması nedeniyle verilen tazminatın davalı yönünden caydırıcı gücünün bulunmadığı, hak ve adalet ilkesine göre belirlenen tazminat tutarlarından uygun bir indirim yapılması gerekir. Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilmeyerek davacılardan her biri yararına takdir edilen 5.000,00’er TL manevi tazminat fazladır. Davacılar yararına daha alt düzeyde manevi tazminat takdir edilmek üzere kararın bozulması gerekirse de belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nın 438/7. maddesi gereğince, davacılar yararına 2.500,00’er TL manevi tazminat takdir olunmak suretiyle, kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. İlgili Kanun/Madde: 4721/m.13, 15 818/m.54 DAVA : Davacı L. Y. ve Ş. B. Y. vekili tarafından, davalı E. O. vasisi R. S. S. aleyhine 11.05.2005 gününde verilen dilekçe ile haksız şikayet nedeniyle manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 24/12/2009 günlü kararın Yargıtay’ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne ve miktar itibariyle duruşma isteminin reddine karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine 94 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir. 2-Öteki temyiz itirazına gelince; dava, haksız şikayet nedeniyle kişilik haklarına saldırıdan dolayı uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalı tarafından temyiz olunmuştur. Dayıları olan davalının, vergi dairelerine ve cumhuriyet savcılıklarına verdiği şikayet dilekçelerinde; hırsızlık, soygunculuk, devleti dolandırmak, kendisini öldürmek üzere çete kurmak, PKK yanlısı olmak, PKK’nın işlerini finanse etmek, yasadışı iş yapmak, evine uyuşturucu koymaya çalışmak, maliyecilerle grup seks ve fuhuş yapmak, Boğaziçi Vergi Dairesi Müdürüne yüksek dozajda ilaç vererek ölümüne neden olmak vb. şekilde suçladığını, bu asılsız iddiaların kişilik haklarına saldırı oluşturduğu belirten davacılar, davalının manevi tazminat ile sorumlu tutulmasını istemişlerdir. Dosya içeriğinden; “Paranoid sendrom” denilen hastalığı nedeniyle cezai sorumluluğu bulunmadığı İstanbul Adli Tıp Kurumu’nun 06.05.2005 ve 07.06.2007 günlü raporları ile belirlenen davalının, vesayet altına alınmasına ilişkin Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 10.02.2009 gün ve 2005/760-2009/72 sayılı kararının Yargıtay 2. Hukuk Dairesince onandığı anlaşılmaktadır. Kural olarak, haksız eylem nedeniyle verilen zararlarda sorumluluk kusura dayanır. Kusur sorumluluğu için de Medeni Yasa’nın 13. maddesinde belirtilen ayırt etme gücünün varlığı gerekli ve yeterli koşuldur. Diğer yandan, aynı Yasa’nın 15. maddesi gereğince yasada gösterilen ayrık durumların varlığı durumunda, ayırt etme gücü bulunmayanlar da haksız eylemleri nedeniyle verdikleri zararlardan sorumlu tutulabilirler. Bu ayrık durumlardan birisi de Borçlar Yasası’nın 54/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan hak ve adalete dayalı nesnel ( objektif ) sorumluluktur. Bu düzenleme ile yargıca, her olayı çevreleyen koşullar gözetilmek suretiyle, geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Bu bağlamda, ayırt etme gücü bulunmayanın eyleminin doğurduğu özel tehlike, nesnel ölçüler içinde ona yüklenebilecek bir kusurun varlığı, eylemin gerçekleştiği sıradaki öznel ( sübjektif ) durumu ve zarara uğrayana yönelik tutumu ile tarafların ekonomik ve sosyal varlıklarının göz önünde tutulması gerekir. Özellikle, haksız eylemde bulunanın sorumluluğunun onun yönünden rahatlıkla katlanılabilir; zarara uğrayan yönünden de hissedilebilir ölçüde ekonomik sonuçlar doğurması durumunda, ayırt etme gücü bulunmayanın sorumlu tutulması benimsenebilir. Dava konusu olayda, davalı tarafın istenen tazminatı karşılayacak ekonomik güce sahip olduğu benimsenip Borçlar Yasası’nın 54. maddesi de gözetilerek, davacılar yararına manevi tazminat takdir edilmiş ise de tarafların akraba olması, her iki tarafın da ekonomik durumunun iyi olması, davalının ceza ehliyetinin tam olmaması nedeniyle verilen tazminatın davalı yönünden caydırıcı gücünün bulunmadığı, yukarıda açıklanan hak ve adalet ( hakkaniyet ) ilkesine göre belirlenen tazminat tutarlarından uygun bir indirim yapılması gerekir. Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilmeyerek davacılardan her biri yararına takdir edilen 5.000,00’er TL manevi tazminat fazladır. Davacılar yararına daha alt SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 95 düzeyde manevi tazminat takdir edilmek üzere kararın bozulması gerekirse de belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nın 438/7. maddesi gereğince, davacılar yararına 2.500,00’er TL manevi tazminat takdir olunmak suretiyle, kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda ( 2 ) sayılı bentte gösterilen nedenlerle hüküm fıkrasının manevi tazminat takdirine ilişkin 1 nolu bendinde yer alan “...5.000...” biçimindeki sayı dizisinin silinerek yerine “...2.500...” sayı dizisinin yazılmasına; harç alınmasına ilişkin 3 nolu bendinde yer alan “...540...” ve “...810...” biçimindeki sayı dizilerinin ayrı ayrı silinerek yerlerine sırası ile “...270,00” ve “...1.080,00...” sayı dizilerinin yazılmasına; taraflar yararına avukatlık ücreti takdirine ilişkin 4 ve 5 nolu bentlerinde yer alan “...1.200...” biçimindeki sayı dizilerinin ayrı ayrı silinerek yerlerine sırası ile “...1.000,00...” sayı dizilerinin yazılmasına; yargılama giderine ilişkin 6 nolu bendinde yer alan “...56,17...” biçimindeki sayı dizisinin silinerek yerine “...28,08...” sayı dizisinin yazılmasına; öteki temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddiyle kararın düzeltilmiş bu biçiminin ONANMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 13.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.13 TÜRK MEDENİ KANUNU Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir. 4721/m.15 TÜRK MEDENİ KANUNU Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz. 818/m.54 BORÇLAR KANUNU Hakkaniyet iktiza ediyorsa hakim, temyiz kudretini haiz olmayan kimseyi ika ettiği zararın tamamen yahut kısmen tazminine mahkum eder. Temyiz kudretini muvakkaten ızaa eden kimse, bu halde iken yapmış olduğu zararı tazmine mecburdur. Şukadar ki kendi kusuru olmaksızın ika edilmiş olduğunu ispat eder ise mesul olmaz. 96 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ Tarih: 02.03.2011 Esas: 2011/2224 Karar: 2011/2154 ♦♦ MADDİ HATAYA DAYALI BOZMA KARARLARINDA YARARINA KARAR BOZULAN DAVALI YÖNÜNDEN KAZANILMIŞ HAK OLUŞTURMAZ. ♦♦ MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ♦♦ KAZANILMIŞ HAK OLUŞTURMAYACAK KARAR ÖZET: Dava, davacı küçük çocuğun misafirliğe gittiği evin teras kısmından geçen yüksek gerilim enerji nakil hattındaki elektrik akımına kapılarak yaralanması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, Belediye Başkanlığı hakkında görevsizliğe ilişkin önceden verilen kararın kesinleşmesi nedeniyle yeniden karar verilmesine yer olmadığına; diğer davalı hakkındaki istemin bir bölümünün kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Dairemizce, bozma öncesi verilen karar “...yerel mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda davalılardan Müessese Müdürlüğü 3/8, diğer davalı Belediye Başkanlığı 3/8, dava dışı yapı sahibi 2/8 oranlarda kusurlu bulunmuşlar; ne var ki davacılar, yapı sahibi aleyhine dava açmamışlardır. Bu durumda, hakkında dava açılmayan yapı sahibinin kusur oranına karşılık gelen zarar tutarının belirlenen maddi tazminattan indirilerek, diğer davalının kalan zarardan sorumlu tutulması...” gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Yerel mahkeme bozmaya uyarak 2/8 oranındaki yapı sahibinin kusuru indirilmiştir. “Dairemiz bozma kararı maddi hataya dayalı olduğundan yerel mahkemece bozmaya uyulmuş olması, yararına karar bozulan davalı Müessese Müdürlüğü yönünden kazanılmış hak oluşturmaz. Yapı sahibinin kusur oranı daha önce bilirkişi raporunda dikkate alındığından ve belirlenen bu zarara karar verilmesi gerekirken ikinci kez kusur indirimi yapılmış olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden” gerekçesiyle karar bozulmuştur. DAVA : Davacı ve diğerleri vekili tarafından; davalı Şahinbey Belediye Başkanlığı ve TEDAŞ Müessese Müdürlüğü aleyhine 03.11.2006 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davalı belediye hakkında karar verilmesine yer olmadığına , davalı Tedaş hakkındaki davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.11.2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar ile davalılardan TEDAŞ Müessese Müdürlüğü vekilleri tarafından süresi SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 97 içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü: KARAR : 1 - Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı Tedaş Müessese Müdürlüğü’nün temyiz itirazları reddedilmelidir. 2 - Davacıların temyiz itirazına gelince; dava, davacı küçük çocuğun misafirliğe gittiği evin teras kısmından geçen yüksek gerilim enerji nakil hattındaki elektrik akımına kapılarak yaralanması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davalılardan Şahinbey Belediye Başkanlığı hakkında görevsizliğe ilişkin önceden verilen kararın kesinleşmesi nedeniyle yeniden karar verilmesine yer olmadığına; diğer davalı TEDAŞ Müessese Müdürlüğü hakkındaki istemin bir bölümünün kabulüne karar verilmiş; karar davacılar ile davalılardan TEDAŞ Müessese Müdürlüğü tarafından temyiz olunmuştur. Yerel mahkemece daha önce verilen 28.12.2009 günlü karar Dairemizce, “...yerel mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda davalılardan TEDAŞ Müessese Müdürlüğü 3/8, diğer davalı Şahinbey Belediye Başkanlığı 3/8, dava dışı yapı sahibi 2/8 oranlarda kusurlu bulunmuşlar; ne var ki davacılar, yapı sahibi aleyhine dava açmamışlardır. Bu durumda, hakkında dava açılmayan yapı sahibinin kusur oranına karşılık gelen zarar tutarının belirlenen maddi tazminattan indirilerek, diğer davalının kalan zarardan sorumlu tutulması...” gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Dosya içeriğinden; yerel mahkemece bozmadan önce verilen 28.12.2009 günlü kararda benimsenen 19.09.2008 günlü bilirkişi raporunda davacı küçüğün % 40 orandaki sürekli iş göremezlik zararının 104.952,77 TL olarak hesaplandığı, bu tutardan dava dışı yapı sahibinin 2/8 kusuru oranında indirim yapılarak kalan 6/8 kusur karşılığı olan 78.714,58 TL sürekli iş göremezlik zararının ödetilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Yerel mahkeme bozmaya uyarak 2/8 oranındaki yapı sahibinin kusuru indirilmiş 78.714,58 TL’den ikinci kez 2/8 oranında bir indirim yaparak 59.035,93 TL’ye karar vermiştir. Yukarıda açıklanan Dairemiz bozma kararı maddi hataya dayalı olduğundan yerel mahkemece bozmaya uyulmuş olması, yararına karar bozulan davalı TEDAŞ Müessese Müdürlüğü yönünden kazanılmış hak oluşturmaz. Yapı sahibinin kusur oranı daha önce bilirkişi raporunda dikkate alındığından ve belirlenen bu zarara karar verilmesi gerekirken ikinci kez kusur indirimi yapılmış olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda ( 2 ) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davacılar yararına BOZULMASINA; davalı TEDAŞ Müessese Müdürlüğü’nün temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine ve temyiz eden davacılardan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 02.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. 98 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİ Tarih: 14.07.2011 Esas: 2011/5672 Karar: 2011/13387 ♦♦ KAMULAŞTIRMASIZ ELATMA ♦♦ TAZMİN TALEBİYLE AÇILAN DAVADA UZLAŞMA ♦♦ TAPU İPTALİ VE TESCİL ÖZET: Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davası ile Kamulaştırma Kanununun 38. maddesine dayanan tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne dair verilen Özel Daireden çıkan bozma kararına karşı karar düzeltilmesi istenilmiştir. Kadastrosu yapılan tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak dava açılamayacağından bahisle hüküm Özel Dairemizce bozulmuş ise de; Anayasa Mahkemesince yasanın yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi nedeniyle bozma kararının yasal dayanağı kalmadığı anlaşıldığından, bozma kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra yapılan inceleme sonunda; Dava kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili, birleştirilen dava ise; Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesine dayanan tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğünce dava konusu taşınmazın bir bölüm ünün 1957 yılında kamulaştırılması nedeniyle idare adına tapusunun oluştuğu ve dava konusu taşınmaza 1957 yılında el atıldığı anlaşılmıştır. 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5999 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 6. madde ile “Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış olmasına rağmen, 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, bu madde yürürlüğe girmeden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar, bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılmaması halinde uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir.” hükmü getirilmiştir. Bu durumda; SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 99 1-Mahkeme mahallinde fen bilirkişisi marifetiyle keşif yapılıp, dosya içinde bulunan Devlet Demiryolları kamulaştırma krokisinin ve davalı idare adına oluşan tapu kaydı zemine uygulanarak taşınmazın kamulaştırma alanında kalıp kalmadığı, kalmış ise ne kadarının kaldığı ve varsa davalı ( karşı davacı ) idarenin tapu kapsamı dışında kalan ve kamulaştırmasız el atılan bölüm kesin olarak tespit olunduktan sonra, kamulaştırılan bölüm yönünden kişi adına oluşan tapu kaydı iptal edilerek davalı ( karşı davacı ) Devlet Demiryolları adına tesciline karar verilirken, kamulaştırma dışında kalan ve idarece kamulaştırmasız el atılan bölüm yönünden davalı ( karşı davacı ) idarenin tapu iptal ve tescil davası açma imkanı kalmadığından birleşen dosyanın bu yönden reddine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi, 2-Kamulaştırılan alan dışında kalıp, kamulaştırmasız el atılan bölüm yönünden taraflar arasında uzlaşma sağlanamayacağı anlaşıldığından, esastan inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davacı ( karşı davalı )nın açmış olduğu tazminat davasının reddine karar verilmesi, doğru görülmemiştir. SONUÇ : Davacı ( karşı davalı ) vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: geçici 6ıncı 3402/m.12-3 5999 sayılı yasa ile eklenen 2942/m. DAVA : Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davası ile Kamulaştırma Kanununun 38. maddesine dayanan tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay’ca BOZULMASI hakkında Daireden çıkan kararı kapsayan 06.07.2010 gün ve 2009/10935 Esas - 2010/13385 Karar sayılı ilama karşı davalı-karşı davacı vekili yönünden verilen dilekçe ile karar düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosyadaki belgeler okunup gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkin asıl davanın reddine, Kamulaştırma Kanununun 38. maddesine dayanan tapu iptal ve tescil davasının kabulüne dair verilen hüküm Dairemizce bozulmuş, bu karara karşı davalı ( karşı davacı ) idare vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur. Birleştirilen tapu iptal ve tescil davası yönünden mahkemece verilen kabul kararı 5841 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesi gözönüne alınarak, kadastrosu yapılan tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak dava açılamayacağından bahisle hüküm Dairemizce bozulmuş ise de; Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarih ve 2009/31 esas, 2011/27 sayılı kararı ile 5841 sayılı Yasa ile 3402 sayılı Kanun’un 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen cümlenin iptali ile ve iptal kararının resmi gazetede yayımlanacağı güne kadar yasanın yürütme- 100 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 sinin durdurulmasına karar verildiğinden, bozma kararının yasal dayanağı kalmadığı anlaşıldığından, Dairemizin 05.07.2010 gün ve 2009/10935-2010/13385 sayılı bozma kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra yapılan inceleme sonunda; Dava kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili, birleştirilen dava ise; Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesine dayanan tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı ( karşı davacı ) Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğünün açmış olduğu tescil davasının kabulüne, davacı ( karşı davalı ) nın açmış olduğu tazminat davasının reddine karar verilmiş, hüküm davacı ( karşı davalı ) vekilince temyiz edilmiştir. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğünce dava konusu taşınmazın bir bölüm ünün 1957 yılında kamulaştırılması nedeniyle idare adına tapusunun oluştuğu ve dava konusu taşınmaza 1957 yılında el atıldığı anlaşılmıştır. 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5999 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 6. madde ile “Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış olmasına rağmen, 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, bu madde yürürlüğe girmeden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar, bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılmaması halinde uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir.” hükmü getirilmiştir. Bu durumda; 1-Mahkeme mahallinde fen bilirkişisi marifetiyle keşif yapılıp, dosya içinde bulunan Devlet Demiryolları kamulaştırma krokisinin ve davalı idare adına oluşan tapu kaydı zemine uygulanarak taşınmazın kamulaştırma alanında kalıp kalmadığı, kalmış ise ne kadarının kaldığı ve varsa davalı ( karşı davacı ) idarenin tapu kapsamı dışında kalan ve kamulaştırmasız el atılan bölüm kesin olarak tespit olunduktan sonra, kamulaştırılan bölüm yönünden kişi adına oluşan tapu kaydı iptal edilerek davalı ( karşı davacı ) Devlet Demiryolları adına tesciline karar verilirken, kamulaştırma dışında kalan ve idarece kamulaştırmasız el atılan bölüm yönünden davalı ( karşı davacı ) idarenin tapu iptal ve tescil davası açma imkanı kalmadığından birleşen dosyanın bu yönden reddine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi, 2-Kamulaştırılan alan dışında kalıp, kamulaştırmasız el atılan bölüm yönünden taraflar arasında uzlaşma sağlanamayacağı anlaşıldığından, esastan inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davacı ( karşı davalı )nın açmış olduğu tazminat davasının reddine karar verilmesi, Doğru görülmemiştir. SONUÇ : Davacı ( karşı davalı ) vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 101 hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, davacı-karşı davalıdan peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine, davalı-karşı davacıdan peşin alınan karar düzeltme harcının istenildiğinde iadesine, 14.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVUAT METİNLERİ 3402/m.12-3 KADASTRO KANUNU Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. (Ek cümle: 25/02/2009-5841 S.K./2.mad) Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır. 5999 sayılı kanunla 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6ıncı madde GEÇİCİ MADDE 6 - Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, malik tarafından ilgili idareden tazminat talebinde bulunulması halinde, öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi esastır. Tazminat müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri; bu Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanunun 11 inci ve 12 nci maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilir. Tespitten sonra, bu Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre teşkil olunan uzlaşma komisyonunca, müracaat tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliğ edilen bir yazı ile, tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilir. Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir. Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması halinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir. Uzlaşılan nakdi tazminat bedeli, bütçe imkanları dahilinde, sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir. Taksitli ödeme süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir. Dava açılması halinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının müracaat tarihindeki değeri, ikinci fıkranın birinci cümlesindeki esaslara göre mahkemece tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine ve malike 102 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 tazminat ödenmesine hükmedilir. Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup tarafların hükmedilen tazminata ilişkin temyiz hakkı saklıdır. Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerden yüzde iki pay ayrılır. Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması halinde, ödemeler, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir. Bu maddenin tazminata ilişkin hükümleri, vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı açtıkları tazminat davası süre bakımından dava hakkının düştüğü gerekçesiyle reddedilmiş olanlar hakkında da uygulanır. Evvelce açtıkları davalar sonunda tazminat almaya hak kazanmış veya süre dışındaki sebeplerden dolayı davaları reddedilmiş olanlar hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz. Ancak, gerek iç hukuka ve gerekse milletlerarası hukuka göre evvelce açtıkları davalar sonunda hak kazanmış oldukları tazminat henüz ödenmemiş olanlara, idare tarafından nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir. Vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılamaması halinde, uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir. Bu madde uyarınca ödenecek olan tazminatın tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.” YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ Tarih: 13.07.2011 Esas: 2011/7524 Karar: 2011/8020 ♦♦ KİRA SÖZLEŞMELERİNDE MUACCELİYET ŞARTI ♦♦ SÖZLEŞME HİTAMINDAN ÖNCE KİRALANANIN TAHLİYE EDİLMİŞ OLMASI DURUMUNDA KİRACININ SORUMLULUĞU ♦♦ USULÜNE UYGUN TEBLİGAT ÖZET: Dava, temerrüt nedeniyle tahliye ve alacak istemine ilişkindir. Davalı vekili ise, temerrüt ihtarnamesinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, davanın yasal koşullarının oluşmadığını ve kiralananın tahliye edildiğini belirterek davanın SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 103 reddini savunmuştur. Mahkemece kiralananın tahliyesine ve kira alacağının davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Özel Dairece; Kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmede, bir ayın kirasının süresinde ödenmemesi halinde herhangi bir ihtar ve ihbara gerek olmaksızın kira dönemi sonuna kadar bütün kiraların muaccel olacağı kararlaştırılmıştır. Davada, kira paralarının vadesinde ödenmediği ileri sürülmüştür. Bu hale göre sözleşmedeki muacceliyet koşulunun gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Ne var ki davalı kiralananın tahliye edilerek anahtarının tutanak ile davacıya teslim edildiğini bildirmiştir.. Taşınmazın sözleşme süresinden önce tahliye edilmesi durumunda tahliye tarihinden sonraki dönem için kiracının sorumluluğu taşınmazın aynı koşullarda kiraya verilebileceği makul süre ile sınırlı olduğundan mahkemece bu yön üzerinde durulup kiralananın anahtarının usulünce teslim edilip edilmediği belirlenerek tahliye tarihine kadarki kira alacağının tahsiline karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan davalı şirkete gönderilen temerrüt ihtarnamesinin tebliğinde, “şirket temsilcisinin işyerinde bulunmadığı veya evrakı alamayacak durumda” olduğuna ilişkin tebligat parçasına bir açıklama yazılmamıştır. Bu durumda şirket çalışanına yapılan tebligat geçersizdir. Bu nedenle tahliyeye karar verilemez denilerek Yerel Mahkemenin hükmü bozulmuştur.. İlgili Kanun/Madde: 818/m.260 7201/m.12,13 Tebligat Tüzüğü 17,18 DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan tahliye-alacak davasına dair karar davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Dava, temerrüt nedeniyle tahliye ve alacak istemine ilişkindir. Mahkemece alacak isteminin kısmen kabulüne, kiralananın temerrüt nedeniyle tahliyesine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı vekili, davalılardan C... Hazır Giyim A.Ş.’nin kiracı, diğer davalı Yusuf’un ise müteselsil kefil olduğunu, davalı kiracının temerrüt ihtarnamesine rağmen Ocak ve Şubat 2010 ayları kira paraları süresi içinde ödemediğinden, sözleşmedeki muacceliyet koşulunun gerçekleştiğini bildirerek kiralananın temerrüt nedeniyle tahliyesine ve muacceliyet koşulu uyarınca bir yıllık kira parasının da davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili ise, temerrüt ihtarnamesinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, davanın yasal koşullarının oluşmadığını ve kiralananın tahliye edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece kiralananın tahliyesine ve 145.200 TL alacağın davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Davada dayanılan ve hükme esas alınan 01.06.2009 başlangıç tarihli, 3 yıl 7 ay 104 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmenin 4/2. maddesinde kira paralarının her ayın 5. gününe kadar banka hesabına ödeneceği, bir ayın kirasının süresinde ödenmemesi halinde herhangi bir ihtar ve ihbara gerek olmaksızın ilgili kira dönemi sonuna kadar bütün kiraların muaccel olacağı kararlaştırılmıştır. Davada, Ocak ve Şubat 2010 kira paralarının vadesinde ödenmediği ileri sürülmüş, bunun aksi davalı kiracı tarafından yöntemine uygun delillerle kanıtlanamamıştır. Bu hale göre sözleşmedeki muacceliyet koşulunun gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Ne var ki davalı kiralananın tahliye edilerek anahtarının 02.07.2010 tarihli tutanak ile davacıya teslim edildiği bildirilmiş ve buna ilişkin tutanak temyiz dilekçesine eklenmiştir. Taşınmazın sözleşme süresinden önce tahliye edilmesi durumunda tahliye tarihinden sonraki dönem için kiracının sorumluluğu taşınmazın aynı koşullarda kiraya verilebileceği makul süre ile sınırlı olduğundan mahkemece bu yön üzerinde durulup kiralananın anahtarının usulünce teslim edilip edilmediği belirlenerek tahliye tarihine kadarki kira alacağının tahsiline karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan davalı şirkete gönderilen temerrüt ihtarnamesinin “adreste birlikte çalışan Şemi imzasına” tebliğ edildiği görülmektedir. Şirket adına tebligat yapılan Şemi’nin şirket çalışanı olduğu belirtilmiştir. Şirket temsilcisinin işyerinde bulunmadığı veya evrakı alamayacak durumda olduğuna ilişkin tebligat parçasına bir açıklama yazılmamıştır. Bu durumda şirket çalışanına yapılan tebligat 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 12 ve 13. maddeleri ve Tebligat Tüzüğü’nün 17 ve 18. maddelerine aykırı olup, geçersizdir. Şayet kiralananın yasal tesliminin gerçekleştiğinin kabul edilmesi, kira sözleşmesinin yürürlükte bulunduğunun kabulü durumunda söz konusu ihtarname tebliğ edilemediğinden hukuki sonuç doğurmaz. Bu nedenle Borçlar Kanunu’nun 260. maddesi uyarınca da tahliyeye karar verilemez. Mahkemece anılan hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün ( BOZULMASINA ), istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 13.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVUAT METİNLERİ 818/m.260 BORÇLAR KANUNU (Mülga) Müstecir icar müddetinin hitamından evvel muacceliyet kesp eden kiraları tediye etmemiş bulunursa, mucir altı ay veya daha fazla müddetli icarlarda otuz günlük ve daha az müddetli icarlarda altı günlük bir mehil tayin ederek birikmiş olan kira bu müddet zarfında verilmediği takdirde mehlin hitamında akdi feshedeceğini müstecire ihtar edebilir. Bu mehil, ihtarın müstecire tebliğ edildiği günden itibaren başlar. Bu mehlin tenkisine yahut tediyeden teahhür halinde akdin hemen feshedilebileceğine dair yapılan mukaveleler batıldır. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 105 7201/m.12,13TEBLİGAT KANUNU Madde 12 –Hükmi şahıslara tebliğ, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır. Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir. Hükmi şahısların memur ve müstahdemlerine tebligat: Madde 13 – Hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mütat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamıyacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. TEBLİGAT TÜZÜĞÜ m.17,18 LERE TEBLİGAT: HÜKMİ ŞAHISLARA VE TİCARETHANE- Madde 17 - Hükmi şahıslara tebliğ salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise yalnız birine yapılır. Vekaletlerin ve bunların teşkilatının, mülhak ve hususi bütçeli idarelerle belediyelerin, köylerin ve hususi kanunlarına müsteniden kurulmuş olan teşekküllerle, şirketlerin ve cemiyetlerin salahiyetli oldukları mümessilleri tabi kanunlara ve statülerine göre tayin edilir. Hükmi ve hakiki şahsa ait bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticarethanenin o muamelede salahiyetli ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir. HÜKMİ ŞAHISLARIN MEMUR VE MÜSTAHDEMLERİNE TEBLİGAT: Madde 18 - Yukarıki Madde mucibince tebliğ yapılacak kimseler herhangi bir sebeple mütat iş saatlerinde işyerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamıyacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, hükmi şahsın o yerdeki memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Şu kadar ki, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, hükmi şahsın yerdeki teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle tebligatın muhatabı olan hükmi şahsın mümessilinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu kabil işlerle tavzif edilmiş bir şahıs olması lazımdır. Bunların da bulunmadığı tebliğ mazbatasında tesbit edildiği takdirde tebligat, o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme yapılır. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ Tarih: 25.05.2010 Esas: 2010/1030 Karar: 2010/3133 ♦♦ ABONESİZ SU KULLANIMINDA, BİNA MALİKLERİ SORUMLU TUTULAMAZLAR, SU KULLANIMINDAN FİİLİ KULLANIM YAPAN GERÇEK VE TÜZEL KİŞİLER SORUMLUDUR. ♦♦ HAKSIZ FİİLDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT ♦♦ KAÇAK SUDAN SORUMLULUK 106 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 ÖZET: Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir. Yerel Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Somut olayda; davalılar ile dava dışı müteahhit arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, kaçak su kullanımı davalılar tarafından değil, dava dışı müteahhit tarafından gerçekleştirilmiştir. Bina maliklerinin abonesiz su kullanım bedelinden sorumlu olacaklarına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmadığından, kural olarak bu bedelden ancak fiili kullanım yapan gerçek ve tüzel kişiler sorumludur. Yasal düzenlemelere aykırı şekilde hüküm verilemez. Binanın yapımında kullanılan kaçak su ile ilgisi bulunmayan davalılar aleyhine açılan davanın pasif husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken aksine hüküm kurulması kararın bozulmasını gerektirmiştir. DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu, tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü: KARAR : 1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir. İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davacı tarafın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının REDDİNE, peşin ödenen 570,00 TL harçtan temyiz harcının mahsubu ile fazla ödenen 485.75 TL harcın istek halinde davacı tarafa iadesine, 2-Davalı tarafın temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosyada toplanan delillere ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir. Bina maliklerinin abonesiz su kullanım bedelinden sorumlu olacaklarına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmadığından, kural olarak bu bedelden ancak fiili kullanım yapan gerçek ve tüzel kişiler sorumludur. Somut olaya gelince; davacı taraf, mülkiyeti davalılara ait arsada yapılan inşaatta davalıların abonesiz olarak kaçak su kullandığını öne sürmüştür. Davalı taraf, inşaatta kaçak su kullanımıyla ilgilerinin olmadığını, inşaatın dava dışı müteahhit tarafından yapıldığını savunmuştur. Davalılar ile dava dışı müteahhit arasında 10.06.1996 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, binaya ilişkin iskan belgesi ise 22.12.2000 tarihinde alınmıştır. Kaçak su tutanağının 24.02.1999 tarihinde ve binanın yapımı sırasında kullanılan kaçak sudan dolayı tutulduğu, davalıların oturdukları dönemde kullandıkları suyun kaçak olduğu gerekçesiyle tutulmadığı dikkate alındığında, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 107 kaçak su kullanımının davalılar tarafından değil, dava dışı müteahhit tarafından gerçekleştirildiği kuşkusuzdur. Yasal düzenlemelere aykırı şekilde hüküm verilemez. SONUÇ : Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan olgular dikkate alınarak, dava konusu yerde binanın yapımında kullanılan kaçak su ile ilgisi bulunmayan davalılar aleyhine açılan davanın pasif husumet nedeniyle reddine karar] verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davalı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin ödenen 570,10 TL harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, 25.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ Tarih: 11.04.2011 Esas: 2010/5567 Karar: 2011/2071 ♦♦ BOŞANMA SONRASI EŞLERİN BİRBİRİNDE KALAN EŞYALARININ GERİ İSTENMESİNDE UYGULANACAK ZAMAN AŞIMI BİR YIL OLMAYIP ON YILDIR, BU HALDE GÖREVLİ MAHKEME AİLE MAHKEMESİDİR ♦♦ ÇEYİZ EŞYALARININ AYNEN GERİ VERİLMESİNE İLİŞKİN İSTİHKAK DAVALARI ♦♦ ZAMANAŞIMI ÖZET: Davacı kadın, evlenirken yanında götürdüğü çeyiz ve şahsi eşyalarının davalı eşin konutunda kaldığını, boşanmalarından sonra eşyaların geri verilmediğini, mobilya eşyasının aynen iadesine, aynen iadesi mümkün olmadığı takdirde dava tarihi itibariyle bedellerin tutarının yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı; davacının dava açma hakkının olmadığını, davacının talep hakkının zamanaşımına uğradığını, boşanma davası açılırken eşyalarla ilgili dava açma hakkını saklı tutmadığını, evi terk ederken de evde bulunan tüm şahsi eşyalarını yanında götürdüğünü belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. 108 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Mahkemece, “TMK’nın 178. maddesi gereğince bir yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu gerekçe göstermek suretiyle davanın zamanaşımından reddine” karar verilmiştir. Özel Dairece; İstek, dava dilekçesinde belirtilen eşyaların mevcut ise aynen iadesine, olmadığı takdirde bedelinin tahsiline ilişkindir. Davada Aile Mahkemesi görevlidir. Eşyaların geri istenmesi davası “İstihkak Davası” olarak kabul edilmektedir. Mahkemece, yapılacak araştırma ve inceleme sonucu istenen eşyaların aynen mevcut olduğunun saptanması halinde uyuşmazlık bu açıdan mülkiyet hakkına dayandığından olayda zamanaşımı söz konusu olamaz. Eşlerden her biri kişisel eşyalarını her zaman mal rejiminin sona ermesinden önce ya da sonra isteyebilir. Bu istek mal rejiminin tasfiyesi halinde, istenilecek katkı payı, değer artış payı veya artık değere katılma alacağı olarak nitelendirilemez ve değerlendirilemez. Bu tür eşyalarla ilgili dava, boşanmanın fer’i ( eki ) niteliğinde davalar olarak da düşünülemez. O halde, eşyaların aynen geri verilmesine ilişkin istihkak davaları her zaman açılabildiğinden zaman aşımına tabi değildirler. Dava konusu eşyaların aynen mevcut olmadığının belirlenmesi halinde ise, eşyaların toplam bedeline karar verilmesi gerekeceğinden bu halde, somut olayda zamanaşımı söz konusu olur. Eşleri başka bir mal rejimini seçtiklerini ileri sürmediklerine göre, taraflar arasındaki geçerli mal rejimi boşanma davasının açıldığı tarihte sona ermiştir. Eşyaların aynen mevcut olmaması halinde istenen eşya bedeli “tazminat” niteliğinde bulunduğundan olayda BK’nın 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanır. Bir yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği görüşüyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir gerekçeleriyle karar bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 4721/m.178, 220-1, 223-1, 226-1, 683-1 DAVA : Aynur ile Cavit aralarındaki eşya alacağı davasının reddine dair ( Pınarhisar Asliye Hukuk ( Aile ) Mahkemesi )’nden verilen 03.03.2010 gün ve 90/25 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği düşünüldü: KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde; vekil edeninin Pınarhisar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/22 E., 2005/38 K. sayılı ilamıyla boşandığını, evlenirken yanında götürdüğü çeyiz ve şahsi eşyalarının davalı eşin konutunda kaldığını, boşanmalarından bugüne kadar davalı tarafından eşyaların geri verilmediğini, hatta eşyalar ortak konuttan alınarak ağabeyiyle annesinin evine götürdüğünü açıklayarak çeyiz ve şahsi eşyası olarak birlikte götürdüğü toplam 67 adet eşya ile dava dilekçesi ekinde sunulan ve vekil edeni tarafından 1/2 oranında katkısı bulunan 14 adet mobilya eşyasının aynen iadesi- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 109 ne, aynen iadesi mümkün olmadığı takdirde dava tarihi itibariyle bedellerin tutarının yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı asil 27.03.2008 havale tarihli cevap dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında; davacının dava açma hakkının olmadığını, davacının talep hakkının zamanaşımına uğradığını, boşanma davası açılırken eşyalarla ilgili dava açma hakkını saklı tutmadığını, evi terk ederken de evde bulunan tüm şahsi eşyalarını yanında götürdüğünü belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, “TMK’nın 178. maddesi gereğince bir yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu gerekçe göstermek suretiyle davanın zamanaşımından reddine” karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, çeyiz ve şahsi eşyalar ile mobilya türünde eşyaların aynen iadesi, aynen iadesinin olanaklı olmaması halinde, dava tarihi itibariyle bedellerinin toplamının yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili isteğine ilişkindir ( TMK m. 683, 220, 222/1, 223/1, 226/1 ). Mahkemece, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşü somut olguya uygun düşmemektedir. Bir davada maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak ve dayanılan kanun maddesini belirlemek ise hakime aittir ( HUMK m. 74, 75 ve 76 ). Bundan ayrı Dairenin 28.04.2009 gün ve 2009/1201, 2009/2042 sayılı bozma ilamında da değinildiği gibi, somut olayda ve istek gözönünde tutulduğunda görevli mahkemenin Aile Mahkemesi olduğu konusunda bir duraksama söz konusu değildir. İstek, dava dilekçesinde belirtilen eşyaların mevcut ise aynen iadesine, olmadığı takdirde ise, bedelinin tahsiline ilişkindir. Taraflar 23.09.2002 tarihinde evlenmişler ve eldeki dava ise 10.03.2008 tarihinde açılmıştır. O halde, davada Aile Mahkemesi görevlidir. Dava, eşyanın iadesine, olmadığı takdirde bedelin tahsiline ilişkindir. Görüldüğü gibi davacı davasını kademeli ( terditli ) açmıştır. Öncelikle birinci kademede; eşyaların aynen iadesini istemiş, aynen iadesinin olanaklı bulunmadığı yani eşyalar aynen mevcut değil ise, bu takdirde ikinci kademede; bedellerin tazminini istemiştir. Şu halde, davacı birinci seçenek ile aynı ( mülkiyet ) hakkına dayanarak istekte bulunmuştur. Mülkiyet hakkının içeriği gözetildiğinde; “bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, tasarruf özgürlüğüne yönelik saldırılara karşı elatmanın önlenmesi davasını açabileceği gibi istihkak davasını da açabilir ( TMK m. 683/1-2 ). Şu halde eşyaların geri istenmesi davası, bu olgu çerçevesinde ve bu anlamda “İstihkak Davası” olarak kabul edilmektedir. Davanın, kişisel malların nelerden ibaret olduğunu öngören TMK’nın 220, “Her eş, yasal sınırlar içerisinde kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bu mallar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahip olduğunu” ifade eden aynı Kanun’un 223/1, “Her eş, diğer eşte bulunan mallarını geri alır” düzenlemesine yer veren TMK’nın 226/1 ve “Belirli bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia eden kimse, iddiasını ispat etmekle yükümlüdür” hükmüne yer veren TMK’nın 222/1, 683 110 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 madde ve fıkralarına dayalı olarak açıldığının kabulü gerekir. Mahkemece, yapılacak araştırma ve inceleme sonucu ( davacı dava dilekçesinde “vs delail” demekle aynı zamanda yemin deliline de dayanmıştır ) istenen eşyaların aynen mevcut olduğunun saptanması halinde uyuşmazlık bu açıdan mülkiyet hakkına dayandığından olayda zamanaşımı söz konusu olamaz. Eşlerden her biri kişisel eşyalarını her zaman mal rejiminin sona ermesinden önce ya da sonra isteyebilir. Bu istek mal rejiminin tasfiyesi halinde, istenilecek katkı payı, değer artış payı veya artık değere katılma alacağı olarak nitelendirilemez ve değerlendirilemez. Bu tür eşyalarla ilgili dava, boşanmanın fer’i ( eki ) niteliğinde davalar olarak da düşünülemez. O halde, eşyaların aynen geri verilmesine ilişkin istihkak davaları her zaman açılabildiğinden zamanaşımına tabi değildirler ( 8. HD 17.12.2009 tarih, 2009/2348 E., 2009/6173 K.; 2. HD 28.06.2006 tarih, 2006/843-8767 E.K. ). Dava konusu eşyaların aynen mevcut olmadığının belirlenmesi halinde ise, eşyaların toplam bedeline karar verilmesi gerekeceğinden bu halde, somut olayda zamanaşımı söz konusu olur. Taraflar 23.09.2002 tarihinde evlenmişler, 30.04.2004 tarihinde açılan ve kabulle sonuçlanan, 05.06.2006 tarihinde kesinleşen boşanma kararıyla boşanmışlardır. Eşleri başka bir mal rejimini seçtiklerini ileri sürmediklerine göre, evlendikleri 23.09.2002 tarihinden boşanma davasının açıldığı 30.04.2004 tarihine kadar eşler arasında yasal edinilmiş mallara ( artık değere ) katılma rejimi geçerlidir ( MK m. 202 ). Taraflar arasındaki geçerli mal rejimi boşanma davasının açıldığı 30.04.2004 tarihinde sona ermiştir ( MK m. 225/2 ). Eşyaların aynen mevcut olmaması halinde istenen eşya bedeli “tazminat” niteliğinde bulunduğundan olayda TMK’nın 178. maddesi değil, aynı Kanun’un 5. maddesi yoluyla BK’nın 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanır. TMK’nın 5. maddesinde; “Bu Kanun ve BK’nın genel nitelikli hükümleri uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk tüzel kişilerine uygulanır” denilmektedir. BK’nın 125. maddesinde ise; “Bu Kanun’da başka surette hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava 10 senelik müruru zamana tabidir” hükmüne yer verilmiştir. BK’nın 132/1-3. bendinde ise; “Nikah ( evlilik ) devam ettiği sürece karı kocadan birinin diğerinin zimmetinde olan alacakları hakkında, zamanaşımı işlemez” bu durum karşısında olay çözüme kavuşturulurken bu maddelerin de gözönünde tutulması gerekir. Şu halde, boşanma kararının kesinleştiği 05.06.2006 tarihinden eldeki eşya davasının açıldığı 10.03.2008 tarihine kadar BK’nın 125. maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresi henüz geçmediğinden işin esasına girilerek iddia ve savunma doğrultusunda toplanacak deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken olayda uygulama yeri olmayan TMK’nın 178. maddesinde öngörülen bir yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği görüşüyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 111 HUMK’nın 428. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 11.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.220 TÜRK MEDENİ KANUNU Aşağıda sayılanlar, kanun gereğince kişisel maldır: 1. Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya, 2. Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri, 3. Manevî tazminat alacakları, 4. Kişisel mallar yerine geçen değerler. 2. Sözleşmeye göre 4721/m.222-1TÜRK MEDENİ KANUNU Belirli bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia eden kimse, iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. 4721/m.223-1TÜRK MEDENİ KANUNU Her eş, yasal sınırlar içerisinde kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. 4721/m.226-1TÜRK MEDENİ KANUNU Her eş, diğer eşte bulunan mallarını geri alır. 4721/m.683-1TÜRK MEDENİ KANUNU Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir. 112 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Tarih: 11.07.2011 Esas: 2011/31621 Karar: 2011/23534 ♦♦ TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNİN ARDINDAN ÜCRET VE İKRAMİYE BAKIMINDAN, 2822 SAYILI TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ GREV VE LOKAVT KANUNUNUN 61. MADDESİNDEKİ BANKALARCA UYGULANAN EN YÜKSEK İŞLETME KREDİSİ FAİZİ YERİNE YASAL FAİZİN UYGULANACAĞI ♦♦ TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN İMZALANMADIĞI DÖNEM ♦♦ İŞÇİLİK ALACAKLARI ♦♦ FAİZ ÖZET: Davacı işçi, davalı Bakanlığa ait işyerinde sendika üyesi işçi olarak çalışmaya devam ettiğini ve ait Toplu İş Sözleşmelerinin ilgili hükümlerinin tam olarak uygulanmaması sebebiyle ücretlerinin eksik ödendiğini, ücret, teşvik ikramiyesi, ilave tediye ve ikramiye farkı alacaklarının ödetilmesi isteğiyle bu davayı açmıştır. Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Taraflar arasında temel uyuşmazlık, ücret artışlarının toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca tam olarak yapılıp yapılmadığı ve süresi sona eren toplu iş sözleşmesinin art etkisi noktasında toplanmaktadır. Mahkemece, aynı ya da farklı bir bilirkişiden rapor alınarak ve çerçeve protokollerinin işverence bildirilen tarihlerden ileriye dönük olarak uygulanması suretiyle istek konusu alacaklara dair hesaplamalar yapılmadığı, Davacı vekili tarafından verilen ıslah talebinde, ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımına uğrayan kısmın düşüldüğü belirtilmişse de, bu yönde denetime elverişli bir hesap raporu sunulmadığından, bu yönden de bilirkişiden hesap raporu alınarak davalının ıslaha karşı zamanaşımı defi değerlendirilmediği, Mahkemece hüküm altına alınan ücret farkı ile ikramiye için yasal faiz yerine en yüksek işletme kredisi faizine karar verildiği Faiz konusunda infazda tereddüt oluşturacak şekilde karar verildiği Gerekçeleriyle Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 2822/m.61 SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 113 DAVA : Davacı, ücret alacağı, ilave tediye, teşvik primi ve ikramiye fark alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı işçi davalı Bakanlığa ait işyerinde sendika üyesi işçi olarak çalışmaya devam ettiğini ve 7-14. dönemlere ait Toplu İş Sözleşmelerinin ilgili hükümlerinin tam olarak uygulanmaması sebebiyle ücretlerinin eksik ödendiğini, yine 14. dönem toplu iş sözleşmesinin bitiminden itibaren iyileştirmelerin yapılmadığını ileri sürerek, ücret, teşvik ikramiyesi, ilave tediye ve ikramiye farkı alacaklarının ödetilmesi isteğiyle bu davayı açmıştır. Davalı işveren ücret artışlarının toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre yapıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında temel uyuşmazlık, ücret artışlarının toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca tam olarak yapılıp yapılmadığı ve 31.12.2004 tarihinde süresi sona eren toplu iş sözleşmesinin art etkisi noktasında toplanmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, süresi sona eren toplu iş sözleşmesinin ardından protokol hükümleri 01.01.2005 tarihinden itibaren uygulanmıştır. 2005 ve 2007 yılları Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolleri hükümleri uyarınca yapılan hesaplama hatalı olmuştur. Sözü edilen Protokoller davalı işyeri ile ilgili olmayıp, kamuda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmelerini ilgilendirmektedir. Maliye Bakanlığı’nın davalıyı muhatap alan 08.08.2005 tarihli yazısında, 2005 yılı Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolü’nün 08.08.2005 tarihinden itibaren davalı işyerinde de uygulanması gerektiği belirtilmiştir. 2007 yılı Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolü’nün ise 01.09.2007 tarihinden itibaren uygulanması gerekir. Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir ( Yargıtay 9. HD 06.10.2009 gün 2009/9135 E., 2009/25976 K.; Yargıtay 9. HD 18.05.2010 gün 2010/17087 E., 2010/13864 K. ). Davalıya ait işyerinde 31.12.2004 tarihinde süresi biten Toplu İş Sözleşmesinin ardından bir süre toplu iş sözleşmesi imzalanamamış, yetkiyi alan başka bir sendika ile 02.03.2009 tarihinde toplu iş sözleşmesi yapılmıştır. Toplu iş sözleşmesinin imzalanamadığı dönemde kazanılmış hak oluşturmamak üzere işverence sözü edilen çerçeve protokolleri hükümleri Maliye Bakanlığı tarafından bildirilen tarihlerden itibaren uy- 114 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 gulanmalıdır. Davalının bilirkişi raporuna bu yönden itirazları dikkate alınmaksızın karar verilmesi hatalı olmuştur. Gerekirse aynı ya da farklı bir bilirkişiden rapor alınmalı ve çerçeve protokollerinin işverence bildirilen tarihlerden ileriye dönük olarak uygulanması suretiyle istek konusu alacaklara dair hesaplamalar yapılmalıdır. 3- Davacı tarafça yapılan ıslahın ardından davalı vekili usulüne uygun olarak zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Mahkemece ıslah talebinde ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımına uğrayan kısım düşülerek talepte bulunulduğu gerekçesiyle davalının sözü edilen savunması üzerinde durulmamıştır. Davacı vekili tarafından verilen ıslah talebinde, ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımına uğrayan kısmın düşüldüğü belirtilmişse de, bu yönde denetime elverişli bir hesap raporu sunulmamıştır. Gerekirse bu yönden de bilirkişiden hesap raporu alınmalı ve davalının ıslaha karşı zamanaşımı defi değerlendirilmelidir. 4- Mahkemece hüküm altına alınan ücret farkı ile ikramiye için en yüksek işletme kredisi faizine karar verilmiş, davalı vekili kararı açıkça faiz yönünden temyiz etmiştir. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde, “Toplu iş sözleşmesine dayanan eda davalarında ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkum edilir” şeklinde kurala yer verilerek uygulanması gereken faiz türü belirtilmiştir. Toplu iş sözleşmesinden doğan istekler bakımından sözü edilen faizin uygulanması yerinde ise de, toplu iş sözleşmesinin süresinin sona ermesinin ardından iş sözleşmesi hükmü olarak devam eden kurallar gereği ödenen ücret ve ikramiye bakımından 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde öngörülen faizin uygulanması doğru değildir. Toplu iş sözleşmesinin süresinin sona erdiği 31.12.2004 tarihi sonrası için davaya konu ücret farkı ile ikramiye alacakları iş sözleşmesinden doğmakla anılan tarihten sonra doğan alacaklar bakımından yasal faize karar verilmelidir. Dairemizin 07.10.2008 gün ve 2008/26533 E., 2008/25710 K. sayılı kararı da bu yönde olup, mahkemece toplu iş sözleşmesinin süresinin sona erdiği tarihten sonrası için de bankalarca işletme kredilerine uygulanan en yüksek faize karar verilmesi hatalı olmuştur. Davaya konu ücret farkı ile ikramiye farkı alacaklarının bir kısmı 31.12.2004 tarihinden daha sonra doğmakla, sözü edilen alacaklar belirlenerek yasal faize karar verilmelidir. Öte yandan mahkemece hüküm altına alınan ücret ve ikramiye yönünden dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize karar verildiği belirtilmiş, aynı hüküm fıkrasında aynı istekler için bilirkişi raporunda belirlenen ödenmesi gereken tarihlerden itibaren faize karar verildiği açıklanmıştır. Bu şekilde faiz konusunda infazda tereddüt oluşturacak şekilde karar verilmesi de hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 115 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2822/m.61 TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ, GREV VE LOKAVT KANUNU Toplu iş sözleşmesine dayanan eda davalarında ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkum edilir. Ayni taahhüdünü yerine getirmeyen veya eksik yerine getiren taraf derhal ifaya mahkum edilir. Tarafların tazminat hakları saklıdır. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Tarih: 14.02.2011 Esas: 2011/474 Karar: 2011/2785 ♦♦ 4857 SAYILI İŞ KANUNUNUN 18INCI MADDESİNDEKİ İŞ GÜVENCESİNDEN YARARLANACAK İŞÇİNİN, AYNI İŞVERENİN İŞ YERİNDE EN AZ ALTI AY KIDEMİNİN BULUNMASI GEREKTİĞİ ♦♦ İŞYERİNİN DEVRİNDEN İŞÇİNİN KIDEM SÜRESİNİN ETKİLENMEYECEĞİ ÖZET: Davacı vekili, müvekkilinin davalı Belediyenin temizlik işlerini ihale ile alan Ltd. Şti bünyesinde çalışırken, yapılan yeni ihale ile işin davalı A... f... Ltd. Şti.ne verilmesi üzerine bu şirkette çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir. Davalı müvekkili firma ile diğer davalı arasındaki iş ilişkisinin asıl-alt işveren ilişkisi olmayıp asıl işverenin diğer davalı belediye olduğunu, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için işçinin kıdeminin en az 6 ay olması gerektiği, sözleşmenin belirsiz süreli olması gerektiği, bu nedenlerle davacının işe iadesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Belediye Başkanlığı vekili, davacı ile müvekkili arasında iş sözleşmesi bu- 116 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 lunmadığını, davacının temizlik işlerini üstlenen davalı şirketin işçisi olduğunu işe iade şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacının, yeni ihaleyi alan davalı şirketin dava konusu işyerini işçileri ile birlikte devraldığı, davacının da ara vermeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, iş akdine sözlü olarak son verildiği, taşeron firmalar değişmesine rağmen davacının ara vermeden aynı işyerinde ve aynı işi yapmaya devam etmesi nedeniyle 6 aylık kıdem süresinin hesabında aynı işyerinde geçen toplam çalışmasının dikkate alınması gerektiği, yine davalı belediye tarafından diğer davalıya yaptırılan işin süreklilik arz eden bir iş olması nedeniyle davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davalı tarafından fesih için geçerli bir neden ileri sürülemediği gibi fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirten yazılı bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, her ne kadar davalı Belediye tarafından davacı hakkında tutanak düzenlenmişse de işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş akdinin feshi için savunma alınması şart olup davalı tarafından bu şartın da yerine getirilmediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Özel Dairece; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir. Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18. maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir. Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Geçici iş ilişkisiyle ( ödünç iş ilişkisiyle ) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, işçinin başka işverende ( ödünç alan ) geçen süresi, işverende geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi halinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Çıraklık ilişkisi, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır. Aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 117 Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu’nun 21’nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir. Somut olayda davalı belediyenin temizlik, su sayacı okuma, sökme-takma park bahçe, bakım ve düzenleme büro hizmeti ve toplu ulaşım hizmetlerini ihale ile alt işverenlere yaptırdığı, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin son alt işveren olan davalı şirket tarafından feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacı ve davalı şirket asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını ileri sürmüşlerse de bu husus yeterli delillerle kanıtlanmamıştır. Kaldı ki, ilişkinin tarafı davalı şirketin kendi muvazaasına dayanması da mümkün değildir. SGK kayıtlarında işyerinin devrinden önce davacının önceki alt işverene bağlı çalışmasının sona erdiği ve davacının bir aydan fazla bir süre ara verdikten sonra davalı şirkette çalışmaya başladığı görülmektedir. Davacının son alt işverene bağlı çalışması 6 aydan azdır. Davalılar davacının altı aylık kıdeminin bulunmadığını, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunmuşlardır. Davacı ise alt işverenlerin değişmesi aşamasında ara vermeden çalıştığını ileri sürmüş, dinlenen davacı tanıkları iddiayı doğrulamıştır. Ancak, resmi kayıtlar karşısında sadece aynı durumdaki davacı tanıklarının beyanları ile sonuca gidilemez. Davalı şirketin bu sürede işleri ne şekilde ve hangi işçilerle yürüttüğü, önceki alt işverenle yapılan sözleşmenin uzatılıp uzatılmadığı gibi hususlar da araştırılarak dosya içeriği ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle davacının 6 aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu nedenle Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur.. İlgili Kanun/Madde: 4857/m.2-6, 4, 7, 18, 19-2, 21, 66, DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin davalı Hacılar Belediyesinin temizlik işlerini ihale ile alan K... E... Ltd. Şti bünyesinde çalışırken, yapılan yeni ihale ile işin davalı A... f... Ltd. Şti.ne verilmesi üzerine bu şirkette çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin belediyenin her türlü işinde çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilme- 118 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 sini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir. Davalı A... f... Tic. Ltd. Şti. vekili müvekkili firmada kimin çalışacağı, ne kadar çalışacağı, kimin iş akdinin feshedilip edilmeyeceği hususlarının diğer davalı Belediye’ye ait olduğunu, müvekkili şirketin işçi alım çıkarılmasında kesinlikle hiç bir söz hakkının bulunmadığını, ihale sonucu müvekkili firmanın işçi çalıştırdığını, iş akitleri fesih edilen işçilerin iş akitlerinin fesih işlemini diğer davalı Belediyenin yaptığını, müvekkili firma ile diğer davalı arasındaki iş ilişkisinin 4857 sayılı İş kanunun 2/6 maddesinde yer alan asıl-alt işveren ilişkisi olmayıp asıl işverenin diğer davalı belediye olduğunu, kural olarak asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı ile aralarında alt-asıl işveren ilişkisi olduğu ve muvazaa olmadığı kabul edilse dahi 4857 sayılı Kanunun 18. maddesi gereğince iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için işçinin kıdeminin en az 6 ay olması gerektiği, oysa müvekkili şirkette çalışmasının 6 aydan az olduğunu, yine sözleşmenin belirsiz süreli olması gerektiği ancak davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu, bu nedenlerle davacının işe iadesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Belediye Başkanlığı vekili, davacı ile müvekkili arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, temizlik işlerinin davalı A... f... Hiz. Org Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edildiğini ve davacının temizlik işlerini üstlenen davalı şirketin işçisi olduğunu, iş emirlerinin davalı şirket tarafından verildiğini, işçilerin özlük haklarının ve maaşlarının davalı şirket tarafından sağlandığını, müvekkili ile diğer davalı şirket arasındaki sözleşmenin 1 yıl süreli olduğunu, işe iade şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacının davalı şirketten önce dava dışı K...-E... firmasında çalıştığı, yeni ihaleyi alan davalı şirketin dava konusu işyerini işçileri ile birlikte devraldığı, davacının da ara vermeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, en son davalı şirkette çalışmakta iken ihale süresi dolmadan iş akdine sözlü olarak son verildiği, taşeron firmalar değişmesine rağmen davacının ara vermeden aynı işyerinde ve aynı işi yapmaya devam etmesi nedeniyle 6 aylık kıdem süresinin hesabında aynı işyerinde geçen toplam çalışmasının dikkate alınması gerektiği, davalı vekillerinin kıdeme ilişkin savunmasının yerinde olmadığı, yine davalı belediye tarafından diğer davalıya yaptırılan işin belli bir tamamlanması için yaptırılan bir iş olmayıp süreklilik arz eden bir iş olması nedeniyle davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin sözlü olarak ve hiçbir neden bildirilmeden feshedildiği, davalı tarafından fesih için geçerli bir neden ileri sürülemediği gibi fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirten yazılı bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, her ne kadar davalı Belediye tarafından davacı hakkında tutanak düzenlenmişse de 4857 sayılı İş Kanunun 19/2. maddesi gereğince işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş akdinin feshi için savunma alınması şart olup davalı tarafından bu şartın da yerine getirilmediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 119 gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66. maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur. Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18. maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir. Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17’nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir. Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih göz önünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir. Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. ( 05.05.2008 gün ve 2007/33471 Esas, 2008/11128 Karar sayılı ilamımız ). Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun’daki aylık kıdem şartını, “altı aylık işçilik kıdemi” şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır. Geçici iş ilişkisiyle ( ödünç iş ilişkisiyle ) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7. maddesinden hareketle, işçinin başka işverende ( ödünç alan ) geçen süresi, işverende ( ödünç veren ) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi halinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında 120 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır. 4857 sayılı Kanun’da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir. İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır. Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu’nun 21’nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir. Sendika işyeri temsilcileri için 6 aylık kıdem koşulu aranmamalıdır. ( Dairemizin 21.07.2008 gün ve 25552-20932 sayılı kararı ). Somut olayda davalı belediyenin temizlik, su sayacı okuma, sökme-takma park bahçe, bakım ve düzenleme büro hizmeti ve toplu ulaşım hizmetlerini ihale ile alt işverenlere yaptırdığı, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin son alt işveren olan davalı şirket tarafından feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacı ve davalı şirket asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını ileri sürmüşlerse de bu husus yeterli delillerle kanıtlanmamıştır. Kaldı ki, ilişkinin tarafı davalı şirketin kendi muvazaasına dayanması da mümkün değildir. SGK kayıtlarında işyerinin devrinden önce davacının önceki alt işverene bağlı çalışmasının sona erdiği ve davacının bir aydan fazla bir süre ara verdikten sonra davalı şirkette çalışmaya başladığı görülmektedir. Davacının son alt işverene bağlı çalışması 6 aydan azdır. Davalılar davacının altı aylık kıdeminin bulunmadığını, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunmuşlardır. Davacı ise alt işverenlerin değişmesi aşamasında ara vermeden çalıştığını ileri sürmüş, dinlenen davacı tanıkları iddiayı doğrulamıştır. Ancak, resmi kayıtlar karşısında sadece aynı durumdaki davacı tanıklarının beyanları ile sonuca gidilemez. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 121 Davalı şirketin bu sürede işleri ne şekilde ve hangi işçilerle yürüttüğü, önceki alt işverenle yapılan sözleşmenin uzatılıp uzatılmadığı gibi hususlar da araştırılarak dosya içeriği ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle davacının 6 aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4857/m.2-6 İŞ KANUNU Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. 4857/m.4 İŞ KANUNU Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz; a) Deniz ve hava taşıma işlerinde, b) 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde, c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri, d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde, e) Ev hizmetlerinde, f) İş sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere çıraklar hakkında, g) Sporcular hakkında, h) Rehabilite edilenler hakkında, ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde. Şu kadar ki; a) Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri, b) Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler, 122 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 c) Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler, d) Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri, e) Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri, f) Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler, Bu Kanun hükümlerine tabidir. 4857/m.7 İŞ KANUNU İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiye talimat verme hakkına sahip olup, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür. Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir. İşverenin, ücreti ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte sorumludur. İşçi, işyerine ve işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumludur. İşçinin geçici sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu Kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan ilişkisine de uygulanır. İşçiyi geçici olarak devralan işveren grev ve lokavt aşamasına gelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı ise, işçi grev ve lokavtın uygulanması sırasında çalıştırılamaz. Ancak, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun 39 uncu maddesi hükümleri saklıdır. İşveren, işçisini grev ve lokavt süresince kendi işyerinde çalıştırmak zorundadır. Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden itibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici iş ilişkisi gerçekleşmez. 4857/m.18 İŞ KANUNU Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz: a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak. b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak. c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelme- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 123 mek. f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık. İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz. 4857/m.19-2 İŞ KANUNU Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. 4857/m.21 İŞ KANUNU İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir. 4857/m.66 İŞ KANUNU Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır: a) Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler. b) İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler. c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler. d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler. 124 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 e) Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler. f) Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler. İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz. YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Tarih: 14.07.2011 Esas: 2011/10902 Karar: 2011/11474 ♦♦ SİGORTALILIĞIN 18 YAŞININ BİTİMİNDEN BAŞLAYACAĞI, BUNDAN ÖNCEKİ ÇALIŞMALARIN YALNIZCA PRİM ÖDEME GÜN VE SAYISINA EKLENECEĞİ ♦♦ HİZMET TESPİTİNDE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ÖZET: Dava, sigortalılık başlangıç tarihinin tespiti istemine ilişkin olup Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Bir gün süreyle hizmet akdine dayalı olarak geçmesine karşın Kuruma bildirilmeyen çalışmanın ve bu tarihin sigortalılık başlangıcı olduğunun tespiti istemine ilişkin talebi içeren dava kabul edilmiştir. 506 sayılı Kanunu’nun 79. maddesinin onuncu fıkrasında; Kurumca çalıştıkları saptanamayan sigortalıların, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurmalı öngörülmektedir. Hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, hak düşürücü niteliktedir. Söz konusu süre, 3395 sayılı Kanunla on yıla çıkarılmış, daha sonra da 3995 sayılı kanunla yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, halen geçerliliğini korumaktadır. Değinilen kuralın tek istisnası, kamu kurum ve kuruluşlarında gerçekleşen hizmete ilişkindir. Diğer taraftan sadece hizmet akdine dayanılması halinde dahi sigortalılık söz konusu olamayacağı gibi, bu kapsamda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalıdır. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 125 Ayrıca, 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresinin, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edileceği, ancak bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edileceği yönünde hüküm öngörülmüştür. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre; 10.02.1967 doğumlu olan davacının, on sekiz yaşın doldurulduğu 10.02.1985 tarihinden öncesine ait olan bir günlük hizmetin yalnızca prim ödeme gün sayısına dahil edilip, sigortalılık başlangıcı olarak on sekiz yaşın doldurulduğu tarihin benimsenmesi gerekirken, mahkemece yukarıdaki düzenlemeler göz ardı edilerek istemin aynen kabulü yönünde hüküm kurulması hatalı görülüp karar bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 506/m.2, 6, 79-10, 108 DAVA : Dava, sigortalılık başlangıç tarihinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı taraf avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi Tolga Özmen tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi: KARAR : 01.03.1976 - 31.03.1981 döneminde 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamında davalı işveren adına tescilli, ağaçlandırma faaliyetlerinin yürütüldüğü 24... sicil numaralı işyerinde 27.07.1981 tarihinde bir gün süreyle hizmet akdine dayalı olarak geçmesine karşın Kuruma bildirilmeyen çalışmanın ve bu tarihin sigortalılık başlangıcı olduğunun tespiti istemine ilişkin davanın mahkemece yapılan yargılamasında, söz konusu işyerine ait 1981 yılının üçüncü dönem bordrosunda davacının Temmuz ayında iki günlük hizmetinin yer aldığı anlaşılmakta olup, anılan bildirgenin varlığına ve bordro tanıklarının anlatımlarına dayanılarak talep kabul edilmiştir. Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunu’nun 79. maddesinin onuncu fıkrasında; yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya Kurumca çalıştıkları saptanamayan sigortalıların, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile çalıştıklarını kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmıştır. Anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Söz konusu Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 126 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun’un beşinci maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunun üçüncü maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, halen geçerliliğini korumaktadır. Buna göre ilgili kişi hakkında; işe giriş bildirgesi düzenlenmediği, düzenlenmesine karşın yasal hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, sigortalılık bildirimini içeren dönemsel sigorta primleri bordrosunun hiç veya anılan süre içerisinde Kuruma verilmediği, sigorta priminin Kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde Kurum görevlilerince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda , hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre içerisinde yargı yoluna başvurması zorunludur. Bununla birlikte önemle vurgulanmalıdır ki; değinilen kuralın tek istisnası, kamu kurum ve kuruluşlarında gerçekleşen hizmete ilişkin olarak, Kuruma aktarılmasa dahi işveren tarafından ödenen ücret /maaş üzerinden sigorta primi kesintisi yapılması olgusudur. Bir başka anlatımla, sözü edilen niteliğe sahip işyerinde çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıl olduğundan, yukarıda açıklanan durumların hiç biri gerçekleşmemiş olsa da Kuruma aktarılmamasına karşın işverence ilgiliye ödenen ücret/maaş üzerinden sigorta primi kesintisi yapıldığı takdirde ilgili yönünden hak düşürücü süreye ilişkin hüküm uygulanamaz. Diğer taraftan davanın bir diğer yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanun’un 108. maddesinde sigortalılık süresi düzenlenmiş olup, sigortalı statüsünde bulunmayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz edilemez. Olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6. maddesi gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. Sigortalılığın zorunlu, kişiye bağlı, devredilemez niteliği gereğince bu tür davalar kamu düzenine ilişkin olup, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Yöntemince düzenlenip yasal süresinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alındığını gösteren yazılı kanıt niteliğinde ise de, eylemli çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından kuşkusuz tek başına yeterli kabul edilemez. 506 sayılı Kanun’un 2, 6 ve 108. maddelerindeki düzenlemelerde de belirtildiği gibi, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur ve fiili çalışma saptanmadıkça, sadece hizmet akdine dayanılması halinde dahi sigortalılık söz konusu olamayacağı gibi, bu kapsamda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalıdır. Ayrıca, anılan Kanunun 60. maddesinin ( G ) fıkrasında, bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresinin, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edileceği, ancak bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edileceği yönünde hüküm öngörülmüş olup, düzenlemedeki “malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanlar ibarelerinin, sigortalılar yararına bir yorumla, tabi olması gerekenleri de kapsadığının kabulü gerekmektedir. Bununla birlikte, anılan Kanunun geçici 54. maddesinde, 01.04.1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar hakkında 60. maddenin ( G ) fıkrası hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 127 Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; davacı hakkında işe giriş bildirgesi düzenlenmiş ise getirtilerek 1981 yılının üçüncü dönem bordrosu ile birlikte söz konusu bildirgenin yasal hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilip verilmediği belirlenmeli, ayrıca yukarıda sıralanan ve hak düşürücü sürenin uygulanmasına engel oluşturan diğer olguların gerçekleşip gerçekleşmediği yöntemince araştırılmalı, böylelikle istemin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı açıklıkla saptandıktan sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre; 10.02.1967 doğumlu olan davacının, söz konusu geçici 54. madde kapsamında 01.04.1981 gününden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescilinin bulunmadığı belirgin olmakla, dava konusu yapılan ve on sekiz yaşın doldurulduğu 10.02.1985 tarihinden öncesine ait olan bir günlük hizmetin yalnızca prim ödeme gün sayısına dahil edilip, sigortalılık başlangıcı olarak on sekiz yaşın doldurulduğu tarihin benimsenmesi gerekirken, mahkemece yukarıdaki düzenlemeler göz ardı edilerek istemin aynen kabulü yönünde hüküm kurulması da usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davalı Orman Genel Müdürlüğü’ne geri verilmesine, 14.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 506/m.2 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar. 10/07/1941 tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması hakkındaki Kanuna göre çalıştırılan Koruma Bekçileri bu kanuna tabidir. Bu kanunda belirtilen Sosyal Sigorta yardımlarından sigortalılar ile bunların eş ve çocukları ve sigortalıların ölümlerinde bu kanuna göre hak sahibi olan kimseleri yararlanırlar. 506/m.6 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden “Sigortalı” olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar. Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. 128 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 506/m.79-10 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. 506/m.108 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir. YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Tarih: 11.04.2011 Esas: 2010/11282 Karar: 2011/5042 ♦♦ SOSYAL GÜVENLİĞİN NİTELİĞİ GEREĞİ KAMU ALANINA GİRMEKTE OLDUĞU ♦♦ KANUNLARIN GERİYE YÜRÜR SONUÇ DOĞURACAK ŞEKİLDE YORUMLANAMAYACAĞI ♦♦ SOSYAL GÜVENLİK KURUMU PRİM ALACAKLARININ 10 YILLIK ZAMAN AŞIMINA TABİ OLDUĞU ÖZET: Dava, ödeme emrinin iptali istemine ilişkin olup Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Özel Dairece; Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde, zamanaşımı süresi bakımından, 3917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceye ilişkin prim ve gecikme zamları yönünden Kurumun alacak hakkı, Borçlar Kanununun 125. maddesinde öngörülen on yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, zamanaşımının başlangıç tarihi, alacağın muaccel olduğu tarihtir. 08.12.1993 tarihi ve sonrasına ilişkin prim ve gecikme zammı borcu yönünden ise, 6183 sayılı Kanunun “Tahsil SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 129 zamanaşımı” başlığını taşıyan 102. ve ardından gelen maddeleri uygulanacaktır ve zamanaşımı süresi beş yıl olup, zamanaşımı süresinin başlangıcı da, alacağın vadesinin rastladığı takvim yılını izleyen yılbaşı olacaktır. 5198 sayılı Kanun ile bu konuda yeniden bir düzenleme yapılarak 506 sayılı Kanunun 80. maddesinin beşinci fıkrasında değişiklik yapılıp, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanunun 51. maddesiyle birlikte 102. maddesinin de uygulanmayacağı hükme bağlanarak 3917 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki duruma dönülmüştür. 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe sokulan 5510 sayılı Kanunun; Devir, temlik, haciz ve Kurum alacaklarında zamanaşımı başlığını taşıyan 93. maddesinin 2. fıkrasıyla, “ Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tabidir. Kurumun prim ve diğer alacakları; mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının kesinleşme tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden doğmuş ise bu soruşturma, denetim ve inceleme sonuçlarının Kuruma intikal ettiği tarihten veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden doğmuş ise bilgi ve belgenin Kuruma intikal ettiği tarihten itibaren, zamanaşımı on yıl olarak uygulanır...” düzenlemesi getirilmiştir. Bu kapsamda uyuşmazlığın çözümü, kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kuralların incelenmesini zorunlu kılmaktadır. “Kanunları uygulama durumunda bulunanların da, başta mahkemeler olmak üzere, onları geriye yürür sonuçlar doğuracak yolda yorumlamamakla yükümlüdür. Kanunların geriye yürümemesi kuralının istisnaları arasında; kazanılmış hakları ihlal etmemek kaydıyla kanunun yargılama hukukunu düzenlemesi, kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin olması ve beklenen ( ileride kazanılacağı umulan ) haklar bulunmaktadır. Tamamlanmış hukuki durumları yeni kanun veya düzenleyici kuralın etkilememesi ve onlar üzerinde hukuki sonuç doğurmaması ise, kazanılmış hakları saklı tutma amacı gütmektedir. 5510 sayılı Kanunun 93. maddesinin 2. fıkrasının geriye yürüyeceğine ilişkin bir düzenlemede yoktur. Ancak, davalı Kurumun, davacıdan tahsil için icra takibi yürüttüğü prim ve işsizlik sigorta primi alacağının doğduğu mahkeme kararının Yargıtay onamasıyla kesinleştiği tarihte yürürlükte olduğundan anılan düzenlemenin uygulanması gerekip, buna göre, başladığı 02.04.2009 tarihinden ödeme emrinin davacıya tebliğ edildiği 15.03.2010 tarihi itibariyle davaya konu Kurum alacaklarına ilişkin olarak 10 yıllık zamanaşımının geçmediğinin belirgin olmasına ve hüküm gerekçesinde davaya konu Kurum alacağının ihtirazi kayıtla ödendiği belirtilmiş olmasına karşın, buna ilişkin ödeme makbuzu dosyada bulunmadığından, davacı borcunu ödemiş ise, bunun hükmün infazında gözetilmesinin mümkün olmasına göre, usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmiştir. 130 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 İlgili Kanun/Madde: 5510/m.93-2 506/m.80, 128, 132 6183/m.102 818/m.125 DAVA : Dava, ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hükmün, davacının avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Mustafa Arınmış tarafından düzenlenen raporla dosyadaki belgeler okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi: KARAR : Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanunî gerektirici sebeplere ve özellikle; 506 sayılı Kanunun 80. maddesinde 3917 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik uyarınca, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu durumda zamanaşımı süresi bakımından, 3917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.12.1993 tarihinden önceye ilişkin prim ve gecikme zamları yönünden Kurumun alacak hakkı, Borçlar Kanununun 125. maddesinde öngörülen on yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, zamanaşımının başlangıç tarihi, anılan Kanunun 128. maddesi hükmü gereğince alacağın muaccel olduğu tarihtir ve zamanaşımının kesilmesi ile durmasına ilişkin 132. ve ardından gelen maddelerindeki düzenlemeler de burada uygulama alanı bulmaktadır. 08.12.1993 tarihi ve sonrasına ilişkin prim ve gecikme zammı borcu yönünden ise, 6183 sayılı Kanunun “Tahsil zamanaşımı” başlığını taşıyan 102. ve ardından gelen maddeleri uygulanacaktır. Anılan madde hükmüne göre zamanaşımı süresi beş yıl olup, zamanaşımı süresinin başlangıcı da, alacağın vadesinin rastladığı takvim yılını izleyen yıl başı olarak belirlenmiştir. 06.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5198 sayılı Kanun ile bu konuda yeniden bir düzenleme yapılarak 506 sayılı Kanunun 80. maddesinin beşinci fıkrasında değişiklik yapılıp, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanunun 51. maddesiyle birlikte 102. maddesinin de uygulanmayacağı hükme bağlanarak 3917 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki duruma dönülmüştür. Sosyal güvenlik, niteliği gereği kamu hukuku alanına girmekte olup, hayatın çeşitli sosyal riskleri karşısında topluma, insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyi sağlamayı amaçladığından, ücretler ile sigortalıların ve ölümleri durumunda hak sahiplerinin sosyal sigorta haklarının dokunulmaz olması sağlanarak, ücret ve sosyal sigorta yardımlarının olanaklı olduğu ölçüde, anılan kişilerin ellerine geçmesi ve kendileri ile geçimini sağlamak zorunda olduklarının gereksinimlerini sağlamaları için kanun koyucu tarafından bazı hükümleri dışında 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe sokulan 5510 sayılı Kanunun; Devir, temlik, haciz ve Kurum alacaklarında zamanaşımı başlığını taşıyan 93. maddesinin 2. fıkrasıyla, “ Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tabidir. Kurumun prim ve diğer alacakları; mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının kesinleşme tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görev- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 131 li memurlarınca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden doğmuş ise bu soruşturma, denetim ve inceleme sonuçlarının Kuruma intikal ettiği tarihten veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden doğmuş ise bilgi ve belgenin Kuruma intikal ettiği tarihten itibaren, zamanaşımı on yıl olarak uygulanır...” düzenlemesi getirilmiştir. Bu kapsamda uyuşmazlığın çözümü, kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kuralların incelenmesini zorunlu kılmaktadır. Kanunlar, metinlerinde belirtilen tarihte yürürlüğe girer ve buna bağlı olarak hukuksal sonuçlarını yürürlüğe girdiği tarihten sonrası için doğurmaya başlar. Kanunların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkileyip etkilemeyecekleri, yani, geçmişe etkili olup olmadıkları ile ilgili mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, “toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir. ( Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73 ).” Hukuk devletinin hukuki güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre güvenle düzenleyebilmesi anlamına gelir. Kişilerin davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güvenlik sağlamalıdır. Bu güvenliğin sağlanabilmesi, her şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uymasına bağlıdır. “Kanunları uygulama durumunda bulunanların da, başta mahkemeler olmak üzere, onları geriye yürür sonuçlar doğuracak yolda yorumlamamakla yükümlüdür. ( Yargıtay HGK; 09.03.1988 tarih ve 1987/2-860 E. 1988/232 K; 13.10.2004 tarih ve 2004/10-528 E. 2004/533 K; 06.04.2005 tarih ve 2005/10-183 E. 2005/241 K; 14.03.2007 tarih ve 2007/3-121 E. 2007/128 K. sayılı kararları )” Kanunların geriye yürümemesi kuralının istisnaları arasında; kazanılmış hakları ihlal etmemek kaydıyla kanunun yargılama hukukunu düzenlemesi, kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin olması ve beklenen ( ileride kazanılacağı umulan ) haklar bulunmaktadır. Tamamlanmış hukuki durumları yeni kanun veya düzenleyici kuralın etkilememesi ve onlar üzerinde hukuki sonuç doğurmaması ise, kazanılmış hakları saklı tutma amacı gütmektedir. SONUÇ : Anılan istisnalardan olmayan 5510 sayılı Kanunun 93. maddesinin 2. fıkrasının geriye yürüyeceğine ilişkin bir düzenlemede yoktur. Ancak, davalı Kurumun, davacıdan tahsil için icra takibi yürüttüğü 1994 yılı 9. ay ile 2002 yılı 2. aylar arası prim ve işsizlik sigorta primi alacağının doğduğu mahkeme kararının Yargıtay onamasıyla kesinleştiği 02.04.2009 tarihinde yürürlükte olduğundan anılan düzenlemenin uygu- 132 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 lanması gerekip, buna göre, başladığı 02.04.2009 tarihinden ödeme emrinin davacıya tebliğ edildiği 15.03.2010 tarihi itibariyle davaya konu Kurum alacaklarına ilişkin olarak 10 yıllık zamanaşımının geçmediğinin belirgin olmasına ve hüküm gerekçesinde davaya konu Kurum alacağının ihtirazi kayıtla ödendiği belirtilmiş olmasına karşın, buna ilişkin ödeme makbuzu dosyada bulunmadığından, davacı borcunu ödemiş ise, bunun hükmün infazında gözetilmesinin mümkün olmasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıdan alınmasına, 11.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5510/m.93-2 SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/56 md.) Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tâbidir. Kurumun prim ve diğer alacakları; mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının kesinleşme tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden doğmuş ise bu soruşturma, denetim ve inceleme sonuçlarının Kuruma intikal ettiği tarihten veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden doğmuş ise bilgi ve belgenin Kuruma intikal ettiği tarihten itibaren, zamanaşımı on yıl olarak uygulanır. Bu alacaklar için 89 uncu madde gereğince hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı, 88 inci maddede belirtilen ödeme süresinin son gününü takip eden günden itibaren uygulanır. 818/m.125 BORÇLAR KANUNU Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir. 6183/m.51 AMME ALACAKLARININ TAHSİLİ USULÜ HAKKINDA KANUN (Değişik: 25/12/2003-5035/4 md.) Amme alacağının ödeme müddeti içinde ödenmeyen kısmına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı % 4 oranında gecikme zammı tatbik olunur. Ay kesirlerine isabet eden gecikme zammı günlük olarak hesap edilir. Gecikme zammı bir milyon liradan az olamaz. Gecikme zammı; 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre uygulanan vergi ziyaı cezalarında bu madde uyarınca belirlenen oranda, mahkemeler tarafından verilen ve ceza mahiyetinde olan amme alacaklarında ise bu oranın yarısı ölçüsünde uygulanır. Bunların dışındaki ceza mahiyetinde olan amme alacaklarına gecikme zammı tatbik edilmez. Bakanlar Kurulu, gecikme zammı oranlarını aylar itibarıyla topluca veya her ay için ayrı ayrı, yüzde onuna kadar indirmeye, gecikme zammı oranı ile gecikme zammı asgari tutarını iki katına kadar artırmaya, ayrıca gecikme zammı oranını aylar itibarıyla farklı olarak belirlemeye ve gecikme zammını bileşik faiz usulüyle aylık, üç aylık, altı aylık veya yıllık olarak hesaplatmaya yetkilidir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 133 6183/m.102 AMME ALACAKLARININ TAHSİLİ USULÜ HAKKINDA KANUN Amme alacağı, vadesinin rastladığı takvimi yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar. Para cezalarına ait hususi kanunlarındaki zamanaşımı hükümleri mahfuzdur. Zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemeler kabul olunur. 506/m.80, 128, 132 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecburdur. 77 nci maddenin (a) fıkrası gereğince hak edilen ve fakat ödenmemiş olan ücretler üzerinden hesaplanacak primler hakkında da yukarıdaki hüküm uygulanır. Kuruma fiilen ödenmeyen prim tutarları Gelir ve Kurumlar Vergisi uygulamasında gider yazılamaz. Kurumun, süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde, 21.7.1953 tarih ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Kurum, söz konusu Kanunun uygulanmasında Maliye Bakanlığı, diğer kamu kurum ve kuruluşları ve mercilere verilen yetkileri kullanır. Yetkilerin kullanılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle tespit edilir. Kurum alacaklarının tahsilinde 21.7.1953 tarih ve 6183 sayılı Kanunun uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların çözümlenmesinde, alacaklı Sigorta Müdürlüğünün bulunduğu yer İş Mahkemesi yetkilidir. Yetkili iş mahkemesine başvurulması alacakların takip ve tahsilini durdurmaz. Dava ve icra takibi açılmış olsa bile, prim ve diğer alacakların ödenmemiş kısmı için gecikme zammı tahsil olunur. Yangın, su baskını ve deprem gibi tabii bir afete uğrayan ve bunu belgeleyen işverenlerin üç ay içinde talepte bulunmaları halinde, mevcut prim borçları ile afetin meydana geldiği tarihten itibaren tahakkuk edecek üç aylık prim borçları hadisenin vukubulduğu tarihten itibaren bir yıla kadar ertelenebilir. Prim borcunun ertelendiği süre zamanaşımı işlemez ve ertelenen kısmına gecikme zammı uygulanmaz. Sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın, birinci fıkrada belirtilen süre içersinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşların tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzelkişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri Kuruma karşı, işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu Kanunun ek 24 üncü maddesinde belirtilen Kurum ve Kuruluşlar tarafından süresi içinde kuruma ödenmeyen sosyal yardım zamları için bu madde hükümleri uygulanır. 506/m.128 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU Sigortalı çalıştırılan her türlü işlerde ve iş yerlerinde, her hangi ad altında kurulmuş veya kurulacak olan borç verme, emekli ve yardım sandıkları ve benzerleri, faaliyetlerine ve kuruluş amaçlarına göre ilgililere menfaatler sağlamaya devam edebilir. Bu sandıklara paraca yardımda bulunmak veya bunların yüklerini paylaşmak halleri, bu Kanun gereğince işverene düşen ödevlerin yerine getirilmesine engel olamaz. 506/m.132 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU Bu Kanun gereğince yapılacak bildiriler hakkında 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır. 134 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ Tarih: 05.04.2011 Esas: 2011/2164 Karar: 2011/3907 ♦♦ KREDİ KARTLARINDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARDA BANKACI BİLİRKİŞİLERDEN RAPOR ALINMASI GEREKECEĞİ ♦♦ BANKACILIK İŞLEMİNDEN KAYNAKLANAN ALACAK ♦♦ BANKACI BİLİRKİŞİ ÖZET: Davacı vekili, davalının müvekkili bankadan aldığı kredi kartı borcunu süresi içinde ödemediğini, bu nedenle davalı ve kefili Y. E. aleyhine icra takibi yapıldığını, kefilin maaşından icra kesintisi yapılmaya devam edildiğini, kefilin fazladan kesilen maaşı için istirdat davası açtığını ve davanın kefil lehine sonuçlandığını, bu nedenle müvekkili bankanın kefile ödeme yaptığını, kefilden kesilen ve daha sonra ona iade edilen paranın davalının borcundan düşüldüğünü ileri sürerek, reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davacı banka şubesinden aldığı kredi kartı borcunu ödeyemediği için kendisi ve kefili hakkında icra takibi yapıldığını, borcun tamamını ödediğini, buna rağmen kefili olan Y. E.’un maaşından da icra yoluyla kesinti yapıldığını, davacıya mükerrer ödeme yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı banka tarafından borçlu ve kefilinden mükerrer tahsilat yapıldığı, asıl borçlunun borcun tamamını ödediği, davacının fazladan yaptığı tahsilatın iadesinden kaynaklanan alacağı talep hakkının olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairece; Dava, bankacılık işleminden kaynaklanmakta olup uyuşmazlığın bu niteliğine göre bankacı bilirkişiden rapor aldırılması gerekirken bankacı olmayan bilirkişilerden birbiri ile çelişen iki rapor alınması ve mahkeme mali müşavirden alınan ilk rapora itibar edilmeyerek ikinci rapor alındığı halde tekrar yetersiz bulunan ilk rapora göre hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. İlgili Kanunlar: TÜRK TİCARET KANUNU BORÇLAR KANUNU DAVA : Taraflar arasında görülen davada Çankırı Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 15/10/2008 tarih ve 2006/974-2008/1298 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıl- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 135 mış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi E. Kaplan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: KARAR : Davacı vekili, davalının müvekkili bankadan aldığı kredi kartı borcunu süresi içinde ödemediğini, bu nedenle davalı ve kefili Y. E. aleyhine icra takibi yapıldığını, icra takipleri devam ederken dava dışı Y. E.’un kefillikten kaynaklanan borcunun tespiti için dava açtığını, bu dava devam ederken kefilin maaşından icra kesintisi yapılmaya devam edildiğini, adı geçen kefilin bu defa fazladan kesilen maaşı için istirdat davası açtığını ve davanın kefil lehine sonuçlandığını, bu nedenle müvekkili bankanın kefile 4.245,70 TL ödeme yaptığını, kefilden kesilen ve daha sonra ona iade edilen paranın davalının borcundan düşüldüğünü ileri sürerek, 4.245,70 TL’nin reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davacı banka şubesinden aldığı kredi kartı borcunu ödeyemediği için kendisi ve kefili hakkında icra takibi yapıldığını, borcun tamamını ödediğini, buna rağmen kefili olan Y. E.’un maaşından da icra yoluyla kesinti yapıldığını, davacıya mükerrer ödeme yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı banka tarafından borçlu ve kefilinden mükerrer tahsilat yapıldığı, dava dışı kefilin sorumlu olduğu miktarın üzerinde yapılan tahsilat için davacı bankaya karşı takip yaptığı ve fazla ödediği kısmı geri aldığı, dava konusunun da kefile yapılan iadeden kaynaklanan alacak olduğu, oysa asıl borçlunun borcun tamamını ödediği, davacının fazladan yaptığı tahsilatın iadesinden kaynaklanan alacağı talep hakkının olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, bankacılık işleminden kaynaklanmakta olup uyuşmazlığın bu niteliğine göre bankacı bilirkişiden rapor aldırılması gerekirken bankacı olmayan bilirkişilerden birbiri ile çelişen iki rapor alınması ve mahkeme mali müşavirden alınan ilk rapora itibar edilmeyerek ikinci rapor alındığı halde tekrar yetersiz bulunan ilk rapora göre hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 05.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 136 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Tarih: 05.05.2011 Esas: 2010/27682 Karar: 2011/8437 ♦♦ ALACAKLININ, ASIL BORÇLUYA MÜRACAAT ETMEDEN, MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL BORÇLU SIFATIYLA KEFİL OLAN KİŞİNİN ALEYHİNE GENEL HACİZ YOLUYLA TAKİP İCRA EDEBİLECEĞİ ♦♦ KREDİ SÖZLEŞMESİNDE TAŞINMAZIN BANKA LEHİNE İPOTEK EDİLMESİ ♦♦ GENEL HACİZ YOLU İLE YAPILAN TAKİP ÖZET: Müşteki borçlular, alacaklı banka ile dava dışı şirket arasındaki kredi sözleşmelerinin teminatı olarak, malik bulundukları taşınmazlar üzerinde banka lehine limit ipotekleri tesis etmişlerdir. İpotek resmi senetlerin 2.maddesi ile bu resmi senetle lehine ipotek verdikleri şirketin borçları için, senetteki ipotek bedeli kadar müşterek borçlu müteselsil kefil olduklarını da kabul etmişlerdir. Özel Dairece; Uyuşmazlık, ipotek akit tablosundaki bu hüküm nedeni ile şikayetçilerin aynı zamanda kefil olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı ve kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. İpotek resmi senedinde yer alan bu kefalet akdi de BK’nun 484. maddesindeki koşulları taşıdığından geçerlidir. Öte yandan; İİK’nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki, İİK’nun 45.maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanunu’nun 487.maddesinde ise, “kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhine takibat icra edebilir.” hükmü yer almaktadır. Şikayetçi borçlular müteselsil kefil olup, aleyhlerinde takip yapılması mümkün bulunduğundan, borçlular hakkında usulsüz takip yapıldığından bahisle hacizlerin kaldırılmasına karar verilmesi isabetsizdir. Müşteki borçlular hakkında takip yapılmasına engel bir hal bulunmadığından mahkemece şikayetin reddi yerine kabulü SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 137 isabetsizdir denilerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 818/m.484, 487 2004/m.45 DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Müşteki borçlular, alacaklı banka ile dava dışı şirket arasındaki kredi sözleşmelerinin teminatı olarak, malik bulundukları taşınmazlar üzerinde banka lehine limit ipotekleri tesis etmişlerdir. İpotek resmi senetlerin 2.maddesi ile bu resmi senetle lehine ipotek verdikleri şirketin borçları için, senetteki ipotek bedeli kadar müşterek borçlu müteselsil kefil olduklarını da kabul etmişlerdir. Uyuşmazlık, ipotek akit tablosundaki bu hüküm nedeni ile şikayetçilerin aynı zamanda kefil olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı ve kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. HGK’nun 2001/19-159 E. ve 2001/197 K. sayılı, 28.02.2001 tarihli kararında da belirtildiği üzere; Borçlar Kanunu’nun 484. maddesine göre, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın gösterilmesi yeterlidir. İpotek resmi senedinde yer alan bu kefalet akdi de BK’nun 484. maddesindeki koşulları taşıdığından geçerlidir. Kaldı ki, tapu memuru huzurunda düzenlenmiş olan ve yukarıda belirtilen hususu da içeren ipotek akit tablosunun müştekiler tarafından okunarak imza altına alınmış olduğu da belirtilmektedir. Kefalet sözleşmesinin, tapu memurluğunda kurulan ipotek sözleşmesi ile birlikte yapılmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle şikayetçi borçlular, hem ipotek veren üçüncü kişi, hem de müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk altına girmiş bulunmaktadırlar. Öte yandan; İİK’nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki, İİK’nun 45.maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanunu’nun 487.maddesinde ise, “kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise alacaklı, asıl borçluya müracat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhine takibat icra edebilir.” hükmü yer almaktadır. Borçlar Kanunu’nun açıklanan hükmüne ve takip dayanağı ipotek akdi içeriğinde kefaletin müteselsil olduğunun yazılmasına göre, şikayetçi borçlular müteselsil kefil olup, aleyhlerinde yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda takip yapılması mümkün bulunduğundan, borçlular hakkında usulsüz takip yapıldığından bahisle hacizlerin kaldırılmasına karar verilmesi isabetsizdir ( HGK’nun 14.10.1972 tarih, 215/841 sayılı kararı - Prof.Dr.Baki Kuru İcra ve İflas 138 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Hukuku C:3-S:2395 ). O halde, kredi sözleşmesine dayanılarak genel haciz yoluyla müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan müşteki borçlular hakkında takip yapılmasına engel bir hal bulunmadığından mahkemece şikayetin reddi yerine kabulü isabetsizdir. SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 05.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 818/m.484 BORÇLAR KANUNU Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes’ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır. 818/m.487 BORÇLAR KANUNU Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Bu babın hükümleri, bu nevi kefalete de tatbik olunur. 2004/m.45 İCRA İFLAS KANUNU Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir. (Değişik fıkra: 21/02/2007-5582 S.K./1.mad) 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya haciz yoluna başvurulabilir. Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur. İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacaklarında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflas yollarına müracaat olunabilir. (Ek fıkra: 27/05/1933 - 2228/1 md.; Mülga fıkra: 29/06/1956 - 6763/42 md.) SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 139 YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ Tarih: 07.07.2011 Esas: 2011/2852 Karar: 2011/11222 ♦♦ KARAR DÜZELTME ♦♦ KAÇAK SU KULLANIMI ♦♦ FATURA BEDELİNİN TAHSİLİ ÖZET: Davacı, davalının konut su abonesi olduğunu, kaçak su kullandığını, kullanım bedelinin ödenmediğini bildirerek asıl alacak ve ferilerinin tahsili için icra takibinde bulunduğunu, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiş, kararın Yargıtayca onanmasına karar verilmiş, davalı tarafça karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Özel Dairece; Dava konusu alacağın 6111 sayılı kanun kapsamında olması nedeniyle bu yasa hükümlerinden faydalanmak için başvurusunun olup olmadığı hususlarında deliller toplanıp karar verilmesi gerekirken aksine hüküm verilmiş olması bozmayı gerektirir. Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın zühulen onandığı bu kez yapılan karar düzeltme safhasında anlaşılmakla dairenin onama ilamının kaldırılarak açıklanan nedenle kararın bozulması gerekir denilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 6111/1-g DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı, davalının konut su abonesi olduğunu, kaçak su kullandığını, kullanım bedelinin ödenmediğini bildirerek asıl alacak ve ferilerinin tahsili için icra takibinde bulunduğunu, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı davanın reddini dilemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından 140 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 temyiz edilmiş, 21.12.2010 tarihli ve 2010/3880-17479 esas ve karar sayılı ilamla onanmasına karar verilmiş, davalı tarafça karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Davacı, su abonesi olan davalının kaçak su kullanması nedeniyle düzenlenen faturayı ödememesi nedeniyle tahsili için eldeki davayı açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de; karar tarihinden sonra 25.2.2011 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Ve Diğer Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkındaki 6111 sayılı Kanunun 1. maddesinin ( g ) fıkrası ile 2560 Sayılı Kanun kapsamında kalan idarelerin vadesi 31.12.2010 tarihinden önce olduğu halde bu kanunun yayınlandığı tarih itibarıyla ödenmemiş bulunan su ve atık su bedeli alacakları ile bu alacaklara bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi feri alacakları hakkında bu kanun hükümlerinin uygulanacağı açıkça belirtilerek, aynı kanunun 18. maddesi hükmü gereğince borçluların bu kanun yayınlandığı tarihi izleyen ikinci ayın sonuna kadar ilgili idareye başvuruda bulunmaları ve belirtilen şartları yerine getirmeleri yönünde hak tanınmış olmakla borcun yeniden yapılandırılması yönünde bir düzenleme getirilmiştir. Dava konusu alacağın 6111 sayılı kanun kapsamında olması nedeniyle bu yasa hükümlerinden faydalanmak için başvurusunun olup olmadığı hususları davalıya sorulup, talebi olduğu takdirde bu konudaki taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın zühulen onandığı bu kez yapılan karar düzeltme safhasında anlaşılmakla dairenin onama ilamının kaldırılarak açıklanan nedenle kararın bozulması gerekir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Dairemizin 16.6.2010 tarihli ve 2010/3880-17479 esas ve karar numaralı onama ilamının kaldırılarak, açıklanan gerekçe ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 07.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 6111/1-g BAZI ALACAKLARIN YENİDEN YAPILANDIRILMASI İLE SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU VE DİĞER BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN g) 20/11/1981 tarihli ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun kapsamındaki büyükşehir belediyeleri su ve kanalizasyon idarelerinin vadesi 31/12/2010 tarihinden (bu tarih dâhil) önce olduğu halde bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla ödenmemiş bulunan su ve atık su bedeli alacakları ile bu alacaklara bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer’i (sözleşmelerde düzenlenen her türlü ceza ve zamlar dâhil) alacakları, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 141 YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ Tarih: 07.02.2011 Esas: 2010/3958 Karar: 2011/1717 ♦♦ SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ ♦♦ BANKALARIN KREDİ KARTI ÜYELERİNDEN KART ÜCRETİ İSTEYEBİLECEKLERİ ÖZET: Davacı, davalı bankanın kart üyelik ücretini iptal ettirmek için Kaymakamlık Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Başkanlığı’na yaptığı başvurunun kabul edilmesi üzerine, davalı banka tarafından kartının kapatıldığını belirterek, kartın kullanıma açılmasına 1.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece, 4077 sayılı Yasa’nın 5. maddesi uyarınca bankanın hizmet sağlamaktan haklı bir sebep olmaksızın kaçınamayacağı gerekçesiyle kredi kartının kullanıma kapatılması işleminin iptaline, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir. Özel Dairece; Davalı bankanın, davacıyı arayarak bundan böyle verdikleri kredi kartını kullanmaya devam edebilmesi için üyelik ücreti ödemesi gerektiğini, buna onay vermediği takdirde aralarındaki üyelik sözleşmesini feshedip kredi kartını kullanıma kapatacağını ihtar ettiği, davacının buna yanaşmaması nedeniyle de verdikleri kredi kartını kullanıma kapattıkları, davacının bu yüzden eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Sözleşme özgürlüğü yasalarca güvence altına alınmış olup, bu özgürlüğün ancak kamu yararı ile sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Bunun istisnası “iltihaki sözleşmeler” olarak adlandırılan kamu hizmeti görmekte olan ( Elektrik, su işletmeleri gibi ) kamu idare ve müesseseleri ile bunlardan hizmet alan şahıslar arasında kurulan sözleşmelerdir. Bankalar bunun aksine kar amacıyla kurulan müesseselerdir. Bu yüzden gördükleri hizmetin karşılığını da isteyebilirler. Bankaların 5464 sayılı Yasa’nın 25. maddesi gereğince belirledikleri bu kart ücretini ödemeye yanaşmayan kişilerle sözleşme yapmaya zorlanamayacakları gibi, mevcut sözleşmeleri de bundan sonra sürdürmeye zorlanamazlar. Bu durumda davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksine hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır denilerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 5464/m.25 4077/m.5 142 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı, davalı bankanın kredi kartını 1997 yılından beri kullandığını, kendisine Ekim 2008 tarihli faturada 45 TL üyelik ücreti yansıtıldığını, bu bedeli iptal ettirmek için Konak Kaymakamlığı Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Başkanlığı’na yaptığı başvurunun kabul edilmesi üzerine, davalı bankanın kendisini arayarak sonraki yıllarda üyelik ücreti alabilmek için onay istediğini, onay vermediği takdirde kartın kapatılacağını bildirdiğini, kendisinin bunu kabul etmemesi üzerine de, kartının kapatıldığını belirterek, kartın kullanıma açılmasına 1.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir. Davalı Banka; istemediği bir sözleşmeyi sürdürmeye zorlanamayacağını, hiçbir bankanın talepte bulunan kişiye kredi kartı verme zorunluluğu bulunmadığı gibi, bir kredi kartı hamilinin de kredi ilişkisini sürdürmeye zorlanamayacağını, aralarındaki sözleşmeye göre her iki tarafın tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkı bulunduğunu, dava konusu işlemin 5464 sayılı Yasa’ya uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, 4077 sayılı Yasa’nın 5. maddesi uyarınca bankanın hizmet sağlamaktan haklı bir sebep olmaksızın kaçınamayacağı gerekçesiyle kredi kartının kullanıma kapatılması işleminin iptaline, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davalı bankanın, davacıyı arayarak bundan böyle verdikleri kredi kartını kullanmaya devam edebilmesi için üyelik ücreti ödemesi gerektiğini, buna onay vermediği takdirde aralarındaki üyelik sözleşmesini feshedip kredi kartını kullanıma kapatacağını ihtar ettiği, davacının buna yanaşmaması nedeniyle de verdikleri kredi kartını kullanıma kapattıkları, davacının bu yüzden eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Sözleşme özgürlüğü yasalarca güvence altına alınmış olup, bu özgürlüğün ancak kamu yararı ile sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Kural olarak herkes dilediği sözleşmeyi yapmakta serbest olduğu gibi, istemediği bir sözleşmeyi sürdürmek zorunda da değildir. Bunun istisnası “ittihaki sözleşmeler” olarak adlandırılan kamu hizmeti görmekte olan ( Elektrik, su işletmeleri gibi ) kamu idare ve müesseseleri ile bunlardan hizmet alan şahıslar arasında kurulan sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde kamu idare ve müesseseleri kar amacından ziyade kamu hizmeti görmekle yükümlü olduklarından talep eden her şahısla sözleşme yapma zorunlulukları vardır. Bankalar bunun aksine kar amacıyla kurulan müesseselerdir. Bu yüzden gördükleri hizmetin karşılığını da isteyebilirler. Ayrıca çok sayıda banka bulunduğuna göre de, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 143 davacı kendi yükümlülüklerini yerine getirmek kaydıyla dilediği bankadan kredi kartı kullanma imkanına da sahiptir. Bu durumda davacı ile davalı banka arasındaki sözleşmenin iltihaki bir sözleşme olmadığının kabulü gerekir. Bankalar gördükleri hizmetin uygun bir karşılığını istemek hakkına sahiptir. Kredi kartı hizmetinin banka için riski bulunduğu gibi bir maliyeti de bulunmaktadır. Bankanın bu maliyeti kredi kartı kullanıcılarına yansıtması doğaldır. Bankaların 5464 sayılı Yasa’nın 25. maddesi gereğince belirledikleri bu ücreti kart kullanıcılarından istediklerinde, bunu ödemeye yanaşmayan kişilerle sözleşme yapmaya zorlanamayacakları gibi, mevcut sözleşmeleri de bundan sonra sürdürmeye zorlanamazlar. Taraflar arasında mevcut sözleşme hükümlerine göre davalı bankanın davacıdan üyelik ücreti isteminin kabul edilmemesi nedeniyle sözleşme özgürlüğü çerçevesinde aralarındaki sözleşmeyi feshetmesi ve kredi kartını kullanıma kapatmasına engel bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu durumda davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. SONUÇ : Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ 5464/m.25 BANKA KARTLARI VE KREDİ KARTLARI KANUNU Sözleşmede yapılacak değişiklikler kart hamiline bildirilir. Bu değişiklikler bildirimin yapıldığı döneme ilişkin son ödeme tarihinden itibaren hüküm ifade eder. Bildirimin ait olduğu döneme ilişkin son ödeme tarihinden sonra kartın kullanılmaya devam olunması halinde, sözleşmede meydana gelen değişikliklerin kabul edildiği addolunur. Faiz oranının artırılması durumunda ise bu değişikliğin hüküm ifade edebilmesi için otuz gün önceden kart hamiline bildirilmesi zorunludur. Kart hamili faiz artırımına ilişkin bildirim tarihinden itibaren en geç altmış gün içinde tüm borcunu ödeyip kredi kartını kullanmaya son verdiği takdirde faiz artışından etkilenmez. Kart hamili, talep etmek suretiyle kartı iptal ettirmek ve sözleşmeyi feshetmek hakkına sahiptir. 4077/m.5 TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN (Değişik madde: 06/03/2003 - 4822 S.K./6. md.) Üzerinde “numunedir” veya “satılık değildir” ibaresi bulunmayan bir malın; ticari bir kuruluşun vitrininde, rafında veya açıkça görülebilir herhangi bir yerinde teşhir edilmesi halinde satıcı bu malların satışından kaçınamaz. Hizmet sağlamada da haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz. Aksine bir teamül, ticari örf veya adet yoksa, satıcı bir mal veya hizmetin satışını o mal veya hizmetin kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı veya ebat gibi koşullara ya da başka bir mal veya hizmetin satın alınmasına bağlı kılamaz. Diğer mal satışı ve hizmet sağlama sözleşmelerinde de bu hüküm uygulanır. 144 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ Tarih: 11.04.2011 Esas: 2010/7860 Karar: 2011/3315 ♦♦ YENİDEN YARGILAMAYA İHTİYAÇ GÖSTERMEYEN DURUMDA, MAHKEME KARARININ YARGITAYCA DÜZELTİLEREK ONANACAĞI ♦♦ TRAFİK KAZASINA DAYALI TAZMİNAT TALEBİ ♦♦ DAVANIN CÜZİ BİR KISMININ REDDEDİLMESİ ÖZET: Davacı vekili, müvekkili şirkete ait, davalıya kasko sigortalı aracın, meydana gelen tek taraflı trafik kazası sonucu hasarlandığını, başvuruya rağmen davalı sigorta şirketinin ödeme yapmadığını belirterek dava açmış, davalı vekili, hasarın, belirtilen kaza ile oluşmasının mümkün olmadığını, davacının doğru ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ispat külfetinin yer değiştirdiğini bildirerek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, kazanın, gerçekte davacının iddia ettiği biçimde olmadığının davalı sigorta şirketince ispatlanamadığı, kazanın oluş şekli ile hasarın uyumlu olduğu, rizikonun teminat kapsamında kaldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyizen yapılan inceleme sonucunda Özel Dairece; Mahkemece, reddedilen kısım için davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hakkaniyete aykırı olup, bozma nedeni ise de, bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 1086/m.438-7 DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği düşünüldü: KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirkete ait, davalıya kasko sigortalı aracın, meydana gelen tek taraflı trafik kazası sonucu hasarlandığını, başvuruya rağmen davalı sigorta şirketinin ödeme yapmadığını belirterek, 14.361.00 TL’nın, ihbar tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 145 Davalı vekili, hasarın, belirtilen kaza ile oluşmasının mümkün olmadığını, davacının doğru ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ispat külfetinin yer değiştirdiğini bildirerek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, kazanın, gerçekte davacının iddia ettiği biçimde olmadığının davalı sigorta şirketince ispatlanamadığı, kazanın oluş şekli ile hasarın uyumlu olduğu, rizikonun teminat kapsamında kaldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 14.350.25 TL’nın, 14.03.2008 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1- Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Mahkemece, reddedilen 10.75 TL’lık kısım için davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hakkaniyete aykırı olup, bozma nedeni ise de, bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden, hükmün, HUMK.’nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE; ( 2 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, hüküm fıkrasının 4. bendindeki “reddedilen miktara göre hesaplanan 1.000.00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine” tümcesinin hükümden çıkartılmasına ve hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 638,00 TL kalan harcın temyiz eden davalıdan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 11.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 1086/m.438-7HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (Değişik madde: 30/04/1973 - 1711/1 md.;Değişik madde: 26/09/2004 - 5236 S.K./16.mad) Yargıtayın bozma kararları ile onama kararları mahkeme yazı işleri müdürü tarafından derhâl taraflara tebliğ edilir. Tebliğ giderleri, temyiz dilekçesiyle birlikte, temyiz isteminde bulunandan peşin olarak alınır. Bu giderlerin ödenmemesi hâlinde 426/D maddesi hükmü uygulanır. 146 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ Tarih: 15.03.2011 Esas: 2010/8578 Karar: 2011/2260 ♦♦ KASKO SİGORTALI ARACIN TAM HASARI HALİNDE, ARACIN SİGORTACIYA KALACAĞI VE HURDA BEDELİNİN TAZMİNATTAN İNDİRELİMEYECEĞİ ♦♦ TAM HASARLI ARACIN SİGORTA ETTİRENE BIRAKILMASI DURUMUNDA, ARACIN HURDA BEDELİNİN TAZMİNATTAN DÜŞÜLECEĞİ ÖZET: Davacı vekili, müvekkiline ait aracın davalı şirkete kasko sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, aracın meydana gelen tek taraflı kazada ağır hasar gördüğünü, araç bedelinin sigortalıya ödenmediğini belirterek tazminatın ihbar tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, kazanın belirtilen yer ve tarihte meydana gelmediğini, hasarın kasko sigortası teminatı kapsamında olmadığını savunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Taraflar arasında geçerli kasko sigortası Poliçe Genel Şartları uyarınca “onarım masrafları, sigortalı taşıtın rizikonun gerçekleştiği tarihteki değerini aşar ya da taşıt onarım kabul etmez ise taşıt tam hasara uğramış sayılır. Bu durumda değeri tamamen ödenen araç ve aksamı, talep ettiği takdirde sigortacının malı olur” hükmü öngörülmüştür. Sigortalı araç hurdasını sigorta ettirenin kendisine verilmesi istenmedikçe, hurda bedelinin tazminattan düşülmesi olanaklı değildir. Zira, kasko sigortasında amaç zarar bedelinin tamamen karşılanmasıdır. Mahkemece, davacının uğradığı zararın tümüne hükmetmek gerekirken, hurda bedelinin tazminattan düşülmesine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle davacı yararına karar bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: Kasko Sigortası Genel Şartları 3.3.1.2 DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü: KARAR : Davacı vekili, müvekkiline ait aracın davalı şirkete kasko sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, aracın meydana gelen tek taraflı kazada ağır hasar gördüğünü, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 147 araç bedelinin sigortalıya ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 16.850 TL. tazminatın ihbar tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, kazanın belirtilen yer ve tarihte meydana gelmediğini, hasarın kasko sigortası teminatı kapsamında olmadığını davanın reddini savunmuştur. Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davanın kısmen kabulü ile; 10.000 TL. tazminatın 20.10.2007 tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1 - Davalı Yapı Kredi Sigorta A.Ş. vekilinin temyiz itirazları yönünden; Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2 - Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden; Dava, kasko sigortası poliçesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında geçerli kasko sigortası Poliçe Genel Şartlarının 3.3.1.2. maddesi hükmü uyarınca “onarım masrafları, sigortalı taşıtın rizikonun gerçekleştiği tarihteki değerini aşar ya da taşıt onarım kabul etmez ise taşıt tam hasara uğramış sayılır. Bu durumda değeri tamamen ödenen araç ve aksamı, talep ettiği takdirde sigortacının malı olur” hükmü öngörülmüştür. Bu hükümden açıkça anlaşılacağı üzere davalı sigorta şirketi meydana gelen hasar bedelini tamamen poliçe limitleri içerisinde ödeme yükümlülüğü altında olup, sigortalı araç hurdasını sigorta ettirenin kendisine verilmesi istenmedikçe, hurda bedelinin tazminattan düşülmesi olanaklı değildir. Zira, kasko sigortasında amaç zarar bedelinin tamamen karşılanmasıdır. Yukarıda açıklamalar karşısında mahkemece, davacının uğradığı zararın tümüne hükmetmek gerekirken, hurda bedelinin tazminattan düşülmesine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı Yapı Kredi Sigorta A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 445,50 TL kalan harcın temyiz eden davalı Yapı Kredi Sigorta A.Ş’den alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 15.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ Kara Taşıtları Kasko Sigortası Genel Şartları 3.3.1.2. Onarım masraflarının sigortalı taşıtın rizikonun gerçekleştiği tarihteki değerini aşması ve aynı zamanda eksper raporu ile taşıtın onarım kabul etmez bir hale geldiğinin tespit edilmesi durumunda, araç tam hasara uğramış sayılır. Aracın tam hasara uğraması halinde, sigortacının azami sorumluluk haddini geçmemek üzere, hasar anındaki sigorta değeri ödenir. Bu 148 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 durumda, aracın Karayolları Trafik Yönetmeliğinin ilgili maddesi hükümleri doğrultusunda hurdaya ayrıldığına dair hurda tescil belgesi sigorta şirketine ibraz edilmeden araç sahibine sigorta tazminatı ödenmez. Değeri tamamen ödenen araç ve aksamı, talep ettiği takdirde sigortacının malı olur. Onarım masraflarının sigortalı taşıtın rizikonun gerçekleştiği tarihteki değerini aşsın veya aşmasın, ağır hasarlı aracın onarımının mümkün olduğunun eksper raporu doğrultusunda tespit edilmiş olması durumunda, aracın Karayolları Trafik Yönetmeliğinin ilgili maddesi hükümleri doğrultusunda trafikten çekildiğine dair “trafikten çekilmiştir” kaşeli tescil belgesi sigorta şirketine ibraz edilmeden araç sahibine sigorta tazminatı ödenmez. YARGITAY 18. HUKUK DAİRESİ Tarih: 28.03.2011 Esas: 2011/2546 Karar: 2011/4128 ♦♦ KAT MÜLKİYETİ KURULMASI SURETİYLE ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ MÜMKÜNSE, TAŞINMAZIN SATILARAK PARAYA ÇEVRİLMESİ SURETİYLE ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİNE KARAR VERİLEMEYECEĞİ ♦♦ KAT MÜLKİYETİNE GEÇİŞTE UYGULANACAK YÖNTEM ÖZET: Davacı taşınmaz üzerindeki ortaklığın satış yoluyla, davalı kat mülkiyeti kurulmak suretiyle giderilmesini istemiş, mahkemece satış yoluyla ortaklığın giderilmesine karar verilmiştir. Özel Dairece; Kat Mülkiyeti Yasasına göre, kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi davasında, ortak maliklerden birinin yargılamanın herhangi bir aşamasında paylaşmanın kat mülkiyeti kurulması yoluyla yapılmasını istemesi durumunda, hakim, Kat Mülkiyeti Kanunu’ndaki yasal koşulların oluşması halinde ve 12. maddedeki belgeleri de tamamlattırıp taşınmaz mülkiyetinin kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilmek suretiyle bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı özgülenmesine karar vermelidir. Olayda, paydaş ve bağımsız bölümlerin sayısı itibariyle her bir paydaşa en az bir bağımsız bölüm düştüğü, taşınmaz üzerindeki yapının Kat Mülkiyeti Yasası’nın 50/2. maddesi hükmüne uygun nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamalarında, tamamlanmış yapının fiili durumu ile onaylı projesi arasında aykırılıklarının bulunması ya da yapının imara uygun ancak projesiz inşa edilmiş olması gibi kat mülkiyeti kurulmasına engel oluşturan eksikliklerin SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 149 mevcut olduğu durumlarda hemen kat mülkiyeti kurulamayacağı sonucuna varılmayarak, eksikliklerin giderilip yasal koşullara uygun hale getirilmesi mümkün ise bunun isteyen tarafa tamamlattırılması yoluna gidilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu bakımdan somut olayda da mahkemece öncelikle davaya konu taşınmaz üzerindeki yapının onaylı projesinin ve sonradan değişiklik yapılmış ise buna ilişkin tadilat projesinin olup olmadığının taraflara ve ilgili belediyeye sorulup etraflıca araştırılması, ayrıca Kat Mülkiyeti Yasası’nın 12. maddesinde sayılan diğer belgelerin tamamlattırılması için kat mülkiyetine geçiş suretiyle ortaklığın giderilmesini isteyen davalı tarafa yetki ve yeterli süre verilmesi, belirtilen koşulların oluşmaması halinde ancak, satışa karar verilmesi gerekir. Yetersiz araştırma ve eksik inceleme ile satış yoluyla ortaklığın giderilmesine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. İlgili Kanun/Madde: 634/m.12, 50-2 DAVA : Davacı taşınmaz üzerindeki ortaklığın satış yoluyla giderilmesini, davalı kat mülkiyeti kurulmak suretiyle ortaklığın giderilmesini istemiş, mahkemece satış yoluyla ortaklığın giderilmesine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Kat Mülkiyeti Yasası’nın 10. maddesi’nin beşinci fıkrası hükmüne göre kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi davasında, ortak maliklerden birinin yargılamanın herhangi bir aşamasında paylaşmanın kat mülkiyeti kurulması yoluyla yapılmasını istemesi durumunda, hakim, Kat Mülkiyeti Kanunu’ndaki yasal koşulların oluşması halinde ve 12. maddedeki belgeleri de tamamlattırıp taşınmaz mülkiyetinin kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilmek suretiyle bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı özgülenmesine karar vermelidir. Dosyada toplanan belge ve bilgilere, özellikle bilirkişi raporu içeriğine göre dava konusu taşınmazın üzerinde dört bağımsız bölümden oluşan kargir yapı mevcut olup, bu taşınmaz tapuda davacı ve davalılar adlarına kayıtlıdır. Paydaş ve bağımsız bölümlerin sayısı itibariyle her bir paydaşa en az bir bağımsız bölüm düştüğü, taşınmaz üzerindeki yapının Kat Mülkiyeti Yasası’nın 50/2. maddesi hükmüne uygun nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Kat Mülkiyeti Yasası hükümlerine uygun olarak, üzerinde kat mülkiyetine elverişli yapı bulunan ortak taşınmazda kat mülkiyetine geçilebilmesi için, üzerindeki yapının mimari projesine uygun biçimde tamamlanmış ya da projesi olmamakla birlikte fiili durumuna göre çizdirilmiş imara ve fenne uygunluğu ilgili makamca onaylanmış projesinin olması, bağımsız bölümlerinin başlı başına kullanmaya elverişli bulunması ( 150 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 M.1 ), yapının tümünün kargir olması ( M.50/2 ) ve her bir paydaşa en az bir bağımsız bölüm düşmesi, ayrıca 12. maddede yazılı belgelerin ( belediyeden onaylı proje, yapı kullanma belgesi ve yönetim planı ) tamamlattırılması gerekmektedir. Bu koşulların gerçekleşmesi durumunda anılan Yasa’nın 10. maddesinin son fıkrası hükmünce taşınmazda kat mülkiyetine geçilebilecek ve açılan davada ortaklığın bu yolda giderilmesine karar verilebilecektir. Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamalarında, tamamlanmış yapının fiili durumu ile onaylı projesi arasında aykırılıklarının bulunması ya da yapının imara uygun ancak projesiz inşa edilmiş olması gibi kat mülkiyeti kurulmasına engel oluşturan eksikliklerin mevcut olduğu durumlarda hemen kat mülkiyeti kurulamayacağı sonucuna varılmayarak, bu eksikliklerin giderilip yasal koşullara uygun hale getirilmesi mümkün ise bunun isteyen tarafa tamamlattırılması yoluna gidilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu bakımdan somut olayda da mahkemece öncelikle davaya konu taşınmaz üzerindeki yapının onaylı projesinin ve sonradan değişiklik yapılmış ise buna ilişkin tadilat projesinin olup olmadığının taraflara ve ilgili belediyeye sorulup etraflıca araştırılması, proje mevcut değilse, ilgili belediyeden alınacak ön bilgiye göre yapının mevcut haliyle imar mevzuatına ve bulunduğu yerin imar durumu ile fenne aykırılık oluşturmadığı veya imara ya da projeye aykırılıklar giderildiği takdirde onay verilebileceğinin saptanması halinde, öncelikle aykırılıkların giderilmesi daha sonra yapının fiili durumunu yansıtan projenin hazırlattırılıp, ilgili İmar Müdürlüğünün onayının ve buna bağlı olarak yapı kullanma izin belgesinin alınması, ayrıca Kat Mülkiyeti Yasası’nın 12. maddesinde sayılan diğer belgelerin tamamlattırılması için kat mülkiyetine geçiş suretiyle ortaklığın giderilmesini isteyen davalı tarafa yetki ve yeterli süre verilmesi, bu hususlar eksiksiz yerine getirildiği takdirde de; dava konusu taşınmaz üzerindeki yapıda her bir bağımsız bölümün ( konumu, yüzölçümü, kullanım amacı ve eklentileri yerinde incelenip irdelenerek ) değeri ve bu değere göre özgülenecek arsa payı uzman bilirkişi aracılığıyla saptanıp varsa fiili taksime göre, taksim yoksa çekilecek kura ile önce her bir paydaşa birer bağımsız bölüm özgülendikten sonra arta kalan bağımsız bölümlerin pay oranları da gözetilmek suretiyle yine kura ile paydaşlara özgülenerek, gerekiyorsa bedel farkı nedeni ile ödenecek ivaz da belirlenmek suretiyle payların denkleştirilmesi, yönetim planı gibi belgeleri paydaşların ( tanınan süreye rağmen ) imzalamaktan kaçınması halinde bunların imzalanmış sayılması suretiyle araştırmanın tamamlanmasından sonra kat mülkiyetine geçiş yoluyla ortaklığın giderilmesine; belirtilen koşulların oluşmaması halinde ancak, satışa karar verilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan hususlar yerine getirilmeden yetersiz araştırma ve eksik inceleme ile satış yoluyla ortaklığın giderilmesine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 28.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 151 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 634/m.12 KAT MÜLKİYETİ KANUNU (Değişik: 14/11/2007-5711/5 md.) Kat mülkiyetinin kurulması için, anagayrimenkulün kat mülkiyetine çevrilmesi hususunda o gayrimenkulün maliki veya bütün paydaşlarının aşağıda yazılı belgeler ile birlikte tapu idaresinde istemde bulunması gerekir: a) (Değişik: 23/6/2009-5912/2 md.) Anagayrimenkulde, yapı veya yapıların dış cepheler ve iç taksimatı bağımsız bölüm, eklenti, ortak yerlerinin ölçüleri ve bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleriyle oranlı arsa payları, kat, daire, iş bürosu gibi nevi ile bunların birden başlayıp sırayla giden numarası ve bağımsız bölümlerin yapı inşaat alanı da açıkça gösterilmek suretiyle, proje müellifi mimar tarafından yapılan ve anagayrimenkulün maliki veya bütün paydaşları tarafından imzalanan, yetkili kamu kurum ve kuruluşlarınca onaylanan mimarî proje ile yapı kullanma izin belgesi. b) Bağımsız bölümlerin kullanılış tarzına, birden çok yapının varlığı halinde bu yapıların özelliğine göre 28 inci maddedeki esaslar çerçevesinde hazırlanmış, kat mülkiyetini kuran malik veya malikler tarafından imzalanmış bir yönetim plânı. c) (Mülga: 23/6/2009-5912/2 md.) 634/m.50-2 KAT MÜLKİYETİ KANUNU Tümü kargir olmıyan yapılarda kat mülkiyeti kurulamaz. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ Tarih: 24.03.2011 Esas: 2010/14944 Karar: 2011/3876 ♦♦ KONUT KREDİ SÖZLEŞMELERİ ♦♦ KONUT KREDİLERİNDE, HAYAT SİGORTASININ BANKANIN KUSURUYLA YAPILMAMIŞ OLMASI DURUMUNDA, KREDİ BORÇLUSUNUN VEFATINDAN SONRAKİ TAKSİTLERDEN BANKANIN SORUMLU TUTULABİLECEĞİ ÖZET: Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalıların murisi Z. Y. ile davalı banka arasında konut kredisi sözleşmesi imzalandığı ve sözleşmenin 13.maddesi uyarınca kredi borçlusuna Hayat Sigortası yaptırılması zorunluluğu bulunduğu, il- 152 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 gili banka şubesince ilk primin de kesildiği, bir süre sonra kredi borçlusunun vefat etmesi üzerine, davalı bankanın kredi taksitlerini mirasçı olan davacılardan talep edip, tahsilatta bulunduğu, sigorta priminin kesilmiş olmasına rağmen teknik arıza nedeni ile Genel Müdürlük hesabına aktarılmadığı, bu durumun davalı bankanın kusurundan kaynaklandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı banka vekili, müvekkilinin sigorta yaptırılamaması nedeni ile bir kusur ve sorumluluğunun bulunmadığı nedeniyle davanın reddini savunmuştur. Kararın temyizen incelenmesinde Özel Dairece; Usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun ve Mevzuat: TÜRK TİCARET KANUNU BORÇLAR KANUNU KONUT FİNANSMANI KAPSAMINDAKİ KREDİLERİN YENİDEN FİNANSMANINA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR HAKKINDA YÖNETMELİK DAVA : Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi Z. Y. ile davalı banka arasında Konut Finansman Kredisi imzalandığını, sözleşme uyarınca, taşınmaz için hem konut hem de zorunlu deprem sigortası ayrıca muris için hayat sigortası yaptırılması zorunluluğu nedeni ile Hayat Sigortası yaptırmak üzere muris Z. Y.dan 2.60.-TL tahsil edildiğini, ancak bu paranın davalı bankanın elektronik sistemde arıza meydana geldiği için Anadolu Hayat A.Ş. hesabına aktarılamadığını ve sigortanın aktif hale gelmediğini daha sonra muris Z. Y.’ın vefat ettiğini, davalı bankanın kusuru nedeni ile Hayat Sigortası yapılamadığı için kredi tahsilatlarının müvekkili mirasçılar tarafından ödendiğini şayet sigorta yaptırılmış olsa idi taksitlerin sigorta tarafından ödeneceğini, bu nedenle dava açma zarureti doğduğunu belirterek, müvekkillerinin davalı bankaya borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı banka vekili, müvekkili banka ile davalıların murisi Z. Y. arasında Konut Kredi Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca Hayat Sigortası yaptırılması zorunluluğu nedeni ile murisin bir miktar para bıraktığını, ancak bu paranın sistemden kaynaklanan arıza nedeni ile sigorta işlemi için kullanılamadığını, daha sonra da müşterinin takip etmemesi sonucu sigorta poliçesinin imzalatılamadığını ve sigorta yapılamadığını zaten murisin kalp hastası olduğunu, bu durumda hayat sigortası yapılamayacağını, müvekkilinin sigorta yaptırılamaması nedeni ile bir kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını öne sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalıların murisi Z. Y. ile davalı banka arasında konut kredisi sözleşmesi imzalandığı ve sözleşmenin 13.maddesi uyarınca SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 153 kredi borçlusuna Hayat Sigortası yaptırılması zorunluluğu bulunduğu, ilgili banka şubesince ilk primin de kesildiği, bir süre sonra kredi borçlusunun vefat etmesi üzerine, davalı bankanın kredi taksitlerini mirasçı olan davacılardan talep edip, tahsilatta bulunduğu, sigorta priminin kesilmiş olmasına rağmen teknik arıza nedeni ile Genel Müdürlük hesabına aktarılmadığı, bu durumun davalı bankanın kusurundan kaynaklandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm banka vekilince temyiz edilmiştir. SONUÇ : Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 24.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ Tarih: 22.03.2011 Esas: 2011/2837 Karar: 2011/3648 ♦♦ MÜTESELSİL KEFİL, KEFALET LİMİTİ VE KENDİ TEMERRÜDÜNÜN HUKUKİ SONUÇLARI İLE SINIRLI OLMAK KAYDIYLA ASIL BORÇLU YÖNÜNDEN HESAPLANAN BORÇTAN SORUMLUDUR. ♦♦ İTİRAZIN İPTALİ ♦♦ TEMİNAT MEKTUBU DEVRE KOMİSYONLARINDAN SORUMLULUK ÖZET: Davacı vekili, müvekkili bankanın alacağının tahsili için girişilen icra takibine davalılarca haksız itiraz edildiğinden bahisle itirazın iptalini dava etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Davacı bankanın temyizi, hesabın kat’i tarihinden takip tarihine kadar işleyen teminat mektubu devre komisyonlarından müteselsil kefil davalı M. Y.’ın da sorumlu 154 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 olduğu yönüne ilişkindir. Bilirkişi raporunda hesabın kat’i tarihinden takip tarihine kadar işleyen teminat mektubu devre komisyonları hesaplanmış ve mahkemece bilirkişi tarafından hesaplanan bu devre komisyonlarından dolayı asıl borçlunun sorumluluğuna hükmedilmiştir. Davalı M. Y. müteselsil kefil durumunda olup, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlı olmak kaydı ile asıl borçlu yönünden hesaplanan borçtan sorumludur. Davacı banka vekili bu yönleri gözetmeden görüş bildiren bilirkişi raporuna itiraz etmiş, ancak bu yöndeki itirazları değerlendirilmemiştir. Davacı banka vekilinin itirazlarını değerlendirecek biçimde ek rapor alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmeyerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ile davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı vekili, müvekkili banka tarafından verilen teminat mektubunun faizsiz hesapta blokesi ve komisyon alacağı vs.nin tahsili için girişilen icra takibine davalılarca haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar teminat mektubunun Çorlu Asliye Hukuk Hakimliğince bankaya iade edildiğini belirterek davanın reddi ile %40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve talep nazara alınarak davanın kısmen kabulüne, takibin 7.370,66 TL üzerinden ( kefil M. Y.’ın 801,10 TL’den sorumlu olmak üzere ) 1.165,50 TL asıl alacağa ( kefil M. Y. 76,66 TL asıl alacaktan sorumlu olmak üzere ) takip tarihinden itibaren %87,5 temerrüt faizi yürütülerek %5 gider vergisi ile ve 1 adet 150 TL mer’i teminat mektup bedelinin depo edilmesini teminen talepnamedeki diğer koşullarla devamına, fazla istemin reddine, nakdi alacak miktarı üzerinden hesap olunan 2.948,26 TL icra inkar tazminatının ( kefil M. Y.’ın 43,26 TL’den sorumlu olmak üzere ) davalılardan tahsiline karar verilmiş hüküm davacı vekili ile davalılarca temyiz edilmiştir. 1 - Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalıların temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2 - Davacı bankanın temyizi, hesabın kat’i tarihinden takip tarihine kadar işleyen teminat mektubu devre komisyonlarından müteselsil kefil davalı M. Y.’ın da sorumlu olduğu yönüne ilişkindir. Bilirkişi raporunda hesabın kat’i tarihinden takip tarihine kadar işleyen teminat mektubu devre komisyonları hesaplanmış ve mahkemece bilirkişi tarafından hesapla- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 155 nan bu devre komisyonlarından dolayı asıl borçlunun sorumluluğuna hükmedilmiştir. Davalı M. Y. müteselsil kefil durumunda olup, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlı olmak kaydı ile asıl borçlu yönünden hesaplanan borçtan sorumludur. Davacı banka vekili bu yönleri gözetmeden görüş bildiren bilirkişi raporuna itiraz etmiş, ancak bu yöndeki itirazları değerlendirilmemiştir. Bu durumda mahkemece müteselsil kefilin sorumluluğu ile ilgili olarak belirtilen ilkeler çerçevesinde davacı banka vekilinin itirazlarını değerlendirecek biçimde ek rapor alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalıların temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 22.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY 20. HUKUK DAİRESİ Tarih: 02.06.2011 Esas: 2011/6888 Karar: 2011/6759 ♦♦ KADASTRO DAVALARININ LEHİNE TESPİT YAPILANLARA KARŞI AÇILACAĞI ♦♦ 3402 SAYILI YASA’NIN EK 4. MADDESİ GEREĞİNCE YAPILAN KADASTRO TESPİTİNDE HUSUMETİN HAZİNEYE YÖNELTİLMESİ GEREKECEĞİ ÖZET: Konu: Taşınmazın orman alanı dışına çıkarılan yerlerden olması nedeniyle bahçe niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, tutanağın beyanlar hanesinde kendi lehine şerh verildiğini ancak soy ismi “C.” olduğu halde tutanağın beyanlar hanesine “Ç.” olarak yazıldığından soy isminin düzeltilmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, kadastro tutanağının beyanlar hanesindeki zilyetlik şerhinin düzeltilmesine karar verilmiştir. 156 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Hüküm davalı Kadastro Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir Özel Dairece; Davacı dava dilekçesinde davalı olarak Kadastro Müdürlüğü’ne husumeti yönelterek dava açmıştır. Davacının asıl dava etmek istediğinin Kadastro Müdürlüğü değil Hazine olduğu belirgin olup, yargılama sırasında Kadastro Müdürlüğü, Hazine vekili tarafından temsil edilmiş bulunmaktadır ve ortada belirgin bir biçimde temsilde yanılma hali bulunduğundan bu durumun mahkemece re’sen gözetilmesi ve davanın usulünce gerçek hasma yönlendirilmesi için davacı tarafa olanak verilip taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esası hakkında hüküm kurulması gerekçesiyle karar bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 3402/m.4 6831/2-B DAVA : Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı Kadastro Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: KARAR : Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin 3402 sayılı Yasa’nın ek 4. maddesi uyarınca yapılan kadastrosu sırasında B... ilçesi, Z... Köyü 122 ada 1 parsel sayılı 1682,04 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 6831 sayılı Yasa’nın 2/B maddesi gereği orman niteliğini kaybedip, orman kadastro komisyonlarınca orman alanı dışına çıkarılan yerlerden olması nedeniyle bahçe niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, tutanağın beyanlar hanesinde kendi lehine şerh verildiğini ancak soy ismi “C.” olduğu halde tutanağın beyanlar hanesine “Ç.” olarak yazıldığından bahisle, tutanağın beyanlar hanesinde geçen “Ç.” soy isminin “C.” olarak düzeltilmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davacının davasının kabulüne ve B... ilçesi, Z... köyü 122 ada 1 parsel sayılı, 1682,04 m2’lik taşınmazın kadastro tutanağının beyanlar hanesindeki zilyetlik şerhinin “Cemile C.” olarak düzeltilmesine karar verilmiş, hüküm davalı Kadastro Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 5831 sayılı Yasa’nın 8. maddesi gereğince 3402 sayılı Yasa’ya eklenen ek 4. maddesine göre yapılan kullanım kadastrosuna itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır. Kural olarak; kadastro davaları lehine tespit ya da kadastro komisyonlarınca adlarına tescile karar verilen gerçek veya tüzel kişilere karşı açılır. Dava, 3402 sayılı Yasa’nın ek 4. maddesine göre yapılan kullanım kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Davanın saptanan bu niteliğine göre husumetin taşınmazın tespit maliki olan Hazine’ye yöneltilmesi zorunludur. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 157 Ancak; Davacı dava dilekçesinde davalı olarak Kadastro Müdürlüğü’ne husumeti yönelterek dava açmıştır. Davacının asıl dava etmek istediğinin Kadastro Müdürlüğü değil Hazine olduğu belirgin olup, yargılama sırasında Kadastro Müdürlüğü, Hazine vekili tarafından temsil edilmiş bulunmaktadır ve ortada belirgin bir biçimde temsilde yanılma hali bulunduğundan bu durumun mahkemece re’sen gözetilmesi ve davanın usulünce gerçek hasma yönlendirilmesi için davacı tarafa olanak verilip taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esası hakkında hüküm kurulması gerekirken aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır ( HGK 2010/7-70-86 sayılı kararı ). SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün ( BOZULMASINA ), bozma nedenine göre diğer yönlerin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 02.06.2011 günü oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 3402/m.4 KADASTRO KANUNU Kadastro bölgesindeki her köy ile belediye sınırları içinde bulunan mahallelerin her biri, kadastro çalışma alanını teşkil eder. Kadastro müdürü, kadastrosuna başlanacak mahalleyi veya köyü en az 15 gün önce bölge merkezi ile çalışma alanı ve komşu köy, mahalle ve belediyelerde alışılmış vasıtalarla duyurur. Bu duyuruda çalışma sınırlarının tespitine hangi gün ve saatte başlanacağı belirtilir. (Değişik fıkra: : 22/02/2005 - 5304 S.K./3.mad) *1* Çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti kadastro ekibi tarafından yapılır. Ancak, bu çalışmalarda kadastro ekibine, Orman Genel Müdürlüğü taşra teşkilâtınca görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi veya orman mühendisi ile tarım müdürlüklerince görevlendirilecek bir ziraat yüksek mühendisi veya ziraat mühendisinin bildirimden itibaren yedi gün içerisinde iştirak ettirilmesi zorunludur. Bu çalışmalara muhtar ve bilirkişilerin katılmaması halinde çalışmalar re’sen devam ettirilir. Ormanla ilgili yapılan itirazların incelenmesinde kadastro komisyonuna da itiraza konu tespitlerde görev almayan Orman Genel Müdürlüğü taşra teşkilâtınca görevlendirilecek bir orman yüksek mühendisi veya orman mühendisi ile tarım müdürlüklerince görevlendirilecek bir ziraat yüksek mühendisi veya ziraat mühendisi iştirak ettirilmesi zorunludur. Çalışma alanındaki ormanların bu ekipçe sınırlandırma ve tespitleri yapılarak otuz günlük kısmî ilâna alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır. Orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde bu sınırlara aynen uyulur. Kadastro ekibi; kadastro çalışma alanı sınırının tespitinde il ve ilçelerin belediye sınırları ile köy sınırlarını dikkate alır. Bu sınırlar mahalle, belediye, köy idari sınırları sayılmaz. Sınır tespitlerinde; komşu mahalle veya köyün bilgi ve belgelerinden istifade edilir. Tespit edilen sınır harita veya ölçü krokisinde gösterilir. Kadastro teknisyenlerince tespit edilen sınıra yedi gün içerisinde kadastro müdürlüğü nezdinde itiraz edilebilir. Kadastro müdürü, bu itirazı inceleyerek yedi gün içerisinde karara bağlar. İlgililer hazırsa tefhim, değilse derhal tebliğ edilen bu karara karşı yedi gün içerisinde kadastro mahkemesine itiraz edilebilir. Bu itiraz, duruşmasız ve gerektiğinde mahallinde inceleme yapılarak, onbeş gün içinde kesin karara bağlanır. Ancak; tespit edilen bu sınıra karşı kesinleşmiş mahkeme kararı var ise aynı konuda itirazda bulunulamaz. 158 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Kadastro çalışma alanı içinde, ilk parsel için kadastro tutanağının düzenlenmesinden sonra idari teşkilat ve taksimatta yapılan değişiklik, başlanan kadastroyu durdurmaz. 6831/2-B ORMAN KANUNU B) 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları, Orman sınırları dışına çıkartılır. Orman sınırları dışına çıkartılan bu yerler Devlete ait ise Hazine adına, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ise bu müesseseler adına, hususi orman ise sahipleri adına orman sınırları dışına çıkartılır. Uygulama kesinleştikten sonra tapuda kesin tashih ve tescil işlemi yapılır. Bu yerler dışında orman sınırlarında hiçbir suretle daraltma yapılamaz. YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ Tarih: 17.03.2011 Esas: 2010/295 Karar: 2011/2298 ♦♦ MAHKEMECE BOZMA KARARINA UYULDUKTAN SONRA BOZMA KARARI GEREKLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİ MECBURİYETİ ♦♦ HİZMET TESPİTİ YÖNÜNDEN KURUMUN MAKTU AVUKATLIK ÜCRETİNDEN SORUMLU TUTULACAĞI ÖZET: Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespitiyle işçilik alacaklarının tahsiline verilmesini istemiştir. Mahkeme bozmaya uyarak isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Özel Dairece; Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma kararı gerekleri yerine getirilmemiştir. Yapılacak iş, mahkemece uyulmasına karar verilen önceki bozma kararının gereklerini yerine getirmek, davacının ücretsiz izinli olduğu süreleri belirlemek, çalıştığı süreyi kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir. Kabule göre de, davalı Kurum işçilik alacaklarından sorumlu olmadığından sadece hizmet tespiti yönünden Kurumun maktu avukatlık ücretinden sorumlu tutulması SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 159 gerekirken işçilik alacakları üzerinden hesap edilen nispi avukatlık ücretinden de sorumlu tutulmuş olması hatalı olmuştur. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır gerekçeleriyle Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 506/m.130 DAVA : Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 28.8.1999-29.1.2004 tarihleri arasında geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tesbitiyle işçilik alacaklarının tahsiline verilmesini istemiştir. Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Mehmet Çekiç tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi: KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, davacının 28.08.1999-29.01.2004 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak kesintisiz çalıştığının tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının davalı işveren tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, bozma kararına uyulmasına karar verilerek davacının 28.08.199929.01.2004 tarihleri arasında davalı ya ait işyerinde asgari ücret ile kesintisiz olarak çalıştığının tespitine ve bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma kararı gerekleri yerine getirilmemiştir. 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan Mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Uyulmasına karar verilen bozma kararında. 12.01.2000, 07.12.2000 ve 16.04.2003 tarihli işe giriş bildirgeleri ile hizmet cetvelinden ve dosya içinde bulunan 07.09.2000 ve 05.09.2001 tarihli durum tespit tutanaklarından davacının işyerinde sürekli çalışmadığı, işyerinde ücretsiz izin kullandırıldığı, tutanaklarda davacının adının çalışanlar arasında bulunmadığı, izinli olan işçiler arasında da davacının olup olmadığının belli olmadığının anlaşıldığı, 506 sayılı Yasa’nın 130. maddesi gereğince bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar muteber olduğu, yukarıda sözü edilen belgeler ve dosya kapsamına göre davacının ücretsiz izinli olduğu süreleri belirleyip dışlamak suretiyle hizmet tespitine karar verilmesi ve tespit edilen hizmet süresine göre tazminat ve işçilik alacaklarının karar altına alınması gerektiği belirtildiği halde mah- 160 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 kemece davacının kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Yapılacak iş, mahkemece uyulmasına karar verilen önceki bozma kararının gereklerini yerine getirmek, davacının ücretsiz izinli olduğu süreleri belirlemek, çalıştığı süreyi kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir. Kabule göre de, davalı Kurum işçilik alacaklarından sorumlu olmadığından sadece hizmet tespiti yönünden Kurumun maktu avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekirken işçilik alacakları üzerinden hesap edilen nispi avukatlık ücretinden de sorumlu tutulmuş olması hatalı olmuştur. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 506/m.130 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU (Değişik madde: 20/06/1987 - 3395/11 md.) Sigorta müfettişleri bu Kanunun uygulanması bakımından, İş Kanununda belirtilen teftiş, kontrol ve denetleme yetkisini haizdirler. Sigorta müfettişleri tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ Tarih: 10.03.2011 Esas: 2011/256 Karar: 2011/2067 ♦♦ İŞİN BİR BÖLÜMÜ DEVROLUNDUĞUNDA DEVREDENİN İŞVEREN SIFATI DEVAM ETTİĞİNDEN KUSURLU OLMASA DA SORUMLU OLDUĞU ♦♦ İŞ KAZASI SONUCU MALULİYETTEN DOĞAN TAZMİNAT ♦♦ MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL SORUMLULUK SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 161 ÖZET: Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme kısmen kabulüne karar vermiştir. Özel Dairece; Uyuşmazlık, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe maruz kalan işçinin uğramış olduğu maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının geçirdiği iş kazası nedeniyle kararda yazılı maddi ve manevi tazminatın davalılardan Y... Elektrik Ltd. Şti. ile A... Elektrik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nden müteselsilen tahsiline, diğer davalı Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın reddine karar verilmiş ise de, davalılardan Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü hakkında kurulan hüküm doğru değildir. Gerçekten, bir iş kazası sonucu zarara uğrayan işçinin tazminat davası, işveren veya kusurlu 3. kişilere karşı yöneltilir. Bundan başka, aracı olarak nitelendirilen kişilerce işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa’nın 1. maddesi gereğidir. Somut olayda çözümlenmesi gerekli sorun, davalı Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü ile davalı A... Elektrik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı veya üst-alt işveren biçiminde olup olmadığıdır. Davalılardan A... Elektrik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü arasında 30.06.2000 tarihinde imzalanan 154 KV’LUK Enerji İletim Hatlarının Anahtar Teslimi Yapımına Ait Sözleşmede, yüklenici, söz konusu işleri bu sözleşmenin ekinde yer alan genel şartnameye, teknik şartnameye, fiyat formlarına, iş sahibince öngörülen iş programlarına, sözleşmenin ekinde iş sahibince verilen tüm resim ve dokümanlara uygun olarak ve gerekli her türlü mühendislik, teknik hizmet, işçilik, tesis, araç-gereç, malzeme, nakliye imkanlarını kullanarak yapacak ve yapılmasını sağlayacaktır.” denilmektedir. Davalılardan A... Elektrik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin taşeronu olan davalılardan Y... Elektrik Ltd. Şti.’nin işçilerinden davacı, elektrik enerji nakil hattına ait direk üzerinde hat bağlantısı işinde çalıştığı sırada, izolatöre geçici olarak bağlanan çelik halatı çözmek için uzandığında üzerinde bulunduğu izolatörün ters dönmesi sonucu 14 metre yükseklikten aşağıya düşerek yaralanmış ve %100 malul kalmıştır. İşin tamamı yerine bir bölümü devrolunduğunda devreden kişinin işverenlik sıfatı devam ettiğinden kusuru olmasa da olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son maddesi gereğince sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, enerji iletim hatlarının yapımı işi, davalılardan Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün asıl işi olup, bu işi başka birine verse dahi işi alanla birlikte sorumluluğu devam edeceğinden, İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın 162 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan karar bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 506/m.87-2 1475/m.1 DAVA : Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Zehra Ayan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi: KARAR : Uyuşmazlık, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe maruz kalan işçinin uğramış olduğu maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının geçirdiği iş kazası nedeniyle kararda yazılı maddi ve manevi tazminatın davalılardan Y... Elektrik Ltd. Şti. ile A... Elektrik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nden müteselsilen tahsiline, diğer davalı Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın pasif dava ehliyeti bulunmaması nedeniyle ve anahtar teslimi ihale makamı olması gerekçesiyle reddine karar verilmiş ise de, davalılardan Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü hakkında kurulan hüküm doğru değildir. Gerçekten, bir iş kazası sonucu zarara uğrayan işçinin tazminat davası, işveren veya kusurlu 3. kişilere karşı yöneltilir. Bundan başka, aracı olarak nitelendirilen kişilerce işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa’nın 1. maddesi gereğidir. Somut olayda çözümlenmesi gerekli sorun, davalı Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü ile davalı A... Elektrik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı veya üst-alt işveren biçiminde olup olmadığıdır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 87/2. maddesindeki açıklamalar ışığında aracıdan ( taşerondan ) sözedebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerden bir iş alt işverene devredilmelidir. Davalılardan A... Elektrik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü arasında 30.06.2000 tarihinde imzalanan 154 KV’LUK Enerji İletim Hatlarının Anahtar Teslimi Yapımına Ait Sözleşme ( M... HESKonaktepe HES )’nin “işin kapsamı” başlıklı 1 maddesinde aynen “bu sözleşme ilişik listede isimleri ve karakteristikleri, iş programlarında ikmal tarihleri belirtilen 154 KV’luk enerji iletim hatlarından iş sahibince güzergah etüdü yapılanlar dışındaki hatlarda güzergah etüdlerinin yapılması , plan-profillerin, güzergah ve istimlak planları- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 163 nın çizimi, bu sözleşmenin eki teknik şartnamenin ÇDE bölümünde belirtilen istimlak işlerinin yapılması, ÇED onayı alınacak hatlarda ÇED çalışmalarının yapılması, direk tevziatlarının yapılması, daha önce yüklenici tarafından imalatı yapılmamış direk tipleri için imalat prototiplerinin hazırlanması, galvanizli direk imalatlarının yapılması, arazide direk montajları, hatların fiyat formlarında detayı belirtilen esaslar dahilinde tel çekimi için gerekli iletken, toprak teli, izolatör ve hırdavat malzemesinin temini ve nakliyesi veya bu malzemelerin iş sahibinin ambarlarından alınması ve nakliyesi, fiyat formlarında hatta kullanılacağının belirtilmesi halinde ikaz kürelerinin, fiber optik ve/veya alüminyum alloy çelik toprak telinin temini ve tesisi ile hatların tel çekimi ve sehimlendirilmesi işlerinin yüklenici tarafından yapılması amacıyla düzenlenmiştir. Yüklenici, yukarıda ana hatları belirtilen söz konusu işleri bu sözleşmenin ekinde yer alan genel şartnameye, teknik şartnameye, fiyat formlarına, iş sahibince öngörülen iş programlarına, sözleşmenin ekinde iş sahibince verilen tüm resim ve dokümanlara uygun olarak ve gerekli her türlü mühendislik, teknik hizmet, işçilik, tesis, araç-gereç, malzeme, nakliye imkanlarını kullanarak yapacak ve yapılmasını sağlayacaktır.” denilmektedir. Davalılardan A... Elektrik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin taşeronu olan davalılardan Y... Elektrik Ltd. Şti.’nin işçilerinden davacı, 30.06.2002 tarihinde, elektrik enerji nakil hattına ait direk üzerinde hat bağlantısı işinde çalıştığı sırada, izolatöre geçici olarak bağlanan çelik halatı çözmek için uzandığında üzerinde bulunduğu izolatörün ters dönmesi sonucu 14 metre yükseklikten aşağıya düşerek yaralanmış ve %100 malul kalmıştır. İşin tamamı yerine bir bölümü devrolunduğunda devreden kişinin işverenlik sıfatı devam ettiğinden kusuru olmasa da olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son maddesi gereğince sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, enerji iletim hatlarının yapımı işi, davalılardan Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün asıl işi olup, bu işi başka birine verse dahi işi alanla birlikte sorumluluğu devam edeceğinden, asıl işveren olarak taşeron şirketle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu düşünülmeksizin, davalı Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 10.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. 164 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 1475/m.1 İŞ KANUNU Bir hizmet akdine dayanarak herhangi bir işte ücret karşılığı çalışan kişiye işçi, işçi çalıştıran tüzel veya gerçek kişiye işveren, işin yapıldığı yere işyeri denir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle, dinlenme, çocuk emzirme, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya mesleki eğitim yerleri ve avlu gibi sair eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyerinde işveren adına hareket eden ve işin ve işyerinin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı muamele ve yüklemlerinden doğrudan doğruya işveren sorumludur. Bu kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve vecibeleri ortadan kaldırmaz. Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl işveren de birlikte sorumludur. 506/m.87-2 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş verenden iş alan ve kendi adına sigortalI çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI YARGITAY CEZA SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 167 YARGITAY CEZA GENEL KURULU Tarih: 25.01.2011 Esas: 2010/6-259 Karar: 2011/6 ♦♦ CEBİR VE ŞİDDET KULLANMAK SURETİYLE YAPILAN HIRSIZLIĞIN YAĞMA SUÇUNU OLUŞTURACAĞI ♦♦ SANIĞIN ŞÜPHEDEN YARARLANACAĞI İLKESİ ÖZET: Sanık Murat’ın yağma suçundan cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin, Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen hükmün temyizi üzerine Özel Dairece; Hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığınca; Mağdurun, ilk beyanında yumruk atma, ölümle tehdit, bıçak çekme eylemlerinden bahsetmediği, sonraki ifadelerinin ise birbiriyle ve ilk beyanıyla çeliştiği, kovuşturma aşamasında çelişkinin giderilemediği, aradan 25 gün geçtikten sonra üzerinde yakalanan sustalı bıçağın sanık tarafından olayda kullanıldığının kesin olarak belirlenemediği, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi gereğince eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, yağma suçundan hüküm kurulmasının isabetsiz...”, olduğu görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, özel daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Ceza Genel Kurulu’nca; Çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, mağdurun cep telefonunu kimliği belirsiz kişilerle birlikte alması eyleminin yağma mı, yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre; sanık Murat’ın üzerinde bir adet sustalı bıçağın ele geçirildiği, müdafi hazır olmaksızın yapılan teşhis işlemine göre; mağdur Ertan’ın olay günü cep telefonunu mesaj çekmek amacıyla alan, geri istediğinde ise sustalı bıçak çekerek cep telefonunu geri vermeyen kişi olarak sanık Murat’ı 6 kişi arasından teşhis ettiği, Polis kriminal laboratuvarlığınca düzenlenmiş olan ekspertiz raporunda; sanık Murat’ın üzerinde ele geçirilen sustalı bıçağın 6136 Sayılı Yasanın 4. maddesinde yasak olarak belirtilen bıçaklardan olduğunun belirtildiği, suça konu telefonun bedelinin 110.- YTL olduğunun belirtildiği, 168 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Anlaşılmaktadır. Ssomut olay değerlendirildiğinde; mağdura ait cep telefonunun olay günü sanık Murat ve yanında bulunan kimliği belirsiz kişilerce alınmış olduğu herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesindir. Ancak, cep telefonunun alınması sırasında mağdura yönelik herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit kullanılıp, kullanılmadığının saptanması suç niteliğinin belirlenmesi açısından zorunluluk arz etmektedir. Sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği ve görgü tanığı da bulunmayan somut olayda, eylem sırasında sanık ve yanında bulunanlarca mağdura yönelik herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit fiilinin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, ancak mağdurun aşamalardaki anlatımlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenebilir. Amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinin birisi de “kuşkudan sanık yararlanır” ( in dubio pro reo ) ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından göz önünde tutulması gereken herhangi bir meseleye ilişkin kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Mağdur Ertan, olay günü kolluk görevlilerince saptanan ilk beyanında; sanık Murat ve arkadaşlarının cep telefonunu bakmak için istediklerini, bakıp iade etmeleri amacıyla verdiği cep telefonunu alıp olay yerinden kaçtıklarını belirtmiş, cep telefonunu vermesi yönünde sanık Murat ve arkadaşlarınca kendisine yönelen herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit fiillerinden ve olay sırasında sanık Murat’ın elinde bıçak bulunduğundan bahsetmemiş iken, olaydan yaklaşık bir ay sonra şüphe sonucu sanığın yakalanması ve üzerinde de sustalı bıçak bulunması üzerine kollukça saptanan ikinci beyanında ise bu kez, olay günü verdiği ifadeden farklı olarak sanık Murat’ın elinde sustalı bıçak olduğunu, bıçakla kendisini tehdit ederek telefonunu aldıklarını söylemiş, sanık Murat’ı altı kişi arasından teşhis etmiş, ancak yargılama aşamasında diğer iki anlatımından tamamen değişik olarak eylemin gerçekleştirilme şeklini farklı anlattığı gibi, sanık ve yanındakilerin yüzlerini görmediğini belirtmiştir. Mağdurun aşamalardaki anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, sanık Murat ve kimliği belirlenemeyen kişilerce mağdurun cep telefonunun alınması sırasında sanık Murat tarafından mağdura bıçak çekildiği ve cep telefonunun bıçak tehdidi ile alındığı hususu şüpheli hale gelmiştir. Eylemin gerçekleştirilme şekline ilişkin bu şüphenin “kuşkudan sanık yararlanır” ( in dubio pro reo ) ilkesi gereğince sanık lehine yorumlanması zorunludur. Bu itibarla mağdura ait cep telefonunun bakılıp geri verilmek suretiyle alındıktan sonra geri verilmeyerek olay yerinden kaçılması biçiminde gerçekleşen eylem; 765 sayılı TCY’nın 491/ilk, 5237 sayılı TCY’nın ise 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğundan Yargıtay C.Başsavcılığının suç niteliğine yönelik itirazının kabulü ile, özel daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün suç niteliğindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir. Diğer taraftan, kabul ve uygulamaya göre de, sanık hakkında hüküm verilirken, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 169 5237 Sayılı Yasanın 53. maddesi gereğince yapılan uygulama sırasında, 53. maddenin 1. fıkrasının c bendindeki kısıtlamanın, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından cezanın infazı tamamlanıncaya kadar değil, koşullu salıvermeye kadar uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi de yasaya aykırı görülmüştür. İtiraz nedeni konusunda varılan bu sonuç ve yerel mahkeme hükmünün, itiraz yasa yolu üzerine Ceza Genel Kurulu’nca belirtilen yasaya aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar verilmiş bulunulması nedeniyle, özel daire düzelterek onama kararı ile kesinleşen hükmün, ortaya çıkan bu yeni durum karşısında zamanaşımı yönünden de değerlendirilmesi zorunluluğu doğmuş ise de, Yargıtay C.Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine Ceza Genel Kurulu’nca verilen kararlara karşı yerel mahkemenin direnme hakkı bulunduğundan zamanaşımı konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir. Öte yandan, yerel mahkeme hükmünün suç niteliğindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmiş olması nedeniyle, sanığa hükmolunan cezanın infazının durdurulmasına ve bir başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde tahliyesine de karar verilmesi gerekmektedir. Çoğunluk görüşüne katılmayan dört genel kurul üyesi; “sanığın yağma suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü isabetli olup, bu nedenle itirazın reddine karar verilmelidir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. 1-Yargıtay... C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2-Yargıtay Ceza Dairesi’nin düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Ağır Ceza Mahkemesi’nin hükmünün, suç vasfındaki yanılgı ve 53. maddenin yanlış uygulanması nedenleriyle BOZULMASINA, 4-Sanığın cezasının infazının DURDURULMASINA, bir başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için Yargıtay C.Başsavcılığına yazı yazılmasına, Karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.62, 149-1-a-c DAVA : Sanık Murat’ın yağma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a-c ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin, Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nce 26.12.2005 gün ve 56-276 sayı ile verilen hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet Savcısı tarafından sanık lehine temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nce 13.07.2010 gün ve 22493-13506 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığınca 13.12.2010 gün ve 285002 sayı ile; 170 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 “... 19.12.2003 günü, olayın gerçekleşmesinden hemen sonra, sıcağı sıcağına ve etkiden uzak bulunan ilk ifadesinde mağdurun ‘... 20-25 yaşlarında 4 şahıs önüme geçerek lojmanlarda oturan Erkan’ı tanıyor musun dediler, ben de tanıyorum dedim, şu anda nerede olduğunu biliyor musun dediler, ben de bilmiyorum dedim, bu sırada şahıslardan buğday tenli, 1.75 boylarında, zayıf, uzun saçlı olan elimdeki cep telefonumu istedi ve bir mesaj çekip geri vereceğim dedi, ben de cep telefonumu verdim, şahıs telefonla biraz oynadı, geri vermeyerek kaçtılar, peşlerinden koştum fakat yakalayamadım’ şeklinde beyanda bulunmasına rağmen, 14.01.2004 günlü ve sanık Murat’ın yakalanmasından sonra getirildiği polis merkezinde alınan ifadesinde ‘... tanımadığım 4 şahıs yolumu keserek Erkan isimli şahsı sordular, ben de tanıdığımı söyledim, Erkan’ın nerede olduğunu sorduklarında bilmediğimi söyledim, bu esnada şahıslardan birisi cep telefonumu istedi, önce vermek istemedim, ancak bu şahıs yanındaki şahsa hitaben bıçağını çıkar dedi ve bu esnada ceplerimi kontrol etti, cebimden telefonumu aldı, geri istediğimde mesaj çekip vereceğini söyledi, elinde biraz oynadıktan sonra bana yumruk attı ve ‘s... git, seni burada öldürürüm’ dedi ve arkadaşının elinden bıçağı alarak bana doğrulttu, sonra olay yerinden kaçıp gittiler, olay günü olayın verdiği korkudan bunları söylemeyi unuttum, ayrıca bana attığı yumruktan dolayı herhangi bir şeyim olmadığı için doktora gitmedim” dediği, aynı gün yaptırılan teşhis işleminde sanık Murat’ı teşhis ederek, telefonunu alan ve geri istediğinde kendisine sustalı tabir edilen bıçak çeken şahsın sanık Murat olduğunu teşhis ettiğini söylediği, mahkemesince alınan 16.04.2004 tarihli ifadesinde ise olay günü 4 kişi ile karşılaştığını, bunlardan ikisinin ayrılıp gittiklerini, kalan iki kişiden birinin üzerinde ne olduğunu sorduğunu, sadece gazete olduğunu söylemesine rağmen bir numaraya bakacağını söyleyerek cebindeki telefonu istediğini, korktuğu için verdiğini, telefonu biraz kurcaladıktan sonra istediğinde vermeyerek ikisinin birlikte kaçtıklarını, teşhis ve ifadeleri sırasında bunalıma girdiği için yanlış beyanda bulunduğunu ifade etmiştir. Mağdurun, ilk beyanında yumruk atma, ölümle tehdit, bıçak çekme eylemlerinden bahsetmediği, sonraki ifadelerinin ise birbiriyle ve ilk beyanıyla çeliştiği, kovuşturma aşamasında çelişkinin giderilemediği, aradan 25 gün geçtikten sonra üzerinde yakalanan sustalı bıçağın sanık tarafından olayda kullanıldığının kesin olarak belirlenemediği, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi gereğince eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, yağma suçundan hüküm kurulmasının isabetsiz...”, olduğu görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, özel daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır: KARAR : İnceleme, sanık hakkında yağma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, mağdurun cep telefonunu SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 171 kimliği belirsiz kişilerle birlikte alması eyleminin yağma mı, yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre; 14.01.2004 tarihli el koyma tutanağına göre, sanık Murat’ın üzerinde bir adet sustalı bıçağın ele geçirildiği, 14.01.2004 günü müdafi hazır olmaksızın yapılan teşhis işlemine göre; mağdur Ertan’ın olay günü cep telefonunu mesaj çekmek amacıyla alan, geri istediğinde ise sustalı bıçak çekerek cep telefonunu geri vermeyen kişi olarak sanık Murat’ı 6 kişi arasından teşhis ettiği, Polis kriminal laboratuvarlığınca düzenlenmiş olan 19.01.2004 tarih ve 2003/682 sayılı ekspertiz raporunda; sanık Murat’ın üzerinde ele geçirilen sustalı bıçağın 6136 Sayılı Yasanın 4. maddesinde yasak olarak belirtilen bıçaklardan olduğunun belirtildiği, 28.06.2005 günlü bilirkişi raporunda suça konu telefonun bedelinin 110.- YTL olduğunun belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Mağdur Ertan olayın hemen sonrasında kollukta; “19.12.2003 günü saat 15.30 sıralarında ikametimizden ayrıldım ve postaneye gittim, telefon faturalarını yatırdım, tekrar eve gelirken lojmanlar içerisinde bulunan E... hah saha yanındaki kullanılmayan çay bahçesine geldiğim sırada daha önceden tanımadığım 20-25 yaşlarında 4 şahıs önüme geçerek lojmanlarda oturan Erkan’ı tanıyor musun dediler, ben de tanıyorum dedim, şu anda nerede olduğunu biliyor musun dediler, ben de bilmiyorum dedim, bu sırada şahıslardan, buğday tenli, 1.75 boylarında, zayıf, uzun saçlı olan şahıs elimdeki... 5100 marka cep telefonumu istedi ve bir mesaj çekip geri vereceğim dedi, ben de verdim, şahıs elinde telefonla biraz oynadı ve geri vermeyerek kaçtılar, peşlerinden koştum fakat yakalayamadım, cep telefonumun İMEI numarası ... ...’dur, içerisindeki simkart numarası ... ...’dir. Şahısları görsem tanırım”, Sanık Murat’ın yakalandığı 14.01.2004 günü ise kollukta; “19.12.2003 günü saat 15:30 sıralarında ... Eski Polis Lojmanları Toplu Konutlar 1. Etap içerisinde bulunan çay bahçesinin yanından geçtiğim esnada tanımadığım 4 şahıs benim yolumu keserek Erkan isimli şahsı sordular, ben de tanıdığımı söyledim, Erkan’ın nerede olduğunu sorduklarında nerede olduğunu bilmediğimi söyledim, bu esnada şahıslardan birisi benim cep telefonumu istedi, ben de önce vermek istemedim, ancak bu şahıs yanındaki şahsa hitaben bıçağını çıkar dedi, bu esnada benim ceplerimi kontrol etti ve cebimden... 5100 marka cep telefonumu aldı. Ben telefonumu istediğimde önce mesaj çekip vereceğini söyledi, ancak elinde biraz oynadıktan sonra bana yumruk attı ve “s... git, seni burada öldürürüm” dedi, arkadaşının elinden bıçağı alarak bana doğrulttu, daha sonra da olay yerinden kaçıp gittiler. Ben olay günü olayın vermiş olduğu korkudan bunları söylemeyi unuttum, ayrıca şahsın bana vurmuş olduğu yumruktan dolayı herhangi bir şeyim olmadığı için doktora gitmedim, bu olayla ilgili olarak ... Polis Merkezi’ne olay günü ifademi vermiştim, bu gün de polisler olay ile ilgili olarak bir kişiyi yakaladıklarını ve 172 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 teşhis için emniyete gelmem gerektiğini söylemeleri üzerine emniyete geldim ve yaptığım teşhiste ismini sonradan öğrendiğim Murat isimli şahsı teşhis ettim. Benim cebimden cep telefonumu alan, bana yumruk atan ve beni ölümle tehdit edip bıçak çekerek “bana s... git” diyen şahıs teşhis etmiş olduğum Murat isimli şahıstır”, Yargılama aşamasında ise; “Olay tarihinde telefon parasını yatırmış eve dönüyordum. Halkalı 1. Etap’da bulunan çay bahçesinin yanından geçerken dört kişi ile karşılaştım. Bunlardan iki tanesi ayrılıp gitti. Diğer iki tanesi yanımda kaldı. Yanımda kalan kişilerden bir tanesinin elinin içinde bir şey vardı. Elini sıkıyordu. Bu nedenle elindekini görmedim. Bu iki kişinin başlarında kış olması nedeniyle ağır atkı vardı. Bu nedenle yüzlerini tam olarak göremedim. Yanımda kalan iki kişiden biri üzerimde ne olduğunu sordu, ben sadece gazete olduğunu söyledim. Ancak cebimdeki telefonu görmüş olacak ki bir numaraya bakacağını söyleyerek benden cep telefonumu istedi. Ben de... 5100 marka cep telefonumu kendisine verdim. Telefonu biraz kurcaladı, ben geri istediğimde “vermiyoruz” dedi ve telefonumu bana geri vermedi. Ondan sonra da her ikisi de olay yerinden kaçıp gittiler. Benden telefonu istediklerinde korktuğum için çıkarıp telefonu vermiştim. Ancak söylediğim gibi kişilerin yüzünü tam göremediğim için şu anda huzurda bulunan sanığın o kişilerden biri olup olmadığını tam olarak teşhis edemiyorum, sanıktan şikayetçi değilim”. Şeklinde anlatımlarda bulunmuştur. Mağdurun polis memuru olan babası Ender, 19.12.2003 günü kollukta; “19.12.2003 günü saat 16.30 sıralarında Eminönü’nde bulunduğum sırada evden telefonla eşim Menekşe beni arayarak, 1987 doğumlu oğlum Ertan’ın cep telefonunun çalınmış olduğunu söylemesi üzerine hemen eve geldim, oğlum Ertan evde ağlıyordu, kendisine ne olduğunu sorduğumda; postaneye telefon faturalarını yatırdıktan sonra, eve gelirken lojmanlar içerisinde bulunan E... halı saha yanındaki kullanılmayan çay bahçesi önüne geldiğinde, daha önceden tanımadığı 20-25 yaşlarında 4 şahsın önüne geçerek lojmanlarda oturan Erkan isimli şahsı tanıyıp tanımadığını sormuşlar, oğlum da tanıdığını söylemiş, şu anda nerede olduğunu biliyor musun demişler, oğlum da bilmediğini söylemiş, daha sonra şahıslardan buğday tenli 1.75 boylarında zayıf, uzun saçlı olan şahıs oğlumun elindeki... 5100 marka cep telefonunu bir mesaj çekebilir miyiz diyerek almışlar, elinde telefonla biraz oynadıktan sonra geri vermeyerek alıp kaçmışlar, oğlum peşlerinden koşmuş fakat yetişememiş, telefonun İMEI numarası ... ...’dur, içerisindeki simkart numarası ... ...’dir. Oğlum şahısları görse tanıyabileceğini söyledi, oğlumun telefonunu alarak kaçan meçhul şahıslardan davacı ve şikayetçiyim”, Sanık Murat’ın yakalandığı 14.01.2004 günü ise kollukta; “19.12.2003 tarihinde saat 15:30 sıralarında oğlum Ertan’ın toplu konutlar 1. Etap E... halı saha civarında tanımadığı 4 şahıs yolunu keserek bıçakla tehdit etmek sureti ile cep telefonunu zorla almışlar, ben konu ile ilgili olarak ... Polis Merkezinde ifade vermiştim. Ancak daha sonra olayla ilgili olarak bir kişi yakalandı ve teşhis için oğlum emniyete çağrıldı, oğluma yaptırılan canlı teşhiste ismini burada öğrendiğim Murat isimli şahsı kesin olarak teşhis etti, 19.12.2003 tarihinde oğlumun cep telefonunu bıçak zoru ile alan ve hakaret edip SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 173 ölümle tehdit ederek darp eden Murat ile yanında bulunan şahıslardan şikayetçiyim”, Yargılama aşamasında ise; “Olayın oluş şeklini görmedim. Eşim bana durumu telefonla bildirdi. Ben o sırada görevdeydim. Akşam eve döndüğümde oğlum bana olayı şimdi huzurda söylediği gibi anlattı. Tedirgin bir haldeydi. Ayrıca kendisine vurduklarını, ittiklerini, ellerindeki şeyin ne olduğunu göremediğini bana söyledi. Ben de bunun üzerine şikayette bulundum. Olaydan bir ay kadar sonra eşim bana telefon açarak oğlumun telefonunu alan şahsın benzetilen kişinin 1. Etap’da lokanta ve marketin olduğu yerde bulunduğunu bildirdi. Ben olay yerine geldim. Şahsı tanımıyordum. Oğlum bana şahıs önünde diye bağırdı. Ben de oğlumun bana gösterdiği şahsı yakalayıp gerekli yerlere telefonla bildirdim; şahsı gelip aldılar. Oğlum bana o zaman benziyordu diye bu şahsı gösterdi” şeklinde anlatımlarda bulunmuştur. Kollukta susma hakkını kullanan sanık Murat, sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda; “Benim... 1. Etapta oturan kız arkadaşım vardır. Ben sık sık kız arkadaşımla buluşmak için oraya giderim, eve bırakmak için oraya giderim. 14.01.2004 günü saat 18:30 sıralarında okul dağılacaktı, kız arkadaşımı okuldan alacaktım, bu sırada birisi baba baba diye bağırdı. Baba dediği şahıs da benim üzerime atladı, beni yerde sıkı tuttu, burda bekleyeceksin dedi. Daha sonra sivil polis geldi beni aldı, beni yakalayan şahıs sen benim oğlumun telefonunu almışsın, oğlum seni tanıdı dedi. Bende kim o dedim, ancak mağduru orda göremedim, zaten tanımıyordum. Bende bulunan sustalı bıçak geçen hafta pazar pazarından satın aldığım, rengini beğendiğim bıçaktır. Bu bıçağı hevesim olduğu için satın aldım. Ben kesinlikle üç kişi ile birlikte... 1. Etap E... halı saha yanında bulunan çay bahçesinin yanında herhangi bir kişiden ... 5100 cep telefonu gasp edip sustalı bıçak çekmedim, mağdurun emniyette beni teşhis etmesini benzetme diyorum”, Yargılama aşamasında ise; “Suçlamayı kabul etmiyorum. Suç tarihinde İkitelli... Mah... Sokakta bulunan C... Tekstil firmasında işçi olarak çalışıyordum, işyerinde çalıştığıma dair kart da basmıştım. 19.12.2003 tarihinde saat 08.30’da işbaşı yaptım. Saat 23.00’e kadar işyerinde çalıştım. Bu nedenle suçlamayı kabul etmiyorum. Gasp suçunu işlemedim, ancak daha sonra İkitelli 1. Etap’daki okulun yanında bulunan lokantanın yanında oturuyordum. Müşteki Ender üzerime atılıp beni dövdü. Hatta cebimde bıçak da vardı. Ancak ben kendisine bir şey yapmadım. Bıçağı da daha önce pazardan satın almıştım” biçiminde savunmalarda bulunmuştur. Savunma tanığı Orhan mahkemede; “Benim konfeksiyon atölyem vardır. Sanık Murat benim işyerimde 2001 yılında çalışmıştır. Ayrıca 2003 yılında da değişik tarihlerde 15 gün çalışıp ara verip tekrar 15 gün çalışmak suretiyle değişik tarihlerde benim işyerimde çalışmıştır. Ancak 2003 yılının hangi tarihlerinde çalıştığını bilemiyorum. Benim olay hakkında görgüye dayalı bilgim yoktur. Atölyemde çalışan işçilerden olayı duydum. Olayın Aralık ayında olduğunu duydum. Ayın onbeşi civarında olabilir. Olaydan tahminen 20-25 gün sonra gasp olayının vuku bulduğunu duydum. Sanık tutuklandıktan sonra olayın vuku olduğunu öğrendim. Sanığın olay tarihinde benim işyerimde çalıştığına dair herhangi bir belge veya liste mevcut değildir. Çalışanları biz bir kağıda yazardık ücretleri ödeyince kâğıtları atardık. Olay günü sanığın nerede olduğunu bilmi- 174 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 yorum, bu konuda bir bilgim yoktur”, Savunma tanığı Nezir ise mahkemede; “Dokuz yıldır Orhan’a ait tekstil atölyesinede çalışmaktayım. Huzurda bulunan sanık Murat 2003 yılı sonuna kadar bizde iki üç yıl reçmeci olarak çalıştı. Ben ustabaşı olmam nedeniyle tanırım. 2002 yılı sonunda aynı sokakta 100 metre ileriden şimdiki yerine taşındığında kart makinamızı yeni yere götürmediğimiz için işçiler girer çıkarken kart basmıyordu. Olay gününü hatırlamam, ancak 2003 yılı Aralık ayında Pazartesi saat 08.00, Cumartesi 13.00 itibariyle ve hafta için genelde saat 23.00’a kadar işyerimiz açıktı. Sanık da bizde fiilen çalışıyordu. Müsnet suçla ilgili görgüm yoktur” şeklinde anlatımlarda bulunmuşlardır. Bu kanıtlar ışığında sanığın sabit kabul edilen eyleminin oluşturduğu suça ilişkin değerlendirmeye gelince; Hırsızlık suçunun temel şekli 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde ise; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, bu suçun nitelikli halleri de 765 sayılı TCY’nın 491. maddesinin 1 ila 5. fıkraları ile 492 ve 493. maddelerinde, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın ise 142. maddesinde düzenlenmiştir. Her iki yasada da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin ( zilyed ) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. 765 sayılı TCY’nın 495 ila 499. maddelerinde düzenlenmiş olan yağma suçları ise 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda özel hükümler kitabında, kişilere karşı suçlara ilişkin ikinci kısmın malvarlığına karşı suçlar başlıklı onuncu bölümünde 148 ila 150. maddelerinde düzenlenmiştir. Yasanın 148. maddenin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında ise cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddede ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır. Yağma suçunun temel şekli de 5237 Sayılı Yasanın 148/1. maddesinde; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden ya da malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması” biçiminde tanımlanmıştır. 765 sayılı TCY’nda “gasp” olarak tanımlanan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Yani cebri hırsızlıktır. Şu halde yağma; bir kimsenin menkul malını cebir, tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları ortak unsurlara sahip olup, yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mağdura ait cep telefo- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 175 nunun olay günü sanık Murat ve yanında bulunan kimliği belirsiz kişilerce alınmış olduğu herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesindir. Ancak, cep telefonunun alınması sırasında mağdura yönelik herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit kullanılıp, kullanılmadığının saptanması suç niteliğinin belirlenmesi açısından zorunluluk arz etmektedir. Sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği ve görgü tanığı da bulunmayan somut olayda, eylem sırasında sanık ve yanında bulunanlarca mağdura yönelik herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit fiilinin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, ancak mağdurun aşamalardaki anlatımlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenebilir. Amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinin birisi de “kuşkudan sanık yararlanır” ( in dubio pro reo ) ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından göz önünde tutulması gereken herhangi bir meseleye ilişkin kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanacağı gibi, dava koşulları bakımından da geçerlidir. Mağdur Ertan, olay günü kolluk görevlilerince saptanan ilk beyanında; sanık Murat ve arkadaşlarının cep telefonunu bakmak için istediklerini, bakıp iade etmeleri amacıyla verdiği cep telefonunu alıp olay yerinden kaçtıklarını belirtmiş, cep telefonunu vermesi yönünde sanık Murat ve arkadaşlarınca kendisine yönelen herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit fiillerinden ve olay sırasında sanık Murat’ın elinde bıçak bulunduğundan bahsetmemiş iken, olaydan yaklaşık bir ay sonra şüphe sonucu sanığın yakalanması ve üzerinde de sustalı bıçak bulunması üzerine kollukça saptanan ikinci beyanında ise bu kez, olay günü verdiği ifadeden farklı olarak sanık Murat’ın elinde sustalı bıçak olduğunu, bıçakla kendisini tehdit ederek telefonunu aldıklarını söylemiş, sanık Murat’ı altı kişi arasından teşhis etmiş, ancak yargılama aşamasında diğer iki anlatımından tamamen değişik olarak eylemin gerçekleştirilme şeklini farklı anlattığı gibi, sanık ve yanındakilerin yüzlerini görmediğini belirtmiştir. Mağdurun aşamalardaki anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, sanık Murat ve kimliği belirlenemeyen kişilerce mağdurun cep telefonunun alınması sırasında sanık Murat tarafından mağdura bıçak çekildiği ve cep telefonunun bıçak tehdidi ile alındığı hususu şüpheli hale gelmiştir. Eylemin gerçekleştirilme şekline ilişkin bu şüphenin “kuşkudan sanık yararlanır” ( in dubio pro reo ) ilkesi gereğince sanık lehine yorumlanması zorunludur. Dolayısıyla, mağdura ait cep telefonun sanık Murat ve kimliği belirlenemeyen kişilerce bıçak tehdidi ile değil, bakmak amacıyla alınıp, daha sonra geri verilmediğinin kabulü gerekmektedir. Bu itibarla mağdura ait cep telefonunun bakılıp geri verilmek suretiyle alındıktan sonra geri verilmeyerek olay yerinden kaçılması biçiminde gerçekleşen eylem; 765 sayılı TCY’nın 491/ilk, 5237 sayılı TCY’nın ise 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğundan Yargıtay C.Başsavcılığının suç niteliğine yönelik itirazının kabulü ile, özel daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün suç ni- 176 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 teliğindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir. Diğer taraftan, kabul ve uygulamaya göre de, sanık hakkında hüküm verilirken, 5237 Sayılı Yasanın 53. maddesi gereğince yapılan uygulama sırasında, 53. maddenin 1. fıkrasının c bendindeki kısıtlamanın, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından cezanın infazı tamamlanıncaya kadar değil, koşullu salıvermeye kadar uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi de yasaya aykırı görülmüştür. İtiraz nedeni konusunda varılan bu sonuç ve yerel mahkeme hükmünün, itiraz yasa yolu üzerine Ceza Genel Kurulu’nca belirtilen yasaya aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar verilmiş bulunulması nedeniyle, özel daire düzelterek onama kararı ile kesinleşen hükmün, ortaya çıkan bu yeni durum karşısında zamanaşımı yönünden de değerlendirilmesi zorunluluğu doğmuş ise de, Yargıtay C.Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine Ceza Genel Kurulu’nca verilen kararlara karşı yerel mahkemenin direnme hakkı bulunduğundan zamanaşımı konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir. Öte yandan, yerel mahkeme hükmünün suç niteliğindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmiş olması nedeniyle, sanığa hükmolunan cezanın infazının durdurulmasına ve bir başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde tahliyesine de karar verilmesi gerekmektedir. Çoğunluk görüşüne katılmayan dört genel kurul üyesi; “sanığın yağma suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü isabetli olup, bu nedenle itirazın reddine karar verilmelidir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : AÇIKLANAN NEDENLERLE; 1-Yargıtay... C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2-Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 13.07.2010 gün ve 22493-13506 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA, 3-Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.12.2005 gün ve 56-276 sayılı hükmünün, suç vasfındaki yanılgı ve 53. maddenin yanlış uygulanması nedenleriyle BOZULMASINA, 4-Sanığın cezasının infazının DURDURULMASINA, bir başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için Yargıtay C.Başsavcılığına yazı yazılmasına, 5-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.01.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5237/m.62 TÜRK CEZA KANUNU Madde 62 - (1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 177 (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir. 5237/m.141-1TÜRK CEZA KANUNU Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. 5237/m.142 TÜRK CEZA KANUNU (1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında, e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, f) Elektrik enerjisi hakkında, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Suçun; a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak, b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle, c) Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak, d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle, e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle, f) Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı hâlde resmî sıfat takınarak, g) Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında, İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır. (3) Suçun, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi hâlinde, ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur. Bu fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (4) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.6.md) Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz. 5237/m.148-1TÜRK CEZA KANUNU (1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit 178 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 5237/m.149/1-a-c TÜRK CEZA KANUNU Madde 149 - (1) Yağma suçunun; a) Silâhla, b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, c) Birden fazla kişi tarafından birlikte, 5237/m.53 TÜRK CEZA KANUNU (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasî hakları kullanmaktan, c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasî parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. (3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. (5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. (6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar. 765/m.491-1-5 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) (Değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.) SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 179 Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur. (Ek : 6/6/1991 - 3756/12 md.) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır. Hırsızlık: 1. Resmi dairelerde ve evrak mahzenlerinde bulunan,Devlete ait mal ve evrak veya umumi müesseselerde muhafaza olunan yahut diğer mahallerde bulunup menafii umuma ait olan eşya hakkında vukubulursa; 2. Adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenirse; 3. Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak sıyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında işlenirse; 4. Gündüzün bir bina içinde veya duvarla çevrilen müştemilatına girilerek işlenirse; 5. Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492 nci maddenin 9 uncu fıkrasının tatbikı mümkün olmıyan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse; cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir. 765/m.492 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) (Değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.) Hırsızlık: 1. Geceleyin bir bina içinde yahut süknaya mahsus bir yerde veya müştemilatında işlenirse; 2. Kanunen veya Hükümetin emri ile resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında işlenirse; 3. Çalınan şey umumi bir felaket ve musibetin tesir ve neticesini gidermek veya hafifletmek maksadiyle hazırlanmış eşya hakkında olur yahut umumi musibet veya heyacandan yahut mal sahibinin uğradığı hususi bir felaketten mütevellit kolaylıktan istifade suretiyle yapılırsa; 4. Mezarlıkların veya mahfuz mezarların muhafaza veya tezyini için konulmuş yahut cesetle gömülmüş eşya hakkında işlenirse; 5. İbadet olunan yerde mabede ait eşya hakkında işlenirse; 6. Her nevi nakil vasıtaları içinde seyahat eden yolcuların eşya ve parası hakkında yahut umuma mahsus nakliye vasıtalarını işletmekte bulunan idarelerin dairelerinde veya istasyon ve iskele ve meydanlarında veya mabetlerin içinde yapılırsa; 7. Yankesicilik suretiyle işlenirse; 8. Ormanlarda kesilmiş odunlar ve istif edilmiş kereste ve ağaçlar ve sair yerlerde koparılmış veya biçilmiş ve lüzumuna göre açıkta bırakılmış olan mahsuller ve tarlalarda bırakılmış ziraat aletleri hakkında işlenirse; 9. Meskün bir hanenin doğrudan doğruya müştemilatından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse; Suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur. (Ek fıkralar: 28/9/19 - 1490/13 md.) Hırsızlık enerji naklini veya haberleşme tesislerinin irtibatını sağlayan tel, kablo veya benzeri iletkenler hakkında işlenirse fail üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır yahut suçun işlenmesinde yukarıda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse cezanın yukarı haddi verilir. 180 LEGES Hukuk Dergisi 765/m.493 OCAK 2012 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) (Değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.) Hırsızlık: 1 - Hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için duvar, kapı, pencere, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek veyahut suni vasıtalarla veya şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen maniaları kaldırarak veya aşarak hane ve sair yerlere girmek suretiyle işlenirse; 2. Cürmü işlemek veya çalınmış eşyayı başka yere kaldırmak için taklit anahtar yahut sair aletler kullanarak veya sahibinin terk veya kaybettiği anahtarı elde ederek yahut haksız yere elinde bulundurduğu asıl anahtarla bir kilidi açarak işlenirse; 3. Kıyafet değiştirerek işlenirse; 4. Salahiyeti olmaksızın resmi sıfat takınarek yapılırsa; (Değişik : 12/6/1979 - 2248/20 md.) Cezası üç seneden sekiz seneye kadar hapistir.(1) (Değişik : 6/6/1991 - 3756/13 md.) Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır yahut suçun işlenmesinde yukarıda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse veya sıvı yahut gaz halindeki yakıtları nakleden boru hatlarından veya bunların depolarından işlenirse cezanın yukarı haddi verilir. YARGITAY CEZA GENEL KURULU Tarih: 21.12.2010 Esas: 2010/11-246 Karar: 2010/266 ♦♦ KANUN YARARINA TEMYİZ YOLUNA BAŞVURULABİLMESİ İÇİN MAHKEME KARARININ KESİNLEŞMESİ GEREKECEĞİ ♦♦ SANIK LEHİNE OLAN KANUNUN UYGULANMASI ♦♦ TENSİP ZAPTININ DÜZENLENMESİNE KATILAN HAKİM ♦♦ SANIĞA HABER VERİLMEKSİZİN ATANAN ZORUNLU MÜDAFİİN YÜZÜNE TEFHİM EDENİLEN HÜKÜM ÖZET: 5237 sayılı TCY’nin yürürlüğe girmesi üzerine yapılan uyarlama yargılaması sonunda, Ağır Ceza Mahkemesi’nce “765 sayılı TCY daha lehe olduğundan, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 181 sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, ancak; infazda ağır hapis cezasının hapis olarak, ağır para cezasının ise adli para cezası olarak göz önünde bulundurulmasına” karar verilmiştir. Özel Dairece; “... 5252 sayılı Yasa’nın 9. maddesi 1. fıkrası uyarınca usulüne uygun şekilde duruşma açılıp 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde dosya üzerinde karar verilmes...” isabetsizliği nedeniyle mahkeme kararı bozulmuştur. Ağır Ceza Mahkemesi’nce bu kez; “... Sanığın 5237 sayılı TCY’nin 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve infazın durdurulmasına... sanığın yokluğunda, sanık müdafi Av. Yurtseven’in yüzüne karşı, mütalaaya uygun, tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile...” karar verilmiş, gıyapta verilen bu hüküm katılan vekili ile sanığın zorunlu müdafiine tebliğ edildikten sonra, temyiz edilmediğinden kesinleştirilmiştir. Kesinleşen hükümle ilgili olarak; Ağır Ceza Mahkemesi’nin hükmünün yasa yararına bozma yoluna başvurulması üzerine; Özel Dairece; “ ...İncelenen dosya kapsamına göre; hükümlü Bayram’ın suç tarihinde müdahii Naşide’nin çantasından çaldığı kredi kartını birçok kez kullanıp haksız menfaat sağlayarak, bankayı vasıta kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 504/3, 80. maddelerinin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın da karşılığını oluşturan 245/1, 43. maddeleri ile karşılaştırma yapılarak lehe yasanın belirlenmesi yerine uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f madde ve fıkrası iie karşılaştırma yapılmış olduğu anlaşılmış olup, yukarıda açıklanan hukuka aykırılık nedeniyle CMK’nın 309. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı’nca Kanun Yararına Bozma istenip istenmeyeceğinin takdir ve ifası için dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığı’na iadesine...” karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarnamesiyle; “... Dosya kapsamına göre, sanığın suç tarihinde müdahil Naşide’nin çantasından çaldığı kredi kartını birçok kez kullanıp haksız menfaat sağlayarak, bankayı vasıta kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 504/3, 80. maddelerinin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda karşılığını oluşturan 245/1, 43. maddeleri ile karşılaştırma yapılarak lehe yasanın belirlenmesi yerine uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı 182 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Türk Ceza Kanunu’nun 158/1-f madde ve fıkrası ile karşılaştırma yapılmış bulunulmasında isabet görülmemiştir...” nedenleri ile yeniden yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulmuştur. Yargıtay İlgili Ceza Dairesi’nce de; Cezanın infazı sırasında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, mahkemece bozma üzerine duruşma açılarak, hükümlünün olayda uygulama yeri olmayan 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis cezası iie cezalandırıldığının anlaşılması karşısında; hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 504/3, 80 ve 522. maddeleri iie 5237 sayılı TCK’nın 245/1, 43. maddelerinin karşılaştırılmasında 5237 sayılı TCK’nın uygulanması suretiyle yapılacak uyarlamanın her halükarda aleyhe sonuç doğuracağı anlaşılmakla; kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006 gün ve 2006/105 esas, 2006/114 sayılı kararının CMK’nın 309. maddesi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak koşuluyla bozulmasına, hükümlü hakkındaki infazın 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f-son ve 43. maddeleri ile hükmolunan 3 yıl 9 ay hapisten ibaret ceza üzerinden yerine getirilmesine, hükümdeki diğer hususların aynen muhafazasına karar verilmiştir. “... İtiraz, öncelikle kesin hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen ve kanun yararına bozma konusu edilen Ağır Ceza Mahkemesi kararının kesinleşmediğine ve dolayısıyla kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerektiğine ilişkin bulunmaktadır. Ağır Ceza Mahkemesi’nin mahkumiyet hükmünün kesinleşmesiyle sanık Bayram ve müdahil Naşide’nin sırasıyla vekilleri olan Avukatlar M.E. ve H.A. ile vekalet ilişkileri sona ermiş bulunmaktadır. Kararın kesinleşmesinden sonra bu vekalet ilişkisinin sürdüğüne ilişkin dosyada herhangi bir beyan, dilekçe veya başkaca belge bulunmamaktadır. Ağır Ceza Mahkemesi’nin evrak üzerinde yaptığı inceleme sonucu verdiği kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılamasına ilişkin ek kararın Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından bozulmasına müteakip yapılan tensip ile, hükümlü için müdafii tayin edilmesi için Baro Başkanlığına müzekkere yazılmasına ve hükümlünün savunmasının alınması için talimat yazılmasına karar verilmiş, hükümlü Bayram’m beyanı talimat yoluyla Baro tarafından görevlendirilen müdafii Avukatın huzurunda saptanmış, mahkemece yapılan ilk oturum sonucunda sanığın yokluğunda, tayin olunan zorunlu müdafii Avukatının yüzüne karşı, tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere kanun yararına bozma konusu edilen karar verilmiştir. Söz konusu karar, ilk yargılamada müdahilin vekili olan ve vekalet ilişkisi sona eren Avukat H.Ali’ye tebliğ edilmiş, müdahil ile kendisine yargılamayı yapan mahkeme tarafından zorunlu müdafii tayin edildiğinden bilgisi bulunmayan sanığa tebliğ edilmemiştir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 183 Kararın yasa yolu açıklamasında, yasa yoluna başvuru şekli gösterilmemesi ve yokluğunda karar verilenler yönünden yasa yolu süresinin başlangıcının tebliğden itibaren başlayacağının gözetilmemesi 5271 sayılı Yasa’nın 34/2, 231/2, 232/6. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Karar, müdahil ile hükümlüye tebliğ edilmemesi nedeniyle kesinleşmemiştir. Kesinleşmeyen karar, yasa yararına bozma incelemesine konu edilemeyeceğinden kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Kabule göre ise; kanun yararına bozma konusu edilen karar kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen bir karardır. Bozma sonrası Yargıtay ilgili Dairesinin işin esasına hükmetme hak ve yetkisinin cezanın kaldırılması veya daha hafif bir ceza verilmesi ile sınırlı olmasından dolayı, Yargıtay Özel Dairesi’nin daha ağır bir cezaya hükmetme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda, ilgili Dairece hükmün bozulmasına karar verilmesi ile yetinilmesi, bozma sonrasında daha ağır cezanın hükmü veren ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilmesi gerekmektedir. Somut olayda, olaya uygulanacak hükümlerin karşılaştırılması sonucu lehe olan hüküm, 765 sayılı Kanun hükümleridir. Bu bağlamda, yerel mahkemenin kesinleşmiş ilk kararında sanık hakkında teşdiden ceza tayini yoluna gidildiği de gözetilerek Özel Daire’nin 5237 sayılı Kanun hükümlerinin hükümlü aleyhine sonuç doğuracağına ilişkin saptaması ve hükmü kanun yararına bozması isabetlidir. Ancak, hüküm kesinleşmiş mahkumiyette değişiklik yargılaması sonucu verilen bir hüküm olması nedeniyle aleyhe sonuç doğurmama ilkesinin geçerli olmayacağından yerel mahkeme hükmünün kanun yararına bozulmasına ve müteakip işlemlerinin mahalli mahkemesince yapılmasına karar verilmesi yerine hükmün aleyhe sonuç doğurmayacak bir biçimde bozulmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı düşünülmüştür...” gerekçeleri ile itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayılı kanun yararına bozma kararının kaldırılmasına, Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006 gün ve 205-114 sayılı hükmünün kesinleşmemesi nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi, talep edilmiştir. Ceza Genel Kurulu’nca; Hükümlü Bayram hakkında yapılan kesin hükümde değişiklik yargılaması sonunda, 02.03.2000 tarihinde işlediği eylem nedeniyle, dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY’nin 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan uyuşmazlık; yasa yararına bozma yasa yoluna konu edilmiş bulunan hükmün, kesinleşmiş olup olmadığının belirlenmesi bağlamında, uyarlama yargılaması sırasında hükümlünün bilgisi haricinde atanan zorunlu müdafiin yüzüne karşı yapılan tefhim ile katılan vekiline yapılmış bulunan tebliğin, temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı ve yasa yolu bildiriminin yeterli olup olmadığının saptanmasına ilişkin ise 184 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 de; ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında ağır ceza mahkemesi üye hakimi sıfatıyla “sadece tensip zaptının hazırlanmasında” görev yaptığı belirlenen Hakim Saniye’nin, bu davaya ilişkin hükmün yasa yararına bozma yasa yolu başvurusuna dayalı olarak Yargıtay ilgili Ceza Dairesi’nce incelenmesi üzerine verilen kararlara iştirak etmiş olmasının, 5271 sayılı CYY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı hususunun öncelikle çözümlenmesi gerekmiştir. Bu durumda; çözümlenmesi gereken iki ayrı konu bulunmaktadır: 1- İlk derece mahkemesindeki yargılama sırasında tensip zaptının hazırlanmasına iştirak eden Hakim Saniye’nin, temyiz incelemesi sonunda Özel Daire’ce verilmiş olan karara da katılmış olmasının, 5271 sayılı CYY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı sorunu: Dosya bu yönüyle incelendiğinde; Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Hakim Saniye’nin, bu mahkemenin 2000/99 esas sayılı dosyasının 10.04.2000 tarihli tensip kararına, katıldığı ve bu tensipte, müşteki, sanık ve tanıkların duruşmaya çağrılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının celbine karar verildiği, sonraki aşamaya ise katılmadığı, Daha sonra; anılan hakimin Yargıtay Üyeliğine atandığı, kesin hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen hükmün kesinleştirilmesi ve bu hükme yönelik olarak T.C. Adalet Bakanlığı’nca yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’ne gönderilen dosyada, Dairece yapılan incelemede 19.06.2009 ve 14.10.2010 tarihlerinde Hakim Saniye’nin de katılımıyla iki ayrı karar verildiği, anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CYY’nin, “Bir karar veya hükme katıları hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz” şeklindeki 23. maddesinin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY’nin 22. maddesindeki benzer düzenlemeden bir noktada ayrılmaktadır: Buna göre, 22. maddede “Aleyhine Kanun yollarından birine müracaat edilmiş olan bir hükme iştirak eyleyen hakim mafevk mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez” şeklinde yer alan düzenleme, 5271 sayılı CYY’de “hüküm” kelimesinin yanına “karar” kelimesi de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir. Somut olayda; ilk derece yargılama sırasında, sadece Ağır Ceza Mahkemesi’nce 10.04.2000 tarihinde yapılan ve sanık, müşteki ve tanıkların mahkemeye çağırılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının istenmesine ilişkin olan tensip zaptının düzenlenmesine katıldığı anlaşılan Hakim Saniye’nin, aynı dava hakkında verilen hükme yönelik olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay ilgili Ceza Dairesi’nce gerçekleştirilen incelemeye ve inceleme sonunda verilmiş bulunan kararlara katılmış bulunması; “tensip kararının”, “hakimin, sanığın suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturduğunu gösteren kararlardan” olmaması nedeniyle, 5271 sayılı TCY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturmaz. Bu itibarla, ilk derece yargılaması sırasında, tarafları duruşmaya çağırmak ve ba- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 185 sit bilgileri toplamak biçiminde duruşma öncesi tedbirleri almaktan ibaret tensip kararına katılmış olan Hakim Saniye’nin, aynı işle ilgili olarak yüksek görevli mahkemedeki inceleme ve karara da katılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, oybirliğiyle kabul edilmiştir. 2- Hükmün kesinlesip kesinleşmediği sorunu: 5271 sayılı CYY’nin 309. maddesine göre; ancak, hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen hüküm veya kararlarla ilgili olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulabilir. Olayımızda ise, 02.05.2006 gün ve 105-114 sayılı hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususunun üç ana başlık altında incelenmesi gerekmektedir: a- Yasa yolu bildirimindeki eksiklik: Hükmün, sanığa haber verilmeksizin atanan zorunlu müdafiin yüzüne, sanık, katılan ve katılan vekilinin ise gıyabında tefhim edildiği somut olayda, yasa yolu bildiriminde bulunulurken temyiz süresinin tefhimden itibaren 7 gün olduğunun belirtilmesi, tefhimde hazır bulunmayan ancak hükmü temyiz etme hakkı bulunanlar yönünden yanıltıcı nitelikte bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir. b- Kesin hükümde değişiklik yargılaması sırasında, kendisine zorunlu müdafii atandığından hükümlünün haberdar edilmemiş olması: Mahkemenin istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen hükümlü açısından hukuksal sonuç ifade etmediği gibi, temyiz süresini de başlatmayacağından; öncelikle gerekçeli kararın, hakkında verilen karardan habersiz olan hükümlüye tebliğ edilmesi gerektiği düşünülmeden, yasa yararına bozma başvurusu üzerine Özel Daire’ce bir karar verilmiş olması isabetli bulunmamıştır. c- Katılan ile vekili arasındaki ilişkinin hükmün kesinleşmesinden sonra da devam edip etmediği ve buna bağlı olarak katılan vekiline yapılmış bulunan tebliğin, katılan yönünden temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı: Dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerden; katılan Naşide’nin ilk derece yargılama sırasında vekaletname ile atanmış Av. H.Ali tarafından temsil edildiği, bununla birlikte anılan avukatın ilk hükmün kesinleştiği 28.09.2001 tarihinden sonraki yargılamaya hiçbir şekilde iştirak etmediği, buna karşılık kesinleşip1 kesinleşmediği tartışılan ve katılan ile vekilinin yokluğunda verilen uyarlama hükmünün, bu avukata tebliğ edilmekle birlikte temyiz de edilmediği anlaşılmaktadır. Sona erdirilmediği sürece devam ettiği kabul edilen vekalet sözleşmesinin aksine avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Bir şekle bağlı olarak yapılması şart olmayan bu sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir. Olayımızda ise; katılan ile vekili arasındaki vekalet ilişkisinin devam ediyor olma olasılığı bulunmakta ise de; vekilin, hükmün kesinleşmesinden sonra uyarlama yar- 186 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 gılaması sırasında da görev yapması konusunda katılan ile vekili arasında “açık” veya “zımni” bir avukatlık sözleşmesi yapıldığına ilişkin bilgi ya da belge bulunmadığı gibi vekilin, müvekkili adına, onun kabul edebileceği bir işlemi gerçekleştirdiği ( örneğin hükmü temyiz ettiği ) de söylenemeyeceğinden, uyarlama hükmünün katılan vekiline tebliği yeterli olmayıp katılanın kendisine de tebliğ edilmesi gerekir. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; yasa yolu bildiriminin yanıltıcı nitelikte eksiklik içermesi, hükümlüden habersiz olarak atanan zorunlu müdafiin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün ayrıca hükümlüye tebliğ edilmemesi ve aralarında bir avukatlık sözleşmesi bulunduğuna dair hiçbir bilgi ve belge bulunmamasına rağmen uyarlama yargılaması sonunda verilen hükmün, katılan yerine, katılan vekiline tebliğ edilmiş olması nedenleriyle; hükümlü ve katılan yönünden eski hale getirme yoluyla temyiz edilmesi halen olanaklı bulunmakla kesinleşmeyen hükümle ilgili olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulamaz. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasa yararına bozma isteminin reddine, dosyanın, kararın ilgililere tebliğinin sağlanması için yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 765/m.80, 503, 522 5271/m.23 DAVA : Sanık Bayram’ın, nitelikli dolandırıcılık suçundan, 765 sayılı TCY’nin 504/3, 80 ve 522. maddeleri uyarınca, 4 yıl 9 ay ağır hapis ve 7.261.050.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ( Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi )’nce verilen 25.04.2001 gün ve 99-190 sayılı hüküm, temyiz edilmeksizin 28.09.2001 tarihinde kesinleşmiştir. 01 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı TCY’nin yürürlüğe girmesi üzerine yapılan uyarlama yargılaması sonunda, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nce 13.07.2005 gün ve 99-190 sayı ile; “765 sayılı TCY daha lehe olduğundan, sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, ancak; infazda ağır hapis cezasının hapis olarak, ağır para cezasının ise adli para cezası olarak gözönünde bulundurulmasına” karar verilmiş, Hükümlü tarafından temyiz edilen hüküm, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce 13.02.2006 gün ve 535-754 sayı ile; “... 5252 sayılı Yasa’nın 9. maddesi 1. fıkrası uyarınca usulüne uygun şekilde duruşma açılıp anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca da hükümlünün 765 sayılı TCK’nın 504/3, 80, 522. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile sonradan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde dosya üzerinde karar verilmesi,...” isabetsizliğinden bozulmuştur. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 187 Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nce bu kez 02.05.2006 gün ve 105-114 sayı ile; “... Sanığın 5237 sayılı TCY’nin 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve infazın durdurulmasına... sanığın yokluğunda, sanık müdafi Av. Yurtseven’in yüzüne karşı, mütalaaya uygun, tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile...” karar verilmiş, gıyapta verilen bu hüküm katılan vekili ile sanığın zorunlu müdafiine tebliğ edildikten sonra, temyiz edilmediğinden bahisle 31.05.2006 tarihinde kesinleştirilmiştir. Kesinleşen hükümle ilgili olarak; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 25.07.2007 gün ve 39745 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.08.2007 gün ve 165250 sayılı ihbarnamesiyle; “... Dosya kapsamına göre, 5237 sayılı Kanun’un 158. maddesinin birinci fıkrasında hapis cezası i/e birlikte beşbin güne kadar adli para cezası da öngörüldüğü halde, adli para cezasına hükmedilmemesinde, 5237 sayılı Kanun’un 158. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alanxAncak ( e ), ( f ) ve ( j ) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının ait sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz’ hükmünün 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun’ia eklendiği, dolayısıyla, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunmayan aleyhe hükmün sanık hakkında uygulanamayacağı cihetle, anılan maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince iki yıl hapis cezasına hükmediimesi gerektiği gözetilmeden üç yıl hapis cezasına hükmoiunmak suretiyle fazla hapis cezası tayininde, İsabet görülmemiştir” nedenleri ile Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006 gün ve 105-114 sayılı hükmü ile ilgili olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine; Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce 19.06.2009 gün ve 6941-7792 sayı ile; “ ...İncelenen dosya kapsamına göre; hükümlü Bayram’ın suç tarihinde müdahii Naşide’nin çantasından çaldığı kredi kartını birçok kez kullanıp toplam 2.420.350.000 TL tutarında haksız menfaat sağlayarak, bankayı vasıta kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 504/3, 80. maddelerinin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın da karşılığını oluşturan 245/1, 43. maddeleri ile karşılaştırma yapılarak lehe yasanın belirlenmesi yerine uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f madde ve fıkrası iie karşılaştırma yapılmış olduğu anlaşılmış olup, yukarıda açıklanan hukuka aykırılık nedeniyle CMK’nın 309. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı’nca Kanun Yararına Bozma istenip istenmeyeceğinin takdir ve ifası için dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığı’na iadesine...” karar verilmiş, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 15.09.2009 gün ve 52502 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.10.2009 gün ve 225157 sayılı ihbarnamesiyle; 188 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 “... Dosya kapsamına göre, sanığın suç tarihinde müdahii Naşide’nin çantasından çaldığı kredi kartını birçok kez kullanıp toplam 2.420.350.000 Türk Lirası tutarında haksız menfaat sağlayarak, bankayı vasıta kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 504/3, 80. maddelerinin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda karşılığını oluşturan 245/1, 43. maddeleri ile karşılaştırma yapılarak lehe yasanın belirlenmesi yerine uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 158/1-f madde ve fıkrası ile karşılaştırma yapılmış bulunulmasında isabet görülmemiştir...” nedenleri ile yeniden yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulmuştur. Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce de, 14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayı ile; “... İncelenen dosya içeriğine göre, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen 25.04.2001 gün ve 2000/99 esas, 2001/190 sayılı kararıyla hükümlünün, katılan Naşide’nin çantasından çaldığı kredi kartını birden çok kez alışverişte kullanarak yüklenen suçu işlediğinin sübuta erdiği gerekçesiyle, mülga 765 sayılı TCK’nın 504/3. maddesi uyarınca ait sınırdan uzaklaşılmak suretiyle takdi ren ve teşdiden 3 yıl ağır hapis ve 4.840.700.000 TL ağır para cezası iie cezalandırıldığı, eylemin teselsül etmesi nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezasının aynı Yasa’nın 80. maddesinin uygulanması suretiyle 1/6 oranında artırılması sonucu 3 yıl 6 ay ağır hapis ve 4.840.700.000 TL ağır para cezası ile cezalandırıldığı, suça konu değerin suç tarihindeki ekonomik koşullar dikkate alınıp pek fahiş olarak değerlendirilmesi üzerine aynı Yasa’nın 522. maddesi iie cezasının takdiren 1/2 oranında artırılması iie hükümlünün sonuç olarak 4 yıl 9 ay ağır hapis ve 7.261.050.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, cezanın infazı sırasında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, mahkemece bozma üzerine duruşma açılarak, hükümlünün olayda uygulama yeri olmayan 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis cezası iie cezalandırıldığının anlaşılması karşısında; hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 504/3, 80 ve 522. maddeleri iie 5237 sayılı TCK’nın 245/1, 43. maddelerinin karşılaştırılmasında 5237 sayılı TCK’nın uygulanması suretiyle yapılacak uyarlamanın her halükarda aleyhe sonuç doğuracağı anlaşılmakla; kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006 gün ve 2006/105 esas, 2006/114 sayılı kararının CMK’nın 309. maddesi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak koşuluyla bozulmasına, hükümlü hakkındaki infazın 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f-son ve 43. maddeleri ile hükmolunan 3 yıl 9 ay hapisten ibaret ceza üzerinden yerine getirilmesine, hükümdeki diğer hususların aynen muhafazasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine...” karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 29.11.2010 gün ve 225157 sayı ile; “... İtiraz, öncelikle kesin hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen ve kanun yararına bozma konusu edilen Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006 SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 189 gün ve 2006/105-114 sayılı kararının kesinleşmediğine ve dolayısıyla kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerektiğine ilişkin bulunmaktadır. Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 25.04.2001 tarihli 2000/99- 2001/190 sayılı mahkumiyet hükmünün kesinleşmesiyle sanık Bayram ve müdahil Naşide’nin sırasıyla vekilleri olan Avukatlar M.E. ve H.A. ile vekalet ilişkileri sona ermiş bulunmaktadır. Kararın kesinleşmesinden sonra bu vekalet ilişkisinin sürdüğüne ilişkin dosyada herhangi bir beyan, dilekçe veya başkaca belge bulunmamaktadır. Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin evrak üzerinde yaptığı inceleme sonucu verdiği kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılamasına ilişkin 13.07.2005gün ve 2000/99-2001/190 sayılı ek kararın Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi tarafından bozulmasına müteakip yapılan tensip ile, hükümlü için müdafii tayin edilmesi için Ankara Barosu Başkanlığı’na müzekkere yazılmasına ve hükümlünün savunmasının alınması için talimat yazılmasına karar verilmiş, hükümlü Bayram’m beyanı 12.04.2006 tarihinde talimat yoluyla Baro tarafından görevlendirilen müdafii Avukat Tacettin’in huzurunda saptanmış, mahkemece yapılan ilk oturum sonucunda sanığın yokluğunda, tayin olunan zorunlu müdafii Avukat Yurtseven’in yüzüne karşı, tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere kanun yararına bozma konusu edilen 02.05.2006 gün ve 2006/105-114 sayılı karar verilmiştir. Söz konusu karar, ilk yargılamada müdahilin vekili olan ve vekalet ilişkisi sona eren Avukat H.Ali’ye 23.05.2006 tarihinde tebliğ edilmiş, müdahil ile kendisine yargılamayı yapan mahkeme tarafından zorunlu müdafii tayin edildiğinden bilgisi bulunmayan sanığa tebliğ edilmemiştir. Kararın yasa yolu açıklamasında, yasa yoluna başvuru şekli gösterilmemesi ve yokluğunda karar verilenler yönünden yasa yolu süresinin başlangıcının tebliğden itibaren başlayacağının gözetilmemesi 5271 sayılı Yasa’nın 34/2, 231/2, 232/6. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Kararın, hükümlü ve müdahile yasa yolunun türü, süresi, şekli, merciini gösteren ve başvuru süresinin kararın tebliğinden itibaren başlayacağını içeren bir açıklama ile hükümlü ve müdahile tebliği gerekmektedir. Karar, müdahil ile hükümlüye tebliğ edilmemesi nedeniyle kesinleşmemiştir. Kesinleşmeyen karar, yasa yararına bozma incelemesine konu edilemeyeceğinden kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Kabule göre ise; kanun yararına bozma konusu edilen karar kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen bir karardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.06.2006 gün ve 124-165, 04.07.2006 gün ve 128-177 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, kesin hükümde değişiklik yargılamasına ilişkin kararlar infaz aşamasında verilen ve infaza ilişkin hükümlerden olması nedeniyle aleyhe sonuç doğurmama ilkesinin geçerli olmadığı hükümlerdir. Dolayısıyla bu hükümlerin kanun yararına bozulması hükümlüler açısından aleyhe sonuç doğurabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.01.2007 gün ve 348-16 sayılı kararı da bu yöndedir. Hükmün bozulması sonucu 190 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 hükümlü hakkında ilk kesinleşmiş hükümdeki cezayı geçmemek kaydıyla daha ağır bir ceza verilebilir. Bozma sonrası Yargıtay ilgili Dairesinin işin esasına hükmetme hak ve yetkisinin cezanın kaldırılması veya daha hafif bir ceza verilmesi ile sınırlı olmasından dolayı, Yargıtay Özel Dairesi’nin daha ağır bir cezaya hükmetme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda, ilgili Dairece hükmün bozulmasına karar verilmesi ile yetinilmesi, bozma sonrasında daha ağır cezanın hükmü veren ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilmesi gerekmektedir. Somut olayda, hükümlünün 765 sayılı TCK’rnn 504/3, 80, 522. maddelerine mümas eylemi Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün ve 2010/11-17-65 sayılı kararında belirtildiği üzere 5237 sayılı TCK’rnn 141/1. maddesinde yazılı hırsızlık iie 245/1. maddesinde yazılı banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Olaya uygulanacak hükümlerin karşılaştırılması sonucu lehe olan hüküm, 765 sayılı Kanun hükümleridir. Bu bağlamda, yerel mahkemenin kesinleşmiş ilk kararında sanık hakkında teşdiden ceza tayini yoluna gidildiği de gözetilerek Özel Daire’nin 5237 sayılı Kanun hükümlerinin hükümlü aleyhine sonuç doğuracağına ilişkin saptaması ve hükmü kanun yararına bozması isabetlidir. Ancak, hüküm kesinleşmiş mahkumiyette değişiklik yargılaması sonucu verilen bir hüküm olması nedeniyle aleyhe sonuç doğurmama ilkesinin geçerli olmayacağından yerel mahkeme hükmünün kanun yararına bozulmasına ve müteakip işlemlerinin mahalli mahkemesince yapılmasına karar verilmesi yerine hükmün aleyhe sonuç doğurmayacak bir biçimde bozulmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı düşünülmüştür...” gerekçeleri ile itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 14.10.2010 gün ve 1934711240 sayılı kanun yararına bozma kararının kaldırılmasına, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006 gün ve 205-114 sayılı hükmünün kesinleşmemesi nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi, talep edilmiştir. Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır: KARAR : İnceleme; hükümlü Bayram hakkındaki hükme hasren yapılmıştır. Hükümlü Bayram hakkında yapılan kesin hükümde değişiklik yargılaması sonunda, 02.03.2000 tarihinde işlediği eylem nedeniyle, dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY’nin 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan uyuşmazlık; yasa yararına bozma yasa yoluna konu edilmiş bulunan hükmün, kesinleşmiş olup olmadığının belirlenmesi bağlamında, uyarlama yargılaması sırasında hükümlünün bilgisi haricinde atanan zorunlu müdafiin yüzüne karşı yapılan tefhim ile katılan vekiline yapılmış bulunan tebliğin, temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı ve yasa yolu bildiriminin yeterli olup olmadığının saptanmasına ilişkin ise de; ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında ağır ceza mahkemesi üye hakimi sıfatıyla “sadece tensip zaptının hazırlanmasında” görev yaptığı belirlenen Hakim Saniye’nin, bu davaya ilişkin hükmün yasa yararına bozma yasa yolu başvurusuna dayalı olarak Yargıtay Onbi- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 191 rinci Ceza Dairesi’nce incelenmesi üzerine verilen kararlara iştirak etmiş olmasının, 5271 sayılı CYY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı hususunun öncelikle çözümlenmesi gerekmiştir. Bu durumda; çözümlenmesi gereken iki ayrı konu bulunmaktadır: 1- İlk derece mahkemesindeki yargılama sırasında tensip zaptının hazırlanmasına iştirak eden Hakim Saniye’nin, temyiz incelemesi sonunda Özel Daire’ce verilmiş olan karara da katılmış olmasının, 5271 sayılı CYY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı sorunu: Dosya bu yönüyle incelendiğinde; Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Hakim Saniye’nin, bu mahkemenin 2000/99 esas sayılı dosyasının 10.04.2000 tarihli tensip kararına, katıldığı ve bu tensipte, müşteki, sanık ve tanıkların duruşmaya çağrılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının celbine karar verildiği, sonraki aşamaya ise katılmadığı, Daha sonra; anılan hakimin Yargıtay Üyeliğine atandığı, kesin hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen hükmün kesinleştirilmesi ve bu hükme yönelik olarak T.C. Adalet Bakanlığı’nca yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’ne gönderilen dosyada, Dairece yapılan incelemede 19.06.2009 ve 14.10.2010 tarihlerinde Hakim Saniye’nin de katılımıyla iki ayrı karar verildiği, anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CYY’nin, “Bir karar veya hükme katıları hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz” şeklindeki 23. maddesinin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY’nin 22. maddesindeki benzer düzenlemeden bir noktada ayrılmaktadır: Buna göre, 22. maddede “Aleyhine Kanun yollarından birine müracaat edilmiş olan bir hükme iştirak eyleyen hakim mafevk mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez” şeklinde yer alan düzenleme, 5271 sayılı CYY’de “hüküm” kelimesinin yanına “karar” kelimesi de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesine göre; “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...” Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, “tarafsız bir mahkeme” ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce zaman zaman, bu aşamada verilen kararlarla, “tarafsız mahkeme” ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir. Bu konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM’nin, ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve “duruşma yargıcının duruşmadan önce 192 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı” kıstasından hareket ettiği görülmektedir. ( AİHM, Bulut. -Avusturya Davası, 22.02.1996 ) Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. ( AİHM, Fey.-Avusturya Davası, 24.02.1993 ) Bunun yanında; usul yasamızdaki yasaklamanın “ilk derece mahkemesince verilen hükümlere” katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; “karardan” ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama sırasında, “kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki” kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır. Somut olayda; ilk derece yargılama sırasında, sadece Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nce 10.04.2000 tarihinde yapılan ve sanık, müşteki ve tanıkların mahkemeye çağırılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının istenmesine ilişkin olan tensip zaptının düzenlenmesine katıldığı anlaşılan Hakim Saniye’nin, aynı dava hakkında verilen hükme yönelik olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce gerçekleştirilen incelemeye ve inceleme sonunda verilmiş bulunan kararlara katılmış bulunması; “tensip kararının”, “hakimin, sanığın suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturduğunu gösteren kararlardan” olmaması nedeniyle, 5271 sayılı TCY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturmaz. Bu itibarla, ilk derece yargılaması sırasında, tarafları duruşmaya çağırmak ve basit bilgileri toplamak biçiminde duruşma öncesi tedbirleri almaktan ibaret tensip kararına katılmış olan Hakim Saniye’nin, aynı işle ilgili olarak yüksek görevli mahkemedeki inceleme ve karara da katılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, oybirliğiyle kabul edilmiştir. 2- Hükmün kesinlesip kesinleşmediği sorunu: 5271 sayılı CYY’nin 309. maddesine göre; ancak, hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen hüküm veya kararlarla ilgili olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulabilir. Dolayısıyla, bir hüküm ya da karara ilişkin olarak yasa yoluna başvuru yoluna gidilebilmesinin en önemli koşullarından birisi karar veya hükmün kesinleşmiş olmasıdır. Olayımızda ise, 02.05.2006 gün ve 105-114 sayılı hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususunun üç ana başlık altında incelenmesi gerekmektedir: a- Yasa yolu bildirimindeki eksiklik: Dosya incelendiğinde; sanığın ve katılan ile katılan vekilinin yokluğunda, sanığa haber verilmeksizin atanan zorunlu müdafiin ise huzurunda tefhim edilen hükümdeki yasa yolu bildiriminin, “Dair, sanığın yokluğunda, sanık müdafii Av. Yurtseven’in yü- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 193 züne karşı, mütalaaya uygun, tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı” şeklinde olduğu görülmektedir. Ceza Genel Kurulu kararlarında duraksamasız olarak belirtildiği üzere; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 40/2. fıkrasında: “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” hükmüne yer verilmiş, Bu düzenlemeye paralel olarak 5271 sayılı CYY’nin; 34/2. maddesinde; “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir”, 231/2. maddesinde; “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir”, 232/6. maddesinde ise; “Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir”. Şeklindeki emredici düzenlemeler yer almıştır. Buna göre; gerek yüze karşı, gerekse yoklukta verilen hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu süresi, başvuru yapılacak mercii ile başvuru şeklinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça belirtilmesi zorunludur. 5271 sayılı CYY’nin 40. maddesinin 1. fıkrasında, kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişinin, eski hale getirme isteminde bulunabileceği, 2. fıkrasında ise, yasa yoluna başvuru hakkının kendisine bildirilmemesi halinde, kişinin kusursuz sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Anılan düzenlemelerden, hüküm ve kararlardaki yasa yolu bildiriminin; yasa yolu, mercii, şekli ve süresini de kapsaması zorunluluğu yanında, açıkça anlaşılabilir ve her türlü yanıltıcı ifadeden uzak olması gerektiği, sonucuna varılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında; Hükmün, sanığa haber verilmeksizin atanan zorunlu müdafiin yüzüne, sanık, katılan ve katılan vekilinin ise gıyabında tefhim edildiği somut olayda, yasa yolu bildiriminde bulunulurken temyiz süresinin tefhimden itibaren 7 gün olduğunun belirtilmesi, tefhimde hazır bulunmayan ancak hükmü temyiz etme hakkı bulunanlar yönünden yanıltıcı nitelikte bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir. b- Kesin hükümde değişiklik yargılaması sırasında, kendisine zorunlu müdafii atandığından hükümlünün haberdar edilmemiş olması: Dosya bu yönüyle incelendiğinde; Soruşturma aşamasında bir avukat ile temsil edilmeyen hükümlünün, ilk derece yargılama sırasında kendisine vekaletnameli bir avukat atadığı, bununla birlikte ilgili avukatın 31.10.2000 günlü dilekçe ile davadan çekildiği, bu durumun da 24.11.2000 194 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 tarihinde hükümlüye tebliğ edildiği, ilk hükmün ilanen tebliğ edilmek suretiyle kesinleştirildiği, Kesin hükümde değişiklik yargılaması sırasında ise; evrak üzerinde verilen ilk hükmün Yargıtay’ca usule ilişkin bir nedene dayalı olarak bozulması üzerine yapılan yargılama sırasında, Baroya yazı yazılarak hükümlüyü savunmak üzere bir avukatın görevlendirilmesinin istendiği, Aynı zamanda da, cezaevinde bulunduğu Edirne’de talimatla savunması alınan hükümlüye, savunma sırasında yanında bulunması için Av. Tacettin’in atandığı ve bu avukatın, talimatla ifadesi alındığı sırada hükümlünün yanında bulunmakla sınırlı bir görevi ifa ettiği, Yargılamanın yapıldığı Ankara Barosu’nca atanan Avukat “Yurtseven” isimli zorunlu müdafiiden ise hükümlünün hiçbir şekilde haberdar edilmediği, Keza, Av. Yurtseven’in, bozmadan sonra 02.05.2006 tarihinde yapılan ve hükmün tefhim edildiği tek celseye katıldığı, görülmektedir. Bahsedilen avukatın yüzüne karşı verilen bu hüküm ayrıca hükümlüye tebliğ edilmediği gibi Av. Yurtseven tarafından da temyiz edilmemiştir. Ceza Genel Kurulu’nun, 17.11.2009 gün ve 212-269 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında belirtildiği gibi; Mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, maddi olanakları elverişli olan sanık nasıl ki vekaletname vermek suretiyle dilediği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın da aynı şekilde müdafiliğini üstlenecek avukatı serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmekte olan davada kendisine müdafii olarak bir avukat atanacağının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine zorunlu bir müdafii görevlendirileceğinin sanığa bildirilmediği ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da başka bir ifadeyle sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafii yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemenin istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen hükümlü açısından hukuksal sonuç ifade etmediği gibi, temyiz süresini de başlatmayacağından; öncelikle gerekçeli kararın, hakkında verilen karardan habersiz olan hükümlüye tebliğ edilmesi gerektiği düşünülmeden, yasa yararına bozma başvurusu üzerine Özel Daire’ce bir karar verilmiş olması isabetli bulunmamıştır. c- Katılan ile vekili arasındaki ilişkinin hükmün kesinleşmesinden sonra da devam SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 195 edip etmediği ve buna bağlı olarak katılan vekiline yapılmış bulunan tebliğin, katılan yönünden temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı: Dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerden; katılan Naşide’nin ilk derece yargılama sırasında vekaletname ile atanmış Av. H.Ali tarafından temsil edildiği, bununla birlikte anılan avukatın ilk hükmün kesinleştiği 28.09.2001 tarihinden sonraki yargılamaya hiçbir şekilde iştirak etmediği, buna karşılık kesinleşip1 kesinleşmediği tartışılan ve katılan ile vekilinin yokluğunda verilen uyarlama hükmünün, bu avukata tebliğ edilmekle birlikte temyiz de edilmediği anlaşılmaktadır. Ceza Genel Kurulu’nun 13.05.2008 gün ve 101-113 sayılı kararında da ifade edildiği üzere; Sona erdirilmediği sürece devam ettiği kabul edilen vekalet sözleşmesinin aksine avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez. Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı, avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bir şekle bağlı olarak yapılması şart olmayan bu sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir. Olayımızda ise; katılan ile vekili arasındaki vekalet ilişkisinin devam ediyor olma olasılığı bulunmakta ise de; vekilin, hükmün kesinleşmesinden sonra uyarlama yargılaması sırasında da görev yapması konusunda katılan ile vekili arasında “açık” veya “zımni” bir avukatlık sözleşmesi yapıldığına ilişkin bilgi ya da belge bulunmadığı gibi vekilin, müvekkili adına, onun kabul edebileceği bir işlemi gerçekleştirdiği ( örneğin hükmü temyiz ettiği ) de söylenemeyeceğinden, uyarlama hükmünün katılan vekiline tebliği yeterli olmayıp katılanın kendisine de tebliğ edilmesi gerekir. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; yasa yolu bildiriminin yanıltıcı nitelikte eksiklik içermesi, hükümlüden habersiz olarak atanan zorunlu müdafiin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün ayrıca hükümlüye tebliğ edilmemesi ve aralarında bir avukatlık sözleşmesi bulunduğuna dair hiçbir bilgi ve belge bulunmamasına rağmen uyarlama yargılaması sonunda verilen hükmün, katılan yerine, katılan vekiline tebliğ edilmiş olması nedenleriyle; hükümlü ve katılan yönünden eski hale getirme yoluyla temyiz edilmesi halen olanaklı bulunmakla kesinleşmeyen hükümle ilgili olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulamaz. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasa yararına bozma isteminin reddine, dosyanın, kararın ilgililere tebliğinin sağlanması için yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. 196 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2-Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin, 14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-T.C. Adalet Bakanlığı’nın yasa yararına bozma isteminin hükmün henüz kesinleşmemiş olması nedeniyle REDDİNE, 4-Dosyanın, gerekçeli kararın “temyiz süresinin tefhimde hazır bulunmayanlar için tebliğden itibaren 7 gün olduğu” açıklamasıyla birlikte, hükümlü Bayram müdafii Av. Yurtseven’e, hükümlü Bayram’a ve katılan Naşide’ye tebliğinin sağlanması ile temyiz dilekçesi verilmesi halinde gereğinin yapılması için Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığıma TEVDİİNE, 21.12.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5252/9-1 TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (1) 1 Nisan 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir. 765/m.80 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır. 765/m.503 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağladığı haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası verilir. Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır. 765/m.522 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir. Kıymet tayini için cürmün mevzuu olan şeyin yahut vaki zararın cürüm işlendiği zamandaki kıymeti nazarı dikkate alınır. Yoksa failin istihsal eylediği menfaat hesap edilmez. Eğer fail aynı neviden olan cürümlerden dolayı mükerrer bulunur veya bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur. SAYI : 25 5271/m.23 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 197 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. 5271/m.34-2 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (2) Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir. 5237/m.43 TÜRK CEZA KANUNU (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/06/2005-5377 S.K./6.mad) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır. (2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır. (3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz. 5237/m.158-1-f TÜRK CEZA KANUNU (1) Dolandırıcılık suçunun; f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle 5237/m.245-1TÜRK CEZA KANUNU (Değişik madde: 29/06/2005-5377 S.K./27.mad) (1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. 198 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Tarih: 27.04.2011 Esas: 2011/4173 Karar: 2010/2653 ♦♦ CEZALARIN İÇTİMAI ♦♦ KANUN YARARINA TEMYİZ ♦♦ SANIĞIN HÜCREDE GECELİ GÜNDÜZLÜ TECRİT EDİLMESİ ÖZET: Uyuşmazlığını konusu, hükümlünün başka bir suçu işlemek için adam öldürme ve geceleyin yağma suçlarından aldığı ağırlaştırılmış müebbet hapis ve 12 yıl hapis cezalarının içtimaında hücre cezasının gerekip gerekmediği yolundadır. Gece vakti yağma ve başka bir suçu işlemek için öldürme suçlarından hükümlü F. H.’nin, ağırlaştırılmış müebbet hapis ve 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ağır Ceza Mahkemesinin kararının infazı sırasında, infazda tereddüt doğurduğu ve eksik infaza neden olacağı gerekçesiyle Cumhuriyet Başsavcılığı İnfaz Bürosunun bahse konu kararın gözden geçirilmesi talebini içeren yazısına istinaden anılan Mahkemece yine aynı şekilde infazın yapılmasına dair verilen karara karşı itirazın kabulüne, hapis cezalarının 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73/1 maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak içtimaına ilişkin ilgili Ağır Ceza Mahkemesinin kararının, suçun işlendiği tarih dikkate alındığında, “hücre cezasının da uygulanması gerektiği gözetilmeden yalnızca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak cezaların içtimaına karar verilmesinde isabet görülmediğinden söz edilerek 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talebidir. Özel Dairece; Hükümlü F. H. 17.08.2001 tarihindeki bahse konu suçlarıyla ilgili ağırlaştırılmış müebbet hapis ve 12 yıl hapis cezasına hükümlendirilmiş olmakla , 765 sayılı Yasanın 73/1 maddesi, ağırlaştırılmış müebbet hapis ve diğeri şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat ceza olan 12 yıl hapis cezası için, ilave edilecek cezanın nev’i ve miktarına göre 20 günden az 6 yıldan fazla olmamak üzere geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle hücre süresi tayini gerektiğini hüküm altına almıştır. Bu nedenle Giresun Ağır Ceza Mahkemesinin adı geçen ilamla ilgili infaz için verdiği karar yerinde olup, bunu kaldıran Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin kararında isabet bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görülerek mezkûr kararın bozulmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.68, 73, 77 5271/m.309 5275/m.99 SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 199 DAVA : Gece vakti yağma ve başka bir suçu işlemek için öldürme suçlarından hükümlü F. H.’nin, ağırlaştırılmış müebbet hapis ve 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Giresun Ağır Ceza Mahkemesinin 23.12.2008 tarihli ve 2008/63 esas, 2008/295 sayılı kararın ın infazı sırasında, Giresun Cumhuriyet Başsavcılığı İnfaz ve İlamat Bürosunun, adıgeçen hükümlünün kesinleşmiş cezalarının 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 99. maddesi lehe kabul edilerek, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 68,73 ve 77. maddeleri gereğince toplama kararı verilmesine dair 06.05.2010 tarihli talebi üzerine, tayin edilen cezaların birinin ağırlaştırılmış müebbet hapis, diğerinin hürriyeti bağlayıcı ceza olması nedeniyle, 3 yıl süreyle geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet hapis cezası olarak infazına dair aynı Mahkemenin 10.05.2010 tarihli ve 2010/449 değişik iş sayılı kararının infazda tereddüt doğurduğu ve eksik infaza neden olacağı gerekçesiyle Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı İnfaz Bürosunun bahse konu kararın gözden geçirilmesi talebini içeren 04.06.2010 tarihli yazısına istinaden anılan Mahkemece yine aynı şekilde infazın yapılmasına dair verilen 09.06.2010 tarihli ve 2010/529 değişik iş sayılı kararına karşı itirazın kabulüne, hapis cezalarının 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73/1 maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak içtimaına ilişkin Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 22.07.2010 tarihli ve 2010/707 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi. Dosya kapsamına göre, hükümlünün bahse konu suçları işlediği tarihin 17.08.2001 olduğu ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73/1 maddesi uyarınca “cezalardan biri ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve diğeri şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat bir ceza ise, ilave edilecek cezanın nev’i ve miktarına göre yirmi günden az ve altı seneden fazla olmamak üzere geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası tatbik olunur.” hükmü uyarınca, hücre cezasının da uygulanması gerektiği gözetilmeden yalnızca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak cezaların içtimaına karar verilmesinde isabet görülmediğinden söz edilerek Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 18.02.2011 gün ve B.03.0.CİG.0.00.00.04-105-61 -0653-2011/1811/9992 sayılı yazılı istemlerine müsteniden anılan kararın 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.04.2011 tarih 119674 sayılı tebliğnamesine bağlı dosyası Dairemize gönderilmekle okundu; gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : I )Olay Geceleyin yağma ve başka bir suçu işlemek için adam öldürme suçlarından hükümlü F. H. hakkında öldürme suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis, yağma suçundan da 12 yıl hapis cezasıyla tecziyesine ilişkin Giresun Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2008 gün 2008/63-295 sayılı kesinleşmiş hükmün infazı sırasında 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 99. maddesi lehe kabul edilerek 765 sayılı TCK.nun 68,73 ve 77 maddeleri gereğince yapılacak içtimada, cezalardan birinin ağırlaştırılmış müebbet hapis diğerinin muvakkat hürriyeti bağlayıcı 200 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 ceza olmasına göre 765 sayılı Yasanın 73. maddesi gereğince içtimada ağırlaştırılmış müebbet hapis ve 20 günden az 6 yıldan fazla olmamak üzere geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilmesi gerektiği yolundaki mahkemenin 10.05.2010 gün 2010/449 D.lş sayılı kararına infazda tereddüt olacağı düşüncesiyle Trabzon C. Başsavcılığınca yeniden gözden geçirilmesi istenmiş, ancak Giresun Ağır Ceza Mahkemesi kararda isabet sizlik görülmediğini ve infazın buna göre yapılması gerektiğini belirtmiş ve vaki itiraz üzerine Ordu Ağır Ceza Mahkemesince hücre cezasını kaldırarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak cezaların içtimaına karar verilmiş, bunun yasaya uygun olmadığı düşüncesiyle Yüksek Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün ihbarıyla Yargıtay C. Başsavcılığı mezkur kararın kaldırılmasını talep etmiştir. II )Kanun yararına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı: Uyuşmazlığını konusu, hükümlünün başka bir suçu işlemek için adam öldürme ve geceleyin yağma suçlarından aldığı ağırlaştırılmış müebbet hapis ve 12 yıl hapis cezalarının içtimaında hücre cezasının gerekip gerekmediği yolundadır. III ) Hukuksal değerlendirme; Hükümlü F. H., 17.08.2001 tarihindeki bahse konu suçlarıyla ilgili ağırlaştırılmış müebbet hapis ve 12 yıl hapis cezasına hükümlendirilmiş olmakla , Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün 32/97 sayılı ilamında da belirtildiği üzere 765 sayılı Yasanın 73/1 maddesi, ağırlaştırılmış müebbet hapis ve diğeri şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat ceza olan 12 yıl hapis cezası için, ilave edilecek cezanın nev’i ve miktarına göre 20 günden az 6 yıldan fazla olmamak üzere geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle hücre süresi tayini gerektiğini hüküm altına almıştır. Bu nedenle Giresun Ağır Ceza Mahkemesinin adı geçen ilamla ilgili infaz için verdiği karar yerinde olup, bunu kaldıran Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 22.07.2010 tarihli ve 2010/707 D.İş kararında isabet bulunmadığından bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ : Bu nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görüldüğünden, Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 22.07.2010 tarih, 2010/707 D.lş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), 27.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 765/m.68 TÜRK CEZA KANUNU (Değişik: 9/7/1953 - 6123/1 md.) Bir kimse mütaaddit suçlardan dolayı Hüküm veya Ceza Kararnamesiyle mahküm edilirse cezalar bu bap hükümlerine göre içtima ettirilir. (1) 62 nci maddede, 64 üncü maddenin ikinci fıkrasında ve 65 inci maddenin (III) numaralı fıkrasında yer alan “ölüm” ibareleri,14/7/2004 tarihli ve 5218 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle “ağırlaştırılmış SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 201 müebbet ağır hapis” olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. (2) Bu maddede yer alan “idam” ibaresi,14/7/2004 tarihli ve 5218 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle “ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis” olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. 765/m.73 TÜRK CEZA KANUNU (Değişik: 9/7/1953 - 6123/1 md.) (Ek birinci fıkra: 14/7/2004 - 5218/1 md.) Cezalardan biri ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve diğeri şahsî hürriyeti bağlayıcı muvakkat bir ceza ise, ilave edilecek cezanın nev’i ve miktarına göre yirmi günden az ve altı seneden fazla olmamak üzere geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası tatbik olunur. Cezalardan biri müebbet ağır hapis ve diğeri şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat bir ceza ise, ilave edilecek cezanın nevi ve miktarına göre on günden az ve üç seneden fazla olmamak üzere geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet ağır hapis cezası tatbik olunur. 765/m.77 TÜRK CEZA KANUNU (Değişik: 9/7/1953 - 6123/1 md.) 1) Aynı neviden şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların birleştirilmesi halinde tatbik edilecek ceza ağır hapiste 36, hapiste 25, sürgünde 15, hafif hapiste 10 seneyi geçemez. 2) Başka neviden şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların mecmuu otuz seneyi geçemez. Bu haddi aşan ceza miktarı sırası ile sürgün, hafif hapis, hapis ve ağır hapisten tenzil edilir. 3) Ağır para cezası ile hafif para cezası birleştiği takdirde çevrilecek cezanın nev’i hapistir. ————————— (1) Sürgün cezası, 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun geçici 2 nci maddesiyle kaldırılmıştır. 4) Birleştirilen para cezalarının şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya çevrilmesi halinde bu ceza müddeti beş seneyi geçemez. 5) (Değişik: 21/11/1990 - 3679/4 md.) İçtima neticesinde uygulanacak süreli fer’i cezalar, kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasında on, muayyen bir meslek ve sanatın icrasının tatilinde dört yılı geçemez. 6) Yukarıki fıkralarda yazılı yukarı hadlere baliğ olan cezalara kati surette mahkumiyetten sonra işlenen suçlardan dolayı verilecek cezalar aynen tatbik olunur. 5271/m.309 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. (2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir. (3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar. (4) Bozma nedenleri: a) 223 üncü Maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren 202 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir. b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez. d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder. (5) Bu Madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez. 5275/m.99 NUN CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA KA- (1) Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar. Ancak, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107 nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir. YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Tarih: 27.04.2011 Esas: 2011/3298 Karar: 2011/2610 ♦♦ YARGILAMANIN YENİLENMESİ HALİNDE ÖNCEKİ YARGILAMADA GÖREV YAPAN HAKİMLERİN AYNI İŞTE GÖREV ALAMAYACAKALARI ÖZET: Sanıkların cezalandırılmalarına dair Uşak Ağır Ceza Mahkemesi kararının Yargıtay Ceza Dairesince onanmasına karar verilerek kesinleşmesini müteakip, adı geçenlerin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin ek kararına karşı itirazın reddine ilişkin Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin kararı temyizen incelenerek Özel Dairece; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3 maddesinde yer alan, “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1 maddedeki, “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 203 değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren heyetin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir heyetin yargılamanın yenilenmesine ilişkin istemi incelemesi gerektiği, ilk hükümde görev alan mahkeme heyetindeki hakimlerin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin 15.03.2010 tarihli karara iştirak edemeyecekleri gözetilmeden, yazılı şekilde verilen karara karşı itirazın bu yönden kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden söz edilerek, anılan kararın 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesine bağlı dosyası Dairemize gönderilmekle okundu; gereği konuşulup düşünüldü: Kasten öldürme, yağma, hürriyeti kısıtlama ve kasten yaralamaya teşebbüs suçlarından sanık Ö.’in 5237 sayılı Yasanın 82/1-h,149/1-c,109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ), 86/2,35/2,62 ( beş kez )ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından mahkumiyetine ilişkin sanık G.’in 5237 sayılı Yasanın 82/1-h,109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ) 6136 sayılı Yasanın 13/1, 62 maddeleri gereğince ( 4 kez ) olmak üzere hapis ve adli para cezasıyla tecziyelerine dair Uşak Ağır Ceza Mahkemesince karar verildiği, Yargıtayca onanarak kesinleştiği, yargılamanın yenilenmesine ilişkin hükümlülerin istemlerinin anılan mahkemenin aynı heyeti tarafından ilk kararın esas ve karar numarası üzerinden reddine karar verildiği, bu karara vaki itirazın Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin kararıyla reddedildiği anlaşılmıştır. Kanun yararına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı: Sanıklar hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararlarını veren mahkeme heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, sanıkların yargılamanın yenilenmesi talebini inceleyip incelenemeyeceği hususu uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır. Sanıkların yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmaları üzerine ilk hükmü veren Uşak Ağır Ceza Mahkemesi heyeti talebi yerinde bulmayarak bu talebi reddetmiş, vaki itiraz üzerine inceleme yapan Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesi de itirazı yerinde görmeyerek reddetmiştir. 5271 sayılı CMK.nun 23/3 maddesi uyarınca “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.” Asıl kararı veren heyette başkan ve üye olarak görev yapan hakimlerin yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar veren heyette de görev alması CMK.nun 23/3 maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine dair kararın ortadan kaldırılmasına ve talebin kabulüne karar verilmesi yerine itirazın reddine karar verilmesinin usule aykırı olduğu saptandığından; Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine dair karara yönelik itirazın kabulü yerine, reddine ilişkin Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 204 LEGES Hukuk Dergisi İlgili Kanun/Madde: OCAK 2012 5271/m. 23-3, 318-1 DAVA : Kasten öldürme, yağma, hürriyeti kısıtlama ve kasten yaralamaya teşebbüs suçlarından sanık Ö.’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82/1-h, 149/1-c, 109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ),86/2,35/2,62/1 ( beş kez ) maddeleri gereğince müebbet hapis, 10 yıl hapis, 5 yıl hapis ( iki kez ) ve 1 ay 20 gün hapis; kasten öldürme, hürriyeti kısıtlama ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’a muhalefet suçlarından sanık G.’in, 5237 sayılı Kanun’un 82/1-h,109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ), 6136 sayılı Kanun’un 13/1,62/1 ( dört kez ) maddeleri gereğince müebbet hapis, 5 yıl hapis ( iki kez ), 1 yıl 3 ay hapis ve 375,00 yeni Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmalarına dair Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2008 tarihli ve 2006/182 esas, 2008/44 sayılı kararının Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 30.06.2009 tarihli ve 2008/11011 esas, 2009/4037 sayılı ilamı ile onanmasına karar verilerek kesinleşmesini müteakip, adı geçenlerin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 15.03.2010 tarihli ve 2006/182 esas, 2008/44 sayılı ek kararına karşı itirazın reddine ilişkin Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2010 tarihli ve 2010/375 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3 maddesinde yer alan, “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1 maddedeki, “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren heyetin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir heyetin yargılamanın yenilenmesine ilişkin istemi incelemesi gerektiği, ilk hükümde görev alan mahkeme heyetindeki hakimlerin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin 15.03.2010 tarihli karara iştirak edemeyecekleri gözetilmeden, yazılı şekilde verilen karara karşı itirazın bu yönden kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden söz edilerek, Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 11.01.2011 gün ve B.03.0.CİG.0.00.00.04-105-64-5896-2009/250/1804 sayılı yazılı istemlerine müsteniden anılan kararın 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.02.2011 tarih 43298 sayılı tebliğnamesine bağlı dosyası Dairemize gönderilmekle okundu; gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : I )Olay; Kasten öldürme, yağma, hürriyeti kısıtlama ve kasten yaralamaya teşebbüs suçlarından sanık Ö.’in 5237 sayılı Yasanın 82/1-h,149/1-c,109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ), 86/2,35/2,62 ( beş kez )ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından mahkumiyetine ilişkin sanık G.’in 5237 sayılı Yasanın 82/1-h,109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ) SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 205 6136 sayılı Yasanın 13/1, 62 maddeleri gereğince ( 4 kez ) olmak üzere hapis ve adli para cezasıyla tecziyelerine dair Uşak Ağır Ceza Mahkemesince karar verildiği, heyette başkan olarak Ömer Erdoğmuş ( 34485 ) üye olarak Fazilet Tuna ( 35222 ) ve Hasan Akpolat’ın ( 36837 ) yer aldığı, Ağır Ceza Mahkemesi kararının Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.06.2009 gün 2008/11011 esas, 2009/4037 sayılı ilamla onanarak kesinleştiği, yargılamanın yenilenmesine ilişkin hükümlülerin istemlerinin anılan mahkemenin aynı heyeti tarafından 15.03.2010 gün 2006/182-2008/44 sayılı ilk kararın esas ve karar numarası üzerinden reddine karar verildiği, bu karara vaki itirazın Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2010 gün 2010/375 sayılı kararıyla reddedildiği anlaşılmıştır. II )Kanun yararına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı: Sanıklar hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararlarını veren mahkeme heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, sanıkların yargılamanın yenilenmesi talebini inceleyip incelenemeyeceği hususu uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır. III ) Hukuksal değerlendirme; Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2008 gün 2006/182 esas, 2008/44 sayılı ilamıyla sanıklar hakkında verildiği mahkumiyet kararı,Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 30.06.2009 gün 2008/11011 esas, 2009/4037 sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmiştir. Sanıkların yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmaları üzerine ilk hükmü veren Uşak Ağır Ceza Mahkemesi heyeti talebi yerinde bulmayarak 15.03.2010 tarihinde bu talebi reddetmiş, vaki itiraz üzerine inceleme yapan Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesi de 22.10.2010 tarihli ve 2010/375 d.iş kararıyla itirazı yerinde görmeyerek reddetmiştir. 5271 sayılı CMK.nun 23/3 maddesi uyarınca “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.” Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin kararın aynı mahkemece, fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hakimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerekir. Asıl kararı veren heyette başkan ve üye olarak görev yapan hakimlerin yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar veren heyette de görev alması CMK.nun 23/3 maddesine aykırılık oluşturmaktadır.Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine dair kararın ortadan kaldırılmasına ve talebin kabulüne karar verilmesi yerine itirazın reddine karar verilmesinin usule aykırı olduğu saptanmıştır. Bu nedenlerle; Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin 15.03.2010 tarihli ve 2006/182 esas 2008/44 karar sayılı yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine dair karara yönelik itirazın kabulü yerine, reddine ilişkin Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2010 tarihli ve 2010/375 d.iş sayılı kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. IV ) Sonuç ve karar: SONUÇ : Bu nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görüldüğünden, Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2010 tarih, 2010/375 D.İş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), 27.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. 206 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5271/m. 23-3CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. 5271/m.318-1CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (1) Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir. YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Tarih: 28.03.2011 Esas: 2009/38707 Karar: 2011/6171 ♦♦ CEZANIN İNFAZINDAN SONRA DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASI ♦♦ EKSİK KOVUŞTURMAYLA HÜKÜM VERİLEMEYECEĞİ ÖZET: Adli sicil kaydına göre, tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık A. A. hakkında hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bu sanık hakkında aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış ve dosya içeriğine göre, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanık Z. K.’ın katılan A.’e karşı kasten yaralama suçunda kullandığı taşın, 5237 Sayılı TCK.nun 6. maddesinin 1. fıkrasının ( f ) bendinde açıklanan saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış veya saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli eşya olup olmadığı hususları irdelenip kesin olarak belirlenmeden eksik kovuşturma ile taş silahtan sayılarak sanığı cezasında 5237 sayılı TCK.nun 86/3-e maddesi uyarınca artırım yapılması, Olay yerinde bulunduğunu ileri sürüp kimliği ve adresini bildirdiği tanık dinlenerek SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 207 sonucuna göre, sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesi gerekirken eksik kovuşturma ile sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde dikkate alınacak zararın maddi zarar olduğu ve katılan K. A.’ın dosyaya yansıyan maddi bir zararının da bulunmadığı gözetilmeden, sanık Z.’nın katılan K.’nın uğradığı zararı karşılamaya yanaşmadığı gerekçesiyle, bu katılana karşı kasten yaralama suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesi, Her ne kadar, kararda sanık Z. K. hakkında katılan A.’e karşı silahla kasten yaralama suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de; 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesi uyarınca ve bu maddenin 6.fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7.maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, sanık Z. K. hakkında silahla kasten yaralama suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.6-1, 58, 86-3-e 5271/m.231 DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : Adli sicil kaydına göre, tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık A. A. hakkında hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bu sanık hakkında aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış ve dosya içeriğine göre, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1 )-Sanık Z. K.’ın katılan A.’e karşı kasten yaralama suçunda kullandığı ve ele geçirilemeyen taşın biçimi ve özellikleri katılan, sanık ve tanıklardan sorulup, katılan A.’e ait adli raporda gösterilen yaralanmasının meydana geliş biçimi ve ölçütleri ile vücutta meydana getirdiği tahribatın ağırlığı itibariyle bu taşın silah sayılmasına elverişli özellikler taşıyıp taşımadığı dolayısı ile 5237 Sayılı TCK.nun 6. maddesinin 1. fıkrasının ( f ) bendinde açıklanan saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış veya saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli eşya olup olmadığı hususları irdelenip kesin olarak belirlenmeden eksik kovuşturma ile taş silahtan sayılarak sanığı cezasında 5237 sayılı TCK.nun 86/3-e maddesi uyarınca artırım yapılması, 2 )-Katılan-sanık A. A. vekilinin 18.10.2006 tarihli oturumda olay yerinde bulun- 208 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 duğunu ileri sürüp kimliği ve adresini bildirdiği tanık T. D. dinlenerek sonucuna göre, sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesi gerekirken eksik kovuşturma ile sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, 3 )-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250, 2009/13 sayılı kararında da belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde dikkate alınacak zararın maddi zarar olduğu, manevi zararı kapsamadığı ve katılan K. A.’ın dosyaya yansıyan maddi bir zararının da bulunmadığı gözetilmeden, sanık Z.’nın katılan K.’nın uğradığı zararı karşılamaya yanaşmadığı gerekçesiyle, bu katılana karşı kasten yaralama suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesi, 4 )-Her ne kadar, kararda sanık Z. K. hakkında katılan A.’e karşı silahla kasten yaralama suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de; sanığa atılı silahla kasten yaralama suçunun soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı suçlardan olmadığından hüküm tarihi itibariyle bu suçtan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin mümkün olmadığı gözetilerek hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesi uyarınca ve bu maddenin 6.fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7.maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, sanık Z. K. hakkında silahla kasten yaralama suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, katılan-sanık A. A. vekili ve sanık Z. K. müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 28.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ 5237/m.6-1 TÜRK CEZA KANUNU Madde 6 - (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi, b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi, c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, e) Gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 209 f) Silâh deyiminden; 1. Ateşli silâhlar, 5237/m.58 TÜRK CEZA KANUNU (6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. (7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir. 5237/m.86-3-e TÜRK CEZA KANUNU (3) Kasten yaralama suçunun; e) Silâhla, 5271/m.231 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Madde 231 - (1) Duruşma sonunda, 232 nci Maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır. (2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir. (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir. (4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir. (5) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl* veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. (6) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (7) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. 210 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 (9) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. (10) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. (11) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. (13) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. (14) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md;Değişik fıkra: 23/01/2008-5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz. YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Tarih: 04.04.2011 Esas: 2011/908 Karar: 2011/4383 ♦♦ UZLAŞTIRMA UYGULAMASI ♦♦ TÜRK CEZA YASASININ MADDE 106/1-2 CÜMLESİNDE DÜZENLENEN TEHDİT SUÇUNUN ŞİKAYETE BAĞLI OLDUĞU SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 211 ÖZET: Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle Özel Dairece; Cezaevinde hükümlü olan sanığın, kendi isteği üzerine tedavisi için enjeksiyon yapılmak üzere hastaneye götürülürken, elleri kelepçelenerek hastaneye gitmek istemediğini söyleyerek koluna giren askeri iteklemek ve çıktığımda seninle görüşürüz” biçiminde sözler söyleyerek hastaneye gitmek istememesinden ibaret eyleminin, sanığın hastaneye gitmeye zorlanamayacağı dikkate alınarak görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturmayacağı, görevli yakınana yönelik sarfettiği sözlerin sair kötülük tehdidi niteliğinde olduğu ve şikayete bağlı tehdit suçunu oluşturduğu, uzlaştırma uygulaması yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yerinde olmayan nitelendirme ve gerekçe hükümlülük kararı verilmesi, Sanığın ellerine takılan kelepçenin sıktığını söyleyerek gevşetilmesini istediğinde, görevli askerin “sen ne diyorsun lan” diye karşılık verdiğini savunması karşısında, sanık lehine TCY.nın 129.maddesinin uygulanma olanağı tartışılmadan, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, yasaya aykırı görülerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.106-1-2, 129 5271/m.253, 254 DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; 1- Cezaevinde hükümlü olan sanığın, kendi isteği üzerine tedavisi için enjeksiyon yapılmak üzere hastaneye götürülürken, elleri kelepçelenip görevli jandarma askerleri tarafından koluna girildiğinde, bu şekilde hastaneye gitmek istemediğini söyleyerek koluna giren askeri iteklemek ve sonrasında “niye böyle yapıyorsun biz buraya senin için geldik” diye uyaran görevli uzman çavuş yakınana “tabi geleceksin, bunun için maaş alıyorsun, çıktığımda seninle görüşürüz” biçiminde sözler söyleyerek elindeki enjeksiyon torbasını atıp hastaneye gitmek istememesinden ibaret eyleminin, sanığın hastaneye gitmeye zorlanamayacağı dikkate alınarak görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturmayacağı, görevli yakınana yönelik sarfettiği sözlerin sair kötülük tehdidi niteliğinde olduğu ve TCY.nın 106/1-2.cümlesinde düzenlenen şikayete bağlı tehdit suçunu oluşturduğu, CYY.nın 253. ve 254.maddelerinde öngörüldüğü biçimde uzlaştırma uygulaması yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yerinde olmayan nitelendirme ve gerekçe ile anılan yasanın 265/1.maddesi uyarınca hükümlülük kararı verilmesi, 212 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 2- Sanığın ellerine takılan kelepçenin sıktığını söyleyerek gevşetilmesini istediğinde, görevli askerin “sen ne diyorsun lan” diye karşılık verdiğini savunması karşısında, sanık lehine TCY.nın 129.maddesinin uygulanma olanağı tartışılmadan, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, SONUÇ : Yasaya aykırı ve sanığın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 04.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5237/m.106-1-2 TÜRK CEZA KANUNU (1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (2) Tehdidin; a) Silâhla, b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle, c) Birden fazla kişi tarafından birlikte, d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, İşlenmesi hâlinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 5237/m.129 TÜRK CEZA KANUNU (1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. (2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi hâlinde, kişiye ceza verilmez. (3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi hâlinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. 5271/m.253 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (Değişik madde: 06/12/2006 - 5560 S.K.24.md) (1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 213 5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. (4) Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması halinde, Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlisi, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur. Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır. Cumhuriyet savcısı uzlaşma teklifini açıklamalı tebligat veya istinabe yoluyla da yapabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören, kendisine uzlaşma teklifinde bulunulduktan itibaren üç gün içinde kararını bildirmediği takdirde, teklifi reddetmiş sayılır. (5) Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır. (6) Resmî mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan adreste bulunmama veya yurt dışında olma ya da başka bir nedenle mağdura, suçtan zarar görene, şüpheliye veya bunların kanunî temsilcisine ulaşılamaması halinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılır. (7) Birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir. (8) Uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi, soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına engel değildir. (9) Şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini kabul etmesi halinde, Cumhuriyet savcısı uzlaştırmayı kendisi gerçekleştirebileceği gibi, uzlaştırmacı olarak avukat görevlendirilmesini barodan isteyebilir veya hukuk öğrenimi görmüş kişiler arasından uzlaştırmacı görevlendirebilir. (10) Bu Kanunda belirlenen hâkimin davaya bakamayacağı haller ile reddi sebepleri, uzlaştırmacı görevlendirilmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulur. (11) Görevlendirilen uzlaştırmacıya soruşturma dosyasında yer alan ve Cumhuriyet savcısınca uygun görülen belgelerin birer örneği verilir. Cumhuriyet savcısı uzlaştırmacıya, soruşturmanın gizliliği ilkesine uygun davranmakla yükümlü olduğunu hatırlatır. (12) Uzlaştırmacı, dosya içindeki belgelerin birer örneği kendisine verildikten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaştırma işlemlerini sonuçlandırır. Cumhuriyet savcısı bu süreyi en çok yirmi gün daha uzatabilir. (13) Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma müzakerelerine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi ve vekil katılabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenin kendisi veya kanunî temsilcisi ya da vekilinin müzakerelere katılmaktan imtina etmesi halinde, uzlaşmayı kabul etmemiş sayılır. (14) Uzlaştırmacı, müzakereler sırasında izlenmesi gereken yöntemle ilgili olarak Cumhuriyet savcısıyla görüşebilir; Cumhuriyet savcısı, uzlaştırmacıya talimat verebilir. (15) Uzlaşma müzakereleri sonunda uzlaştırmacı, bir rapor hazırlayarak kendisine verilen belge örnekleriyle birlikte Cumhuriyet savcısına verir. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, tarafların imzalarını da içeren raporda, ne suretle uzlaşıldığı ayrıntılı olarak açıklanır. (16) Uzlaşma teklifinin reddedilmesine rağmen, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören uzlaştıklarını gösteren belge ile en geç iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet savcısına başvurarak uzlaştıklarını beyan edebilirler. (17) Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muha- 214 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 faza eder. (18) Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde tekrar uzlaştırma yoluna gidilemez. (19) Uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde, 171 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır. (20) Uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar, herhangi bir soruşturma ve kovuşturmada ya da davada delil olarak kullanılamaz. (21) Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenden birine ilk uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihten itibaren, uzlaştırma girişiminin sonuçsuz kaldığı ve en geç, uzlaştırmacının raporunu düzenleyerek Cumhuriyet savcısına verdiği tarihe kadar dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan dava süresi işlemez. (22) Uzlaştırmacıya Cumhuriyet savcısı tarafından çalışma ve masraflarıyla orantılı bir ücret takdir edilerek ödenir. Uzlaştırmacı ücreti ve diğer uzlaştırma giderleri, yargılama giderlerinden sayılır. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde bu giderler Devlet Hazinesi tarafından karşılanır. (23) Uzlaşma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak bu Kanunda öngörülen kanun yollarına başvurulabilir. (24) Uzlaştırmanın uygulanmasına ilişkin hususlar, yönetmelikle düzenlenir. 5271/m.254 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (Değişik madde: 06/12/2006 - 5560 S.K.25.md) (1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır. (2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 215 YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Tarih: 19.07.2011 Esas: 2009/1120 Karar: 2011/35635 ♦♦ ÇOCUK KORUMA YASASINDA UZLAŞTIRMA ♦♦ FAİLİN ÇOCUK OLMASI DURUMUNDA CEZANIN ERTELENMESİNE KARAR VERİLMESİ KOŞULLARI ♦♦ YARGILAMA GİDERLERİNİN -MÜTESELSİLEN DEĞİL- SEBEP OLDUKLARI ZARAR TUTARINA GÖRE HER BİR SANIĞA YÜKLETİLECEĞİ ♦♦ 18 YAŞINDAN KÜÇÜK SANIK HAKKINDAKİ PARA CEZASININ ÖDENMEMESİ HALİNDE HAPİS CEZASINA ÇEVRİLEMEYECEĞİ ÖZET : Uyuşmazlık; sanığın önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğünün bulunması nedeniyle, 5395 sayılı yasanın 23. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığına dairdir. Özel Dairece; Hırsızlık suçunun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmamıştır. Ancak; Uyuşmazlığın tarafı devlet olup, fail ve mağdur ise sujedir. Uzlaşma kurumu onarıcı bir adalettir. Somut olayda; sanıkların eylemine uyan 5237 sayılı yasanın 142/1-b bendi kapsamında kalan hırsızlık suçundan 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 24. maddesi uyarınca uzlaştırma girişiminde bulunulması gerektiği düşünülmeden, “765 sayılı TCK’nun 493/1. maddesinde öngörülen cezanın alt sınırı 3 yıl hapis olduğundan uzlaşma hükümlerine tabi olmadığı” biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile uzlaşma kurumunun uygulama olanağına yer verilmemesi, Sanıkların, memurun veya memuru doğrudan etkileyebilecek kişilere yönelik tehdit, cebir ve şiddet eylemlerinin ne şekilde oluşturduğu açıklanıp tartışılmadan eylemin 765 sayılı TCY’nın 258 ( 5237 sayılı TCK.nun 265 ) maddesi kapsamında kabulüyle yazılı şekilde uygulama yapılması, 18 yaşından küçük olan sanık hakkında hükmedilen para cezalarının ödenmemesi halinde, hapse çevrilmeyeceği gözetilmeyerek 5275 sayılı Yasanın 106/4. maddesine aykırı davranılması, Yargılama giderlerinin her bir sanığın sebep olduğu tutar kadar ayrı ayrı yükletilmesi gerektiği gözetilmeden, “müteselsilen” alınmasına karar verilmesi, 216 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Sanık ve ailesinin ekonomik durumunun elverişli olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, diğer koşulların oluşup oluşmadığı değerlendirmesini de içermeyen “zararın giderilmemiş olması” biçiminde yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile sanık E. U. hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, hükmün bozulmasını gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5395/m.23, 24 765/m.493-1 5271/m.326-2 5275/m.106-4 5237/m.142-1-b DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: KARAR : Sanık U. İ.’in önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğünün bulunması nedeniyle, 5395 sayılı yasanın 23. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede; Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, hırsızlık suçunun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1- ) Uzlaşma; uzlaşmazlığın taraflarının bu süreçte anlaştırılması ve anlaşmaları anlamına gelir. Uyuşmazlığın tarafı devlet olup, fail ve mağdur ise sujedir. Anlaşma, uzlaşmada bunları taraf haline getirmektedir. Sujeler ancak uzlaşmada anlaşır. Fail ve mağdur karar sürecine katılmış olmakla, açıkladıkları irade esas alınıp uyuşmazlık çözümlenmelidir. Uzlaşma kurumu onarıcı bir adalettir. Bu bağlamda somut olayda; sanıkların eylemine uyan 5237 sayılı yasanın 142/1-b bendi kapsamında kalan hırsızlık suçundan 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 24. maddesi uyarınca uzlaştırma girişiminde bulunulması gerektiği düşünülmeden, “765 sayılı TCK’nun 493/1. maddesinde öngörülen cezanın alt sınırı 3 yıl hapis olduğundan uzlaşma hükümlerine tabi olmadığı” biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile uzlaşma kurumunun uygulama olanağına yer verilmemesi, 2- ) Görevlilerin yakalamak istemeleri üzerine sanık U. İ.’in, jiletle kendi boynunu kesmeye çalışmak ve bıçakla da sağ bacağını yaralamak suretiyle kendine zarar vermesi; diğer sanık E. U.’ın ise, suç işlemediğini belirtip karakola gitmek istemediğini söylemesinin memurun veya memuru doğrudan etkileyebilecek kişilere yönelik tehdit, cebir ve şiddet eylemlerinin ne şekilde oluşturduğu açıklanıp tartışılmadan eylemin 765 sayılı TCY’nın 258 ( 5237 sayılı TCK.nun 265 ) maddesi kapsamında kabulüyle yazılı şekilde uygulama yapılması, 3- ) Kabul ve uygulamaya göre de; a- ) 18 yaşından küçük olan sanık U. İ. hakkında hükmedilen para cezalarının öden- SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 217 memesi halinde, hapse çevrilmeyeceği gözetilmeyerek 5275 sayılı Yasanın 106/4. maddesine aykırı davranılması, b- ) Yargılama giderlerinin her bir sanığın sebep olduğu tutar kadar ayrı ayrı yükletilmesi gerektiği gözetilmeden, “müteselsilen” alınmasına karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 326/2. maddesine aykırı hareket edilmesi, c- ) 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23/2. fıkrasında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için çocuğun daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşullarının bulunması gerektiği, ancak çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması halinde zararın giderilmesi koşulunun aranmayabileceğinin düzenlenmiş olması karşısında; diğer koşulların varlığı halinde sanık ve ailesinin ekonomik durumunun elverişli olmaması durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için yakınanın uğradığı zararın giderilmesinin zorunlu olmadığı düşünülüp, sanık ve ailesinin ekonomik durumunun elverişli olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, diğer koşulların oluşup oluşmadığı değerlendirmesini de içermeyen “zararın giderilmemiş olması” biçiminde yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile sanık E. U. hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar E. U. ve U. İ. savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 19.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 765/m.493-1 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) 1 - Hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için duvar, kapı, pencere, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek veyahut suni vasıtalarla veya şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen maniaları kaldırarak veya aşarak hane ve sair yerlere girmek suretiyle işlenirse; 5395/m.23 ÇOCUK KORUMA KANUNU (Değişik madde: 06/12/2006 - 5560 S.K.40.md) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır. 218 LEGES Hukuk Dergisi 5395/m.24 OCAK 2012 ÇOCUK KORUMA KANUNU (1) Ceza Muhakemesi Kanununun uzlaşmaya ilişkin hükümleri suça sürüklenen çocuklar bakımından da uygulanır 5237/m.142-1-b TÜRK CEZA KANUNU b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, 5275/m.106-4CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA KANUN (4) (Değişik fıkra: 25/05/2005-5351 S.K./7.mad; Değişik fıkra: 01/03/2008 - 5739 S.K./5. md.) Çocuklar hakkında hükmedilen adlî para cezasının ödenmemesi hâlinde, bu ceza hapse çevrilemez. Bu takdirde onbirinci fıkra hükmü uygulanır. 5271/m.326-2CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (2) İştirak halinde işlenmiş bir suç nedeniyle mahkûm edilmiş olanlara, sebebiyet verdikleri yargılama giderleri ayrı ayrı yükletilir. YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Tarih: 02.02.2011 Esas: 2010/20342 Karar: 2011/938 ♦♦ SANIĞIN KUŞKUDAN YARARLANACAĞI İLKESİ ♦♦ YÜZLEŞTİRME ÖZET: Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle Özel Dairece; Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. O halde ceza yargılamasında SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 219 mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Somut olay değerlendirildiğinde; Mağdurların aşamalardaki anlatımları özünde benzer olsa da önemli ayrıntılarda tutarlı olmadığı, dinlenen tanık beyanlarına göre ise, sanıkların olay bölgesinde devriye nöbeti tuttuklarının belirlendiği, bu durumda mağdurların ilk olayın gerçekleşmesinden 3-4 saat sonra tekrar geri geldiklerinde sanıkların nöbeti devrettiklerinden karşılaşmalarının olanaklı bulunmaması, mağdurlar aşamalarda elbiselerinin soyulup üstlerindeki tüm para ve değerli eşyaların zorla alındığını belirtmelerine karşın, Bulgaristan polis görevlilerince iki devlet arasındaki protokol uyarınca Türk Polis görevlilerine teslim edildiklerinde üzerlerinde yapılan aramada özellikle mağdur D. B.’ın üzerinde 800 dolar, mağdur Mehmet Biryar’ın üzerinde de bir miktar para ile Seiko marka saatin ele geçirilmesi, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin hiçbir aşamasında mağdurlarla sanıkların yüzleştirme ve teşhis işleminin yaptırılmaması, maddi gerçek ve somut kanıtlarla desteklenmeyen varsayımlarla hükümlülük kararı verilemeyeceği, sanıkların atılı suçu işledikleri yönünde her türlü kuşkudan uzak, hukuken geçerli somut ve inandırıcı kanıtların bulunmadığı gözetilmeden, yerinde ve yeterli olmayan gerekçelerle hükümlülüklerine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. İlgili Kanun : 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm sanık ve savunmanları tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre tayin edilen günde yapılan duruşma sonunda dosya okunarak gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Soruşturmanın sonuçlarını içeren tutanaklar, belgeler ve duruşmalı inceleme sırasında ileri sürülen savunma doğrultusunda yapılan incelemede; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.04.2006 günlü, 2006/3-35/97 sayılı ve benzer kararlarında ayrıntıları açıklandığı üzere, ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından taşıdığı önemden dolayı gözönünde tutulması gereken herhangi bir meselede baş gösteren kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanabilecektir. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak ver- 220 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 memelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Mağdurların aşamalardaki anlatımları özünde benzer olsa da önemli ayrıntılarda tutarlı olmadığı, mağdurların anlatımlarına göre ilk yağma eyleminin 02.04.2002 günü saat 23.00 sıraları olduğu, sınırı geçemeyip olay yeri civarına dönüp kendilerine yönelik ilk eylemi gerçekleştiren kişilerle yeniden karşılaştıkları gün ve saatin 03.04.2002, 02.30 sıraları olduğu, dosyada bulunan nöbet çizelgeleri ile dinlenen tanık beyanlarına göre ise, sanıkların 02.04.2002 günü saat 21.00-24.00 saatleri arasında olay bölgesinde devriye nöbeti tuttuklarının belirlendiği, bu durumda mağdurların ilk olayın gerçekleşmesinden 3-4 saat sonra tekrar geri geldiklerinde sanıkların nöbeti devrettiklerinden karşılaşmalarının olanaklı bulunmaması, mağdurlar aşamalarda elbiselerinin soyulup üstlerindeki tüm para ve değerli eşyaların zorla alındığını belirtmelerine karşın, Bulgaristan polis görevlilerince iki devlet arasındaki protokol uyarınca 05.04.2002 günü Türk Polis görevlilerine teslim edildiklerinde üzerlerinde yapılan aramada özellikle mağdur D. B.’ın üzerinde 800 dolar, mağdur Mehmet Biryar’ın üzerinde de bir miktar para ile Seiko marka saatin ele geçirilmesi, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin hiçbir aşamasında mağdurlarla sanıkların yüzleştirme ve teşhis işleminin yaptırılmaması ve olayın geçtiği yer ve saat ile mağdurların aşamalardaki “olay yerinin karanlık olması nedeniyle teşhis yapamayabileceklerine” ilişkin beyanları ve aradan geçen süre de dikkate alındığında bu aşamadan sonra sağlıklı bir teşhis yaptırılmasının olanaklı bulunmaması, maddi gerçek ve somut kanıtlarla desteklenmeyen varsayımlarla hükümlülük kararı verilemeyeceği, sanıkların atılı suçu işledikleri yönünde her türlü kuşkudan uzak, hukuken geçerli somut ve inandırıcı kanıtların bulunmadığı gözetilmeden, yerinde ve yeterli olmayan gerekçelerle hükümlülüklerine karar verilmesi, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, Yerel Cumhuriyet Savcısı ile sanık ve savunmanlarının temyiz dilekçelerinde ve adı geçen sanık savunmanının duruşmada ileri sürdüğü tüm itiraz ve savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, duruşmalı temyiz incelemesi yapılan hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın tahliyesine başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse telle salıverilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına ilişkin oybirliğiyle verilen karar 02.02.2011 gününde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Erdal Noyan’ın katıldığı oturumda, sanık savunmanının yüzüne karşı açıkça ve yöntemince okunup anlatıldı. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 221 YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Tarih: 05.04.2011 Esas: 2010/14557 Karar: 2011/2772 ♦♦ ÇOCUK DÜŞÜRME SUÇU ♦♦ KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA DAİR KARAR ÖZET: Çocuk düşürme suçundan şüpheli hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığınca verilen kararın temyizi istenmekle Özel Dairece; Oluş ve dosya içeriğinden, şüpheli hakkında çocuk düşürme suçundan kamu davasını açmayı gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt elde edilemediğinden kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla beraber, müşteki ile evli olan şüphelinin 28 haftalık hamile olduğu, müşteki ile tartışması üzerine evi terk eden şüphelinin sağlık kontrollerine gitmemesi üzerine hamilelik takibini yapan Aile Sağlık Merkezi ebesi ile yaptığı telefon görüşmesinde evde düşük yaptığını söylediği, müştekinin C. Savcılığına yaptığı şikayet üzerine Isparta Devlet Hastanesinde düşük yaptığı ve çocuğu aldıkları şeklinde çelişkili beyanlarda bulunması üzerine yapılan araştırmada ilgili hastaneye herhangi bir müracaatının bulunmadığı anlaşılmakla bu büyüklükte bir gebeliğin düşükle sonlanıp sonlanamayacağı, erken doğum halinde bebeğin canlı veya ölü olup olmadığı ve delillerin takdir ve münakaşasının mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek itirazın kabulü ile kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararın kaldırılarak kamu davasının açılmasına karar verilmesi gerekirken red kararı verilmesi, yasaya aykırı görülerek Mahkeme kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 5271/m.309 DAVA : Çocuk düşürme suçundan şüpheli hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Gelendost Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 23.03.2010 tarihli ve 2009/405 soruşturma, 2010/62 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ( AKŞEHİR ) Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığınca verilen 20.05.2010 tarihli ve 2010/490 değişik sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak; 222 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Dosya kapsamına göre, şüpheli hakkında çocuğunu isteyerek düşürdüğüne dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de, şüpheli ile müştekinin evli oldukları, şüphelinin 18.3.2009 tarihinde hamile olduğunun anlaşıldığı ve en son olarak 17.07.2009 tarihinde B... Aile Sağlık Merkezinde yapılan kontrolünde gebeliğin 28. haftasında olduğunun belirlendikten sonra 2009 Ağustos ayından itibaren eş1erin ayrı yaşamaya başladığı, müştekinin doğacak çocuğunun hayatından endişe etmesi üzerine yapılan soruşturma neticesinde fazla kilolu olması sebebiyle evde veya yolda düşük yaptığı yönündeki şüpheli savunmasının tıbben geçerli olamayacağı, 28. haftadan sonra meydana gelen düşük vakasının erken doğum olarak gerçekleşebileceği ve doğan ceninin de erken doğan bebek olarak canlı yada ölü olup olmadığının adli makamlarca değerlendirmesi gerektiği cihetle, çocuk düşürme suçu ile ilgili delillerin kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğu gibi bu delillerin mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü ile kamu davasının açılmasına karar verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.10.2010 gün ve 64105 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay C.Başsavcılığının 09.11.2010 gün ve KYB/2010-270481 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Oluş ve dosya içeriğinden, şüpheli hakkında çocuk düşürme suçundan kamu davasını açmayı gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt elde edilemediğinden kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla beraber, müşteki ile evli olan şüphelinin 17.07.2009 tarihinde 28 haftalık hamile olduğu, müşteki ile tartışması üzerine evi terk eden şüphelinin sağlık kontrollerine gitmemesi üzerine hamilelik takibini yapan B... Aile Sağlık Merkezi ebesi ile yaptığı telefon görüşmesinde 19.09.2009 tarihinde evde düşük yaptığını söylediği, müştekinin C. Savcılığına yaptığı şikayet üzerine Isparta Devlet Hastanesinde düşük yaptığı ve çocuğu aldıkları şeklinde çelişkili beyanlarda bulunması üzerine yapılan araştırmada ilgili hastaneye herhangi bir müracaatının bulunmadığı anlaşılmakla bu büyüklükte bir gebeliğin düşükle sonlanıp sonlanamayacağı, erken doğum halinde bebeğin canlı veya ölü olup olmadığı ve delillerin takdir ve münakaşasının mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek itirazın kabulü ile kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararın kaldırılarak kamu davasının açılmasına karar verilmesi gerekirken red kararı verilmesi, SONUÇ : Yasaya aykırı, adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C.Başsavcılığının ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden Akşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 20.05.2010 gün ve 2010/490 değişik iş sayılı kararının ( BOZULMASINA ), müteakkip işlemlerin mahallinde yapılmasına, evrakın Yüksek Adalet Bakanlığına gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 05.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 223 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5271/m.309 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Madde 309 - (1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. (2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir. (3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar. (4) Bozma nedenleri: a) 223 üncü Maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir. b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez. d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder. (5) Bu Madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez. YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Tarih: 08.07.2011 Esas: 2011/13888 Karar: 2011/15137 ♦♦ KARŞILIKSIZ ÇEK DÜZENLEME SUÇU ♦♦ KANUNİ SÜRESİNDEN ÖNCE İBRAZ EDİLEN ÇEKLERDEN ÖTÜRÜ KARŞILIKSIZ ÇEK DÜZENLEME SUÇUNUN OLUŞMAYACAĞI ÖZET: Karşılıksız çek keşide etme suçundan sanık hakkında, Asliye Ceza Mahkemesi’nce 3167 sayılı Kanun’un 16/1-3. maddesi uyarınca verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği, infaz aşamasında hükümlünün lehe hükümler uygulanarak 224 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 eski hükmün iptali ile infazın durdurulması yönündeki talebi üzerine, aynı Mahkeme tarafından “Sanık hakkında hükmün yasa ve usule uygun şekilde kesinleştiği ve ardından ek karar ile taahhütname verilmediğinden infazın durdurulmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir. Sanığın infazın durdurulması içerikli talebinin reddine” dair verilen karara itirazı üzerine, Ağır Ceza Mahkemesi’nce itirazın reddine” karar verilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının kanun yararına bozulası istenmiştir. Özel Dairece; Yürürlüğe giren 5941 sayılı “Çek Kanunu” ile 3167 sayılı ‘Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’ yürürlükten kaldırılarak, dava konusu suçun unsurları ve yaptırımları farklı biçimde yeniden düzenlenmiştir. 5941 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinde ise “31.12.2011 tarihine kadar, üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek için muhatap bankaya ibrazı geçersizdir.” denilmiştir. Bu hükümlere göre; çek, üzerinde yazılı keşide tarihinden önce ibraz edilmiş ise, ibraz geçersizdir. Somut olayda, suç konusu çeklerin, bu tarihlerden önce bankaya ibraz edildiği, üzerlerinde yazılı keşide tarihinden sonra ve yasal süre içinde yeniden ibraz edilmediği ve bu nedenle 5941 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen “çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme” suçunun yasal unsurunun oluşmadığı anlaşılmaktadır. Asliye Ceza Mahkemesi’nce taahhütname verilmediği gerekçesiyle “infazın durdurulması talebinin reddine” karar verildiği gözetilmeden, Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi’nce hükümlü tarafından yapılan “itirazın kabulü” yerine “itirazın reddine” karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma talebinde ileri sürülen düşünce yerinde görülerek Asliye Ceza Mahkemesi’nin kararının, İNFAZININ DURDURULMASINA, hükümlü bu suç nedeniyle cezaevine alınmış ise SALIVERİLMESİNE karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5941/m.5, 3-8 DAVA : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, karşılıksız çek keşide etme suçundan hükümlü İ. Y. hakkındaki kesinleşmiş hükmün infazı aşamasında TARSUS Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen itirazın reddine ilişkin 28.03.2011 tarihli ve 2011/961 değişik iş sayılı kararının kanun yararına bozulması isteğini içeren 07.07.2011 tarihli yazısı ile ekindeki dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: KARAR : Karşılıksız çek keşide etme suçundan sanık İ. Y. hakkında,Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nce 25.11.2009 tarihinde 2009/19 esas ve 2009/546 karar sayı ile SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 225 3167 sayılı Kanun’un 16/1-3. maddesi uyarınca verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği, infaz aşamasında hükümlünün lehe hükümler uygulanarak eski hükmün iptali ile infazın durdurulması yönündeki talebi üzerine, aynı Mahkeme tarafından 10.03.2011 tarihinde “Sanık hakkında 25/11/2009 tarih 2009/546 karar sayılı hükmün yasa ve usule uygun şekilde kesinleştiği ve ardından 12/02/2010 tarihli ek karar ile taahhütname verilmediğinden infazın durdurulmasına yer olmadığına dair karar verilerek usulünce kesinleştiği anlaşılmakla sanık İ. Y.’in infazın durdurulması içerikli talebinin reddine” karar verildiği, hükümlünün bu karara itirazı üzerine Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi’nce 28.03.2011 tarihinde 2011/961 değişik iş sayı ile “Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.03.2011 tarih ve 2009/19 E., 2009/546 K. sayılı ek kararına sanık İ. Y. tarafından yapılan itirazın reddine” karar verildiği anlaşılmıştır. Kanun yararına bozma talebinde, ( ... Hükümlünün keşide ettiği 15/12/2009, 15/11/2009, 15/10/2009, 15/09/2009, 15/08/2009, 15/07/2009, 15/06/2009, 15/05/2009, 15/04/2009, 15/03/2009, 15/02/2009, 15/01/2009, 15/12/2008 keşide tarihli suça konu çeklerin 19/11/2008 tarihinde ibraz edilmesi ve hükümden sonra 20/12/2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 3167 sayılı “Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’u yürürlükten kaldıran 5942 sayılı Çek Kanunu’nun 5/1, Geçici 1/5. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2 ve 7. maddeleri uyarınca, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresinden önce ibrazı nedeniyle atılı suçtan 5941 sayılı Kanun uyarınca sanığın beraatine ve infazın durdurulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uyarlama yapılmasına yer olmadığına ve infazın devamına ilişkin kararlara yönelik yapılan itirazın Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir... ) denilerek, Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28.03.2011 tarihli kararının bozulması istenmiştir. 20.12.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5941 sayılı “Çek Kanunu” ile 3167 sayılı ‘Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’ yürürlükten kaldırılarak, dava konusu suçun unsurları ve yaptırımları farklı biçimde yeniden düzenlenmiştir. 5941 sayılı Kanun’un 5. maddesinde “çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçu” düzenlenmiş ve bu suçun oluşması için, çekin “üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibraz edilmesi” bir unsur olarak öngörülmüştür. Aynı Kanunun 3. maddesinin 8. fıkrasında, ‘Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karşılığının Türk Ticaret Kanununun 707 nci maddesi uyarınca kısmen veya tamamen ödenmemiş olması halinde, bu çekle ilgili olarak hukuki takip yapılamaz. İleri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukuki takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulması şarttır.’ hükmü yer almaktadır. 5941 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinde ise “31.12.2011 tarihine kadar, üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek için muhatap bankaya ibrazı geçer- 226 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 sizdir.” denilmiştir. Bu hükümlere göre; çek, üzerinde yazılı keşide tarihinden önce ibraz edilmiş ise, ibraz geçersizdir. Üzerinde yazılı keşide tarihine göre yasal ibraz süresi içinde yeniden ibraz edilmemiş ve ibraz süresi de geçmiş olan çekler yönünden 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen suçun unsuru oluşmaz. Somut olayda, 15.12.2008, 15.01.2009, 15.02.2009, 15.03.2009, 15.04.2009, 15.05.2009, 15.06.2009, 15.07.2009, 15.08.2009, 15.09.2009, 15.10.2009, 15.11.2009, 15.12.2009 keşide tarihli suç konusu çeklerin, bu tarihlerden önce 19.11.2008 tarihinde bankaya ibraz edildiği, üzerlerinde yazılı keşide tarihinden sonra ve yasal süre içinde yeniden ibraz edilmediği ve bu nedenle 5941 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen “çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme” suçunun yasal unsurunun oluşmadığı anlaşılmaktadır. Hükümlünün 07.03.2011 tarihli dilekçesinin, sonradan yürürlüğe giren 5941 sayılı Çek Kanunu gereğince uyarlama talebi niteliğinde olduğu ve buna rağmen Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nce taahhütname verilmediği gerekçesiyle “infazın durdurulması talebinin reddine” karar verildiği gözetilmeden, Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi’nce hükümlü tarafından yapılan “itirazın kabulü” yerine “itirazın reddine” karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma talebinde ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden; SONUÇ : Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28.03.2011 tarihli ve 2011/961 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince BOZULMASINA, aynı Kanun’un 309. maddesinin 4. fıkrasının ( a ) bendi uyarınca gerekli işlemlerin yapılması için, dosyanın adı geçen Mahkemeye iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine, Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 25.11.2009 tarihli 2009/19 esas ve 2009/546 karar sayılı hükmünün İNFAZININ DURDURULMASINA, hükümlü bu suç nedeniyle cezaevine alınmış ise SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına, 08.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5941/m.5 ÇEK KANUNU MADDE 5- (1) Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, binbeşyüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adlî para cezası, çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamaz. Mahkeme ayrıca, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına; bu yasağın bulunması hâlinde, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının devamına hükmeder. Bu davalar, çekin tahsil için bankaya ibraz edildiği veya çek hesabının açıldığı banka şubesinin bulunduğu yer ya da hesap sahibinin yahut şikâyetçinin yerleşim yeri mahkemesinde görülür. (2) Birinci fıkra hükmüne göre çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olan SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 227 kişi, çek hesabı sahibidir. Çek hesabı sahibinin tüzel kişi olması hâlinde, bu tüzel kişinin malî işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesi, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler, çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlüdür. (3) Çek hesabı sahibi gerçek kişi, kendisi adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil olarak tayin edemez. Gerçek kişinin temsilcisi veya vekili olarak çek düzenlenmesi hâlinde, bu çekten dolayı hukukî ve cezaî sorumluluk çek hesabı sahibine aittir. (4) Karşılıksız çek düzenleyen, adına karşılıksız çek düzenlenen ve ileri düzenleme tarihli çek üzerinde yazılı tarihe göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmayan gerçek ve tüzel kişi hakkında, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde resen mahkeme tarafından, karşılıksız çıkan her bir çekle ilgili olarak, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilir. (5) Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı ile ilgili olarak, herhangi bir adres değişikliği bildiriminde bulunulmadığı sürece ilgilinin çek hesabı açtırırken bildirdiği adrese 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre derhal tebligat çıkarılır. Adresin bankaya yanlış bildirilmesi veya fiilen terkedilmiş olması hâlinde de, tebligat yapılmış sayılır. (6) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, elindeki bütün çek yapraklarını ait olduğu bankalara iade etmekle yükümlüdür. Bu kişi adına yeni bir çek hesabı açılamaz. (7) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on gün içinde, düzenlemiş bulunduğu ve henüz karşılığı tahsil edilmemiş olan çekleri, düzenleme tarihlerini, miktarlarını ve varsa lehtarlarını da göstermek suretiyle, muhatap bankaya liste hâlinde vermekle yükümlüdür. (8) Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararına ilişkin bilgiler, güvenli elektronik imza ile imzalandıktan sonra, Adalet Bakanlığı Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına elektronik ortamda bildirilir. Bu bildirimler ile bankalara yapılacak duyurulara ilişkin esas ve usuller, Adalet Bakanlığının uygun görüşü alınarak Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından belirlenir. (9) Karşılıksız kalan bir çekle ilgili olarak yapılan soruşturma veya kovuşturma neticesinde; a) Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına, b) Mahkeme tarafından, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın düşmesi veya davanın reddine, karar verilmesi hâlinde, aynı kararda, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasına da karar verilir. Bu karar, kesinleşmesi hâlinde, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına sekizinci fıkradaki usullere göre bildirilir ve ilân olunur. (10) Koruma tedbiri olarak verilen çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararına yapılan itirazın kabulü hâlinde, bu kararla ilgili olarak da sekizinci fıkradaki bildirim ve yayımlanma usulü izlenir. (11) Birinci fıkrada tanımlanan suç nedeniyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, ön ödemeye ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 297 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki tebliğnamenin tebliğine ilişkin hükümler uygulanmaz. 5941/m.3-8 ÇEK KANUNU Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karşılığının Türk Ticaret Kanununun 707 nci maddesi uyarınca kısmen veya tamamen ödenmemiş olması hâlinde, bu çekle ilgili olarak hukukî takip yapılamaz. İleri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukukî takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulması şarttır. 228 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Tarih: 06.05.2011 Esas: 2011/2692 Karar: 2011/2398 ♦♦ TÜRK VATANDAŞININ YABANCI ÜLKEDE SUÇ İŞLEMESİ HALİNDE, YABANCI ÜLKEDE HAKKINDA HÜKÜM VERİLMEMİŞ OLMASI VE TÜRKİYE’DE KOVUŞTURULABİLİRLİĞİN BULUNMASI KOŞULUNUN VARLIĞI DURUMUNDA TÜRKİYE’DE YARGILANABİLECEĞİ ÖZET: Yurt dışında suç işlediği anlaşılan sanık hakkında verilmiş bulunan Yerel Mahkeme kararının temyizen incelenmesi sonucu Özel Dairece; 5237 sayılı TCK’nun 11. maddesi uyarınca, bir Türk vatandaşı, 13 üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye’de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye’de kovuşturulabilirliğin bulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılabilir. Belirtilen koşullar kovuşturma şartı niteliğindedir. Somut olayda; sanığın sahte imzalarla oluşturulmuş genel kurul kararlarını kullanarak katılanlara ait Turquoise şirketine kayıtlı Fransa’da bulunan taşınmazı satıp bedelini aldığı iddia ve kabul olunup, taraflarca sunulan Aıx-En Provence İstinaf Mahkemesi’nin kararına göre, sanığın suça konu sahte belgeleri Fransa’da kullanarak taşınmaz satışını gerçekleştirdiği ve satış bedelini yine aynı yerde bulunan Credit Agricole şubesindeki şirket hesabına, sonrasında ise bu hesabın kapatılıp bakiyenin Credit Lyonnais’deki 1353V nolu şahsi hesabına aktarılıp buradan peyder pey Finansbank Levent şubesindeki şahsi hesaba aktarıldığı kabul edilerek Fransız Mahkemeleri’nin yetkili olduğuna karar verdiğinin anlaşılması karşısında; iddianame kapsamına göre, yüklenen suçların tümünün yurt dışında işlendiği, aynı eylem nedeniyle sanık hakkında yabancı ülkede kesinleşmiş bir hüküm verilip verilmediği Fransız adli mercileri nezdinde araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine, olumsuz kovuşturma şartının açıklığa kavuşturulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırı görüldüğünden kararın bu nedenlerle BOZULMASINA karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.11, 13 SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 229 DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : 5237 sayılı TCK’nun 11. maddesi uyarınca, bir Türk vatandaşı, 13 üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye’de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye’de kovuşturulabilirliğin bulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılabilir. Belirtilen koşullar kovuşturma şartı niteliğindedir. Bunun için failin Türk olması, Türkiye’de bulunması ve bu eylem nedeniyle yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması gerekir. Yurtdışında işlediği suçtan dolayı Türk vatandaşı hakkında yabancı ülkede mahkumiyet veya beraat kararı verilmiş ve kesinleşmiş olması halinde artık Türkiye’de yeniden yargılama yapılamayacaktır. Açıklamalar ışığında; sanığın sahte imzalarla oluşturulmuş genel kurul kararlarını kullanarak katılanlara ait Turquoise şirketine kayıtlı Fransa’da bulunan taşınmazı satıp bedelini aldığı iddia ve kabul olunup, taraflarca sunulan Aıx-En Provence İstinaf Mahkemesi’nin 09.11.2006 tarihli kararına göre, sanığın suça konu sahte belgeleri Fransa’da kullanarak taşınmaz satışını gerçekleştirdiği ve satış bedelini yine aynı yerde bulunan Credit Agricole şubesindeki şirket hesabına sonrasında ise 19.12.2002 tarihinde bu hesabın kapatılıp bakiyenin Credit Lyonnais’deki 1353V nolu şahsi hesabına aktarılıp buradan 20.12.2002 ve 28.03.2003 tarihleri arasında peyder pey Finansbank Levent şubesindeki şahsi hesaba aktarıldığı kabul edilerek Fransız Mahkemeleri’nin yetkili olduğuna karar verdiğinin anlaşılması karşısında; iddianame kapsamına göre suça konu olup, sahte olduğu iddia olunan genel kurul kararları kullanılarak gerçekleştirilen Gresse noterliğince düzenlenmiş taşınmaz devrine ilişkin sahteliği ispat olununcaya kadar geçerli resmi belge niteliğinde olan belgelerin yurtdışında düzenlenip, kullanılması ve paranın yurt dışındaki şahsi hesaba aktarılmasıyla menfaat temin edilerek neticenin gerçekleştiği cihetle, yüklenen suçların tümünün yurt dışında işlendiği, aynı eylem nedeniyle sanık hakkında yabancı ülkede kesinleşmiş bir hüküm verilip verilmediği Fransız adli mercileri nezdinde araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine, olumsuz kovuşturma şartının açıklığa kavuşturulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, SONUÇ : Yasaya aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5237/m.11 TÜRK CEZA KANUNU (1) Bir Türk vatandaşı, 13 üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye’de bulun- 230 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 duğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye’de kovuşturulabilirliğin bulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılır. (2) Suç, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiğinde yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükûmetin şikâyetine bağlıdır. Bu durumda şikâyet, vatandaşın Türkiye’ye girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yapılmalıdır. 5237/m.11 TÜRK CEZA KANUNU (1) Aşağıdaki suçların, vatandaş veya yabancı tarafından, yabancı ülkede işlenmesi hâlinde, Türk kanunları uygulanır: a) İkinci Kitap, Birinci Kısım altında yer alan suçlar. b) İkinci Kitap, Dördüncü Kısım altındaki Üçüncü, Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci ve Sekizinci Bölümlerde yer alan suçlar. c) İşkence (madde 94, 95). d) Çevrenin kasten kirletilmesi (madde 181). e) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190). f) Parada sahtecilik (madde 197), para ve kıymetli damgaları imale yarayan araçların üretimi ve ticareti (madde 200), mühürde sahtecilik (madde 202). g) Fuhuş (madde 227). h) (Mülga bent: 26/06/2009-5918 S.K./1.mad) i) Deniz, demiryolu veya havayolu ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması (madde 223, fıkra 2, 3) ya da bu araçlara karşı işlenen zarar verme (madde 152) suçları. (2) (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./3.mad) İkinci Kitap, Dördüncü Kısım altındaki Üçüncü, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerde yer alanlar hariç; birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı Türkiye’de yargılama yapılması, Adalet Bakanının talebine bağlıdır. (3) Birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yazılı suçlar dolayısıyla yabancı bir ülkede mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olsa bile, Adalet Bakanının talebi üzerine Türkiye’de yargılama yapılır. YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Tarih: 18.04.2011 Esas: 2011/1938 Karar: 2011/2069 ♦♦ EKSİK İNCELEMEYE DAYALI HÜKÜM ♦♦ İDDİANAMEDE GÖSTERİLMEYEN MADDELERİN UYGULANMASININ SANIĞIN SAVUNMA HAKKINI KISITLAYACAĞI SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 231 ÖZET: Konu; temin edilen çeklerin sahte düzenlenip kullanıldığı iddiasıyla açılan davada sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiştir. Özel Dairece; Sahte İsmail A. kimliği ile “... Tekstil San. ve Tic. Ltd.Şti. nin” hisseleri devralınıp, bankada bu şirket adına çek hesabı açtırılarak, temin edilen çeklerin sahte olarak düzenlenip kullanıldığı iddiasından ibaret olayda, toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesinden sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturmayla hüküm kurulması, Sanıklara ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 765 Sayılı TCK.nun 342/2 maddesinin, 5237 Sayılı TCK. daki karşılığı olan 204/1-3 maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması yasaya aykırı görülüp hükmün BOZULMASINA karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 1-3 5320/m.8-1 1412/m.318 765/m.342-2 5237/m.204- DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Hükmolunan cezanın süresine göre koşulları oluşmadığından, sanıklar Serhat K. ve Sabri K. müdafiinin süresinden sonra yaptığı incelemenin duruşmalı olarak yapılması isteminin, 5320 Sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUY.nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede gereği görüşüldü: KARAR : Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; 1- )Sahte İsmail A. kimliği ile “... Tekstil San. ve Tic. Ltd.Şti. nin” hisseleri devralınıp, bankada bu şirket adına çek hesabı açtırılarak, temin edilen çeklerin sahte olarak düzenlenip kullanıldığı iddiasından ibaret olayda, sanıklar Serhat ve Sabri K. savunmalarında, “...kendilerine ait “... İnş. Teks. Gıda Hediyelik Eşya İth.İhr.San.Tic.Ltd.Şti. deki” hisselerini gazetede verdikleri ilan üzerine başvuruda bulunan H. A. A. ve M. K. isimli şahıslara devredip şirketle ilişkilerini kestiklerini, çeklerle bir ilgilerinin olmadığını, müştekileri tanımadıklarını...” belirttikleri, sanık H. A. A.’ın ise savunmasında, diğer sanıklar Sabri ve Serhat K. ile müştekileri tanımadığını belirtmesine rağmen, suça konu çeklerde birinci ciranta olarak görünen ... İnş. Teks. Gıda Hediyelik Eşya İth.İhr.San.Tic.Ltd.Şti. kaşesi altındaki imzanın kendisine ait olduğunun tespit edilmesi karşısında; sanıklar Serhat ve Sabri K. kardeşlerin... Tekstil San. ve Tic. Ltd.Şti. deki hisselerini devrettikten sonra da şirketle ve şirketin yeni ortakları ile ilişkilerinin devam edip etmediğinin tespiti amacıyla , gerek... Tekstil San. Tic.Ltd.Şti. den, gerekse 232 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 ... İnş. Teks. Gıda Hediyelik Eşya İth.İhr.San.Tic.Ltd.Şti. den hisse devralarak her iki şirkette de ortak görünen ve bu nedenle tüm sanıklarla muhatap olduğu anlaşılan M. K.’in tanık olarak beyanın alınması, her iki şirketin de faaliyet konusunun ne olduğu, sanıklar Sabri ve Serhat K. ile sanık H. A. A.’ın birlikte ticari iş yapıp yapmadıkları, müşteki İbrahim B.’tan yapılan alışverişten haberinin olup olmadığının.... Tekstil San. ve Tic. Ltd.Şti. nin hisselerini birlikte devraldığı ve sahte İsmail A. ismini kullanan şahsın kim olduğu, şirketin faaliyetlerinin devamı sırasında, yönetim kurulu toplantısı gibi işler için de olsa bu şahısla muhatap olup olmadığı, sahte İsmail A. ismini kullanan kişiyi sanıkların yanında görüp görmediği hususları sorulup, dosyada bulunan sanıklara ait fotoğrafların kendisine teşhis ettirilmesi, ( özellikle hangi fotoğrafın sanık H. A. A.’a ait olduğu söylenmeden, tüm sanıkların fotoğrafları gösterilerek, ortağı olan H. A.’nin hangisi olduğunun teşhis ettirilmesi ) İzmir 25.Noterliğinde düzenlenen 06 Mayıs 1999 tarihli hisse devir sözleşmeleri ekinde bulunan İsmail A.’e ait nüfus cüzdanı fotoğrafındaki şahsın gerçek kimliğini sonradan öğrenip öğrenmediği hususlarının sorulmasından sonra toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesinden sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- )Sanıklara ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 765 Sayılı TCK.nun 342/2 maddesinin, 5237 Sayılı TCK. daki karşılığı olan 204/1-3 maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, SONUÇ : Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUY.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5320/m.8-1 CEZA MUH.KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HK. KANUN Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazetede ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncı maddeleri uygulanır. 1412/m.318 CEZA USULÜ YASASI (Mülga) Ağır cezaya mütaallik hükümlerde Temyiz Mahkemesi tetkikatını maznunun temyiz istidasındaki talebi üzerine veya dilerse resen duruşma icrası suretiyle yapar. Duruşma gününden maznuna veya talebi üzerine müdafiine haber verilir. Maznun duruşmada hazır olabileceği gibi kendisini vekaletnameyi haiz bir müdafi ile de temsil ettirebilir. Maznun mevkuf ise bizzat ispatı vücut etmek talebinde bulunamaz. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 233 765/m.342-2 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) Eğer vesika kanunen sahteliği isbat olunmadıkça muteber olan resmi evrak kabilinden ise dört seneden on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. 5237/m.204-1-3 TÜRK CEZA KANUNU Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Resmî belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI DANIŞTAY SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 237 DANIŞTAY 1. DAİRE Tarih: 09.02.2011 Esas: 2011/98 Karar: 2011/252 ♦♦ MEN-İ MUHAKEME VE LÜZUM-U MUHAKEME ♦♦ DEKANIN LUZUM-U MUHAKEMESİ ♦♦ GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ÖZET: Araştırma görevlisinin işlediği iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma komisyonunun önerdiği cezalar arasında kamu görevinden çıkarma cezası gibi ağır cezaların bulunduğu, önerilen cezaların ağırlığı karşısında disiplin amiri sıfatıyla Dekanın soruşturma dosyasının eksik olduğu veya önerilen cezaların konusunu oluşturan fiillerin zamanaşımına uğradığı şeklinde ileri sürdüğü savunmaların geçerli olamayacağı, Dekanın disiplin amiri sıfatıyla soruşturmayı tekrar başlatma yetkisine sahip olduğu, ancak bu yetkisini kullanmayıp soruşturma dosyasını da yetkili disiplin kuruluna göndermediği, ayrıca zamanaşımı konusunu değerlendirme yetkisi disiplin cezası vermeye yetkili olan kurullara ait olup Dekanın böyle bir yetkisinin bulunmadığı, şüpheli Dekanın disiplin amiri sıfatıyla üzerine düşen görevi yerine getirmeyip soruşturma dosyasını disiplin cezası vermeye yetkili kurula göndermediğinin açık olduğu, araştırma görevlisinin görev süresinin uzatılıp uzatılmaması konusunda karar vermek üzere toplanan Fakülte Yönetim Kurulu toplantısında yapılan oylamada şüpheli Dekanın çekimser oy kullandığı anlaşılmıştır. Özel Dairece; Açıklanan nedenlerle mevcut delillerin, atılı suçtan dolayı şüpheli hakkında kamu davası açılması gerektiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu anlaşıldığından, Üniversite Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulunun men-i muhakeme kararının bozulmasına, şüphelinin lüzum-u muhakemesine, eylemlerine uyan Türk Ceza Kanununun 257’nci maddesi gereğince yargılanmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 2547/m.53 5237/m.257 DAVA : ... Üniversitesi Rektörlüğünün 13.1.2011 tarih ve 26 sayılı yazısı ve eki soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı ve bu karara şikayetçi tarafından yapılan itiraz Tetkik Hakimi Bihter Aydın’ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi; Gereği Görüşülüp Düşünüldü : 238 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 KARAR : Dosyanın incelenmesinden, 1 inci maddeden, şüpheli hakkında başlatılan soruşturma kapsamında alınan ifadesinde, ... adlı araştırma görevlisi hakkında düzenlenen soruşturma raporunun eksik olduğunu, iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığını, ayrıca olay tarihi itibariyle suçun zaman aşımına uğramış olabileceğini düşündüğünü, ayrıca görev süresinin dolması nedeniyle adı geçen araştırma görevlisinin görev süresinin uzatılıp uzatılmaması hakkında Fakülte Yönetim Kurulu tarafından bir karar verileceği için konuyu bu aşamaya bırakmayı tercih ettiğini belirttiği görülmüş olmakla birlikte, bahsi geçen araştırma görevlisinin işlediği iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma komisyonunun önerdiği cezalar arasında kamu görevinden çıkarma cezası gibi ağır cezaların bulunduğu, önerilen cezaların ağırlığı karşısında disiplin amiri sıfatıyla Dekanın soruşturma dosyasının eksik olduğu veya önerilen cezaların konusunu oluşturan fiillerin zamanaşımına uğradığı şeklinde ileri sürdüğü savunmaların geçerli olamayacağı, kaldı ki soruşturma dosyasının eksik hazırlandığını düşünen Dekanın disiplin amiri sıfatıyla soruşturmayı tekrar başlatma yetkisine sahip olduğu, ancak bu yetkisini kullanmayıp soruşturma dosyasını da yetkili disiplin kuruluna göndermediği, ayrıca zamanaşımı konusunu değerlendirme yetkisi disiplin cezası vermeye yetkili olan kurullara ait olup Dekanın böyle bir yetkisinin bulunmadığı, şüpheli Dekan ...’ın disiplin amiri sıfatıyla üzerine düşen görevi yerine getirmeyip soruşturma dosyasını disiplin cezası vermeye yetkili kurula göndermediğinin açık olduğu, 2 nci maddeden, ... adlı araştırma görevlisinin görev süresinin uzatılıp uzatılmaması konusunda karar vermek üzere toplanan Fakülte Yönetim Kurulu toplantısında yapılan oylamada 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 61 inci maddesinde yer alan bu kanunda sözü geçen juri ve kurullarda, her üyenin oyunu kabul veya ret yoluyla vermekle görevli olduğu, çekimser oy kullanılamayacağı yolundaki hükmüne rağmen şüpheli Dekan ...ın “çekimser” oy kullandığı anlaşılmıştır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle mevcut delillerin, atılı suçtan dolayı şüpheli hakkında kamu davası açılması gerektiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu anlaşıldığından, ... Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 23.11.2010 tarihli men-i muhakeme kararının bozulmasına, şüphelinin lüzum-u muhakemesine, eylemlerine uyan Türk Ceza Kanununun 257’nci maddesi gereğince yargılanmasına, yargılamanın Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın ... Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin ... Üniversitesi Rektörlüğü ile şikayetçiye gönderilmesine, 09.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2547SAYILI YÜKSEK ÖĞRETİM KANUNU a. Yükseköğretim Kurul Başkanı Yükseköğretim Kurulu ile üniversite rektörlerinin, rektör üniversitenin, dekan fakültenin, enstitü ve yüksekokul müdürleri enstitü ve yüksekokulların, bu birimlerin genel sekreter veya sekreterleri de sekreterlik personelinin disiplin amirleridir. Üniversite ve bağlı birimlerinin yönetim kurulları aynı zamanda disiplin kurulu olarak görev yaparlar. Disiplin kurullarında profesörlerle SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 239 ilgili hususların görüşülmesinde doçent ve yardımcı doçentler, doçentlerle ilgili hususların görüşülmesinde de yardımcı doçentler disiplin kurullarına alınmazlar. b. Öğretim elemanları,memur ve diğer personelin disiplin işlemleri, disiplin amirlerinin yetkileri, devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslara göre Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir. c. (Değişik: 14/4/1982 - 2653/3 md.) Ceza soruşturması usulü: Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır: (1) İlk soruşturma: Yükseköğretim Kurulu Başkanı için, kendisinin katılmadığı, Milli Eğitim Bakanının başkanlığındaki bir toplantıda, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek en az üç kişilik bir kurulca, diğerleri için, Yükseköğretim Kurulu Başkanınca veya diğer disiplin amirlerince doğrudan veya görevlendirecekleri uygun sayıda soruşturmacı tarafından yapılır. Öğretim elemanlarından soruşturmacı tayin edilmesi halinde, bunların, hakkında soruşturma yapılacak öğretim elemanının akademik unvanına veya daha üst akademik unvana sahip olmaları şarttır. (2) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına; a) Yükseköğretim Kurulu Başkan ve üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştayın 2 nci Dairesi, b) Üniversite rektörleri, rektör yardımcıları ile üst kuruluş genel sekreterleri hakkında, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek üç kişilik kurul, c) Üniversite, fakülte, enstitü ve yüksekokul yönetim kurulu üyeleri, fakülte dekanları ve dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdürleri ve yardımcıları ile üniversite genel sekreterleri hakkında, rektörün başkanlığında rektörce görevlendirilen rektör yardımcılarından oluşacak üç kişilik kurul, d) Öğretim elemanları, fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterleri hakkında üniversite yönetim kurulu üyeleri arasından oluşturulacak üç kişilik kurul, e) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında, mahal itibariyle yetkili il idare kurulu, Karar verir. f) Yükseköğretim Kurulu ile üniversite yönetim kurullarınca oluşturulacak kurullarda görevlendirilecek asıl ve yedek üyeler bir yıl için seçilirler. Süresi sona erenlerin tekrar seçilmeleri mümkündür. (3) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına karar verecek kurullar üye tamsayısı ile toplanır. Kurullara ilk soruşturmayı yapmış olan üyeler ile haklarında karar verilecek üyeler katılamazlar. Noksanlar yedek üyelerle tamamlanır. Diğer hususlarda bu Kanunun 61 inci maddesi hükümleri uygulanır. (4) Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştayın 2 nci Dairesinde verilen lüzum-u muhakeme kararına itiraz ile men-i muhakeme kararlarının kendiliğinden incelenmesi Danıştayın İdari İşler Kuruluna aittir. Diğer kurullarca verilen lüzum-u muhakeme kararına ilgililerce yapılacak itiraz ile men-i muhakeme kararları kendiliğinden Danıştay 2 nci Dairesince incelenerek karara bağlanır. Lüzum-u muhakemesi kesinleşen Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyelerinin yargılanması Yargıtay ilgili ceza dairesine, temyiz incelemesi Ceza Genel Kuruluna, diğer görevlilerin yargılanmaları suçun işlendiği yer adliye mahkemelerine aittir. (5)Değişik statüdeki kişilerin birlikte suç işlemeleri halinde soruşturma usulü ve yetkili yargılama mercii görev itibariyle üst dereceliye göre tayin olunur. (6) Yükseköğretim Kurulu Başkanı ve rektörlerin 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun kapsamına giren suçlarından dolayı yapılacak ceza soruşturmasında yukarıda belirtilen ceza kovuşturması usulü tatbik edilir. Bunlar dışında kalan 240 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 tüm görevliler için 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun hükümleri uygulanır. 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun kapsamına giren suçlarından dolayı kanuni kovuşturma için gereken izin, Yükseköğretim Kurulu üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri ve bu kuruluşların memurları (Üniversitelerarası Kurul memurları dahil) hakkında Yükseköğretim Kurulu Başkanından, üniversite yöneticileri ve öğretim elemanları ile memurlar hakkında üniversite rektörlerinden alınır. (7) İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar. (8) Bu Kanunda yer almamış hususlarda 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. 5237/m.257 TÜRK CEZA KANUNU Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) menfaat , sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) altı aydan iki yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılır. DANIŞTAY 7. DAİRE Tarih: 18.01.2011 Esas: 2010/5771 Karar: 2011/48 ♦♦ ÖZEL TÜKETİM VERGİSİNDE ÖZÜRLÜ İSTİSNASI ♦♦ ÖZÜRLÜNÜN ARACI KAZA SONRASI KULLANILAMAZ HALE GELDİĞİNDE ÖZEL TÜKETİM VERGİSİ İSTİSNASINDAN TEKRAR YARARLANACAĞI ÖZET: Motorlu araç ticareti yapan davacı tarafından, özel tertibatlı araç ithal eden özürlü şahsa, Özel Tüketim vergisi istisnasından beş yıllık süre içerisinde yalnızca bir kez yararlanılabileceğinden bahisle salınan özel tüketim vergisine ve SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 241 kesilen vergi zıyaı cezasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesinin kararının, Anayasada öngörülen sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu gibi, istisna hükmünün amacına da aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Tetkik Hâkimlerinin düşünceleri: Olayda; davacı tarafından satılan aracın, alıcının sakatlığına uygun tertibat içerdiğinin ve aracın da, kaza sonucu kullanılamaz hale gelmiş olması çekişmesizdir. Kanun, bizzat malûller tarafından iktisap edilen özel tertibatlı araçların özel tüketim vergisi dışında tutulabilmelerini, söz konusu araçların bizzat malul tarafından kullanılması ve iktisap eden malulün fiziki engelinin gerektirdiği özel tertibatlı olarak imal edilmiş bulunması olmak üzere iki koşulun gerçekleşmesine bağlı kılmıştır. Olayda, davacı şirket tarafından satılan araç için düzenlenen teknik raporda araca özürlü tertibatı monte edilmiş olduğu ve Eğitim ve Araştırma Baştabipliğinden verilen raporda belirtildiği üzere, aracı satın alan kişinin de özel tertibatlı araç kullanması gerektiği sabittir. Olayda, davacı Şirketin özürlü araç sattığı kişi, satın aldığı aracı beş yıl süre ile kullanıp, değiştirme imkanına sahip iken, ilk iktisap ettiği aracın kaza yapması sonucu kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle aracı Gümrük Müdürlüğüne terk ettiği hususu dikkate alındığında, vergi istisnasının kötü niyetle kullanıldığı sonucuna varılamayacağı gibi, bizzat malûl tarafından kullanılma amacıyla satın alınan araç için vergi muafiyetinden yararlandırılmayarak, davacı Şirket adına tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden, temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerekmektedir. Danıştay İlgili Dairesince; 4760 Sayılı Yasanın 7›nci maddesinin 2›nci fıkrasının ( b ) bendinde yer alan düzenlemeyle, Yasa Koyucu, özürlülerin, içinde bulundukları özel durum nedeniyle, sosyal yaşama daha rahat adapte olmalarını sağlayarak, Anayasanın 61›inci maddesinin 2›nci fıkrasında ifadesini bulan, Devletin, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alacağı yolunda üstlendiği ödevlerin yerine getirilmesi amaçlamıştır. Özürlü kişilerce, istisnadan faydalanılarak satın alınan aracın; kaza veya herhangi bir sebeple kullanılamayacak hale gelmesi nedeniyle elden çıkarılması hali, istisnadan faydalanılarak diğer bir araç satın alınmasına engel değildir. Özel tüketim vergisi tarh edilmesi ve vergi zıyaı cezası kesilmesi yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararında isabet görülmemiştir denilerek karar bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 4760/m.7-2 2709/m.61-2 242 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 İstemin Özeti : Motorlu araç ticareti yapan davacı tarafından; 2004 yılında, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7. maddesinin 2›nci fıkrasında öngörülen istisnadan yararlanmak suretiyle özel tertibatlı araç ithal eden özürlü şahsa, 2.2.2007 tarihinde satılan ve aynı istisnadan yararlandırılan araca ilişkin olarak, 4760 sayılı Kanunda öngörülen istisnadan beş yıllık süre içerisinde yalnızca bir kez yararlanılabileceğinden bahisle, 2007 yılının Şubat dönemi için salınan özel tüketim vergisine ve kesilen vergi zıyaı cezasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7. maddesinin 2›nci fıkrasının ( b ) bendinde, ( II ) sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi mallardan 87.03, 87.03 ve 87.11 gümrük tarife ve istatistik pozisyonlarında yer alanların, bizzat kullanma amacıyla sakatlığına uygun hareket ettirici özel tertibat yaptıran malul ve engelliler tarafından beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisabının özel tüketim vergisinden müstesna olduğu yolundaki hüküm dikkate alındığında; istisnanın ilk iktisap tarihinden itibaren beş yıllık süre için bir defa ile sınırlandırıldığı, dolayısıyla, istisnadan yararlandırılan aracın herhangi bir sebeple elden çıkması halinde, beş yıllık süre dolmadan satın alınacak araç için özel tüketim vergisi ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle reddeden Ankara Üçüncü Vergi Mahkemesinin 4.3.2008 gün ve E:2007/797; K:2008/307 sayılı kararının; beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere istisna tanınabileceğinin kabulünün, Anayasada öngörülen sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu gibi, istisna hükmünün amacına da aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Tetkik Hâkimi Kurtuluş BEYRİBEY›in Düşüncesi : 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7›nci maddesinin 2›nci fıkrasının ( b ) bendinde, Kanuna ekli ( II ) sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi mallardan 87.03, 87.04 ve 87.11 gümrük tarife ve istatistik pozisyonlarında yer alanların, bizzat kullanma amacıyla sakatlığına uygun hareket ettirici özel tertibat yaptıran malul ve engelliler tarafından beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisabının, özel tüketim vergisinden müstesna olduğu hükmüne yer verilmiş olup, olayda; davacı tarafından satılan aracın, alıcının sakatlığına uygun tertibat içerdiğinin taraflar arasında çekişmesiz olması ve alıcı tarafından daha önce ithal edilen özel tertibatlı aracın da, kaza sonucu kullanılamaz hale gelmiş olması nedeniyle 25.5.2006 tarihinde Diyarbakır Gümrük Müdürlüğüne teslim edildiğinin anlaşılması karşısında, Kanun koyucunun, birden fazla aracın aynı istisnadan yararlanılarak alınmasını önlemeye matuf beş yıllık sınırlamasının olayda uygulanamayacağı sonucuna varılmakla, aksi yolda verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Nazlı YANIKDEMİR›in Düşüncesi: Temyiz başvurusu; davacı Şirket tarafından 2.2.2007 tarihinde Necla KILIÇ›a satılan aracın beş yıllık süre içerisinde iktisap edilen özel tertibatlı ikinci araç olduğundan bahisle özel tüketim vergisi tarhedilmesine ve vergi ziyaı cezası kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemiyle yapılmıştır. 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7›nci maddesinin 2›nci fıkrasının ( b SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 243 ) bendinde, ( II ) sayılı listede yer alan kayıt ve tescile tabi mallardan, 87.03, 87.04 ve 87.11 G.T.İ.P. numaralarında yer alanların, bizzat kullanma amacıyla sakatlığına uygun hareket ettirici özel tertibat yaptıran malul ve engelliler tarafından beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisabının, vergiden müstesna olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, kanun, bizzat malûller tarafından iktisap edilen özel tertibatlı araçların özel tüketim vergisi dışında tutulabilmelerini, biri, söz konusu araçların bizzat malul tarafından kullanılması; diğeri de, iktisap eden malulün fiziki engelinin gerektirdiği özel tertibatlı olarak imal edilmiş bulunması olmak üzere iki koşulun gerçekleşmesine bağlı kılmıştır. Olayda, davacı Şirket tarafından 2.2.2007 tarihinde satılan araç için düzenlenen ve sahteliği hususunda bir tereddüt bulunmayan teknik raporda araca özürlü tertibatı monte edilmiş olduğu ve Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Baştabibliğinden verilen 30.1.2007 gün ve 2816 sayılı raporda belirtildiği üzere, aracı satın alan kişinin de özel tertibatlı araç kullanması gerektiği sabittir. Dolaylı vergiler alanında Avrupa Birliği müktesebatına uyum sağlanması sürecinde, özürlü insanların sosyal hayata uyum sağlaması ve yaşam kalitelerinin arttırılması amaçlarıyla çıkarılan Yasa hükmüne göre, beş yıllık süre içerisinde iktisap edilen ilk araç nedeniyle istisnadan yararlanılabilecek ise de, olayda, davacı Şirketin özürlü araç sattığı kişi, satın aldığı aracı beş yıl süre ile kullanıp, değiştirme imkanına sahip iken, ilk iktisap ettiği aracın kaza yapması sonucu kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle 8.6.2006 tarihinde Gümrük Müdürlüğüne terk ettiği hususu dikkate alındığında, vergi istisnasının kötü niyetle kullanıldığı sonucuna varılamayacağı gibi, bizzat malûl tarafından kullanılma amacıyla satın alınan araç için vergi muafiyetinden yararlandırılmayarak, davacı Şirket adına tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü: KARAR : Dosyanın incelenmesinden; motorlu araç ticareti yapan davacı tarafından; 2004 yılında, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7’nci maddesinin 2’nci fıkrasında öngörülen istisnadan yararlanmak suretiyle özel tertibatlı araç ithal eden özürlü şahsa, 2.2.2007 tarihinde satılan ve aynı istisnadan yararlandırılan araca ilişkin olarak, 4760 sayılı Kanunda öngörülen istisnadan beş yıllık süre içerisinde yalnızca bir kez yararlanılabileceğinden bahisle, 2007 yılının Şubat dönemi için salınan özel tüketim vergisine ve kesilen vergi zıyaı cezasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın, Mahkemece; beş yıl içinde birden çok kez araç satın alınması ve her iki araç için vergi istisnasından faydalanılmasının, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7’nci maddesi hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmıştır. 4760 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin 2’nci fıkrasının ( b ) bendinde, 87.03 ( motor silindir hacmi 1.600 santimetreküpü aşanlar hariç ), 87.04 ( motor silindir hacmi 244 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 2.800 santimetreküpü aşanlar hariç ) ve 87.11 G.T.İ.P. numaralarında yer alanların, bizzat kullanma amacıyla sakatlığına uygun hareket ettirici özel tertibat yaptıran malûl ve engelliler tarafından beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisabının, özel tüketim vergisinden müstesna olduğu belirtilmiş; 15’inci maddesinin 2’nci fıkrasının ( a ) bendinde de, II sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olanların, veraset yoluyla intikaller hariç, ilk iktisabında istisna uygulanan malların istisnadan yararlananlar dışındakilerce iktisabında, ilk iktisabındaki matrah esas alınarak adına kayıt ve tescil işlemi yapılandan, kayıt ve tescili tarihinde geçerli olan oran üzerinden, bu tarihte özel tüketim vergisi alınacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Yasanın 7’nci maddesinin 2’nci fıkrasının ( b ) bendinde yer alan düzenlemeyle, Yasa Koyucu, özürlülerin, içinde bulundukları özel durum nedeniyle, sosyal yaşama daha rahat adapte olmalarını sağlayarak, Anayasanın 61’inci maddesinin 2’nci fıkrasında ifadesini bulan, Devletin, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alacağı yolunda üstlendiği ödevlerin yerine getirilmesi amaçlamıştır. Bu hükümdeki “beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisap” koşulu, düzenlemede aranılan diğer şartların yanında, özürlü kişi tarafından, istisnadan yararlanılarak iki ayrı araç temin edilmesine engel teşkil etmekte ise de; 15’inci madde uyarınca, özürlü kişilerce, istisnadan faydalanılarak satın alınan aracın; kaza veya herhangi bir sebeple kullanılamayacak hale gelmesi nedeniyle elden çıkarılması hali, istisnadan faydalanılarak diğer bir araç satın alınmasına engel değildir. Yukarıda açıklanan hukuki durum karşısında; ( müdahil ) ... isimli şahıs tarafından, daha önce istisnadan yararlanılarak ithal edilen özel tertibatlı ilk aracın kaza sonucu kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle Diyarbakır Gümrük Müdürlüğüne teslim edilmesinden sonra, davacıdan satın alınan ikinci araca ilişkin olarak istisnadan yararlandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, aksi gerekçeyle, özel tüketim vergisi tarh edilmesi ve vergi zıyaı cezası kesilmesi yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararında isabet görülmemiştir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne; mahkeme kararının bozulmasına, bozma kararı üzerine Mahkemece yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, 18.01.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4760/m.7-2 ÖZEL TÜKETİM VERGİSİ KANUNU 2. (II) sayılı listedeki kayıt ve tescile tâbi mallardan, münhasıran aracı sakatlığına uygun hareket ettirici özel tertibatı bulunanların malûl ve sakatlar tarafından beş yılda bir defaya mahsus olarak bizzat kullanılmak üzere ilk iktisabı, SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 245 2709/m.61-2 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Yaşlılar, Devletçe korunur, Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir. DANIŞTAY 8. DAİRE Tarih: 22.03.2011 Esas: 2008/11035 Karar: 2011/1750 ♦♦ VEKALETİ OLMAYAN AVUKAT STAJYERİNE NÜFUS KAYIT ÖRNEĞİ VERİLEMEYECEĞİ ÖZET: İhtilaf, Türkiye Barolar Birliğince, İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün avukat stajyerlerine nüfus kayıt örneği verilmemesi yönündeki işleminin; yasal düzenlemeler ile bağdaşmadığı nedeniyle iptaline dairdir. Özel Dairece; 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Yasası uyarınca, nüfus müdürlüklerinden doğrudan belge almaya vekillik belgesi ibraz edenler yetkili olup, bunun dışında kalan üçüncü şahısların bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamayacakları açık olduğundan ve avukat stajyerlerinin avukatların yürüttüğü ( dava dosyası ) işlerle ilgili fotokopi yoluyla örnek alabilmesi yetkisinin, resmi belge olan ve verilmesi özel şarta bağlanmış olan nüfus kayıt örneği alınabilmesi yetkisini kapsamadığından; verilmesi 5490 sayılı Yasa ile vekalet ibrazı şartına bağlanmış olan nüfus kayıt örneğinin, bu konuda haklarında ayrıksı bir düzenleme bulunmayan avukat stajyerlerine verilemeyeceği yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykrılık bulunmadığı, Öte yandan, Bilgi Edinme Kanununda bilgi edinme kapsamı dışında bulunan haller belirtildikten sonra, kamu yararının gerektirdiği hallerde, kişisel bilgi veya belgeler, kurum ve kuruluşlar tarafından ilgili kişiye en az yedi gün önceden haber verilerek, yazılı rızası alınmak koşuluyla açıklanabileceği öngörüldüğünden, nüfus kayıtlarından bilgi alınmasının vekaletname ibrazına bağlı tutulduğu anlaşıldığından davalı Bakanlığın işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, Avukat stajyerlerinin avukatların yürüttüğü ( dava dosyası ) işlerle ilgili fotokopi 246 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 yoluyla örnek alabilmesi yetkisinin, resmi belge olan ve verilmesi özel şarta bağlanmış olan nüfus kayıt örneği alınabilmesi yetkisini kapsamadığı Yasa ile vekalet ibrazı şartına bağlanmış olan nüfus kayıt örneğinin, bu konuda haklarında ayrıksı bir düzenleme bulunmayan avukat stajyerlerine verilemeyeceği yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmediği Gerekçeleriyle dava reddedilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5490/m.9, 44 1136/m.2 4982/m.21 İstemin Özeti : İçişleri Bakanlığı›nın avukat stajyerlerine nüfus kayıt örneği verilmemesi yönünde Samsun Valiliği›ne hitaben yazdığı 13.6.2008 gün ve 15683 sayılı yazı üzerine, bu şekilde uygulama yapılamayacağı ileri sürülerek Türkiye Barolar Birliğince İçişleri Bakanlığı›na karşı yapılan itirazın reddine ilişkin İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün 21.10.2008 gün ve 16400 sayılı işleminin; 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 2.maddesi uyarınca avukatların kamu kurumları nezdinde yürüttüğü işlerinde kendilerine yardımcı olunması bir zorunluluk olduğundan, yine aynı Yasa uyarınca avukatların stajyerleri aracılığı ile iş takip edebileceği, belgelerden örnek alabileceği hüküm altına alındığından ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Yasası uyarınca nüfus kayıt örneği alınması için vekalet ibrazı yönünde getirilen zorunluluk avukatlar dışında vekil tayin edilen üçüncü şahıslar için uygulanabileceğinden, dava konusu işlemin yasal düzenlemeler ile bağdaşmadığı ve açıkça hukuka aykrı olduğu ileri sürülerek iptali istemidir. Savunmanın Özeti : Dava konusu işlemin 1136 sayılı Avukatlık Yasası ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Yasası hükümleri dikkate alınarak tesis edildiği ve bu nedenle yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Volkan ÇAKMAK›ın Düşüncesi : Nüfus işlerinin yürütülmesi konusunda özel nitelikte bir yasal düzenleme olduğu açık olan 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Yasası uyarınca, nüfus müdürlüklerinden doğrudan belge almaya vekillik belgesi ibraz edenler yetkili olup, bunun dışında kalan üçüncü şahısların bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamayacakları açık olduğundan ve avukat stajyerlerinin avukatların yürüttüğü ( dava dosyası ) işlerle ilgili fotokopi yoluyla örnek alabilmesi yetkisinin, resmi belge olan ve verilmesi özel şarta bağlanmış olan nüfus kayıt örneği alınabilmesi yetkisini kapsamadığından ; verilmesi 5490 sayılı Yasa ile vekalet ibrazı şartına bağlanmış olan nüfus kayıt örneğinin, bu konuda haklarında ayrıksı bir düzenleme bulunmayan avukat stajyerlerine verilemeyeceği yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykrılık bulunmadığı ve davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Radiye TİRYAKİ›nin Düşüncesi : Dava, İçişleri Bakanlığınca, avukat stajyerlerine nüfus kayıt örneği verilmemesi yönünde Samsun Valiliğine hitaben yazılan yazı üzerine, bu şekilde uygulama yapılamıyacağı ileri sürülerek Türkiye Barolar Birliğince İçişleri Bakanlığına yapılan itirazın reddine ilişkin 21.10.2008 günlü SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 247 16400 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır. 5490 sayılı Nüfus Kanununun 9. maddesi «Nüfus kayıtları ve bu kayıtların tutulmasına dayanak olan belgeler gizlidir. Bunlar, yetkili ve sorumlu memurlar ile teftiş ve denetimi yetkisi olanlar dışında kimse tarafından görülüp incelenemez. Mahkemeler bu hükmün dışındadır.» 44. maddesi ise «Nüfus kayıt örneklerini Bakanlık, dış temsilcilikler, asker alma işlemleri için Milli Savunma Bakanlığı, adli makamlar, adli işlemlerle sınırlı olmak üzere kolluk kuruluşları, evlenme işlemleri için evlendirme işlemini yapmaya yetkili olanlar, ölüm işlemleri için resmi sağlık kuruluşları, kaydın sahipleri veya bunların eşleri ile veli, vasi, alt ve üst soyları ya da bu kişilere ait vekillik belgesini ibraz edenler, nüfus müdürlüklerinden doğrudan almaya yetkilidirler» hükümlerini amirdir. Öte yandan, Bilgi Edinme Kanununun 21. maddesinde, bilgi edinme kapsamı dışında bulunan haller belirtildikten sonra, kamu yararının gerektirdiği hallerde, kişisel bilgi veya belgeler, kurum ve kuruluşlar tarafından ilgili kişiye en az yedi gün önceden haber verilerek, yazılı rızası alınmak koşuluyla açıklanabileceği öngörüldüğünden, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve bu konudaki Danıştay 1.Dairesinin 20.4.2002 tarih ve 2002/52 sayılı kararı gereğince, nüfus kayıtlarından bilgi alınmasının vekaletname ibrazına bağlı tutulduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca Avukatlık Kanununun 46.maddesindeki hükümle avukatların sorumluluğu altındaki stajyer ve sekreterlerin mahkemelerdeki dava dosyalarını inceleyebilecekleri ve bu dosyalardan örnek alabileceklerinin anlaşılması karşısında, avukatların sorumluluğu altında olan stajyer ile yanında çalışanlara nüfus kayıt örneklerinin verilmeyeceği yönündeki davalı Bakanlık işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü: KARAR : Uyuşmazlık, İçişleri Bakanlığı’nın avukat stajyerlerine nüfus kayıt örneği verilmemesi yönünde Samsun Valiliği’ne hitaben yazdığı 13.6.2008 gün ve 15683 sayılı yazı üzerine, bu şekilde uygulama yapılamayacağı ileri sürülerek Türkiye Barolar Birliğince İçişleri Bakanlığfna karşı yapılan itirazın reddine ilişkin İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün 21.10.2008 gün ve 16400 sayılı işleminin iptali isteminden doğmuştur. 1136 sayılı avukatlık Yasasının 2.maddesinde; “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hük- 248 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 müne yer verilmiştir. Aynı Yasanın “stajın yapılması ve stajyerin ödevleri” başlıklı 23.maddesinde; stajyerin, avukatla birlikte duruşmalara girmek, avukatın mahkemeler ve idari makamlardaki işlerini yapmak, dava dosyaları ve yazışmaları düzenlemek, baroca düzenlenen eğitim çalışmalarına katılmak, baro yönetim kurulunca verilen ve yönetmelikte gösterilecek diğer ödevleri yerine getirmekle yükümlü olduğu; “stajyerlerin yapabileceği işler” başlıklı 26.maddesinde ise; stajyerlerin, avukat yanında staja başladıktan sonra, avukatın yazılı muvafakati ile ve onun gözetimi ve sorumluluğu altında, sulh hukuk mahkemeleri, sulh ceza mahkemeleri ile icra tetkik mercilerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebileceği ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebileceği belirtilmiştir. Ayrıca Avukatlık Yasasının “İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” başlıklı 46.maddesinde;avukatın, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebileceği, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabileceği, avukat veya stajyerin, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği, bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisinin verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Yasasının 9.maddesinde; “Nüfus kayıtları ve bu kayıtların tutulmasına dayanak olan belgeler gizlidir. Bunlar, yetkili ve sorumlu memurlar ile teftiş ve denetim yetkisi olanlar dışında kimse tarafından görülüp incelenemez. Mahkemeler bu hükmün dışındadır.” hükmüne yerilmiş olup aynı Yasanın “Nüfus kayıt örneğini almaya yetkili olanlar”başlıkiı 44.maddesinin 1.fıkrasında; nüfus kayıt örneklerini nufüs müdürlüklerinden doğrudan almaya yetkili kişiler sayma suretiyle belirlenmiş ve fıkranın “g” bendinde;kaydın sahipleri veya bunların eşleri ile veli, vasi, alt ve üst soyları ya da bu kişilere ait vekillik belgesini ibraz edenlere yer verilmiş maddenin devamında ise; birinci fıkranın ( g ) bendinde sayılan kişiler dışında kalan üçüncü şahıslar medenî hal bilgisi dışında bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamazlar hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda alıntısı yapılan yasal düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı üzere avukatlara kamu kurumları nezdinde yürüttükleri işlerde yardımcı olunması yasal bir zorunluluktur ve avukatların yürürttükleri işlerle ilgili belge almaları için vekalet ibraz etmeleri şarttır. Ayrıca avukat stajyerlerinin ise avukatla birlikte duruşmalara girmek, avukatın mahkemeler ve idari makamlardaki işlerini yapmak, dava dosyaları ve yazışmaları düzenlemek gibi görevleri bulunmakla birlikte avukatın, işlerini takip edebilmesi ve dava dosyasından fotokopi ve benzeri yollarla örnek alması mümkündür. Buna karşılık nüfus işlerinin yürütülmesi konusunda özel nitelikte bir yasal düzenleme olduğu açık olan 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Yasası uyarınca, nüfus kayıtları ve bu kayıtların tutulmasına dayanak olan belgeler gizli olduğu gibi, nüfus müdürlüklerinden doğrudan belge almaya vekillik belgesi ibraz edenler yetkili olup, bunun dışında SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 249 kalan üçüncü şahısların bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamayacakları açıktır. Ayrıca, nüfus kayıt örneği alınması konusunda avukat stajyerleri için ayrık bir düzenleme bulunmadığı gibi, 5490 sayılı Yasanın 44.maddesinin, vekalet ibrazı şartının avukatlar için uygulanamayacağı şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Bununla birlikte avukat stajyerlerinin avukatların yürüttüğü ( dava dosyası ) işlerle ilgili fotokopi yoluyla örnek alabilmesi yetkisinin, resmi belge olan ve verilmesi özel şarta bağlanmış olan nüfus kayıt örneği alınabilmesi yetkisini kapsamadığı açıktır. Diğer taraftan, yasa ile şartları açıkça belirlenmiş olan nüfus kayıt örneği verilmesi konusunda, nüfus bilgilerine ulaşılacak kişi ile arasında vekalet ilişkisi bulunmayan avukat stajyerlerine tanınması istenen bir çeşit muafiyetin 1136 sayılı Yasada belirlenmiş “yardımcı olma zorunluluğu” kapsamında değerlendirilemeyeceği tartışmasızdır. Bu bilgiler ışığında; verilmesi 5490 sayılı Yasa ile vekalet ibrazı şartına bağlanmış olan nüfus kayıt örneğinin, bu konuda haklarında ayrıksı bir düzenleme bulunmayan avukat stajyerlerine verilemeyeceği yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davanın reddine, 114,50-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,istenilmesi halinde artan 21,00-TL posta ücretinin davacıya iadesine, 22.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5490/m.9 NÜFUS HİZMETLERİ KANUNU (1) Nüfus kayıtları ve bu kayıtların tutulmasına dayanak olan belgeler gizlidir. Bunlar, yetkili ve sorumlu memurlar ile teftiş ve denetim yetkisi olanlar dışında kimse tarafından görülüp incelenemez. Mahkemeler bu hükmün dışındadır. (2) Nüfus kayıtlarına bu bilgileri işleyen memurlar ve Kimlik Paylaşımı Sistemi kapsamında nüfus kayıtlarından faydalanan diğer görevliler de bu gizliliğe uymak zorundadırlar. Bu yükümlülük, kamu görevlilerinin görevlerinden ayrılmalarından sonra da devam eder. 5490/m.44 NÜFUS HİZMETLERİ KANUNU (1) Nüfus kayıt örneklerini; a) Bakanlık, b) Dış temsilcilikler, c) Asker alma işlemleri için Milli Savunma Bakanlığı, ç) Adlî makamlar, d) Adlî işlemlerle sınırlı olmak üzere kolluk kuruluşları, e) Evlenme işlemleri için evlendirme işlemini yapmaya yetkili olanlar, f) Ölüm işlemleri için resmî sağlık kuruluşları, g) Kaydın sahipleri veya bunların eşleri ile veli, vasi, alt ve üst soyları ya da bu kişilere ait vekillik 250 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 belgesini ibraz edenler, nüfus müdürlüklerinden doğrudan almaya yetkilidirler. (2) Birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan kurumlar ve tüzel kişiler, yazılı olarak başvurmak ve istem nedenini açıkça belirtmek suretiyle Bakanlık veya mülkî idare amirinin emri ile nüfus kayıt örneğini alabilirler. Bakanlık bu madde hükümlerini işletmek üzere Kimlik Paylaşımı Sistemi kurar. (3) Yerleşim yeri adresi ve diğer adres bilgilerinin verilmesi kişinin rızasına bağlıdır. (4) Birinci fıkranın (g) bendinde sayılan kişiler dışında kalan üçüncü şahıslar medenî hal bilgisi dışında bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamazlar. Kimlik ve Adres Paylaşımı Sistemlerinin kullanılması 4982/m.21 BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNU Kişinin izin verdiği haller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması halinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, mesleki ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgeler, bilgi edinme hakkı kapsamı dışındadır. Kamu yararının gerektirdiği hallerde, kişisel bilgi veya belgeler, kurum ve kuruluşlar tarafından, ilgili kişiye en az yedi gün önceden haber verilerek yazılı rızası alınmak koşuluyla açıklanabilir. 1136/m.2 AVUKATLIK KANUNU (Değişik birinci fıkra : 2/5/2001 - 4667/2 md.) Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. 1136/m.23 AVUKATLIK KANUNU Staj kesintisiz olarak yapılır. Stajyerin haklı nedenlere dayanarak devam etmediği günler, engelin kalkmasından sonraki bir ay içinde başvurduğu takdirde, mahkeme stajı sırasında Adalet Komisyonu, avukat yanındaki staj sırasında ise baro yönetim kurulu kararı ile tamamlattırılır. Stajın yapıldığı yere göre adalet komisyonu başkanı ve baro başkanı, haklı bir engelin bulunması halinde yanında staj yaptığı avukatın da görüşünü alarak stajyere otuz günü aşmamak üzere izin verebilir. Stajyer, avukatla birlikte duruşmalara girmek, avukatın mahkemeler ve idari makamlardaki işlerini yapmak, dava dosyaları ve yazışmaları düzenlemek, baroca düzenlenen eğitim çalışmalarına katılmak, baro yönetim kurulunca verilen ve yönetmelikte gösterilecek diğer ödevleri yerine getirmekle yükümlüdür. Stajyerler, meslek kurallarına ve yönetmeliklerde belirlenen esaslara uymak zorundadırlar. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 251 DANIŞTAY 12. DAİRE Tarih: 15.03.2011 Esas: 2008/8257 Karar: 2011/1110 ♦♦ GEREKÇESİ FARKLI SONUCU AYNI OLAN KARARIN ONANACAĞI ♦♦ DİSİPLİN KURULUNUN AYRI BİR CEZA TAYİNİNE YETKİLİ OLMADIĞI ÖZET: Konu; öğretmen olan davacının 1702 sayılı Kanunun 22. maddesi gereğince 1 günlük maaş kesim cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali, işlem nedeniyle maaştan yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminen ödenmesi istemiyle dava açılmıştır. Kararın temyizen incelenmesi istenmiştir. Savunma; Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır. Danıştay Tetkik Hakimlerinin görüşleri: İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından anılan kararın onanması gerektiği yolundadır. Özel Dairce; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu›nun 125/3. maddesinde, geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanının uygulanabileceği öngörülmüş, disiplin kurullarının ayrı bir ceza tayinine yetkisi olmadığı, yetkili disiplin kurullarınca eylemin sabit görülmesi buna karşılık bir derece hafif ceza uygulanması gerektiği yönünde kanaate ulaşılması durumunda, disiplin kurullarının bu yetkilerini kendilerinin kullanacağı, verecekleri kararların ise Yasa›da belirtilen makamlar tarafından onaylanacağı kuşkusuzdur. Dosyanın incelenmesinden; 657 sayılı Yasa›da öngörülen koşulların varlığı halinde bir derece hafif ceza verme yetkisinin asıl cezayı vermeye yetkili disiplin kurulu veya disiplin amirine ait olması karşısında, doğrudan kıdem indirilmesi cezasını verme yetkisi bulunmayan Vali tarafından alt ceza uygulanmak suretiyle 1 günlük maaş kesim cezası ile cezalandırmaya ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, İdare Mahkemesinin, işin esasına ilişkin olarak somut bilgi belge olmaksızın tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı yolundaki gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakta ise de, karar yukarıda belirtilen gerekçe ile sonucu itibariyle yerindedir denilerek 252 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 temyiz isteminin reddiyle, İdare Mahkemesince verilen karar onanmıştır. İlgili Kanun/Madde: 657/m.125-3, 126 1702/m.22, 23-1 İstemin Özeti : İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 16.10.2008 günlü, E:2008/278, K:2008/1512 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır. Danıştay Tetkik Hakimi: Sevcan Gülşen Düşüncesi : İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından anılan kararın onanması gerektiği düşünülmüştür. Danıştay Savcısı : Gül Filiz Ercan Aslantaş Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: KARAR : Dava, öğretmen olan davacının 1702 sayılı Kanunun 22. maddesi gereğince 1 günlük maaş kesim cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali, işlem nedeniyle maaştan yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminen ödenmesi istemiyle dava açılmıştır. İstanbul 1. İdare Mahkemesinin, 16.10.2008 günlü, E:2008/278, K:2008/1512 sayılı kararıyla, davacının yaptığı sınavlarda, sınav başlamadan yaptığı duyuruda sağa sola bakan öğrencilere çarpı işareti koyacağını, çarpı işaretli olanlardan da sınav notlarından ( 10 ) puan düşeceği yönündeki söylemi üzerine çarpı işareti konulan sınav kağıtlarından 10 puan düşürülmesi eyleminde, davacının bir öğrencisi aleyhine veya lehine bitaraflıktan uzaklaşarak, taraflı olarak not takdir ettiği yönünde hiçbir somut bilgi ve belge olmaksızın tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline,maaşından yapılan kesintinin kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Davalı idare, İdare Mahkemesi kararının hukuk ve usule aykırı olduğunu öne sürmekte ve temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. SAYI : 25 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 253 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu›nun 125/3. maddesinde, geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanının uygulanabileceği öngörülmüş, 126. maddesinde ise uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarının disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra atamaya yetkili amirler, il disiplin kurullarının kararlarına dayanan hallerde valiler tarafından verileceği, Devlet memurluğundan çıkarma cezasının amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verileceği, disiplin kurulu ve yüksek disiplin kurulunun ayrı bir ceza tayinine yetkisi bulunmadığı, cezayı kabul veya reddedeceği, ret halinde atamaya yetkili amirlerin 15 gün içinde başka bir disiplin cezası vermekte serbest oldukları ve özel kanunların disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullarla ilgili hükümlerinin saklı olduğu hükümleri yer almaktadır. Bu bağlamda disiplin kurullarının ayrı bir ceza tayinine yetkisi olmadığı açık olmakla birlikte, soruşturmacı tarafından kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının teklif edildiği hallerde, yetkili disiplin kurullarınca eylemin sabit görülmesi buna karşılık bir derece hafif ceza uygulanması gerektiği yönünde kanaate ulaşılması durumunda, disiplin kurullarının bu yetkilerini kendilerinin kullanacağı, verecekleri kararların ise Yasa›da belirtilen makamlar tarafından onaylanacağı kuşkusuzdur. Dosyanın incelenmesinden; davacının yapılan soruşturma sonucunda 1702 sayılı Yasa›nın 23. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kıdem indirilmesi cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği, İstanbul Valiliği İl Milli Eğitim Disiplin Kurulu›nun 4.12.2007 gün ve 123 sayılı kararı ile bir alt ceza uygulanmak üzere bu teklif reddedilmekle birlikte, davacının geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları ile sicillerinin olumlu olduğu göz önüne alınarak, 657 sayılı Yasa›nın 126. maddesi uyarınca gerekli işlemin yapılması için dosyanın Valilik makamına gönderildiği ve Valilik makamı tarafından davacının bir derece hafif ceza olarak 1702 sayılı Kanunun 22. maddesi gereğince 1 günlük maaş kesim cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, 657 sayılı Yasa›da öngörülen koşulların varlığı halinde bir derece hafif ceza verme yetkisinin asıl cezayı vermeye yetkili disiplin kurulu veya disiplin amirine ait olması karşısında, doğrudan kıdem indirilmesi cezasını verme yetkisi bulunmayan Vali tarafından alt ceza uygulanmak suretiyle 1 günlük maaş kesim cezası ile cezalandırmaya ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, İdare Mahkemesinin, işin esasına ilişkin olarak somut bilgi belge olmaksızın tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı yolundaki gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakta ise de, karar yukarıda belirtilen gerekçe ile sonucu itibariyle yerindedir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle, İstanbul 1. İdare Mahkemesince verilen 16.10.2008 günlü, E:2008/278, K:2008/1512 sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına, 15.03.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. 254 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 657/m.123 DEVLET MEMURLARI KANUNU (Mülga madde: 13/02/2011-6111 S.K 117. mad.) 657/m.126 DEVLET MEMURLARI KANUNU - (Değişik fıkra: 29/11/1984 - KHK 243/27 md.) Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra, atamaya yetkili amirler il disiplin kurullarının kararlarına dayanan hallerde Valiler tarafından verilir. (Değişik fıkra: 12/05/1982 - 2670/32 md) Devlet memurluğundan çıkarma cezası amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verilir. (Değişik fıkra: 12/05/1982 - 2670/32 md) Disiplin kurulu ve yüksek disiplin kurulunun ayrı bir ceza tayinine yetkisi yoktur, cezayı kabul veya reddeder. Ret halinde atamaya yetkili amirler 15 gün içinde başka bir disiplin cezası vermekte serbesttirler. (Değişik fıkra: 12/05/1982 - 2670/32 md) Özel kanunların disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullarla ilgili hükümleri saklıdır. 1702/m.22 İLK VE ORTA TEDRİSAT MUALLİMLERİNİN TERFİ VE TECZİYELERİ HK. KANUN Maaş kesilmesi cezası şu hallerde verilir. 1 - Arkadaşlarına ve iş için gelenlere fena muamele etmek; 2 - Mektebin binasının ve eşyanın muhafazasına ihtimam etmemek; 3 - Talimatname ile uhdesine verilen işleri kasten yapmamak; 4 - Talebeyi dövmek; 5 - Aynı suçtan dolayı iki defa tevbih aldığı halde o fiili tekrar etmek; 6 - Arkadaşlarını ve maiyetini başkası yanında tahkir etmek; 7 - Gizlenmesi ve belli edilmemesi kabil olmayacak derecede sarhoş olarak gezmek. Maaş, fiilin derecesine göre bir günlükten on beş günlüğe kadar kesilir.Daha ziyade kesilmez. 1702/m.23-1 İLK VE ORTA TEDRİSAT MUALLİMLERİNİN TERFİ VE TECZİYELERİ HK. KANUN – Kıdem indirilmesi cezası şu hallerde verilir. 1 - İmtihanlarda not takdirinde bitaraflıktan ayrılmak; MEVZUAT ÖZETLERİ r Kanunlar r Bakanlar Kurulu Kararları r Yönetmelikler r Genelgeler r Tebliğler r Milletlerarası Antlaşmalar SAYI : 25 KANUNLAR / BAKANLAR KURULU KARARLARI 257 KANUNLAR TARİH 15.12.2011 KANUN NO 6252 6254 6255 6256 6257 6258 6259 18.12.2011 6253 KANUN Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Yeni Zelanda Hükümeti Arasında Hava Hizmetlerine Dair Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Avustralya Hükümeti Arasında Hava Ulaştırma Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun Türkiye Cumhuriyeti ile Finlandiya Cumhuriyeti Arasında Gelir Üzerinden Alınan Vergilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşması ile Anlaşmaya İlişkin Protokol ve Notaların Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Hava Ulaştırma Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Senegal Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı Kanunu BAKANLAR KURULU KARARLARI TARİH KARAR NO 01.12.201 2011/2468 02.12.2011 2011/2205 2011/2401 KONUSU Sovyet Sosyalist Cumhuriyetleri Birliği’nden Türkiye Cumhuriyetine Doğal Gaz Sevkiyatına Dair, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Sovyet Sosyalist Cumhuriyetleri Birliği Hükümeti Arasında Anlaşma’nın, 5/6/2012 Tarihinden Geçerli Olmak Üzere Sona Erdirilmesi Hakkında Karar Bazı Alanların Turizm Merkezi ile Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişim Bölgesi Olarak İlanı Hakkında Karar Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığında Kadro Karşılığı Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esasları Hakkında Karar 258 LEGES Hukuk Dergisi 2011/2404 14.12.2011 2011/2511 2011/2516 2011/2517 2011/2518 20.12.2011 2011/2500 2011/2503 21.12.2011 2011/2476 2011/2478 2011/2488 22.12.2011 2011/2474 2011/2490 2011/2506 2011/2531 OCAK 2012 Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığında Geçici Görevle Görevlendirilenlere Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Esaslar Hakkında Karar Van’da Meydana Gelen Depremler Nedeniyle Zarar Gören Hayvan Yetiştiricilerine Yem Desteği Ödenmesi Hakkında Karar İthalat Rejimi Kararına Ek Karar Suriye Arap Cumhuriyeti Menşeli Bazı Tarım Ürünleri İthalatında Tarife Kontenjanı Uygulanması Hakkında Karar Van İli ve Çevresinde Meydana Gelen Deprem Nedeniyle Bu Yerlerde Görev Yapan Personele Tazminat ve Fiilen Fazla Çalışma Yaptırılan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa Tabi Personele Fazla Çalışma Ücreti Ödenmesi ile Öğretim Elemanlarının Geliştirme Ödeneği Oranlarında Değişiklik Yapılması Hakkında Karar Erzurum’un Yakutiye İlçesinde Yürütülen Kentsel Dönüşüm Çalışmaları Kapsamında Bazı Taşınmazların Yakutiye Belediyesi Tarafından Acele Kamulaştırılması Hakkında Karar Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesine Tahsis Edilen Sermayenin 50.000.000 (Ellimilyon) Türk Lirasına Çıkarılması Hakkında Karar Bazı Anlaşmaların Yürürlüğe Girdiği Tarihlerin Tespit Edilmesi Hakkında Karar Ankara İli, Akyurt ve Pursaklar İlçelerinde Bulunan Bazı Alanların Uluslararası Ankara Fuar ve Gelişme Sahası Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Proje Alanı İlan Edilmesi Hakkında Karar Bazı İllerimizde Meydana Gelen Çeşitli Afetler Nedeniyle Zarar Gören Gerçek ve Tüzel Kişi Üreticilerin, T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve Tarım Kredi Kooperatiflerine Olan Düşük Faizli Kredi Borçlarının Ertelenmesine Dair Karar Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Taşra Teşkilatında Düzenleme Yapılması Hakkında Karar Arazi Toplulaştırması Hakkında Karar Bahçeşehir Üniversitesi Rektörlüğüne Bağlı Olarak Eğitim Bilimleri Fakültesi ile Eğitim Bilimleri Enstitüsü Kurulması Hakkında Karar 1111 Sayılı Askerlik Kanununun Geçici 46 ncı Maddesi Uyarınca Bedelli Askerlik Hizmetinden Yararlanma, Bedelin Ödenmesi ve Uygulamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar YÖNETMELİKLER TARİH 01.12.2011 KONUSU KOSGEB Organlarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İnsan Kaynakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik SAYI : 25 02.12.2011 03.12.2011 04.12.2011 05.12.2011 06.12.2011 07.12.2011 YÖNETMELİKLER 259 Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı Sicil Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Afyon Kocatepe Üniversitesi Müzik Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Rize Üniversitesi Önlisans ve Lisans Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliği 2011/2257 Ürünlerin Enerji ve Diğer Kaynak Tüketimlerinin Etiketleme ve Standart Ürün Bilgileri Yoluyla Gösterilmesi Hakkında Yönetmelik Trafik Kazaları Nedeniyle İlgililere Sunulan Sağlık Hizmet Bedellerinin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Koyun ve Keçi Türü Hayvanların Tanımlanması, Tescili ve İzlenmesi Yönetmeliği Sığır Cinsi Hayvanların Tanımlanması, Tescili ve İzlenmesi Yönetmeliği Gemi Acenteleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik Millî Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve NATO POL Tesisleri İşletme Başkanlığı Merkez ve Taşra Teşkilatının Kuruluş, Görev, Yetki ve Sorumluluk Esasları Hakkında Yönetmelik Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Disiplin Amirleri Yönetmeliği Rize Üniversitesi Öğrenci Yurtları Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Sigorta Bilgi Merkezi Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Bitki Karantinası Yönetmeliği Havayolu ile Seyahat Eden Yolcuların Haklarına Dair Yönetmelik (SHY-YOLCU) Ahşap Ambalaj Malzemelerinin Isıl İşleme Tabi Tutulması ve İşaretlenmesine Dair Yönetmelik KOSGEB KOBİ Uzman ve Uzman Yardımcılığı Sınav, Atama, Yetiştirilme, Görev ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik Batman Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Öğretim ve Sınav Yönetmeliği Niğde Üniversitesi Yaz Okulu Eğitim-Öğretim Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Ev ve Süs Hayvanlarının Ticari Olmayan Hareketlerinde Uygulanacak Hayvan Sağlığı Şartlarına Dair Yönetmelik Hayvanlarda Soy Kütüğü ve Ön Soy Kütüğü Esasları Hakkında Yönetmelik Bozok Üniversitesi Proje Koordinasyon Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Kırıkkale Üniversitesi Lisansüstü Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik KTO Karatay Üniversitesi Lisans ve Ön Lisans Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi Bilimsel ve Teknoloji Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği İhracata Yönelik Devlet Yardımları Kapsamında Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan Yapılan Ödemelere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Basın ve Enformasyon Uzmanı ve Uzman Yardımcısı Sınav, Atama, Yetiştirilme, Görev ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik Türkiye Lokomotif ve Motor Sanayii A.Ş. (TÜLOMSAŞ) Genel Müdürlüğü Sicil Amirleri Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Gazikent Üniversitesi Satın Alma ve İhale Yönetmeliği 260 LEGES Hukuk Dergisi 08.12.2011 09.12.2011 11.12.2011 12.12.2011 13.12.2011 14.12.2011 15.12.2011 OCAK 2012 Mevlana Üniversitesi Mevlana Sosyal Araştırmalar Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Suni Tohumlama, Tabii Tohumlama ve Embriyo Transferi Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik Başkent Üniversitesi Uzaktan Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Bilecik Üniversitesi Osmanlı Tarihi Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Erciyes Üniversitesi Psikolojik Danışma ve Rehberlik Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Konya Üniversitesi Sürekli Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Süleyman Şah Üniversitesi Stratejik Araştırmalar Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Sınav Hizmetlerine Yönelik Mal ve Hizmet Alımları Yönetmeliği Atatürk Üniversitesi Nanobilim ve Nanomühendislik Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Gaziantep Üniversitesi Öğrenci Sağlık İşleri ve Sağlık Raporları Yönetmeliği Veteriner Teşhis ve Analiz Laboratuvarları Yönetmeliği Uçak Pilotu Lisans Yönetmeliği (SHY-1)’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu Yönetmeliği Deneysel ve Diğer Bilimsel Amaçlar İçin Kullanılan Hayvanların Refah ve Korunmasına Dair Yönetmelik Kanatlı Tifosu ile Kanatlılarda Pullorum Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Fikir ve Sanat Eserlerini İçeren Taşıyıcı Materyaller ile Bu Eserlerin Çoğaltılmasına Yarayan Teknik Cihazların Bedellerinden Yapılan Kesintilerin Kullanımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü Personeli Atama, Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Sicil Amirleri Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik Nakledilebilir Süngerimsi Beyin Hastalıklarına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Bombus Arısı Yönetmeliği Bruselloz ile Mücadele Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Sığır Bovine Tüberkülozu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Yüzme Havuzlarının Tabi Olacağı Sağlık Esasları ve Şartları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Gazikent Üniversitesi Kültürlerarası Diyalog ve Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Gazikent Üniversitesi Fizyoterapi ve Rehabilitasyon Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Hacettepe Üniversitesi Biyoetik Eğitim, Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Hacettepe Üniversitesi Göç ve Siyaset Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Hacettepe Üniversitesi Tarihi ve Kültürel Mirası Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Süleyman Şah Üniversitesi Psikolojik Travma Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği SAYI : 25 16.12.2011 17.12.2011 YÖNETMELİKLER 261 Süleyman Şah Üniversitesi Balkan Çalışmaları Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Süleyman Şah Üniversitesi Ekonomik Etüdler Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Türk Hava Kurumu Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Öğretim ve Sınav Yönetmeliği Bitki Koruma Ürünlerinin Sınıflandırılması, Ambalajlanması ve Etiketlenmesi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Milli Eğitim Bakanlığına Ait Bazı Yönetmeliklerin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Millî Eğitim Bakanlığının Yurt Dışı Teşkilatına Sürekli Görevle Atanacak Personel Hakkında Yönetmelik Millî Savunma Bakanlığı Askerî İş Müfettişleri Yönetmeliği Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik Birden Çok Medya Hizmet Sağlayıcıya Ortaklıkla İlgili Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Makina Mühendisleri Odası Serbest Müşavirlik ve Mühendislik Hizmetleri ve Asgari Ücret Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Süleyman Şah Üniversitesi Sürekli Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Bitki Karantinası Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Bitkisel Gıda ve Yem İthalatının Resmi Kontrollerine Dair Yönetmelik Canlı Hayvanlar ve Hayvansal Ürünlerde Belirli Maddeler ile Bunların Kalıntılarının İzlenmesi İçin Alınacak Önlemlere Dair Yönetmelik Gıda Hijyeni Yönetmeliği Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik Gıda ve Yemin Resmi Kontrollerine Dair Yönetmelik Hayvan ve Ürünlerin Ülkeye Girişinde Ön Bildirim ve Veteriner Kontrollerine Dair Yönetmelik Hayvansal Gıdaların Resmi Kontrollerine İlişkin Özel Kuralları Belirleyen Yönetmelik Tıbbi Olmayan Veteriner Sağlık Ürünleri Yönetmeliği Ürünlerin Ülkeye Girişinde Veteriner Kontrollerinin Düzenlenmesine Dair Yönetmelik Ülkeye Giriş Yapan Canlı Hayvanlarda Yürütülecek Veteriner Kontrollerinin Düzenlenmesine Dair Yönetmelik Yurt İçinde Canlı Hayvan ve Hayvansal Ürünlerin Nakilleri Hakkında Yönetmelik Gemi Sağlık Resmi Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Danıştay Personeli Atama ve Nakil Yönetmeliği Belgelerin Sayıştaya Gönderilmesi, İadesi, Saklanması ve Yok Edilmesine İlişkin Yönetmelik Kamu İdaresi Hesaplarının Sayıştaya Verilmesi ve Muhasebe Birimleri ile Muhasebe Yetkililerinin Bildirilmesi Hakkında Usul ve Esaslar Sayıştay Başsavcılığı Çalışma Yönetmeliği Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik 262 LEGES Hukuk Dergisi 18.12.2011 19.12.2011 20.12.2011 21.12.2011 22.12.2011 OCAK 2012 Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esasları Sayıştay Denetçilerinin Mesleki Etik Kurallarına İlişkin Usul ve Esaslar Sayıştay Denetim Yönetmeliği Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları Sayıştay Meslek Mensupları ile Savcılarına Ait Sicil Yönetmeliği Sayıştay Meslek Mensuplarının Yabancı Ülkelere Gönderilmesi Hakkında Yönetmelik Sayıştay Resmi Kıyafet Yönetmeliği Sayıştay Yönetim Birimlerinin Görevleri ile Çalışma Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik Avrasya Üniversitesi Önlisans ve Lisans Eğitim ve Öğretim Yönetmeliği Abant İzzet Baysal Üniversitesi Yabancı Dil Hazırlık Sınıfları Eğitim Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Muğla Üniversitesi Gıda Analizleri Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği İçmimarlar Odası Bilirkişilik Yönetmeliği Mersin Üniversitesi Ortak Zorunlu Yabancı Dil ve Yabancı Dil Hazırlık Eğitim-Öğretim Yönetmeliği Afrika At Vebası Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Bal Arılarının Amerikan Yavru Çürüklüğü Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Bal Arılarının Küçük Kovan Kurdu ile Tropileaps Akarı Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Durin Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Hayvan Hastaneleri Yönetmeliği Ülkeye Girişte Veteriner Kontrollerine Tabi Olan Hayvan ve Ürünlere Dair Yönetmelik Belediye Zabıta Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında 3030 Sayılı Kanunun Uygulanması ile İlgili Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Dernekler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Biyosidal Ürünler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Personel Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Sürekli Uçuşa Elverişlilik ve Bakım Sorumluluğu Yönetmeliği (SHY M) Kırıkkale Üniversitesi Ön Lisans ve Lisans Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Ordu Üniversitesi Önlisans ve Lisans Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Süleyman Demirel Üniversitesi Tarımsal Araştırma ve Uygulama Merkezi Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Çevre ve Şehircilik Uzmanlığı Yönetmeliği Atların Enfeksiyöz Anemisi Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Evcil Hayvan Genetik Kaynaklarının Tesciline İlişkin Yönetmelik Evcil Hayvan Genetik Kaynaklarının Korunması ve Sürdürülebilir Kullanımı Hakkında Yönetmelik Hayvanların Tanımlanması ile Veteriner Biyolojik Ürünlerin Uygulama Ücretleri Yönetmeliği SAYI : 25 23.12.2011 24.12.2011 YÖNETMELİKLER / GENELGELER 263 Hayvan Sağlığı Kabini Açılış, Çalışma ve Denetlenme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Ruam Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Büyükşehir Belediyeleri Özürlü Hizmet Birimleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Lisansüstü Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Vaizlik, Kur’an Kursu Öğreticiliği, İmam-Hatiplik ve Müezzin-Kayyımlık Kadrolarına Atama ve Bu Kadroların Kariyer Basamaklarında Yükselme Yönetmeliği Çiftlik Hayvanlarının Refahına İlişkin Yönetmelik Sığırlarda Löykoz Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Şarbon Hastalığına Karşı Korunma ve Mücadele Yönetmeliği Zoonozlar ve Zoonotik Etkenler, İlgili Antimikrobiyal Direnç ve Gıda Kaynaklı Salgınların İzlenmesi Yönetmeliği Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Bilim Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hayvan Satış Yerlerinin Ruhsatlandırılma ve Denetleme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik Hayvanların Nakilleri Sırasında Refahı ve Korunması Yönetmeliği İnsan Tüketimi Amacıyla Kullanılmayan Hayvansal Yan Ürünler Yönetmeliği Sperma, Ovum ve Embriyo Üretim Merkezlerinin Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik Risk Değerlendirme Komite ve Komisyonlarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik Veteriner Tıbbi Ürünler Hakkında Yönetmelik Veteriner Tıbbi Ürünlerde Yapılacak Değişikliklerle İlgili Yönetmelik GENELGELER TARİH 21.12.2011 KONUSU Kayıt Dışı Ekonomiyle Mücadele Stratejisi Eylem Plânı (2011-2013) ile İlgili 2011/21 Sayılı Başbakanlık Genelgesi 264 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 TEBLİĞLER TARİH 01.12.2011 02.12.2011 03.12.2011 06.12.2011 07.12.2011 08.12.2011 09.12.2011 10.12.2011 12.12.2011 12.12.2011 1.Mükerrer 13.12.2011 14.12.2011 16.12.2011 KONUSU Ülkemiz ve Avrupa Birliğine Üye Ülkeler Tarafından Gümrük Vergilerinin Askıya Alınması ve Otonom Tarife Kontenjanı Açılması Talep Edilen Ürünlere İlişkin Tebliğ (İthalat: 2011/23) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/125) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/126) İthalatta Gözetim Uygulanmasına İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2007/5)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/127) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/128) Sebze ve Meyve Ticareti ile Hal Kayıt Sistemi Hakkında Tebliğ (2011/1) Dış Ticaret Sermaye Şirketlerine İlişkin Karar Nargilelik Tütün Mamulü Teknik Düzenleme Tebliği (Tütün Mamulleri Seri No: 2) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/129) Hayvancılık Desteklemeleri Hakkında Uygulama Esasları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (No: 2011/53) Dahilde İşleme Rejimi Tebliği (İhracat: 2006/12)’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (İhracat: 2011/19) Yurt Dışı Tebligat ve İstinabe Taleplerinde Uyulması Gereken Usul ve Esaslara Dair Tebliğ 5939 Sayılı Konut Edindirme Yardımı Hak Sahiplerine Ödeme Yapılmasına Dair Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ve 7/1/2010 Tarihli ve 27455 Sayılı Resmî Gazete’de Yayımlanan Konut Edindirme Yardımı Hak Sahiplerine Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ile 5664 Sayılı Konut Edindirme Yardımı Hak Sahiplerine Ödeme Yapılmasına Dair Kanuna 2/11/2011 Tarihli ve 28103 Sayılı Mükerrer Resmî Gazete’de Yayımlanan 662 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 73 üncü Maddesi İle Eklenen Hükme Göre Tespit Edilen Hak Sahipleri Listesi Çevrenin Korunması Yönünden Kontrol Altında Tutulan Atıkların İthalatına Dair Dış Ticarette Standardizasyon Tebliği (Tebliğ No: 2011/3)’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ (No: 2011/52) Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No: 1) 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasında Öngörülen İdari Para Cezası Alt Sınırının 31/12/2012 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere Artırılmasına İlişkin Tebliğ (No: 2012/1) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/130) Tekstil Sektöründe Entegre Kirlilik Önleme ve Kontrol Tebliği Suriye Arap Cumhuriyeti Menşeli Bazı Tarım Ürünleri İthalatında Tarife Kontenjanı Uygulanmasına İlişkin Tebliğin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Tebliğ 2011 Yılı Kasım Ayına Ait Dahilde İşleme İzin Belgelerinin (D1) Listesi 2011 Yılı Kasım Ayına Ait Yurt İçi Satış ve Teslim Belgelerinin (D3) Listesi 2011 Yılı Kasım Ayına Ait Hariçte İşleme İzin Belgelerinin (H) Listesi 2011 Yılı Kasım Ayına Ait Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgelerinin (Y) Listesi Firma Talebine İstinaden İptal Edilen Dahilde İşleme İzin Belgeleri Listesi SAYI : 25 17.12.2011 TEBLİĞLER 265 Re’sen Kapatılan Dahilde İşleme İzin Belgeleri Listesi Gümrük Genel Tebliği (Gümrük İşlemleri) (Seri No: 89) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/131) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/132) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/133) Gider Vergileri Genel Tebliği (Seri No: 88) Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının, Yurt Dışında Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında 2147 Sayılı Kanuna İlişkin Tebliğin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Tebliğ 5510 Sayılı Kanun Gereğince Genel Sağlık Sigortalısı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi Hakkında Tebliğin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Tebliğ 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Tebliğ Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Tebliğ İsteğe Bağlı Sigorta İşlemleri Hakkında Tebliğin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Tebliğ 20.12.2011 Ulusal Meslek Standartlarına Dair Tebliğ 1.Mükerrer 21.12.2011 Türk Gıda Kodeksi Bira Tebliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (No: 2011/58) Özelleştirme Yüksek Kurulunun 19/12/2011 Tarihli ve 2011/100 Sayılı Kararı Özelleştirme Yüksek Kurulunun 19/12/2011 Tarihli ve 2011/101 Sayılı Kararı Özelleştirme Yüksek Kurulunun 19/12/2011 Tarihli ve 2011/102 Sayılı Kararı Özelleştirme Yüksek Kurulunun 19/12/2011 Tarihli ve 2011/105 Sayılı Kararı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Van’da Meydana Gelen Depremler Nedeniyle Zarar Gören Hayvan Yetiştiricilerine Yem 22.12.2011 Desteği Ödenmesi Hakkında Uygulama Esasları Tebliği (No: 2011/60) Uluslararası Banka Hesap Numarası Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Sayı: 2011/17) Elektronik İmza ile İlgili Süreçlere ve Teknik Kriterlere İlişkin Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ 23.12.2011 2012 Yılı Tanıklık Ücret Tarifesi Madeni Yağların Ambalajlanması ve Piyasaya Sunumu Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ Petrol Piyasası Kanununun 19 uncu Maddesi Uyarınca 2012 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve Doğal Gaz Piyasası Hakkında Kanunun 9 uncu Maddesi Uyarınca 2012 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ Elektrik Piyasası Kanununun 11 inci Maddesi Uyarınca 2012 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16 ncı Maddesi Uyarınca 2012 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ 266 LEGES Hukuk Dergisi 24.12.2011 OCAK 2012 İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/134) İşkolu Tespit Kararı (No: 2011/135) Kredi Kartı İşlemlerinde Uygulanacak Azami Faiz Oranları Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Sayı: 2011/16) MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR TARİH 01.12.2011 KARAR NO 2011/2412 2011/2433 2011/2461 02.12.2011 2011/2443 02.12.2011 2011/2426 1.Mükerrer 2011/2449 14.12.2011 2011/2514 16.12.2011 2011/2515 1.Mükerrer 21.12.2011 2011/2493 22.12.2011 2011/2480 KONUSU Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallık Hükümeti Arasında 9 Eylül 1977 Tarihinde Yapılmış Olan Uluslararası Karayolu Nakliyatına İlişkin Anlaşmayı Tadil Eden Anlaşma’nın Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında 6 Mayıs 2004 Tarihinde Bakü’de İmzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesi’nin Uygulanmasına İlişkin İdari Anlaşma’nın Revizyonu İle İlgili Ek İdari Anlaşma’nın Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Mısır Arap Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Enformasyon Alanında İşbirliği Protokolü’nün Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti Genelkurmay Başkanlığı ile Macaristan Savunma Bakanlığı ve Polonya Cumhuriyeti Milli Savunma Bakanı Arasında İcra Edilecek Noble Sword-2010 Tatbikatına İlişkin Teknik Düzenleme’nin Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Avrupa Komisyonu Arasında İmzalanan Katılım Öncesi Yardım Aracı Geçiş Dönemi Yardımına İlişkin Anlaşmalar ve Notaların Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti ile Bosna ve Hersek Arasındaki Serbest Ticaret Anlaşması ile Kurulan Ortak Komite’nin Anlaşma’ya Ek “Menşeli Ürünler” Kavramının Tanımı ve İdari İşbirliği Yöntemlerine İlişkin Protokol 1’in Değiştirilmesi Hakkındaki 1/2011 Sayılı Kararı’nın Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Romanya Hükümeti Arasında Denizcilik Anlaşmasının Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Avrupa Toplulukları Komisyonu Arasında Türkiye’ye İlişkin “İnsan Kaynaklarının Geliştirilmesi Bileşeni” Altındaki Katılım Öncesi Yardım Aracından Sağlanan Topluluk Yardımına Yönelik Çok Yıllı “İnsan Kaynaklarının Geliştirilmesi Operasyonel Programı” ile İlgili Finansman Anlaşması ile Bu Anlaşmayı Değiştiren Anlaşmanın Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Arasında İmzalanan Kredi Anlaşmasının Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Seyşeller Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Vizelerin Karşılıklı Olarak Kaldırılmasına Dair Anlaşmanın Onaylanması Hakkında Karar SAYI : 25 MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR 2011/2487 23.12.2011 2011/2482 23.12.2011 2011/2530 1.Mükerrer 267 Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Nota Teatisi Yoluyla Akdedilen, “Anadolu’da Ekonominin Desteklenmesi” Konulu Anlaşma’nın Onaylanması Hakkında Karar Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Ukrayna Hükümeti Arasında Enerji Alanında İşbirliğine İlişkin Anlaşma’nın Onaylanması Hakkında Karar Katılım Öncesi Yardım Aracı-Geçiş Dönemi Desteği ve Kurumsal Yapılanma Bileşeni-Kısım 1A ve 1B Çerçevesinde 2011 Türkiye Ulusal Programına Yönelik Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Avrupa Komisyonu Arasında Finansman Anlaşmalarının, Anlaşmalara Dair Beyanları İçeren Notalar ile Birlikte Onaylanması Hakkında Karar HUKUK HABERLERİ r Avukatlar, Fransa’ya karşı boykota destek çağrısında bulundu r ‘Önleme dinlemesindeki bulgular, ceza yargılamasında kullanılamaz’ r HSYK’dan 93 hakim ve savcının yeniden mesleğe kabul edilme talebine ret r Tanıklık ücretine zam yapıldı r Kira sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe kefil sorumluluğu 1 yıl olacak r Danıştay’dan, düşük promil alkole izin yok r ‘Avukatların karşılaştıkları engeller standartlara aykırı’ r “Ailede farklı soyadı, toplum düzenini sarsar” SAYI : 25 HUKUK HABERLERİ 271 Avukatlar, Fransa’ya karşı boykota destek çağrısında bulundu Samsun’da hukukçular, Fransa Ulusal Meclisi’nde oylanarak kabul edilen sözde Ermeni soykırımını kabul etmeyenlerin cezalandırılmasını öngören yasaya tepki gösterdi. Samsun’da görev yapan Şenocak Hukuk Bürosu avukatları, bu konuda devletin alacağı her türlü kararın arkasında olacaklarını belirterek, “Şenocak Hukuk Bürosu olarak, 11 avukatımız ve 30’u aşkın personelimiz ile yapılan bu çirkin yanlıştan dönülünceye kadar desteğe devam edeceğiz.” dedi. Şenocak Hukuk Bürosu adına konuşan Avukat F. Cem Şenocak, Türk ve Müslüman düşmanlığını bir devlet politikasına dönüştüren bir zamanların sözde demokrat ve saygılı Fransa devletini her alanda boykot ettiklerini belirtti. “Sosyal ve ekonomik her platformda Fransa devletini, Fransız menşeili her türlü ekonomik değeri, ürünü boykot ediyoruz.” diyen Şenocak şu açıklamayı yaptı: “Bir milli görev olarak kabul ettiğimiz bu boykota bütün Türk milletinin yekvücut olarak katılacağına olan sarsılmaz inancımla; tarihi olayların ancak uzmanları tarafından karara bağlanacağını ve siyasilerin bu basit oyunlarla lekeleyemeyeceği onurlu Türkiye Cumhuriyeti’nin bir ferdi olmaktan gururla, Şenocak Hukuk Bürosu olarak 11 avukatımız ve 30’u aşkın personelimiz ile yapılan bu çirkin yanlıştan dönülünceye kadar devam edeceğiz.” SAMSUN CİHAN ‘Önleme dinlemesindeki bulgular, ceza yargılamasında kullanılamaz’ Yargıtay 9. Ceza Dairesi, önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucu elde edile bulguların, ceza yargılamasında kullanılamayacağına hükmetti. Van 3. Ağır Ceza Mahkemesi, silahlı terör örgütüne yardım suçundan açılan bir davada ‘’önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi’’ sonucunda elde edilen bulgular neticesinde suç işlediği anlaşılan sanığa, 6 yıl 3 ay hapis cezası verdi. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi de yerel mahkemenin kararını onadı. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, onama kararına itiraz ederek, sanık hakkındaki mahkumiyet kararının ‘’eksik inceleme’’ nedeniyle bozulması talebinde bulundu. Başsavcılık, dava dosyasındaki dinleme kayıtlarının, ‘’önleme dinlemesi’’ olarak isimlendirilen iletişimin tespiti ve denetlenmesi kararı üzerine elde edilen bulgular olduğuna işaret ederek, bu bulguların ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağını belirtti. İtirazı görüşen Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazını kabul ederek, yerel mahkeme kararını eksik inceleme nedeniyle bozdu. 272 LEGES Hukuk Dergisi Kurul kararında, Türk hukuk sisteminde iletişimin tespiti ve denetlenmesi konusunda iki türlü düzenleme bulunduğu, birinci düzenlemenin işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etmek için ikinci düzenlemenin de suç işlenmesinin önlenmesi için yapılan ‘’önleme dinlemesi’’ olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi olduğunu kaydetti. Önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucu ulaşılan bulguların bir ceza soruşturması veya ka- OCAK 2012 vuşturmasında delil olarak kullanılamayacağı ifade edilen Kurul kararında, “Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin iletişimin tespiti kararının önleme dinlemesi kararı niteliğinde olması karşısında bu şekilde ulaşılan bulgular ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir” ifadelerine yer verildi. HSYK’dan 93 hakim ve savcının yeniden mesleğe kabul edilme talebine ret Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK), yeniden mesleğe kabul edilme talebinde bulunan 93 hakim ve savcının bu isteğini reddetti. Yeniden mesleğe kabul edilen hakim ve savcı sayısı 2; meslekten çekilen hakim ve savcı sayısı da 19 oldu. HSYK Genel Kurulu, ilk toplantısını yaptığı 25 Ekim 2010 tarihinden 29 Eylül 2011 tarihli toplantıya kadar geçen süre içerisinde 287 karar aldı. Emeklilik onayı yapılan hakim ve savcı sayısı 192; meslekten çekilen hakim ve savcı sayısı 19; emeklilik hizmet hesabı yapılan hakim ve savcı sayısı 80; asker dönüşü göreve başlama onayı 78; askerlik nedeniyle verilen ücretsiz izin onayı 78; çeşitli mazeretlere ilişkin ücretsiz izin onayı 58; askerlik tehir işlemlerine ilişkin MSB ile yapılan yazışma 30 olarak gerçekleşti. HSYK Mesleğe Kabul ve Meslekten Çekilme Bürosu’nun yetki, görev ve sorumlulukları hakim ve savcı adaylarının mesleğe kabul edilmesi işlemlerini yapmak, hakimlik ve savcılık görevine tekrar atanma ile diğer hizmetlerden mesleğe atanma talepleri hakkında verilen kararlara ilişkin işlemleri yürütmek olarak belirtiliyor. Bu büronun verilerine göre mesleğe kabul edilen adli yargı hakim ve savcı aday sayısı 732, mesleğe kabul edilmeyen adli yargı hakim savcı adayı bir, incelemeye alınan adli yargı hakim ve savcı aday sayısı 7 oldu. Mesleğe kabul edilen idari yargı hakim aday sayısı 52, yeniden mesleğe kabul edilme talebi reddedilen hakim ve savcı sayısı 93, yeniden mesleğe kabul edilen hakim ve savcı sayısı 2 olduğu öğrenildi. HSYK Başkanı tarafından adli yargı hakim ve savcı adaylarının adaylık sürelerinin bir yıla indirilmesi teklifi üzerine, adaylık süreleri bir yıla indirilen adli yargı SAYI : 25 HUKUK HABERLERİ hakim ve savcı aday sayısı bin 107 iken; adaylık süreleri bir yıla indirilen idari yargı hakim aday sayısı da 50 oldu. 2010 Ağustos, 2010 Aralık ve 2011 Nisan ve Ağustos terfi defterlerine esas olmak üzere toplam 6 bin 591 hakim ve savcının terfi durumları görüşülerek karara bağlandı. Bin 43 hakim ve savcıya ait terfi incelemesine esas ilk başvuru, yeniden inceleme ve yüksek lisans işlemleri Kurul gündemine sunularak karara bağlandı. Terfi incelemesi soruşturma sonucunu bekleyen ya da durumu incelemeye alınan 73 hakim ve savcının terfileri kurul gündemine sunuldu ve karar verildi. Bin 750 hakim ve savcının intibak işlemi yapıldı. 80 il, 127 ilçe seçim kurulu için kı- 273 dem listeleri hazırlandı. Kınama, uyarma, aylık kesme, derecesinin yükselmesini durdurma, yer değiştirme, meslekten çıkarma, ölüm ve zaman aşımından işlemden çıkarma gibi işlemler konusunda ceza ve nihai karar niteliğindeki karar sayıları 920 oldu. Açık Sicil Bürosu’nda halen 12 bin 32 adet fiilen çalışmakta olan hakim ve savcıya ait açık sicil dosyası tutuluyor. İkinci Daire Disiplin Bürosu’nca Genel Kurul’a sunulan itiraz ve meslekten çıkarma başvuru sayısı istatistikleri ise şöyle: İtiraz evrakı sayısı 25; meslekten çıkarma başvuru sayısı 34; meslekten çıkarma yeniden inceleme sayısı ise 6. Cihan Tanıklık ücretine zam yapıldı Adalet Bakanlığı, 2012 yılında uygulanacak olan tanıklık ücretini belirledi. Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrılan tanıklara verilecek ücreti belirleyen tarifeye göre, tanıklık yapanlara günlük 15 TL ile 30 TL arasında değişen para ödenecek. Adalet Bakanlığı, 2012 yılında uygulanacak olan tanıklık ücretini belirledi. Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrılan tanıklara verilecek ücreti belirleyen tarifeye göre, tanıklık yapanlara günlük 15 TL ile 30 TL arasında değişen para ödenecek. Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ve ceza muhakemesi sırasında tanığa verilecek ücretin miktarı ile ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen 2012 yılı tanıklık ücret tarifesi Resmi Gazete’nin bugünkü sayısında yayımlandı. Ceza muhakemesi sırasında Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hakim tarafından çağrılan tanıklara, kaybedilen zamanla orantılı olarak günlük 15 TL ile 30 TL arasında değişen ücret ödenecek. 2011 yılında tanıklara ödenen günlük ücret 12 TL’ydi. Tanık hazır olabilmek için seyahat etmek zorunda kalmışsa, yol giderleriyle tanıklığa çağrıldığı yerdeki ikamet ve beslenme giderleri de karşılanacak. Yargılama giderlerinden sayılacak olan tanıklık ücretinden vergi, resim ve harç alınmayacak. Bu Tarife 1 Ocak 2012 tarihinde yürürlüğe girecek. (ANKA) 274 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Kira sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe kefil sorumluluğu 1 yıl olacak Yargıtay 6. Dairesi, uzayan kira bedelinin ödenmemesi nedeniyle açılan icra davasında, kira sözleşmesinde miktar ve tarih belirlenmediği sürece borcun kefilden alınamayacağına hükmetti. Daire, sözleşmede aksi belirtilmedikçe, kefilin sorumluluğunun sözleşme imzalandıktan sonra 1 yıl olacağına karar verdi. İstanbul’da bir ev sahibi, kirasını ödemediği gerekçesiyle 1 yıl süreli kira sözleşmesine dayanarak kiracısından 31 bin 200 lira kira bedelinin ödenmesi ve kiracının tahliyesi talebiyle dava açtı. İstanbul 14. İcra Hukuk Mahkemesi, kiracı ve kira sözleşmesinde adı geçen kefili hakkında icra takibi başlatılmasına ve kiracının tahliyesine karar verdi. Kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay 6. Hukuk Dairesinde görüşüldü. Daire, yerel mahkemenin kiracının tahliyesi ve alacak borcun kiracıdan alınmasına ilişkin kısmını onadı, alacağın ke- filden tahsiline ilişkin kısmını ise bozdu. Dairenin kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2006 yılında verdiği bir karara yer verildi. Hukuk Genel Kurulunun gerekçesinde, kefilin, sözleşmede gösterilen kira süresi boyunca kiracının ödemekle yükümlü olduğu kirayı, ev sahibine karşı sorumlu olduğunun vurgulandığı ve sözleşmenin uzaması halinde kefilin sorumluluğunun devam edebilmesi için ‘’kefilin sorumluluğunun uzayan dönem için de devam edeceğinin’’ sözleşmede açıkça belirtilmesi gerektiğinin belirtildiği kaydedildi. Kurulun, kefilin sözleşmedeki sorumluluğunun azami hangi süreyle ve hangi miktarla sınırlı olacağının açıkça gösterilmesinin şart olduğu sonucuna vardığı vurgulandı. Kararda, “Ne kadar uzayacağı belirsiz bir kira süresine ilişkin olan ve kefili sınırsız bir sorumluluk altına sokan sözleşme hükümleri geçerli değildir” denildi. AA Danıştay’dan, düşük promil alkole izin yok Danıştay, ticarî taksi ve minibüs şoförlerinin 0,50 promilin altında alkol almaları halinde bile araç kullanamayacaklarına karar verdi. Yüksek Mahkeme, ticarî araç şoförlerinin, ‘mesai dışı’nda alsa da alkollü olarak direksiyon başına geçemeyeceğine hükmetti. Danıştay 8. Dairesi, ticarî araç şoförlerinin mesai dışında bile olsa, düşük seviyede alkol alarak araç kullanamayacaklarına hükmetti. Cezaî sınır olarak kabul edilen 0.50 promil alkol değerinin altında 0.24 promil alkolle yakalanan şoförün ehliyetine 6 ay boyunca el konulmasına yönelik davaya yapılan itirazı görüşen SAYI : 25 Yüksek Mahkeme, işlemin hukuka uygun olduğuna karar verdi. Mersin 1. İdare Mahkemesi, gece yarısı saat 01.20’de ticarî minibüsüyle evine giden şoförün 0.24 promil alkol seviyesi tespit edildiği için ehliyetine el konulması işlemini iptal etmişti. İdare mahkemesi gerekçeli kararında, ticarî minibüs sürücüsünün çalışma saatleri dışında ve yolcu taşımacılığı yapmadığından normal araç sürücüleri için öngörülen 0.50 promil alkol seviyesine tabi olduğuna vurgu yapmıştı. Ancak, İçişleri Bakanlığı bu karara itiraz etmiş ve davayı temyiz etmişti. İtirazı değerlendiren Danıştay 8. Dairesi, oybirliği ile idare mahkemesinin kararını bozdu. Gerekçede, Karayolları Trafik Yönetmeliği’ne dikkat çekildi ve şöyle denildi: “Ticarî yolcu taşımacılığı yapmak üzere tescili yapılan araç sürücülerinin, yolcu taşımacılığı yapmadığı zamanlarda 0.50 promil alkollü araç kullanabileceklerine ilişkin bir anlam çıkarmaya olanak yoktur.” Danıştay, mesai dışında ve yasal sınırın altında alkol alan minibüs şoförünün ehliyetine 6 ay el konulmasında hukuka aykırılık olmadığına hükmetti. Kararın gerekçesinde ise Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin ‘Uyuşturucu ve keyif verici maddelerle alkollü içeceklerin etkisinde araç sürme yasağı’ başlıklı maddesine dikkat çekti. Yönetmelik uyarınca taksi, dolmuş, minibüs, otobüs, kamyon, çekici gibi kamu hizmeti ve yük taşımacılığı yapan sürücülerin alkollü olarak bu araçları kullanamayacağını belirtti. Danıştay kararında, “Ticarî yolcu taşı- HUKUK HABERLERİ 275 macılığı yapmak üzere trafik tescili yapılan araçların sürücülerinin, yolcu taşımacılığı yapmadığı zamanlarda 0.50 promil alkollü araç kullanabileceklerine ilişkin bir anlam çıkarmaya olanak yoktur.” denildi. 0.20 promilde bile kaza riski iki kat artıyor Türkiye’de normal araç sürücüleri için alkol sınırı 0.50 promil. Ambulans, itfaiye, polis, dolmuş, otobüs gibi toplu taşıma araçlarının şoförlerini de kapsayan profesyonel sürücülerde bu oran 0 promil. Trafik kazalarına karışan sürücülerin yüzde 69’unun alkollü olduğunun belirlendiğine dikkat çeken uzmanlar, yasal sınırın altında da birçok ölümlü ve yaralamalı kazanın meydana geldiğine işaret ediyor. Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu Başkanı Sadi Çağdır, yayınladığı makalede kandaki alkol düzeyinde her 0.20 promillik artışın ölümcül kaza riskini iki kat artırdığını ifade ediyor: “Kandaki alkol düzeyi 0.50 promilken pek çok kişi, 0.90 iken ise hemen hemen herkes etkilenmektedir. Yüzde 0.02 promilin altında bile sürüş kabiliyetinde anlamlı bozulmalar tespit edilmiştir.” 2007 yılına ait karayolu trafik istatistiklerine göre polis raporlu 4 bin 684 kazanın 3 bin 60’ı, sürücünün yasal sınırın altında alkollü olmasından kaynaklandı. Kırklareli Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sefa Saygılı, alkollü olup yaralanmalı kazaların yüzde 12’sinin ve ölümlü kazaların yüzde 21’inin yasal sınırın altında gerçekleştiğini vurguluyor. Emniyet Genel Müdürlüğü Trafik Hizmetleri Başkanlığı’nın verilerine göre 276 LEGES Hukuk Dergisi 2011 yılının ilk 9 ayında 6 milyon 343 bin 181 trafik cezası işlemi uygulandı. Cezaların 3 milyon 313 bin 54’ü sürücülere, 3 milyon 20 bin 708’i aracın plakasına, 9 bin 419’u yayalara kesildi. Kesilen ce- OCAK 2012 zaların tutarı ise 857 milyon 136 bin 660 TL’ye ulaştı. Bu dönemde ayrıca 79 bin 671’i alkollü araç kullanmaktan olmak üzere toplam 91 bin 287 sürücünün ehliyetine el konuldu. ‘Avukatların karşılaştıkları engeller standartlara aykırı’ BM raporunun avukatlarla ilgili bölümünü paylaşıyoruz... Avukatlar Sıkça duyduğum bir başka kaygı ise avukatların işlerini gündelik olarak yaparken kendilerine yargıçlar ve savcılar gibi davranılmamasıdır. Bunun sembolik bir örneği, mahkeme salonunda hem yargıçlar hem de savcılar podyumda yerlerini alırken, avukatlar daha aşağı bir düzeyde, sanıkların ve izleyicilerin yakınında bulunmaktadır. Hukuk mesleğinde, avukatlara, yargıçlar ve savcıların eşdeğeri hukukçular olarak davranılmalıdır. İşlerini gerektiği gibi yapmalarında avukatların karşılaştıkları bir diğer güçlük örneği de, az önce değinilen sınırlamalar nedeniyle mesleki görevlerini yaparken karşılaştıkları engellerdir. Bunların arasında, dava dosyalarına erişime getirilen sınırlamalar, kanıtların açıklanmaması, savundukları kişilerle görüşmelerinin geciktirilmesi ve görevlerini yerine getirirken savundukları kişiler ve onların davalarıyla yersiz biçimde özdeşleştirilmeleri yer almaktadır. Bütün bunlar, 1990 tarihli BM Avukatların Rolleriyle ilgili Temel İlkeler dahil olmak üzere uluslararası standartlara uymamaktadır. Hukuk mesleğinin icrası ve Baroya kabul açısından, bir Hukuk fakültesinden mezun olunduktan sonra ayrıca bir sınavdan geçmek gibi bir koşul yoktur. Ziyaretin sırasında temas ettiğim barolardan duyduğum kadarıyla baro üyeliği için bir sınav ihdası uygun görülmektedir ve ben de bu fikri destekliyorum. Kapasite geliştirme Sözlerimi tamamlarken, hukukta insan hakları eğitiminin yargı süreçlerinde yer alan tüm kesimler için taşıdığı önemin altını çizmek isterim. Bu, benim için çok değerli, ayrıca İnsan Hakları Konseyine Haziran 2010’da sunduğum ilk tematik raporun da odağındaki konudur. 2003 yılında Türkiye Adalet Akademisi’nin kurulması olumlu bir gelişmedir. Akademi’nin yargıda profesyonelliği geliştirme açısından önemini ve katkılarını belirtmeliyim. Eğitimin ve kapasite geliştirmenin amaçları arasında yargının tarafsızlığının güçlendirilmesi de yer almalıdır ki yargıçlar ve savcılar gerek SAYI : 25 HUKUK HABERLERİ kurumlarına gerekse daha geniş anlamda topluma 5 daha iyi hizmet verebilsinler. Bu bakımdan, üniversiteler ve barolar dâhil diğer kurumlarla işbirliği güçlendirilmelidir. Kapasite geliştirme, yargıçları ve savcıları insan hakları, çocuk adaleti ve özellikle suç mağdurlarının kadın ol- 277 duğu durumlarda toplumsal cinsiyet gibi konularda sürekli olarak eğitecek biçimde düzenlenmelidir. gencbaro.org “Ailede farklı soyadı, toplum düzenini sarsar” Hukukun Egemenliği Derneği Genel Başkanı Erdem Akyüz, çocuğun babasının soyadını almasını öngören kanun hükmünün iptaline ilişkin, “Bir aileyi oluşturan anne, baba ve çocukların her birinin ayrı soyadlarını kullanmaları, aile birliğini zayıflatıcı ve dedi. Akyüz yaptığı yazılı açıklamada, Anayasa Mahkemesinin boşanan ailelerde çocuğun soyadına ilişkin kararı üzerine, bu kararın soğukkanlılıkla ve gerçekçi bir açıdan değerlendirilmesi ve toplumu kargaşaya sürükleyecek yanılgılardan kaçınılması gerektiğini ifade etti. Akyüz “Evli bir Avukat bayanın, kocasının soyadını kullanmak istemediği, evlilik birliği devam ederken, bir başka soyadı olan kendi kızlık soyadını kullanmaya devam etmek istediği ve bu nedenle kocasının soyadının nüfus kaydından silinmesi istemi ile açtığı dava Anayasa Mahkemesine intikal etmiş ve Anayasa Mahkemesi bu isteği oy çokluğu ile reddetmiştir. Bunun üzerine 11 yıl süren hukuk mücadelesine devam eden davacı kadın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunmuş ve AİHM, davacı kadının nüfus kaydından, kocasının soyadının silinmesi ve evlilik devam ederken davacı kadının, kocasının soyadını değil bir başka soyadını kullana- bileceği yolunda karar vermiştir. Bu suretle Türk hukuk sistemine henüz intikal etmese bile, aile yaşamında ilk yol ayrımı baş göstermiştir” dedi. -”AİLE YAŞAMINDA İKİNCİ VE ÖNEMLİ BİR YOL AYRIMI BAŞLAMIŞTIR”Geçtiğimiz günlerde Anayasa Mahkemesinin de buna benzer ve “üzerinde tartışılması gereken” bir karar verdiğini söyleyen Akyüz, “Boşanan bir kadının, velayeti kendisine verilen çocuğun, babasının soyadını değil, annesinin kızlık soyadını kullanması için açtığı dava Anayasa Mahkemesine intikal etmiş ve Anayasa Mahkemesi, boşanan ailelerde, çocuğun velayetinin anneye verilmesi halinde, babasının değil, annesinin soyadı ile nüfusa kaydedilebileceği yolunda gene oy çokluğu ile karar vermiştir. Bu karar doğrultusunda henüz yasalarımızda yeni bir düzenleme yapılmamış olsa da aile yaşamında ikinci ve önemli bir yol ayrımı başlatılmıştır” şeklinde konuştu. Söz konusu davalarda verilen kararların, kadın erkek eşitliğinin yanlış yorumlanmasından kaynaklığını ifade eden Akyüz, olayın sosyal boyutunun da gözardı edilmemesi gerektiğini ifade etti. Akyüz 278 LEGES Hukuk Dergisi şunları kaydetti: “Kadın erkek eşitliği aile ve toplumun huzuru ve devamı için zorunlu unsurlardır. Bir ailede, tek bir soyadının kullanılması da bunun zorunlu bir sonucudur. Bir aileyi oluşturan anne, baba ve çocukların her birinin ayrı soyadlarını kullanmaları, aile birliğini zayıflatıcı ve toplum düzenini sarsıcı niteliktedir. Ayrıca boşanan ai- OCAK 2012 lelerde çocuğun velayetinin önce anneye, sonra babaya verilmesi halinde çocuğun soyadı mütemadiyen değişecek midir. Mirasçılık, veraset ve akrabalık ilişkileri büyük ölçüde zarar görecektir. Bu tip dava ve kararlarda, karar vericinin daha dengeli, geniş bakış açılı olması gerekir. Değişik şekildeki kararlar; adalet duygusunu, aile birliğini ve toplumu yıpratıcı olacaktır.” Anka ÖNEMLİ BİLGİLER r Kıdem Tazminatı Tavanı r Dönemler İtibariyle Asgari Ücret r Asgari Ücret ve Dönem Tutarları r Asgari Ücret Ödemesinde Yeni Dönem r Yıllık Ücretli İzin Süreleri r İhbar Tazminatı (Akdin Feshinde Bildirim Süreleri) r İşsizlik Sigortası Primi r Gelir Vergisi Tarifesi r Katma Değer Vergisi Oranları r Kurumlar Vergisi Oranı r Geçici Vergi Oranları r Vergi Usul Kanununa Göre Yeniden Değerleme Oranı r Yasal Faizler ve Yürürlük Süreleri r Ticari Temerrüt (Avans) Faiz Oranları r Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a Göre Gecikme Zammı Oranları r Kira Artışına Yargıtay’ca Uygulanan Endeksler r Enflasyon Oranları (%) (Tuik Verilerine Göre) r Enflasyon Oranları (Aylara ve Yıllara Göre) r Değerli Kağıtlar r Damga Vergisi Harçları r Yargı Harçları r Noter Harçları r Vergi Yargısı Harçları r Tapu ve Kadastro Harçları r Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi r CMUK Avukatlık Ücret Tarifesi r Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Döviz Kurları (ABD Doları) r Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Döviz Kurları (Euro) r HUMK ve İİK Parasal Sınırları r İYUK Parasal Sınırları r Karşılıksız Çeklerde Bankaların Ödemekle Yükümlü Oldukları Tutarlar r 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unda Süreler r Yargıtay’ın Yeni Telefon Rehberi SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER KIDEM TAZMİNATI TAVANI TARİHİ MİKTARI 01.01.2001 - 14.04.2001 646.560.000.- TL 15.04.2001 - 14.05.2001 663.000.000.- TL 15.05.2001 - 14.06.2001 730.700.000.- TL 15.06.2001 - 30.06.2001 768.100.000.- TL 01.07.2001 - 14.09.2001 807.500.000.- TL 15.09.2001 - 14.10.2001 835.950.000.- TL 15.10.2001 - 14.11.2001 884.830.000.- TL 15.11.2001 - 14.12.2001 938.330.000.- TL 15.12.2001 - 31.12.2001 978.020.000.- TL 01.01.2002 - 14.05.2002 1.076.400.000.- TL 15.05.2002 - 30.06.2002 1.103.540.000.- TL 01.07.2002 - 30.10.2002 1.160.150.000.- TL 01.10.2002 - 31.12.2002 1.260.150.000.- TL 01.01.2003 - 30.06.2003 1.323.950.000.-TL 01.07.2003 - 31.12.2003 1.389.950.000.-TL 01.01.2004 - 30.06.2004 1.485.430.000.-TL 01.07.2004 - 01.01.2004 1.574.740.000.-TL 01.01.2005 - 30.06.2005 1.648,90.- YTL 01.07.2005 - 31.12.2005 1.727,15.- YTL 01.01.2006 - 30.06.2006 1.770,63.- YTL 01.07.2006 - 31.12.2006 1.857,44.- YTL 01.01.2007 - 30.06.2007 1.960,69.- YTL 01.07.2007 - 31.12.2007 2.030,19.- YTL 01.01.2008 - 30.06.2008 2.087,92.- YTL 01.07.2008 - 31.12.2008 2.173,18.- YTL 01.01.2009 - 30.06.2009 2.260,05.- YTL 01.07.2009 - 31.12.2009 2.365,16.- YTL 01.01.2010 - 30.06.2010 2.423,88.- TL 01.07.2010 - 31.12.2010 2.517,01.- TL 01.01.2011 - 30.06.2011 2.623,23.- TL 01.07.2011 - 31.12.2011 2.731,85.- TL 281 282 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 DÖNEMLER İTİBARİYLE ASGARİ ÜCRET TARİHİ YAŞI 01.07.2001 31.07.2001 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 16 yaşından küçükler 16 yaşından büyükler 01.08.2001 31.12.2001 01.01.2002 30.06.2002 01.07.2002 31.12.2002 01.01.2003 31.12.2003 01.01.2004 30.06.2004 01.07.2004 31.12.2004 01.01.2005 31.12.2005 01.01.2006 31.12.2006 01.01.2007 30.06.2007 01.07.2007 31.12.2007 01.01.2008 30.06.2008 01.07.2008 31.12.2008 01.01.2009 30.06.2009 01.07.2009 31.12.2009 01.01.2010 30.06.2010 01.07.2010 31.12.2010 01.01.2011 30.06.2011 01.07.2011 31.12.2011 ÜCRETİ 124.920.000 TL 146.947.500 TL 142.749.000 TL 167.940.000 TL 188.700.750 TL 222.000.750 TL 213.210.000 TL 250.875.000 TL 256.500.000 TL 306.000.000 TL 360.000.000 TL 423.000.000 TL 378.000.000 TL 444.150.000 TL 415,80.- YTL 488,70.- YTL 450,00.- YTL 531,00.- YTL 476,70.- YTL 562,50.- YTL 491,40.- YTL 585,00.- YTL 515,40.- YTL 608,40.- YTL 540,60.- YTL 638,70.- YTL 567,00.- YTL 666,00.- YTL 589,50.- YTL 693,00.- YTL 621,00.- TL 729,00.- TL 648,00.- TL 760,50.- TL 679,50.- TL 796,50.- TL 715,50.- TL 837,50.- TL SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER ASGARİ ÜCRET VE DÖNEM TUTARLARI 16 yaşından küçükler için asgari ücretin brüt ve net tutarları DÖNEMLER 01.01.2002 - 30.06.2002 01.07.2002 - 31.12.2002 01.01.2003 - 31.12.2003 01.01.2004 - 30.06.2004 01.07.2004 - 31.12.2004 01.01.2005 - 31.12.2005 01.01.2006 - 31.12.2006 01.01.2007 - 30.06.2007 01.07.2007 - 31.12.2007 01.01.2008 - 30.06.2008 01.07.2008 - 31.12.2008 01.01.2009 - 30.06.2009 01.07.2009 - 31.12.2009 01.01.2010 - 30.06.2010 01.07.2010 - 31.12.2010 01.01.2011 - 30.06.2011 AYLIK BRÜT AYLIK NET 188.700.750.- TL 213.210.000.- TL 256.500.000.- TL 360.000.000.- TL 378.000.000.- TL 415,80.- YTL 450,00.- YTL 476,70.- YTL 491,40.- YTL 515,40.- YTL 540,60.- YTL 567,00.- YTL 589,50.- YTL 621,00.- TL 648,00.- TL 679,50.- TL 139.704.087.- TL 157.264.965.- TL 190.532.250.- TL 257.940.000.- TL 270.837.000.- TL 297,92.- YTL 322,43.- YTL 341.55.- YTL 352,09.- YTL 414,92.- YTL 432,97.- YTL 466,21.- YTL 472,32.- YTL 444,57.- TL 518,97.- TL 546,20.- TL ASGARİ ÜCRET VE DÖNEM TUTARLARI 16 yaşından büyükler için asgari ücretin brüt ve net tutarları DÖNEMLER 01.01.2002 - 30.06.2002 01.01.2003 - 31.12.2003 01.01.2004 - 30.06.2004 01.07.2004 - 31.12.2004 01.01.2005 - 31.12.2005 01.01.2006 - 30.12.2006 01.01.2007 - 30.06.2007 01.07.2007 - 31.12.2007 01.01.2008 - 30.06.2008 01.07.2008 - 31.12.2008 01.01.2009 - 30.06.2009 01.07.2009 - 31.12.2009 01.01.2010 - 30.06.2010 01.07.2010 - 31.12.2010 01.01.2011 - 30.06.2011 AYLIK BRÜT 222.000.750.- TL 306.000.000.- TL 423.000.000.- TL 444.150.000.- TL 488,70.- YTL 531,00.- YTL 562,50.- YTL 585,00.- YTL 608,40.- YTL 638,70.- YTL 666,00.- YTL 693,00.- YTL 729,00.- TL 760,50.- TL 796,50.- TL AYLIK NET 163.560.000.- TL 226.000.000.- TL 303.080.000.- TL 318.230.000.- TL 350,15.- YTL 380,46.- YTL 403,02.- YTL 419,15.- YTL 435,92.- TL 457,63.- TL 477,19.- TL 496,53.- TL 521,89.- TL 544,44 TL 570,21 TL 283 284 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 ASGARİ ÜCRET UYGULAMASINDA YENİ DÖNEM 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 32. maddesinin 5615 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenip 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe konulmasıyla, anılan yasa hükmünde belirtilen oranlar üzerinden “asgari geçim indirimi” uygulaması başlatılmış; buna göre yasal asgari ücretlerin net tutarları aşağıdaki biçimi almıştır: ASGARİ ÜCRET 2008 YILI UYGULAMASI 01.01.2008 - 30.06.2008 arası ASGARİ ÜCRETLİ İndirimsiz Bekar Evli Çocuksuz Evli 1 Çocuklu Evli 2 Çocuklu Evli 3 Çocuklu Evli 4 Çocuklu BRÜT AYLIK 608,40.- TL 608,40.- TL 608,40.- TL 608,40.- TL 608,40.- TL 608,40.- TL 608,40.- TL NET AYLIK 435,92.- TL 481,55.- TL 490,67.- TL 497,52.- TL 504,36.- TL 508,93.- TL 513,49.- TL 01.07.2008 - 31.12.2008 arası ASGARİ ÜCRETLİ İndirimsiz Bekar Evli Çocuksuz Evli 1 Çocuklu Evli 2 Çocuklu Evli 3 Çocuklu Evli 4 Çocuklu BRÜT AYLIK 638,70.- TL 638,70.- TL 638,70.- TL 638,70.- TL 638,70.- TL 638,70.- TL 638,70.- TL NET AYLIK 457,63.- TL 503,26.- TL 512,39.- TL 519,23.- TL 526,08.- TL 530,64.- TL 535,20.- TL ASGARİ ÜCRET 2009 YILI UYGULAMASI 01.01.2009 - 30.06.2009 arası ASGARİ ÜCRETLİ İndirimsiz Bekar Evli Çocuksuz Evli 1 Çocuklu Evli 2 Çocuklu Evli 3 Çocuklu Evli 4 Çocuklu BRÜT AYLIK 666,00.- TL 666,00.- TL 666,00.- TL 666,00.- TL 666,00.- TL 666,00.- TL 666,00.- TL NET AYLIK 477,19.- TL 527,13.- TL 537,13.- TL 544,62.- TL 552,11.- TL 557,11.- TL 562,10.- TL SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 285 ASGARİ ÜCRET 2009 YILI UYGULAMASI 01.07.2009 - 31.12.2009 arası ASGARİ ÜCRETLİ BRÜT AYLIK NET AYLIK İndirimsiz 693,00.- TL 496,53.- TL Bekar 693,00.- TL 546,48.- TL Evli Çocuksuz 693,00.- TL 556,47.- TL Evli 1 Çocuklu 693,00.- TL 563,97.- TL Evli 2 Çocuklu 693,00.- TL 571,46.- TL Evli 3 Çocuklu 693,00.- TL 576,45.- TL Evli 4 Çocuklu 693,00.- TL 581,45.- TL ASGARİ ÜCRET 2010 YILI UYGULAMASI 01.01.2010 - 30.06.2010 arası ASGARİ ÜCRETLİ İndirimsiz Bekar Evli Çocuksuz Evli 1 Çocuklu Evli 2 Çocuklu Evli 3 Çocuklu Evli 4 Çocuklu BRÜT AYLIK 729,00.- TL 729,00.- TL 729,00.- TL 729,00.- TL 729,00.- TL 729,00.- TL 729,00.- TL NET AYLIK 521,89.- TL 576,57.- TL 587,50.- TL 595,70.- TL 603,91.- TL 609,37.- TL 614,84.- TL 01.07.2010 - 31.12.2010 arası ASGARİ ÜCRETLİ BRÜT AYLIK NET AYLIK İndirimsiz 760,50.- TL 544,44.- TL Bekar 760,50.- TL 599,12.- TL Evli Çocuksuz 760,50.- TL 610,05.- TL Evli 1 Çocuklu 760,50.- TL 618,25.- TL Evli 2 Çocuklu 760,50.- TL 626,45.- TL Evli 3 Çocuklu 760,50.- TL 631,92.- TL Evli 4 Çocuklu 760,50.- TL 637,38.- TL 286 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YILLIK ÜCRETLİ İZİN SÜRELERİ 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53. maddesine göre (10.06.2003 tarihinden itibaren) çalışanlara aşağıdaki süreler kadar ücretli yıllık izin verilir. Ancak 18 ve daha küçük yaştaki işçilerle 50 ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin 20 günden az olamaz ve yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez. Yıllık izin hesabındaizin sürelerine rastlayan ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri izin süresinden sayılmaz. HİZMET SÜRESİ 1 yıldan 5 yıla kadar olanlara 5 yıldan fazla ve 15 yıldan az olanlara 15 yıl ve daha fazla olanlara İZİN SÜRESİ Yılda 14 gün Yılda 20 gün Yılda 26 gün İHBAR TAZMİNATI (AKDİN FESHİNDE BİLDİRİM SÜRELERİ) ÇALIŞMA SÜRESİ İşi altı (6) aydan az sürmüş ise İşi altı (6) aydan bir buçuk (1,5) yıla kadar sürmüş ise İşi bir buçuk (1,5) yıldan üç (3) yıla kadar sürmüş ise İşi üç (3) yıldan fazla sürmüş ise İHBAR SÜRESİ 2 Hafta 4 Hafta 6 Hafta 8 Hafta TAZMİNAT MİKTARI 2 haftalık ücret 4 haftalık ücret 6 haftalık ücret 8 haftalık ücret İŞSİZLİK SİGORTASI PRİMİ (4447 sayılı Kanun - Madde.: 49) - 01.06.2000 - 31.12.2001 Tarihleri arasında (sigorta matrahı üzerinden); İşçiden % 2, işverenden % 3 oranında kesinti yapılmıştır. - 2002 yılından itibaren: İşçiden % 1, işverenden % 2 oranında kesinti yapılmaktadır. SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER GELİR VERGİSİ TARİFESİ 2011 YILI GELİR VERGİSİ TARİFESİ - 9.400 TL’ye kadar %15 - 23.000 TL’nin 9.400 TL’si için 1.410 TL, fazlası %20 - 53.000 TL’nin 23.000 TL’si için 4.130 TL %27 - 53.000 TL’den fazlasının 53.000 TL’si için 12.230 TL %35 oranında vergilendirilir. 2011 YILI GELİR VERGİSİ TARİFESİ (ÜCRETLİLER) - 9.400 TL’ye kadar %15 - 23.000 TL’nin 9.400 TL’si için 1.410 TL, fazlası %20 - 80.000 TL’nin 23.000 TL’si için 4.130 TL, fazlası %27 - 80.000 TL’den fazlasının 80.000 TL’si için 19.520 TL, fazlası %35 oranında vergilendirilir. 2010 YILI GELİR VERGİSİ TARİFESİ Ücret gelirleri ve ücret dışında elde edilen diğer gelirler için uygulanacaktır. - 8.800 TL’ye kadar % 15 - 22.000 TL’nin 8.800 TL’si için 1.320 TL, fazlası % 20 - 50.000 TL’nin 22.000 TL’si için 3.960 TL, fazlası % 27 - 50.000 TL’den fazlasının 50.000 TL’si için 11.520 TL, fazlası % 35 oranında vergilendirilir. 2009 YILI GELİR VERGİSİ TARİFESİ Ücret gelirleri ve ücret dışında elde edilen diğer gelirler için uygulanacaktır. - 8.700 YTL’ye kadar % 15 - 22.000 YTL’nin 8.700 YTL’si için 1.305 YTL, fazlası % 20 - 50.000 YTL’nin 22.000 YTL’si için 3.695 YTL, fazlası % 27 - 50.000 YTL’den fazlasının 50.000 YTL’si için 11.525 YTL, fazlası % 35 oranında vergilendirilir. 287 288 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 2008 YILI GELİR VERGİSİ TARİFESİ Ücret gelirleri ve ücret dışında elde edilen diğer gelirler için uygulanacaktır. - 7.800 YTL’ye kadar %15 - 19.800 YTL’nin 7.800 TL’si için 1.170 YTL, fazlası % 20 - 44.700 YTL’nin 22.000 TL’si için 3.570 YTL, fazlası % 27 - 44.700 YTL’den fazlasının 44.700 YTL’si için 10.293 YTL, fazlası % 35 oranında vergilendirilir. 2007 YILI GELİR VERGİSİ TARİFESİ Ücret gelirleri ve ücret dışında elde edilen diğer gelirler için uygulanacaktır. - 7.500 YTL’ye kadar % 15 - 19.000 YTL’nin 7.500 YTL’si için 1.125 YTL, fazlası % 20 - 43.000 YTL’nin 19.000 YTL’si için 3.425 YTL, fazlası % 27 - 43.000 YTL’den fazlasının 43.000 YTL’si için 9.905 YTL, fazlası % 35 oranında vergilendirilir. KATMA DEĞER VERGİSİ ORANLARI TESLİM VE HİZMETLER a- Ekli listelerde yer alanlar hariç olmak üzere, vergiye tabi işlemler için b- Ekli (I) sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için c- Ekli (II) sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için ORAN % 18 %1 %8 KURUMLAR VERGİSİ ORANI Kurumlar Vergisi oranı % 20 GEÇİCİ VERGİ ORANLARI Gelir Vergisinden Kurumlar Vergisinden % 15 % 20 SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 289 VERGİ USUL KANUNUNA GÖRE YENİDEN DEĞERLEME ORANI YILI 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 ORANI % 56 % 53.2 % 59 % 28,5 % 11,2 % 9,8 % 7,8 % 7,2 % 12 % 2,2 %7,7 DAYANAĞI 288 Sayılı. VUK. Genel Tebliği 301 Sayılı. VUK. Genel Tebliği 311 Sayılı. VUK. Genel Tebliği 325 Sayılı. VUK. Genel Tebliği 341 Sayılı VUK Genel Tebliği 353 Sayılı VUK. Genel Tebliği 363 Sayılı VUK Genel Tebliği 377 Sayılı VUK Genel Tebliği 387 Sayılı VUK Genel Tebliği 392 Sayılı VUK Genel Tebliği 401 Sayılı VUK Genel Tebliği YASAL FAİZLER VE YÜRÜRLÜK SÜRELERİ YÜRÜRLÜK TARİHLERİ 01.01.2000 - 30.06.2002 01.07.2002 - 30.06.2003 01.07.2003 - 31.12.2003 01.01.2004 - 30.06.2004 01.07.2004 - 30.04.2005 01.05.2005 - 31.12.2005 01.01.2006 - 31.12.2006 01.01.2007 - 31.12.2007 01.01.2008 - 31.12.2008 01.01.2009 - 31.12.2009 01.01.2010’dan itibaren FAİZ ORANLARI % 60 % 55 % 50 % 43 % 38 % 12 %9 %9 %9 %9 %9 GÜN 911 365 184 181 304 245 365 365 365 365 --- 290 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 TİCARİ TEMERRÜT (AVANS) FAİZ ORANLARI 3095 sayılı Yasanın 4489 sayılı Yasa ile değiştirilmesinden önceki dönem YÜRÜRLÜK TARİHLERİ FAİZ ORANLARI GÜN 01.01.1990 - 19.09.1990 % 45 262 20.09.1990 - 22.11.1990 % 48,25 63 23.11.1990 - 14.02.1991 % 50,75 83 15.02.1991 - 26.01.1994 % 54,50 1075 27.01.1994 - 20.04.1994 % 65 83 21.04.1994 - 11.07.1994 % 98 81 12.07.1994 - 26.07.1994 % 85 14 27.07.1994 - 30.09.1994 % 75 65 01.10.1994 - 09.06.1995 % 64 252 10.06.1995 - 31.07.1995 % 60 91 01.08.1995 - 01.081997 % 57 731 02.08.1997 - 31.12.1999 % 80 881 3095 sayılı Yasanın 4489 sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonraki dönem 01.01.2003 - 30.06.2002 % 70 911 01.07.2002 - 30.06.2003 % 64 365 01.07.2003 - 31.12.2003 % 57 184 01.01.2004 - 30.06.2004 % 48 181 01.07.2004 - 30.06.2005 % 42 365 01.07.2005 - 31.12.2005 % 30 184 01.01.2006 - 31.12.2006 % 25 365 01.01.2007 - 31.12.2007 % 29 365 01.01.2008 - 30.06.2008 % 27 546 01.07.2009 - 31.12.2009 % 19 184 01.01.2010’dan itibaren % 16 -- SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 291 AMME ALACAKLARININ TAHSİL USULÜ HAKKINDA KANUN’A GÖRE GECİKME ZAMMI ORANLARI DÖNEMLER GECİKME ZAMMI ORANI (AYLIK) YASAL DÜZENLEME 31.08.1995-31.01.1996 Tarihleri Arasında % 10 95/7138 s. BKK 01.02.1996-08.07.1998 Tarihleri Arasında % 15 96/7798 s. BKK 09.07.1998-20.01.2000 Tarihleri Arasında % 12 98/11331 s. BKK 21.01.2000-01.12.2000 Tarihleri Arasında %6 2000/7 s. BKK 02.12.2000-28.03.2001 Tarihleri Arasında %5 2000/1555 s. BKK 29.03.2001-30.01.2002 Tarihleri Arasında % 10 2001/2175 s. BKK 31.01.2002-11.11.2003 Tarihleri Arasında %7 2002/3550 s. BKK 12.11.2003-01.03.2005 Tarihleri Arasında %4 2003/6345 s. BKK 02.03.2005-20.04.2006 Tarihleri Arasında %3 21.04.2006- 18.11.2009 Tarihleri Arasında % 2,5 2006/10302 s. BKK 19.11.2009 - 18.10.2010 Tarihleri arasında % 1,95 2009/15565 s. BKK 19.11.2009 tarihinden itibaren %1,40 2010/965 s. BKK 2005/8551 s. BKK KİRA ARTIŞINA YARGITAY’CA UYGULANAN ENDEKSLER Ocak Şubat Mart Nisan Mayıs Haziran Temmuz Ağustos Eylül Ekim Kasım Aralık 2005 YILI 2006 YILI 2007 YILI 2008 YILI 2009 YILI 2010 YILI ENDEKS ENDEKS ENDEKS ENDEKS ENDEKS ENDEKS 14,55 5,45 9,76 6,08 12,81 1,14 14,70 5,04 10,08 5,94 12,63 1.20 14,70 4,49 10,63 5,95 11,99 1,63 14,96 4,09 11,01 6,39 10,65 2,52 13,97 4,27 10,95 7,20 8,96 3,50 12,78 4,97 10,09 8,39 7,34 4,30 11,72 5,82 9,03 9,76 5,47 5,33 10,65 6,49 8,29 10,68 4,19 6,18 9,54 7,06 7,77 11,29 3,22 6,89 8,16 7,76 7,23 12,03 2,20 7,71 6,89 8,60 6,75 12,56 1,37 8,27 5,89 9,34 6,31 12,72 1,23 8,52 2011 YILI ENDEKS 8,89 9,23 9,36 9,17 9,21 9,42 9,59 9,76 10,03 10,26 10,72 292 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 ENFLASYON ORANLARI (AYLARA VE YILLARA GÖRE) Önceki aya göre Önceki yılın Aralık ayına göre TEFE TÜFE 4.2 5.3 6.8 7.2 8.8 8.4 10.8 10.7 11.2 11.3 12.5 12.0 15.5 13.6 18.0 16.1 21.7 20.1 25.5 24.0 27.5 27.7 30.8 29.7 5.6 2.6 8.9 4.9 12.4 8.2 14.4 10.4 11.5 12.0 10.9 11.6 Yıl 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2003 2003 2003 2003 2003 2003 Aylar OCAK Şubat Mart Nisan Mayıs Haziran Temmuz Ağustos Eylül Ekim Kasım Aralık OCAK Şubat Mart Nisan Haziran Temmuz TEFE 4.2 2.6 1.9 1.8 0.4 1.2 2.7 2.1 3.1 3.1 1.6 2.6 5.6 3.1 3.2 1.8 -1.9 -0.5 TÜFE 5.3 1.8 1.2 2.1 0.6 0.6 1.4 2.2 3.5 3.3 2.9 1.6 2.6 2.3 3.1 2.1 -0.2 -0.4 2003 Ağustos -0.2 0.2 10.7 2003 Eylül 0.1 1.9 2003 Ekim 0.6 1.4 2003 Kasım 1.7 2003 Aralık 0.6 2004 OCAK 2.6 0.7 2004 Şubat 1.64 0.55 2004 Mart 2.10 0.89 2004 Nisan 2.65 2004 Mayıs -0.03 2004 Haziran 2004 Temmuz 2004 Ağustos 0.8 0.6 7.3 2004 Eylül 1.85 0.94 9.31 2004 Ekim 3.23 2.22 12.84 2004 Kasım 0.75 1.54 2004 Aralık 0.13 0.45 2005 OCAK -0.41 0.55 Önceki yılın aynı ayına göre 12 aylık ortalamalara göre TEFE TÜFE 66.8 57.5 72.1 60.7 75.4 62.8 75.3 62.8 73.6 61.7 71.5 60.1 69.1 58.4 66.3 56.6 63.0 54.2 59.0 51.2 54.6 48.2 50.1 45.0 45.9 41.3 42.1 37.9 39.4 35.5 37.8 33.8 35.4 31.7 33.8 30.7 TEFE 92.0 91.8 77.5 58.0 49.3 46.8 45.9 43.9 40.9 36.1 32.8 30.8 32.6 33.4 35.2 35.1 29.6 25.6 TÜFE 73.2 73.1 65.1 52.7 46.2 42.6 41.3 40.2 37.0 33.4 31.8 29.7 26.4 27.0 29.4 29.5 29.8 27.4 11.7 22.7 24.9 32.1 29.5 10.7 13.8 19.1 23.0 30.3 28.4 11.3 15.5 16.1 20.8 28.5 27.4 1.6 13.2 17.3 16.2 19.3 27.1 26.3 0.9 13.9 18.4 13.9 18.4 25.6 25.3 2.6 0.7 10.8 16.2 23.6 24.4 4.31 1.29 9.14 14.28 21.49 23.21 6.50 2.19 7.97 11.83 19.18 21.67 0.59 9.33 2.79 8.91 10.18 17.03 20.01 0.38 9.29 3.18 9.56 8.88 15.16 18.19 -1.05 -0.13 8.14 3.05 10.53 8.93 13.73 16.51 -1.52 0.22 6.50 3.28 9.44 9.57 12.51 15.11 3.6 10.5 10.0 11.6 14.0 4.85 12.50 9.00 11.16 12.87 7.18 15.48 9.86 11.16 12.02 13.69 8.83 14.40 9.79 11.07 11.29 13.84 9.32 13.84 9.32 11.09 10.58 -0.41 0.55 10,70 9.23 14,55 8.50 SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER Önceki aya göre Yıl Aylar 2005 2005 Önceki yılın Aralık ayına göre ÜFE TÜFE ÜFE TÜFE Şubat 0.11 0.02 -0.30 Mart 1.26 0.26 0.96 2005 Nisan 1.21 0.71 2005 Mayıs 0.20 0.92 2005 Haziran -0.48 2005 Temmuz 2005 Ağustos 2005 2005 Önceki yılın aynı ayına göre 293 12 aylık ortalamalara göre ÜFE TÜFE ÜFE TÜFE 0.57 10,58 8.69 14.70 8.44 0.83 11.33 7.94 15.03 8.40 2.18 1.55 10.17 8.18 14.96 8.42 2.38 2.49 5.59 8.70 13.97 8.53 0.10 1.89 2.59 4.25 8.95 12.78 8.69 -0.74 -0.57 1.14 2.00 4.26 7.82 11.72 8.68 1.4 0.85 2.18 2.87 4.32 7.91 10.65 8.64 Eylül 0.78 1.02 2.98 3.93 4.38 7.99 9.54 8.63 Ekim 0.68 1.79 3.69 5.79 4.57 7.52 8.16 8.47 2005 Kasım -0.95 1.40 2.71 7.27 1.60 7.61 6.89 8.31 2005 Aralık -0.04 0.42 2.66 7.72 2.66 7.72 5.89 8.18 2006 OCAK 1.96 0.75 1.96 0.75 5.11 7.93 5.45 8.07 2006 Şubat 0.26 0.22 2.22 0.97 5.26 8.15 5.04 8.03 2006 Mart 0.25 0.27 2.48 1.25 4.21 8.16 4.49 8.05 2006 Nisan 1.94 1.34 4.46 2.60 4.96 8.83 4.09 8.11 2006 Mayıs 2.77 1.88 7.36 4.53 7.66 9.86 4.27 8.21 2006 Haziran 4.02 0.34 11.68 4.88 12.52 10.12 4.97 8.32 2006 Temmuz 0.86 0.85 12.64 5.76 14.34 11.69 5.82 8.64 2006 Ağustos -0.75 -0.44 11.80 5.30 12.32 10.26 6.49 8.84 2006 Eylül -0.23 1.29 11.54 6.65 11.59 10.55 7.06 9.05 2006 Ekim 0.45 1.27 12.04 8.01 10.94 9.98 7.76 9.25 2006 Kasım -0.29 1.29 11.72 9.40 11.67 9.86 8.60 9.44 2006 Aralık -0.12 0.23 11.58 9.65 11.58 9.65 9.34 9.60 2007 OCAK -0,05 1.00 -0,05 1.00 9.37 9.93 9.68 9.76 2007 Şubat 0.95 0.43 0.89 1.44 10.13 10.16 10.08 9.92 2007 Mart 0.97 0.92 1.88 2.36 10.92 10.86 10.63 10.15 2007 Nisan 0.80 1.21 2.69 3.60 9.68 10.72 11.01 10.30 2007 Mayıs 0.39 0.50 3.09 4.12 7.14 9.23 10.95 10.24 2007 Haziran -0.11 -0.24 2.98 3.87 2.89 8.60 10.09 10.11 2007 Temmuz 0.06 -0.73 3.05 3.11 2.08 6.90 9.03 9.70 2007 Ağustos 0.85 0.02 3.93 3.13 3.72 7.39 8.29 9.46 2007 Eylül 1.02 1.03 4.98 4.19 5.02 7.12 7.77 9.17 2007 Ekim -0.13 1.81 4.84 6.08 4.41 7.70 7.23 8.98 2007 Kasım 0.89 1.95 5.78 8.15 5.65 8.40 6,75 8.86 2007 Aralık 0,15 0,22 5,94 8,39 5,94 8,39 6,31 8,76 294 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Önceki aya göre Önceki yılın Aralık ayına göre ÜFE TÜFE Yıl Aylar ÜFE TÜFE 2008 OCAK 0,42 0,80 0,42 2008 Şubat 2,56 1,29 3,00 2008 Mart 3,17 0,96 2008 Nisan 4.50 1.68 2008 Mayıs 2.12 1.49 13.39 2008 Haziran 0.32 -0.36 2008 Temmuz 1.25 0.58 2008 Ağustos -2.34 2008 Eylül -0.90 2008 Ekim 0.57 2.60 2008 Kasım -0.03 0.83 2008 Aralık -3.54 -0.41 8.11 2009 OCAK 0.23 0.29 0.23 2009 Şubat 1.17 -0.34 2009 Mart 0,29 2009 Nisan 0,65 2009 Mayıs 2009 Haziran 2009 Temmuz 2009 Ağustos 2009 Eylül 2009 2009 Önceki yılın aynı ayına göre 12 aylık ortalamalara göre ÜFE TÜFE ÜFE TÜFE 0,80 6,44 8,17 6,08 8,61 2,11 8,15 9,10 5,94 8,53 6,26 3,09 10,50 9,15 5,95 8,40 11.04 4.82 14.56 9.66 6.39 8.33 6.38 16.53 10.74 7.20 8.47 13.76 6.0 17.03 10.61 8.39 8.64 15.18 6.61 18.41 12.06 9.76 9.07 -0,24 12.49 6,35 14.67 11.77 10.68 9.43 0.45 11.48 6.83 12.49 11.13 11.29 9.76 12.11 9.60 13.29 11.99 12.03 10.12 12.08 10.52 12.25 10.76 12.56 10.31 10.06 8.11 10.06 12.72 10.44 0.29 7.90 9.50 12.81 10.54 1.40 -0.06 6.43 7.73 12.63 10.41 1,10 1,70 1,05 3,46 7,89 11,99 10,29 0,02 2,35 1,07 -0,35 6,13 10,65 9,98 -0,05 0,64 2,30 1,71 -2,46 5,24 8,96 9,49 0,94 0,11 3,27 1,83 -1,86 5,73 7,34 9,08 -0,71 0,25 2,54 2,08 -3,75 5,39 5,47 8,52 0,42 -0,30 2,97 1,78 -1,04 5,33 4,19 7,99 0,62 0,39 3,60 2,18 0,47 5,27 3,22 7,52 Ekim 0,28 2,41 3,90 4,64 0,19 5,08 2,20 6,95 Kasım 1,29 1,27 5,24 5,96 1,51 5,53 1,37 6,53 2009 Aralık 0,66 0,53 5,93 6,53 5,93 6,53 1,23 6,25 2010 OCAK 0,58 1,85 0,58 1,85 6,30 8,19 1,14 6,16 2010 Mart 1,94 0,58 4,24 3,93 8,58 9,56 1,63 6,53 2010 Nisan 2,35 0,60 6,69 4,55 10,42 10,19 2,52 6,87 2010 Mayıs -1,15 -0,36 5,47 4,17 9,21 9,10 3,50 7,20 2010 Haziran -0,50 -0,56 4,93 3,59 7,64 8,37 4,30 7,41 2010 Temmuz -0,16 -0,48 4,77 3,09 8,24 7,58 5,33 7,59 2010 Ağustos 1,15 0,40 5,98 3,50 9,03 8,33 6,18 7,8 2010 Eylul 0,51 1,23 6,52 4,77 8,91 9,24 6,89 8,16 2010 Ekim 1,21 1,83 7,80 6,69 9,92 8,62 7,71 8,45 2010 Kasım -0,31 0,03 7,47 6,72 8,17 7,29 8,27 8,59 2010 Aralık 1,31 -0,30 8,87 6,40 8,87 6,40 8,52 8,57 SAYI : 25 295 ÖNEMLİ BİLGİLER 2011 Ocak 2,36 0,41 2,36 0,41 10,80 4,90 8,89 8,28 2011 Şubat 1,72 0,73 4,13 1,14 10,87 4,16 9,23 7,76 2011 Mart 1,22 0,42 5,40 1,57 10,08 3,99 9,36 7,29 * 2005 yılında (ÜFE) Üretici Fiyatları Endeksi’ne geçilmiştir. DEĞERLİ KAĞITLAR (2011) DEĞERLİ KAĞIDIN CİNSİ 1 - Noter kağıtları: a) Noter kağıdı b) Beyanname c) Protesto, vekaletname, re’sen senet 2 - (Mülga:30/12/2004-5281/14.md) 3 - Pasaportlar 4 - Yabancılar için ikamet tezkereleri 5 - (Mülga:30/12/2004-5281/14.md) 6 - Nüfus cüzdanları 7 - Aile cüzdanları 8 - (Mülga:30/12/2004-5281/14.md) BEDEL (TL) 5,40 5,40 10,80 54,00 149,00 5,00 50,00 - 9 - Sürücü belgeleri 67,00 10 - Sürücü çalışma belgeleri (karneleri) 67,00 11 - Motorlu araç trafik belgesi 67,00 12 - Motorlu araç tescil belgesi 50,00 13 - İş makinesi tescil belgesi 50,00 14 - Banka çekleri (Her bir çek yaprağı) 3,30 DAYANAĞI : 31 Aralık 2010 tarih ve 27802 sayılı Resmi Gazete Yukarıdaki tabloda belirtilen değerli kağıtlar 1.1.2011 tarihinden itibaren mu hasebe birimleri, yetkili memurlar, noterler ve noterlik görevini yapan memurlar ile bankalar tarafından yukarıda belirtilen yeni bedeller üzerinden satılacaktır. Muhasebe birimlerinde ve yetkili memurlarda, mevcut değerli kağıtların yeni den değerlendirilmesi ve muhasebeleştirilmesi işlemleri Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği hükümlerine göre yürütülür. 296 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 DAMGA VERGİSİ HARÇLARI (2011) (1) SAYILI TABLO Damga Vergisine Tabi Kağıtlar I. Akitlerle İlgili Kağıtlar A. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar: 1. Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler 2. Kira mukavelenameleri (Mukavele süresine göre kira bedeli üzerinden) 3. Kefalet, teminat ve rehin senetleri 4. Tahkimnameler ve sulhnameler 5. Fesihnameler (Belli parayı ihtiva eden bir kağıda taalluk edenler 6. (Değişik: 5766/10-b md) (Yürürlük 06.06.2008) Karayolları Trafik Kanunu uyarınca kayıt ve tescil edilmiş ikinci el araçların satış ve devrine ilişkin sözleşmeler B. Belli parayı ihtiva etmeyen kağıtlar: 1. Tahkimnameler 2. Sulhnameler 3. Turizm işletmeleri ile seyahat acentelerinin aralarında düzenledikleri kontenjan Sözleşmeleri (Belli parayı ihtiva edenler dahil) (Binde 8,25) (Binde 1,65) (Binde 8,25) (Binde 8,25) (Binde 1,65) (Binde 1,65) (30,00 TL) (30,00 TL) (168,20- TL) II. Kararlar ve mazbatalar 1. Meclislerden, resmi heyetlerden ve idari davalarla ilgili olmayarak Danıştaydan verilen mazbata, ilam ve kararlarla hakem kararları: a) Belli parayı ihtiva edenler (Binde 8,25) b) Belli parayı ihtiva etmeyenler (30,00 TL) 2. (Değişik: 5766/10-c md.) (Yürürlük: 6.6.2008) İhale kanunlarına tabi olan veya olma(Binde 4,95) yan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları III. Ticari işlemlerde kullanılan kağıtlar 1. Ticari ve mütedavil senetler: a) Emtia senetleri: aa) Makbuz senedi (Resepise) ab) Rehin senedi (Varant) ac) İyda senedi ad) Taşıma senedi b) Konşimentolar c) Deniz ödüncü senedi d) İpotekli borç senedi, irat senedi 2. Ticari belgeler: a) Menşe ve Mahreç şahadetnameleri b) Resmi dairelere ve bankalara ibraz edilen bilançolar ve işletme hesabı özetleri: ba) Bilançolar bb) Gelir tabloları bc) İşletme hesabı özetleri c) Barnameler d) Tasdikli manifesto nüshaları e) Ordinolar (10,60- TL) (6,30 TL) (1,20 TL) (0,55 TL) (6,30 TL) (Binde 8,25) (Binde 8,25) (10,60- TL) (23,20 TL) (11,30 TL) (11,30 TL) (1,20 TL) (4,70- TL) (0,55 TL) SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER f) Gümrük idarelerine verilen özet beyan formları IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar 1. Makbuzlar: a) Resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler (avans olarak yapılanlar dahil) nedeniyle, kişiler tarafından resmi dairelere verilen ve belli parayı ihtiva eden makbuz ve ibra senetleri ile bu ödemelerin resmi daireler nam ve hesabına, kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesini veya emir ve havalelerine tediyesini temin eden kağıtlar b) Maaş, ücret, gündelik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedeli, harcırah, tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alınan paralar (Ek:5766/10-ç md) (Yürürlük 06.06.2008) (Avans olarak ödenenler dahil) için verilen makbuzlar ile bu paraların nakden ödenmeyerek kişiler adına açılmış veya açılacak cari hesaplara nakledildiği veya emir ve havalelerine tediye olunduğu takdirde nakli veya tediyeyi temin eden kağıtlar c) Ödünç alınan paralar için verilen makbuzlar veya bu mahiyetteki senetler d) İcra dairelerince resmi daireler namına şahıslara ödenen paralar için düzenlenen makbuzlar 2. Beyannameler (Bu beyannamelerin sadece bir nüshası vergiye tabidir): a) Yabancı memleketlerden gelen posta gönderilerinin gümrüklenmesi için postanelerce gümrüklere verilen liste beyannamelerde yazılı her gönderi maddesi için b) Vergi beyannameleri: ba) Yıllık gelir vergisi beyannameleri bb) Kurumlar vergisi beyannameleri bc) Katma değer vergisi beyannameleri bd) Muhtasar beyannameler be) Diğer vergi beyannameleri (damga vergisi beyannameleri hariç) c) Gümrük idarelerine verilen beyannameler d) Belediye ve il özel idarelerine verilen beyannameler e) Sosyal güvenlik kurumlarına verilen sigorta prim bildirgeleri f) (Ek:5838/15 md.)(Yürürlük: 28.02.2009) Elektronik ortamda birlikte verilen muhtasar beyanname ve sigorta prim bildirgesinden sadece muhtasar beyanname için 3. Tabloda yazılı kağıtlardan aslı 1,00 Türk Lirasından fazla maktu ve nispi vergiye tabi olanların resmi dairelere ibraz edilecek özet, suret ve tercümeleri. 297 (4,70- TL) (Binde 8,25) (Binde 6,6) (Binde 6,6) (Binde 6,6) (0,55 TL) (30,00 TL) (40,10 TL) (19,90 TL) (19,90 TL) (19,90 TL) (40,10 TL) (14,80 TL) (14,80 TL) (23,60 TL) (0,55 TL) 298 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 YARGI HARÇLARI (2011) (1) SAYILI TARİFE Yargı Harçları : A) Mahkeme harçları: Hukuk ve ticaret davalarıyla, idari davalarda ihtilafsız yargı konularında ve icra tetkik mercilerinde I. Başvurma harcı: Dilekçe veya tutanakla dava açma veya davaya müdahale veya tevdi mahallinin tayini, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz, tesbiti delail ile ilgili taleplerde, 1. Sulh mahkemelerinde, icra tetkik mercilerinde (8,60 TL) 2. Asliye mahkemelerinde, idare mahkemelerinde (18,40 TL) 3. (5035 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile değişen bent. Yürürlük:1⁄1⁄2004) Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (Mahkemenin yetkisizlik veya görevsizlik kararı vermesi sebebiyle yetkili veya görevli mahkemeye yeniden başvurulması halinde bu harç alınmaz.) (28,20 TL) II. Celse Harcı: (Taraflar veya vekilleri tarafından ertelenmelerine sebebiyet verilen celselerden.) 1. Sulh mahkemeleri: a) Konusu belli bir değerle ilgili davalarda dava konusu miktardan (10,60 TL)’den aşağı olmamak üzere (Binde 1,98) b) Belli bir değer bulunmayan davalarda (10,60 TL) 2. Asliye mahkemelerinde, idari yargı mercilerinde (18,40TL)’den az olmamak üzere (Binde 1,98) III. Karar ve ilam harcı: 1. Nispi harç: a) Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden (Binde 59,4) Bakanlar Kurulu, dava çeşitleri itibariyle birlikte veya ayrı ayrı olmak üzere bu bentte yazılı nispeti binde 10’a kadar indirmeye veya Kanunda yazılı nispete kadar çıkarmaya yetkilidir. b) Bir gayrimenkulün hissedarlar arasında satış suretiyle şuyuun izalesine dair olan hükümler (Gayrimenkulün satış bedeli üzerinden) (Binde 9,9) c) Gayrimenkulün hissedarlar arasında taksimine dair olan hükümler (Taksim edilen gayrimenkul değeri üzerinden) (Binde 3,96) d) Nafaka verilmesine dair hükümler (Bir senelik nafaka bedeli üzerinden) (Binde 9,9) SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 299 e) (5035 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile değişen bent. Yürürlük:1⁄1⁄2004) Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları için de aynen uygulanır. f) (5582 sayılı Kanunun 32. maddesi ile eklenen hüküm Yürürlük:6⁄3⁄2007) Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38⁄A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ihalenin feshi talepleri ile ilgili olarak esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden (Binde 59,4) Bakanlar Kurulu, dava çeşitleri itibarıyla birlikte veya ayrı ayrı olmak üzere bu alt bentte yazılı nispeti binde 10’a kadar indirmeye veya Kanunda yazılı nispete kadar çıkarmaya yetkilidir. Nispi harçlar (18,40 TL)’den aşağı olamaz. 2. Maktu harç: a) 1’inci fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik mercilerinin 1’inci fıkra dışında kalan kararlarında (18,40 TL) b) (5035 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile değişen bent. Yürürlük:1⁄1⁄2004) (a) fıkrasında yazılı davalarda esasa taalluk eden veya tashihi karar taleplerinin reddine dair Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (38,20 TL) c) (5035 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile değişen bent. Yürürlük:1⁄1⁄2004) Bölge Adliye Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin icranın tehiri kararlarında (30,30 TL) d) Tespiti delail, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararlarında (30,30 TL) IV. Temyiz ve itiraz harçları (5766 sayılı Kanunun 11. maddesi ile eklenen bölüm. Yürürlük:6⁄6⁄2008) a) Yargıtay ve Danıştay’a yapılacak temyiz başvurularında (79,50 TL) b) Yürütmenin durdurulmasına ilişkin itirazlar dahil olmak üzere Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerine itirazen yapılacak başvurularda (53,00 TL) c) Ağır Ceza Mahkemelerine itirazen yapılacak başvurularda (39,70 TL) (6009 sayılı Kanunun 20 nci maddesiyle eklenen fıkra, Yürürlük;01⁄08⁄2010) V. Keşif Harcı : 129,20 TL (Mahkemelerce re’sen veya istem üzerine verilen keşif ya da tespit kararlarını yerine getirmek için) B) İcra ve iflas harçları: I. İcra harçları: 1. İcraya başvurma harcı (18,40 TL) 2. Değeri belli olmayan icra takiplerinde, icranın yerine getirilmesi harcı (18,40 TL) 3. Değeri belli olan icra takiplerinde tahsil harcı, değer üzerinden: 300 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 a) Ödeme veya icra emrinin tebliği üzerine hacizden evvel ödenen paralardan (Yüzde 3,96) b) Hacizden sonra ve satıştan önce ödenen paralardan (Yüzde 7,92) c) Haczedilen veya rehinli malların satılıp paraya çevrilmesi suretiyle tahsil olunan paralardan (Yüzde 9,9) d) Resmi ve özel müesseseler memur ve hizmetlilerinin maaş, ücret, gündelik ve sair hizmet gelirlerinin haczi suretiyle tahsil olunan paralardan (Yüzde 3,96) e) Takip talebi bulunmayan alacaklılara İcra ve İflas Kanununun 125’inci maddesinin 3 üncü fıkrası gereğince ödenen paralardan (Yüzde 1,98) f) Gayrimenkullerin ve gemilerin tahliye ve tesliminde: aa) İcra emrinin tebliği üzerine tahliye olunduğu takdirde (Yüzde 1,98) bb) Tahliye ve teslim icra marifetiyle olduğu takdirde (Yüzde 3,96) g) Menkul tesliminde; aa) İcra emrinin tebliği üzerine teslim halinde (Yüzde 1,98) bb) İcra marifetiyle teslim halinde (Yüzde 3,96) h) (5582 sayılı Kanunun 32. maddesi ile eklenen hüküm Yürürlük:6⁄3⁄2007) 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38⁄A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığınınrehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, bu bentte belirtilen tahsil harçları dörtte biri oranında uygulanır. 4. İdare harçları: (Haczedilen gayrimenkullerin idaresi, kira mukaveleleri düzenlenmesi ve hesap tutulması için) (12,80 TL) II. İflas harçları: 1. Maktu harç: İflasın açılması veya konkordato isteği ve masaya katılma harcı (30,30 TL) 2. Konunun değeri üzerinden harç: a) İflasta paylaşılan para üzerinden (Yüzde 3,96) b) Konkordatoda alacaklılara verilmesi kararlaştırılan para üzerinden (Binde 9,9) (6009 sayılı Kanunun 20 nci maddesiyle eklenen fıkra, Yürürlük;01⁄08⁄2010) III. Haciz, teslim ve satış harcı : 43,00 TL (Yukarıdaki (I) ve (II) numaralı fıkralarda yer alan icra ve iflas işlemlerinin daire dışında memur eliyle yerine getirildiği her bir işlem için) C) Ticaret sicili harçları: I. Kayıt ve tescil harçları: (Ticari işletme rehni dahil) 1. Ticari işletmenin ve ünvanının tescil ve ilanında: a) Gerçek kişilere ve kooperatiflere ait işletmelerde (136,20 TL) b) Şahıs şirketlerine ait işletmelerde (390,40 TL) SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 301 c) Sermaye şirketlerine ait işletmelerde (879,60 TL) 2. Temsile yetkili kılınan kimselerin tescil ve ilanında (Her kişi için): a) Gerçek kişilere ve kooperatiflere ait işletmelerde (67,60 TL) b) Şahıs şirketlerine ait işletmelerde (96,80 TL) c) Sermaye şirketlerine ait işletmelerde (214,10 TL) 3. Ticaret siciline tescil edilmiş olan vakalardaki değişikliklerin tescilinde: (Ticari işletme rehni ile ilgili vakalar dahil) (Muhteva ile ilgili bulunmayan düzeltmelerden harç alınmaz.) a) Gerçek kişilere ve kooperatiflere ait işletmelerde (67,60 TL) b) Şahıs şirketlerine ait işletmelerde (96,80 TL) c) Sermaye şirketlerine ait işletmelerde (214,10 TL) 4. Kayıt silinmesinde: (Ticari işletme rehni kaydının silinmesi dahil) a) Gerçek kişilere ve kooperatiflere ait işletmelerde (26,40 TL) b) Şahıs şirketlerine ait işletmelerde (38,20 TL) c) Sermaye şirketlerine ait işletmelerde (67,60 TL) Şubelerin herbiri (Yabancı müesseselerin Türkiye’deki şubeleri dahil) ayrıca aynı harca tabidir. II. Kayıt ve belge suretleri ve tasdikname harçları: 1. Bir ticari işletmeye ait sicil esas defterindeki kayıtların tamamının veya bir kısmının veya memurlukta saklanan bütün belgelerin örneğinin beher sayfasından (Ticaret Sicili Tüzüğü Madde:11⁄1) (6,80 TL) 2. Tasdiknamelerden (Ticaret Sicili Tüzüğü Madde:11⁄2,104,105) (22,60 TL) D) Diğer yargı harçları (Müşterek kısım): I. Suret harçları: a) İlamın her sayfasının suretinden (Tasdikli fotokopiler dahil) (1,20 TL) b) Mahkeme ve merci zabıtnameleri ve diğer evrakın beher sayfasının suretlerinden (Tasdikli fotokopiler dahil) (1,20 TL) c) Avukatların tasdik ettiği vekaletname suretlerinden (Tasdikli fotokopiler dahil) (2,90 TL) d) Sulh hakimi tarafından tasdik edilen vekaletname suretlerinden (Tasdikli fotokopiler dahil) (2,90 TL) Re’sen verilmesi icap eden suretler hariç olmak üzere ceza mahkemelerinden alınacak suretlerden de aynı harçlar alınır. II. Muhafaza harçları: Adliye veznelerine tevdi olunan kıymetli eşyanın kabul ve muhafazası için, muhafaza olunan değer üzerinden: a) Bir yıla kadar (Binde 9,9) b) Bir yılı geçen her yıl ve kesirler için (Binde 4,95) 302 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 III. Defter tutma harçları: a) Alelumum, defter tutma ve tahrir işlerinde(10,60 TL)’den az olmamak üzere deftere kaydolunan değer üzerinden (Binde 3,96) b) Miras işlerinde defter tutulmasında: aa) Mevcut ve alacak bakiyesi hasıl olmuş ise bu bakiye üzerinden (Binde 3,96) bb) Borç bakiyesi hasıl olmuş veya mevcut ve alacaklar ile borçlar bakiyesi eşit ise (28,20 TL) c) İflas dairesi tarafından tutulacak defterlerden (28,20 TL) IV. Miras işlerine ait harçlar: Terekenin tahrir ve tespiti, mirasın taksimi, tasfiyesi ve idaresinde, bunların konusunu teşkil eden değerler üzerinden (Binde 3,96) (Miras idaresinde her sene ve kesirler için harç alınır.) V. Vasiyetname tanzimine ait harçlar: Medeni Kanunun 479’uncu maddesine göre sulh hakimi tarafından tanzim edilen resmi vasiyet senetleri: a) Belli bir meblağı ihtiva edenler (Binde 0,99) b) Belli bir meblağı ihtiva etmeyenler (38,20 TL) NOTER HARÇLARI (2011) (2) SAYILI TARİFE I. Değer veya ağırlık üzerinden alınan nispi harçlar: 1. Muayyen bir meblağı ihtiva eden her nevi senet, mukavelename ve kağıtlardan beher imza için (Binde 0,99) Bütün imzalar için bu suretle alınacak harcın toplam miktarı (38,20TL)’den az, (19.565,00 TL)’den çok olamaz. 2. Emanet harçları: Saklanmak üzere noterlere tevdi edilen değeri belli emanetlerden (Binde 1,98) Harç miktarı (2,90 TL)‘den az olamaz, harç yıllık olarak hesaplanır. Bir yıldan fazla olan her yıl için ilave olarak yarı harç alınır. Yıl kesirleri tam itibar olunur. 3. Gayrimenkul ve menkullerin idaresi harcı: (Binde 3,96) Harç yıllık olarak hesaplanır, bir yıldan fazla olan her yıl için ilave olarak yarı harç alınır.Yıl SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 303 kesirleri tam itibar olunur. Gayrimenkullerin değerleri belli değilse değerler takdir yolu ile tespit edilir. 4. Konşimento yazılması harcı: Konşimento yazılmasında eşyanın her gayrisafi tonundan (0,343 TL) 5. (3239 sayılı Kanunun 139 uncu maddesiyle fıkra kaldırılmıştır.) II. Maktu harçlar: 1. Belli meblağı ihtiva etmeyen ve alınacak harç miktarı kanun ve tarife de ayrıca gösterilmemiş olan senet, mukavele ve kağıtlardaki imzaların beherinden (6,00 TL) 2. Her nevi tebliğ (6830 sayılı Kanun hükümleri muvacehesinde noterlerce muhataba yapılacak tebliğler dahil) ihbar, ihtar ve protestolardan muhataba tebliğ edilecek beher nüsha için (10,60 TL) 3. Vekaletnameler: a) Özel vekaletnamelerde beher imza için (5,00 TL) b) Genel vekaletnamelerde beher imza için (7,90 TL) 4. Defter tasdiki: a) Açılış, ara ve kapanış tasdik ve şerhleri (Beher defter için): aa) İşletme defteri ve diğer her türlü defterler (14,80 TL) bb) Serbest meslek kazanç defteri (18,40 TL) cc) Bilanço esasına göre tutulan defterler (18,40 TL) b) Açılış tasdiklerinde sayfaların mühürlenmesi: 100 sayfaya kadar (100 dahil) (4,90 TL) 100 sayfadan yukarı beher 50 sayfa ve fazlası için (4,90 TL) (5035 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile eklenen bent.Yürürlük:1/1/2004) Ticaret sicili memurluklarınca yapılacak defter tasdiki işlemlerinden yukarıda belirtilen harçlar aynen alınır. 5. Suretler ve tercümeler: a) İlgililere veya ibraz edenlere verilecek her türlü mukavele, senet, yazılı kağıt ve kayıt suretlerinin ve fotokopilerinin beher sayfasından (1,20 TL) b) Tercüme suretleri ve yabancı dille yazılmış kağıtların suretleri ve tercümeleri beher sayfasından (Fotokopiler dahil) (2,90 TL) 6. Saklanmak üzere noterlere tevdi olunan ve değeri belli olmayan emanetlerle vasiyetnameler her yıl için (Yıl kesirleri tam sayılır) (10,60 TL) 7. Tespit ve tutanak harçları: Mukavelename, senet veya yazılı kağıtların veya bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklinin ilgili şahısların hüviyet ve ifadelerinin tespiti (10,60 TL) 8. Piyango, seçim ve toplantılarda hazır bulunmaktan alınacak harçlar; Davet üzerine piyango ve hususi müesseselerin kur’a, seçim ve toplantılarında hazır bulunarak düzenlenecek tutanaklarda (194,70 TL) 304 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 9. Düzeltme harcı: Evvelki işin mahiyet ve değeri değişmemek şartıyla yapılacak düzeltmelere ait beyannamelerden beher imza için (2,30 TL) 10. Mukavele feshi harcı: Değeri belli bir borç veya bir taahhüdün ikrarını tazammun etmeyen mukavelelerin feshinde beher imza için (2,30 TL) 11. Belli bir meblağı ihtiva etmeyen umumi ibra, umumi makbuz, tahkimname, ölüme bağlı tasarruf senet ve mukaveleleri, ölünceye kadar bakma akdi, vakıf, aile vakıfları, evlat edinme, karı-koca haklarının idaresi, babalığı tanıma senetleri, miras taksim mukaveleleri, ifraz mukaveleleri ve bunlardan rücu ve bunların feshi ve bunların teferruatına dair senet, mukavele ve kağıtların düzenlenmesinden ve noter tarafından re’sen düzenlenecek tutanaklardan (38,20 TL) VERGİ YARGISI HARÇLARI (2011) (3) SAYILI TARİFE Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara bağlı zam ve cezalara ilişkin uyuşmazlıklardan dolayı Vergi Mahkemelerinde, Bölge İdare Mahkemelerinde ve Danıştay’da açılan davalarda I- Başvurma harcı: a) Vergi Mahkemeleri ile Bölge İdare Mahkemelerine başvurma (18,40 TL) b) Danıştaya başvurma (38,20 TL) c) (5766 sayılı Kanunun 11. maddesi ile eklenen fıkra, Yürürlük:6/6/2008) Danıştay’a temyiz başvurularında (79,50 TL) d) (5766 sayılı Kanunun 11. maddesi ile eklenen fıkra, Yürürlük:6/6/2008) Bölge İdare Mahkemesine itirazen yapılan başvurularda (53,00 TL) II- Nispi harçlar: a) Vergi mahkemesi ile bölge idare mahkemesi kararlarında: Tarhiyata ve ceza kesme işlemlerine karşı mükellefin dava açması üzerine vergi mahkemesinin nihai kararları ile bölge idare mahkemesinin kararlarında, karar altına alınan uyuşmazlık konusu vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara bağlı zam ve cezaların toplam değer üzerinden (18,40 TL)‘den az olmamak üzere (Binde 3,96) b) Danıştay kararlarında: Karar altına alınan uyuşmazlık konusu vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 305 bağlı zam ve cezaların toplam değeri üzerinden (38,20 TL)‘den az olmamak üzere (Binde 7,92) (Bu miktardan evvelce ödenen nispi harç mahsup edilir) III- Maktu harç: Yukarıdaki pozisyonlarda gösterilen ve nispi harca tabi tutulmamış olan tarhiyat veya ceza kesme ve diğer işlemlerle ilgili: a) Vergi mahkemesi ve bölge idare mahkemesi kararlarında (18,40 TL) b) Danıştay kararlarında (38,20 TL) c) Bölge idare mahkemesi ve Danıştayın yürütmenin durdurulması kararlarında (38,20 TL) IV- Suret harçları: Tarafların isteği üzerine verilecek karar suretleri için karar suretinin her sayfasından (Fotokopiler dahil) (0,90 TL) TAPU VE KADASTRO HARÇLARI (2011) (4) SAYILI TARİFE I- Tapu işlemleri: 1. Kayıt harici kalmış olan gayrimenkullerin tescilinden takdir olunan değer üzerinden (Binde 9,9) 2. Deniz, göl ve nehir kıyılarında izinli ve izinsiz doldurma suretiyle iktisabedilen yerlerin tescilinden takdir edilecek değer üzerinden (Binde 1386) 3. (5831 sayılı Kanunun 6′ıncı maddesi ile değişen madde. Yürürlük: 27/1/2009) a) Terekeye dahil taşınmaz malların kanuni ve atanmış mirasçılar arasında aynen veya ifrazen yapılacak taksiminde kayıtlı değer üzerinden (Binde 19,8) b) Taşınmaz malların ve sınırlı ayni hakların, intikalinde alınmamak kaydıyla, bağışlanmasından rücularda ve vasiyetlerin infazında veya piyango ve ikramiye suretiyle iktisabında kayıtlı değer üzerinden (Binde 9,9) 4. Gayrimenkullerin ve mülkiyetten gayri ayni hakların bağışlanmasında, kanuni mirasçılar dışında intifa hakkından, kuru mülkiyet sahibi lehine ivazsız feragat edilmesinde ve süreli intifa haklarında süre dolarak intifa hakkının sona ermesinde kayıtlı değer üzerinden (Binde 59,4) 5. Dalyan ve voli mahallerinin tescil, intikal, hibe, vasiyet, temlik ve sair tasarrufi muamelelerde 306 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 takdir olunacak kıymet veya bildirilen bedelden yüksek olanı üzerinden (Binde 59,4) 6. a) İfraz veya taksim veya birleştirme işlemlerinde kayıtlı değerler üzerinden (Binde 9,9) b) (5831 sayılı Kanunun 7′inci maddesi ile değişen bent. Yürürlük: 27/1/2009) İmar parselasyon planları uygulama sonucu şuyulanan parsellerin pay sahipleri arasında rızaen veya hükmen taksiminde kayıtlı değer üzerinden (Binde 9,9) c) Yukarıdaki fıkralar dışında kalan ve müşterek mülkiyete konu olanların rızaen veya hükmen pay sahipleri arasında, aynen veya ifrazen taksiminde kayıtlı değer üzerinden (Binde 3,96) 7. İpotek tesisinde: a) İpotekte sağlanan borç miktarı üzerinden (Binde 3,96) b) İpoteğe dahil gayrimenkullerden birisinin çıkarılarak başkasının ithalinde veya teminat ilavesinde borç miktarı üzerinden (Binde 3,96) c) Mevcut ipotek derecelerinin sonradan istenilen değişikliklerinde borç miktarı üzerinden (Binde 1,98) 8. Muvakkat tesciller: Medeni Kanunun 921′inci maddesi (22/11/2001 gün ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1011 inci maddesi) gereğince yapılacak tescillerde kayıtlı değer üzerinden (Binde 1,98) 9. Mal birliği ve mal ortaklığının, mukaveleden mütevellit şüf’a, iştira ve vefa haklarının, aile yurtlarının mutlak veya nakil ile mükellef mirasçı nasbının sicile şerhinden veya tescilinden kayıtlı değer üzerinden (Binde 5,94) 10. Adi veya hasılat kira mukavelelerinin tapu siciline şerhinde mukavele müddetine göre hesaplanacak kira toplamı ve mukavele mevcut değilse veya mukavelede müddet belirtilmemişse bir yıllık kira bedeli üzerinden (Binde 5,94) 11. Teferruatın tapu siciline kaydında beyan olunan değeri üzerinden, (Binde 3,96) 12. (5838 sayılı Kanunun 17 nci maddesiyle değişen fıkra, Yürürlük: 28/2/2009) Satış vaadi sözleşmeleri ile irtifak hakkı tesisi vaadi sözleşmelerinin tapu siciline şerhinde, sözleşmede yazılı bedel üzerinden (Bu bedel, sözleşmeye konu gayrimenkulün emlak vergisi değerinden az, emlak vergisi değerinin iki katından çok olamaz.) bedelsiz olanlarda emlak vergisi değeri üzerinden (Binde 5,94) 13. a) (5838 sayılı Kanunun 17 inci maddesiyle değişen bent, Yürürlük: 28/2/2009) Arsa ve arazi üzerine inşa olunacak bina vesair tesislerin tescilinde (Her bir bağımsız bölüm vesair tesis için) (118,40 TL) Bayındırlık ve İskan Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca tespit ve ilan edilmiş bulunan sosyal mesken, işçi evleri ve bunlardan daha düşük nitelikteki meskenlerin tescilinde (Her bir bağımsız bölüm için) (59,20 TL) Tapu siciline tescil yapılmaması halinde de bu harcın tahsili aynı esaslar dahilinde yürütülür. b) Meşfu payın şüf’a hakkı sahibi tarafından ilama müsteniden iktisabında, kayıtlı değer üzerinden (Binde 19,8) c) (5838 sayılı Kanunun 17 inci maddesiyle değişen bent, Yürürlük: 28/2/2009) (a) fıkrası dışında kalan her nevi cins ve kayıt tashihinde (her bir işlem için) (59,20 TL) SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 307 14. Tapu harcı mevzuuna giren işlemlerle ilgili tescil ve şerhlerin terkininden (12,80 TL) 15. Yapı kooperatiflerinin ortaklarına dağıtacağı gayrimenkullerin ortaklar adına tescilinde kayıtlı değer üzerinden (Binde 1,98) 16. Gayrimenkullere ait haritaların kopyalarının verilmesinde her parsele ait kopya için (26,40 TL) 17. İlgililerin isteği üzerine gayrimenkullere ait verilecek kayıt örneklerinin her birisiyle çıkarılacak belge örneklerinin beher sayfasından (Fotokopiler dahil) (4,90 TL) 18. Taksim hakkının bertaraf edilmesinde bunun beyanlar hanesine işlenmesinde gayrimenkulün kayıtlı değeri üzerinden (Binde 9,9) 19. Muvazaa tarikiyle vaki tescillerin hükmen düzeltilmesinde kayıtlı değer üzerinden (Binde 118,8) 20. a) Gayrimenkullerin ivaz karşılığında veya ölünceye kadar bakma akdine dayanarak yahut trampa hükümlerine göre devir ve iktisabında (4751 sayılı Kanunun 6/C maddesiyle değişen ibare.Yürürlük:9/4/2002) gayrimenkulün beyan edilen devir ve iktisap bedelinden az olmamak üzere emlak vergisi değeri üzerinden (Cebri icra ve şuyuun izalesi hallerinde satış bedeli, istimlaklerde takdir edilen bedel üzerinden) devir eden ve devir alan için ayrı ayrı (Binde 16,5) Tapuda kaydı bulunmayan gayrimenkullerin, zilyetlik devir sözleşmeleri ile devrinde de bu fıkra hükümleri uygulanır. Hesaplanacak harç, zilyetlik devir sözleşmeleri yapılmadan önce, şekli ve muhtevası Maliye Bakanlığınca tespit edilecek bir beyanname ile bildirilir ve beyanname verme süresi içinde ödenir. b) (4842 sayılı Kanunun 36 ncı maddesiyle değişen ibare.Yürürlük:24/04/2003) Gayrimenkullerin, irtifak haklarının ve gayrimenkul mükellefiyetinin sermaye şirketlerine sermaye olarak konulmasında ticaret mahkemesince tayin olunan değer üzerinden devir alan için ve gayrimenkul devir hallerinde devir eden için (Binde 16,5) c) (4369 sayılı Kanunun 78′inci maddesi ile değişen fıkra. Yürürlük:29/7/1998) Gayrimenkul mükellefiyetinin tesis ve devir yoluyla iktisabında tesis ve devir için ödenen bedel üzerinden (Bu bedel muayyen zamanlarda bir şey yapmak veya vermekten ibaret olduğu takdirde mükellefiyet bedeli beher sene verilecek veya yapılacak şeylerin 20 misline eşit sayılır) devir alan için (Binde 16,5) d) (4369 sayılı Kanunun 78′inci maddesi ile değişen fıkra. Yürürlük:29/7/1998) Gayrimenkul hükmündeki daimi ve müstakil hakların tesis ve devri için ödenen bedel üzerinden (5615 sayılı Kanunun 16 ıncı maddesi ile değiştirilen parantez içi hüküm. Yürürlük;4/4/2007) (Bu bedel, üzerinde hak tesis edilen gayrimenkulun emlak vergisi değerinin yarısından az, iki katından çok olamaz) devir alan için (Binde 16,5) e) (5838 sayılı Kanunun 17 inci maddesiyle değişen bent, Yürürlük: 28/2/2009) Gayrimenkul üzerine irtifak hakkı tesis ve devrinde (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre yapılan kat irtifakları hariç olmak üzere) tesis ve devir için ödenen bedel (Bu bedel, üzerinde hak tesis edilen gayrimenkulün emlak vergisi değerinin iki katından çok olamaz) üzerinden devir alan için (Binde 16,5) 308 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 f) (4369 sayılı Kanunun 78′inci maddesi ile değişen fıkra. Yürürlük: 29/7/1998) İvaz karşılığında kuru mülkiyet iktisabında devir bedeli üzerinden devir eden ve devir alan için ayrı ayrı (Binde 16,5) Yukarıdaki (e) fıkrasında yer alan intifa hakkı ile (f) fıkrasında yer alan kuru mülkiyetin değerleri bu Kanunun 64′üncü maddesinin son fıkrasına göre hesaplanan miktarlardan düşük olamaz. II- Kadastro ve tapulama işlemleri: Kadastro ve tapulama işlemleri sonucunda tapu siciline tescil edilen bazı gayrimenkullerde kayıtlı değer üzerinden: a) Tapuda murisi veya kendisi adına kayıtlı olup da kadastroda beyanname verenlere, tapulamada tespitte hazır bulunanlara ait gayrimenkullerin kadastrolanmasında veya tapulanmasında, (Binde 5,94) b) Tapuda murisi veya kendisi adına kayıtlı olup da kadastroda beyanname vermeyenlere, tapulamada tespitte hazır bulunmayanlara ait gayrimenkullerin kadastrolanması veya tapulanmasında, (Binde 9,9) c)Aslen senetsiz gayrimenkullerin zilyedi adına kadastrolanması veya tapulanmasında, beyanname verenler ile tespitte hazır bulunanlardan, (Binde 7,92) d)Aslen senetsiz gayrimenkullerin zilyedi adına kadastrolanması veya tapulanmasında, beyanname vermeyenler ile tespitte hazır bulunmayanlardan, (Binde 11,88) (Yukarıdaki fıkralar gereğince ödenecek harç miktarı her parsel için (10,60 TL)‘den aşağı olamaz.) Tapu ve kadastro işlemlerinde de nispi harçların en az miktarı (10,60 TL)‘dir. (5035 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi ile eklenen bent.Yürürlük:1/1/2004) Kadastro işlemlerinin yenilenmesinden harç alınmaz. AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ (2011) Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi GENEL HÜKÜMLER Konu ve kapsam MADDE 1 – (1) Bütün hukuki yardımlarda avukat ile iş sahipleri arasında geçerli ücret sözleşmesi yapılmamış olan veya avukatlık ücretinin kanun gereği karşı tarafa yükletilmesi gereken durumlarda, Avukatlık Kanunu ve bu Tarife hükümleri uygulanır. Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında avukatlık ücreti kararlaştırılamaz. Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri geçersiz olup, ücrete ilişkin olarak bu Tarife hükümleri uygulanır. Avukatlık ücretinin kapsadığı işler SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 309 MADDE 2 – (1) Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez. (2) Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir. Avukatlık ücretinin aidiyeti, sınırları ve ortak veya değişik sebeple davanın reddinde davalıların avukatlık ücreti MADDE 3 – (1) Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, ekli Tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulur. (2) Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur. Birden çok avukat ile temsil MADDE 4 – (1) Aynı hukuki yardımın birden çok avukat tarafından yapılması durumunda, karşı tarafa bir avukatlık ücretinden fazlası yükletilemez. Ücretin tümünü hak etme MADDE 5 – (1) Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır. Davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulhte ücret MADDE 6 – (1) Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulh nedenleriyle; delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret MADDE 7 – (1) Görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına; delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce karar verilmesi durumunda, Tarifede yazılı ücretin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonraki aşamada ise tamamına hükmolunur. Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez. (2) Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur. (3) Kanunlar gereği gönderme, yeni mahkemeler kurulması, işbölümü itirazı nedeniyle verilen tüm gönderme kararları nedeniyle görevsizlik, gönderme veya yetkisizlik kararı verilmesi duru- 310 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 munda avukatlık ücretine hükmedilmez. Karşılık davada, davaların birleştirilmesinde ve ayrılmasında ücret MADDE 8 – (1) Bir davanın takibi sırasında karşılık dava açılması, başka bir davanın bu davayla birleştirilmesi veya davaların ayrılması durumunda, her dava için ayrı ücrete hükmolunur. Nafaka, kira tespiti ve tahliye davalarında ücret MADDE 9 – (1) Tahliye davalarında bir yıllık kira bedeli tutarı, kira tespiti ve nafaka davalarında tespit olunan kira bedeli farkının veya hükmolunan nafakanın bir yıllık tutarı üzerinden Tarifenin üçüncü kısmı gereğince hesaplanacak miktarın tamamı, vekalet ücreti olarak hükmolunur. Bu miktarlar, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde davanın görüldüğü mahkemeye göre belirlenmiş bulunan ücretten az olamaz. (2) Nafaka davalarında reddedilen kısım için avukatlık ücretine hükmedilemez. Manevi tazminat davalarında ücret MADDE 10 – (1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir. İcra ve iflas müdürlükleri ile icra mahkemelerinde ücret MADDE 11 – (1) İcra ve İflas Müdürlüklerindeki hukuki yardımlara ilişkin avukatlık ücreti, takip sonuçlanıncaya kadar yapılan bütün işlemlerin karşılığıdır. Konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (Değişik cümle:RG-31/12/2010-27802)(1) Şu kadar ki asıl alacak miktarı 1.500,00 TL’ye kadar olan icra takiplerinde avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra dairelerindeki takipler için öngörülen maktu ücrettir. Ancak bu ücret asıl alacağı geçemez. (2) Aciz belgesi alınması, takibi sonuçlandıran işlemlerden sayılır. Bu durumda avukata tam ücret ödenir. (3) İcra mahkemelerinde duruşma yapılırsa Tarife gereğince ayrıca avukatlık ücreti hükmedilir. Şu kadar ki bu ücret, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünün iki ve üç sıra numaralarında gösterilen iş ve davalarla ilgili hukuki yardımlara ilişkin olup, Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenecek avukatlık ücreti bu sıra numaralarında yazılı miktarları geçemez. (4) Tahliyeye ilişkin icra takiplerinde bir yıllık kira bedeli tutarı, Nafakaya ilişkin icra takiplerinde nafakanın bir yıllık tutarı üzerinden, icra mahkemelerinde açılan istihkak davalarında üçüncü kısım gereğince hesaplanacak ücretlere hükmolunur. (5) Borçlu itiraz süresi içerisinde borcunu öderse tarifeye göre belirlenecek ücretin dörtte üçü takdir edilir. Maktu ücreti gerektiren işlerde de bu hüküm uygulanır. Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 311 MADDE 12 – (1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Belirlenen bu ücret Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre tespit edilen ücretten az olamaz. Ceza davalarında ücret MADDE 13 – (1) Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir. (2) Ceza hükmü taşıyan özel yasa, tüzük ve kararnamelere göre yalnız para cezasına hükmolunan davalarda tarifeye göre belirlenecek avukatlık ücreti hükmolunan para cezası tutarını geçemez. (3) CMK 141 ve devamı maddelerine göre tazminat için Ağır Ceza Mahkemelerine yapılan başvurularda, Tarifenin üçüncü kısmı gereğince avukatlık ücretine hükmedilir. Şu kadar ki, hükmedilecek bu ücret ikinci kısmın ikinci bölümünün onuncu sıra numarasındaki ücretten az olamaz. (4) Çocuk mahkemelerinde görülen davalarda, asliye ceza; çocuk ağır ceza mahkemelerinde görülen davalarda da ağır ceza mahkemeleri için Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde öngörülen maktu ücretlere ilişkin hükümler uygulanır. (5) Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir. Danıştay’da, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde görülen dava ve işlerde ücret MADDE 14 – (1) Danıştay’da ilk derecede veya duruşmalı olarak temyiz yoluyla görülen dava ve işlerde, idari ve vergi dava daireleri genel kurulları ile dava dairelerinde, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde davaya cevap verme sürelerinin bitimine kadar anlaşmazlığın feragat ya da kabul nedenleriyle ortadan kalkması veya bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, diğer durumlarda tamamına hükmedilir. (2) Şu kadar ki, dilekçelerin görevli mercie gönderilmesine veya dilekçenin reddine karar verilmesi durumunda avukatlık ücretine hükmolunmaz. (3) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülen dava ve işlerde de yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümler uygulanır. Uzlaşma tutanağının hazırlanmasında ücret MADDE 15 – (1) Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde sözü edilen uzlaşma tutanağının hazırlanmasında, konusu itibarıyla görevli mahkemeler için, bu Tarifenin ilgili kısımlarında belirlenen ücretin 1/2 si uygulanır. Tahkimde ücret MADDE 16 – (1) Hakem önünde yapılan her türlü hukuki yardımlarda da bu Tarife hükümleri uygulanır. İş takibinde ücret MADDE 17 – (1) Bu Tarifeye göre iş takibi; yargı yetkisinin kullanılması ile ilgisi bulunmayan 312 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 iş ve işlemlerin yapılabilmesi için, iş sahibi veya temsilci tarafından yerine getirilmesi kanunlara göre zorunlu olan iş ve işlemlerdir. (2) Tarifede yazılı iş takibi ücreti bir veya birden çok resmi daire, kurum veya kuruluşça yapılan çeşitli işlemleri içine alsa bile, o işin sonuçlanmasına kadar yapılan bütün hukuki yardımların karşılığıdır. Dava vekili ve dava takipçileri eliyle takip olunan işlerde ücret MADDE 18 – (1) Dava vekilleri tarafından takip olunan dava ve işlerde de bu Tarife uygulanır. (2) Dava takipçileri tarafından takip olunan dava ve işlerde bu Tarifede belirtilen ücretin 1/4 ü uygulanır. Tarifede yazılı olmayan işlerde ücret MADDE 19 – (1) Tarifede yazılı olmayan hukuki yardımlar için, işin niteliği göz önünde tutularak, Tarifedeki benzeri işlere göre ücret belirlenir. Uygulanacak tarife MADDE 20 – (1) Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır. Yürürlük MADDE 21 – (1) Bu Tarife yayımı tarihinde yürürlüğe girer. AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİ BİRİNCİ KISIM BİRİNCİ BÖLÜM Dava ve Takiplerin Dışındaki Hukuki Yardımlarda Ödenecek Ücret 1. Büroda sözlü danışma (ilk bir saate kadar) takip eden her saat için 2. Çağrı üzerine gidilen yerde sözlü danışma (ilk bir saate kadar) takip eden her saat için 3. Yazılı danışma için 4. Her türlü dilekçe yazılması, ihbarname, ihtarname, protesto düzenlenmesinde 5. Sözleşmeler ve benzeri belgelerin hazırlanması a) Kira sözleşmesi ve benzeri b) Tüzük, yönetmelik, miras sözleşmesi, vasiyetname, vakıf senedi ve benzeri belgelerin hazırlanması c) Şirket ana sözleşmesi, şirketlerin devir ve birleşmesi vb. ticari işlerle ilgili sözleşmeler 155,00 TL 80,00 TL 300,00 TL 155,00 TL 300,00 TL 200,00 TL 300,00 TL 900,00 TL 900,00 TL SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 313 İKİNCİ BÖLÜM İş Takibi Konusundaki Hukuki Yardımlarda Ödenecek Ücret Bir durumun belgelendirilmesi, ödeme aşamasındaki paranın tahsili veya bir belgenin 1. örneğinin çıkarılması gibi işlerin takibi için 220,00 TL Bir hakkın doğumu, tespiti, tescili, nakli, değiştirilmesi, sona erdirilmesi veya korun2. ması gibi amaçlarla yapılan işler için 385,00 TL Tüzel kişi tacirlerin ana sözleşmelerinin onanması, bu tacirlerin çalışma konuları ile 3. ilgili ruhsat ve imtiyazların alınması, devri ve Türk vatandaşlığına kabul edilme gibi işlerin takibi için 1.650,00 TL 4. Vergi uzlaşma komisyonlarında takip edilen işler için 715,00 TL 5. Uluslararası yargı yerlerinde takip edilen işlerde a) Duruşmasız ise 3.300,00 TL b) Duruşmalı ise 5.500,00 TL c) Konusu para olan işlerde ise ücret Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir ÜÇÜNCÜ BÖLÜM Avukatlık Kanununun 35 inci Maddesi Gereğince Bulundurulması Zorunlu Sözleşmeli Avukatlara Aylık Ödenecek Ücret 1. Yapı kooperatiflerinde 2. Anonim şirketlerde Takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenir. DÖRDÜNCÜ BÖLÜM Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla Özel Kişi ve Tüzel Kişilerin Sözleşmeli Avukatlarına 1. Ödeyecekleri Aylık Avukatlık Ücreti Takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenir. İKİNCİ KISIM BİRİNCİ BÖLÜM Yargı Yerlerinde, İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olsa veya 550,00 TL 935,00 TL 935,00 TL Para ile Değerlendirilebilse Bile Maktu Ücrete Bağlı Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret Görülmekte olan bir dava içinde olmamak koşulu ile ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, 1. delillerin tespiti, icranın geri bırakılması, ödeme ve tevdi yeri belirlenmesi işleri için: a) Duruşmasız ise 200,00 TL b) Duruşmalı ise 275,00 TL 2. Ortaklığın giderilmesi için satış memurluğunda yapılacak işlerin takibi için 385,00 TL 3. Ortaklığın giderilmesi ve taksim davaları için 825,00 TL 4. Vergi Mahkemelerinde takip edilen dava ve işler için a) Duruşmasız ise 550,00 TL b) Duruşmalı ise 825,00 TL İKİNCİ BÖLÜM Yargı Yerleri ile İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olmayan veya Para ile Değerlendirilemeyen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret 1. İcra Dairelerinde yapılan takipler için 2. İcra Mahkemelerinde takip edilen işler için 3. İcra Mahkemelerinde takip edilen dava ve duruşmalı işler için 4. İcra Mahkemelerinde takip edilen ceza işleri için 180,00 TL 200,00 TL 360,00 TL 200,00 TL 314 LEGES Hukuk Dergisi 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. OCAK 2012 Ceza soruşturma evresinde takip edilen işler için Sulh Mahkemelerinde takip edilen davalar için Asliye Mahkemelerinde takip edilen davalar için Tüketici Mahkemelerinde takip edilen davalar için Fikri ve Sınai Haklar Mahkemelerinde takip edilen davalar için Ağır Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için Çocuk Mahkemelerinde takip edilen davalar için Çocuk Ağır Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için Askeri Mahkemelerde takip edilen davalar için İdare ve Vergi Mahkemelerinde takip edilen davalar için a) Duruşmasız ise b) Duruşmalı ise 15. Bölge Adliye Mahkemelerinde takip edilen istinaf yolu ile görülen işlerin takipleri için a) Bir duruşması olan işler için b) Birden fazla duruşması ve keşif gibi avukatın da bulunması gereken sair işlemleri olan işler için 16. Yargıtay’da ilk derecede görülen davalar için 17. Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde ilk derecede görülen davalar için a) Duruşmasız ise b) Duruşmalı ise Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyiz yolu ile görülen işlerin du18. ruşması için 19. Uyuşmazlık Mahkemesindeki davalar için 20. Anayasa Mahkemesinde görülen dava ve işler için a) Yüce Divan sıfatı ile bakılan davalar b) Diğer dava ve işler ÜÇÜNCÜ KISIM Yargı Yerleri ile İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olan veya Para ile Değerlendirilebilen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret 1. İlk 22.000,00 TL için 2. Sonra gelen 33.000,00 TL için 3. Sonra gelen 55.000,00 TL için 4. Sonra gelen 165.000,00 TL için 5. Sonra gelen 440.000,00 TL için 6. Sonra gelen 660.000,00 TL için 7. Sonra gelen 1.100.000,00 TL için 8. 2.475.000,00 TL’dan yukarısı için 330,00 TL 550,00 TL 1.100,00 TL 550,00 TL 1.650,00 TL 2.200,00 TL 825,00 TL 2.200,00 TL 825,00 TL 550,00 TL 1.100,00 TL 550,00 TL 1.100,00 TL 2.200,00 TL 1.100,00 TL 2.200,00 TL 825,00 TL 825,00 TL 2.750,00 TL 2.200,00 TL % 12 % 11 %8 %6 %4 %3 % 1,5 % 0,1 SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 315 CMK AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİ (2011) CEZA MUHAKEMESİ KANUNU GEREĞİNCE GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİ VE VEKİLLERE YAPILACAK ÖDEMELERE İLİŞKİN 2011 YILI CMK ÜCRET TARİFESİ Amaç MADDE 1 - (1) Bu Tarifenin amacı, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekillere ödenecek meblağları belirlemektir. Kapsam MADDE 2 - (1) Bu Tarife, Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince görevlendirilen müdafi veya vekillerin yapacakları hukuki yardımlar için uygulanır. Dayanak MADDE 3 - (1) Bu Tarife, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesi gereğince hazırlanmıştır. Tarife MADDE 4 - (1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince yapılan hukuki yardımlara yönelik işlemlerde; a) Soruşturma evresinde takip edilen işler için b) Sulh ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için c) Asliye ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için ç) Ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için d) Çocuk mahkemeleri: 1) Çocuk Ağır Ceza Mahkemelerinde Takip Edilen Davalar İçin 2) Çocuk Mahkemelerinde Takip Edilen Davalar İçin e) Askeri mahkemelerde takip edilen davalar için f) İcra ceza ve fikrî ve sınaî haklar ceza mahkemesi gibi mahkemelerde takip edilen davalar için g) Kanun yolları mahkemeleri: 1) Bölge adliye mahkemelerinde görülen duruşmalı davalar için 2) Yargıtayda görülen duruşmalı davalar için ödenir. Yürürlük MADDE 5 - (1) Bu Tarife 01 Ocak 2011 tarihinde yürürlüğe girer. 160 TL 249 TL 274 TL 498 TL 498 TL 274 TL 274 TL 254 TL 498 TL 558 TL 316 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 TÜRKİYE CUMHURİYETİ MERKEZ BANKASI DÖVİZ KURLARI ABD DOLARI ($) (01.11.2011 - 30.11.2011) EURO (€) (01.11.2011 - 30.11.2011) KASIM AYI GÜNLÜK DOLAR KURLARI 2011 KASIM AYI GÜNLÜK EURO KURLARI 2011 ABD Doları TARİH 01.11.2011 02.11.2011 03.11.2011 04.11.2011 05.11.2011 06.11.2011 07.11.2011 08.11.2011 09.11.2011 10.11.2011 11.11.2011 12.11.2011 13.11.2011 14.11.2011 15.11.2011 16.11.2011 17.11.2011 18.11.2011 19.11.2011 20.11.2011 21.11.2011 22.11.2011 23.11.2011 24.11.2011 25.11.2011 26.11.2011 27.11.2011 28.11.2011 29.11.2011 30.11.2011 DÖVİZ ALIŞ 1.7862 1.7714 1.7681 1.7442 1.7715 1.7715 1.7715 1.7715 1.7715 1.7787 1.7701 1.7715 1.7715 1.7715 1.7829 1.7935 1.8020 1.8072 1.8336 1.8336 1.8336 1.8329 1.8551 1.8548 1.8752 1.8548 1.8548 1.8548 1.8439 1.8409 SATIŞ 1.7948 1.7799 1.7766 1.7526 1.7800 1.7800 1.7800 1.7800 1.7800 1.7873 1.7786 1.7800 1.7800 1.7800 1.7915 1.8022 1.8107 1.8159 1.8424 1.8424 1.8424 1.8417 1.8640 1.8637 1.8842 1.8637 1.8637 1.8637 1.8528 1.8498 Euro EFEKTİF ALIŞ 1.7849 1.7702 1.7669 1.7430 1.7703 1.7703 1.7703 1.7703 1.7703 1.7775 1.7689 1.7703 1.7703 1.7703 1.7817 1.7922 1.8007 1.8059 1.8323 1.8323 1.8323 1.8316 1.8538 1.8535 1.8739 1.8535 1.8535 1.8535 1.8426 1.8396 SATIŞ 1.7975 1.7826 1.7793 1.7552 1.7827 1.7827 1.7827 1.7827 1.7827 1.7900 1.7813 1.7827 1.7827 1.7827 1.7942 1.8049 1.8134 1.8186 1.8452 1.8452 1.8452 1.8445 1.8668 1.8665 1.8870 1.8665 1.8665 1.8665 1.8556 1.8526 TARİH 01.11.2011 02.11.2011 03.11.2011 04.11.2011 05.11.2011 06.11.2011 07.11.2011 08.11.2011 09.11.2011 10.11.2011 11.11.2011 12.11.2011 13.11.2011 14.11.2011 15.11.2011 16.11.2011 17.11.2011 18.11.2011 19.11.2011 20.11.2011 21.11.2011 22.11.2011 23.11.2011 24.11.2011 25.11.2011 26.11.2011 27.11.2011 28.11.2011 29.11.2011 30.11.2011 DÖVİZ ALIŞ 2.4451 2.4423 2.4345 2.4103 2.4165 2.4165 2.4165 2.4165 2.4165 2.4165 2.4159 2.4235 2.4235 2.4235 2.4163 2.4216 2.4279 2.4469 2.4667 2.4667 2.4667 2.4817 2.4874 2.4820 2.4857 2.4777 2.4777 2.4777 2.4634 2.4518 SATIŞ 2.4569 2.4541 2.4462 2.4219 2.4282 2.4282 2.4282 2.4282 2.4282 2.4282 2.4276 2.4352 2.4352 2.4352 2.4280 2.4333 2.4396 2.4587 2.4786 2.4786 2.4786 2.4937 2.4994 2.4940 2.4977 2.4897 2.4897 2.4897 2.4753 2.4636 EFEKTİF ALIŞ 2.4434 2.4406 2.4328 2.4086 2.4148 2.4148 2.4148 2.4148 2.4148 2.4148 2.4142 2.4218 2.4218 2.4218 2.4146 2.4199 2.4262 2.4452 2.4650 2.4650 2.4650 2.4800 2.4857 2.4803 2.4840 2.4760 2.4760 2.4760 2.4617 2.4501 SATIŞ 2.4606 2.4578 2.4499 2.4255 2.4318 2.4318 2.4318 2.4318 2.4318 2.4318 2.4312 2.4389 2.4389 2.4389 2.4316 2.4369 2.4433 2.4624 2.4823 2.4823 2.4823 2.4974 2.5031 2.4977 2.5014 2.4934 2.4934 2.4934 2.4790 2.4673 SAYI : 25 ÖNEMLİ BİLGİLER 317 HUMK VE İİK PARASAL SINIRLARI KONU 01.01.2011 Tarihinden itibaren geçerlidir Sulh / Asliye Hukuk Görev Sınırı Senetle İspat Sınırı Temyiz Sınırı Temyizde Duruşma Sınırı Karar Düzeltme Sınırı İcra Mahkemesi Temyiz Sınırı 7.780,00 TL 590,00 TL 1.540,00 TL 15.620,00 TL 9.350,00 TL 4.420,00 TL İYUK PARASAL SINIRLARI 01.01.2011 Tarihinden itibaren geçerlidir. KONU Tam Yargı Davalarında Duruşma Talep Etme 8.380,00 TL’yi aşan Sınırı Vergi Davalarında Duruşma Talep Etme Sı8.380,00 TL’yi aşan nırı Tek Hakim’le Görülecek Davalar 8.380,00 TL‘yi aşmayan Kurul Halinde Görülecek Davalar 8.380,00 TL ve üzeri İtiraz Edilebilecek Kararlar 8.380,00 TL’ye kadar Temyiz Edilebilecek Kararlar 8.380,00 TL üzeri Mahkemece re’sen duruşma yapılmasına karar verilirken sınıra bakılmaz KARŞILIKSIZ ÇEKLERDE BANKALARIN ÖDEMEKLE YÜKÜMLÜ OLDUKLARI TUTARLAR DÜZENLEME Kanun Tebliğ Tebliğ Tebliğ Tebliğ Tebliğ Tebliğ Kanun Tebliğ RESMİ GAZETE TARİH VE NUMARASI 20.12.2009 - 27438 15.01.2009 - 27111 08.01.2008 - 26750 17.01.2007 - 26406 14.01.2006 - 26049 11.01.2005 - 25697 15.01.2004 - 25347 08.03.2003 - 25042 13.11.2002 - 24935 YÜRÜRLÜK TARİHİ SORUMLULUK TUTARI 20.12.2009 26.01.2009 28.01.2008 29.01.2007 30.01.2006 24.01.2005 19.01.2004 09.07.2003 02.12.2002 600.- TL 470.- TL 435.- YTL 410.- YTL 370.- YTL 350.- YTL 310.000.000.- TL 300.000.000.- TL 60.000.000.- TL 318 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NDA SÜRELER MD. KONU 25 Hakimin reddi 41 Eski hâle getirme 66 Bilirkişinin inceleme 74 Gözlem süresi 91 Gözaltı SÜRE Ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün Engelin kalkmasından itibaren yedi gün En fazla üç ay (Gerekçeli merci kararıyla en süresi fazla üç ay uzatılabilir.) Üç haftayı geçemez (resmi sağlık kurumunun istemi üzerine, her seferinde üç haftayı geçmemek üzere ek süreler verilebilir, toplamı üç ayı geçemez) ***Y akalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre en fazla oniki saat *** Yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez *** Toplu olarak işlenen suçlarda her defasında bir günü geçmemek üzere üç gün uzatılabilir. ***Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tuTutuklulukta geçecek 102 tukluluk süresi en çok bir yıl (Zorunlu hallerde gerekçeli olasüre rak altı ay uzatılabilir) ***Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıl (Zorunlu hallerde üç yılı geçmemek üzere uzatılabilir) 108 Tutukluluğun incelenmesi Otuz gün 135 İletişimin tespiti En çok üç ay (Bir defa uzatılabilir) En çok dört hafta (Bir defaya mahsus uzatılabilir) 140 Teknik araçlarla izleme Müdafilik görevinden yasaklama Kovuşturmaya yer olma173 dığı kararına itiraz 151 174 İddianamenin iadesi 177 232 247 253 253 Sanığın savunma delillerinin toplanması istemi Gerekçenin dosyaya konulması Çağrılan sanığın çağrıya uyma süresi Uzlaşma teklifine cevap Uzlaştırma işlemlerinin sonuçlandırılması (örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde bir haftadan fazla olmamak üzere müteaddit defalar uzatılabilir) Bir yıl (altı aydan fazla olmamak üzere iki defa yasaklanma uzatılabilir) Tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün İddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün Duruşma gününden en az beş gün önce Hükmün açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün İşlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün Kendisine uzlaşma teklifinde bulunulduktan itibaren üç gün Belgelerin örnekleri verildikten itibaren otuz gün (Cumhuriyet savcısının kararıyla yirmi gün uzatılabilir) SAYI : 25 268 273 276 277 291 295 296 297 308 332 ÖNEMLİ BİLGİLER Hakimin ya da mahkemenin kararlarına itiraz İstinaf istemi İstinaf isteminin reddi halinde itiraz İstinaf istemine cevap Temyiz süresi Süre tutumdan sonra gerekçeli temyiz Temyiz isteminin reddine itiraz Temyize cevap Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının Daire kararına itirazı Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından bilgi istemine cevap 319 Öğrenme gününden itibaren yedi gün (başkaca hüküm yoksa) Hükmün açıklanmasından itibaren yedi gün Ret kararının tebliğinden itibaren yedi gün Tebliğ tarihinden itibaren yedi gün Hükmün açıklanmasından itibaren yedi gün Temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün Ret kararının kendisine tebliğinden itibaren yedi gün Tebliğ tarihinden itibaren yedi gün İlâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün (Sanığın lehine itirazda süre aranmaz) On gün SÜRELERİN HESABI (Madde 39) *** Gün ile belirlenen süreler, tebligatın yapıldığının ertesi günü işlemeye başlar. *** Süre, hafta olarak belirlenmiş ise, tebligatın yapıldığı günün, son haftada isim itibarıyla karşılığı olan günün mesai saati bitiminde sona erer. *** Süre, ay olarak belirlenmiş ise tebligatın yapıldığı günün, son ayda sayı itibarıyla karşılığı olan günün mesai saati bitiminde sona erer. Son bulduğu ayda sayı itibarıyla karşılığı olan gün yoksa; süre, ayın son günü mesai saati bitiminde sona erer. *** Son gün bir tatile rastlarsa süre, tatilin ertesi günü biter. *** Adli tatile rastlayan süreler işlemez. Bu süreler tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzatılmış sayılır. YARGITAY’IN YENİ TELEFON REHBERİ YARGITAY DAİRESİ BAŞKAN GENEL SEKRETER BAŞSAVCILIK HUKUK GENEL KURULU BAŞKANLIĞI CEZA GENEL KURULU BAŞKANLIĞI TELEFON NUMARALARI 0312.416 10 12 0312.416 10 36 0312.416 10 20 0312.416 10 51 0312.416 10 61 320 LEGES Hukuk Dergisi 1. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 2. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 3. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 4. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 5. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 6. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 7. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 8. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 9. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 10. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 11. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 12. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 13. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 14. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 15. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 16. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 17. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 18. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 19. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 20. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 21. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI YARGITAY CEZA DAİRESİ 1. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 2. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 3. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 4. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 5. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 6. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 7. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 8. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 9. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 10. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI 11. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI SANTRAL C. BAŞSAVCILIĞI OCAK 2012 0312.416 12 73 0312.416 13 09 0312.416 13 42 0312.416 13 75 0312.416 14 09 0312.416 14 37 0312.416 14 65 0312.416 14 96 0312.416 15 31 0312.416 15 63 0312.416 15 98 0312.416 16 36 0312.416 16 73 0312.416 17 02 0312.416 17 36 0312.416 17 63 0312.416 17 97 0312.416 18 30 0312.416 18 67 0312.416 18 96 0312.416 19 27 TELEFON NUMARALARI 0312.416 19 64 0312.416 19 74 0312.416 20 41 0312.416 20 80 0312.416 21 12 0312.416 21 52 0312.416 21 89 0312.416 22 24 0312.416 22 57 0312.416 22 96 0312.416 23 31 0312.416 10 00 0312.416 24 00 SAYI : 25 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ 321 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6. madde 5999...................101 AMME ALACAKLARININ TAHSİLİ USULÜ HAKKINDA KANUN (6183) Madde 51.......................................................................................................................... 132 Madde 102........................................................................................................................ 133 AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 2............................................................................................................................ 250 Madde 23.......................................................................................................................... 250 BANKA KARTLARI VE KREDİ KARTLARI KANUNU (5464) Madde 25.......................................................................................................................... 143 BAZI ALACAKLARIN YENİDEN YAPILANDIRILMASI İLE SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU VE DİĞER BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN (6111) Madde 1-g......................................................................................................................... 140 BORÇLAR KANUNU (818) Madde 54............................................................................................................................ 95 Madde 125........................................................................................................................ 132 Madde 484........................................................................................................................ 138 Madde 487........................................................................................................................ 138 BORÇLAR KANUNU (Mülga) (818) Madde 249.......................................................................................................................... 91 Madde 250.......................................................................................................................... 91 Madde 260........................................................................................................................ 104 CEZA MUH.KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HK. KANUN (5320) Madde 8-1......................................................................................................................... 232 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (5271) Madde 23-3....................................................................................................................... 206 Madde 23.......................................................................................................................... 197 Madde 34-2....................................................................................................................... 197 Madde 231........................................................................................................................ 209 Madde 253........................................................................................................................ 212 322 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Madde 254........................................................................................................................ 214 Madde 309........................................................................................................................ 201 Madde 309........................................................................................................................ 223 Madde 318-1..................................................................................................................... 206 Madde 326-2..................................................................................................................... 218 CEZA USULÜ YASASI (Mülga) (1412) Madde 318........................................................................................................................ 232 CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA KANUN (5275) Madde 99.......................................................................................................................... 202 Madde 106-4..................................................................................................................... 218 ÇEK KANUNU (5941) Madde 3-8......................................................................................................................... 227 Madde 5............................................................................................................................ 226 ÇOCUK KORUMA KANUNU (5395) Madde 23.......................................................................................................................... 217 Madde 24.......................................................................................................................... 218 DEVLET MEMURLARI KANUNU (657) Madde 123........................................................................................................................ 254 Madde 126........................................................................................................................ 254 GAYRIMENKUL KİRALARI HAKKINDA KANUN (6570) Madde 1.............................................................................................................................. 89 HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (1086) Madde 438-7..................................................................................................................... 145 HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (Mülga) (1086) Madde 8.............................................................................................................................. 91 İCRA İFLAS KANUNU (2004) Madde 45.......................................................................................................................... 138 İLK VE ORTA TEDRİSAT MUALLİMLERİNİN TERFİ VE TECZİYELERİ HK. KANUN (1702) Madde 22.......................................................................................................................... 254 Madde 23-1....................................................................................................................... 254 SAYI : 25 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ 323 İŞ KANUNU (1475) Madde 1............................................................................................................................ 164 İŞ KANUNU (4857) Madde 2-6......................................................................................................................... 121 Madde 4............................................................................................................................ 121 Madde 7............................................................................................................................ 122 Madde 18.......................................................................................................................... 122 Madde 19-2....................................................................................................................... 123 Madde 21.......................................................................................................................... 123 Madde 66.......................................................................................................................... 123 KADASTRO KANUNU (3402) Madde 4............................................................................................................................ 157 Madde 12-3....................................................................................................................... 101 KAMULAŞTIRMA KANUNU’NA eklenen geçici 6. madde (2942)......................71 KARA TAŞITLARI KASKO SİGORTASI GENEL ŞARTLARI............................147 KAT MÜLKİYETİ KANUNU (634) Madde 2-c........................................................................................................................... 82 Madde 12.......................................................................................................................... 151 Madde 50-2....................................................................................................................... 151 NÜFUS HİZMETLERİ KANUNU (5490) Madde 9............................................................................................................................ 249 Madde 44.......................................................................................................................... 249 ORMAN KANUNU (6831) 2-B.................................................................................................................................... 158 ÖZEL TÜKETİM VERGİSİ KANUNU (4760) Madde 7-2......................................................................................................................... 244 SOSYAL SİGORTALAR KANUNU (506) Madde 2............................................................................................................................ 127 Madde 6............................................................................................................................ 127 Madde 79-10..................................................................................................................... 128 Madde 80.......................................................................................................................... 133 Madde 87-2....................................................................................................................... 164 Madde 108........................................................................................................................ 128 Madde 128........................................................................................................................ 133 Madde 130........................................................................................................................ 160 Madde 132........................................................................................................................ 133 324 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 93-2....................................................................................................................... 132 TEBLİGAT KANUNU (7201) Madde 12.......................................................................................................................... 105 Madde 13.......................................................................................................................... 105 TEBLİGAT TÜZÜĞÜ Madde 17.......................................................................................................................... 105 Madde 18.......................................................................................................................... 105 TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ, GREV VE LOKAVT KANUNU (2822) Madde 61.......................................................................................................................... 115 TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN (4077) Madde 5............................................................................................................................ 143 TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 6-1......................................................................................................................... 208 Madde 11.......................................................................................................................... 229 Madde 11.......................................................................................................................... 230 Madde 43.......................................................................................................................... 197 Madde 53.......................................................................................................................... 178 Madde 58.......................................................................................................................... 209 Madde 62.......................................................................................................................... 176 Madde 86-3-e................................................................................................................... 209 Madde 106-1-2................................................................................................................. 212 Madde 129........................................................................................................................ 212 Madde 141-1..................................................................................................................... 177 Madde 142-1-b................................................................................................................. 218 Madde 142........................................................................................................................ 177 Madde 148-1..................................................................................................................... 177 Madde 149 1-a-c............................................................................................................... 178 Madde 158-1-f.................................................................................................................. 197 Madde 204-1-3................................................................................................................. 233 Madde 245-1..................................................................................................................... 197 Madde 257........................................................................................................................ 240 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) (765) Madde 68.......................................................................................................................... 200 Madde 73.......................................................................................................................... 201 Madde 77.......................................................................................................................... 201 Madde 80.......................................................................................................................... 196 Madde 342-2..................................................................................................................... 233 Madde 491-1-5................................................................................................................. 178 SAYI : 25 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ 325 Madde 492........................................................................................................................ 179 Madde 493........................................................................................................................ 180 Madde 493-1..................................................................................................................... 217 Madde 503........................................................................................................................ 196 Madde 522........................................................................................................................ 196 TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (5252)................................................................................196 TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 13............................................................................................................................ 95 Madde 15............................................................................................................................ 95 Madde 166-2....................................................................................................................... 84 Madde 169.......................................................................................................................... 85 Madde 185-2-3................................................................................................................... 86 Madde 186-1-3................................................................................................................... 86 Madde 215.......................................................................................................................... 86 Madde 220........................................................................................................................ 111 Madde 222-1..................................................................................................................... 111 Madde 223.......................................................................................................................... 86 Madde 223-1..................................................................................................................... 111 Madde 226-1..................................................................................................................... 111 Madde 242.......................................................................................................................... 86 Madde 244.......................................................................................................................... 86 Madde 262.......................................................................................................................... 86 Madde 263.......................................................................................................................... 86 Madde 264.......................................................................................................................... 86 Madde 267.......................................................................................................................... 87 Madde 683-1..................................................................................................................... 111 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (2709) Madde 61-2....................................................................................................................... 245 YÜKSEK ÖĞRETİM KANUNU (2547)................................................................238 SAYI : 25 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ 327 KAVRAMLARA GÖRE ARAMA İNDEKSİ 0–9 18 YAŞINDAN KÜÇÜK SANIK HAKKINDAKİ PARA CEZASININ ÖDENMEMESİ HALİNDE HAPİS CEZASINA ÇEVRİLEMEYECEĞİ....................... 215 3402 SAYILI YASA’NIN EK 4. MADDESİ GEREĞİNCE YAPILAN KADASTRO TESPİTİNDE HUSUMETİN HAZİNEYE YÖNELTİLMESİ GEREKECEĞİ................................................................................................................... 155 4857 SAYILI İŞ KANUNUNUN 18inci MADDESİNDEKİ İŞ GÜVENCESİNDEN YARARLANACAK İŞÇİNİN, AYNI İŞVERENİN İŞ YERİNDE EN AZ ALTI AY KIDEMİNİN BULUNMASI GEREKTİĞİ......................... 115 A ABONESİZ SU KULLANIMINDA, BİNA MALİKLERİ SORUMLU TUTULAMAZLAR, SU KULLANIMINDAN FİİLİ KULLANIM YAPAN GERÇEK VE TÜZEL KİŞİLER SORUMLUDUR........................................................... 105 ALACAKLININ, ASIL BORÇLUYA MÜRACAAT ETMEDEN, MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL BORÇLU SIFATIYLA KEFİL OLAN KİŞİNİN ALEYHİNE GENEL HACİZ YOLUYLA TAKİP İCRA EDEBİLECEĞİ....................... 136 ALTIN VE ZİYNET EŞYALARI KOLAYCA TAŞINABİLDİĞİNDEN KADININ ÜZERİNDE BULUNMASI ESASTIR. KARİNENİN AKSİNİ İDDİA EDEN TARAF İDDİASINI İSPATLA MÜKELLEFTİR........................................ 76 AYRIK DURUMLARIN VARLIĞI HALİNDE, AYIRT ETME GÜCÜ BULUNMAYANLARIN DA HAKSIZ EYLEMLERİ NEDENİYLE VERDİKLERİ ZARARDAN SORUMLU TUTULABİLECEKLERİ............................... 92 B BAĞIMSIZ BÖLÜME EL ATMANIN ÖNLENMESİ........................................................ 78 BAĞIMSIZ ÇALIŞMA SÜRESİNİN TESPİTİ İSTEMİ.................................................... 65 BAĞKUR SİGORTALILIĞINDA BORÇLANMA VE BAŞVURU SÜRESİ.................... 65 BANKACI BİLİRKİŞİ....................................................................................................... 134 BANKACILIK İŞLEMİNDEN KAYNAKLANAN ALACAK........................................ 134 BANKALARIN KREDİ KARTI ÜYELERİNDEN KART ÜCRETİ İSTEYEBİLECEKLERİ.................................................................................................... 141 328 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 BORÇLAR KANUNUNA TABİ TAŞINMAZLARIN KİRA TESPİTİNDE GÖREV UYUŞMAZLIĞIN DEĞERİ ÜZERİNDEN BELİRLENİR................................. 87 BOŞANMA.......................................................................................................................... 82 BOŞANMA SONRASI EŞLERİN BİRBİRİNDE KALAN EŞYALARININ GERİ İSTENMESİNDE UYGULANACAK ZAMAN AŞIMI BİR YIL OLMAYIP ON YILDIR, BU HALDE GÖREVLİ MAHKEME AİLE MAHKEMESİDİR............................................................................................................. 107 BOŞANMA VE AYRILIK DAVASINDA HAKİM, DAVA SÜRESİNCE ÖZELLİKLE EŞİN VE ÇOCUKLARIN GEÇİMİNE, BAKIM VE KORUNMASINA İLİŞKİN GEÇİCİ ÖNLEMLERİ KENDİLİĞİNDEN ALMASI GEREKECEĞİ..................................................................................................... 84 C CEBİR VE ŞİDDET KULLANMAK SURETİYLE YAPILAN HIRSIZLIĞIN YAĞMA SUÇUNU OLUŞTURACAĞI............................................................................ 167 CEZALARIN İÇTİMAI..................................................................................................... 198 CEZANIN İNFAZINDAN SONRA DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASI.............................................................................................................. 206 ÇEYİZ EŞYALARININ AYNEN GERİ VERİLMESİNE İLİŞKİN İSTİHKAK DAVALARI........................................................................................................................ 107 ÇOCUK DÜŞÜRME SUÇU.............................................................................................. 221 ÇOCUK KORUMA YASASINDA UZLAŞTIRMA.......................................................... 215 D DAVANIN CÜZİ BİR KISMININ REDDEDİLMESİ...................................................... 144 DEKANIN LUZUM-U MUHAKEMESİ.......................................................................... 237 DİSİPLİN KURULUNUN AYRI BİR CEZA TAYİNİNE YETKİLİ OLMADIĞI........... 251 E-F ECRİMİSİL EN AZ KİRA GELİRİ, EN ÇOĞU TAM GELİR YOKSUNLUĞUDUR...... 78 EKSİK İNCELEMEYE DAYALI HÜKÜM...................................................................... 230 EKSİK KOVUŞTURMAYLA HÜKÜM VERİLEMEYECEĞİ....................................... 206 EL ATMANIN ÖNLENMESİ VE YIKIM........................................................................... 80 SAYI : 25 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ 329 EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMELİNDEN SARSILMASI DURUMUNDA BOŞANMAYA KARAR VERİLECEĞİ.............................................................................. 82 FAİLİN ÇOCUK OLMASI DURUMUNDA CEZANIN ERTELENMESİNE KARAR VERİLMESİ KOŞULLARI................................................................................ 215 FAİZ................................................................................................................................... 112 FATURA BEDELİNİN TAHSİLİ...................................................................................... 139 G GEÇİCİ ÖNLEMLERİN RESEN ALINMASI GEREĞİ.................................................... 84 GENEL HACİZ YOLU İLE YAPILAN TAKİP................................................................ 136 GEREKÇESİ FARKLI SONUCU AYNI OLAN KARARIN ONANACAĞI ................. 251 GİRİŞ BİLDİRGESİNİN KURUMA İNTİKALİ................................................................ 65 GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA.................................................................................... 237 GÖREVLİ MAHKEMENİN YILLIK KİRA MİKTARINA GÖRE TAYİN OLUNACAĞI ..................................................................................................................... 89 H HAKSIZ FİİLDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT........................................................ 105 HİZMET TESPİTİ................................................................................................................ 65 HİZMET TESPİTİ YÖNÜNDEN KURUMUN MAKTU AVUKATLIK ÜCRETİNDEN SORUMLU TUTULACAĞI................................................................... 158 HİZMET TESPİTİNDE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE......................................................... 124 HUSUMET........................................................................................................................... 68 İ İDARENİN HİZMET KUSURU......................................................................................... 73 İDDİANAMEDE GÖSTERİLMEYEN MADDELERİN UYGULANMASININ SANIĞIN SAVUNMA HAKKINI KISITLAYACAĞI...................................................... 230 İŞ KAZASI SONUCU MALULİYETTEN DOĞAN TAZMİNAT................................... 160 İŞÇİLİK ALACAKLARI................................................................................................... 112 İŞİN BİR BÖLÜMÜ DEVROLUNDUĞUNDA DEVREDENİN İŞVEREN SIFATI DEVAM ETTİĞİNDEN KUSURLU OLMASA DA SORUMLU OLDUĞU...... 160 330 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 İŞYERİNİN DEVRİNDEN İŞÇİNİN KIDEM SÜRESİNİN ETKİLENMEYECEĞİ..... 115 İTİRAZIN İPTALİ............................................................................................................. 153 K KAÇAK SU KULLANIMI................................................................................................ 139 KAÇAK SUDAN SORUMLULUK.................................................................................. 105 KADASTRO DAVALARININ LEHİNE TESPİT YAPILANLARA KARŞI AÇILACAĞI .................................................................................................................... 155 KAMULAŞTIRMASIZ EL KOYMA.................................................................................. 68 KAMULAŞTIRMASIZ ELATMA...................................................................................... 98 KANUN YARARINA TEMYİZ........................................................................................ 198 KANUN YARARINA TEMYİZ YOLUNA BAŞVURULABİLMESİ İÇİN MAHKEME KARARININ KESİNLEŞMESİ GEREKECEĞİ........................................ 180 KANUNİ SÜRESİNDEN ÖNCE İBRAZ EDİLEN ÇEKLERDEN ÖTÜRÜ KARŞILIKSIZ ÇEK DÜZENLEME SUÇUNUN OLUŞMAYACAĞI............................ 223 KANUNLARIN GERİYE YÜRÜR SONUÇ DOĞURACAK ŞEKİLDE YORUMLANAMAYACAĞI ............................................................................................ 128 KARAR DÜZELTME........................................................................................................ 139 KARŞILIKSIZ ÇEK DÜZENLEME SUÇU..................................................................... 223 KASKO SİGORTALI ARACIN TAM HASARI HALİNDE, ARACIN SİGORTACIYA KALACAĞI VE HURDA BEDELİNİN TAZMİNATTAN İNDİRELİMEYECEĞİ .................................................................................................... 146 KAT İRTİFAKINDAN DOĞAN DAVALARIN SULH MAHKEMELERİNDE GÖRÜLECEĞİ.................................................................................................................... 80 KAT MÜLKİYETİ KURULMASI SURETİYLE ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ MÜMKÜNSE, TAŞINMAZIN SATILARAK PARAYA ÇEVRİLMESİ SURETİYLE ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİNE KARAR VERİLEMEYECEĞİ......................................................................................................... 148 KAT MÜLKİYETİNE GEÇİŞTE UYGULANACAK YÖNTEM.................................... 148 KAZANILMIŞ HAK OLUŞTURMAYACAK KARAR..................................................... 96 KİRA SÖZLEŞMELERİNDE MUACCELİYET ŞARTI.................................................. 102 KİRA TESPİTLERİNDE, MUSAKKAF (ÜSTÜ DAM YA DA TAVANLA ÖRTÜLÜ) TAŞINMAZLARDA 6570 SAYILI KANUN, MUSAKKAF OLMAYAN TAŞINMAZLARDA BORÇLAR KANUNU HÜKMÜ UYGULANIR........ 87 KİRALANANDAKİ AYIBIN GİDERİLMESİ, BU OLMADIĞI TAKDİRDE SAYI : 25 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ 331 KİRACININ KİRADAN TENZİLAT İSTEYEBİLECEĞİ................................................. 89 KONUT KREDİ SÖZLEŞMELERİ.................................................................................. 151 KONUT KREDİLERİNDE, HAYAT SİGORTASININ BANKANIN KUSURUYLA YAPILMAMIŞ OLMASI DURUMUNDA, KREDİ BORÇLUSUNUN VEFATINDAN SONRAKİ TAKSİTLERDEN BANKANIN SORUMLU TUTULABİLECEĞİ..................................................................................... 151 KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA DAİR KARAR....................... 221 KREDİ KARTLARINDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARDA BANKACI BİLİRKİŞİLERDEN RAPOR ALINMASI GEREKECEĞİ.......................... 134 KREDİ SÖZLEŞMESİNDE TAŞINMAZIN BANKA LEHİNE İPOTEK EDİLMESİ... 136 KUSUR................................................................................................................................ 82 M MADDİ HATA..................................................................................................................... 68 MADDİ HATAYA DAYALI BOZMA KARARLARINDA YARARINA KARAR BOZULAN DAVALI YÖNÜNDEN KAZANILMIŞ HAK OLUŞTURMAZ..... 96 MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT.................................................................................... 96 MAHKEMECE BOZMA KARARINA UYULDUKTAN SONRA BOZMA KARARI GEREKLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİ MECBURİYETİ........................ 158 MEN-İ MUHAKEME ve LÜZUM-U MUHAKEME ...................................................... 237 MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL SORUMLULUK.......................................................... 160 MÜTESELSİL KEFİL, KEFALET LİMİTİ VE KENDİ TEMERRÜDÜNÜN HUKUKİ SONUÇLARI İLE SINIRLI OLMAK KAYDIYLA ASIL BORÇLU YÖNÜNDEN HESAPLANAN BORÇTAN SORUMLUDUR. ....................................... 153 Ö ÖZEL TÜKETİM VERGİSİNDE ÖZÜRLÜ İSTİSNASI................................................. 240 ÖZÜRLÜNÜN ARACI KAZA SONRASI KULLANILAMAZ HALE GELDİĞİNDE ÖZEL TÜKETİM VERGİSİ İSTİSNASINDAN TEKRAR YARARLANACAĞI.......................................................................................................... 240 332 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 P-R PSİKOLOJİK SORUNLARI OLAN KİŞİNİN ASKERE ALINMASI............................... 73 RÜCUAN TAZMİNAT........................................................................................................ 73 S SANIĞA HABER VERİLMEKSİZİN ATANAN ZORUNLU MÜDAFİİN YÜZÜNE TEFHİM EDENİLEN HÜKÜM....................................................................... 180 SANIĞIN HÜCREDE GECELİ GÜNDÜZLÜ TECRİT EDİLMESİ .............................. 198 SANIĞIN KUŞKUDAN YARARLANACAĞI İLKESİ................................................... 218 SANIĞIN ŞÜPHEDEN YARARLANACAĞI İLKESİ..................................................... 167 SANIK LEHİNE OLAN KANUNUN UYGULANMASI................................................ 180 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİ GEREĞİNCE YAPILMASI GEREKEN ÖDEMELERİN YAPILMAMASI....................................................................................... 78 SİGORTALILIĞIN 18 YAŞININ BİTİMİNDEN BAŞLAYACAĞI, BUNDAN ÖNCEKİ ÇALIŞMALARIN YALNIZCA PRİM ÖDEME GÜN VE SAYISINA EKLENECEĞİ................................................................................................................... 124 SOSYAL GÜVENLİĞİN NİTELİĞİ GEREĞİ KAMU ALANINA GİRMEKTE OLDUĞU........................................................................................................................... 128 SOSYAL GÜVENLİK KURUMU PRİM ALACAKLARININ 10 YILLIK ZAMAN AŞIMINA TABİ OLDUĞU................................................................................ 128 SÖZLEŞME HİTAMINDAN ÖNCE KİRALANANIN TAHLİYE EDİLMİŞ OLMASI DURUMUNDA KİRACININ SORUMLULUĞU............................................ 102 SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ............................................................................................. 141 T TAM HASARLI ARACIN SİGORTA ETTİRENE BIRAKILMASI DURUMUNDA, ARACIN HURDA BEDELİNİN TAZMİNATTAN DÜŞÜLECEĞİ.... 146 TANIK BEYANLARIYLA DAVANIN KABUL EDİLEMEYECEĞİ................................ 76 TAPU İPTALİ VE TESCİL.................................................................................................. 98 TAZMİN TALEBİYLE AÇILAN DAVADA UZLAŞMA................................................... 98 TEDBİR NAFAKASI........................................................................................................... 84 TEMİNAT MEKTUBU DEVRE KOMİSYONLARINDAN SORUMLULUK............... 153 TENSİP ZAPTININ DÜZENLENMESİNE KATILAN HAKİM..................................... 180 SAYI : 25 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ 333 TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN İMZALANMADIĞI DÖNEM........................................ 112 TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNİN ARDINDAN ÜCRET VE İKRAMİYE BAKIMINDAN, 2822 SAYILI TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ GREV VE LOKAVT KANUNUNUN 61. MADDESİNDEKİ BANKALARCA UYGULANAN EN YÜKSEK İŞLETME KREDİSİ FAİZİ YERİNE YASAL FAİZİN UYGULANACAĞI.............................................................................................. 112 TRAFİK KAZASINA DAYALI TAZMİNAT TALEBİ..................................................... 144 TÜRK CEZA YASASININ MADDE 106/1-2 CÜMLESİNDE DÜZENLENEN TEHDİT SUÇUNUN ŞİKAYETE BAĞLI OLDUĞU...................................................... 210 TÜRK VATANDAŞININ YABANCI ÜLKEDE SUÇ İŞLEMESİ HALİNDE, YABANCI ÜLKEDE HAKKINDA HÜKÜM VERİLMEMİŞ OLMASI VE TÜRKİYE’DE KOVUŞTURULABİLİRLİĞİN BULUNMASI KOŞULUNUN VARLIĞI DURUMUNDA TÜRKİYE’DE YARGILANABİLECEĞİ............................. 228 U USUL KURALLARI DOĞRUDAN DOĞRUYA KAMU DÜZENİYLE İLGİLİ OLUP TARAFLAR YARARINA USULÜ KAZANILMIŞ HAK OLUŞTURMAMAKTADIR................................................................................................ 68 USULÜNE UYGUN TEBLİGAT...................................................................................... 102 UZLAŞTIRMA UYGULAMASI....................................................................................... 210 V VEKALETİ OLMAYAN AVUKAT STAJYERİNE NÜFUS KAYIT ÖRNEĞİ VERİLEMEYECEĞİ......................................................................................................... 245 Y YARGILAMA GİDERLERİNİN -MÜTESELSİLEN DEĞİL- SEBEP OLDUKLARI ZARAR TUTARINA GÖRE HER BİR SANIĞA YÜKLETİLECEĞİ.... 215 YARGILAMANIN YENİLENMESİ HALİNDE ÖNCEKİ YARGILAMADA GÖREV YAPAN HAKİMLERİN AYNI İŞTE GÖREV ALAMAYACAKALARI ......... 202 YENİDEN YARGILAMAYA İHTİYAÇ GÖSTERMEYEN DURUMDA, MAHKEME KARARININ YARGITAYCA DÜZELTİLEREK ONANACAĞI.............. 144 YENİDEN YARGILANMA YAPILMASINI GEREKTİRMEYEN KARARLARIN DÜZELTİLEREK ONANACAĞI............................................................ 92 YÜZLEŞTİRME................................................................................................................ 218 334 LEGES Hukuk Dergisi OCAK 2012 Z ZAMANAŞIMI.................................................................................................................. 107 ZARAR GÖRENİN KENDİ EYLEMİ DIŞINDA BAŞKASININ EYLEMİNİN ETKİSİ BULUNMADIĞI DURUMLARDA ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN BÖLÜŞÜK SORUMLULUĞUNDAN SÖZ EDİLEMEYECEĞİ...................................... 73 ZİYNET EŞYALARI YA DA BEDELİ TALEBİ................................................................. 76