Amire ve mafevka fiilen taarruz edenlerin cezaları

Amire ve mafevka fiilen taarruz edenlerin cezaları 1
Madde 91 - 1. Amire veya mafevka fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza
teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere
hapsolunur.
2. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında
veya toplu asker karşısında veyahut silâh ve tehlikeli bir âlet ile yapılmış ise beş
seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası
verilir.
3. (Değişik: 22.1.2004- 5078 S.Kn) Taarruz, amirin veya mafevkin vücudunda
tahribatı mucip olmuşsa onbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis, eğer ölümü
mucip olmuşsa müebbet ağır hapis, az vahim hâllerde yirmidört seneden otuz
seneye kadar ağır hapis cezası verilir.
4. (Değişik: 22.1.2004- 5078 S.Kn) Taarruz veya taarruza teşebbüs
seferberlikte yapılmışsa yirmi seneden, az vahim hâllerde onbeş seneden az
olmamak üzere ağır hapis, eylem amir veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip
olmuşsa müebbet ağır hapis, ölümü mucip olmuş ise ölüm cezası verilir.
NOT:
Bu maddeye göre verilen cezalar tecil edilemez: As. C.K. 47/A - Özel ceza
kanunları ile ceza içeren kanunlarda öngörülen "ağır hapis" cezaları, "hapis" cezasına
dönüştürülmüştür: 5252 S.K. 6 - Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez:
Any. 38/10 - Maddede yazılı suçlar hakkında TCK.nun 50 inci maddesinde
düzenlenmiş olan “kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” ve 75 inci
Bu Sayfadaki açıklama ve dosyalar, (E.) HÂKİM ALBAY ORHAN ÇELEN tarafından yayınlanmış
olan "En son içtihatlı, notlu, açıklamalı, ek ve örnekli TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri
Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK. Personel Kanunu, Ankara 2010, 1.Baskı, 1635
sayfa" isimli kitaptan alınmıştır. Buraya yapılan alıntılar için YAZARIN AÇIK İZNİ MEVCUTTUR.
Burada yer alan tüm dosya ve açıklamalardan alıntı yapmak için, alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare
eklenmelidir : “En son içtihatlı, notlu, açıklamalı, ek ve örnekli TSK. İç Hizmet Kanunu ve
Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK. Personel Kanunu, Ankara
2010, 1.Baskı " isimli Kitaptan alıntı yapılan ve askerihukuk.net isimli internet sitesine konulan bu
dosya ve açıklamaların tüm hakları anılan kitabın yazarı (E.) Hak.Alb. Orhan ÇELEN'e aittir." Bu
ibare eklenmek şartıyla, buradaki dosyalardan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na uygun kısa alıntılar
yapılabilir, ancak yazarının açık izni olmaksızın açıklama ve dosyanın tamamı başka bir mecraya
kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
1
1
maddesinde düzenlenmiş olan “ön ödeme” hükümleri uygulanmaz: As.C.K.nun Ek
8/2. maddesine bkz. - As.C.K.nun Ek 8/1. maddesine bkz.
AÇIKLAMA:
Amir veya üste karşı yapılan fiili taarruzlarda, o'nun vücudu üzerinde saldırı
kastıyla haksız ve doğrudan doğruya yapılmış bir eylem mevcuttur. Bu fiil
sonucunda, o'nun vücudunda herhangi bir yaralanma veya tahribat oluşup
oluşmaması önemli değildir. Failin fiili taarruz arzu ve niyetiyle hareket etmesi
yeterlidir.
Fiili taarruzlarda üst veya amire karşı düşmanca karşı bir niyetle hareket
edilmiş olması şart değildir. O'nu, hizmete ait bir fiili terketmeye zorlamak amacıyla
yapılan fiili taarruzlar da, As.C.K.nun 91 nci madde kapsamına girer. Ancak hiç bir
taarruz yapılmıyarak ve yalnız o'na karşı gelerek sabit bir halde kalmak veya
sıvışmak gibi fiiller, As.C.K.nun 90 ncı maddesinde yazılı mukavemet suçunu teşkil
eder.2
"Fiilen taarruza teşebbüs" üst veya amire yönelen bir müessir fiile teşebbüs
etmek demektir; yapılmış bir müessir bir fiilin varlığı halinde artık "fiilen taarruza
teşebbüs" sözkonusu olamaz. Fiili taarruz kasdı, teşebbüs halinde de gereklidir.
Taarruza teşebbüste fiili bir hareket vardır ancak müessir fiil mevcut değildir. Askeri
disiplinin korunması ve amirlik otoritesinin sağlanması yönünden fiili taarruız ile
fiili taarruza teşebbüs arasında bir fark gözetilmemiştir. Fiili taarruza teşebbüs
edenlerde fiil tamam olmuşcasına aynı ceza ile cezalandırılmışlardır.3
İkinci fıkrada, fiili taarruzun veya buna teşebbüsün silahlı (Bkz: As.C.K.11)
olarak veya bir hizmet esnasında (Bkz: As.C.K.12, İç Hz.K. 6) veya toplu asker
karşısında (Bkz: As.C.K.14) veyahut silah ve tehlikeli alet ile yapılması durumunda
bu haller ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmiştir.
İkinci fıkranın birinci cümlesinde yer alan hapis cezasının T.C.K.nun 15 nci
maddesinde yazılı 5 senelik özel tavanı, azami haddinin ise 20 senelik genel tavanı
2
3
Taşkın, Rifat: A.g.e., s.171
Taşkın, Rifat: A.g.e., s.172; Erman, Sahir: A.g.e., s.167
2
kapsamakta olduğuna içtihatların birleştirilmesi suretiyle Askeri Yargıtayca karar
verilmiştir. (Bkz: As.Yrg.İçt.Brl.Krl., 8.1.1969, E.3, K.1).
İkinci fıkrada yazılı fiili taarruzun "hizmet esnasında" yapıldığının kabulü, ve
bu şekilde uygulama yapılması için;
a. Tarafların her ikisinin de filhal hizmette bulunmaları,
b. Aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi,
c. Fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması gerekeceğine içtihatların
birleştirilmesi yoluyla Askeri Yargıtayca karar verilmiştir. (Bkz: As.Yrg.İçt.Brl.Krl.,
12.3.1969, E.4, K.4).
Diğer yandan "silahlı" olarak fiili taarruz hali ile fiilin "silah ve tehlikeli alet"
ile yapılmış bulunması farklıdır. "Silahlı" tabirinden maksat; hizmetin icabı olan
silahı taşıyor bulunmak veya silahının başında olarak bir amirin kumandası veya
nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak halidir. (As.C.K.nun 11 nci maddesinin
açıklamasına bkz.) Bu durumda silahın fiili taarruzda kullanılmış olup olmaması
önemli değildir. Fiili taarruzun "silah ve tehlikeli bir alet ile yapılması" ise, fiili
taarruz esnasında üst'ün veya âmirin vücudunda yaralanmaya veya tahribata yol
açacak silah veya buna elverişli tehlikeli bir aletin kullanılmasıdır. T.C.K.nun 3506
Sayılı Kanunla Mülga 189 ncu maddesinde "silah ve tehlikeli alet"in neler olduğu
gösterilmiştir. Askeri Yargıtay; silahın ateş kudretinden veya üzerinde takılı
kasaturasından istifade edilmedikçe bunun mücerret bir darp aleti olarak kullanılmış
olmasının, suçun silahla işlenmiş olduğunu kabule cevaz vermiyeceğini içtihat
etmiştir. (Bkz: As.Yrg.1.D, 12.3.1957, E.633, K.907) Diğer yandan, Askeri Yargıtay,
bıçak, çakı bıçağı, kasatura, çekiç gibi aletleri bu meyanda kabul etmektedir.
Maddenin dördüncü fıkrasında belirlenen "amirin veya üstünün vücudunda
tahribatı mucip olmak" terimi, T.C.K.nun 456 ncı (5237 S.K. 87) maddesinin ikinci ve
üçüncü fıkralarında belirtilen "devamlı zaaf" ve "uzuv tatili" anlamlarını taşır. (Bkz:
As.Yrg.2.D., 14.7.1965, E.673, K.675) Üstün vücudunda "devamlı zaaf" veya "uzuv
tatili"
oluşturmayan
yaralanmalarda,
As.C.K.nun
91/1
nci
maddesi
veya
unsurlarının varlığı halinde 91/2 nci maddesinin tatbiki gerekir. 5237 sayılı TCK.nun
87 inci maddesinin 1.a fıkrasında; kasden yaralama fiili mağdurunun “duyularından
3
veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olunmuşsa”
(devamlı zaaf) cezanın bir kat artırılacak verileceği öngörülmüştür. Aynı maddenin
2/a fıkrasında ise “duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine”
(uzuv tatili) neden olunmuşsa verilecek cezanın iki kat artırılacağı açıklanmıştır.
Maddenin fıkralarında belirtilen "az vahim hal"in As.C.K.da bir tanımı
bulunmamaktadır. Ayrıca kanunda, hangi durumların varlığı halinde bu hükmün
uygulanacağı hususunda bir açıklama da yoktur. Bunun takdiri hakime aittir.
Hakim, zamana ve mekana, fiilin işleniş şekline, failin amacına, kastın yoğunluğuna
yahut neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre "az vahim hal"in uygulanıp
uygulanmayacağını takdir edecektir. Ancak, bu takdir hakkının, objektif ölçülere
dayanacağı, haklı ve makul bir gerekçeye dayanacağı muhakkaktır.
AS. YARGITAY KARARLARI:
As.C.K.nun 91/4 üncü maddesi kast ve taammüdün tafsiline gitmemiştir.
Taammüd sözkonusu olduğunda TCK. hükümlerine başvurulmalıdır. (As.Yrg.İçt.
Brl.Krl., 20.3.1945, E.5246, K.1945)4
Üste fiilen taarruz neticesi vâki ölüm olaylarında taammüt unsurunu aramağa
lüzum yoktur. (As.Yrg.İçt.Brl.Krl., 28.12.1945, E.3864, K.6100)
Askeri Ceza Kanunun 91 inci maddesindeki "Teşebbüs" teriminin; T.C.K.nun
61 ve 62 nci maddelerinde yazılı hukuki manada olmayıp, fiili manada kabulü iktiza
eder. (As.Yrg.İçt.Brl.Krl., 8.5.1959, E. 58/1861, K.41)
As.C.K.nun 91/2 nci maddesinin (..taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı veya
bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir aletle
yapılmış ise 5 seneden ...aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir)
hükmündeki hapis cezasının; asgari haddinin T.C.K.nun 15 inci maddesinde yazılı 5
senelik özel tavanı, azami haddinin de 20 senelik genel tavanı kapsamakta
olduğunun kabulüne ve mevcut içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesine
...oyçokluğuyla karar verildi. (As.Yrg.İçt.Brl.Krl., 8.1.1969, E.3, K.1)
Bkz: As.Yrg.Kr.Der., İçt.Brl.Krl. Kararları (1933-1996), S.11, Y.1997, s.50-51; (Not: 20 Mart 1945 tarihli
ve 5246/1375 esas ve karar sayılı İçt.Brl.Krl. kararı, bir sonraki 28.12.1945 tarihli ve 3864/100 esas ve
karar sayılı İçt.Brl.Krl. kararı ile düzeltilmiştir. Böylece As.C.K.nun 91/4 ncü maddesine göre,
taammüd unsuru aranmayacak TCK. hükümleri uygulanmayacaktır.)
4
4
As.C.K.nun 91 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yazılı, fiilen taarruzun "hizmet
esnasında" yapıldığının kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için:
1. Tarafların her ikisinin de filhal hizmette bulunmaları
2. Aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi,
3. Fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması, icabettiğine ve bu konudaki
içtihatların bu şekilde birleştirilmesine..oyçokluğu ile karar verildi. (As.Yrg.İçt.
Brl.Krl., 12.3.1969, E.4, K.4)
As.C.K.nun 91 nci maddesinin tatbikatında, az vahim halin kabulü, 92 inci
madde delâletiyle T.C.K.nun 51 inci maddesinin tatbikine mâni değildir.
(As.Yrg.2.D., 20.8.1946, E.3344, K.3373)
Askerî Ceza Kanununun 91 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; teşebbüs
ahkâmının tatbikine cevaz bulunmadığı gibi, T.C.K.nun kasten katil ve taammüt
unsurlarını da aramağa mahal yoktur. (As.Yrg.Gen.Krl., 29.12.1950, E.1855, K.2420)
Diş kırılması, tatili uzuv ve devamlı zaafı mucip bir hal olmadığından,
As.C.K.nun 91 inci maddesinin 4 üncü fıkrası ile tecziye olunamaz. (As.Yrg.2.D.,
13.1.1954, E.53/3610, K.1)
Üste fiilen taarruz, tüfeği ateşlemek suretiyle olmayıp, dipçik ile vâki
olduğuna göre suç As.C.K.nun 91/1 inci maddesine uyar. (As.Yrg.2.D., 10.1.1957,
E.56/4488, K.83)
Askerî Ceza Kanununun 91/4 inci maddesinde yazılı fiili taarruz neticesi
üstün veya âmirin ölümüne sebebiyet vermek suçunda ayrıca öldürmek kastı
aranmaz. Sanık ile mağdur arasında astlık, üstlük veya âmiriyet münasebeti kâfi
olup, hizmet halinin mevcudiyeti de şart değildir. (As.Yrg.1.D., 2.3.1957, E.56/4467,
K.748)
İçinde mermi bulunan tabancanın üste tevcihi, üste fiilen taarruz suçunu teşkil
eder. (As.Yrg.1.D., 30.6.1959, E.2006, K.3398)
Bıçakla işlenen üste fiilen taaruz suçu hakkında As.C.K.nun 91/2 nci
maddesiyle tatbikat yapılması icap eder. (As.Yrg.1.D., 3.5.1960, E.1915, K.2143)
5
Çakı bıçağı; T.C.K.nun 189 ncu maddesinde yazılı kesici ve delici bir âlet
olması itibariyle silâhtan madut bulunduğu gibi, aynı zamanda As.C.K.nun 91/2 nci
maddesinde zikredilen tehlikeli bir âlet vasfındadır. (As.Yrg.Drl.Krl., 6.12.1963,
E.2098, K.110)
Sanığın üstüne fiilen taarruz esnasında sarfettiği kabul olunan "bırakın beni,
onu öldüreceğim" şeklindeki sözlerinin, bu suçun bünyesinde mütalâa edilmemesi
gerekirken, T.C.K.nun 191 nci maddesine mümas müstakil bir fiil vasfında kabulü
yolsuzdur. (As.Yrg.1.D., 11.5.1964, E.476, K.509)
As.C.K.nun 91 inci maddesinin 1 nci fıkrasına göre ceza tayin edilirken az
vahim halin kabul ediliş sebebinin gösterilmesi şarttır. Aksi hâl bozmayı muciptir.
(As.Yrg.1.D., 29.3.1965, E.263, K.247)
Sanığın, elinde bulunan silâhı üstü ve âmiri olan yüzbaşıya tevcih ederek
ayaklarının yanına ateş etmek suretiyle vâki taarruzu, tehdit suçunun hudutlarını
aşkın olup, As.C.K.nun 91 inci maddesinin 2 nci fıkrasına uyar. (As.Yrg.3.D.,
25.5.1965, E.444, K.438)
Nöbetçilik görevi gibi bir "hizmet" verilmesi sebebiyle As.C.K.nun 106 ncı
maddesi gereğince âmirlik sıfatını ihraz eden ere karşı işlenen üste fiilen taarruz
suçunun, ayrıca birde "Hizmet esnasında" işlendiğinden bahisle cezanın arttırılması
yoluna gidilmesi yolsuzdur. (As.Yrg.Drl.Krl., 17.12.1965, E.146, K.154)
Ustura T.C.K.nun 189 uncu maddesinin 3 üncü bendinin kapsamına giren
nitelikte bir silâhtır. (As.Yrg.3.D., 23.5.1967, E.228.K.231)
Taarruz veya taarruza teşebbüsün "bir hizmet esnasında" yapıldığının kabulü
ve As.C.K.nun 91/2. maddesine göre uygulama yapılabilmesi için; tarafların her
ikisinin filhal hizmette bulunmaları, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmiş
olması ve bahis konusu cezai fiilin hizmet gereklerinden doğmuş bulunması icap
etmektedir. Sanık Er H.Ç.nin, nöbete girme safhasında ve henüz nöbet hizmetine
başlamadan evvel nöbetçi onbaşı Y.Ş.ye taarruz eylediği anlaşildığına göre
mümaileyh hakkında As.C.K.nun 91/1. Maddesi ile uygulama yapılması gerekir.
(As.Yrg.3.D., 13.1.1970, E.11, K.7)
6
Nöbetçi onbaşı tarafından nöbet mahalline götürülürken yolda üstü olan
onbaşıya taarruz eden nöbetçi erin, henüz nöbet mahalline gitmeden, başka bir
deyimle verilen görevi ifaya başlamadan bu suçu işlenmiş olması karşısında suçun
"hizmet halinde" işlendiği kabul edilemez. (As.Yrg.2.D., 2.4.1970, E.156, K.155)
As.C.K.nun 91/4. maddesi mütecavizde özel kasıt aramadığına ve olayın
sureti vukuuna göre sanık er'in üst'ü olan maktûl onbaşıya hâmili bulunduğu piyade
tüfeği ile yakın mesafeden ateş ettiği ve hastaneye kaldırılan onbaşının damar
harabiyeti sonucunda dış kanamadan öldüğü sübuta erdiğine göre; As.C.K.nun 91/4.
maddesi ile uygulama yapılması gerekirken T.C.K.nun 448. maddesine dayanılarak
ceza tayini cihetine gidilmesi kanuna aykırıdır. (As.Yrg.1.D., 27.4.1970, E.136, K.229)
Üst'ü Onb. R.O.yü kasten bıçakla yaralayıp ölümüne sebebiyet veren Er A.Ü.
hakkında As.C.K.nun 91/4. maddesine tevfikan yapılan uygulamada kanunî isabet
görülmüştür. (As.Yrg.4.D., 2.7.1970, E.258, K.378)
Üstünün yakasından yapışan astın hareketi, üste fiiilen taarruz suçuna
teşebbüstür. (As.Yrg.Drl.Krl., 15.1.1971, E.3, K.4)
Amir veya üst'e fiilen taarruz suçunun "hizmet esnasında" işlendiğinin kabulü
ve As.C.K. 91/2. maddesi ile uygulama yapılabilmesi için; tarafların her ikisinin de
filhal hizmette bulunmaları, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmiş olması
ve fiilin hizmet gereklerinden doğmuş bulunması icap etmektedir. (As.Yrg.Drl.Krl.,
3.9.1971, E.55, K.54)
Sanık erin berber usturası ile üst'ü kıta çavuşu (..)'na taarruz ederek (yüzünde
estetiği bozacak, sabit eser bırakacak, on gün iş ve gücünden alıkoyacak ve yirmi
günde şifa bulacak şekilde) yaraladığı anlaşılmakta ise de iş bu yara vücutta tahribat
niteliğinde olmadığı, tahribatın, vücudun harap olan kısmının biyolojik görevlerini
yapamamayı kapsadığı, yargıtay içtihatları ile de, örneğin dişlerin kâffesinin
dökülmesine sebebiyet verilmesi, vücutta tahribat olarak nitelendirilmediği cihetle,
suçun tehlikeli bir aletle işlenmiş olduğu nazarı itibara alınarak As.C.K.nun 91/2 nci
maddesi ile uygulama yapılması gerekirken mezkûr kanunun 91/4 ncü maddesine
dayanılarak sanığın mahkûmiyeti cihetine gidilmesi kanuna aykırıdır. (As.Yrg.4.D.,
12.12.1972, E.420, K.410)
7
Askeri Ceza Kanunu, bazı suçlar için "az vahim hal" kabul etmesine ve bu
ahvalde daha az ceza tertip etmiş olmasına rağmen, bu deyimin bir tanımını
yapmadığı gibi hangi durumların varlığında kanunun bu haline ilişkin cezanın
uygulanacağı hususunda hâkime bir direktif vermemiştir. Şu halde, zaman ve
mekâna, eylemin işleniş tarzına ve gayesine yahut suçtan doğan neticenin ağırlığına
veya hafifliğine göre "az vahim" halin uygulanıp uygulanmıyacağını hakim takdir
edecektir. Diğer bir ifade ile kanunda uygulama koşulları gösterilmemiş bulunan "az
vahim hal"in uygulanması hâkimin genel takdirine bırakılmıştır. Bu nedenlerle dir
ki, bütün takdir haklarının kontrolünde olduğu gibi bununda kontrolü yapılacak ve
bu kontrolda ancak, takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığına, makul ve
mantıki olup olmadığına, takdirde herhangi bir zaafa düşülüp düşülmediğine ilişkin
olacaktır. Olayın cereyan tarzına göre As.C.K.nun 91 nci maddesinin "az vahim hal"
fıkrasının uygulanması gerekirken, "aslolan ceza vahim haldir" görüşü ile verilen
direnme kararında isabet yoktur. (As.Yrg.Drl.Krl., 29.4.1977, E.44, K.37)
Süngüleşme eğitimi yaptırmakla ve bunu öğretmekle görevli çavuş'un, bu
hareketleri öğrenmekle görevli sanık er'e hareketleri iyi yapmaması nedeni ilehakaret etmesi ve müessir fiilde bulunması ve sanığın da mukabele etmesi eylemi
hizmet esnasında ve hizmetin gereklerinden doğmaktadır. Binaenaleyh çavuşun
bidayette sanık ere hakaret etmesi ve müessir fiilde bulunması sebebi ile hizmetin
sona erdiği ve hizmet dışına çıkıldığı görüşüyle sanığın eyleminin, As.C.K.nun 91 nci
maddesinin 1 nci fıkrasındaki suçu oluşturacağını kabul etmek, askerlik hizmetinin
tabiatına uymadığı gibi anılan maddenin tedvin gayesine de aykırı düşer. (As.Yrg.
Drl.Krl., 3.6.1977, E.53, K.50)
Nöbet çizelgesine göre mağdur erin 6 nolu subay gazinosu nöbetçisi
olduğunun anlaşılmasına, nöbet çizelgesinin altında da özel direktifler bulunmasına,
silâh ile nöbet hizmetini ifa ettiğinin anlaşılmasına binaen mezkûr nöbetçi er, taarruz
eden askerlere karşı âmir durumunda olup taarruz edenin As.C.K.nun 91 nci
maddesi uyarınca tecziyesi gerekir. (As.Yrg.Drl.Krl., 2.12.1977, E.98, K.91)
Askeri Yargıtay'ın müstekâr içtihatlarına müsteniden; silâhtan madut olan
kasaturanın
ancak
silâh
amacıyla
kullanılması
8
halinde
As.C.K.nun
91/2.
maddesindeki suçun teşekkül edebileceğini, silah amacı dışında sopa niyetiyle
kullanılan ahvalde ise eylemin anılan Kanunun 91/1. maddesinde yazılı suçu
oluşturacağı belirlenmiş bulunmaktadır. Olay sırasında üzerindeki battaniyelerden
birisinin alınmasına karşı koyan sanık Onb.nın bu karşı koymasına kızan nöbetçi
Çvş.nun elindeki palaskasının demir kısmı ile sanığın kafasına vurması sonucu, bu
darbeden canı yanan sanık onbaşının kendini savunmak amacı ile eline geçirdiği
kasaturası ile Çvş.a hücum ettiği ve akabinde de karşılıklı olarak yumruklaştıkları
vakıadır. Mevcut duruma göre sanık Onb.nın asıl kastı müessir fiile maruz kalması
sonucu mağdur Çvş.a yumrukla mukabelede bulunmasıdır. Sanık tarafından olay
sırasında çekildiği ifade edilen kasaturanın silâh olarak kullanıldığı hususunda olay
tanıkları ile mağdur Çvş.un bir beyanları da mevcut değildir. Bu durum
muvacehesinde, müsnet fiilin As.C.K. 91/1. maddesi hükmüne girdiğini kabul eden
ve T.C.K. 51, 59. maddelerini uygulamak suretiyle hüküm tesis eden mahal
mahkemesi kararını onayan 2. Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından,
aksi görüşü içeren Başsavcılık itirazı varit ve kabule değer nitelikte görülmemiştir.
(As.Yrg.Drl.Krl., 11.5.1978, E.35, K.39)
Üste fiilen taarruz eyleminde kullanılan "çekiç", bereletici vasfı itibarile
T.C.K.nun 189 ncu maddesinde yazılı silâhtan madut olduğu gibi; anılan vasfı
itibarile As.C.K.nun 91/2 nci maddesindeki "tehlikeli alet" ten sayılmasıda gerekir.
(As.Yrg. Drl.Krl., 6.11.1984, E.222, K.213)
Sabah içtiması bittikten sonra içtima yerine çağırtılmış olan sanığın geldiği
sırada, bölüğün erleri içtima yerinin civarında gruplar halinde dağılmış ve nişancılık
eğitimine başlamış olmalarına rağmen olayın cereyan ettiği yer ile nişancılık eğitimi
için gruplar halinde dağılmış olan erlerle arasındaki mesafe karşısında, sanığın
suçunu toplu erat karşısında işlediğini kabule deliller elverişli olmadığı gibi, sabah
sporunda koşuyu terk ettiğinden çağırtılan sanığın haksız ve gereksiz yere Atğm.ler
tarafından dövülmeye başlanmış olması karşısında olayda hizmet halinin varlığı
hususu da ortadan kalktığına; keza, sanığın kendisinin bir defa sopa gibi salladığı
tüfeğe rağmen kendi üzerine her iki Atğm.nin de yürümesi sebebi ile ikisine karşı tek
eylemle ve tek fiille taarruzda bulunduğu aşikar olduğundan sanığın tek eyleminin
ve tek kastının taaddüdü de söz konusu olmadığına nazaran; bu suçu ile ilgili olan
9
hükme yönelmiş bulunan sanığın, nezdinde mahkeme kurulan Komutanın ve Askeri
Savcının temyiz itirazları ile sanık hakkında T.C.K.nun 80 inci maddesinin
uygulanması gerekeceğine mütedair Başsavcılığın görüşü varit ve kabulu değer
görülmediğinden..reddine,..hükmün
onanmasına
karar
verildi.
(As.Yrg.4.D.,
8.4.1986, E.118, K.91)
Kasatura ile ika edilen üste fiilen taarruz suçu, As.C.K.nun 91 nci maddesinin
1 inci değil, 2 nci fıkrasına girer. (As.Yrg.3.D., 17.2.1987, E.96, K.70)
Nöbeti esnasında uyurken nöbetçi çavuşu tarafından görülüp dövülen sanık
nöbetçi er'in, nöbetçi çavuşuna karşı ika ettiği müessir fiilin, hizmet esnasında
işlenmiş üste fiilen taarruz suçu olarak değerlendirilmesi gerekir. (As.Yrg.Drl.Krl.,
14.5.1987, E.108, K.94)
Tüfek şarjörü, mutat olarak tecavüz ve müdafaada kullanılan bir alet
olmadığından, T.C.K.nun 189 uncu maddesinde yazılı "tehlikeli alet" olarak kabul
edilmez. (As.Yrg.5.D., 11.11.1987, E.679, K.670)
Olay tanıklarının sanık er'in, Çvş.....'ın tekme ve yumruk darbelerine maruz
kalması karşısında arkadan gelecek darbelerden kendisini korumak için çavuşun
beline sarıldığı ve birlikte düştüklerine dair tanıklıkları nazarı dikkate alındığında,
sanığın
eyleminin
üste
fiilen
taarruz
olarak
değerlendirilmesinde
isabet
görülmemiştir. (As.Yrg.4.D., 8.3.1988, E.162, K.158)
Falçata ile işlenen üste taarruz suçu tehlikeli aletle ika edilmiş sayılır. (As.Yrg.
1.D., 9.3.1988, E.229, K.212)
Jiletle işlenen üste fiilen taarruz suçu tehlikeli aletle işlenmiş sayılır. (As.Yrg.
1.D., 16.3.1988, E.137, K.221)
Üstü bulunan çavuşun hakaret ve darbına maruz kalan sanığın kapıldığı ağır
tahrik sonucu mukabele edip, üstünün kulağını ısırması, üste fiilen taarruz suçunu
teşkil eder. (As.Yrg.2.D., 1.6.1988, E.391, K.421)
Sanığın elinde tüfek olduğu halde bunu kullanmayarak eline geçirdiği bir
sopa ile üstü olan maktul çavuşun kafasına vurması sonucu maktulün beyin
10
kanamasından ölmesine sebebiyet vermesi olayı, As.C.K.nun 91/4 maddesine uyan
bir suçtur. (As.Yrg.5.D., 8.6.1988, E.367, K.447)
Mevzuatın cevaz vermediği ahvalde bir er'in TSK. İç Hizmet K. ve
Yönetmeliğine göre gelişigüzel şifahi bir emirle amir olarak görevlendirilmesine
yasal olanak bulunmadığından, olay günü amirinin şifahi bir emriyle motor kademe
çavuşluğu görevi verilen mağdur ere müessir fiil ika eden sanığın eyleminin müessir
fiil olacağı gözetilmeden, As.C.K.nun 91 nci maddesi ile hüküm tesisi kanuna
aykırıdır. (As.Yrg.2.D., 8.6.1988, E.458, K.447)
Sanık er'in silâhlı garaj nöbetçisi iken onbaşı A.Y.'nin vaki haksız tahrikinin
etkisi sonucu hamili bulunduğu piyade tüfeği ile çavuşa silâhla ateş ettiği sabit ise
de, aynı saatlerde koğuş nöbetçi onbaşısı olup, İç hizmet Yönetmeliğinin 379/5 nci
maddesi hükmü gereğince nöbetçileri değiştirmekle görevli olan, dolayısiyle nöbetçi
heyetine dahil bulunan nöbetçi onbaşısının mağdurun sanığın âmiri durumunda
olduğu gözetilmeden eylemin asta müessir fiil olarak kabulü yerine üste fiilen
taarruz şeklinde değerlendirilmesinde isabet görülmemiştir. (As.Yrg.5.D., 1.2.1989,
E.57, K.51)
Sanığın kendisini ikinci defa uyandırmak isteyen nöbetçi çavuşuna önce
kendisini idare etmesini söylediği, nöbetçi çavuşunun kaldırmakta israrı üzerine adı
geçeni göğsünden itmesi sonucu mağdurun kafasının ranzaya çarparak bir hafta iş
ve gücünden kalmasına, 15 günde iyileşecek şekilde yaralanmasına sebebiyet
vermesi olayı; üste mukavemet hududlarını aşıp, üste fiilen taarruz mahiyetine
dönüştüğü cihetle, hükmün bu nedenle vasıf noktasından bozulmasına karar verildi.
(As.Yrg.5.D., 1.2.1989, E.71, K.57)
Eline geçirdiği sopa ile üstü olan maktülün başına vurup, beyin kanaması
neticesi ölümüne sebebiyet veren sanığın hareketinin As.C.K.nun 91/4 ncü maddesi
içerisinde değerlendirilmesi gerekir. (As.Yrg.5.D., 29.3.1989, E.114, K.178)
Bölükte onbaşı yokluğu sebebi ile onbaşılık görevi verilmiş olan değiştirici
nöbetçi onbaşısının (er); nöbetin başlama saatinden makul bir süre önce nöbetçileri
nöbete hazırlamak bakımından değiştirme işlemlerine başlaması görevinin gereği
olup, bu saatte dahi onbaşılık görev ve sıfatının devam etmesi tabii olduğundan,
11
içtima mahalline geç gelen nöbetçi er tarafından uğradığı taarruzun üste taarruz
(As.C.K. 91) olarak kabulü gerekir. (As.Yrg.Drl.Krl., 15.6.1989, E.170, K.162)
Sanığın âmirini, kapıldığı ve ağır ve haksız tahrikin etkisiyle mutfaktan aldığı
ekmek bıçağı ile karnından ve sırtından bıçaklayarak öldürmesi eylemi, As.C.K.nun
91/4 ncü maddesinde tarif edilen âmire fiilen taarruz neticesi onun ölümüne
sebebiyet vermek olup, suçun T.C.K.nun 450/4 ncü maddesine temas ettiğine dair
temyiz itirazında isabet görülmemiştir. (As.Yrg.5.D., 6.12.1989, E.460, K.612)
Silahlı nöbetçi iken kendisini kontrola gelen devriye onbaşılarını ortada hiç bir
sebep bulunmamasına rağmen dolduruş yaptığı tüfeğini tevcih ederek onları yerde
süründüren, bunlardan birine silahının kasaturası ile dürten sanığın her iki mağdura
karşı silahla üste fiilen taarruz suçunu işlediğinin kabulü gerekir. (As.Yrg.3.D.,
9.1.1990, E.16, K.9)
Hazır kıt'a subayı Atğm. tarafından nöbet yerlerini kontrol etmekle
görevlendirilen sanık er'in, daha önce temin ettiği bir subay şapkasını giyip
kendisine subay süsü vererek kontrol ettiği silahlı nöbetçiye "tekmili niçin yavaş
veriyorsun" diyerek tokatla vurması amire fiilen taarruz suçunu teşkil eder.
(As.Yrg.3.D., 5.6.1990, E.331, K.316)
As.İnzibat erlerinin diğer erbaş ve erlerin üstü sayılabilmelerinin ancak
karakol sıfatını haiz olmaları, bunun ise silahlı bulunmaları halinde mümkün
olduğu; olay günü silahsız olarak görev yaptıkları sırada şehirde alkollü olarak
dolaşan mağdur çavuş ve onbaşıya müessir fiil ika eden inzibat erlerinin üste fiilen
taarruz suçunu işlediklerinin kabulü gerektiği.. (As.Yrg.Drl.Krl., 11.4.1991, E.88,
K.77)
T.S.K.lerinde çalışan bir sivil memurun bir ast gibi cezalandırılabilmesi için
kendisinin veya amirinin hizmet halinde olması veya fiilinin hizmet gereklerinden
doğması şarttır. Olayın, maktülün muayenehanesinde sohbet edilip içki içildiği
sırada çıkan tartışma sonucunda meydana geldiği, hizmet, dolayısıyla amir-madun
ilişkisinin geçerli olabileceği bir ortamın söz konusu olmadığı dosya kapsamından
anlaşıldığından sanığın eylemi kasten adam öldürme niteliğindedir. As.C.K.nun
12
91/4 üncü maddesinin uygulanma kabiliyeti yoktur. (As.Yrg.3.D., 3.12.1991, E.508,
K.620; Drl.Krl., 26.12.1991, E.169, K.166)
Üstün ölümü veya vücudunda tahribat sonucu doğuran veya bu sonuçlar
meydana gelmemekle birlikte cismani bütünlüğüne yönelik her türlü fiili taarruzda
taamüt, kasten öldürme veya kasten yaralama kastı aranmaz. Üste fiilen taarruz
kastıyla hareket edilmesi yeterlidir. (As.Yrg.Drl.Krl., 17.6.1993, E.56, K.55)
Sanığın olay günü çavuşun kendilerine topluca küfür etmesi sonucu kapıldığı
ağır ve haksız tahrikin etkisiyle mağdur çavuşa yumrukla vurduğu anlaşıldığından
yerel mahkemenin bu doğrultudaki kabulünde ve suçu üste fiilen taarruz olarak
nitelendirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, maddenin az vahim
hal fıkrası ve cezanın alt sınırından yapmış olduğu uygulamada ve sanığın suçu ağır
tahrik altında işlediğini gözönüne alarak TCK.nun 51/3 ncü maddesi uyarınca
cezadan 2/3 oranında indirim yapmasında, keza, takdiri tahfif sebeplerini nazara
alarak TCK.nun 59 ncu maddesini uygulamasında yasaya aykırı bir cihet
bulunmamıştır. (As.Yrg.4.D., 3.10.1995, E.684, K.681)
Yapılan incelemede; 11.6.1994 günü öğle yemeği sırasında yemek duasını
beklemeden yemeğe başlayan sanığa mağdur çavuşun müdahale edip önce bu
sebeple tartıştıkları, bilahare mağdurun sanığa saldırıp boğazını sıkması ve vurması
üzerine, sanığın da ona yumrukla vurup yaraladığı, böylece müsnet üste fiilen
taarruzda bulunmak suçunun tüm unsurları itibariyle gerçekleştiği; ceza uygulaması
yapılırken, mağdur çavuşun sanığın boğazını sıkıp ona vurması eyleminin tahrik hali
kabul edilerek cezada indirim yapıldığı, tesis edilen mahkumiyet hükmünde
herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.(As.Yrg. 3.D., 10.10.1995, E.716,
K.713)
Dosyada
mevcut
deliller,
sanık
ve
mağdurun
anlatımı
birlikte
değerlendirildiğinde askeri mahkemenin ve Dairenin kabul ettiği gibi olayın cerayan
ettiği 6.11.193 günü mevzilere yemek götürülmesi konusunda sanıkla mağdur
arasında meydana gelen tartışmanın üzerine mağdur onbaşının sanığa küfür edip
yumrukla ona saldırdığı, sanığında kendisini bu saldırıdan korumak amacıyla üstü
bulunan mağdur onbaşıyı iteklediği bunu taarruz kastıyla yapmadığı bir itekleme
13
sonucu mağdurun; ayağı kayıp yere düşerken başını yemekhane kapısına çarpıp
yaralandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu olayda sanığın üste fiilen taarruz kastıyla
hareket etmediğini kabul ederek beraetine karar veren askeri mahkemenin bu
kararında ve bu kararı aynı gerekçe ile onayan Askeri Yargıtay 3. Daire kararında
herhangi
bir
isabetsizlik
ve
yasaya
aykırılık
bulunmadığı
hk..(As.Yrg.
Drl.Krl.7.12.1995, E. 123, K. 122)
Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 25.9.1995 günlü mütalasına göre
mağdur çavuş S.F.’nın yüzündeki yara TCK.nun 456/2 nci maddesi kapsamında
çehrede sabit eser niteliğinde olup, ancak çehrede daimi değişiklik niteliğinde
görülmemiştir. Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 12.12.1972 gün ve 1972/420-410, 2
nci Dairesinin 14.7.1965 gün ve 1965/673-675 sayılı ilamlarında da açıkça
vurgulandığı gibi tahribat vücudun harap olan noktasının doğal görevini
yapamamak halini kapsamaktadır. Mağdur Çvş. S.F.’nın yüzündeki yara sabit eser
niteliğinde olmakla beraber tahribat olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından
sanığın eylemi tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu oluşturmakta olup
As.C.K.nun 91/2 nci maddesi uyarınca uygulama yapılması yerine aynı Kanunun
91/4 ncü maddesi uyarınca uygulama yapılması kanuna aykırı olduğundan hükmün
bozulması gerekmiştir. (As.Yrg.5.D., 13.3.1996, E.146, K.144)
As.C.K.nun 91. maddesinde tanımlanan "Üste fiilen taarruz" suçu sırf askeri
suç niteliğinde olduğundan, As.C.K.nun 47 ve 647 S.K.nun 4/son maddeleri
gereğince, bu suçtan hükmolunan özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına
çevrilmesi ve ertelenmesi olanaksızdır. (As.Yrg.3.D., 2.7.1996, E. 393, K. 392)
30.10.1995 günü nöbet listesine göre nöbetçi çavuşu olan Dz. Er M.D.'in
gemiye ikmal gelmesi üzerine sanığa ikmal taşımasına gitmesini söylediği halde
sanığın gitmemesi üzerine aralarında çıkan tartışma sonunda sanığın nöbetçi çavuşu
olan Dz. Er M.D.'e yumrukla vurmak suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği
kabul edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 91/1 (az vahim hal cümlesi) ve T.C.K.nun
59/2 maddeleri gereğince Beş Ay Hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş
ise de; İç Hz.Yönt.liğinin 399/1, 485, 486 ncı maddesi hükümleri karşısında, Er M.D.'e
nöbetçi çavuşluğu görevinin verilmesi mümkün olmadığı gibi adı geçen erin
14
mevzuat hükümlerinden doğmayan bir yetkinin kullanılmasından dolayı amir
sayılması da mümkün değildir. Bu itibarla, sanığın, M.D.'e karşı işlediği müessir fiil
eyleminin üste fiilen taarruz suçunu değil, T.C.K.nun 456 ncı maddesinde tarif edilen
müessir fiil suçunu oluşturduğu anlaşılmakla usulüne uygun şikayet bulunmadığı
dikkate alınarak sanığın eylemi ile ilgili olarak düşme kararı verilmesi gerekirken
yazılı biçimde mahkumiyet kararı verilmiş olması kanuna aykırı görülmüştür.
(As.Yrg.2.D., 27.11.1996, E.760, K.758)
Bilindiği üzere, üste fiilen taarruz suçu, kasti suçlardan olup, bir eylem sonucu
bu suçun oluşabilmesi için maddi unsur yanında, manevi unsurun, yani üste fiilen
taarruz kastının da bulunması gereklidir. Gerek sanığın, gerekse mağdur ve
tanıkların baştan sona kadar özellikle komutanlıkça alınan ifadeleri dahil olmak
üzere her aşamadaki anlatımları gözönüne alınıp değerlendirildiğinde yaralama
olgusunun kasten olmadığı çok açık bir biçimde belirlenmektedir. Mağdur P.Onb.
N.U.'un sol göğsünde doktor raporuyla saptanan kesinin 2 mm. derinliğinde ve 1 cm.
uzunluğunda yüzeysel nitelikte olması da, bir saldırı fiilinin bulunmadığını ve özel
bir kuvvet ve gayret sarfedilmediğini ortaya koymaktadır. Bu veriler karşısında,
yaralamanın tamamen şakalaşma sırasında taksirle meydana geldiği sonuç ve
kanısına varılmaktadır. Bu nedenle, yerel askeri mahkemenin sanığın eyleminin
tedbirsizlik dikkatsizlik sonucu yaralamaya sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu
şeklindeki kabulünde herhangi bir isabetsizlik görülmemektedir. (As.Yrg.5.D.,
27.11.1996, E.730, K.725)
Sanığın, 13.5.1996 tarihinde istirahat sırasında P.Onb. S.K.'ın kendisine "boyun
uzun yakışırsın alaya, bu akıl sende iken s...mi gidersin sılaya" demesi üzerine maruz
kaldığı ağır ve haksız tahrikin etkisiyle Onb. S.K.'a tokatla vurmak suretiyle üste
fiilen taarruz suçunu işlediğinin kabulüyle eylemine uyan As.C.K.nun 91/1 (az
vahim hal cümlesi) ve TCK.nun 51/son maddeleri gereğince iki ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verilmiş olmasında herhangibir isabetsizlik görülmediği..
(As.Yrg.2.D., 25.12.1996, E.818, K.814)
Sanığın olay günü 1 nolu mevzi nöbetçisi olduğu sırada nöbet yerini terk
etmesi nedeni ile nöbet yerine geçmesi (gitmesi) için önce bir er ile haber gönderen,
15
bilahare kendisi giden Tabur Nizam Karakolu Nöbetçi Subayı Mağdur Atğm. (..)'a
karşı tüfeğini tam dolduruş haline getirerek ve tevcih ederek mağduru yüzü yere
gelecek şekilde yere yatırdığı, olayı uzaktan gören ve olay mahalline gelen tanık
erlerin müdahalesi ile sanığın tüfeğinin elinden alınıp mağdurun yerden kaldırıldığı
şeklinde cereyan ettiği anlaşılan dava konusu olay nedeni ile sanığın eyleminin sabit
görülüp cereyan tarzı ve sonucu itibarı ile silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçu
olarak nitelenmesinde kanuna aykırılık bulunmadığı hk.. (As.Yrg.2.D., 15.1.1997,
E.26, K.23)
Ceza yargılamasında maddi olayın kesin şekilde, nasıl oluştuğunun tesbiti
gerekmektedir. Sanıkların olay sırasındaki eylemlerinin tam olarak ortaya konması
için mağdurla sanıklar arasında ne gibi olayların cereyan ettiği, sanıkların mağdura
vurup vurmadıkları, vurma olmadığı takdirde vurmak için teşebbüs edip
etmedikleri, sanıkların konumları ve davranışlarının açıkça ortaya konulmasından
sonra hüküm kurulması gerekirken, yapılmadan mahkumiyet hükmü kurulması
kanuna aykırı olup, hükmün noksan soruşturma yönünden (oyçokluğu ile)
bozulması gerekmiştir. (As.Yrg.5.D., 19.3.1997, E.185, K.183)
Disiplin ceza ve tutukevinde gardiyan olarak görevli olan sanıkların, onbaşı
olduğunu bildikleri mağdura, müessir fiil niteliğindeki eylemlerinin, As.C.K.nun 91
nci maddesinde düzenlenen üst'e fiilen taarruz suçunu oluşturacağı hk..(As.Yrg.3.D.,
1.4.1997, E.189, K.188)
As.C.K.nun 91/4 ncü maddesinde yazılı suç netice suçu olup, yerleşmiş
Askeri Yargıtay İçtihatlarına göre, öldürme kasdedilmese bile amirine fiilen taarruz
sonucu ölümün meydana gelmesi halinde sözü geçen maddede yazılı suç
oluşacaktır.(As. Yrg.1.D., 7.5.1997, E.216, K.326)
Dikimevi müdürlüğünün yazısına göre, yemeklerin mutfaktan alınıp,
yemekhaneye getirilmesi faaliyetinin tamamen askeri hizmete yönelik ve dikimevi
müdürünün emri ile malum ve muayyen hale getirilmiş bir askeri hizmet olduğu
kuşkusuzdur. Ancak olay sırasında mağdur Onb. H.T.B.den taşımaya yardım talep
eden sanığın mağdurun “taşımıyorum lan a….koydumun çocuğu” şeklideki ortaya
çıkan haksız ve suç teşkil eden eylemi ile askeri hizmet kesildiğinden sanık hakkında
16
As.C.K.nun 91/1 nci maddesinin uygulanması gerekir. (As.Yrg.Drl.Krl., 24.04.1998,
E.1998/57, K.1998/56)
Kalorifer tesisatında kullanılan demir su borusu, bereleyici niteliği itibariyle,
TCK.nun 189 uncu maddesinde tanımlanan silah veya en azından As.C.K.nun 91/2
nci madde ve fıkrası yönünden daha geniş anlam ifade eden “tehlikeli” alet sayılır.
(As.Yrg.Drl.Krl., 17.12.1998, E.1998/180, K.1998/173)
Sanığın olay esnasında mağdurun, kendisinden bir yıl kıdemli olduğunu yani
üstü olduğunu bilmediği, en azından bilip bilmediği hususunun şüpheli kaldığı
şeklindeki Dairenin değerlendirmesinde ve kabulünde isabetsizlik bulunmadığı
sonucuna varıldığından, aksi düşünceye dayalı itirazın reddine karar verilmiştir.
(As.Yrg.Drl.Krl., 17.12.1998, E.1998/171, K.1998/172)
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 20.3.1977 gün ve 1977/44-37, 25.10.1990
gün ve 1990/124-118, 20.3.1997 gün ve 1997/47-47 esas ve karar sayılı ilamlarında
belirtildiği üzere, As.C.K.nun bazı suçlar için, az vahim hal kabul etmesine ve bu
ahvalde daha az ceza tertip etmiş olmasına rağmen; bu deyimin bir tanımını
yapmadığı gibi hangi durumların varlığında kanunun bu haline ilişkin cezanın
uygulanacağı hususunda hakime bir direktif de vermemiştir. Ancak kanunun “az
vahim hal” e işaret ettiği hallerde de suç unsurları aynı olduğuna göre, bu halin
tamamen şahsa bağlı olan “takdiri tahfif” sebebi olmadığı açık ve seçiktir. Şu halde,
zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve gayesine yahut suçtan doğan neticenin
ağırlığına veya hafifliğine göre “az vahim” halin uygulanıp uygulanmayacağını
hakim takdir edecektir. Diğer bir ifade ile kanunda uygulama koşulları
gösterilmemiş bulunan “az vahim hal” in uygulanması hakimin genel takdir
haklarına ilişkin bir cihettir. Bu nedenledir ki, bütün takdir haklarının kontrolünde
olduğu gibi, bunun da kontrolü ancak, takdirin objektif kıstaslara dayanıp
dayanmadığı, makul ve mantiki olup olmadığına, takdirde herhangi bir zaafa
düşülüp düşülmediğine ilişkin olabilecektir.(As.Yrg.1.D., 17.3.1999, E.1999/121,
K.1999/119)
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 Gün ve 1969/4-4
sayılı kararında çok açık şekilde dile getirildiği gibi eylemin hizmet esnasında
17
yapıldığının kabulü için tarafların her ikisinin de filhal hizmette bulunmaları,
aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi, fiilin hizmet gereklerinden doğmuş
olması gerekmekte olup tüm tanık beyanlarına göre Onb. N.Y.’ın çalışan erlere
istirahat verdiği, istirahat sona erip hizmet başlamadan önce Onbaşının sanığa küfür
edip sopa ile vurmasından sonra sanığın da üste fiilen taarruz suçunu işlediği
anlaşılmakla tarafların her ikisinin de hizmet halinde bulunmaları şartı gerçekleşmediğinden (hizmet hali unsuru ortadan kalktığından) askeri savcı ile sanığın bu
konudaki temyiz itirazları yerinde görülerek sanığın As.C.K. 91/1 maddesi yerine
aynı kanunun 91/2 maddesi uyarınca kurulan mahkûmiyet hükmünde isabet
bulunmadığından
hükmün
vasıf
yönünden
bozulmasına
karar
verilmiştir.
(As.Yrg.5.D., 22.12.1999, E.1999/799, K.1999/796)
Sanığın, üst’ü olan Ütğm. Ü.’ı tehlikeli alet olan jiletle yaralamış olması
sebebiyle hakkında As.C.K.nun 91/2 nci maddesinden uygulama yapılması
gerekirken 91/1 nci maddeden ceza tertip edilmiş olmasının kanuna aykırı
bulunmadığı hk.(As.Yrg.2.D., 12.1.2000, E.2000/5, K.2000/)
Sanığın, belirtilen olayda tartışma ve hakaretin devamında mağdur silahlı
nöbetçinin elinden tüfeğini zorla aldığı ve tüfeğin dipçik kısmı ile mağdura vurmaya
çalıştığı, ancak oraya gelenler ve orada bulunanlar tarafından vurmasına mani
olunduğu, dolayısıyla sanığın amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği, bu
durumda tüfeğin silah gibi kullanıldığının söylenmesinin mümkün olmadığı, yine
Askeri Mahkemenin kabûl ettiği şekilde bu olayda bu tüfeğin tehlikeli bir alet gibi
kullanıldığının söylenmesinin de mümkün olmadığı, zira tüfeğin dipçik kısmı ile
mağdura vurulmak istenmesinin akabinde isabetin nereye olacağı ve ne şiddette bu
darbenin meydana geleceği kesinlikle ortaya konamadığı sürece, bu tüfeğin sopa gibi
kullanılmak
istendiğinin kabulünün daha
gerçekçi
ve
hakkaniyete
uygun
bulunacağı, dolayısıyla suçun tehlikeli aletle işlendiğinin Askeri Mahkemece
kabûlünde isabet bulunmadığı sonucuna varılarak, sanığın mücerret temyizine atfen
sanık hakkında As.C.K.nun 91/1 maddesi yerine 91/2 maddesi uyarınca uygulama
yapılması isabetsiz ve yasaya aykırı olduğundan, amire tehlikeli aletle fiilen taarruza
teşebbüs suçu ile ilgili olarak kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması yoluna
gidilmiştir.(As.Yrg.1.D., 9.2.2000, E.2000/76, K.2000/74).
18
26.5.1998 günü saat 00.30 ile 02.30 arasında alarm kapı nöbetçisi olan sanığın,
devriye Onbaşısı olan M.Ö. tarafından erken uyandırıldığı gerekçesiyle aralarında
çıkan münakaşanın doldur-boşalt istasyonuna giderken de devam ettiği ve
Onbaşının kendisine sarfettiği “seni süründürürüm, askerliğini yakarım” sözleri
üzerine ona vurarak müsnet suçu işlediği iddiası ile kamu davası açıldığı ve mahalli
mahkemece suçun oluştuğu kabul olunarak As.C.K.nun 91/1 (az vahim hal fıkrası)
ve T.C.K.nun 51/1, 59/2 nci maddelerine göre neticeten 3 ay 22 gün hapis cezası ile
cezalandırıldığı anlaşılmıştır. Dosya içeriğine göre sanığın nöbet yerine giderken
Onb. M.Ö.’in yukarıda belirtilen sözleri sarfetmesi nedeniyle hafif tahrik altında ona
vurarak üst’e fiilen taarruz suçunu işlediği tanıklar ile mağdurun birbirini teyit eden
ifadeleriyle sabit olduğundan sanığın sebep belirtmeksizin yaptığı temyiz istemi
redolunarak
hükmün
onanması
cihetine
gidilmiştir.(As.Yrg.2.D.,
29.3.2000,
E.2000/179, K.2000/176)
Hopa Ilçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan
sanığın, 23.6.1998 günü saat 07.00 sıralarında, kendisini bölük komutanının odasında
televizyon seyretmekte iken gören Uzm.J.Çvş. M.. tarafından tokatla dövülüp,
içtimaya gönderildiği, ancak sanığın içtimaya çıkmadığını anlayınca, Uzman J.Çvş.
M..’ın bizzat koğuşa gelerek emrini tekrarladığı, biraz önce meydana gelen tokatlama
olayına sinirlenmiş olan sanığın bunun üzerine üstü uzman çavuşa yumrukla
vurarak üste fiilen taarruz suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılıp subut
bulmuş olduğundan, yerel Askeri Mahkemenin bu doğrultudaki kabulüyle, takdir ve
uygulamasında yasaya aykırı bir cihet görülmediğinden sanığın temyiz itirazlarının
reddi
ile
hükmün onanması gerekmiştir.(As.Yrg.4.D.,
12.4.2000,
E.2000/265,
K.2000/263)
Jiletle işlenen üste fiilen taarruz suçunun tehlikeli aletle işlenmiş sayılacağında
tereddüt
olmayıp,
yerleşmiş
Askeri
Yargıtay
içtihatları
da
bu
yöndedir.(As.Yrg.1.D.,17.5.2000, E.2000/339, K.2000/336)
As.C.K.nun bazı maddelerinde geçen, örneğin 91 ve 117 nci maddelerde
olduğu gibi, “az vahim hal” ifadelerinin herhangi bir tanımı bulunmamaktadır.
Ancak, yargı kararlarıyla, “az vahim hal”, zamana, mekana, suçun işleniş şekline,
19
sanığın amacına, kastının yoğunluğuna, eylemin sonucunun ağırlığına veya
hafifliğine göre belirlenmektedir.(…)
As.C.K.nun 91/2 nci maddesinin birinci cümlesinde “vahim hal”
şeklinde bir husus olmayıp, ikinci cümlesinde sadece “az vahim hal”den
sözedilmektedir. Bu nedenle, “az vahim hal”in karşı anlamı, “vahim hal”dir,
şeklindeki bir düşünceyle, anılan maddeye göre “vahim hal”den ceza tayin ve tesbit
edilmesi yasal yönden mümkün değildir.(As.Yrg.5.D., 17.5.2000, E.2000/292,
K.2000/289)
Sanığın,
31.7.1999
tarihinde
J.Uzm.Çvş.C.Ü.’nün
kendisine
vurması
sonucunda üst’ü olan Uzman Çavuşa vurmak suretiyle hakkında mahkumiyet kararı
verilen suçu işlediği mağdur,
tanık anlatımları
ve doktor raporu ile sabit
bulunduğundan keza tanık M.B.’ın ifadesinde yer alan ve sanığın tekme salladığını
belirten ifadesi dahi As.C.K.nun 91/1 nci maddesinden hüküm kurmaya yeterli
bulunduğundan sanığın subuta yönelik itirazları yerinde bulunmadığı gibi söz
konusu suçtan verilen cezaların para cezasına çevrilmesine, tecil edilmesine 647
S.K.nun 4/son, As.C.K.nun 47/A maddeleri imkan vermediğinden bu konulara
yönelik itirazlarda yerinde görülmeyerek bozmayı gerektirecek mahiyette bir
isabetsizlik
bulunmayan hükmün onanmasına karar
verilmiştir.(As.Yrg.4.D.,
21.6.2000, E.2000/484, K.2000/482)
01.07.1999 günü aksam yemeğinden sonra gece eğitimine gitmek üzere
sorumlu olduğu koldaki askerlere emir veren mağdur P.Onb. F.Ç.’ın emrinde yolda
kol halinde giderken sanığın kendi kendisine söylendiği, mağdurun konuşmaması
hususunda sanığı ikaz etmesi üzerine sanığın mağdur Onbaşıya karşı “konuşursam
ne olur, ...sk.seni” dediği ve mağdura doğru yöneldiği, mağdurun sanığı eli ile iterek
sıraya geçmesini söylediği, bunun üzerine sanığın tüfeğinin dipçiği ile mağdura
vurduğu, sanığın böylece üste hakaret ve hafif haksız tahrik sonucu üste fiilen
taarruz suçunu işlediği sabit görülerek As.C.K.nun 85/1, T.C.K.nun 59/2 ve
As.C.K.nun 91/1 (az vahim hal cümlesi) T.C.K.nun 51/1, 59/2 nci maddeleri
uygulanarak sonuç itibarı ile beş ay beş gün hapis cezası ile mahkumiyetine karar
verilmiş ise de; Dava konusu olaydan 12 gün sonra hastaneye yatırılan, 16.07.1999
20
günü “iki ay sonra kıt’a anket formu ile beraber kontrole gönderilmek üzere 5 (beş)
gün istirahatle birliğine taburcu” edilen sanığın hastanece istenen kıt’a anket formu
ile hastaneye sevkinin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise sonucunun ne olduğunun
araştırılmadığı, dosyada bu konuda hiçbir bilgi ve belge bulunmadığı, Tabip bilirkişi
incelemesi yapılır iken bu raporun göz önüne alınıp alınmadığının da dosyadan
anlaşılamadığı, sonuç olarak sanığın ruhsal durumunun, suç tarihlerinde ve halen
askerliğe elverişli olup olmadığının, cezai ehliyetinin tam olup olmadığının, ayrıca
huzuren tesbit olunan 26.04.2000 tarihli sorgusunda da ısrarla kalbinden rahatsız
olduğunu beyan eden sanığın bu savunması üzerinde de durulması gerekir iken
durulmadığı ve araştırılmadığı anlaşıldığından sanık müdafiinin yerinde görülen
noksan soruşturmaya ilişkin temyizine atfen ve re’sen her iki hükmünde açıklanan
noksan soruşturma sebebleri ile bozulmasına karar verilmiştir.(As.Yrg.2.D.,
13.9.2000, E.2000/501, K.2000/494)
21