türkiye anayasa mahkemesi`nin bireysel başvuru (anayasa şikâyeti)

ÜÇÜNCÜ YILDA BİR BİLANÇO:
TÜRKİYE ANAYASA MAHKEMESİ’NİN BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA
ŞİKÂYETİ) USULÜNÜN VE KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ
Dr. Tolga ŞİRİN
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Anayasa Hukuku Anabilim Dalı
Not: Kamu Hukukçuları Platformu’nun 30-31 Mayıs 2015 tarihlerinde Ankara’da
gerçekleştireceği “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru” konulu 5.
toplantısında sunulmak üzere hazırlanan bu bildiri nihai metin değildir. Yazar
tarafından gözden geçirilmiş nihai metin, toplantı sonrasında Kamu Hukukçuları
Platformu web sitesinde ve toplantı kitabında yayımlanacaktır.
KHP Girişim ve İcra Kurulu
I. GİRİŞ ve ÖN GÖZLEMLER
Bilindiği gibi hukukumuzda anayasa şikâyeti, 12.09.2010 tarihinde yapılan halkoylamasında
kabul edilen ve 23.09.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan anayasa değişikliği ile girmiş,
23.09.2012 tarihinde de fiilen yürürlük kazanmıştır. Bu çalışmada, Anayasa Mahkemesi’nin
(bundan sonra AYM denilecektir) 23.09.2012 tarihi ile Kamu Hukukçuları Platformu İcra
Heyeti’nin öngörmüş olduğu 30.04.2015 tarihi arasındaki dönemde verdiği kararları, yani
yaklaşık 2 buçuk yıllık anayasa şikâyeti pratiği değerlendirilecektir.
Bilindiği gibi AYM, 2010 yılından önce yoğun bir eleştiri altındaydı. AYM’nin özellikle siyasi
parti kapatma davalarında verdiği kararlar, Cumhurbaşkanlığı seçim sürecindeki kararlar (367
kararı), başörtüsü kararları ve bu bağlamda verilen ‘anayasaya aykırı anayasa değişikliği’
(literatürdeki ifadesiyle unconstitutional constitutional amendment) kararı, kamuoyunda yoğun
tartışma yaratmıştı.1. Bu ve benzer kararlar, bazı yazarların2 AYM’nin kaldırılması düzeyinde
radikal tepkilerine neden olmuşsa da, diğer bazı yazarlar3, her şeye rağmen AYM’nin temel hak
ve özgürlükler lehine verdiği kararlara odaklanmaya devam etmiştir.
Hatırlayacak olursak, o dönemde en çok vurgu yapılan nokta; AYM’nin meşruluk temellerinin
sarsıldığı yönünde idi. 2010 yılındaki Anayasa değişikliğinin arifesinde bu meşruluğun
1
Bu kararların üzerinde ifade ettiğim temelden hareketle eleştirel şekilde duran bir çalışma için bkz. Yusuf Şevki
Hakyemez, Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Ankara: Yetkin Yay., 2009.
2
Örn. bkz. Fatih Öztürk, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini: Anayasal
Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul: Beta Yay., 2012. Farklı bir bağlamda bkz. Kemal Gözler, Türk Anayasa
Hukuku, Bursa: Ekin Kitabevi, 2000, ss. 745-746.
3
Örn. bkz. Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel
Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, 3. Baskı, İstanbul: Beta Yay., 2013; Korkut Kanadoğlu, ‘Anayasa Hukukumuzun
gelişiminde Anayasa Mahkemesi’nin Rolü (1983-2007)’, Ali Ülkü Azrak 75. Yaş Armağanı, N. Şebnem Sayhan –
Yücel Karlıklı (haz.), İstanbul, 2008, ss. 445-475.
1
‘prosedürel’ yanına vurgu yapanlar olsa da, ‘maddi’ meşruluk, yani temel hak ve özgürlükler
lehine faaliyetlerin de bir meşruluk yaratacağı fikri gözden uzak tutulmamıştır.4 Bu bakımdan,
anılan kararlardan ötürü AYM’nin meşruluğunun oldukça zayıfladığını düşünen yazarlar dahi, bu
meşruluğun yeniden kurulmasında anayasa şikâyetinin kritik önem arz ettiğinin altını
çizmişlerdir.5 Bu yaklaşımdaki Z. Arslan’a göre AYM, anayasa şikâyeti sayesinde ‘ilke temelli’
değil, ‘hak temelli’ bir yönelime girebilecektir.6
Bu çıkarım, prensip itibariyle doğru görülmektedir. Şöyle ki demokratik anayasacılığa içkin olan
“katılım” meselesi, siyasal olduğu kadar, yargısal da bir boyut taşımaktadır.7 Bir yarıyargısal/yarı-siyasal katım biçimi olarak da görülen anayasa şikâyeti8 sayesinde, anayasaya
uygunluk denetiminde, siyasal mekânının ve devletçiliğin tekelini kırılmakta9 ve başta yurttaşlar
olmak üzere, hak öznelerinin anayasa yargısını harekete geçirmek suretiyle yargı ve dava
konusuna göre (tersten) yasama veya yürütme faaliyetlerine katılımı sağlanmaktadır.10
Mukayeseli veriler göstermektedir ki, bu katılım sayesinde AYM’ler, nispeten elitist11 bir kurum
olmaktan uzaklaşabilmekte, duruma göre “halkın şikâyet duvarı”12 veya “yurttaşların
mahkemesi”13 haline gelebilmektedir14. Hatta denebilir ki modern demokrasilerdeki dört beş
yılda bir sandığa gitmek ve oy mührünü kullanmakla sınırlı bir anlam taşıyan poliarşik
4
Örn. bkz. Yılmaz Aliefendioğlu, ‘Yeni Bir Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi’, Anayasa Yargısı, S. 14,
Ankara, 1997, s.230-235; Zühtü Arslan, Anayasa Teorisi, Ankara: Seçkin Yay., 2005, s.264.; Gözler, Türk Anayasa
Hukuku, s. 861; Ece Göztepe, ‘Anayasa Yargısının Meşruluğu’, Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece
Göztepe/Aykut Çelebi (der.) İstanbul: Metis Yayınları, 2012, s. 387-418.; İbrahim Kaboğlu, Anayasa Yargısı,
Ankara: İmge Yay., 2007, s. 256, O. Korkut Kanadoğlu, Anayasa Mahkemesi, İstanbul: Beta Yay., 2004, ss. 65 vd.;
Ergun Özbudun, ‘Yargının Demokratik Sistemlerde Konumu: Demokratik Bir Güç Mü, Bürokratik Bir Hegemonya
mı?’, Demokrasi ve Yargı/ Democracy and Judiciary, Sempozyum 04-06 Ocak 2005), Ozan Ergül (ed.), Ankara:
Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2005, s. 339; Mehmet Turhan, ‘Anayasa Yargısının İşlevi ve Meşruluğu’, Anayasa
Yargısı İncelemeleri, s. 44.
5
Özellikle bkz. Aslan, Anayasa Teorisi, s.258¸ Kaboğlu, Anayasa Yargısı, s. 241, Turhan, ‘Anayasa Yargısının İşlevi
ve Meşruluğu’, s.62.
6
Aslan, op.cit., s. 259.
7
Cem Eroğul, Devlet Yönetimine Katılma Hakkı, İstanbul: İmge Kitabevi, 1999, ss. 143-145. Mehmet Merdan
Hekimoğlu, Alman Hukuku Işığında Türk Anayasa Yargısının Hukuki Boyutları, Ankara: Detay Yay., 2004, s s. 139.
8
Christoph Gusy, ‘Die Verfassungsbeschwerde’, Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, Wiesbaden:
VS Verlag, 2006,s. 210.
9
Wojciech Sadurski, ‘Postcommunist Constiutional Courts in Search of Political Legitimacy’, European University
Institute Law Working Paper No. 2001/11. Department of Law, European University Institute, Florence., ss.40-41.
10
Bu nedenle bazı yazarlar anayasa yargısının dördüncü bir erk olarak ele alınabileceğine dikkat çekmektedirler.
Örn. bkz. Miroslav Cerar, ‘Slovenia’s Constiutional Court within the Seperation of Powers’, Constiutonal Justice:
East and West (Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comperative
Perspective), The Hague/ London/New York: Kluwer Law, 2003, s.220.
11
Elit kavramı, bu tartışmalar bağlamında, Mannheim’cı ‘liyakat elitleri’ (Leistungeliten) anlamında değil, Mills’çi
“iktidar elitleri” (power elite) anlamında kullanılmaktadır.
12
Hekimoğlu, op. cit., s. 141.
13
Jutta Limbach, In Namen des Volkes: Macht und Verantwortung der Richter, Stuttgart: Deutsche Verlag-Anstalt
DVA, 1999, s. 151; Peter Häberle, ‘Role and Impact of Constiutional Courts in a Comparative Respective’, The
Future of the European Judicial System in a Comparative Perspective, Ingolf Pernice-Juliane Kokott-Cheryl
Saunders (eds.), Baden-Baden: Nomos, 2006, s.72.
14
Almanya’da yapılan bir ankete göre halkın % 74’ü Anayasa Mahkemesi’ne çok güvendiğini belirtmektedir. Bkz.
Ece Göztepe, ‘Türkiye’de Anayasa Şikâyeti Kabul Edilmeli Midir?’, Anayasa Şikâyeti: Verfassungsbeschwerde (18
Mayıs 2009), s. 27.
2
sapma/daralma karşısında anayasa şikâyeti, anayasal yurtseverlik (Verfassungspatriotismus)15
temelinde yeni imkânlara kapı aralamaktadır. Yasama yürütme ve yargı ile somut bir şekilde
muhatap olan yurttaşlar, AYM’ye şikâyetlerini göndermek ve bu şikâyetlere ilişkin yanıtlar
almak suretiyle, erkler ile anayasal değerler üzerinden sürekli ve kesintisiz bir diyalog
geliştirmekte ve temsilcilerinin karar alma süreci ile yargıçların argümanlarını değiştirme
girişiminin bir parçası olmaktadır16. Üstelik bu imkân, parlamento dışı muhalefete de şiddet dışı
anayasal karşı çıkış aracı sunmaktadır17.
Anayasa şikâyeti kapsamındaki ilk dönem içtihatlara bakıldığında, AYM’nin de nispeten hak
temelli bir yönelim içinde olduğu söylenebilir.18 Bunda, anayasa şikâyeti usulünün tez ve tam
(anlamıyla olmasa da nispeten) antiteze dayalı bir muhakeme sonucunda bir tür senteze
ulaşılmasının gerektirmesi önemli bir faktördür. Kimi yazarlarca eleştiriliyor olsa da19, insan
hakları usulüne içkin olan hükümet görüşü ve bu görüşe karşı şikâyetçilerin yeniden görüş
bildirmesi20 usulü, bir tür ‘layihalar teatisi’ potansiyeli yaratmakta21 ve bu durum, AYM için ileri
sürülen tezlere yanıt üretme ve iki taraflı bir akıl yürütme imkânı/gerekliliği22 sağlamaktadır.23
Bu konudaki eksiklere ileride dönülecektir. Ama şimdilik AYM’nin bu yolla üçayaklı (iddiasavunma-karar) bir yargılama sürecine doğru kaydığı iddia edilebilir.24
Üyelerin ve yeni atanan raportörlerin Avrupa Konseyi ile işbirliğine dayalı şekilde seminerlere
dâhil edilmesi ve nihayet Ar-İç isimli yeni bir birimin kurulmuş olmasının da son derece önemli
faktörlerden biri olduğu gözlemlenmektedir. Belki biraz katı bir söylem olacak ama AYM’nin
geçmişte birçok uluslararası organın kararlarından bihaber bir görüntü çizdiği dahi ileri
sürülebilir, fakat anayasa şikâyeti kararlarıyla beraber bu görüntüde bir değişme
gözlemlenmektedir. Belli ki AYM, (hala diğer insan hakları organlarına ilişkin bilgi eksik olsa
da25) artık İHAM kararlarını daha çok ve daha yakından izlemektedir.
15
Anayasal yurtseverlik konusunda yakın tarihte Türkçe’ye bir kitap tercüme edilmiştir. Kavramın analamı için bu
kaynaktan yararlanılabilir. Bkz. Jan-Werner Müller, Anayasal Yurtseverlik, A. Emre Zeybekoğlu (ter.), Ankara:
Dost Yay., 2012.
16
John Farejohn, ‘Comparative Avenues in Contitutional Law (Constitutional Structures and Institutional Designs:
Constitutional Adjudication: Lessons from Europe’, Texas Law Review, Vol. 82, 2004, s. 1687.
17
Kaboğlu, Anayasa Yargısı, ss. 240 vd.
18
Ergun Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci: Anayasa Yapımı ve Anayasa Yargısı, İstanbul: İstanbul Bilgi
Üniversitesi Yay., 2014, s.188.
19
Ece Göztepe, ‘Türkiye'de Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 sayılı Kanun Kapsamında
Değerlendirilmesi’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011 (95), s.30.
20
Bakanlık bazen İHAM içtihatlarını, bazen derece mahkemelerinin içtihatlarını AYM’ye sunmaktadır. Burak Döner
kararı, AYM, 2012/521, 2/7/2013, par. 34.
21
AYM üyesi Burhan Üstün’ün Adalet Bakanı’nın ‘davalı’ olmadığı hususunu vurgulamaktadır. Bkz. Tülay Şahin
kararı, AYM, 2013/1568, 8/5/2014, Burhan Üstün’ün karşı oy yazısı.
22
İvedilik gerektiren hallerde Bakanlık görüşünün beklenmesinin zorunlu sayılmadığı gözlemlenmektedir. Sencer
Başat ve diğer 229 başvurucu (Balyoz) vakası, AYM, 2013/7800, 18/6/2014, par.5. Bu konuda 2014 yılında bir
İçtüzük değişikliği yapılmıştı. Bakanlık görüşüne karşı yasal süresi içinde görüş sunulmamış olması durumunda ise
şikâyet mevcut haliyle incelenmektedir. Sadettin Pahsa ve Bedri Orundaş kararı, AYM, 2013/736, 3/4/2014, par. 24.
23
Adalet Bakanlığı’nın beyanlarında İHAM içtihatlarını AYM’ye sunmak suretiyle sürece dolaylı bir katkı
sunduğunu kaydetmek gerekiyor. Örn. Bkz. Karlis A.Ş. kararı, AYM, 2013/849, 15/4/2014.
24
Başvurucular hakkındaki davanın akıbetinin UYAP üzerinden re’sen takip edildiği görülmektedir. Örn. bkz. Murat
Ildırar kararı, AYM, 2012/391, 20/3/2014, par. 14; Hıdır Memicil kararı, AYM, 2013/1420, 17/7/2014, par. 16.
25
Özellikle BM mekanizmaları konusundaki bilgisizlik tüm yüksek yargı organlarında yaygındır. Öğreti de bundan
geri kalmamaktadır.
3
Bunlara ek olarak, kararlarda paragraf numarası usulüne geçilmiş olması, AYM’nin kararlarının
ve önceki kararlarına yaptığı atıfların takip edilebilmesini ve sınanabilmesini sağlamıştır. AYM,
bu şeklî uygulamaya paralel olarak, kararlarında daha tutarlı bir gerekçelendirme eğilimi içinde
görülmektedir. Geçmişte aynı gerekçeyle taban tabana zıt kararlara ulaşılabilecek keyfilikte bir
gerekçelendirme faaliyeti bulunmaktaydı.26 Gerekçelerde seçilen sözcükler gelişigüzel ve
tutarsızdı. Anayasa şikâyeti kararlarında ise bu durum düzeltilmek istenir görünmektedir. AYM,
ilke kararları vermekte ve sonra da bu ilke kararlarını her yeni davada yeniledikten sonra somut
olaya uygulamaya çalışmaktadır. Common law sistemlerinde ve İHAM kararlarında görünen - üst
mahkeme kararlarının takip edilmesi gerekiyorsa dikey (vertical), kendi kararlarının takip
edilmesi gerekiyorsa yatay (horizontal)- stare decisis şeklinde kavramlaştırılan bu durum, R.
Dworkin’in ifadesiyle bir tür zincir roman (chain novel) yaratmaktadır.27 Her yeni karar, romanın
bir zincirini oluşturmakta ve bu kararların bütününe bakıldığında bütünleşik bir roman
görülmektedir. Geçmişte bütünsellik taşımayan bu roman, yeni yönelimle beraber nitelik
değiştirir gibidir. Ama Türkiye kamu gücüne ve yargısına sirayet etmiş gerekçelendirme zafiyeti
giderilmiş değildir. AYM’nin nitelikli gerekçelendirme faaliyetlerinin İHAM kararlarından alıntı
yapıldığı ölçüde tutarlıdır, bundan sapıldığı yerlerde veya ilkelerin somut olaya uygulanmasında
yeterince etkili değildir. Şüphesiz ki AYM, ‘İHAM’ın Türkiye şubesi’ değildir. AYM, bütün
kararlarını İHAM’a atıf yaparak gerekçelendirmek durumunda da değildir. Ancak ‘bağımsız
olmak’ ile ‘keyfi davranmak’ karıştırılmamalıdır. Üzülerek söylenebilir ki AYM, İHAM
içtihatlarından saptığı yerlerde bunu güçlü bir şekilde temellendirememektedir.
Anayasa şikâyetiyle beraber paragraf numarası usulüne geçilmiş olsa da paragraf
başlıklandırması yeterince yapılmamaktadır. Bu, AYM’nin denetiminin (AY, md. 13
bağlamında) belli ve öngörülebilir bir şablona göre yapılmasına engel olmakta, 13’üncü madde
kriterlerinin olaydaki kullanımının muğlâklaşmasına neden olmaktadır. Buna ek olarak
gerekçelerde de cümle şablonlara yer verilmemekte, aynı konuda aynı sonuca ulaşılan kararlarda,
hiç yeri yokken sözcük değişikliği yapılmakta veya bu tebliğde dikkat çekileceği üzere gereksiz
sözcük eklemeleri/çıkarmaları yapılmaktadır. Bundan sakınılmalıdır. AYM kararları, tek tip bir
terminolojiye dayanmalıdır. İHAM kararlarının yazılışında duruma göre her bir kelimenin
üzerinde saatlerce tartışıldığı, bir defa içtihat oluştuktan sonra, özel bir neden bulunmadıkça
terminolojik tercihte farklılaşmaya gidilmediği bilinmektedir. Bu hassasiyet, öğreti ve hak
özneleri için öngörülebilirlik sağladığı gibi, Mahkeme’nin keyfiliğini sınırlamak suretiyle hukuk
güvenliğine de hizmet etmektedir. Bu olumlu durumun AYM kararlarında da görülmesi
gerekmektedir.
İlk dönem içtihatlarında ilke kararlarının seçilme biçimi, AYM’nin internet sitesinde yayımlama
politikası ve özellikle dosyaların neden birleştirildiği veya daha sıklıkla klon niteliğinde olan
şikâyetlerin neden birleştirmediği vb. konularda yeterli açıklama yapılmamıştır. Bu konuda
belirsizlik vardır.
Bunun yanında ilk dönem ilke kararlarında askeri alandan gelen anayasa şikâyetlerinin
yoğunluğu göze çarpmaktadır. Bu yoğunluktan şu çıkarım yapılabilir; ya askeri alanda çok daha
26
Örneğin K. Gözler, Anayasa Mahkemesi’nin aynı konuda birkaç ay arayla tamamen zıt yönde gerekçelendirdiği
kararlara dikkat çekmektedir. Bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, ss. 909-910 ve 932.
27
Ronald Dworkin, Law’s Empire, Fontana: Cambridge et. al.: Belknap Press 1986, ss. 228 vd.. Kitap PDF olarak
yayımlanmıştır. http://www.filosoficas.unam.mx/~cruzparc/empire.pdf Bu konuda bir öngörü için bkz. ‘Bertil Emrah
Oder’in konuşması’, in Ozan Ergül (haz.), Kamu Hukukçuları Platformu: Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm
Somutlaşması, Ankara: TBB, 2012, s. 395.
4
fazla ihlal ve şikâyet bilinci vardır, ya bu alandan gelen daha nitelikli veya ilke kararını
gerektiren başvurular vardır, ya da AYM’nin karar yayımlama politikasında askeri alanı
anayasallaştırma niyeti özel bir yer taşımaktadır. Bu soruya net bir yanıt vermek mümkün
değildir, fakat bu durum kayda değerdir.
Yine kaydedilmelidir ki AYM içtihatlarında karar adlarına yer verilmemesi sorunludur.28
Öğretide bazı yazarlarca, fiilen karar adları kullanılmaktadır.29 Bu ve bundan sonraki
çalışmalarda, kararların hatırda kalması ve kararların tutarlılığının takip edilebilmesi için karar
adlarını kullanılacaktır. Öğretideki diğer yazarlara ve AYM’ye de bu usul önerilir.
Tüm bunlardan sonra son bir not olarak bu tebliğde terminolojik olarak ‘İHAM’ ve ‘anayasa
şikâyeti’ terimlerini kullanılacağını, öğretide de yeknesaklık sağlanması adına kaydetmek
gerekiyor. Tebliğde AİHM değil de İHAM şeklinde bir kısaltma kullanılmasının üç nedeni
vardır;
Birincisi, atıf yapılan Mahkeme’nin ismi ‘European Human Rights Court’ değil, ‘European Court
of Human Rights’ şeklindedir.
İkincisi, dilsel olarak AİHM şeklindeki kısaltmanın telaffuz edilişi zordur ve sıklıkla AHİM
şeklinde kısaltılmaktadır. Oysa AHİM şeklinde kısaltılabilecek bir Mahkeme yoktur.
Üçüncüsü, AHİM veya AİHM şeklinde telaffuz edilen mahkeme Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin kısaltması olan AYİM ile karışmaktadır.
Öte yandan ‘Bireysel başvuru’ değil de ‘anayasa şikâyeti’ şeklinde bir terim tercih edilmesinin
nedeni yönünden ise;
Birincisi, söz konusu usulün öznesi olabilecekler, ‘birey’ terimini aşacak genişliktedir. Örnek
vermek gerekirse bir dernek pek ala başvurucu olabilir; ancak dernek, ‘birey’ değildir. Bir dernek
hukuk düzeninde ‘kişi’ olarak ifade edilebilir. Bu nedenle söz konusu usul olsa olsa ‘kişisel
başvuru’ şeklinde ifade edilebilir.30
İkincisi, bireysel veya kişisel başvuru yolu sadece anayasa şikâyeti vb. usullerde söz konusu
değildir. Mesela halk davası (actio popularis) olarak ifade edilen usul de bireysel başvuru/kişisel
başvuru niteliğindedir. Oysa söz konusu usulün bu yollardan ayırt edilebilmesi gerekir. ‘Anayasa
şikâyeti’ kavramı bu ayrımı sağlamaktadır.31
Üçüncüsü, söz konusu usulün mehazındaki isimlendirmesi anayasal şikâyeti
(Verfassungsbeschwerde) şeklindedir. Uluslararası literatürde de bu kullanıma (örn. İng.
constitutional complaint) rastlanmaktadır.32 Bu açıdan ‘anayasa şikâyeti’ bir yeknesaklığa denk
düşmektedir.
28
Başvuru üzerine kişilerin isimleri gizlense de bir kararda bunun gerçekleştirilmediği, başvurucu ifşa edilmek
suretiyle AYM tarafından mağdur edildi ileri sürülmektedir. Bkz. ‘El birliğiyle mağdur edildi’, Milliyet, 26.05.2014.
29
Örn. bkz. Sibel İnceoğlu, ‘Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarının Analizi’, Anayasa
Hukuku Dergisi, 3 (5), 2013, ss. 149-191.
30
Bu terminolojik tercihe İHAM önündeki usul için başvuran yazarlar mevcuttur. Örn. bkz. Ömer Anayurt, Avrupa
İnsan Hakları Hukukunda Bireysel Başvuru Yolu, Ankara: Seçkin Yay., 2004, s.20 vd.
31
Fazıl Sağlam, ‘Anayasa Şikâyeti –Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar’, Demokratik
Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Çelebi (haz.), İstanbul: Metis Yay., 2012, s. 420.
32
Tolga Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti (Bireysel Başvuru): İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Almanya
Uygulaması ile Mukayeseli Bir İnceleme, İstanbul: XII Levha Yay, 2013, s. 10.
5
Dördüncüsü, hukukumuzda öteden beri ‘bireysel başvuru’ dendiğinde, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi’ne yapılan başvurular anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurular
için de aynı terimin kullanılması kargaşaya yol açabilmektedir. Üstelik bu ayrımın yapılması için
“Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru” veya “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel
başvuru” şeklindeki kullanımlar da hem zor, hem de zahmetlidir. Oysa anayasa şikâyeti
şeklindeki kullanımın yaygınlaşması, tasarruf ve kolaylık sağlar.33
Bu şekli açıklamaların ardından son olarak tebliğde Almanya AYM’si ve İHAM örnekleriyle
karşılaştırma yapılacak olmasının nedeni, ilkinin mehaz uygulama olması, diğerinin de uyum
sağlanmak istenen organ uygulaması olmasıdır. Özellikle İHAM kararlarının verili olarak doğru
olmadığını kabul ettiğimi, hatta İHAM ile çelişen AYM kararlarını eleştirmemin nedeninin bu
kararlar hakkında İHAM tarafından ihlal kararı verileceğinin olmadığını kaydetmek isterim.
Rasyonel açıklamalar getirmeksizin sadece bu nedenle yapılacak eleştirilerin safsata
(argumentum ad baculum türü bir safsata) sayılabilir; ancak, türev kurucu iktidarın ve AYM’nin
İHAM içtihatlarını dikkate aldığı ve bu bakımdan paralellik olmayan yerlerin, eğer tutarlı bir
gerekçelendirme de yoksa üzerinde durulması da bir zarurettir.
Şimdi, bu kayıt ve açıklamalardan sonra anayasa şikâyeti kararlarının değerlendirmesine
geçebiliriz.
II. ANAYASA ŞİKÂYETİ USULÜNDE KABUL EDİLEBİLİLİK KRİTERLERİNİN
DEĞERLENDİRMESİ
Kabul edilebilirlik incelemesi, bir bireysel başvurunun esastan incelenmeye müsait olup
olmadığının değerlendirilmesidir. Eğer bir başvuru, İçtüzüğün 66’ncı maddesi gereğince başvuru
dilekçesindeki şekil şartlarını taşımadığı için veya eksiklik taşıyan bir takım bilgi ve belgeler 15
gün içinde tamamlanmadığı için idari olarak reddedilmemişse (idari red kararına karşı 7 günlük
itiraz süresi vardır) kabul edilebilirlik incelemesine alınacaktır.
İHAM, kabul edilebilirlik incelemesinde, prensip itibarıyla34 (kronolojik olarak) şu soruları
sormaktadır:
(i) Başvuru, anonim midir? (ii) Başvuru, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde midir? (iii) Daha önce aynı
kişi tarafından aynı konu ve olaylara dayanan bir başvuru yapılmış mıdır? (iv) vaka, başka bir uluslararası
organ önünde incelenmekte midir? (v) Başvuru, Mahkeme’nin yetkisi içinde midir? (vi) İç hukuk yolları
tüketilmiş midir? (vii) Açıkça dayanaktan yoksunluk taşımakta mıdır?
AYM, önüne gelen başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinde -aynı sıralamayı takip edip
etmediği net olmamakla birlikte- aynı sorulara yanıt arar görünmektedir.
AYM’nin kabul edilebilirlik konusundaki yaklaşımını değerlendirmeden önce bu kararlarda iki
önemli noktanın dikkat çektiğini söylemek gerekmektedir.
Birinci olarak; AYM, kabul edilebilirlik meselesini, tıpkı İHAM gibi kamu düzeninden
görmektedir.35 Bunun doğal sonucu şudur: Başvurucular, özel bir kabul edilebilirlik tartışması
sürdürmeseler ve Adalet Bakanlığı da şikâyetin kabul edilebilirliği aleyhine bir görüş bildirmese
dahi AYM, bu kriterleri kendiliğinden denetler.36 Kabul edilebilirlik denetiminin kamu
33
Ibid.
Çok daha dikkat çeken bir kabul edilemezlik nedeni tespit edildiğinde bu nedene dayalı olarak red kararı
verilebilmektedir.
35
Örn. bkz. G.S. kararı, AYM, 2012/832, 12/2/2013, par.14.
36
Karş. İlyas Türedi kararı, AYM, 2013/1267, 13/6/2013, par. 14.
34
6
düzeninden olmasının diğer bir doğal sonucu da bu denetimin anayasa şikâyeti incelemesinin her
aşamasında yapılabilecek olmasıdır.37
İkinci olarak; kabul edilebilirlik bahsinde dikkat çeken bir diğer nokta da AYM’nin esasa ilişkin
değerlendirmelerindeki İHAM kararlarına yaptığı atıflardaki sıklığın kabul edilebilirlik
kriterlerine ilişkin tespitlerinde seyrekleşmekte olmasıdır. İHAM kararlarına yapılan atıfların
seyrekleştiği yerlerde ise çoğu defa hatalı tespitler yapıldığını görmekteyiz.
Bu iki noktaya dikkat çektikten sonra, şimdi kabul edilebilirlik kriterlerine ilişkin içtihatların
değerlendirmesine geçebiliriz. Değerlendirme, doktrindeki38 yaygın kategorileştirmeye paralel
olarak, “AYM’nin yetkisi” ve “diğer kabul edilebilirlik koşulları” olmak üzere iki ayrı başlıkta
yapılacaktır.
A. AYM’nin Yetkileri
AYM’nin yetkileri konusu, esasen dört alt başlıkta ele alınmaktadır. Bu başlıklar genelde
mahkemenin kişi yönünden yetkisi (ratione personae), yer yönünden yetkisi (ratione loci),
zaman yönünden yetkisi (ratione temporis) ve konu yönünden yetkisi (ratione materiae)
şeklindedir. Çoğu defa inceleme aktarılan sıralamayla yapılır. AYM’nin ise yetki testini hangi
sıralamayla yaptığı konusunda da bir netlik yoktur. Ancak bazı kararlar, bize ipucu
verebilmektedir. Mesela hem kişi hem de konu yönünden kabul edilemez bulunabilecek
nitelikteki, bir kamu tüzel kişisinin bir yasama işlemine karşı yaptığı anayasa şikâyetini içeren
Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararında şikâyetin kişi yönünden reddedilmiş olması, bu
incelemenin konu yönünden yetkiden daha önce geldiğini göstermektedir.39
1. Anayasa Mahkemesi’nin Kişi Yönünden Yetkisi
Kişilik, hukuk sahnesinde rol almanın ön koşulu olan maskedir. Nasıl ki antik tiyatro oyunlarında
maskesiz kişi sahneye çıkamaz ise, anayasal olarak bir temel hakkın taşıyıcısı
(Grundrechtsträger) olamayan bir kişi de anayasa şikâyetinde de bulunamaz. O halde kişiliğin ne
zaman başladığının ve ne zaman sona erdiğinin temel hak ehliyeti bağlamında anayasal bir
yanıtının verilmesi lazım gelir.40 Ceninin, sınırlı ehliyetli/ehliyetsizlerin, ölülerin durumu önem
arz eder. AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında bu bağlamda verdiği yanıt anayasal bir
değerlendirmeden çok, yasaların ilgili hükümlerini içtihadına aktarmak şeklinde olmuştur.
AYM, gerçek kişiler için Türk Medeni Kanunu'nun “doğum ve ölüm” başlıklı 28’inci maddesinin
birinci fıkrasındaki “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona
erer.” hükmünü; tüzel kişiler için Borçlar Kanunu’nun “Ölüm, ehliyetin kaybedilmesi ve iflas”
başlıklı 513’üncü maddesindeki “Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça
sözleşme, vekilin veya vekâlet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi ya da iflası ile kendiliğinden
sona ermiş olur" hükmünü doğrudan kabul etmiş görünmektedir. Anayasa şikâyeti yönünden çok
katı bir tespitte de bulunulmuştur: “Kamu gücü tarafından hakkı ihlal edilen kişinin bireysel
başvuru yapmadan önce ölmesi durumunda ölen kişi adına bir başkası tarafından bireysel
başvuru yapma imkânı bulunmamaktadır.”41 37
Karş. Korcan Pulatsü kararı, AYM, 2012/726, 2/7/2013, par. 32.
Richard Clayton/ Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 2000, ss.1544 vd.
39
Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararı, 2012/743, 5/3/2013, par. 19.
40
Bu konularda bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, ss. 145-259.
41
Abdurrehman Uray kararı, AYM, 2013/6140, 5/11/2014, par. 30.
38
7
İnsan hakları usul hukukunda kişi bakımından yetki meselesi “mağdurluk” statüsü çerçevesinde
incelenmektedir. Mağdurluk kavramının “mağdur eden” ve “mağdur edilen” şeklinde aktif ve
pasif tezahürleri vardır.
Klasik insan hakları yargılamasında “mağdur eden kişi” kamu gücü kullanma tekeline sahip
devlet olarak kabul edilir. Eğer uluslararası bir denetim mekanizması varsa (mağdur eden) kişi
yönünden yetki o uluslararası sisteme taraf olan devletlerle sınırlı olacaktır. Ulusal düzeyde ise
bu konuda yarışan yetkiler söz konusu olmadığı için her halükarda (mağdur eden) kişi ulusal
devlet olacaktır. Türkiye’de bu kişi Türkiye Devleti’dir. İHAS sistemi gibi çok devletli bir
sistemin aksine anayasa şikâyeti usulünde hangi eylem, işlem veya ihmallerin Türkiye Devleti’ne
atfedilebileceğini tespit etmek kolaydır. Fakat özellikle yabancı devletlerin, uluslararası veya
ulus-üstü yapıların da dâhil olduğu müdahalelerde mesele daha çetrefilleşebilmektedir. Bu tür
melez müdahalelerde, Türkiye kamu gücünün ‘dahlinden’ bahsedilebildiği noktada AYM, söz
konusu müdahale ile ilgili anayasa şikâyetinde kişi yönünden kendini yetkili sayılmalıdır.
Şimdiye kadar bu düzeyde karmaşık bir vaka AYM önüne gelmemiştir.42
Uygulamada ve doktrinde, kişi yönünden yetki bahsinde ‘mağdurluk incelemesi’ çoğunlukla
mağdur edilen kişi üzerine yoğunlaşmaktadır. Çünkü çoğu defa mağdur edilenin tespiti, mağdur
edenin tespiti kadar net olamamaktadır. Bu bakımdan bireysel başvuru usullerinde mağdurluk
statüne dair bir çok kriter geliştirilmiştir. Bugün birçok ülkede uygulanan söz konusu kriterler,
büyük ölçüde Almanya AYM’si tarafından geliştirilmiştir. Almanya AYM’sinin ilk dönem
içtihatlarına baktığımızda, özellikle yasalara karşı43 yapılan anayasa şikâyetlerinde,
başvurucuların mağdur olmasının ön koşul olarak ifade edildiğini ve söz konusu mağduriyetin de
“kişisellik”, “doğrudanlık” ve “güncellik” şeklinde üç özellik taşıması gerekliliğine vurgu
yapıldığını görüyoruz.44 Başta yasalara karşı anayasa şikâyetlerinde kullanılan ama zaman içinde
tüm kamu gücü eylem ve işlemlerine karşı yapılan anayasa şikâyetlerine teşmil edilen45 bu kriter,
Almanya’nın aksine Türkiye AYM Yasası’nın 46’ncı maddesinde açıkça yazılı bir kural haline
getirilmiştir. Madde aynen şöyle demektedir: “Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri
sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler
tarafından yapılabilir.” Bu hükmün doğal sonucu olarak Türkiye AYM’si de, ‘kişi yönünden
yetki’ değerlendirmelerinde bu kriterleri kullanmaktadır.
Bu konudaki içtihatlara bakıldığında AYM’nin anılan kriterleri kullanımın savruk olduğunu
söylemek gerekiyor. Şöyle ki AYM 46’ncı maddeye dair ilk ilkesel açıklamasında ikili bir
kategorileştirmeye gitmiştir:
“Bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için iki temel ön koşul
bulunmaktadır. Bunlardan birincisi başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü
eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, “güncel bir hakkının ihlal edilmesi” ve bunun sonucunda
başvurucunun kendisinin “mağdur” olduğunu ileri sürmesi, ikincisi ise bu ihlalden dolayı kişinin “kişisel
olarak ve doğrudan” etkilenmiş olması gerekir.”46
42
Fransa Devletinden alınan maaşın kesintiye uğramasını konu alan vaka bu denli karmaşık değildir. Bkz. Ali Kemal
Renklioğlu kararı, AYM, 2012/171, 12/2/2013.
43
Bu ilkeler ilk kez 19 Aralık 1951 tarihinde “Dul Maaşı-I” (Hinterbliebenenrente-I) olarak bilinen kararda
kullanılmıştır. BVerfGE 1, 91 (101).
44
Stefan Ruppert/Peter Sperlich, ‘Aktivlegitimation’, Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeiterkommentar und
Handbuch, Dieter C. Umbach et. al. (ed.), Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 2005, s. 1134.
45
Örn. bkz. Mülheim-Kärlich olarak bilinen nükleer santral kararı. BVerfGE 53, 30, (48).
46
Onur Doğanay kararı, 2013/1977, 09/01/2014, par. 42. Vurgular bana aittir.
8
Bu açıklamadan hareketle Mahkeme’nin önce hakkın “güncelliği” üzerinde durduğu ve buna
bağlı bir mağduriyet tespiti yaptığı, ardından da birbirinin içine geçmiş şekilde müdahalenin
ektisinin “kişiselliğinin” ve “doğrudanlığının” test edildiği düşünülecektir. Ancak AYM, bu
tespitine doğrudan paragraf zikretmek suretiyle atıf yaptığı bir başka kararında ise meseleyi yine
“ön koşul” kavramlaştırması çerçevesinde ele almış, fakat bu defa üçlü bir kategorileştirmeye
başvurmuştur. Üstelik AYM bu üç unsura dayalı objektif testinin sonuna, “başvurucunun
mağduriyet iddiasında bulunması” şeklinde sübjektif bir koşul eklemlemiştir:
“Bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel ön koşulun birlikte
bulunması gerekmektedir. Bu önkoşullar, başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü
eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, başvurucunun “güncel bir hakkının ihlal edilmesi”, bu
ihlalden dolayı kişinin “kişisel olarak” ve “doğrudan” etkilenmiş olması ve bunların sonucunda
başvurucunun kendisinin “mağdur” olduğunu ileri sürmesi gerekir”47
Bu iki ilkeden, AYM’nin kişi yönünden yetki incelemelerinde nasıl bir sıralama izlediği ve nasıl
bir kategorileştirmeye gittiğini anlamak kolay değildir. Fakat yine de analitik bir tespit yapmamız
gerekirse; hem mehaz Almanya AYM’si ve öğretisinin yaklaşımı çerçevesinde geliştirilecek
amaçsal yorumdan, hem de AYM’nin son tespitiyle önceki tespitini değiştirdiği yönündeki
mantıksal varsayımdan hareketle (lex posterior derogat priori kuralı bunu gerektirmektedir)
anayasa şikâyetlerinde “bir mağduriyetin bulunması” gerektiği ve bu mağduriyetin “güncellik”,
“kişisellik” ve “doğrudandık” şeklinde üç ayrı kriteri karşılaması gerektiği sonucuna ulaşabiliriz.
Gerçi AYM’nin kararlarında mağduriyetlere ilişkin inceleme, mağduriyetlerin ya üçünü birden
karşılıyor, ya da üçünü birden karşılamıyor şekilde sonuçlandırıldığı için fiilen bunların
birbirlerinden nasıl ayrıldığına ilişkin otantik bir yanıt almak mümkün değildir. Fakat söz konusu
kriterlerin birbirlerinden ayrı nitelik taşıdığını kabul etmek gerekir. Ayrıca lafzen bunlardan
‘güncellik’ hakkın niteliğine ilişkin, ‘doğrudanlığın’ ihlalin niteliğine ilişkin, ‘kişiselliğin’ ise
bazen hakkın, bazen de ihlalin niteliğine ilişkin nitelendirildiği söylenebilir.
Bunlardan başka son kararda geçen başvurucunun “mağdur olduğunu ileri sürmesi” şeklindeki ek
koşul ise -aşağıda anlatılacağı üzere- büyük ihtimalle başvurucunun açıkça “ben mağdurum”
demesini gerektirecek türde şekli anlamda değil, maddi anlamda mağduriyet iddiasını ifade
etmektedir.
Bu kriterlerin üzerinde durulacaktır. Ancak ondan önce Türkiye AYM Yasası’na özgü bir sorun
olan “Kamu Tüzel Kişileri Yönünden Yetki” konusu üzerinde durmak gerekmektedir.
a. Kamu Tüzel Kişileri Yönünden Yetki Sorunu
Kişi yönünden yetki meselesi Türkiye’ye özgü bir sorun içermektedir. Bu sorun anayasadan
değil, AYM Yasası’ndan kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi Anayasa’nın 148’nci maddesi
anayasa şikâyeti hakkının öznesi olarak “herkes” ifadesini kullanmış, belli şartları taşıyan
herkesin bireysel başvuru yapabileceğini düzenlemiştir. Buna karşılık AYM Yasası’nın 46/2’nci
maddesine göre kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz.”
Bilindiği gibi anayasa hukukunda söz, anayasal olarak geçerli anlam farklılıklarının ve yorumun
en dış sınırını belirlemektedir.48 Yani Anayasa’nın sözünü açıkça aşan kararlara prensip olarak
izin verilemez.49 Bundan dolayı ister anayasa hukukunda ve hukukun diğer dallarında artık
gelenekselleşmiş Savignyen kanonik yorum kurallarına dayanılsın, ister bunu aşan yeni yorum
47
Tuğba Arslan kararı, AYM, 2014/256, 25/6/2014, par. 27. Vurgular bana aittir.
Friedrich Müller, Normstruktur und Normativität, Berlin: Duncker & Humblot Verlag, 1966, s. 160.
49
BVerfGE 1, 351, (366).
48
9
kurallarına başvurulsun, her halükarda normun amacı ve içeriğini tespit etmek için yapılacak ilk
şey norm metninden çıkan anlamın araştırılması olacaktır.50
Bu bağlamda da öncelikle “herkes” kelimesinin anlamı üzerinde durulması bir zorunluluk olarak
karşımıza çıkmaktadır: “Herkes” kelimesi etimolojik olarak Türkçe’ye Farsça’dan geçmiş bir
kelimedir. ‘Her’ ve ‘kes’ şeklinde iki kökten oluşmaktadır. ‘Her’ kelimesi ‘bütün’ anlamına
gelmektedir ve nitelediği ismin/kategorinin tamamına gönderme yapmaktadır.51 ‘Kes’ kelimesi
ise ‘kişi’ anlamına gelmektedir.52 Kişi kelimesi hukuk sisteminde insan ve/veya insan dışı
varlıkların hukuk düzeninde bir takım hak ve ödevlere ehil olmaları için tanınan statüyü ifade
etmektedir.53 Modern hukukta kişi kavramı (vatandaşlar ve yabancılar şeklinde alt kategoriler
içeren) gerçek kişiler ile (özel tüzel kişileri ve kamu tüzel kişileri şeklinde alt kategoriler içeren)
tüzel kişiler olmak üzere iki kategoriyle çözümlenmektedir.54 Bunlardan hareket ederek ifade
edecek olursak herkes kelimesi, bütün vatandaş veya yabancı gerçek kişiler ile özel veya kamu
tüzel kişileri ifade etmektedir. Anayasanın bu lafzına rağmen AYM Yasası ise kamu tüzel
kişilerini dışlayarak Anayasa’nın öngördüğü norm alanını daraltmıştır.
Bu daraltmanın farkında olan Ana muhalefet partisi (CHP) ise AYM Yasası’na karşı açtığı iptal
davasında “kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru haklarının kanun koyucu tarafından
engellendiği ancak Anayasa’da (...) 'herkes' denilmek suretiyle herhangi bir sınırlama
yapılmadığı” gerekçesiyle bu daraltmanın anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddiaya
katılmayan AYM ise söz konusu daraltmanın anayasaya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
AYM’ye göre;
“Anayasalar genel ve soyut düzenlemeler içeren metinlerdir. Anayasa'nın 148. maddesinde bireysel
başvuruda bulunma hakkı herkese tanınmış bir hak olarak gözükmekle birlikte, Anayasa'da yer alan 'herkes'
ibaresinin kapsamında aynı zamanda kişilerin niteliğinden kaynaklanan nedenlerle bazı kısıtlamaları da
içinde barındırdığının, kabulü gerekir.
Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan 'herkes' ibaresinin, kamu gücü kullanan kamu tüzel kişilerini de
kapsadığı şekilde anlaşılmaya elverişli olmadığı, bu konuda kanun koyucunun bireysel başvuruda bulunma
ile ilgili hak sahipleri yönünden takdir hakkının bulunduğunun da kabulü gerekir.
Bireysel başvuru yolu, Anayasa'da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin korunması için kabul edilmiş bir yol
olmadığı gibi genel bir hak arama yolu da değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak
arama özgürlüğünden de farklı bir niteliğe sahiptir. Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama
özgürlüğü genel mahkemelerin koruma işlevini düzenlerken, bireysel başvuru yolu daha özel, istisnai ve
ikincil bir hak arama yolu olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle 36. maddede yer alan 'herkes' ibaresi ile 148.
maddede yer alan 'herkes' ibaresinin her iki maddede düzenlenen hak arama yollarının niteliğine uygun
olarak yorumlanması gerekmektedir.”55
Görüldüğü gibi AYM bu değerlendirmesinde ‘herkes’ kelimesinin sözel anlamı üzerinde
durmakta, ancak normu kelimenin olağan anlamını daraltarak somutlaştırmaktadır. Şüphesiz ki
50
Müller, op.cit.
Farsça’daki semantik kökü har (‫ )ﻩهﺭر‬şeklindedir. Bkz. Sevan Nişanyan, Sözlerin Soyağacı: Çağdaş Türkçenin
Etimolojik Sözlüğü, İstanbul: Everest Yayınları, 2009.
52
Farsça’daki semantik kökü kas (‫ )ﻙكﺱس‬şeklindedir. İbid.
53
Kişi kelimesi batı dillerinde person kelimesiyle ifade edilmektedir. Bu kelimenin Latince kökeni maske’dir. T.
Hobbes, kişiliği, hukuk sahnesinde rol sahibi olmak için ihtiyaç duyulan maske olarak ifade etmektedir. Thomas
Hobbes, “Leviathan”, in Michael L. Morgan (ed.), Classics of Moral and Political Theory, Indianapolis: Hacket
Publishing, 2011, s.631.
54
Reinhold Zippelius, Einführung in das Recht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2011, s. 51 vd.
55
AYM, T. 01.03.2012, E. 2011/59, K. 2012/34.
51
10
her yorumun amacı, bir normun içeriğini tespit etmektir.56 Yine şüphesiz ki yorum, salt semantik
bir gerekçelendirmeyle yapılmaz. Duruma göre sözcüklerin tek başına taşıdığı anlamların
dışında, normun özgüllüğü ve diğer normlarla olan bağlantısı da dikkate alınarak sözel yorumun
dışında kalan diğer yorum türlerine dayalı bir anlam arayışı (hermeneütik döngü) içine
girilebilir.57 Ancak sözü daraltan bir amaçsal yorum için -en azından yorumda keyfiliğin
önlenmesi adına- sözel yoruma ilişkin bir takım eşiklerin aşılmış olması gerekmektedir.
Sözcüğün tek ve açık bir anlam taşıması, hukuksal ve toplumsal anlamı arasında köklü bir
farklılaşmanın olmaması gibi bir durumda bu eşik epey yüksek olacak ve sözcüğün doğal ve
olağan anlamına uygun olarak anlaşılmaması için hatırı sayılır nedenlerin bulunması
gerekecektir.58 Bu nedenlerden örnek vermek gerekirse, mesela İngilizce öğretide yasal yorumun
dört genel kuralından biri olan ‘altın kurala’ (golden rule) göre; bir sözcüğün saf anlamı, normun
bütünüyle çelişkili, tutarsız, adaletsiz ve absürt bir sonuç doğuruyorsa bu anlamdan
kaçınılacaktır.59 Öte yandan Almanya uygulama ve öğretisinde ise Anayasa’nın sözüne sıkı
bağlılık, anayasanın özünde yer alan değerlerin dışına çıkılmasına neden oluyorsa kuralın
sınırlayıcı sözünün aşılmasının mümkün olabileceği kabul edilmektedir.60 Bunun dışında
Almanya AYM’sinin norm somutlaştırmasında eşyanın tabiatına (Natur der Sache) uygun bir
sonuca ulaşılması kuralını uyguladığı ve bu kuralın bazen açık lafzın dışına çıkılmasına neden
olduğu bilinmektedir.61
Bu açıklamalardan sonra AYM’nin yorumuna dönecek olursak, öncelikle ‘herkes’ sözcüğünün
anlamı tek ve açıktır. Hukuksal ve toplumsal anlamı arasında köklü bir farklılaşma söz konusu
değildir. Yani herkes kelimesinin sözel anlamının kamu tüzel kişilerini dışlamadığı rahatlıkla
söylenebilir. Öte yandan herkes kelimesinin kamu tüzel kişilerini kapsayacak şekilde
kavranmasının anayasanın özüne aykırılık yaratmayacağı da açıktır. Bu nedenlerle sözel yorumun
özgürlükler aleyhine dışına çıkılması için başkaca önemli nedenlerin olması gerekmektedir.
Böyle nedenlerin varlığı ise gerekçelenmelidir. AYM’nin ileri sürdüğü gerekçeye baktığımızda
ve bunları anlaşılır kılmak için bunları derli toplu hale getirdiğimizde ise Mahkeme’nin üç değer
yargısı ortaya koyduğunu görüyoruz:
1- Anayasa şikâyeti hakkının öznesi olan ‘herkes’ ibaresi, hak arama özgürlüğünün öznesi
olan ‘herkes’ ibaresinden farklıdır. Çünkü özel, ikincil ve istisnai nitelik taşıyan anaysa
şikâyeti yolu, Anayasa'da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin korunması için kabul
edilmiş bir yol değildir, genel bir hak arama yolu değildir ve genel mahkemelerin koruma
işlevini yerine getirmemektedir.
56
BVerfGE 35, 263, (278).
Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, İstanbul: Beta Yayınları, 2010, s. 36. Felsefi bağlamda
hermenüetik döngü konusunda bkz. Müslüm Akıncı, Postmodern Teori, İstanbul: XII Levha, 2011, ss.149-173.
58
Ibid, ss. 36-46.
59
Ibid, ss. 38. Patrick Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland; Tübingen: Mohr Siebeck, 2005, s.
59. Dört kural, (1) ‘sözel veya saf anlam kuralı’ (literal or plain meaning rule), (2) altın kural (golden rule), (3)
zarar kuralı (mischief rule), (4) amaca yönelik yaklaşım (purposive approach) olarak ifade edilmektedir. Altın kural
için bkz. Donald Gifford, Statutory Interpretation, Sydney: Law Book Company, 1990, s. 30 vd.
60
BVerfGE 9, 89, (104). Bu konudaki diğer örnekler ve değerlendirmeler için bkz. Friedrich Müller, Anayasa
Hukukunun Çalışma Yöntemleri, Fazıl Sağlam (haz.), Bertil Emrah Oder/Korkut Kanadoğlu/Osman Can/Fazıl
Sağlam (çev.), İstanbul: T.C. Maltepe Üniversitesi Yayınları, s. 10 vd. Orijinal metin için bkz. ‘Arbeitsmethoden des
Verfassungsrechts’, in Enzyklopaedie der Geisteswissenschatflichen Arbeitsmethoden, München/Wien: R. Oldenburg
Verlag, 1971, ss. 123-190.
61
Örn. bkz. BVerfGE 1, 141; 1, 208. 47, 105. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Heidelberg: C.F. Müller, 1999.
57
11
2- 148’inci maddedeki herkes ibaresinin kapsamında kişilerin niteliğinden kaynaklanan bazı
kısıtlamalar vardır.
3- Herkes kelimesi tüzel kişileri de kapsar şekilde anlaşılmaya elverişli değildir. Bu nedenle
yasama organının konuyla ilgili takdir yetkisi bulunmaktadır.
Bu gerekçeler (her biri ayrı ayrı ama özellikle 3’üncüsü) bize, AYM’nin çok ağır bir mantıksal
tutarlılık sorunu ve buna bağlı olarak argümantasyon sorunu yaşadığını göstermektedir.
Tebliğimin konusu mantık ve argümantasyon olmadığı için, konuyu dağıtmamak adına bu sorunu
şimdilik es geçerek, AYM’nin bu gerekçelerle ‘herkes’ sözcüğünün anlamından, anayasa şikâyeti
bağlamında eşyanın/nesnenin tabiatına uygun (sachgemäß) bir sonuç çıkarmaya çalıştığını
söyleyeceğim. Şöyle ki Mahkeme, bu yolun özgüllüğüne atıf yaparak, büyük ihtimalle anayasa
şikâyeti usulünün kamu gücü müdahalelerine karşı sübjektif temel hakların korumasına
özgülenmiş bir yol olduğunu ve kamu gücünün müdahalesine karşı kamu tüzel kişilerinin
sübjektif hak korumasına ihtiyaç duymayacağını düşünmektedir. Bu düşünce biçime göre
‘herkes’ kelimesi, anayasa şikâyeti bağlamında kamu tüzel kişilerinin niteliklerinden
kaynaklanan zımni bir daralma içermektedir ve bu daralmanın kapsamı konusunda yasama
organının takdiri bulunmaktadır. Eğer AYM’nin anlatmak istediği buysa62, söz konusu düşünce
biçiminin Almanya uygulama ve öğretisinde karşılık bulduğunun bilinmesi gerekmektedir. Karl
A. Battermann’ın63 1969 yılında kavramlaştırdığı, Alman AYM’sinin de içtihatlarına yer yer
yansımış birleşme argümanına (Konfusionsargument) göre kamu erkleri, tek bir devlet gücünün
farklı tezahürlerini ifade etmektedirler. Talep etme ve yerine getirme aynı bünyede
birleşemeyeceği için, bunların hem ödev hem de hak sahibi olmaları, söz konusu olamaz. Bu
nedenle kamu tüzel kişileri ‘hak’ değil, ‘yetki’ sahibi olabilirler. Yetkilere yönelik (yatay erkler
ayrılığı bağlamında) kamu gücü müdahaleleri ise anayasa şikâyetinin değil organ davasının
(Organstreit) konusu olabilir. Yetkiler arasındaki çatışmanın merkezi iktidar ile yerel iktidarlar
arasındaki (yani düşey erkler ayrılığı bağlamında) gerçekleşmesi durumunda ise bu sorun
komünal anayasa şikâyetinin (Kommunalverfassungsbeschwerde) konusu olacaktır.64
Bu savı destekleyen bir diğer tez de hareketsizlik argümanı (Erstarrungsargument) veya felç
argümanı (Lähmungsargument) şeklinde ifade edilen65, kamu tüzel kişilerinin hak öznesi olması
durumunda diğer kamu tüzel kişilikleriyle hak yarışımına girmesinin kamu tüzel kişilerinin esas
işlevi olan hizmet etme yükümlülüklerinin tahrip olmasına yol açacağı argümanıdır.66
Bunlardan başka, eğer Anglosakson doktrinindeki yorumun altın kuralından (golden rule) hareket
edecek olursak, herkes kavramının içine kamu tüzel kişilerinin de dâhil edilmesi kamu gücünün
kamu gücünden korunması anlamına gelecek ve bu durum ilk bakışta (prima facie) absürt bir
görüntü verecektir. Bu nedenle altın kural gereğince böyle absürt bir sonuçtan sakınılması
argümanı da pek ala ileri sürülebilir.
Buna karşılık doktrinde özellikle pozitivist yazarlar, ‘herkes’ kelimesinin lafzının son derece açık
olduğu ve açıklık durumunda yorum yapılmaz (in claris non est interpretandum) ilkesi gereğince
62
Böyle olduğu, aşağıda üzerinde durulacak daha sonraki kararlarında daha açık görülmektedir.
Karl A. Battermann, ‘Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Grundrechtsträger’, NJW, 31, 1969, s. 1321.
64
Friedrich E. Schnapp, “Zur Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts’, Handbuch der
Grundrechte in Deutschland und Europa/Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Detlef Merten/HansJürgen Papier et. al. (der.), Heidelberg: C. F: Müller Verlag, 2006, s. 1247 vd. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti s.
229-230.
65
Schnapp, op.cit.., s. 1249.
66
Şirin, op. cit., s. 230.
63
12
bu tür daraltmaların haklı sayılamayacağı67 veya doğanın hak öznelerini değil, insanları yarattığı,
haliyle doğal/gerçek kişilerin olmadığı, sadece tüzel (hukuki) kişilerin olduğu, bu tür ayrımları
terk etmek gerektiği68 yönünde argümanlarla ‘herkes’ kelimesinin kategorik olarak kamu tüzel
kişilerini dışlamayacağını ileri sürmektedirler.
Alman AYM’sinin içtihatlarına bakıldığında ise birçok kamu tüzel kişisinin anayasa şikâyeti,
esasen temel hak öznesi olmamalarından dolayı reddedilirken, red kararlarının destekleyicisi
(obiter dictum) olarak yukarıda değinilen argümanlara da başvurulmuştur.69 Bununla beraber
Alman AYM’si Türkiye AYM’sinin şekilci yaklaşımına sıkışmamış, bu gibi durumlar için özgün
bir teori geliştirmiştir. Türkiye’de de özel hukuk bağlamında bilinen ‘tüzel kişilik perdesinin
kaldırılması’ ilkesiyle ilişkili bu teori ‘aradan sızma teorisi’ (Durchgriffstheorie) olarak
adlandırılmaktadır.70 Bu teoriye göre bir kişi görüntüde veya ismen kamu tüzel kişisi olabilir.
Ancak buna kategorik yaklaşmayıp tüzel kişiliğin üzerindeki perde kaldırılıp, görüntünün
arkasına ‘sızıldığında’ görünen özne kamu gücü olmayabilir. Şeklen kamu gücünün tezahürü
sayılabilecek bir özne somut olay bağlamında farklı görünebilir ve onun anayasa şikâyetinde
bulunması, bu usulün teloslarından olan insan onuruna dayanan objektif anayasal düzenin
korunması açısından önem taşıyabilir.71
Örneklendirmek gerekirse bir idari yargılamada davanın taraflarından biri her halükarda kamu
tüzel kişileridir. Karar veren idare mahkemesi de bir kamu gücüdür. İdari yargı kolunda aleyhine
karar verilen kamu tüzel kişisi, idare mahkemesi kararına karşı Danıştay’a başvurabilmekte ve
icabında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürebilmektedir. İdari davanın tarafı olan
bir kişi adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerken bir yandan sübjektif hakkının
korunmasını, diğer yandan objektif hukuk düzeninin yani hukuk devleti ilkesinin korunmasını
istemektedir. Bunun anayasa şikâyeti usulünde de gerçekleşmemesi için bir neden yoktur.
Bunun dışında kamu tüzel kişilerinin anayasa şikâyetlerinde bulunması, organ davası ve komünal
anayasa şikâyetiyle doldurulamayan alanlarda önem taşımaktadır. Almanya’da özellikle devlet
tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan (Staatsdistanzierter), hizmet bakımından
yerinden yönetim kuruluşlarının temel haklarla ilgili şikâyetlerinin belli şartlarda kabul edildiği
görülmektedir. Almanya’da, akademik özerklik ve özgürlükler konusunda üniversitelerin, basın
özerkliği ve özgürlükleri konusunda radyo televizyon kuruluşlarının, dinsel özerklik ve
özgürlükler konusunda kilise ve dini cemaatlerin yaptığı anayasa şikâyetleri, başvurucuların
kamu tüzel kişisi olmasına bakılmaksızın kabul edilmiştir.72 Bunlara ek olarak özel hukuk
alanında faaliyet gösteren kamu tüzel kişileri ile kamu-özel ortaklık modelleri konusunda da
esnek bir yaklaşım sergilenmiştir.73
67
Ralf Dreier, ‘Zur Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts’, Öffentliches Recht und
Politik: Festschrift für Hans Ulrich Schupin zum 70. Geburstag, Berlin: Duncker&Humblot, 1973, s. 84.
68
Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches I, 1895, s.85. Wolfgang Rüfner, ‘Grundrechtstrager’,
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Josef Isensee/Paul Kirchof (der.), B. IX., C.F. Müller,
2011, 776.
69
Şirin, op. cit., s. 230. Esasen daha ayrıntılı olarak bkz. Rüfner, Ibid., s. 776.
70
Şirin, op. cit., s. 228. Bodo Pieroth/ Bernhard Schlink, Staatsrecht: Grundrechte II, Heidelberg: C. F. Müller,
2005, s. 39.
71
Christoph Gusy, Die Verfassungsbeschwerde: Voraussetzungen und Verfahren, Heidelberg: C. F. Müller, 1988, s.
31.
72
Örnekler için bkz. Şirin, op. cit., ss. 230-234.
73
İbid., ss. 235-238.
13
Meseleye Strazburg açısından yaklaşıldığında da İHAM’ın başvurucuların niteliğine ilişkin, bu
kişilerin ulusal hukukta nasıl tanımlandığına bakmaksızın, kendi özgün ve otonom
değerlendirmesini yaptığı ve başvurucuların ‘kamu tüzel kişisi’ olmaları halinde, dar bir şekli
yaklaşımla kategorik olarak kabul edilemezlik kararı vermediği, olayın somut koşullarına göre
hak öznesi sayılabilen kamu tüzel kişilerinin başvurularını da kabul ettiği görülmektedir. Örnek
vermek gerekirse dinsel özerklikten yararlanan kutsal manastırlar74, ticari faaliyet gösteren Iran
Shipping Lines75 veya devlete ait kaynaklarla radyoculuk yapan Radio France76, İsveç’teki Sami
köyleri77 kamu tüzel kişileridirler ve buna rağmen başvuruları kişi bakımından yetkisizlik
gerekçesiyle reddedilmemiştir.
Meseleye Yargıtay açısından yaklaşıldığında da Mahkeme’nin, kamu tüzel kişilerini hak öznesi
olarak ifade ettiği kararlarına rastlamaktayız.78
Tüm bu örnekler göstermektedir ki anayasa şikâyeti bağlamında ‘herkes’ sözcüğü eşyanın tabiatı
gereği kamu tüzel kişilerini dışlamamaktadır. O halde bu gerekçeyle de herkes sözcüğünün norm
alanı daraltılamaz. Aslında AYM’nin soyut olarak yaptığı bu değerlendirmeler, somut vakalarda
bertaraf edilebilirdi. Ancak birazdan üzerinde durulacağı üzere AYM bu yönde bir eğilim veya
eğilim emaresi göstermemiştir.
Anayasa şikâyeti usulün ikinci yılı dolarken verilen kişi yönünden yetkisizlik kararlarından bir
kısmının başvurucularının kamu tüzel kişisi olmasına dayandırıldığı görüyoruz. Bu kararlarda
“bireysel başvuru kamu gücünün kullanılmasından kaynaklanan hak ihlallerine karşı tanınan bir
yol olduğundan kamu tüzel kişilerine bireysel başvuru hakkı tanınması, bu anayasal kurumun
hukuki niteliği ile bağdaşmadığı”79 görüşündeki AYM, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuruya
uygun kişiler olmadığı görüşünün gerekçesini daha açık ortaya koymuştur.
Bir kısmı yer bakımından, biri hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşlarından oluşan bu
başvurularda AYM80, bu kuruluşların niteliğine ilişkin bir yanıt vermiş ve devlet tüzel kişiliğinin
dışında tüzel kişilik sahibi olan yer bakımından yerinden yönetim kuruluşlarının bu özelliğine
anayasa şikâyeti bağlamında bir değer atfetmemiş ve “mahalli idareler üzerindeki vesayet
denetiminin gevşek veya sıkı olmasının ya da ilgili idarenin içinde bulunduğu hukuki ilişkinin
niteliğinin bir önemi olmadığını”81 tespit ettikten sonra, bu kuruluşların tüzel kişi olması ve tüzel
kişilerin daha anayasa şikâyetinde bulunamayacağına yönelik geçmiş içtihadına atıfla kabul
edilemezlik sonucuna ulaşmıştır. Bilkent Üniversitesi vakasında ise bu kuruluşun hizmet
bakımından yerinden yönetim kuruluşu olması meselesi üzerinde dahi durmamıştır.
AYM’nin devlet tüzel kişiliğinin dışındaki kamu tüzel kişilerinin özgün niteliklerini dışlayan bu
pozisyonu, Türkiye’de kamu tüzel kişilerinin yatay erkler ayrılığı bağlamındaki çatışmalarında
organ davasının, düşey erkler ayrılığı bağlamındaki çatışmalarında komünal anayasa şikâyeti
74
Holy Manasteries v. Greece, 13092/87 13984/88, 09/12/1994.
Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey, ECtHR, 40998/98, 13/12/2007.
76
Radio France and Others v. France, 53984/00, 30/03/2004.
77
Handölsdalen Sami Village and Others v. Sweden, ECtHR, 17.02.201-04, 39013/04.
78
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2004/1-294, K: 2004/920, 02/06/2004. Karara göre hak arama özgürlüğündeki
“herkes” öznesi Hazine’yi de kapsamaktadır. Ayrıca karar hakkında bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum..., s. 151.
79
Büğdüz Köyü kararı, AYM, 2012/22, 25/12/2012, par. 28; Ballıdere Belediyesi kararı, AYM, 2012/1327,
12/02/2013, par. 18. X Belediyesi kararı, AYM (Komisyon), 2013/102, 30/05/2013, par. 16; Bilkent Üniversitesi
kararı, AYM, 2013/1430, 21/11/2013, par. 27.
80
Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararı, 2012/743, 5/3/2013.
81
Büğdüz Köyü kararı, par. 26; Ballıdere Belediyesi kararı, par. 16; X Belediyesi kararı, par. 14.
75
14
yolunun eksikliği karşısında daha da sorunlu hale gelmektedir. Böyle bir boşluğun olmadığı
Almanya’da bile kamu tüzel kişilerinin başvurularında esneklik gösterilirken, böyle davaların
olmadığı Türkiye’de kategorik yaklaşım Mahkeme’nin kolaycı bir yol seçtiğini göstermektedir.
Bir vakıf üniversitesinin hissedar olduğu taşınmaza kamulaştırmasız el attığı iddiasıyla aleyhine
açılan dava sonucunda tazminata hükmedilmesinin mülkiyet ve adil yargılanma haklarını ihlal
ettiğini ileri sürdüğü Bilkent Üniversitesi vakasında AYM, daha önceki yaptığı şekilci yorumunu
bu defa daha katı bir şekilde sürdürmüştür. AYM, iptal davasında yaptığı soyut
değerlendirmelerin somut vakanın koşullarına göre esnetebilme ihtimalini reddetmiş ve kamu
tüzel kişilerinin başvuruları yasaklayan yasa hükmünde “başvuruya konu olayın özel hukuk
ilişkisinden ya da kamu gücü kullanılmasından kaynaklanan bir olay olup olmadığı ayrımı
yapılmadığı” gerekçesiyle “ilgili idarenin içinde bulunduğu hukuki ilişkinin niteliğinin bir önemi
olmadığı” sonucuna ulaşmıştır.82 AYM’nin bu kadardaki oldukça formalist tutumu, geçmişte
yaptığı soyut değerlendirmenin somut olaylarda, özellikle tüzel kişilerin kamu gücü
kullanmadıkları vakalarda istisnalarının bulunabileceği yönünde bir tespitin kapısını da
kapatmıştır.83 Bu kararda tek olumlu nokta, mehaz Almanya uygulamasının farkında olan bir
üyenin karşı oyu yoluyla da olsa AYM kararının dayandığı varsayımın tartışılmış olmasıdır.84
Yani AYM’nin yaklaşımına göre yasama organının bir kişiye kamusal niteleme yapmış olması,
bu kişi tarafından yapılan anayasa şikâyetlerinin, somut başvurunun bağlamına, perdenin
kaldırılmasına, hakkın ihlal düzeyine, ihlalin usuli nitelik taşımasına vb. herhangi bir nedene
bakılmaksızın kategorik olarak reddedilecektir. Bu katı kuralın tek gerekçesi ise AYM’nin,
anayasa şikâyetinin niteliğine uygun olmadığı yönündeki mukayeseli veriler ve öğreti
görüşleriyle kolaylıkça çürütülebilecek varsayımdır.85 Mahkeme’nin bu varsayımının
yanlışlığının farkına varıp, rijit tespitler yapmak yerine, en azından ilkesel tespitlerinde gelecekte
somut olayın koşullarına göre özgün değerlendirme yapma alanını saklı tutması önerilir. Bir
başvurucunun yasa yoluyla nasıl nitelendirildiğine bakmadan AYM tarafından otonom bir
değerlendirmeye alınması pek ala mümkündür. Bu konuya birazdan kişisellik kriteri bağlamında
değineceğim.
b. Güncellik Kriteri
AYM Yasası’nın 46’ncı maddesine göre anayasa şikâyetinde bulunabilmek için güncel bir hak
ihlalinin olması şartı, ilk bakışta ihlalin hâlihazırda gerçekleşmiş olmasını gerektirmektedir.
Anayasa’nın 148’nci maddesine bakıldığında başvurucuların bu usulde “temel hak ve
özgürlüklerinden (...) herhangi birinin (...) ihlal edildiği iddiasını” ileri sürecekleri, bu bakımdan
di’li geçmiş zaman’a gönderme yapılmış olduğu görülmektedir.86 Diğer hükümlerle bağlaşık bir
yorum yapıldığında güncellik kriterinin, anayasa şikâyetinde bulunacak kişinin bir hakkı ihlal
82
Bilkent Üniversitesi kararı, par. 26.
Oysa kamu tüzel kişileri bakımından bir genişlemenin anayasal içtihatla mümkün olabileceği konusunda haklı ve
iyimser bir beklenti vardı. Bkz. Bertil Emrah Oder, ‘Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda (Anayasa Şikâyeti)
Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları’, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru: Anayasa Şikâyeti, Ankara: HUKAB;
2011, s. 91.
84
İptal davasında kamu tüzel kişilerinin anayasa şikâyeti yapamayacağı hükmünü anayasaya aykırı görmeyen Erdal
Tercan, somut olaylarda bu hükmün içeriğinin amaçsal yorumunun yapılabileceği kanaatindedir. E. Tercan doğru bir
yere işaret etmektedir. Ancak geçmişte, kendisinin de anayasaya uygun gördüğü normatif daraltmaya ilişkin herhangi
bir (yorumlu red temelinde) ayrık gerekçe yazmamış olduğu kaydedilmelidir.
85
Daha önce de ifade edildiği gibi bu durum, AYM’nin İHAM kararlarına atıf yapmadığı tespitlerinde çok sık
görülmektedir.
86
Oder, ‘Anayasa Şikâyeti...’, s. 94.
83
15
edilmiş veya edilmekte (schon oder noch betroffen sein)87 ve bu ihlal hala giderilmemiş olması88
şartı olduğunu söyleyebiliriz. Yani başvurucular prensip itibariyle somut olgulara ve olaylara
dayalı bir mağduriyet iddiası ileri sürmelidirler.89
Yani konusu parasal nitelik taşıyan vakalarda, tazminat ödenmesi ihlali giderebilir. Böyle
hallerde kişi yönünden yetkisizlik kararı verilebilir. Örneğin mülkiyet ile ilgili vakalarda giderim
tazminatla sağlanabilir veya makul sürede yargılanma hakkı ihlali iddiasında, Tazminat
Komisyonu’nun tazminat kararı vermesi de mağduriyeti ortadan kaldırabilmektedir.90 Ancak bu
gibi hallerde dahi;
“(...) bir kamu kurumunun ödemesi gereken belli bir miktar tazminat olması durumunda mağdurluk statüsünün
kaybı için bu bedelin tamamının ödenmesi ve ödemenin gecikmesine ve enflasyona bağlı hissedilir derecede
değer kaybının bulunmaması gerekir”91
Kaydedilmelidir ki aynı kriter, maddi zararla sınırlı olamayan ihlaller için uygulanamaz. Örneğin
yaşam hakkı ihlali iddiasının bulunduğu bir davada mağdura tazminat ödenmiş olması,
mağduriyet sıfatını ortadan kaldırmaz. Bu gibi hallerde devletin tazminat ödemenin yanında,
soruşturma ve cezalandırma yükümlülüğü sürecektir. Fakat ne yazık ki AYM, bu konuda hatalı
bir değerlendirme yaparak; yaşam hakkı ihlali iddiası içeren bazı vakalarda tazminat verilmiş
olmasını yeterli görebilmekte ve cezai soruşturma yapılıp yapılmadığını incelememektedir.
Tazminat ödenmesi ile birlikte mağduriyetin ortadan kalktığı sonucuna ulaşan AYM, kolaylıkla
kişi yönünden yetkisizlik kararı verebilmektedir.92 Oysa bu gibi hallerde tazminattan ayrı olarak
devletin usulü yükümlülüklerinin de incelenmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda yapılan bir diğer hata da, müdahalenin kalkmasıyla beraber mağduriyetin de
ortadan kalktığının sanılmasıdır. Oysa mesela internet yasaklarından dolayı mağdur olmuş bir
kişinin mağduriyet sıfatı, yasağın kalkmasıyla son bulmaz, yasak kalkmadan önceki dönemde
başvurucunun haklarının ihlal edildiğinin tespit edilmesi gerekebilir.
Güncellik kriter, belli ki varsayımsal ihlal iddialarının AYM önüne gelmesinin engellenmesine
hizmet eden bir şart sağlamaktadır. Ancak bunun çok sıkı uygulanması bireysel başvuru
usullerinin amacı ile uyumsuz sonuçlara yol açabilir. Öğretide AYM kabul edilebilirlik kararları
vermeden önceki dönemde, di’li geçmiş yapan bu ifadenin çok katı yorumunun potansiyel
mağduriyet denen kategorideki başvurucuların şikâyetlerinin kabul edilemezliğine yol
87
Christian Pestalozza, Die echte Verfassungsbeschwerde, Berlin: De Gruyter Recht, 2007, s. 8. Matthias Jahn,
‘Weitere verfahrensrelevante Gesichtspunkte’, in Matthias Jahn/Christoph Krehl/Markus Löffelmann/GeorgFriedrich Güntge (haz.), Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen, C.F. Müller, 2011, s. 25.
88
Tom Zwart, The Admissibility of Human Rights Petitions: The Case Law of the European Commission of Human
Rights and the Human Rights Committee, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, s.52 vd.Giderim halinde
mağdurluk statüsü kalkar. Bkz. Eckle v. Germany, 15/7/1982, par. 66.
89
Ayşe Hülya Potur kararı, 2013/8479, 6/2/2014, par. 23.
90
Fatma Kalkan kararı, 2013/9785, 17/7/2014, par. 43; Hatice Can kararı, 2013/9782, 17/07/2014, par. 32; Halil
Kalkan kararı, 2013/9787, 17/07/2014, par. 33; Meryem Alkurt kararı, 2013/9786, 17/7/2014, par. 42. Hasan Alkurt,
2013/9788, 17/7/2014, par. 33; Hasan Coşkunkan kararı, 2013/9789, 17/7/2014, par. 33; Kadriye Oğuz kararı,
2013/9784, 17/7/2014, par. 33; Emine Sağırlıbaş ve diğer 10 başvurucu kararı, 2013/9793, 17/7/2014, par. 33;
Müslüm Alkurt, 2013/9790, 17/7/2014, par. 33; Osman Alkurt kararı, 2013/9791, 17/7/2014, par. 32; Mehmet
Kökmen kararı, 2013/9783, 17/7/2014, par. 33;
91
Ahmet Alkan kararı, AYM, 2013/8172, 18/6/2014, par. 59.
92
Arman Mazman kararı, AYM, 2013/1752, 26/06/2014, par. 46.
16
açabileceği ve bunun insan hakları hukukuyla uyumsuz sonuçlara neden olabileceğine dikkat
çekilmişti.93 Bu uyarı önemliydi ve halen de önem taşımaktadır.
Gerçekten de hem Almanya hem de Strazburg uygulamalarına bakıldığında ana kural, ihlalin
gerçekleşmiş ve hala giderilmemiş olması yönünde olduğu, bununla beraber henüz
gerçekleşmemiş fakat gerçekleşme potansiyeli yüksek mağduriyetler için de kabuledilebilirlik
kararı verildiği görülmektedir. İnsan hakları hukukunda ‘potansiyel mağdurluk’, ‘gelecekte
mağdurluk’ veya ‘potansiyel gelecekte mağdurluk’94 olarak kavramlaştırılan bu durum, kişilerin
kamu gücü müdahalesinin henüz kendilerine zarar vermediği fakat yakın gelecekte mağduriyet
yaratacağı hallerde, bu mağduriyetin gerçekleşmesini beklenmeden başvuru yapılabileceği bir
kategoriyi ifade etmektedir.95 AYM’nin şimdiye kadarki kararlarında bir başvurucunun
potansiyel mağdur sayılarak başvurusunun kabul edilebilir bulunduğu bir vaka yoktur. Ancak
AYM, Ayşe Hülya Potur vakasında bu kategorinin farkında olduğunu ortaya koymuş ve somut
bir olaya dayanmayan başvurucuların, potansiyel ve kendisine yaklaşan bir ihlal tehdidi altında
olduğunu inandırıcı bir şekilde açıklamasının da anayasa şikâyetinin kabul edilmesini ve esastan
incelenmesini sağlayabileceğini ifade etmiştir.96
Bu vakada başvurusunun kendisiyle ilgili olmadığını Türkiye Cumhuriyeti demokrasisi ve
hukuku ile ilgili olduğunu söyleyen başvurucu ülkede yaşanan hukuk devleti krizine, yozlaşma ve
güvencesizlik ortamına ayrıntılı şekilde ve örneklerle dikkat çekmiş, bence son derece önemli ve
tutarlı analizlerde bulunmuş ve nihayetinde ülkedeki hayatî boyutlardaki temel sorunları
hakkında gençlerin neler yapabileceğini ve nasıl sonuç alabileceğini AYM’ye sormuş ve
Mahkeme’den bilgilendirilme talebinde bulunmuştur. Bir tür manifesto niteliği taşıyan bu
başvuruda
AYM
başvurucunun
iddialarını
somutlayamadığı
ve
mağduriyetini
sübjektifleştiremediği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir. Ne var ki AYM başvurucunun soyut
iddialarının kendisine somut bir ihlal tehdidi yarattığını ispatlayabildiği ölçüde şikâyetlerin kabul
edilebilirliğine karar verecek olduğunu kaydetmek suretiyle, “potansiyel mağdurluk” kavramını
içtihadına dâhil etmiştir.
İnsan hakları hukukunda potansiyel mağdurluk meselesi çoğu defa yasalara karşı bireysel
başvurularda gündeme gelir. Böyle bir başvuru ihtimalinde AYM’nin nasıl bir karar vereceği
sorusuna net bir yanıt vermek mümkün değildir. Yine de AYM’nin böyle bir tartışma olasılığını
dışlamamış olması oldukça olumlu bir adım olarak görülmelidir.
AYM’nin ilke kararlarında ‘potansiyel mağdurluk’ statüsünü ima etmenin ötesinde, bu statünün
hangi hallerde ortaya çıkacağına ilişkin bir takım kriterler ortaya koyması gerekmektedir. Usuli
şartların, geri dönülemez düzeyde insan hakları ihlallerine tercih edilmesi ile paranoyak kişilerin
neden olacağı spekülatif dava seli arasında bir dengeleme yapılması şüphesiz ki kolay iş
değildir.97 Alman AYM’si içtihatlarında98 daha çetrefilli görünen potansiyel mağdurluk
meselesi, İHAM içtihadında ‘yakın bir gelecekte kesin olarak mağdur duruma gelecek olma’
93
Oder, ‘Anayasa Şikâyeti...’, s. 94.
Bkz. Karen Raid, A Practitioner’s Guide to European Convention on Human Rights, London: Sweet & Maxwell,
s. 45. Bu terimin yerindeliği tartışmalıdır. Çünkü potansiyel olan gelecek değil mağdurluktur.
95
Kavramlaştırmalar ve ayrımları için bkz. Pieter van Dijk/Godefridus J. H. Hoof/ G. J. H. Van Hoof, Theory and
Practice of the European Convention on Human Rights, the Hague: Kluwer Law, 1998, ss. 52-56.
96
Ayşe Hülya Potur kararı, par. 23.
97
Zwart, op. cit., s. 55.
98
Alman AYM’si bu sonuca kolay ulaşmamıştır. “gelecekte ilgili olmaktan ziyade güncel ilgililik bulunması
gerektiği” yönündeki kriterle başlayan içtihadi açılım, “her olayın kendi koşullarına göre değerlendirme” kriteriyle
temkinli hale getirilmiştir. Bu konuda örnekler için bkz. Şirin, s. 396 vd.
94
17
kriteriyle çevrelenmiş görülmekte99, buna göre potansiyel mağduriyet eğer bir yasanın
varlığından kaynaklanan bir ihlal potansiyeli oluşturmuyorsa,
(a) bir yasanın başvurucuya uygulanmasının güçlü bir ‘olasılık’ olması,
(b) bu olasılığın yakın gelecekte ‘ihlal’ yaratacak olması,
(c) bu ihlalin ciddi ve telafisiz imkânsız bir ‘zarar’ yaratacak olması şeklinde
çözümlenmektedir.100 Anılan içtihadi birikimden ve bu tür analitik çözümlemelerden101
yararlanılması yerinde olur.
Bu satırlar yazıldıktan sonra, AYM cumhurbaşkanlığı seçim sürecinde aday R.T.
Erdoğan’ın başbakanlıktan çekilmemiş olmasıyla ilgili şikâyetlerde potansiyel mağdurluk
konusunda tespitte bulunmuştur. Kararını İHAM içtihatlarına atıfla gerekçelendiren AYM’ye
göre “Bireysel başvuruda mağdur kavramı, davada menfaat veya dava ehliyeti kuralları gibi
kurallardan bağımsız bir şekilde yorumlanır. Ayrıca mağdur kavramının yorumu, günümüzde
toplumun koşulları ışığında değişime tabi olup, bu kavram aşırı biçimcilikten uzak bir şekilde
uygulanmalıdır. Kendilerinin belirli bir işlemden doğrudan etkilenme tehdidiyle ya da
tehlikesiyle karşı karşıya olduklarını ve dolayısıyla potansiyel olarak mağdur olduklarını iddia
eden başvurucular ile yalnızca ulusal hukukları değiştirmeyi veya toplumun menfaatinin
korunmasını amaçlayan başvurular arasında dikkatli bir ayrım yapılmalıdır. Bu son bahsedilen
türdeki ve içtihatta halk davası (actio popularis) olarak isimlendirilen başvurulara bireysel
başvuru hakkı tanınmamıştır. Dolayısıyla bireylerin, kendi bireysel hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmeksizin toplumun menfaatlerinin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel
başvuruda bulunma hakkı bulunmamaktadır.”102
c. Kişisellik Kriteri
AYM Yasası’nın 46’ncı maddesi gereğince başvurucuların kişisel bir hakkı ihlal edilmiş
olmalıdır. Bu kriter başvurucuların başkalarının hak ihlallerini şikâyet konusu yapamamasını
ifade eder. Yani bir kişi kendisi sahip olmadığı bir hakkın ihlalini anayasa şikâyeti konusu
yapamaz. Başvurucuların konumları ve statüleri gereği topluma karşı sorumlu olmaları da
kişisellik yönünden bir etki doğurmamaktadır.103 Bu yanıyla kişisellik anayasa şikâyetini actio
popularis’ten (halk davasından) ayırt eden temel kriterdir.104
Kişisellik kriterine ilişkin çok temel bir örnek Bülent Ecevit Uçan kararıdır. Bu davada
başvurucu, tarafı olmadığı davaya ilişkin gerekçeli karar alma hakkı ihlali iddiasında
bulunmuştur. Gerçi davacı olayla ilgisiz değildir, Yargıtay’ın bozma kararından sonra, noterde
düzenlenen temlikname ile davacı-karşı davalının alacaklarını devralmış ve bu aşamadan
sonra temlik alan sıfatıyla davaya katılmıştır. Ancak gerekçeli kararın verilmesi ve tebliği
99
Ida Elisabeth Koch, Human Rights as Indivisible Rights: The Protection of Socio-Economic Demands under the
European Convention on Human Rights, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff, 2009, s. 167. Bkz. Kjeldsen, Busk
Madsen and Pedersen v. Denmark, 5095/71, 5920/72, 5926/72, 07/12/1976.
100
Zwart, op. cit., ss.51-70.
101
T. Zwart’ın tespitlerinden hareketle bunu ‘yasa-ihlal-olasılık-zarar döngüsü’ diye ifade edebiliriz.
102
Liberal Demokrat Parti kararı, 2014/11268, 23/7/2014, par. 17-18; Mahmut Tanal kararı, 2014/11438,
23/7/2014, par. 19-20; Sabri Ergül kararı, 2014/1362, 8/9/2014, par. 23; Atilla Kart ve Cumhuriyet Halk Partisi
kararı, 2014/13634, 8/9/2014, par. 31; Mustafa Ekici kararı, AYM, 2014/13675, 8/9/2014, par. 19. Şahabettin İlyan
Yılmaz kararı, 2013/5636, 8/9/2014, par. 42.
103
Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, AYM, 2014/18803, 10/12/2014, par. 32.
104
Schmidt-Bleibtreu, op. cit., s. 193. Aynı yönde bkz. Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, par. 27.
18
aşamalarında yargılamada yer almayan ve davanın tarafı olmayan, fakat alacağı temlik alarak
yargılamaya katılan başvurucu, katılımından önceki dönemde Mahkemece yapılan işlemleri
(gerekçeli kararın geç tebliği edilmesini) şikâyet konusu yapmıştır. AYM ise başvurucunun
gerekçeli karar alma hakkı bakımından güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmediği
sonucuna ulaşmıştır.105 Bu doğru bir karardır, çünkü mağduriyet gerekçenin geç öğrenilmesi
bakımından kişisel değildir. Ancak AYM, temlikten önceki usuli eksiklerin, devam eden davada
başvurucu üzerinde etki doğurması ihtimalinde, başvurucunun mağdur sayılabileceğini
kaydetmeliydi
Bu öğretici ve tipik kararın dışında kişisellik konusunda dikkat ilk kategori kararlar,
müvekkillerinin hak ihlallerinin avukatlarda sübjektifleştirilememesine ilişkindir. Bu
kategorideki vakalardan birinde, başörtülü olarak davaya katılmasına izin verilmemesinin
kendisinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini iddia eden106, diğerinde ise müvekkili beraat
etmesine rağmen, kendi lehine vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmemesi nedeniyle kendisinin
savunma hakkını ihlal ettiğini107 iddia eden avukatların başvuruları, söz konusu hakkın öznesi
müvekkilleri olmasından dolayı haklı olarak kabul edilemez bulunmuştur. Çünkü bu vakalarda
avukatların başka haklarının ihlal edilip edilmediği tartışılabilir olsa da ileri sürdükleri haklar
bakımından kişisellik kriterinin karşılanmadığı açıktır.
Kişisellik kriteri ikinci olarak gerçek kişiler ile tüzel kişilerin üst üste bindiği konularda iki kişi
kategorisini ayırt etmek için kullanılmaktadır. Bu ayrım yasama organı tarafından da ortaya
konmuş ve AYM Yasası’nın 46/2’nci maddesinde “özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe
ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir” denmiştir. Bu hükmün
mefhum-u muhalif (argumentum a contrario) sonucu, özel hukuk tüzel kişilerin üyelerinin tüzel
kişiliğe ait olmayan haklarına dayanarak bireysel başvuruda bulunamayacağıdır. AYM, daha ilk
kararlarında bu hususu vurgulamış, Türk Pediatrik Onkoloji Grubu Derneği’nin çocuk
hematolojisi ile çocuk onkolojisi disiplinlerinin birleştirilmesine karşı üyelerinin haklarını
korumak adına yaptığı anayasa şikâyetini, az önce değindiğim sonuca vurgu yaparak kabul
edilemez bulmuştur.108
AYM’nin kişisellik kriterini tüzel kişiler bağlamında kullandığı bir diğer örnek de Santa Farma
İlaç Sanayi A.Ş. vakasıdır. Bu vakada başvurucu şirket bazı işçiler çalıştırmakta ve işçilerin
mükellefiyetinde olan gelir vergilerini ödemektedir. AYM’nin bir iptal davasında verdiği
karardan sonra yapılan vergi ödemelerinden bazılarının hukuki dayanağının kalmaması üzerine
başvurucu şirket, vergi dairesinden iptal kararından önce yaptığı fazla ödemelerin geri iade
edilmesini istemiş ancak söz konusu iade gerçekleşmemiştir. AYM, başvurucu şirketin yaptığı
ödemelerin işçilerin mükellefiyetindeki vergiler olduğunu, bu nedenle işçiler adına yapılan fazla
ödemelerin iadesi hakkının işçilerin kişisel hakları olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle işçiler
tarafından değil de onlar adına ödeme yapan şirket tarafından yapılan anayasa şikâyeti, kişisellik
kriteri temelinde kabul edilemez bulunmuştur.109
Bu iki karar, Alman AYM’sinin ilk dönem içtihatlarından olan Almanya Tabipler Birliği’nin
doktorlar adına110, bir vergi mükellefleri derneğinin vergi mükellefleri adına111 yaptığı
105
Bülent Ecevit Uçan kararı, 2013/5271, 17/11/2014, par. 42.
Tuğba Arslan kararı, par. 31.
107
Atilla İnan kararı, AYM, 2012/615, 21/11/2013, par. 35.
108
Türk Pediatrik Onkoloji Grubu Derneği kararı, AYM, 2012/95, 25/12/2012.
109
Santa Farma İlaç Sanayi A.Ş. kararı, 2013/5554, 06/02/2014.
110
BVerfGE 2, 292. Vergi yükümlüsü (Steuerpflichtige) kararı olarak bilinir.
106
19
başvurulara benzemektedir. Alman AYM’si her iki kararda da Türkiye AYM’sininkine benzer
tespitler yapmıştır.
Fakat ikinci karar bağlamında bir meseleye dikkat çekmek gerekirse, AYM’nin vergi hukuku
öğreti ve uygulamasıyla uyumlu bir sonuca ulaştığı özellikle görülmektedir. Zira bu alanda kabul
edilen yaklaşım, vergi yükümlüleri yerine ödeme yapacak vergi sorumlusunun -yükümlülere rücu
etsin veya etmesin- kendi malvarlığında azalış söz konusu olmadıkça kişisel, güncel bir hakkının
doğrudan etkilenmeyeceği yönündedir.112 Zaten vergi usul hukukunda vergi sorumlusu tarafından
fazla kesilerek vergi dairesine yatırılan paraların iadesi için yükümlüye dava açma hakkı
tanınmakta iken, vergi sorumlusuna tanınmamaktadır.113 Burada akla gelen soru şudur: Acaba
olağan yargılama yolunda başvurucuya (olayda vergi sorumlusu) dava açma ehliyeti tanınmış
olsaydı AYM içtihadı bu tanımadan etkilenecek miydi? Yoksa AYM olağan yargılamadaki
kriterlere bakmaksızın özgün bir değerlendirme mi yapmaktadır? AYM’nin içtihadı bu sorulara
net yanıt vermemektedir. Ancak büyük ihtimalle AYM’nin kabul edilebilirlik incelemelerinde
kendi özerk değerlendirmesini yaptığını ve yapacağını söyleyebiliriz. Zira anayasa şikâyeti usulü
yürürlüğe girmediği dönemde dahi AYM somut norm denetimlerinde, olağan uzman
mahkemelerin yerine geçerek usuli değerlendirmeler yapmaktaydı. Örneğin geçmişte bir davada
idare mahkemesinden gelen somut norm denetimi, idari yargıda böyle bir davanın ehliyetsizlik
gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği, bu nedenle olayda “görülmekte olan bir davadan”
bahsedilemeyeceği ve sonuç itibariyle somut norm denetimi yapamayacağı sonucuna
ulaşabilmiştir.114 Bu ikameci yaklaşım dikkate alındığında AYM’nin uzman mahkemelerin usuli
değerlendirmelerinden bağımsız değerlendirme yapacağı kestirilebilir. Nitekim esastan görülen
bir davada bunun emareleri gösterilmiştir. Makul sürede yargılanma hakkının konu edildiği bir
vakada azınlıkta kalan bir AYM üyesi, başvurucunun, ceza mahkemesi önünde uzun sürdüğü
iddia edilen davayı açmaya ehil olmadığı, dolayısıyla hem ceza mahkemesi önünde görülen
davada hem de anayasa şikâyetinde taraf ehliyetin bulunmayacağı değerlendirmesi yapmıştır.
Ancak çoğunluk medeni yargılama hukuku açısından doğru sayılabilecek bu değerlendirme
üzerinde durmamış ve görünen o ki özgün bir değerlendirmeye gitmiştir. Zaman zaman eleştirilse
de bu yönelim Alman AYM’si ve İHAM tarafından da paylaşılmaktadır. Alman AYM’si, kendini
anayasa şikâyeti yargılamasındaki “usulün efendisi” olarak görmekteyken İHAM bu yaklaşımını
“otonom kavramlar doktrini” içinde göstermektedir. Kaydedilmelidir ki mahkemelere tanınan
böyle bir özerk alan tanınmış olması, uzman mahkemelerin yıllara yayılan yerleşik içtihatları ve
oturmuş iktidarları dikkate alındığında bir takım gerilimlere yol açabilir. Bu nedenle AYM’nin
otonom değerlendirmelerini çatışmacı ve savrukça kullanmaması önerilir.115 Ancak bu kişisellik
kriterinin genişletici şekilde kavranmasına engel olmadığı gibi bu genişletmenin hak lehine
olması pek ala AYM’nin usuli meşruluğuna zarar vermez.116
111
BVerfGE 11, 30. Sigorta doktoru (Kassenarzt) kararı olarak bilinir.
Bu konuda bkz. Gamze Gümüşkaya, Mülkiyet Hakkına Vergisel Müdahaleler Bakımından İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi’ne Kişisel Başvuru, İstanbul: XII Levha Yay., 2010.
113
İbid.
114
Örnekler ve tartışmalar için bkz. Lütfi Duran, 'Anayasa Mahkemesi Yargının Üst Mercii Değildir', Mülkiyeliler.
C. XXII, 1998, ss.206-209. Celal Erkut, ‘İtiraz Başvurusunun Anayasa Mahkemesi Önünde Dinlenebilirliği Sorunu’,
Erdoğan Teziç’e Armağan, İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yay., 2007, ss. 31-40.
115
Bu gerilimin nedenleri ve sonuçlarına ilişkin olarak bkz. Lech Garlicki, ‘Constitutional Courts versus Supreme
Courts’, International Journal of Constitutional Law, (2007) 5 (1), ss. 44-68.
116
Geniş yorum konusunda Alman AYM’si içtihadından örnekler için bkz. Şirin,op. cit., s. 387-388.
112
20
Son olarak, bir yanlış anlaşılmaya mahal vermemek adına kaydedilmelidir ki diğer usul
hükümlerinde olduğu gibi, başvurucular ebeveyni117 veya çocuğu118 için, veli ve vasilerin119 vs.
şikâyette bulunmaları mümkündür.
Bu açıklamalardan sonra kısa bir eleştirel not eklemek gerekmektedir. AYM’nin şimdiye kadarki
içtihadında kişisellik kriteri nispeten doğru kullanılmış görünmekle birlikte bu konudaki en fahiş
hata, kamuoyunda bir süredir tartışılan, aralarında bazı bakanların da bulunduğu yolsuzluk
iddialarına binaen yürütülen soruşturmaya yönelik yayım yasağı ile ilgili olan Mahmut Tanal ve
diğerleri kararıdır. Söz konusu kararda AYM, aralarında milletvekilleri, akademisyenler ve bir
gazetecinin bulunduğu başvurucuların, mesleki özelliklerini dikkate almaksızın, sadece ilgili
soruşturmanın tarafı olmamalarından ve “topluma karşı sorumlu olmalarının” mağduriyet kriteri
için yeterli olmadığından hareketle, kişisel ve doğrudan mağdur olmadıkları sonucuna
ulaşmıştır.120 Hangi nisapla alındığı tartışmalı olan bu kararda, çoğunlukta kalan üyeler meseleye
sıradan bir soruşturmaya ilişkin olağan bir yayım yasağı gibi yaklaşmışlardır. Oysa aralarında
AYM başkanı ve başkanvekilinin de bulunduğu üç üyenin karşı oy yazısında da ifade edildiği
gibi söz konusu soruşturma bir meclis soruşturmasıdır. Soruşturma bakan düzeyinde kişilere
karşı, özel yaşamlarına ilişkin bir meseleden dolayı değil, tüm yurttaşların dikkatle tartıştığı ve
takip ettiği yolsuzluk iddialarına binaen yürütülmektedir.121
Başvuruya konu olan soruşturma bir meclis soruşturmasıdır ve bir dönem en üst düzey icra
organı olan hükümette Bakan olarak görev yapmış kişilere karşı yürütülmektedir. Meclisin
iradesini bu milletvekillerine karşı soruşturma açma yönünde kullanması, konunun kamuya bakan
bir yönünün olduğunun da kabulü anlamına gelmektedir. Ayrıca soruşturma, milletvekillerine
yönelik şahsi nitelikli sayılabilecek iddialarla ilgili değildir. Soruşturma kamuoyunda yolsuzluk
olarak tanımlanan, kamu kaynaklarının usulsüz kullanımı iddialarına yönelik bir soruşturmadır.
Bu nedenle başvurucularla birlikte toplumun geneli soruşturmanın içeriğini bilme ve
kamuoyunda tartışabilme noktasında hak sahibidirler.
d. Doğrudanlık Kriteri
Alman AYM’si tarafından geliştirilen son kriter hak ihlalinin doğrudan olmasıdır. Doğrudanlık
kriteri, kişisellik kriteriyle yakından ilişkilidir. Kişisellik ilkesinden, kişinin dava açma
yetkisinden (Klagebefugnis) ziyade hukuki yararı (Rechtschutzbedürfnis) ile ilgili olması
bakımdan ayrılmaktadır.122 Alman AYM’si içtihat yoluyla ürettiği bu kriteri daha çok yasalara ve
idarenin düzenleyici işlemlerine karşı yapılan anayasa şikâyetleri için kullanmaktadır. Alman
AYM’sine göre bir yasa veya düzenleyici işlem, başvurucuda etki doğurması için özel, bağımsız
ve yargı denetimine tabi ayrı bir icrai eylemi gerektiriyorsa, kural olarak normun doğrudan etki
doğurduğundan bahsedilemez.123 Ancak normun zamansal ve içeriksel olarak, tespit edilebilir
117
Cüneyt Durmaz vakası, 2013/2839, 3/4/2014, par.
Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya vakası, 2013/1280, 28/5/2014. Ölüm vb. vakalarda doğrudan mağdur tabii
ki yakınlarıdır. Bkz. Bilal Turan ve diğer 12 başvurucu vakası, 2013/2075, 4/12/2013, par. 39. Yakınlık dereceleri
sayılmamıştır.
119
Ümit Tekin vakası, 2013/781, 26/3/2013.
120
Mahmut Tanal ve diğerleri, par. 32 vd.
121
Ibid., Haşim Kılıç, Alparslan Altan ve Erdal Tercan’ın karşı oyu, par. 40-41.
122
Gusy, op. cit., ss. 75-76.
123
BVerfGE 1, 97 (102-103). S. 104. Siegward Henning, Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der
Rechtssatz-Verfassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, (Yayımlanmamış doktora
tezi), Juristischen Fakultat der Georg-August-Universität Göttingen, Andreas Sattler/Christian Starck (dan.), 1981,
ss. 92-93.
118
21
hukuki sonuçları varsa124 yani kendiliğinden uygulanan norm (self-executing-norm) söz
konusuysa o norm doğrudan etki doğurur.125 İşte doğrudanlık kriteri de bu ayrım temelinde
kullanım bulmaktadır.
Hal böyleyken Türkiye’de yasalara ve idarenin düzenleyici işlemlerine karşı anayasa şikâyeti
yolu kapanmak istendiği için doğrudanlık kriterine özel bir gönderme yapılmış olması, belirsizlik
yaratmaktadır.126 Bu belirsizlik, iki noktada olumsuzluğa neden olabilir.
Birinci olarak doğrudanlık kelimesinin, İHAM’ın yaptığı ‘dolaylı mağdur’ çözümlemesi
bakımından daraltıcı bir anlam taşıdığı düşünülebilir. İHAM’a göre bir ihlalden doğrudan
etkilenmemiş bir kişi, başka birinin hakkının ihlal edilmesinden dolayı dolaylı olarak etkilenebilir
ve bu etkiye dayanarak kendi adına başvuru yapabilir.127 İHAM’ın bu konuda getirdiği temel
kriterler başvurucuların ‘iddiaya konu ihlal sonucu zarara uğramaları’ veya ‘ihlalin
durdurulmasından Sözleşme bakımından korunması gereken kişisel bir yararları olmasıdır.’128
Bunun dışında, zaman içinde doğrudan mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı
haller ile yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu haller de dolaylı mağduriyet kavramı içerisinde
başvurularda kabul görülmüştür.129 AYM’nin 2 yıllık içtihadında şimdilik bu temelde olumsuz
bir karar verilmemiş, İHAM içtihadıyla çelişik bir yaklaşım emaresi gösterilmemiştir.
İkinci olarak doğrudanlık kavramının, Türkiye hukukunda özellikle idari yargılama hukukunda
hak ihlali kavramına göre daha geniş bir anlam taşıyan menfaat ihlali kavramına göre daha dar bir
anlam taşıdığı düşünülebilir. Özellikle idari yargıdaki iptal davalarında doğrudan hakkı ihlal
edilenler değil, dolaylı olarak menfaati ihlal edilenlerin de dava açma ehliyetinin olduğu kabul
edilmektedir. İptal davalarının sübjektif hakların korunmasının ötesinde objektif hukukun
korunmasına hizmet eden davalar olarak görülmesinden kaynaklanan bu yaklaşım, bir takım
objektif öğeler içeren anayasa şikâyeti yargısına da yansıtılabilirdi. Ancak AYM, doğrudanlık
kriterini bu bağlamda daraltıcı biçimde kavramıştır.
Bir derneğin, Yusufeli İlçesinde “Yusufeli Barajı ve HES Projesi”nin uygulanması ile ilgili
alınan idari karar ve işlemin iptaline ilişkin idare mahkemesinde açtığı davanın sonucuna karşı
yaptığı anayasa şikâyetinde AYM, Yalnızca Yusufeli İlçesinde baraj ve HES projesinin
uygulanacağı bölgede yaşayan kişilerin durumlarını etkileme ihtimali bulunan bahse konu
davada, davaya konu Bakanlar Kurulu kararı ile ret işlemi nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı
doğrudan etkilenmediğini söylemiş, ancak özellikle ekolojik temelde geri dönülemez nitelikteki
tahribatlara ilişkin daha geniş bir dava ehliyeti tanınabileceği yönündeki görüşler üzerinde dahi
durmamıştır. Bu sorunludur. Bir defa B. E. Oder’in de dikkat çektiği gibi “idari yargıda
menfaat koşulunun geniş yorumlandığı, temel hak odaklı yorum örneklerinin görüldüğü bir
yargısal kültürde, iş anayasa şikâyetine gelince sınırlayıcı olmak bir çelişki olarak kabul
edilmelidir.130” İkinci olarak özellikle son yıllarda doğanın haklarının anayasal düzeyde
tartışılmaya başlandığı, bu bakımdan doğanın korunması için dava ehliyetinin daha geniş
yorumlandığı, çevre ombudsmanlığı vb. usullerin yürürlüğe konulduğu bir dünyada, bu
124
BVerfGE 110, 370, (381).
Volker Epping, Grundrechte, Berlin/Heidelberg: Springer, 2012, s. 81.
126
Bertil Emrah Oder, ‘Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru: Başvuruculara Öneriler’, Anayasa Mahkemesine
Bireysel Başvuru Hakkı, İstanbul: İstanbul Barosu Yay., 2013, s. 35. Oder, ‘Anayasa Şikâyeti...’, s. 996.
127
Van Dijk/van Hoof, op.cit., s. 56.
128
Zwart, op. cit., s. 81.
129
Ayrıntılı bilgi için bkz. Ibid, ss. 81-84.
130
Oder, ‘Başvuruculara Öneriler’, s. 92.
125
22
gelişmelere satır arasında da olsa yer vermemek, meseleye tamamen göz kapatmak, çağın
dinamizminden uzak olunduğunu göstermektedir.131 Bunların dışında insan hakları hukukunda
son dönemdeki eğilimin, anılan boşluğun doldurulması için İnsan Hakları Komiserliğine veya
kamu baş denetçilerine dava açma yetkisinin tanınması yönünde olduğu da dikkate alındığında
söz konusu sessizlik sorunu daha da derinleşmektedir.
Gerçi AYM bir başka kararında “derece mahkemeleri önündeki taraf ehliyeti ile bireysel başvuru
açısından kişi yönünden yetkinin aynı şey olmadığını, kişi bakımından yetki konusunun
Mahkeme[nin] takdir değerlendirmesine tâbi olduğunu”132 söyleyerek mağduriyet incelemesinde
esneklik gösterebileceğini ifade etmişse de, bu tespitin karardaki kullanım bağlamına
bakıldığında, söz konusu takdir derece mahkemelerine göre daha daraltıcı bir nitelik arz edecek
görünmektedir.
Tüm bunların dışında son olarak bir değerlendirme yapmak gerekirse AYM bazen söylemsel
düzeyde “kişi yönünden yetkisi” ile “konu yönünden yetkisini” karıştırmaktadır. AYM’ye göre
İHAS ve Türkiye’nin taraf olduğu buna ek protokoller kapsamında bir hakkı doğrudan
etkilenmeyen kişi mağdur sayılamayacaktır.133 Ancak bu tespit, sonuçları itibariyle olmasa da
ilkesel olarak hatalıdır. Çünkü şikâyette ihlal edildiği ileri sürülen hakkın İHAS ve ek
protokolleri kapsamında olmaması, birazdan üzerinde durulacağı gibi AYM’nin “konu yönünden
yetkisi” ile ilgilidir. Basit bir mantıkla her türlü yetkisizlik meselesini hatalı da olsa “mağduriyet”
statüsü ile bağlantılandırmak mümkündür. AYM’nin mantığından hareket edecek olursak
“23.09.2012 tarihinden sonra kesinleşen bir karardan etkilenmeyen” veya “Türkiye sınırları
içinde Türkiye kamu gücünün eyleminden etkilenmeyen” kişiler de “mağdur” sayılmayabilir ve
bu bağlamlarda yapılan başvurular da “kişi yönünden yetkisizlik” gerekçesiyle reddedilebilir.
Fakat böyle bir yaklaşımda konu, zaman ve yer yönünden yetki değerlendirmesinin bir anlamı
kalmayacaktır.
2. Anayasa Mahkemesi’nin Yer Yönünden Yetkisi
Şimdiye kadar AYM kararlarında yer yönünden yetkisizlik kararı verilmemiştir. Bir kararda
Fransa kamu gücü eylemine karşı yapılan anayasa şikâyeti genel olarak yetisizlik kararı verilerek
reddedilmiştir. O kararda davalı kişi yönünden yetkisizlik veya yer yönünden yetkisizlik kararı
verilebilirdi. Kaydedilmelidir ki aleyhine başvuru yapılan kişi yönünden yetkisizlik ile ülke
yönünden (rationae territorii) yetki ile bağlaşık bir ilişki içinde olduğu için bunların birbirinden
ayrılması kolay değildir, bunla iç içe geçebilir.134
Şimdilik bu içiçelik bir tarafa bırakılırsa, yer yönünden yetki sorunu yaygın biçimde ülke sınırları
dışındaki vakalarla bağlantılı olarak gündeme gelmektedir. Türkiye açısından bu konunun AYM
önüne daha ilk bakışta üç bağlamda gelebileceğini kestirebiliriz.
131
Karş. Şirin, ss. 554-557. Doğanın anayasal hakları ve bu bağlamdaki ekolojik dava örnekleri için bkz. Tolga Şirin,
‘Gelecek Kuşaklardan Doğanın Haklarına: Bolivya ve Ekvador Anayasaları’, in Fevzi Özlüer (ed.), Doğanın Hakları
Bağlamında Ekoloji ve Hukuk, Ankara: Ekoloji Kolektifi Yay., 2015, ss. 53-73.
132
Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, par. 33.
133
Onur Doğanay kararı, par. 42. Bu hatalı tespit, Türkçe doktrinde de bazı yazarlarca da yapılmıştır. Örn. bkz.
Mehmet Akif Poray, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Başvuru ve Mağdurluk Statüsü’, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, S. 66, 2006, s. 125.
134
Bkz. Christian Tomuschat, ‘The European Court of Human Rights and the UN’, in Constituting Europe: The
European Court of Human Rights in a National, European and Global Context, Cambridge: Andreas Follesdal/Birgit
Peters/Geir Ulfstein (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 2013 s. 361.
23
Birinci olarak bu konu TSK’nın geçici sınır ötesi operasyonları sırasındaki faaliyetleri
bağlamında gündeme gelebilir. Bu faaliyetler sırasında hak ihlallerinin TSK mensuplarınca
gerçekleştirildiği ispatlanabildiği ölçüde anayasa şikâyetine konu edilebileceğinden şüphe
duyulmamalıdır.135 Çünkü TSK da diğer kamu gücü kullanan organlar gibi anayasaya uygun
hareket etmelidir.
İkinci olarak bu konu Türkiye’nin de parçası olduğu çok uluslu güçlerin faaliyetleri bağlamında
gündeme gelebilir. Türkiye’nin de üyesi olduğu NATO operasyonları sırasında gerçekleşecek
temel hak ihlallerinde, somut olayın özgün koşullarına bakılmalı ve NATO emriyle de olsa
Türkiye kamu gücüne atfedilebilecek ihlallere karşı anayasa şikâyetleri kabul edilmelidir.136
Üçüncü olarak bu konu Kıbrıs meselesi bağlamında gündeme gelebilir. Bilindiği gibi İHAM,
Loizidou v. Türkiye kararından beri Kıbrıs’ın kuzeyindeki vakalara ilişkin olarak Türkiye
aleyhine başvuruları kabul etmektedir. İHAM’a göre bir ülke toprakları üzerinde etkili denetimi
(effective control over territory) olan devlerin sorumluluğuna gidilebilir. Söz konusu vakalarda
temel hükümet tezi, Kıbrıs’ın kuzeyinde Kuzey Kıbrıs Türkiye Cumhuriyeti (KKTC) isimli ayrı
bir devletin olduğu ve bu devletin ülkesi üzerinde Türkiye devletinin etkinliğinin olmadığı
yönündedir. Öğretide de Türkiye’nin KKTC’yi ayrı bir devlet olarak tanımasından dolayı
Kıbrıs’ın kuzeyindeki hak ihlallerine karşı Türkiye kamu gücü aleyhine yapılan anayasa
şikâyetlerinin kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.137 Ben bu görüşe katılmıyorum. Parlamenter
demokraside dış politika Bakanlar Kurulu ve özellikle Dışişleri Bakanı tarafından belirlenir. Her
bir hükümet döneminde farklı politikalar yürütülebilir. Erkler ayrılığı gereği bu politikanın yargı
organları bakımından mutlak bağlayıcılığı yoktur. AYM açısından da kategorik olarak resmi
devlet politikasına dayalı bir yaklaşımla değil, her bir somut olayın koşullarına göre hak temelli
özgün bir inceleme yapılması gerekir.138 AYM açısından önem taşıyan nokta, somut vakada
anayasa şikâyetine elverişli bir temel hak ve özgürlük ihlalinin olup olmadığı ve yer bakımından
yetki konusunda ise bu ihlalin Türkiye Cumhuriyeti kamu gücüne atfedilip atfedilemeyeceğidir.
Anayasa şikâyetinin doğası bu konuda apriori tanımlamalara uygun değildir.
Burada sorulması gereken soru, AYM’nin Kıbrıs’tan yapılacak başvuruları kabul etmesi
durumunda Loizidou v. Türkiye benzeri başvurularda Kıbrıs’lı kişilerin yapacakları İHAM
başvurularından önce AYM’ye başvurmalarının gerekli olup olmayacağıdır. Bu soruya olumlu
yanıt vermek gerekir. İlle de bir devlet politikasından bahsedilecekse, aktarılan şekilde bir karar
verilmesi, pek ala Türkiye yargısının prestijinin yükselmesi ve soruna yönelik çözümün önünün
açılması bakımından olumlu katkı sunabilir.
Bu açıklamalardan sonra tekrarlamak gerekirse AYM, bu bağlamdaki kararlarında, başkaca
siyasal ön kabullere dayanmadan somut olayın koşullarını dikkate alarak, belli bir bölgenin etkili
denetiminin Türkiye’de olup olmadığına hatta duruma göre sınır ötesi yakalama gözaltı
135
Issa v. Turkey, ECtHR, 31821/96, 16/11/2005; Al Saadoon and Mufdhi v. UK, ECtHR, 61498/08, 2/3/2010.
Karş. Bankovic and others v. Belgium, ECtHR, 52207/99, 12/12/2001. Bu konularda bkz. Rick Lawson, “Really
out of Sight: Issues of Jurisdiction and Control in Situations of Armed Conflict under the ECHR”, Margins of
Conflict: The ECHR and Transitions to and from Armed Conflict, Antoine Buyse (ed.),
Antwerp/Cambridge/Portland: Intersentia, 2011, ss. 57 vd.
137
Ali Rıza Çoban, “Bireysel Başvuru: Türk Anayasa Mahkemesi İçin Ağır İş Yükü Sorunu”, AİHM ve Türkiye II:
Anayasa Şikâyeti ve AİHM, Ankara: Türkiye Adalet Akademisi Yay, 2011, s.196.
138
Aksi görüş ABD yüksek mahkemesinin geliştirdiği political question doctrine bağlamında ileri sürülebilir. Bu
doktrin hakkında Türkçe literatürde bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum..., s. 271 vd. Ayrıca bkz. Öztürk, op. cit.
136
24
vakalarında çok kısa süreli de olsa (örneğin bir uçakta) Türkiye devletinin otoritesi ve
denetiminden bahsedilebildiği139 noktada yer yönünden yetki sorunu görülmemelidir.
3. Anayasa Mahkemesi’nin Zaman Yönünden Yetkisi
AYM Yasası’nın geçici 1/8’inci maddesine göre Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra
kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları incelemektedir. AYM
bu hükmü yorumlarken, doğru bir yaklaşımla böyle kesin bir tarihin belirlenmesini ve
Mahkeme’nin yetkisinin geriye yürür şekilde uygulanmamasını hukuk güvenliği ilkesinin bir
gereği olarak ele almıştır.140 AYM, kendini zaman yönünden yetkisiz gördüğü çok sayıda kararda
konuyla ilgili boşlukları dolduracak ilkelere yer vermiştir. Bu ilkeler açısından önem arz eden
nokta kesinleşme tarihinin belirlenmesi olmuştur.
a. Kararın Kesinleşmesi ve Tebligat Meselesi
AYM’nin kararların kesinleşme anına odaklandığı konulardan ilki, mahkeme kararlarının
tebligatı ile ilgilidir.
AYM’ye göre prensip olarak tebligatın kesinleşme üzerinde bir etkisi yoktur.141 Bu prensip
olarak böyle olsa da AYM bir istisna ortaya koymuştur. AYM’ye göre temyiz yolu açık olan bir
hükmün kesinleşmesi, temyiz istemi sonunda verilen ret kararıyla veya temyiz yoluna
başvurulmamışsa mahkemece verilen kararın tebliği tarihinde gerçekleşir.142
Bilindiği gibi bazen kararlar, davanın taraflarına tebliğ edilememektedir. Bu gibi hallerde olağan
yargılama hukukunda “ilanen tebligat” hükümleri uygulama bulmaktadır. AYM, önüne gelen
vakalarda ilanen tebliğ usulünü aynen uygulamış ve bu usulün belirlediği kesinleşme tarihini esas
almıştır.143
İlanen tebliğlerde muhatabın talebi üzerine verilen kesinleşme şerhleri, kararın ilanen tebliğ
edilip kesinleşmesi tarihine etki etmemektedir.144 Zaten AYM’ye göre kararın tebliğinin hükmün
kesinleşmesi üzerinde bir etkisi bulunmayıp; tebliğ, esasen tarafların kararlardan haberdar
olmalarını sağlayıcı bir etki taşır.145 Bu bakımdan bir karar 23/9/2012 tarihinden önce kesinleşmiş
ise, bu kararın tebliği anılan tarihten sonra olsa bile başvurular, zaman yönünden yetkisizlik
gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu son yaklaşım, şayet esastan inceleme yapılacak olsa idi çok açık
ve bariz bir şekilde ihlal sonucuna ulaşılacak başvurular için dahi uygulanmıştır.146
b. Kararın Kesinleşmesi ve Olağan Hukuk Yollarının Tüketilmesi Meselesi
139
Öcalan v. Turkey, ECtHR, 46221/99, 12.05.2005, par. 103.
Esat Caner Yılmazoğlu kararı, AYM, 2012/51, 25/12/2012, par. 18. Konuyla ilgili sonraki bütün kararlarda bu
karara atıf yapılmıştır.
141
Ahmet Melih Acar kararı, AYM, 2012/329, 12/2/2013, par. 19-20.
142
Ayla Dündar kararı, AYM, 2013/6047, 23/1/2014, par. 20.
143
Somut olayda Basın İlan Kurumu’nun faturasından anlaşılan süre ilanen tebliğ süresi olarak kabul edilmiş, bu
ilandan sonra 7. günün sonunun tebliğ edilen gün olduğu tespit edilmiştir. Ayla Dündar kararı, par. 23.
144
Ayla Dündar kararı, par. 23.
145
Hasan Taşlıyurt kararı, AYM, 2012/947, 12/2/2013, par. 19.
146
Örneğin disiplin amirinin emriyle verilen 6 günlük oda hapsi cezasının konu edildiği G.S vakası buna örnektir.
Olağan şartlarda İHAM’ın kararı ılığında bu olayda açık ve bariz şekilde kişi özgürlüğü ihlal edilmiştir. G.S. kararı,
AYM, 2012/832, 12/2/2013.
140
25
AYM’ye göre idare ve hukuk davalarında olağan kanun yolları temyiz ve (öngörülmüşse ve
başvurucu tarafından etkili olduğu düşünülmüşse147) karar düzeltme yoludur. Bu yollarda kararın
verilmesi anı kesinleşme anı olarak kabul edilmektedir. Eğer temyiz ve karar düzeltme148
talebinin reddi kararları 23/9/2012 tarihinden önce verilmiş ise konuyla ilgili anayasa şikâyeti
zaman yönünden yetkisizlik gerekçesiyle kabul edilemeyecektir.
Öte yandan başvurucu, olağan kanun yollarına başvurmamış ise bu durumda, ilgili usulün
gereklerine bağlı olarak derece mahkemesinin hükmünü tefhim veya tebliğ anı, kesinleşme anı
olacaktır. Şikâyetçinin, derece mahkemesi önündeki davayı takipsiz bırakması durumunda da
“uyuşmazlık hakkında karar verilmesine yer olmadığına” dair karar için aynı mantık uygulama
bulmaktadır.149
Derece mahkemelerinin “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” yönündeki kararı konusunda
da başvurucunun olağan hukuk yollarına başvurmayıp, hareketsiz kalmasına aynı sonuç
bağlanmıştır. Fakat söz konusu meselenin ele alındığı davada, diğerlerinden farklı olarak kararın,
derece mahkemesi kararının tebliğ tarihi mi, yoksa tebliğ sonrasında olağan kanun yollarına
başvuru süresi sonunda mı kesinleştiği sorusu yanıtsız bırakılmıştır. Bu yanıtsızlık, “hükmün
açıklanmasının geri bırakılması” kararına karşı hangi hukuk yollarının mevcut olduğu sorusu150
karşısında, ilgili alandaki belirsizliği daha da derinleştirmiştir.
Zaman yönünden yetki kriteri, hukuk yollarının tüketilmesi konusuyla yakından ilişkilidir. Bu
ilişkinin farkında olan AYM, iki kriteri nispeten başarılı şekilde ayırabilmiştir. AYM’ye göre
öngörülen hukuki yollara başvurulmaması halinde karar, başvurucuya tefhim veya tebliğ
tarihinde kesinleşmiş sayılmaktadır. Bu tarih, 23/9/2012'ten önceki bir tarihse AYM, şikâyeti
‘olağan hukuk yollarının tüketilmemesi’ nedeniyle değil, ‘zaman yönünden yetkisizlik’
gerekçesiyle kabul edilemez bulmaktadır.151 Bu yerinde bir yaklaşımdır. Çünkü ilgili yolun
gerçekten tüketilmesinin gerekli olmadığı konusu, ayrı bir denetimi gerektirmektedir. Böyle bir
denetim yapılması için ise Mahkeme’nin öncelikle kişi, yer, zaman ve konu yönünden yetkili
olması gerekir. Bu yaklaşımın doğal sonucu ise bir yola başvurulmaması halinde kararın
23/9/2012’ten önce kesinleşmesi, bu nedenle bu yola başvurulmamasına ilişkin öngörülen hukuk
yolunun etkisiz olduğu yönündeki iddianın dahi incelenememesidir. Örneğin oda hapsi alan bir
astsubayın, üst amire itiraz hakkını, bu itirazının sonuçsuz kalacağının açık olmasından dolayı
147
“İHAM kullanılan bir kanun yolundan sonra aynı sonuca varmak amacıyla ikinci bir kanun yoluna ayrıca
gidilmesini zorunlu kılmamaktadır. Türk hukukunda da idari yargı ve hukuk yargılaması açısından karar düzeltme
kanun yolu, temyiz kanun yolundan sonra kullanılabilen ve temyiz aşamasında incelenen kararın aynı temyiz mercii
tarafından tekrar gözden geçirilmesini ve dolayısıyla temyizden beklenen sonucu sağlamaya yönelik bir başvuru yolu
olup, bireysel başvuruda bulunabilmek için karar düzeltme kanun yolunun tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır
(...)Ancak bireysel başvuruda bulunmak isteyenler tarafından etkili ve sonuç almaya yeterli görülerek karar düzeltme
kanun yoluna da başvurulması durumunda anılan kanun yolunun sonuçlanmasının beklenmesi gerekmektedir. ” Bkz.
Sema Öktem kararı, AYM, 2013/852, 6/3/2014, par. 22. İdare hukuku bakımından bkz. Halit Abdullah kararı, AYM,
2012/26, 26/3/2013, par. 21
148
Ceza yargılamasında bu yol yoktur. İdare ve hukuk davalarında gündeme gelmiştir. Karar düzeltme talebinin
reddi konusunda bkz. Türkan Altun kararı, AYM, 2012/388, 25/12/2012, par. 19-20.
149
Mehmet Yavuz kararı, AYM, 2013/2995, 20/2/2014, par. 22-23.
150
Veli Özer Özbek/Serkan Meraklı, "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz Üzerine Yapılacak
Denetim", in Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan: MÜHF-HAD Özel Sayı, C. 19, S. 2, 2013, ss. 221-237.
151
Hasan Çelen kararı, AYM, 2012/73, 5/3/2013, par. 18; Şenyıldız Yıldırım kararı, AYM, 2012/406, 16/4/2013,
par. 15.
26
kullanmadığı yönündeki
incelenmemiştir.152
(doğruluğu
oldukça
muhtemel)
iddiası,
AYM
tarafından
Bunun dışında başvuru yollarına gidilmeyen veya gidilemeyen hallerde de AYM, ilgili başvuru
yolunun “etkililiği” denetimine girmeden önce zaman yönünden yetki incelemesine girişmiştir.
Bu da yerinde bir yaklaşımdır. Bu incelemelerde AYM, olağan yargılama yolunda tefhim üzerine
temyiz yapılacağı öngörülmüş ise ve buna rağmen ilgili yollara başvurulmamışsa, yerel mahkeme
kararının verildiği anın153 “kararın kesinleştiği an” olduğunu tespit etmiştir.154
Dolayısıyla esasa yönelik bir inceleme evleviyetle yapılmamaktadır. Yani başvurucuların bir
hakkı hala ihlal ediliyor olsun veya olmasın, eğer ihlale neden olan karar 23/9/2012 tarihinden
önceyse AYM, şikâyeti her halükarda incelememektedir.
Örneğin bir cezanın AYM’nin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten sonra da infaz
ediliyor olması, AYM tarafından “infazın verilen cezanın kesinleşmesi üzerinde herhangi bir
etkisi bulunmadığı” gerekçesiyle dikkate alınmamıştır.155 Mahkeme’ye göre tıpkı infaz gibi, bu
cezaya karşı yapılan şikâyetler de kesinleşme tarihi üzerinde etki doğurmamaktadır.156 Aynısı,
bazı Yargıtay üyeleri hakkında yapılan şikâyeti reddeden Yargıtay Başkanlar Kurulu’nun yasa
gereği kesin nitelikteki kararına karşı yapılan itiraz yönünden de geçerlidir.157
İkinci bir örnek olarak; başvurucunun şikâyetçi olduğu tutukluluğu devam ediyor olmasına
rağmen, AYM’nin zaman yönünden yetkisi, tutukluluğa karşı yapılan son itirazın reddedildiği
tarih dikkate alınarak belirlenmiştir.158 Yani 23/9/2012 tarihinden önce tutuklanan, fakat bu
tarihten sonra hala tutuklu olan kişilerin, 23/9/2012 tarihinden sonra tutukluluğa itiraz edip, bu
itirazlarının reddedilmesi üzerine AYM’ye başvurmaları mümkündür.
Fakat bunun istisnası “hükmen tutukluluk” olarak ifade edilen haldir. AYM, yerel mahkemenin
mahkûmiyet kararı vermesinden önceki tutukluluğa “suç isnadına bağlı olarak tutukluluk”
demektedir. Mahkûmiyet kararı verildikten sonraki tutukluluk ise “hükmen tutukluluk” olarak kabul
görmektedir. Eğer başvurucunun tutukluluk durumu, 23/9/2012 tarihinden önce “hükmen
tutukluluğa” haline dönüşmüş ise bu durumda artık “suç isnadına bağlı tutukluluk” anayasa şikâyetine
konu edilememektedir.159 Kaydedilmelidir ki böyle durumlarda Yargıtay’ın derece mahkemesinin
mahkûmiyet hükmünü bozması durumunda kişi yeniden suç isnadına bağlı tutuklu haline geleceği
için anılan süreçteki ihlallerin bundan ayrık ele alınması, gelecekte sorun yaratabilir.160
Son bir örnek olarak AYM, makul sürede yargılanma hakkı ile ilgili uyuşmazlıklarda, 23/9/2012
tarihinden önce başlamış olan davalar yönünden makul süre hesabının ne zamandan itibaren
hesaplanacağına yanıt verdiği görülmektedir. AYM, çok yerinde bir yaklaşımla, 23/9/2012 tarihinden
152
Y.C.K. kararı, AYM, 2012/889, 26/3/2013, par. 18.
Aslında kararın kesinleşme anının temyiz süresinin kaçırıldığı an olduğu düşünülebilir. Ancak mahkeme istikrarlı
bir şekilde; temyiz süresinin sonunda başvuru yapılmamışsa, kararın ilgili usulün niteliklerine göre tefhim veya
tebliğ anının kesinleşme anı olarak sayılması gerekeceği görüşündedir. Bu görüş, esaslı bir farklılık yaratmasa da
tartışmaya açılabilir.
154
Ali Yılmaz kararı, AYM, 2013/6689, 15/04/2014, par. 23.
155
Y.C.K. kararı, AYM, 2012/889, 26/3/2013, par. 19. Aynı yönde bkz. Şenyıldız Yıldırım kararı, par. 17. Özgür
Yıldırım kararı, AYM, 2012/595, 26/3/2013, par. 20; Nurdan Sessiz kararı, AYM, 2012/317, 16/4/2013, par. 21.
156
Özgür Yıldırım kararı, par. 20.
157
Nesin Kayserilioğlu kararı, AYM, 2012/613, 16/6/2013, par. 17.
158
Ahmet Dağcı kararı, AYM, 2012/260, 26/03/2013, par. 16; Yaşar Öz kararı, AYM, 2012/266, 16/5/2013, par. 17.
159
Ali Deniz Kutluk kararı, AYM, 2012/680, 2/10/2013, par. 25; Sencer Başat ve diğer 229 başvurucu (Balyoz)
kararı, AYM, 2013/7800, 18/6/2014, par.24; Sami Özbil kararı, 2012/543, 15/10/2014, par. 33.
160
Aynı yönde bkz. İbrahim Şahbaz, “Yargıtay ve Bireysel Başvuru”, Anayasa Hukuku Dergisi, S. 7, 2015, s. 169.
153
27
önce başlayan davaların, 23/9/2012 tarihinden sonra da devam ediyor olması durumunda makul
sürede yargılanma hakkı ihlaline konu olabileceğini ifade etmiştir. AYM, makul süre hesabını somut
davanın 23/9/2012 tarihinden sonraki aşamasıyla sınırlamamış ve davaları bir bütün olarak ele
almıştır.161 Bu, hak lehine, olumlu bir yaklaşımdır.
c. Kararın Kesinleşmesi ve Olağanüstü Hukuk Yollarının Tüketilmesi Meselesi
Bir karar, 23/9/2012 tarihinden önce kesinleşmiş olabilir. Ancak başvurucuların bu tarihten sonra
olağanüstü yollara başvurması halinde bu başvuru, kesinleşmeye etki eder mi? AYM’nin bu
soruya verdiği yanıt genel olarak olumsuzdur.
Örneğin temyiz kararları aleyhine CMK md. 308 gereğince Yargıtay Cumhuriyet başsavcısına
yapılan itiraz talebi (“kanun yararına bozma”), savcılığın takdirini harekete geçirmeye yönelik bir
talep olarak görülmüş ve bunun kesinleşme tarihine etki etmediği sonucuna ulaşılmıştır.162 Yani
bu talep reddedilmişse, kesinleşme tarihi bu talebin reddedildiği tarih değildir.163 Buna paralel
biçimde temyiz sonucunda verilen bir karar 23/9/2012’den önce kesinleşmiş ise daha sonradan
“yargılamanın yenilenmesi” gibi olağanüstü bir kanun yoluna başvurulması, eğer buradan başarılı
olunmamışsa kararın kesinliğine etki etmemektedir.164 Şimdilik 23/9/2012 tarihinden önce
kesinleşmiş ancak bu tarihten sonra yapılan olağanüstü başvuruların olumlu sonuçlandığı bir
örnek yoktur. Ancak AYM’ye olağanüstü başvuru yolundaki talep kabul edilip, kesin hükme
konu olan uyuşmazlık yeniden ele alınırsa, önceki karar ve bu kararın kesinliği geçerliliğini
korumayacak görünmektedir.165 AYM, H.L. vakasında, anayasa şikâyeti sırasında Yargıtay’ın
daha önceden yapılan maddi hata düzeltme talebi kabul etmesi üzerine düşme kararı vermiştir.166
Şu halde olağanüstü başvuru yolundan olumlu sonuç alınması durumunda zaman yönünden
yetkisizlik değil, düşme kararı verilmesi olasıdır.
Bunlardan başka AYM, kesinleşmiş bir karara rağmen, bir kamu gücü müdahalesini, AYM’ye
başvuru imkânı tanıyacak biçimde yeniden canlandırmak için yapılan başvurulara da izin
vermemiştir. AYM’ye göre daha önce başvurulduğu ve reddedildiği için başarılı olunmayacağı
belli olan başvuru yoluna, yeni bir delil ileri sürmeksizin, bireysel başvuruların incelenmeye
başlandığı tarih olarak belirlenen 23/9/2012 tarihinden sonra tekrar başvurulması sonucu verilen
ret kararı üzerine yapılan bireysel başvurunun AYM’nin zaman bakımından yetkisi kapsamında
olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.167 Bu vakada daha önce yapılan yargılamanın
yenilenmesi talebi reddedilmiş olmasına rağmen 23/9/2012 tarihinden sonra yeniden bu talepte
bulunulması ve yeniden reddedilmesi, kesinleşme tarihi açısından AYM yaklaşımında bir
değişiklik yaratmamıştır.
Söz konusu yaklaşım doğru olsa da kategorik olarak uygulama bulmamalıdır. Bu konuda 2010
Anayasa değişikliğinden sonra YAŞ’ın meslekten çıkarma kararlarına karşı yargı denetiminin
161
Cevdet Genç kararı, AYM, 2012/142, 9/1/2014, par. 45.
Yusuf Özdemir kararı, AYM, 2012/162, 12/2/2013, par. 22. Aynı yönde bkz. Estaş Kum ve Ticaret Mad. Nak.
San. A.Ş. kararı, AYM, 2012/644, 5/3/2013, par. 22 vd.
163
Remzi İspir kararı, AYM, 2013/5521, 15/4/2014, par. 17-19.
164
Ümit Tekin kararı, AYM, 2013/781, 26/3/2013, par. 18; Armağan Çağlayan kararı, AYM, 2013/33, 13/6/2013,
par. 19-20; Ümit Ata kararı, AYM, 2012/254, 6/2/2014, par. 25.
165
Lokman Sapan kararı, AYM, 2013/723, 21/11/2013, par. 21. İfade tersten formüle edilmiştir.
166
H. L. kararı, AYM, 2013/66, 16/5/2013, par. 17.
167
İbrahim Oğuz Yapar kararı, AYM, 2012/829, 5/3/2013, par. 32. Nurdan Sessiz kararı, AYM, par. 21.
162
28
açılmasına dayanarak yapılan başvurularla ilgili klon davalar168 iyi örnektir. Söz konusu
davaların konusu, başvurucuların 1982 Anayasası yürürlüğe girmeden önceki ve bu konuda
mevzuat itibariyle herhangi bir yargısal başvuru sınırlandırılmasının olmadığı dönemde YAŞ
kararıyla TSK’dan ilişiklerinin kesilmesidir.169 Başvurucular 2010 değişikliklerinden sonra ilişik
kesme kararlarına karşı yargı denetiminin açılması üzerine önce Milli Savunma Bakanlığı’na
ardından da AYİM’e başvuru yapmışlardır. Bu başvurular,
başvurucuların meslekten
çıkartıldıkları dönemde, ilişik kesme kararlarının yargı denetimine açık olmasından dolayı
reddedilmiştir. Başvurucular 22/9/2012 tarihinden sonra AYİM tarafından verilen bu red
kararlarına karşı anayasa şikâyetine bulunmuştur. Ancak AYM, başvurucuların şikâyetini re’sen
70’li yıllardaki ilişik kesme kararlarına karşı yapılmış gibi algılamış ve “ilişiğinin kesilmesine
yönelik şikâyet zaman bakımından Anayasa Mahkemesinin yetkisi dışında kalmaktadır” sonucuna
ulaşmıştır. Bu bağlamda yeterli gerekçelendirme yapılmayan bu kararda AYM, büyük ihtimalle
karar kesinleşme anını, başvurucuların 70’li yıllardaki ilişik kesme kararına karşı öngörülen
hukuk yollarına gitmedikleri an olarak görmüştür. AYM’ye göre büyük ihtimalle 2010
sonrasında AYİM’e başvuru hakkı -başvurucular gibi- var olan yollara gitmeyenler için
açılmamıştır ve bu bakımdan az önce değinildiği gibi bir kamu gücü müdahalesini, AYM’ye
başvuru imkânı tanıyacak biçimde yeniden canlandırmak için kullanılmasına izin vermemiştir.
Ancak bu noktada dikkatten kaçan nokta başvurucuların bazılarının ilişik kesme kararlarının
sıkıyönetim döneminde verilmiş olması ve bu dönemde şeklen açık olan yargı yollarına o
koşullarda ‘gerçekten’ başvuru imkânının olmaması ihtimalidir. Böyle bir ihtimalde,
başvurucular ilişik kesme kararına karşı sıkıyönetim ortamında gerçekten ve ulaşılabilir olan bir
hukuk yolu bulamamış, ardından 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girmesiyle de bu yolların
hukuken de kapatılmış olması olasıdır. Bu nedenle böyle bir inceleme yapmadan, dar bir
şekilcilikle başvurucuların ilişki kesme kararlarına karşı başvuru yapmadıkları anın kararların
kesinleştiği an olarak görülmesi doğru olmamıştır.
d. Kararın Kesinleşmesi ve Başvuru Yollarının Öngörülmediği Haller Meselesi
AYM’nin zaman yönünden yetkisine ilişkin bir diğer soru da öngörülen bir başvuru yolu yoksa
bunun AYM’nin zaman yönünden yetkisine bir etkisinin olup olmadığıdır. AYM, bu soruya da
kesinleşme anına odaklanarak yanıt üretmiştir. Mahkeme’ye göre Anayasa’nın yargı yolunu
kapattığı kurul kararları, verildiği anda kesinleşmiş sayılmaktadır.170 Aynı yaklaşımı herhangi bir
hukuk yolunun öngörülmediği haller için de sürdürülmüştür.171 Yine herhangi bir hukuk yolu
öngörülmeyen ve yasada tebliğ edildiği anda kesinleşeceği söylenen kararlarda yasanın lafzı
168
Mahir Akarsu (Araslı) kararı, AYM, 2012/1096, 20/2/2014, par. 23-24; Mehmet Gençoğlu kararı, AYM,
2012/1180, 20/2/2014, par. 23-24.; Alaettin Sevimli kararı, AYM, 2012/1097, 20/2/2014, par. 23-24; Kadir Gürbüz
Kaynar kararı, AYM, 2012/744, 20/02/2014, par. 23-24; İsmail Cankardeş kararı, AYM, 2012/1263, 20/2/2014,
par. 26; Hurşit Yılmaz kararı, AYM, 2013/1199, 20/2/2014, par. 23-24.
169
Genelde emekliye sevk kararı verilmiştir, ancak istisnaları vardır. Bkz. Mustafa Kemal Sungur kararı, AYM,
2013/2507, 6/3/2014.
170
Şermin Bodur kararı, AYM, 2012/475, 5/3/2013, par. 17. Ne var ki bu kesinleşme kararı incelenebilir
kılmamaktadır. Az önce ifade edildiği gibi bu tür kısıntılara ilişkin AYM’nin konu yönünden yetki sorunu
bulunmaktadır.
171
Karş. Mehmet Yavuz kararı, AYM, 2013/2995, 20/2/2014, par. 22. Anaysa şikâyeti usulü yürürlüğe girmeden
önce makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin bir hukuk yolu bulunmamaktaydı. Tolga Şirin, ‘Makul
Sürede Yargılanma Hakkının İhlali Sorunu ve Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri’, Prof. Dr. Köksal
Bayraktar’a Armağan, İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yay., 2012, ss. 1189-1205.
29
dikkate alınmış ve mesele buna göre çözümlenmiştir.172 Yani AYM, bir yasanın kesin dediği bir
kararı ayrı bir inceleme yapmadan kesin kabul etmektedir. Benzer yaklaşım, olağan yargı
organlarının, kesin dedikleri bir kararı ayrı bir inceleme yapmadan kesin kabul edilmesinde de
gösterilmektedir. 173 AYM, eğer yasanın lafzına veya uzman mahkemelerin tespitlerine obiter
dictum anlamında yer vermiyorsa -ki ayrı bir değerlendirme ve gerekçelendirme yapmadığı için
bunlara destekleyici (obiter dictum) değil, esas referans olarak (ratio decidendi) başvurduğu
söylenebilir- bu sorunludur. Zira bir kararın kesin olup olmadığı ne yasanın lafzıyla ne de diğer
yargı organlarının tespitiyle belirlenir, anayasa şikâyeti anlamında kesinlik, AYM’nin özgün ve
unsurları belirlenmiş kriterleriyle tespit edilmelidir.
e. Kararın Kesinleşmesi ve Etkisiz Başvuru Yolları Meselesi
Dikkat edilirse, şimdiye kadar değindiğim kararlar, AYM’nin zaman bakımından yetki
konusundaki incelemelerinde AYM Yasası’nın “Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra
kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler” hükmünü ve
özellikle “kesinleşen karar” kavramını oldukça katı ve şekli açıdan ele aldığını göstermiştir.
Kararın kesinleşme anına ilişkin şekli bir yaklaşım sergileyen AYM, istisnai bir durumda
23/9/2012 tarihinden sonra sonuçlanan bir hukuk yolunun maddi anlamda etkili bir yol olup
olmadığını incelemiş ve zaman yönünden yetkisini buna göre belirlemiştir. Günnur Coşkun
vakasında başvurucu, bir kaymakam hakkında, kendisine hakaret ettiği iddiasıyla suç
duyurusunda bulunmuş, ancak valilik tarafından soruşturma izni verilmemiştir. Bu karara karşı
Bölge İdare Mahkemesi’ne (BİM) yapılan itiraz, 23/9/2012 tarihinden önce reddedilmiştir.
Savcılık da bu red kararına binaen 23/9/2012 tarihinden önce incelemeye yer olmadığı kararı
vermiştir. Başvurucu savcılığın bu kararına karşı Ağır Ceza Mahkemesi’ne itirazda bulunmuş, bu
itiraz ise 23/9/2012 tarihinden sonra reddedilmiştir. Yani buna göre nihai karar 23/9/2012
tarihinden sonradır. Ancak AYM’ye göre kaymakam hakkında soruşturma izni verilmemesi, BİM
tarafından kesin karara bağlanmıştır. Savcılığın kararı BİM kararına etki etmemektedir, bu
nedenle tüketilmesi gereken bir yol değildir. Buna ilişkin 23/9/2012 tarihinden sonra verilen karar
zaman yönünden yetki bağlamında dikkate alınmamıştır.174 Yani AYM’ye göre BİM bir defa
soruşturma izni verilmemesi kararı vermişse bundan sonraki savcılık kararı ve bu karara itiraz
etkili bir yol değildir. Bu bakımından başvuru yollarının esas tüketildiği tarih 22/9/2012’den
önceyse, tüketilmesi gerekli olmayan hukuk yollarından çıkacak kararların tarihi 22/9/2012’den
sonra olsa dahi AYM, zaman yönünden yetkisiz olacaktır.
Örneğin temyiz süresini kaçırmış bir başvurucunun temyizinin 23/9/2012 tarihinden önce
reddedilmesi üzerine karar artık kesinleşmiştir. Başvurucunun bir de karar düzeltme yoluna
başvurması ve karar düzeltme talebinin 23/9/2012 tarihinden sonra reddedilmesinin bu
kesinleşme süresine bir etkisi yoktur. Çünkü ilgili karar düzeltme başvurusu somut olayda175
etkili değildir.176 Keza İHAM kararlarına ilişkin tazminat komisyonlarının 23/9/2012 tarihinden
önce verdikleri kararlar aleyhine, “mahkeme kararının geç icra edilmesi ve hüküm altına alınan
172
Askeri Ceza Kanunu’nun mülga 181’inci maddesinde disiplin cezalarının tebliğ edildiğinde kesinleşeceği ifade
edilmekteydi. AYM, karar kesinleşme tarihini bu yasa hükmüne dayanarak belirlemiştir. Bkz. Uğur Özdemir kararı,
AYM, 2013/2600, 23/1/2014, par. 25.
173
Yargıtay Başkanlar Kurulu bazı yargı mensupları aleyhine yapılan şikâyetleri reddettiği kararının kesin olduğunu
söylemekte, AYM de bu tespite atıf yapmaktadır. Bkz. Nesin Kayserilioğlu kararı, par. 17.
174
Günnur Coşkun kararı, AYM, 2012/836, 20/3/2014, par. 23-24.
175
Karar düzeltme yolunun açık olduğu hallerde bu yola gidilmemesi durumunda başvuru kesinleşmektedir. Bkz.
Kudret Hatipoğlu ve Selma Hatipoğlu kararı, AYM, 2013/1428, 8/9/2014, par. 25.
176
Nurettin Haldun Gelelioğlu kararı, AYM, 2013/9579, 26/6/2014, par. 27.
30
alacağa uygulanan faiz oranının enflasyon oranından az olması” iddiasına dayanarak yeniden
tazminat komisyonuna başvurulması halinde Tazminat Komisyonunca karar verildiği tarih
itibarıyla şikâyet konusu hakkında Komisyona bir yetki verilmemiş olması nedeniyle zaman
yönünden yetkisizlik sonucuna ulaşılması gerekecektir.177
4. Anayasa Mahkemesi’nin Konu Yönünden Yetkisi
Anayasa’nın 148’nci maddesinde anayasa şikâyetinin konusu “Anayasada güvence altına alınmış
temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin
kamu gücü tarafından, ihlali” olarak ifade edilmiştir.
a. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamındaki Temel Hak ve Özgürlükler
Anayasa’nın 148’inci maddesindeki formülasyon çok sayıda yoruma açıktır. Bu yorumlara
geçmeden önce bu ifadeden çıkacak en net sonuç, ne Anayasa, ne İHAS kapsamında yer almayan
bir hakkın anayasa şikâyetine konu edilemeyeceğidir. Örneğin temyiz incelemesi sonucu verilen
kararlara karşı karar düzeltme yoluna başvuru hakkı, Anayasa'da güvence altına alınmış temel
hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi, İHAS ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokollerden
herhangi birinin kapsamına da girmemektedir. Bu tür bir başvuru kolaylıkla konu yönünden
kabul edilemez bulunacaktır.178 Bunda bir sorun yoktur. Sorun kapsamı belirlemek noktasında
çıkmaktadır. Bu kapsama ilişin yorumlara geçmeden iki kayıt yapmak zorunlu görünmektedir.
Birinci olarak; dikkat edilirse madde lafzında ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ denmektedir.
Fakat resmi olarak Türkiye’nin taraf olduğu “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” diye bir belge
yoktur. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmenin ismi resmi tercümede “İnsan Haklarını
ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi’dir.”179 (Orijinal İngilizce ismi Convention for the
Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) Şüphesiz ki biz kanun koyucu abesle
iştigal etmeyeceği için (argumentum ad absurdum) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” denince,
anılan metnin kastedildiğini anlıyoruz. Fakat Anayasa gibi ciddi bir belgede titizlikle
Sözleşme’nin Resmi Gazete’deki isminin kullanılmasının yerinde olacağı kaydedilmelidir.
İkinci olarak; İHAS’ın orijinal metni ile Resmi Gazete’de yer alan metin arasında anlam farkları
bulunmaktadır. Hatta Resmi Gazete’de yer alan metinde bazı eksiklikler de bulunmaktadır.180
AYM’nin esas alacağı metnin Resmi Gazete’deki metin olması ihtimalinde bazı uyumsuzlukların
gündeme gelmesi olasıydı. İki yıllık içtihada baktığımızda AYM’nin Resmi Gazete’deki metni
değil, re’sen tercüme ettiği/ettirdiği bir metni esas aldığını görüyoruz. Sonuçları itibariyle olumlu
olan bu yaklaşımın, pozitif dayanağı gösterilmemiş veya bu konuda bir açıklama yapılmamıştır.
Söz konusu pratik, bu noktalardan eleştirilebilir.
177
Hatice Can kararı, AYM, 2013/9782, 17/7/2014, par. 39; Halil Kalkan kararı, 2013/9787, 17/7/2014, par. 42;
Fatma Kalkan kararı, 2013/9785, 17/7/2014, par. 52; Müslüm Alkurt kararı, 2013/9790, 17/7/2014, par. 42; Osman
Alkurt kararı, 2013/9791, 17/7/2014, par. 42; Kökmen ve diğerleri kararı, 2013/9783, 17/7/2014, par. 42; Emine
Sağırlıbaş ve diğerleri kararı, 2013/9793, 17/7/2014, par. 42; Kadriye Oğuz kararı, 2013/9784, 17/7/2014, par. 42;
Meryem Alkurt kararı, 2013/9786, 17/7/2014, par. 42; Hasan Alkurt kararı, 2013/9788, 17/7/2014, par. 42; Hasan
Coşkunkan kararı, 2013/9789, 17/7/2014, par. 40; Şahabettin İlyas Yılmaz kararı, 2013/5636, 8/9/2014, par. 48.
178
Karş. Erendiz Önal kararı, AYM, 2014, 1133, 30/6/2014, par.47; Mehmet Savni Kafadaroğlu kararı, AYM,
2013/5996, 15/10/2014, par. 31.
179
6366 sayılı onay kanunu için bkz. Resmi Gazete, 19.03.1954, S. 8662.
180
Bunlar hakkında bkz. Muzaffer Sencer, ‘Uluslararası Sözleşmelerimizin Dili’, İnsan Hakları Yıllığı, (1985), 7, ss.
91-96. Şirin, op. cit., ss. 417-418.
31
Bu iki kayıttan sonra anayasa şikâyetinin konusunun ne olduğuna geçersek, sadece 148’nci
maddedeki ifadeden en az üç başlıkta üçer farklı yanıt verilerek, en az on sekiz farklı yorum
çıkarmanın mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Konuyu, bu soruları sorarak analiz etmeye
çalışacağım.
Birinci Soru: İHAS’a Ek Protokoller de Kapsama Dâhil midir?
Bu soruya üç farklı yanıt verilebilir:
(a) Ek protokoller dâhil değildir.
(b) Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller dâhildir.
(c) Türkiye’nin taraf olduğu ve olmadığı ek protokoller de dâhildir.
Birinci yanıt açıkça ana muhalefet partisi milletvekilleri tarafından savunulmuştur.181
Anayasa’nın 148’inci maddesinin özgürlükleri daraltıcı biçimde dar sözcük yorumuna dayanan
bu yaklaşıma göre Anayasa, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ demekte, ek protokolleri
zikretmemektedir. Sözel yoruma dayanan bu görüş, bir şeyi zikretmenin, zikredilmeyenleri
dışlamak anlamına geleceği (expressio unius est exclusio alterius)182 kuralına ve alt normun üst
normu ilga edemeyeceği (lex superior derogat legi inferiori) hiyerarşi argümanına denk
düşmektedir.183
İkinci yanıt, iktidar partisi milletvekillerinden oluşan yasama organının çoğunluğu tarafından
savunulmuştur.184 Kanaatimce sistematik ve sübjektif teleolojik yoruma denk düşen bu görüş,
AYM Yasası’nın 45/1’inci maddesinde “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek
Türkiye'nin taraf olduğu protokoller” ifadesine yer verilmek suretiyle pozitif bir geçerlilik de
kazandırılmıştır.
Bu yorumun haklılaştırılmasında ise şu görüşler ileri sürülebilir. Öncelikle teleolojik olarak;
anayasa şikâyeti usulünün getirilmesiyle beraber anayasal hakların dava edilebilirliğinin
sağlanmak istendiği, bu bakımdan mağdurların uluslararası gitmeden ülke içinde
mağduriyetlerinin giderilmesi istendiği düşünülebilir. Ancak bütün haklar için değil de İHAS
kapsamındakiler için bu yolun tanınmış olması, İHAM önündeki davaların azaltılması gibi bir
niyeti de ortaya koymaktadır. Bu teleolojik çıkarım, genetik yorum yoluyla da nesnel hale
getirilebilir. Anayasa’nın 148’inci maddesindeki değişikliğin dayanağı olan 7/5/2010 tarihli ve
5982/18 sayılı yasanın 19’uncu maddesinin gerekçesi bunu sağlamaktadır. Gerekçeye göre
“bireysel başvuru müessesesinin getirilmesiyle, hak ihlallerine maruz kaldığını iddia edenlerin
önemli bir bölümünün bireysel başvuru aşamasında, başka bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesine gitmeden önce, tatmin edilebilmesinin mümkün olabileceği ve böylece Türkiye
aleyhine açılacak dava ver verilecek ihlal kararlarında azalma olacağı değerlendirilmektedir.”
Bunların yanında Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince Türkiye’nin taraf olduğu İHAS’a ek
protokollerin de kanun hükmünde olduğu ve Türkiye anayasal düzenine içkin olduğu dikkate
181
İsa Gök’ün görüşü, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun Tasarısı ile
Anayasa Komisyonu Raporu (1/993), 23. Dönem, 5. Yasama Yılı, S.S. 696, s. 19; Şahin Mengü, İsa Gök ve Atilla
Kart’ın muhalefet şerhi, Ibid., s. 73.
182
Bkz. Gözler, ‘Yorum İlkeleri’, Kamu Hukukçuları Platformu..., s.67. Metin, Ibid., s. 60.
183
Karş. Oder, Anayasa Yargısında Yorum..., s. 15; Ayrıca bkz. Klaus Friedrich Röhl/Hans Christian Röhl,
Allgemeine Rechtslehre, Köln: Carl Heymanns Verlag, 2008, s. 585 vd.
184
Ayrıca bkz. Ayhan Sefer Üstün’ün görüşü, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında
Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu (1/993), 23. Dönem, 5. Yasama Yılı, S.S. 696, s. 19.
32
alındığında anılan hükmün bu sisteme uygun bir sistematik yorumla kavranması ve bu bakımdan
Anayasa’nın 148’nci maddesindeki “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki” ifadesinin
Türkiye’nin tarafı olduğu ek protokolleri de kapsadığı söylenebilecektir. Şimdiye kadarki AYM
pratiği bu yönde olmuştur.
Üçüncü yanıt benim katıldığım yaklaşımı ortaya koymaktadır. Türkiye’nin taraf olduğu
protokollerin anayasa şikâyetinin kapsamında olduğu açıktır. Az önce yazdığım sistematik ve
öznel teleolojik yoruma dayanan yorumları bu yanıt için de geçerlidir. Bu nedenle o gerekçeleri
tekrar etmeyeceğim. Ancak ben bunun yanında, Türkiye’nin taraf olmadığı ek protokollerin de,
Anayasa’nın 148’inci maddesindeki ifadeye içkin olduğunu ileri süreceğim. Şöyle ki bir
uluslararası sözleşmeye veya protokollerine taraf olup olmamak, uluslararası hukuka ilişkin bir
meseledir. Türkiye bu sözleşme ve protokollerine taraf olmakla uluslararası bir taahhüde girer ve
uluslararası bir mahkemenin yargı denetimine tabi olur. Ancak ulusal bir usulün çalışması,
uluslararası bir sözleşmeye taraf olma şartına bağlı sayılamaz. Ulusal usul ondan bağımsız olarak
çalışır. Örnek vermek gerekirse Türkiye günün birinde İHAS’tan ayrılırsa, anayasa şikâyeti usulü
konusuz kalmaz. Türkiye’nin İHAS’tan ayrılmasının hukuki sonucu, Türkiye aleyhine İHAM’a
başvuru yapılamaması olur. Ancak o ihtimalde bile hak mağdurları Anayasa’nın 148’inci
maddesine dayanarak anayasa şikâyetinde bulunabilirler. Çünkü yapılacak anayasa şikâyetlerinin
dayanağı, Anayasa’da tanınan temel hak ve özgürlüklerdir. Anayasa’da tanınan temel hak ve
özgürlüklerden hangilerinin anayasa şikâyeti kapsamında olduğu sorusuna verilecek yanıt
değişmez: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler.” Bu kategori, Türkiye taraf olsa
da, taraf olmasa da tespit edilebilir durumdadır. O halde bizim de “Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi kapsamındakiler” ifadesinin anlamını değerlendirirken Türkiye’nin taraf olması veya
olmamasından bağımsız bir değerlendirme yapmamız gerekmektedir.
Benim kişisel görüşüm söz konusu ifadenin bir kategoriye işaret ettiği şeklindedir. Belli ki
anayasa şikâyeti, Anayasa’daki bütün haklar için değil, İHAS sistemine denk düşenler için
getirilmiştir. Bu bakımdan anayasada hâlihazırda tanınan bir hak ve özgürlük, Türkiye taraf olsun
veya olmasın İHAS sistemi içinde ise anayasa şikâyetine konu edilebilmelidir. Örnek vermek
gerekirse Anayasa’nın 10’uncu maddesi genel olarak eşitlik hakkını, yani ayrımcılık yasağını
düzenlemektedir. Türkiye genel ayrımcılık yasağını içeren 12 no’lu Ek Protokol’ün tarafı
değildir. Ancak bu durum Anayasa’nın 10’ncu maddesi bakımından olumsuz bir etki doğuramaz.
Anayasa’daki eşitlik hakkının İHAS sistemi kapsamında da olması bu hakkın anayasa şikâyetine
konu edilebilirliğini gösterir. Türkiye’nin 12 no.lu ek Protokol’ün taraf olmaması anaysa şikâyeti
bakımından değil İHAM önündeki bireysel başvuru bakımından bir sorun doğurabilir. Benzer
örnekler Türkiye’nin taraf olmadığı 4, 7, 12, 15 ve 16 no.lu ek Protokoller bağlamında da
verilebilir.185
Aktardığım çıkarım çeşitli yorum kurallarıyla da desteklenebilir. Şöyle ki anayasa şikâyetinin
esas kaynağını bulduğu Anayasa’nın 40’ncı maddesi186, herhangi bir sınırlama yapmadan
“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden
185
4 no.lu ek Protokol’ün uygun bulma kanunu ve onay kanunu Resmi Gazete’ye yayımlanmış olmasına rağmen
Avrupa Konseyi’ne sunulmamış olması sorunludur. Konu hakkında bkz. Ece Göztepe, "Türkiye Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’ne Ek 4. Protokolle Bağlı Mıdır? Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Açısından Bir
Değerlendirme", Prof. Dr. Rona Aybay'a Armağan, ss. 1121-1151.
186
Anayasa şikâyetinin esas dayanağının 40’ncı madde olması anayasa şikâyeti hakkının Anayasa’nın 13’ncü
maddesinde öngörülen sisteme tabi olmasını, bu konuda Anayasa’nın 91/1’inci maddesi gereğince KHK ile
düzenleme yapılamamasını da gerektirir. Bkz. Şirin, op. cit., ss. 27-29.
33
başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” demektedir. Anayasa’nın 148’inci
maddesi bu ana kurala ilişkin istisnai bir usuli daraltmadır. Bilindiği gibi hukukta istisnalar dar
yorumlanır. (Exceptiones sunt strictissimae interpretationis). Dolayısıyla anayasa şikâyetinin
konusunu daraltan bu istisna da dar yorumlanmalıdır. Ayrıca AYM Yasası’nın 45’inci
maddesinde ifade edildiği gibi anayasa şikâyetinin bir ‘hak’ olduğu, bu bahiste 148’inci madde
bağlamındaki kapsamda belirsizlik olduğu ve hak ve özgürlüklere ilişkin belirsizlik halinde hak
ve özgürlük lehine yorum yapılacağı (quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum
libertatem respondendum erit) dikkate alındığında, böyle ileri sürdüğüm çıkarım kolaylıkla
yapılabilir. Bunların yanında AYM’nin anayasadaki hak ve özgürlüklere ilişkin geçmişteki bazı
tespitlerinde Türkiye’nin taraf olmadığı bazı sözleşmelere yer vermiş olması187 de
sistematik/teleolojik yoruma ek olarak kullanılabilecek referanslardandır. Bu kullanıma
Anayasa’nın Türkiye devletinin insan haklarına saygılı/dayanan188 devlet olduğunu ifade eden 2
ve 14’ncü maddeleri de pozitif dayanak sunmaktadır.
Savımı yinelersem, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler” ifadesi bir tasnife işaret
etmektedir. Bu tasnifte belli bir sisteme dikkat çekilmektedir. Sözleşme ve protokollerine taraf
olup olmamak, uluslararası hukuka ilişkin bir meseledir. Bu nedenle meselenin çözümünde taraf
olup olmamaya değil, söz konusu sistem içindeki hakkın ulusal düzeyde anayasada düzenlenmiş
olup olmadığına odaklanmalıdır. Böyle bir odaklanma halinde AYM Yasası’nın 45’nci
maddesindeki taraf olma kaydı somut norm denetimi yoluyla iptal edilmeli veya ihmal
edilmelidir.
Şimdiye kadarki AYM pratiği bu yönde olmamıştır. AYM, Türkiye’nin tarafı olmadığı ek
protokollerdeki haklara dayanan şikâyetleri konu yönünden yetkisizlik gerekçesiyle kabul
edilemez bulmuştur. 12 no.lu ek protokol bağlamında genel ayrımcılık yasağı niteliğindeki
başvurulara ilişkin AYM’nin yaklaşımına göre “ayırımcılık yasağı, bağımsız nitelikte koruma
işlevine sahip olmayıp, temel hak ve özgürlüklerin kullanılması ve korunmasını güvence altına
alan tamamlayıcı nitelikte bir haktır”189
Bu yaklaşım, yukarıda aktardığım nedenlerle sorunludur. Anayasa’da güvencelenen bazı hak ve
özgürlüklerin ihlali iddiaları incelenemez hale getirilmiştir. Oysa örneğin başvurucu hakkında
yurtdışına çıkamamak şeklinde bir adli kontrol talebi uygulanan Sebahat Tuncel vakasında
başvurucunun seyahat hakkının ihlal edildiği iddiası –ihlal kararı verilsin veya verilmesinAnayasa’nın “seyahat özgürlüğü” başlıklı 23’üncü maddesi karşısında kabul edilebilir bulunmalı
ve esastan inceleme yapılmalıydı.190
AYM’nin yaklaşımı ücrette adaletin sağlanması191, çalışma ve sözleşme hürriyeti192 gibi İHAS ve
ek protokollerinin dahi kapsamı dışındaki haklar yönünden -dolaylı koruma biçimleri193 hariç
187
Bu konuda bkz. Bertil Emrah Oder, ‘Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Anayasal Yorumunda 1983-2007
Bilançosu: Örnekler ve Anaya Yönelim’, Ali Ülkü Azrak 75. Yaş Armağanı ss. 387-417.
Sibel İnceoğlu, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa’, in Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, s.
308.
188
Fazıl Sağlam, Anayasa Hukuku Ders Notları, Lefkoşa: Yakın Doğu Üni. Yay., 2013, s. 273.
189
Onurhan Solmaz kararı, AYM, 2012/1049, 26/3/2013, par. 33; Göksel Korkmaz kararı, AYM, 2012/869,
16/4/2013, par. 26; Necmettin Doğru kararı, AYM, 2013/1337, 16/5/2013, par. 22.
190
Karş. Sebahat Tuncel kararı, AYM, 2012/1051, 20/2/2014, par. 55
191
Halil Üstündağ kararı, AYM, 2013/5062, 14/1/2014, par. 34.
192
Nesrin Kılıç kararı, AYM, 2013/7733, 7/11/2013, ss. 43.
34
olmak üzere- nispeten anlaşılır olsa da, hem İHAS ek protokollerinde, hem de Anayasa’da yer
ihlali iddialarıyla ilgili talepler açısından ikna edici değildir. Bu
İkinci Soru: İHAM İçtihatları da Kapsama Dâhil midir?
Bu soruya da üç farklı yanıt verilebilir:
(a) İçtihatlar dâhil değildir.
(b) Türkiye’nin taraf olduğu davalardaki içtihatlar dâhildir.
(c) Türkiye’nin taraf olduğu ve olmadığı davalardaki içtihatlar dâhildir.
Birinci yanıt, dar bir sözel yoruma dayanacaktır. Türkiye hukukunda uzun yıllar yargı organları
İHAM içtihatlarını dikkate almamış, büyük ölçüde Anayasa metniyle uyumlu olan İHAS metnine
ayrıca referans verilmesi de anlam taşımadığı için bu sistem yok sayılmıştır. Anayasa’nın 90’ıncı
maddesine etkinlik kazandırma çalışmaları sonrasında ise İHAS metni veya İHAM içtihatları
kanuna dayalı çıkarımların esasını etkilemeyecek bir “süs” olarak kullanılmıştır. Hiç şüphesiz bu
durum anayasa şikâyeti usulüne kadarki kötü sicilin müsebbiplerinden olmuştur.194
İkinci yanıt, birinci yanıtın daraltıcı yaklaşımını nispeten aşan, İHAS’ın denetimini yapan
organların kararlarının gereğinin yapılmasının uluslararası hukukun bir gereği olduğunun,
Türkiye’nin aleyhine verilen kararların gereğinin yapılmaması durumunda Türkiye devletinin
Avrupa Konseyi’nde atılmasına kadar gidecek yaptırımların günceme geleceğinin farkında olan
ve bu bakımdan mevzuata uygun bir yanıttır. Türkiye’nin taraf olduğu davalarda verilen kararlar
Türkiye tarafından tanınmalıdır. O halde sisteme uygun yorum, Türkiye’nin taraf olduğu
davalardaki içtihadi çıkarımların üretilen hakların da anayasa şikâyeti kapsamına dâhil olmasını
gerektirecektir.
Üçüncü yanıt, ikinci yorumun gerekçelerine dayanarak ancak ona ek bazı gerekçelere dayanarak
verilebilir. İHAS metni, günün şartlarına göre yorum yoluyla geliştirilen, dinamik, ya da
İHAM’ın ifadesiyle söyleyecek olursak yaşayan bir belgedir. Bu belgenin yaşam dinamizmi ortak
Avrupa değerlerine ve konsensüsüne dayanır. Bu bakımdan bir dava, kural olarak aleyhine
başvurulan ülkeye karşı karara bağlanıyor olsa da kararın gerekçesi içtihadi havuza akar ve orada
ortak Avrupa insan hakları hukukunun birikimine eklemlenir. Dolayısıyla bir her karar, o kararın
tarafı olmayan devletler için de yol gösterici bir etkiye (Orientierungswirkung) sahiptir.195 Bir
devletin, tarafı olmadığı bir davada takım ilkeler ortaya koyulmuşsa, kendisi aleyhine de aynı
yönde bir karar verilmesini beklemeden –yani duvara toslamadan- gerekli tedbirleri alması
gerekir. Bu nedenledir ki;
AYM’nin yeni İçtüzüğü’nün 26’ncı maddesinde Araştırma ve İçtihat Birimi (Ar-İç) isminde bir
biriminin kurulmuş olması ve içtihatlarda Türkiye’nin taraf olmadığı vakalara da sıklıkla atıf
yapılıyor olması, bu yaklaşımın benimsendiğini göstermektedir. Aşağıda juris curit novia ilkesi
başlığı altında ifade edilecek aksaklıklar hariç olmak üzere bu pratik olumludur.
193
Bunlar hakkında bkz. Tolga Şirin, ‘Bir İhtimal Daha Var O da Ölmek mi Dersin?: Sosyal İnsan Haklarının
Anayasa Şikâyeti Yoluyla Dava Edilebilirliği’, Sosyal İnsan Hakları Ulusal Sempozyumu VI: 13-14.11.2014, ss.
341-367.
194
Bu konudaki somut değerlendirmeler için bkz. Olgun Akbulut, ‘Güncel Tartışmalar Işığında İnsan Hakları
Sözleşmelerinin Türkiye Anayasal Sisteminde Normlar Hiyerarşisindeki Yeri’, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 115-116, 2014, ss. 20 vd.
195
Armin Höland, Wirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im deutschen
Recht, Berlin: BWV, 2012, ss. 10 ve 132.
35
AYM birçok kararında, Türkiye’nin tarafı olmadığı davalardaki İHAM pratiğini esas almakta,
yerleşik İHAM içtihatlarını kabul etmektedir. Bu paralellik konu yönünden yetkisizlik verilmesi
için de kullanılmaktadır.
Örneğin mülkiyetle ilgili davalara ilişkin anayasa şikâyetlerinde AYM;
“Anayasa’nın 35. maddesi kapsamındaki mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri süren başvurucu,
böyle bir hakkın varlığını kanıtlamak zorundadır”196 şeklindeki tespitini “bireysel başvuru
yolunda mülkiyet hakkının ihlali iddiasının ileri sürülebilmesi için mülkiyet konusu sahip olunan
bir mülke ihlal sonucunu doğuracak bir müdahalenin bulunması gerekmektedir”197 şeklindeki
İHAM içtihadına atıf yapmakta ve “sahip olunan şey kavramı, AİHS ve Anayasadaki
düzenlenmeler açısından özerk bir kavram olarak ele alınıp değerlendirilmektedir. Dolayısıyla bu
konudaki değerlendirmeler gerek AİHM ve gerekse Anayasa Mahkemesi tarafından mevzuattan
bağımsız olarak değerlendirilmektedir” demek suretiyle İHAM’ın özerk kavramlar doktrinini198
içtihadına dâhil etmektedir.199 Bu tür davalarda AYM, neyin mülkiyet olduğu konusunda özerk
değerlendirme yapmak yetkisini saklı tutmakta ancak farazi ve gelecekte elde edileceği iddia
edilen gelir kaybı veya özlük hakları kaybı200 şikâyetleri benzeri başvuruları konu yönünden
kabul edilemez bulmaktadır.201 Gerçi İHAM kararlarının takip edilmesinden dolayı AYM’nin
alacak haklarını202, sosyal güvenlik yardımlarını203 hatta ekonomik değer olup olmadığına
yönelik bir değerlendiremeye bağlı olarak meşru beklentileri204 de mülkiyet kavramı içinde
gördüğü kaydedilmelidir.
Netice itibariyle AYM, özerk kavramlar doktrinini benimsemiştir. Nitekim bir kararında
“örgütlenme kavramının anayasa çerçevesinde özerk bir anlamı vardır ve bireylerin devamlı
olarak ve eşgüdüm içerisinde, yürüttükleri faaliyetlerin hukukumuzda örgütlenme olarak
tanınmaması anayasa hükümleri kapsamında örgütlenme özgürlüğünün zorunlu olarak gündeme
gelmeyeceği anlamına gelmez”205 demek suretiyle bu konudaki yönelimini daha yerleşik hale
getirmiştir. Bu, Almanya AYM’sinin yaklaşımı ile de paraleldir. Zira Alman AYM’sine göre de
usuli özerklik (Verfahrensautonomie) ilkesi gereği anayasa yargısında kavramlara anlamını, “bu
uygulamanın efendisi” (Herr der Vollstreckung) olan Anayasa Mahkemesi verecektir.206 Bu
196
Cemile Ünlü kararı, AYM, 2013/382, 16/4/2013, par. 26.
Von Maltzan and others v. Germany, ECtHR, app. nos. 71916/01, 71917/01, 10260/02, 2/3/2005, par. 74(c).
198
Doktrinde bir görüş bütün kavramların otonom bir anlamı olduğunu savunmaktadır. Bkz. George Lestas, The
Truth in Autonomous Concepts: How to Interpret the ECHR, European Journal of International Law, Vol. 15, No. 2,
20014, ss. 279-305.
199
Selçuk Emiroğlu kararı, 2013/5660, 20/3/2014, par. 27.
200
Mehmet Savni Kafadaroğlu kararı, AYM, 2013/5996, 15/10/2014, par. 25.
201
Örnek vermek gerekirse “başvurucuların uzun yargılama nedeniyle tasarrufları altında bulunan taşınmazın
üzerinde inşaat yaparak bundan kira geliri elde etmek anlamında kullanım haklarının kısıtlandığı şikâyetinin, bireysel
başvuru kapsamında Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamına giren korunmaya
değer menfaat olmadığı anlaşılmıştır.” Sultan Tokay ve diğer 7 başuvuru kararı, 2013/1122, 26/6/2014, par. 43.
Ancak her olayda bu tür net tespitler yapmak kolay değildir. Meşru beklenti, somut olayın koşullarına göre özgün
değerlendirmeleri gerekli kılabilir. Bkz. Murat İslamoğlu kararı, AYM, 2013/614, 25/6/2014, Osman Alifeyyaz
Paksüt’ün karşıoyu.
202
Selçuk Emiroğlu kararı, AYM, 2013/5660, 20/3/2014, par. 28.
203
Ahmet Bozkurt kararı, AYM, 2013/3081, 20/2/2014, par. 21.
204
Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi kararı, AYM, 2012/636, 15/4/2014, par. 37.
205
Tayfun Cengiz kararı, AYM, 2013/8463, 18/9/2014, §30. Aynı şekilde bkz. Ertan Rüstem kararı, AYM,
2013/8517, 6/1/2015, § 31.
206
Christian Hillgruber/Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: C.F. Müller, 2011, s. 11 vd.
197
36
bakımdan AYM, Anayasa’daki kavramları, yasaların veya derece mahkemelerinin bu kavramlara
verdiği anlamdan farklı biçimde tanımlayabilecektir.207
Üçüncü Soru: İHAS ve Anayasa Arasında Uyumsuzlukta Hangi Metin Esas Alınır?
Bu soruya da en az üç farklı yanıt verilebilir:
(a) İHAS metni esas alınır.
(b) Anayasa metni esas alınır.
(c) Somut olayın koşullarına göre özgürlükler lehine bir değerlendirme yapılır.
İHAS metni ile Anayasa metni arasında karşılaştırma yapıldığında bu ikisinin tam olarak
örtüşmediği görülmektedir. Bu örtüşmeme, tanın hak ve özgürlüklerin norm alanları açısından
söz konusu olduğu gibi sınırlandırma nedenleri açısından da söz konusu olmaktadır.
Norm alanında örtüşmeme, spesifik olarak adil yargılanma hakkı, serbest seçim hakkı, eğitim
özgürlüğü, nispeten evlenme hakkı, ayrımcılık yağası ve etkili başvuru hakkı konularında
gündeme gelmektedir.
- Adil yargılanma hakkı bahsinde; 1982 Anayasası genel olarak adil yargılanma hakkını
düzenlemektedir. Buna karşın İHAS, adil yargılanma hakkını ‘medeni hak ve ödevler ile ceza
alanındaki isnatlara ilişkin yargılamalar’ için tanımaktadır.
- Toplanma hakkı, 1982 Anayasası’nda önceden izin almadan kullanılabilecek bir hak
olarak düzenlenmiştir. İHAS metninde ise böyle bir güvence yoktur.
- Evlenme hakkı, 1982 Anayasası’nda açıkça ifade edilmese de genel olarak aile kurma
hakkının içinde görülebilir durumdadır. Söz konusu hakkın içinde herhangi bir cinsiyet vurgusu
yoktur. Buna karşın İHAS’ın 12’nci maddesinde kadın ve erkek cinsiyetinin evlenmesinden
bahsedilmektedir.208
- Etkili başvuru hakkı ve eşitlik (ayrımcılık yasağı) hakkı209, Anayasa’da bağımsız haklar
olarak düzenlenmişlerdir. Ancak İHAM uygulamasında bunların mutlaka Sözleşme’deki başka
haklarla beraber dava edilebileceği, tek başına dava edilemeyeceği ifade edilmektedir.210
- Serbest seçim hakkı bahsinde; 1982 Anayasası genel olarak serbest seçim hakkını
düzenlemektedir. Buna karşın İHAS sisteminde serbest seçim hakkı yasama organı/yasayıcı
(legislative)211 seçimleri için tanınmaktadır.
207
Almanya AYM’si önüne gelen anayasa şikâyetlerinde, bir örgütlenmenin medeni hukuk bakımından tam ehliyetli
(Vollrechtsfähigkeit)
olarak görülüp görülmemesine belirleyici bir önem atfetmemektedir. AYM’ye göre
kısmî/bölümsel hak ehliyetine (Teilrechtsfähigkeit) sahip olmak da, anayasal açıdan “tüzel kişi” kavramının
kapsamında sayılmak için yeterlidir. Bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 221.
208
Evlenme hakkı bakımından normatif uyumsuzluğa dikkatimi çeken Deniz Yıldız’a teşekkür ederim.
209
Onurhan Solmaz kararı, par. 33.
210
12 no.lu ek protokol ayrımcılık yasağı yönünden bu sınırlamayı kaldırmaktadır.
211
İHAS’ın resmi Türkçe tercümesinde yasama organı (teşrii organı) ifadesi İHAS’ın 1 no.lu ek Protokolü’nün
3’üncü maddesinde geçmektedir. Ancak Sözleşme’nin İngilizce ve Fransızca orijinal metinlerde “yasama organı”
(legislative organ/organe législatif) veya “yasa koyucu” (legislator/ législateur) değil, Türkçe karşılığı bulunmayan
“legislature” (ing) ve “législature” (fra.) kavramı kullanılmaktadır. K. Gözler, bu kelimelerin birebir Türkçe
karşılıklarının bulunmadığı, fakat bu kelimelere karşılık olarak “yasama kurulu”, “yasama dönemi” kavramlarının
kullanıldığını ifade etmektedir. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, s.329; İ.Ö.Kaboğlu ise bu terimin
Türkçe karşılığı olarak “yasayıcı” ifadesini tercih etmektedir. İbrahim Ö. Kaboğlu, Anayasa Yargısı, İstanbul: İmge
37
- Eğitim, 1982 Anayasa’sının 42’nci maddesinde parasız ilköğretim hakkını da içerecek
şekilde bir hak olarak tanınmışken, İHAS sisteminde mahrum bırakılmama bağlamında
düzenlenmiş ve “ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre
yapılmasını sağlama hakkı” olarak tanınmıştır.
Aktarılan örneklerde hakkın, daha başta, tanınma biçiminde normatif farklılaşma söz
konusudur. Anılan hakların her birinde İHAS daha daraltıcıdır. Bu noktada şu soru gündeme
gelmektedir. Anayasa’daki haklarının ihlal edildiğini düşünen mağdurlar, Anayasa’nın daha geniş
olarak tanıdığı alanı mı anayasa şikâyetine konu edebilirler, yoksa anayasa şikâyetinin konusu
İHAS’ın daralttığı alanla mı sınırlıdır. Bu konuda AYM, ilk iki hak bağlamında yaptığı
değerlendirmelerde anayasa şikâyetinin konusunun “Anayasa ve AİHS'nin ortak koruma
alanı”212 olarak kavramlaştırdığı alanda olduğunu ifade etmekte ve bu alanın içeriğine ilişkin
tercihini İHAS’ın daha dar norm kapsamı lehine şekillendirmiş görünmektedir. Gerçi AYM, ilk
dönem içtihatlarının bazılarında Anayasa’nın daha geniş norm alanına konu eden şikâyetlerin da
kabul edilebileceğinin işaretini vermişse de, sonraki kararlarında sınırlandırıcı eğilimine istikrar
kazandırmış görünmektedir.
Adil yargılanma hakkının konu edildiği bir dizi vakada şikâyete konu yargılama medeni hak ve
ödevler ile suç isnadı niteliğinde bir yargılama olmadığı için, şikâyetler reddedilmiştir. Bu
vakaların büyük bir kısmında AYM, ceza davasında mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya
katılan sıfatını haiz kişiler, kendilerine bir suç isnadı yapılmamış olması nedeniyle Anayasa’nın
36. maddesinin koruma alanı dışında olduklarını ifade etmiştir.213 Bu davaların bir kısmında
Türkiye hukuku sisteminde CMK’nın ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı
ortadan kalkmış olup, başvurucunun ceza muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı
bulunmadığı da özel olarak vurgulanmaktadır.214
Kitabevi, 2007, ss.74 ve 229 vd. Almanca litaratürde ise İHAS’ta söz konusu kavramının karşılığı olarak
“gesetzgebenden Körperchaften” yani yasa koyucu organlar ifadesi kullanılmaktadır. Dagmar Richter, “Das Recht
auf Freie Wahlen”, EMRK/GG: Konkordenzkommentar zum Europäischen und Deutschen Grundrechtsschutz,
Rainer Grote & Thilo Marauhn (Hg.), Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, s.1401. Gerçi İHAS beraber Sözleşme
organları, “yasama organı” ifadesinden sadece ulusal parlamentoyu anlamamakta, söz konusu kelimeyi, dava ile
bağlantılı sözleşmeci devletin anayasasının kurduğu kurumlar (Clerfayt, Legros and others v. Belgium, ECtHR,
10650/83, 17/05/1985, par. 222-223) veya anayasal yapısı (Mathieu-Mohin and Clerefayt v. Belgium, ECtHR,
9267/8, 02/03/1987) ışığında yorumlama tercihinde bulunmaktadır. Sergey Golubok, “Right to Free Elections:
Emerging Guarantees or Two layers of Protection”, Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 27 (3), 2009,
s.368. Legislature, İHAM’ın P-1 md.3 çerçevesinde ele aldığı vakalarda üzerinde durduğu bir kavramdır. İHAM, bu
hak bağlamında görülen davada yasama organına yönelik bir seçimin varlığından bahsedebilmek için, “belli bir
organının söz konusu devletin yasamasının bir parçasını oluşturup oluşturmadığı” testini yapmakta, bu çerçevede
söz konusu organın “özünde/kendiliğinden asli kural koyma iktidarı” bulunabiliyorsa P1-md.3 uygulanmaktadır.
Richter, op. cit., s. 1401 ve orada atıf yapılan kararlar. Şirin, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Göre Serbest
Seçim Hakkı”, MÜHF-HAD, 17(1-2), ss.299 vd.
212
Erendiz Önal kararı, AYM, 2014/1133, 30/6/2014, par. 47.
213
Tabii ki bu kişilerin, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı içinde kalan bir başka hak ihlali iddiasını
bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi önüne getirmeleri mümkündür. Mustafa Zengin Yalçınkaya kararı, AYM,
2013/7951, 28/5/2014, par. 25. Tahir Gökaltay kararı, 2013/1780, 20/3/2014, par. 74; İzçağ İzmir Çağdaş Kitabevi
Yayıncılık Bilgi İşlem Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi kararı, 2013/7951, 28/5/2014, par. 26; Murat Durmaz
kararı, 2013/5956, 15/4/2014, par. 21; Işıl Yaykır kararı, 2013/2284, 15/04/2014, par. 25; Mesut Özbezen kararı,
2013/8175, 15/4/2014, par. 23; Aslı Kırmızı Demirseren kararı, 2013/5680, 15/4/2014, par. 24; Halkevleri Derneği
ve İlknur Birol kararı, AYM, 2013/577, 30/6/2014, par. 45; I.Y. kararı, 2012/1213, 17/7/2014, par. 25; Rahil Dink ve
diğerleri kararı, 2012/848, 17/7/2014, par. 94.
214
Hatta son dönem içtihatlarda bu davaların hukuk yargılamasında etki doğurma ihtimali göz ardı edilmemiştir:
“(...) somut olayda başvurucunun isteğinin üçüncü kişilerin cezalandırılmasıyla, verilen kovuşturmaya yer
38
Yine dikkat çekici şekilde başvurucunun, ÖSYM tarafından yerleştirildiği kadroya atanmamasına
ilişkin işlemin idare tarafından tesisi aşamasında kendisine bilgi verilmediğini ve söz konusu
işleme yönelik olarak açıklama yapma ve hakkını savunma olanağının tanınmadığını belirttiği
Yusuf Gezer vaksında AYM, İHAS’ın 6’ncı maddesini dikkate alarak “adil yargılanma hakkına
dayanan, ancak yargılama süreci dışında meydana geldiği ileri sürülen ihlal iddialarına ilişkin
başvurular, istisnai durumlar dışında Anayasa ve Sözleşme kapsamı dışında kalacağından,
bireysel başvuruya konu olamayacağı”215 ifade etmiştir. AYM bu daraltmayı yaparken yargılama
sürecini “esas olarak mahkemedeki yargılama süreci” olarak ifade etmiştir.216 AYM’nin son
kullanımdaki mahkeme ifadesinin bilinçli bir tercihi ifade edip etmediğini bilmiyoruz. Ancak
mahkeme kavramının biri geniş (tribunal) diğeri dar (court) iki anlamı olduğu dikkate
alındığında eğer AYM, anayasa şikâyetinden önceki içtihatlarında olduğu gibi dar anlamda
“mahkeme” kavramını kullanıyor ise bu daraltmanın İHAS metninden de fazla olduğunu not
düşmek gerekecektir. Çünkü her ne kadar resmi tercümemizde 6’ncı maddede “mahkeme”
kelimesi kullanılıyor olsa da orijinal metinde tribunal kelimesi kullanılmaktadır. Tribunal
kelimesi ise dar anlamda mahkeme kavramını aşan, duruma göre heyet vb. yapıları da kapsayan
bir anlam içermektedir.217
Adil yargılanma hakkı bağlamında dikkat çeken bir diğer nokta da; adil yargılanma hakkını
medeni hak ve ödevlerle ilgili davalarla sınırlı olarak uygulayacağını söyleyen AYM’nin, çoğu
şikâyetin konusunun medeni hak ev ödevlerle ilgili olup olmadığı konusunda bir değerlendirme
yapmamasıdır.218 Daha hemen ilk dönem içtihatlarında görülen219 bu yaklaşım halen devam
etmektedir. Genel olarak gözlemlenmektedir ki AYM, uygulanabilirlik testini, ihlal kararı
vermeyeceği vakalarda evleviyetle yapmamaktadır. Oysa bu değerlendirmenin, özellikle de ilke
kararlarında, konu yönünden yetkinin kapsamının belirlenebilmesi ve bu bağlamda
öngörülebilirliğin sağlanabilmesi için mutlaka yapılması gerekmektedir. Şimdiye kadarki
içtihatlarda genel olarak iki dereceli yargılamanın bulunmamasının, yani bir yargılamada
temyiz220 veya karar düzeltme yoluna başvuru hakkının olmamasının221 adil yargılanma hakkı
bünyesinde görülmediği net olarak izlenmektedir. Konuyla ilgili bir yığılma olduğu için bir ceza
davasında müştekilerin veya katılanların da, “haklarında bir suç isnadı bulunmadığından” ve
“CMK gereğince şahsi hak iddiasında bulunmaları mümkün olmadığından”, kural olarak adil
yargılanma hakkı ihlali iddiasıyla anayasa şikâyeti yapamayacakları ortaya konmuştur.222
olmadığına dair kararın etkilerinin de ceza muhakemesi süreci ile sınırlı olduğu ve başvurucunun iddiaları göz
önünde bulundurulduğunda hukuk yargılaması açısından bağlayıcı bir etkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır (...)” Bkz.
Emel Leloğlu kararı, AYM, 2013/3512, 17/7/2014, par. 21; Mehmet Arif Kılınç kararı, 2013/1656, 16/7/2014, par.
21.
215
Yusuf Gezer kararı, AYM, 2013/2103, 14/1/2014, par. 25.
216
İbid., par. 24.
217
Bu konuda ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Kemal Başlar, Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı, Ankara:
Roma Yay., 2005. Tribunal kelimesinin İHAM bağlamındaki özerk anlamına ilişkin olarak bkz. Sibel İnceoğlu,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı: Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak
Yargısal Hak ve İlkeler, 2’nci Bası, İstanbul: Beta, 2005, ss.158-166. Franz Matscher, ‘Der Gerichtsbegriff der
EMRK’, Festschrift für Gottfrried Baumgärtel zum 70. Geburtstag, Hans Prütting (ed.), Köln: C. Heymann, 1990, s.
363 vd.
218
İnceoğlu, ‘Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarının Analizi’, op.cit., s. 163.
219
Örnekler için bkz. ibid.
220
Mustafa Kemal Sungur kararı, AYM, 2013/2507, 6/3/2014, par. 45.
221
Set Makina Ticaret Ltd. Şti. kararı, AYM, 2013/816, 6/2/2014, par. 48.
222
Çok sayıdan karar için ilk karar olarak bkz. Onurhan Solmaz kararı, par. 25. Yakın tarihli bir örnek için bkz.
Aydın Parmaksız kararı, AYM; 2013/5642, 16/10/2014, par. 47.
39
Toplanma hakkı konusunda bu hakkın, Osmanlı devletinden bu yana223 önceden izin alınmadan
kullanıldığı, hazırlık tutanaklarında bu hususun özel olarak vurgulandığı224 görülmesine rağmen
Aynı şekilde ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak da, Anayasa’nın 11’nci maddesi genel olarak
ayrımcılık yasağını düzenlemiş olmasına rağmen AYM, İHAS kapsamındaki bir halkla bağlantı
kurulmayan şikâyetleri konu yönünden yetkisiz görmektedir.225
Serbest seçim hakkının konu edildiği bazı vakalarda da aynı daraltıcı eğilim gözlemlenmektedir.
Kamuoyunun yakından ilgilendiği Mansur Yavaş vakasında başvurucunun seçimlere hile
karıştırıldığına ilişkin iddiası, söz konusu seçimlerin yerel seçim olması ve serbest seçim
hakkının bu seçimleri kapsamaması gerekçesiyle konu yönünden kabul edilemez bulunmuştur.226
Başvurucunun adil yargılanma hakkı ihlali iddiası da bu hakkın “ihlal edildiğine ilişkin somut
olay ve olgulara dayalı bir açıklama ve kanıtlamada bulunulmadığı”227 gerekçesiyle re’sen
dikkate alınmamış ve şikâyetin özünde görülmemiştir. AYM’nin bu kararda adil yargılanma
hakkının kapsamının siyasal haklarla ilgili uyuşmazlıklara ilişkin yargılamaları da içerip
içermediğini tespit etmesi beklenirdi. Fakat AYM, bundan kaçınmıştır. Ancak ilke yaklaşımı
olaya uygulanacak olursa, bu durumda siyasal haklara ilişkin davaların adil yargılanma hakkı
korumasından yararlanamayacağı228 gerekçesiyle konu yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul
edilemez bulunacağı kestirilebilir.229
Bunların dışında AYM’nin içtihadi çıkarımlar yoluyla üretilen norm alanı karşılaştırması yaptığı
ve buna göre İHAS bağlamında daraltma gerçekleştirdiği örnekler mevcuttur. Mesela CMK’nın
108’inci maddesi gereğince re’sen yapılan tutukluluk incelemesinin duruşmasız ve çelişmeli
yargılama ilkesine uymadığı yönündeki iddiaya dayanan şikâyet, İHAM’ın İHAS md. 5 uyarınca
bu incelemelerin duruşmasız ve çelişmeli yapılabileceği yönündeki içtihatlara atıfla, konu
yönünden yetkisizlik kararıyla sonuçlandırılmıştır.230
Buraya kadar aktardığım yaklaşımı sorunlu görüyorum. Daha önce de söylediğim gibi “Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler” ifadesi bir tasnif kriteri olarak ele alınmalıdır.
Türkiye’nin Sözleşme ve protokollerine taraf olup olmamasına bakılmadığı gibi, Sözleşme
içeriğinin anayasa hükmünü daraltıcı içeriği de anayasa şikâyeti usulüne teşmil edilmemelidir.
Anayasa şikâyetinde AYM’nin konu yönünden yetkisi anayasa esas alınarak belirlenmelidir.
Tüm bunlardan sonra AYM’nin anayasa şikâyetinin konusunu belirlerken çoğu kez Anayasa’daki
maddeleri, bazen ise İHAS’taki maddeleri referans olarak kullandığını kaydetmek gerekiyor. Bu
konuda yekpare bir yaklaşım geliştirilmemiştir. İncelemelerde de belirsizlik söz konusudur.
Örneğin Sözleşme’nin 8’inci maddesi kapsamındaki özel hayatın ve aile hayatının korunması
hakkının, 1982 Anayasası’ndaki karşılığının 20’nci madde gibi bir içtihat231 mevcut olmasına
223
Ömer Anayurt, Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul: Kazancı Yay., 1998, s. 104 vd.
Şirin, “Anayasa Mahkemesi’nin Toplanma ve Örgütlenme Hakkı Kararlarının Eleştirel Değerlendirmesi”, op. cit.
225
Ahmet Teyit Keşli kararı, AYM, 2013/2237, 18/9/2014, par. 35; Hasan Kara kararı, AYM, 2013/3170,
18/9/2014, par. 36.
226
Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi kararı, AYM, 2014/5425, 23/7/2014, par. 37. Bu çıkarım, oda
seçimlerine ilişkin bir uyuşmazlıkta da aynı yöndedir. Bkz. Mehmet Yiğiner kararı, AYM, 2014/1944, 23/7/2014,
par. 24.
227
Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi kararı, par. 27.
228
Priorello v. İtaly, ECtHR, 11068/84, 6/5/1984; Pierre-Bloch v. France, ECtHR, 120/1996/732/938, 21.10.1997.
229
Tolga Şirin, ‘Yerel Seçim ve Bireysel Başvuru Sorunu’, Taraf, 14.04.2014.
230
Firas Aslan ve Hebat Aslan kararı, AYM, 2012/1158, 21/11/2013, par. 32.
231
Ş. K. kararı, AYM, 2013/1614, 3/4/2014, par. 31-37.
224
40
rağmen, bireyin şeref ve itibarıyla ilgili bir anayasa şikâyeti232 veya kadının soyadı ile ilgili
anayasa şikâyeti233 Anayasa’nın 17’nci maddesinde tanımlanan manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir. AYM’nin bu konuda istikrarlı ve öngörülebilir bir
yaklaşım ortaya koyması gerekmektedir.
b. Jura Novit Curia İlkesi
Başvurucular şikâyetlerine konu olan ihlalin dayanağını dilekçelerinde göstermeli midirler? Bu
soruya prensip olarak ‘evet’ diyebiliriz. Anayasa şikâyeti davası sübjektif bir dava olduğu için
AYM’nin kendiliğinden (en azından en başta234) olay, delil ve iddia araştırmasına girmesi söz
konusu olamaz. AYM de –aşağıda tekrar dönüleceği üzere, biraz sorunlu kaleme alınmış olsa da bunu işaret etmiştir:
“Bir anayasal hakkın ihlali iddiası içermeyen (...) başvuruların açıkça dayanaktan yoksun (...) olduğu
235
açıktır.”
Aktarılan tespit biraz daha açıklanmaya müsaittir. Öncelikle kabul etmek gerekir ki bir şikâyetin
konusu hiç açıklanmamışsa ya da söz konusu şikâyette ihlalin dayanağı hiç veya yeterli mantıki
tutarlılık ve kanıt ile gösterilememiş ise, söz konusu başvuru açıkça dayanaktan yoksun
sayılacaktır. Bununla beraber bir şikâyetin konusu esas itibariyle dilekçeye yansıtılmış ise
başvurucunun hangi hakkı ihlal ettiğini açıkça zikretmesine gerek yoktur. Başvurucu ihlal
edildiğini düşündüğü hakkı yanlış ifade etmiş de olabilir. Bir şikâyet hakkında salt bu nedenle
konu yönünden yetkisizlik gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verilemez. Bu Roma
hukukundan günümüze miras kalan Yargıç hukuku re’sen uygular (Jura Novit Curia) ilkesinin
bir sonucudur. Bu ilke İHAM kararlarında da kabul görmektedir. İHAM’a göre;
Mahkeme olayın unsurlarına ilişkin hukukun nitelendirilmesin uzmanı olduğu için, kendini başvurucu veya
hükümet tarafından yapılan nitelendirme ile bağlı görmez. Jura novit curia ilkesinin sonucu olarak, örneğin
taraflar tarafından dayanmayan maddeler veya paragraflar uyarınca Komisyon’un kabul edilebilir gördüğü,
bir başkasında kabul edilemez bulduğu bir konuda re’sen tanımlama yapabilir. Bir başvuru, sadece
dayanılan hukuki temeller ve argümanlarla değil ileri sürülen olaylarla nitelendirilir.236
Yani Mahkeme, konu yönünden yetkisini şikâyetçinin ileri sürdüğü yasal ve anayasal
dayanaklara, bunların argümente ediliş biçimine bakmadan olayların özünden çıkarmalıdır.
AYM’nin bu yetkisinin öncelikli normatif dayanağı Anayasa’nın 11 ve 12’nci maddeleridir.
Anayasa’nın üstün, anayasadaki temel hak ve özgürlüklerin dokunulamaz, devredilemez,
vazgeçilemez olduğu-nu söyleyen bu maddelerden dolayıdır ki AYM kendisine aktarılan
olaylardan anayasal düzeyde tanınan bir temel hak ihlali iddiasını çıkartabiliyor ise, salt bu ihlalin
anayasaya uygun şekilde ifade edilememiş olmasından dolayı bu üstün hak ve özgürlüklerin
korunmasından vazgeçmemelidir. Öte yandan AYM Yasası’nın 49/7’nci maddesi “bu Kanun ve
İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine
uygun hükümleri uygulanır” demektedir. Söz konusu denetim yetkisine ilişkin AYM Yasası’nda
açık bir yetki bulunmuyor olsa da HMK’nın “Hâkim hukuku kendiliğinden uygular” şeklindeki
33/1 hükmü AYM önündeki usul için kullanılabilir. İlk dönem AYM içtihatlarında, süper temyiz
232
S.S.A. kararı, AYM, 2013/2355, 7/11/2013, par.29.
Sevim Akat Eşki kararı, AYM, 2013/2187, 19/12/2013, par. 32.
234
Bir şikâyet kabul edilebilir bulunduktan sonra, özellikle yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı gibi ihlal
iddiaları karşısında AYM’nin kendiliğinden delil toplaması mümkün görülmelidir. Kendiliğinden delil toplama
şeklindeki pratik İHAM tarafından da gerçekleştirilmiştir. Bkz. Reid, op. cit., s. 71.
235
Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararı, AYM, 2012/1027, 12.02.2013, par. 25.
236
Scoppola v. İtaly (2), 10249/03, 17/09/2009, par. 54.
233
41
mercii niteliğinde bulunan şikâyetlerde kuralları yorumlama yetkisinin derece mahkemelerinin
yetkisi içinde olduğunu anlatmak için dayanılan bu madde, anayasa yargılamasının uzman
mahkemesi olan AYM’nin kendi yargılama usulüne de teşmil edilmelidir.
AYM, şimdiye kadarki içtihadında bu tür bir akıl yürütmeye dayalı normatif dayanak
kullanmamıştır. Fakat yine de birçok kararında
“başvurucunun iddialarının özü”237,
238
239
“başvurucunun şikâyetlerinin özü” , “başvurunun özü” gibi savruk kavramlaştırmalarla da
olsa, anayasa şikâyetinde ileri sürülen ihlal iddiasını re’sen tanımlamıştır. Bu bakımdan
Şikâyetçilerin ileri sürdüğü ihlal iddiası, düzeltilerek farklı bir madde bakımından
incelenebilmiştir.240
AYM kararlarında, bu konuda başarılı örnekler bulunduğu gibi, çok sayıda başarısız örnek de
vardır.
(1) Başarılı Örnekler
Başarılı örneklerden bazılarına değinmek gerekirse, mesela kamuoyunda da yer edinmiş olan
Tuğba Arslan vakası yerinde bir örnek olabilir. Bu vakada başvurucu başörtüsü ile avukatlık
yapmak istemektedir, ancak duruşma salonundan çıkarılmıştır. Başvurucu söz konusu kamu gücü
müdahalesinin çalışma hakkının ihlali anlamına geldiğini ileri sürmüştür. AYM ise şikâyeti,
çalışma hakkı AYM’nin konu yönünden yetkisi dışındadır diyerek reddetmemiş, ileri sürülen
şikâyetlerin özü itibariyle din ve vicdan özgürlüğü ile ilgili olduğunu söyleyerek meseleyi bu
bakımdan incelemiştir.241
Aslında söz konusu örnekte ihlal iddiası gerçekten de çalışma hakkıyla ilgilidir. Ancak bireysel
başvuru usullerinde başvuruya konu olamayan bazı hak ve özgürlükler, yansımalı korumasından
(kavramın ortaya çıktığı dil olan Fransızca ifadesiyle protection par ricochet242) yararlanabilir.
AYM’nin bu tür olumlu kararlarının sayısı artmaktadır. Kaydedilmelidir ki bu olumlu yönelim,
sosyal insan haklarının anayasa şikâyeti yoluyla dava edilebilirliğinin de önünü açacaktır.
AYM’den bu yönde de daha cesaretli bir perspektif içine girmesi beklenir.243
Başkaca dikkat çekici olumlu örnek de Ramazan Aras kararıdır. Başvurucu “uzun süreden beri
tutuklu olduğunu, 5271 sayılı Kanun'daki tutukluluk süresinin aşıldığını, Kanun'daki açık
düzenlemeye rağmen üst sınırın aşılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenle anayasal
haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.”244 AYM, çok yerinde bir yaklaşımla şikâyeti eşitlik
ilkesinden değil, kişi özgürlüğü yönünden incelemiştir.245
237
Aysun Toka kararı, AYM, 2013/2364, 07.03.2014, par. 35
Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17.09.2013, par. 37.
239
Celalettin Aşçıoğlu kararı, no. 2013/1436, 06.03.2014, par. 32
240
Örn. adil yargılanma hakkı ihlali iddiası suçta ve cezada kanunilik bakımından incelenmiştir. Bkz. Karlis A.Ş.
kararı, AYM, 2013/849, 15/4/2014. Yine bir ölüm vakasından yakınan başvurucunun “her ne kadar Anayasa'nın 40.
ve 125. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki tavsifi ile bağlı olmadığını ifade ederek, başvurucunun şikâyetini Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına
alınan yaşam hakkı kapsamında incelemiştir. Mehmet Karadağ kararı, AYM, 2013/2030, 26/6/2014, par. 19.
241
Tuğba Arslan kararı, op.cit.
242
An Maes, ‘Towards a Better Substantive and Procedural Protection of Social Security as a Fundamental Right?’,
Jos Berghman Steven D’Haeseleer, Dries Crevits, An Maes, Bea Van Buggenhout, Jef Van Langendonck (ed.), in
Social Protection Globalised, Leuven: Leuven University Press, ss. 162.
243
Nedenleri için bkz. Şirin, ‘Bir İhtimal Daha Var O da Ölmek mi Dersin?, op.cit.
244
Ramazan Aras kararı, AYM, 2012/239, 2/7/2013, par. 21.
245
Ibid., par. 37 vd.
238
42
Son olarak Mehmet Karadağ vakası örnek vermeye elverişlidir. Bu vakada, boş alanda bulduğu
roketatar mermisinin patlaması sonucu uğradığı zararın tazmini için açtığı davada mahkemenin
hiçbir ölçüt ortaya koymaksızın izafe ettiği kusur oranına bağlı olarak tazminat miktarı
belirlemesinin anayasa şikayeti konusu yapıldığı bu vakada başvurucu hatalı bir şekilde
Anayasa’nın 36, 40 ve 125’inci maddelerinin ihlal edildiğini iddiasını ileri sürmüştür. AYM
(ulaştığı sonuç tartışılabilir olsa da) çok yerinde bir yönelimle re’sen, yaşam hakkı yönünden
inceleme yapmıştır.246
(2) Başarısız Örnekler
AYM’nin Jura Novit Curia ilkesini gerektiği gibi uygulayamadığı kararlar üç kategoriye
ayrılabilir. Bunlar; (a) başvurucunun niteleme yapmadığı hatalı kararlar, (b) başvurucunun yanlış
nitelendirmesinin düzeltilmediği kararlar, (c) başvurucunun yanlış nitelemesinin yanlış
değiştirildiği kararlar, (d) başvurucunun doğru nitelendirmesinin bozulduğu kararlar (d)
başvurucunun nitelendirmesinin görmezlikten gelindiği kararlar şeklindedir.
(a) Başvurucunun niteleme yapmadığı hatalı kararlar
Anayasa şikâyeti kararlarına bakıldığında, sıklıkla başvuruların “Anayasal haklarının ihlal
edildiğini iddia ettiği” ifade edilmektedir. Buna göre başvurucunun hangi hakkının ihlal
edildiğini spesifikleştirmediği gözlemlenmektedir. Bu gibi hallerde AYM, kendiliğinden bir
niteleme yapmaktadır. Ne var ki bu niteleme her zaman doğru olmamaktadır.
Buna Kenan Özteriş kararı örnek gösterilebilir. Söz konusu vakada başvurucu zorunlu askerlik
görevini yedek subay olarak tamamlayıp terhis olduktan sonra askerlik hizmetinin eksik olduğu
gerekçesiyle yeniden askere celp edildiğini ileri sürerek Anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia
etmiştir.247 Başvurucunun ileri sürdükleri dikkate alındığında ihlal iddiasının zorlaş çalıştırma
yasağı yönünden incelenmeyi hak ettiği düşünülecektir. Ne var ki AYM, başvuruyu sadece adil
yargılanma hakkı yönünden incelemiştir.248 AYM, her ne kadar ihlal kararı vermiş olsa da, ihlal
kararı vermiş olması nitelemede hataya düştüğü gerçeğini değiştirmemektedir.
(b) Başvurucunun yanlış nitelendirmesinin düzeltilmediği kararlar
Yanlış nitelendirmenin düzeltilmediği kararlar kategorisinden örnek vermek gerekirse, mesela
AYM’nin ilk dönem içtihatlarından olan Onurhan Solmaz vakası, aktarılan ilkenin doğru
uygulanamadığı bir vakadır. Bu davada başvurucunun şikâyeti bir gazete yazısının
transseksüelleri aşağıladığı yönündeki hukuki başvurularını, bu ifadeler ifade özgürlüğü içinde
görüldüğü için herhangi bir sonuca ulaşmamış olmasında yakınmıştır. Transseksüel olduğunu
ileri süren başvurucu, anayasa şikâyetinde adil yargılanma, ayrımcılık yasağı ve etkili başvuru
haklarının ihlal edildiği iddia etmiştir. Müşteki sıfatıyla katıldığı cezai kanun yolu bakımından
adil yargılanma hakkının uygulama bulamayacağı ifade eden AYM, etkili başvuru ve ayrımcılık
yasağı hakları başkaca bir hakla bağlantılı olmadan incelenemeyeceği gerekçesiyle şikâyeti kabul
edilemez bulmuştur. Oysa söz konusu olayda başvurucunun transseksüel olduğu ve bunun kişinin
246
Mehmet Karadağ kararı, AYM, 2013/2030, 26/6/2014, par. 17-30.
Kenan Özteriş kararı, 2012/989, 19/12/2013, par. 1.
248
Ibid., par. 25 vd.
247
43
cinsel yaşamının bir parçası olduğu249 ve sonuç itibariyle şikâyetin özü itibariyle Anayasa’nın 17
ve 20’nci maddeleriyle ilgili olduğu sonucuna ulaşılabilecekken, bu yapılmamıştır.250
Bu kategoride gösterilebilecek bir diğer örnek de Mustafa Bayrı vakasıdır. Bu vaka,
başvurucunun, hareket halindeki bir trenden kopan parçanın eşinin başına çarpması üzerine
hayatını kaybetmesinden dolaylı uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle açtığı
dava ile ilgilidir. Başvurucu bu davanın makul sürede bitirilmediğinden hareketle adil yargılanma
ve etkili başvuru hakkının ihlalini ileri sürmüştür. AYM, söz konusu vakanın ölüm içerdiğini, ve
böyle bir davanın bu kadar uzun sürmesinin devletin soruşturma yükümlülükleri yönünden
anlamını dikkate almaksızın, başvurucunun ileri sürdüğü haklarla sınırlı bir inceleme
yapmıştır.251 Oysa yapılması gereken ihlal iddiası, başvurucunun anlatımı çerçevesinde re’sen
düzeltilerek meselenin yaşam hakkı yönünden ele alınması olmalıydı.
AYM’nin bu tür yaşamsal meselelerle ilgili yargılama süreçlerini, diğer davalarla aynı türden bir
prosedüre indiren yaklaşımı anlaşılır olmaktan uzaktır. Bu sorun, konuyla ilgili İHAM kararlarına
yer verilen kararlarda da görülmektedir. Örneğin kanser olan ve bu nedenle sözleşmesi maluliyet
yardımı yapılmadan feshedilen, uzman çavuş başvurucunun, tam ve daimi malûliyet yardımı
yapılmamasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada verilen kararla ilgili anayasa
şikâyetinde AYM, İHAM’ın “genel sağlık sigortası kapsamında tedavi giderlerinin tamamının
devlet tarafından karşılanmamasının kişinin yaşamını tehlikeye attığı iddiasının yaşam hakkı
kapsamında, bu durumun kişinin yaşam koşullarını gerekli asgari düzeyin altına indirdiği
iddiasının ise insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağı kapsamında incelenebileceğinin”
farkında olduğunu ifade etmiş, buna rağmen şikâyeti mülkiyet hakkıyla sınırlı olarak
incelemiştir.252
Kaydedilmelidir ki bu tür örnekler 17’nci maddeyle ilgili vakalarla sınırlı değildir. Bir
başvurucunun, hükmün infazsının bazı suçlar yönünden ertelenip, kendi mahkumiyetinin
dayanağı olan suç yönünden ertelenmemesini253, diğer bir başvurucunun ise diğer suçlar
yönünden denetimli serbestlik uygulanırken, mahkum olduğu cinsel taciz suçu için bunun
uygulanmamasını254 eşitlik ilkesi yönünden, yine başvurucun derece mahkemesinin, indirim
sebeplerindeki takdir yetkisini, yeterli gerekçeye dayanmadan üst sınır yerine alt sınırdan
kullanmasını255 adil yargılanma hakkı yönünden anayasa şikayeti konusu yaptığı vakalarda
AYM’nin, esas yönünden ihlal sonucuna varmayacak olsa da, başvurucuların nitelemelerini kişi
özgürlüğünün ihlali iddiası olarak düzeltmesi gerekirdi. Bu yapılmamıştır.
(c) Başvurucunun yanlış nitelemesinin yanlış değiştirildiği kararlar
Kimi hallerde başvurucular anayasa şikâyetlerinde anlattıkları olay ile ihlal iddiasını ileri
sürdükleri hakkı uyumlu hale getirememektedirler. Böylen hallerde AYM’nin düzelme yapması
gerekir, fakat AYM her zaman başarılı olamamaktadır. Bu konuda Mesela Vedat Benli vakasında
başvurucunun, hakkında verilen hapis cezalarının kanuna aykırı olarak içtima edilmesinin,
249
Bu tespit, daha ileri tarihlerde AYM içtihadına yansıtılmıştır. Bkz. Sinem Hun kararı, AYM, 2013/5356,
8/5/2014, par. 32.
250
İnceoğlu, ‘Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarının Analizi’, op.cit., s. 161 ve birden
fazla ihlal iddiası halinde eksiklik kalan incelemeler için s. 165- ve 166.
251
Mustafa Bayrı kararı, AYM, 2013/5718, 20/3/2014, par. 31.
252
Ramazan İpek kararı, AYM, 2012/1105, 17/07/2014, par. 16 vd.
253
Ahmet Soysal kararı, AYM, 2012/237, 26/3/2013, par. 12 vd.
254
İbrahim Uysal kararı, AYM, 2014/1711, 23/7/2014, par. 18 vd.
255
İbrahim Ataş kararı, AYM, 2013/1235, 13/6/2013, par. 20.
44
Anayasa’nın eşitlik, hukuk devleti ve temel hakların sınırlandırılması hükmüne aykırı olduğu
yönündeki iddiaları adil yargılanma hakkı yönünden incelenmiştir.256 Oysa içtima hükmünün
yanlış hesaplandığı iddiası, başvurucunun kanunun öngördüğünden daha uzun süre kişi
özgülüğünden mahrum kalacağı iddiasıdır, bu nedenle iddiasının 19’ncu madde yönünden
incelenmesi gerekirdi.
(d) Başvurucunun doğru nitelendirmesinin bozulduğu kararlar
Birçok şikâyette başvurucular, ihlal edildiğini iddia ettikleri temel haklarını doğru
nitelendirmişlerdir. Bu şikâyetlerde AYM, başvurucuların nitelemelerini bozmuş görünmektedir.
Bu pratikte en yaygın görünen yöntem, şikâyetçilerin iddialarının ihlal iddialarının “bir bütün
olarak değerlendirildiğinde bu iddiaların özünün, mahkeme kararının hatalı değerlendirmeye
dayalı olarak yanlış olduğuna yönelik olduğu” anlaşılması ve ardından da “Anayasa Mahkemesi,
olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun
iddiaları adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir” şeklinde bir kalıba başvurulması
ve nihayetinde başvurucunun kanun yolu şikâyeti yaptığı tespitiyle anayasa şikâyetinin ‘açıkça
dayanaktan yoksun’ bulunmasıdır.
Bu konuda en göze çarpan örnek Rıza Gökcen Erus vakasıdır. Bu vakada başvurucu, Başvurucu,
katıldığı gösteri yürüyüşü sırasında yolun araç trafiğine kapanmasına sebebiyet verdiği gerekçesi
ile verilen idari para cezasının iptali istemiyle açtığı davada Anayasa'nın 13., 25., 26. ve 34.
maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.257 AYM, bu şikâyeti başvurucunun iddiaları hilafına
adil yargılanma hakkı yönünden incelemiş, sonra da adil yargılanma hakkı yönünden açıkça
dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. Toplanma ve gösteri yürüyüşü sırasındaki eylemlerinden
dolayı para cezası alan bir kişinin temel hak ihlal iddiası pek tabii ki toplanma özgürlüğü ile
ilgilidir. Bu doğru niteleme AYM tarafından bozulmuş ve daha sonra da bozulan niteleme
temelinde, doğal olarak açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verilmiştir. Buna paralel bir başka
örnek de S.Ç. vakasıdır. Bu vakada da deniz astsubayı olan başvurucu bulunduğu şehirden başka
bir yerde toplam 12 ay geçici olarak görevlendirildiğini ve “kendisine altı aydan sonra harcırah
ödenmediğini, oysa 6245 sayılı Harcırah Kanunu'na göre farklı işlerde görevlendirildiği için
harcıraha hak kazandığını, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine (AYİM) başvurmasına rağmen
sonuç alamadığını”258 belirtmiş ve doğru bir nitelendirme yaparak “görevlendirme emri ile
çalışmasına rağmen hak ettiği ücreti alamamasının Anayasa’nın 18. maddesinde düzenlenen
angarya yasağına aykırı olduğunu”259 ileri sürmüştür. AYM, tıpkı Rıza Gökcen Aras kararında
olduğu gibi bu kararda da başvurucunun nitelemesini bozmuş, şikâyeti önce adil yargılanma
hakkı içinde görmüş, sonra da bu nokta yönünden açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir.
Deniz Yazıcı260 kararında başvurucu kötü muameleye uğradığı iddialarının yanında “Diyarbakırlı
olmadığı halde doğulu olması nedeniyle [Diyarbakırlı mısın] diyerek küçümsendiğini” ileri
sürmüştür. Başvurucu, söz konusu olayda farklı iddialarının yanında, kolluk görevlisinin “demek
Diyarbakırlısın, adında Deniz. Sen üniversitede az dayak yedin herhalde, doktor oldun da bir şey
mi oldun” şeklindeki söylemin ayrımcılık yarattığını ileri sürmüştür. Ayrımcılık yasağı ihlalleri
böyle hallerde uygulama bulmaz ise ırk temelli ayrımcılık yasağı kapsamında denetim pek
mümkün olmaz. AYM, doğru nitelendirilmiş bu iddiayı da göz ardı etmiştir.
256
Vedat Benli kararı, AYM, 2013/307, 16/5/2013, par. 13 vd.
Rıza Gökcen Erus kararı, AYM, 2014/2040, 24/12/2014, par. 10.
258
Ş. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 1.
259
Ibid., par. 18.
260
Deniz Yazıcı kararı, 2013/6359, 10/12/2014.
257
45
AYM’nin aktarılan yaklaşımı keyfiliğe yol açtığı gibi, bütün ihlal iddialarını açıkça dayanaktan
yoksun bulmaya müsait hale getirmektedir. Bu yönelim çok tehlikelidir.
(e) Başvurucunun nitelendirmesinin görmezlikten gelindiği kararlar
Son olarak bazı durumlarda şikâyetçilerin ileri sürdüğü ihlal iddialarının, AYM tarafından
görmezlikten gelindiği ve bu konuda kısa da olsa bir açıklama dahi getirilmediği görülmektedir.
Mesela A.Y.İ kararında başvurucu, sahip olduğu taşınmazın kamulaştırılması nedeniyle açılan
bedel tespiti ve tescil davasında taşınmazın bedelinin olması gerekenden düşük tespiti, tarihi eser
vasfının dikkate alınmaması, ön şart yokluğuna bağlı davanın reddedilmemesi ve dava tarihine
göre belirlenen kamulaştırma bedelinin dava sonunda faiz işletilmeden kendisine ödenmesinin
mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Bu vakada bir takım
müdahaleler adil yargılanma hakkı ve mülkiyet hakkı yönünden incelenmiş ama kamulaştırma
bedenlin tespitine yönelik iddia mülkiyet hakkı yönünden incelenmediği gibi bu yönde bir
açıklamaya da gidilmemiştir.261
Yine örnek olması açısından kamuoyuna mal olmuş Twitter262 kararında başvurucular, diğer
haklarının yanında serbest seçim hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüş olmalarına rağmen
AYM’nin bu konuda uzun veya kısa herhangi bir değerlendirme yapmadığı görülmektedir.263
AYM’nin sayılanlarla sınırlı olmayan bu yaklaşımı, keyfilik, kararı da gerekçesizlikle malul
olarak nitelendirilebilir.
c. Yasama İşlemleri ve Düzenleyici İdari İşlemler Yönünden Yetki
Anayasa’nın 148’inci maddesi kamu gücü eylem ve işlemlerine karşı anayasa şikâyeti usulünü
düzenlemiştir. Kamu gücünün yasama, yürütme ve yargı’dan oluştuğu açıktır. Bu bakımdan türev
kurucu iktidar anayasal düzeyde herhangi bir istisna getirmemiştir. Buna rağmen AYM
Yasası’nın 45/3’üncü maddesinde “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine
doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı” ifade edilmiştir. Bu düzenlemenin anayasal hükmün
yasa yoluyla daraltılması anlamına geldiği açıktır. Bu açıklığa rağmen AYM, anılan hükmün
iptalini de içeren iptal davasında bu daraltmayı tutarlı bir gerekçelendirme de yapmadan
anayasaya aykırı bulmamıştır.264 Bunda büyük ihtimalle bir yasanın soyut olarak temel hak ve
özgürlükleri ihlal edemeyeceği, bunun uygulaması karşısında derece mahkemelerine
başvurulabileceği, burada ihlalin giderilememesi durumunda bu yargı kararına karşı anayasa
şikâyeti yapılabileceği düşüncesi temel motivasyon olmuştur.
Oysa bu düşünce yanlıştır. Şöyle ki bazı yasalar, uygulandığı an ihlal yaratacak niteliktedirler.
Uygulandığı an ihlal yaratacağı açık nitelikteki yasaların söz konusu olduğu hallerde bu yasaların
uygulanmasını beklemek hak öznelerini potansiyel mağduriyetlerini kabul etmek demektir. Zaten
bu nedenlerdir ki İHAM mutlak kürtaj yasağı öngören veya eşcinsel ilişkilerin cezalandırılmasını
öngören düzenlemelere karşı yapılan bireysel başvuruları kabul edilebilir bulmuştur. Benzer
biçimde Türkiye hukukunda da çok defa atıf yapıldığı gibi Almanya’da, uçak kaçırma olaylarında
silahlı kuvvetlere uçağı vurma yetkisi veren yasaya karşı anayasa şikâyeti kabul edilmiştir. Bu
örneklerde yasanın başvuruculara uygulanmasını beklemek onlar için geri dönülemez zararların
261
A.Y.İ kararı, AYM, 2013/252, 26/6/2014, par. 43 vd.
Yaman Akdeniz ve diğerleri, AYM, 2014/3986, 2/4/2014,
263
Ayrıca örn. bkz. eşitlik hakkında değerlendirme yapılmayan İbrahim Ayhan vakası, AYM, 2013/9895, 2/1/2014.
264
AYM, T. 01.03.2012, E. 2011/59, K. 2012/34.
262
46
oluşması anlamına gelecekti. Bu böyle olmasa bile, hak öznelerine yani zararlar tazmin edilecek
olsa bile, hak öznelerini göz göre göre ihlale uğramalarına izin verilemez.265
Öte yandan yasalara karşı anayasa şikâyeti yolunun açılmasının halk davası (actio popularis)
usulünün açacağı yönündeki tez da tutarsızdır. Anayasa şikâyeti ile halk davası arasındaki fark
yasalara karşı başvuru yolu tanınıp tanınmaması değildir. Aralarındaki fark mağdurluk statüsüne
ilişkindir. Birincisinde mağdur olmak gerekirken, ikincisi için böyle bir koşul yoktur.266
Bunların dışında mukayeseli uygulamaların bazılarında da yasalara karşı anayasa şikâyeti
yapılamadığı örnekler vakidir. Ancak bu örneklerde, ihlalin kaynağının bir yasadan
kaynaklandığının tespit edilmesi durumunda buna yönelik özel usuller öngörülmüştür. Mesela
İspanya’da yasalara karşı anayasa şikâyeti yapılamayacak olsa da, ihlalin kaynağının bir yasadan
kaynakladığı düşünüldüğünde mesele Genel Kurul’a gönderilmekte ve halin icabına göre Genel
Kurul yasa hükmünü iptal etmektedir.267 Türkiye’de de AYM Yasası’nın tasarısında (md. 49/6268)
bu yönde bir hüküm bulunmaktaydı, fakat büyük bir talihsizlikle -ve kanaatimce yasama
çoğunluğunun AYM’nin yasaları iptal yetkisine ilişkin yapısal olarak sorunlu bakış açısı
nedeniyle- Anayasa Alt Komisyonu aşamasında bu hüküm metinden çıkarıldı. Hal böyle olunca
iki kategoride, yasalara karşı anaysa şikâyeti yasağı sorunu gündeme gelmiştir:
(i) Uygulandığı an ihlal yaratacak yasa hükümleri sorunu,
(ii) Bir ihlalin ontolojik olarak farklı türde yorumlanması mümkün olmayan bir yasadan
kaynaklanması sorunu
Birinci kategorideki şikâyetlerin akıbeti kabul edilemezlik olmuştur ve olacaktır. Gerçi AYM, bir
yasaya karşı yapılan anayasa şikâyeti kararında kabul edilemezlik kararı verirken başvurucunun
6360 sayılı Kanun uyarınca ikamet ettiği beldenin köye dönüştürülmesi nedeniyle eğitim,
sağlık, ulaşım, çevre gibi temel kamu hizmetlerine erişimde sorun yaşayabileceği ihtimalinden
bahsettiğini kaydetmiş ve kabul edilemezlik kararını başvurucunun “bu iddialarını güncel ve
kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiğine ilişkin güçlü ve ikna edici gerekçeler sunmadan”269
ileri sürmesi nedeniyle vermiştir. AYM’nin bu vurgusundan hareketle, yasalara karşı olmakla
birlikte, bu nitelikte gerekçeler ileri süren şikâyetlerin kabul edilebileceği düşünülebilirdi.
Ancak sonraki kararlara270 baktığımızda AYM’nin kategorik olarak yasalara karşı anayasa
şikâyetlerini konu yönünden kabul edilemez bulduğunu görüyoruz. Bu kararlarda AYM,
doğrudan ve soyut olarak yasama işlemlerinin iptali talebini içeren şikâyetleri 'konu bakımından
yetkisizlik' gerekçesiyle reddettiğini ifade etmektedir.
İkinci kategorideki şikâyetlerde, kural olarak yasa hükmünü uygulayan mahkeme kararlarına
karşı olduğu için, kabul edilebilir bulunmakta, esastan yapılan inceleme neticesinde ihlal kararı
265
Bu konuda örnekler için bkz. Fazıl Sağlam, ‘Anayasal Gelişim Sürecinde Dikkat Çeken Tehlikeler’, Ali Ülkü
Azrak 75. Yaş Armağanı, op. cit., ss. 516 vd.
266
Farklar için Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti..., s. 39 vd.
267
Örnekler için bkz. Başlar, op. cit., s. 117 vd.
268
Bu madde şöyle demekteydi: Bölümler, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlallerinin kanun veya
kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptal istemiyle Genel Kurula
başvururlar.” Bkz. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa
Komisyonu Raporu (1/993), Dönem: 23, Yasama Yılı: 5, S. Sayısı: 696.
269
Süleyman Erte kararı, AYM, 2013/469, 16/4/2013, par. 18.
270
Gökhan Ünal kararı, AYM, 2012/30, 5/3/2013, par. 20; Arif Güneş kararı, AYM, 2012/837, 5/3/2013, par. 24;
Ahmet Soysal kararı, AYM, 2012/237, 26/3/2013, par. 24. Ayrıca 2013/102, 30/5/2013, par. 27; 2013/4061,
30/9/2013, par. 14.
47
verilmekte ancak ihlalin kaynağı olan yasa iptal edilememektedir. Bunun tipik örneklerinden biri
kamuoyunda “Bayram oteli kararı” olarak da bilinen Ramazan Aras vakasıdır. Bu vakada özetle
depremden dolayı önen başvurucunun yaşama hakkının etkili soruşturma yapılmamış olması
nedeniyle ihlal edildiği tespit edilmiştir. Etkili soruşturma yapılmamasına neden olan hüküm ise
4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4.
maddesinin son fıkrasıdır. Bu hükme göre belirli nitelikleri taşımayan ihbar ve şikâyetlerin
Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulamamaktadır,
ayrıca bu karara karşı da bir itiraz yolu öngörülmemiştir. AYM, söz konusu hükmün etkili
soruşturmayı mümkün kılmadığını tespit edilmiş olmasına rağmen271 hükmü iptal edememiştir.
Münhasıran Ramazan Aras vakasını konu alan bir raporda bu sorunu tespit eden Kerem
Altıparmak’ın da haklı olarak özetlediği gibi;
Anayasa şikâyetinin varlık sebebi AİHS kapsamındaki hak ihlallerinin önlenmesidir. Bu ihlalin kaynağı bir
yasaysa, bu yasa iptal edilmediği sürece aynı ihlal defalarca gerçekleşecek, yıllarca süren yargı süreci
sonrasında Anayasa Mahkemesi şikâyet yoluyla ihlali tespit edecektir. Bir hukuk devletinde hakların
defalarca ihlal edilmesine müsaade edilmesi, ihlalin sonrasında ise uzun süreler beklenilmesi kabul
edilemez.272
Bu tespitte de işaret edildiği gibi AYM’nin iptal kararına rağmen yasanın var olmaya ve
uygulanmaya devam etmesi yasanın her uygulamasının yeni bir ihlal doğurması anlamına
gelecektir. Bu bakımdan uygulamaya karşı anayasa şikâyeti yapan kişiler anayasal korumaya
kavuşacak, yapmayan kişiler ise anayasaya aykırılığı tespit edilmiş bir hükmün mağdurluğunu
kabul etmiş olacaktır. Anayasa’nın üstünlüğünün geçerli olduğu (AY, md.11) ve kişilerin hak ve
özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği/devredemeyeceği bir düzende bu durum kabul edilemez.
Bir örnek daha vermek gerekirse AYM’nin evli kadının soyadı konusundaki anayasa
şikâyetlerindeki kararları bu konuda tipiktir. Bu kararlarda da AYM, evli kadınların evlenmeden
önceki soyadlarını tek başına kullanılmasına izin verilmemesini özel hayata saygı hakkının ihlali
olarak görmüştür. Ne var ki, son derece çelişkili bir yaklaşımla somut norm denetimi yoluyla
önüne gelen vakalarda bu hükmü iptal etmediği gibi, söz konusu anayasa şikâyeti davasında da
ihlalin kaynağı olan Türk Medeni Kanunu’nun “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır;
ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla
kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın,
bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” şeklindeki 187’nci maddesini iptal etmemiştir.
Hal böyle olunca da anayasaya aykırı olan bir uygulama, hukuk düzenimizde varlığını
sürdürmektedir.273
Peki söz konusu sorun nasıl çözülebilir? Bu konuda da iki çözüm yolu önerilebilir.
Birinci çözüm yolu; anayasa şikâyeti yargılaması sırasında somut norm denetimi yapılmasıdır.
Bilindiği gibi somut norm denetimi yapılabilmesi için (a) görülmekte olan bir dava (b) davaya
271
Ramazan Aras kararı, AYM, 2012/239, 2/7/2013, par. 85.
Kerem Altıparmak, Van Depreminin Hukuktaki Artçıları: Anayasa Mahkemesi’nin Bayram Oteli Kararı, İstanbul:
TESEV Yay, 2014, s. 10.
273
Bu konudaki değerlendirmeler için bkz. Erkan Duymaz, ‘Anayasa Mahkemesi’nin Soyadına İlişkin Kararlrı
Üzerine Düşünceler’, Anayasa Hukuku Dergisi, 3 (5), 2014, ss.37-53; Sultan Tamazoğlu-Üzeltürk, ‘Ad ve Soyda
İlişkin Kararlar: Bireyin Kimlik Hakkı’, Anayasa Hukuku Dergisi, 3 (5), 2014, ss. 11-37. Nispeten kısa
değerlendirmeler için bkz. Seda İrem Çakırca, ‘Evli Kadının Bitmek Bilmeyen Soyadı ''Zaferi''!’, Güncel Hukuk,
Şubat 2014, S. 122.; Başak Çalı, 'Third Time Lucky? The Dynamics of the Internationalisation of Domestic Courts,
the Turkish Constitutional Court and Women’s Right to Identity in International Law', EJIL: Talk, www.ejiltalk.org ;
Çiğdem Sever, ‘Kadının Soyadı: Bir Boz-Yap Hikâyesiyle Eşitlik Sağlandı mı?’, Güncel Hukuk, Şubat 2014, S. 122.
272
48
bakmakta olan bir mahkeme, (c) davada uygulanacak bir norm (d) söz konusu normun anayasaya
aykırılığı konusunda basit şüpheyi aşan bir kanıya ulaşmalıdır.274 Bu kanıya re’sen veya
tarafların ileri sürmesi üzerine ulaşılabilir. Burada uzun uzadıya üzerinde durmak mümkün değil
ama ben anayasa şikâyetini bir “dava”, AYM’yi de anaysa şikâyeti sırasında “davaya bakmakta
olan bir mahkeme” olarak kabul etmekteyim. Bu bağlamda asıl mesele davada uygulanacak bir
normun anayasaya aykırılığı konusundaki şüphe meselesidir.
Öğretide bazı yazarlar275 anayasa şikâyetine konu edilen, yani aleyhine şikâyette bulunulan yasa
hükmünün “davada uygulanacak norm” olduğu kanaatindedirler. Bu görüşe göre az önceki örnek
üzerinden konuşacak olursak Sevim Akat Eşki ve Gülsim Genç vakalarında (Soyadı vakaları)
Türk Medeni Kanunu’nun 187’nci maddesi “davada uygulanacak norm’dur.” Bu normun
anayasaya aykırı olduğu konusunda şüphe duyulduğunda bu normun iptali için dosya Genel
Kurul’a gönderilmelidir.
Bu görüş, ilk bakışta AYM’nin geçmişteki içtihatları ile uyumlu değildir. Çünkü anılan örnekte
anayasa şikâyeti “davasında uygulanacak kural” “Medeni Kanun’un 187’nci maddesi değil,
AYM Yasası’nın anayasa şikâyeti yargılaması sırasında herhangi bir yasama işleminin doğrudan
başvuru konusu yapılamayacağını söyleyen 45/3’üncü maddesidir.276 Bu nedenle anılan örnekten
hareketle ifade etmek gerekirse Medeni Kanun’un 187’nci maddesi değil, bu anayasa aykırı
kanunun anayasa şikâyeti incelemesine konu edilmesini yasaklayan AYM Yasası’nın 45/3
hükmü Genel Kurul önüne götürülmeli, bir ön mesele olarak bu hüküm iptal edildikten sonra,
anayasa şikâyeti incelemesi devam ettirilmeli ve sonunda da ihlal tespit edildiği gibi ihlalin
kaynağı olan yasa hükmü iptal edilmelidir. Bu bakımdan Siyasi Parti kapatma davalarında davda
uygulanmakta olan Siyasi Partiler Kanunu kurallarının, Yüce Divan yargılamalarında davalarında
davda uygulanmakta olan Türk Ceza Kanunu kurallarının iptali örnekleri anayasa şikâyeti
yargılamasında da hayata geçirilmelidir. Bu teze karşı bir an için AYM Yasası’nın 45/3’üncü
maddesinin iptal davasına konu edildiği ve anayasaya aykırı bulunmadığı, bu nedenle de
Anayasa’nın 152/son maddesi gereğince 10 yıl boyunca anayasaya aykırılığının ileri
sürülemeyeceği düşünülebilir. Bu görüş, on yıl yasağının soyut norm denetimi reddedilen
vakaların somut norm denetimi yoluyla yeniden AYM önüne gelmesi yasağı anlamına
gelmemesinden dolayı geçersizdir.
Ancak yine de hukukumuzda, davada geniş anlamda uygulanacak ve taraflar için etki
doğurabilecek ve uyuşmazlığın çözümünün geçerliliğine bağlı sayıldığı bütün normların, somut
norm denetimine tabi olduğu277 ve bu bakımdan anayasa şikâyetine konu olan ihlalin gideriminin,
aleyhine başvuru yapılan/şikâyetin konusu derece mahkeme kararında dayanılan yasanın
274
Şüphenin düzeyi konusundaki (basit şüphenin [bloße Zweifel] yeterli olmadığı yönündeki) bu tespit, Alman
AYM’si tarafından yapılmıştır. BVerfGE 1, 184, 189. Türkiye öğretisinde ise şüphe düzeyinin aykırılığın tespit
edilmesi düzeyine ulaşılması gerektiğini düşünen yazarlar vardır. Bkz. Servet Armağan, Anayasa Mahkememizde
Kazai Murakabe Sistemi, İstanbul: Cezaevi Matbaası, 1967, ss. 87-90. Şüphe düzeyinin bu kadar yüksek olması da
yerinde görülemez.
275
Altıparmak, Van Depreminin Hukuktaki Artçıları..., s. 10; İbrahim Şahbaz, "Yargıtay ve Bireysel Başvuru Yolu",
Anayasa Hukuku Dergisi, 3 (6), 2014. (Yayıma hazırlanıyor). Açıkça tartışmamakla birlikte bunu ima eden bir görüş
için bkz. Çiğdem Vardar/Deniz Dursun, 'Einführung der Verfassungsbeschwerde in der Türkei aus
rechtsvergleichender Perspektive', Informationsbrief der Deutsch-Türkischen Juristenvereinigung (Prof. Dr. Hilmar
Krüger zum 75. Geburtstag), 22(1-2), 2013, s. 57.
276
Bu konudaki öğreti görüşleri ve içtihatlar için bkz. Ülkü Müge Kadıgil, ‘İtiraz Başvurularında Davada
Uygulanacak Kural Sorunu’, Anayasa Yargısı İncelemeleri-1, Mehmet Turhan/Hikmet Tülen (ed.), ss. 259-290.
277
Alman öğretisinde bu görüş kabul görmektedir. Türkiye’de bu yönde bkz. O. Korkut Kanadoğlu, Anayasa
Mahkemesi, İstanbul: Beta Yay., 2004, s. 175-176. Ayrıca karş. Armağan, op. cit., s. 139 ve Kadıgil, op.cit.
49
geçerliliğine bağlı olduğu ve sonuç itibariyle AYM Yasası’nın 45/3 hükmü iptal edilmeden de
şikâyete konu yasanın iptal edilmesi mümkün görünebilir.
İkinci çözüm yolu ise söz konusu yasa hükmünün iptal edilmeyip, hükmün sisteme uygun şekilde
yorumlanması ve böyle çözüme ulaşılmasıdır. Burada AYM Yasası’nın yasaklayıcı hükmündeki
sözcüklere yoğunlaşmak gerekecektir. Dikkat edilirse AYM Yasası’nın 45/3’ncü maddesinde
Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine “doğrudan” bireysel başvuru
yapılamayacağını ifade etmektedir. (Anayasa alt komisyonu, ihlalin yasadan kaynaklanması
halinde meselenin Genel Kurul’a gönderilebileceği hükmü ayıklanırken, bu hükmün uzantısı olan
bu sözcüğü göz ardı etmiştir.) Buradaki “doğrudan” kavramından hareketle aktarılan örneklerde
şikâyetin doğrudan mahkeme kararlarına karşı yapıldığı, bu mahkeme kararının dayanağı “yasa”
olduğu için yasalara karşı “dolaylı” bir başvurunun söz konusu olduğu, bu bakımdan yasalara
aleyhine dolaylı anayasa şikâyetini yasaklayan bir hüküm olmadığı için yasa hükmünün iptal
edilmesi veya en azından ihlalin tespit edilmesinden sonra yasama ve yargı organlarına çağrı
kararı (verilerek uyuşmazlığın çözülmesi mümkündür. Böyle bir çıkarımda derece
mahkemelerinin –tıpkı ABD tipi anayasa yargısında olduğu gibi- Anayasa’nın 11’nci
maddesinden hareketle yasayı ihmal etmesi, yasama organının da ivedilikle hükmü değiştirmesi
gerekecektir.
İptalin gerekli olmadığı hallerde ise AYM’nin gerekçelerinin bağlayıcı sayılması elzemdir. Aksi
halde soyut olarak anayasaya uygun görülen ancak somut vakada yorumlanma biçimi nedeniyle
anayasaya aykırı duruma gelen yasaların veya en azından bu yasaların yorumlanma biçiminin
ayıklanması mümkün olmayacaktır. Yeniden hatırlatılmalıdır ki kimi hallerde yasaların
yorumlanma biçimleri de anayasaya aykırı sonuçlar doğurabilir. Bu durumlarda yasa soyut olarak
anayasaya aykırı değildir. Birden fazla yoruma açıktır ve bu yorumlardan bazıları anayasaya
aykırı bazıları anayasaya uygundur. Derece mahkemelerinin anayasaya aykırı yorumladığı
normların iptal edilmesine gerek yoktur. AYM, derece mahkemelerinin bu kararlarındaki yorumu
anayasaya aykırı bulur ve anayasaya uygun bir yorum ortaya koyar
Bu çözüm yolunun açmazı ise, bir mahkeme kararının olmadığı ve uygulandığı an ihlal yaratacak
hallerdir. Bu gibi haller için ise AYM’nin potansiyel mağdurluk konusunda ilke kararı vermesi,
Süleyman Erte vakasındaki tespitini derinleştirerek yasanın ihlal yarattığına ilişkin “güncel ve
kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiğine ilişkin güçlü ve ikna edici gerekçeler”278 bulunduğu
yerde şikâyeti kabul edilebilir olmalıdır.
Son olarak, şimdiye kadarki içtihatta idarenin düzenleyici işlemlerine karşı anayasa şikâyeti
yapılmadığı veya en azından bu nitelikte bir ilke kararı verilmediği görülmektedir. Bu
normaldir, çünkü idarenin düzenleyici işlemlerine karşı idari yargıya gidilmesi mümkündür. Bu
yargı kararlarına karşı ise anayasa şikâyeti yapılabilecektir. Yani lafzen olmasa da kamu gücü
kavramına daraltmanın daha haklı görülebileceği ve ikame edilebileceği alan idarenin
düzenleyici işlemleridir.
d. Yargı Denetimine Kapalı İşlemlerde Konu Yönünden Yetki
AYM Yasası’nın sorunlu 45/3 hükmünün ikinci cümlesine göre “Anayasanın yargı denetimi
dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.” AYM, şimdiye kadar bu
nitelikteki işlemlerin neler olduğu konusunda ilkesel bir açıklama getirmemiştir. Hukuki
öngörülebilirlik adına böyle bir tespitin yapılması gerekirdi. Bunun yeri gelmediği düşünülemez,
278
Süleyman Erte kararı, par. 18.
50
zira anılan hükmün uygulandığı vakalar da mevcuttur. Bu üç vakadan ikisi HSYK’nın kararlarına
karşı279, biri de Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu’nun kararına karşı280 yapılan anaysa
şikâyetleriyle ilgilidir. Bu vakalarda Anayasa’nın “Tahkim kurulu kararları kesin olup bu
kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz” şeklindeki 59/3’ncü maddesi ile “Kurulun
meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine
başvurulamaz” şeklindeki 159/10’uncu maddesi Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı
işlemler olarak görülmüştür. Bu kararlardan hareketle açıkça “yargı mercilerine başvurulamaz”
şeklinde bir ifade bulunan hallerde AYM Yasası’nın 45/3 hükmünün uygulandığını anlamaktayız.
Bununla beraber böyle açık bir ifade içermeyen, ancak yargı denetimine kapalı olduğu
düşünülebilecek bazı kararlar şimdilik dâhil edilmemiştir. Bunun en tipik örneği YSK
kararlarıdır. Bilindiği gibi Anayasa’nın 79/2’nci maddesi gereğince “Yüksek Seçim Kurulunun
kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.” Bu hükümden hareketle YSK kararları
aleyhine yargı yollarına da başvurulamayacağı ileri sürülmüştür. Fakat bir YSK kararı aleyhine
yapılan şikâyette AYM, başvuruyu bu noktadan hareketle kabul edilemez bulmamıştır. Bu
karardan; AYM’nin YSK kararları aleyhine anayasa şikâyetlerinin yapılabileceğini zımnen
kabule ettiğini veya AYM’nin söz konusu meseleyi tartışmaktan kaçındığı anlaşılmaktadır. Her
iki ihtimalde de AYM eleştiriyi hak etmektedir. Eğer YSK kararlarına karşı anayasa şikâyeti
yapılabilecek ise bunun açıkça ortaya konması ve gerekçelendirilmesi gerekmektedir. Mevcut
durum hukuk güvenliği ve şeffaflık sağlamamaktadır.
Benim güncel kişisel kanaatim AYM’nin bu denetimi yapabileceği yönündedir. Şöyle ki YSK
seçim uyuşmazlıklarına bakan bir yargı merciidir. Yargısal denetim yapmak sadece dar anlamda
ve ismen mahkeme olan organların (court) işi değildir. İsmi mahkeme olmayan, ancak yasayla
kurulmuş, tarafsız ve bağımsız nitelik taşıyan ve yargılama usulüne ilişkin güvenceler taşına
yapılar (tribunal) da bu işlevi görür. Danıştay ve Yargıtay üyelerinden müteşekkil YSK da bu
niteliğe sahiptir. Nitekim YSK da bir kararında YSK’nın “yargı görevlerini yaparken veya yargı
yetkilerini kullanırken, diğer yargı yerleri ile eşit konumda” olduğunu ifade etmiştir.281 Hal böyle
olunca Anayasa’nın “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie
başvurulamaz” şeklindeki 79/2’nci hükmü YSK kararlarının tıpkı diğer yargı kollarının nihai
karar organları olan Yargıtay, As. Yargıtay, Danıştay, AYİM gibi nihai olduğunu ifade
279
Naz Aydemir kararı, AYM, 2013/850, 19/12/2013; Nesin Kayserilioğlu kararı, AYM, 2013/1581, 16/4/2013; Aziz
Yıldırım (1) kararı, AYM, 2013/3240, 8/5/2014, par. 19; Aziz Yıldırım (2) kararı, AYM, 2013/8404, 8/5/2014, par.
19. Kamuoyunda AYM’ye yönelik eleştirilerle gündeme gelen Aziz Yıldırım kararında Fenerbahçe SK’nın başkanı
olan başvurucu gözaltına alındığı ve eşkâl tespitinin yapıldığı görüntü ve fotoğrafların, soruşturma dosyasına ait çok
sayıda bilgi ve belgenin basında yer aldığını, soruşturma makamlarınca, soruşturmanın gizliliğinin korunmasına ve
medya yoluyla oluşturulan olumsuz "linç" atmosferinin önüne geçilmesinin sağlanmasına yönelik tedbirlerin
alınmadığını, soruşturmanın yürütülüş ve delillerin toplanması yöntemi ile dosya kapsamındaki kısıtlılığa soruşturma
makamlarının riayet etmemelerinin hukuka aykırı olduğunu, soruşturma kapsamında suçsuzluk karinesinin ihlal
edildiğini, bu hususlara ilişkin olarak HSYK'nın sorumlular hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verdiğini,
bu şikâyetlerini ilettiği HSYK tarafından görevlendirilen Başmüfettişin topladığı delilleri ve aldığı ifadeleri kendisi
ile paylaşmadığını, aynı şekilde HSYK tarafından da dosyanın tamamının kendisi ile paylaşılmadığını, belgelerde
adları geçen kişilerin isimlerinin gizlendiğini, HSYK Üçüncü Dairesi ve Genel Kurul kararlarının gerekçesiz
olduğunu, bu nedenlerle adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, HSYK kararlarının
kaldırılmasını talep etmiştir.
280
Abdurrahman Akyüz kararı, AYM, 2012/620, 12/2/2013.
281
YSK’nın 1963/618 sayılı kararı. Karş. Levent Gönenç, ‘Yüksek Seçim Kurulu’nun Mahkeme Niteliği Üzerine Bir
Değerlendirme’, in Cem Eroğul/İ. Ertuğrul/Selin Esen/Fazıl Sağlam/Murat Sevinç (der), Mümtaz Soysal'a Armağan,
Ankara: Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, ss. 281-292.
51
etmektedir. Bu bakımdan nasıl ki bu organların nihai kararlarına karşı anayasa şikâyeti
yapılabiliyorsa YSK kararlarına karşı da yapılabilir.
Öte yandan bu çıkarıma ek olarak Anayasa’nın 148’nci maddesine 2010 yılında eklenen anayasa
şikâyeti hükmünün “Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” olarak ifade edilen
hükümlerine göre sonradan eklendiği ve sonraki hükmün önceki hükmü, özel hükmün genel
hükmü ilga ettiği dikkate alındığında da herhangi bir kamu gücü açısından daraltma kabul
etmeyeceği de dikkate değer bir görüş olarak ileri sürülebilir. Böyle bir görüş Cumhurbaşkanının
tek başına yaptığı işlemler (AY, md. 125/2) YAŞ’ın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle
emekliye ayırma işlemleri (AY, md. 125/2), HSYK’nın meslekten çıkarma cezasına ilişkin
olanlar dışındaki kararları (AY, md. 159/10) ile OHAL KHK’larına (AY, md. 148/1) yönelik
açıkça yargı organlarına başvurma yasağının, İHAM içtihatlarına uygun biçimde aşılmasının
yönünde bir imkân sağlayacaktır
Son olarak AYM’nin bazen mahkeme olarak görüp, bazen görmediği Sayıştay kararları açısından
da bu hükme özgü bir değerlendirme yapılmalıdır. Anayasa’nın 160’ncı maddesine göre
“Sayıştayın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde
bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar
dolayısıyla idarî yargı yoluna başvurulamaz.” F. Sağlam’a göre Sayıştay bakımından diğer yargı
denetimine kapalı alanlarla ilgili tek fark, denetim organının (idari yargı) belirlenmiş olmasıdır.
Bu bakımdan yazara göre “işlemlerin nesnel yapısı (doğası gereği), başka bir yargı yoluyla
denetim söz konusu olamayacağından, bunlar da 6216 sayılı AYMK’nın 45/3.m maddesi
kapsamındadır.”282 Ben F. Sağlam’a bu noktada katılmıyorum. F. Sağlam’ın yorumu AYM
Yasası’nın 45/3’üncü maddesinde geçen “Anayasa’nın yargı denetimine kapattığı alanlar”
kavramına odaklanarak bir katalog çıkarma yoluna dayanmaktadır. Oysa hiyerarşi argümanı
gereğince üst norm alt normu ilga eder (lex superior derogat legi inferiori) Bu nedenle öncelikle
anayasal düzeyde bir değerlendirme yapılaması gerekmektedir. Bu değerlendirmede de üç yorum
kuralına başvurulabilir.
282
283
-
İstisnalar dar, yorumlanır (exceptiones sunt strictissimae interpretationis): Anayasal
açıdan ana kural, anayasal hak ve özgürlülerin ihlali halinde yetkili mercilere
başvurulabilmesidir. (AY, md. 40). Anayasa’nın başvuru yollarını kapatan kuralları
istisnadır ve dar yorumlanmalıdırlar. Bu bakımdan Anayasa’nın 160’ncı maddesi dar
yorumlanmalıdır.
-
Özgürlüklerin geniş yorumlanır (quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum
libertatem respondendum erit): Bir karara karşı başvurma, Anayasa’nın 40’ıncı
maddesinde öngörülen bir temel hak ve özgürlüktür. Anayasa’Nın 160/1’nci
maddesindeki ifade ise buna yönelik bir sınırlamadır. Belirsizlik halinde özgürlük lehine
yorum yapılmalıdır.
-
Biri bir şeyi zikretmek, zikredilmeyenleri dışlamak anlamına gelir (expressio unius est
exclusio alterius)283 : Anayasa’nın 160/1’nci maddesinde“Bu kararlar dolayısıyla idarî
yargı yoluna başvurulamaz”denmektedir. Anayasa’nın diğer maddelerinde genel olarak
yargı yolundan bahsedilirken bu hükümde münhasıran idarî yargı yolundan
bahsedilmektedir. O halde kısıtlamada özel olarak idarî yargı zikredilmekte, bu bakımdan
zikredilmeyen diğer yargı yolları dışlanmaktadır. Hal böyleyken istisnanın istisnası
Sağlam, ‘Anayasa Şikâyeti, Anlamı, Kapsamı...’, s. 445.
Bkz. Gözler, ‘Yorum İlkeleri’, ss. 67-68; Melin, op. cit., s. 60.
52
olduğu ve özgürlük niteliği taşıdığı için zaten geniş yorumlanması gereken anayasa
yargısına başvuru, söz konusu hüküm de dikkate alındığında Sayıştay kararlarına karşı da
mümkündür.
B. Diğer Kabul Edilebilirlik Şartları
AYM’nin yetkilerine ilişkin kriterlerin dışında kanun yollarının tüketilmesi, başvuru süresi kuralı
ve başvuruların açıkça dayanaktan yoksun olmaması kuralları bulunmaktadır.
1. Kanun Yollarının Tüketilmesi Kuralı
Anayasa’nın 148/3’üncü maddesine göre başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının
tüketilmiş olması şarttır. Anayasa şikâyetini (subsidiarite ilkesi de denebilir) ikincil bir yol
kılan284 bu hüküm, esasen temel hak ve özgürlüklere saygın, devletin tüm organlarının anayasal
ödevi olmasına ve bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi
idari ve yargısal makamların görevi sayılmasına ve temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği
iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından
değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulmana dayanır.285 Yani ana kural hak ihlali iddiaları
karşısında olağan kanun yollarına başvurulmasıdır.
Olağan kanun yolları yargı kollarına göre farklılık göstertmektedir. AYM kararlarına
baktığımızda (henüz istinaf yolu etkinlik kazanmadığından dolayı) şöyle bir durumla
karşılaşmaktayız286:
- Hukuk davalarında tüketilmesi gereken olağan kanun yolları; temyiz ve eğer mevcut ise287 karar
düzeltme yollarıdır.288
- İdari davalarda tüketilmesi gereken olağan kanun yolları; temyiz ve karar düzetme yollarıdır.289
- Askeri idari davalarda AYİM tarafından yürütülen tek dereceli bir yargılama sistemi mevcut
olmakla birlikte, karar düzeltme yolu, olağan kanun yolları arasında görülmektedir.290
Her üç yargı kolunda291 da karar düzeltme yoluna, etkisiz olduğu düşüncesiyle başvurulmamış
ise, bu durumda başvurucular, temyiz onama kararını öğrendikten sonra 30 gün içinde (AYİM de
temyiz olmadığı için kararın kesinleşmesinden sonra292) başvuru yapabileceklerdir. Fakat eğer
bu yargı kollarının herhangi birinde bir defa karar düzeltme yoluna başvurulmuş ise, artık karar
düzeltme talebinin sonuçlanmadan anayasa şikâyeti kabul edilmeyecektir.293 Bu durum, karar
284
Ömer Osman Soylu kararı, AYM, 2012/363, 5/3/2013, par. 17.
Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17/9/2013, par. 29.
286
2015 yılının Nisan ayı itibariyle askeri ceza yargısı ve hesap yargısı alanlarında olağan hukuk yollarına ilişkin
yayımlanmış bir karar bulunmamaktadır.
287
Örneğin Aygaz A.Ş. kararında, iş mahkemesi kararlarının temyizi üzerine Yargıtay’ca verilen kararlara karşı
karar düzeltme yolu öngörülmediğinden karar, aynı tarihte kesinleşmiş sayılmıştır. Bkz. Aygaz A.Ş. kararı, AYM,
2013/2428, 13/6/2013, par. 10.
288
Fikret Güney kararı, AYM, 2013/1936, 18/9/2013, par. 19.
289
Halit Abdullah kararı, 2012/26, 26/3/2013, par. 18.
290
Karş. İsmail Buğra İşlek kararı, AYM, 2013/1177, 26/3/2013, par. 18.
291
Hukuk yargılaması için bkz. Fikret Güney kararı, par. 23-24. İdari yargı için bkz. Taner Kurban kararı, AYM,
2013/1582, 7/11/2013, par. 23. Askeri idari yargı için bkz. Sadık Koçak ve diğerleri kararı, AYM, 2013/841,
23/1/2014, par. 64.
292
Ibid.
293
Hukuk yargılaması için bkz. Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt kararı, AYM, 2012/403, 26/3/2013, par. 19.; İdari
yargı için bkz. Halit Abdullah kararı, par. 21; Askeri idari yargı için bkz. İsmail Buğra İşlek kararı, par. 18.
285
53
düzeltme yoluna başvuran kişilerin anayasa şikâyeti yapamayacağı anlamına gelmemektedir,
fakat AYM’nin konuyla ilgili kabul edilemezlik kararı vermesinden önce ilgili hukuk yolunun bir
neticeye ulaşmış olması gerekir, aksi, halde AYM kabul edilemezlik kararı verecektir.294
- Ceza davalarında ise tüketilmesi gereken oğlan kanun yolu temyizdir.295 Fakat süregelen
tutukluluk hallerinde itiraz yoluna başvurulması ve buradan sonuç alınamaması üzerine de
anayasa şikâyetinde bulunulabilmektedir.296
Bu içtihatlarda da ortaya konan olağan hukuk yolların dışında yer alan olağan üstü hukuk
yollarının tüketilmesine gerek yoktur. AYM, öğretideki tasnife uygun olarak yargılamanın
yenilenmesi, Cumhuriyet başsavcısının itirazı297, kanun yararına bozma298 gibi yolları
“olağanüstü kanun yolu” olarak görmüştür.
Peki, bir olağanüstü kanun yoluna başvuruda ileri sürülen talep kabul edilirse ve bir duruşma
açılarak, yapılacak yargılama sonucunda yeni bir hükmün verilir ise bu hükme karşı yapılacak
başvuruların akıbeti ne olacaktır? AYM, bu soruyu göz ardı etmemiş ve “beklemeyi” bir seçenek
olarak ileri sürmüştür.299 Yani AYM, olağanüstü yolların etkinlik kazandığı hallerde bu yolların
sonucunu beklemektedir. AYM’nin bu bağlamda görülen Fuat Karaosmanoğlu vakasındaki şu
tespitleri bunun nedenini ortaya koymaktadır:
“Temyiz incelemesinden geçen kararlara karşı "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi"nin bir
olağanüstü kanun yolu olarak düzenlendiği açıktır. Ancak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca bu yetki
kullanılmış ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca Daire kararının kaldırılabilme ihtimali de görmezden
gelinemez. Dairenin onama kararının kaldırılması üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen bozma
kararı doğrultusunda ilk derece mahkemesince yeni bir karar verilecektir. Olağanüstü bir kanun yolu olan
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin, somut olayda geldiği aşama dikkate alındığında etkili
olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu durumda, aynı dava sürecinin farklı düzlemlerde hem Anayasa
Mahkemesince hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yargısal incelemeye tabi tutulması, Anayasa
Mahkemesinin bireysel başvurudaki ikincil nitelikteki rolüne uygun olmayacağından, başvurucunun adil
yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının öncelikle derece mahkemelerince incelenmesi
gerekmektedir.”300
Olağan kanun yolları dendiğinde bunun dar veya geniş anlamda anlaşılması mümkündür. ‘Geniş
anlamda kanun yolu, her türlü kuruma, idareye ve mahkemelere başvuru yoludur. Dar anlamda
kanun yolu ise, mahkemeye başvurma olanağını ifade eder.’301 AYM Yasası’nın “ihlale neden
olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir’ şeklindeki
45/2’nci maddesi Anayasa’nın 148’inci maddesindeki ‘kanun yolları’ ifadesini geniş anlamıyla
somutlaştırmıştır. Bu bakımdan bir yargı yolu kadar, o yargı yolunun öncülü olan idari başvuru
294
Karş. Sadık Koçak ve diğerleri kararı, par. 64.
İlyas Türedi kararı, AYM, 2013/1267, 13/6/2013, par. 22; Hakan Fuat Komili kararı, AYM, 2013/2470,
17/9/2013, par. 17; Ali Kaya ve diğerleri kararı, AYM; 2013/1999, 9/1/2014, par. 30.
296
Korcan Pulatsü kararı, AYM, 2012/726, 2/7/2013, par. 30.
297
Mehmet Şerif Ay kararı, AYM, 2012/1181, 17/9/2013, par. 18.
298
Estaş Kum ve Ticaret Mad. Nak. San. A.Ş. kararı, AYM, 2012/644, 5/3/2013, par. 22. Menduh Ataç kararı, AYM,
2013/1751, 13/6/2013, par. 16.
299
Aziz Yıldırım kararı, AYM, 2014/1957, 23/7/2014, par. 57; İlhan Yüksel Ekşioğlu kararı, AYM, 2014/1572,
23/7/2014, par. 45.
300
Fuat Karaosmanoğlu kararı, AYM, 2013/9044, 5/11/2014, par. 46.
301
Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararı, AYM, 2012/1027, 12/2/2013, par. 21.
295
54
yollarının, örneğin tam yargı davası açmadan önceki idari başvuru prosedürünün de tüketilmesi
gerekmektedir.302
AYM, bu bağlamda İHAM’ın yaklaşımını takip etmeye çalışmaktadır. AYM’nin faaliyetlerinde,
İHAM ile yapılacak karşılaştırmalar yönünden iki önemli noktayı kaydetmek gerekmektedir.
Birinci olarak; AYM icabında bizzat mevzuatı tarayarak hatta Yargıtay’ın içtihatlarını
tarayarak303 hukuk yollarının mevcudiyetini sorgulamakta ve tüketilmesi gerektiğini düşündüğü
bir yol tüketilmemişse başvuruyu kabul edilemez bulmaktadır.304 AYM’nin re’sen araştırma
yapması anlamına gelen bu yaklaşımdan hareketle, olağan hukuk yollarının tüketilmesi kurlarını
de diğer kabul edilebilirlik şartları gibi kamu düzeninden gördüğünü söyleyebiliriz. Olağan kanun
yollarında uygulanan mevzuatın araştırılmasını da ifade eden bu yaklaşım, belli sınırlar dâhilinde
İHAM yaklaşımı ile paraleldir.
Gerçi AYM içtihatlarında; tüm hukuk yollarının, en azından farklı yargı kollarlındaki hukuk
yollarının hemen hepsinin tüketilmesinin gerekli olmadığı görülmektedir. Fakat bunlardan
hangilerinin tüketilmesinin gerekli olduğu konusunda özellikle de özel yaşama saygı hakkı
bağlamında belirsizlik söz konusudur. Öngörülebilir ve açık kriterlerin geliştirilmesi
gerekmektedir.
İkinci olarak; ilgili hukuk yollarına başvurulduğu konusunda ispat yükünün kimde olduğu
konusunda AYM net bir ilke kararı vermemiştir. Ancak AYM bazı kararlarında ispat yükünü
başvurucuya yükler görünmektedir. Örneğin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez bulduğu Cüneyt
Görür vakasında AYM, “başvurucunun da bulunduğu duruşmada verilen karardan itibaren süresi
içinde itiraz yoluna başvurduğuna veya tahliye talebinde bulunduğuna dair herhangi bir bilgi
veya belge sunmadığı”305 hususunun vurgulamak suretiyle, başvurucunun iddiasını ispatlaması
gerektiğini ima ettiğini görüyoruz.306
Bu iki kayıttan sonra AYM’nin tüketme kavramından ne anladığı üzerinde daha derinlemesine
durubiliriz. Tüketme kavramının – AYM tarafından böyle kavramlaştırılmamış olsa da- ‘şekli’ ve
‘maddi’ anlamları vardır. Bu ayrım AYM içtihadı bakımından da yapılabilir:
a. Şekli Anlamda Tüketmek
Tüketme kavramının ilk anlamı şekli nitelik taşımaktadır. Şekli anlamda tüketme veya Almanca
literatürdeki ifadesiyle “hukuk yollarının dikey anlamda tüketilmesi” (vertikale
Rechtswegerschöpfung)307 yasada şeklen gösterilen yollara başvurulmasını ve bu yolların dikey
olarak sonuna kadar gidilmesi ve meselenin nihayete erdirilmesini ifade eder. Başvurucu bu
302
M.E. kararı, AYM, 2012/74, 5/3/2013, par. 21.
Mesela başvurucunun taşınmazının, Ormanlık alan içinde kabul edilmesinden dolayı mülkiyet hakkına yönelik
müdahale iddiasının tartışıldığı bir davada AYM, Yargıtay’ın bu gibi davalarda tapu kadastro hatalarından dolayı
kusursuz sorumlu idare aleyhine adli yargıda tazminat davası açılabileceğine ilişkin içtihadını kullanmıştır. Erdem
Yurdaer kararı, AYM, 2012/1315, 16/4/2013, par. 25. Farklı bağlamda bkz. Nazmiye Akman kararı, AYM,
2013/1012, 16/4/2013, par. 27 vd.
304
Aygaz A.Ş. kararı, AYM, 2013/2428, 13/6/2013, par. 22.
305
Cüneyt Görür kararı, 2014/243, 17/11/2014, par. 33.
306
Sunulan form ve ekleri ise incelenmektedir. Bahadır Yalçınöz kararı, AYM, 2013/6833, 3/4/2014, par. 25.
307
Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, München: C.H. Beck, 2012,
s. 63.
303
55
yollara gitmemişse ve gitmesinde hukuki bir engel olduğunu da ortaya koyamamışsa308 anayasa
şikâyetinde bulunamaz.
AYM’nin yerinde yaklaşımına göre tüketmek, ilgili başvuru yoluna gidilmiş olmasını değil, o
yolda yasanın öngördüğü yöntem, biçim, süre ve diğer usuli koşullara uygun davranılması309,
eğer bir takım belge ve bilgilerin sunulması gerekiyorsa bunların yapılmasını, bu prosedürlerin
gerekli özeni göstererek takip edilmesini310 ve sonuçlandırılmasını ifade etmektedir.311
Bu bakımdan mesela az önce değinildiği gibi karar düzeltme kanun yolu, idari yargı ve hukuk
yargılamasında mutlak şekilde tüketilme zorunluluğu taşımamaktadır.312 Buna karşın böyle bir
yolda bile, eğer başvurucu bu yolun etkili olduğu düşünmüş ve başvuru yapmış ise öncelikle
yasanın karar düzeltmeye ilişkin öngördüğü usullere özenle uyulması, bundan sonra da bu
yoldaki başvurunun sonuçlanmasının beklenmesi gerekmektedir.313
Öte yandan ilgili başvuru yolunda verilen kararın yargılama sürecini devam ettirmesi durumunda
da sürecin tamamlanması gerekmektedir. Yani temyiz yolundan feragat halinde314 veya temyize
zamanında başvuru yapılmaması halinde315 ilgili hukuk yolu tüketilmiş sayılmaz. Keza, temyiz
merciinin yerel mahkeme kararını bozması durumunda davanın yerel mahkeme önünde devam
ettirilip sonuçlanması gerçekleşmedikçe316 veya konunun Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gitmesi
halinde bu mahkemenin işaret ettiği yargı kolunda dava açıp sonuçlanmadıkça317, anayasa
şikâyetinde bulunulamaz.
Burada bir not düşmek gerekir ki AYM’nin bir davanın doğru yetkili ve görevli mahkemede
açılıp açılmadığını uzman mahkemelerin yerine geçerek denetlememesi lazım gelmektedir.
AYM’nin geçmişteki içtihatlarında, kendini derece mahkemelerine ikame ettiği örnekler
vakidir.318 AYM bazı anayasa şikâyeti içtihatlarında kanuni yollara başvuruda yetkili ve görevli
mahkemede dava açılması gerektiğini ifade etmişse319 de, bu yönde bağımsız bir denetime
girerek geçmişteki eğilimini, şimdilik anayasa şikâyeti yargılamasına yansıtılmamıştır. Bu
tutum sürdürülmelidir.
Şekli anlamda tüketmenin gerçekleşmesi için belli makamların ‘karar’ vermiş olması,
‘sonuçlandırma yapıldığı’ anlamına gelmez. Verilen kararlara rağmen kanuni yol devam ediyorsa
‘tüketmek’ten bahsedilemez. Örneğin adli yardım talebinin reddedilmesini mütakiben verilen
“davanın açılmamış sayılması” kararı320, bizzat temyize açık bir karardır. Fakat ‘son soruşturma
açılması kararının, başvurucunun suçlu bulunduğuna ilişkin nihai bir karar olarak nitelendirilmesi
308
Zeliha Taşkın ve Aysel Taşkın kararı, 20138485, 18/6/2014, par. 29.
Bayram Gök kararı, AYM, 2012/649, 26/3/2013, par. 22-23.
310
M.E. kararı, AYM, 2012/74, 5/3/2013, par. 15. Sonradan verilmiş olsa da daha çok atıf yapılan Ayşe Zıraman ve
Cennet Yeşilyurt kararı, par. 17; Özlem Türkeş kararı, AYM, 2014/505, 17/7/2014, par. 31.
311
Hilal Özkök kararı, AYM, 2013/5025, 14/1/2014, par. 28
312
Sema Öktem kararı, AYM, 2013/852, 6/3/2014, par. 22-23.
313
Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt kararı, AYM, 2012/403, 26/3/2013, par. 20.
314
Mahmut Ekrem Erhun ve Colette Monique Jourovsky Erhun kararı, AYM, 2013/3588, 18/9/2014, par. 47.
315
Mylana Bilyankin ve D.B. kararı, 2013/5609, 18/9/2014, par. 34.
316
Teoman Yenoğlu kararı, AYM, 2013/5338, 17/7/2014, par. 39; Şahabettin İlyas Yılmaz kararı, 2013/5636,
8/9/2014, par. 58 vd.
317
Yenibaşaran Uluslararası Nakliyat ve Ticaret Anonim Şirketi kararı, 2013/3300, 18/9/2014, par. 36-38.
318
Örnekler için bkz. Duran, op. cit.; Erkut, op. cit.
319
Galip Yılmaz ve diğerleri kararı, AYM, 2013/1258, 13/6/2013, par. 43.
320
Karş. Orhan Ersoy vakaları, 2013/2844, 7320, 7322, 7324, 7328, 7333, 20/3/2014.
309
56
mümkün olmadığı gibi, bu konuda başvuru yollarının tüketildiği de söylenemez.’321 Benzer
örnek, yargılama başladıktan sonraki evreden de verilebilir: Hâkimin reddi ve mahkemenin
görevsizliğinin reddi322 veya süregelen bir tazminat davasında ihtiyati tedbir kararı konması323
veya bunun kaldırılması324 kararları birer ‘karardır’ ama bunlar ‘nihai’ değil, ‘ara karar’
niteliğindedir.325 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hariç olmak üzere326 bu kararların
kural olarak hükümle beraber temyiz edilmesi mümkündür. Dolayısıyla bu konulardaki anayasa
şikâyetlerinin, en erken temyizden önce anayasa şikâyetine konu edilmesi gerekecektir.
Yargılama görüntüde nihayete ermiş olsa da, eğer yasa hala bir hukuk yolu öngörmüş ise hukuk
yolları şeklen tüketilmiş sayılmaz. AYM, bir kararında327 temyiz talebinin reddine dair ek karara
karşı da temyiz kanun yoluna başvurulmasının mümkün olduğunu söyleyerek bunu teyit etmiştir.
Yani sonuç itibariyle İHAM ve Almanya AYM’si gibi AYM’ye göre de şekli anlamda tüketme
(diğer bir ifadeyle dikey anlamda tüketme) öncelikle kanunun öngördüğü bir yola başvurulmasını
ve meselenin bu yol bünyesinde bulunan prosedürlere uyarak nihayete erdirilmesini ifade
etmektedir.
(1) Hangi Anda Tüketilmiş Olmalıdır?
Anayasa şikâyetinin kabul edilebilir bulunması için olağan hukuk yollarının tüketilmesi
gerektiğinde tartışma yoktur. Fakat anayasa şikâyetinin yapıldığı an ile anayasa şikâyetinin kabul
edilebilirliğinin incelendiği an aynı değildir. Dolayısıyla şu soru kaçınılmazdır: Hukuk yolları
anayasa şikâyeti yapıldığı anda mı, yoksa kabul edilebilirlik incelemesinden önce mi tüketilmiş
olmalıdır?
Usul ekonomisinin gereği, olağan başvuru yolundaki süreç, anayasa şikâyeti yapıldıktan sonra,
fakat AYM tarafından kabul edilebilirlik incelemesi yapmasından önce tükenmiş ise başvurunun
reddedilmesidir. AYM de bir kararında, AYİM kararına karşı karar düzeltme başvurusunda
bulunan, bu yolda nihai kararı beklemeden anayasa şikâyetinde bulunan bir anayasa şikâyetini
kabul etmiştir. Somut davada karar düzeltme talebinin reddi kararı anayasa şikâyeti tarihinden
sonra ama kabul edilebilirlik incelmesinden önce verilmiştir. Başvurucu, karar düzeltme talebinin
reddini AYM’ye ilettikten bir süre sonra kabul edilebilirlik incelmesi yapan AYM, “başvurucu
hakkında karar verilmeden önce bu kanun yolu da başvurucular tarafından tüketilmiş
olmaktadır”328 demiştir.
AYM, bu yönde bir karar vermiş olmakla birlikte, aslında konuyla ilgili etraflı bir ilke kararı
ortaya koymamıştır, fakat yayımlanan üç farklı kararında, belki de farkında olmadan sorunlu bir
yaklaşım sergilemiştir:
321
Ömer Osman Soylu kararı, AYM, 2012/363, 5/3/2013, par. 17.
Doğan Kasadoğlu kararı, AYM, 2012/670, 26/3/2013, par. 20.
323
Abdulkadir Aşan ve diğerleri kararı, AYM, 2013/7565, 8/5/2014, par. 32-34.
324
Mukaddes Özen, Dilek Altınışık ve Alper Özen kararı, AYM, 2013/7740, 8/5/2014, par. 34.
325
Usul hukukunda davanın reddinden ayrı nitelik arz eden dilekçenin reddi konusunda da benzer çıkarım yapılabilir.
Yasanın öngördüğü şartları taşımadığı gerekçesiyle bir dilekçenin reddedilmesi durumunda bu durumun dava
hakkında verilen esas kararla beraber itiraz ve temyiz edilmesi mümkün olduğu için, dilekçenin reddi kararı bu
yollara gitmeden tek başına anayasa şikâyeti konusu yapılamaz. Ömer Topuz kararı, AYM, 2013/6833, 3/4/2014,
par. 33-39.
326
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mehaz Almanya uygulamasından farkları ve özgün niteliği
konusunda bkz. Özbek/ Meraklı, ss. 221-237.
327
Mehmet Şerif Ay kararı, par. 26.
328
Sadık Koçak ve diğerleri kararı, par. 64.
322
57
“(…) ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal
başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması, başka bir deyişle
bireysel başvuru yapıldığı tarihte başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olması gerekir.”329
Bu tespit, bir vakada uygulama da bulmuştur. Başvurucunun temyiz yasa yoluna
başvurup, temyiz sonucunu beklemeden yaptığı bir anayasa şikâyeti, şikâyet AYM önünde dosya
derdest iken temyiz başvurusu sonuçlanmış olmasına rağmen kabul edilemez bulunmuştur.330 Bu,
AYM’nin önceki tespitlerine ters ve çok şekilcidir. Çünkü “başvuru koşullarının tamamının
sağlanmış olmasının”, “kabul edilebilirlik incelemesi tarihinde” değil de “başvuru tarihinde”
aranması, hem usul ekonomisi yönünden, hem de aşağıda değinilecek paralel başvurular
yönünden sorun yaratabilir.
(2) Alternatif Kanun Yollarından Hangisi Tüketilmelidir?
Şekli anlamda tüketme bağlamında ikinci mesele, bir müdahale karşısında birden çok alternatif
kanun yolunun bulunması durumunda bunların her birine başvurulup, her birinin ayrı ayrı
nihayete erdirilmesinin gerekli olup olmadığıdır. AYM’nin bu bağlamda İHAM’dan mülhem
ilkesel yaklaşımı, bir ihlal iddiasına ilişkin olarak başvurulabilecek birden fazla etkili başvuru
yolunun bulunması durumunda, kural olarak başvurucunun aynı amacı taşıyan başvuru yollarının
tamamının tüketilmesi beklenemeyeceği yönündedir.331 Fakat AYM’nin alternatifli yollardan
birini tercih eden başvurucuların, diğer başvuru yoluna gitmemiş olmasını kabul edilemezlik
gerekçesi olarak gördüğü örnekler de vakidir. Bu tür örneklere öncelikle İHAS’ın 8’nci
maddesine denk düşen hak ihlalleri bağlamında rastlanmaktadır. Mesela Adnan Oktar vakasında
başvurucu, şahsına karşı yapılan hakaret nedeniyle suç duyurusunda bulunmuş ancak herhangi bir
hukuk davası açmamıştır. Başvuruyu bu nedenle kabul edilemez bulan AYM’ye göre;
Başvurucunun iddiaları ile ilgili olarak başvurduğu ceza davası yolu, ulaşılabilir, telafi kabiliyetini haiz ve
başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıyan tek başvuru yolu değildir. Hakaretin özel
yaşama etkileri ile ilgili olarak hukuk davası açarak da başvurucunun şikâyetlerini derece mahkemeleri
önünde ileri sürebilmesi ve bu iddialarla ilgili olarak giderim sağlayabilmesi mümkündür.332
Yani daha önce ‘başvuruculardan aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi
beklenemeyeceğini’ ilke kararı olarak ortaya koymuş olan AYM, sonraki bir vakada alternatif
nitelikteki yollardan birine gidilmediği için olağan hukuk yollarının tüketilmediği sonucuna
ulaşmıştır.333 AYM, İHAS md. 8 bağlamındaki benzer yaklaşımı, hukuk yolları başvurucuların
çalıştıkları kamu kurumlarında farklı biçimlerde psikolojik tacize (mobbing) uğradıklarını iddia
ettikleri vakalarda da sürdürülmüştür. Bu vakalarda AYM, başvurucuların sadece suç
duyurusunda bulunmak suretiyle ceza davası yoluna gidip, hukuk davası yoluna başvurmamış
olmalarını kabul edilemezlik gerekçesi olarak görmüştür.334 AYM bu çıkarımı yaparken, kanun
329
Ümit Ata kararı, AYM, 2012/254, 6/2/2014, par. 33.; Şükrü Durmuş kararı, AYM, 2014/342, 17/9/2014, par. 45.;
Ahmet Şanci kararı, AYM, 2012/29, 05/11/2014, par. 32.
330
İhsan Güngör kararı, 2014/342, 17/9/2014, par. 44-46.
331
S.S.A. kararı, 7/11/2013, 2013/2355, par. 30. Aynı yönde İHAM’ın Kozacıoğlu/Türkiye, B. No: 2334/03,
19/2/2009, §40; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, § 50 ve 53-54.
332
Adnan Oktar kararı, AYM, 2013/514, 2/10/2013, par. 40. Aynı yönde Adnan Oktar kararı, AYM, 2013/1123,
2/10/213, par. 25.
333
Gerçi AYM, S.S.A. vakasında başvurucunun şeref ve itibarına yönelik suçlar hakkında bir ceza davasının sürüyor
olmasından dolayı kanuni yolların tüketilmediği sonucuna ulaşmışsa da, bu kararda da başvurucu tarafından
‘yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulmuş olduğu’ da nazara alınmıştır. S.S.A. kararı, par. 34.
334
Aslı Kırmızı Demirseren kararı, AYM, 2013/5680, 15/4/2014, par. 42; Murat Durmaz kararı, AYM, 2013/5956,
15/4/2014; Işıl Yaykır kararı, AYM, 2013/2284, 15/4/2014, par.45. Biraz farkla bkz. Şehnaz Ayhan kararı, AYM,
2013/6229, 15/4/2014, par. 34-35. Bu kararda başvurucu bir gerçek kişi aleyhine idare mahkemesinde tazminat
58
yolları arasında, herhangi bir gerekçe de sunmadan etkililik temelinde hiyerarşi de kurmuş ve
psikolojik taciz (mobbing) olaylarında tazminat davası açma yolunu, cumhuriyet savcılığına
başvurmaktan ‘daha etkili’ bir yol olarak görmüştür.335 AYM’ye göre ‘daha etkili’ sayılan bir
alternatif yola başvurulmaması, kabul edilemezlik nedeni olacaktır. Ancak bu içtihatlar bize
hangi yolun, hangi nedenlerle ‘daha etkili’ olduğunu ve ‘daha etkili’ yola başvurulup, daha
‘etkisiz’ yola başvurulmaması durumunda meselenin nasıl çözümleneceğine ilişkin yanıt
vermemiştir. AYM, bu meselenin üzerinde durduğu daha yakın tarihli bir başka vakada, şeref ve
haysiyetle ilgili meselelerde hukuk davası yoluyla giderim sağlanmasının mümkün olduğunu, bu
nitelikte bir olayda sadece ceza muhakemesi yoluna gidilmiş olmasının başvuru yolunun
tüketilmesi anlamına gelmediğini kaydetmekle beraber, “olayın kendine özgü koşulları da
dikkate alınmak koşuluyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza
muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir”336 demiştir. Anılan içtihatta kriter
net olarak ortaya konmamıştır. Bu içtihat dışında İHAS md. 8 bağlamındaki davalarda üstünlüğü
hukuk davalarına tanıyan AYM, İHAS md. 3 bağlamındaki davalarda ibreyi çok daha net bir
şekilde terse çevirmiştir. AYM, ölüm olayının yaşandığı ve sadece ceza yoluna başvurulduğu bir
vakada, Adalet Bakanlığı’nın ‘başvurucuların ilgili idareler aleyhine maddi ve manevi tazminat
davası açmamış olmaları ya da açtıkları davanın sonuçlanmamış olması nedeniyle başvuru
yollarının tüketilmediği itirazını’, devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif
yükümlülüklerin usuli boyutu açısından kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı
açısından çok net bir şekilde reddetmiştir.337 Yani yaşam hakkına bir müdahale söz konusu
olduğunda, hukuk davası yoluna gidilmemiş olması kanuni yolların tüketilmediği anlamına
gelmemektedir.338 Başvurucular hukuk davası yollarına gitmemişse de ceza davası yoluna (suç
duyurusuna) başvurmalı, bu yola başvurmamış olsa bile soruşturma yapılması yönünde çaba
göstermelidirler.339 Ancak aynı AYM, başvurucunun babasının hastalığına ilişkin teşhisin
zamanında konulmadığı ve tedavisinin gecikmesine sebebiyet verdiğini ileri sürdüğü doktor
hakkında Savcılığa şikâyette bulunmasına rağmen soruşturma izni verilmemesi nedeniyle doktor
hakkında ceza davası açılamadığından bahisle yaşam hakkının ve sağlıklı yaşam hakkının ihlal
edildiğini ileri sürdüğü bir vakada, idare mahkemesinde tazminat davası açılmamış olması hukuk
yollarının tüketilmemesi olarak görülmüştür.340
İhlal iddiasının 5’inci maddeye dayanması durumunda ise başvurucunun anayasa şikâyetindeki
talebine göre farklılaşan bir yaklaşım geliştirildiği görülmektedir. Başvurucu uzun tutukluluktan
davası açmış ancak bu davada husumet temelinde (davanın gerçek kişiye değil idare aleyhine açılması gerektiği
gerekçesiyle) red kararı verilmiştir.
335
Karş. I.Y. kararı, AYM, par. 44; Emel Leloğlu kararı, AYM, par. 41.
336
Sinem Hun kararı, AYM, 2013/5356, 8/5/2014, par. 32.
337
Mehmet Ali Emir ve diğer 10 başvurucu kararı, AYM, 2012/850, 1/11/2013, par. 62.
338
AYM bu gibi hallerde başvuru yollarının tüketilmesi konusunda karar vermek için yaşam hakkını korumak için
sahip olduğu etkili bir yargısal sistem kurma pozitif yükümlülüğünün kapsamının tespiti gerektiğini söylemekte ve
bu konudaki değerlendirmelerini esasla beraber yapmaktadır. Mehmet Ali Emir ve diğer 10 başvurucu kararı, AYM,
2012/850, 1/11/2013, par. 38.
339
Bu çabayı gösterdiklerine ilişkin ispat yükü başvuruculardadır. Karş. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri kararı, AYM,
2012/752, 17/9/2013, par. 42.
340
Cüneyt Durmaz kararı, AYM, 2013/2839, 3/4/2014, par. 47 vd. Aynı yönde Turgay Çamlı kararı, 2012/1266,
17/9/2014, par. 49-50
59
dolayı tazminat istiyor ise bu durumda başvurucudan tazminat davası açması, salıverilmek
istiyorsa tutukluluğa itiraz prosedürünü yerine getirmesi beklenmektedir.341
Tüm bu aktarımlardan sonra önemli kaydedilmelidir ki İHAM da hem hukuk hem de ceza
yolunun bulunduğu hallerde, başvurucuların sadece ceza yoluna başvurmuş olmasını yeterli
sayabilmektedir.342
b. Maddi Anlamda Tüketmek
Bir başvurucunun bir takım hukuki yollara başvurmuş olması, kanun yollarının tüketimi için
yeterli değildir. Söz konusu hak ihlallerinin madde ismi zikrederek olmasa da, esas itibariyle (in
substance, der Sache nach) kanun yollarında ileri sürülmüş olması gerekmektedir. Buna hukuk
yollarının maddi anlamda tüketilmesi (Almanca literatürde hukuk yollarının yatay
tüketilmesi/horizontale Rechtswegerschöpfung) denmektedir.343 AYM böyle bir kavramlaştırma
yapmamış olsa da aynı yaklaşımı benimsemiştir.
Buna göre başvurucular kanunun öngördüğü bir takım yollara başvurmuş olabilirler ancak bu
yollarda kanunun kendilerine tanıdığı hakların talep edilmemesi halinde bu haklara dayalı
anayasa şikâyetinde bulunamayacaktır. Başvurucular genel mahkemeler önünde dayanmadıkları
iddiaları AYM önünde şikâyet konusu yapamayacakları gibi, genel mahkemeler önüne
sunmadıkları yeni bilgi ve belgeleri de Anayasa Mahkemesi’ne sunamazlar.344
AYM, başvurucuların, AYİM önündeki yargılamasında TSK’nın, aleyhlerine sunduğu gizlilik
dereceli bilgilerin kendisine tebliğ edilmediği ve bu bilgilerin hükme esas alındığına ilişkin
iddialarını345, iş mahkemeleri önündeki yargılamada yasanın öngördüğü faizin keyfi şekilde
düşük şekilde uygulandığı iddialarını346 şekli anlamda tükettikleri olan kanun yollarında
kendilerine bu iddiaların ileri sürebilecek olmalarına rağmen ileri sürmedikleri için ‘hukuk
yollarının tüketilmemesi’ gerekçesiyle kabule edilemez bulmuştur. Bu tür tespitlerde AYM,
olağan yargılamadaki, ıslah347 veya belli iddialar yönünden temyiz348 gibi usuli imkânları da
dikkate almıştır. Bunu anayasa şikâyetinin ikincil niteliğiyle temellendiren AYM’ye göre sonuç
itibariyle ‘kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan iddialar, Anayasa
Mahkemesi önünde şikâyet konusu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni
bilgi ve belgeler de AYM’ye sunulamaz.’349 Bu bakımdan örneğin Şenol Bülbül kararında
AYM, başvurucunun olağan kanun yollarında sendikaya üye olma hakkı veya örgütlenme
hakkının ihlal edildiğine dair hiçbir iddiada bulunmadığı gibi, bu yönden bozma kararı
verilmesini de talep etmediğine dikkat çekmiş ve bundan hareketle kanun yollarının
341
Eğer tutuklu yargılama, mahkûmiyet ile sonuçlanmış ise tüketilmesi gereken yol tazminat davası yolu olacaktır.
Bkz. Ali Demir kararı, AYM, 2013/1912, 17/9/2014, par. 30. Aynı yönde bkz. Emin Beçet kararı, AYM, 2013/70,
17/9/2014, par. 31; Mete Aslan kararı, 2013/8521, 18/9/2014, par. 43; Hakan Özkan kararı, AYM, 2012/1225,
15/10/2014, par. 32.
342
Örn. bkz. Karakó v Hungary, ECtHR, 39311/05, 28/4/2009.
343
Grabenwarter/ Pabel, op. cit., s. 69.
344
Bayram Gök kararı, par. 20.
345
Uğur Ayyıldız kararı, AYM, 2012/574, 6/2/2014, par. 41; Muharrem Keserci kararı, AYM, 2012/575, 8/5/2014,
par. 41.
346
Mümin Meriç kararı, AYM, 2013/7204, 20/2/2014, par. 38-39; Adnan Keskin kararı, AYM, 2013/8613,
28/5/2014, par. 47-49.
347
Ibid.
348
Hakan Coşkuner kararı, AYM, 2013/4785, 15/4/2014, par. 31.
349
Bayram Gök kararı, AYM, 2012/649, 26/3/2013, par. 20.
60
tüketilmediği sonucuna ulaşmıştır.350 Paralel nitelikteki Cemal Ay vakasında da işçilik
alacakların yanında “sendikal haklarının ihlal edildiği ve buna bağlı olarak alacak miktarının ve
faizin yanlış hesaplandığı yönündeki” iddiasını ilk kez AYM önünde ileri süren başvurucunun bu
bağlamdaki talepleri hukuk yolları maddi anlamda tüketilmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.351
Aynı şekilde görülen ilk derece yargılamasında, hâkimin reddi talebinin reddine kararının
temyiz edilmediği, hâkimin ihsası reyde bulunduğu ve tarafsızlığını kaybettiği yönündeki
iddialarını esastan verilen Mahkeme kararına ilişkin temyiz ve karar düzeltme safhalarında da
ileri sürmediği Veysel Doğan vakasında da AYM, aynı sonuca ulaşmıştır.352 Yani kararın hangi
kısmı temyiz edilmiş ise o kısım bakımından tüketme söz konusu olmaktadır.353 Kaydedilmelidir
ki maddi anlamda tüketme, başvurucuların ihlal iddialarını ileri sürebilecekleri davaları açmalarını
gerekli kılar. Başvurucular, bir yenileme projesinde “yapılan ihalenin gizli tutulduğunu,
projenin bir rant projesi olduğunu, mülk sahipleri sürece dâhil edilmediği gibi, mülklerini
kendi imkânlarıyla yenileme haklarının da ellerinden alındığını, hukuka aykırı biçimde
acele kamulaştırma kararı alındığını ve uygulanmadığı iddialarını”, sadece kamulaştırma
bedelinin tespiti ve tescil davasını konu ettikleri anayasa şikâyetinde ileri
süremeyeceklerdir.354
Bu yaklaşım, İHAM ve Almanya AYM’si ile paralel görülmektedir. Fakat bu yaklaşımın
kategorik bir kural olarak uygulanmaması gerektiğini söylemek gerekiyor. AYM bunu dar bir
şekilciliğe hapsetme eğilimi içindedir. Şöyle ki; içtihatta, nispi nitelikteki özel hukuk davaları
ile objektif nitelikteki kamu davaları arasında ilke düzeyinde de olsa bir fark gözetilmemiştir.
Mesela bir davada başvurucuların kızlarının yaşamını kaybetmesine neden olan bombalı
eylemde hayatını kaybedenlerin tamamının Kürt olmaları nedeniyle hedef seçildiğini, idarenin
ihmalinden kaynaklı farklı bölgelerde meydana gelen yaşam kayıpları üzerine açılan tazminat
davalarında çok daha yüksek meblağların ödenmesine karar verilmek suretiyle ayrımcılığa maruz
kaldığı iddiası karşısında AYM, bu iddiayı, başvurucuların yargılamanın hiçbir aşamasında etnik
kökenleri nedeniyle ayrımcılığa uğradıkları yönünde herhangi bir iddiayı ileri sürmediklerini
tespit ederek reddetmiştir.355 AYM’nin, objektif hukuk düzeni açısından kritik önem arz eden,
ceza hukuku bakımından suç konusu olabilecek bir iddia karşısında, ayrımcılık yasağı ihlalinin
şekli anlamda dava edilebilirliği sorununu356 da dikkate alarak, en azından ilke düzeyinde bir
takım tespitlerde bulunması beklenirdi. Ancak bu yapılmamıştır.
Öte yandan Hava-İş sendikasının grev çağrısı yaptığı günde işe gitmeyen ve bu nedenle atılan
başvurucunun, anayasa şikâyetinden önceki süreçlerde esasen işe raporlu olduğu gerekçesiyle
gitmediği iddiasında bulunması karşısında, ilk kez AYM önünde ileri sürdüğü örgütlenme
hakkının ihlal edildiği iddiası, grev hakkı açısından maddi anlamda olağan hukuk yolunun
tüketilmemesi olarak görülebilecek niteliktedir.357 Ne var ki böyle bir durumda bile
350
Şenol Bülbül kararı, AYM, 2013/5390, 30/6/2014, par. 48.
Cemal Ay kararı, AYM, 2013/8674, 16/10/2014, par. 36.
352
Vesel Doğan kararı, AYM, 2014/1725, 17/9/2014, par. 52.
353
Örneğin yerel mahkemenin faiz hesabına ilişkin bir temyiz talebi yok ise bu kısım anayasa şikâyetine de konu
olmaz. Bkz. Mehmet Sever kararı, 2013/762, 17/11/2014, par. 28.
354
Mülayim Vural ve Ramazan Vural kararı, AYM, 2013/1675, 18/9/2014, par. 28.
355
Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararı, par. 46.
356
Bkz. Ulaş Karan, 'Anayasa'nın 10. Maddesi ve Bireysel Başvuru Usulü: AİHM Kararları Işığında Bir Yaklaşım
Önerisi', in Bertil Emrah Oder (ed.), Anayasa Hukuku Araştırmalarında Genç Yaklaşımlar, On İki Levha Yayıncılık,
İstanbul, 2013, s. 151-246.
357
Türkan Bal kararı, AYM, 2013/6932, 6/1/2015.
351
61
başvurucunun Hava-İş üyesi olduğu için işten çıkartıldığı ve işverenin fesih usulünü,
başvurucunun mensup olduğu sendikanın yapmış olduğu toplu sözleşme hükümleri hilafına
uyguladığı yönündeki iddiaları bakımından ilgili şikâyet incelenebilirdi.358 Sonucunda ihlal kararı
verilmeyecek olsa da bu tür iddialar kabul edilebilir bulunup, esastan incelenmeyi hak
etmektedir.
c. Olağan Kanun Yollarının Tüketilmesi Kuralının İstisnaları
Altın bir kural olarak ifade edilen iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı, katı biçimde
uygulanacak, mermere kazınmış bir kural değildir.359 Bu yaklaşıma göre bir başvuru yolunun
etkili, erişilebilir ve olması gerekmektedir. Benzer yaklaşım Almanya AYM’si tarafından da
paylaşılmaktadır. Alman AYM’sine göre söz konusu kural, özü ve işlevi dikkate alınarak
çözümlenmelidir ve bu kural ihlal iddiasında bulunan kişileri başarı şansı olmayan bir yola
yönlendirerek “kasıtlı zorluk çıkartma kuralı” haline getirilmemelidir. Bu nedenledir ki
şikâyetçiler haklarını muhafaza edemeyecekleri bir duvara değil, haklarını elde edebilecekleri
hukuk yollarına yönlendirilmelidirler.360
AYM’de çok yerinde bir yaklaşımla bu ilkeleri içtihadına yansıtmıştır.361 AYM’ye göre;
Başvuru yolunun tüketilmesinin başvurucunun hakkına yönelik ihlalin giderilmesi açısından herhangi bir
etkisi yoksa başka bir deyişle başvurulacak yol etkisizse ya da başvuru yolunun tüketilmesinin beklenmesi
halinde başvurucunun haklarına yönelik ciddi ve geri dönülmesi imkansız bir tehlike ortaya çıkacaksa
anayasal haklara saygı ilkesi Mahkemenin bu başvuruları incelemesini gerektirebilir.362
AYM, bu tespiti ile İHAM’ın etkili başvuru yolu yaklaşımını ve Almanya AYM yasasındaki acil
başvuru (Eilverfahren) usulünü içtihadına dâhil etmiştir. Bununla yetinmeyen AYM, bir
kararında şöyle bir tespite yer vemiştir:
“Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz olmaları ve
tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla
mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi
ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir.”363
Bu bakımdan her bir olayın özel şartları içinde somut başvurular açısından ilgili yolun etkili olup
olmadığını münferiden denetleyeceğini de söyleyen364 AYM’nin diğer insan hakları mahkemeleri
ile paralel bu yaklaşımı, olağan hukuk yollarının tüketilmesi kuralının amaçsal yorumunu ifade
eder.365 Bu yaklaşım uzman mahkemelerin öncelikli denetim yetkisini dışlamaz. Ancak uzman
358
Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Tolga Şirin, “Anayasa Mahkemesi’nin Toplanma ve Örgütlenme Hakkı Kararlarının
Eleştirel Değerlendirmesi”, Anayasa Yargısı, 2015.
359
Council of Europe/ECHR, Bringing a Case to the European Court of Human Rights: A Practical Guide on
Admissibility Criteria, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2011, s. 14.
360
BVerfGE 22, 349, (355). Gusy, op. cit., s. 95.
361
Kapının kapatılmadığı ancak somut olayda olağan başvuru yolunun etkili görüldüğü bir örnek için bkz. Şehap
Korkmaz kararı, AYM, 2013/8975, 23/7/2014, par. 33.
362
Laura Alejandra Caceres kararı, AYM, 2013/1243, 16/4/2013, par. 24.
363
Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013, par. 29.
364
Taner Kurban kararı, AYM, 2013/1582, 7/11/2013, par. 20.
365
Kleine-Cosack, op. cit., s. 69.
62
mahkemelere tanınan bu önceliğin amacını da göz ardı etmez. Söz konusu amaç insan hakları
ihlallerinin giderimidir. Başvuruculardan ihlali iddialarının giderimi sağlayamayacak, kuralın
temel hak korumasına ilişkin teleolojik kapsamından uzak bir pozisyonda kalmış yani sadece
şekli bir formaliteden ibaret hale gelmiş bir hukuk yolunu her şeye rağmen tüketmelerini
beklememek gerekir. Yani bu kural olabildiğince dar yorumlanmalıdır.366
(i) Ulaşılabilirlik Koşulu
Bir hukuk yolunun ulaşılabilir olması o yolun kişilere açık şekilde somut ve pratik olmasını ifade
eder.367 Bu yanıyla ulaşılabilirlik, kanuni yolların olağan olup olmadığının belirlenmesinde de
dikkate alınacak bir kriterdir. Örneğin CMK’nın 309’uncu maddesindeki kanun yararına bozma
yolu, başvurucuların kendi inisiyatifleriyle ulaşabilecekleri ve sonuçlandırılmasını
sağlayabilecekleri bir başvuru yolu değildir. Bu nedenle ulaşılabilir değildir ve tüketilmesi
gerekmez. AYM de bir kararında bu gerçeğin farkında olarak kanun yararına bozulması yoluna
gidilmesi istemi Adalet Bakanlığı’nın takdirini harekete geçirmeye yönelik bir talep olarak tespit
etmiş ve bu kapsamda yapılan başvurular bireysel başvuru öncesinde tüketilmesi gereken bir yol
olarak kabul edilmemiştir.368
(ii) Makul Başarı Şansı Bulunması Koşulu
Olağan kanun yollarının tüketilmesi kuralının amaçsal yorumu, makul düzeyde de olsa başarı
şansı olmayan bir kanun yoluna başvurmanın zorunlu olmamasını gerekli kılmaktadır.369 Daha
önce de değinildiği gibi başvurucular, başarılı olmayacakları belli olan bir ‘duvara’
yönlendirilmemeli, temel hak korumasının önü açılmalıdır. AYM’nin, bu yaklaşımı benimser
göründüğü vakalar dikkat çekmektedir. Altı farklı Orhan Ersoy vakasında370, dava konusu
başvurucu derece mahkemesi tarafından adli yardım talebinin reddedilmesi ve akabinde dava
harç ve posta giderlerini yatırmadığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi
nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini iddiasıdır. Bu davalarda başvurucu, ihlale
yol açtığını ileri sürdüğü ‘davanın açılmamış sayılması’ kararına karşı temyize gitmemiştir.
Başvurucu, Danıştay’ın geçmişte bu tür bir karara karşı verdiği bir karara atıf yapmış ve
Danıştay’a sunacağı başvurunun başarısız olma ihtimalinin yüksek olduğunu ileri sürmüştür.
Hukuk yollarının tüketilmesi kuralını dar bir şekilcilikle algılamayan AYM böyle bir iddiayı
değerlendirmeye değer bulmuş ve Danıştay’ın konuyla ilgili içtihatlarını incelemiştir. AYM, bir
hafta sonraki bir kararında ise bu konuyu daha da netleştirmiş ve İHAM’ın ‘başvurucunun dava
konusuyla ilgili ulusal içtihada göre yapacağı bir temyiz başvurusunun başarısız olacağını ispat
ederse, başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmiş olduğu kabul edileceği’371 ve ‘temyiz
mahkemesinin yakın zamanda vermiş olduğu ve başvurucunun davasına da uygulanacak
nitelikteki bir karar varsa ve temyiz mahkemesinin bu kararını değiştirmesi ihtimal dâhilinde
görünmüyorsa başvurucu, iç hukuk yollarını tüketmiş sayılacağı’372 içtihatlarını benimsediğini
açıkça ortaya koymuştur.373 Yani AYM, tıpkı Almanya AYM’sinin 50’li yıllarda yaptığı gibi374,
366
Gusy, op. cit., s. 97.
Atilla Nalbant, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku ve Anayasal Bireysel Başvuru’, AİHM ve Türkiye-II:
Anayasa Şikâyeti ve AİHM, Ankara: TAA Yay., 2012, s. 219.
368
Menduh Ataç kararı, AYM, 2013/1751, 13/6/2013, par. 16.
369
Gusy, op. cit., s. 95.
370
Orhan Ersoy kararları, 2013/2844, 7320, 7322, 7324, 7328, 7333, 20/3/2014, par. 33-34. Bu başvuruların
birleştirilmemiş olması dikkate değerdir.
371
Kleyn and others v. Netherland, 39343/98, 6/5/2003, par. 156.
372
Salah Sheek v. Netherland, 1948/04, 23/5/2007, par. 121
373
İsmail Buğra İşlek kararı, AYM, 2013/177, 26/3/2013, par. 18.
367
63
bir kanun yolunun soyut olarak mevcut olmasını değil, daha önceki örneklere de dayanılarak bu
yolun çözüm getirebileceğine ikna olması gerektiğini ortaya koymuştur. İçtihattan anlaşıldığı
kadarıyla AYM bunun ispat yükünü başvurucuya yüklememektedir.375 Bakanlıkça veya re’sen
araştırma yoluyla etkili bir örnek görülmedikçe yolun etkili olduğu da kabul edilmemektedir.
Mesela CMK md. 141 ve 142, haksız ve uzun tutukluluk konusunda tazminat yolu öngörüyor
olmasına rağmen AYM, bu yolun hüküm kesinleşmeden önce tutuklamanın hukukiliği ve
tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetleri açısından etkili olduğuna yönelik uygulamada bir
örnek bulunmadığını kaydetmiş ve bu durumu dikkate almıştır.376
AYM, Almanya AYM’sinin aksine başarı şansının derecesini ifade eden ‘makul’ kavramını
açıklığa kavuşturmamıştır. Almanya’da başvurunun etkililiği konusunda olağan şüpheyi aşan bir
kuşku ve başarı şansının olmadığı konusunda neredeyse oybirliğiyle mutabık (fast einmütig)
kılınabilecek olması şartı aranmaktadır.377
(iii) Yeterlilik ve Etkililik Koşulu
AYM, olağan kanun yollarına ilişkin içtihatlarında etkili ve yeterli olmayan hukuk yollarının
tüketilmesinin gerekli olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Peki ilkeler neyi ifade etmektedir? Öncelikle
bu iki ilkenin birbirini tamamladığını ve kolayca ayrılamayacağını söylemek gerekiyor.
Başvuru yolunun yeterli olması, söz konusu başvuru yoluna gidildiğinde bu konuda ihlal
iddiasına ilişkin her yönüyle bir inceleme yapılabilmesini ve ilgili yolda ihlalin gideriminin
mümkün olmasını ifade eder.378 Bu bakımdan mesela soyut ve somut norm denetimi yolları
anayasallık denetimi dışında uyuşmazlığı tüm yönleriyle çözmeyeceği için yeterli bir yol olarak
görülemez. Yine bir takım davalarda tazminata hükmedilmiş olması ihtimalinde, bu tazminatın
çok yetersiz olması durumunda ihlalin yeterince giderilebildiği bir yoldan
bahsedilemeyecektir.379 AYM içtihadına bakıldığında temyiz yolu kural olarak yeterli bir yol
olarak kabul edilmişse de, örneğin Yargıtay Hukuk veya Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı
ısrar yetkisi bulunmayan yargı mercilerinin bozmaya uyma kararlarına karşı yapılacak temyiz
yolunun yetersiz görüldüğü izlenmektedir.380 Bunun yanında, somut olayın koşullarına göre
başvurucuların istemleri esas alınarak yeterlilik koşulunun değişebildiğini de söyleyebiliriz.
Mesela AYM’ye göre CMK’nın 142/1’nci maddesi, makul sürede yargılama mercii huzuruna
çıkarılmayan ve bu süre için de hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi
zararlarını Devletten isteyebileceklerine ilişkin bir başvuru yoludur. 381 Gerçi bu tespite rağmen
AYM’nin bizzat manevi tazminata hükmetmesinin de mümkün olduğu da görülmektedir.382 Hatta
bazı vakalarda CMK md. 142/1’in öngördüğü hukuk yollarına başvurmadığı yönündeki Bakanlık
374
BVerfGE 9,3, (7); 10, 302, (308-309).
İHAM uygulamasında tüketilmediğini iddia eden hükümet etkili olduğunu ispatlama külfeti altındadır. Bkz.
McFarlane v. Ireland, 31333/06, 10/9/2010, par. 107.
376
Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013, par. 32. Firas Aslan ve Hebat Aslan kararı, 2012/1158,
21/11/2013, par. 37.
377
Gusy, op. cit., s. 95. Almanya’da bu ihtimalin çok istisnai gerçekleşir. Ancak kişilerin Mahkeme’nin somut olaya
ilişkin istisnai değerlendirmesini de bir şans olarak ele alması gerektiğini kaydedelim. Ece Göztepe, Anayasa
Şikâyeti, Ankara: AÜHF Yay., 1998, s. 79.
378
Nalbant, op. cit., s. 223.
379
İHAM’dan örnekler için bkz. Ibid. Ayrıca bkz. Zwart, op. cit., s. 198 vd.
380
Başvuru no: 2013/7523, 4/12/2013. İlkesel nitelik taşıyan bu karara birçok başkaca kararda atıf yapılmış olsa da
karar ne Resmi Gazete’de ne de AYM’nin resmi internet sitesinde karar yayımlanmamıştır.
381
Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013, par. 30; par. 27-31.
382
Hıdır Memicil kararı, AYM, 2013/1420, 17/7/2014, par. 53.
375
64
itirazları, somut olayda başvurucunun isteminin ‘tazminat’ değil, azami tutukluluk süresinin
tespiti ve tahliyesine karar ‘verilmesini’ yönünde olduğu, bu nedenle de 142/1’in öngördüğü
yolun tüketilmesi gerekmediği kaydedilmiş ve fakat ihlal tespitinin yanında manevi tazminat
verilmesine de hükmedilmiştir.383 Bu paradoks dikkate değerdir.
Başvuru yolunun etkili olması ise, bir yolun başvurucu lehine sonuç garantisi vermese de
sistemin bütünü içinde ihlalin meydana gelmesini veya sürmesini engelleyebilmesini, eğer ihlal
ortaya çıkmış ise başvurucuya uygun veya yeterli bir çarenin sunabilmesini ve bunun devam
etmesini engelleyebilmesini ifade eder.384 AYM, Anayasa ve Yasa’nın öngördüğü tüketilmesi
gereken başvuru yolları kuralını, başvurucunun ‘şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı
sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yollarının
tüketilmesi’385 olarak kavramıştır. AYM’ye göre ‘başvuru yollarının etkisiz olduğunun
saptanması durumunda söz konusu edilen başvuru yolunun, etkili ve erişilebilir olma koşullarını
karşılamadığı gerekçesiyle tüketilme zorunluluğu aranmaz.’386
Görüldüğü gibi anayasa şikâyetiyle ilgili mevzuatta bulunmamasına rağmen AYM, norma
‘etkililik’ öğesini dâhil etmiştir. AYM’nin bu faaliyeti siyasette387 ve öğretide388 bazı tepkilere
neden olmuştur. AYM başkanının yaptığı bir açıklamadan sonra ise hükümet ve AYM arasında
gerginlik yaşanmış, AYM’nin kararı ülke gündemini meşgul etmiştir.389 Bu gelişmelere binaen
Twitter ve sonrasında gelen Youtube kararları üzerinde özel olarak durmak ve bazı notlar düşmek
gerekiyor. Bu konudaki eleştirilere üç temel noktadan hareketle yanıt verilebilir.
Birincisi, AYM’nin etkisizlik ölçütünü iç hukukta geçerli kılması, AYM’yi “belirli konularda
mahkemeye başvurmanın etkili olmadığı” sonucuna ulaştırmamaktadır. Söz konusu karar,
internet sitelerinin kapatılması yoluyla ortaya çıkan ifade özgürlüğü ihlali ‘konusunda’ idare
mahkemelerine başvurmanın etkili olmadığı anlamına gelmez. Çünkü söz konusu ölçüt, belirli
konulara özgülenmiş kategorik çıkarımlara izin vermez. Etkisizlik ölçütü, her olayın kendi
koşullarına göre özgün bir değerlendirmeyi gerekli kılar.390 Etkisizlik o dava için geçerlidir.
Farklı davalarda ve bağlamlarda farklı sonuçlara ulaşılabilir. ‘Konuda’ tutarlılık değil, ‘ilkede’
tutarlılık aranmalıdır.
İkincisi, iç hukuktaki mahkemeler, hemen her türlü konuda etkili olsalardı ne anayasa şikâyetine
ne de İHAM’a bireysel başvuru mekanizmasına ihtiyaç duyulurdu. Bir mahkemeye başvuru,
ihlalin giderilmesi konusunda etkili olabilecekse bu yol ‘yok’ sayılmaz. AYM, çeşitli kararlarında
ikincil nitelikte bir inceleme yaptığını vurgulamıştır. Fakat mahkemelerin soyut olarak yetkileri
veya somut pratikler, bu yolu etkili olmaktan çıkartmışsa, hak mağdurlarını usuli koşullarla
383
Soner Songüller kararı, AYM, 2012/899, 9/1/2014, par. 31 ve 54.Bu olayda yargılama devam ederken tutuklu
olan kişi mahkûm hale gelmiştir. Bu nedenle uzun tutukluluk gerekçesiyle tahliyesi için kararın örneğinin derece
mahkemesine gönderilmesi mümkün olmamıştır.
384
Karş. Nalbant, op. cit., s. 221.
385
Şermin Birtane vakası (Taksim’de 1 Mayıs vakası), par. 21.
386
İbid., par. 22.
387
'AYM için gasp suçlaması', Vatan, 8/4/2014.
388
Korkut Kanadoğlu/Bertil Emrah Oder, ‘Anayasa Mahkemesi’nin Twitter Kararı: Usul ve Esasa İlişkin Sorunlar
(1)’, Güncel Hukuk, 6 (126), Haziran 2014, ss.52-55.; Korkut Kanadoğlu/Bertil Emrah Oder, ‘Anayasa
Mahkemesi’nin Twitter Kararı: Usul ve Esasa İlişkin Sorunlar-2’, Güncel Hukuk, 7 (127), 2014, ss.50-54.
389
Yeri gelmişken İHAM’ın, hükümeti eleştirdiği için görevinden alınan bir yargıcın ifade özgürlüğünün ihlal
edildiğini tespit eden yakın tarihli bir kararına, yargıçların ifade özgürlüğünün altını çizmek için dikkat çekmek
istiyorum. Bkz. Baka v. Hungary, ECtHR, 20261/12, 27/5/2014.
390
Karş. Youtube ve diğer 7 başvurucu kararı, AYM, 2014/4705, 29/5/2014, par. 34.
65
oyalamanın anlamı yoktur. AYM’nin veya İHAM’ın kendisinin etkili bir yol sayılıp
sayılmayacağı ise bu tartışmanın dışında bir meseledir.391
Üçüncüsü, etkisizlik ölçütünü iç hukuklarında geçerli kılmış olan ülkelerde392 hukuk devletinin
özellikleri bakımından sorun ortaya çıkmamıştır. Bu uygulama Türkiye’ye özgü değildir.
Egemenlik yetkisine doğrudan sahip olmayan uluslararası bir organ, egemenlik yetkilerini
doğrudan kullanan mahkemelere başvuru yollarını insan haklarının korunması telosu bağlamında
etkisiz sayabiliyorsa, ulusal makamların bunu yapması pek ala daha da mümkündür.
Bunlardan başka, konuyla ilgili ek değerlendirmelere gitmek gerekirse öncelikle AYM’nin çeşitli
kararlarına yansıyan hukuk yollarının tüketilmesi kuralının etkili olmayan kanun yollarına
başvuruyu kapsamadığı yönündeki tespitinin, kanuna aykırı hukuk yaratma (contra-legemJudizieren) değil, ‘teleolojik yorum’ niteliği taşıdığını söylemek gerekiyor.393 Zira meseleye yorum ve hukuk yaratmanın bütünleşik niteliği bir tarafa bırakılarak394- objektif-teleolojik
kriterler395 açısından bakıldığında; türev kurucu iktidarın anayasa şikâyeti usulünü getirirkenki
temel düşüncesi (Grundgedanken) insan haklarının korunması ve İHAM’ın ulusal düzeyde
benzeri bir AYM yaratma istencidir. İHAM içtihatlarında ve mehaz Almanya uygulamalarında da
görüldüğü gibi ikincillik ilkesi, hak ihlallerinin öncelikle soruna yakın mercilerce çözülmesini
ancak burada çözüm sağlanamıyorsa veya başvurucuların sonuç alamayacağı belli ise insan
haklarını koruyacak mahkemelerinin devreye girmesini anlatır. Bu nedenledir ki mukayeseli
öğreti ve uygulamaya bakıldığında396 bireysel başvuru usullerinde ikincillik (subsidiarite)
ilkesine ‘etkililik’ unsuruyla bağlaşık bir anlam verildiği görülmektedir. Yani bireysel başvurular
kabul edilirken, başvuruculardan sadece ‘etkili’ hukuk yollarını tüketmelerini beklemek, bu
usulün tabiatında (natur der Sache) vardır.397
Gerçi kanun koyucunun ‘etkili kanun yolları’ değil de, genel olarak ‘kanun yolları’ ifadesine yer
verdiği, dolayısıyla lafzın, anayasa şikâyetlerinde yasaların öngördüğü tüm kanun yollarının
tüketilmesini gerektirdiği söylenebilir. Fakat kuralın böyle kavranması ihtimalinde, kanunun
öngördüğü belirsiz sayıda kanuni yola başvurulması (örneğin dilekçe verme, kamu başdenetçisine
391
Bu sorun sıklıkla şair Juvenal’in Quis custodiet ipsos costodes? (Bekçileri kim bekleyecek?) deyişiyle anılır.
Farklı ülkelerde, geri dönülemez zararlar, şikâyetin anayasal önemi vb. temelinde yapılan değerlendirmeler aynı
sonuca ulaştırmaktadır. Olağan yargı yollarında, temel hak korumasının etkililiği meselesinin etkili başvuru hakkıyla
bağlantılı olarak da ele alınması mümkündür. Margot Fröhlinger, Die Erledigung der Verfassungsbeschwerde:
Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis des Verfassungsprozeßrechts zum sonstigen Prozeßrecht, Baden-Baden: Nomos,
1982, ss.53-59 ve 187-189.
393
Kleine-Cosack, op. cit., s. 69.
394
K. Larenz bunları tek düşüncesel yolun iki basamağı olarak görmektedir. Bkz. Karl Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, Berlin/Heidelberg/New York: Springer Verlag, 1969, s. 342. B. E. Oder bunlar arasındaki
ayrımı analitik bir çözümlemenin gereği olarak kullanmaktaydı. Bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri,
s. 262. Ancak Twitter kararına ilişkin analizde hukuk yaratma, yorumun dışında ve olumsuz bir anlamda
kullanmaktadır. Kanadoğlu/Oder, ‘Anayasa Mahkemesi’nin Twitter Kararı: Usul ve Esasa İlişkin Sorunlar (1)’, s.
54.
395
Larenz, op. cit., ss. 315-322.
396
Sistematik yorum sadece anayasanın kendi içindeki sistematik bütünlüğünü değil, ulusal olan ile uluslararası
arasında da yapılır. Uluslararası sistematik sadece devletin taraf olduğu Sözleşmeler bakımından değil, duruma göre
mehaz ile de yapılabilir. Bu bağlamda sözel sistematik yorum için bkz. Yargıtay’ın bir yasadaki çeviri hatalarına
ilişkin kanun hükümlerinin kaynağa uygun yorumlanacağı yönündeki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu
kararı E. 1945/13, 1945/15, T. 28.11.1945.
397
Metotsal ilke olarak eşyanın tabiatı, dar pozitivizmden ayrılmayı ve bu nedenle de hukuk yaratma (extra legem)
bağlamında bir tartışmayı gündeme getirir. Larenz, op. cit., ss. 315-316. Bu bakımdan Türkiye’de de Twitter
kararının bu bağlamda eleştirilmiş olması normaldir.
392
66
başvurma, insan hakları kurumlarına gitme vb.) gerekecek, böyle bir ihtimalde ise anayasa
şikâyeti usulünün amacı ve özü zarar görecek, adaletsizlik oluşacaktır. O halde görünürde bir
kanun hükmü vardır ancak adaletin gereği olarak bu hükmün sınırlanması lazım gelmektedir.
Yani kuralda, giderilmesi gereken bir indirgenme eksikliği vardır. Bu gibi haller, hukuk
metodolojisinde ‘gizli boşluk’ (verdeckte Lücke) şeklinde kavramlaştırılır.398 Gizli boşlukların
doldurulmasında ise teleolojik gözden geçirme (teleologische Reduktion) yapılır. Teleolojik
gözden geçirme, kanunun amacı ile karşılaştırıldığında çok geniş kapsamlı kelime anlamının,
yorum yoluyla elde edilmiş düzenleme amacının gerektirdiği uygulama alanına indirgenmesi ve
sınırlarının tespit edilmesidir. Bu yapılırken pek ala ‘kurala’, ‘normatif’ eklemeler yapılabilir.399
Meseleye buradan baktığımızda AYM Yasası’nın “kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” şeklindeki
kuralında gizli boşluk bulunmaktadır, teleolojik gözden geçirme yapılarak kanun yolları ifadesine
‘etkili’ sıfatının eklenmesi ve ‘metindeki’ ‘kanun yolları’ ifadesinin ‘etkili kanun yolları’ olarak
‘norm’ haline getirilmesi mümkündür. Kanaatimce bu faaliyet kanunsuz (extra legem) hukuk
yaratma değildir. Bu böyle bile olsa Alman AYM’sinin yargıçların temel hakları ihlal etmeyen
hukuk yaratma faaliyetine girişmelerini mümkün gören kararında400 ve bu kararın sonrasındaki
tartışmalarda da ileri sürüldüğü gibi, hukuk yaratan (Rechtsfortbildung) faaliyetler kendi
meşruiyetini kurabilir401 veya daha dar kapsamlı bir ifadeyle söyleyecek olursak
‘haklılaştırılabilir.’402 Bunda ise kritik nokta gerekçelendirmedir.403 Yargıçlar, yorum yaparken
ve boşluk doldururken, keyfilik yasağının da gereği olarak sistemli, mantıklı ve tutarlı bir
gerekçelendirme yapmalıdırlar. Çünkü bir yargı kararını meşru kılan unsur, değerlendirmeye
ilişkin gerekçelendirmenin akılcıl şekilde ikna edici olmasıdır.404 Twitter kararında ise bu nokta
tatmin edici değildir.405 Twitter kararındaki sorun, kararın temel hak ihlaline neden olacak bir
398
Larenz, op.cit., s. 369. Ernst A. Kramer ise boşlukları yasaya içkin boşluklar (de lege lata) ve hukuk politikası
boşlukları (de lege ferenda) şeklinde iki ana kategoriye ayırmakta, yasaya içkin boşlukları ise delegasyon boşlukları
(intra verba legis), açık boşluklar (praeter verba legis) ve istisna boşluklar (contra verba legis) şeklinde alt
kategorilere ayırmaktadır. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, München: C.H.Beck, 2005, s.165 vd.
Öğretide farklı kategori biçimleri bulunmakla birlikte açık veya gizli boşluk kategorilerini ayırmayan örneklere de
rastlanmaktadır. Türkiye’de anayasal boşluklar konusunda bkz. Selim Kaneti, "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'ndaki
Boşlukların Anayasa Mahkemesi Tarafından Doldurulması", Anayasa Yargısı, S.8, ss.77-93.
399
Larenz, op. cit., ss. 370-371.
400
BVerfGE 82, 6, (13).
401
Bernd Grzeszick, Rechte und Ansprüche, Tübingen: Mohr Siebeck, 2002, s.402 vd. Ayrıca kişilik haklarının
manevi tazminat yoluyla korunmasına ilişkin bkz. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation - Die
Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt a.M.: Nomos, 1983, s. 113.
Ayrıca ABD Anayasası’nda özel yaşamın gizliliği hakkının ‘yaşayan anayasa’ anlayışı çerçevesinde türetimi
hakkında bkz. Bertil Emrah Oder, Avrupa Birliği’nde Anayasa ve Anayasacılık, İstanbul: Anahtar Kitap, 2004, ss.
62-65.
402
Yorum sonrası meşrulaştırmaya (to legitimate) ile bunun dar anlamda kullanımı olan haklılaştırmaya (to
justificate) yönelik eleştiriler için bkz. Ahmet Ulvi Türkbağ, Kanıtlamayanı Kanıtlamak: Ronald Dworkin’in Hukuk
Kuramı, İstanbul: Derin Yay., 2012, S.137.
403
Çoğu kez gerekçelendirme (justification) kelimesi ile argümantasyon kelimesi birbirinin yerine kullanılmaktadır.
Ancak E. Uzun’un da ifade ettiği gibi bu ikisi büyük oranda aynı anlamı taşıyor olsalar da argümentasyon rasyonel
araçlara daha çok vurgu yaparken, gerekçelendirme (justification), iddiaya ‘haklılık’ veya ‘meşruluk’ kazandırma
anlamını ima etmektedir. Ertuğrul Uzun, Akıl Tutkunu Hukuk: A. Pezanik’in Huuki Argümantasyon Teorisi Üzerine
Bir İnceleme, İstanbul: XII Levha, 2010, s. 20. Ben anılan vakada AYM’nin kararının mantıksal tutarsızlıktan ziyade
kararına haklılık ve meşruiyet kazandırmada zayıflıktan malul olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle gerekçelendirme
ifadesini kullandım.
404
Alexy, s. 24; Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, s. 106-107.
405
Aynı yönde Kanadoğlu/Oder, op.cit.
67
yorum/hukuk yaratma niteliği taşıması değil, güçlü bir usuli gerekçelendirmeden yoksun olması
ve bu bakımdan yargıç faaliyetinin keyfiliği ve hukuki güvensizlik sorununa kapı aralamasıdır.
Çünkü ‘bu kararın gerekçesinde ‘tartışmalı olanı tartışmasız olan vasıtasıyla ortadan kaldırmış’
(ratio quae rei dubiae faciat fidem)406 değildir.
Konuyu dağıtmadan kararın gerekçesinde izlenen sorunlara geçersem bunlar şu şekilde
toplanabilir:
Birinci olarak; AYM, başvurucuların olağan kanun yollarının tüketilmesinin gerekli olmadığı
yönündeki argümanlarını gerekçesine yansıtmamış ve bunların lehine veya aleyhine bir
değerlendirmede bulunmamıştır. Oysa başvurucular, bu konuda dikkate değer iddialar ileri
sürmüşlerdir.407 İHAM’ın ve AYM’nin de belirttiği üzere gerekçeli kararlar, tarafların ileri
sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmelerini sağlamakta,
bu bakımdan yargı erkinin, davanın taraflarına yanıt vererek onları ikna ve temin etme çabasını
ortaya koymaktadır408. Bir davada tarafların taleplerinin mahkeme tarafından gerçektende
‘dinlenmesi’ ve layıkıyla dikkate alınması gerekmektedir.409 Bu nedenle taraflarca sunulan
nedenlerin, spesifik, münasip ve önemli argümanların etkili bir şekilde incelenmesi410 ve davanın
esasına ilişkin ileri sürülen temel iddialara gerekçede mutlaka yanıt verilmesi gerekmektedir. 411
Unutulmamalıdır ki gerekçelendirme, sonuca ulaşma sürecinde daha iyi argümanlar sunma
yarışmasının gerçekleşebildiği koşullarda anlamını bulur ve güçlenir412 Gerekçelendirme ve
diyalog, tartışma süreçlerinden bağımsız değildir. Hatta onlarla bağlaşık bir ilişki içindedir.413
İkinci olarak; AYM, anayasa şikâyetinin tarafı olmayan ve geçmişteki sorunlu içtihadından
dolayı başvurucu olarak kabul etmeyeceği Türkiye Barolar Birliği kamu tüzel kişisinin almış
olduğu yürütmeyi durdurma kararının, TİB tarafından derhal uygulanmamış olmasını idare
mahkemesine yapılacak başvurunun etkisiz bir yol olduğu yönündeki tespitine dayanak haline
getirmiştir. Kanun yollarının tüketilmesi kuralı kamu düzeninden olduğu için AYM’nin etkililik
değerlendirmesi yaparken re’sen araştırma yapması ve bu konudaki gelişmeleri dikkate alması
406
Roma’da retorik ustası Çiçero argümentasyonu bu şekilde tanımlamıştır. Bkz. Markus Nussbaumer,
Argumentation und Argmentationstheorie, Heidelberg: Groos, 1995, s. 2.
407
Bunlara şu adreslerden ulaşılabilmektedir: http://cyber-rights.org.tr ve
http://www.chp.org.tr/wp-content/uploads/2014/03/dilekce.pdf
408
Bkz. Tatishvili v. Russia, ECtHR, 1509/02, 22.02.2007, par. 58. Mehmet Yavuz kararı, 2013/2995, 20.02.2014,
par. 50.
409
Gheorghe v. Romain, ECtHR; 15.03.2007, 19215/04, par. 43.
410
Van de Hurk v. the Netherlands, ECtHR, 16034/90, 19/4/1994, par. 59. Dulaurans v. France, 34553/97,
21/3/2000, par. 33.
411
Buzescu v. Romania, ECtHR, 61302/00, 24/5/2005, par. 67.
412
Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung - Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats, Frankfurt a. M: Suhrkamp, 1992, s. 278-279.
413
Önde gelen hukuki argümentasyon düşünürleri hukuki argümentasyonu bir diyalog ve tartışmanın parçası olarak
görmektedirler. Eveline T. Feteris, Hukuki Argümentasyonun Temelleri: Yargı Kararlarını Gerekçelendirme
Teorileri Üzerine Bir Araştırma, Ertuğrul Uzun (çev.), İstanbul: Paradigma Yay., 2010, , ss. 333-334. Gerekçe,
bireysel ikna, toplumsal ikna (kamusal meşrulaştırma), dış denetim işlevi, öz denetimi işlevi, yargının etkinliğini
arttırma, usul ekonomisinin güçlenmesi ve hukuk güvenliğini sağlama şeklinde 7 işlev görmektedir. Bu konuda bkz.
Tolga Şirin, ‘Adil Muhakeme Hakkı Çerçevesinde Gerekçeli Karar Alma Hakkı’, Adil Yargılanma Hakkı
Seminerleri, İstanbul: İstanbul Barosu Yay., (Yayıma hazırlanıyor). J. Lücke Almanya Anayasasına özgü
değerlendirmelerle kamu organlarının gerekçelerinin on farklı işlev gördüğünü ifade etmektedir. Bonn Anayasası
dikkate alınarak tespit edilen bu işlevler için bkz. Jörg Lücke, Begründungszwang und Verfassung, Tübingen: Mohr
Siebeck, 1987, ss. ss. 37-104.
68
mümkündür.414 Zaten AYM’nin etkili kanun yollarına ilişkin farklı kararlarında, kanun
yollarındaki gelişmeleri dikkate aldığı da gözlemlenmektedir.415 Mesela aynı bağlamda kabul
edilemezlik kararı verdiği 1 Mayıs kararında AYM, söz konusu başvuru yollarının pratikte etkili
olmadığını gösteren bir örneğin bulunmadığını (doğruluğu tartışmalı olsa da) ayrıca aynı konuda
daha önce başvurulmuş bir yargı yerince verilen karar da bulunmadığını kaydetmiştir.416 Bir
kanun yolunun içinde çalıştığı genel hukuki ve siyasi bağlamla birlikte ele alınacak olması417,
Twitter’ın kapatılması sürecinde olduğu gibi hükümet yetkililerinin yargı mensuplarına baskı
kurama potansiyeli taşıyan siyasi açıklamalarının dahi dikkate alınmasını gerekli kılmaktadır.
Dolayısıyla belli bir yargı kararının, AYM tarafından somut olaya göre belirlenecek makul bir
süre içinde418 yerine getirilmemesi, pek ala etkililik değerlendirmesinde dikkate alınabilir. Hatta
AYM’nin bu eğilimi, anayasa şikâyetini dar bir sübjektif dava olmaktan çıkartıp, objektif
hukukun korunmasına yönelmesi419 bakımından ayrıca olumlu sayılmalıdır. Öte yandan ‘karar
verme süreçleri’ ile ‘gerekçelendirme süreçleri’ arasında bir farklılaşmanın olduğu420 kabul
edilecek olursa, karar verme sürecinde neler yapıldığı değil, kararın savunulmasında hangi
fikirlerin sunulduğuna bakılması ve buna göre bir meşruluk değerlendirmesi yapılması
gerekecektir. Bu bakımdan davada doğrudan ileri sürülmemiş gelişmelerin gerekçede dikkate
alınması tek başına bir sorun değildir.
Ancak bu noktada çelişkili sayılabilecek ilk konu AYM’nin, başvurucunun iddialarına nazaran,
destekleyici gerekçe olarak kullanılabilecek değerlendirmelerini kararının merkezine taşımasıdır.
Üstelik bu yapılırken geçmişteki içtihatlarla da çelişmiştir. AYM, Ümit Ata vakasında ‘başvuru
yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması, başka bir deyişle
bireysel başvuru yapıldığı tarihte başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olması gerekir’421
şeklinde bir tespitte bulunarak başvuru anından önceki süreçlerle ilgilenir görünmüştür. Bu içtihat
hiç verilmemiş, bu yönde bir eğilim gösterilmemiş gibi davranılamaz. Çünkü içsel veya dışsal
temellendirme süreçlerinde önceki emsal içtihatlar (Präjudis) göz ardı edilemez.422 Geleceğe
yönelik açılıp yapan ve norma ışık tutan bir yorum, aynı konuda geçmişte yapılan yorumları
dikkate almalı ve geçmişteki yorumla birbirini tutmalıdır.423
Üçüncü olarak; AYM, Twitter kararına konu olan kamu gücü müdahalesiyle ilgili bireysel
başvuruları hangi kriterlere göre birleştirdiği veya birleştirmediği ve nasıl bir öncelik sıralaması
izlediği konusunda herhangi bir açıklama getirmemiştir. Karara konu olan iki ayrı başvurunun
hangi hukuki dayanakla birleştirildiği kararda açıklanmamıştır. AYM sadece bu başvurularnı
“konu bakımından aynı hukuki nitelikte” olduğunu ifade etmiştir424 Oysa gerekçede AYM
Yasası’nın, boşluk halinde diğer usul yasalarının uygun hükümlerinin anayasa şikâyetinde de
uygulanabileceğini söyleyen 49/7 maddesine dayanılmışsa bu ve bu madde gereğince kullanılan
414
Çeşitli usul türlerinden hangisinin akılcıl tartışma koşullarını en iyi şekilde karşıladığını tespit etmek, kapsamlı bir
ampirik araştırmayla mümkündür. Alexy, op. cit., s. 220.
415
Erdem Yurdaer kararı, AYM, 2012/1315, 16/4/2013, par. 25
416
Sedat Vural vakası (1 Mayıs Taksim Yasağı), par. 25.
417
Khashiyev and Akayeva v. Russia, ECtHR, 57947/00, 19/12/2002, par. 116-117.
418
Karş. Ahmet Yıldırım kararı, AYM, 2012/144, 2/10/2013, par. 29.
419
Sübjektif dava ve objektif dava konusunda bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 30 vd.
420
Alexy, op. cit., s. 229.
421
Vurgu bana aittir. Ümit Ata kararı, AYM, 2012/254, 6/2/2014, par. 32-33.
422
Alexy, op. cit.
423
Dworkin, op. cit., ss.67-68. Ayrıca bkz. Türkbağ, op. cit., s. 138.
424
Aynı gerekçe farklı kararlarda da görülmektedir. Örn. bkz. Youtube ve diğer 7 başvurucu kararı, par. 3.
69
usul yasasının hangisi olduğu açıklanmalıydı.425 Bu meseleye düşme kararı bahsinde tekrar
döneceğim. Ancak hukuk yollarının tüketilmesi kararı bağlamında, AYM’nin idare mahkemesi
kararından önce ve sonra yapılan şikâyetleri tasnifleyemeyip, bunların içinden birbirlerini
tamamlayan bir içtihadi açılım ve ilkeler bütünü çıkaramadığını kaydetmek gerekiyor.
Dördünücü olarak; tüm bunların yanında toparlayıcı bir gözlem yapmak gerekirse Twitter kararı
ilkesel kriterler konusunda karar oldukça güçsüzdür. Olayda başvurucular tarafından
tüketilmemiş bir yol vardır. İdare mahkemesine başvuru yolunun etkisizliğinde idarenin
sorumluluğu, diğer başvurucuların ne yapması gerektiği, ileride benzer hallerde hangi koşulların
mevcut olması halinde hangi yollara gidilmesinin gerekli olmadığı konusunda AYM gerekçesi
yetersizdir. Yani AYM yorumu, yorumlananı olabilen en aydınlık durumunda (in the best light)
görmemektedir.426
Ancak bu belirsizlik, Twitter kararının aksine Genel Kurul kararıyla verilen Youtube kararında
nispeten giderilmiştir. Davanın tarafı olmayan kişilerin yaptığı başvuruların gerekçede
kullanılmadığı bu vakada somut mahkeme kararları olmasına rağmen idare bu kararları yerine
getirmemiştir. AYM, kanunun öngördüğü hukuk yollarını dışlamamış ancak bu yollarda ‘karar
verilmiş olmasına rağmen kararın gereğinin bugüne kadar yerine getirilmemesi ve siteye
erişimin ne zaman sağlanacağı konusundaki belirsizliğin sürmesi söz konusu başvuru yolunun
etkili olmadığını gösterdiği’427 sonucuna ulaşmıştır. AYM, AYM, ‘yürütmenin durdurulması
kararının uygulanması sonunda sitenin tümüyle erişime açılması, işin niteliği gereği kapatılan
sitenin kullanıcıları olduğu anlaşılan diğer başvurucular açısından da sonuç doğuracağından, her
bireysel kullanıcının yeniden yargı yollarına başvurmasının beklenmesi bireysel başvuru
usulündeki başvuru yollarının tüketilmesi prensibinin amaçları ile uyumlu olmadığını’428
söyleyerek amaçsal yorumunu mantıksal bir tutarlılıkla açıklamıştır.
AYM’nin konuyla ilgili içtihadından kanun yollarının tüketilmesine ilişkin norm şu şekilde
çıkmaktadır:
- Mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının
gösterilmesi gerekir. Yani tüm kanun yolları değil etkili kanun yolları tüketilmelidir.
- Başvuru yollarının tüketilmesi kuralı mutlak nitelikte olmayıp bu koşulun gerçekleşip
gerçekleşmediği değerlendirilirken her somut başvurunun kendine özgü koşullarının da göz
önüne alınması zorunludur.
- Olayın özgül koşullarında somut kanun yolunda ihlalin giderilememesi söz konusu olmuşsa bu
yol tüketilmiş gibi düşünülür ve anayasa şikâyeti incelemesi yapılabilir.
(iv) Ciddi ve Geri Dönülemez Zarar Doğması Koşulu
Mehaz Almanya uygulamasında ve çok sayıda ülke uygulamasında429, olağan hukuk yollarının
tüketilmesinin beklenmesi halinde ciddi ve geri dönülemez bir zarın ortaya çıkması ihtimalinde
AYM’nin somut durumun şartlarını dikkate alarak başvuruyu kabul edebilmesi mümkündür. Bu
425
Aynı yönde Kanadoğlu/Oder, op. cit., s. 54.
Karş. Dworkin, op. cit., s. 67.
427
Youtube ve diğer 7 başvurucu kararı, par. 40.
428
İbid.
429
Azerbaycan, Çek Cumhuriyeti, Hırvatistan, Karadağ, İsviçre, Letonya, Slovakya, Slovenya bu örneklerden
bazılarıdır. Gagik Harutyunyan/Angelika Nußberger/Peter Paczolay, Study on Individual Access to Constituitonal
Justice, CDL_AD(2010)039rev.s. 34, par. 122.
426
70
Alman AYM Yasası’nın 90/2’nci maddesinde açıkça ifade edilen istisnalardan biridir. Yanlış
anlaşılmaya mahal vermemek için vurgulamak gerekir ki bu istisna ihlalin çok açık göründüğü
hallerde uygulanmaz, bu istisnanın uygulanmasında açık ve bariz bir ihlalin mevcudiyetine değil,
oluşabilecek etkilerin ciddiyeti ve geri dönülemezliğine odaklanılmaktadır.430
Türkiye AYM Yasasında böyle bir istisnaya açıkça yer verilmemiş olsa da, AYM
başraportörlerinden M. Sağlam, henüz anayasa şikâyeti usulü incelemeleri başlamadan önceki
dönemde böyle bir istisnanın içtihat yoluyla üretilebileceğini ifade etmişti.431 Henüz bu nitelikte
bir karar verilmemiş olsa da AYM bir kararında bu istisnanın önünü açmıştır. AYM’ye göre:
“Başvuru yolunun tüketilmesinin başvurucunun hakkına yönelik ihlalin giderilmesi açısından herhangi bir
etkisi yoksa başka bir deyişle başvurulacak yol etkisizse ya da başvuru yolunun tüketilmesinin beklenmesi
halinde başvurucunun haklarına yönelik ciddi ve geri dönülmesi imkânsız bir tehlike ortaya çıkacaksa
anayasal haklara saygı ilkesi Mahkemenin bu başvuruları incelemesini gerektirebilir”432
Bu gibi haller özellikle grev, seçim, toplantı ve gösteri yürüyüşü gibi kritik durumlarda söz
konusu olur. Eğer başvuru incelenmez, olağan yargılama sürecinin sonlanması beklenirse hak
kullanılamaz hale gelecek ise, dar bir şekilcilikle kanuni başvuru yollarının sonuçlanması
beklenmemelidir.
Gerçi olağan kanun yolunda yürütmeyi durdurma/ihtiyati tedbir gibi karar mekanizmaları
bulunduğu bağlamlarda bu istisnaya gidilmesi zor görünebilir. Şöyle ki yasa koyucu, bu tür
durumlarda ciddi ve geri dönülemez zararların ortaya çıkmaması için uzman mahkemelere de
tedbir kararı verme yetkisi tanımıştır. AYM’nin bu yetkiyi kullanmayan uzman mahkemelerin
kategorik olarak yerine geçmesi anayasa şikâyetinin ikincilliği ile bağdaşmaz. Fakat yine de E.
Göztepe’nin de dikkat çektiği gibi, uzman mahkemelerin tedbir kararı verebilecek olmalarına
rağmen temel hak korumasında bir boşluğun ortaya çıkması durumunda AYM’nin tampon işlevi
görmesi gerekir.433 Dar ve istisnai de olsa434 AYM’nin bu yetkisi saklı kalmalıdır. Bu konunun
daha iyi tükenmesi için meseleyle bağlantılı 1 Mayıs vakasına değinmek yerinde olacak:
Bu vakada başvurucu 1 Mayıs kutlamalarının Taksim meydanında yapılmasını yasaklayan idari
kararlara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurmadan anayasa şikâyetinde bulunmuştur. AYM
meseleyi, başvurucunun hatalı savını dikkate alarak sadece idare mahkemesine başvurunun etkili
bir yol olmadığı iddiası temelinde incelemiş ve Twitter kararından farklı olarak ortada idare
mahkemesinin etkisiz olacağını gösteren bir örnek bulunmadığı kanaatiyle başvuruyu kabul
edilemez bulmuştur. Mesele etkililik temelinde incelenebilir niteliktedir ancak bu incelemenin
mahkeme tarafından verilecek kararın yerine getirilip getirilmemesi temelinde değil, kararın
acilen verilememesi durumunda ciddi ve geri dönülemez zararların ortaya çıkacak olması
temelinde de bazı tespitleri içerecek şekilde yapılması gerekirdi. Gerçekten de idare mahkemesi
konuyla ilgili bir karar verebilir ve bu karar idare tarafından yerine getirilebilir durumdadır.
Ancak mesele sadece bu değildir. Bu kararın acilen verilmemesi durumunda 1 Mayıs gösterileri
yapılamayacak ve önceki yıllardaki pratiklerle de sabit olduğu üzere ülkede yaygın hak ihlalleri
yaşanacaktır. (Nitekim böyle olmuştur.)435 Dolayısıyla mesela 1 Mayıs gösterilerinden üç gün
430
Roland Fleury, Verfassungsprozessrecht, Köln: Carl Heymanns Verlag, 2009, s. 75.
Musa Sağlam, ‘Mukayeseli Hukuk Çerçevesinde Ülkemizde Bireysel Başvuru’, in Bihterin Vural-Dinçkol et. al
(ed.), Prof. Dr. Mehmed Akad’a Armağan, İstanbul: Der Yay., 2012, s. 774.
432
Laura Alejandra Caceres kararı, par. 24.
433
Ece Göztepe, Anayasa Şikâyeti, Ankara: Ankara Üniversitesi Döner Sermaye Yay., 1998, s. 81.
434
İbid.
435
Press for Freedom/Özgürlük İçin Basın, İfade ve Basın Özgürlüğü İhlalleri Raporu (Mayıs 2014), s.7.
431
71
önce yürütmenin Taksim meydanında gösteri yasağı kararı alması ve bu gösterilere katılacak
kişilere kategorik olarak şiddet uygulanacağı açıklaması yapılması durumunda başvurucuların
hem idare mahkemesine hem de AYM’ye başvuru yapması ihtimalinde (Buna Alman öğretisinde
çift şeritli hareket etme [Zweispuriges Vorgehen] denmektedir) AYM’nin öncelikle idare
mahkemesinin derhal yürütmeyi durdurma kararı verip vermediğine bakması, eğer bu yoksa açık
ve bariz bir ihlal iddiası karşısında (içtüzük hükmü gereğince yürütmeyi durdurma
verilemediğinden dolayı) esastan incelemeye geçmesi gerekmektedir. Aksi durumda ciddi ve geri
dönülemez zararlar oluşacaktır.
AYM’nin böyle bir karar vermesi, olağan başvuru yollarında inceleme devam ederken de anayasa
şikâyeti yapılabileceğine işaret eden Sadık Koçak ve diğerleri kararı436 dikkate alındığında
mümkündür.
Gerçi 1 Mayıs vakasında başvurucu, idare mahkemesine başvurmadığı için olay böyle bir içtihat
oluşması için yeterince elverişli değildi. Ancak toplu sözleşme için yapılan görüşmeler sırasında
alınan grev kararının Bakanlar Kurulu tarafından ertelenmesine karşı yapılan Kristal-İş
başvurusu437 tam olarak bu duruma müsait durumdaydı. Çünkü Bakanlar Kurulu, işçilerin grevini
60 gün süreyle (24/08/2014 tarihine kadar) ertelemişti. 6356 sayılı Kanun’un 63. maddesi
uyarınca bu tarihe kadar taraflar arasında anlaşmaya varılmaması yahut tarafların aralarında
anlaşarak uyuşmazlığı özel hakeme götürmemesi durumunda, taraflardan birinin 01/09/2014
tarihine kadar başvurusu üzerine konu Yüksek Hakem Kurulu’nca çözülecektir. Anayasa’nın
54/4. maddesi gereğince ise “Yüksek Hakem Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi
hükmündedir” Yani kanunun lafzındaki “erteleme” ifadesi sonuç olarak fiili bir yasağa
dönüşmektedir. Dolayısıyla bu olayda eğer AYM, uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulu tarafından
çözümlenmeden önce karar vermez ise bu tarihten sonra verilecek kararın grev hakkı yönünden
bir anlamı kalmayacaktı. Şöyle ki toplu sözleşme görüşmeleri süreci tamamlanmış olacak ve
toplu sözleşme sürecinin şikâyetçi sendika grev hakkını kullanamadan tamamlanacaktı. Yani
somut olayda önem arz eden nokta toplu sözleşme yapılıp yapılmaması değil, bu sözleşmenin
yapılacağı tarihe kadar grev hakkının kullanılıp kullanılamayacağıydı. AYM, toplu sözleşme
sürecinin tamamlanacağı periyot içinde ne geçici tedbir talebi hakkında, ne de esastan bir karar
vermemiştir. Hal böyle olunca Kristal-İş sendikası, toplu sözleşme görüşmeleri sürecini grev
hakkını kullanamadan geçirmiş ve sonunda bir toplu sözleşme yapılmıştır. AYM’nin bu
aşamadan sonra vereceği karar, artık geriye dönük etkili bir sonuç doğurmayacaktır.438 Yani
AYM’nin hantallığı, anayasa şikâyeti yolunu somut vaka bakımından etkili olmaktan çıkarmıştır.
(v) Süregelen İhlaller Koşulu
Bazı hak ve özgürlükler, nitelikleri itibariyle anlık müdahalelerde ihlal edilirken, bazıları
süreçlere yayılabilir. Süreçlere yayılan ihlallerde AYM’nin yapacağı müdahale ihlalin giderimini
sağlar. Bu bakımdan hem İHAM hem de Alman AYM’si süregelen ihlallerde ihlalin giderilmesi
için öngörülen yollara başvurulduktan sonra esas dava sonuçlanmamış olsa da başvuruları kabul
etmektedirler. AYM de aynı yaklaşımını benimsemiştir:
AYM içtihadında tutukluluk ve makul süreyi aşan yargılamalarla ilgili olarak md. 5 ve 6 ihlali
iddialarının ileri sürülmesi için, tutukluluğun dayanağı olan yargılamanın veya makul süreyi aşan
436
Sadık Koçak ve diğerleri kararı, par. 64.
Kristal-İş vakası, 2014/12166, (Başvuru henüz sonuçlanmamıştır)
438
Karş. Şirin, “Anayasa Mahkemesi’nin Toplanma ve Örgütlenme Hakkı Kararlarının Eleştirel Değerlendirmesi”,
Anayasa Yargısı, 2015.
437
72
yargılamanın sonuçlanmasını gerekli görmemiştir. Tutuklu mağdur, tutukluluk konusundaki itiraz
prosedürü tamamladığı gibi salıverilme istemiyle439 anayasa şikâyetinde bulunabilmektedir.
Makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin özgül bir başvuru yolu bulunmadığı için440,
başvurucuların başvurunun makul olmadığını düşündükleri andan itibaren441 AYM’ye anayasa
şikâyetinde bulunmaları mümkün görülmektedir.442 Bu eşyanın tabiatından kaynaklanan bir
durumdur. Takdir edilecektir ki on yıl süren bir davanın veya tutukluluğun incelenmesi için
mağdurların ucu açık bir yargılamanın sonucunu beklemeleri anlamsızdır. Bu o kadar net bir
gerçektir ki AYM’nin bu yorumuna ne pratikte ne de uygulamada herhangi bir itiraz ileri
sürülmemiştir.
Ancak tutukluluğun mahkûmiyete dönüşmesinde durum biraz farklı olabilir. Başvurucu hakkında
ilk derece mahkemesinde mahkûmiyet kararı verilmiş ise, bireysel başvuru açısından talep
hukuka aykırılığın tespiti ve tazminatla sınırlı kalacaktır.443 Dolayısıyla bu tür ihlal iddiaları
bakımından varsa başvuru yolları (temyiz) denendikten sonra bireysel başvuru yapılmalıdır.444
Buna karşın eğer başvurucunun hüküm verilmeden önce tahliye edilmesi söz konusu olmuş ise
böyle bir durumda,”en geç tahliye edildiği tarihten itibaren otuz günlük yasal süresi içinde
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunarak tutuklulukla ilgili şikâyetlerini ileri sürmesi
gerekmektedir.”445
(vi) Öngörülebilir Bir İçtihadın Bulunması Koşulu
Olağan hukuk yollarının tüketilmesi kuralının bir diğer istisnası da öngörülebilir içtihadın
bulunması koşuludur. Bu içtihat, farklı bir şekilde yorumlanması mümkün olmayan bir yasa
hükmünden kaynaklanıyor olabilir. Bu durum bazen mağduriyet yaratabilir. Bazen ise ilgili
yasanın uygulaması temel hak ihlali yaratabileceği iddiası potansiyel mağduriyet koşullarına da
uygun olacaktır. Doğrudan uygulanabilir yasalara karşı doğrudan anayasa şikâyeti yapılması
gerekir.
Bunun dışında İHAM içtihadına göre yüksek mahkemelerin çok yakın zaman önce görüşlerini
açıkladıkları ve bu görüşün değişme ihtimalinin bulunmadığı hallerde ilgili hukuk yolu
tüketilmesi gereken bir hukuk yolu olmaktan çıkmaktadır.446 Deniz Baykal vakasında AYM
“aynı karar yönelik olarak temyiz mercileri kararlarını vermişler ve derece Mahkemesince de
temyiz mercilerinin verdikleri karar doğrultusunda hüküm kurulmuştur. Bu anlamda Mahkemece
verilen son karara karşı temyiz yolu, etkili bir başvuru yolu olarak kabul edilemez447” diyerek
İHAM’ın yaklaşımının iç hukuka dâhil olmasına kapı aralamıştır. Yani başvurucular
439
Başvurucunun, hüküm verildikten ‘sonra’ tazminat talebi bulunuyorsa bunun için CMK’nın 141 ve 142’nci
maddeleri uyarınca başvuru yapması gerekmektedir. Örn. Bklz. Şahin Karaman kararı, AYM, 2012/1205, 8/5/2014,
par. 35.
440
Adalet bakanlığına karşı tam yargı davası yolunun sorgulanmasına ilişkin bkz. Şirin, “Makul Sürede Yargılanma
Hakkının İhlali Sorunu ve Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri”, op. cit., ss. 1189-1205.
441
Ahmet Yıldırım kararı, par. 29. Aynı yönde bkz. Güher Ergun ve diğerleri kararı, AYM, 2012/13, 2/7/2013, par.
28; Selahattin Akyıl kararı, AYM, 2012/1198, 7/11/2013, par. 30 ve o kararlarda atıf yapılan diğer makul sürede
yargılanma hakkı kararları.
Karş. İsmail Özkan kararı, AYM, 2012/367, 17/9/2013, par. 26-29.
442
Diğerlerinin yanında bkz. Korcan Pulatsü kararı, AYM, 2012/726, 2/7/2013, par. 30.
443
Mustafa Baysal kararı, AYM; 2012/239, 2/7/2013, par. 31.
444
Fuat Karaosmanoğlu kararı, AYM, 2013/9044, 05/11/2014, par. 29.
445
Cüneyt Kartal kararı, AYM, 2013/6572, 20/3/2014, par. 22.
446
Salah Sheekh v. the Netherlands, ECtHR, 1948/04, 23/5/2007, par. 121.
447
Deniz Baykal kararı (1), AYM; 2013/4521, 4/12/2013, par. 31.
73
öngörülebilir yargı içtihatlarını dikkate almalı ve bu yolda başarı şansı olup olmadığına göre ilgili
yola başvurunun etkililiği üzerine bir değerlendirme yapmalıdırlar. Üstelik öyle görünmektedir ki
bu durum Deniz Baykal vakasındaki gibi başvurucunun taraf olduğu davadaki içtihatların
öngörülebilirliği ile sınırlı kalmayacaktır. Zira faklı bir bağlamda da olsa, AYM, “yerleşik
içtihat” kavramına belli bir değer atfeder görünmektedir. Bu bakımdan Fikri Erdoğan ve diğerleri
vakasındaki şu tespit de dikkat çekicidir:
“Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 25/5/2006 tarih ve E.2006/3897, K.2006/4360 sayılı kararıyla, Ermenek
ilçesinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 10/4/2002 tarihinde onaylanan proje kapsamında
Ermenek'te baraj, HES tesisleri ve göl sahası inşaatı yapılması ilan edildikten sonraki dönemde tarım ilçe
müdürlüğünün önceki yıllarda sabit bir seyir izleyen tarımsal getiri verilerini günlük hayatın olağan akışıyla
bağdaşmayacak şekilde ve anlaşılamayacak derecede arttırıldığını dile getirerek 2003 yılı sonrasında
kamulaştırmalarda bu ilçe verileri yanında çevre ilçeler ile Karaman İlinin kullanıma uygun verilerinin
ortalamasının bedel tespitinde kullanılmasını içtihat olarak benimsemiştir.
2006 yılından beri istikrarlı olarak uygulanan bu yöntem bireyler için erişilebilir ve bilinebilir olup başvuru
konusu olayda 2010 yılında açılan kamulaştırma bedelinin tespiti davasında başvurucu açısından bahsedilen
yerleşik içtihat öngörülebilir durumdadır.”448
Görünen o ki AYM, her ne kadar müdahalenin “yasallığı” noktasında yasa kavramını şekli
anlamla sınırlı kavrıyor olsa da, tıpkı Strazburg gibi maddi anlamda yasallık ilkesini göz ardı
etmemektedir. AYM’nin, öngörülebilir bir değer atfetmesi karşısında yüksek mahkemelerin
kararlarının ulaşılabilir hale getirilmesinin daha da önem kazandığını not düşebiliriz.
(vii) Başvuru Yolunun Olmaması Koşulu
Açık ki herhangi bir başvuru yolunun bulunmaması durumunda da doğrudan doğruya AYM’ye
yapılacak şikâyetlerin kabul edilebilir bulunması gerekmektedir. Mesela Türkiye’de makul
sürede yargılanma hakkının ihlali iddialarının ileri sürülebileceği bir yol olmadığı için bu yöndeki
iddialar doğrudan AYM önüne taşınabilir. Bunun dışında diğer bazı özgün durumlarda da böyle
bir durum oluşabilir. Mesela çok yakın bir tarihte 5442 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 11’inci
maddesine dayanılarak 6 ilin valisi tarafından ilan edilen sokağa çıkma yasağına karşı idare
mahkemesine –mağdurlar ve yargıçlar sokağa çıkamadıkları için fiziksel nedenlerlebaşvuramayan kişilerin, yasak devam ederken fiilen başvuru yapmaları mümkün olmadığı için,
yasak kalktıktan sonra ise idare mahkemesi açısından mesele konusuz kaldığı için doğrudan
doğruya AYM’ye başvuru yapmaları ve ihlalin tespit edilmesini istemeleri mümkündür.449
2. 30 Günlük Başvuru Süresi Kuralı
Bilindiği gibi AYM Yasası’nın 47/5’nci maddesi gereğince anayasa şikâyetinin, başvuru
yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren
otuz gün içinde yapılması gerekmektedir.
AYM bu kurala ilişkin değerlendirmelerinde İHAM u kurala yönelik “hukuku güvenliğini
arttırmak”, “benzer konuların ortaya çıktığı davaların, makul süre içerisinde görülmesini
sağlamak” ve “yetkili makamları ve diğer ilgili kişileri, uzayan süre boyunca belirsizlik altında
448
Fikri Erdoğan ve diğerleri kararı, 2013/9032, 5/11/2014, par. 32-33.
Erkan Şenses ve Kemal Üner vakası, AYM, 2014/17198. (Henüz sonuçlanmamıştır.) Şikâyetin başvurucularından
birinin makalesi için bkz. Erkan Şenses, ‘Sokağa Çıkma Yasağı İlanının Ortaya Çıkardığı Anayasal Sorunlar
Üzerine’, Güncel Hukuk Dergisi, Kasım 2014/11-131. Konuyla ilgili daha ayrıntılı bilgi için bkz. Tolga Şirin, ‘Eine
Ausgangssperre ohne Ausnahmezustand?’, Anayasa Hukuku Dergisi, S. 7, 2014.
449
74
kalmaktan korumak” şeklindeki amaçları içtihadına aktarmıştır.450 Bu bakımdan AY md.
40’dayer alan etkili başvuru hakkına yönelik bir sınırlandırma anlamına gelen 30 günlük süre
kuralının meşru amaçları zımnen ortaya konmuştur. Anayasa şikâyet incelemelerinde, 30 günün
bu amaçlar yönünden orantılı olup olmadığı üzerinde durmayan AYM , bu kuralı da kamu
düzeninden görmüş olacak ki bunun başvurunun her aşamasında dikkate alınması gereken bir
usul şartı olduğunu ifade etmiştir.451
Anayasa şikâyetlerinin kabul edilmesine başlanmadan önceki dönemde bu konuda;(a) kanun
yollarının ne zaman tüketilmiş sayılacağı, (b) etkili olmayan yolların söz konusu olduğu hallerde
sürenin ne zaman başlayacağı ve (c) süregelen ihlallerde sürenin ne zaman başlayacağı
noktasında idi. Bunların dışında bir diğer konu da;(d) mazeret hukukunun nasıl uygulanacağı (e)
anayasa şikâyetini genişletme yasağı konuları idi. Başvuru süresini de tıpkı İHAM gibi kamu
düzeninden gören ve bu nedenle söz konusu kuralı başvurunun her aşamasında dikkate alacağını
ifade eden452 AYM, anılan sorulara belli çerçevede yanıtlar vermiştir:
a. Kanun Yollarının ‘Tüketilmesi’ ve Anayasa Şikâyeti Süresinin Başlama Anı
Konuyla ilgili ilk belirsizlik Anayasa’da ve yasada geçen “tüketmenin” kararın verildiği anda mı
yoksa bunun tebliğ edildiği anda mı gerçekleşeceğiydi. Anayasa şikâyeti usulünün, olağan temyiz
yolu gibi olmadığı ve buradaki kuralların şekli olarak uygulanamayacağı kanaatindeki453 AYM,
başlangıç tarihi için tıpkı İHAM gibi ‘başvurucunun nihai karardan yeterince bilgi sahibi
olması’454 kriterini birebir benimsedi.
Bilgi sahibi olma noktasında tebligata belli bir anlam yükleyen Mahkeme’ye göre nihai kararın
tebliğinin öngörüldüğü hallerde tebliğ tarihinin, tebliğ şartı öngörülmeyen hallerde ise
başvurucunun kararın içeriğini kesin olarak öğrenebildiği tarihin esas alınması gerekmektedir.455
AYM, özellikle tebliğ edilmesi gereken kararlarla ilgili şikâyetlerde öncelikle tebligat yapılıp
yapılmadığına bakmakla birlikte456 buna mutlak bir anlam da yüklememektedir. Gerçi kural
olarak tebligat kanunu gereğince vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı
ve başvuru tarihlerinin vekile tebliğ anından itibaren başlayacağı esası aynen kabul edilmiştir.457
Fakat tebligatın vekil yerine müvekkile yapıldığı hallerde AYM, yasa gereği mutlaka vekile
tebliğ yapılması gerekirdi demeyip, hatalı da olsa müvekkile yapılan tebligatla beraber
başvurucunun nihai kararı öğrendiğine ve bu bakımdan başvuru süresinin başladığına kanaat
getirmiştir.458
Bazen “kesin”459 bazen “yeterince”460 şeklinde nitelenen “öğrenme” den ne kastedildiği net
değildir. AYM’nin, her olayın kendi koşullarına göre farklı değerlendirmeler yaptığı
izlenmektedir. Bir kararında “başvurucuların veya vekillerinin karara erişme olanağına sahip
450
Fikret Güney kararı, par. 20. Deniz Baykal kararı (1), 2013/7521, 4/12/2013, par. 35.
Fikret Güney kararı, par. 17. Deniz Baykal kararı (1), par. 32.
452
Yasin Yaman kararı, AYM, 2012/1075, 12/2/2013, par. 18.
453
Mehmet Ali Kurtuldu kararı, AYiM, 2013/5504, 28/5/2014, par. 27.
454
Taner Kurban kararı, par. 21.
455
Gürsel Özkan kararı, AYM, 2013/2213, 8/5/2014, par. 19. Aynı yönde bir İHAM kararı için bkz. Worm v.
Austria, 22714/93, 29/8/1997, par. 33.
456
Mehmet Ali Kurtuldu kararı, AYM, 2013/5504, 28/5/2014, par. 26.
457
Yasin Yaman kararı, AYM, 2012/1075, 12/2/2013, par. 24.
458
Ibid., par. 27.
459
Taner Kurban kararı, AYM, 2013/1582, 7/11/2013, par. 21.
460
Gürsel Özkan kararı, par. 20
451
75
oldukları tarihten itibaren başladığını”461 söyleyen AYM, tebligatın yapılamadığı hallerde dahi
başvurucuların nihai karardan haberdar olduğuna kanaat getirdiğinde, anayasa şikâyeti
sürelerini de buna göre belirlemiştir. Çünkü AYM’ye göre tebligat, “öğrenme şekillerinden
sadece bir tanesi olup, yegâne öğrenme şekli değildir.”462
Süre aşımına ilişkin kararlara bakıldığında dikkate alınan şeyin ‘öğrenme’ olduğunu yinelemek
gerekiyor. Bu açıdan AYM dosya içeriğinden bazı çıkarımlara da ulaşabilmektedir. Mesela
başvurucunun nihai kararı ne zaman öğrendiği konusunda belirsizlik bulunan bir vakada AYM,
başvurucunun tüketilmesi gerekli olmamasına rağmen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına
yaptığı başvuru tarihini, nihai kararın öğrenildi tarihi belirlemek için dikkate almıştır. AYM’ye
göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına başvuru yapıldığı tarih, başvurucunun nihai karardan
haberdar olduğu tarih olarak varsayılabilir.463 Yine başvurucunun, gerekçeli kararın kendisine
ileri bir tarihte tebliğ edildiğini ileri sürdüğü bir vakada AYM, bu tarihten daha önceki bir tarihte
ancak gerekçeli kararda öğrenilebilecek kararın esas ve karar numaralarına yer verilmiş olmasını,
başvuru süresinin başlangıç tarihinin tespitinde dikkate almıştır.464 Bir başka vakada ise
hükümlünün cezaevinde ne kadar süre kalacağını gösteren müddetname belgesinin tebliğ tarihi,
öğrenme tarihi olarak kabul edilmiştir.465 Kararın başvurucuya tebliğ edilip edilemediğinin tespit
edilemediği bazı davalarda, başvurucuya mahkeme kararına binaen ödeme yapıldığı an sürenin
başladığı an olarak dikkate alınmıştır.466
Başvurucunun ‘karardan haberdar olma tarihi’ dosya içeriğinden tespit edilemediği vakalarda ise
AYM, başvurucuların kendi beyan ettiği tarihi dikkate almıştır.467
Bu tür ayrıntılar, içtihat hukukuna dayanan insan hakları hukuku yönünden anlamlıdır. AYM, bu
konuda tutarlı bir yaklaşım izleme niyetinde görünmektedir. Fakat ayrıntılar bir tarafa bırakılırsa
AYM’nin kurala prensip olarak şöyle bir şablona yaklaştığı varsayılabilir:
Yargıtay468 veya Danıştay’ın469 onama kararının başvurucu veya vekiline tebliğinden itibaren
otuz gün içinde anayasa şikâyeti yapılmalıdır. Söz konusu yargı kolunda ilgili karar aleyhine
karar düzeltme yolu mevcutsa ve eğer başvurucu karar düzeltme yoluna başvurmuş ise, bu
durumda başvurucunun veya vekilinin karara erişme olanağına sahip oldukları tarihten itibaren
30 gün içinde anayasa şikâyeti yapılmalıdır. Bu ihtimalde karar düzeltme isteminin sonucunun
taraflara bildirilmesi yeterli olup, ayrıca karar düzeltme isteminin reddine dair kararın tebliği de
gerekmemektedir.470 Ceza yargılamalarında başvurucu cezaevinde ise kesinleşen cezasına bağlı
olarak ne kadar cezaevinde kalacağını gösteren müddetnamenin tebliği de karardan haberdar
461
Nermin Kongur ve diğerleri kararı, AYM, 2013/1557, 16/4/2013, par. 25.
Mehmet Ali Kurtuldu kararı, par. 27.
463
Mehmet Mercan kararı, AYM, 2013/2001, 16/5/2013, par. 19.
464
Recep Ünal kararı, par. 34.
465
Hakan Fuat Komili kararı, AYM, 2013/2470, 17/9/2013, par. 17-19.
466
Metin Ragıp Arıkan kararı, AYM, 2014/4506, 17/11/2014, par. 46.
“başvurucuya ödeme yapıldığı, dolayısıyla bu tarihte tehiri icra kararının hüküm ve sonuçlarının ortadan kalktığı
belirlenmiştir (...) Başvurucu[nun], tehiri icra kararının hükümsüz kaldığı (...) tarihten itibaren otuz gün içinde
bireysel başvuruda bulunması gerekir. Metin Ragıp Arıkan kararı, AYM, 2014/4506, 17/11/2014, par. 46.
467
İlyas Türedi kararı, par. 22.
468
Ahmet Sağlam kararı, AYM, 2013/3351, 18/9/2013, par. 28.
469
Taner Kurban kararı, AYM, 2013/1582, 7/11/2013, par. 20-25; Adnan Akdemir ve Hülya Akdemir kararı, AYM,
2013/7309, 30/6/2014, par. 30.
470
Nermin Kongur ve diğerleri kararı, par. 25.
462
76
olunmasını sağlamaktadır. Eğer bir şekilde tebliğ veya öğrenme tarihi tespit edilemiyorsa bu
durumda başvurucunun beyanı esastır.471
Bu varsayımsal şablonda kararın gerekçesine ulaşımın, mutlak bir koşul olarak görülmemesi
eleştiriye açıktır. Zira kişi gerekçeden haberdar olmadan anayasa şikâyeti yapıp yapmayacağına
karar veremez. Gerekçe yoluyla ihlal oluşabileceği gibi, gerekçe duruma göre başvurucuyu ikna
da edebilir.
b. Etkili Olmayan Kanun Yolları Bağlamında Anayasa Şikâyeti Süresinin Başlama Anı
Konuyla ilgili ikinci mesele belli kanun yollarına gidilmemesi bağlamında sürenin ne zaman
başlayacağına ilişkindir. AYM’ye göre öncelikle bir olağan kanun yoluna gidilmemişse bile söz
konusu yola gidilmeden önceki son merciin kararının öğrenilmesinden sonra 30 gün içinde
başvuru yapılmalıdır ki anayasa şikâyeti kabul edilebilir olsun.472 Bu, etkisiz görülen yollar
bağlamında da geçerlidir. Başvurucular bir yolun etkili olmadığını düşünüyorlarsa, etkili
gördükleri son başvuru yolundaki kararı öğrendikleri andan itibaren 30 gün içinde başvuru
yapmalılardır.473 Öte yandan ulaşılabilir, etkili ve yeterli olmayan, bu nedenle de tüketilmesi
gerekli olmayan bir yola başvurulması ve bu başvurunun neticesi beklendiği için son etkili
başvuru yolunda verilen kararın öğrenilmesinden itibaren 30 gün geçmesi halinde anayasa
şikâyeti süre aşımı nedeniyle reddedildiği de kaydedilmelidir. 474
Örneğin karar düzeltme yolu öngörülmemiş bir karara karşı karar düzeltmeye gidilmesi halinde
30 günlük anayasa şikâyeti süresi hesabında, kesinleşmenin temyiz onama tarihi olduğu kabul
edilecektir.475 Bu bakımdan sürenin başlama tarihi de onamanın öğrenildiği tarihtir.476
Yine önce başvurulduğu ve reddedildiği için başarılı olunmayacağı belli olan başvuru yoluna,
yeni bir husus ileri sürmeksizin, tekrar başvurarak Anayasa Mahkemesine başvuru için öngörülen
otuz günlük sürenin tekrar başlatılması da süre aşımı engeline takılacaktır.477
Anılan örnekler İHAM’ın “şikâyet için etkili bir giderim sağlama yetkisi ve görevi bulunmayan
organlara veya mercilere uygun olmayan başvurularda bulunmak suretiyle kısıtlı olan başvuru
süresi genişletilemez” şeklindeki içtihadı ile de uyumludur.478
c. Süregelen İhlallerde Anayasa Şikâyeti Süresinin Başlama Anı
Son olarak anayasa şikâyeti süresinin başlangıç anına ilişkin bir diğer mesele de süregelen
ihlallerle ilgilidir. AYM, bunlara ilişkin de bir takım cevaplar vermiştir. Örneğin AYM’ye göre
makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddia edildiği başvurularda davanın başvurucu
için makul sayılmadığı andan itibaren anayasa şikâyeti yapılabilmesi mümkündür. Ne var ki nihai
kararla sona ermiş yargılamalarda nihai kararın başvurucuya veya vekiline, tefhim veya tebliğ
edildiği tarihte öğrenildiği ve bu andan itibaren sürenin başladığı kabul edilmektedir.479 Ancak
471
İlyas Türedi kararı, par. 22.
Deniz Baykal kararı, AYM, 2013/7521, 4/12/2013, par. 38-42.
473
Taner Kurban kararı, par. 25; Adnan Akdemir ve Hülya Akdemir kararı, par. 30. Fikret Güney kararı, par. 23.
Deniz Baykal kararı (1), par. 30.
474
Menduh Ataç kararı, AYM, 2013/1751, 13/6/2013, par. 16-17. Rafet Ünal kararı, AYM, 2013/1610, 13/6/2013,
par. 16-17.
475
Hasip Kaplan kararı, AYM, 2013/4681, 30/6/2014, par. 26.
476
Kudret Hatipoğlu ve Selma Hatipoğlu kararı, AYM, 2013/1428, 8/9/2014, par. 25.
477
Murat Tuncil kararı, AYM, 2013/7759, 23/7/2014, par. 25.
478
Fernie v. UK, ECtHR, 14881/04, 5/6/2006.
479
Mehmet Ali Kurtuldu kararı, AYM, 2013/5504, 28/5/2014, par. 25.
472
77
AYM nispeten yeni bir kararında, bu tarihi değil “mahkeme kararının icra edilerek tazminatların
tahsil edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde bireysel başvuruda bulunması gerektiğini”480
söyleyerek bu konudaki içtihadını muğlâklaştırmıştır.
Tutukluluk konusunda da isnat altında tutulma, tahliye ve hükümlü olarak tutulma şeklindeki üç
kategoride içtihatlar ortaya konmuştur.
Eğer bir tutukluluğa itiraz söz konusu olmuş ve bu itiraz reddedilmiş ise Ağır Ceza
Mahkemesince itirazın reddine karar verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde başvuru
yapılması gerekmektedir.481
AYM, tutuklu yargılanırken, hükümlü olarak tutulan kişi haline gelen bir kişinin yaptığı anayasa
şikâyetinde ‘sanığın tutukluluğa ilişkin hukuki statüsü ve dolayısıyla tabi olduğu rejim
değiştiğinden, 30 günlük başvuru süresinin, itiraz yoluna başvurulmayan durumlarda,
tutukluluğun hükümle birlikte devamına dair kararın başvurucu tarafından öğrenildiği tarihten
itibaren hesaplanması gerekeceği’482 sonucuna ulaşmıştır. Bu vakada AYM, mahkûmiyetin
başvurucuya tefhim edilmiş olmasına merkezi bir anlam vermiş483 ve süreyi tefhim tarihinden
başlatmıştır.484 Suç isnadına bağlı olarak tutulan kişiler için tutukluluk kararına karşı yaptıkları
itirazın reddedilmesiyle beraber anayasa şikâyeti süresi başlayacaktır. Ancak mahkûmiyete ilişkin
nihai kararla birlikte, sanığın tutukluluğa ilişkin hukuki statüsü ve dolayısıyla tabi olduğu rejim
değiştiği için bu gibi hallerde anayasa şikâyeti süresi hükümden sonra tutukluluğun devamına
dair kararın öğrenilmesiyle başlayacaktır.485 Öte yandan başvurucu, mahkûmiyet kararı
verilmeden önce serbest bırakılmış ise bu durumda da anayasa şikâyeti süresi doğal olarak tahliye
kararının verilmesinden itibaren süresi başlamış olacaktır.486
d. Mazeret Hukuku
AYM Yasası’nın 47/5’inci maddesine göre “Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde
başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini
belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin
geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder.” Alman AYM Yasası’nda
mülhem bu hükme ilişkin AYM, şimdilik sınırlı sayıda karar vermiş ve bu konuda ucu açık
tespitler ortaya koymuştur. AYM’ye göre hangi hâllerin haklı mazeret olduğunun önceden
belirlenmesi mümkün olmadığından her başvuruda, olayın özelliklerini dikkate alarak
değerlendirme yapacaktır.487 AYM bu konudaki ilk kararında başvurucunun kararın avukata
tebliğ edilmesinden haberdar olmamasını ve farklı bir şehirde çalışıyor olmasını, böyle bir kabul
halinde, mazeret hukukunun tüm çalışanlara uygulanabileceği gerekçesiyle haklı neden olarak
480
Fikret Tüfek kararı, AYM, 2013/9768, 30/6/2014, par. 27.
Tacettin Pasha kararı, AYM 2014/7204, 15/10/2014, par. 28.
482
Recep Ünal kararı, AYM, 2013/6398, 3/4/2014, par. 33; Bilal Karhan kararı, AYM, 2014/3895; 23/7/2014, par.
27; Lokman Çiftçi kararı, 2013/9690, 17/9/2014, par. 30; İhsan Güngör kararı, 2014/342, 17/9/2014, par. 35.
483
İbid., par. 34.
484
İbid., par. 35.
485
Mehmet İlker Başbuğ kararı, AYM, 2014/912, 6/3/2014, par. 54-56.; Mehmet Emin Kılıç kararı, AYM,
2013/5267, 7/3/2014, par. 30-32; Lokman Çiftçi kararı, AYM, 2013/9690, 17/9/2014, par. 33; İhsan Güngör kararı,
2014/342, 17/9/2014, par. 37; Fatih Hilmioğlu kararı, 2014/648, 18/9/2014, par. 56; Tacettin Pasha kararı, AYM,
2014/7204, 15/10/2014, par. 28.
486
Recep Ünal kararı, AYM, 2013/6398, 3/4/2014, par. 33; Cüneyt Kartal kararı, par. 22.
487
Yasin Yaman kararı, par. 21. Ramazan Sönmez kararı, AYM, 2013/6325, 15/4/2014, par. 26.
481
78
görmemiştir.488 Bu konudaki bir başka vakada başvurucunun avukatının yatarak tedavisini
gerektirmeyen akut bronşit hastalığını, başvuru süresine ilişkin haklı mazeret olarak
görmemiştir.489
e. Anayasa Şikâyetini Genişletme Yasağı
Bir mahkeme kararına karşı süresi içinde bir anayasa şikâyeti yapıldıktan sonra, şikâyet
dilekçesinde ileri sürülmemiş iddiaların ileri sürülmesi mümkün müdür? AYM’ye göre yeni
talepler yeni bir anayasa şikâyeti olacağı için mümkün değildir. AYM, bu yönde bir nitelik
taşıyan Ümüt Demir kararında şu tespitte bulunmuştur:
“Başvurucunun bireysel başvuru formunda dile getirmediği makul sürede yargılanma hakkını, başvurudan
bir yıl sonra vekili tarafından, ayrı bir dilekçe ile ve yeni bir başvuru yapılmaksızın ve harç ödenmeksizin
öne sürüldüğü anlaşıldığından, bu hak yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır. Aksinin kabulü
halinde bir kez bireysel başvuru yapıldıktan sonra başvuru sonlandırılıncaya kadar başvuru dosyasına her
türlü hak taleplerinin sunulması kaçınılamaz bir hal alır ve bireysel başvuru için öngörülen otuz gün kuralı
da anlamsız hale gelir. Şüphesiz, bireylerin makul sürede yargılanma hakkı yönünden ayrı bir başvuru
yapma imkânı ise koşulları bulunduğunda her zaman mümkündür.”490
Bu tespit tutarlı görünse de böyle bir talebin akıbetinin ne olduğu konusunda bir yanıt vermediği
gözlemlenmektedir. AYM, söz konusu kararda bu yöndeki talebi incelememiş ancak incelememe
sebebinin düşme mi, idari ret mi yoksa süre aşımına mı dayandığı konusunda bir açıklama
yapmamıştır.
3. Başvuruların Açıkça Dayanaktan Yoksun Olmaması Kuralı
AYM Yasası’nın 48’nci maddesine göre ‘açıkça dayanaktan yoksun başvurular’ hakkında kabul
edilemezlik kararı verilebilmektedir. Bu kritere -lafzen olmasa da sonuçları itibariyle- farklı
ülkelerdeki anayasa şikâyeti usullerinde de rastlanmaktadır.491 Söz konusu kriter, nispeten mehaz
Almanya AYM Yasası’nın 24’ncü maddesine benzemektedir. Fakat madde, büyük ihtimalle
İHAS’ın 35/3(a) maddesinden esinlenerek kaleme alınmıştır.492
İHAM uygulamasında açıkça dayanaktan yoksun olmama, en belirsiz kabul edilebilirlik
kriterlerinden biridir. Öğretide bu kriterin, ilk bakışta sonuç çıkmayacağı öngörülebilir vakaların
daha hemen kabuledilebilirlik aşamasında elenmesine yönelik bir araç olduğu kabul
edilmektedir493 Belirsiz bulunan bu kritere yönelik eleştiriler; İHAM’ın bazen Sözleşme’nin lafzı
hilafına ‘açıkça’ dayanaktan yoksunluk değil, ‘dayanaktan yoksunluk’ ifadesini kullanıyor
olması, esasa dair bir incelemenin yapılmasını hak eden bazı vakalarda meselenin usulen
reddedilmiş olması, meseleyle ilişkili uzun bir değerlendirme ve gerekçelendirmenin yapıldığı,
hatta kimi yargıçların muhalif kaldığı hallerde bile nasıl olup da ‘açıkça dayanaktan yoksunluk
kararı’ verilebildiği noktalarında toplanmaktadır.494 Bu eleştiriler Türkiye bağlamında da ileri
sürülebilir, hatta bu konuda örnekler verilebilir. Mesela AYM, çok sayıda kararda495, idari
488
Yasin Yaman kararı, par. 23.
Ramazan Sönmez kararı, par. 27-29.
490
Ümüt Demir kararı, AYM, 2012/1000, 18/9/2014, par. 31.
491
Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, München: C.H. Beck, 2009, s. 72.
492
Almanya’da bu hükmün bir filtre işlevi görmediği dolayısıyla ifade edilmektedir. İbid.
493
Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unter besonderer
Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zürich: Schulthess, 1999, par. 147. Akt: Grabenwarter, s. 73.
Harris, O’Boyle/Bates/Buckley, s. 813.
494
Harris et. al, ss. 812-813.
495
Karş. Serkan Acar kararı, AYM, 2013/1613, 2/10/2013.
489
79
yargıda başvurucular aleyhine hükmedilen vekâlet ücretlerinin adil yargılanma bağlamında
başvurucular için aşırı bir yük olduğu yönündeki iddiaları bazen bir, bazen iki üye çoğunluk
görüşüne katılmamasına rağmen496, açıkça dayanaktan yoksun görülebilmiştir. Bu kararlara
bakıldığında bizzat Mahkeme’nin bir veya daha fazla üyesi, çoğunluk görüşüne katılmadığına
göre, demek ki dayanaktan yoksunluk o kadar da “açık” değildir.
Türkiye AYM’sinin kararlarında görülen bir diğer belirsizlik ise AYM’nin bu kritere dayalı
denetimini hangi aşamada yaptığı noktasındadır. Öğretide, diğer bütün kabul edilebilirlik şartları
yerine getirildikten sonra açıkça dayanaktan yoksunluk kriteri denetiminin yapıldığı ifade
edilmektedir.497 Hatta C. Grabenwarter’e göre bu kullanım söz konusu kriteri pratikte diğer
spesifik kabul edilebilirlik şartlarının bulunmadığı hallerde uygulanan bir genel/torba nitelikte
yasal şart (Auffangtatbestand)498 haline getirmiştir.499 Türkiye’de ise böyle bir sıralama
izlenmediği, diğer kabul edilebilirlik kriterleri yönünden reddedilebilecek başvuruların da açıkça
dayanaktan yoksunluk gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu görülmektedir.500 Örnek vermek
gerekirse Ali Kutsal vakasında AYM, zaman yönünden de yetkisiz olduğunu ifade etmiş ancak
yine de kabul edilemezlik gerekçesini açıkça dayanaktan yoksunluk kriterine dayandırmıştır.501
Bu kritere ilişkin Türkiye’ye özgü değerlendirmeler çoğaltılabilir. Bunların belli bir sistematik
içinde yapılması için ise meselenin, ‘açıkça dayanaktan yoksunluk’ kriterinin alt unsurlarına göre
ele alınması daha yerinde olacaktır. Bu alt unsurlar AYM’nin internet sitesinde –öğretide de
yapıldığı gibi502- şu şekilde sıralanmıştır:
(a) Temyiz mercii şikâyeti, (b) kanıtlanmamış şikâyetler, (c) bir ihlalin olmadığının açık olduğu
şikâyetler, (d) karmaşık ve zorlama şikâyetler.
a. Temyiz Mercii Şikâyeti
Açıkça dayanaktan yoksunluk kriterinin ilk alt kategorisi AYM’yi bir tür temyiz mercii gibi
gören anayasa şikâyetlerine ilişkindir. Mukayeseli öğretide bu alt kategori ‘dördüncü yargı yeri
doktrini’ olarak ifade edilir. Bu doktrine göre insan hakları yargılaması yapan organlar, ilkin
yerel mahkemelerde, ikinci olarak istinaf mahkemelerinde, üçüncü olarak temyiz mercilerinde
ileri sürülen ve sayılan mahkemelerin uzmanlık alanına giren iddiaların, dördüncü bir mahkeme
tarafından denetlenmesi için kurulmuş değildir.503 Bu bakımdan AYM’ler birer ‘süper temyiz
496
İhsan Asuay kararındaki üyenin çoğunluk görüşüne katılmamasına rağmen karşı oy veya ayrık gerekçe yazmamış
olması eleştiriyi hak etmektedir.
497
Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unter besonderer
Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zürich: Schulthess, 1999, par. 147. Akt: Grabenwarter, s. 72.
498
“Auffang”, “toplama” şeklinde, “Tatbestand” ise “durum” olarak tercüme edilmektedir. Ancak söz konusu
sözcükler tam karşılığı vermediği için kelimelerin Türkçe okunuşunu yazan yazarlar da vardır. Örneğin Mustafa
Alper Gümüş, Türkçe olan bir çalışmasında “Genel Tatbeştand” terimini kullanmaktadır. Bkz. Mustafa Alper
Gümüş, Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık, Ankara: Vedat Yay., 2006.
499
İbid.
500
İhsan Asutay kararı, AYM, 2012/606, 20/2/2014, par. 62.
501
Ali Kutsal kararı, AYM, 2013/1474, 3/4/2014, par. 35. Nispeten benzer şekilde bkz. Devrim Evin kararı, AYM,
2013/2069, 20/2/2014, par. 34-35. Konu yönünden yetkisizlik verilebilecekken açıkça dayanaktan yoksunluk kararı
verilen bir örnek için bkz. Ahmet Soysal kararı, AYM, 2012/237, 26/3/2013, par. 20
502
Grabenwarter, op. cit., s. 73.
503
Bkz. Yutaka Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality inthe
Jurisprudance of the ECHR, Antwerpen et. al: Intersentia, 2001, s. 235 vd.
80
mahkemeleri’ de değildirler.504 Bu konudaki kaygılar, anayasa şikâyeti usulünün kabul edildiği
günlerde, yüksek mahkeme yargıçlarımızın söylemlerinde de kendisini hissettirmiştir.
Türkiye’deki türev kurucu iktidar, bu kaygıyla olacak ki Anayasa’nın 148’inci maddesine
“bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”
hükmünü eklemiştir. Anılan ekleme, öğretide -haklı olarak- anayasa şikâyetine konusuna giren
her hususun kanun yolunda da gözetilmesi gerektiği için anlamsız görülmüşse de505, hükmün
konulma amacının AYM’yi süper temyiz merci olmaktan uzaklaştırmak olduğu, dolayısıyla
temyiz mercii şikâyeti niteliğinde anayasa şikâyetlerinin açıkça dayanaktan yoksunluğu
kararlarının anayasal dayanağının anılan fıkra olduğu kabul edilmelidir.
Konuyla ilgili AYM içtihatlarına baktığımızda Mahkeme’nin konuyla ilgili ilkesel yaklaşımının
şu şekilde olduğunu görmekteyiz:
[İ]lke olarak bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve
uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir
uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel
başvuru incelemesine konu olamaz. Anayasa'da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece ya da
açıkça keyfilik içermedikçe derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru
kapsamında ele alınamaz. Bu durumda, derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir şekilde keyfilik
bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz.506
ve
[b]ir anayasal hakkın ihlali iddiası içermeyen, yalnızca derece mahkemelerinin kararlarının yeniden
incelenmesi talep edilen başvuruların açıkça dayanaktan yoksun ve Anayasa ve Kanun tarafından
Mahkemenin yetkisi kapsamı dışında bırakılan hususlara ilişkin olduğu açıktır.507
Bu ilke kararlarında daha ilk bakışta temyiz mercii niteliğinde sayılacak şikâyetler, İHAM
içtihatlarında olduğu gibi, beş kategoriye ayrılmış görülmektedir:
(i) Şikâyete konu davadaki olayların kanıtlanmasına ilişkin şikâyetler,
(ii) Hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin şikâyetler,
(iii) Yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesine ilişkin
şikâyetler,
(iv) Derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olmadığına
ilişkin şikâyetler,
(v) Anayasal hak ihlali içermeyip yalnızca derece mahkemesi kararlarının yeniden
incelenmesini talep eden şikâyetler
Bunları analiz edebilmek için, çoğu kez iç içe geçmiş olan bu kategoriler üzerinde ayrı ayrı
durmak gerekmektedir.
(i) Şikâyete konu davadaki olayların kanıtlanmasına ilişkin şikâyetler
504
Bkz. Christian Starck, Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, Juristen Zeitung, 1996, 21 (8), ss. 10331042.
505
Fazıl Sağlam, ‘Anayasa Şikâyeti: Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar’, s. 435. Yazarın
anlamsızlığın aşılmasına yönelik önerileri için bkz. Ibid. 436 vd.
506
Erdinç Engin kararı, AYM, 2012/695, 12.02.2013, par. 22.
507
Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararı, AYM, 2012/1027, 12.02.2013, par. 25.
81
AYM’ye göre derece mahkemesi önündeki yargılamada ileri sürülen olayların kanıtlanması,
anayasa şikâyetinin konusu değildir. Bu tespit, nereden bakıldığına bağlı olarak, doğru veya
yanlış olarak nitelendirilebilecek bir tespittir.
Bu tespit doğrudur; çünkü AYM, derece mahkemeleri önünde ileri sürülen olayların “var” olup
olmadığını, derce mahkemesinin uygulamakla yükümlü olduğu kuralları uygulayarak tespit
edecek bir mahkeme değildir. AYM’nin iş, derece mahkemesinin olayların gerçekten var olup
olmadığı sonucuna ulaşan derece mahkemesinin, bu sonuca ulaşırken keyfi davranıp
davranmadığını ve anayasal haklara riayet edip etmediğini incelemektir.508 Derece mahkemesi
bunlara riayet etseydi bile başvurucunun ileri sürdüğü olaylar doğru olmayabilirdi.
Bu tespit yanlıştır, çünkü AYM, belli hallerde bir olayın gerçektende mevut olup olmadığı
yönünde inceleme yapabilir, hatta bir takım kanıtlardan hareketle karinelere ulaşabilir. Örneğin
İHAM’ın yaşam hakkı veya işkence yasağına ilişkin içtihatlarında kullandığı kanıtlama araçları,
derece mahkemelerinin kullandığı kanıtlama standartlarına göre çok daha dinamik nitelik
taşıyabilmekte, kanıtlama yükümlülükleri duruma göre yer değiştirebilmektedir. Bu bakımdan
mesela derece mahkemelerinin yerine geçilerek “işkence olayı vardır” denilemese de “işkence
olmadığı kanıtlanamamıştır” şeklinde bir sonuca ulaşılabilmektedir.
AYM’nin şimdiye kadarki yayımlanan içtihadında, bir olayın gerçekten de mevcut olup
olmadığına dayanan uyuşmazlıklar yoğun bir yer kaplamamıştır. Bu konudaki ihtilaf köy
boşaltmaları bağlamında gündeme gelmiştir. Derece mahkemeleri önündeki yargılamada
başvurucunun köyünün boşaltılmadığı kabul edilmiştir. AYM önündeki yargılamada, köy imamı
başka yere nakledilen, okulu belli bir süre kapalı kalan bir köyün terör olayıyla mı boşaltıldığı,
yoksa başka bir nedenle mi boşaltıldığı konusunda belirsizlik gündeme gelmiş ve başvurucu, özü
itibariyle AYM’den köyün terör nedeniyle boşaltıldığını tespit etmesini istemiştir. AYM, bu
vakada olayların kanıtlanmasına yönelik bir tartışma sürdürmeden, açıkça dayanaktan yoksunluk
kararı vermiştir.509
(ii) Hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin şikâyetler
AYM’ye göre hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin şikâyetler de anayasa
şikâyetinin konusu olamaz. Karşılaştırmalı hukukta da kendisine yer bulabilen bu tespit, eğer
lafzen anlaşılacak ise bir öncekine göre daha da sorunludur. Çünkü anayasa şikâyetinin konusu,
kül olarak hukuk kurallarının yorum ve uygulamalarının temel hak ve özgürlükleri ihlali
iddiasına dayanır. Sorunun kaynağı bu tespitte kullanılan ‘hukuk kuralları’ kavramından
kaynaklanmaktadır. Burada ‘hukuk’ sözcüğü, -ister sözel ifadenin kendisine odaklanılarak, ister
kullanımdaki işlevine odaklanılarak ele alınsın- hatalıdır. İki nedenle;
Birinci olarak; ‘hukuk’, pozitif (AY md. 138/1) ve semantik olarak, Anayasa’yı da içerir. Bu
bakımdan AYM, ‘anayasa’ kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin şikâyetlerin
anayasa şikâyetine konu edilemeyeceğini söylemiş olacaktır ki bu, eşyanın tabiatına aykırıdır.
İkinci olarak; buradaki kullanım, gündelik anlamından hareketle, derece mahkemelerinin
herhangi bir kuralın yorum ve uygulanmasına ilişkin olarak ele alınacak olursa, anılan tespit yine
hatalıdır. Çünkü mesela bir yasanın yorumlanması ve uygulanması– bu yorum ve uygulama
508
İnceleme biçimi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında
Adil Yargılanma Hakkı: Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 2’nci Bası, İstanbul: Beta
Yay., 2005, ss. 283-322.
509
Fettah Hansu kararı, AYM, 2013/906, 16/4/2013, par. 27-28.
82
“maddi veya hukuki hatalar” taşısın veya taşımasın, Anayasa’ya aykırı sonuçlar doğurabilir.
Özellikle de derece mahkemelerinin anayasaya uygun yorum (verfassungskonforme
Auslegung)510 yapmadıkları haller bunun tipik örneğidir.
Derece mahkemelerinin bu nitelikleri taşıyan hukuk kurallarına ilişkin yorum ve uygulamaları,
anayasa şikâyetleri de pek ala AYM’nin yetki alanına girecektir.511 Hatta Anayasa’nın 13’ncü
maddesi hukuk kurallarına ilişkin incelemeyi, yasalar bakımından zorunlu da kılmaktadır. Söz
konusu madde, temel hak ve özgürlüklerin ancak yasayla sınırlanabileceğini söylemektedir. Bu
nedenle AYM, her anayasa şikâyetinde sınırlamanın yasayla yapılıp yapılmadığını, kanunun
kendisinin, yorumlanmasının ve uygulanmasının temel hak ve özgürlüklere müdahale anlamı
taşıyıp taşımadığını incelemek durumundadır. Zaten AYM, birçok kararında bunu yapmaktadır.
Bu nedenle söz konusu tespit, AYM’nin pratiği ile de çelişmektedir.
Görünen o ki AYM, burada AYM ile derece mahkemelerinin yetki alanının sınırlarını çizmek
istemekte, fakat hatalı kavramlara başvurmaktadır. Dildeki hataların, düşünme hatalarının da
kaynağı olabileceğine512 dikkat çektikten sonra, bu hatanın üzerinde durmakta ısrar etmeyip,
AYM’nin aslında ne demek istediği üzerinde durmak uygun olacak:
AYM, büyük ihtimalle bu tespitiyle, kendisi ve derece mahkemeleri arasındaki yetkilerin
sınırlarını çizmek istemiştir. Bu bakımdan AYM’nin, tıpkı İHAM veya nispeten Almanya
AYM’si gibi, yasanın nasıl yorumlanıp, uygulanacağı konusunda öncelikli olarak yetkinin derece
mahkemelerinde olduğunu; kendini, bu takdir alanını yok sayarak onların yerine ikame
edemeyeceğini söylemek istediği düşünülebilir. Bunu, kararların özü ve bağlamında
çıkartmaktayız.
Bu değerlendirmelerden sonra karlara geçersek AYM, öncelikle münhasıran usul kurallarının
yorum ve uygulamalarını uzman mahkemelere bırakır görünmektedir. Bu bakımdan mesela,
kamu kurumundaki bir mobbing nedeniyle tazminat isteminin adli yargıda mı yoksa idari yargıda
mı açılacağı513, HMK’nın 30’uncu maddesi gereğince bir davada usul ekonomisi gözetilerek
husumet yokluğu tespiti yapılması514, duruma göre yetki itirazlarının incelenmesi515, keza
uyuşmazlık mahkemesinin yetki belirlemesi516 ile zamanaşımı bahsinde de; İş Kanunu
bağlamında zamanaşımı değerlendirmeleri517, Borçlar Kanunu’nun 60’ncı518 veya 125’nci
maddesi519 maddesi bağlamında zamanaşımı süresine ilişkin hükümlerin uygulaması
meselelerinde, derece mahkemelerinin tespitleri, esastan incelenmemiştir. Usuli meselelerdeki bu
geri durma eğilimi, vekâlet ücretleri açısından da ısrarlı bir şekilde 656 sayılı KHK’nın 14/1’inci
maddesi bağlamında, davanın idare lehine sonuçlanmış olması halinde idare lehine vekâlet
510
Bu konuda derli toplu olarak bkz. Andreas Voßkuhle, 'Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung
von Gesetzen durch Fachgerichte', Archiv des öffentlichen Rechts, (125), 2000, ss. 177 - 201. Türkçe literatürde
özellikle bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, s. 121 vd. Bu konuda Türkçe bir monografi de
bulunmaktadır. Bkz. Emin Memiş, Anayasaya Uygun Yorum, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2007.
511
Fazıl Sağlam, ‘Türk ve Alman Hukukları Açısından Anayasa Yargısının Sorunları’, in Erdoğan Teziç’e Armağan,
s. 142 vd.
512
Yasemin Işıktaç, Hukuk Normunun Mantıksal Analiz ve Uygulaması, Filiz Kitabevi, 2004, s.144.
513
Şehnaz Ayhan kararı, AYM, 2013/6229, 15/4/2014, par. 16.
514
Abdullah Özen kararı, AYM, 2013/4424, 6/3/2014, par. 28.
515
Uğur Akay kararı, AYM, 2013/3613, 30/6/2014, par. 35
516
Muhammet Kaplan kararı, AYM, 2013/1586, 18/9/2013.
517
Nazif Çalıkoğlu kararı, AYM, 2013/5468, 18/6/2014, par. 26-29.
518
Göksel Kum kararı, AYM, 2013/6862, 30/6/2014, par. 33.
519
Vedat Sunay kararı, AYM, 2013/6816, 18/6/2014, par. 26.
83
ücretine hükmedilmesi520 örneklerinde de izlenmektedir. AYM olağanüstü hukuk yollarına
başvuru değerlendirmelerini de kural olarak derece mahkemelerine bırakmıştır. Örneğin
CMK’nın 321’inci maddesi bağlamında, ceza muhakemesinde bir yargılamanın yenilenmesi
talebinin esassız olup olmadığı521 veya İHAM kararının yargılamanın yenilenmesini gerektirip
gerektirmediği522 veyahut İYUK’un 53 ve 55’inci maddeleri bağlamında, bir kararın dayanağı
olan ve başvurucunun da anayasaya aykırı olduğunu ileri sürdüğü bir yasa hükmünün, karardan
sonraki farklı bir davada AYM tarafından iptal edilmesinin yargılamanın yenilenmesi sebebi
sayılıp sayılmayacağı523 veya başvurucunun davada üçüncü kişi sayılıp sayılmayacağı ve bu
bakımdan yargılamanın yenilenmesini isteyip isteyemeyeceği524 veya TSK'dan ilişiğinin
kesilmesine neden olan ceza yargılamalarından beraat etmiş olmasına rağmen yargılamanın
yenilenmesi talebinde bulunan başvurucunun TSK’dan ilişiğinin farklı nedenlere de dayanıp
dayanmadığı525 konusundaki değerlendirmeler derece mahkemelerinin yetki alanında
görülmüştür.
AYM, usul kuralları dışında da çok sayıda kararda derece mahkemelerinin değerlendirmelerine
esastan müdahale etmemiştir. Bu konu öncelikle anayasa usul hukuku bakımından dikkat
çekmektedir. AYM’nin, kanun hükmünün itiraz yolu ile iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulması ve hakkındaki ilamın infazının durdurulması yönündeki talebinin reddedilmesi
meselesini526 tamamen derece mahkemelerinin takdir alanına bırakması ve bu konuda ilkesel bazı
kayıtlar düşmemesi ilginçtir.
Anılan pozisyon, diğer usul hükümlerinde evleviyetle geçerlidir. Mesela niceliksel yığılmanın
görüldüğü iş davalarında kıdem tazminatı gibi yasal alacaklarının yanında ayrıca 12 aylık maaş
tutarında teşvik ödemesi yapılan işçiler lehine işe iade ve tazminat kararı verilip
verilemeyeceği527 veya iş kanunun öngördüğü tazminat hesapları bağlamında, hesaplama
ayrıntıları528 ya da Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 60/F maddesi bağlamında askerlik süresi
karşılık aylık ücret hesabına529 ilişkin derece mahkemesi tespitleri esastan incelemenin konusu
olmamıştır.
Daha ayrıntılı fikir vermesi açısından örnekleri aktarmaya devam edecek olursak; Türk Ceza
Kanunu’nun Yürürlük ev Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 6. Maddesinin (1) numaralı
fıkrasının, TCK’da lehe olan hükmün uygulanmasında dikkate alınmadığı530, TSK Personel
Kanunu’nun ek 33/3’ncü maddesi bağlamında YAŞ kararlarını yargı denetimine açan başvuru
yolunun, sadece hukuken değil, fiilen yargı denetimine kapalı olan kararlar için de531 veya şeklen
520
Serkan Acar kararı, AYM, 2013/1613, 2/10/2013, par. 41.
Nevruz Bozkurt kararı, AYM, 2013/664, 17/9/2013, par. 33.
522
Lokman Sapan kararı, AYM, 2013/723, 22/11/2013, par. 28.
523
Keskinkılıç Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. kararı, AYM, 2013/4413, 21/11/2013, par. 34.
524
Armağan Çağlayan kararı, par. 26.
525
Hüseyin Soyaltın kararı, AYM, 2013/1375, 16/5/2013, par. 24.
526
Ahmet Soysal kararı, AYM, 2012/237, 26/3/2013, par. 20.
527
Aygaz A.Ş kararı, AYM, 2013/2428, 13/6/2013, par. 21.
528
Eyup Aksarı kararı, AYM, 2014/767, 18/6/2014, par. 45-46.
529
Ayşe Korkmaz kararı, AYM, 2013/2695, 26/6/2014, par. 25-30.
530
Vedat Benli kararı, AYM, 2013/307, 16/5/2013, par. 30.
531
Mustafa Bülent Erten kararı, AYM, 2012/649, 16/4/213, par. 28. Nispeten benzer şekilde bkz. İsmail Cankardeş
kararı, AYM, 2012/1263, 20/3/2014, Mehmet Gençoğlu kararı, AYM, 2012/1180, 20/2/2014; Alaettin Sevimli
kararı, AYM, 2012/1097, 20/2/2014; Kadir Gürbüz Kaynar kararı, AYM, 2012/744, 20/2/2014; Mahir Akarsu
(Araslı) kararı, AYM, 2012/1096, 20/2/2014.
521
84
açık görünmekle beraber maddi yorum hatalardan dolayı etkisiz görülecek haller için de532
geçerli olup olmadığı ve aynı hükmün öngördüğü haklardan yararlanmasına rağmen, bu
düzenlemenin başvuruculara statü dışında olduğu döneme ait aylık ve özlük hakları ile OYAK
aidat ve nemalarının yasal faizi ile birlikte ödenmesini gerektirip gerektirmediği533, Uzman Erbaş
Kanunu’nun 12’nci maddesi kapsamında davalı idareyi bağlı yetki içine sokmaktadır. Anılan
Kanun hükmünde ‘disiplin cezaları aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz
günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almak’ sebebine bağlı olarak sözleşmenin
feshedilebileceği hükmünün olaya uygun olup olmadığı534, Kamulaştırma Kanunu’nun 23’ncü
maddesi bağlamında, kamulaştırılan bir taşınmazın üzerinde devir amacına uygun hiç bir işlem
veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmemiş sayılıp
sayılmadığı ve buna bağlı olarak geri alma zamanaşımının uygulanıp uygulanmayacağı535,
Kamulaştırma Kanunu’nun 11/3’üncü maddesi bağlamında taşınmaz malın değerinin tespitinde,
kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi
için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kâr dikkate alınıp alınmayacağı536,
Kamulaştırma Kanunu’nun 10’ncu maddesi kapsamında başvuru konusu olayda kamulaştırma
bedelinin tespiti, bu tespitte kullanılan yöntem, emsallerin seçimi ve değerlendirilmesi,
taşınmazın ulaşım imkânlarına yakınlık ile malzeme ve inşaat kalitesi gibi özelliklerinin değerine
etkisinin belirlenmesi,537 Kadastro Kanunu’nun 12’nci maddesindeki hak düşürücü sürenin somut
olaya uygulanıp uygulanamayacağı538, Anayasa’nın 46’ncı maddesi bağlamında yasal faiz yerine
kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faizin mi uygulanacağı 539 ve iskân hakları feragat
edilebilecek haklardan olup olmadığı ve olayda bu haktan feragatin geçerli olup olmadığı540,
Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun 40’ncı maddesi
gereğince oda seçimlerine adaylık için seçim listesinin verilme zamanının ne olduğu541, Harcırah
Kanunu’nun 42’nci maddesinde yer alan, yurtiçinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş
için veya aynı şahsa 180 günden azla harcırah verilemeyeceği hükmündeki “aynı iş” kavramının
ne anlama geldiği542, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 58’nci maddesi
bağlamında başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların bu kanunda geçen “böyle bir borcu olmadığı
veya
kısmen
ödediği
veya
zamanaşımına
uğradığı” kapsamında
değerlendirip
543
değerlendirilemeyeceği , Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması
Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi bağlamında, başvurucuların geçmişte mukim oldukları köyün,
terör nedeniyle veya sübjektif güvenlik kaygısıyla boşaltılıp boşaltılmadığı544, HMK’nın 266’ncı
532
Hurşit Yılmaz kararı, AYM, 2013/1199, 20/2/2014, par. 29-30.
Mustafa Kemal Sungur kararı, AYM, 2013/2507, 6/3/2014, par. 31.
534
Uğur Özdemir kararı, AYM, 2013/2600, 23/1/2014, par. 42.
535
Galip Yılmaz ve diğer 20 diğer başvurucu kararı, AYM, 2013/1258, 13/6/2013, par. 38.
536
Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17/9/2013, par. 33.
537
Tülay Şahin kararı, AYM, 2013/1568, 8/5/2014, par. 29. Ayrıca bkz. A.Y.İ. kararı, AYM, 2013/252, 26/6/2014,
par. 41.
538
Mardin Süryani Katolik Kilisesi Vakfı kararı, AYM, 2013/757, 13/6/2013, par. 30.
539
Miraş Mümessillik İnş. Taah. Reklam. Paz. Tic. A.Ş., 2012/1056, 16/4/2013, par. 37-40.
540
İhsan Vurucuoğlu kararı, AYM, 2013/539, 16/5/2013, par. 45.
541
İsmail Taşpınar kararı, AYM, 2013/3912, 6/2/2014, par. 54.
542
Ş. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 21.
543
Hilal Özkök kararı, AYM, 2013/2420, 14/1/2014, par. 30.
544
Sabri Çetin kararı, AYM, 2013/3007, 6/2/2014, par. ; Mahmut Can Arslan kararı, AYM, 2013/3008, 6/2/2014,
par. 43-49; Mehmet Gürgen kararı, AYM, 2013/3202, 6/2/2014, par. 40-47; Tahir Aytiş kararı, AYM, 2013/3054,
8/5/2014, par. 40-47; Yıldız Kurt kararı, AYM, 2013/2625, 8/5/2014, par. 40-46; Mehmet Cemal Sadak kararı,
AYM, 2013/2666, 28/5/2014, par. 29-33; Cemal Soğunç kararı, AYM, 2013/2878, 28/5/2014, par. 23-33; İsmet
533
85
maddesi bağlamında, başvurucunun ek bilirkişi alınması yönündeki talebinin mesleğinin
gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözülebilecek meselelerde bilirkişiye başvurulmayacağı
kuralına dayanılarak reddedilip reddedilmeyeceği545, Harcırah Kanunu’nun 42’nci maddesi
bağlamında, yurtiçinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı şahsa 180
günden fazla (harcırah) verilemez kuralında geçen ‘aynı iş’ kavramının nasıl
anlamlandırılacağı,546 Avukatlık Kanunu’nun 164’üncü maddesi bağlamında bir vekâlet
antlaşması maddesinin, ‘dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen
avukata ait olamayacağı’ hükmü kapsamında görülüp görülmeyeceği547, Emekli Sandığı
Kanunu’nun 21 ve 45’nci maddeleri ile TMK’nın 1’nci maddesi bağlamında başvurucunun
uğradığı saldırının terör saldırısı sayılıp sayılmayacağı ve bu bakımdan vazife malulü olarak
görülüp görülmeyeceği548, Medeni Kanun’un 194’ncü maddesi bağlamında başvurucunun davaya
konu olan konutunun aile konutu olup olmadığı549, Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi ile
Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında
Kanun’un 14’üncü maddesi gereğince gazetecilere zamanında yapılmayan ödemelerde yapılması
gereken fazla ödeme ve bu ödemede yapılacak indirimin takdiri değerlendirmesi550 meselelerinde
ne bu kanunların ne de bu kanunların yorum ve uygulamalarında anayasallık denetimi
yapılmamıştır. Kaydedilmelidir ki sadece yasaların değil, AYM kararlarının da yorumlanma
biçimine bakılmakta, AYM yorumuna uygun ön kabullere göre somut olaydaki
değerlendirmelere karışılmamaktadır.551 Ayrıca yasanın keyfi uygulanıp uygulanmadığı için
zımni değerlendirmelerinde AYM, soyut/somut norm denetimi dönemindeki kararlarını dikkate
almaktadır.552
AYM’nin bu kendini sınırlama (self-restraint) pratiğinin insan hakları lehine olup olmadığı ve bu
kararların doğruluğu, dosya içeriği net görülmediği için tam olarak kestirilemiyor. Ancak bazı
kararlarda AYM’nin yanlış bir yönelik gösterdiği, dosya içeriği görülmese bile sunulan
gerekçelerden anlaşılabiliyor. Mesela Devlet Memurları Kanunu’nun 48’nci maddesi gereğince
geçmişte mahkûm olan birinin mahkûmiyetinin devlet memurluğuna engel sayılıp sayılmaması
için memnu haklarının iadesinin infazdan itibaren mi (ki bu konuda yasa hükmü vardır) yoksa ek
bir mahkeme kararı verilmesinden itibaren mi söz konusu olacağı konusu553 veya TCK’nın
112’nci maddesi bağlamında, başvurucuya isnat edilen başörtüsüyle üniversiteye gelen bir
öğrenci hakkında tutanak düzenleyerek durumu tespit etmek ve uyarıda bulunmak, fakülte
binasına girişi engellemek, rıza olmaksızın fotoğraf çekmek ve hakaret etmek fiillerinin eğitim
özgürlüğünü engelleme suçunu oluşturup oluşturmadığı554 meseleleri, sadece derece
mahkemelerinin değil, AYM’nin de en azından kanunilik koşulunun ulaşılabilirlik (accessibility)
ve öngörülebilirlik (forseeability) unsurlarını karşılayıp karşılamadığı noktasından hareketle
değerlendirme yapmasını gerektirmekteydi. Bunlardan ikincisi ülkedeki yaygın başörtüsü yasağı
Kaya kararı, AYM, 2013/2294, 8/5/2014, par. 37-44; Celal Demir kararı, AYM, 2013/3309, 6/2/2014, par. 44-47.
Büyük ölçüde benzer bkz. Fettah Hansu kararı, par. 27.
545
Set Makina Ticaret Ltd. Şti. kararı, AYM, 2013/816, 6/2/2014, par. 36.
546
S. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 22.
547
Ahmet Orhan kararı, AYM, 2013/5890, 6/3/2014, par. 25.
548
Ahmet Bozkurt kararı, AYM, 2013/3081, 20/2/2014, par. 27-30.
549
İsmet Yağcı kararı, AYM, 26/6/2014, par. 22.
550
Adnan Keskin kararı, AYM, 2013/8613, 28/5/2014, par. 37.
551
Erol Türkyılmaz kararı, AYM, 2013/2712, 28/5/2014, par. 41.
552
Bkz. Hilal Özkök kararı, par. 28.
553
Yusuf Gezer kararı, AYM, 2013/2103, 14/1/2014, par. 34.
554
Esat Rennan Pekünlü kararı, AYM, 2013/6401, 23/1/2014, par. 30.
86
tartışması bağlamında ve başvurucunun başörtülü öğrencilere müdahale etmekle AYM’nin
kararlarının yerine getirdiğine yönelik iddiaları da dikkate alındığında özellikle esastan
incelemeyi gerektirmekteydi.
Bunlara ek olarak mesela Sema Öktem vakasında, idari yargıdaki derece mahkemesi yorumunun
anayasaya uygunluğunun (anayasaya uygun yorum niteliği taşıyıp taşımadığının) son derece
tartışmalı olması555 ve meselenin, hem idari yargıdaki geçmişteki içtihatlar ile çelişmesi, hem de
2010 yılındaki anayasa değişikliğiyle de ilgili olması nedenleriyle esastan bir inceleme yapılması
ayrıca önem arz etmekteydi. Söz konusu vakada başvurucu davacı, 11.11.2009 tarihinde
kendisine verilen kınama cezasına, o tarihte kınama cezalarına karşı yargı yolu kapalı olduğu için
dava açmamış fakat 2010 tarihinde Anayasada yapılan değişikliklerle uyarma ve kınama disiplin
cezalarına karşı yargı yolunun açılmasının 7 gün sonrasında hakkında daha önce verilen kınama
cezasının iptali istemiyle açtığı dava, idari yargı tarafından süre aşımı gerekçesiyle reddedilmiş
ve bunun üzerine davacı adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla anayasa şikâyetinde
bulunmuştur. AYM, Danıştay’ın yapmış olduğu değerlendirmeyi kanunun yorum ve
uygulamasına ilişkin görmüş ve bunun anayasallığı ile ilgilenmemiştir.556 Oysa unutulmamalıdır
ki 70’li yıllarda Danıştay, anayasa uygun bir yorumla, 1961 Anayasasının Yüksek Hakimler
Kurulu kararlarını yargı denetimine kapatan 144. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptali
sonrasında açılan davada, işlem için geçerli ilk dava açma süresi geçmiş olsa da yargı yolunu
kapatan hükmün ortadan kalkmasından sonra dava açma süresinin tekrar başlayacağına
hükmetmişti.557 Danıştay’ın yeni yorumu ise, İHAS sistemiyle uyumlu558 yorum ışığında
anayasaya aykırıdır. Hal böyleyken AYM’nin esastan bir inceleme yapması ve Danıştay’ın
yapmış olduğu yorumun anayasaya aykırılığını tespit ederek başvurucunun diğer iddialarının
doğruluğuna bağlı olarak ihlal veya esastan red kararı vermeliydi. Ancak AYM, Danıştay’ın
kapalı olan başvuru yoluna zamanında başvurulmamasına dayalı çıkarımlarını anaysaya uygun
görebilmiştir. Oysa H. Altındağ’ın da yerinde biçimde ifade ettiği gibi;
“Her iki mahkeme de davacıdan, kınama işlemi tesis edildiği zaman ve takip eden dava açma süresi içinde,
yargı yolunun Anayasal ve yasal hükümlerle kapalı olduğu bir işleme, beyhude bir şekilde iptal davası
açmasını gerekli görmektedir. Ayrıca iptal dava açılması yeterli olmamakta bu davanın Anayasanın yargı
yolunu kapayan hükmün kaldırıldığı tarihte halen derdest olması aranmaktadır. Bir başka deyişle, süresi
içinde dava açılmış olsa da yargı yolunu kapayan Anayasa hükmü değiştiğinde dava usulden reddedilerek
kesinleşmiş ise yine Danıştay ve Anayasa Mahkemesinin korumasından yararlanılamamaktadır. Bu yönde
bir karar tesadüflere kıymet vermekte, adalet ve eşitlik penceresinden bakıldığında tatmin edici bir sonuç
doğurmamaktadır.”559
Tüm bunların dışında AYM’nin özellikle ceza yargılamalarında kategorik bir içtihat ortaya
koyduğu ve “suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa
Mahkemesinin görevinde bulunmadığını”560 ifade ettiği görülmektedir.561 Bu tespit ‘belirlemek’
555
Bkz. Halil Altındağ, ‘Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı ve Anayasa Değişikliği Sonrasında İdari Dava Açma
Süresinin Yeniden Doğması’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ekim 2014. (Yayıma hazırlanıyor).
556
Sema Öktem kararı, AYM, 2013/852, 6/3/2014, par. 31-37.
557
Danıştay Dava Daireleri Kurulu, 24.02.1978 tarih ve E:1977/309 ve K:1978/125 sayılı karar, Danıştay Dava
Daireleri Kurulu Kararları I (1965-1978), Ankara, 1981, s. 230.
558
İHAS sistemi bu tür kısıntıları haklı görmemektedir.
559
Altındağ, Ibid.
560
Esma Başbakkal kararı, AYM, 2012/1128, 8/5/2014, par. 55.
561
Bu bakımdan bir davada ceza alan başvurucunun, “aynı dosyada yargılanan ve kendisiyle aynı durumda olduğunu
iddia ettiği bazı kişilere ceza verilmemesi” meselesi de derece mahkemelerinin takdiri içinde görülmektedir. Bkz.
Erdinç Engin kararı, AYM, 2012/695, 12.02.2013.
87
bakımından doğrudur. Ancak AYM’nin bu tespiti söz konusu cezanın alt ve üst sınırları içinde
derece mahkemelerinin mutlak bir takdir yetkisi olduğu yönünde ise, böyle bir yorum da
anayasaya aykırı olacaktır. Zira derece mahkemelerinin verdikleri cezaların ağırlığı, Anayasa’nın
13’ncü maddesi bakımından ölçülülük değerlendirmesine konu edilecektir. Kaydedilmelidir ki bu
değerlendirme, şikâyetlerin özel koşullarına göre bir cezanın insanlık dışı ceza olarak
görülmesine kadar bir skalayı içindedir.562
Son olarak bir örnek vermek gerekirse, yasallık konusunda en yaygın denetimin tutukluluk
sürelerine ilişkin olarak yapıldığını görmekteyiz. AYM, CMK’nın 102’nci maddesi bağlamında
soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kişilerin tutulabileceği azami sürelere ilişkin olarak
yapılan derece mahkemesi değerlendirmelerinde tutuklama tedbirinin, aynı dosya kapsamındaki
her bir suç için azam tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesaplanması, bu tedbir bir yaptırım olmadığı
için bariz hukuka aykırılık ve keyfilik olarak görülmüştür.563
(iii) Yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesine ilişkin şikâyetler
Bir yargılama sırasında derece mahkemeleri, tarafların sunduğu her türlü dikkate almak
durumunda değildir. Bunların değerlendirilmesinde -keyfilik ve hakkaniyetsizlik olmadıkçaderece mahkemeleri belli bir takdir alanına sahiptir. Bu İHAM uygulamasında da bu
şekildedir.564 Gerçi hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller konusunda İHAS sistemi ile
anayasal sistemimiz arasında belli farklar olsa da565, özellikle tanık ve bilirkişi dinlenmesi
yönündeki taleplerin değerlendirilmesi konularında iki sistemin uyumlu olduğu söylenebilir.
Delil elde etme meselesinde adil yargılanma hakkı dışında, özellikle de özel yaşamın gizliliğinin
dikkate alınması gerekmektedir.566 Bunun dışında kural olarak derece mahkemeleri bazı delilleri
kabul etmeyebilir ve değerlendirmelerini özgün biçimde yapabilir, fakat her halükarda keyfilikten
uzak olmalıdır. Bunda da kilit nokta gerekçelendirme olacaktır.567 Ancak Yargıtay’ın yerel
mahkeme kararına atıf yaparak verdiği onama kararının gerekçesiz karar olduğu iddiası da
delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlandırılmasında isabet olmadığına ilişkin bir şikâyet
olarak görülebildiği de kaydedilmelidir.568
AYM önünde delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesine denk düşen şikâyetlere
baktığımızda görüyoruz ki genelde başvurucular derece mahkemelerinin birçok usuli kurala
riayet etmediğini ileri sürmekte, AYM ise tek paragrafta ileri sürülenlerin derece
mahkemelerinde yerine getirildiğini özetleyerek keyfilik olmadığı sonucuna ulaşmaktadır. Bu
sonuca ulaştıktan sonra AYM şu içtihadını standart biçimde yinelemektedir: “Mahkemenin
gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün Derece Mahkemesi
tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında isabet
olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.”569.
AYM, kimi vakalarda oldukça teknik özetlemeler yapmakta, fakat yine aynı sonuçlara
ulaşılmaktadır. Bu sonuçlar, dosyanın içeriği izlenemediği için yeterince sınanamamaktadır.
562
Karş. Weeks v. UK, ECtHR, 9787/82, 2/3/1987.
Burak Döner kararı, AYM, 2012/521, 2/7/2013, par. 48; Mustafa Baysal kararı, AYM, 2012/239, 2/7/2013, par.
50.
564
İnceoğlu, İHAM Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı..., s. 283 vd.
565
İHAM, uluslararası bir organ olarak bu konuda daha esnek bir görüntü vermektedir.
566
İbid., s. 289.
567
İbid., ss. 316 vd.
568
Ahmet Sağlam kararı, AYM, 2013/3351, 18/9/2013, par. 51
569
HSH Nordbank AG kararı, AYM, 2013/6924, 18/6/2014, par. 39-41.
563
88
Örneğin bir vakada şikâyetçi Yargıtay’ın bozma kararının gerektiği gibi yerine getirilmediğini
iddia etmektedir. AYM, bu iddia karşısında “yerel Mahkemece bozma kararına uyularak ve
bozma kararındaki gerekçelerle davanın kısmen reddine karar verilmiştir” şeklinde bir çıkarım
yapmak dışında, Yargıtay’ın karının gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği konusunda
açıklama yapmamıştır.570 AYM, ulaştığı sonuçta belki de haklıdır ama biz şeffaf biçimde
görememekteyiz. Mesela yine bir başka vakada AYM, başvurucuların derece mahkemelerine
delillerin eksik ve hatalı değerlendirdiği iddiasıyla müracaatta bulunduğunu söylemiş ardından
“yargılamanın yenilenmesi talebinin mahkemece kabule değer olmadığını” söyleyerek meseleyi
sonuçlandırmıştır.571 AYM’nin bu kararların doğruluğuna ilişkin tek kanıtımız AYM’nin
kararının kendisidir. Bu durumun derinleşmesi ‘kısır döngü safsatası’ (fallacy of begging the
question)572 sorunu yaratabilir.
Bu bağlamda daha net görülebilecek vakalar, adli yardım573, bilirkişi ve tanık delillerine ilişkin
olanlardır. AYM, ilk derece mahkemesince bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeksizin
Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporundaki kusur
oranına ilişkin tespite dayanılarak tazminata hükmedilmesi574 veya ek bilirkişi raporu alınmasına
gerek görülmemesi575 veya ücretin bilirkişi marifetiyle tespitine576 veya bilirkişi heyetinde
hukukçu bilirkişi olmamasının başvurucunun aleyhine bir durum yaratmadığı tespitleri577
konularında derece mahkemelerinin değerlendirmelerine müdahale etmemiş, bunları esastan
incelememiştir. Aynı yaklaşım, derece mahkemelerinin ücretin tanık marifetiyle tespiti578 veya
aleyhe yorumlandığı iddia edilen tanıklıkların değerlendirilme biçimine579 ilişkin tanık delilleri
bağlamında görülmektedir.580 Bu nitelikteki iddialarda derece mahkemelerinin tanıkların yalancı
şahit olduğunu göz ardı ettiği sıklıkla ileri sürülmekte581, ancak AYM açık bir keyfilik
görmedikçe bu konuda özgün bir değerlendirmeye gitmemektedir. AYM kimi hallerde delil
değerlendirmelerinde sorunu görmekte fakat maddi hatanın kararın etkili olmadığı kanaatine
vardığı vaklarda da bu şikâyetleri temyiz mercii şikâyeti olarak kavrayarak açıkça dayanaktan
yoksun addetmektedir.582 Bu gibi değerlendirmeler de göstermektedir ki AYM, açıkça
dayanaktan yoksun da bulsa, esastan bazı incelemelere girişmektedir.
(iv) Derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olmadığına ilişkin
şikâyetler
Aslına bakılırsa derece mahkemelerinin kararlarının ulaştığı sonucun adil olmadığı yönündeki
şikâyetler, AYM içtihadında temyiz mercii şikâyeti niteliğinde görülen şikâyetlerin genel bir üst
başlığını oluşturmaktadır. İster kuralların, ister olayların, ister delillerin değerlendirilmesinde
olsun AYM’ye göre bu değerlendirmelerden yakınan kişiler aslında “yargılamanın sonucu
570
Nadide Çolak ve diğer 3 başvurucu kararı, AYM, 2013/5433, 30/6/2014, par. 30-34.
Ümit Tekin kararı, AYM, 2013/781, 26/3/2013, par. 26.
572
Douglas Walton, Legal Argumentation and Evidence, Pennsylvania: Pennsylvania State University, 2002, s.76.
573
Başvurucu yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğuna dair herhangi bir belge sunmamıştır. Bkz.
İhsan Güngör kararı, AYM, 2014/342, 17/9/2014, par. 24.
574
Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararı, AYM, 2012/1027, 12.02.2013, par. 27.
575
Şenol Bülbül kararı, AYM, 2013/5390, 30/6/2014, par. 34.
576
İdris Kaya kararı, AYM, 2013/1497, 18/6/2014, par. 35-39.
577
Yaşar Uyanık kararı, AYM, 2013/1710, 18/6/214, par. 30.
578
Mesut Değer kararı, AYM, 2013/7541, 18/6/2014, par. 29.
579
Mehmet Çırpıcı kararı, AYM, 2014/114, 28/5/2014, par. 29.
580
Ünal Özfuçucu kararı, AYM, 2013/5921, 3/4/2014, par. 24.
581
Örn. bkz. Günay Özal ve diğer 2 başvurucu kararı, AYM, 2013/1281, 16/5/2013.
582
Ömer Topuz kararı, AYM, 2013/6833, 3/4/2014, par. 52.
571
89
itibarıyla adil olmadığı iddiasını” ileri sürmüş olmaktadır. Bunu bazen hükmün sonuç itibarıyla
hukuka aykırı olduğu beyan edilerek583, bazen yargılama sürecinin hakkaniyete aykırı
olduğunu584 söyleyerek yapmaktadırlar ama öz değişmemektedir. Daha önce cezanın belirlenmesi
ve alt-üst sınırları içerisinde değerlendirilmesi üzerinde durulmuştur. Kaydedilmelidir AYM, bu
nitelikteki başvuruları da çözümün esas yönünden adil olmadığına ilişkin şikâyet kapsamında
görebilmektedir. Mesela Mehmet Emin Kılıç vakasında AYM, Başvuru konusu olayda, isnat
edilen suçlarla ilgili olarak mevcut şüphe giderilmeden, suç işleme kastının varlığı incelenmeden
mahkûmiyete karar verildiği, birden fazla suç olduğu kabul edilerek ayrı ayrı ceza tayin edildiği,
suç nedeniyle oluşan zarar giderilmiş olmasına ve suça konu eşyanın değeri düşük olmasına
rağmen cezada indirim yapılmadığı belirtilmekte olup, başvurucunun iddialarının özünün esas
itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.585 Yani başvurucuların ihlal
iddialarını spesifikleştiremedikleri ve sonuca ilişkin yakınmalarını ileri sürdükleri hallerde bu
kategori gündeme gelmektedir. Bu bazen soyut biçimde de olabilmektedir. Mesela
başvurucuların “banka görevlisinin fiili sonucu, bilgi ve talimatı olmaksızın bozulduğunu, banka
görevlisinin ve müfettişinin telkinleri ve alacağının ödeneceği taahhüdü üzerine ibraname
düzenlediğini, derece mahkemesinin hileyi tespit edemediği”586 veya “taşınmazın dedelerinden
kaldığını, ancak davacı olan babasının gözlerinin görmemesi nedeniyle amcasının taşınmazı
kendi adına tespit ettirdiğini, hâlbuki amcasının dava konusu yerde herhangi bir hakkının
bulunmadığını, derece mahkemesinin bunu göremediği” 587 yönündeki şikâyetleri tipiktir. Yine
başvurucunun, girdiği ÖSYM sınavı sonrası açıklanan cevap anahtarına göre kendi hesapladığı
puan ile internet sitesinde açıklanan sonuç arasında belirgin bir fark olduğunu, bu derece (16
soru) yanılamayacağı için sınav sonucunun hatalı olarak ilan edildiğinin kuşkusuz olduğunu,
ancak açtığı davanın reddedilmesinin adil olmadığını ileri sürdüğü, yargılamanın adilliğine ilişkin
başka bir şikâyette bulunmadığı İsa Demirkaya vakası bir başka tipik örnektir.588
Bu aktarımlarda sonra not düşmek gerekiyor ki AYM, “yargılama hukuka uygun ve adil bir
şekilde gerçekleştiği takdirde, yargılama sonucunun adil olup olmadığı konusunda herhangi bir
değerlendirme yetkisinin bulunmadığı”589 söylese de hukuka uygun ve adil bir şekilde de olsa söz
konusu davada, adil yargılanma hakkı dışındaki hakların ihlal edebileceği göz ardı edilmemelidir.
Oysa AYM, bunu göz ardı eder görünmektedir. AYM, derece mahkemesinin ulaştığı sonucun
adil olmadığının ileri sürüldüğü vakaları, kategorik olarak adil yargılanma hakkı içinde
incelemekte, somut olayda adil yargılanma hakkı bağlamında bariz bir takdir hatası ve açıkça
keyfilik bulunup bulunmadığına bakıp, şikâyeti neticelendirmektedir. Oysa başvurucu net bir
şekilde ortaya koyamamış olsa da derece mahkemesi önündeki yargılama pek ala diğer haklarla
ilgili olabilir. Mesela başvurucu, bir kamulaştırmasız el atma davasında derece mahkemesinin
verdiği karara karşı kararın adil olmadığı iddiasıyla başvuru yapmış ise, AYM’nin somut olayda
açık takdir hatası ve keyfilik kriterleri çerçevesinde adil yargılanma hakkı incelemesiyle
yetinmemesi, başvurunun mülkiyet hakkı kapsamında olduğu nitelemesini yapıp, bir de bu
noktadan inceleme yapılması gerekir. AYM içtihatlarına bakıldığında, bu yaklaşım yeterince
gelişmemiş görünmektedir.
583
Natık Bıçak kararı, AYM, 2013/1562, 26/6/2014, par. 28.
Onur Gür kararı, AYM, 2012/828, 21/11/2013, par. 23.
585
Mehmet Emin Kılıç kararı, AYM, 2013/5267, 7/3/2014, par. 37.
586
Hadiye Melek Önder kararı, AYM, 2013/6247, 18/6/2014, par. 27-31.
587
Ahmet Alkan kararı, AYM, 2013/8172, 18/6/2014, par. 28-33.
588
İsa Demirkaya kararı, AYM, 2013/6882, 28/5/2014, par. 25.
589
İhsan Vurucuoğlu kararı, AYM, 2013/539, 16.05.2013, par. 45.
584
90
b. Kanıtlanmamış Şikâyetler
Bir şikâyette başvurucunu ileri sürdüğü iddialar, açıkça doğru değilse veya en azından
kanıtlanabilir görünmüyorsa bu durumda açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verilebilir.590
Anayasa şikâyeti yargılaması İHAM gibi açıkça çekişmeli bir yargılama görüntüsü vermiyor olsa
da özellikle Adalet Bakanlığı’na bir tür replik anlamına gelecek şekilde şikâyet hakkında
açıklama yapma yetkisi tanınması, başvuruculara ise bir tür düplik anlamına gelecek şekilde, bu
açıklamalara ve dosyaya giren her türlü bilgi için yeniden bir açıklama imkânı tanınması, hatta
eksiklik ve belirsizlik halinde bunların tamamlanması için süre verilmesi söz konusu usulü
çelişmeli, en azından kazasız nizalardan farklı bir yere taşımaktadır. Hal böyleyken tüm bu
imkânlara rağmen başvurucuların açıklama getirmediği ve/veya geniş anlamda kanıtlayamadığı
iddialarına dayanan bir anayasa şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksun bulunması gayet
normaldir.
AYM, daha ilk bakışta dava konusu olaylarla ilişkilendirilemeyecek, genel geçer şekilde
Anayasa’nın çeşitli maddelerine atıf yapan ihlal iddiaları karşısında başvuruculardan açıklama ve
delillendirme yapmalarını istemiş, buna rağmen ihlal iddiasının dayanağı olan tüm olayların
gösterilemediği, başvuruyu aydınlatacak ve hükmün esasını etkileyecek argümanları destekleyici
belgeleri sunamayan başvurucuların anayasa şikâyetlerini açıkça dayanaktan yoksun
bulmuştur.591 Şüphesiz başvurucular kimi durumlarda bazı belge ve bilgilere erişemeyebilirler.
AYM Yasası’nın 62’nci maddesi gereğince bu ihtimali göz ardı etmeyen AYM, böyle
durumlarda başvuruculardan belge elde edememelerinin nedenlerini açıklamalarını
beklemektedir. Buna rağmen koşullar sağlanamıyorsa şikâyet açıkça dayanaktan yoksun
sayılmaktadır.592
AYM’nin bu kategorideki kararlarına bakıldığında kanıtlanmamış şikâyetlerin üç şekilde tezahür
ettiğini görülmektedir.
Birinci görünüm, başvurucunun somut olguları ortaya koyamadığı593 ve iddialarına dayanak olan
belgeleri sunamadığı şikâyetlerdir. Örnek olması açısından Abdullah Doğtaş vakasında
başvurucu, arabası üzerinde haciz olduğunu veya adının sahte fatura düzenleyenler listesinde
olduğunu iddia etmekte, bu iddialarına dayanarak bazı haklarının ihlal edildiğini ileri
sürmektedir. Ancak AYM’nin taleplerine rağmen başvurucu bu iddialarını doğrulayan veya
gösteren herhangi bir belge sunmamıştır. Bu nedenle şikâyet açıkça dayanaktan yoksun
bulunmuştur.594
İkinci görünüm; başvurucuların bir takım belgeler sunduğu ancak bu belgeler ile ileri sürdükleri
hak ihlali arasında bir illiyet kurmadığı, açıklama getirmediği şikâyetlerdir. Örnek olması
açısından daha önce de değinilen S.S.A. vakasında başvurucu yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri
sürerken buna dayanak olarak bir dergiye ait birtakım yayın nüshaları sunmuş, fakat şeklen veya
maddi olarak başkaca bir açıklama getirmemiştir. AYM, söz konusu yayın nüshalarının
590
Kersten Rogge, ‘Artikel 27’, in Katharina Pabel/Stefanie Schmahl (ed.), Internationaler Kommentar zur
Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln: Carl Heymanns, 2012, par. 105.
591
Veli Özdemir kararı, AYM, 2013/276, 9/1/2014, par. 23
592
Örn bkz. Veli Özdemir kararı, AYM, 2013/276, 9/1/2014, par. 26.
593
Kronik hastalığı olan başvurucunun "mahkûmiyet kararına bağlı olarak" cezaevinde tutulmasına ilişkin
şikâyetlerinin somut bir olguya dayanmadığı gerekçesiyle açıkça dayanaktan yoksun bulunan Fatih Hilmioğlu
kararı, AYM, 2014/648, 18/9/2014.
594
Abdullah Doğtaş kararı, AYM, 2012/1123, 26/6/2014, par. 36.
91
başvurucunun yaşam hakkının ihlal edildiğini kanıtlamadığı gerekçesiyle başvuruyu kabul
edilemez bulmuştur.595
Üçüncü görünüm ise başvurucuların sadece maddeye atıf yaptıkları, fakat illiyet kurmadıkları ve
anlattıklarından hak ihlaline ilişkin bir sonucun çıkarılamadığı şikâyetlerdir. Örnek olması
açısından Yağız Tekstil Ltd. Şti. vakasında başvurucu prensip itibariyle davasının makul sürede
bitirilmediğini ileri sürmüşse de bunlara ek olarak Anayasa'nın 2., 5., 10., 90. ve 148.
maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, fakat bu maddelerdeki
haklarının nasıl ihlal edildiğine ilişkin bir açıklama yapmamıştır.596
Bu bağlamda en çok atıf yapılıp spesifik açıklama getirilmeyen maddenin etkili başvuru hakkı597
ve eşitlik hakkı598 üzerinde toplandığını görüyoruz. Etki başvuru hakkı kapsamındaki vakalarda
başvurucuların uzman mahkeme önündeki yargılamadan tatmin olmayıp bu yolun etkili bir yol
olmadığı kanaatine dayandıkları düşünebilir. Böyle bir ihtimalde söz konusu şikâyetler açıkça
dayanaktan yoksun olacaktır. Eşitlik hakkı kapsamındaki vakalarda ise hangi temelde ayrımcılık
yapıldığının ileri sürülmediği/kanıtlanmadığı şikâyetler599 ile ayrımcılık yasağının ihlali
iddiasının tek başına, yani belirli bir hak ile ilişkilendirilmeden ileri sürüldüğü şikâyetler600 yer
almaktadır. Birincisi anlaşılır olmakla beraber, ikinci türden şikâyetlerin açıkça dayanaktan
yoksun değil, konu yönünden yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmesi gerekmektedir. Çünkü
ayrımcılık yasağının tek başına dava konusu olmaması Türkiye’nin 12 no.lu Protokolün tarafı
olmaması ile yakından ilişkilidir. İlginçtir, AYM birinci tür şikâyetler hakkında konu yönünden
yetkisizlik kararı vermekte601, ikinci tür şikâyetlerde ise açıkça dayanaktan yoksunluk kararı
vermektedir.602
Bunların dışında özellikle makul sürede yargılanma hakkı ihlali iddiaları603 bakımından,
hukukumuzda anayasa şikâyeti dışında etkili bir başvuru yolunun olmadığı dikkate alınmalı ve bu
konudaki iddiaların o kadar da açıkça temelsiz olmadığı bu nitelikteki başvuruların en azından
söz konusu boşluk bakımından bir açıklamayı hak ettiği AYM’ce kaydedilmelidir.
Bu kategorideki davaların bazılarında, dosya içeriği ile sabit olan bazı olgular başvurucularca
reddedilmektedir. Ancak aksi durum ispatlanmamakta veya bu konuda açıklama
getirilmemektedir. Buna, ilk derece mahkemesince resen duruşma açılarak savunmasının alınmış
595
S.S.A. kararı, par. 38. Benzer biçimde hâkimin reddinin talep edilmesi ve bunun kabul görmemiş olması da
mahkemenin tarafsızlığı konusunda bir kanıtlama olamayacaktır. Tahir Gökaltay kararı, AYM, 2013/1780,
20/3/2014, par. 63. Ayrıca çok sayıda iddia ve bu iddiaların kanıtlanamaması örneği olarak bkz. Yasemin Ekşi kararı,
AYM, 2013/5486, 4/12/2013, par. 27-35. Ayrıca bkz. Mustafa Kıvrak kararı, AYM, 2013/3175, 20/2/2014, par. 26
ve Nail İrfan Sar kararı, AYM, 2012/1254, 7/3/2014, par. 27.
596
Yağız Teks. ve Gıda Ürünleri Ltd. Şti kararı, AYM, 2012/650, 5/12/2013, Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat
Ltd. Şti kararı, AYM, 2013/1213, 4/12/2013, par. 30-32.; S.S.A. kararı, par. 38. Yaşam hakkı yönünden ayrıca bkz.
Tahir Gökaltay kararı, par. 82-83.
597
Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararı, AYM, 2013/1280, 28/5/2014; Yusuf Gezer kararı, AYM,
2013/2103, 14/1/2014, par. 40.
598
S.Ç. kararı, par. 34.; Adnan Oktar kararı, par. 46.; Devrim Evin kararı, AYM, 2013/2069, 20/2/2014.; Kamil
Çakır kararı, AYM, 2013/997, 15/10/2014, par. 46.
599
S.Ç. kararı, par. 34.
600
Adnan Oktar kararı, par. 46.; Devrim Evin kararı, par. 29.
601
S.Ç. kararı, par. 36.
602
Adnan Oktar kararı, par. 47.; Devrim Evin kararı, par. 35.
603
Örn. bkz. Mustafa Bayrı kararı, AYM, 2013/5718, 20/3/2014, par. 35.
92
olduğu görülen, buna karşın başvurucunun sadece savunma hakkının ihlal edildiği iddiasını ileri
sürmekle yetindiği Abdullah Sabri Kocaman vakası örnek gösterilebilir.604
Son olarak bu görünümdeki vakalarda özellikle yaşam hakkı, işkence ve ayrımcılık yasağı
ihlalleri gibi objektif hukuk düzeni açısından son derece ağır iddialar karşısında çok daha titiz ve
temkinli davranılması gerektiği kaydedilmelidir. AYM içtihatlarında, aynı konuda emsal uzman
mahkeme kararlarına rağmen kendisine farklı uygulama yapıldığı yönündeki iddialarda, açıkça
farklı nitelikte bir davanın mevcut olduğu göründüğünde ayrımcılık yasağı iddiasının
kanıtlanamadığını söylemek ve açıkça temelsizlik kararı vermek daha kolaydır.605 Ne var ki
örneğin ırkçı606 veya cinsiyetçi607 ayrımcılık gündeme geldiğinde, başvurucular madde lafzı
zikretmese bile AYM’nin meseleye titizlikle yaklaşması gerekmekte ve re’sen ayrıntılı bir
incelemeye girişmesi gerekmektedir. Bu nitelikte iddiaların bulunduğu vakalarda AYM, açıkça
dayanaktan yoksunluk kararları vermiştir. Dosyanın içeriğini göremediğimiz için bunun
yerindeliğini sadece gerekçeden tespit edebiliyoruz. Benzer çıkarımlar işkence ve kötü muamele
iddiaları için yapılabilir.608 AYM, bu gibi hallerde mağdurların özellikle içinde bulunduğu hassas
durum da göz önüne alındığında, gözaltı sırasında şiddete maruz kaldığını kanıtlayacak doktor
raporu elde etmesinin zor olabileceği kabul etmiş, ancak sürecin herhangi bir aşamasında bu
konunun gündeme getirilmesi konusunda emare aramıştır609, ki bu yaklaşım çok dar bir
çerçevede kalınması şartıyla kabul edilebilirdir. Öte yandan S.S.A. kararında ihlal iddiaları
yönünden yaşam hakkı yönünden “özellikle” bir değerlendirme yapılması ve delil aranması
önemlidir.610
c. Bir İhlalin Olmadığının Açık Olduğu Şikâyetler
Açıkça dayanaktan yoksunluk kararları içinde ismiyle müsemma alt kategori, bir ihlalin
olmadığının açık olduğu şikâyetler kategorisidir. Şüphesiz ki bir şikâyet neticesinde ihlalin
mevcut olup olmadığı, esastan yapılacak bir incelemeyle tespit edilir. Ancak öyle bazı haller
vardır ki bir ihlalin olmadığı, daha ilk bakışta (prima facie) esasa girmeye bile gerek kalmayacak
netliktedir, böyle hallerde başvuruların reddedilmesi normaldir. Ancak konuyla ilgili küçük de
olsa bir tereddüt varsa, şikâyetin dayanaktan yoksunluğunun o kadar da “açıkça” olmadığı kabul
edilmeli ve esastan inceleme yapılmalıdır. Ne var ki AYM’nin -büyük ihtimalle ağır iş yükün
basıncının da ektisiyle- birçok başvuruyu kolaylıkla bu nitelikte gördüğü ve başvuruları kolayca
eleme eğilimi gözlemlenmektedir. Hatta AYM’nin “başvurucunun davasının reddedilmesi
sonucunda idare lehine vekâlet ücreti ödemekle yükümlü tutulmasında mahkemeye erişim
hakkına yapılmış bir müdahalenin olduğu söylenemeyeceği” yönündeki tespitine karşı bazı
604
Abdullah Sabri Kocaman kararı, AYM, 2013/4030/ 16/10/2014.
Aziz Turhan kararı, AYM, 2012/1269, 8/5/2014, par. 41.
606
Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararı, par. 60 vd.
607
Tahir Gökalpay kararı, par. 60 vd.
608
AYM bir vakada başvurucu ifadesinin kollukça kanunda belirtilen sorgu tekniğine aykırı şekilde alındığı ileri
sürmüş, fakat hakkının nasıl ihlal edildiğine ilişkin bir açıklama ve kanıt sunmamıştır. Bkz. Feyzullah Erarslan
kararı, 2014/7226, 04/11/2014, par. 38.
609
Cuma Doygun kararı, 6/3/2014, 2013/394, par.31. Çocukların istismarı bağlamında yüksek menfaatleri dikkate
alındığında da sorgu usullerindeki istisnaların genişlediği izlenmektedir.
610
S.S.A. kararı, par. 38.
605
93
üyelerin az önce de değindiğim gibi ısrarla karşı oy yazdığı vakalarda611 bile şikâyetler açıkça
dayanaktan yoksun bulunabilmektedir.
Bu kararlarda görünen kritik sorunlardan biri, fiziksel özgürlük gibi son derece hassas haklarda
bile bu kriterin rahatlıkla kullanılabilmiş olmasıdır. Mesela Hamit Kaya612 ve Ejder Özkaya613
vakalarında AYM, başvurucuların birincisinde 3 yıl 2 ay 18 gün, diğerinde 4 yıl 1 ay 3 günlük
tutukluluklarını, bu sürelerin Kanun'da öngörülen 5 yıllık azami süreyi aşmamasından ötürü ‘bir
ihlalin bulunmadığı açık’ şekilde görmüştür. Bu yaklaşım, sorunludur. Bir tutukluluğun sadece 5
yıllık sürenin altında olduğu için uzun tutukluluk sayılamayacağının ‘açık’ olduğunu söylemek,
çok vahim bir hatadır. Zira somut olayın koşullarına göre esastan yapılacak bir inceleme
neticesinde 5 yıllık sürenin altındaki bir tutukluluk da uzun sayılabilir.
Öte yandan bu konu, sadece süreler bakımından değil, delillerin değerlendirilmesi bakımından da
önemlidir. Kamuoyunda suçluluk konusunda yaygın bir tartışma olduğu için Ergenekon örgütü
davasından örnek vermek gerekirse, M.A. Balbay’ın salt gazeteci olduğu için tutuklandığı
yönündeki iddiası614 açısından olmasa da, en azından M. Haberal’ın başvurucunun suç işlemiş
olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin olmadığı yönündeki iddiası, -nasıl bir
sonuca ulaşılacak olursa olsun- esastan bir değerlendirmeyi hak etmekteydi.615
Bu kategorideki vakalara ilişkin geliştirilebilecek bir diğer eleştiri de şekli nitelikte olabilir.
AYM’nin söz konusu kararlarda standart bir dil kullanmadığı görülmektedir. Bu bağlamdaki
açıkça dayanaktan yoksunluk kararları, “bir ihlalin olmadığı açık olduğundan”616, “açık ve
görünür bir ihlal saptanmadığından”617,“açık bir ihlal tespit edilmediğinden”618 veya “açık bir
ihlalin olmadığı anlaşıldığından”619 dolayı verilmektedir. Bu düzensiz dil akla şu soruları
getirmektedir: AYM, “ihlalin olmamasının” açık olduğu vakalarda mı, yoksa “açık bir ihlalin”
olmadığı vakalarda mı açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermektedir? Bu iki söylem aynı
yere denk düşmemektedir. Birincisinde açık olan ihlal yokluğudur. İkinci ihtimalde ise ihlalin
açık olması şartı aranacaktır, ki böyle bir arayışta gizli ihlaller kriterin içine girmemektedir.
Bazı kararlarda “açık ve görünür” ifadesine yer vermekle, “açıklık” kriterinin yanında
“görünürlük” şekline ek bir kriterin eklenip eklenmediği sorusunu gündeme getirmektedir.
Bunlar arasında bir fark varsa, söz konusu fark içtihatta açıklanmalıdır. Yoksa böyle kafa
karıştırıcı sözcüklerden kaçınılmalıdır. Son olarak “ihlalin olmaması” ile “ihlalin
saptanamaması” veya “ihlalin tespit edilememesi” de hukuk dilinde farklı anlamlar
taşımaktadır. İlki maddi bir durumu imlerken, ikincisi şekli bir durumu ortaya koymaktadır.
Bilindiği gibi örneğin ceza yargılaması maddi gerçeğin peşindeyken, hukuk yargılaması şekli
611
Örn. bkz. Serkan Acar kararı, AYM, 2013/1613, 2/10/2013. Zühtü Arslan ve Hicabi Dursun’ın karşı oyları. Karşı
oy veren üyeler, bu konuda orantılılık testi yapılması gerektiğini savunmaktadırlar. Ayrıca bkz. Ramazan Tosun
kararı, AYM, 2012/998, 7/11/2013, Zühtü Arslan’ın karşı oyu.
612
Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013, par. 43.
613
Ejder Özkaya kararı, AYM, 2013/2228, 15/4/2014, par. 38.
614
Mustafa Ali Balbay kararı, AYM, 2012/1272, 4/12/2013, par. 77.
615
Mehmet Haberal kararı, AYM, 2012/849, 4/12/2013, par. 77.
616
Örn. bkz. Nail İrfan Sar kararı, AYM, 2012/1254, 7/3/2014, par. 35.
617
Örn. bkz. Abdulkadir Bolluk kararı, AYM, 2013/5278, 15/4/2014, par.
618
Örn. bkz. Şahin Karaman kararı, AYM, 2012/1205, 8/5/2014, par. 43.
619
Örn. bkz. Tahir Aytiş kararı, AYM, 2013/3054, 8/5/2014, par. 53.
94
gerçeği arar. Bu tercihin de açıkça ortaya konması ve kavramların savrukça kullanılmaması
önerilir.620
Mahkeme dosya içeriğinden özetleme yapmakta ve bir ihlalin olmadığının açık olduğu sonucuna
ulaşmaktadır. Fakat kararın olay anlatısı kısmında ayrıntılı bilgi sunulmadığı için, bize
sunulanlarla yetinmek zorunda kalıyor ve yine yeniden AYM’nin ulaştığı sonucun yerindeliğini
izleyemiyoruz. Bir iddia uzman mahkemeler önünde ileri sürülmüş, buna rağmen göz ardı
edilmiş ise AYM’nin ayrıca titiz ve özgün bir inceleme yapması beklenir. Ama bir kısmı olağan
yargılama sırasında da ileri sürülmemiş soyut nitelikteki hak iddiaları, eğer çok açık nitelikte
değilse, kanıtlanmamış olmaktan değil, açık bir ihlal tespit edilmediğinden reddedilmektedir. Bu
konudaki örneklere özellikle davanın hiçbir aşamasında ileri sürülmemiş ayrımcılık yasağı ihlali
iddialarında rastlanmaktadır.621 Kaydedilmelidir ki bu vakalar, hukuk yollarının maddi anlamda
tüketilmemiş olmasından da verilebilirdi.
Bir ihlalin olmadığının açıkça görüldüğü vakalar genellikle geçmiş içtihatlara ters düşen veya
yapısal/kategorik ihlali iddiaları içeren şikâyetlerde kullanılmaktadır. AYM, geçmişte bir defa
karar verdiği ve reddettiği iddiaların aynı veya en azından aynısı niteliğindeki başvurularda bir
ihlalin olmadığının açık olduğu düşünülmekte ve bu kararlarda biraz da öğretici şekilde
geçmişteki içtihada atıf yapılarak kararlar gerekçelendirilmektedir. Bu bakımdan soyut ve somut
norm denetimi davalarındaki geçmişteki içtihatlarına ters sonuçlara ulaştıracak şikâyetler, önceki
içtihatlardan ayrılmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı söylenerek622, kolaylıkla ihlalin
olmadığı açık şikâyetler olarak görülmektedir.623 Fakat uzman mahkemelerin kendi aralarındaki
içtihat farklılıklarının ise tek başına adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturmadığı, açıkça
dayanaktan yoksunluk bağlamında özellikle vurgulanmaktadır.624
Bu şekli eleştirilerden sonra daha maddi noktalara dönecek olursak; bu kategorideki kararlarda
Mahkeme’nin sadece şikâyetçinin iddialarına bakmadığını, genel hatlarıyla dosyanın içeriğini
incelediğini ve iddiaların ihlal niteliği taşıyıp taşımadığına ilişkin dosya içeriğinden sonuçlara
ulaştığını görüyoruz. AYM, sonuca ulaşırken ya daha önceki kararlarda ortaya koyduğu ilkeleri
hatırlatmakta, ya da somut vakada ilke ortaya koymaktadır. Bu çerçevede bir tür esas denetimine
girişen AYM, ilke ile uyumsuzluk halinde açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermektedir.
AYM’nin kararlarına daha yakından bakıldığında bu durum daha net anlaşılacaktır. Bu nedenle
AYM’nin “ihlalin olmadığının açık” görüldüğü açıkça dayanaktan yoksunluk kararlarını
620
Açıklık kriteri, şikâyetin dayanağı olan iddiaya konu olayın belli bir yasanın kapsamında olup olmadığı
noktasında da kullanılmaktadır. Örneğin bir vakada AYM, “ihtilafa konu taşınmazın mülkiyeti kamulaştırılmak
suretiyle Hazineye geçtiğinden mülkiyetin hazineye geçiş işleminin 5737 sayılı Kanun kapsamında olmadığı açık”
olduğu için açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. Karş. Mardin Süryani Katolik Kilisesi Vakfı kararı, AYM,
par.32.
621
Başvurucunun oturduğu mahallede kendisi gibi Alevilerin oturduğu ve aleyhine verilen kararın Alevilerin
uyuşturucu ticareti yaptığı konusunda yaygın bir kanaatten beslenen bir ayrımcılığa dayandığı iddiası örnek
verilebilir. Bkz. Şahin Karaman kararı, AYM, 2012/1205, 8/5/2014, par. 18. İnfaz rejimi bağlamında bkz. İbrahim
Uysal kararı, AYM, 2014/1711, 23/7/2014, par. 50. AYM, bu kararda yasama organının yaklaşımına başvurarak
genetik yorumun bir örneğini göstermiştir.
622
S. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 27.
623
AYM bir kararında, icra dairesinde kararlaştırılan ödeme şartının borçlu tarafından ihlalinin sözleşmeden
kaynaklanan borçtan dolayı mahkumiyet olmadığı yönündeki içtihadına atıf yapmıştır Bkz. Erdinç Engin kararı,
AYM, 2012/695, 12/2/2013, par. 28. Bir başka vakada da az önemli suçlarda iki dereceli yargılamanın zorunlu
olmadığı konusundaki içtihadına atıf yapmıştır. Bkz. Tufan Şahin kararı, AYM, 2012/799, 26/3/2013, par. 21.
624
Muhammet Kaplan kararı, AYM, 2013/1586, 18/9/2013, par. 28.
95
kümeleyerek aktarmak
bahsedebilmekteyiz.
yerinde
olacaktır.
Bu
bakımdan
üç
hak
kategorisinden
(1) Fiziksel Bütünlük Hakları Yönünden
Kişinin fiziksel bütünlüğünü temin eden güvenceler, yaşam hakkı, işkence/insanlık dışı veya
aşağılayıcı muamele yasağı ve zorla çalıştırma yasağıdır.625 Bu türden haklara yönelik
müdahalelerde “bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu” kolaylıkla söylenmemeli, çok titiz bir
inceleme gerçekleştirilmelidir. AYM kararlarına bakıldığında bu türden açıkça dayanaktan
yoksunluk vakalarının sayıca az olduğu gözlemlenmektedir. Fakat yine de AYM bu bağlamda
görülebilecek vakalarda da ihlalin olmadığının açık olduğunu söyleyebilmiştir. Bunlardan biri
Fatih Birol ve Remziye Birol kararıdır.626 Bu olayda başvurucuların oğlu zorunlu askerlik hizmeti
sırasında ölmüştür. Başvurucular, oğullarının saf, iyi niyetli ve kolaylıkla kandırılabilecek bir
kişiliğe sahip olmasından dolayı askerlik yapma kabiliyetinin bulunmadığını ve ölümünün, şahsi
özellikleri dikkate alınmadan kendisine silah verilip nöbet tutturulması olduğunu bu yönden
idarenin sorumluluğunun olduğunu ileri sürmüşlerdir.627 AYM ise somut olayda başvurucuların
oğlunun, askerlikten önce psikolojik bir sıkıntısının bulunmaması ve normal davranışlar
sergilemesi karşısında, kendisine nöbet tutturulması ile ölüm olayı arasında idareye kusur
atfettirecek bir illiyet bulunmadığı gerekçesiyle açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verilmiştir.
Öncelikle bu konunun üzerinden bu kadar kolay atlanması, yargı politikası yönünden yerinde
değildir. Türkiye, İHAM içtihatlarında da izlendiği üzere628 asker intiharları sorunu ile karşı
karşıya olan bir ülkedir. Türkiye’nin asker intiharları oranlarının, diğer Avrupa ülkelerinden
dikkat çekici bir şekilde yüksek olduğu, asker intiharlarının TÜİK verilerinde yer alan sivil
intiharlara göre 2,5 kat yüksek olduğu, intihar eden askerlerin sayısının, son on yıldaki şehit olan
asker sayısından daha fazla olduğu629 dikkate alındığında bu konunun özel bir önemle eğilmek
gerekirdi. AYİM’in müteveffaya ağır görevler verildiği, baskı yapıldığı, kendisiyle alay edildiği
ve bunların sonucunda kendisinin intihar ettiğini ortaya koyacak herhangi bir delil bulunmadığı
yönündeki gerekçesinin gerçekliğini ve yetkililerin gerçekten de etkili bir araştırma içine girip
girmedikleri sorgulanabilirdi.
Benzer durum, iş kazalarının yoğun bir şekilde yaşandığı, sadece 2013 yılında dahi 1235 işçinin
iş kazasından öldüğü alanda geçerlidir.630 Bu konuda dikkat çeken vaka Bilal Turan ve diğerleri
kararıdır. Bu olayda başvurucular, yakınlarının Hidro Elektrik Santrali (HES) göleti içinde kalan
enerji nakil hattı direklerinde meydana gelen arızanın onarımına giderken geçirdikleri iş
kazasında HES projesinin geçici kabul işlemlerini yapan kişilerin ihmali nedeni ile hayatlarını
kaybettiklerinden ve ölüm olayında ihmali bulunan kamu görevlilerinin gerekli izin verilmediği
için yargılanamadıklarından bahisle Anayasa'da güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini
ileri sürmüşlerdir. AYM, sadece bilirkişi raporları ve eklerine atıflarla yetinebilmiş ve belli kişiler
625
Grabenwarter/Pabel, s. 145.
Fatih Birol ve Remziye Birol kararı, AYM, 2013/19, 7/3/2014.
627
Fatih Birol ve Remziye Birol kararı, par. 64.
628
Bu yöndeki kararlar için bkz. Benan Molu, “AİHM’de Şüpheli Asker İntiharları”, Bianet, 15/12/2012.
http://bianet.org/biamag/insan-haklari/142797-aihm-de-supheli-asker-intiharlari
629
Bkz. Kerem Çiftçioğlu (Haz.), Zorunlu Askerlik Sırasında Yaşanan Hak İhlalleri Raporu –II, İstanbul: HyD,
2014.
630
Bkz. İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Meclisi Raporu.
http://www.saglikcalisanisagligi.org/tezler2/isig2013rapor.pdf
626
96
hakkında soruşturma açılmamış olmasını, yaşam hakkının usuli boyutu olan etkili soruşturma
hakkı yönünden sınamaktan imtina etmiştir.631
AYM’nin dosya üzerinden şekli inceleme yaptığı izlenimi uyandıran bu yaklaşımını Türkiye gibi
özellikle cezasızlık632 sorunun derinden yaşandığı bir ülkede tereddütle karşılamak
gerekmektedir. Mesela bu yaklaşımın uygulandığı Sadıka Şeker vakasından örnek verilebilr. Bu
vakada başvurucu, eşcinsel olan kardeşini kasten öldüren sanık hakkındaki soruşturmada gidilen
barın ve sokaktaki kamera görüntülerinin temin edilmediğini, barın işletmecilerinin tanık sıfatıyla
dinlenmediğini, maktulün iddia edildiği şekilde “cinsel fantezilerinin” olup olmadığının
araştırılmadığını, cinayetin, maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu ihtimalin etkili,
öncelikli ve tarafsız bir şekilde soruşturulmadığını, sanığın muhtemel ırkçı/homofobik
motivasyonuna dair bir araştırmanın yapılmadığını, bu nedenle de davada daha ağır bir cezayı
gerektiren canavarca hisle adam öldürme suçundan ceza verilmeyip, takdiri indirimlerle oldukça
düşük bir ceza verildiğini ileri sürmüştür.633 AYM ise, dosya üzerinden yaptığı inceleme üzerine
ve soruşturmanın şekli şartlarının mevcut olduğu kanaatiyle, cezanın ağırlığına ilişkin
değerlendirmenin uzman mahkemelerin yetki alanı içinde olduğu sonucuna ulaşmış ve kategorik
yaklaşımına uygun olarak açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. Ancak AYM’nin
gözden kaçırdığı nokta, özellikle 2 ve 3’ncü maddeyle ilgili vakalarda cezasızlık sorunun sadece
ceza verilmemesi değil, suçlulara caydırıcı düzeyde bir ceza verilmediği hallerde de ortaya
çıktığıdır. Hele ki ırkçılık ve homofobik motivasyonlardan şüphelenilen hallerde bu durumun
araştırılmasında çok daha hassas davranılması gerekir.634 Salt bu nedenle bile meselenin esastan
incelenmesi gerekirdi, fakat AYM’nin iş yükü karşısında filtreleyici eğilimi buna izin
vermemiştir.
Oysa AYM’nin geçmişte bir kararda635, işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan
muamele düzeyine ulaşmayan bir eylem hakkındaki soruşturma yönünden yaptığı gibi bu tür
davalarda da benzer bir sınamaya girmesi gerekirdi.
AYM’nin söz konusu yönelimi gelecekte sorunlu sonuçlara yol açabilir. Bu yönelimin, üçüncü
kişinin trafik kazasındaki kusuru636, bir çalışmanın vekalet sözleşmesi olduğu637 veya işyeri
değiştirmenin zorla çalışma niteliğinde sayılmadığı638 hallerde uygulanması önerilir.
(2) Demokratik Toplum Düzeni Hakları Yönünden
İHAS’ın 8 ila 12’nci maddeleri arasındaki haklar ile ek protokollerde yer alan hakalrdan eğitim
ve serbest seçim hakkı gibi haklar demokratik toplum düzeni hakları olarak ifade edilebilir.639
AYM’nin ihlalin olmadığının açık olduğu yönündeki kararlarına bakıldığında bu kategorideki
kararlardan eğitim hakkı ve özgürlüğü hakkı ile bağlantılı açıkça dayanaktan yoksunluk
kararlarının olduğu görülmektedir.
631
Bilal Turan ve diğer 12 başvurucu kararı, AYM, 2013/1942, 4/12/2013, par. 69.
Gülşah Kurt, Cezasızlık Sorunu: Soruşturma Süreci, Ankara: Hakikat ve Adalet Merkezi/Anadolu Kültür Yay,
2014. Altıparmak, Van Depreminin Hukuki Artçıları, op. cit.
633
Sadıka Şeker kararı, AYM, 2013/1948, 23/1/2014, par. 23
634
Karş. Harris et. al, op. cit., ss. 103-106.
635
Tahir Canan kararı, AYM, 2012/969, 18/9/2013, par. 37.
636
Musa Erdem ve diğerleri kararı, AYM, 2013/1845, 7/11/2013, par. 29.
637
Atilla İnan kararı, AYM, 2012/615, 21/11, 2013, par. 46.
638
Aysun Toka kararı, AYM, 2013/2364, 7/3/2014, par. 33.
639
Ibid., s. 225.
632
97
Çalıştığı kurumdan izin almadan TODAİE’de yüksek lisans sınavına giren ve kazanan bir kişinin
bu eğitim için ücretli izin hakkının reddedilmesinin eğitim hakkını ihlal ettiği iddiasına dayanan
Hikmet Balabanoğlu vakası640 bu kategoride sayılabilir. Somut olayda AYM, söz konusu
iddianın eğitim hakkın koruma alanında olmadığını söyleyerek bir ihlalin olmadığının açık
olduğu sonucuna ulaşmış ve başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur. Buna ek olarak
yasa değişikliği neticesinde, kişilerin eğitim hayatlarına süre sınırı olmaksızın devam etme
imkânı tanınmasıyla beraber Mevuzatta öngörülen ek sınav hakkının artık uygulama bulmaması
ve bunun da eğitim hakkını ihlal etmediği sonucu da aynı temelde verilmiştir.641
Bu kategorideki diğer bir haktan verilebilecek örnek de Tarım-İş sendikası olan bir başvurucunun
sendikaya üye olduğu için bir takım kesintilere uğradığını ileri sürdüğü Yasemin Ekşi vakasıdır.
Bu vakada da AYM, kendi iradesiyle Tarım-İş sendikasına üye olan ve kendisine diğer bütün
işçiler gibi ilgili sendikanın bakanlıkla yaptığı toplu sözleşme hükümlerinin uygulandığını
gözlemleyen AYM, açık ve görünür bir ihlalin olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Bu kararlarda sorun gözlemlenmemektedir.
(3) Adil Yargılanma Hakkı Yönünden
AYM’nin açık veya görünür bir ihlalin bulunmadığı yönündeki kararlarındaki yığılma büyük
ölçüde adil yargılanma hakkı üzerinedir. Bunlar arasında ise gerekçeli karar alma hakkına ilişkin
olanlar özellikle göze çarpmaktadır.642 AYM, itiraz/temyiz mercilerinin detaylı bir açıklama
bulunmamakla birlikte derece mahkemelerinin kararlarına643 atıf yapmakla sınırlı kararlarını,
gerekçeli karar alma hakkının ihlali olarak görmediği için, bu nitelikteki iddiaları kolaylıkla
açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.644 Burada AYM açısından önemli olan, atıf yapılan derece
mahkemesi kararının gerekli şartları taşıyor görünüp görünmemesi olmuştur.645 Bu konuda
derece ve temyiz mahkemelerinin kararlarının alıntılanarak646 veya özetlenerek647 AYM
içtihadına aktarıldığı kararlarda AYM’nin ulaştığı sonuç nispeten şeffaf biçimde izlenmektedir.
Ne var ki AYM bazı kararlarında648 bunu yapmamaktadır. Bu nedenle derece mahkemelerinin
kararlarındaki gerekçelendirmenin nasıl anayasaya uygun bulunduğunu bilmiyoruz. Aslında bu
640
Hikmet Balabanoğlu kararı, AYM, 2012/1334, 17/9/2013, par. 30 vd.
Ünal Yıldırım kararı, AYM, 2013/6776, 5/11/2014, par. 43.
642
Vedat Benli kararı, AYM, 2013/307, 16/5/2013, par. 31.; Nevruz Bozkurt kararı, AYM, 2013/664, 17/9/2013, par.
29; Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17/9/2013, par. 57; Ahmet Sağlam kararı, AYM; 2013/3351,
18/9/2013, par. 52; Lokman Sapan kararı, AYM, 2013/723, 21/11/2013, par. 46.; Set Makina Ticaret Ltd. Şti. kararı,
AYM, 2013/816, 6/2/2014, par. 43.; Tahir Gökatalay kararı, AYM, 2013/1780, 20/3/2014, par. 68.
643
Bazen bilirkişi raporları ve eklerine atıflar da yeterlilik için dayanak olarak kullanılmaktadır. Bkz. Bilal Turan ve
diğer 12 başvurucu kararı, AYM, 2013/1942, 4/12/2013, par. 69.
644
Lokman Sapan kararı, AYM, 2013/723, 21/11/2013, par. 45; Set Makina Ticaret Ltd. Şti. kararı, AYM,
2013/816, 6/2/2014, par. 42; Nail İrfan Sar kararı, AYM, 2012/1254, 7/3/2014, par. 34; Zeynel Temel Kangal kararı,
AYM, 2013/5049, 28/5/2014, par. 35; Mehmet Çırpıcı kararı, AYM, 2014/114, 28/5/2014, par. 31; Mesut Değer
kararı, AYM, 2013/7541, 18/6/2014, par. 39; Göksel Kum kararı, AYM, 2013/6862, 30/6/2014, par. 47; Vedat
Sunay kararı, AYM, 2013/6816, 18/6/2014, par. 35; Ahmet Alkan kararı, AYM, 2013/8172, 18/6/2014, par. 39;
Mesut Aşkın kararı, AYM, 2014/1456, 18/9/2014, par. 36; Mülayim Vural ve Ramazan Vural kararı, AYM,
2013/1675, 18/9/2014, par. 56; Semih Koçkale kararı, AYM, 2013/5459, 16/10/2014, par. 26; İlyas Ayırkan kararı,
AYM, 2013/9714, 16/10/2014, par. 20.
645
Örn. bkz. İbrahim Ataş kararı, AYM, 2013/1235, 13/6/2013, par. 26
646
Örn. bkz. Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17/9/2013, par. 47.
647
Örn. bkz. İsmet Yağcı kararı, AYM, 2013/6712, 26/6/2014, par. 18; Nispeten bkz. Esma Başbakkal kararı, AYM,
2012/1128, 8/5/2014, par. 64.
648
Örn. bkz. Vedat Benli kararı, par. 30.
641
98
konudaki tutukluk -daha önce de ifade edildiği gibi- AYM kararlarının geneline yayılmış
durumdadır. Derece ve yerel mahkeme kararlarının içeriğine ve onlardan alıntı yapılmasına
nadiren rastlanılmaktadır. Derece mahkemelerinin kararlarından alıntılar yapıldığı örneklerde649
meselenin daha iyi özümsendiğini ve AYM’nin bu tür gerekçelendirmelerini bütün kararlarına
yayması gerektiğini kaydetmek gerekiyor.
Mesela şu kararda bizzat AYM’nin gerekçesi anlaşılırlıktan ve ikna edicilikten uzaktır:
Başvurucu ayrıca faizin başlangıç tarihinin yanlış hesaplandığına yönelik temyiz itirazlarının Yargıtay
tarafından incelenmediğini belirterek, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Mahkemece verilen ilk kararın taraflarca temyizi üzerine Yargıtay tarafından davalının temyiz itirazları
yerinde görülerek, davanın esastan reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve hükmün
bozulmasına, bozma nedenine göre başvurucunun temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar
verilmiştir. Yargıtay bozma kararı dikkate alındığında, başvurucunun, faizin başlangıç tarihine yönelik
temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle başvurucunun adil yargılanma
hakkına yönelik bir ihlal olmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu
kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun
olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.650
Adil yargılanma hakkı içinde diğer bir yığılma da, beklenileceği üzere makul sürede yargılanma
hakkına ilişkindir. Bu vakalarda da makul sayılabilecek sürelerde görülen davalara ilişkin
iddialar, davanın aşamalarının özetlenmesi suretiyle, bir tür ‘kısa esas denetimi’ yapılarak, açıkça
dayanaktan yoksun bulunmuştur.651
Bu kategori içinde adil yargılanma hakkının bünyesinde yer alan faklı alt unsurlarla ilgili ihlalin
olmadığının açık olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yapısal/kategorik ihlali iddiaları içeren şikâyetler
konusunda ilk dönem içtihatlarında Adalet Bakanlığı’nın etkinlik gösterdiği HSYK’nın denetimi
altındaki hâkimlerin genel olarak652 veya askeri hâkimlerin rütbe durumundan dolayı özel
olarak653 bağımsız ve tarafsız olmadığı veya yine benzer biçimde bir karara bağlanan
yargılamanın salt dosya üzerinden yapılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiği yönündeki
kategorik iddialar, açıkça dayanaktan yoksun görülmüştür. Davanın özel şartlarına göre de
değerlendirme yapmaktadır. Örneğin AYİM’in usulden reddettiği davalarda başsavcı ve raportör
görüşlerinin başvurucuya tebliğ edilmemiş olmasını konu edilen şikâyetlerde, söz konusu
görüşlerin karara yansıtılıp bir etki doğurup doğurmadığına bakıldığı ve buna göre açıkça
649
Mesela bkz. Özkan Şen kararı, AYM, 2012/791, 7/11/2013, par. 44; Mustafa Kıvrak kararı, AYM, 2013/3175,
20/2/2014, par. 39; Mümin Meriç kararı, AYM, 2013/7204, 20/2/2014, par. 41; nispeten Ali Atlı kararı, AYM,
2013/500, 20/3/2014, par. 20ve 36; Atila Oğuz Boyalı kararı, AYM, 2013/99, 20/3/2014, par. 53.
650
Öztürk İnş. Taah. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. kararı, AYM, 2013/5703, 17/11/2014 , par.
651
İsmail Özkan kararı, AYM, 2012/367, 17/9/2013, par. 29; A.Y.İ. kararı, AYM, 2013/252, 26/6/2014, par. 34;
Abdulkadir Bolluk kararı, AYM, 2013/5278, 15/4/2014, par. 26. Mehmet Köseoğlu kararı, AYM, 2013/7858,
17/11/2014, par. 30. Başvuruya konu idari işlemin iptali ve tazminata hükmedilmesi istemiyle açılan davada
yargılama, temyiz ve karar düzeltme safhalarıyla birlikte toplam 2 yıl 3 ay 22 gün sürmüştür. Yusuf Biçen kararı,
2014/1374, 17/11/2014, par. 24. Bülent Ecevit Uçan kararı, AYM, 2013/5271, 17/11/2014, par. 51.
Somut olayda uygulanması gereken usul hükümleri nazara alındığında, başvurucu açısından geçerli olan iki yıl dört
aylık yargılama süresinin somut davada makul süreyi aşmadığı ve başvuruya konu uyuşmazlığın yargılama
makamlarının tutumu nedeniyle geciktirildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.
652
Yasemin Ekşi kararı, AYM, 2013/5486, 4/12/2013, par. 51.
653
Yaşasın Aslan kararı, AYM, 2013/1134, 16/5/2013, par. 37; Hikmet Balabanoğlu kararı, AYM, 2012/1334,
17/9/2013, par. 37; S. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 27; Mustafa Kemal Sungur kararı, AYM,
2013/2507, 6/3/2014, par. 34; Bülent Karataş kararı, AYM, 2013/6428, 26/6/2014, par. 61.
99
dayanaktan yoksunluk kararı verildiği gözlemlenmektedir.654 Savcı görüşünün tebliğ edilmemesi
ceza davalarından da ele alınmış ve başvurucunun eğer temyiz yargılaması sırasında savcı
düşüncesi tebliğ edilmiş olsaydı mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilave tezleri ileri
süreceğine ilişkin olarak da herhangi bir açıklamada bulunmaması karşısında başvurucunun
temyiz yargılaması sırasında savcı düşüncesinin önceden tebliğ edilmemesi sebebiyle
yargılamanın sonucunu etkileyecek usuli bir imkândan mahrum bırakıldığı söylenmeyeceği
yönünde bir sonuca ulaşılmıştır.655
Adil yargılanma hakkı bünyesindeki örnekler sınırlı sayıda değildir ve her geçen gün artmaktadır.
Fikir sahibi olunması yönünden örnek göstermek gerekirse; haczedilen araçların icra
müdürlüğünce re’sen satılmamasının adil yargılanma hakkını ihlal etmediği656, davası reddedilen
ve dava sürecinde adli yardım talebinde bulunmamış, sabit geliri olan başvurucu aleyhine
hükmedilen yargılama masraflarının mahkemeye erişim hakkını ihlal etmediği657, işe iade
davalarının nitelikleri gereği hızlı sonuçlandırılması ve işçinin korunması amacıyla kanunla
getirilen söz konusu kuralın uygulanmasının tek başına adil yargılanma hakkını ihlal etmediği658,
müdafi yardımı hatırlatılmasına rağmen
soruşturma sürecinde müdafii istemeyen ve
kovuşturmada müdafii ile temsil edilen başvurucunun bu bağlamda savunma hakkının ihlal
edilmediği659, bir suç sebebiyle arama yapılan yerde ikamet eden kişiye ait beyanlar dikkate
alındığında, düzenlenen tutanakta ikamet sahibinin imzasının bulunmamasının tek başına
aramanın ve ele geçirilen delillerin hukuka aykırı kabul edilmesine neden olmayacağı660,
başvurucu tarafından derece mahkemesinin kararının uygulanmaması nedeniyle adil yargılanma
hakkının ihlal edildiği ileri sürülmekte ise de, anılan Mahkeme kararının davalı idare tarafından
uygulanmış olduğunun anlaşıldığı ve bu yönden bir ihlalin olmadığı661, 6 yıl 8 ay hapis cezası ile
cezalandırılmış bir kişinin, kararın temyizi sürecinde kaçma şüphesi altında olduğu gerekçesiyle
tutulmasının masumiyet karinesini ihlal etmediği662, infazı tamamlanan 12 yıl 6 ay hapis
cezasının özel af niteliğindeki 4959 sayılı Kanun ile ortadan kalkması üzerine cezanın infaz
edilen kısmının koşullu salıverilme kararının geri alınması üzerine infaz edilen cezadan
mahsubuna karar verilmesinin adil yargılanma ihlali olarak görülmeyeceği663 yönündeki kararlar,
sınırlı sayıda olmamak üzere örnek gösterilebilir.
d. Karmaşık ve Zorlama Şikâyetler
AYM’nin açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verebileceği son bir kategori ise karmaşık ve
zorlama şikâyetler olarak görülmektedir. Şimdiye Bu kategoride “karmaşık” ifadesi özel olarak
açıklanmaya muhtaçtır. Şimdiye kadarki içtihatta bu nitelikte bir örnek bulunmamaktadır.
Kaydedilmelidir ki ülkede yaşanan hukuk devleti krizine, yozlaşma ve güvencesizlik ortamına
654
Kamil Koç kararı, AYM, 2012/660, 7/11/2013, par. 48; Muharrem Keserci kararı, AYM, 2012/575, 8/5/2014,
par. 55
655
Abdulselam Tunç kararı, 2013/6986, 5/11/2014, par. 65.
656
Oğuz Tatış ve diğerleri kararı, AYM, 2013/4186, 15/10/2014, par. 50.
657
Hüseyin Sezen kararı, AYM, 2013/1793, 18/9/2014, par. 54. Aynı yönde bkz. Kamil Çakır kararı, AYM,
2013/997, 15/10/2014, par. 28; Abdulselam Tunç kararı, 2013/6986, 5/11/2014, par. 92. Avukatlık ücreti bakımından
bkz. Hüseyin Şahin kararı, AYM, 2013/1728, 12/11/2014, par. 22.
658
Zeynel Abit Yavuz kararı, AYM, 2013/342, 17/11/2014, par 45.
659
Bayram Siviş kararı, AYM, 2014/5844, 05/11/2014, par. 36.
660
Sami Özbil kararı, 2012/543, 15/10/2014, par. 40.
661
Aydın Parmaksız kararı, AYM, 2013/5642, 16/10/2014.
662
Mete Aslan kararı, AYM, 2013/8521, 18/9/2014, par. 26.
663
Tahir Canan kararı, AYM, 2013/839, 5/11/2014, par. 47.
100
dikkat çekerek anayasanın ihlal edildiğinin ileri sürüldüğü Ayşe Hülya Potur vakası, karmaşık
olmasa da zorlama nitelikte görülebilirdi.
Xxx Düşük bedelli önemsiz şikâyet kriterinin kullanılmadığı burada anlatılacak ayrı bir başlıkla!!
III. ESAS KRİTERLERİ
Anayasa Mahkemesi bir başvuruyu bir defa esastan kabul edilebilir bulduktan başvuru hakkında
esastan karar vermektedir. Bu kararlarda genelde I. Başvurunun Konusu, II. Başvuru Süreci, III:
Olaylar ve Olgular, IV. İnceleme ve Gerekçe ve V. Hüküm şeklinde bir başlıklandırma
yapılmaktadır. Ayrıca İçtüzük md. 77 ve 78 gereğince paragraflandırma yapıldığı görülmektedir.
A. İnceleme’den Önceki Başlıklar
“Başvurunun Konusu” başlığı, İHAM yargılamasındaki “Usul” (Procedure) şeklinde ifade edilen
başlığa denk düşer görünmektedir. İHAM, söz konusu başlık altında mutlaka konuyla ilgili
hukuki sorunu, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden süzerek özetle ortaya koyar. Bu
sorunsallaştırma, okuyucuların kararın devam eden sayfalarını daha iyi anlamaları sağlar.
AYM ise dava ile ilgili sorunu, kendi ifadeleriyle özetlemekten ziyade, başvurucuların iddialarını
kopyalayıp-yapıştırır görünmektedir. Bu bakımdan farklı ihlal iddiaları iç içe geçmekte, kararı
baştan sona okumadan, karardaki tartışma noktaları süzülememektedir. Ayrıca “özetlemenin” çok
uzun cümleler kullanarak yapılması, söz konusu sorunu daha da derinleştirmektedir.
“Başvuru Süreci” başlığı, söz konusu başlık altında AYM önüne kadarki başvuru sürecini anlatır
görünmektedir. Ancak kararlara bakıldığında görülmektedir ki bu başlık altında başvuru sonrası
süreç de anlatılmaktadır. Ne var ki bu süreç de tam olarak yansıtılmamaktadır. Örneğin bir
kararda hüküm verilmeden önce tedbir kararı verilmiş olduğu ne başvuru süreci başlığı altında ne
de sonraki kısımlarda anlatılmayabilmektedir.
“Olaylar ve Olgular” başlığı, İHAM kararlarında görülen “the Facts” başlığını andırmaktadır.
Bu başlık altında neler anlatılacağı ne AYM Yasası’nda ne de AYM İçtüzüğü’nde
düzenlenmemiştir. Yani bir boşluk vardır. O halde AYM Yasası md. 49/7 gereğince, diğer usul
kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri bu bağlamda uygulama bulabilir.
Konuyla ilgili olarak en kapsamlı içerik HMK’da yer almaktadır. Bu kanunun 297’inci maddesi
gereğince “tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları,
çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit
görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri” kararda yer bulabilir. AYM,
anılan türde bir madde atfı yapmamakta, “olaylar” ve “ilgili hukuk” şeklinde iki alt başlığa yer
vermektedir.
Bunlardan başka başvurucuların doğum tarihlerinin, yaşadıkların yerin ve mesleklerinin de
aktarılması gerekli olabilir. Bunun yapılmadığı durumlarda karar içinde kaybolmak, çelişkili
değerlendirmeler yapmak söz konusu olabilir.664 Kaydedilmelidir ki Mahmut Tanal ve diğerleri
kararında olduğu gibi, kararın bir yerinde “milletvekili Adnan Keskin”665 olarak ifade edilen bir
başvurucu, kararın bir başka yerinde “gazeteci Adnan Keskin”666 olarak ifade edilebilmiştir.
664
Mesela Sinem Hun kararında başvurucunun avukat olduğu sonradan anlaşılmaktadır. Sinem Hun kararı, AYM,
2013/5356, 8/5/2014.
665
Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, par. 7
666
Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, Celal Mümtaz Akıncı ve Muammer Topal’ın farklı gerekçesi.
101
Yine kaydedilmelidir ki olaylar ve olgular başlığı altında ya derece mahkemesi önündeki
anlatımlara ve kararlara sübjektif bir filtre uygulamadan birebir yer verilmekte, ya da objektif
aktarımların yapılması gereken yerlerde sübjektif genellemeler yapılmaktadır. Bu konuda bir
özensizlik söz konusudur. Gerekçeli karar alma hakkının ihlaline ilişkin biri iddiada derece
mahkemesinin gerekçesine yer verilmesi anlamlı ilen, mülkiyet hakkı ihlali iddiasının ileri
sürüldüğü bir anayasa şikâyetinde iş mahkemesi önündeki tüm yargılama ayrıntılarına yer
vermek anlamsızdır. “Olaylar ve Olgular” başlığı altında, bir sonraki “İnceleme ve Gerekçe”
başlığı altında kullanılacak bilgilere bütünlüklü ve kronolojik bir şekilde yer verilmelidir. Şöyle
ki mesela uzun süren dava veya kişi özgülüğü bağlamındaki davalardaki sürelerin veya
Anayasa’nın 17’nci maddesinin ihlal edildiği iddiasının incelendiği bir vakada, her bir
gelişmenin anbean aktarılması, yaşananlar konusunda boşluk ve tutarsızlık kalmaması lazım
gelmektedir. Özellikle de 17’nci madde vakalarında başvurucuların ne zaman yakalanıp, ne
zaman tedavi ettirildiği vb. bilgiler ortaya konmadan etkili bir inceleme yapılamaz. Mesela son
derece önem arz eden Deniz Yazıcı kararında667 “Olay ve Olgular” başlığı altında bu türden
bilgiler olmadığı gözlemlenmektedir.
Öte yandan “ilgili hukuk” başlığı altında, “İnceleme ve Gerekçe” kısmında kullanılamayacak
bilgi ve belgelere yer verilmesi anlamsız ve tutarsızdır. Bir örnek vermek gerekirse Turan
Günana kararında ilgili hukuk kısmında “Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (2006) 2
sayılı "Cezaevi Kuralları Hakkında Tavsiye Kararlarına”668 yer verilmiş olmasına rağmen, bu
metin “İnceleme ve Gerekçe” kısmında kullanılmamıştır. Bu nedenle anılan belgeye yer
verilmesinin anlamı havada kalmıştır.
B. Esas İncelemesi
Anayasa şikâyeti kararlarının “İnceleme ve Gerekçe” başlığı altında anlatılanlar, bu başlığın
İHAM kararlarındaki “the Law” başlığına benzediği izlenimi uyandırmaktadır. Bu kısımda tıpkı
İHAM gibi “Başvurucuların İddiaları” şeklinde bir alt başlık oluşturulmaktadır. İHAM
yargılamasında bu başlıktan sonra hükümetin görüşleri (öncesinde kabul edilebilirlik
noktasındaki ilk itirazları) “the Government” şeklinde ayrı bir alt başlık altında ve eğer üçüncü
bir tarafın beyanları söz konusu ise bunlar “arguments of third-party interveners” şeklinde ayrı
bir başlık altında ortaya konmaktadır.669
1. Tarafların İddiaları
AYM ise bu bağlamda “Başvurucuların İddiaları” dışında bir başlık veya alt başlık
oluşturmamaktadır. Adalet Bakanlığı birçok kararda görüş bildirmiş olsa da, bunlar ayrı bir başlık
altında değil, “Başvurucuların İddiaları” alt başlığından hemen sonra gelen “Değerlendirme”
(Kabul edilebilirlik veya esas yönünden alt başlığı da olabiliyor) alt başlığı içinde
aktarılmaktadır. Adalet Bakanlığı’nın görüşleri AYM’nin değerlendirmesinin parçası olmadığı
için bunun, değerlendirmeden önce ve ayrı bir başlıkta aktarılması gerekirdi.
a. Adalet Bakanlığı’nın Görüş Bildirme Yetkisi
AYM’nin Adalet Bakanlığı görüşlerini İHAM’ın yaptığı gibi hükümetin görüşleri şeklinde ayrı
bir başlık altında kategori etmemesi, büyük ihtimalle Bakanlık görüşlerini, çelişmeli yargılama
kapsamında görmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu durum, özellikle ispat hukuku ve
667
Deniz Yazıcı kararı, 2013/6359, 10/12/2014, par. 7 vd.
Turan Günana kararı, AYM, 2013/3550, 19/11/2014, par. 21.
669
Örn. bkz. S.A.S v. France, ECtHR, 43835/11, 01/047/2014, par. 76-105.
668
102
yükümlülükleri bağlamında karine vb. çıkarımlar yapılmasına engel olmaktadır. Öte yandan
aşağıda bahsedileceği üzere AYM’nin, bir müdahalenin neden yapıldığı, hangi meşru amacın
güdüldüğü gibi sorulara re’sen yanıt üretmesine neden olmaktadır. Ayrıca, Adalet Bakanlığı’nın
İHAM önündeki yargılamada olduğu gibi kamu gücü müdahalesi konusunda yegane muhatap
kılınmamış olması, Adalet Bakanlığı bünyesinden kaynaklanmayan kamu gücü müdahaleleri
konusundaki ihtilafların yanıtsız ve belirsiz kalmasına neden olmaktadır. Gerçi İçtüzük md. 70/1
gereğince Mahkeme, kendisine verilen görevlerin yerine getirilmesi sırasında yasama, yürütme,
yargı organları, kamu idareleri, kamu görevlileri, bankalar ile diğer gerçek ve tüzel kişilerle
doğrudan yazışır, bilgi ve belge ister, gerekli gördüğü her türlü belge, kayıt ve işlemi inceler,
bilgi almak üzere her derece ve sınıftan kamu görevlileri ile ilgilileri çağırabilir, idare ve diğer
tüzel kişilerden temsilci isteyebilir. Fakat AYM, uygulamada bu yetkisini kullanmamaktadır. Öte
yandan, anılan fıkra kapsamında AYM’ye ulaşan bilgi ve belgeler, İçtüzük md. 70/2 gereğince,
“yargılamanın gerektirmesi halinde onbeş günlük süre içinde görüşlerini sunabilmeleri için
başvurucuya, Adalet Bakanlığına ve varsa diğer ilgililere tebliğ edilir.” Bu fıkraya 05/03/2014
günlü ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İçtüzüğün 9. maddesi ile eklenen
“yargılamanın gerektirmesi halinde” ifadesi AYM’yi dosyaya giren her türlü bilgi ve belgeyi
başvuruculara iletme yükümlülüğünden kurtarmış görünmektedir. Büyük ihtimalle yargılamanın
hızlanması için yapılan bu değişiklik bir riski taşımaktadır. H. Burak Gemalmaz’ın da ifade ettiği
gibi;
“Özellikle siyasi boyutu davalarda rol oynayabilecek bilgi ve belgeler ile çeşitli kamu görevlilerinin ihmal
veya suistimallerini gösteren bilgi ve belgelerin, sırf yargılama gerektirmiyor gerekçesiyle başvuruculardan
gizlenmesi söz konusu olabilir. AİHM’in Türkiye pratiğinden bilinmektedir ki başvurucular çoğu halde
şikayetlerini temellendirecek bilgi ve belgelere ulaşamamaktadır. Ayrıca kamu görevlilerinin ihmal veya
suistimalleri İdare ve hatta Yargı tarafından görmezden gelinebilmektedir. Bu açıdan bakıldığında, söz
konusu değişiklik riskli bir değişikliktir.”670
Buna ek olarak, davanın esasını etkileyen bir belge hakkında davanın taraflarına beyanda
bulunma hakkı tanınmamasının adil yargılanma hakkını ihlal edeceği de göz ardı
edilmemelidir.671
b. Üçüncü Taraf Müdahilliği Konusu (Amicus Curiae)
Son olarak şimdiye kadarki yargılamalarda üçüncü tarafların müdahilliği talebinin kabul edildiği
bir örnek söz konusu olmamıştır. Bu yönde talepler mevcuttur, fakat bunlar kararlara
yansıtılmamıştır. Bu noktada özgün bir değerlendirme aktarmak gerekirse; uzman görüşüne
başvurma, insan hakları usul hukukuna yabancı değildir. Bu usul, insan hakları hukukunda
“amicus curiae” şeklinde kavramlaştırılmaktadır. Kökleri Roma hukukuna kadar giden, bugün
hem Anglosakson hukuk sistemlerinde ve hem de Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde rastlanan
bu kavram Türkçe’ye “mahkemenin dostları” şeklinde tercüme edilebilir.672 Bu kavram, davaya
670
Yazara göre bu değişikliğin farlı bir boyutta da sorun yaratması mümkündür: “Üstelik, AYM bir belge ve bilgiyi
yargılama bakımından gereksiz görebilir ama aynı bilgi ve belge, belki AYM’nin kararından tatmin olmayacak bir
başvurucunun kullanabileceği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) gibi ulusalüstü insan hakları organı
tarafından alakalı görülebilir. AYM edindiği belge ve bilgileri özellikle başvurucuya iletmediğinde, başvurucular bu
bilgi ve belgeleri AİHM’e sunma imkanından yoksun kalacaklar, oraya yapacakları başvuruyu yeni bilgi ve belgeler
ışığında yeniden kurgulama fırsatına sahip olmayacaklardır.” H. Burak Gemalmaz, “Bireysel Başvuru Usulüyle
İlgili Anayasa Mahkemesi İçtüzük Değişiklikleri”, http://burakgemalmaz.com/2014/03/17/bireysel-basvuruusuluyle-ilgili-anayasa-mahkemesi-ictuzuk-degisiklikleri/
671
Karş. Edwards and Lewis v . the UK, 39647/98 40461/98, 27/10/2004, par. 46.
672
Laura van den Eynde, ‘An Empirical Look at the Amicus Curiae Practice of Human Rights NGOs before the
European Court of Human Rights’, Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 31/3, 2013, ss. 271-313.
103
ilişkin menfaati olmamakla beraber, yargıçlara, sahip olduğu bilgiye dayanarak hukuki noktalara
ilişkin öneriler getiren veya olaya ilişkin bilgiler sunan üçüncü kişi veya kişiler için
kullanılmaktadır.673 Özellikle 90’lı yıllardan itibaren yaygın biçimde uluslararası insan hakları
yargılamalarında da karşılaşılan “mahkemenin dostları”674, insan hakları yargılamalarında önemli
işlevler görmüştür675 ve katılımı, mahkemelerin artan iş yüküne paralel şekilde ama aynı zamanda
onu rahatlatan/ona destek veren bir usul olarak niteliksel ve niceliksel anlamda artmaktadır.
Mahkemenin dostları, Amerikalılararası İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamalarında veya BM ikiz
sözleşmeleri ile İHAM’a ek protokollerinde de kendine yer bulmaktadır.676
Bu bilgi çerçevesinde AYM Yasası’nın 26/2’nci maddesine bakıldığında görülmektedir ki
“Başkan tarafından gerektiğinde raportörlere tanık veya uzman dinleme ve benzeri görevler
verilebilir.” Buna paralel şekilde Anayasa Mahkemesi’nin İçtüzüğü’nün (Bundan sonra İçtüzük
olarak anılacaktır) 38/8’nci maddesine göre “Başkanın onayı ile Bölüm Başkanları tarafından
bireysel başvuru raportörlerine gerektiğinde yapılması istenen görevin kapsamı ve niteliği de
gösterilmek suretiyle tanık veya uzman dinleme ve benzeri görevler verilebilir.” Bu hükümler
göstermektedir ki anayasa yargısında uzman görüşüne başvurulması mümkündür. Söz konusu
hükümler uzman görüşü için yasal dayanak sağlamaktadır. Ancak uzman görüşünün yasal
dayanağı bunlarla sınırlı değildir. Başkanın böyle bir görevlendirme yapmaması ihtimalinde dahi
uzman görüşü taraflarca re’sen Mahkeme’ye sunulabilir. Daha önce de birkaç defa ifade edildiği
gibi, AYM Yasası’nın 49/7’nci maddesine göre “Bireysel başvuruların incelenmesinde, bu
Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun
niteliğine uygun hükümleri uygulanır.” Etkili kullanılması halinde, anayasa şikâyeti usulüne
dinamizm kazandıracak olan bu madde, uzman görüşü alınması da dâhil olmak üzere bir dizi
farklı usulün anayasa yargılamasına dâhil edilmesine imkân tanımaktadır. Yani bu madde diğer
usul yasalarının hükümlerini anayasa yargısına dâhil etmenin kapısıdır. 6100 sayılı HMK’nın
293/1’inci maddesi bu kapıdan girebilir. Söz konusu maddeye göre “Taraflar, dava konusu
olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler.” Keza CMK’nın 178’inci maddesi
gereğince “Mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman
kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye
getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir.”677 Bu maddeler ışığında başvurucuların anayasa
şikâyeti yargılamasında uzman görüşü almaları mümkündür. Bu, AYM’nin dikkate alması için
kaydedilmesi gereken bir veridir.
2. Değerlendirme Yöntemleri
AYM, anayasa şikâyeti yetkisini kullanmaya başladığı zamandan beri önüne gelen davaları daha
sistematik şekilde değerlendirir görünmektedir. Özellikle ilke kararlarında, öncelikle konuyla
ilgili İHAM kararlarından uzun alıntılar yapmakta, daha sonra da bu ilkeleri somut olaya
uyarlamaya çalışmaktadır. Mahkeme’nin ilke kararlarına içtihadında yer vermesi olumludur,
fakat bu söz konusu ilkelerin somut olaya gerektiği gibi uygulandığı anlamına gelmemektedir.
673
Samuel Krislov, ‘The Amicus Curiae Brief: From Friendship to Advocacy’, The Yale Law Journal, Vol. 72, 1963,
ss. 694-721.
674
Lance Bartholomeusz, ‘The Amicus Curiae before International Courts and Tribunals’, Non-State Actors &
International Law, Vol. 5, 2005, s. 211.
675
Jorge Viñuales, ‘Human Rights and Investment Arbitration: the Role of Amici Curiae’, International Law:
Revista Colombiana de Derecho Internacional, Vol. 8, 2006, s. 242.
676
Considerations of the International NGO Coalition for an Optional Protocol to the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights in relation to the OP-ICESCR and its Rules of Procedure
677
Ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 9.10.2007 tarih, 2006/7-336 esas, 2007/198 karar sayılı ilke kararı.
104
Diğer taraftan bazı kararlarda, atıf yapılan İHAM kararlarının da somut olaya uygun olmadığı
kaydedilmelidir.
AYM, 2012 tarihinden beri, geçmişteki kararlarının aksine, Anayasa’nın 13’üncü maddesini daha
etkili kullanmaya başlamıştır. Almanya öğretisindeki kavramlaştırmayla ifade edecek olursak
sınırlamanın sınırlarını (schranken-schranken) ortaya koyan bu maddede “öze dokunma yasağı”
(öz kriteri), “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlama
yapılması” (nedensellik kriteri), “Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygunluk”, “demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygunluk”, “Laik Cumhuriyetin gereklerine uygunluk”, “ölçülülük” ve
“kanunilik” kriteri gibi 7 güvence kriteri bulunmaktadır. İşte bu kriterlerin bir kısmı belli bir sıra
ve sistematik çerçevesinde anayasa şikâyeti kararlarının esastan incelenmesinde belli
kullanılmaktadır.
Dikkat çekici olan nokta AYM’nin olağan esastan yapığı bu değerlendirmelerde Anayasa’nın
5’inci maddesi çerçevesinde 3 ek kriter daha getirmiş olmasıdır. Anayasa’nın 5’inci maddesinden
üretilen bu üç kriter, İHAM kararlarından da aşina olduğumuz; “devletin pozitif yükümlülükleri”,
“devletin negatif yükümlülükleri” “ve “devletin usulü yükümlülükleri” kriterleridir.
AYM, tüm bu kriterlerin içinde “demokratik toplum düzeninin gerekliliklerine uygunluk”
kriterini, tüm haklar için değil, İHAS’ta nitelikli haklar (qulified rights) olarak ifade edilen 8, 9,
10 ve 11’nci maddelerdeki haklar için kullanmaktadır. İHAS’ta demokratik toplum düzeninde
gereklilik kriterinin bu bağlamda ele alınması, söz konusu kriterin, ilgili maddelerde zikredilmiş
olmasıdır. Anayasa’nın 13’üncü maddesi güvenceyi, bütün haklar için getirmişse de hem bu
kriterin esasen anılan haklar için uygulanabilir olması, hem de AYM’nin İHAM ile paralel bir
denetim mekanizması geliştirme istenci, kriterin sınırlı olarak kullanılmasına yol açmıştır. Fakat
bu sınırlı kullanım, ilgili kriterin destek referans olarak kullanılmayacağı anlamına
gelmemektedir. AYM, tıpkı İHAM gibi farklı haklar bağlamında bu kritere atıf yapabilmektedir.
Örneğin Deniz Yazıcı kararında kullanılan “İşkence yasağı, demokratik toplumun temel değerleri
ile ilgili bir düzenlemedir”678 şeklindeki tespit, buna örnektir.
Anılan kriterlerden “Laik Cumhuriyetin gereklerine uygunluk” kriteri, uygulanmaya müsait bazı
başvurular gündeme gelmişe de679 dikkate alınmamış, “Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygunluk”
kriteri ise Anayasa’nın lafzına dayanmak dışında özgün bir değerlendirmeye konu edilmemiştir.
Oysa “Anayasa’nın ruhu” kavramının farklı ülke pratiklerinde, özellikle objektif anayasal düzene
uygunluk bağlamında ele alındığı bilinmektedir.
Kaydedilmelidir ki sayılan kriterlere uygunluğun sınanması için ise öncelikle bir sınırlamanın
olup olmadığı veya daha net bir terimle ifade etmek gerekirse kamu gücüne atfedilebilecek bir
müdahalenin bulunup bulunmadığı ve söz konusu müdahalenin bir temel hakkın “tipiklik”
unsuru680 ile çakışıp çakışmadığına bakılmaktadır. Bu aşamada bir tespit yapıldıktan sonra ise
diğer noktalar yönünden bir değerlendirme yapılmaktadır.
AYM’nin şimdiye kadarki içtihadına bakıldığında şöyle bir görünümle karşılaşılmaktadır:
İHAS’ın 2 ve 3’üncü maddeleri kapsamındaki temel haklar yönünden ihlal iddiaları, esasen
Anayasa’nın ilgili maddelerdeki “sözüne uygunluk” yönünden ve müdahalenin niteliğinde göre
678
Deniz yazıcı kararı, AYM, 2013/6359, 10/12/2014, par. 73.
Örn. bkz. Tuğba Arslan kararı, AYM.
680
Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II: Grundrechte, München: C.H. Beck, 2010, s. 81.
679
105
negatif, pozitif ve usuli yükümlükler yönünden sınanmıştır.681 İşkence ve kötü muamele yasağı
mutlak olarak ele alınırken, yaşam hakkı bakımından “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak sınırlama” kriteri dikkate alınır görünmektedir. Bir müdahale tespit
edildiğinde, İHAS md. 2 kapsamında incelenen müdahalenin ölçülülük kriteri yönünden de
sınanmaktadır.682 Bu bağlamda yapılan ölçülülük değerlendirmesi, söze uygunluk
değerlendirmesiyle de çakışmaktadır. AYM, öncelikle yaşam hakkına yönelik müdahalenin
Anayasa’nın 17’nci maddesinde öngörülen hallerden birine girip girmediğini, bundan sonra ise
söz konusu müdahalenin “mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanım” 683 niteliği taşıyıp
taşımadığını sınamaktadır.
İHAS’ın 5’inci maddesi kapsamındaki temel hak yönünden değerlendirme kural olarak
müdahalenin kanunilik kriterine uygunluğu dikkate alınmakta ve bunun yanında “Anayasanın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlama yapılması” anlamında nedensellik
kriterine yoğunlaşılmaktadır. Şöyle ki AYM’ye göre; Anayasa'nın 19. maddesinin birinci
fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan
sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin
özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin
özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında
belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir.”684 Bu bağlamda
Anayasa’nın “19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve
şartlarının
kanunda
gösterilmesi
kuralı
gereğince,
başvurucunun
tutukluluk
durumunun 'kanuni' dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya
izin verdiği hâllerde ise, hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulanmasında
yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince
incelenmesi gerekir”685. AYM, bu denetimde “meşru amaç” kavramlaştırmasını ise özellikle “bir
zanlı ya da sanığın tutuklanmasının keyfi olup olmadığını”686 test ederken tutukluluğu meşru
kılan gerekçeler bağlamında kullanır görünmektedir. Öte yandan tutuklu milletvekili kararlarında
kullanılan “tutukluluğun devamına karar verilirken yargılamanın tutuklu sürdürülmesinden
beklenen kamu yararı ile başvurucuların seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma
hakkı arasında ölçülü bir denge kurulmadığı ve bu nedenle tutuklu kaldıkları sürenin makul
olmadığı sonucuna varılmıştır”687 şeklindeki tespit, söz konusu hak kapsamında bir “ölçülülük”
değerlendirmesi yapıldığını da göstermektedir.
İHAS’ın 6’ncı maddesi kapsamındaki temel hak yönünden değerlendirmede anayasanın sözüne
uygun bir değerlendirme yapılırken müdahaleler, (özellikle mahkemeye erişim hakkı
bağlamında) kanunilik688, nedensellik689, hakkın özü690, ölçülülük691 gibi kriterler çerçevesinde
sınanmıştır.
681
Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, AYM, 2012/752, 17/9/2013, par. 50 vd.
Cemil Danışman kararı, AYM, 2013/6319, 16/7/2014, par. 54.
683
Ibid, par. 51.
684
Murat Narman kararı, AYM, 2012/1137, 2/7/2013, par. 42. Diğer bütün kararlar, bu ilke kararına atıfla
temellendirilmektedir.
685
Ibid., par. 44.
686
Örn. bkz. Hanefi Avcı kararı, AYM, 2013/2814, 18/6/2014, par. 70. Muharrem Erbey kararı, AYM; 2014/328,
17/7/2014, par. 38. Mehmet Halim Oral kararı, AYM, 2012/1221, 16/10/2014, par. 34.
687
Kemal Aktaş ve Selma Irmak kararı, AYM, 2014/85, 3/1/2014, par. 59.
688
Neriman Polat kararı, AYM, 2012/1223, 5/11/2014, par. 46 vd.
689
Göksel Kum kararı, AYM, 2013/6862, 30/6/2014, par.
682
106
İHAS’ın 7’nci maddesi kapsamındaki temel hak yönünden değerlendirmede, bu hakkın niteliği
itibariyle kanunilik kriterine odaklanılmıştır.692 Bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin de özel
olarak dikkate alınmış olması dikkat çekmektedir.693
Mülkiyet hakkı yönünden ise kanunilik694, nedensellik695, ölçülülük696 ve hakkın özü697 gibi
noktalardan denetim yapılmıştır.
Sözleşme’deki nitelikli haklar kapsamındaki temle haklara ilişkin değerlendirmelerde ise şu
sorulara yanıt aranmaktadır: Bir müdahale var mıdır? Müdahale kanuni midir? Müdahalenin
meşru amacı nedir? Müdahale demokratik toplumda gerekli midir ve bu bakımdan ölçülü ve
hakkına özü ile uyumlu mudur?
a. Müdahalenin Tespit Edilmesi
AYM’nin önüne gelen incelemelerde başvurucunun ileri sürdüğü temel hakka yönelik kamu gücü
müdahalesinin belirlenmesi, kritik önem arz etmekte ve esas yönünden yapılacak denetimin
temellerini oluşturmaktadır. Temelin iyi atılması, bunun üzerine inşa edilecek olan denetimin de
sağlam olmasını sağlar.
AYM birçok kararda kamu gücü müdahalesini gerektiği gibi tespit etmektedir. Öyle ki
başvuruculara mutlaka bir ceza verilmesi gibi dar bir yaklaşım içinde olunmamıştır. Mesela bir
başvurucunun, yayımladığı bir kitaptan dolayı yaklaşık 11 yıl kadar uzunca bir süre soruşturma
ve kovuşturmaya tabi tutulması ve kovuşturmaya tabi tutulma riskinin devam etmesi bir
müdahale olarak görülmüştür.698 Fakat bazı durumlarda kamu gücü müdahalesi spesifik olarak
tespit edilememektedir. Mesela 4+4+4 yasasına karşı İzmir’den Ankara’ya giden göstericilerle
ilgili Ali Rıza Özer ve diğerleri kararı bu bakımdan çok net bir örnektir. Söz konusu vakada
başvurucular Ankara’ya giderken polis tarafından durdurulmuş ve “otobüslerin yasal olarak
zorunlu evraklarının eksik olduğundan bahisle”699 İzmir’den çıkışlarına engel olunmuştur.
Bunun üzerine başvurucuların da dâhil olduğu göstericiler önce hemen orada otobanda, ertesi gün
de Konak meydanında protesto gösterisi yapmak istemişler, iki protestoda da fiziksel güç ile
karşılaşmışlardır.
AYM bu vakada kolluk güçlerinin fiziksel güç kullanmasına odaklanmış ve bu temelde ihlal
kararları vermiştir. AYM, başvurucuların da içinde olduğu otobüsün durdurulması ve Ankara’ya
gitmelerine engel olunmamasını ise bağımsız bir müdahale olarak görmemiştir. Oysa AYM,
evrak eksikliğinin bir “bahane” olduğunun farkındadır. Mahkeme’ye göre “İçişleri Bakanlığı da
anılan yasak üzerine tüm il valiliklerine resmi yazı yazarak toplantıya katılacak grupların
illerden çıkışının engellenmesi talimatını vermiştir. Bunun üzerine İzmir Emniyet
Müdürlüğündeki görevliler, başvurucuların Ankara’ya gitmelerini engellemek için otobüslerin
evrak eksikliğini bahane etmişlerdir.”700 Böyle bir tespit yapan Mahkeme’nin otobüslerin
690
Serkan Acar kararı, AYM, 2013/1613, 2/10/2013, par. 38.
İbrahim Can Kişi kararı, AYM, 2012/1052, 23/7/2014, par. 35-36.
692
Karlis A.Ş. kararı, AYM, 2013/849, 15/4/2014, par. 31.
693
Mahmut Manbaki kararı, AYM; 2012/731, 15/10/2014, par. 41.
694
Türkiye Emekliler Derneği kararı, AYM, 2012/1035, 17/7/2014, par. 44.
695
Zekiye Şanlı kararı, AYM, 2012/931, 26/6/2014, par. 58
696
Tahsin Erdoğan kararı, AYM, 2012/1246, 6/2/2014, par. 76 vd.
697
Ibid, par. 81.
698
Fatih Taş kararı, par. 108.
699
Ali Rıza Özer ve diğerleri kararı, AYM, 2013/3924, 6/1/2015, par. 12.
700
Ibid., par. 126.
691
107
Ankara’ya gitmesini engellemesini “bağımsız” bir müdahale olarak görmesi ve bu İçişleri
Bakanlığı’nın böyle bir talimat vermeye yetkili olup olmadığını, İzmir Emniyet Müdürlüğü’ndeki
görevlilerin evrak eksikliğini bahane edip edemeyeceğini sorgulaması, bu yetkiyi veren normun
“kanunilik” testine sokulması gerekirdi. AYM, emniyet müdürlerinin eylemlerini otobüslerin
Ankara’ya gitmelerini engellemenin “bahanesi” olarak gördüğüne göre bu noktadan da bir ihlal
tespit etmesi beklenirdi.
Buna benzer başkaca örnekler verilebilir. Mesela Hava-İş’in Türk Hava Yolları grevi
vakasında701 başvurucu iş bırakma eylemleri sonrasında işten çıkartılmıştır. Başvurucu, işten
çıkartılmasının örgütlenme hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AYM ise başvurucunun tüm
olağan yargılamada ve AYM önünde “eyleme katılma amacıyla değil, hastalığı nedeniyle rapor
aldığını” savına dayanması karşısında, grev hakkının ihlali iddiasının kanıtlanamadığı
düşüncesiyle “açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. Ancak işveren haklı bile olsa, işten
çıkartma işlemini THY ile Hava-İş arasında yapılan toplu sözleşme hükümlerine uygun
yapılmamasını toplu sözleşme hakkına müdahale olarak görememiş ve bu yönden bir
değerlendirme geliştirmemiştir.
Yine mesela Deniz Yazıcı kararında polisin “(…) demek Diyarbakırlısın, adın da Deniz. Sen
üniversitede az dayak yedin herhalde, doktor oldun da bir şey mi oldun”702 şeklindeki söylemi,
olaylar ve olgular kısmında veri olarak kabul edilmiş olmasına rağmen, polisin güç kullanırken
ayrımcılık saiki taşıyıp taşımadığının sorgulanmaması, bu söylemin bir müdahale olarak
görülmediğini göstermektedir.
b. Kanunilik Kriteri
Bir temel hakka yönelik müdahalenin mevcut olduğu görüldüğünde artık o müdahalenin
Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki kriterlere uygun olup olmadığı denetimine geçilir. Bu
denetimde kanunilik kriterine uygunluk incelemesi öncelikli bir yere sahiptir. AYM’ye göre
“Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus,
müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup
olmadığıdır (…) müdahalenin kanunilik ilkesinin gerektirdiği nitelikleri taşıyan bir kanunla
öngörülmesi gerekmektedir. Kanunilik unsuruna sahip olmayan bir müdahalenin, öze
dokunmama, demokratik toplum düzeninde gereklilik ve ölçülülük gibi diğer güvencelere uygun
olup olmadığı incelenmeden, bir anayasal hakkı veya özgürlüğü ihlal ettiği sonucuna
ulaşılacaktır.”703
Peki, bir “müdahalenin kanunilik unsuruna sahip olması” için hangi koşullara sahip olması
gerekir? AYM bu unsurları, İHAS’ın 7’nci, Anayasa’nın 38’inci maddesi kapsamındaki
kanunsuz ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği iddiasını incelediği Karlis A.Ş. kararında704 ortaya
koymuştur. Söz konusu vaka, belli araçlarda takograf bulunmamasına trafik cezası kesilmesini
öngören bir genelge ile ilgilidir. Başvurucuya bu genelgeye dayanılarak ceza verilmiştir.
AYM bu kararında, geçmişte soyut ve somut norm denetimi davalarında “kanun” kavramı için
yapmış olduğu tespitleri anayasa şikâyetine de uyarlamıştır.
701
Türkan Bal kararı, AYM, 2013/6932, 6/1/2015.
Deniz Yazıcı kararı, AYM, 2013/6359, 10/12/2014, par. 74.
703
Sevim Akat Eşki kararı, par. 36-37; Youtube LLC Corporation Service Company ve diğerleri kararı, par. 55.
704
Karlis A.Ş. kararı, AYM, 2013/849, 15/4/2014. Aynı yönde değerlendirmelerin lehe olan cezanın geriye yürümesi
ilkesi çerçevesinde yapıldığı bir karar için bkz. Mahmut Manbaki kararı, AYM, 2012/731, 15/10/2014.
702
108
Bu bakımdan ilk olarak dikkat çeken nokta AYM’nin, “kanun” kavramını şekli anlamda
kullanıyor olmasıdır. Bilindiği gibi Sözleşme’nin Resmi Gazete’de yayımlanan Türkçe metninde
“law” kelimesi “yasa” olarak tercüme edilmiştir. Ne var ki “law” kelimesi burada maddi bir
anlam taşımaktadır. İHAM, belli koşulları taşıyan yürütme düzenlemelerini, uluslararası
antlaşmaları veya yargı kararlarını da “law” kavramının içinde görmekte ve bu bakımdan maddi
bir yaklaşım sergilemektedir. AYM ise anılan kararda İHAM’ın bu yaklaşım farklılığını dikkate
almamış ve “suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı
tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir
yetkiye dayanmaksızın, düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu
uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum
yoluyla genişletmemesi gerekir”705 diyerek kanun kavramını yasama organının çıkardığı kanun
isimli norm olarak algılamıştır. Yani kanun/law kavramına, anayasa şikâyeti bağlamında şekli bir
anlam verilmiştir.
Ancak AYM, devam eden tespitlerinde kanunilik denetimini bununla sınırlı tutmamış, maddi bir
denetim de yapacağını ortaya koymuştur:
Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların yalnızca şekli olarak kanunla düzenlenmesi ile
sınırlı olmayıp, bunların içerik olarak da belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalarına ilişkin
gerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak
suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir
açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla,
uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır.
Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan
açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve
büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun, aynı zamanda
kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir.706
Bu uyarlamada Anayasa’nın 2’nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinden türettiği “belirlilik”
ilkesine vurgu yapan AYM, bu ilke gereğince; “yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare
yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir takım
güvenceler içermesinin” gerekli olduğunu söylemiştir. Bunun dışında devam eden paragrafta ise
bunlara ek olarak ceza kanunlarındaki yasak eylemlerin ve cezalarının “sınırlarının belli olması”
gerektiğini ifade etmiştir.
Mahkeme’ye göre “belirlilik ilkesi”, “hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir
kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun
bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme
imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp,
davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm
eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.”707 Anılan tespitten sonra “ceza
hukuku kurallarının öngörülebilir ve erişilebilir olması şarttır”708 da diyen Mahkeme, bu
cümleleriyle esasen İHAM’ın kanunilik testine paralel bir yaklaşım ortaya konmuştur. Zira
705
Karlis A.Ş. kararı, par. 33.
Günay Okan kararı, AYM, 2013/8114, 17/9/2014, par. 23; Nermin Polat kararı, AYM, 2012/1223, 5/11/2014,
par. 46; Ali Karatay kararı, AYM, 2012/990, 10/12/2014, par. 48.
707
Ibid., par. 34 ve orada atıf yapılan diğer somut norm denetimi davaları.
708
Ibid., par. 42.
706
109
İHAM’ın kanunilik kriteri yönünden ortaya koyduğu alt kriterler de erişilebilirlik ve
öngörülebilirliktir.
O halde AYM, meseleye şekli yaklaşmak bakımından İHAM’dan ayrılıyor olsa da, maddi
yaklaşmak suretiyle İHAM ile paralel bir inceleme yapmaktadır. Bu ayrılık ve paralellik için iki
farklı karardan örnek verilebilir.
Şekli anlamda kanun için karar örneği-. Tuğba Arslan kararında başvurucu avukattır ve
başörtülü olarak duruşmaya katılmak istemiş, fakat hakim buna izin vermeyerek, müvekkiline
kendisini bir başka avukatla temsil ettirmesi için süre vermek suretiyle duruşmayı ertelemiştir.
Bunun din özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğuna kanaat getiren AYM, “Sözleşme’de yer
alan ‘prescribed by law/prêvue par la loi’ kavramı ile Anayasa’da yer alan “kanunilik ilkesi”
tam olarak aynı değildir. AİHM, “kanun ile öngörülmüş olma” kavramına Türk hukukunda
kanunilik ilkesine verilen anlamdan daha geniş bir anlam vermektedir”709 diyerek İHAM
yaklaşımı ile kendi yaklaşımı arasında mesafe koymuş, daha sonra kendi yaklaşımını ise
“Anayasa’ya göre mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak
kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir. Buna karşın temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun
hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle
sınırlamasına izin vermez. (…) Dahası, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca
sosyal ve ekonomik haklar hariç olmak üzere temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak kanun
hükmünde kararname ile düzenleme yapılamaz. Dolayısıyla kanun hükmünde kararname ile dahi
düzenlenemeyecek temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin710 ilk
elden idari düzenleyici işlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün değildir.”711 diyerek
somutlamıştır.
Bu yaklaşımın doğal sonucu olarak da; ne Danıştay kararı, ne de Barolar Birliği Meslek
Kurallarının 20. maddesinde yer alan “başları açık” ibaresi kanunilik testinden geçebilmiştir.
Dolayısıyla söz konusu müdahale, diğer noktalar yönünden dahi sınanmadan, daha kanunilik
değerlendirmesini geçememiştir.
Yeri gelmişken; bu karar ile bağlantılı sayılabilecek olan Esat Rennan Pekünlü vakasına712 ilişkin
bir not düşmek gerekmektedir. Bu olayda üniversitede öğretim üyesi olan başvurucu hakkında,
eğitim ve öğretimin engellenmesi suçundan dolayı ceza verilmiştir. Başvurucu, gerçekleştirdiği
eylemlerin, üniversitede başörtüsü takma yasağına ilişkin ulusal yargı ve Strazburg kararları (örn.
Leyla Şahin kararı) çerçevesinde hukuka uygun olduğunu ileri sürmektedir. AYM, bu şikayeti
temyiz mercii şikayeti olarak görerek, açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. AYM’nin
konuyla ilgili kararları da dâhil olmak üzere bir dizi yargı kararının maddi anlamda “hukuk”
oluşturduğu yönünde önemli bir teze dayanan söz konusu başvurunun –hangi sonuca ulaşılacak
olursa olsun- esastan incelenmesi gerekirdi.
Maddi anlamda kanun için karar örneği-. Youtube LLC Corporation Service Company ve
diğerleri kararının konusu, video paylaşım sitesi youtube.com isimli internet sitesine erişimin
engellenmesine dair 27/3/2014 tarihli Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) işlemidir.
İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olarak tespit edilen bu işlemin yasal dayanağı /5/2007
709
Tuğba Arslan kararı, par. 84.
Bu tespitle, düzenleme kavramının sınırlandırma kavramını da içerdiği kaydedilmiştir.
711
Tuğba Arslan kararı, par. 87-88.
712
Esat Rennan Pekünlü kararı, AYM, 2013/6401, 23/1/2014.
710
110
tarih ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar
Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8’inci maddesidir.
Söz konusu maddenin (4) numaralı fıkrasında “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan
yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer
sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) ve (6) numaralı
alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen
Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine
getirilmesi istenir” denilmektedir.
AYM, müdahaleye dayanak olan bu hükmün kanunilik değerlendirmesinde, kuralın şekli
anlamda kanuniliği konusu üzerinde durmamış, bunun yerine konuyla ilgili maddi ilkelerini
ortaya koymuştur. Bu ilkeleri özetleyen cümle şu şekildedir: “Anayasal haklara yönelik
müdahalenin bir kanuna dayanması yeterli olmayıp, bu kanunun belirlilik ve öngörülebilirlik
gibi belli niteliklere sahip olması gerekir. Başka bir ifadeyle kanun, ilgili kişinin davranışlarını
belirlemesi amacıyla, kolayca ulaşabileceği, gerektiğinde profesyonel yardım almak suretiyle de
olsa anlayabileceği, açık, net ve yeterince belirgin nitelikte olmalıdır.”713
Bu ilke çerçevesinde az önce aktarılan maddeyi test eden AYM, “İdari işlemle engellemenin
URL bazlı değil de tüm siteye erişimin engellenmesi şeklinde yapılabileceğine ilişkin bir
düzenlemeye Kanun’un herhangi bir hükmünde yer verilmediği, ayrıca idarece bu konudaki
yetkinin hangi sınırlama araçları (…) kullanılarak erişimin engelleneceğinin tam bir açıklıkla
ortaya konulmadığı, dolayısıyla idareye verilen yetkinin kapsam ve sınırlarının öngörülemez
olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, Kanun’un 9. maddesinin (4) numaralı fıkrasında hâkime
kademeli olarak erişimin engellenmesi konusunda verilen yetkiye benzer tarzda bir yetkinin kamu
idaresi açısından da geçerli olup olmadığı belirgin değildir. Bu nedenle TİB’e erişimin
engellenmesine yönelik olarak verilen yetkinin kanuni dayanağının kanunilik ilkesinin asgari
şartı olan kanunun anlaşılır, açık ve net olması zorunluluğunu karşılamaması nedeniyle kapsam
ve sınırlarının belirsiz olduğu görülmektedir.”714 diyerek söz konusu müdahalenin kanunilik
testini geçemediği sonucuna ulaşmıştır. Yani somut olayda Tuğba Arslan kararının aksine ekli
anlamda bir kanun mevcuttur, fakat bu durum müdahalenin kanunilik testini geçmesi için yeterli
olmamış, ilgili kanun maddi kriterleri karşılamadığı için ihlal tespit edilmiştir.
Kanunilik testinde Türkiye’ye özgü ek kriter-. AYM’nin kadınların soyadına yönelik vermiş
olduğu Sevim Akat Eşki kararı kanunilik değerlendirmesi yönünden özgün bir ek kriter daha
getirmiştir. Bu kriter Anayasa’nın 90’ıncı maddesi çerçevesinde ortaya çıkmıştır. AYM’ye göre
uluslararası sözleşme veya denetim organı kararı, bir kanun hükmü ile çatışır ise söz konusu
kanun hükmü zımnen ilga olacaktır. Bu durumda ilgili kanun hükmüne dayanan bir müdahale de
kanunilik testinden geçemeyecektir.715
AYM, somut olayda bu çerçevede şöyle bir sonuca ulaşmıştır:
Uluslararası sözleşmelerin, evli erkek ve kadının evlilik sonrasında soyadları bakımından eşit haklara sahip
olmasını öngören hükümleri ile evli kadının kocasının soyadını kullanması zorunluluğunu öngören iç hukuk
düzenlemelerinin aynı konu hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle, ilgili sözleşmenin hükümlerinin
somut uyuşmazlık açısından esas alınması gereken hukuk kuralı olduğu sonucuna varılmakla, başvurucunun
713
Youtube LLC Corporation Service Company ve diğerleri kararı, par. 56.
Ibid., par. 63.
715
Sevim Akat Eşki kararı, AYM, 2013/2187, 19/12/2013, par. 44 vd.
714
111
manevi varlığı kapsamında güvence altına alınan isim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik şartını
sağlamadığı anlaşılmaktadır.716
AYM’nin bu yaklaşımı özgündür. Bu kriterin diğer kararlara da uygulanması ihtimalinde
özellikle İHAS ile çelişen metinlerin ve kararların kolaylıkla ayıklanması mümkün olacaktır.
Fakat AYM’nin bu alanda tutarlı bir yaklaşım içinde olduğu söylenemez. Bir defa, anılan
karardan çok kısa süre önce bizzat Mahkeme, uluslararası hukuk ile çatışan yasa hükmünü
Anayasaya aykırı görmemişti. Ayrıca, söz konusu yaklaşım, benzer başka vakalarda
sergilenmemişir. Örneğin kamu çalışanlarının iş bırakma eylemlerine yönelik kararlarda717,
memurlara verilen disiplin cezası müdahalesinin dayanağı olan kanun hükümleri, Anayasa md.
90 testine tabi tutulmamıştır. Bu kararlardaki kanunilik testinde, Devlet Memurları Kanunu’ndaki
grev hakkı yasağı hükümlerinde sorun görülmemiştir. Oysa kadının soyadı kararına paralel bir
hüküm kurulacak idiyse, demokratik toplum düzeninin gerekleri testinden önce, grev yasağı
getiren hükmün kanunilik testinden geçememesi, ve bu bağlamında ihlal kararı verilmesi
gerekmekteydi.
c. Meşru Amaç Kriteri
Meşru amaç kriteri, Türkiye anayasa hukukunda “nedenselik kriteri” olarak ifade edilen kriterdir.
Bu kriter temel hak ve özgürlüklerin yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak sınırlandırılmasını gerektirir. Yani kademeli sınırlama sistemini anlatır.
Ne İHAS’ta ne de yürürlükteki Anayasa’da, Avrupa Temel Haklar Şartı’nda718 veya 1982
Anayasası’nda olduğu gibi “genel sınırlama” nedenlerine yer veren özel bir madde yoktur.
Dolayısıyla her bir madde için ilgili maddede belirtilen sınırlama nedenlerine bağlı olarak
sınırlandırma yapılmalıdır.
AYM, bu kriter yönünden – bazı kararlarında719 belirsizlik olmakla beraber- Anayasa metnini
dikkate alır görünmektedir. 720 Yani hak güvencesi yönünden İHAS metni referans alınırken,
meşru amaç belirlemesinde Anayasa metni esas alınır görünmektedir. Fakat bu belirlemede,
özellikle ifade özgürlüğünün farklı maddelere dağılmış özel görünümlerindeki kademelenin
dikkate alınmadığı, bütün ifadeler için 26’ncı maddede sayılan sınırlama nedenlerine dayanıldığı
gözlemlenmektedir. Bir ifadenin Anayasa’daki “bilim sanat hürriyeti”721 veya “basın hürriyeti”722
kapsamında olduğu hallerde sadece bu maddedeki sınırlama nedenleri yönünden değerlendirme
yapılmadığı gözlemlenmektedir.
Meşru amaç testine yönelik bir diğer tartışmalı alan ise bazı durumlarda, meşru amacın tespit
edilmemesiyle ilgilidir. AYM, bazı kararlarında meşru amaç değerlendirmesini tıpkı İHAM gibi
716
Ibid., par. 47.
Örn. bkz. Fatih Kolay kararı, AYM, 2014/5941, 11/9/2014, par. 59. Eğitim-Sen’in uyarı grevi kapsamında
yayımlanan ve klon nitelikte 23 karar bulunmaktadır. Bu kararlar, birleştirilerek görülmeliydi. Bu davaların
birleştirilmeme sebebi ya ihmalkârlıktan ya da ihlal sayısını fazla gösterme istencinden kaynaklanır görünmektedir.
Her iki olasılık de sağlıklı değildir.
718
Avrupa Temel Haklar Şartı, az sayıda sebebe yer vermekle birlikte genel bir sınırlama sistemi öngörmektedir. Bu
konuda karşılaştırmalar için bkz. Christoph Grabenwarter/Thilo Marauhn, “Grundrechtseingriff und –schranken” in
Rainer Grote/Thilo Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, ss. 146 vd.
719
Örn bkz. S. K. kararı, AYM, 2013/1614, par. 44.
720
Örn bkz. Abdullah Öcalan kararı, AYM, 2013/409, 25/6/2014, par. 88; Fatih Taş kararı, AYM, 2013/1461,
12/11/2014, par. 87; Ali Karatay kararı, par. 55; İsa Yağbasan kararı, AYM, 2013/1481, 20/11/2014, par. 50.
721
Fatih Taş kararı, par. 104.
722
Abdullah Öcalan kararı, par. 88.
717
112
esasla beraber yapmaktadır. Diğer bazılarında723 bu sorunu göz ardı etmekte, diğer bazılarında ise
bunun tespit edilmesinin gerekli olmadığı sonucuna ulaşmaktadır. Kamu çalışanlarının grev hakkı
ile ilgili vakalardaki şu tespit buna örnektir:
“Başvurucunun mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle verilen disiplin cezasının Anayasa'nın 51. maddesinin
ikinci fıkrasında sayılan meşru amaçları hedeflediği kabul edilse bile müdahalenin gerekliliği konusunda
yapılması gereken değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda müdahalenin meşruluğu sorununu
çözmenin gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.”724
AYM, bu noktada da neden bu incelemeden imtina ettiğinin gerekçelendirmemiştir. Bu inceleme
eksikliği dört yönden sorunludur.
Birincisi: Eğer bir temel hakka yönelik müdahalenin, hakkın güvencelendiği maddede öngörülen
sınırlama nedenlerinden birine girip girmediği incelenmeyecek ise, Anayasa’da her bir maddede
farklı sınırlama nedenlerine yer verilmiş olmasının bir anlamı kalmayacaktır. AYM’nin bu tavrı,
doktrinde öteden beri sürdürülen katmerli/kademeli sınırlandırma sistemi tartışmasını anlamsız
hale getirdiği gibi, 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliğinin de içini boşaltmaktadır.
İkincisi: AYM, temel hakka yönelik müdahalenin meşru amacını tespit etmemek suretiyle,
müdahalenin görünen meşru amacının arkasında başka bir gizli amacın olup olmadığını da
inceleyememektedir. Şöyle ki kimi hallerde kamu gücü müdahalesinin meşru amacı şeklen
Anayasa’nın ilgili maddesineki sınırlandırma nedenlerinden birine girecek olsa da, somut olaya
uygun olmayabilmektedir. Mesela soyut olarak, grev hakkına “millî güvenliği korumak” gibi bir
sınırlandırma nedenine dayanarak müdahale edilebilir. Fakat somut olayda, Bakanlar Kurulu,
millî güvenlikle hiçbir ilgili olmayan bir sektörde gerçekleşen bir grevi ertelerse AYM’nin
şeklilsel bir incelemenin ötesine geçerek, müdahalenin yöneldiği amacın gerçek olup olmadığını
incelemesi gerekir.
Üçüncüsü: AYM, sebebe bağlılık değerlendirmesinden kaçınmakla Anayasa’yı yorumlama ve
eğitici etki yaratma işlevini de zayıflatmaktadır. Kamu organlarının müdahalelerinde her bir
maddede belirtilen sınırlandırma nedenlerinden birine dayanmasının gerekliliği ve bunun anlamı
ilgili davada açıklanmamıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 13’ncü maddesindeki “Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” sınırlandırma yapılacağı hükmünün anlamı halen
belirsiz kalmaktadır. Yasama, yürütme, idare ve diğer yargı organları
Dördüncüsü: Kanunilik ve nedensellik incelemelerinden sonra gündeme gelen bir diğer denetim
de demokratik toplum düzeninde gereklilik incelemesidir. Bu kapsamda yapılan incelemede
müdahalenin ölçülü olup olmadığı incelenir. İşte bir müdahalenin ölçülü olup olmadığının
belirlenebilmesi için müdahalenin amacının tespit edilmesi zorunluluktur. Bu dört adımdan
oluşan ölçülülük incelemesinin ilk adımıdır.725 Oysa AYM’nin farklı kararlarında ifade ettiği gibi
“Belirtilen meşru temellere rağmen, bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu
müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur.”726 Ölçülülük
değerlendirmesi, belli bir amacı gerçekleştirmek için yapılan kamu gücü müdahalesinde
kullanılan aracın gerekliliği, elverişliliği ve orantılılığının (dar anlamda ölçülülüğünün)
değerlendirilmesidir. AYM’nin meşru amaç belirlemesi yapmadığı hallerde müdahalenin hangi
amaca göre ölçülü olduğu belirlenemeyecektir. Bir müdahale genel sağlığın korunması için
723
Ali Karatay kararı, par. 46.
Tayfun Cengiz kararı, § 45.
725
Klatt/Meister, op. cit., s.8. Julian Rivers, "Proportionality and Variable Intensity of Review", The Cambridge Law
Journal, Vol. 65, Issue 1, 2006, s 178.
726
Ş.K. kararı, par. 40.
724
113
ölçülü olabilecekken, genel ahlakın korunması için ölçüsüz olabilir. Bunun her somut olayda
değerlendirilmesi gerekir.
Olayda başvurucuya yapılan müdahalenin hangi amaç için verildiği tespit edilmeden ölçülülük
değerlendirmesi yapılmaya çalışılmıştır. Fakat gerçek anlamda bir ölçülülük değerlendirmesi
yapılamamıştır. Meşru amaç tespit edilmeden ölçülülük değerlendirmesi yapılamayacağı için bu
durum doğaldır.727
AYM’nin meşru amacı re’sen değerlendirmesi zor olabilir. Böyle bir tespit için tıpkı İHAM
önündeki yargılamada olduğu gibi çelişmeli bir yargılamanın yapılması yerine olacaktır. Adalet
Bakanı’nın veya ilgili Bakanlığın görüş bildirme yetkisi bu tür bir yargılamaya uygun728 olsa da,
uygulamada bu yetkinin içinin boşaldığı görülmektedir.
Bunların dışında meşru amaç belirlemesinin ölçülülük değerlendirmesinden ayrı bir yerde
durduğunu yeniden vurgulamak gerekir.
Örneğin yetkili sendikanın, belediye ile yaptığı toplu sözleşme hükümlerinin getirdiği ekonomik
menfaatlerden yararlanması için başvurudan sendikaya iki kat üyelik aidatı verilmesi
istenmesinin tartışıldığı Bem-Bir-Sen kararında AYM üyelerinin çoğunluğu söz konusu
müdahalenin “örgütlenmeye ve sendika üyeliğine teşvik” şeklinde meşru bir amaç taşıdığını ve
bu amacın “normal aidat ücretinin iki katı aidat ücreti ödenmesi” şeklinde bir araçla
gerçekleştirmesini de ölçülü görmüştür. Karşı oy yazan Engin Yıldırım ise toplu sözleşmede
sosyal yardım yapılmasının, memurun belli bir sendikaya üye olması veya üye olmaması halinde
sendikaya üyelik aidatı ödemesi ve bu aidatın da üye olanların ödediğinden yüksek olması şartına
bağlanmasını meşru amaç yönünden sorunlu görmüştür. Sayın üyeye göre bu şartlar, kişileri, söz
konusu ödemeden yararlanabilmek için istemediği bir sendikaya üye olmaya zorlamaktadır.729
Engin Yıldırım, meseleye doğru yerden bakmasına rağmen ölçülülük ve meşru amaç kriterlerini
aynılaştırarak yanılgıya düşmüş görünmektedir. Şöyle ki eğer dayanışma aidatları, meşru bir
amaç taşımıyor ise bu durumda bu aidatların anayasallığı da tartışmalı hale gelecektir. Engin
Yıldırım’ın böyle bir niyet taşıyıp taşımadığından emin değiliz. Eğer, sayın üye dayanışma
aidatının değil, bu aidat miktarının sendikaya üye olmama hakkını ihlal ettiğini düşünüyor ise bu
durumda söz konusu sorunu “meşru amaç” yönünden değil, ölçülülük yönünden tespit etmeliydi.
Son olarak Anayasa’nın özel bir sınırlama nedeni öngörmediği hallerde nasıl davranılacağı
sorusuna da yanıt verildiğini kaydetmek gerekiyor. AYM’ye göre;
Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu
kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa
da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün
olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama
727
AYM’nin ölçülülük değerlendirmesi sırasında “hakkın özü” kavramına da değindiği görünmektedir. Bkz. Ertan
Rüstem kararı, par. 62. AYM, “hakkın özü güvencesini”,ı kişisel hakka yönelik müdahalenin ölçülülüğü
değerlendirmesinde kullanmakla, bu güvenceyi objektif (herkes için anlamını yitirme kriteri) olarak değil, sübjektif
(bireyin hakkına müdahale güvencesi) olarak alıyor görünmektedir. Öte yandan sınırları belli bir öz tanımı yapmamış
olması da AYM’nin, sübjektif yaklaşım içindeki “mutlakçı görüşten” (yani hakkın dokunulmaz çekirdeği bulunduğu
görüşten) ziyade, “görececi görüşe” (değişmez bir özün bulunmadığı, bu özün her somut olayda değerlendirileceğini
savunan görüşe) yöneldiğini göstermektedir. Bu konuda bkz. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights,
Oxford: OUP, 2002, ss. 192 vd. İHAM da hakkın özü güvencesini bu şekilde kullanmaktadır.
728
Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, ss. 578 vd.
729
Adalet Mehtap Buluryer kararı, AYM, 2013/5447, 16/10/2014.
114
özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar
olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.730
Yani bu gibi hallerde hem zımni (implied/inherent limitation) sınırlama doktrini hem de
sistematik yorum tekniği kullanılacaktır. Bu içtihat, adil yargılanma hakkı (AY md. 36) ve özel
ve aile yaşamına saygı hakkı (AY. md 17), eğitim özgürlüğü (AY md. 42) kapsamındaki
incelemelerde kullanılmıştır. Özellikle eğitim özgürlüğü konusundaki içtihatta yapılan şu vurgu,
konuyla ilgili tartışmalara yanıt üretir görünmektedir:
Anayasa'nın 42. maddesinde eğitim hakkının sınırlandırılmasında Anayasa ve Sözleşme'nin ortak alanında
kalan diğer haklardan farklı olarak belirli ve sınırlı meşru amaçlar düzenlenmemişti (…) Bu durumun,
devletin takdir alanının sınırsız olduğu sonucunu doğurduğu söylenemez. Zira Anayasa'nın 13. maddesi
uyarınca temel hak olan eğitim hakkının kısıtlanmasında yukarıdaki paragrafta da belirtildiği gibi kanunilik,
meşru amaç, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gerekleri ve ölçülülük ilkesi aranacaktır.731
d. Demokratik Toplum Düzeninde Gereklilik Kriteri
Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk kriteri, AYM’nin, geçmişte, özellikle siyasi
parti kapatma davalarında gerektiği gibi kullanamadığı bir kriterdir. Bilindiği gibi AYM’nin
özellikle Kürt sorunu ile bağlantılı davalarda toplumun çoğunluğunu rahatsız eden ve anayasaya
aykırı ifadelerin yasaklanması ve yaptırıma uğraması gerektiği yönünde bir eğilimi vardı.732
Anayasa şikayeti davaları bu eğilimi terse çevirmiş görünmektedir. AYM Handyside kriteri
olarak bilinen ve “ifade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya
ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen düşünceler için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir
bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de
uygulanır.”733 şeklinde özetlenebilecek kriteri içtihadına aktarmıştır. AYM’ demokratik toplum
düzeninde gereklilik kriterinin alt kriterleri olan “çoğulculuk”, “hoşgörü” ve “açık i fikirliliği” de
anayasa şikayeti içtihadına aktarmış,734 “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”
kavramını da
735
kullanmıştır.
Bu yönelim, AYM’nin daha özgün sonuçlara ulaşmasına neden olmuştur. Şöyle ki Mahkeme,
Abdullah Öcalan gibi oldukça spesifik bir kişinin başvurusu incelediği vakada, başvurucunun
kitabının, nerede, ne zaman, neden, hangi kitleye yönelik olarak kaleme alındığı konularında
bütünlüklü bir şekilde inceleme yapmış ve bu kitapta Türkiye topraklarının bir kısmının
“Kürdistan” olarak nitelendirilmesi veya resmedilmesinin kitabın toplatılması için yeterli
olmayacağı sonucuna ulaşmıştır.736 İfade özgürlüğü vakalarında, dar bir şekilcilikten uzaklaştığı
görülen AYM, yine aynı konuyla ilişkili Fatih Taş kararında Abdullah Öcalan’ın cezaevinde
olmasından rahatsızlık, silahlı çatışmalarda ölen kişiler için ise hüzün duyan ve bunu şiirle
anlatan başvurucunun şikayete konu ifadelerinin sanatsal yanını ve hedef kitlesinin niceliksel
yoğunluğunu göz ardı etmemiştir. “Başvurucunun yayınladığı kitap gibi sanatsal açıklamaların
sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret”
eden737 AYM, “kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti
730
Özkan Şen kararı, 2012/791, 7/11/2013, par. 58.
Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri kararı, AYM, 2013/583, 10/12/2014, par. 70.
732
Bakır Çağlar/Naz Çavuşoğlu, “Parti Kapatma Davalarında Mermer-Mozaik İkilemi”, Anayasa Yargısı, 1999, ss.
143-187.
733
Örn. bkz. Abdullah Öcalan kararı, par. 95.
734
Ibid., par. 93.
735
Örn. bkz. Emin Aydın kararı, AYM, 2013/2602, 23/1/2014, par. 48.
736
Ibid., par. 89 vd.
737
Bkz. Karataş v. Turkey, 23168/94, para. 49
731
115
teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını
desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.” demek suretiyle ifade özgürlüğü konusunda
evrensel standartları kullanmaya başladığını göstermiştir. Bu standartlar gereğince bir ifade,
sanatsal nitelik arz etmesi durumunda çok daha geniş bir koruma görmektedir.
Bu içtihatta kullanılan standartlar, anılan karardaki gibi şiir olabileceği gibi Ali Karatay
kararındaki gibi bir film de olabilmektedir. Söz konusu kararda başvurucu, içeriğinde
"Devrimden Sonra" adlı yerli sinema filminin yer aldığı kompakt diskin (CD), hükümlü olarak
tutulduğu Ceza İnfaz Kurumu idaresince kendisine verilmemesinden yakınmıştır. AYM, bu
kararda, hakkında herhangi bir yasaklama olmayan bir filmin dahi cezaevine sokulmasına
Cezaevi güvenliği gerekçesiyle engel olunabileceğini ima etmişse de; somut olayda bu filmin,
cezaevi güvenliği için hangi somut riski barındırdığının açıklanmadığını kaydetmiş ve bu
müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği hususunda ikna edici bir açıklama getirilmediği
için ihlal kararı vermiştir.738
Sanatsal güvence, kültürel bir değer olan “dil” için de tanınmıştır. Şiddeti teşvik, terör
eylemlerini haklılaştırma ve nefret söylemi düzeyine ulaşmayan ifadelerin, resmi görüşlerle
uyumlu olmasa bile geniş bir korumadan yararlanması gerektiğini düşünen Mahkeme, bu
ifadelerin mutlaka resmi dilde ifade edilmesinin de zorunlu olmadığı kanaatindedir. Şöyle ki
İHAM’ın Şükran Aydın ve diğerleri739 kararının Türkiye versiyonu olarak görülebilecek İsa
Yağbasan ve diğeleri kararında AYM, “bir ifade aracı olan dilin” de ifade özgürlüğü koruması
altında olduğunu söylemiş740 ve “cezai yaptırımlar nedeniyle görüş ve fikirlerin gerektiği şekilde
iletilmesi için uygun dilin kullanılamaması durumunda kişilerin görüş ve fikirlerini açıklama ve
bu görüş ve fikirleri dinleme hakkının varlığından söz edilemeyeceği” kanaatiyle başvurucuların
Kürtçe el ilanı bastırmalarına ceza yaptırımı uygulanmasını demokratik toplum düzeninin
gereklerine aykırı görmüştür.741
Tüm bu kararlara bakıldığında AYM’nin bir tür “paradigma kayması” yaşadığı kabul edilebilir.
Bu durum, son zamanlarda daralan siyasal ifade özgürlüğünün genişlemesine yol açabilir. Zira
Mahkeme, genel olarak ifade özgürlüğü lehine bir faaliyet gösterme eğilimindedir. Gerçi ifade
özgürlüğünün, kişilik hakları ile çatıştığı hallerde konuyla ilgili standartların çizgilerinin
belirsizleşmeye başladığı görülmektedir. Bu tür hallerde çoğu kez çubuk ifade özgürlüğü lehine
bükülmekledir, fakat kişilik haklarının da öne çıkartıldığı örnekler mevcuttur.
Çatışmanın ifade özgürlüğü lehine sonuçlandırıldığı örnekler-. İfade özgürlüğü ile şeref ve
itibara saygı hakkı arasındaki çatışma davaları iki tür kaynaktan gelmektedir. Birinci ihtimalde
başvurucu, ifadede bulunan kişidir ve ileri sürdüğü görüşlerinden dolayı bir müdahale ile
karşılaşmış olabilir. İkinci ihtimalde başvurucu, kendisi hakkında bir takım ifadeler ileri sürülen
kişidir ve başvurucu, bu görüşlere karşı olağan hukuk yollarına gitmiş ancak sonuç alamamıştır.
Birinci tür çatışmaya örnek olacak olay Emin Aydın vakasıdır. Bu vakada başvurucu yerel bir
gazetede yazılar yazmaktadır. Bir köşe yazısında “kamusal yetkisini kullanarak motosikletine
(son üç rakamı aynı olan) özel plaka takan kurum amirleri…” ifadesine yer vererek, gazetenin
yayımlandığı ilçede belli bir kişiyi ima eden yazı yazmıştır. Gazetenin yayımlandığı motosiklet
plakasının son üç rakamı aynı olan tek kurum amiri olduğu için bu kişi başvurucu hakkında bir
738
Ali Karatay kararı, par. 74.
Şükran Aydın ve diğerleri v. Turkey, 49197/06, 23196/07, 50242/08, 60912/08 ve 14871/09, 22/1/2013. 4
740
İsa Yağbasan ve diğerleri kararı, AYM, 2013/1481, 20/11/2014
741
Ibid., par. 70.
739
116
dava açmıştır. Dava konusu yazılardan “Motosikletli Zibidiler” başlıklı köşe yazısının konusu, bir
siyasi partinin üyesi olan vatandaşın oğlunun ehliyetsiz, plakasız, yüksek hızda ve egzozu açık bir
şekilde motosiklet kullanırken trafik polislerince durdurulması ile ilgilidir. Başvurucu bu yazıda,
söz konusu vatandaşın, ilgili partinin ilçe başkanından emniyet müdürünü aramasını rica ettiğini,
bu nedenle de oğluna ceza kesilmediğini ileri sürmüştür. Yazısının sonunda ise “ilçede yaşayan
erkeklerin kahvehane önüne çıkmasını kızlara laf attıkları gerekçesiyle yasakladığını, bu
durumun topluma hakaret teşkil ettiği, bu durum karşısında halkın temsilcileri olan siyasetçilerin
suskun kaldığı, bütün suçun motosikletli zibidilerde olduğunu”742 belirtmiştir. Başvurucuya bu
yazısı nedeniyle ceza verilmiştir. AYM, bu konu ile ilgili yaptığı değerlendirmede söz konusu
yazının genel olarak bir soruna işaret eden ve siyaset, özel sektör ve kamu kurumları arasındaki
ilişkileri eleştiren belli kişileri hedef almayan genel nitelikli bir değer yargısını ifade ettiği
sonucuna varmış ve böyle hallerde hapis cezası tehdidinin gazetecileri kamusal meseleleri
tartışmaktan caydırıcı bir rol oynayacağı ve otosansüre neden olabileceğine vurgu yaparak,
esasen dondurucu demokratik toplum düzeninde dondurucu etki (chilling effect) yaratabilecek
müdahalelerin kabul edilemeyeceğini ortaya koymuştur.743
İkinci tür çatışmaya örnek olaylar ise İlhan Cihaner vakası ve Sinem Hun vakasıdır. Bunlardan
İlhan Cihaner kararı tutarlı, Sinem Hun kararı ise insan hakları hukuku standartları ile uyumsuz
görünmektedir.
İlhan Cihaner kararına konu olan yazı, Yeni Şafak Gazetesinin 19/2/2010 tarihli nüshasında, o
tarihten önce Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olan başvurucu kastedilerek, “Savcı Boğazına
Kadar Batmış” başlıklı yazıdır.
AYM bu kararda, diğerlerinden farklı olarak “ifade özgürlüğü” ile “şeref ve itibara saygı hakkı”
arasında bir çatışma olduğunu açıkça tespit etmiş ve öncelikle bu iki hak arasında eşitlik
olduğunu kaydetmiştir.744 Yargı mercilerinin bu iki hak arasında içtihadında ortaya koyduğu
kriterlere uygun bir şekilde bir denge kurmaları gerektiğini söyleyen AYM, bu tür bir
dengelemede şu kriterlere bakılması gerektiğini söylemiştir: (a) Haberin kamu yararına katkısı,
(b) hedef alınan kişinin ünlülük derecesi ve haber veya makalenin konusu, (c) ilgili kişinin önceki
davranışı, (d) yayımın içeriği, şekli ve sonuçları, (e) haber veya makalenin yayınlanma şartları.
AYM’nin kendi yaptığı değerlendirmede, her bir kriter için ayrı başlıklandırma yaparak ayrı ayrı
inceleme sonuçlarını ortaya koymaması eleştiriye açık olsa da genel olarak bu kriterler temelinde
bir sonuca ulaştığı söylenebilir. Nitekim yazının Ergenekon ve diğer önemli davalarla ilgili
olduğu, bu bağlamda "kamusal nitelikli bir tartışma" ile bağlantılı olduğu, başvurucunun “üst
düzey bir kamu görevi olan Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı” olması ve “gazete haberinden önce
meydana gelen olaylarla birlikte daha da artan ve itiraz götürmeyen tanınmışlık derecesi”,
"başvurucunun tutuklanmasına neden olan deliller ile gazete haberi arasında karşılaştırma
istenmemiş olması", "haberin daha önce başka bir gazetede yer aldığı", "haberin görünür gerçeğe
uygun olduğu" gibi gerekçeler anılan kriterler kapsamında bir inceleme yapıldığını
göstermektedir. Bu kriterler çerçevesinde gazetenin ifade özgürlüğü lehine bir sonuca ulaşılması
anlaşılırdır.
Buna karşın AYM aynı değerlendirme kriterlerini Sinem Hun vakasında kullanmamıştır. Bu
olayda başvurucu, medyada "Hitler'li şampuan reklamı" olarak yer alan ve toplumda infial
742
Emin Aydın kararı, par. 82.
Ibid., par. 87.
744
İlhan Cihaner kararı, AYM, 2013/5574, 30/6/2014, par. 65.
743
117
uyandıran "Biomen" isimli şampuanın reklam filminde suçluyu övme, kadın cinsiyet kimliğinin
aşağılanması ve Yahudi azınlığa karşı var olan nefret söylemi nedeniyle suç duyurusunda
bulunmuştur. "Habervaktim.com" adlı internet haber sitesi, 6/11/2012 tarihli “Siyonist uşakları
yine teröre sarıldı” başlıklı haberinde “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını
yürüten Ankara Barosu'na kayıtlı Sinem Hun, 'reklamda ırkçılık suçu işlendiğini' iddia ederek
savcılığa başvurdular” cümlesini de içeren bir haber yapmıştır. Başvurucu, bu haberle kişilik
haklarına saldırıda bulunulduğunu ve kendisinin hedef gösterildiğini, haber üzerine hakaret ve
halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarının işlendiği kanaatindedir ve bu iddiayla
suç duyurunda bulunmuş fakat konuyla ilgili kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir.
Başvurucu kendisi hakkında “sapıkların avukatı” denmesinin ve cinsel yöneliminden dolayı bir
gruba “sapık” denmesinin eleştiri sınırlarını aştığını ileri sürmüştür.
AYM ise somut olayda yukarıda değinilen kriterler yönünden ayrı ayrı değerlendirmeye
gitmemiş, yalnızca haberin bir bütün olarak değerlendirilmesi genel olarak basında yer alan ve
kamuoyunu ilgilendiren bir tartışmaya yönelik olduğunu ifade etmekle yetinmiştir. Mahkeme,
“sapkınlar” ifadesinin toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedefi hedef aldığını
kaydetmekle birlikte, derneğin başvurucu olmadığını, başvurucu için kullanılan “sapkınların
avukatı” ifadesinin ise belli bir tahkir ve aşağılama eşiğini geçmediğini söylemiştir. Bu bakımdan
başvurucunun kişilik haklarına değil habervaktim.com isimli haber sitesinin ifade özgürlüğüne
ağırlık verilmiştir.
Bu kararda eleştiriyi hak eden ilk nokta söz konusu eşiğin belirsiz bırakılmasıdır. İfadenin
kullanılma bağlamı, kamusal tartışmaya yönelik katkısı, hedef aldığı kişinin pozisyonu, olası
sonuçlar vb. noklar göz ardı edilerek, dar bir şekilcilikle muğlâk bir “eşik” standardı getirilmiştir.
Öte yandan Osman Alifeyyaz Paksüt’ün de karşı oyunda dikkat çektiği gibi LGBTİ bireyler için
kullanılan “sapkın” söyleminin objektif olarak bir nefret söylemi olduğu göz ardı edilemez. Bu
bakımdan söz konusu vakada, sıradan bir hakaret davasına göre çok daha hassas bir inceleme
yapılmalıydı. Ayrıca sayın üyenin de dikkat çektiği üzere İHAM’ın Vejdeland v. İsveç davasında,
bir okulda homoseksüellere karşı nefret söylemi içeren bazı bildirileri dağıtan kişilerin çeşitli
hapis ve para cezalarına çarptırılmasında Sözleşme'ye aykırılık bulmadığı göz ardı edilemezdi.745
Çatışmanın şeref ve itibara saygı hakkı lehine sonuçlandırıldığı örnekler-. AYM bazı ifadeler
yönünden çatışmayı kişilik hakları lehine sonuçlandırmıştır. Bunu yaparken ise İlhan Cihaner
kararında bahsedilen dengeleme kriterlerinin tek tek sınanması yolunu seçmemiş, bunun yerine
bir kararda doğrudan “devlet memurları ve kamusal konum doktrinini”746, diğer bir kararda ise
“ifadenin sübjektif olarak hissettirdiği duyguyu” esas almıştır.
Devlet memurları ve kamusal konum doktrinin uygulama bulduğu olay, az önce değinilen Emin
Aydın vakasıdır. Bu vakada “Motosikletli Zibidiler” başlıklı köşe yazısı için ifade özgürlüğü
lehine bir sonuca ulaşılmışsa da, bundan önce kaleme alınan “Ucuz Olmak” başlıklı yazıda sonuç
kişilik hakkı lehine olmuştur. Bu olayda başvurucu, kaleme aldığı köşe yazısına son derece
cinsiyetçi bir fıkrayla başlamış ve fıkrayı “ucuz olma” vurgusuyla bitirmiş ve sonrasında da şöyle
bir cümleye yer vermiştir:
“kamusal yetkisini kullanarak motosikletine (son üç rakamı aynı olan) özel plaka takan kurum amirlerini, en
üst makama yalakalık olsun diye yalancı şahitlik yapan kamu görevlilerini, halkın iradesi ile geldikleri
makamları kendilerine çıkar temin etme ve daha da yükselme yeri görüp kaynakları çarçur edercesine
745
746
Vejdeland v. Sweden, 1813/07, 9/2/2012.
Bkz. Harris/O’Boyle/Warbrick et. al., s. 518 vd.
118
kullanan siyasetçileri, makam ve mevkileriyle kendini adam sananları, halkın varlığını yok sayıp zenginin
askeri, güçlünün uşağı gibi davrananları ve çok daha fazlasını “Ucuzlar” sınıfına koyabiliriz. Bir de var olan
gazeteleri ve gazetecileri şahsi çıkar ve çakallıkları için kullanamayan, onlar üzerinden sahtekârlıklarını
topluma empoze edemeyip de alternatif oluşturmaya çalışan toplum mühendisleri ve memleket şekilcilerini
de, ucuzlar sınıfına koyuyorum”747
AYM, bu olayı Janowski davasında, gazeteci olan başvurucunun belediye görevlilerinin
yüzlerine karşı “aptal” ve “hödük” ifadelerini kullanmasına benzetmiş, buna ek olarak “devlet
memurlarının, görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeyi ve kamuoyunun bu
kişilere olan güvenine zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı ve hakaret içerikli saldırılara karşı
korunması” anlamına gelen kamusal donum doktrinine yaklaşmış ve “söz konusu yazıda yer alan
cinsiyetçi söylem ve bu kişilerin ucuzluklarında annelerinin suçu olmadığı gibi ifadelerin
demokratik bir toplumda korunmayacağı” sonucuna ulaşmıştır.748
AYM kararında doğruluk payı olmakla birlikte, eleştirinin muhatabının dolaylı hale getirilmesi,
“bu kişilerin ucuzluklarında annelerinin suçu olmadığı” şeklindeki söylem, yazı konusu
tartışmanın sorunlu üsluba rağmen yazıda kamu kurumlarındaki yozlaşma üzerine odaklanması
gibi faktörler üzerinde daha fazla durulabilirdi. Bunların göz ardı edilmesi, söz konusu ifadeye,
çok sıradan bir münakaşada kullanılan cinsiyetçi küfür gibi yaklaşıldığı izlenimi
uyandırmaktadır.
“İfadenin sübjektif olarak hissettirdiği duygunun” esas alındığı olay ise Nilgün Halloran
vakasıdır. Bu olayda başvurucu Ankara Üniversitesinde Profesör ve Rektör Yardımcısı olarak
görev yapmaktadır. Üniversitenin mail grubunda üniversite yönetimine yönelik eleştiri mesajları
atılmıştır. Başvurucu, bu mesajı atan kişiye yönelik bir takım yanıtlar içeren özel bir mesaj
göndermiş ve bu mesajda “(…) ilginç mesajınızı kişiliğinizin aynası olarak algılıyorum. Hani
bazı insanlar vardır, ne yapılırsa yapılsın aşağılık duygularının yansısı olarak tepki verirler ya
sizinki de öyle bir şey.” şeklinde ifadelere yer vermiştir. Bu mesajda geçen “aşağılık
duygularının yansısı” ifadesi tazminat davalarına bakan derece mahkemelerince hakaret olarak
görülmüştür. Başvurucu, elektronik iletide geçen “aşağılık duygusu” teriminin bilimsel bir
kavram olduğunu, davacıya hakaret etme amacıyla kullanılmadığını, aşağılık duygusu teorisinin
müellifinin Alfred Adler olduğunu ve bu konuda pek çok bilimsel çalışma bulunduğunu, bu
duygunun herkeste mevcut olan bir duygu olduğunu, bu duygunun insan olmanın bir gereği
olduğunu, aşağılık duygusunun, “aşağılık kompleksinden” farklı olduğunu belirtmiştir.
Başvurucu, davacı ile birbirlerini karşılıklı olarak eleştirdiklerini, her iki tarafın birbirlerini ve
üniversiteyi eleştirme hakları olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde olduğu gibi
düşüncelerini orta halli insanlar gibi dile getirmediği için cezalandırılmasının düşünceyi açıklama
ve yayma özgürlüğüne haksız bir müdahale olduğunu ileri sürmüştür.749 AYM ise yine İlhan
Cihaner kararında ortaya koyduğu kriterler yönünden ayrı ayrı inceleme yapmadan, sadece
başvurucunun konumuna ve tartışmanın kamusal niteliğine ima edecek noktalara yüzeysel bir
gönderme yaparak şöyle bir sonuca ulaşmıştır:
(…) Üniversite girişlerinde bulunan güvenlik turnikelerinin kaldırılması etrafında üniversite öğretim üyeleri
ve öğretim görevlileri arasında cereyan eden ve kamu yararı bulunan tartışmada davacının eleştirilerine
karşı üniversite rektör yardımcısı olan başvurucu yapılan olumlu uygulamanın değerinin azaltılmaya
çalışıldığını düşünerek davacıyı sert ve iğneleyici biçimde cevap vermiştir. Başvurucu, üst düzey bir kamu
görevlisi olarak davacının, güvenlik turnikelerinin kaldırılmasının zamanlamasının manidar olduğu
747
Emin Aydın kararı, par. 10.
Ibid., par. 76-77.
749
Nilgün Halloran kararı, AYM, 2012/1184, 16/7/2014, par. 21.
748
119
yönündeki eleştirilerine karşı daha fazla tahammül göstermesi gerekirken davacının hakaret içermeyen ve
sert de olmayan eleştirilerine karşı çok daha sert biçimde ve bu sözlerin "aşağılık duygularının yansısı"
olduğu biçiminde cevap vermiştir. (…) Dava konusu sözlerinde geçen "aşağılık" kelimesi günümüzde,
“bayağılık”, "adilik" gibi “düşük nitelikli olma” anlamlarında kullanılmaktadır. Başvurucunun, davacının
eleştirilerinin aşağılık duygusundan kaynaklandığı ve bu duygunun her insanda bulunduğu, her bakımdan
mükemmel büyüyen insanların da bu duygunun tesiri altında olduğu biçimindeki açıklamaları davacının söz
konusu elektronik iletiyi okuduğu zaman hissettiği olumsuz duyguları ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca
başvurucunun eleştirel açıklamalarını yalnızca davacıya göndermiş olması da bu açıklamalarda yer alan
"tahkiri" ortadan kaldırmamaktadır(…) 750
AYM’nin bu kararı, diğer bütün bağlamları ve değişkenleri bir tarafa bırakarak başvurucunun
hissettiği olumsuz duygulara odaklanır görünmektedir. Oysa ifade özgürlüğüne yönelik bir
müdahale, sadece bu ifadenin olumsuz duygular yaratması olamaz. Böyle bir yaklaşım, “aşağılık
duygularının yansısı”
şeklindeki bir ifadenin herhangi bir tartışmada hiçbir şekilde
kullanılamaması gibi bir sonuç doğurur. Bu ifadenin sertlik dozajının düşüklüğü bir tarafa,
başvurucunun ileri sürdüğü gibi teknik bir anlamının olduğu da göz ardı edilemezdi. “AYM’nin”,
“orta halli kişilerin” veya “ifadenin muhatabının” bu teknik kullanımı bilmiyor olması,
başvurucunun kullanma amacına ve sözcüğün objektif anlamına bağımsız bir etki
doğurmamalıdır. Öte yandan terimin bu anlamı bir tarafa bırakılsa dahi “aşağılık duyguların
yansısı” şeklindeki ifadeye, kamusal bir tartışma içinde ve kişisel bir iletide değil de çok daha
sıradan bir tartışmada, aleni olarak kullanılan bir sert bir küfür gibi muamele edilmesi de ayrıca
eleştiriyi hak etmektedir.
e. Ölçülülük Kriteri
Ölçülülük kriteri geleneksel olarak751 AYM içtihadında tıpkı İHAM gibi, elverişlilik,
gereklilik/zorunluluk752 ve dar anlamda ölçülülük yani orantılılık alt kriterleri çerçevesinde ele
alınmaktadır:
Ölçülülük ilkesinin amacı (…) temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının
önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın
sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama
amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü
içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini deyimleyen oranlılık unsurlarını
içermektedir. (…) Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti
için, müdahale teşkil ettiği ve özel hayatın gizliliği hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini
oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve
gözetilen genel yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin kurulup
kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. (...) kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki
ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütünün seçimidir. İkincisi ise, ilgili
sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın
gerekliliğidir. Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, ihlal iddiasına konu
önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması, yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere
750
Ibid., par. 63.
Somut ve soyut norm denetiminde bu alt kriterler kullanılmaktadır. Bkz. AYM, E.2012/100, K.2013/84, K.T.
4/7/2013.
752
Birçok kararda zorunluluk ifadesine yer verilse de bazı kararlarda İHAM gibi gereklilik ifadesi kullanılmaktadır.
Örn bkz. Özkan Kart kararı, 2013/1821, 5/11/2014, par. 45. AYM, bir kararında "gerekli" kavramı ile zorlayıcı bir
toplumsal ihtiyacın (pressing social need) ima edildiğini ifade etmiştir. Bkz. Özkan Kart, par. 48. Bu konuda
standardın belirlenmesi gerekir.
751
120
kullanılan argümanların elverişli, zorunlu ve orantılı olması gerekir. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa
özelinde ayrı bir kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun
birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak, bu yetkinin kapsamı daralmakta veya
genişlemektedir.753
Daha önce ifade edildiği gibi bu yönde bir incelemenin yapılmasının ön koşulu meşru amacın
belirlenmesidir. Meşru amaç belirlenmeden ölçülülük değerlendirmesi sağlıksız olacaktır.
AYM dengelemeyi yaparken, terazinin bir tarafına ulaşılmak istenen meşru amacın ağırlığını,
diğer tarafına ise müdahalenin ağırlığını koymak durumundadır. Ş.K. kararında, öncelikle derece
mahkemesinin internette “bir bayan gardiyanın aşk maceraları” başlıklı görüntülere ve
görüntülerin kurum lojmanlarda bir eve ait olduğuna ilişkin tutanağa dayanan soruşturma
sonucunda başvurucunun, devlet memurunun resmi sıfatının gerektirdiği itibar ve güvene layık
olduğunu gösteremediği ve eyleminin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz
kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğu sonucuna ulaşmış olduğu kaydedilmiştir. Bu
temelde müdahalenin kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı güttüğü
sonucuna ulaşılmıştır.754 Anayasa’nın böyle bir meşru amaç belirlemesine izin verip vermediği
tartışması bir tarafa bırakılırsa, bu tespit, ölçülülük incelemesi için oldukça önem arz etmiştir.
AYM, müdahale işle ulaşılmak istenen amacı belirledikten sonra, müdahalenin de ağırlığını da
belirlemek durumundadır. Bu belirlemede çok farklı faktörler dikkate alınmalıdır. Söz konusu
kararda bu yapılmıştır. AYM, başvurucu hakkında disiplin cezası verilmesinin başvurucunun
meslekî hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle
ekonomik geleceği üzerinden de önemli bir etki doğurmasını da dikkate almıştır.755 Bu
tespitlerden sonra meşru amaç ile müdahalenin ölçülülüğü arasındaki dengenin kurulmadığı
kanaatine varan AYM bu tartımında, özel yaşamın korunması hakkına ilişkin önemli ilkesel
tespitlere de yer vermiştir.756
Ölçülülük birçok kararda demokratik toplum düzeninde gereklilik kriterinin içinde757 ve hakkın
özü kriterini de kapsayacak şekilde758 kullanılan bir kriterdir. Bununla beraber bazı kararlarda
ölçülülük ilkesinin daha özel olarak öne çıkartıldığı görülmektedir. Bu öne çıkarma, mülkiyet
hakkı gibi müdahalenin somut olarak görünür ve ölçülebilir olduğu vakalarda sıklıkla
görülmektedir. Yine, nitelikli haklar bağlamında, teknik olarak sayılabilir, hesaplanabilir
olguların bulunduğu durumlarda da ölçülülük kriteri daha net kullanılmaktadır. Mesela erişimin
engellenmesinin URL bazında değil de tüm bir siteye yönelik erişimin engellenmesi şeklinde
uygulandığı Yaman Akdeniz vakasında çok somut bir tartım yapılabilmiştir759 Keza cezaevinde
hükümlü olarak bulunan başvurucunun, odasında 10 kitaptan daha fazla kitap bulundurmasına
izin verilmemesinin incelendiği Özkan Kart vakası iyi bir örnektir. Bu vakada AYM
başvurucunun on adetten fazla kitap bulundurmasına izin verilmemesi nedeniyle müdahale edilen
753
Ş. K. kararı, par. 48-51.
Ibid., par. 44.
755
Ibid., par. 67.
756
AYM’ye göre özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en
mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, Devletin
müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır.
Ayrıca başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen meslekî faaliyet ile ilgisi
olmayan, mahremiyet alanına dâhil özel yaşam eylemleri olduğu anlaşılmaktadır. Bkz. Ibid., par. 66.
757
Örn. bkz. Abdullah Öcalan kararı, par. 112.
758
Örn. bkz. Ş. K kararı, par. 52.
759
Yaman Akdeniz ve diğerleri, par. 48.
754
121
ifade özgürlüğü ile oda veya koğuş düzeninin sağlanması arasındaki dengenin ölçülü olduğu
sonucuna ulaşmıştır. AYM bu vakada ölçülülük değerlendirmesini öne çıkarmış ve gerekli
taleplerin ileri sürülmesi durumunda daha somut bir değerlendirme yapmaya açık olduğu mesajı
vermiştir.
Başvuruya konu olayda cezaevinde oda veya koğuş düzeninin sağlanması için her on beş günde
bir değiştirmek üzere mahkûmun cezaevi dışından beş kitap getirtmesine müsaade edilmektedir.
Somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ağır olduğu
söylenemeyeceğini kaydeden AYM, “müdahalenin önemi ve ağırlığı bir olayın kendine özgü
olguları ile yakın ilişki içerisinde olduğunu”760, “bir kimsenin (…) cezaevine kapatılmasındaki
amacın, onu özgürlüğünden mahrum etmek yanında, cezasının infazı bittikten sonra infaz
dönemindeki çalışmalarla yeniden topluma kazandırılması olduğunu”761 kaydederek, duruma
göre farklı değerlendirmeler için kapıyı açık bırakmış, söz konusu olayda başvurucunun
“araştırma ve incelemelerinin kapsamı ve mahiyeti hakkında herhangi bir açıklama yapmadığı”
ve “kitap sayısı dışında kitaba erişiminin engellendiği yönünde bir şikâyette bulunmadığı”762 için
ayrı bir değerlendirme yapmadığını kaydetmiştir.
Gerçi somut olayda da AYM, başvurucunun bulunduğu koğuşun metrekaresi ile üzerinde
bulundurabileceği azami kitap sayısı ve bunların kaplayacağı yer gibi somut veriler hakkında
somut bir tartım yapabilirdi. Fakat AYM bu tür incelemeler için ek bilgi ve başvurucu talebi
beklemektedir. Örneğin uzaktan eğitim alan hükümlü başvurucuları, yüksek öğrenimleri için
gerekli bilgisayar ve kaynaklara ulaşımının kısıtlanmasının incelendiği Mehmet Reşit Arslan ve
diğerleri kararında763 “cezaevi idaresinin başvuruculara tanıdığı eğitim imkânları kapsamında
alacakları ders saatini düzenleyerek eğitim faaliyetine katılmalarını engeller bir duruma
rastlanmamış olması”764, “katıldıkları uzaktan eğitim faaliyetinde eğitimi bilgisayar üzerinden
takip etmelerinin zorunlu olup olmadığına dair bir belgeye rastlanmamış olması” karşısında
eldeki verilerle sınırlı bir ölçülülük değerlendirilmesinde gidilmiş ve nihayet "bilgisayar odası
kullanımı süresinin 21 saatten 15 saate indirilmesinin başvurucuların katıldıkları eğitim
faaliyetini anlamsız hale getirip getirmediği" tespit edilememiştir.765 İlke olarak devletin,
mahkumlara her türlü eğitim hizmetinden sınırsız bir şekilde sunma yükümlülüğü olmadığı
kabulünden hareketle, eğitim hakkına yönelik sınırlamanın ölçüsüz olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
AYM, meselenin bazı noktalarını taraflar talep etmediği veya bilgi ve belge sunmadıkları için
incelemediğini söylemektedir. Fakat Mahkeme’nin kendisi de yeterince şeffaf sayılmaz. Örneğin
başvurucunun, tutuklu olarak bulunduğu F tipi cezaevinde aylık sadece 5 saat süre ile sohbet, 2,5
saat süreyle kapalı spor salonu ve 2,5 saat çim sahadan yararlanma imkânı tanınmış olmasının
insanlık dışı olduğunu ileri sürdüğü Turan Günana kararında başvurucunun hangi suçtan ve
hangi şartlarda tutuklandığı bilgisi kararda paylaşılmamıştır. Başvurucunun ilk bir ay hiçbir
aktiviteden yararlandırılmaması şeklindeki müdahale ise sadece Gözlem ve Sınıflandırma
Merkezleri Yönetmeliğine atıf yapmak suretiyle haklı görülmüştür. Başvurucunun yaşı ve diğer
760
Özkan Kart kararı, par. 54.
Ibid., par. 50.
762
Ibid., par. 55.
763
Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri kararı, AYM, 2013/583, 10/12/2014.
764
Ibid, par. 85.
765
Ibid., par. 84.
761
122
özellikleri hakkında bilgi vermeksizin, müdahalenin kötü muamele eşiğini aşmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.766
Son olarak, ölçülülük ilkesi, daha önce de değinildiği gibi kişi özgürlüğü, adil yargılanma ve
özellikle de nitelikli haklar bağlamında kullanılmaktadır. Buna karşın ilkenin fiziksel bütünlük ile
bağlantılı olarak kullanımının pek yaygın olmadığını kaydetmek gerekiyor. Yaşam hakkı
yönünden ölçülülük ilkesi, kamu kurumlarının bir tehlikenin gerçekleşmesini önlemek için
alacakları tedbirlerin “makul ölçü” ile sınırlı tutulması bağlamında767 veya Anayasa'da belirtilen
amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu durumlarda” ve (silah kullanarak
ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten) silah kullanabilme yetkisinin
sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılmaktadır.768 Bu, İHAM içtihatları ile uyumludur ve söz
konusu hakların niteliği gereği anlaşılırdır.
f. Hakkın Özüne Dokunulmazlık Kriteri
AYM’nin ölçülülük değerlendirmesi sırasında “hakkın özü” kavramına da değindiği
görünmektedir. Almanya Anayasa’sından mülhem olan ve Arnavutluk (md. 16/2 ve 17/2), Güney
Afrika Cumhuriyeti (33/1b), Irak (md. 46), İsviçre (md. 36/4), Kolombiya (md. 334), Kosova
(md. 55/4), Polonya (md. 31/3), Ürdün (md. 128/1) anayasalarında da rastlanan bu kriter, İHAM
içtihatlarında da kullanılmaktadır.769
Bu kriterin nasıl kullanılması gerektiği konusunda öğretide dört kategoride ifade edilebilecek
farklı yaklaşımlar vardır.770 Daha önce de değinildiği gibi hakkın özü kriteri farklı haklar
bağlamında dikkate alınmaktadır. AYM, bu güvenceyi objektif (herkes için anlamını yitirme
kriteri) olarak değil, sübjektif (bireyin hakkına müdahale güvencesi) olarak alıyor görünmektedir.
Öte yandan sınırları belli bir öz tanımı yapmamış olması da AYM’nin, sübjektif yaklaşım
içindeki “mutlakçı görüşten” (yani hakkın dokunulmaz çekirdeği bulunduğu görüşünden) ziyade,
“görececi görüşe” (değişmez bir özün bulunmadığı, bu özün her somut olayda
değerlendirileceğini savunan görüşe) yöneldiğini göstermektedir.771
3. İHAM Doktrinlerinin İç Hukuka Aktarılması
AYM, anayasa şikâyetlerini kabul etmeye başladığı tarihten beri kararlarında İHAM içtihatlarına
daha çok ağırlık vermeye başlamıştır. Bu durum, İHAM tarafından geliştirilen bazı doktrinlerin
de ulusal hukuka dâhil edilmesine yol açmıştır.
a. Pozitif Yükümlülük Doktrini
İnsan hakları hukukunda devletlerin geleneksel olarak saygı gösterme, koruma ve uygulama
yükümlülükleri vardır. İHAM yargılamasında ise bu üçlü ayrım negatif ve pozitif yükümlülük
olarak ifade edilir. Pozitif yükümlülükler içinde koruma ve usul yükümlülükleri olmak üzere iki
766
Turan Günana, 2013/3550, 19/11/2014, par. 49.
Örn. bkz. Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararı, par. 61.
768
Cemil Danışman kararı, par. 50 ve 54.
769
Örn. bkz. Belgian Linguistic Case (2), 23/7/1968, 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64. HansAdam II of Liechtenstein v. Germany, 42527/98, 12/07/2001, par. 44.
770
Bu konuda bkz. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, s. 160 vd. Robert Alexy, A Theory of
Constitutional Rights, Oxford: OUP, 2002, ss. 192 vd. Eckart Klein, “Wesensgehalt von Menschenrechten – Eine
Studie zur Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte”, in: Klaus Dicke/Stephan Hobe/Karl-Ulrich
Meyn (Hg.), Liber Amicorum Jost Delbrück, Berlin: Duncker & Humblot, 2005, ss.385 vd.
771
İHAM da hakkın özü güvencesini bu şekilde kullanmaktadır. Klein, loc. cit.
767
123
farklı yükümlülük daha bulunur.772 Geçmişte meni ve siyasal haklar için “negatif statü hakları”,
sosyal ve ekonomik haklar için “pozitif statü hakları” şeklinde yapılan tasnif bugün terk
edilmiştir. 773 Bugün neredeyse bütün haklar için devletin pozitif yükümlülüğünün olduğu kabul
edilmektedir.774 AYM bu konuda Sözleşme’nin 1’nci maddesini etkili bir şekilde kullanmaktadır.
İHAM’ın Sözleşme’nin 1’inci maddesine yüklediği anlam AYM tarafından Anayasa’nın 5’nci
maddesine yüklenir görünmektedir. AYM, söz konusu maddeden ve ilgili maddelerdeki
ifadelerden devletin pozitif yükümlülüğü ilkesini türetmiştir.
i. Koruma Yükümlülüğü
AYM, pozitif yükümlülük doktrini özellikle yaşam hakkı, işkence yasağı gibi maddi ve manevi
bütünlükle ilgili vakalarda kullanmaktadır. AYM öncelikle yaşam hakkı ile ilgili olarak bu hak
kapsamında devletin, negatif bir yükümlülük olarak, “yetki alanında bulunan hiçbir bireyin
yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü” içinde olduğunu ifade
etmiş, “yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek
diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı
koruma” şeklinde pozitif yükümlülüğü olduğunu da ifade etmiştir. AYM’ye göre Devlet, bireyin
maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür.775
Devlet, egemenlik alanında bulunan bireylerin yaşamını korumak için önleyici genel güvenlik
tedbirleri alma ödeviyle yüklüdür.776 Hele ki kişinin egemenlik altına girmesi zorunlu kılınıyorsa,
777
bu durumda yükümlülük daha da genişlemektedir.
Bu yükümlülük konusundaki tek kayıt, özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler
ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önünde
tutulması gerekliliğidir. Yani Devlet’e yüklenen ödev, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak
şekilde yorumlanmayacaktır. Yani yaşama yönelik varsayılan her tehdit, pozitif yükümlülük
doktrini çerçevesinde yetkilileri riski önlemek için özel önlemler almaya zorlamamaktadır.
Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için sadece yetkililerin yaşama yönelik gerçek ve yakın bir
riskin bulunduğunu bilmeleri ya da bilmelerinin gerekmesi ve yetkililerin durum üzerinde belirli
derecede hâkimiyetlerinin bulunması gerekmektedir.778
Bu bakımdan AYM, koruma şeklinde tezahür eden pozitif yükümlülüklerin söz konusu olduğu
durumlarda kamu makamlarının eylem veya ihmalini “öngörülemezlik” testine sokmaktadır.
Örneğin başvurucuların, askerde intihar eden oğullarının yaşam hakkının korunmadığı
iddiasının incelendiği Fatih Birol ve Remziye Birol vakasında bu test yapılmış ve somut
vakadaki olay ve olgular ışığında başvurucuların oğullarının, asker arkadaşlarına ve
komutanlarına “Ben mesela nöbetteydim. Karşımda düşman var; düşmanın kafasına ateş etsem
ölür mü?” şeklinde sorular sorması ve bu soruları tekrarlamasının tek başına onun kendisini
intihara sürükleyecek psikolojik sorunları bulunduğunu ortaya koyacak nitelikte açık ve uyarıcı
772
Konu hakkında bkz. Alastair Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention
on Human Rights by the European Court of Human Rights, Oxford: OUP, 2004,
773
Tasnifler konusunda bkz. Ömer Anayurt, Hakların Bütünlüğü İlkesi Açısından İnsan Haklarına İlişkin
Sınıflandırmaların Değerlendirilmesi", in Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara: TODAİE Yay. 2000.
774
Karş. AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010.
775
Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, 51.
776
Salih Ülgen ve diğerleri, par. 41.
777
Sadık Koçak ve diğerleri, par.75.
778
Bilal Turan ve diğerleri kararı, par. 41.
124
bir olgu olduğu söylenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.779 Yine bir asker intiharını konu alan
Sadık Koçak ve diğerleri kararında da AYM, öngörülebilirlik testi yapmış ve bir askerin sadece
maddi sorunlarının bulunması veya kendisine yüklenilen sorumlulukların ağırlığı nedeniyle
yoğun kaygılar yaşamasına bağlı olarak gerçekleşen intihar eylemlerini idarenin öngörmesi ve
gerekli tedbirleri alması gerektiği sonucu çıkarılamayacağı sonucuna ulaşmıştır.780 Fakat bu
vakada intihar eden askerin ilgisiz bir zamanda silah ve mühimmat istemesi gibi çok açık bir
şekilde intihar eylemine girişilebileceği konusunda işaretlerin olması öngörülebilirlik içinde
sayılmış ve bu böyle bir durumda idarenin önleyici tedbirler alma yükümlülüğünün oluştuğu
ifade edilmiştir.781
Kaydedilmelidir ki devletin yaşamı koruma pozitif yükümlülüğü kapsamında sorumlu
tutulabilmesini belirli koşullara bağlayan bu yaklaşım, bireylerin yaşam hakkının terörden
kaynaklanan bir tehdit altında olduğu durumlar için de geçerli görülmüştür.782 Diyarbakır
Koşuyolu Parkı kenarında paylayan bir bombadan dolayı kızları ölen başvurucuların şikayetinin
incelendiği Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararında AYM, yine “öngörülemezlik testi”
yapmış ve yaşanan olayların gerçekleşmesinde “gerçek ve yakın bir risk bulunduğunun bilinip
bilinmediği ya da bilinmesinin gerekip gerekmediği” şeklinde bir soru sormuştur.783 Bu soruya
olaydaki veriler ışığında yanıt üreten AYM’ye göre “nüfusun yoğun olduğu yerlere de rahatlıkla
yerleştirilebilen bomba düzeneklerinin yetkililer tarafından önceden tespit edilebilmesinin,
giderek gelişen ve karmaşıklaşan teknolojik imkânlar dikkate alındığında oldukça zordur” ve
düzeneğin fail tarafından park yakınına bırakılması ile patlatılması arasında fazla bir zaman
geçmediği düşüncesiyle yetkililerin sorumlu tutulamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.784
AYM’ye göre devletin pozitif yükümlülüğü ortaya çıktığı hallerde ise alınacak tedbirlerin
belirlenmesi idari ve yargısal makamların takdirinde olan bir husustur. Anayasal hakların
güvence altına alınması adına pek çok yöntem benimsenebilir ve mevzuatta düzenlenmiş
herhangi bir tedbirin yerine getirilmesinde başarısız olunsa bile pozitif yükümlülükler diğer bir
tedbir ile yerine getirilebilir.785 Bu tedbirler yerine getirirken ise pozitif yükümlükler devlete
yaşamı veya sağlığı tehlikeye giren kişilere belirli bir zaman dilimi içinde olay mahalline gelip
kurtarma ve acil sağlık yardımı verilmesi zorunluluğu yükleyecek kadar genişletilemez. AYM,
bu bağlamda hava kurtarma hizmetlerinin yerine getirilmesinde hava koşulları, bölgenin
ulaşılabilirliği ve teknik zorunluluklar gibi çeşitli sınırlayıcı unsurlar böyle genel bir
yükümlülüğün yerine getirilmesini zorlaştıracak ve sorumlular açısından üstesinden
gelemeyecekleri aşırı bir yük oluşturacağı kanaatinde varmıştır.786
Bu kararlara AYM’nin anlatımları çerçevesinde bakıldığında en azından uygulanan şablon
yönünden sorun görünmemektedir. Fakat başvurucunun anlatıları ile yetkililerin anlatıları
arasında özgün değerlendirme yapılıp yapılmadığı her zaman yeterince sınanamamaktadır.
Bunun çok net bir şekilde sınandığı ve pozitif yükümlülük ihlali tespit edildiği en belirgin dava
Salih Ülgen ve diğerleri vakasıdır. Bu olayda birinci başvurucu henüz çocukken hayvan
otlattığı sırada koyun sürüsünün mayın levhası bulunan tel örgünün yukarısından aşağıya doğru
779
Fatih Birol ve Remziye Birol kararı, AYM, 2013/19, 7/3/2014, par. 73.
Sadık Koçak ve diğerleri, par. 80.
781
Loc. Cit.
782
Mehmet Çetinkaya ve Maidew Çetinkaya, par. 62.
783
Ibid., par. 64.
784
Ibid., par. 69.
785
Bilal Turan ve diğerleri kararı, par. 59.
786
Ibid., par. 72.
780
125
inmesi üzerine arkadaşlarıyla birlikte koyunların peşinden giderek mayınlı araziye girmiş ve
burada buldukları bir mayının patlaması sonucu sağ kolunun dirsek kısmının alt tarafı kopmuş ve
vücudunun çeşitli yerlerinden yaralanmıştır.
Yetkililere göre hayvanlar mayınlı arazi sınırlarından yüz metre uzaklıktan başlayacak şekilde
otlatılmaktadır. Mayın tarlasının çevresinin bir metre yüksekliğinde tel üstüvane ve dikenli tel ile
çevrilmiş, bölgenin mayınlı olduğunu belirten mayın ikaz levhaları dikilmiştir. Bölge halkının
mayın tarlaları hakkında bilgilendirilerek kendilerine talimat tebliğ edilmiş, arazisinde çalışmak
için veya hayvanları otlatmak için gelen halkın mayınlı araziler konusunda uyarılmıştır.
Yetkililer bu şekilde açıklamalarda bulunmuş olsa da AYM, buna itibar etmemiş ve çok yerinde
bir pratikle özgün bir şekilde akıl yürütmüş ve
Yetkililer tarafından alındığı belirtilen önlemlerin ve nöbetçi askerin uyarılarının sorumlu yetişkinler gibi
davranması beklenemeyecek olan başvurucu ve arkadaşlarının mayınlı sahaya girmesini engelleyemediği,
koyun sürüsünün dahi tel örgülerin üzerinden aşabildiği, dolayısıyla başvuruculardan Salih Ülgen'in kalıcı
şekilde yaralanmasına neden olan mayın patlamasının meydana gelmemesi için alınması gerekli güvenlik
tedbirlerinin somut olayda yeterli düzeyde bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.787
ii. Usul Yükümlülüğü
Devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükleri bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu
yükümlülükler yaşam hakkı ve işkence/kötü muamele yasağının ihlali iddiasını içeren olaylarda
çok kritik bir önem taşımaktadır. Çünkü bu tür olayların yaşandığı vakalarda devletin sorumlu
failleri belirlemesi ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma
yürütmesi gerekmektedir. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu hakları koruyan
hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da
kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ihlaller için
hesap vermelerini sağlamaktır.788 Bu yükümlülük, bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun
araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Yani yargılanan herkesin mutlaka ceza alacağı
anlamına gelmemektedir789 ama gerekli unsurları taşıyan bir soruşturmanın mutlaka mevcut
olması gerekir. Bu da Devlete Anayasa'nın 17. maddesi kapsamındaki hakları korumak için sahip
olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” pozitif yükümlülüğü yüklemektedir.790 Bu bağlamda
bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması
da kötü muamele teşkil edebilmektedir.791
AYM kararlarına bakıldığında, devletin usuli yükümlülüğü kapsamında, “soruşturmaya derhal
re’sen başlama”, “soruşturmayı bağımsız ve tarafsız yürütme”, “soruşturmayı ilgililerin denetimi
ve katılımına açık bir şekilde yürütme”, “soruşturmayı özenli bir şekilde ve hızla yürütme ve
sonlandırma” ve “yargılama sonunda suçun sabit olması durumunda caydırıcı bir ceza verme”
şeklinde kategorize edilebilecek altı öğenin içtihada dâhil edildiği görülmektedir. Bu, Türkiye
hukuku açısından çok kritik bir öneme sahiptir.
Ne var ki AYM, önüne gelen her olayda bu kriterler yönünden ayrı ayrı bir sınama
gerçekleştirmemektedir. Bu negatif bir durumdur. Bir örnek vermek gerekirse mesela Deniz
Yazıcı kararında, kötü muamelenin gerçekleştiği ifade edilen tarih ile polisler hakkında
787
Salih Ülgen ve diğerleri, par. 46.
Serpil Kerimoğlu ve diğerleri kararı, par. 54
789
Ibid., par. 56.
790
Ibid., , par. 40.
791
Cemil Danışman kararı, par. 133.
788
126
soruşturma açılan tarih arasında 11 gün vardır.792AYM, bu hususun üzerinde durmamıştır. Oysa
Türkiye gibi İHAS’ın 2 ve 3’ncü maddelerini özellikle usuli yükümlülükler yönünden ihlal eden
bir ülkede AYM’nin çok hassas davranması ve eğitici işlevini etkili şekilde gerçekleştirmesi
gerekir.
AYM’nin dosya üzerinden yüzeysel bir incelemeyle yetinmemesi önemlidir. Örneğin askerlik
hizmeti sırasında ölüm ile ilgili Selahatdin Akgüre kararında başvurucular, dava konusu ölüm
olayının, bozuk serum verilmesinden kaynaklandığı iddia etmiştirler. AYM bu iddia karşısında
“yapılan klasik otopsi sonucu ölen askerin kesin ölüm sebebinin tespit edilememesi”, ve “Askeri
makamlarca olaydan sonra delil niteliğindeki serumların muhafaza edilmemesi” karşısında derece
mahkemesinin “başvurucunun soyut iddiaları dışında bir delil yoktur” şeklindeki sonucundan
tatmin olmaması ve somut olayda etkili bir soruşturmanın olmadığı sonucuna ulaşmış olması
yerindedir.793
AYM’nin devletin usul yükümlülüğü kapsamında özellikle “cezasızlık sorunu” üzerinde daha
dikkatli ve ısrarlı durması gerekmektedir. İçtihatta üç farklı olayda, Türkiye’deki cezasızlık
sorununu besleyen sorunlar doğru yakalanmıştır.
Birincisi, sorumlular için amir izni verilmemsi sorunudur. Van’daki birinci depremden sonra
girdikleri binanın ikinci depremde yıkılması üzerine ölen kişilerin yakınlarının yaptığı
başvurularda AYM, Van Valisi ile AFAD görevlileri hakkında görevsizlik kararı verilmiş
olmasının usuli yükümlülükleri ihlal ettiği sonucuna varmıştır.794
İkincisi faillere caydırıcı ceza vermeme sorunudur. Deniz Yazıcı kararında derece mahkemesi,
başvurucuya karşı polis memurlarınca uygulanan şiddetin keyfi olduğunu kabul ettiği halde,
başvurucunun gözaltı sürecindeki işkence iddialarına ilişkin herhangi bir karar vermediği gibi,
hükmünü “zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama” üzerine
kurmuş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. AYM’ye göre;
Sulh Ceza Mahkemesinin, kötü muamele olayının failleri hakkında yaptığı yargılama sonunda hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar vererek, takdir yetkisini son derece ciddi ve hukuka aykırı bu
eylemin, hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini gösterme şeklinde kullanmak yerine, bu eylemin sonuçlarını
olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandığı anlaşılmıştır.795
Derece mahkemesinin kararı, olaydaki polisin gerçekleştirdiği türden yasal olmayan eylemlerin
önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki doğurmadığı için somut olayda AYM devletin
işkence ve kötü muamele yasağı yönünden usul yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna
ulaşmıştır.
Üçüncüsü zamanaşımı sorunudur. Başvurucunun üçüncü bir kişi tarafından uğramış olduğu
silahlı saldırı sonucu sağ ayak ve dizinde devamlı hareket kısıtlılığı ve buna ilişkin davayı konu
eden Tuncay Alemdaroğlu olayında ve üçüncü kişi hakkında görülen yargılamanın 8 yıl 3 ay 1
gün sonra zamanaşımı nedeniyle son bulması, devletin usuli yükümlülüklerinin ihlali olarak
tespit edilmiştir.796 Cezmi Demir ve diğerleri kararında da benzer bir sorun tespit edilmiştir.797
792
Deniz Yazıcı kararı, par. 8 ve 21.
Selahatdin Akgüre ve diğerleri kararı, par. 54.
794
Serpil Kerimoğlu kararı, par. 80 ve 84.
795
Deniz Yazıcı kararı, par. 113.
796
Tuncay Alemdaroğlu kararı, AYM, 2012/827i 15/10/2014, par. 50.
797
Cezmi Demir ve diğerleri, par. 131.
793
127
AYM’nin cezasızlık sorununu, soruşturma izin vermeme pratiği yanında, soruşturma sonunda
caydırıcı ceza vermeme veya zamanaşımı eşiğine kadar uzatma pratiği bağlamında tespit etmesi
ısrarla öne çıkartılması gereken bir veridir.
Son olarak kaydedilmelidir ki devletin pozitif yükümlülüğü sadece Anayasa’nın 17’nci maddesi
açısından geçerli değildir. Farklı haklar için de aynı şekilde pozitif ödevler mevcuttur. AYM
kararlarından aktaracak olursak örneğin Devletin ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması
için gereken tedbirleri alınması798, buna karşılık şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın
Anayasa'da güvence altına alınmış olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünden yararlanma
hakkı arasında adil bir denge kurması da pozitif yükümlülük kapsamındadır.799 Fakat her hak için
ileri düzey bir pozitif yükümlülükten bahsedilemez. AYM, örneğin Anayasa'nın 42’nci
maddesinde yer alan eğitim ve öğrenim hakkının, kamu otoritelerine bireyin eğitim ve öğrenim
almasını engellememe negatif ödevini yüklediği fakat Anayasa'da öngörülen ilköğretim dışında
tüm bireylere eğitim ve öğrenim sağlaması şeklinde pozitif bir ödev de yüklemediği
kanaatindedir.800
b. Takdir Marjı Doktrini
İHAM’ın takdir marjı doktrini İHAM’ın, uluslararası bir organ olarak, bulunduğu özgün konum
gereği geliştirmiş olduğu bir doktrindir. Bu doktrini ortaya çıkaran faktörler oldukça çeşitlidir. Bu
faktörler, “taraf devletlerin egemenlik yetkisine saygı göstermek”, “demokrasi ilkesi gereği
kendini sınırlamak” (International self-restraint), “Sözleşme sisteminin devamını sağlamak”,
“Sözleşme hükümlerinin gelişimini sağlamak”, “Subsidiarite (tamamlayıcılık) ilkesi gereği ulusal
organların sorunlara yakınlığı”, “Ortak Avrupa konsensüsü ve kültürel görelilik sorunu” gibi en
az sekiz başlıkta tanımlanabilecek çok sayıda özgün nedeni bünyesinde barındırmaktadır.801
Bu nedenler dikkate alındığında AYM’nin söz konusu doktrini kendi içtihadına birebir aktarması
mümkün görünmemektedir. Birincisi İHAM’ın takdir marjı doktrini uluslararsı bir organın kendi
özgünlüğünde anlamlıdır. İkincisi İHAM bu takdir marjını taraf devletlere bırakırken, bu marjdan
yararlanabilecek organlardan biri de AYM’dir.802
Ne var ki AYM, bunu dikkate almamakta, söz konusu doktrini birebir iç hukuka dahil etmektedir.
Üstelik bunu yaparken İHAS md. 53 hilafına, iç hukukun daha olumlu güvenceler getirdiği
konularda İHAM içtihatlarına atıf yaparak daha geri bir yaklaşım geliştirmektedir.
Bu konuda örnek vermek gerekirse toplanma özgürlüğü bağlamındaki kararlara değinilebilir.
Anayasa’da “önceden izin almadan” ibaresi yer almasına rağmen AYM şöyle bir içtihatta
bulunmuştur: “Toplanma özgürlüğünün izin usulüne bağlanması, toplanma hakkın özüne
dokunmaz”.803 Bu tespit, büyük ihtimalle İHAM içtihatlarının ulusal içtihada birebir
aktarılmasından kaynaklanmaktadır. Fakat hatalıdır. Çünkü İHAM böyle bir tespitte bulunabilir.
Çünkü Avrupa’da, toplanma özgürlüğü konusunda, bildirim ve izin usullerine ilişkin ortak bir
konsensüs yoktur. Oysa Türkiye’de böyle “Avrupa konsensüsü” benzeri bir konsensüs aranmaz.
798
Yaman Akdeniz ve diğerleri kararı, par. 43; Youtube LLC Corporation Service Company ve diğerleri kararı, par.
53.
799
Nilgün Halloran kararı, par. 43.
800
Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri, par. 68.
801
Tolga Şirin, “Takdir Marjı Doktrini (Margin of Appreciation) ve Türkiye Anayasa Mahkemesi İçin Anlamı”,
Anayasa Hukuku Dergisi, C.2, S.4, 2013, ss. 363-405.
802
Ibid., ss. 400 vd.
803
Ali Rıza Özer ve diğerleri kararı, par. 123.
128
İHAM, taraf devletlere izin veya bildirim konusunda takdir bırakabilir. Fakat AYM aynı takdiri
yasama organına tanıyamaz. Çünkü İHAS metninde “önceden izin almadan” şeklinde bir ibare
yoktur, oysa Anayasa’da vardır. İHAS md. 53 gereğince Sözleşme, iç hukuktaki daha ileri
güvenceler getiren hükümlerin daraltılması amacıyla kullanılamaz. Ayrıca Anayasa’daki
“önceden izin almadan” ibaresi son derece açık ve kesindir. AYM’nin oldukça eski bir kararında
da ifade ettiği gibi “(...) açıklık ve kesinlik bulunan yerlerde bu çeşit hükümleri, uygulanma
alanlarını aşacak şekilde destek yaparak, yeni yorum ve manalandırmalara gidilmesi caiz
görülecek bir davranış olmaz.”804 Zaten söz konusu ibare, Anayasa hazırlık sürecindeki
tartışmalara bakıldığında ‘bilerek ve istenerek konulmuştur. Bu ibareye ilişkin madde
gerekçesinde de yazıldığı gibi “toplantı hürriyetinin ve gösteri yürüyüşü yapma hakkının,
önceden izin şartı ile baltalanması ihtimali giderilmiştir.”805 Ayrıca bu güvence hukukumuzda,
Osmanlı Anayasası döneminden beri süregelmektedir.806 AYM’nin bu gelenekten ayrılmasını
gerektirecek yeni bir durum söz konusu değildir.
Mahkeme’nin ilke kararındaki bu tespiti, sadece doktrinsel bir anlam taşımamaktadır, bunun
pratikte de potansiyel sorunlara yol açması mümkündür. Şöyle ki 12 Eylül hukukunun günümüze
kadar gelen birçok metninde toplanma özgürlüğü, izin şartına bağlanmıştır. Bu hükümler,
Anayasa’ya aykırıdır. Gelecekte bu hükümlere dayanarak yapılacak müdahalelerde, anılan ilke
kararı değiştirilmelidir. Yani izin şartına bağlı müdahalelerin, kanunilik yönünden ihlal yarattığı
tespit edilmelidir.
Takdir marjı doktrinin çok sayıda kararda kullanılmakla birlikte yapısal sorun teşkil eden
konulardan özellikle ceza hukuku bağlamında kişi özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı ilei ilgili
kararlarda gündeme gelmektedir.
Ceza hukuku alanında görülen en dikkat çekici sorun, AYM’nin tutukluluk konusundaki “hükme
bağlı olarak tutma” içtihatlarıdır. Bu konudaki AYM yaklaşımı şu şekildedir:
Tutukluluk süresinin hesabında ilk derece mahkemesi önünde yargılama aşamasında geçen sürelerin
dikkate alınması gerekir. Zira kişi yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm
edilmişse, bu kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmakta ve
tutmanın nedeni ilk derece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak tutma haline dönüşmektedir. Bu
bakımdan temyiz aşamasında geçen süreler tutukluluk süresinin değerlendirmesinde göz önünde
bulundurulamaz. Ancak bozma kararı sonrasında bireyin durumu tekrar suç isnadına bağlı tutmaya
dönüşeceğinden ilk derece mahkemesi önünde geçen süre değerlendirmede dikkate alınacaktır.807
Yani derece mahkemesi bir defa hüküm verdikten sonra temyiz aşamasındaki tutma, uzun
tutukluluk vb. noktalar yönünden incelemenin kapsamı içinde görülmemektedir. AYM, oldukça
tartışmalı bu yaklaşımını İHAM’ın Solmaz v. Türkiye808 ve Şahap Doğan v. Türkiye809 kararlarına
atıfla temellendirmektedir.
804
AYM, E. 1964/5, K. 1966/45, T. 8/12/1966.
Kazım Öztürk, İzahlı, Gerekçeli Anabelgeli ve Maddelere Göre Tasnifli Bütün Tutanakları ile Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası, C. II, Ankara: Ajans Türk Matbaası, 1966, s. 1590.
806
Ömer Anayurt, Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul: Kazancı Yay., 1998, s. 104 vd.
807
Savaş Çetinkaya kararı, AYM, 2012/1303, 21/11/2013, par. 42. Bu ve sonra gelen kararlarda B. No: 2012/338,
2/7/2013 kararına atıf yapılmakla birlikte atıf yapılan karar henüz yayımlanmamıştır.
808
Solmaz v. Turkey, ECtHR, 27561/02, 16/1/2007, par. 23-24
809
Şahap Doğan v. Turkey, ECtHR, 29361/07, 27/5/2010, par. 26
805
129
Söz konusu yaklaşım, farklı devletlerde farklı ceza usullerinin uygulandığı ve belli konularda
ortak Avrupa mutabakatının olmadığı Strazburg yargılaması yönünden nispeten anlaşılır olsa da
ulusal uygulamaya doğrudan aktarılabilecek nitelikte değildir.810
Birincisi Türkiye ulusal hukukunda yerleşik uygulama masumiyet karinesi vb. ilkelerin temyiz
kararı ile kesinleşmeye kadar geçerli olduğuna yöneliktir.
İkincisi Anayasa’da (md. 38/4 ve 154/1) kişilerin mahkûmiyetinin kesinleşmesi derece
mahkemesinin kararının Yargıtay tarafından onanmasına bağlı kılınmıştır.
Üçüncüsü Türkiye’deki birçok davada temyiz yargılamasındaki süre, derece mahkemesi
önündeki yargılamadan geride kalmamaktadır.811
Bunun dışında nispeten tartışmalı olabilecek bir karar da Anayasa’nın 38’inci maddesindeki
“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” ilkesiyle yakından
ilişkili Yaşar Yılmaz kararıdır.812 Başvurucu, avlanması yasak av hayvanlarına ilişkin unsurları
bulundurduğu gerekçesiyle evinde yapılan aramada kanunun hilafına mahal ihtiyar heyetinden
veya komşulardan kimsenin hazır bulunmamasının, söz konusu aramadan elde edilen post vd.
unsurları hukuka aykırı delil haline getirdiğini ve hakkında açılan davada bu delillerin
kullanılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AYM bu vakada şöyle bir
tespitte bulunmuştur:
Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye
ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı
şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün
olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki "kanuna aykırılığın" yargılamanın
bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.813
İHAM’ın hukuka aykırı elde edilen deliller konusunda, farklı ülkelerde farklı pratikler olduğu
için belli sınırlar çerçevesinde takdir marjı doktrinine dayandığı bu örnekte, AYM’nin koruma
tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde
edilen delillerin tek ve belirleyici delil olmaması durumunda başvuruyu reddedeceğine yönelik
iması, yukarıdaki tartışma bakımından dikkate alınması gereken bir örnektir.
c. Otonom Kavramlar Doktrini
Otonom kavramlar doktrini, İHAM’ın yine uluslararası bir organ olmasından kaynaklı olarak
ürettiği bir doktrindir. Sözleşme’de geçen kavramlara farklı ülkelerin farklı anlamlar yüklemesi
karşısında İHAM, kavramların özgün anlamını iç hukuktan farklılık arz edecek olsa da bizzat
belirleyeceğini ifade etmiştir. İHAM’ın bu yaklaşımı otonom kavramlar doktrini olarak ifade
edilir.814
Bu yaklaşım, ulusal anayasa mahkemeleri tarafından da uygulanmaktadır. Örneğin Almanya
AYM’sinin konuyla ilgili yaklaşımı bu yöndedir. Almanya AYM’sine göre de usuli özerklik
(Verfahrensautonomie) ilkesi gereği anayasa yargısında kavramlara anlamını, “bu uygulamanın
810
Aynı yönde bkz. İbrahim Şahbaz, “Yargıtay ve Bireysel Başvuru”, Anayasa Hukuku Dergisi, S. 7, 2015.
Bkz. Prof. Dr. Osman Doğru’nun editörlüğünü yaptığı anayasalhaklar.blogspot.com
812
Yaşar Yılmaz kararı, AYM, 2013/6183, 19/11/2014.
813
Ibid, par. 59.
814
Doktrinde bir görüş bütün kavramların otonom bir anlamı olduğunu savunmaktadır. Bkz. George Lestas, “The
Truth in Autonomous Concepts: How to Interpret the ECHR”, European Journal of International Law, Vol. 15, No.
2, 20014, ss. 279-305.
811
130
efendisi” (Herr der Vollstreckung) olan Anayasa Mahkemesi verecektir.815 Yani AYM,
Anayasa’daki kavramları, yasaların veya derece mahkemelerinin bu kavramlara verdiği anlamdan
farklı biçimde tanımlayabilecektir.816
AYM, anayasa şikâyeti yargılamasıyla beraber tıpkı İHAM ve Almanya AYM’si gibi bu doktrini
uygulamaya başlamıştır. AYM’nin örgütlenme kavramına ilişkin şu açılımı bunu çok net bir
şekilde göstermektedir:
Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kendilerini temsil eden kolektif bir
oluşum meydana getirerek bir araya gelme özgürlüğünü ifade etmektedir. ‘Örgütlenme’ kavramının anayasa
çerçevesinde özerk bir anlamı vardır ve bireylerin devamlı olarak ve eşgüdüm içerisinde, yürüttükleri
faaliyetlerin hukukumuzda örgütlenme olarak tanınmaması anayasa hükümleri kapsamında örgütlenme
özgürlüğünün zorunlu olarak gündeme gelmeyeceği anlamına gelmez. Demokrasilerde vatandaşların bir
araya gelerek ortak amaçları izleyebileceği örgütlerin varlığı sağlıklı bir toplumun önemli bir bileşenidir.
Demokrasilerde böyle bir ‘örgüt’, devlet tarafından saygı gösterilmesi ve korunması gereken temel haklara
sahiptir. İstihdam alanında kendi üyelerinin menfaatlerini korumak için kolektif oluşumlar meydana
getirerek bir araya gelebilme özgürlüğü olan örgütlenme özgürlüğünün önemli bir parçasıdır.817
Yine “mağdur” kavramının bir davada taraf/başvurucu/şikâyetçi/mağdur vb. kavramlardan
özerk olarak ele alınacağı818, “tanık kavramının” ise olağan kullanımdan daha geniş bir şekilde
kavrandığı görülmektedir.819 AYM, ifadeleri ister duruşmada okunsun ister okunmasın, ifadeleri
mahkemenin önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler bakımından tanık
olarak göreceğini kaydetmiş ve başka bir davada yargılanan sanık da tanık olabilir diyerek; o
kişinin soruşturma aşamasında verdiği beyanlar ya da kendisinin yargılandığı davada yaptığı
açıklamaların başvurucunun yargılandığı davada delil olarak kabul edilmişse adil yargılanma
hakkı kapsamında sayılacağını ifade etmiştir.820
Adil yargılanma hakkı yönünden her bir kavram için özerk yoruma müsaitlik söz konusu olsa da,
AYM bu konudaki değerlendirmelerini özgün vakalar önüne geldikçe yapacak görünmektedir.
Gerçi “medeni hak ve ödevler”821, “suç isnadı”822 gibi kavramlar konusunda nispeten
değerlendirme yapılmıştır.
Anayasa’nınj 19’ncu maddesi kapsamındaki “kişi özgürlüğünün” de her olayda ayrıca
değerlendirilmesi gereken özerk bir kavram olduğu belirten AYM, hükümdeki kavramların bütün
özgürlükten yoksun bırakma hallerini kapsamadığını, özgürlükten mahrum bırakma çeşitlerinin,
gerek yasalardaki ve gerekse de kamu gücünün uygulamalarındaki değişimlerle arttığını
kaydetmiştir.823 Yani Anayasa’da geçen kavramların otonom anlamı her bir olay bazında
değerlendirilecek ve bu önüne gelen olaylar çerçevesinde belli bir içtihadi birikim oluşturulacak
görünmektedir. AYM, fırsat buldukça bu konuda somutlamalar yapmaktadır. Örneğin
815
Christian Hillgruber/Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: C.F. Müller, 2011, s. 11 vd.
Almanya AYM’si önüne gelen anayasa şikâyetlerinde, bir örgütlenmenin medeni hukuk bakımından tam ehliyetli
(Vollrechtsfähigkeit) olarak görülüp görülmemesine belirleyici bir önem atfetmemektedir. AYM’ye göre
kısmî/bölümsel hak ehliyetine (Teilrechtsfähigkeit) sahip olmak da, anayasal açıdan “tüzel kişi” kavramının
kapsamında sayılmak için yeterlidir. Bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 221.
817
Tayfun Cengiz kararı, par. 30. Aynı şekilde bkz. Ertan Rüstem kararı, AYM, 2013/8517, 6/1/2015, par. 31.
818
Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, Serdar Özgüldür’ün karşı oy yazısı.
819
Ali Rıza Telek kararı, AYM, 2013/2630, 30/12/2014, par. 40-41.
820
Loc. cit.
821
İsmail Taşpınar kararı, par. 21.
822
Cevdet Genç kararı, 2012/142, 9/1/2014, par. 36. Suç kavramının diğer maddeler bağlamındaki anlamı da görece
ortaya konmuştur. Bkz. Abdulhalim Karavil kararı, par. 41 vd. Kabahatler bağlamında bkz. Mahmut Manbaki kararı.
823
Sebahat Tuncel kararı, par. 43.
816
131
Anayasa’nın 67/1’nci maddesindeki “siyasi faaliyette bulunma” kavramına otonom bir anlam
yükleyen AYM, öncelikle bu kavram hakkında “demokratik bir toplumda kapsamlı bir tanımının
yapılmasında zorluklar bulunduğu açıktır” demiş ve ardından eklemiştir:
Somut olayda milletvekili olması nedeniyle bir siyasal aktör olan başvurucunun, devletin ve toplumun
siyasal kararlarını etkileme amacıyla giriştiği eylemlerinin siyasi faaliyet olarak kabul edilmesi gerekir. Bu
eylemler yurt içinde gerçekleştirilebileceği gibi yurt dışında da gerçekleştirilebilir. O halde başvurucunun
siyasi bir faaliyette bulunmak amacıyla yurtdışına çıkmasının engellenmesinde başvurucunun ‘siyasi
faaliyette bulunma’ hakkına yönelik bir müdahale vardır.824
Bu tür somutlamaların yapılmadığı hallerde İHAM içtihatlarının takip edilmesi yerinde olacaktır.
Özellikle mülkiyet hakkı ile ilgili davalarda mülkiyet kavramının, olağan medeni hukuk ve idare
hukuku kapsamındaki kullanımından farklı bir şekilde kavamlaştırıldığı hatırda tutulmalı825,
AYM’nin anayasa şikâyeti yargılamalarında nelerin mülkiyet hakkına konu olabileceği
hususunda, mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin bunlara ilişkin yorumundan
bağımsız olarak değerlendirme yapmaya açık olduğu826 bilinmelidir.
IV. KARARLAR
AYM mevzuatına göre AYM’nin kabul edilemezlik kararı dışında verebileceği kararlar vardır.
Bunlar pilot dava, kötüye kullanım, düşme, tedbir kararları ile tabii ki esasa ilişkin kararlardır.
A. Pilot dava kararı
İHAM önünde pilot dava usulü, ‘yaygın’ ve ‘yapısal’ bir sistematik sorunun bulunduğu
durumlarda kullanılmaktadır.827 Bu ise İHAS sistemiyle uyumlu olmayan yaygın idari pratik
ve/veya bir yasadan kaynaklanan hallerde gündeme gelmektedir. Bu gibi hallerde benzer
başvuruların askıya alınması ve bölümlerce, tarafların/Bakanlığın istemi üzerine veya re’sen
yapılacak bir incelemede, benzer başvuruların incelenmesi askıya alınır ve pilot olarak seçilen
vaka neticesinde bir takım sonuçlara ulaşılarak, kararın hüküm kısmında sorunun çözülmesi için
bir takım genel tedbirlere yer verilir. Bunların yerine getirilmesi halinde askıdaki başvurular da
çözüme ulaşmış olacaktır.828 Büyük ihtimalle İHAS sisteminden esinlenerek AYM İçtüzüğü’nün
75’nci maddesine eklenen pilot karar tekniği şimdiye kadarki AYM uygulamasında
kullanılmamıştır.829 Sistematik bir sorunun, yaygınlık ve bununla bağlaşık ilişki içindeki
yapısallık unsurlarını içerip içermediği tespit edilmesi, söz konusu şikâyete benzer nitelikte
şikâyetlerin varlığını, tekrarını ve niceliksel bir yığılmayı dikkate almayı gerekli kılmaktadır.830
İlke kararları dışındaki başvurular yayımlanmadığı için bu konuda sağlıklı bir değerlendirme
yapamıyoruz. Ancak ilke kararlarında, en azından ihlalin kaynağının yasadan kaynaklandığı
824
Ibid., par. 77
Bu konuda özellikle bkz. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul: Beta
Yay.,i 2009.
826
Zekiye Şanlı kararı, par. 34.
827
Phliph Leach/Helen Hardman/Svetlana Stephenson/Brad K. Blitz, Responding to Systemic Human Rights
Violations: An Analysis of Pilot Judgements of the European Court of Human Rights and their Impact at National
Level, Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia, 2010, s.22.
828
Marten Breuer, ‘Zur Fortentwicklungen der Piloturteiltechnik durch den EGMR’, Europäische GrundrechteZeitschrift: EuGRZ, 39(1-4), 2012, ss.4 vd.
829
Türkçe literatürde bu karar tekniği hakkında bkz. Kerem Altıparmak, ‘Kopya Davalar ve Pilot Kararlar: Bir
Kararda Bin Adaletsizlik?’, in Kerem Altıparmak (haz.), 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: Başarı mı,
Hayal Kırıklığı mı?, Ankara: Ankara Barosu Yayınları, 2009, ss.60-107. Ayrıca bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa
Şikâyeti, s. 631 vd.
830
Breuer, op. cit., s.6.
825
132
halleri tespit edebilmekteyiz. Bu gibi durumlarda tam831 pilot karar tekniğine başvurulması
gerekir.832
B. Kötüye Kullanım Kararı
AYM Yasası’nın 51’inci maddesine göre anayasa şikâyeti yolunun açıkça kötüye kullanılması
durumunda yargılama giderlerinin yanı sıra 2000 TL’ye kadar idari para cezasına
hükmedilecektir. Şimdiye kadarki kararlarda bu yetkinin kullanılmadığı görülmektedir. İHAS
md. 35/3(a) hükmünde de görülen başvuru hakkının kötüye kullanılmasına idari para cezası
öngörülmesi ise büyük ihtimalle Almanya AYM Yasası’ndan (md.51) alınmıştır. Her iki
uygulamada da bu kararlara nadiren başvurulmaktadır. Almanya uygulamasında idari para cezası
verilen hallerde dahi, cezanın düşük oranlarda tutulduğu gözlemlenmektedir.833
Almanya'da avukatlara da böyle bir ceza kesilip kesilmeyeceği tartışmalıydı, 1985'te yasa
değişikliği, konuyu netleştirmiş ve avukatlara da ceza kesilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Almanya’da meselenin güncel tartışmalı noktası ise “suçun” manevi unsuru ile ilgili olarak kast
ve taksir öğeleri yönünden sürdürülmektedir.
Türkiye’de bu karar türü İHAM kararlarına atıfla açıklanmaya çalışılmıştır. AYM, başvuru
hakkının kötüye kullanılması ifadesini, “bireysel başvuru usulünün amacına açıkça aykırı olan ve
Mahkemenin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen davranışlar”834 olarak
tanımlamıştır. AYM, İHAM içtihadına atıfla, bu karar türünün uygun olduğu halleri
örneklendirmiştir. Bu öğeleri maddelere ayırarak sıralayacak olursak, bunlar;
(1) Mahkemeyi yanıltmak amacıyla kasten gerçek olmayan maddi vakalara dayanılması veya bu
nitelikte bilgi ve belge sunulması,
(2) Başvurunun değerlendirilmesi noktasında esaslı olan bir unsur hakkında bilgi verilmemesi,
(3) Başvurunun değerlendirilmesi sürecinde vuku bulan ve söz konusu değerlendirmeyi
etkileyecek nitelikte yeni ve önemli gelişmeler hakkında Mahkemenin bilgilendirilmemesi
suretiyle başvuru hakkında doğru bir kanaat oluşturulmasının engellenmesi,
(4) Medeni ve meşru eleştiri sınırları saklı kalmak kaydıyla bireysel başvuru amacıyla
bağdaşmayacak surette hakaret, tehdit veya tahrik edici bir üslup kullanılması
(5) Söz konusu başvuru yolu kapsamında ihlalin tespiti ile ihlal ve sonuçlarının ortadan
kaldırılmasına ilişkin amaçla bağdaşmayacak surette içeriksiz bir başvuruda bulunulması şeklinde
sıralanabilirler.
AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında başvuru hakkının kötüye kullanılması kararları, üçüncü
unsur kapsamında verilmiştir. Makul sürede yargılanma hakkının ihlali iddiasını içeren ilk
kararda başvurucunun İHAM’a başvurusu, bu başvurudan sonra kurulan tazminat komisyonuna
başvurusu ve nihayet aldığı 10.000 TL tazminat hakkında bilgi vermemesinden dolayı,
831
Öğretide tam pilot kararların (full pilot judgements) dışında yarı pilot kararları/pilot karar benzerlerinden (quasipilot judgements) de bahsedilmektedir. Bu tür kararlar, pilot karar olarak ifade edilmeyen, alınması gereken genel
tedbirlere hükümde yer vermeyen, benzer nitelikteki başvuruları askıya almayan, ancak sistematik bir yapısal soruna
işaret eden kararlar için kullanılmaktadır. Bkz. Leach/ Hardman/Stephenson/Blitz, op.cit., s. 25 vd.
832
Paralel bir yaklaşımlar, somut bir olay temelinde öneri için bkz. Altıparmak, Van Depreminin Hukuksal Artçıları,
s. 10.
833
Örnekler için bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 595 vd.
834
S. Ö. kararı, AYM, 2013/7087, 18/9/2014, par 28.
133
başvurucuya 500 TL835, mülkiyet ve adil yargılanma hakkıyla ilgili ikinci bir vakada ise
başvurucu, temyiz aşamasından sonra ölmüş olmasına rağmen avukatının yetkili makamlara
herhangi bir bildirim yapmaksızın karar düzeltme ve anayasa şikâyeti yollarına başvurmasından
dolayı, avukata 2.000 TL disiplin cezası836 verilmiştir.
Bu kararlardan çıkartılabilecek bazı sonuçlar vardır.
Birincisi, ilk karar kişi yönünden yetkisizlik, ikinci karar ise düşmeyle sonuçlanmıştır. O halde
kötüye kullanım kararı, kabul edilemezlik kararının içinde ama ona ek olarak verilen bir cezadır.
Bu Almanya ve İHAM uygulamaları ile paraleldir.
İkincisi, ilk karar başvurucuya, ikinci karar ise avukata verilmiştir. O halde vaktiyle Almanya’da
anayasa şikâyetinin ilk yıllarındaki bir tartışmaya Türkiye’de yanıt verilmiştir. Bu ceza avukata
da verilebilmektedir.
Üçüncüsü, AYM söz konusu cezanın manevi unsuru ile ilgilenmemiştir. Yani disiplin cezası
gerektiren eylemin, taksir (en azından bilinçli taksir) veya kast ile işlenip işlenmeyeceği konusu
belirsiz kalmıştır.
Örneğin bir kişi yargılama sürecinde ölse ve hiçbir yakını olmasa, avukatı ise tazminat talebinde
bulunmaksızın sadece iade-i itibar amaçlı bir anayasa şikâyetinde bulunsa, kendine özgü bir yol
olduğu için söz konusu başvurunun kabul edilebileceğini düşünse, avaba bu başvurunun akıbeti
ne olacaktır. AYM, kişi yönünden yetkisizlik kararı dışında disiplin cezası da verecek midir?
Verecek ise veya vermeyecek ise bunun gerekçesi nedir? AYM’nin konuyla ilgili kararları, bu
sorulara öngörülebilir yanıtlar vermemektedir.
C. Düşme Kararı
AYM Yasası’nın 50’nci maddesinin son fıkrası “davadan feragat halinde düşme kararı verilir”
şeklindeydi. Bu hükme göre sadece feragat hallerinde düşme kararı verilebileceği düşünülebilirdi.
Ancak bu düşünce anayasa şikâyetinin objektif niteliği837 mukayeseli uygulama838 ve
Anayasa’nın herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve
hürriyetlere sahip olduğunu düzenleyen 12’nci maddesi ile uyumlu değildi.839 Söz konusu boşluk
İçtüzüğün 80/2 hükmünde Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların
kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ya da insan haklarına saygının gerekli kıldığı hallerde
şikâyetin feragate rağmen incelemeye devam edileceği hükmünün eklenmesiyle giderilmişti.
AYM’nin ilk iki yıllık ilke kararından 2’si şikâyetçilerin feragat ettiği şikâyetlerdir. Bu kararlarda
anılan istisna hüküm uygulanmamıştır.840 Ne var ki AYM, bunlardan İrfan Akkaya kararında
başvurucunun talep sonucundan vazgeçmesi hâlinde 80/2 hükmündeki istisnalar arasında bulunup
bulunmadığı değerlendirileceğini ifade etmek suretiyle, feragat haline otomatikman şikâyeti
düşürmeyeceğini ortaya koymuştur.841 Bu yerinde bir yaklaşımdır.
835
Ibid., par. 30.
Abdurrehman Uray kararı, par. 38.
837
Nikolaus Marsch, 'Die objektive Funktion der Verfassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts', Archiv des öffentlichen Rechts, 137 (4), 2012, ss.592-624.
838
Karş. Karner v. Austria, ECtHR, 40016/98, 24/10/2003, par. 25 vd.
839
Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 595.
840
Genomed Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketi kararı, AYM, 2013/1210.
841
İrfan Akkaya kararı, AYM, 2012/69, 12/2/2013, par. 16.
836
134
Feragate dayalı düşme kararı halinde anayasa şikâyeti harcı ve yargılama giderleri sorununa da
yanıt üreten AYM, AYM Yasası’nın 49/7 hükmündeki atıftan hareketle HMK’nın 312’nci
maddesine başvurmuş ve 'Feragat veya kabul beyanında bulunan taraf, davada aleyhine hüküm
verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilir. Feragat ve kabul, talep sonucunun
sadece bir kısmına ilişkin ise yargılama giderlerine mahkûmiyet, ona göre
belirlenir' hükmünden, feragat beyanında bulunan tarafın yargılama giderlerinden sorumlu
olacağı sonucuna ulaşmıştır.842 Bu sonuca ulaşırken anayasa şikâyeti hakkında da ilkesel bir
tespitte bulunan AYM’ye göre “harç, başvuru sürecinin başlatılması için alınmaktadır. Anılan
sürecin, esas hakkında inceleme ile sonuçlanması zorunlu olmayıp, ön inceleme veya kabul
edilebilirlik incelemesi neticesinde de sona ermesi mümkündür. Dolayısıyla fazla veya yersiz
olarak tahsilât yapılması hâlleri hariç, başvurudan feragat durumunda bireysel başvuru harcının
iadesi mümkün değildir.” Bu tespitte kural olarak bir sorun görünmemektedir. Ancak aynı
yaklaşımın farklı düşme kararları için de kullanılması, birazdan değineceğim üzere sorun
yaratmaktadır.
AYM Yasası’nın 80/2 hükmü, düşme kararını sadece feragatle sınırlı olarak düzenlemiş olsa da
İçtüzük –normlar hiyerarşisi açısından tartışmalı olsa da- üç farklı düşme nedeni daha getirmiştir.
Bunlar “başvurucunun davasını takipsiz bıraktığının anlaşılması”, ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kalkmış olması” ve “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden
görülmemesidir.”
AYM kararında düşme kararının bir kısmı “başvurucunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı
kılan bir neden görülmemesi” nedenine dayandırılmıştır. Bu kararlara baktığımızda ortak yanları
şikâyetçilerin belirli kanun yollarını tüketip anayasa şikâyeti yapmalarından sonraki bir tarihte
şikâyet konusu durumun var olmaya devam etmemesidir.843 Bu kararlarda dikkat çeken nokta bu
şikâyetlerin, AYM’ye başvurudan sonraki tarihlerdeki kamu gücü eylem ve işlemi olmasaydı,
kabul edilebilir bulunabilecek olmalarıdır. Ancak bu vakalarda başvurucuların anayasa
şikâyetlerinden sonra, iradeleri dışında bir gelişme yaşanmıştır ve AYM açısından başvurunun
incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden kalmamıştır.
AYM’nin bu yöndeki kararı hatalıdır. Üstelik bu karara bağlı olarak, harç ve yargılama
giderlerinin şikâyetçi üzerinde bırakılması AYM’yi bizzat yeni bir hak ihlalcisi haline
getirmektedir.
Daha net anlaşılması için bunu Mehmet Haberal vakasından örnek vererek analiz edebiliriz. Söz
konusu vakada başvurucu hakkında yargılandığı bir dava devam ederken, davaya bakan derece
mahkemesi tarafından 5/8/2013 tarihinde yurt dışına çıkma yasağı şeklinde bir adli kontrol tedbir
kararı verilmiştir. Milletvekili olan şikâyetçi, bu kararın hem gerekçesiz olmasından, hem seyahat
özgürlüğünü kısıtlamasından, hem milletvekilliği çalışmalarına engel teşkil ettiğinden hem de
yargılanan diğer bazı milletvekilleri hakkında böyle bir karar olmadığı için eşitlik hakkını ihlal
ettiğinden yakınmaktadır. Bu konuda olağan kanun yollarına gitmiş 20/1/2014 tarihi itibariyle bu
başvuruları reddedildiği için 27/1/2014 tarihinde anayasa şikâyetinde bulunmuştur. Buraya kadar
bakıldığında herhangi bir sorun görülmemektedir, başvurucu anayasa şikâyeti yapmış olmakla
beraber, bütün süregelen ihlal hallerinde görüldüğü üzere söz konusu tedbirin kaldırılması
yönündeki taleplerini derece mahkemeleri önünde de yinelemiştir. İşte bu yinelemeler sırasında,
842
Ibid., par. 18.
Bkz. Bayram Şahin kararı, AYM, 2013/463, 16/5/2013; H.L. kararı, AYM, 2013/66, 16/5/2013; Mehmet Haberal
kararı, AYM, 2014/1050, 28/5/2014.
843
135
fakat anayasa şikâyeti yapıldıktan sonraki bir tarihte (11/3/2014 tarihinde) başvurucunun
hakkındaki tedbir kararı kaldırılmıştır. AYM ise başvurucunun iradesi dışında gelişen bu yeni
karar üzerine, “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmediği”
sonucuna ulaşmıştır.844
Öncelikle bu karar hatalıdır. Şöyle ki somut olayda başvurunun incelenmesini haklı kılan
nedenler vardır. Başvurucunun hakkındaki yurtdışına çıkamayacağı yönündeki kamu gücü
müdahalesi 11/3/2014 tarihinde kaldırılmıştır. Müdahalenin kaldırılmış olması, bu tarihten önceki
müdahaleleri ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenledir ki AYM, anılan tarihten önceki müdahalenin
başvurucunun bir hakkını ihlal edip etmediğini tespit edilmeliydi.
İkinci olarak AYM’nin böyle bir ihlal incelemesine girişmeksizin, düşme kararı verdiği gibi,
şikâyetçiye yüklenebilecek bir kusur olmamasına rağmen harç ve diğer yargılama giderlerini de
şikâyetçi üzerinde bırakmıştır. Bu karar, hatalı olmanın yanında başvurucunun mülkiyet hakkının
da ihlal edilmesine neden olmaktadır. Nitekim AYM’nin kendisi, idare mahkemesi önündeki bir
davada başvurucuya yüklenebilecek bir kusur olmamasına rağmen salt davanın konusuz
kalmasından hareketle yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasını, adil yargılanma
hakkının ihlali olarak görmüştü. AYM’nin o karardaki tespitlerini bu vakaya uyarlayacak olursak
şöyle diyebiliriz:
“Görüldüğü üzere başvurucu mevzuatta kendisi için öngörülen olağan hukuk yollarına başvurma anayasa
şikâyetinde bulunma usulüne riayet etmiş ve süresi içinde davayı açmıştır. Anayasa şikâyeti süresinden
geçirilmesinden sonra açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddedileceği açıktır.845 (...) Olayda açıkça
görülmektedir ki, anayasa şikâyetine sebebiyet veren başvurucu değil, derece mahkemesinin tedbir kararının
kaldırılması yönündeki kararını şikâyetten önceki süresi içinde yapması gereken tasarrufları yapmamış
olmasıdır.846 Somut olayda anayasa şikâyeti yapılmasına açık bir şekilde derece mahkemesinin sebebiyet
verdiği, diğer yandan kararda şikâyetin yapıldığı tarih itibarıyla başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini
haklı kılan bir neden görülmediği gerekçesine yer verilmekle birlikte şikâyetin reddedilerek yargılama
giderleri ve vekâlet ücretinin tamamının başvurucuya yükletildiği görülmektedir. Oysa şikâyetçi açısından
somut olayda öngörülemezlik söz konusudur. Zira başvurucunun şikâyeti yaptığı sırada derece mahkemesi
tarafından böyle bir karar verileceğini öngörmesi mümkün değildi.847
Görüldüğü gibi AYM, kendi kararlarıyla da çelişmekte ve bizzat başvurucunun anayasal
haklarını ihlal etmektedir. AYM, bu sorunlu tespitini verdiği bir kararda daha da ileri götürmüş,
diğer vakalarda “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi”
nedeniyle reddetmiş olduğu nitelikteki bir başvuruda, kendinden menkul yeni tespitlerde de
bulunarak konuyu daha da açmaz sokmuştur. Fetih Ahmet Özer vakasında AYM, “mağdurluk
statüsü bütün bir yargılama boyunca devam etmelidir”848 şeklinde soyut ve suistimale açık bir
tespitte bulunmuştur. Eğer bu tespit, içtüzükte öngörülen “ihlalin ve sonuçlarının giderilmesi”
(md. 80/1(c)) hükmüne denk düşecek şekilde anlaşılacak ise bu durumda mutlaka müdahalenin
kalktığı tarihten önceki süreçteki ihlalin de tazminat ve/veya başka yollarla giderilmiş olması
gerektiği de ifade edilmelidir.
AYM, anılan sorunlu yaklaşımını gidermedikçe gelecekte mesele daha çetrefilli hale gelecektir.
Hatta hâlihazırda AYM önünde olan veya ilke kararı olmadığı için yayımlanmayan çok sayıda
844
Mehmet Haberal kararı, 2014/1050, 28/5/2014, par. 26. Aynı yönde bkz. Sinan Aydın Aygün kararı, 2014/923,
16/7/2014, par. 18.
845
Murat Daş kararı, AYM, 2013/3063, 26/6/2014, par. 50.
846
Ibid., par. 51.
847
Ibid., par. 51-53.
848
Fetih Ahmet Özer kararı, AYM, 2013/6179, 20/3/2014.
136
vakada da AYM’nin bu açmazın içinde olduğunu kestirebiliriz. Twitter kararı buna iyi bir
örnektir. O.K. Kanadoğlu ve B. O. Oder’in Twitter kararında dikkat çektikleri bir nokta vardır.
Yazarlar, Twitter kararına konu şikâyetlerle aynı içerikte olan diğer anayasa şikâyetlerinin neden
birleştirilmediğini sormuşlardır. Bu haklı sorgulamada, AYM’nin gelinen aşamada diğer
şikâyetler hakkında düşme kararı verebileceğini kaydetmiş, fakat bu şikâyetlerde Twitter
kararında benimsenen temel hak ihlali dışında iddialar varsa incelemeye devam edilmesi
gerektiğini ileri sürmüşlerdir.849Bu yerinde analize az önce aktardığım içtihat temelinde bir
ekleme yapılabilir. AYM’nin düşme kararlarına ilişkin ilkelerine göre Twitter yasağının
kalmasıyla beraber diğer şikâyetçilerin üzerindeki müdahale de kalmış olacak ve “başvurunun
incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmediği” gerekçesiyle düşme kararı
verilecektir. AYM bu yönde bir karar vermekle kalmayacak, harç ve yargılama giderlerini de
başvurucular üzerinde bırakacaktır. AYM’nin birleştirme kriterlerini ortaya koymayan yargı
politikası karşısında, yaptıkları başvurulara konu edilen müdahalenin ne zaman ve nasıl
kaldırılacağını öngöremeyen başvuruculara haksız yere harç ve yargılama giderleri yüklenmiş
olacaktır.
Buna benzer bir örnek yakın bir zaman önce ilan edilen sokağa çıkma yasaklarıyla ilgili
verilebilir. 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11/C maddesinin valilere süresi ve kapsamı belirsiz
şekilde sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisi (yani bazı temel hak ve özgürlüklerin
durdurulması) verdiği kanaatindeki valiliklerin idari pratiğiyle karşılaşan Batman’da bir avukat,
37 saat sokağa çıkamadığı gibi bu karara karşı da idare mahkemesine iptal davası açamamıştır.
Yasağın kalkmasından sonra ise iptal davası açmanın (dava konusuz kalacağı için) anlamı
kalmamıştır. Hal böyle olunca Anayasa’daki özel yaşamın gizliliğine saygı hakkı, etkili başvuru
hakkı, fiziksel özgürlük hakkı gibi temel haklarının ihlal edildiğini düşünen bu kişinin AYM’ye
başvuru yapması halinde AYM açısından başvuru sırasında mağdurluk olmadığı –sokağa çıkma
yasağı kalktığı –için düşme veya kabul edilemezlik kararı verilecektir. Böyle bir durumda ise
AYM, açıkça anayasaya aykırı bir pratiği ve ihlali tespit edemez hale gelecektir. Bu, iş
yoğunluğu gerekçesiyle de olsa haklılaştırılabilir bir durum değildir.
AYM’nin yaklaşımı, parasal bir zarar ile ilişkili olan vakalarda, ihlalin başvurudan sonra
oluşacak yeni bir kanun yoluyla giderildiği hallerde850 anlaşılır olabilir. Fakat bu gibi hallerde de
başvuru harcının iade edilmemesi sorunludur.
D. Geçici Tedbir Kararı
AYM Yasası’nın 49/5’nci maddesi AYM’nin esas hakkındaki incelemeleri sırasında talep
üzerine veya re’sen tedbir kararı verebileceğini düzenlemiştir. Bilindiği gibi geçici tedbir
kararları Türkiye anayasa hukuku öğretisine yabancı değildir. Bu konu, AYM’nin ilk kez 1993
yılında verdiği yürürlüğü durdurma kararıyla etraflı biçimde tartışılmaya başlanmış ve öğretide
bu protoryen yetki kullanımı lehine ve aleyhine görüşler ileri sürülmüştür.851 Uygulamada ise
1993 yılında bu yana anayasa ve konuyla ilgili mevzuatta değişiklik yapılmasına rağmen, bu
protoryen açılım aleyhine bir değişiklik gerçekleşmemiştir. Üstelik 2012 yılında yürürlüğe konan
849
Kanadoğlu/Oder, op. cit. (1), s. 54.
Örn. bkz. S.Ö. kararı, par. 25.
851
Bunlar için bkz. İsmail Köküsarı, Anayasa Mahkemesi Kararlarının Türleri ve Nitelikleri, İstanbul: XII Levha
Yay., 2009, ss. 162 vd.
850
137
yeni AYM yasasında geçici tedbir hükmüne yer verilmiştir.852 Ben bu çerçevede yasama
organının AYM’nin geçici tedbir yetkisini zımnen tanıdığını ileri sürüyorum. Meseleye Türkiye
hukukunda K. Gözler’in tanıttığı mekanist anayasa anlayışı çerçevesinde bakıldığında bu iddiam
teorik bir çerçeveye oturtulabilir. Bu yaklaşıma göre yorum yetkisine sahip organların yorumları,
diğer anayasal organlarda bir takım tepkilere yol açar ve bu tepkiler yorumunun dengesini
sağlar.853 Dolayısıyla AYM’nin tedbir yetkisine ilişkin mekanist anayasa anlayışı açısından
olumsuz bir tepkinin olmadığı, bu yetkinin diğer anayasal organlarca zımnen tanındığı
söylenebilir.854
AYM’nin geçici tedbir yetkisi Anayasa’da düzenlenmiş değildir. Bu konu AYM Yasası’nda
düzenlenmiştir. Yasa’ya göre esas inceleme aşamasında, başvurucunun temel haklarının
korunması için zorunlu gördükleri tedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerine karar
verebilir. Görüldüğü gibi Yasa’da tedbir kararı verilebilecek hak ve özgürlüklere ilişkin herhangi
bir sınırlama yoktur. Ancak paradoksal olarak AYM İçtüzüğü’nün 73/1’nci maddesinde geçici
tedbir yetkisi başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir
tehlike bulunması şartına bağlanmıştır. Tedbir kararları verme yetkisinin yaşam hakkı ile maddi
ve manevi bütünlük hakkıyla sınırlanmış olması paradoksaldır, çünkü AYM Yasası’nın aksine
AYM İçtüzüğü, Anayasa’nın 149/5’nci maddesi gereğince bizzat AYM tarafından
çıkartılmaktadır. Yasama organı AYM’ye daha geniş bir yetki tanımış olmasına rağmen AYM,
kendi yetkisini pozitif bir metinle bizzat sınırlamıştır. Tüzüklerin yasalara aykırı olamayacağı
düşünüldüğünde AYM Yasa’sına aykırı daraltmanın iptal davasına konu edilebileceği
söylenebilir. Çünkü diğer tüzükler gibi AYM İçtüzüğü de organik anlamda idari nitelik
taşımaktadır ve Anayasa’nın 125’inci maddesi gereğince yargısal denetime tabidir. Gerekli
şartların bulunması durumunda bu daraltıcı hüküm iptal edilebilir.
AYM büyük ihtimalle böyle bir daraltmaya İHAM pratiklerini dikkate alarak ulaşmıştır. Ancak
bu tercih hatalıdır. İHAM, ilk başta içtihat yoluyla ürettiği geçici tedbir kararları verme yetkisini
tüm haklar için kullanmasa da, sonradan Mahkeme İçtüzüğü’nün 39’uncu maddesine eklenen
hükümde böyle bir sınırlandırma yoktur. Bu yetki sıklıkla yaşam hakkı ile işkence ve kötü
muamele yasağı için kullanılıyor olsa da Avrupa Parlamenterler Meclisi Komite’sinin bir
raporunda ifade ettiği gibi “İHAS’ın 5, 6 ve 8 ila 11’inci maddeleri alanı içindeki zararları
önlenmesi olasılığı 39’uncu maddenin dışında bırakılmamıştır.”855 Ayrıca Almanya
uygulamasında da görüldüğü üzere tedbir karları kategorik olarak hakka yönelik değil, zararların
büyüklüğü ve geri dönülemezliği dikkate alınarak yapılan incelemelerle verilmektedir. Bu
bakımdan grevler ve seçimler856 gibi anayasa şikâyetlerinin kısa sürede karara bağlanmaması
durumunda geri dönülemez sonuçların ortaya çıkabileceği857 hallerde ve diğer birçok konuda özel
852
C. Rumpf 1982 Anayasası üzerine yaptığı güncel bir değerlendirmede söz konusu gelişmeyi atlamıştır. Bkz.
Christian Rumpf, 'Die aktuelle Lage der Verfassung der Türkei', Informationsbrief der Deutsch-Türkischen
Juristenvereinigung , op. cit., s. 42.
853
Kemal Gözler, ‘Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı’, Anayasa Yargısı, S. 15, 1998, ss.220-221.
854
Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, ss. 603-604.
855
Council of Europe PACE Report Preventing harm to refugees and migrants in extradition and expulsion cases:
Rule 39 indications by the European Court of Human Rights, Doc 12435 (November 2010).
http://tinyurl.com/c596heu
856
Seçimlerin bu kritik niteliği Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun da dikkatinden kaçmamış ve yeni anayasa hazırlık
sürecinde seçme ve seçilme hakkına ilişkin anaysa şikâyeti başvurularının üç gün içinde yapılacağı ve bu
başvuruların hakkın kaybını önleyecek ve seçim hukukunun gerektirdiği ivedilikle sonuçlandırılacağı konusunda
uzlaşı sağlanmıştır. Barın, op. cit., s. 45.
857
Bu husus Twitter kararında da ileri sürülmüş ve bu temelde geçici tedbir istenmiştir.
138
bir temel hak kategorisi sınırlaması olmaksızın geçici tedbir kararları verilmektedir.858 Bu bilgiler
ışığında AYM’nin gerçekleştirdiği daraltmayı anlamak mümkün değildir.
AYM, yayımlanan kararları içinde tedbir talebinin ileri kez ileri sürüldüğü Laura Alejandra
Caceres vakasında859 da bu konuda bir açıklama getirmemiştir. Söz konusu başvuruda ABD
vatandaşı olan mültecilik statüne sahip başvurucu Türkiye'den sınır dışı edilmesi halinde
hakkında konulmuş yurda giriş yasağı nedeniyle bir daha Türkiye'ye giriş yapmasının mümkün
olmayacağını, buna karşılık eşinin mülteci olması ve pasaportunun bulunmaması nedeniyle
BMMYK tarafından üçüncü bir ülkeye yerleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar hiçbir ülkeye
gidemeyeceği, diğer bir anlatımla Türkiye dışına çıkmasının mümkün olmadığı, bunun ise ailenin
bir daha bir araya gelemeyecek şekilde dağılması anlamına geldiği, bu nedenle özel yaşam ve aile
yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AYM ise olaya geçici tedbir kararı
verme yetkisini sadece 2 ve 3’ncü maddelerle sınırlı hale getiren İçtüzük hükmü temelinde
yaklaşmış ve başvurudan pek de kısa olmayan bir süre içinde (yaklaşık 2 ay sonra) verdiği bir
kararda, sınır dışı edilmesi halinde istediği ülkeye gitme olanağına sahip olan başvurucunun sınır
dışı edilmekle hayatının tehlikeye gireceğine veya işkence, insanlık dışı ya da aşağılayıcı
muameleye veya cezaya maruz kalabileceğine yönelik ciddi bir riskin olmadığı gerekçesiyle
istemi reddetmiştir.
AYM, geçici tedbir talebini olumlu sonuçlandırdığı bir başka vakada olan R. B. vakasında da
meseleyi aynı perspektifle çözümlemiştir. Bu vakada Cezayir’de Arap baharı kapsamındaki
barışçıl eylemlere liderlik ettiği gerekçesiyle gözaltına alınan ve ardından hakkında sık sık ceza
soruşturması açılan başvurucu önce Suriye’ye oradan da, ülkedeki karışıklıktan dolayı
pasaportsuz olarak Türkiye’ye giriş yapmıştır. Pasaportsuz olmasından dolayı Yabancılar
Şubesinde nezarethanesinde tutulan başvurucu, Türkiye’ye sığınma talebinde bulunmuş, ancak
başvurusu reddedildiği gibi Cezayir’e iadesi için işlemlere başlanmıştır. Başvurucu ise
Cezayir’de idam edilmesinin olası olduğunu, yaşam hakkının ihlal edilmesi ve işkence ve kötü
muameleye tabi tutulma riski bulunduğunu ileri sürerek iade kararına karşı tedbir kararı
verilmesini talep etmiştir. AYM, bu kararda da ayrıntılı bir açıklama yapmaksızın bu ülkede
yaşamına ya da maddi ve manevi varlığına yönelik risk bulunduğu iddiaları ciddi gördüğü
gerekçesiyle dolayı sınır dışı işleminin uygulanmaması tedbiri kararı vermiştir.860
Her iki vakada da dikkat çeken nokta AYM’nin, öncelikle başvurucu tarafından ihlal edildiği ileri
sürülen hakkın niteliğine odaklanmış olmasıdır. AYM’nin yaklaşımı, İçtüzük hükmüyle getirdiği
daraltmayı öncelikli olarak uygulamak ve öncelikle, tedbir talebinin İHAS md. 2 ve 3’ün ihlal
edileceği iddiasını taşıyıp taşımadığına bakmak şeklindedir. Mahkeme, bu haklardan birinin ciddi
bir tehlikeye gireceği iddiasını inandırıcı bulduğunda ise tedbir kararı vermektedir. Bu nedenledir
ki R. B. vakasında başvurucunun iddialarından biri de eşinin ve çocuklarının Yalova’da yaşıyor
olmaları nedeniyle aile bütünlüğünün sona ereceği olmasına rağmen, AYM bu mesele üzerinde
durmamış ve aile yaşamına saygı bağlamında bir tehlike incelemesine girişmemiştir. Bu sorunlu
yaklaşımı nedeniyledir ki AYM, İHAS md. 2 ve 3 kapsamında olmayan hak ihlallerinde geçici
tedbir meselesini aklına bile getirmemektedir. Örneğin 2014 yılının 1 Mayıs’ındaki Taksim
Meydanı yasağına ilişkin Sedat Vural vakasında861 AYM, söz konusu olayın ivedi karar verilmesi
858
Bu konudaki örnekler için bkz. Ahmet Mert Duygun, 'Türk ve Federal Alman Anayasa Yargısında Geçici Tedbir
Kararına Genel Bir Bakış', Rechtsbrücke: Hukuk Köprüsü, 6, 2014, ss. 147 vd.
859
Laura Alejandra Caceres kararı, AYM, 2013/1243, 16/4/2013.
860
R.B. kararı, (tedbire ilişkin ara karar), 2013/9673, 30/12/2013.
861
Sedat Vural vakası (1 Mayıs Taksim Yasağı), 2014/5559, 25/4/2014.
139
gereken türden ve ivedi karar verilmemesi durumunda geri dönülemez zararların oluşabileceği
türden bir vaka olmasına rağmen, geçici tedbir meselesini tartışmamıştır bile. Oysa ilke kararı
niteliği taşıyan bu kararda, ileride benzer durumlarda tedbir koşullarının belirlenmesi beklenirdi.
Geçici tedbir kararının taraflar ileri sürmese bile re’sen dikkate alınarak verilebileceği de dikkate
alındığında başvurucunun böyle bir talepte bulunmamış olmasının da bir önemi yoktur. AYM,
sadece yaşam hakkı ile maddi ve manevi bütünlük hakkına ilişkin meselelerde geçici tedbir kararı
verebileceğini düşündüğü için toplantı ve gösteri yürüyüşüne ilişkin bir temel hak ihlali
iddiasında bu meseleyi incelemeye gerek bile görmemiştir. Gelecekte gösteri, grev, seçim gibi
temel hak kullanımının belli bir tarihte gerçekleşmemesi durumunda anlamını yitireceği, yani
hakkın özünün zedeleneceği hallerde tedbir talepleriyle karşı karşıya kalacağı rahatlıkla
kestirilebilir. Bu nedenle AYM’nin bu konuda hak lehine ve en azından AYM İçtüzüğü’nün
değil, hiyerarşik olarak daha üstte yer alan AYM Yasası’nın lafzına uygun bir ilke kararı vermesi
zorunluluktur.
Son olarak başvurucuların geçici tedbir talepleri halinde bu yönde kararın “derhal” verilmesi
gerekmektedir. AYM’nin diğer kararlarındaki gecikme ve konuyla ilgili hukuksal boşluk dikkate
alındığında, AYM’nin geçici tedbir kararı vermekte gecikmesi olasılık dâhilinde görülmektedir.
Böyle bir ihtimalde İHAM AYM’ye yapılacak geçici tedbir başvurusunu etkili bir yol olarak
görmeyecektir. Bu uyarının not düşülmesi gerekmektedir.
E. Esas Kararları
AYM’nin esasa ilişkin kararları kural olarak başvurucunun anayasal hak veya haklarının ihlal
edildiğine veya ihlal edilmediğine ilişkindir. İhlal edilmediği yönünde bir karar verilmesi halinde
mesele sonlanmış olur. Ancak AYM Yasası’nın 50’nci maddesi ihlal kararı verilmesi halinde
hâlinde “ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere
hükmedileceğini” söylemektedir. Anılan hükmün iki sonucu vardır.
Birinci olarak, söz konusu hüküm tek başına ele alındığında AYM’ye oldukça geniş bir yetki
tanır görünmektedir. Çünkü ihlalin ortadan kaldırılması, ihlal öncesi duruma geri dönülmesi ile
mümkündür. Restitutio in integrum olarak ifade edilen bu müessese özellikle Latin Amerika
ülkelerinde oldukça geniş yorumlanmaktadır. Bu kararlara baktığımızda, ‘ihlalin giderilmesi için
yapılması gerekenlerin’ oldukça çeşitlilik gösterdiği görülmektedir. Mağdurlar adına anıt
dikilmesi, kamuoyu önünde özür dilenmesi, mağdura burs verilmesi vb. nitelikte kararlar vermek
bunlardan bazılarıdır. Anılan hükmün amaçsal yorumu, AYM’nin de bu tür bir kararlar
verebilmesi mümkün kılmaktadır. Öte yandan Anayasa’nın
Hükümleri ile AYM Yasası’nın diğer usul yasalarından kıyas yapılmasına izin veren hükmü bu
yöndeki pratiğe pozitif destekler de sunmaktadır. Örneğin lekelenmeme hakkı ihlal edilmiş bir
kişinin bu hakkının ihlal edildiği özel yaşamın gizliliğine saygı hakkı bağlamında tespit
edildikten sonra kendisine yakıştırılan iftiraların/hakaretlerin doğru olmadığının ulusal bir
gazetede yayımlanması yönünde bir karar verilmesi mümkünüdür. Bu yönde bir karar
Anayasa’nın AYM tarafından etkili kullanılmayan Düzeltme ve cevap hakkı başlıklı 32’nci
maddesinden hareketle desteklenebilir. Söz konusu maddeye göre;
Düzeltme ve cevap hakkı, ancak kişilerin haysiyet ve şereflerine dokunulması veya kendileriyle ilgili
gerçeğe aykırı yayınlar yapılması hallerinde tanınır ve kanunla düzenlenir. Düzeltme ve cevap
yayımlanmazsa, yayımlanmasının gerekip gerekmediğine hâkim tarafından ilgilinin müracaat tarihinden
itibaren en geç yedi gün içerisinde karar verilir.
140
Bu hükme ek olarak, çeşitli yasalarda tekzip yayınlanması vb. yönündeki hükümlerin de AYM
Yasası’nın 49/7’nci maddesi uyarınca kıyasen kullanılması mümkündür.
Ancak AYM Yasasında böyle bir çıkarımı zorlayan iki hüküm daha mevcuttur. Bunlardan biri
50’nci maddenin 1’inci fıkrasının son cümlesindeki “idari eylem ve işlem niteliğinde karar
verilemez” ifadesidir. Bu hüküm daraltıcı yorumun dayanağı olabilecekse de, ‘ihlalin kaldırılması
için yapılması gerekenlere hükmetmenin’ ‘idari eylem ve işlem’ niteliği taşımadığı da kolaylıkla
söylenebilir.
Daraltıcı yoruma dayanak olacak diğer bir hüküm ise 50’nci maddenin 2’nci fıkrasıdır. Bu fıkra,
tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa yargılamanın yenilenmesi usulüne,
eğer bu yolla ihlal giderimi mümkün değil ise doğrudan tazminata hükmedilmesi veya genel
mahkemelere başvurulması usulüne başvurulmasını öngörmektedir. Bir an için bu hükmün,
AYM’yi, ihlal tespit etmesi halinde, iki tür karardan birini vermeye zorladığı düşünülebilir.
Ancak şimdiye kadarki AYM pratiği göstermektedir ki AYM bazen sadece ‘ihlali tespit etmekle
yetinmek’ şeklinde üçüncü bir seçenek daha kullanabilmektedir. O halde bu hüküm, AYM’yi –
ihlal tespit etmesi durumunda- mutlak şekilde iki yoldan birini seçmeye zorlamamaktadır. Bu
nedenlerle daha geniş bir restitutio in integrum pratiğine girişilmesi hala mümkündür.
İkinci olarak; bu maddeden anlamaktayız ki AYM’nin anayasa şikâyeti kararlarının
gerekçelerinin bağlayıcıdır. Bir yargı kararının taraflar için bağlayıcı olduğu (materielle
Rechtskraft) ve kaziye-i mahkûmunbiha/res iudicata862 (formale Rechtskraft) sayıldığı konusunda
herhangi bir şüphe zaten yoktur. Mesele bu kararların diğer organlar ve mahkemeler için de
bağlayıcı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Almanya öğretisinde 1982 Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen
yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri
bağlar” şeklindeki 153/son hükmüne denk düşen Almanya AYM Yasası’nın 31/1’inci
maddesinden hareket ederek AYM kararlarının, Mahkeme’yi karardaki sonuca ulaştıran
gerekçelerinin (ratio decidendi) bağlayıcı olduğu ifade edilmektedir.863 Almanya AYM’si bir
kararında864 gerekçesinin tamamının ratio decidendi sayılacağını ortaya koymuşsa da, AYM’nin
de öğretinin de geldiği nokta kararın sonucuna doğrudan etki etmeyen, sadece destekleyici nitelik
taşıyan gerekçelerin (obiter dicta) bağlayıcı olmadığı yönündedir. Bu, common law sisteminde de
böyledir.
İki yıllık AYM pratiğimize baktığımızda bazı uzman mahkemelerin, farklı davalar neticesinde
yapılan anayasa şikâyetleri sonucu verilen kararların kendileri için bağlayıcı olmadığını
savunduğu ve bu nedenle de tarafların AYM kararlarına atıfla yaptıkları talepleri reddettiği
görülmektedir.865 Örnek vermek gerekirse İbrahim Ayhan vakasında Diyarbakır 5’nci Ağır Ceza
Mahkemesi, AYM’nin genel hukuki bağlayıcılık gücü olan soyut ve somut norm denetimi
kararlarının aksine anayasa şikâyeti sonucunda verilen kararların sadece davanın tarafı olan
kişiler için etkili ve bağlayıcı olacağını söylediğini ve bu bakımdan AYM’nin benzer konudaki
862
K. Gözler, res iudicata teriminin Türkçe karşılığının ‘kaziye-i mahkûmunbiha’ olduğunu, eğer bu
kullanılmayacak ise res iudicata kelimesinin doğrudan kullanılması gerektiğini savunmaktadır. Bkz. Kemal Gözler,
'Res Iudicata'nın Türkçesi Üzerine', AÜHFD, 56 (2), 2007, ss. 45-61.
863
Karş. Klaus Schlaich/ Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen,
München: C.H. Beck, 2007, par. 486 vd.
864
BVerfGE 36, 1 (34 vd.) Karar, Doğu ve Batı Almanya arasında yapılan Temel Sözleşme (Grundlagenvertrag)
ismiyle anılmaktadır.
865
Örn. bkz. Kemal Aktaş ve Selma Irmak vakası, AYM, 2014/85, 3/1/2014, par. 50
141
kararını emsal gösterilerek yapılan tahliye talebinin dikkate alınmadığını görmekteyiz.866 AYM,
bu ve bu gibi vakalarda dahi ilkesel açıklamalar getirmekten sakınmış ancak ihlal tespiti yaparak
derece mahkemelerine zımnen yol göstermiştir.
Gerekçenin bağlayıcılığı konusunda vurgulamak gerekir ki AYM Yasası’nın 50/2’nci maddesi
“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden
yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir” demektedir. Buna
göre tazminata hükmetme dışındaki kararlar, meselenin derece mahkemelerinin önüne gelmesiyle
sonuçlanacaktır. Bu mahkemelerin ihlali ve ‘ihlalin sonuçlarını nasıl ortadan kaldıracaklarını’
veya ne sebeple ‘tazminat kararı vereceklerini’ öğrenmek için AYM kararına bakmaları bir
zorunluluktur. Hal böyleyken bu kararların gerekçelerinin bağlayıcı olmadığını söylemek, derece
mahkemelerinin aynı kararda ısrar edebilecekleri, meselenin yeniden AYM önüne gelmesi ve
dosyanın yeniden derece mahkemelerine gönderilmesi şeklinde kısır bir döngüye yol açar. Böyle
bir yorumdan sakınılmalıdır.
Bu genel değerlendirmelerden sonra AYM’nin kararları hakkında daha spesifik açıklamalar
yapmak gerekirse AYM’nin özellikle kişisel özgürlük hakkıyla ilgili vakalarda, bir defa uzun
tutukluluk tespitinden sonra, kararın gereğinin yapılması için kararın bir örneğinin ilgili
mahkemeye gönderilmesine867 karar verdiği görülmektedir. Yani her halükarda kendisi derece
mahkemelerinin yerine geçmemektedir. AYM’nin bu gibi hallerde tahliye edilmesi mümkün olan
kişiler için bizzat tazminata hükmetmediği de dikkat çekmektedir.868 Zaten birçok davada
başvurucuların asıl istemi tazminat değil, örn. azami tutukluluk süresinin dolmuş olmasından
dolayı tahliye edilmesini talep etmek olduğunu görmekteyiz.869 Ancak böyle hallerde bile tahliye
talebinde bulunan başvurucular, tazminat hakkını saklı tutmaktadırlar.870 AYM, şimdiye kadar bu
konuda bir açıklama yapmamış olsa da tahliye yönünde verilen karardan ayrı olarak halin icabına
göre tazminat konusunda yapılacak ayrı bir şikâyetin de kabul edilebileceğini kestirebilmekteyiz.
Zira görülmektedir ki her bir talep için mesele ayrı ayrı ele alınmaktadır. Bu nedenledir ki mesela
başvurucunun tahliye edilmiş olması, özgürlükten mahrumiyet iddialarının incelenmesine etki
doğurmamaktadır.871
AYM’nin tazminat politikasına bakıldığında bu konuda oldukça belirsiz ve cimri bir yaklaşım
içinde olunduğu görülmektedir:
Maddi tazminatlar konusunda kriterler nispeten bellidir. AYM’ye göre maddi tazminata
hükmedilmesi için, başvurucuların uğradıklarını iddia ettiği maddi zarar ile tazminat talebi
arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Herhangi bir belge sunmayan başvurucuların maddi
tazminat talepleri kabul edilmemektedir.872
Manevi tazminatlar konusunda ise kriter daha muğlaktır. AYM’nin bu konudaki kriteri, “ihlal
tespiti ile telafi edilemeyecek ölçüdeki manevi zararları karşılığında, somut olayın özelliklerini
866
İbrahim Ayhan vakası, AYM, 2013/9895, 2/1/2014, par.49.
Murat Narman kararı, AYM, 2012/1137, 2/7/2013, par.76.
868
Özgür Görmez kararı, AYM, 2013/843, 3/4/2014, par. 53.
869
Murat Narman vakası, AYM, 2012/1137, 2/7/2013, par.31.
870
Burak Döner kararı, AYM, 2012/521, 2/7/2013, par. 56.
871
Firas Aslan ve Hebat Aslan kararı, AYM, 2012/1158, 21/11/2013, par. 15.
872
Şahin Güzel ve Bülent Güzel kararı, AYM, 2013/1420, 17/7/2014, par. 49.
867
142
dikkate alarak başvuruculara tazminat verilmesi”873 şeklindedir. Bu hüküm net
anlaşılmamaktadır. Gerçi söz konusu açmaz, manevi dünyadaki zararın tespitine ilişkin genel bir
sorundur. Ancak Uzun yıllar gerekçesiz tutuklu kalan kişilere 2.000 TL manevi tazminat
verilmesi, bu bedelin diğer bazı davalarda ayrıntılı bir gerekçe sunulmaksızın 5.000 TL’ye
çıkması vb. örnekler bu konuda keyfilik olup olmadığı sorusunu akla getirmektedir. Ben
AYM’nin, İHAM gibi bir tür tazminat cetveli hazırladığını varsayıyorum. Ancak, eğer böyle bir
cetvel var ise bunun güncellenmesi ve spesifikleşmesi gerektiği açıktır. Zira AYM oldukça düşük
tazminatlara hükmetmektedir. Bu o kadar öyledir ki ihlal tespit edilen bazı davalarda,
delillendirilen zarardan daha düşük bir miktarda tazminata hükmedilmektedir. Murat Daş vakası
buna örnek verilebilir. Söz konusu vakada bir terör saldırısından dolayı yaralanmış olan ve bu
nedenle tazminat alan başvurucu, söz konusu tazminatın eksik olduğu gerekçesiyle idareye
başvurmuş ve 60 gün içinde cevap gelmediği için bunun zımni red anlamına geldiği düşüncesiyle
idare mahkemesinde dava açmıştır. İdare mahkemesi, idarenin 60 günden sonraki bir tarihte
talebi karşılaması üzerine, davanın konusuz kaldığı kanaatiyle davanın konusuz kaldığını tespit
etmiş ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar vermiştir.874 Başvurucu bu karara karşı
anayasa şikâyetinde bulunmuş, somut vakada sabit olan 2.868 TL maddi zararının ve buna ek
olarak 2.000 TL manevi zararının tazmin edilmesini istemiştir. AYM, başvurucunun ihlal
iddialarını kabul etmesine rağmen somut 2.868 TL zarardan daha düşük bir bedele, 2.000 TL
tazminat ödenmesine karar vermiştir. Bu durumun kendisi, mülkiyet hakkını ihlal etmektedir.
Tüm bunların dışında son olarak AYM üyelerinin verdiği kararlarda zaman zaman karşı oyların
bulunduğunu görmekteyiz. Bu olumlu olmakla birlikte bazı kararlarda karşı oy veren üyelerin
gerekçelerini yazmadıklarını875 veya bazen birden çok üye karşı oy kullanmış olsa da bunlardan
birinin yazıp diğerinin yazmadığını876 veya karşı oylarını basmakalıp gerekçelere
açıkladıklarını877 görmekteyiz. Bu durum, şüphesiz sorunludur.
873
Ibid., par. 50.
Murat Daş kararı, 2013/3063, 26/6/2014, par. 56-58.
875
Örn bkz. Ramazan Çelik kararı, AYM, 2012/152, 20/2/2014.
876
Aziz Turhan kararı, AYM, 2012/1269, 8/5/2014.
877
“Başvurucuya isnat olunan suçun niteliği, dava kapsamında yargılanan sanık sayısı, isnat olunan suçlar için
öngörülen cezalar, davanın nispeten karmaşık nitelikte olması ile tutukluluğun devamına dair kararların gerekçeleri
dikkate alındığında, ilk derece yargılamasında devam eden tutukluluk, makul süreyi aşmamıştır.” Yaşar Kaya kararı,
AYM, 2013/8694, 23/7/2014.
874
143