İncele

EYLÜL ’10
SİCİL
SİCİL
MESS Ad›na Sahibi
Tu€rul KUDATGOB‹L‹K
MESS Yönetim Kurulu
Başkan›
Yaz› ‹şleri Müdürü
Av. ‹smet S‹PAH‹
MESS Genel Sekreteri
Eylül ’10 • Yıl 5 • Sayı 19
B‹REYSEL ‹Ş HUKUKU
İş Sağlığı ve Güvenliği Gelişmelerine Eleştirel Bir Yaklaşım .................................................. 5
Prof. Dr. Tankut CENTEL
İş Güvencesi Hükümleri Çerçevesinde Süresinde İşverene Başvuruda Bulunup
Yay›n Yönetmeni
Av. Mesut ULUSOY
Davet Edildiğinde İşe Başlamayan İşçinin Davranışına Bağlanan Hukuki Sonuçlar ........ 12
Yay›n Kurulu
Av. Ahmet BÖLÜKBAŞI
Av. Erten CILGA
Av. ‹lhan DOĞAN
Av. Ender KIZILRAY
Av. Şeyda AKTEK‹N
Av. Na€me HOZAR
Av. Vahap ÜNLÜ
Av. Selçuk KOCABIYIK
Av. Uygar BOSTANCI
Av. Murat BATUR
Eğitim Giderleri Karşılığı Cezai Şart ve İş Akdinin Feshi ...................................................... 28
Bask›
Hanlar Matbaac›l›k San.
ve Tic. Ltd. Şti.
Yeşilce Mah. Aytekin Sok.
No. 16 Ka€›thane ‹stanbul
Yay›n Türü
Yerel süreli yay›n. MESS’in
üç ayl›k yay›n organ›d›r.
ISSN 1306-6153
Bask› Tarihi
27 Eylül 2010
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOĞLU
Doç. Dr. Mustafa ALP
İşyeri Hekiminin Tam Gün Çalışma Zorunluluğu Nedeniyle
Çalışma Koşullarının Değişmesi ........................................................................................... 41
Doç. Dr. Aydın BAŞBUĞ
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı Taslağı’nın Değerlendirilmesi .............................. 48
Doç. Dr. Fuat BAYRAM
KARAR ‹NCELEMELER‹
İş Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru ...................................................................................... 63
Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER
İşverenin İşçisini Başka Bir İşyerine Nakil Yetkisini İş Sözleşmesiyle Saklı
Tutmasına İlişkin Yargıtay Kararı İncelemesi ..................................................................... 74
Dr. Ertan İREN
TOPLU ‹Ş HUKUKU
İşveren ve İşkolu Değişikliğinin Yetki Süreci ve Toplu İş Sözleşmesine Etkisi .......................... 88
Prof. Dr. Erol AKI
Toplu İş Sözleşmesinden Yararlanma ................................................................................ 100
Av. İlhan DOĞAN
KARAR ‹NCELEMES‹
Türkiye Metal Sanayicileri
Sendikas›
Abidei Hürriyet Cad.
Mecidiyeköy Yolu No. 268,
MESS, 34381 Şişli ‹stanbul
Yetki Tespitine İtiraz Dilekçesinin İlgili İdari Mercilere Kaydettirilmesi ............................. 106
Av. Selçuk KOCABIYIK
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
Sosyal Sigorta Prim Borçlarının Tahsilinde Zamanaşımı ................................................ 114
Tel: 212 232 01 04
Faks: 212 241 76 19
e-posta: [email protected]
Zehra AYAN
www.mess.org.tr
Ercan TURAN
Görüşler yazarlara aittir.
Kaynak gösterilerek al›nt›
yap›labilir.
5510 Sayılı Yasa’nın 56/son Maddesindeki Düzenlemenin,
Anayasal Eşitlik ve Özel Yaşama Saygı İlkeleri Yönünden Değerlendirilmesi .................... 125
Kısmi Süreli Çalışanların Eksik Günlerine İlişkin GSS Primleri ......................................... 134
Dr. Özkan BİLGİLİ
EYLÜL ’10
SİCİL
KARAR ‹NCELEMES‹
5510 Sayılı Kanun’un Yürürlük Tarihinden Önceki Dönemde
Doğum Yapan Kadın Sigortalılar (4A) da Doğum Borçlanması Yapabilirler ................... 159
Prof. Dr. Kadir ARICI
MAL‹ HUKUK
Ücretlerin Vergilendirilmesi ve 6009 Sayılı Kanun’la Bu Konuda Yapılan
Düzenlemenin Değerlendirilmesi ..................................................................................... 169
Doç. Dr. Adnan GERÇEK
Sendikalar İçin Mal Bildirimi Uygulaması ....................................................................... 176
Av. Aylin AYDOĞMUŞ
ÇALIŞMA CEZA HUKUKU
Alt İşverenlerin İdari Para Cezalarından Asıl İşverenlerin Sorumluluğu ........................... 179
Prof. Dr. Nüvit GEREK
AVRUPA B‹RL‹Ğ‹ HUKUKU
AB’de Bir Kısa Çalışma Değerlendirmesi .......................................................................... 184
Av. Ahmet N. BÖLÜKBAŞI
KARAR ‹NCELEMESİ
Toplu İşçi Çıkarmaya İlişkin ATAD Kararı ve 98/59/EC Sayılı AB Yönergesi
Hükümlerinin Yorumu ..................................................................................................... 188
Av. Nağme N. HOZAR
EYLÜL’10
SİCİL
Yargı Kararları Gözardı
Edilmemeli!
Endüstri ilişkileri gündemi hareketli olduğu kadar tartışmalarla da dolu. Gündemi hareketli kılan en önemli değişiklik ise 6009 sayılı Kanun’la ilgili. Bilindiği üzere, 1 Ağustos 2010
tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 6009 sayılı Kanun ile İş Kanunu’nda değişiklik yapıldı. İş
Kanunu’nun 2. maddesine yeni bir fıkra eklenerek; İş Kanunu’nun uygulanması bakımından;
işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı, ortak sağlık ve
güvenlik birimi ile eğitim kurumunun neleri ifade ettiğine dair hüküm getirildi. Aynı Kanun’la İş
Kanunu’nun 81. maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılarak, ikinci fıkradan sonra gelmek üzere iki fıkra eklendi. İlk fıkra, Danıştay
Kararlarından sonra adeta işlemez hale gelen, İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri ile Ortak Sağlık
ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmelik hükümlerinin yerine yeni bir yönetmeliğin çıkarılmasını öngörüyor. Fıkrada dikkat çekici olan ve
olumlu olarak nitelendirilebilecek husus, eski düzenlemeden farklı olarak söz konusu Yönetmeliğin “tarafların” görüşü alınarak Bakanlıkça düzenleneceği yönündeki düzenleme. Bilindiği üzere, bahsi geçen Yönetmeliğin bir kısım hükümlerinin yürütmesinin Danıştay kararları ile durdurulması sonucunda iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin yürütülmesi konusundaki büyük belirsizlik halen devam ediyor ve işyeri hekimi ile iş güvenliği uzmanı istihdamında sorunlarla karşılaşılıyor. İlgili maddenin ikinci fıkrasına göre ise işyeri hekimlerinin, işyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmeleri ve hizmet verilen işyerlerinde çalışan işçilerle sınırlı olmak üzere görevlerini yerine
getirmeleri hususunda diğer kanunların kısıtlayıcı hükümleri uygulanmayacak.
6009 sayılı Kanun ile yapılan bir diğer değişiklik ise Gelir Vergisi Kanunu’nda. Ne var ki söz konusu yeni düzenleme, tartışmalara açık. Şöyle ki;
Gelir Vergisi Kanunu’nun 103. maddesinde yer
alan vergi tarifesindeki “… fazlası % 35 oranında …” ibaresinin, “ücret gelirleri” yönünden iptali için Anayasa Mahkemesi’nde açılan davada;
Mahkeme, 8 Ocak 2010 tarihli Resmi Gazete’de
yayımlanan Kararı’yla söz konusu düzenlemeyi,
“...Anayasa, ücreti, diğer gelirlerden farklı olarak
özel şekilde düzenlemiş, bu düzenlemede ücretin
özellikli ve ayrık durumunu gözeterek, Devlet’e
“adaletli bir ücret” için tedbir alma görevi vermek
suretiyle koruma altına almıştır. Anayasa’nın 73.
maddesindeki “mali güç” ilkesi ile 55. maddesindeki “adaletli bir ücret elde etme” ilkesi bir arada
değerlendirildiğinde, ücret gelirlerinin ücret dışında elde edilen gelirler ile aynı oranda vergiye
tabi tutulması ve hiçbir önlem alınmadan ücrette azalmaya neden olacak şekilde yükseltilmesi,
“adalet” ilkesini de zedeler.” gerekçesiyle iptal etmişti. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına uygun bir düzenleme çıkarılması beklenirken, yapılan düzenlemede ücretlilere uygulanan % 35
vergi oranının ortadan kaldırılması yerine, sadece son iki dilimde yer alan tutarların artırılması yoluna gidilmiştir. Halbuki, Anayasa Mahkemesi, iptal kararında vergi tarifesi dilim tutarlarından değil, vergi tarifesi oranlarından bahsetmiş ve son dilime uygulanan vergi oranını iptal
etmiştir. Sözün özü, yapılan düzenleme, Anayasa Mahkemesi Kararı’nın gerekçesini karşılamaktan uzak kalmıştır.
İş sağlığı ve güvenliği gelişmelerine eleştirel bir
yaklaşım, eğitim giderleri karşılığı cezai şart ve iş
akdinin feshi, alt işverenlerin idari para cezalarından asıl işverenlerin sorumluluğu, işveren ve
işkolu değişikliğinin yetki süreci ve toplu iş sözleşmesine etkisi, ücretlerin vergilendirilmesi ve
6009 sayılı Kanun’la bu konuda yapılan düzenlemenin değerlendirilmesi dergimizin 19. sayısında değerlendirilen konu başlıklarından bazıları. Gündemi takip eden makaleler ve karar incelemelerinin yer aldığı dergimizi siz değerli okuyucularımızın bilgilerine sunarız.
Saygılarımla,
Av. İsmet Sipahi
EYLÜL ’10
SİCİL
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İş Sağlığı ve Güvenliği Gelişmelerine
Eleştirel Bir Yaklaşım
I. Giriş
6009 sayılı Yasa’nın İş Kanunu’nun 81
inci maddesinde yaptığı son değişiklik ile bu
maddenin daha önceki metnine dayanılarak
çıkarılmış bulunan “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmelik”in bazı hükümleri için Danıştay Onuncu Daire’nin son dönemde verdiği yürütmenin durdurulması kararları, dikkatleri yeniden iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri alanında toplamıştır. Diğer
yandan, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı; Temmuz 2010 tarihi itibariyle, yeni bir “İş
Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı” taslağını hazırlamış ve bunu sosyal tarafların görüşüne sunmuştur1.
İş sağlığı ve güvenliği alanında yaşanan tüm
bu gelişmeler, belli bir sürecin sonunda gelinen son noktayı göstermektedir. Buraya “nasıl
ve neden gelindi” sorularının yanıtı ise, büyük
ölçüde, İş Kanunu’nun 81 ile 82 nci maddelerinde geçirilen değişikliklerin içeriğinin ve
bu süreci yaratan etkenlerin araştırılıp ortaya
çıkarılmasına bağlıdır. Bu nedenle, aşağıda ilkin, söz konusu yasal değişikliklerin kapsamı
ve daha sonra da, ortaya çıkan sürecin gelişme
eğilimleri üzerinde durulacaktır.
II. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun
Başlangıçtaki Yaklaşımı
4857 sayılı İş Kanunu, 10 Haziran 2003 tarihli Resmi Gazete’deki2 ilk metninde, “iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri”nden hiç söz etmeksizin, “işyeri hekimleri” (m. 81) ile “iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik elemanlar” (m. 82) hakkında düzenlemeler kabul etmiştir. Ayrıca, her iki madde; uygulama esaslarının belirlenmesi amacıyla, birer yönetmelik
çıkarılmasını öngörmüştür.
Bu bağlamda, İş K. m. 81 hükmüne dayanılarak “İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri İle Çalışma Usul ve Esasları
Hakkında Yönetmelik”3 ve İş K. m. 82 hükmüne dayanılarak da “İş Güvenliği İle Görevli Mühendis veya Teknik Elemanların Görev, Yetki
ve Sorumlulukları İle Çalışma Usul ve Esasları
5
EYLÜL ’10
SİCİL
Hakkında Yönetmelik”4 çıkarılmıştır. Ancak,
bunlardan ilkinin dördüncü maddesindeki “işyeri hekimi” tanımı ile 18, 19, 20, 25 ve 26 ncı
maddeleri ve ikincisinin de dördüncü maddesindeki “iş güvenliği uzmanı” tanımı ile 5, 7, 8,
9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 ve 16 ncı maddeleri,
Danıştay Onuncu Daire tarafından iptal edilmiştir5.
III. 5538 Sayılı Yasa’yla Yapılan
Değişiklik
1.7.2006 tarih ve 5538 sayılı Yasa6, kamu kurum ve kuruluşlarındaki işyeri hekimliği hizmetlerinin görülmesinde duyulan sıkıntıları gidermek üzere, İş K. m. 81 hükmüne son bir
fıkra eklemiş7 ve söz konusu kuruluşlarda ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, bunlara gerekli eğitim aldırılmak suretiyle ve bunların asli görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl
işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin işyeri hekimliği hizmetlerini görmeleri ve anılan kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş sağlık
birimlerine de, işyeri sağlık birimi olarak kullanılma olanaklarını tanımıştır.
IV. 5763 Sayılı Yasa’yla
Öngörülen Model
1. İş K. m. 81 ile 82 hükümlerindeki
değişiklik
İş K. m. 81 ve 82 hükümlerine dayanılarak
çıkarılan yönetmeliklerin önemli sayılabilecek
hükümlerinin Danıştay Onuncu Daire tarafından iptal edilmesi8 üzerine, bu konudaki yargı
kararlarıyla başa çıkamayacağını gören Bakanlık, yasal değişiklik için harekete geçmiştir. Bu
bağlamda, madde başlığıyla birlikte İş K. m. 81,
15.5.2008 tarih ve 5763 sayılı Yasa’nın dördüncü maddesiyle, yeniden düzenlenmiş; İş K. m.
82 de, aynı yasanın 37 nci maddesiyle, yürürlükten kaldırılmıştır.
Ancak, yapılan değişiklikte, yürürlükten kaldırılan İş K. m. 82 hükmünün öngörmüş olduğu
“iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik
elemanlar”dan vazgeçilmemiş; bunlar, İş K. m.
81 hümünün yeni içeriğine, “iş güvenliği uz6
manı olan bir veya birden fazla mühendis veya
teknik eleman” olarak geçmiştir. Böylece, işyerinde ayrı ayrı olmak üzere işyeri hekimleri ile
iş güvenliği mühendis ve teknik elemanlarının
düzenlenmesi yerine, “işyeri sağlık ve güvenlik
birimi” esasının getirilmesi benimsenmiştir.
5763 sayılı Yasa’yla öngörülen modelin öncekinden ayrılan en önemli özelliği, işverenlere
“ortak sağlık ve güvenlik birimleri”nden iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini alma olanağının
yaratılmasıdır. Bunun ayrıntılarını düzenlemek
üzere, “işyeri sağlık ve güvenlik biriminde görevlendirilecek işyeri hekimleri, iş güvenliği
uzmanları ve işverence görevlendirilecek diğer personelin nitelikleri, sayısı, işe alınmaları,
görev, yetki ve sorumlulukları, çalışma şartları, eğitimleri ve belgelendirilmeleri, görevlerini
nasıl yürütecekleri, işyerinde kurulacak sağlık
ve güvenlik birimlerinden hizmet alınmasına
ilişkin hususlar ile bu birimlerde bulunması
gereken personel, araç, gereç ve teçhizat, görevlendirilecek personelin eğitim ve nitelikleri
Sağlık Bakanlığı, Türk Tabipleri Birliği ve Türk
Mimar Mühendis Odaları Birliğinin görüşleri
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü getirilmiştir.
Bu bağlamda, “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri
Hakkında Yönetmelik”9, kabul edilmiştir. Ancak,
Danıştay Onuncu Daire, söz konusu yönetmeliğin önemli görünen bazı hükümlerinin yürütülmesinin durdurulmasına karar vermiştir10.
2. Yürütmenin durdurulması kararları
Danıştay Onuncu Daire, “İşyeri Sağlık ve
Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik
Birimleri Hakkında Yönetmelik”in bazı hükümlerine ilişkin olarak, son dönemde “yürütmenin
durdurulması” kararlarını vermiştir. Söz konusu kararlar, gerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı teşkilatı ve gerekse işyerleri bakımından, çalışma yaşamında, önemli güçlükler yaratmaktadır.
Bunlardan11 ilki, anılan yönetmeliğin 40 ıncı
maddesine ilişkindir. Bu bağlamda, Danıştay
Onuncu Daire; ilkin, Türk Tabipleri Birliği’nin
açtığı bir davada, anılan yönetmeliğin 40 ıncı
EYLÜL ’10
maddesinde yer alan “.. veya özel hukuk tüzel
kişileri” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına oybirliğiyle karar vermiştir12.
Gerçekten, anılan yönetmeliğin 40 ıncı maddesi, belirtilen karardan önceki metninde, işyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanlarının
eğitimlerinin, kuruluş kanunlarında işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanlığı eğitimlerini
verme yetkisi bulunan kurum ve kuruluşlar,
üniversiteler ve Genel Müdürlükçe yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya “özel
hukuk tüzel kişileri” tarafından düzenleneceğini belirtmekteydi. Danıştay Onuncu Daire’nin
konuya ilişkin kararından sonra ise, 6009 sayılı
Yasa’nın çıkarılışına kadar, artık özel hukuk tüzel kişilerinin seminer ve eğitim programı düzenleme yetkisinden söz edilememiştir.
Nitekim, Bakanlık, daha önce yetkilendirdiği özel hukuk tüzel kişilerinin eğitim program-
SİCİL
minin Bakanlık veya üniversiteler14 çerçevesinde verilebileceği ve Bakanlığın sadece kendi
programındaki eğiticilerin niteliklerini belirleyebileceği gerekçesiyle, söz konusu yönetmeliğin 4/b-c , 35, 40-42, 44, 47, 48, 54 üncü madde
hükümlerinin ve iş güvenliği uzmanlığı belgesi
alınabilmesi için eğitim programlarına katılmayı öngördüğü gerekçesiyle de aynı yönetmeliğin 56 maddesinin 1/a-3, 1/b-2, 1/b-4, 1/c-1
ve 1/c-2 alt bent hükümlerinin hukuka aykırı
olduğunu kabul etmiş ve bu hükümlerin yürütülmesinin durdurulmasına karar vermiştir15.
Yine, Danıştay Onuncu Daire; aynı tarihte
verdiği bir başka kararında da, benzer gerekçelerle adı geçen yönetmeliğin 4 üncü maddesinin (c) bendinin, 40 ıncı maddesinin, 42 nci
maddesinin ikinci bendindeki “işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanlığı eğitimi kurumu
belgesi” ibaresinin, 47 nci maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki “en az üç yıl (A) sınıfı
Bakanlığın durdurma kararı tarihine kadar özel hukuk tüzel kişilerinin
eğitimlerine katılmış bulunan yaklaşık 1.700 kişinin geleceğinin
ne olacağı sorunu, halen çözümlenmemiştir.
larını durdurmuştur13. Ancak, Bakanlığın durdurma kararı tarihine kadar özel hukuk tüzel
kişilerinin eğitimlerine katılmış bulunan yaklaşık 1.700 kişinin geleceğinin ne olacağı sorunu,
halen çözümlenmemiştir.
Diğer yandan, İşyeri Sağlık ve Güvenlik
Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmelik, Danıştay Onuncu
Daire’nin bu yılın Nisan ayında vermiş bulunduğu iki önemli yürütmenin durdurulması kararıyla, adeta uygulanamaz duruma gelmiştir.
Gerçekten, Danıştay Onuncu Daire; söz konusu yönetmeliğin 4/b-c, 35, 40-42, 44, 47, 48,
54 ve 56 ncı maddelerine ilişkin olarak verdiği
her iki yürütmenin durdurulması kararıyla, iş
sağlığı ve güvenliği uygulamasında boşluk yaşanılmasına yol açmıştır.
Nitekim, Danıştay Onuncu Daire; ilkin,
TMMOB Makine Mühendisleri Odası’nın açmış
bulunduğu davada, iş güvenliği uzmanlık eğiti-
iş güvenliği uzmanlığı belgesi ile iş sağlığı ve
güvenliği alanında görev yaptığını belgeleyen”
ibaresinin ve 1. fıkrasının (ç) ve 2. fıkrasının,
54 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki “teorik
eğitimin en fazla üçte ikisi uzaktan eğitim yöntemi kullanılarak da verilebilir” ibaresinin ve 56
ncı maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2. alt
bendinin yürütülmesinin durdurulmasını kabul
etmiştir16.
V. 6009 Sayılı Yasa’yla
Benimsenen Sistem
1. Yasa yoluyla düzenleme
gereksinimi
Zaman içinde verilen Danıştay kararları sonucunda, ilkin, “iş güvenliği uzmanı” kavramı
tartışmaya açılmış; giderek, Bakanlığın, yönetmeliğe hüküm getirmek suretiyle, sağlık ve gü7
EYLÜL ’10
SİCİL
Yasa koyucunun temel kavramları
belirlerken göz önünde
bulundurduğu nokta, tanımlanacak
kavramın her alanda söz konusu
olup olmadığıdır.
venlik eğitimi verme yetkisini “özel hukuk tüzel kişisi”ne devredemeyeceği anlaşılmıştır.
Değişik bir deyişle, Bakanlık, sağlık ve güvenlik hizmetleri konusunda yasayla öngörülmemiş hususların doğrudan yönetmelikle kabul
edilemeyeceğini, nihayet görmüştür.
Bu bağlamda, 23.7.2010 tarih ve 6009 sayılı
Yasa17, kabul edilmiş; söz konusu yasayla ilkin, İş Kanunu’nun 2 nci ve 81 inci maddelerinde gerekli değişiklikler (m. 48, 49) yapılmış
ve daha sonra da, 3146 sayılı Yasa’nın 12 nci
maddesine bir bent eklenmek suretiyle (m. 50),
Bakanlığa gereken yetki verilmiştir.
Söz konusu değişikliğin 6009 sayılı Yasa
içinde yapılışı, yasama (hukuk) tekniği açısından, hukuken tam bir garabettir. Gerçekten,
6009 sayılı Yasa’nın tam adı, “Gelir Vergisi
Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun”dur. Halk arasında “torba kanun” olarak
adlandırılan bu tür bir yasanın, çok sayıda yasada değişikliğe gitmesinin hukuken mümkün
olmasına karşın, değiştirilmek istenen yasalar
arasında konu itibariyle bir ilginin bulunması
zorunludur. İş sağlığı ve güvenliği konusundaki bir yasal değişikliğin ise, anılan yasanın bağlantılı olduğu Gelir Vergisi Kanunu’yla hiçbir
ilgisinin bulunmadığı açıktır.
2. İş Kanunu’ndaki değişiklikler
a.) İş K. m. 2’deki değişiklik
Şimdiye kadar tüm iş yasalarının başında temel kavramlar olarak sadece “işçi”, “işveren”,
“işveren vekili” ve “işyeri” kavramları tanımlanırken; 6009 sayılı Yasa, bunların içine “işyeri
hekimi”, “iş güvenliği uzmanı”, “ortak sağlık ve
güvenlik birimi” ve “eğitim kurumu” kavramlarını katmıştır (m. 48). Buna göre, 4857 sayılı İş
Kanunu’nun uygulanması bakımından:
8
- “İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görev yapmak üzere Bakanlıkça belgelendirilmiş hekimler, işyeri hekimini; mühendis, mimar ve teknik elemanlar ise iş güvenliği
uzmanını”,
- “İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini vermek
üzere, gerekli donanım ve personele sahip olan
Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre
faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen
müesseseler ortak sağlık ve güvenlik birimini”,
- “İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görev
yapacak işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarının eğitimlerini vermek üzere Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine
göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve
işletilen müesseseler eğitim kurumunu”,
anlatacaktır (İş K. m. 2/IV).
Söz konusu değişiklikle getirilen tanımlar,
dikkat edileceği üzere, daha önceki Danıştay
kararlarında yer alan esaslarla çelişen unsurları
içermektedir. Nitekim, özellikle, şimdiki “işyeri hekimi” ile “iş güvenliği uzmanı” kavramları
ve Bakanlığa ait iş sağlığı ve güvenliği eğitimi
yetkisinin “özel hukuk tüzel kişileri”ne18 devredilemeyeceği esası, daha önceki Danıştay kararlarına temel gerekçe oluşturmaktaydı19.
Diğer yandan, yasa koyucunun temel kavramları belirlerken göz önünde bulundurduğu
nokta, tanımlanacak kavramın her alanda söz
konusu olup olmadığıdır. Nitekim, daha önceki
temel kavramlar olarak “işçi”, “işveren”, “işveren vekili” ve “işyeri” kavramları, İş Kanunu’nun
(bireysel iş hukukunun) her alanında rastlanılacak kavramlardandır. Yeni getirilen “işyeri
hekimi”, “iş güvenliği uzmanı”, “ortak sağlık
ve güvenlik birimi” ve “eğitim kurumu” kavramları ise; öncelikle, İş Kanunu’nun Beşinci
Bölüm’ünü oluşturan “İş Sağlığı ve Güvenliği”ni
ilgilendirmektedir. Bu itibarla, yeni tanımlanan
kavramlara İş Kanunu’nda seçilen yerin isabeti,
yasama tekniği açısından, tartışmaya açık görünmektedir.
b.) İş K. m. 81’deki değişiklik
6009 sayılı Yasa’nın 49 uncu maddesiyle, İş
Kanunu’nun 81 inci maddesine:
EYLÜL ’10
Yeni tanımlanan kavramlara
İş Kanunu’nda seçilen yerin isabeti,
yasama tekniği açısından,
tartışmaya açık görünmektedir.
“İşyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile ortak
sağlık ve güvenlik birimlerinin nitelikleri, ortak
sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alınmasına ilişkin hususlar, bu birimlerde bulunması gereken araç, gereç ve teçhizat ile görevlendirilecek işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı
ve diğer sağlık personelinin nitelikleri, sayısı
işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları,
çalışma şartları, görevlerini nasıl yürütecekleri,
eğitimleri ve belgelendirilmeleri ile eğitim kurumlarının yetkilendirilmeleri, işyeri hekimi ve
iş güvenliği uzmanı eğitim programlarının ve
bu programlarda görev alacak eğiticilerin niteliklerinin belirlenmesi ve belgelendirilmeleri
ile eğitimlerin sonunda yapılacak sınavlar ilgili tarafların görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
İşyeri hekimlerinin, işyeri sağlık ve güvenlik
birimleri ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmeleri ve hizmet verilen işyerlerinde çalışan işçilerle sınırlı olmak üzere
görevlerini yerine getirmeleri hususunda diğer
kanunların kısıtlayıcı hükümleri uygulanmaz.”
şeklinde anlatım taşıyan iki fıkranın eklenmesi kabul edilmiştir (m. 49).
Bunlardan ilki, Danıştay Onuncu Daire’nin
daha önce belirtilen20 yürütmenin durdurulması kararlarından sonra adeta işlemez hale gelen,
15.8.2009 tarihli “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri
Hakkında Yönetmelik”21 hükümlerinin yerine
yeni bir yönetmeliğin çıkarılmasını öngörmektedir.
Yönetmelik çıkarılmasını öngören yeni metnin öncekinden ilk bakışta ayrılan en önemli
yanı; söz konusu yönetmeliğin, “Sağlık Bakanlığı, Türk Tabipleri Birliği ve Türk Mimar Mühendis Odaları Birliğinin görüşleri” yerine “ilgili
tarafların görüşü alınarak” çıkarılacak olmasıdır. Buradaki ilgili taraflar, olsa olsa, bildiğimiz
“sosyal taraflar” olsa gerektir. Çünkü, üçlü da-
SİCİL
nışma ve sosyal diyalog esasları çerçevesinde
aslolan, Bakanlığın çalışma yaşamının işçi ve
işveren taraflarına danışması, yani onların görüşlerini almasıdır.
Bu bağlamda, Türk Tabipleri Birliği ile Türk
Mimar Mühendis Odaları Birliği’nin görüşü alınacak kuruluşlar olmaktan çıkarılışı, hemen
akla, bunların daha önce yönetmelik iptal davalarını açan kuruluşlar olmalarını getirmektedir. Gerçekten, her iki kuruluş da, söz konusu
davalarla hiç de yabana atılmayacak kazanımlara ulaşmış ve Bakanlık, salt kendi başına yönetmelik çıkarmakla, anılan yargı kararlarının
üstesinden gelemeyeceğinin farkına varabilmiştir. Bir diğer kuruluş olarak Sağlık Bakanlığı’nın
devre dışı bırakılmasının temel nedeni olarak
da; anılan bakanlığın, daha doğrusu şu andaki
Sağlık Bakanı’nın, sağlık personelinin tam gün
çalışma esasları konusunda kamuoyunca bilinen tutum ve görüşleri gösterilebilir. Nitekim,
yönetmelik çıkarılmasını öngören fıkra eklendikten sonra, bunun ardından hemen, “işyeri
hekimlerinin, işyeri sağlık ve güvenlik birimleri
ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmeleri ve hizmet verilen işyerlerinde
çalışan işçilerle sınırlı olmak üzere görevlerini
yerine getirmeleri hususunda diğer kanunların
kısıtlayıcı hükümleri uygulanmaz.” anlatımını
taşıyan yeni bir fıkraya yer verilmiştir. Bu bağlamda, buradaki “diğer kanunların kısıtlayıcı
hükümleri”yle anlatılmak istenen, 21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı “Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”la22 getirilmek istenen kısıtlayıcı esaslar olsa gerektir.
3. 3146 sayılı Yasa m. 12’deki
değişiklik
6009 sayılı Yasa m. 50, Bakanlığın kuruluş
yasası niteliğindeki 3146 sayılı “Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun”un 12 nci maddesine:
“işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı, diğer
teknik ve sağlık personel ile işçilere eğitim
vermek için kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine
göre faaliyet gösteren şirketler ile ortak sağlık
ve güvenlik birimlerini yetkilendirmek, gerek9
EYLÜL ’10
SİCİL
Uzunca bir süreden beri idare
(Bakanlık) ile (idari) yargı
(Danıştay) arasında, iş sağlığı ve
güvenliği alanıyla sınırlı kalmak
üzere, önemli bir hukuki sürtüşme
yaşanmaktadır.
tiğinde yetkilerini iptal etmek, hizmetin etkin
ve verimli bir şekilde verilip verilmediğinin
kontrol ve denetimini sağlamak, işyeri hekimi
ve iş güvenliği uzmanının eğitimleri sonundaki
sınavları yapmak veya yaptırmak, belgelerini
vermek”
şeklinde bir bent ekleyerek, iş sağlığı ve güvenliği alanındaki Bakanlık yetkilerini pekiştirmiş ve bunlara yasal dayanak sağlamıştır.
VI. Kronolojik Gelişmelerin
Değerlendirilmesi
1. İdare/yargı sürtüşmesi
Uzunca bir süreden beri idare (Bakanlık) ile
(idari) yargı (Danıştay) arasında, iş sağlığı ve
güvenliği alanıyla sınırlı kalmak üzere, önemli
bir hukuki sürtüşme yaşanmaktadır. Buna ilişkin sürtüşme sürecinin, esas olarak, İş K. m.
78/I hükmüne dayanılarak çıkarılmış bulunan
“İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği”nin23 Danıştay Onuncu Daire tarafından iptali kararıyla24 başladığı ve “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri
Yönetmeliği”nin çok sayıdaki hükmü hakkında
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesiyle
birlikte doruğa eriştiği söylenmelidir.
Belirtilen süreç içerisinde Bakanlığa, iş sağlığı ve güvenliği konularını kendi başına çıkaracağı yönetmeliklerle düzenleyebileceği görüşü
hakim olmuş; Danıştay kararlarının sonucunda ise, bunun böyle olmadığı anlaşılmıştır. Bu
sürecin başlatılması ise, geçmişte idari davaları
açmış bulunan meslek kuruluşlarına aittir.
2. İdarenin diretmesi
Bakanlık, başlangıçta, idari yargı kararlarının gereğini yerine getirmeye özen gösterme10
ye çalışmıştır. Nitekim, iş sağlığı ve güvenliği konularının yönetmelik yerine tüzük yoluyla düzenlenmesi gerektiğine işaret eden yargı kararı karşısında, “İş Sağlığı ve Güvenliği
Tüzüğü” hazırlanıp, Danıştay Birinci Daire’nin
incelemesine sunulmuş; ancak, Bakanlık tarafından hazırlanan metin, gereken onayı bulamayıp, yargı tarafından iade edilmiştir25. Daha
sonra da, Bakanlık, yargı kararlarında ortaya
çıkan esasları izleyip bunlar doğrultusunda
düzenleme yapma yolunda, herhangi bir çaba
göstermemiştir.
İdari yargı kararlarıyla başa çıkamayacağını
sezen ve bunlara uyma konusunda kendisini
pek bağlı hissetmeyen Bakanlık, bu kez yasama yoluyla getirilecek müdahaleleri çözüm
olarak görmeye başlamıştır. Nitekim, bir yandan, “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” taslak
olarak hazırlanırken; diğer yandan da, konuyla
hiçbir ilgisi bulunmayan 6009 sayılı Yasa’nın
içine, üstelik daha önceki yargı kararlarındaki gerekçelerle bağdaşmayacak düzenlemeler
alınmıştır.
3. Uygulama boşluğu
Danıştay Onuncu Daire’nin yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının sonrasında ortaya çıkan boşluk, 6009 sayılı Yasa’nın belirtilen düzenlemeleriyle26 doldurulmaya çalışılmıştır. Ancak, İş K. m. 81/III değişik hükmünün
öngördüğü yönetmelik henüz çıkarılmadığı
için, halen uygulama boşluğu yaşanmaktadır.
Yeni çıkarılacak yönetmeliğin, hayati birçok hükmünün yürütülmesi Danıştay Onuncu
Daire tarafından geçmişte durdurulan önceki
yönetmelik hükümlerinden farklı düzenlemeler içereceği söylenemez. Çünkü, 6009 sayılı
Yasa’yla iş sağlığı ve güvenliği alanında getirilen değişikliklerin, eski yönetmelikte öngörülüp de Danıştay tarafından hukuka uygun bulunmayan düzenlemelerle uyarlı oldukları göze
çarpmaktadır.
Diğer yandan, işyerleri; belirtilen boşluk yüzünden, iş sağlığı ve güvenliği elemanı istihdamı konusunda, önemli güçlükler yaşamaktadır.
Bu açıdan, yapılacak yeni alt düzenlemeler yoluyla yeterli uzman sayısına ulaşılması, işyerlerini iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri ko-
EYLÜL ’10
SİCİL
Bakanlık, yeni öngörülen
yönetmelikte, oldukça dikkatli
davranmak ve 6009 sayılı Yasa’yla
öngörülen yasal yetkileri aşmamak
durumundadır.
3
RG. 16.12.2003, No. 25318.
4
RG. 20.1.2004, No. 25352.
5
Bkz. Dan. 10. D., 28.2.2006-2004-1253/1658; 28.3.20062004-6075/2159. Ayrıca bkz. Tankut Centel, “İş Sağlığı ve
Güvenliği Alanındaki Son Gelişmeler”, Sicil I, 3 (Eylül 2006),
6-7.
6
RG. 12.7.2006, No. 26226.
7
5538 sK. m. 18/b.
nusunda, büyük ölçüde rahatlatacaktır.
8
Bkz. yukarıda II.
9
RG. 15.8.2009, No. 27320.
VII. Sonsöz
Değişik zamanlarda verilen Danıştay kararlarıyla bunalmış ve adeta köşeye sıkışmış görünen Bakanlık, 6009 sayılı Yasa’yla gerçekleşen
değişiklikten sonra, istediğini elde etmiş görülmektedir. Ancak, bu kez de 6009 sayılı Yasa’yla
yapılan değişikliğin, Anayasa yargısına taşınması söz konusu olabilir. Böyle bir durumda,
anayasa ile idari yargı organlarının, birbirlerinin kararlarındaki hukuki gerekçeleri dikkate
almayacakları söylenemez. Bu bağlamda, özellikle, uygulamayı yakından ilgilendirmesi nedeniyle, eğitici faaliyetlerin ticari şirketlere devrini Anayasa Mahkemesi’nin ne biçimde değerlendireceği, merak konusudur.
Diğer yandan, Bakanlık, yeni öngörülen
yönetmelikte, oldukça dikkatli davranmak ve
6009 sayılı Yasa’yla öngörülen yasal yetkileri
aşmamak durumundadır. Aksi takdirde, idari
yargı organları, yeniden yönetmelik hükümlerinin iptali yoluna gitmek zorunda kalacaktır.
Ancak, bu aşamada Bakanlığın, yasayla kendisine tanınan yetkileri kullanacak olması nedeniyle, yargı karşısında görece daha güçlü bir
konumda bulunduğu açıktır.
Tüm bu gelişmelerin yanısıra, daha önce
eğitim almış bulunan kişiler, hiçbir şekilde
mağdur edilmemelidir. Bu anlamda, söz konusu kişilerin mağduriyetinin önlenmesi; daha
önceki iptallerde olduğu üzere, çıkarılacak yönetmeliğe bir geçici madde getirmek ve bunların durumunu burada düzenlemek suretiyle,
her zaman için mümkündür.
10 Bkz. aşağıda IV 2.
11 Danıştay kararlarını sağlayan değerli meslekdaşım İsmail
Bayer’e teşekkür ederim.
12 Bkz. Danıştay Onuncu Daire’nin 15.3.2010 tarihli ve
2009/16602 Esas sayılı kararı.
13 Ayrıntılı bilgi için bkz. Şeyda Aktekin, “Danıştay Kararları, İşyeri Hekimleri ve İş Güvenliği Uzmanlarının Eğitimi”,
MESS İşveren Gazetesi, (Haziran 2010), 12.
14 İş sağlığı ve güvenliği programları hakkında ayrıntılı bilgi
için bkz. Fatih Yılmaz, “İş Sağlığı ve Güvenliği’nde Okul
Eğitiminin Önemi: Modern Örnekler Işığında İş Sağlığı ve
Güvenliği Lisans Eğitiminin Ülkemizde Uygulanabilirliği”,
Kamu-İş XI, 1 (2009), 112 vd.
15 Bkz. Danıştay Onuncu Daire’nin 16.4.2010 tarih ve
2009/13770 Esas sayılı kararı.
16 Bkz. Danıştay Onuncu Daire’nin 16.4.2010 tarih ve
2009/13775 Esas sayılı kararı.
17 RG. 1.8.2010, No. 27659.
18 “Özel hukuk tüzel kişileri” anlatımının yerine, yeni metinde
“Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren
şirketler” anlatımı geçmiştir.
19 Bkz. yukarıda II ve IV 2’deki Danıştay kararları.
20 Bkz. yukarıda IV 2.
21 Bu arada, 9.12.2009 günlü ve 27427 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanmış bulunan “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle
Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmeliğin
Uygulanmasına Dair Tebliğ”in de, çok fazla bir uygulama
alanının kalmadığı söylenmelidir.
22 RG. 30.1.2010, No. 27478.
23 RG. 9.12.2003, No. 25311.
24 Bkz. Dan. 10. D., 16.5.2006-2004-1942/3007.
25 Ayrıntılı bilgi için bkz. Centel, 5 vd.
26 Bkz. yukarıda V.
DİPNOTLAR
1
Ayrıntılı bilgi için bkz. “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı Taslağı: Yeniden”, MESS İşveren Gazetesi, (Ağustos
2010), 6.
2
No. 25134.
11
EYLÜL ’10
SİCİL
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOĞLU
Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İş Güvencesi Hükümleri Çerçevesinde
Süresinde İşverene Başvuruda Bulunup
Davet Edildiğinde İşe Başlamayan İşçinin
Davranışına Bağlanan Hukuki Sonuçlar
I. GİRİŞ
4857 sayılı İş Kanunumuzun 18-21 inci maddelerinde yer verilen ve işçiye iş (fesih) güvencesi sağlayan hükümlerine göre, İş Kanunu ile
Basın İş Kanunu kapsamına giren; otuz veya
daha fazla işçiye sahip olan işyerlerinde çalışan; asgari altı aylık kıdeme sahip bulunan; işletmenin tümünü idare eden işveren vekili ve
yardımcılarıyla, işyerinin tümünü sevk ve idare
eden ve işçi almak ve çıkarmak yetkisini haiz
işveren vekili sıfatını taşımayan işçilere yönelik
bulunan “iş güvencesi” hükümleri çerçevesinde; belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin sözleşmelerini feshetmek isteyen işveren,
fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih
sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Ayrıca hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş
sözleşmesi, işçinin davranışı ve verimi ile ilgili
nedenlerle feshedilemeyecektir.
İşte fesih güvencesi hükümleri kapsamına giren bir işçinin işveren tarafından sözleşmesinin
-kanuni gereklere aykırılığı dolayısıyla- feshe12
dilmesi halinde yapılan feshin geçerli olmadığı
öne sürülerek bir aylık süre içinde mahkemeye
(ya da özel hakeme) götürülebilecektir.
Mahkemece (ya da özel hakemce) feshin
geçersizliğine -ve kanunda öngörülmemesine
rağmen uygulamada süregeldiği gibi işçinin
işe iadesine- karar verilmesi, iş ilişkisinin hemen canlandırılması sonucunu doğurmayacaktır. Tespit niteliğindeki bu geçersizlik kararına
rağmen işçinin işe başlamak için başvuruda
bulunmaması ya da işe başlamaması mümkün
olduğu gibi; işverenin de işçiyi işe başlatması
kadar başlatmama imkanı da bulunmaktadır. İş
sözleşmesi ve buna dayalı iş ilişkisinin taraflar
arasında devam edip etmeyeceği bu aşamada
belli olmayıp; ileride kanuni prosedür içinde
tarafların takınacakları tutuma göre şekillenecektir. Feshin geçersizliğinin tespitini içeren
mahkeme ya da hakem kararını tebellüğ eden
davacı işçinin kanunen belirlenen süre içinde
işe başlamaya ilişkin başvurusunu yapması, iş
güvencesine bağlanan hukuki sonuçların gündeme gelmesinin ilk adımı olacaktır.
EYLÜL ’10
2003 yılından beri hukukumuza girmiş bulunan iş güvencesi kurumuna ilişkin hükümlerin uygulanması doktrin ve yargı kararlarında
önemli görüş ayrılıklarına yol açan sorunları
da gündeme getirmiştir. Bu sorunlardan birisi
de, mahkeme (ya da hakem) tarafından feshin
geçersizliğine karar verilmesi halinde; işçinin
kesinleşmiş kararın kendisine tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurması zorunluluğunu öngören hüküm dolayısıyla ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Gerçekten İş Kanunu’nda mahkeme ya da özel
hakem tarafından ısdar edilen feshin geçersizliği kararını tebellüğ eden işçinin belirli bir süre
içinde işe başlamak için işverene başvurması
öngörülmekte, aksi takdirde yapılan feshin geçerli sayılıp buna göre hukuki sonuçların terettüp ettirileceği belirtilmekte; ancak başvuruda
bulunup işverence çağrıldığında bu daveti kabul edip çalışmaya başlamayan işçinin davranışına hangi sonucun bağlanacağı konusunda
başka bir hükme yer verilmemektedir.
Biz bu yazımızda, feshin geçersizliğini belirleyen mahkeme (ya da özel hakem) kararını alan işçinin kanunda öngörülen süre içinde işverene başvurmasına rağmen, işverence
çağrıldığında davete icabet etmeyip çalışmaya
koyulmamış, işe başlamamış olması halinde
hangi hukuki sonucun doğacağını inceleyeceğiz. Ancak daha önce bu konudaki kanuni düzenlemeyi genel hatları ile hatırlamak, özellikle
“başvuru”nun şekli, anlamı ve kapsamı üzerinde durmak uygun olacaktır.
II. İŞÇİNİN İŞVERENE
BAŞVURMASINA İLİŞKİN
HÜKMÜN ANLAMI VE KAPSAMI
1. Başvurunun Şekli
4857 sayılı İş Kanunumuzun “geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları”nı düzenleyen
21 inci maddesinin 5 inci fıkrasında işçinin kesinleşen mahkeme (ya da özel hakem) kararının tebliğinden1 itibaren on iş günü içinde işe
başlamak için işverene başvuruda bulunmak
gereğine işaret edilmekte; işçinin bu süre içinde başvuruda bulunmaması halinde işverenin
SİCİL
İşe başlamayı, yeniden çalışmaya
koyulmayı içermeyen bir
başvurunun Kanunun açık
hükmüyle bağdaştırılması mümkün
olmadığı gibi, formel (biçimsel)
bir başvuruya hukuki sonuç
bağlamak da iş güvencesinin
kanuni prosedürüne ve
iş güvencesinin amacına
uygun düşmeyecektir.
yaptığı feshin “geçerli bir fesih” sayılacağını ve
işverenin sadece bu tür feshin sonuçlarından
sorumlu tutulacağı ayrıca belirtilmektedir.
Kanunda “başvuru”nun belirli bir süre içinde yapılması zorunlu tutulmuş; ancak başvurunun anlamı ve şekli konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. Başka bir söyleyişle sözü
edilen kanun başvurunun nasıl yapılacağı ve
nasıl kanıtlanacağı ve daha da önemlisi başvuruda bulunmasına rağmen çağrıldığında işe
başlamayan, çalışmaktan kaçınan işçinin davranışının nasıl yorumlanacağı konularında (hususlarında) bir açıklık bulunmamaktadır.
Gerçekten İş Kanunumuz işçinin işverene
belirli bir süre içinde işe başlaması için başvuracağından söz etmekte; başvuru için herhangi bir şekil öngörmemektedir. Öyleyse işçi bu
yoldaki iradesini sözlü veya yazılı olarak ya da
bu yoldaki iradesini açığa vuran bir davranışta
bulunarak ortaya koyabilir. Diğer taraftan münferiden yapılacak bir başvuru gibi, aynı durumdaki diğer işçilerle birlikte toplu olarak başvurmak da kabil olacaktır2.
Öte yandan başvurunun posta kanalıyla,
mektupla, telgrafla yahut noter aracılığıyla yapılabilmesine de bir engel bulunmamaktadır3.
Nihayet başvurunun bizzat yapılması gerekli
olmayıp vekil marifetiyle yapılması da mümkündür. Aynı şekilde işçi başvurusunu bizzat
işverene ya da vekiline yapabilecektir4.
Nitekim Yargıtayımız yakın tarihli bir kararında uygulamadaki tereddütleri gidererek, işe
başlama başvurusunun, “kesinleşen mahkeme
13
EYLÜL ’10
SİCİL
kararı ile birlikte ve şahsen yapılmasının gerekli bulunmadığına; işçinin başvuruyu şahsen
ya da yetkili avukatı aracılığıyla yapabileceğini;
zira kanunda “işçinin şahsen başvuru yapması
gerektiğine dair veya işçinin iade başvurusunun
ekinde kesinleşen iade kararının sunulmasının
zorunlu olduğuna” ilişkin bir ibarenin bulunmadığına isabetli olarak işaret etmiştir5.
Nihayet şunu da belirtelim ki, on işgünlük
sürenin geçirilmesi halinde olduğu gibi, mahkeme kararının kesinleşmesinden ya da kesinleşen kararın işçiye tebliğ tarihinden önce
yapılacak başvurunun da kanuna uygun olamayacağı ve prosedürün bundan böyle işletilmesinin mümkün bulunmayacağı kuşkusuzdur.
2. Başvurunun Anlamı ve Kapsamı
Burada önemli olan, çalışmayı sürdürmek,
iş ilişkisini devam ettirmek arzusudur. Bu arzu
ise işveren davet ettiğinde onun buyruğunda
çalışmaya yönelik bir davranışı gerektirmektedir. Sadece formel bir başvuru kanunun amacını gerçekleştiremeyecektir. Şöyle ki başvuruda
bulunup, çağrıldığında işe gitmemek veya işyerine gitmekle beraber kendi inisiyatifi ile çalışmaktan kaçınmak ya da işe başlamamak “başvuruda bulunmama” olgusunu ortaya çıkaracaktır. İşçinin başvurusu soyut ve formel değil
gerçekten iş ilişkisini devam ettirmeye işveren
ile arasındaki iş sözleşmesini sürdürmeye yönelik olmalıdır; bunun tevsiki ise, işçinin işveren kabul ettiğinde işe başlaması suretiyle olacaktır.
Gerçekten de, kanunun amacı (ruhu), başvuruda bulunmanın işçinin çağrıldığında işe
koyulması (başlaması) gereğini kapsadığı gibi;
kanunda işveren için öngörülmüş yükümlülüklerin uygulanma imkanı da işçinin işe başlaması (koyulması), çalışmaya amade olması
olgusunun bulunmasına bağlıdır. İşe başlamayı
içermeyen (kapsamayan) bir başvuruyu kanunun açık hükmüyle bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi, formel bir başvuruya hukuki sonuç bağlamak da iş güvencesinin amacına ve
kanuni prosedüre uygun düşmeyecektir.
Şunu belirtelim ki, “çalışma arzusu ya da niyeti” dışa vurulmadıkça, arzunun ötesine geçip fiil ve hareket kısaca bir (davranış) haline
14
gelmedikçe, doğrudan doğruya ya da dolaylı
olarak ortaya konulmadıkça varlığı ya da yokluğu hususunda bir yargıya ulaşılması mümkün
olamaz. Başka bir söyleyişle dış dünyaya yansıtılmayan bir arzu (istek) bulunmadıkça, bunun
ne olduğunu yani işçinin niyetinin ne olduğunu kestirecek veya belirleyecek bir imkan ve
vasıta bulunmamaktadır6.
Bu itibarla kanunun, işçinin çalışmak, işe
dönmek için işverene başvuracağını öngören
açıklığı bir yana; kanunun ruhu (amacı) başvuruda bulunan işçinin işverence çağrıldığında
işe başlaması gereğini kapsadığı gibi kanunda
işveren için öngörülmüş yükümlülüklerin uygulanabilme imkanı da işçinin çağrıldığında işe
başlaması ve çalışmaya amade olması olgusunun bulunmasına bağlıdır7.
Kısaca belirtmek gerekirse işe başlamayı,
yeniden çalışmaya koyulmayı içermeyen bir
başvurunun kanunun açık hükmüyle bağdaştırılması mümkün olmadığı gibi, formel (biçimsel) bir başvuruya hukuki sonuç bağlamak da
iş güvencesi kanuni prosedürüne ve iş güvencesinin amacına uygun düşmeyecektir.
III. Usulünce Başvurması ve
İşverence Çalıştırılmak
İstenmesine Rağmen
İşe Başlamayan (Çalışmaya
Yanaşmayan) İşçinin
Davranışının Yorumuna İlişkin
Görüşler
Mahkeme ya da özel hakem tarafından verilen geçersizlik kararını tebellüğ edip süresinde işe başlamak için işverene başvuran ancak
usulünce davet edilmesine rağmen çalışmaya
yanaşmayan işçinin bu davranışı doktrinde ve
Yargıtay kararlarında farklı şekilde yorumlanmaktadır.
1. Doktrindeki Görüşler
Konuya ilişkin doktrindeki görüşleri üç başlık altında toplamak mümkündür.
a. İşçinin bu davranışıyla sözleşmeyi
usulsüz-haksız feshetmiş olacağı
Bu konuda öne sürülen bir görüş; mahke-
EYLÜL ’10
menin (ya da özel hakemin) verdiği geçersizlik
kararını tebellüğ eden işçinin kanuni süresi -on
işgünü- içinde işe başlamak için başvurmasına,
başvuruda bulunmuş olmasına rağmen işverenin usulünce yaptığı davete icabet etmemesini,
“işçinin iş sözleşmesini usulsüz-haksız feshettiği”; işçinin bu şekilde davranışının usulsüzhaksız fesih sonuçlarını gündeme getireceğini
öne sürmektedir.
Nitekim MOLLAMAHMUTOĞLU8 “geçerli
nedene dayanmayan feshin geçersizliğine karar
verilmekle işçinin işine iade edilmiş olacağını;
“işçinin öngörülen sürede işverene başvurması
ile geçersizliğine karar verilen” feshin hükümsüz olacağını; bu durumda işverenin kanun
hükmü gereği işçiyi bir ay içinde işe başlatmak” zorunda olduğunu kaydetmekte; üzerinde durduğumuz sorun hakkında da “işverenin
işe başlatma isteğine ve beyanına rağmen işe
başlamaktan vazgeçen işçinin davranışının istifa olarak kabulü ve daha önce peşin ödenen
ücret ödemesi ile kıdem tazminatı almış ise
bunları iade yükümü yanında usulsüz feshin
sonuçlarından sorumlu tutulması”nın isabetli
olacağını öne sürmektedir.
Aynı şekilde işe iade kararı ile birlikte önceki fesih işleminin ortadan kalktığını, sözleşmenin devam ettiğini” savunan UŞAN9 da “işçinin iş için başvurmasına karşılık daha sonra
işe başlamaması işçi tarafından yapılan bir fesih
olarak kabul edilmelidir.” diyerek bu görüşü
paylaşmakta; “daha önce ihbar ve kıdem tazminatı almışsa onun iadesinin” gerektiğini de
ilave eden yazar, bu davranışıyla usulsüz fesih
yapmış olan işçinin işverene ihbar tazminatı
da ödemesinin zorunlu olduğunu kaydetmektedir. Aynı görüşü savunan başka bir yazar10
feshin geçersizliğine ilişkin karara dayalı olarak
işçinin işe başlamak için başvurmasıyla feshin
geçersizliğinin hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ve iş sözleşmesinin hiç bozulmamış gibi
devam eder hale geleceğini; işverenin çağrısına
rağmen işe başlamaktan vazgeçen işçinin davranışının istifa olarak kabul edileceğini öne sürmekte; yine bu doğrultuda “işçinin başvurusu
üzerine işverenin işe başlatma yönünde iradesi
ortaya konulduğunda ise işçinin işe başlamaktan başka çaresi” olmadığını kaydeden ÇİL11
SİCİL
de, “işçinin işyerinde iş başı yapmaması”nın iş
sözleşmesini kendisinin sona erdirmesi” olarak
değerlendirileceğini; “aynı şekilde devamsızlık
nedenine dayalı olarak işverenin haklı sebeple”
sözleşmeyi feshedebilmesinin de mümkün olacağını savunmakta ve işe iade kararı öncesindeki feshe geçerli bir fesih gözüyle bakmanın
yerinde olmadığını ifade etmektedir. Nihayet
aynı görüşü yansıtan SARIBAY da, “mahkeme
feshin geçersizliğine karar verdiği ve işçi işe
başlamak üzere işverene başvurduğunda, parasal sonuçlar kanunla sınırlandırıldığı için bunlar hariç olmak üzere, iş ilişkisi hukuki yönden
hiç kesintiye uğramamışçasına” bir sonucun ortaya çıkacağını; işverenin işçiyi davet etmesine
rağmen işçi işe başlamazsa, işçinin sözleşmeyi
kendisinin feshetmiş sayılacağını öne sürmekte ve daha sonra da şunları ilave etmektedir:
“İşe başlamak üzere başvuruda bulunmazsa
feshi geçerli hale gelir. Başvuruda bulunduğu
takdirde ise artık işveren işçiyi işe başlatmak
zorundadır. Başvurunun geri alınması mümkün
değildir, başvuru tek taraflıdır, işverenin kabulüne ihtiyaç duymaz12.”
b. İşçinin bu davranışıyla sözleşmeyi
haklı sebeple (bildirimsiz)
feshetmiş sayılacağı
‘Başka bir işte çalışan ve bu arada da işe başlamak üzere işverene başvurmuş işçinin, işverenin işe davet etmesi üzerine’ hukuki durumun
ne olacağı sorusuna eğilen DURAN13 işçinin
başvurusu ile geçerli neden olmaksızın yapılan
fesih bakımından hiç yapılmamışçasına bir etki
doğacağını; ‘işçinin başvurusu üzerine işverenin işe daveti ile de iş ilişkisinin kaldığı yerden
devam edeceğini; işçinin işgörme borcunun
tekrar doğacağını öne sürmekte; böylece yazar
işçinin bu usulsüz-haksız feshin sonuçlarıyla
sorumlu tutulabileceğine işaret etmekte; ancak
bu yorum tarzının kabul edilemeyeceğini; işe
iade davalarının uzun sürmesinin faturasının işçiye çıkarılması anlamına gelecek bu çözümün
iş güvencesinin mantığıyla da bağdaşmayacağını; bu konuda kanunda yapılacak bir değişikliğe kadar, ‘bu duruma işverenin geçersiz nedenle feshe sebebiyet verdiğinden’ yani ‘işçiyi
bu davranışa işverenin davranışları sevkettiğin15
EYLÜL ’10
SİCİL
den’ işçinin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği
yolunda bir yorum tarzının, İş Hukuku’nun işçi
lehine yorum ilkesine ve hakkaniyete uygun
düşeceğini belirtmektedir.
c. İşçinin bu davranışıyla başvurma
talebinden vazgeçmiş sayılacağı
görüşü
Feshin geçersizliğine ilişkin kararı tebellüğ
eden işçinin işe başvurmasının mahkeme kararıyla feshin hiç yapılmamış sayılması nedeniyle, bir fesih olarak kabul edilmesinin mümkün
olmadığını; feshin hiç yapılmamışçasına ilişkinin devam ettiğine ilişkin doktrindeki görüşün
kanun hükümleriyle çelişeceğini dile getiren
UÇUM, ‘mevcut sistemde iş ilişkisinin yeniden
kurulması taraf davranışlarına bağlı olduğundan iş sözleşmesinin de ancak ihya yoluyla yeniden yürürlüğe gireceğine parmak basmakta;
işçinin işverenin çağrısına, işe davetine rağmen
işe başlamaması halinde, başvurudan vazgeçmiş, başka bir anlatımla ‘başvurmamış’ sayılacağı sonucuna ulaşmaktadır14.
Geçersiz fesih nedeniyle işçinin işe başlatılması halinde iş sözleşmesinin ihya edilmiş
olacağını savunan yazara göre: “geçersiz fesih nedeniyle işçinin işe başlatılması halinde iş
sözleşmesi ihya edilmiş olur. Nitekim iş ilişkisinin yeniden kurulması taraf davranışlarına bağlıdır. Mahkemece işe iade kararı verilmesi ile
iş sözleşmesinin hiç fesih yapılmamış gibi hükümlerini devam ettirdiğinin kabulü bizi taraf
davranışlarının yürürlükte olan iş sözleşmesine
etki ettiği ve işe iade için başvurmayan işçinin
de iş sözleşmesine aykırı davrandığı sonucuna
ulaştırır. Bu sonuç da işçinin işverene başvurmaması halinde feshin geçerli bir fesih olarak
kabul edileceğine ilişkin kanun hükmüyle çelişki oluşturur15.”
2. Yargıtayın Görüşü
Yargıtay, 9. HD. 11.07.2005 tarihli kararında, işçinin işverene yaptığı başvuruya olumlu
cevap verilmesine rağmen işbaşı yapmayan
işçinin davranışını ‘iş sözleşmesini kendisinin
(işçinin) sona erdirdiğini (feshettiğini) kabul
ederek hüküm kuran mahalli İş Mahkemesi’nin
görüşünü paylaşmamıştır. Yasa koyucunun, iş16
verene süresi içinde başvuruda bulunup işe davete uymayan işçinin iş sözleşmesinin kendisi
tarafından feshedildiğinin kabulu yolunda bir
düzenleme yapmadığına isabetli olarak işaret
eden Yüksek Mahkeme ‘İş Hukuku’nun temel
ilkesi olan işçi lehine yorum, yasa boşluğunun
Medeni Kanun’un 1/II inci maddesi uyarınca,
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/V inci maddesinin kıyasen uygulamak suretiyle doldurulması gerektiğini dile getirerek; usulünce başvurup
işveren çağırdığında çalışmaktan kaçınan işçinin bu davranışına ‘geçerli feshin sonuçlarının
uygulanacağı’nı içtihat etmiştir. Yüksek Mahkeme bu sonuca ulaşırken: ‘mevzuatımızda işçinin, koşulları bulunuyorsa feshin geçersizliğine
ve işe iadeye ilişkin talepte bulunmasının zorunlu olmayıp isteğe bağlı bulunduğunu; bunun sonucunda işverene başvurup işe davet
edilse de, işe başlamakla yükümlü olmadığını;
burada ‘Medeni Kanun’un 2/II inci maddesine
gitmenin de mümkün olmadığını, zira işverenin
işe davet edilmediği takdirde işe başlatmama
tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alabilecek
davacının (işçinin) büyük bir ihtimalle başka bir
işe girdiğini bildiği işçiyi işe davetinin iyiniyetli olmayabileceğini; kaldı ki, önceki fesih hukuki sonuç doğurduğundan bu tarih esas alınarak ihbar ve kıdem tazminatı hesap edilmesi gereken işçinin, feshin geçersizliği kararının
işçinin işe başlatılması ile sonuçlarını doğurup
yasa koyucu tarafından boşta geçen sürenin sadece dört ay ile sınırlı tutulması nedeniyle askıda bulunmayan iş sözleşmesinin işe başlamamak suretiyle işçi tarafından sonlandırılmasından söz edilemeyeceğine de işaret etmiştir’16.
3. Görüşlerin Değerlendirilmesi ve
Görüşümüz
a. Doktrindeki Görüşlerin
Değerlendirilmesi
Önce şunu belirtelim ki, kanımızca, iş güvencesi hükümleri çerçevesinde mahkeme
(ya da özel hakem) tarafından verilen “geçersizlik kararı” ile işverence yapılan feshin hükümsüzleştiği ya da ortadan kalktığı yolunda
serdedilen görüş 4857 sayılı Kanunun getirdiği
düzenleme ile örtüşmemektedir. Zira sözü edi-
EYLÜL ’10
len Kanunda feshin geçersizliğine ve -Kanunda
açıkça öngörülmemesine rağmen- Yargıtay kararlarıyla ihdas edilen işçinin işe iadesi kararına
otomatik bir etki tanınmamış, kesinleşen geçersizlik kararının işçiye tebliğinden itibaren belirli bir süre içinde işe başlamak için başvuruda
bulunması ve işverenin de işçiyi bir ay içinde
işe başlatması zorunlu tutulmuş, ancak işçiyi
işe başlatmak-başlatmamak konusunda kendisine imkan bahşedilen işverenin davranışı ile
farklı sonuçların hasıl olacağı özel bir prosedür
öngörülmüştür. Başka bir şekilde ifade edersek, feshin geçersizliği kararı borçlar hukuku
anlamında bir hükümsüzlüğü ifade etmemekte; işçinin süresinde başvurmaması, başvurup
davete rağmen işe başlamaması, başvuruda
bulunan işçiye işverenin işe başlatması ya da
başlatmaması hallerinde hangi hukuki sonuçların doğacağı Kanunda ayrı ayrı düzenlenmiş
bulunmaktadır.
SİCİL
de benimsenen “işe iade” talebi gibi ve “işe iade
kararı” da Kanunun iş güvencesi hükümlerine
yabancı kavram ve kararlardır. İş Kanunu sadece feshin geçersizliğinin tespitini öngörmüş işçiye belli sürede başvurma ve işverene de işçiyi
başvurduğunda işe almak zorunluluğu öngörmüş; bu zorunlulukların yerine getirilmemesi
halinde doğacak sonuçları da açıkça belirtmiştir. Yargıtay ve onu takiben doktrin, Kanunda
yer verilmeyen “işe iade”yi iş güvencesi prosedürünün mihrakı haline getirmiş; bu esasa bağlı
olarak da Kanun hükümleri ile bağdaşmayan
bir takım mülâhazalar -kanunun isdihdaf etmediği durumlar- ortaya çıkmıştır17.
Yargı ya da özel hakem tarafından feshin geçersizliğinin tesbit edilmesi, Kanunda öngörülmediği için- fesihle sona erdirilmiş ilişkiyi ihya
edip, feshin sözleşmeyi sona erdirici etkisini
ortadan kaldırmaz. İşçinin başvurusu üzerine
işveren onu işe başlatsa bile aradaki yeni iliş-
İşçinin başvurusu üzerine işveren onu işe başlatsa bile aradaki
yeni ilişkinin öncekinin devamı olduğunu söyleyebilmek imkânı
bulunmamaktadır.
Kanun koyucu kanuna ve/veya usule, kısaca iş güvencesi hükümlerine aykırı bulunan bir
feshin geçersizliği mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilse bile, taraflar arasındaki iş ilişkisinin yeniden sürdürülmesini bir
takım kayıt ve şarta bağlamış; tarafların bu aşamadaki davranışlarının yeniden kurulacak ilişkinin akıbetini belirleyeceğini öngörmüştür. Bu
itibarla, iş güvencesi prosedürünün işlediği bir
dönemde taraflar arasında ne yeni bir iş sözleşmesinin kurulduğundan ne de mahkemenin
geçersizlik kararıyla iş ilişkisinin devam ettiğinden söz edilemeyecektir. Mevcut olmayan bir
iş sözleşmesinin şu veya bu şekilde feshi de
düşünülemeyecektir.
Gerçekten de yenilik doğuran işlemin bu arada feshin hükmünü icra etmemesi, bunu önleyen açık bir düzenlemeye ihtiyaç gösterir. 4857
sayılı İş Kanunu’nda yer verilmemesine rağmen
Yargıtay kararlarıyla ihdas edilen ve doktrinde
kinin öncekinin devamı olduğunu söyleyebilmek imkanı bulunmamaktadır. Zira bunun için
yukarıda da belirttiğimiz gibi -Kanunda böyle
bir açıklığın- düzenlemenin bulunması gerekir.
Başka bir söyleyişle, geçersizliğin tespiti üzerine “feshin hüküm doğurmayacağına” ilişkin bir
düzenleme bulunmadığı takdirde borçlar hukukundaki esasları, kendine özgü bir düzenleme
teşkil eden iş güvencesi prosedürüne taşımak
uygun bir çözüm olmasa gerektir.
Bu itibarla başvuruda bulunup işe başlamaktan kaçınan işçinin davranışını istifa olarak
kabul etmek iş güvencesinin amaç ve kapsamını aşan bir takım olumsuz sonuçları beraberinde getirecektir. İşçi ile işveren arasında -fesih
ile kesin olarak ortadan kalkmış yeniden kurulup kurulmayacağı henüz belli olmayan- bir
iş ilişkisinin bulunmadığı bu aşamada başvuru
ile veya geçersizlik kararı ile avdet ettiği ya da
kurulduğu kabul edilen bir mevhum iş ilişki17
EYLÜL ’10
SİCİL
sinin mevcudiyetini kabul ederek “işçinin işe
başlamamak suretiyle usulsuz fesih yaptığını ve
bunun sonuçlarına katlanılacağını” öne süren
görüş işi mecrasından çıkarmakta; iş güvencesine ilişkin Kanun hükümlerinin amaçlamadığı
bir sonuca ulaşmaktadır.
Nitekim başvuruda bulunup işverence usulünce çağrıldığı halde işe başlamayan işçinin
bu davranışıyla iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini kabul eden çözümün tarafları: “Feshin
geçersizliği ile devamı sağlanan iş ilişkisinin
işçinin daveti kabul etmemesi ile son bulması
halinde, eğer kendisine önceden ödenmiş olan
kıdem ve ihbar tazminatı varsa bunun iadesi”nin
gerekeceği; ayrıca işçi tarafından işverenin davetine icabet edilmemesinin aynı zamanda bir
usulsüz fesih teşkil edeceğinden, işçinin işverene ihbar tazminatı ödemesinin dahi gündeme
geleceğini18 belirtmekte, “İşverenin işe başlatma isteğine ve beyanına rağmen işe başlamaktan vazgeçen işçinin davranışının istifa olarak
kabulü ve daha önce peşin ücret ödemesi ile
kıdem tazminatı almış ise bunları iade yükümü
yanında usulsüz feshin sonuçlarından sorumlu
tutulması”nın daha isabetli bir çözüm olacağını
öne sürmektedirler19.
Kanunun gerek sistemi gerek iş güvencesi
kurumunun amacı, işveren tarafından yapılan
feshin sonuçlarını ortadan kaldıran -daha doğrusu tersine çeviren- böyle bir çözüme cevaz
vermese gerektir. Zira böyle bir çözüm işçinin iş güvencesi hükümlerine başvurmasını;
başvurduğunda prosedürü devam ettirmesini,
sonuçlandırılmasını zorunlu kıldığı sonucuna
müncer olacaktır. Bu çözüm çerçevesinde işçi
iş güvencesi prosedürünü her hâlükarda sona
erdirmek yükümü altında bulunacak; işverenin
davetini kabul etmeyen işçi -halk deyimi ileevdeki bulgurdan olacaktır. Böyle bir çözümü
iş güvencesi kurumunun esprisi ile bağdaştırmak kabil değildir. Nitekim Yargıtay bir kararında bu yöne değinmekte “işçinin kesinleşen
mahkeme kararı üzerine başvuruda bulunmasının aleyhine sonuç doğurmaması” gerektiğine
isabetli olarak parmak basmıştır20.
Öte yandan bu görüş (çözüm) kabul edilirse, ülkemizde davaların çok uzun süreç içinde sonuçlandırılabildiği gerçeği, işçinin dava
süresince işsiz ve dolayısıyla ücretsiz kalacağı
18
olgusu karşısında başka bir işe girmek mecburiyetini gündeme taşıyacağı gözönüne alınırsa;
başka bir iş bulması dolayısıyla işverene başvurmaktan ve işe başlamaktan vazgeçen bir
işçinin sırf bu sebeple sözleşmeyi usulsüz ve
haksız feshettiği için usulsüz-haksız feshin sonuçlarına katlanması yolundaki çözümün ortaya çıkaracağı olumsuz hukuki sonuçlara işçinin düçar edilmesi -her şey bir yana bırakılsa
bile- iş güvencesi kurumunun amacına/esprisine tümüyle aykırı olup Kanunun sistemiyle
bağdaştırılamaz.
Şunu da ekleyelim ki bu çözüm, süresinde
işverene başvurmayan işçi ile başvurusunun arkasında durmayan işçi arasında Kanunun ayırım
yaptığı sonucuna müncer olmaktadır. İşverene
süresinde başvurmaması halinde yapılan feshin geçerli sayılması gerektiği Kanunen kabul
edilmiş ve işçinin bu feshe bağlı sonuçlarından
yararlanacağı öngörülmüştür. Doktrindeki bu
çözüme göre, işe başlamayan işçi sözleşmeyi
haksız usulsüz feshetmiş sayıldığı için sonuçta
tüm işçilik haklarını kaybedecektir. Bu sonucu
ise iş güvencesinin amacı yanında hakkaniyetle
de bağdaştırmak kabil olmasa gerektir.
b. Yargıtayın Görüşünün
Değerlendirilmesi
Biz sonucuna katılmakla beraber, Yargıtayımızın gerekçelerine katılmanın mümkün olmadığını, Kanunun anlatımı ve amacından bu
sonuca kolaylıkla ulaşılabileceğini daha önce
yayımlanan bir tebliğde dile getirmiştik21. Yüksek Mahkemenin Kanunda bir boşluk bulunduğu esasından hareket ederek bu boşluğu
doldurmaya yönelmesi kuşkusuz takdire değer görülmelidir. Ancak kanımızca bu konuda Kanunun boşluğundan söz etmeye gerek
ve imkan yoktur; Kanunun güvenceye ilişkin
hükümlerinin bir arada göz önüne alınması ve
amacından bu sonuca kolayca varmak mümkündür.
c. Görüşümüz
Gerçekten, yukarıda da belirttiğimiz gibi Kanundaki “başvuru” kavramını yorumlarken, bunun işverence çağrıldığında işe başlamasını da
kapsar şekilde anlamak gereği vardır. Kanunun
anlatımı ve amacından kolaylıkla ulaşılması ka-
EYLÜL ’10
bil olan bir konuda boşluktan söz edilemeyeceği için, bu konuda Kanunda bir boşluk bulunduğunu kabul etmek güçtür22. Konuyla ilgili
İş Kanunu’nun 21. madde hükmünün anlatımı
gayet açıktır: işçinin işverene süresi içinde başvurması “işe başlamak” içindir. İşe başlamayı
içermeyen bir başvuru Kanunun amaçladığı bir
başvuru olarak kabul edilemez. Öte yandan, işçinin başvurusu üzerine işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmayacağı (başlatmaması) da işçinin
davet edildiğinde çalışmaya amade olmasını
gerektirmektedir23.
Kanımızca, İş Kanunu’nun iş güvencesi hükümleri çerçevesinde işçinin süresinde başvurmaması ya da başvurmasına rağmen davete icabet etmeyip işe başlamaması işverence
yapılan feshi geçerli hale getirecektir. Feshin
geçersizliğine ilişkin mahkeme ya da özel hakem kararının tebliğinden itibaren on iş günü
içinde işe başlamak için -eski işyerine dönmek
daha doğrusu fesih işlemini yapan işverenin
buyruğunda çalışmak için- işverene başvuruda bulunmak zorunluluğunu öngören hüküm,
süresinde başvurmamak halinde olduğu gibi,
işverence kabul edilmesine rağmen işe başlamamak halinde de aynı hukuki sonucu doğurur: yapılan feshin geçerli bir fesih sayılacağı
yolundaki hüküm her iki halde de uygulanmak
gerekir.
Gerçekten de, İş Kanunu’nun 21/V. maddesindeki “başvuru”nun sonucu sadece feshin
geçersizliği kararının uygulanması, hayata geçirilmesine ilişkin sürenin başlatılmasına hasredilemez. Kanunda açıkça işçinin “işe başlamak
için” başvuracağı belirtilmekte; biçimsel-formel
bir başvuru kanunen yeterli sayılmamaktadır.
Şöyle ki, usulünce başvuruda bulunmayan ya
da başvurmasına rağmen işverenin davetine
icabet etmeyip işe başlamayan işçinin davranışı,
iş güvencesi prosedürünün işlemesini engeller;
sonuçta başvuru yapılmış olsa da, işe başlamayan işçinin tutumu yapılan feshin geçerli sayılmasına yol açar ve iş güvencesi yaptırımlarının
uygulanması da söz konusu olamaz.
Bu prosedür içinde işverenin davranışı ise,
işçinin çalışma arzusunu sergiledikten sonra
kesinlik kazanacaktır. Başka bir anlatımla, geçersizliği mahkeme (ya da özel hakem) tara-
SİCİL
fından tespit edilen geçersiz feshin akıbeti, sonuçlanması, işçinin işe başlaması arzusunun ve
eyleminin açıkça ortaya konulmasından sonra
işverenin davranışına (tutumuna) göre belli
olacak; işveren işçiyi işe başlatırsa iş ilişkisi kanuni düzenlemenin gereği olarak devam edecek; işveren çalıştırmak istemezse sözleşmeyi
-kanun gereği- feshetmiş sayılacak ve iş güvencesine ilişkin yaptırımlar uygulanma imkânı
bulacaktır. Aynı sonuca yukarıda belirttiğimiz
farklı gerekçelerle ulaşan Yargıtay gibi aynı sonuca doktrinde de başka gerekçelerle ulaşan
yazarlar vardır24, 25.
IV. BAŞVURUDA BULUNMASINA
RAĞMEN İŞVERENİN
DAVETİNE İCABET ETMEYEN
İŞÇİNİN DAVRANIŞININ
HUKUKİ SONUCU
Kanunen iş güvencesi için öngörülen yaptırımların (işe başlatmama tazminatı ile dört
aya kadar ücret ve diğer hakların ödetilmesi) gündeme gelebilmesi, Kanunun belirlediği özel prosedürün noksansız izlenmesine
bağlıdır. Kanuni süresi içinde, usulüne uygun
olarak yapılan “başvuru”nun işçinin çalıştırılmadığı dört aya kadar ücret ve diğer haklarını talep edebilmesi için yeterli olduğu; başvurusu üzerine işveren tarafından davet edilmiş
olmasına rağmen davete icabet edip çalışmaya koyulmayan işçinin bu durumda iş güvencesi yaptırımlarından birisine hak kazanacağı
Yargıtay kararlarında kabul edilmekte ve bu
çözüm doktrinde de bir kısım yazarlarca paylaşılmaktadır.
Bu görüşlerin (çözümlerin) incelenmesine
geçmeden önce mahkemece veya özel hakem
tarafından verilen geçersizlik kararının kanuni
sonuçlarını hatırlamak ve konuya hakim olan
esaslara kısaca değinmek uygun olacaktır.
1. Geçersizlik Kararına Bağlı Olarak
Ortaya Çıkacak Hukuki Sonuçlar
Mahkeme ya da özel hakem tarafından verilip kesinleşen feshin geçersizliğine ilişkin karar gereği uygulanması gereken hukuki sonuçla19
EYLÜL ’10
SİCİL
rın gündeme gelmesi, kanunun belirlediği prosedür içinde tarafların tutum ve davranışlarına
göre ortaya çıkabilecektir. Başka bir anlatımla,
tespit niteliği taşıyan feshin geçersizliği kararının hayata geçirilip geçirilemeyeceği tarafların
sergileyecekleri davranışlarına göre şekillenecek feshin otomatik olarak hükümsüz sayılması söz konusu olamayacaktır26.
Mahkeme ya da özel hakem tarafından feshin geçersizliğine karar verilip bu karar kesinleşince, tarafların Kanunda belirtilen tutum ve
tavırları, kısaca davranışları sonucu aşağıdaki
durumlardan birisi ortaya çıkacaktır:
a- Geçersizlik kararını tebellüğ eden işçinin
kanuni süresi içinde usulünce başvurmaması
veya başvurmuş bulunmasına rağmen işverenin davetine uyarak çalışmaya koyulmaması/
işe başlamaması halinde, sözü edilen kararın
herhangi bir inikası olmayacak iş güvencesine ilişkin hukuki sonuçların gündeme gelmesi
hiçbir şekilde söz konusu olamayacaktır.
b- İşçinin süresinde ve usulünce işverene
başvurması ve başvurunun arkasında durması
yani davet edildiğinde işe (çalışmaya) amade
olması, çalışmayı istemesi halinde:
aa- İşveren işçiyi işe alır, çalıştırmaya başlarsa -önceki sözleşmenin hüküm ve şartlarını
taşıyan ve işçinin kıdemini saklı tutan- kanun
gereği yeni bir iş ilişkisi kurulmuş olacaktır.
bb- İşveren, işçiyi çalıştırmak istemezse, işçinin çalışmasını, işe başlamasını engellerse,
kanun gereği sözleşmeyi bu davranışıyla ve bu
tarih itibariyle feshettiği kabul edilecek ve işçiye ‘işe başlatmama tazminatı’ ödemek yükümü
altına girecektir27.
c- Yukarıdaki her iki halde de işveren işçiye çalıştırmadığı dört aya kadar ücretini ve
bu süreye ilişkin diğer işçilik haklarını ödemek
zorunda kalacaktır.
Bu itibarla işçinin süresinde ve usulünce
başvurup işverenin davetine uyarak çalışmaya
başlaması halinde taraflar arasında kanun gereği bir iş sözleşmesi -feshedilen sözleşmenin
şartlarını ve hükümlerini taşıyan- işçinin kıdemini saklı tutan28 yeni bir sözleşme kurulmuş
olacaktır. Ancak işçinin çalıştırılmadığı dört aya
kadar olan ücret ve diğer haklarının işçiye tediyesi gerekecek; buna karşılık iş sözleşmesinin
20
feshine bağlı olarak ödenmiş olan işçilik haklarının işçi tarafından işverene iadesi gerekecektir. Öte yandan usulünce işe başlamak için
işverene başvuran ve çalışmaya amade olan
işçiye işveren iş vermez, çalıştırmaktan imtina ederse, kısaca işe almazsa bu davranışıyla
kanun gereği sözleşmeyi feshetmiş sayılacak;
bu tarihe göre ödenmiş ya da ödenecek işçilik
haklarının tediyesi gerekecek; kanunen öngörülen ve mahkeme ya da özel hakem kararında
belirlenen işe başlatmama tazminatı ile ilk fesihten sonraki işçinin çalıştırılmadığı dört aya
kadar tekabül eden ücreti ve diğer haklarını da
işveren ödemek zorunda kalacaktır.
Kısaca ifade edersek, işverence yapılan feshin geçersizliğinin tespit edilmesi üzerine, usulünce başvuruda bulunmak ve çağrıldığında işe
başlamak durumunda olan işçinin bu davranışı
karşısında kanun işverene 1)İşçiyi işe başlatma
veya 2)İşe başlatmama yoluna giderek tazminat yükümü getirmiş; her iki durumda da çalışılmayan dört aylık ücret ve diğer haklarını
ödeyeceğini düzenlemiştir29.
2. Konuya Hakim Olan Kanuni Esaslar
a. İş Güvencesi Hükümlerinden
Yararlanmanın İsteğe Bağlı Olduğu
Esası
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması onun isteğine bağlıdır. İşçi bu konuda
dava açmak-açmamak hususunda serbest olduğu gibi; açtığı davayı sonlandırmak zorunda
da değildir. Aynı şekilde dava feshin geçersizliği şeklinde sonuçlanmış olsa da bunu hayata geçirmek, bu konudaki kanuni prosedürü
tüketmek ve izlemekle de yükümlü değildir.
Özellikle işçi açtığı iş güvencesi davasını takip
etmemek suretiyle müracaata bırakabileceği
gibi davadan feragat da edebilecektir.
b. İşçinin İşe Başlama-İşverenin de
İşe Başlatma Zorunluluğu
Bulunmadığı Esası
Mahkeme ya da özel hakem tarafından feshin geçersizliğine karar verilmesi işverene işçiyi işe başlatması yolunda bir zorunluluğu
gündeme getirmediği gibi; işçinin de zorunlu
EYLÜL ’10
olarak işe başlaması şeklinde bir yükümlülük
doğurmamaktadır.
Her ne kadar, İş Kanunu’nun, “feshin geçersizliğine karar verildiğinde işverenin işçiyi
bir ay içinde işe başlatmak zorunluluğundan
söz ediliyorsa da; daha sonra işverenin işçinin
başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatmaması halinde ödenecek tazminat miktarının
da mahkemece belirleneceğini öngören açık
hükmü, işverenin işçiyi işe başlatmak zorunda bulunmadığını hiçbir kuşkuya yer vermeksizin ortaya koymaktadır. Öte yandan, işçinin
süresinde işe başlamak için işverene başvuruda
bulunmaması halinde, işverence yapılan feshin
geçerli fesih olarak kabul edileceğini öngören
hüküm de, sorunu işçi bakımından açıkça çözmektedir30.
c. İş Güvencesine İlişkin Hukuki
Sonuçların Bütünlük İçinde
Düşünülmesi Gereği (Esası)
İşçiye iş güvencesi sağlayan kanun hükümleri ve güvence için öngörülen hukuki sonuçlar bölünüp ayrı ayrı aşamalarda kullanılabilecek niteliğe sahip bulunmamaktadırlar. Başka
bir anlatımla, iş güvencesine bağlanan hukuki
sonuçlar, yaptırımlar kanuni prosedürün işletilmesi ve belirli kanuni gereklerin gerçekleştirilmesi halinde ortaya çıkarlar.
Gerçekten de, iş güvencesine ilişkin olarak
4857 sayılı İş Kanunu’nun belirlediği prosedür,
aşamalı olarak işçiye hak sağlayan bir yapıdan
uzaktır. Tarafların karşılıklı yükümlerini yerine
getirmeden, kanuni usul tüketilmeden -bu prosedürün belli bir aşamasında- iş güvencesi yaptırımlarını uygulamak mümkün olmasa gerekir.
Özellikle işçinin süresi içinde işverene başvurması veya başvuruda bulunulan işverenin davetine rağmen işe başlamamasının hukuki sonucu, işverenin yaptığı feshin geçerli bir fesih
olarak kabul edileceğidir. Diğer bir söyleyişle,
süresinde işverene başvurmamak gibi, süresinde başvurup işverenin istemesine rağmen işe
başlamamak da aynı hukuki sonucu doğurur:
işverenin yaptığı fesih geçerli sayılır ve buna
bağlı hukuki sonuçlar gündeme gelir, iş güvencesine ilişkin hukuki sonuçlar hiçbir şekilde
söz konusu olmaz.
SİCİL
V. BAŞVURUDA BULUNUP
DAVETE İCABET ETMEYEN
İŞÇİNİN DÖRT AYLIK ÜCRET
VE DİĞER HAKLARININ TALEP
EDİLİP EDİLEMEYECEĞİNE
İLİŞKİN GÖRÜŞLER
İş Kanunu’nun 21. maddesi çerçevesinde
mahkeme ya da özel hakem tarafından verilen
geçersizlik kararına bağlanan hukuki sonuçlardan “işçinin çalıştırılmadığı dört aya kadar ücreti ve diğer haklarını isteyebileceği”ne ilişkin
hükmün, usulünce başvuruda bulunup fakat
çağrıldığında işe başlamayan, çalışmaya koyulmayan işçiye ödenmesinin gerekip gerekmeyeceği doktrinde ve uygulamada farklı görüş ya
da çözümlerin ortaya atılmasına yol açmıştır.
1. Doktrindeki Görüşler
Doktrinde, işçinin işverene kanuni süresi
içinde başvurmasının, dört aylık ücret ve diğer
haklarının talep edilebilmesi için yeterli olduğunu; çağrıldığında işverenin davetine uymayıp işe başlamamış bulunmamasının sözü edilen alacakların talep edilmesini engellemeyeceğini savunan görüş31 yanında; diğer bir görüş, böyle bir durumda dört aylık ücret ve diğer hakların sadece başvuru ile kazanılmasının mümkün olmadığını, bu alacakların işverenin davetine olumlu yanıt veren işçinin işveren
tarafından işe başlatılmaması veya başlatması
hallerinde ödenmesinin söz konusu olabileceğini öne sürmektedirler32.
2. Yargıtay’ın Görüşü
Yargıtay’ın çözümüne gelince, birçok kararında “azami dört aylık ücret ve diğer alacağının işçinin süresi içinde işverene başvurduğu anda muaccel olacağını” kabul eden Yüksek Mahkeme33 işçinin “dört aylık ücret ve diğer haklarını, işverence çağrıldığı halde işe başlamaktan (çalışmaktan) kaçınmış olsa bile süresinde “başvuruda” bulunmuş olması halinde talep edebileceğini” kabul etmiştir.
Örneğin Yargıtay 2007 yılında verdiği bir kararda, davacı işçinin işe iade davası sonucu kanuni süresi içinde işe başlamak için başvuruda
21
EYLÜL ’10
SİCİL
bulunduğu ve davalı işveren tarafından süresi
içinde işe davet edildiği ancak davacı işçinin
işyerine gittiği halde işe başlamaya ilişkin bir
belgeyi imzalamaktan imtina ettiği ve işe başlamayacağını bildirdiği; bu durumda davacı işçinin kanuni süresi içinde işverene başvurmakla
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinde öngörülen boşta geçen süreye ait ücret ve diğer
haklara hak kazandığının kabulü gerektiğini
içtihat etmiştir34.
Ayrıca Yüksek Mahkeme, kesinleşen mahkeme kararı üzerine işe başlamak için başvuran
işçinin, bu defa dört aya kadar boşta geçen süre
ücreti ve hakları için ödetme (tediye) davası
açabileceğine; “işe iade kararı üzerine işverene
başvurduktan sonra muaccel hale gelen boşta
geçen süre için dört aya kadar ücret ve diğer
haklarının alacak olarak belirlenmesi ve miktar
olarak hüküm altına alınması”nı talep eden davacının “bu isteği feshin geçersizliği ve işe iade
davasından bağımsız olarak açılan ve eda niteliği taşıyan alacak” isteğinin tespit niteliğinde
kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek
“eda niteliğinde hüküm kurulması” gerektiğine
karar vererek bu içtihadını bir adım daha öteye
taşımıştır35.
3. Görüşümüz
Süresinde, kanuni süresi içinde işe başlamak
için işverene başvurmayan ya da başvurup da
işverenin davetine icabet etmeyerek (çağrısına
uymayarak) işe başlamayan işçi bundan böyle iş güvencesinden yoksun kalır: Bu itibarla iş
güvencesi tazminatı istemeyeceği gibi çalıştırılmadığı dört aylık ücreti ve diğer haklarını da
talep edemez.
Yukarıda belirttiğimiz sebeplerle, dört aylık
ücret ve diğer hakların sadece ‘işçinin işverene
süresi içinde başvurması’na bağlı olarak talep
edilebilmesi mümkün olmamak gerekir. Çünkü, işçinin çalıştırılmadığı dört aylık ücret ve
diğer haklarını talep edebilmesi, işçinin başvurusu ile başlatılan prosedürün işveren tarafına
ulaşması halinde gündeme gelebilecektir. Sadece başvuru ile işçinin bu yolda talepte bulunabilmesini sağlayacak (sağlayabilecek) kanuni
bir dayanak bulunmamaktadır. Kanımızca süresinde, kanuni süresi içinde işe başlamak için
22
işverene başvurmayan ya da başvurup da işverenin davetine icabet etmeyerek yani çağrısına
uymayarak işe başlamayan işçi bundan böyle
iş güvencesi hükümlerinden ya da avantajlarından yoksun kalır; iş güvencesi tazminatı (işe
başlatmama tazminatı) talep edemeyeceği gibi
çalıştırılmadığı dört aylık süre karşılığı ücretinden ve diğer haklarından mahrum kalacaktır.
Doktrinde bir kısım yazarlarca da benimsenen ya da paylaşılan Yargıtay’ın “dört aya kadar olan ücret ve diğer haklarının talep edilebilmesinin, işçinin yapacağı “başvuru” şartına
bağlanmış olduğu; başvurunun gereğini yerine getirmeyen yani işverenin davetine icabet
etmeyen (işverenin davetine uyarak çalışmaya koyulmayan, işe başlamayan) işçi için de
mümkün olduğuna ilişkin görüşünü paylaşmak
güçtür36. Zira söz konusu yaptırımın başvuru şartına bağlanmış olması, sadece biçimsel
(formel) olarak bir irade bildiriminin açıklanmasına indirgenemez; daha önce belirttiğimiz
gibi, işçinin işverenin daveti üzerine çalışmaya
başlaması daha doğrusu işe başlamaya amade
olması halinde Kanunun aradığı başvuru şartı
gerçekleşmiş olacaktır. Feshin geçersizliğinin
tespitini isteyip bu yolda karar alan, bunu elde
eden işçinin bundan vazgeçmesi -işverence
usulünce çağrılmasına rağmen işe başlamaması- halinde kanuni prosedürün tamamlandığı
ya da noksansız izlendiği söylenemeyeceğine
göre, iş güvencesi yaptırımlarından birinin ya
da diğerinin veya her ikisinin gündeme gelmesi düşünülemeyecektir.
Herşeyden önce şunu belirtelim ki, iş güvencesi ya da feshe karşı korumaya bağlanan
sonuçlar genelde bir bütündür; kanuni prosedür işletilmeden, belirli bir aşamada bu sonuçlardan birisinin gerçekleştiğini kabul etmek uygun sayılamaz. Kanuni prosedürün bütünlüğü
içinde tarafların davranışlarının Kanundaki sırasıyla ve biçimiyle ortaya konulmasından sonra, iş güvencesine bağlanan sonuçların ya da
yaptırımların uygulanıp uygulanmayacağı söz
konusu olabilir. İşverenin davetine rağmen işe
başlamayan, işine devam etmek istemeyen işçinin durumu ile, süresinde başvuruda bulunmayan işçinin durumunun hukuki sonucu farklı
değildir: her iki davranış da aynı hukuki sonu-
EYLÜL ’10
cu doğurur ve yapılan fesih kanunen geçerli
bir fesih olarak kabul edilir.
Formel bir başvuruya güvence hükümlerinin uygulanacağı, özellikle dört aylık ücret ve
diğer haklarının biçimsel bir başvuruyla kazanılacağı yolundaki çözümü kanun hükümleriyle bağdaştırmak güçtür. Zira dört aylık ücret
ve diğer haklarının gündeme gelebilmesi işçinin çalışmaya başlatılmaması veya başlatılması halinde söz konusu olabilecektir. Başka bir
söyleyişle işveren “seçimlik haklarından hangisini kullanırsa kullansın kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok
dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödemekle yükümlü tutulmuştur37.”
Sadece başvuruda bulunup işverenin çağrısına
uyup çalışmaya başlamayan işçinin güvence
hükümlerinden birisine hak kazanacağı yolundaki (şeklindeki) çözüm, iş güvencesine ilişkin
hükümlerin anlatımı, amacı ve kanuni prosedürün kesintisiz ve kanuna uygun olarak izlenmesi gereği karşısında savunulamaz.
Gerçekten “dört aya kadar ücrete hak kazanma, başvuru dışında bir şarta bağlı değildir” yargısı Kanunun anlatımıyla, amacıyla ve
sistemiyle bağdaşmayan bir yargıdır38. 4857
sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi konusunda
benimsediği sisteme göre, mahkeme veya özel
hakemce geçersizliğin tespit edilmesi halinde,
güvence hükümleri işçinin kanuni süresi içinde işe başlamak için işverene başvurusu ile
gündeme gelmekte, bundan böyle tarafların
davranışlarıyla güvenceye bağlı sonuçlar şekillenmektedir. İşçinin süresinde başvurmaması,
güvenceye ilişkin kanuni prosedürü sona erdirici hukuki bir engel oluşturacaktır. Nitekim,
Kanun böyle bir durumda, mahkemece geçersizliği tespit edilmiş bulunsa bile, işveren tarafından yapılmış feshin “geçerli” bir fesih sayılacağını hükme bağlamıştır.
Öte yandan, yukarıda belirttiğimiz gibi, kanundaki “başvuruda bulunmak” gereği, zorunluluğu, hiç kuşkusuz işverenin istemesi halinde
çalışmaya başlayacağı olgusunu da içermektedir39. Tekrar etme pahasına olsa da belirtelim
ki, “başvuru” işlemi iş güvencesi hükümlerinin
gündeme gelebilmesinin ilk adımıdır. Ancak
diğer hükümlerin uygulanabilmesi, müteakip
işlemlerin/davranışların sergilenmesi ve ta-
SİCİL
mamlanması halinde mümkün olabilir. Bu kanuni prosedürün bir halkasını/aşamasını yeterli
kabul edip, bir kısım hukuki sonuçları hayata
geçirmek kabil değildir40.
Bu itibarla, iş güvencesine bağlanan hukuki
sonuçlar, belirli bir prosedürün izlenmesi ve tamamlanması kaydına bağlanmışken, Yargıtay’ın
prosedürün ilk aşamasındaki bir davranışa hukuki sonuç bağlaması, işçinin biçimsel (formel) başvurusunu dört aylık ücret ve diğer
haklara dayanak yapması doğru (isabetli) bir
çözüm değildir.
Ekleyelim ki, bir kısım yazarın ve Yargıtay’ın
“azami dört aylık ücret alacağı ve diğer haklarının işçinin kanuni süresi içinde işverene başvurduğu anda muaccel olacağı”na ilişkin görüşü41, iş güvencesi prosedürünü inkisam ettirici
bir sonucu beraberinde getirmekte, Kanunun
sistemi ve amacına ters düşmektedir. Yüksek
Mahkeme bu çözümü ile işçinin “başvurusu”nu
prosedürden tecrit etmekte; o davranışın
önünü-ardını göz önüne almadan, formel bir
başvuruya bağımsız bir hukuki sonuç bağlamakta; güvenceye ilişkin kanuni prosedürün
müteakip hükümleriyle getirilmek istenen “hukuki sonuçları” da anlamsız kılmaktadır. Zira
daha önce de belirttiğimiz gibi, işverenin işe
başlatma veya başlatmama şeklindeki kanuni
imkanlardan birini kullanması ise işçinin başvurusunun arkasında durarak işverenin çağrısıyla işe koyulmaya hazır bir davranışın bulunmasını gerekli kılmaktadır. İşe başlamaya
ilişkin bir eylem sergilenmedikçe prosedürün
işlemesi kabil olmayacağından, işçinin iş güvencesine bağlanan sonuçlardan yararlanması
da kabil olmayacaktır.
Şunu da belirtelim ki, bu yolda bir çözümün
kabulü, süresinde başvuran işçiye çalışmamak,
işverenin davetine uymamak imkanını verdiği
olgusunu gündeme getirir. Kanunun başvuruda bulunan işçiye dilerse çalışmamak, çağrıldığında işe başlamamak imkanını saklı tutma
hakkını verdiğini kabul etmek ise mümkün değildir42.
Nihayet şunu da ekleyelim ki, Yüksek Mahkemenin, başvuruda bulunmuş fakat işe başlamaktan imtina etmiş işçinin dört aylık ücret ve
diğer haklara hak kazanacağı yolundaki görüşü
(çözümü), işçinin bu davranışıyla yapılan feshi
23
EYLÜL ’10
SİCİL
geçerli hale getireceğini, bizce de isabetli olarak kabul eden görüşü43 ile de bağdaşmamaktadır. Yargıtayın bir kısım kararlarında dile getirilen, süresinde başvuruda bulunan işçinin, işe
başlamasa da dört aylık ücret tutarındaki ücret
alacağını ve diğer hakları talep edebileceği biçimindeki yorum tarzı formel, katı ve sakıncalı
bir yorumdur. Gerçekten böyle bir yorum ya
da kabul, işçinin iş güvencesi kurumunu kötüye
kullanmasına açık bir kapı bırakmakta; sözleşmeyi fesheden işverenle çalışmayı sürdürmeyi
istememesine rağmen, sırf dört aya kadar olan
ücretini ve diğer haklarını almak için Kanunun
amaçlamadığı ve cevaz vermediği bir yola yöneltmektedir. Davet edilmesine rağmen başvurunun gereğini yerine getirmeyen, işe başlamayan işçinin davranışının isabetli olarak İş Kanunu
21/5 içinde düşünülmesi sonucunu kabul eden
Yargıtay’ın; sadece başvurmaya hukuki sonuç
terettüp ettirerek dört aylık ücret ve diğer haklarının işçiye verilmesi gereğine karar vermesi
kendi içinde bir çelişkiyi sergilemektedir.
Neyse ki Yüksek Mahkememiz, son zamanlarda verdiği kararlarda bu görüşünü sürdürmemekte, birden çok kararında bu içtihadını
örtülü olarak terkettiği izlenimini vermektedir.
Gerçekten de, 2007 yılının sonuna kadar formel bir başvuruda bulunan, işveren tarafından
çağrılmasına rağmen işe başlamaktan kaçınan
işçinin dört aylık ücret ve diğer hakları talep
edebileceğini kabul eden Yargıtayımız, 2008
ve 2009 yıllarında bu görüşünü terketmiş gözükmekte, işçinin başvurusunun hukuki sonuç
doğurabilmesinin işverenin daveti üzerine işçinin işe başlamasına bağlı olduğunu; aksi halde bir kanuni başvurudan söz edilemeyeceğini
ve yapılan feshin geçerli bir feshin sonuçlarını
doğuracağını dile getirerek, Kanuna ve amaca
uygun bir çözüme yönelmiştir.
Nitekim, Dokuzuncu Hukuk Dairesi’nin
09.03.2009 tarihli kararında, “İşçinin, işe iade
yönündeki başvurusunun samimi olması gerektiğini, gerçekten işe başlamak niyeti olmadığı halde işe iade davasının sonuçlarından -iş
güvencesi hükümleriyle öngörülen avantajlardan veya haklardan- yararlanmak için yapılan
başvurusunun Kanuna uygun bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemeyeceğini; işçinin
24
süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun
ardından işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde işçinin gerçek amacının işe
başlamak olmadığının kabul edileceğini; bu
durumda işverence yapılan feshin 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 21/5 inci maddesine göre geçerli
bir feshin sonuçlarını doğuracağını; işçinin işe
başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait
ücret ve diğer haklarını talep edemeyeceğini
dile getirerek Kanuna ve Yüksek Mahkemenin
2005 yılında verdiği karara uygun olarak isabetli bir sonuca ulaşmıştır44. Bununla beraber
Yüksek Mahkeme yeni bir kararında bu isabetli çizgisine ters düşer biçimde -kanımızca da
gerek İş Kanunu’nun güvence hükümleri ile
gerekse genel esaslarla bağdaştırılması kabil
olmayan- bir sonuca ulaşmış; dava sırasında
ölen işçinin dört aylık ücret ve diğer haklarının
mirasçıları tarafından talep edilebileceğini içtihat etmiştir45.
DİPNOTLAR
1
İşK., İş güvencesi prosedürü içinde feshin geçersizliğini belirleyen ve kesinleşen mahkeme (ya da özel hakem) kararının hayata geçirilmesi açısından genel usul hükümlerine
aykırı olarak işçiye tebliğ edilmesini zorunlu kılmıştır. Bu
itibarla sözü edilen geçersizlik kararı işçiye tebliğ edilmeden
izleyen prosedürün devam ettirilmesi kabil değildir. Zira bu
tebliğ işçinin işverenine işe başlatması için yapacağı başvurusu süresine başlangıç olacak; bu tarihi izleyen on işgünlük
süre içinde başvuruda bulunmayan işçinin iş güvencesine
ilişkin sonuçlardan yararlanması mümkün olmayacaktır.
2
Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 23.12.2008 tarihli ve E.
2007/32428 K. 2008/35247 sayılı kararında, işçinin (işçilerin) geçersizlik kararını aldıktan sonra herhangi bir beyanda
bulunmaksızın işyerine gitmiş olmalarının, işe başlama başvurusu yapmak amacını taşıdığının kabul edilmesi gerektiğini isabetle dile getirmiştir. (Karar metni için Bkz. İŞVEREN,
Özel Eki Mayıs 2008, sh. 23 vd.) Kararda işçilerin işyerine
sokulmamaları başvurunun engellenmesi olarak yorumlanmış; bu davranışın “işe başlatmama” olgusu olarak değerlendirileceği kabul edilmiştir.
3 Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 09.03.2009 tarihli kararında,
başvurunun on iş günü içinde işverene bildirilmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin
sorumlu olduğunun düşünülemeyeceği de isabetli olarak
vurgulanmıştır.
4
Sözleşmesi alt işveren tarafından feshedilmiş olan işçinin
asıl işverene; geçici (ödünç) iş ilişkisinde ödünç alan işverene başvurulamayacağı, aynı şekilde işyerinin devredilmiş
olması halinde devreden işverenin başvuruya muhatap olamayacağı kabul edilmelidir.
5
Bkz. 9. HD. 23.12.2008 tarihli ve E. 2007/32428 K. 2008/35247,
İŞVEREN, Özel Eki Mayıs 2008, sh 23-24. Gerçekten başvu-
EYLÜL ’10
runun işverene ya da bu konuda yetkili işveren vekiline
yapılması gerekli bulunduğundan işçinin bir yakınına ya da
işyerindeki iş arkadaşlarından birisine yapılan başvurunun
kanuna uygun olduğu söylenemeyecektir. Yargıtay geçersizlik davasını yürüten avukatın başvurusunun kanuna uygun olmadığını -umumi vekaletin davayı sonuçlandırmakla
sınırlı olduğu gerekçesini öne sürerek- özel bir yetkisi olmayan avukata bu konuda başvuruda bulunamayacağına karar
vermiş (9. HD. 27.03.2006 E.2005/27660 K. 2006/7386 ÇİL,
Şerh, sh. 1444 No: 1197); buna karşılık diğer bir kararında
avukat aracılığıyla işçinin yaptığı işe iade başvurusunun geçerli olduğuna (9. HD. 02.12.2008 45501/32931 Çalışma ve
Toplum 2009/2 No: 21, sh. 204 vd.) kanımızca da isabetli
olarak karar vermiştir.
Bu kararla ilgili karşı oy yazısında ise ilişkinin aktif sujesi olan işçinin “işe başlama başvurusunda çok önemli bir
neden bulunmadıkça (mücbir sebep) bizzat işyerine icabet
edip, ispat-ı vücut etmeli ve işe hazır ve istekli olduğunu
işverene göstermesi” gereğine işaret edilerek vekil aracılığıyla telgraf ve noter teatisi ile işe başlatma başvurusunda
bulunamayacağı görüşü öne sürülmüştür.
Nihayet 17.06.2009 tarihli ve E. 2009/9-232 K. 2009/278 sayılı Hukuk Genel Kurulu Kararı “İşçinin, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili
ya da üyesi olduğu sendika aracılığıyla da ulaştırabileceğini”
isabetli olarak karara bağlamıştır. (Karar metni için bkz. ÇİL,
Ş.: İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, Ankara 2009, s. 247,
No: 109.)
6
7
Niyet tamamen batni, deruni (içsel) olduğuna göre, süresinde işverene başvuran işçinin davet edildiğinde işe başlayıp
başlamayacağına ilişkin tasavvurlarını keşfetmek (önceden
kestirmek) kabil değildir. Kuşkusuz hukuk bazı konularda
niyetlerin araştırılmasına yabancı kalamaz. Fakat bu, kişinin
davranışlarından açıklıkla anlaşılabilen arzular, niyetler için
söz konusu olabilecektir. Bu itibarla niyet maddeten yeterli
bir açıklıkla ortaya konulduğunda hukuken değerli olabilecektir. Başvuruda bulunan işçinin niyeti ise işverence işe
başlatma esnasındaki davranışından anlaşılabilecektir. Öyleyse davete rağmen çalışmayacağını açık ya da örtülü bir
şekilde ortaya koyan işçinin niyeti bu aşamada belli olabilecektir.
Doktrinde isabetli bir şekilde işçinin başvurusunun edimin
fiilen sunulması anlamına geldiği; işçinin şeklen başvuruda bulunmakla birlikte fiilen çalışmaktan kaçınması halinde
başvuru gereğinin yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği
dile getirilmiştir. (ALPAGUT, G.: İş Sözleşmesinin Feshi ve
İş Güvencesi, III. Yılında İş Yasası, Bodrum, 21-25 Eylül
2005, sh. 246.)
8
Bkz. MOLLAMAHMUTOĞLU, H.: İş Hukuku, Ankara, 2004,
sh. 576, B.3, sh. 763.
9
UŞAN, F.: Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davasının Sonuçları, KAMU-İŞ, C.10, 2008, S.1, sh. 11.
10 ÜNLÜ, V. SİCİL, S.8, sh. 84; AKTAY da “işverenin davetine
rağmen gelip de işe başlamayan işçi böylece iş sözleşmesini
kendisi feshetmiş sayılacaktır.” (AKTAY, N.: İşe İade Davası
Sonrası İşverence İşe Davet Edilmesine Rağmen İşe Başlatılmamanın Sonuçlarına İlişkin Yargıtay Kararı İncelemesi,
SİCİL, S. 3, Eylül 2006, sh.106) diyerek aynı görüşü paylaşmaktadır.
SİCİL
11 ÇİL, Ş.: İş Kanunu Şerhi, C.2, sh. 1417.
12 SARIBAY, sh. 251; Aynı şekilde MANAV, işçinin işverene işe
başlatılmak istemesinden sonra işe başlamaktan vazgeçmesinin istifa olarak kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır.
(MANAV, E.: İş Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Ankara 2009, sh. 408.)
13 DURAN, Abdurrahman: Yargıtay Kararları Işığında İşe İade
Ertesinde Açılan Alacak Davaları, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, 2006,
Ankara, sh.338 vd. Yazara göre, ‘İşte bu noktada yeni bir
işte çalışan işçinin, işverenin işe daveti üzerine çalışmaya
başlaması iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi olarak yorumlanabilir. Bu yorum tarzı hakkaniyet duygusunu rahatsız
edici nitelikte olmakla birlikte, sürecin gelişimi itibariyle, ortada işçinin feshi söz konusu olduğundan, işverenin mahkemece geçersizliğine karar verilen fesih tarihinde ödediği
ihbar ve kıdem tazminatlarını, konusuz kalması nedeniyle
sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi ve ortada
bildirim şartına uymayan bir fesih bulunduğundan ihbar tazminatını işçiden talep edilebileceği söylenebilecektir.
14 UÇUM, SİCİL, 2008, s.8, sh.41 vd.
15 UÇUM, İşe İade Sonucuna Bağlı Olarak Doğan Haklara İlişkin Bazı Uygulama Soruları MESS SİCİL İş Hukuku Dergisi,
Eylül 2008, s.8 sh. 45.
16 (E. 20810 K. 24800 sayılı karar metni için bkz. SİCİL, S.8, sh.
84 - YİK, LEGAL, S. 2, sh. 177 vd.) Hemen belirtelim ki karara ekli karşı oy yazısında ise isabetli sayılmayacak bir sonuca, doktrinde öne sürülen ilk görüşe paralel bir çözüme
ulaşılmıştır. Gerçekten 11.07.2005 tarihli bu karara yazılan
karşı oy yazısında ise, ‘işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaştıktan sonra işçi işe başlamayacağını bildirir veya işe
başlamazsa’ İş Kanunu’nun 21/V inci madde hükmünün uygulanamayacağı; bu şekilde iradeler birleşince işçinin tek taraflı, işverenin rızası olmaksızın işe başlama iradesini -iradeyi ifsat eden haller bulunmadıkça- geri almasının mümkün
olmadığı; bu aşamadan sonra akit tarafların birisinin iradesi
ile veya karşılıklı anlaşarak sona erdirilebileceği; tarafların
feshin sonucuna katlanmaları gerekeceği belirtilmektedir.
Karşı oy yazısındaki yaklaşıma katılmanın güç olduğunu
söylemeliyiz. Burada sorun işçi tarafından yapılan başvurunun geri alınıp alınmaması sorunu değildir. Başka bir söyleyişle soruna bu şekilde yaklaşmak kabil olmasa gerekir. Zira
sorun, ‘başvuru’dan ne anlaşılacağı ve kanun anlamında bir
başvurunun bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Karşı oyda, başvuruda bulunan işçinin isteğine işveren
olumlu cevap verir, işçiyi işe başlatmak ister, fakat işçi işe
başlamazsa, bu aşamada taraflar arasında kurulduğu söylenen iş sözleşmesinin işçinin işe başlamamak suretiyle feshedildiği öne sürülmektedir. Şu kadarını söyleyelim ki iş güvencesi prosedürü devam ederken taraflar arasında yeni bir
iş sözleşmesi kurulduğu yahut da geçersizliği mahkeme ya
da mahkemece saptanmış feshin dayanağı olan sözleşmenin
bu aşamada ihya edilip geçerlilik kazandığı söylenemeyeceği gibi, iş sözleşmesinin askıda kaldığı da söylenemez.
17 Kanaatimizce konuya ilişkin 4857 sayılı Kanun hükümleri
çerçevesinde işçinin feshe karşı korunması (iş güvencesi,
işçinin işten çıkarılmaması anlamına gelmediği gibi; işten
çıkarılan (sözleşmesi feshedilen) işçinin mutlaka (herhal-
25
EYLÜL ’10
SİCİL
de) işe iade edileceği kesin sonucunu da doğurmamaktadır. Kanunda açıkça öngörülmüş olmadıkça, mahkeme ya
da özel hakem işe iade ya da önceki işe nakil hususunda
işverenin yerine geçerek hüküm kuramazlar. 4857 sayılı İş Kanunu’nun açık hükümleri karşısında mahkeme ya
da hakemin iş ilişkisinin yeniden kurulması -uygulamada
yerleşik deyimle işe iadesi- hususunda bir eda (ifa) hükmü
tesis etmesi mümkün olmamaktadır. Öte yandan Kanunun
daha doğrusu iş güvencesi kurumunun amacından hareketle de işe iade kararı verilmesi doğru olmasa gerektir. Zira
İş Kanunu’nun konuyu düzenleme biçimi, taraflar arasında
yeniden bir ilişkinin kurulmasının mahkeme kararıyla değil,
tarafların takınacakları tavırlara, kısaca taraf davranışlarına
bağlamıştır.
18 Bkz. MOLLAMAHMUTOĞLU, sh. 595; SARIBAY, sh. 252;
AKYİĞİT, sh. 319.
19 Nitekim bu görüşü öne sürenlerden MOLLAMAHMUTOĞLU, “İşverene süresi içinde başvuruda bulunup işe davete
uymayan işçinin iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiğinin kabulü yönünde bir düzenleme yapmamıştır” diyen Yargıtay’ı eleştirmekte ve şöyle devam etmektedir: “bu
çözüm tarzı için yasal bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığını”,
“işçinin işverene başvurmasıyla birlikte feshin geçersiz olduğunu ve bu itibarla sözleşme feshedilmemişçesine devam
ettiğine göre işçinin işe başlamama şeklindeki davranışı hukuken nasıl yorumlanacağının önem kazandığını”; işçinin
davranışının hukuki ifadesi ile istifa” olduğu kanaatini izhar
etmektedir (sh. 763).
20 Bkz. 9. Hukuk Dairesinin 11.07.2007 tarihli yukarıda anılan
kararı.
21 Bkz. Yargıtayın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2007
Kararları Seminerine sunulan tebliğ, KOMİTE 2007, sh. 149
vd.
22 Öte yandan işçinin “işe başlamak için on işgünü içinde işverene başvurusu”nu öngören hüküm, doktrinde ve içtihatta
öne sürüldüğünün aksine yoruma ve boşluk doldurmaya ihtiyaç göstermeyen bir nitelik ve açıklık taşımaktadır. Kanun
işçinin “işe başlamak için” başvuracağını, başvuruda bulunacağını açıkça öngörmesine rağmen, karşı görüşü savunanlar bu hususu gözden kaçırmakta; başvurunun içeriğini ve
hükmün amacını bir yana bırakarak sadece başvuruya hukuki sonuç bağlama yoluna gitmektedirler. Halbuki Kanun
açıkça işçinin “işe başlamak için” başvuru zorunluluğunu
öngörmekte, başvurunun çalışmak, işe yeniden koyulmak
amaçlı ve eylemli yapılacağını da açıkça belirtmektedir.
23 Bkz. yukarıda başvurunun anlamı ve kapsamı: II/2.
UÇUM’a göre, “İşçinin çağrıldığı halde işe başlamaması, işe
başvuru talebinden vazgeçme anlamına geldiğinden işverenin yapmış olduğu fesih geçerli fesih haline gelir ve işveren
bunun hukuki sonuçları dışında başka bir sorumluluk altına
girmez (UÇUM, YKİ/2006, S.2, sh. 183.).
24 UÇUM, M.: İşe İade Davalarında Başlıca Sorunlar, LEGAL
2005, sh. 88 vd. Yazar elbette işçinin (işverene) başvurusu dört aylık ücret ve diğer hakları kazanması bakımından
gereklidir demekte; ama işçinin bunları hak etmesi bakımından yeterli olmadığını belirtmekte; bunun için işverene
başvurduktan sonra ya işe çağrılan işçinin işe başlamaması
veya işverenin işçiyi işe başlatmaması gerektiğine isabetli
olarak parmak basmaktadır.
26
25 Doktrinde bazı yazarlar ve Yargıtayın bazı kararlarında
mahkeme ya da hakemce tesis edilen geçersizlik kararıyla
yapılan fesih işlemlerinin hükümsüz sayılacağı öne sürülmektedir. Örneğin ALPAGUT, ‘feshin geçersizliğinin tespiti
iş ilişkilerinin devamı anlamındadır’ (Komite, 2005, tebliğ,
sh.116) demekte; aynı şekilde ALP de, ‘feshin geçersizliğine
karar verilmesi halinde yapılmış olan feshin hiçbir etkisi”
olamayacağını, feshin hiç yapılmamışçasına iş ilişkisinin dolayısıyla iş sözleşmesinin eskisi gibi devam edeceğini’ öne
sürmektedir. (ALP, M.: İşçinin Feshe Karşı Korunması, sh.
23) Aynı şekilde EKMEKÇİ “Kanunun feshin geçersiz sayılarak iş ilişkisini kural olarak hiç sona ermemiş gibi devam etmesini; işverenin bunu kabul etmemesi halinde de tazminat
ödenmesini öngördüğünü belirterek bu görüşe katılmaktadır (EKMEKÇİ, Ö., sh. 107).
26 Yargıtay da ‘...açılan işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmekle iş ilişkisi kesintisiz devam eder’ (9.HD.
12.04.2005 E. 2004/18066 K.2005/12952 ÇALIŞMA ve TOPLUM – S. 6, 2005/3, sh.266).
Buna karşılık doktrinde yazarların çoğu Kanundaki kullanılan “geçersizlik” sözcüğünün borçlar hukuku anlamında
bir hükümsüzlük olarak kabul edilemeyeceğini kanımızca da isabetli olarak dile getirmektedirler. (Özellikle bkz.
EKONOMİ, M.: Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, ÇİMENTO İŞVEREN, Özel Eki, C. 17, Mart 2003, S. 2, sh. 16;
ÇELİK, N.: İş Güvencesi, sh. 44; SÜZEK, S.: İş Hukuku, sh.
614; UÇUM, M.: İşe İadede İşverenin Çağrısına Rağmen İşe
Başlamamanın Hukuki Sonuçları, LEGAL, YİK, 2006/2, sh.
185; ŞAHLANAN, F.: Karar İncelemesi, TEKSTİL İŞVEREN,
Nisan 2010, S. 361, sh. 3; MOLLAMAHMUTOĞLU ise kanunun peşin olarak hükümsüzlüğü murad etmediğini, kanuni
süresi içinde işçinin başvuruda bulunup bulunmamasına
göre durumun değerlendirileceğini savunmaktadır (MOLLAMAHMUTOĞLU, H., İş Hukuku, s. 761).
27 Yargıtay işe başlatılmayan işçinin geçersiz fesihten dolayı
hak kazanacağı işçilik hakları hesaplanırken işe başlatılmama tarihinde geçerli olan ücretin esas alınması gereğine
işaret etmiştir: “Davacının feshin geçersizliği ve işe iadeye
ilişkin mahkeme kararına dayanarak süresinde işverene
başvurduğu halde işe başlatılmamakla iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece işe başlatılmama tarihindeki asgari ücrete göre kıdem tazminatı, ihbar tazminatı
ve yıllık izin ücretine karar verilmesi gerekirken geçersiz
fesih tarihindeki ücret düzeyi esas alınarak anılan alacaklara
karar verilmesi hatalıdır.” (9. HD. 08.11.2007 26457/32875
ÇİMENTO İŞVEREN,C. 23, Mayıs 2009, S. 3).
28 Kanımızca Kanunun sistemi, Kanun gereği yeniden kurulacak iş ilişkisinin eski (önceki) çalışma koşullarının sürdürüleceği yolunda bir çözüme cevaz vermektedir.
29 Görülüyor ki, yaptığı feshin Kanuna aykırılığı tespit edilmiş
bulunmasına rağmen işveren dilerse işçiyi yeniden çalıştırmaya başlayacak dilerse Kanunun belirlediği bir miktar tazminatı ödemek suretiyle Kanuna aykırı fesih işlemini amacına göre sonlandırabilecektedir. Ancak dört aylık ücretini ve
diğer haklarını da her iki ihtimalde ödemesi gerekecektir.
30 İşverenin işe başlatma yükümlülüğü gibi işçinin işe başlamak için başvurması da Kanunda zorunlu tutulmuş ancak
ademi riayet halinde işveren için (tazminat +4 aya kadar
ücret); işçi için geçersizliği tespit edilen feshin geçerli sayıla-
EYLÜL ’10
SİCİL
cağı düzenlenerek tarafların davranışları arasında bir denge
kurulmaya çalışılmaktadır.
35 Bkz. 9. H.D. 24.1.2005, E.2004/22604 K.2005/1194 (ÇİL, İş
Kanunu Şerhi, C.II, sh.1515-1516, No.1261).
31 Bkz. MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), sh. 768; GÜZEL,
A.: İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi,
İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar
ve Çözüm Önerileri 2004 Yılı Toplantısı, İstanbul 2004 Tebliğ, sh.116; ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, sh.266; GÜNAY
(İş Kanunu Şerhi), sh.905. Yazar, işçinin başvurusunun dört
aylık ücret ve diğer haklarını talep hakkı sonucunu doğuracağını belirtmekte: aynı şekilde, bu alacağa hak kazanıldığı
anın, işçinin işverene işe iade için başvurma tarihi olduğuna
değinen ÇİL de “işçinin işe başvurusunun ardından işverenin bu eski işine iade kararına rağmen işbaşı yapmayan
işçi dahi 4 aya kadar boşta geçen süre ücretine hak kazanır” diyerek bu görüşü benimsemektedir (İş Kanunu Şerhi),
sh.1427. Ayrıca bkz. ÜNLÜ (Karar İncelemesi, SİCİL, Aralık
2007 S.8, sh.. 84; MANAV, E.: İş Hukukunda Geçersiz Fesih
ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Ankara 2009, sh.
362; SARIBAY, G.: Türk İş Hukukunda İş Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe İtiraz ve Feshe İtirazın Sonuçları,
İstanbul 2007, sh.250; BİLGİLİ: “Yasal sürede başvurusunu
yapan, ancak işe başlamayan” bir işçi dört aylık ücret ve
diğer haklara hak kazanacaktır (BİLGİLİ, A.: İş Güvencesi
Hukuku İşe İade Davaları, 2004, sh. 108.).
36 “…işçi işyerine gittiği halde işe başlamaya dair bir belgeyi
imzalamaktan imtina etmiş ve işe başlamayacağını bildirmiştir.”
Diğer taraftan doktrinde İş Kanunu’nun 21. maddesinin gerekçesinde “işveren işçiyi işe başlatsa da, başlatmasa da işçiyi çalıştırmamış olduğu en çok dört aya kadar kısım için ücret ve diğer haklarını” talep edebileceği mülahazası dayanak
yapılarak işçinin mahkeme süresince çalıştırılmadığı azami
dört aylık ücret ve diğer haklarını elde etmesi için yegane
koşulun mahkeme kararının işçiye tebliğinden itibaren on
iş günü içinde işverene başvuruda bulunmuş olması yeterli
görülmektedir. Ancak gerekçe işverenin işe başlatıp başlatmadığının önemli olmadığını vurgulamakta yoksa amacına
uygun bulunmayan formel bir başvuruda bulunan işçinin de
sözü edilen hakları talep edebileceği kuralını içermemektedir.
32 Nitekim EKONOMİ’de şunları okuyoruz: İşçi süresi içinde
işe başlamadığı takdirde kendisine ödenecek dört aya kadar ücret ve diğer haklarını takip imkanını kaybetmektedir.”
(EKONOMİ, İş Güvencesi, sh. 17). Aynı doğrultuda bkz. ÇELİK (İş Hukuku Dersleri), sh.237 vd.; UÇUM, M.: İşe İade
Taleplerinde Başlıca Sorunlar, İş Güvencesi Kurumu ve İşe
İade Davaları, LEGAL, 2005, İstanbul, sh.88 vd.; UÇUM (İşe
İade), sh.40. Yazar, doktrindeki karşı görüşün yetersiz ve
yanlış yorumlara neden olacak nitelikte bulunduğuna isabetli olarak işaret etmekte; “işçinin başvurusunun yanı sıra
işverenin işe başlatmaması veya işçiyi işe çağırırsa işçinin işe
başlama aşamaları tamamlandıktan sonra ancak işçi boşta
geçen ücret ve diğer haklarını elde edebileceğine parmak
basmaktadır.
33 Bkz. 9. H.D. 8.7.2003, 12442/13125, İŞVEREN, Temmuz
2003, sh. 17 vd.; 9. H.D. 30.10.2003, 18346/18547.
34 (9. H.D. 09.10.2007 tarihli 21601/29856 karar metni için bkz.
SİCİL, Aralık 2007, S.8, sh. 80, ÜNLÜ V.’nin incelemesi ile); 9
HD. 08.07.2003 12442/13123; 9 HD 11.07.2005, 20810/24800
YİK, LEGAL, S. 2, sh. 177 vd.; 9 HD, 31.03.2008, 4328/6932,
ÇALIŞMA VE TOPLUM, 2008/3 No. 18, sh. 251-252.
“Bu durumda, davacı işçinin yasal süresi içinde işe başvurmakla 4857 sayılı İş Kanunu 21. maddesinde sözü edilen
boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklara hak kazandığının kabulü gerekir. 9. HD. 09.10.2007 21611/29866 (Çalışma
ve Toplum 2008/1 No.16, sh. 189)
37 EKONOMİ, YİK, S.8, sh.118.
38 Kanunun lafzen ve amaca uygun yorumu bizi bu sonuca
götürmektedir. İşçinin işverene kanuni süresi içinde başvurmasına rağmen, davete icabet etmemesi halinde, Kanunun
gereklerine uygun bir başvuruda bulunulduğundan söz edilemeyecektir.
39 Özellikle, sadece başvuruda bulunan fakat çağrıldığında çalışmaktan kaçınan işçinin dört aylık ücret ve diğer haklarını
isteyebilmesine imkan vermek kabil olmasa gerektir.
40 Bkz. yukarıda geçersizlik kararının doğurduğu hukuki sonuçlar IV/1.
41 Kaldı ki Borçlar Kanunu’na (madde 101) göre borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmesi, alacağın talep edilebilmesi anlamındadır. İşçi bakımından sadece başvuru ile dört
aya kadar ücret ve diğer hakların işverence ifa edilmesi söz
konusu olamayacağına göre bu aşamada muaccel bir borçtan söz edilemeyecektir.
42 Gerçekten Kanun, başvuruda bulunan ve çalışmaya amade olan işçiyi çalıştırıp çalıştırmamak hakkını (imkânını)
işverene vermekte ise de; başvuran işçiye işe başlamama
hak ya da imkanını vermemektedir. Başvurmasına rağmen
çalışmaktan kaçınırsa -daha önce belirttiğmiz gibi- bunun
anlamı, Kanuna uygun bir başvurunun yapılmamış sayılması, dolayısıyla İş K. m.21/5’teki sonucun yani feshin geçerli
fesih sayılacağının kabul edilmesidir. Başka bir söyleyişle,
böyle bir durumda, mahkeme ya da özel hakemce geçersizliği tespit edilmiş fesih, kanun gereği geçerli bir fesih sayılacak ve buna ilişkin hukuki sonuçlar uygulanacaktır.
43 Bkz. Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 11.07.2005 tarihli yukarıda dipnot 6’daki kararı.
44 E. 2007/38672 K. 2009/6095 sayılı karar metni için bkz. ÇİL,
Emsal Kararlar, sh. 253 vd. No.111. Aynı doğrultuda: 9. HD.
23.12.2008 E. 2007/32428 K. 2008/35247 İŞVEREN, Özel Eki,
Mayıs 2008, sh. 23-24; 9. HD.14.10.2008 E. 2007/29383 K.
2008/27243, ÇİL, Emsal Kararlar, sh. 259 vd. No. 114; 9.
HD, 18.3.2009, E. 2007/38730 K. 2009/7345 ve BOSTANCI
tarafından incelenmesi için bkz. SİCİL, Aralık 2009, S. 16, sh.
120 vd.; 9 HD. 28.10.2009, E. 2008/11135 K. 2009/29540, İŞVEREN Özel Eki, Yargıtay Kararları, C. 48, Mart-Nisan 2010,
S. 6-7, sh. 23-24; İHSGHD., LEGAL, 2009, S. 24, sh. 1584,
vd.
45 (ÇANKAYA’nın haklı eleştirileri ile birlikte karar metni için
bkz. SİCİL, Mart 2010, S. 17, sh. 199 vd.) Aynı karar ŞAHLANAN tarafından da haklı olarak eleştirilmiştir. (Bkz. ŞAHLANAN, F.: İşe İade Davası Açan İşçinin Yargılama Sırasında
Ölmesi Karar İncelemesi, TEKSTİL İŞVEREN, Mayıs 2010,
S. 362, sh. 2).
27
EYLÜL ’10
SİCİL
Doç. Dr. Mustafa ALP
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Eğitim Giderleri Karşılığı Cezai Şart ve
İş Akdinin Feshi
GİRİŞ
Yargıtay’ın yerleşik içtihadı uyarınca iş akdinde işçi aleyhine tek taraflı cezai şart kararlaştırılması geçersizdir. Geçerli olabilmesi için
cezai şartın iki taraflı olması yani cezai şartın
ödenmesini gerektiren koşul gerçekleştiğinde,
örneğin iş akdi süresinden önce feshedildiğinde, işverenin de cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırılmış bulunması gerekir. İşçiyi koruma düşüncesi ile geliştirilen bu içtihadın tek taraflı
cezai şart kararlaştırılan her durum için yerinde
olduğu söylenemez. Belirli süreli iş akitlerinde,
akdi süresinden önce haklı bir neden olmadan
sona erdiren işveren zaten BK 325 gereği bakiye süre ücretini tazminat olarak ödeyecektir.
İşçinin menfaatleri bu şekilde korunduğundan,
belirli süreli akdi haklı neden olmadan süresinden önce son veren işçi için belirlenen cezai
şartın tek taraflı olduğu da söylenemez. İşçinin
ödeyeceği cezai şartın fahiş olması halinde BK
161 uyarınca indirim yapılması, bu indirim yapılırken işverenin aynı durumda BK 325 gereği
28
ödeyeceği bakiye süre ücreti ile bir denge kurulması da mümkündür.
Tek taraflı cezai şartın geçersizliği ilkesine
haklı bir istisna getirilmektedir: Eğitim giderleri karşılığı cezai şart. İşverenin ihtiyari olarak sağladığı bir eğitim için yaptığı masrafların
karşılığı olarak işçiye belirli bir süre işverenin
yanında çalışma yükümlülüğü getirilebilir. Bu
süre dolmadan işçinin işten ayrılması halinde
de kararlaştırılan cezai şartı ödeme yükümlülüğü getirilmesi kural olarak geçerlidir. Ancak
bu durumda da işçinin korunması düşüncesi ile
bir içerik ve hakkaniyet denetimine gidilmekte,
eğitim giderleri karşılığı cezai şartın geçerliliği
belirli koşullara bağlı olarak mahkeme denetimine tabi tutulmaktadır.
Eğitim giderleri karşılığı cezai şartın geçerlilik
koşulları öğreti ve Yargıtay kararları ile açıklığa
kavuşturulmuştur1. Bu koşullar, işverenin işçiye yaptığı katkıdan ve ekonomik külfet altına
girmesinden kaynaklanan haklı bir menfaatinin
bulunması, bu kapsamda eğitim giderlerinin
de kanıtlanabilmesi, işçinin eğitim ile önemli
EYLÜL ’10
mesleki yararlar elde etmiş olması ve eğitimin
giderleri, süresi, niteliği ile cezai şart arasında
hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasıdır.
Eğitim gideri ile cezai şart olarak işçinin ödeyeceği tutar arasında denge kurulması zorunluluğu, cezai şartın tenkisi konusunda da etkisini
göstermekte, cezai şartın fahiş olması koşulu
aranmaksızın, işçinin eğitim sonrası çalıştığı ve
çalışması gereken süreye göre bir orantı kurularak cezai şarttan indirime gidilmektedir2. Hukukumuzda kabul gören bu esaslar, Alman3 ve
Fransız4 hukukunda eğitim giderleri konusunda geliştirilmiş esaslar ile de uyumludur. Tüm
bu koşullar karşısında eğitim giderleri karşılığı cezai şartın, alacaklının zarara uğradığını ve
zararın tutarını kanıtlaması gerekmeden talep
edebileceği borçlar hukukundaki cezai şart tanımına uymayan bir nitelik kazandığı açıktır5.
Eğitim giderlerinin “iadesi” veya “ödenmesi”
terim olarak daha uygun düşmektedir6.
SİCİL
ayırım da öğreti ve yargıya kalmaktadır. Kural
olarak, işçinin haklı bir neden bulunmadan
akdi feshetmesi halinde ödeme borcu doğacaktır. Buna karşılık haklı bir neden olmadan akdi fesheden işverenin de kural olarak
cezai şartı talep edemeyeceği söylenebilir.
Ancak somut olay ve iş ilişkisine son veren
fesih türü her zaman bu kadar kolay sonuca
varılmasına imkân vermemektedir. Konu, iş
güvencesi ve geçerli fesih sebeplerinin hukukumuza girmesi ile daha önemli hale gelmiş, işverenin işçinin yetersizliği, davranışları veya işletme gerekleri nedeni ile iş akdini
geçerli olarak feshetmesi durumunda, işçiden
eğitim giderlerini talep edip edemeyeceğinin
aydınlatılması zorunlu olmuştur. Zorlayıcı sebeplerden kaynaklanan fesih ve ikale ile sona
erme halinde de cezai şartın talep edilebilirliği belirsizdir. Cevaplanması gereken diğer
bir soru ise eğitimin tamamlanmaması veya
İşçi ve işverenin menfaatleri, hukuken korunan hakları adil bir
dengeye oturtulmalı, cezai şartın uygulanması işçinin menfaatleri
karşısında orantısız-ölçüsüz olmamalıdır.
Eğitim giderini ödeme yükümlülüğünü doğuran olay iş akdinin belirlenen tarihten önce
sona ermesidir. Sözleşmede herhangi bir sınırlama getirilmeden iş akdinin sona erdiği her
olasılık için işçinin eğitim giderlerini ödeme
yükümlüğü öngörülmüş olabilir. Ancak bu tür
sözleşme hükümlerinin geçerli olacağı kabul
edilemez. Aksinin kabulü işçinin eğitim giderlerini ödeme tehdidi altında fesih hakkının aşırı
ölçüde sınırlanması ve çalışma özgürlüğünün
ihlali anlamına gelir. İşçinin çalışma özgürlüğünün korunması için hakimin sadece cezai şartın
hakkaniyete uygun ve dengeli olmasını değil,
aynı zamanda işçinin ödeme yükümlülüğünü
doğuran fesih nedenlerini de kontrol etmesi
zorunludur7.
Eğitim giderleri karşılığı cezai şart konusunda herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığından, cezai şartı ödemeyi gerektiren
ve gerektirmeyen fesih türleri konusundaki
başarılamaması durumları için de cezai şartın
talep edilebilirliğidir.
GÖRÜŞLER
Öğretide Alman ve Fransız hukuklarına dayanılarak iki farklı görüşün savunulduğu görülmektedir. SOYER konuyla ilgili esasları rekabet yasağı sözleşmesini hükümsüz hale getiren
fesih sebeplerini açıklayan BK 352’ye dayanarak belirlemek görüşündedir. Soyer’e göre rekabet yasağı sözleşmesinin hükümsüz kalması
ile eğitim giderini ödeme borcundan kurtulma
arasında önemli bir benzerlik bulunmaktadır.
Zira her iki durumda da söz konusu olan, işçiyi haklı görülemeyecek ölçüde işyerine bağlı
kalmaktan kurtarmaktır. İşçinin rekabet yasağı
ile bağlılığının sona ermesi gibi eğitim giderlerini ödemekten kurtulması da işyerini serbestçe seçme hakkının gerçekleştirilmesine hizmet eden bir araçtır. Bu nedenle işçinin rekabet
29
EYLÜL ’10
SİCİL
İşverenin eğitim gideri karşılığı
makul bir süre işçiyi işletmeye
bağlamaktaki menfaati meşrudur.
Buna karşılık işçinin işten
ayrılma, başka bir işte çalışma hakkı
da cezai şart tehdidi ile aşırı ölçüde
sınırlanmamalıdır.
oluşturan faaliyetlerde bulunmasına imkân veren fesih hallerinin başka bir işyerinde çalışma hakkını sınırlandıran ödeme yükümlülüğünü de ortadan kaldıracağı kabul edilmelidir8.
BK 352 f. 2 kuralı menfaatler arasında adil bir
denge kurmak düşüncesiyle iki durumda rekabet yasağının sona ereceğini hükme bağlamaktadır: Bunlardan ilki, işçinin feshi muhik gösterecek bir kusuru yokken akdin işveren tarafından feshedilmesidir. İkincisi ise işverenin feshi
haklı gösteren bir kusuru nedeniyle akdin işçi
tarafından feshedilmesidir.
Bu esaslardan hareketle Soyer, iş akdinin işveren veya işçi tarafından feshedilmesine göre
bir ayırıma gitmektedir. İş akdi işçinin sorumlu
olduğu haklı bir neden bulunmadan işveren tarafından feshedilmiş ise, işveren eğitim giderlerini talep hakkını kaybedecektir. Soyer, henüz iş
güvencesi ve geçerli fesih kavramlarının hukukumuzda bulunmadığı dönemde, haklı neden
kavramını işçinin sorumlu olduğu geçerli sebepleri de dahil edecek şekilde yorumlamıştır.
Örnek olarak, özen ve koruma yükümlülüklerinin ihlali, kötü ifa, müşterilerle uyumlu olmayan ilişkiler, talimatlara uymama, beceriksizlik,
çalışma düzenini bozma gibi olguların haklı neden olarak kabul edilebileceğini göstermiştir.
Buna karşılık Soyer, işçinin uzun süreli hastalığı gibi kusuruna yükletilemeyen olaylarda, işçiyi şahsıyla ilgili beklenmeyen olaydan sorumlu
tutmak ve hastalığı yanında işçiyi bir de ödeme
yükümlülüğü altına sokmanın onun ekonomik
geleceğini hakkaniyete aykırı ölçüde sınırlamak sonucunu vereceğini de kabul etmektedir.
İşletme gerekleri ile gerçekleşen fesihlerde de
Soyer işçinin ödeme yükümlülüğü olmayacağı
sonucuna ulaşmaktadır9. İşçi tarafından akdin
feshi halinde ise Soyer, işçinin sadece akdi ne30
densiz veya işverenin kusurlu sayılamayacağı
nedenler dolayısıyla feshettiği hallerde ödeme
yükümlülüğü doğacağını kabul etmektedir. İşçinin haklı feshi ile ödeme yükümlülüğünün
ortadan kalkması konusundaki esası Soyer BK
352’ye uygun olarak “fesih nedeninin ortaya
çıkmasında işverenin kusuru” olarak belirlemektedir. İşverenin feshi haklı gösteren kusuru
nedeni ile akdi fesheden işçi eğitim giderlerini
ödemekle yükümlü tutulamaz. Buna karşılık,
fesih nedeninin ortaya çıkmasında işverenin
kusursuz olduğu hallerde işyerine sadık kalma
düşüncesinin ortadan kalkacağı da kabul edilmeyecektir10. Ancak Soyer için işverenin kusurlu olduğu haklı sebepler sadece İK 24 veya BK
344 ile sınırlı da değildir. İşverenin işçiye eğitim sonucu hak ettiği pozisyonu makul bir süre
içinde vermemesi, işçiye yardımcı olan önemli
kişileri nedensiz olarak ve ona hiç danışmadan
işten çıkarması gibi durumlar da cezai şart ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldıracaktır11.
ÖZDEMİR ise Fransız hukukunda geliştirilen ilkeler ışığında konuya İş Kanunu m. 24 ve
25’deki haklı sebepler ile İK 18’deki geçerli sebepler açısından yaklaşmaktadır. Özdemir de,
işverenin feshi haklı gösteren bir kusuru nedeni ile iş akdinin işçi tarafından feshedilmesi
halinde işçinin ödeme borcunun doğmayacağı
görüşündedir. Fransız ve Türk Yargıtaylarının
kararlarından örneklere dayanarak Özdemir,
İK 24/II’de düzenlenen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeniyle
haklı fesih halinde cezai şartın uygulanmayacağını açıklamaktadır. Özdemir bunların dışında,
sağlık sebepleri (İK 24/I) ve zorlayıcı nedenle
(İK 24/III) iş akdinin feshinde, işverenin bir kusuru bulunmamakla birlikte, cezai şartın uygulanmaması görüşündedir. Aksi düşüncenin benimsenmesi İK 24/I (a) fıkrası örneğinde işçinin
sağlığı ve hayatı için tehlikeli bir işi cezai şartı
ödemek kaygısıyla sürdürmeye zorlanması anlamına geleceğinden kabul edilemez. Bunların
dışında işçinin İK 24 anlamında bir haklı neden
bulunmadan akdi sona erdirmesi halinde Özdemir cezai şartın işverence talep edilebileceğini kabul etmektedir. Soyer’in aksine, işverenin işçiye yardımcı olan kişileri nedensiz olarak
veya kendisine hiç danışmadan işten çıkarması
EYLÜL ’10
İşverenin ihtiyari yaptığı eğitim
giderleri karşılığı işçiden belirli bir
süre yararlanmak istemesinde ii
haklı ve korunmaya değer bir iiiiiiii
menfaati bulunmaktadır.
gibi nedenleri bu kapsamda değerlendirmek
ise Özdemir’e göre güçtür12.
Sözleşmenin işveren tarafından feshi halinde
ise Özdemir sadece İK 25/II’ye göre gerçekleşen fesihlerde cezai şartın talep edilebileceğini
kabul etmektedir. Özdemir Fransız mahkemelerinin cezai şartın uygulanmasını işçinin ağır
kusuruna bağlayan içtihadını esas alarak bu
sonuca varmaktadır. İşçinin ağır kusuru nedeniyle haklı feshe hukukumuzda karşılık gelen
İK 25/II’de sayılan fesih sebeplerinin varlığı halinde işveren hem akdi feshedip hem de cezai
şartı talep edebilecektir. Bunun dışında İK 25/I
ve 25/III’e göre gerçekleşen haklı fesihlerde işçinin kusuru bulunmadığı için cezai şart talep
edilemez. İşçinin ağır kusuru koşulu gerçekleşmediği için, İK 18 anlamında işçinin yetersizliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli fesih hallerinde de
cezai şart uygulanmayacaktır13.
İki görüş arasındaki temel farkın, iş akdini
fesih sebeplerini farklı yasal ve ilkesel esaslara göre değerlendirmekte olduğu görülmektedir. Soyer, henüz iş güvencesi ve geçerli fesih
kavramlarının bulunmadığı dönemde konuyu
incelerken, İş Kanunu’ndaki fesih hükümlerine
göre bir sınıflandırma yapmamaktadır. Soyer,
öğretide kabul edilen, BK 352/II’deki haklı nedenin mutlaka akdi ilişkiyi çekilmez hale getiren bir neden olması gerekmediği, bu hükümde
BK 344 anlamında bir haklı neden bulunmasından ziyade hakkaniyetle bağdaşmayan sonuçların önlenmesinin amaçlandığı görüşüne katılmakta, eğitim giderlerini ödemeyi gerektiren
fesih sebeplerinde de bu esasa uygun sonuçlara varmaktadır14. Bu şekilde Soyer, bir yandan
bazı geçerli fesih durumlarında cezai şartın uygulanması sonucuna varırken, öte yandan işçinin İş Kanunu anlamında haklı sebep olmadan
akdi feshettiği bazı durumlarda cezai şartın uy-
SİCİL
gulanmamasını önermektedir. Özdemir ise İş
Kanunu’ndaki fesih sebepleri düzenlemesine
daha çok bağlı kalmaktadır. Ayrıca Fransız hukukundaki “işçinin ağır kusuru” ölçütünü Türk
hukuku için de aramakta, işçinin ağır kusuruna dayanmayan, İK 25/II’de sayılan nedenlere
uymayan fesihlerde cezai şartın talep edilemeyeceğini kabul etmektedir. Bu durumda Özdemir, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli
fesihler de dahil olmak üzere diğer tüm sona
erme hallerinde cezai şartın uygulanmamasını
önermektedir.
DEĞERLENDİRME
I. MENFAAT DENGESİ VE ESASLAR
Eğitim giderleri karşılığı cezai şart mahkemece içerik ve hakkaniyet denetimine tabi tutulacaktır. İşverenin işçiyi bağlamakta haklı ve korunmaya değer bir menfaati olup olmadığı, verilen eğitimin nitelik ve süresi karşısında bağlanma süresinin orantılı olup olmadığı, cezai
şart ile eğitim giderlerinin orantısı bu denetimle
tespit edilmektedir. Eğitim giderinin talep edilebilirliğini doğuran fesih sebebi de hakkaniyet denetimi kapsamında değerlendirilmelidir.
İşçi ve işverenin menfaatleri, hukuken korunan
hakları adil bir dengeye oturtulmalı, cezai şartın uygulanması işçinin menfaatleri karşısında
orantısız-ölçüsüz olmamalıdır. Ancak unutulmaması gereken husus, akdin sona erme şekli
ve sebebine bağlı olarak yapılan denetimin son
aşama olduğu, cezai şart kaydının bazı ön denetimlerden geçmiş olduğudur. Akdin fesih sebebine bağlı olarak yapılan son denetim, içerik
denetiminden geçmiş, menfaat dengesine uygun, makul ve meşru bir cezai şartın talep edilebilirliğinin denetimidir. Bu denetim sonunda
işçinin eğitim giderlerini ödemesine karar verilse bile yapılan ödeme eğitim giderlerinin tamamı kadar olmayacak, işçinin eğitim sonrası çalıştığı süre oranında indirime gidilecektir.
Bu son denetim aynı zamanda daha sınırlı ve
somut bir soru ile sınırlıdır: Akdin fesih sebebi
karşısında, işverenin cezai şartı talep etmekteki menfaati korunmaya değer midir veya aksi
yönde, işçinin cezai şartı ödemekten kurtulma
menfaati onun çalışma özgürlüğü bakımından
31
EYLÜL ’10
SİCİL
ağır basmakta mıdır? Bu soruya verilen yanıta
göre, eğitim giderlerinin talep edilip edilemeyeceğine karar verilecektir. Bu nedenle, akdin
fesih sebebini belirlemek, bu fesih sebebine
göre menfaat dengesini dikkate almak ve cezai şartın talep edilirliği konusunda bir karar
vermek yerinde olur. Yasa ile düzenlenmeyen
bu konuda, menfaat dengesine ve hakkaniyete
uygun olmak yanında, pratik olarak da uygulanabilir, hukuki güvenliği sağlayacak şekilde
önceden öngörülebilir bir çözüm geliştirilmelidir. İşverenin eğitim gideri karşılığı makul bir
süre işçiyi işletmeye bağlamaktaki menfaati
meşrudur. Buna karşılık işçinin işten ayrılma,
başka bir işte çalışma hakkı da cezai şart tehdidi ile aşırı ölçüde sınırlanmamalıdır. Bu menfaat dengesinin kurulması için yapılan denetimde hakimin fesih sebeplerini de denetlemesi,
hangi durumda cezai şartın talep edilebileceğini belirlemesi zorunlu olmaktadır. Açık bir
yasal düzenleme bulunmadığı için, hangi fesih
sebeplerinde cezai şartın talep edilebileceğini
belirlemek geniş ölçüde mahkemeye kalmaktadır. Ancak hukuki güvenliğin sağlanması için
bu yetkinin kullanımında başvurulacak genel
ve soyut ilkelerin belirlenmesi zorunludur. Bu
ilkelerin belirlenmesinde benzer hukuki menfaatleri düzenleyen yasa hükümlerine kıyasen
başvurulabilir. Rekabet yasağının hükümsüz
kalacağı durumları düzenleyen BK 352/II düzenlemesi gerçekten benzer bir menfaat durumuna ilişkindir. Bununla birlikte geliştirilecek
çözüm; İş Kanunu’nun feshi düzenleyen hükümleri ile de uyumlu olmalı, eğitim giderleri
karşılığı cezai şartın, İK 17, 18, 24 ve 25 hükümlerine göre hangi fesih nedenlerinde talep
edilebileceği öngörülebilmelidir.
Bulunan çözüm menfaat dengesine ve eğitim gideri karşılığı cezai şartın amacına da uygun olmalıdır. Eğitim gideri karşılığı cezai şart,
işçi ile işveren arasında iş akdinden ayrı bir
sözleşmeye aykırılığın yaptırımıdır. İşveren bu
sözleşme ile eğitim alan işçiden belirli bir süre
işletmesinde yararlanma karşılığını elde etmektedir. İşçi ise işe girmek, kendini geliştirmek
gibi menfaatler karşılığı belirli bir süre işletmeye bağlı kalmayı kabul ederek sözleşmeye
taraf olmaktadır. İşverenin eğitim için yaptığı
32
yatırımın karşılığını alabilmesi için işçinin bir
süre işletmeye bağlı kalması zorunludur. İşçinin mesleki eğitiminin karşılığını alabilmesi
için de işverenin onu çalıştırması, iş vermesi
gerekir. Normal durum, makul bağlanma süresinin tamamlanması, iş ilişkisinin sürmesidir.
Bu şekilde işveren eğitim için yaptığı masrafın
karşılığını alırken işçi de karşı edimini ifa etmiş
olur. Ancak belirlenen süre dolmadan iş akdi
sona erdiğinde, eğitim giderleri amorti edilmemiş olacaktır. Akdin süresinden önce sona
ermesi halinde sorun, eğitim giderleri riskinin
hangi tarafa yükleneceğidir.
Eğitim giderlerinin işçiye yüklenebileceği
halleri belirlerken, menfaat dengesi ve işçinin
eğitim giderleri karşılığı üstlendiği yükümlülüğün niteliği de dikkate alınmalıdır. İşverenin
ihtiyari yaptığı eğitim giderleri karşılığı işçiden
belirli bir süre yararlanmak istemesinde haklı ve korunmaya değer bir menfaati bulunmaktadır. İşçiye eğitim vererek ona mesleki nitelikler kazandıran, kariyer olanaklarını arttıran işverenden hiçbir karşılık gözetmeden böyle bir
külfet altına girmesi beklenemez. İşçiye verilen eğitimin karşılığı olarak ondan belirli bir
süre işyerine ve işletmeye bağlı kalması beklenmektedir. Cezai şart da bu bağlılığı sağlama amacına hizmet etmekte, işçinin işletmeye
bağlı kalmayıp, belirli süre dolmadan işten ayrılması eğitim giderlerini işverene ödemesi sonucunu vermektedir. Bu görüşten hareketle işçinin işyerine sadakati düşüncesiyle bağdaşmayan fesihlerin cezai şartı ödeme borcu doğuracağı kabul edilmektedir15.
İşverenin ihtiyari olarak eğitim giderlerini
karşıladığı, belirli nitelikler kazandırdığı işçi,
belirli bir süre işverene bağlı kalma, edindiği
nitelikleri işveren yararına kullanma borcu altına girmektedir. İşçi eğitim gideri karşılığı borcunu belirlenen süre işletmeye bağlı kalarak ifa
eder; eğitim giderini para olarak ödeme borcu
İşçiye verilen eğitimin karşılığı
olarak ondan belirli bir süre işyerine
ve işletmeye bağlı kalması
beklenmektedir.
EYLÜL ’10
İşveren işçinin işten ayrılmasına
sebep olan bir davranışta
bulunmamış, işçi haklı bir neden
olmadan akdi feshetmiş ise,
eğitim giderleri karşılığı zorunlu
hizmet sözleşmesine aykırı
davranan, bu anlaşmayı ihlal eden
işçi giderleri ödemelidir.
altına girmez. Belirlenen süre işletmeye bağlı
kalmak için üzerine düşeni dürüstlük kuralına
uygun olarak yapan işçiden eğitim masraflarını ödemesi talep edilemez. Sadece işçi işletmeye bağlı kalmaz, iş akdinin belirlenen süre
boyunca devamı için dürüstlük kuralına göre
üzerine düşeni yapmazsa ödeme talep edilebilir. Bir başka deyişle sadece eğitim giderinin iş
akdini sürdürerek karşılanması işçinin sorumlu
olduğu nedenlerle imkânsız hale gelirse, işçinin işletmeye bağlı kalma borcu para borcuna dönüşebilir. Bu takdirde yani işçi iş akdinin
sona ermesinden sorumlu olduğunda cezai şart
uygulanabilir.
Buna karşılık, işçi iş akdinin sürmesi için
dürüstlük kuralına uygun olarak üzerine düşeni yapmış olmasına rağmen, işverenden veya
başka etkenlerden kaynaklanan nedenlerle iş
akdi belirlenen süreden önce son bulursa, işçi
işverenin talebi ve yararı doğrultusunda aldığı
eğitimin masrafını ödemek borcu altına girmemelidir. İşçinin işletmeye bağlı kalarak eğitim
giderlerini karşılaması asıl olduğundan, işçinin etkileme, engelleme olanağı bulunmayan
sebeplerden dolayı işyerinde çalışmasını sürdürememesi halinde eğitim giderlerini onun
üstlenmesi beklenemez. Kendi yükümlülüğünü dürüstlük kuralına uygun şekilde ifa eden
işçinin eğitim giderlerini ödemek zorunda bırakılması, riskin hakkaniyete aykırı olarak aşırı
şekilde işçiye yüklenmesi anlamına gelir.
Fesih sebeplerine göre eğitim giderlerini
hangi tarafın üstleneceği bu temel esaslara göre
belirlenmelidir. İş akdinin sona ermesinden işçi
sorumlu ise eğitim giderlerini ödemelidir. İşçinin sorumlu tutulabileceği iki durum mevcut-
SİCİL
tur: Birincisi, işçinin haklı bir neden olmadan
süresinden önce iş akdini feshetmesidir. Haklı
bir neden olmadan belirlenen süreden önce işten ayrılan işçi, aldığı eğitim karşılığı işletmeye
bağlı kalma yükümlülüğüne aykırı davranmış
olur. Bu şekilde işçi, eğitim ile elde ettiği gelişimi, eğitimi sağlayan işverenin yararına kullanmayı reddetmektedir. Bu davranışın sonucuna da katlanması, eğitim giderlerini ödemesi
gerekir. İkincisi, işçinin akdi yükümlülüklerine
aykırı davranışları nedeni ile işverenin iş akdini feshetmesidir. Akdi fesheden taraf işveren
olmakla birlikte, iş ilişkisine devamı çekilmez
hale getirip işveren feshini tetikleyen işçi iş
akdinin sona ermesinden sorumludur. İşten
ayrılmak isteyen işçinin, kendisinin akdi feshetmesi ile işini özensiz ifa etmek, talimatlara
uymamak, işyerinde huzursuzluk yaratmak gibi
davranışlar ile işvereni akdi feshetmek zorunda
bırakması arasında bir fark yoktur. Ayrıntıları
aşağıda açıklanmak üzere iş akdinin sona erdiği diğer durumlarda eğitim giderlerinin işçiye yüklenemeyeceği söylenebilir. İşçinin sona
ermeden sorumlu olmadığı durumlarda fesih
bildirimi işçi tarafından beyan edilmiş olsa bile
eğitim giderleri ondan talep edilemez.
II. AKDİN İŞÇİ TARAFINDAN
FESHİ
İşçinin herhangi bir neden göstermeden işten ayrılması halinde menfaat dengesi konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. İşveren
işçinin işten ayrılmasına sebep olan bir davranışta bulunmamış, işçi haklı bir neden olmadan
akdi feshetmiş ise, eğitim giderleri karşılığı zorunlu hizmet sözleşmesine aykırı davranan, bu
anlaşmayı ihlal eden işçi giderleri ödemelidir.
Yargıtay da istifa eden işçinin cezai şartı ödeyeceğine karar vermektedir16. İşçinin haklı bir neden olmaksızın işten ayrılması çeşitli şekillerde gerçekleşebilir. İş akdinin İK 17 kapsamında işçi tarafından süreli feshi veya usulsüz feshi yanında işçiden gelen talep üzerine ve onun
yararına gerçekleşen ikalede de işveren giderlerin ödenmesini talep edilebilir. Şüphesiz tarafların ikale ile birlikte veya ayrıca cezai şartın talep edilmeyeceği konusunda anlaşmalarına bir engel bulunmamaktadır.
33
EYLÜL ’10
SİCİL
İşçinin haklı nedenle iş akdini feshetmesi
durumunda ise ödeme borcu doğmaz. İşverenin feshi haklı gösteren bir davranışının bulunması halinde işçinin işletmeye bağlı kalması
beklenemez. İş akdini sürdürmek çekilmez bir
hal aldığı takdirde, işçi ödeme yapma kaygısı
duymadan işten ayrılabilmelidir. Asıl olarak, iş
akdini nedensiz olarak işverenin feshetmesi ile
işverenin işçiyi haklı feshe mecbur bırakması
arasında tek fark, kimin fesih bildiriminde bulunduğudur. Bunun dışında işverenin akde ve
dürüstlük kuralına aykırı davranışları sonucu
işçinin haklı feshini tetiklemesi ile nedensiz işveren feshi arasında bir fark yoktur. Bu durum
karşısında işverenin akde aykırı davranışlarından kaynaklanan haklı işçi feshinde, akdin işveren tarafından nedensiz feshi ile aynı sonuca
ulaşılmalıdır. Ayrıca işverenin kusuru ile akdi
çekilmez hale getirdiği durumlarda, işçinin
haklı nedenle fesih hakkı doğrudan kişilik hakkının kapsamında kalmaktadır. Bu durumda
haklı fesih hakkının dolaylı da olsa cezai şart
ödeme yükümlülüğü ile sınırlanması kabul edilemez. İşverenin kusuru ile akdi çekilmez hale
getirdiği durumlar, İK 24/II’deki “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri”
ne de karşılık gelmektedir. Bu nedenle işçinin
İK 24/II uyarınca haklı nedenle akdi feshettiği
durumlarda cezai şartın uygulanmayacağı açıktır. Yargıtay da işçinin fazla çalışma ücretinin
ödenmemesi halinde işverenin cezai şartı talep
edemeyeceğine karar vermektedir17.
Yukarıda açıklanan görüşler karşısında tartışmalı olabilecek iki husus kalmaktadır: Birinci
sorun, işverenin kusurlu olduğu söylenebilecek durumlar bulunmakla birlikte, bu durumların açıkça İK 24/II anlamında bir haklı fesih
sebebi oluşturmaması halinde cezai şartın talep
edilebilirliğidir. Örnek olarak, işverenin işçiyi
eğitime uygun bir göreve getirmemesi, eğitime
uygun işleri vermemesi veya işçiye yardımcı
olan önemli kişileri nedensiz veya kendisine
hiç danışmadan işten çıkarması verilebilir. Kanaatimizce söz konusu örnekler, işyerinin ve
işin somut koşulları bakımından, çalışma koşullarının uygulanmaması veya mobbing niteliğinde görülebilirlerse haklı fesih sebebi olarak
değerlendirilebilirler. İK 24/II’deki fesih sebep34
lerinin örnekleyici olarak sayıldığı (“ve benzerleri”) ve geniş yorumlanmaya elverişli oldukları
da dikkate alınmalıdır. Ancak hukuki güvenliği
sağlamak, belirsizlikleri önlemek açısından kural olarak İK 24/II’deki fesih sebepleri ile sınırlı
kalmak daha yerinde olacaktır. Aksi takdirde
özellikle verilen örneklerde işverenin yönetim
hakkına aşırı müdahale edilmesi, cezai şarttan
kurtulmak konusunda kötüye kullanılabilecek
geniş bir alan oluşturulması tehlikesi ortaya çıkabilir. Bu nedenle İK 24/II’nin sınırları dışında
kalan fesih sebeplerinde kural olarak işçinin
eğitim giderlerini ödeyeceği kabul edilmelidir18.
İkinci sorun ise İK 24’de düzenlenen diğer
haklı fesih sebeplerinde cezai şartın akıbetidir.
İş Kanunumuz işçiye sağlık sebepleri (İK 24/I)
ve zorlayıcı sebepler (İK 24/III) ile de haklı fesih hakkını açıkça tanımıştır. Sağlık sebepleri
iki başlık halinde düzenlenmiştir: İşin işçinin
sağlığı veya hayatı için tehlikeli olması (24/I-a)
ve işveren veya başka bir işçinin bulaşıcı hastalığı (24/I-b). Her iki durumda da işçi için iş akdini sürdürmenin çekilmez hale geldiği açıktır.
İşçinin sağlığının söz konusu olması karşısında menfaat dengesi onun haklı fesih hakkının
korunmasını, cezai şart kaygısı ile haklı feshin
güçleştirilmemesini gerektirmektedir. Bu nedenle İK 24/I’deki sağlık sebepleri ortaya çıktığında akdi fesheden işçiden eğitim giderleri
talep edilemez.
İK 24/III uyarınca, “İşçinin çalıştığı işyerinde
bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa” işçi
iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Buradaki
zorlayıcı sebepler işyerinde öngörülmeyen,
kaçınılması mümkün bulunmayan, kusurdan
uzak ve dıştan gelen bir nedenle işin görülmesinin olanaksız hale gelmesini, işverenin ifa
imkansızlığı içine düşmesini ifade etmektedir.
Yangın, deprem, su baskını, toprak kayması gibi doğal afetler ile hükümetçe işyerine el
konması, yol çalışması nedeniyle işin durması,
ithalat ve hammadde yasakları gibi hukuki nedenler zorlayıcı sebeplere örnektirler19. Zorlayıcı sebepler nedeni ile işyerinde işin durmasında işçi veya işverenin bir sorumluluğu yoktur.
Ancak yasa koyucu burada işçiye bir hafta bek-
EYLÜL ’10
İşverenin akdi feshetmesine rağmen
eğitim giderleri karşılığı
cezai şartı talep edebilmesi sadece
işçinin sorumlu olduğu fesih
sebeplerinde söz konusu olabilir.
ledikten sonra çalıştırılmama ve ücret almama
riskine katlanmak zorunda kalmadan -kıdem
tazminatını da alarak- işten ayrılma hakkını tanımıştır. Bu hakkın cezai şartı ödemek kaygısı
ile sınırlanması kabul edilemez. Önerdiğimiz
temel ilkeye uygun olarak, işçinin sorumluluğunda olmayan fesih nedenleri ile iş akdi sona
erdiğinde, eğitim giderleri riski işverene yüklenmelidir.
İşçi tarafından iş akdinin feshi konusunda
tartışmalı olabilecek bir alan, kıdem tazminatı almaya hak kazandıran askerlik, evlenme
ve emeklilik gibi fesih halleridir. 1475 sayılı
İş Kanunu m. 14 uyarınca, muvazzaf askerlik
hizmeti nedeni işten ayrılan erkek işçi, evlenme nedeni ile bir yıl içinde işten ayrılan kadın
işçi ve emeklilik hakkını kullanan işçi kıdem
tazminatı almaya hak kazanmaktadır. Söz konusu düzenleme öğretide isabetli olarak kabul edildiği üzere ilave derhal fesih sebepleri
getirmemekte, işçinin süreli feshine rağmen
kıdem tazminatı ödenmesi gereken istisnaları
belirtmektedir. Yargıtay’ın sayılan sebeplerle
işten ayrılan işçinin bildirim süresini beklemek
zorunda olmadığı konusundaki içtihadına rağmen, bu sebeplerle işten ayrılmanın haklı fesih
olarak nitelenemeyeceği açıktır. Evlenme nedeni ile veya emeklilik hakkı elde edildiği için
bağlanma süresi dolmadan işten ayrılan işçi,
eğitim giderleri konusundaki anlaşmayı haklı
bir neden olmadan ihlal etmiş olur. Zira söz
konusu durumlarda iş akdini belirlenen süre
kadar devam ettirmek işçiden beklenebilir. Bu
durumda eğitim giderleri işçi tarafından işverene ödenmelidir.
Sadece yasal bir zorunluluk olması karşısında askerlik hizmeti nedeni ile işten ayrılmak tereddüt yaratabilir. Yargıtay bir kararında askere
gitmek üzere belirlenen süreden önce işten ayrılan ve askerlik dönüşü işe alınmayan işçiden
SİCİL
cezai şartın talep edilemeyeceğine hükmetmiştir20. Kanaatimizce somut olayın özelliklerine ve
dürüstlük kuralına göre farklı sonuçlara varmak
zorunludur. İşçinin yasal sınırlar içinde askerlik görevini erteletmek için başvurabileceği bir
yol kalmadığında askerlik nedeni işten ayrılmaya mecbur olduğu ve cezai şartın ondan talep
edilemeyeceği kabul edilmelidir. Buna karşılık,
erteletme imkânı varken bu yola başvurmayan
işçinin özel olarak korunmasına gerek yoktur.
Aynı sonuç eğitime başlarken askere gitme
zamanı konusunda işvereni bilgilendirmeyen
veya yanlış bilgilendiren işçi bakımından evleviyetle geçerli olmalıdır.
III. İŞVEREN TARAFINDAN AKDİN
FESHİ
İşverenin akdi feshetmesine rağmen eğitim
giderleri karşılığı cezai şartı talep edebilmesi
sadece işçinin sorumlu olduğu fesih sebeplerinde söz konusu olabilir. Bu fesih sebepleri,
işçinin iş akdinden kaynaklanan yükümlülüklerine ve dürüstlük kuralına aykırı davranışlarıdır. İK 25/II’de ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller altında sayılan sebeplerden kaynaklanan haklı fesihlerde işveren cezai şartı talep edebilir. İş akdinden kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal eden, dürüstlük kuralına aykırı
davranışları ile iş akdini çekilmez hale getiren
işçinin korunmasını gerektiren bir sebep bulunmamaktadır. Alman ve Fransız hukukunda
da aynı sonuç kabul edilmektedir.
Farklılık işçinin davranışının haklı sebep
ağırlığında olmamakla birlikte, geçerli sebep
ağırlığında olması durumunda ortaya çıkmaktadır. Fransız hukukundaki esaslara dayanılarak,
davranıştan kaynaklanan geçerli fesihlerde cezai şartın uygulanmaması görüşü savunulmaktadır21. Davranıştan kaynaklanan geçerli fesih
halinde, işçinin akde aykırı davranışı haklı sebepler ağırlığında değildir ve işçi kıdem-ihbar
tazminatına hak kazanmaktadır. Ancak bu farkın eğitim giderlerini işverene yüklemek için
yeterli bir gerekçe olduğu söylenemez. İşçinin
davranışı iş ilişkisinde bulunması gereken güveni işverenden ilişkiye devamı beklenemeyecek ölçüde sarsmış ise davranıştan kaynaklanan
geçerli bir fesih söz konusu olur22. Davranışı ile
35
EYLÜL ’10
SİCİL
güven ilişkisini sarsan, iş akdinin sona erme
sebebini kendi iradesi ile doğurarak işveren
feshini tetikleyen işçinin eğitim giderlerinden
kurtulmasını haklı kılan bir sebep bulunmamaktadır. İşçinin davranışından kaynaklanan
geçerli sebeplerin varlığına rağmen eğitim giderlerini işverene yüklemek, işçi bakımından
haksız bir iş güvencesi doğurmak anlamına da
gelebilir23. İşçinin davranışları güven ilişkisini
sarstığında işverenden akdi feshetmemesi beklenemeyeceği gibi, akdi geçerli olarak feshettiği halde eğitim giderleri karşılığını almaması da
beklenemez.
Esasen iş akdini bir neden göstermeden fesheden işçinin durumu ile akde aykırı davranışları sonucu işveren feshini tetikleyen işçinin
durumu arasında bir fark da bulunmamaktadır.
Dürüst davranıp iş akdini haklı bir sebep olmadan fesheden işçi cezai şartı ödemekle yükümlü tutulurken, davranışları ile işverene akdi
feshettiren işçinin cezai şarttan muaf tutulması, kötüniyeti ödüllendiren ve teşvik eden bir
davranış olurdu. İşçinin davranışından kaynaklanan geçerli fesih sebeplerine örnekler düşünülürse, işverenin talimatlarına uymayan, işyerinde geçimsizlik ve huzursuzluk yaratan, işini
özenle yapmayan, kusurlu olarak eksik, kötü
ifada bulunan, işyerine zarar veren bir işçi, cezai şarttan kurtulursa, ödüllendirilmiş olacaktır.
Bu sonuçtan kaçınılması hukukun ve adaletin
gereğidir. İşçinin eğitim süresi karşılığı belirlenen süre boyunca sadece işyerinde bir şekilde çalışma değil, dürüstlük kuralına uygun ve
olması gereken şekilde çalışma yükümlülüğü
mevcuttur. Güven ilişkisini sarsan, iş akdine
devamı beklenemez hale getiren işçinin işyerine bağlı kalma borcuna uyduğu da söylenemez. Davranıştan kaynaklanan geçerli fesih
hallerinde işçiden eğitim giderlerini ödemesi
talep edilebilmelidir.
İş güvencesine tabi olmayan işçiler bakımından da aynı esas geçerli olmalıdır. Haklı sebep
ağırlığına ulaşmamakla birlikte, işçinin davranışları güven ilişkisini sarsıyor, iş akdine devamı beklenemez hale getiriyorsa, bu sebepleri
kanıtlayan işveren, iş güvencesi kapsamı dışındaki iş ilişkilerinde de eğitim giderlerini talep edebilmelidir. Aksinin kabulü iş güvencesi
36
kapsamı dışındaki işçileri daha fazla koruyan,
amaca ve dürüstlük kuralına aykırı bir sonuç
olurdu.
İşçinin davranışından kaynaklanan haklı
veya geçerli fesihler dışında ilke, iş akdini fesheden işverenin cezai şartı talep edememesi olmalıdır. Öncelikle, işverenin geçerli veya haklı
herhangi bir sebep olmadan belirlenen süreden önce akdi feshetmesi halinde işçiden cezai
şart talep edilemez. Eğitim giderlerinin amorti
edilmesi, işçinin işyerinde belirlenen süre kadar çalışması ile olur. Bir neden olmadan işçiyi
çalıştırmayan işverenin, işçinin eğitimle kazandığı niteliklerden yararlanma niyetinin olmadığı kabul edilmelidir. Bu da eğitim giderlerinin
karşılığını almakta işverenin menfaati kalmadığı sonucunu kabul etmeyi gerektirir. Nedensiz
olarak akdi fesheden işveren, işçinin işyerine
bağlı kalıp çalışarak eğitim giderlerini karşılama olanağını elinden almaktadır. İşçinin eğitim
giderleri karşılığını belirlenen süre kadar çalışarak karşılamasını haklı bir neden olmadan
engelleyen işverenin, işçiden giderleri talep
etmesi düşünülemez. Aynı sonuç, işverenin talebi üzerine gerçekleşen ikalede de geçerli olmalıdır. Anlaşarak da olsa işçiyi işten çıkarmak
isteyen işveren kural olarak eğitim giderlerini
talep edemez.
İşletme gerekleri ile iş akdinin feshi, işverenin işletmesini yönetmesi ve işletme riski
kapsamında gerçekleşen olayların sonucudur.
İşçinin hakimiyet alanı dışından kaynaklanan,
etkileme olanağı bulunmayan bu olaylardan
sorumlu tutulması ve cezai şartın ödetilmesi
kabul edilemez. İşletme gerekleri ile akdi fesheden işveren, işçinin eğitimle kazandığı nitelikleri değerlendirmeye istekli olmadığını veya
değerlendirecek durumda olmadığını kabul etmiş olur24. Bir yatırımın herhangi bir nedenle
başarısız olmasının, değerlendirilememesinin
riskini işletme riski kapsamında işverenin üstlenmesi asıldır. İşletme gerekleri nedeni ile işçi
için yaptığı eğitim giderleri yatırımını değerlendiremeyen işveren de eğitim giderleri riskini
üstlenecektir. Her durumda, iş akdinin sona
ermesinde bir sorumluluğu olmayan, işyerinde çalışma olanağı elinden alınan işçinin cezai
şartla sorumlu tutulması düşünülemez.
EYLÜL ’10
Kanaatimizce aynı sonuç işverenin zorlayıcı sebeplerden kaynaklanan haklı feshi (İK 25/
III) ile işçinin tutuklanması ve tutuklama süresinin bildirim süresini aşmasından kaynaklanan
haklı feshi (25/IV) için de geçerlidir. Bu durumlarda zorlayıcı sebebin işyeri ile değil işçi
ile ilgili olduğu, tutuklanmanın ise doğrudan
işçinin kusuruna dayanıyor olabileceği söylenebilir. Fakat her şeyden önce işverenin bu
durumlarda dahi iş akdini sürdürmesinin mümkün olduğu dikkate alınmalıdır. İşveren haklı
nedenle fesih hakkını kullanmazsa, zorlayıcı
sebep veya tutukluluk sürdüğü müddetçe askı
hali devam eder ve engel ortadan kalkınca işçi
çalışmakla yükümlü olur25. Her durumda işçinin akdi yükümlülüklerine aykırılığından doğmayan, işçinin iradesinden kaynaklanmayan
bu fesih sebeplerinde eğitim giderlerini ödeme
borcu doğması hakkaniyete de aykırı olacaktır.
İşverenin menfaatini de hakkaniyete uygun şekilde gözetmek bakımından, zorlayıcı sebeple
veya tutukluluk nedeni ile işçinin çalışamadığı
askı süresi boyunca, işçinin işletmeye bağlı kalma süresinin durduğu, askı süresi kadar işçinin
bağlı kalma süresinin uzadığını kabul etmek de
hakkaniyete uygun olur.
Tartışmalı olabilecek bir konu ise işçinin
yetersizliğinden kaynaklanan geçerli veya haklı fesih halinde eğitim giderlerini hangi tarafın üstleneceğidir. Yetersizlikten kaynaklanan
fesih sebeplerinde işçinin fiziki veya mesleki
yetersizliği söz konusudur. Bu fiziki veya mesleki yetersizlik, işçinin kusurundan kaynaklanmak zorunda değildir. İşçinin yetersizlikte bir
kusurunun bulunmadığı hallerde herhangi bir
tereddüt yoktur. İşçinin hastalığı, sakatlığı, performans düşüklüğü gibi istem dışı olarak yetersiz hale geldiği durumlarda eğitim giderlerinin
ona ödetilmesi hakkaniyete ve iş hukukunun
ilkelerine uygun olmayacaktır. İşverene haklı
fesih olanağı tanıyan uzun süreli hastalık halinde bile (İK 25/I-b) aynı sonuca varılmalıdır.
Hastalığı nedeni ile işini kaybeden işçiyi bir de
eğitim giderini ödemek yükümlülüğü ile karşı
karşıya bırakmak uygun görülemez26.
Buna karşılık bazı durumlarda yetersizlik
işçinin kusurundan kaynaklanmış da olabilir.
İşçinin kusuru nedeni ile sürücü belgesine el
SİCİL
konulması, lisansının alınması gibi durumlar
yanında İK 25/I-a’da belirtilen hallerde hastalık veya sakatlıktan kaynaklanan devamsızlık
da işçinin kusuruna dayanmaktadır. Gerçi tüm
bu örneklerde işçi iş akdinden doğan yükümlülüklerine aykırı davranmış değildir. İşçi sadece kendisini iş göremeyecek hale getirmekte
kusurludur. Fakat bu durum iş ilişkisini anlamsız hale getirmekte, işveren eğitim giderleri ile
sağlamak istediği yararı tamamen kaybetmektedir. Gerçi işçinin işletmeye bağlı kaldığı, akde
aykırı bir davranışı olmadığı, bu nedenle eğitim
giderlerini ödemesinin beklenemeyeceği savunulabilir. Ancak kusuru ile kendisini iş göremez hale getiren işçinin iş akdinin feshinden
sorumlu olduğu da aynı ölçüde geçerlidir. Bu
nedenle işçinin kusurundan kaynaklanan bir
yetersizlik hali ortaya çıktığında işçinin davranışından kaynaklanan fesihlerde olduğu gibi
eğitim giderlerini talep edilebileceği savunulabilir.
IV. EĞİTİMİN BAŞARISIZ OLMASI
Üzerinde hiç durulmamış bir diğer olasılık
ise işçiye verilen eğitimin başarısızlıkla sonuçlanmasıdır. Bu olasılık farklı sebeplerle ortaya çıkmış olabilir. Birincisi, işçinin eğitimi yarıda kesmesidir. İkinci sebep ise işçinin eğitime sonuna kadar sürdürmekle birlikte eğitimin
sonunda yapılan ve geçilmesi zorunlu sınavda başarısız olmasıdır. Üçüncü olasılık ise işçinin eğitim henüz sona ermeden işten ayrılmasıdır. Her üç olasılıkta da yapılan eğitim giderleri boşa gitmiş olacaktır. İşveren açısından bakıldığında, işçinin eğitimi başarı ile tamamlandıktan sonra işten ayrılması ile eğitimin başarısız olması arasında bir fark bulunmamaktadır.
Eğitim tamamlanmadığında da işveren yaptığı
masrafların karşılığını almak isteyecektir. Ek bir
menfaat olarak, cezai şart kaydı ile işçinin eğitimi ciddiye alması, ihmal etmemesi için motive
edilmesi gösterilebilir. İşçinin menfaatleri bakımından ise bir farklılık bulunmaktadır. Eğitim
giderleri ile kazanılması hedeflenen mesleki nitelikleri elde edilmemiş, eğitim giderleri ile işçinin bir kazancı olmamıştır27. Bu durumda eğitim giderlerini ödemesinin işçiden beklenebilirliği aydınlatılmalıdır.
37
EYLÜL ’10
SİCİL
Alman hukukunda eğitimin başarısız olması halinde de işçiden eğitim giderlerinin talep
edilebileceği kabul edilmekle birlikte, işçinin
özel durumuna ve eğitimin başarısız olma sebebine göre bir ayırıma gidilmektedir. Verilen
eğitim işçinin düzeyini aşıyor ve ağır geliyorsa,
işçinin nitelikleri ve eğilimi ile eğitimin içeriği
uyuşmuyorsa, işçi fazla ilerlemeden eğitimi bırakabilmeli ve bu durumda eğitim giderlerini
ödememe hakkına sahip olmalıdır. Alman Federal İş Mahkemesi 1975 tarihli bir kararında,
uzun süren eğitimlerde işçiye karar vermek için
uygun bir süre tanınması gerektiği sonucuna
varmıştır. Eğitim başladıktan sonra bu uygun
süre içinde işçi, eğitimi sürdürüp sürdüremeyeceği konusunda karar verebilme olanağına
sahip olmalıdır. Eğer işçiye bu hak tanınmamış ise eğitim giderlerini ödemesi de beklenemez. Zira işçi bir ödeme yükümlülüğü altında
kalmadan kendisine uymayan bir eğitimi bırakabilme hakkına sahip olmalıdır28. Mahkeme
1979 tarihli bir kararında ise ilke olarak eğitimin yarıda kesilmesi işçinin sorumluluğundan
kaynaklanan sebeplere dayandığında eğitim
giderlerinin ondan talep edilebileceğine hükmetmiştir29. İşçiye karar vermek için bir süre tanınması çoğu durumda mümkün olmayacaktır.
Fakat genel olarak işverenden, nitelikleri itibarı
ile uygun olmayan bir işçiye eğitim aldırmaması, eğitim alacak işçiyi seçerken özen göstermesi de beklenmelidir. İşçinin niteliklerine uygun
bir eğitimi haklı bir neden olmadan bırakması
halinde ise eğitim giderlerini ödemesini beklemek yerindedir. Zira işçi eğitim konusunda
işverenle anlaşırken bu eğitimi almak için elinden gelen gayreti göstermek borcu altına da
girmektedir30.
Eğitim sonuna kadar sürdürülmekle birlikte,
eğitim sonundaki sınavı elinden geleni yapmasına rağmen başaramayan işçiye eğitim giderlerini ödeme yükümlülüğü getirilmesi ise kural
olarak geçersiz görülmektedir. Ödeme baskısı
ile işçinin sınavı başarmaya zorlanması, kendi
düzeyini aşan bir sınavın sonucundan işverene
karşı sorumlu tutulması kabul edilemez. Sadece işçinin başarısızlığı sınav için yeterli hazırlığı
yapmaması gibi kusurlu bir davranışından kaynaklanıyorsa eğitim giderlerini ödemesi talep
38
edilebilir31. Eğitim tamamlanmadan iş akdinin
sona ermesi halinde ise menfaat dengesi, eğitim tamamlandıktan sonra fakat belirlenen süre
dolmadan işten ayrılan işçinin durumundakiyle
aynıdır. İş akdinin sona ermesinden işçinin sorumlu olup olmadığına göre bir ayırıma gidilerek, işçinin sorumlu olduğu durumlarda eğitim
giderlerinin talep edilebileceği kabul edilebilir32. Her durumda eğitim giderlerinin talep edilebilmesi için, sözleşme hükmünün hakkaniyete uygunluk için işverenin haklı menfaatine
dayanmak, orantılı olmak gibi diğer koşullara
da uygun olması zorunludur.
SONUÇ
Eğitim giderleri karşılığı işçinin belirli bir
süre işletmeye bağlı kalması ve bu yükümlülüğe uymadığında giderleri ödemesi, işveren ile
işçi arasında yapılan bir sözleşmeye dayanmaktadır. Sözleşmenin konusu, işverenin ihtiyari ile
işçiye bir eğitim sağlaması ve buna karşılık işçinin belirli süre işletmeye bağlı kalarak çalışmasını sürdürmesidir. İşçinin işletmeye bağlı
kalmaması halinde sözleşmeye aykırı bu davranışı, eğitim giderlerini işverene ödeme borcunu doğurmaktadır. Sözleşmeye aykırılığın bu
şekilde yaptırıma bağlanması yerinde olmakla
birlikte, işçinin çalışma ve sözleşme özgürlüğünün aşırıya kaçan sınırlamalara karşı korunması zorunludur. Bu nedenle eğitim giderleri karşılığı cezai şart kayıtları bir hakkaniyet denetimine tabi tutulmaktadır. Bu denetimin son aşamasında, iş akdinin ne şekilde ve hangi sebeple sona erdiği yer almaktadır. Zira işçinin belirlenen süre dolmadan işten ayrıldığı her durumda eğitim giderlerini ödemek zorunda kalması da hakkaniyete aykırı bir sınırlama oluşturacaktır. İşçi ve işverenin haklı menfaatlerini
korumak, hukuki güvenlik sağlamak için, hangi durumlarda cezai şartın uygulanabileceği belirlenmelidir.
Eğitim giderleri konusundaki ilke, işçinin
aldığı eğitimin karşılığını işletmeye belirli bir
süre bağlı kalarak vermesidir. İşçinin eğitim giderlerini ödeme borcu yoktur. Böyle bir borç
ancak işçinin sözleşmeye aykırı olarak işten
ayrılması halinde doğar. Sözleşmeye aykırılık
oluşturan işten ayrılma halleri ise işçinin fesih
EYLÜL ’10
sebebindeki sorumluluğuna göre belirlenmelidir. İş akdini feshedenin işçi olup olmadığı
değil, işçinin fesih sebebinin doğmasından
sorumlu olup olmadığına bakılmalıdır. İşçi
süresinden önce iş akdinin sona ermesinden
sorumlu ise eğitim giderlerini ödemesi gerekir. Buna karşılık işçi işletmeye bağlı kalarak
edimini ifa etmek için dürüstlük kuralına göre
elinden geleni yapmış olmasına rağmen iş akdi
süresinden önce sona ererse, durum farklıdır.
İşçinin sorumluluğunun bulunmadığı, engelleme olanağının dahi bulunmadığı sebeplerle
iş akdi sona erdiğinde, onun işletmeye bağlı kalarak edimini ifa etmek olanağı elinden
alınmış olmaktadır. İş akdinin işçinin sorumlu
olmadığı sebeplerle sona ermesinin riski işçiye
yüklenip ondan eğitim giderlerini ödemesi talep edilemez. İşçinin elinde olmayan sebeplerle işletmede çalışamamasının, iş akdinin sona
ermesinin riskini işverenin üstlenmesi hakkaniyete uygundur.
Bu temel esasa göre fesih sebepleri değerlendirildiğinde, işçinin eğitim giderlerini ödeme borcu asıl olarak iki durumda doğmaktadır:
İşçinin haklı bir neden olmadan akdi feshetmesi ve işçinin davranışından kaynaklanan nedenlerle işveren tarafından akdin feshedilmesi.
İşçinin iş akdinden kaynaklanan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal etmesi halinde, işletmeye bağlı kalmak borcunu dürüstlük kuralına
uygun şekilde ifa ettiği de söylenemez. Kusurlu
olarak iş ilişkisine devamı işveren için beklenemez hale getiren, işveren feshini tetikleyen
işçi, akdin süresinden önce sona ermesinin riskini üstlenmeli ve eğitim giderlerini ödemelidir. İşçinin eğitim giderlerini ödemesi sadece
işverenin İK 25/II uyarınca haklı feshi ile de
sınırlanamaz. İşçinin kusurlu olarak iş ilişkisini devam ettirmek için gerekli güven ilişkisini
sarstığı davranıştan kaynaklanan geçerli fesihlerde de eğitim giderlerini ödemesi gerekir. Aksinin kabulü haksız bir ayırıma ve kötüniyetin
korunmasına yol açardı. Tartışmalı olmakla birlikte işçinin yetersizliğinin kusuruna dayandığı
durumlarda gerçekleşen haklı (İK 25/I-a) ve
geçerli fesihlerde de eğitim giderlerinin işçiye
yüklenmesi kanaatimizce yerindedir.
Buna karşılık, işçinin sorumluluğunda ol-
SİCİL
mayan nedenlerle iş akdi sona erdiğinde eğitim giderlerini işveren üstlenmelidir. İşçinin
işletmeye bağlanması amacı, onun her ne pahasına olursa olsun bağlanmasını değil, dürüstlük kuralının sınırları içinde işyerinde iş
akdine uygun şekilde çalışma olanağı bulunduğu sürece bağlı kalmasını gerektirmektedir.
Cezai şartın amacı işçiyi işten ayrılmaktan caydırmaktır. İşçi istemediği ve neden olmadığı
halde iş ilişkisi sona ererse, cezai şartın amacının dışında kalan bir durum ortaya çıkacaktır. İşverenin nedensiz olarak akdi feshetmesi
ile işçinin haklı feshine yol açması (İK 24/II)
durumlarında eğitim giderlerinin işçiden talep
edilemeyeceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık, işçinin İK 24/
II’de sayılan haller ve benzerleri kapsamına
girmeyen bir nedenle akdi feshetmesi halinde
eğitim giderlerini ödeme yükümlülüğü sürmelidir. Bunun yanında işletme riskinin işverene
ait olmasının doğal sonucu olarak, işletme gerekleri ile geçerli fesih ve İK 25/III uyarınca
zorlayıcı sebeplerle haklı fesih halinde de eğitim giderleri işveren tarafından üstlenilmelidir. Önerdiğimiz ilkeye uygun olarak, işçinin
sorumlu olmadığı diğer fesih sebeplerinde de
eğitim giderleri işçiden talep edilemez. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih,
kusuru olmadan hastalık veya kaza nedeni ile
devamsızlığından kaynaklanan haklı fesih (İK
25/I-b), zorlayıcı sebepler (İK 25/III) veya tutukluluk süresi nedeni ile (İK 25/IV) haklı fesih yanında işçinin sağlık sebepleri (İK 24/I)
ve zorlayıcı sebeplerle (İK 24/III) feshi halinde de eğitim giderleri işçiden talep edilemez.
Zira tüm bu durumlarda akdin süresinden
önce sona ermesinde işçinin bir sorumluluğu
bulunmamakta, işçinin işletmeye bağlı kalarak
edimini ifa etme iradesine rağmen, işverenden
veya dış etkenlerden kaynaklanan sebeplerle
iş akdi son bulmaktadır. İşçinin etki edemediği, engelleyemediği bir nedenle eğitim giderlerinin değerlendirilmesi imkansız hale gelirse
tüm diğer yatırımlarda olduğu gibi bu yatırımın karşılıksız kalmasının riski de işletme riski
kapsamında işverene aittir. Eğitimin haklı bir
neden olmadan bırakılması halinde ise işçiden
39
EYLÜL ’10
SİCİL
o ana kadar yapılmış eğitim giderlerini ödemesi kural olarak beklenebilir.
DİPNOTLAR
1
2
SOYER, Polat: “Hizmet Akdinin İşçi Tarafından Feshi İçin
Öngörülen Cezai Şartın Geçerliliği Sorunu, Prof. Dr. Turhan
Esener’e Armağan, Ankara, 2000, 363; ÖZDEMİR, Erdem:
“İş Hukukunda Eğitim Karşılığı Öngörülen Cezai Şart”, Çalışma ve Toplum, 2005/1, Sayı 4, 143; KARAGÖZ, Veli: İş
Sözleşmesinde Cezai Şart, Ankara, 2006, 203; Yarg. 9. HD
29.3.2000, 2000/507 E., 2000/4100 K. ve SOYER’in Karar İncelemesi, Çimento İşveren, Eylül 2000, 29 vd.
Yargıtay 9. HD. 25.9.2007, 2007/20016-28104, “Davacının
işyerinden 28.4.2006 tarihinde istifa ederek ayrıldığı sabit
olduğuna göre eğitim gideri bakımından davacı işverenin
talepleri bakımından bir karar verilmesi gerekir. Bu yönde
gerekli inceleme yapılmalı ve eğitim giderleri bakımından 1
yıllık süre içinde çalışılan ve çalışması gereken süreye göre
indirim hususu da düşünülerek hüküm kurulmalıdır.”. Çalışma ve Toplum, Sayı 16, 232, 233.
3
PREIS, Ulrich, Erfurter Kommentar, 9. Aufl., BGB 611 Rn.
436-448, www.beck-online.de.
4
ÖZDEMİR, 143 vd.
5
ÖZDEMİR, 150, 151.
6
Hukuk Genel Kurulu’nun 18.6.2008 tarih, 2008/9-430 E. ve
2008/438 K. sayılı kararında da eğitim giderlerinin ödenmesi kaydının cezai şart niteliğinde olmadığı belirtilmektedir:
“Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici
nedenlere ve özellikle; her ne kadar Özel Dairenin bozma
ilamında davalı bankanın talep ettiği bedel bir cezai şart
olarak nitelendirilmişse de, gerek yanlar arasında düzenlenen sözleşmeler, gerek davacı tarafından imzalanan yüklenme ve kefalet senetleri, gerekse davalı banka tarafından
çıkarılan yönetmelikler incelendiğinde, talep edilen bedelin
davacıya bir yıl boyunca verilen eğitim ve yapılan masrafların karşılığı olduğu, dolayısıyla Borçlar Kanununun 158 vd.
maddelerinde düzenlenen cezai şart niteliğinde olmayıp,
kendine özgü bir alacak talebi olduğu bir an cezai şart olarak düşünülse bile verilen eğitim gideri karşılığı olduğundan karşılıksız sayılamayacağı anlaşılmakla, Hukuk Genel
Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya
aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.” www.
Kazanci.com.
15 SOYER, 377.
16 “Davacının işyerinden 28.4.2006 tarihinde istifa ederek ayrıldığı sabit olduğuna göre eğitim gideri bakımından davacı
işverenin talepleri bakımında bir karar verilmesi gerekir””,
9. HD 25.9.2007, 2007/20016-28104, www.kazanci.com.
17 Yarg. 9. HD. 12.4.2004, 2003/19260 E., 2004/8271 K., www.
kazanci.com.
18 Karş. SOYER, 379.
19 SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 4. Baskı, İstanbul,
2008, 656.
20 Yarg. 9. HD. 29.3.2004, 2003/17487 E., 2004/6215 K, Kazancı Mevzuat ve İçtihat.
21 ÖZDEMİR, 156.
22 SÜZEK, 517.
23 SOYER, 378.
24 Alman Federal İş Mahkemesi de işletme gerekleri ile iş akdi
feshedildiğinde işverene eğitim giderlerini talep etme hakkı
tanıyan sözleşme kayıtlarının hakkaniyete aykırı ve geçersiz
olacağına karar vermektedir: BAG NZA 1999, 79.
25 SÜZEK, 646.
26 SOYER, 379.
27 MEIER, Hans-Georg/SCHULZ, Rolf: “Rückzahlung von Ausbildungskosten bei vorzeitiger oder erfolgloser Beendigung
der Ausbildung, NZA 1996, 742.
28 BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe.
29 BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe.
30 MEIER/SCHULZ, 747.
31 HANAU/STOFFELS, Beteiligung von Arbeitnehmern an den
Kosten der beruflichen Fortbildung,44, 45. Uygulamada işverenlerin bu durumu kanıtlayabilmesi güç olacaktır, MEIER/SCHULZ, 747.
32 MEIER/SCHULZ, 747.
KAYNAKÇA
•
HANAU/STOFFELS, Beteiligung von Arbeitnehmern an den
Kosten der beruflichen Fortbildung.
•
KARAGÖZ, Veli: İş Sözleşmesinde Cezai Şart, Ankara,
2006.
•
MEIER, Hans-Georg/SCHULZ, Rolf: “Rückzahlung von Ausbildungskosten bei vorzeitiger oder erfolgloser Beendigung
der Ausbildung, NZA 1996, 742.
•
ÖZDEMİR, Erdem: “İş Hukukunda Eğitim Karşılığı Öngörülen Cezai Şart”, Çalışma ve Toplum, 2005/1, Sayı 4, 143.
•
PREIS, Ulrich, Erfurter Kommentar, 9. Aufl., BGB 611, www.
beck-online.de.
•
SOYER, Polat: “Hizmet Akdinin İşçi Tarafından Feshi İçin
Öngörülen Cezai Şartın Geçerliliği Sorunu, Prof. Dr. Turhan
Esener’e Armağan, Ankara, 2000.
13 ÖZDEMİR, 155, 156.
•
SOYER, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara, 1994.
14 SOYER, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara, 1994, 101,
özellikle Dn. 165’deki yazarlar.
•
SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 4. Baskı, İstanbul,
2008.
7
SOYER, 377.
8
SOYER, 377.
9
SOYER, 378, 379.
10 SOYER, 379.
11 SOYER, 379, 380.
12 ÖZDEMİR, 154, Dn. 55.
40
EYLÜL ’10
SİCİL
Doç. Dr. Aydın BAŞBUĞ
Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi
İşyeri Hekiminin Tam Gün Çalışma
Zorunluluğu Nedeniyle Çalışma Koşullarının
Değişmesi
Bir sözleşme kurulduktan sonra meydana
gelen değişiklikler taraflardan birinin borcunu yerine getirmesini güçleştirebilir. Tarafların
meydana geleceğini önceden bilmiş olsalardı,
sözleşmeyi hiç yapmayacakları ya da sözleşmeyi kursalar dahi farklı düzenleyecekleri nitelikteki bu güçlükler hukuki olarak imkansızlık değildir. Ancak bu durum, borçlu ya da alacaklı
aleyhine ağır sonuçlar doğurabilir. Günümüzde
sözleşme kurulduktan sonra hâl ve şartlardaki
değişikliğin, sözleşmeden doğan yükümlülüklere etki edeceği kabul edilmektedir1. Hukuki
tartışmalar bu etkinin olup olmayacağından ziyade hangi ölçülerin uygulanacağı ve sonuçlarının ne olacağı sorunu üzerinde yoğunlaşmaktadır.
İş sözleşmesi de kurulduktan sonra çalışma
koşullarında meydana gelen değişiklik ile taraflardan birinin borcunu yerine getirmesi güçleşebilir. İşte imkansızlık hali oluşturmayan bu
hâl ve şartlardaki değişikliğin taraf yükümlülükleri açısından yeniden incelenmesi gerekmektedir2. İşyeri hekimi ile iş sözleşmesi ku-
rulduktan sonra 21.01.2010 tarihinde yürürlüğe
giren 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile hekimin
çalıştığı asıl işyerinde tam gün çalışması ve başka bir işyerinde çalışamayacağı yönünde değişiklik yapılmıştır.
İşyeri hekiminin anılan yasa ile işyeri hekimi
olarak ikinci bir işte çalışması bir imkansızlık
değildir. Ancak çalışma şartlarının yerine getirilmesi bakımından önemli bir ağır değişikliktir. Aşağıda bu değişikliğin, işyeri hekimi tarafından fesih hakkı sorunu ve bu feshe bağlı
sonuçlar açısından konu ele alınacaktır.
1- İşyeri Hekiminin Tam Gün
Çalışma Zorunluluğu
İş sağlığı ve güvenliği açısından işyeri hekimliğinin yeterince önemi anlaşılamamıştır.
Konu değişik zamanlarda farklı şekilde ele alınmış, işyeri hekimliği istihdamından ziyade, bu
alanın bir gelir kaynağı olarak değerlendirilmesi ön plana çıkmıştır. Bu, işyeri hekiminin işye41
EYLÜL ’10
SİCİL
rindeki faaliyetlerine yönelik ciddi değişikliklerden ziyade, atanması ile atayacak ve eğitim
verecek makam etrafında yoğunlaşmasıyla açık
bir şekilde görülmektedir. Son olarak 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün
Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile üniversite ya da diğer sağlık birimlerinde çalışan hekimlerin ikinci iş olarak işyeri hekimi olarak çalışabilmeleri
büyük ölçüde sınırlandırılmıştır. Bu değişiklikler işyerinde iş sağlığının geri planda kalmasına yol açmaktadır.
Yapılan yasal düzenleme karşısında işyeri
hekimi olarak çalışma ilişkisini sona erdirmek
zorunda kalan hekim ve işveren, İş Kanunu
açısından bazı sorunlarla karşı karşıya kalmıştır. Yazımızda bu sorunlara iş hukuku açısından değinmeye çalışarak, önümüzdeki günlerde yargıya konu olabilecek sorunlara dikkat
çekilmek istenmektedir.
Sağlık personelinin ikinci işte işyeri hekimi
olarak çalışmasına ilişkin 5947 sayılı Kanun’la
meydana gelen yeni duruma bakacak olursak;
21.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren ve
5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin
Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un, 3. maddesine 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun
36. maddesinde değişiklik yapılarak “Öğretim
elemanları, üniversitede devamlı statüde görev
yapar.” hükmü getirilmiştir.
Ortaya çıkan yeni durumda üniversite öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda
belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak
üzere, yükseköğretim kurumlarından başka
yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel
başka herhangi bir iş göremeyecek ve ek görev
alamayacaktır. Ayrıca öğretim elemanlarının
serbest meslek icra etmeleri de tamamen engellenerek tam gün süreli olarak üniversitede
görev yapmaları gerektiği düzenlenmiştir.
Kanun, üniversite öğretim elemanları dışında diğer sağlık personelinin de işyeri hekimi olarak ikinci bir işte çalışmasına büyük
sınırlama getirmektedir. Kanunun 7. maddesi,
11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un
12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında
değişiklik yaparak son fıkrasını şu ifade ile
tamamlamıştır; “Sözleşmeli statüde olanlar da
42
dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum
tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek
ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise
kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri
hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca
belirlenir.”
Yeni duruma göre;
• Mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde
çalışan,
• Sözleşmeli statüde bulunalar da dahil olmak üzere çalışan hekimlerin tamamı,
• Döner sermaye ek ödemesi almamak şartıyla
işyeri hekimliği yapabilirler.
• Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir.
Hükmün anlaşıldığı biçimiyle mahalli idareler veya kamu kuruluşlarında çalışan hekimlerin kendi kurumlarından izin almak şartıyla
ikinci iş olarak işyeri hekimliği yapabilmeleri
için kurumda döner sermayeden ek ödeme
almaması zorunludur. Kanun, döner sermayenin bulunması durumunda ise hekimin çalıştığı
sağlık kuruluşunun kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebileceğini öngörmektedir.
Aslında bu düzenleme ile kanun, işyeri hekiminin yürüttüğü hizmette, çalıştığı kuruma başvurarak ikinci iş nedeniyle taraf olduğu ilişkinin
kurumsal olarak sağlık kuruluşuna devredilmesini aksi takdirde hekimin işyeri hekimi olarak
çalışamayacağını düzenlemiştir. Bu durumda
iş aynı hekim tarafından görülecek olsa dahi,
hizmet sunma borcu işyeri hekiminin değil,
hekimin çalıştığı sağlık kuruluşunun olacaktır.
Bu düzenleme mevcut hekimlerin işyeri hekimi
olarak sürdürmekte oldukları hukuki ilişkinin
elde edilmesi, aksi takdirde bu ilişkinin devamının engellenmesinden başka bir şey değildir.
Kurum tabiplikleri ve mahalli idareler dışında çalışan hekimler yönünden de bir sınrılama
getirilmiştir. Bu hekimler yönünden de Kanunun 7. maddesiyle, 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı
Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına
Dair Kanun’un 12. maddesi değiştirilerek;
“Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık
mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki
EYLÜL ’10
bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve
kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu
ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf
üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık
kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu
ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan
vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her
bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden
fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.”
hükmü getirilmiştir.
Düzenleme açık bir şekilde kamu kurum ve
kuruluşları dışındaki hekimlerin de ancak bir işyerinde çalışabileceklerini öngörmektedir. Yani
işyeri hekimi ya çalıştığı sağlık kuruluşunda ya
da işyeri hekimi olarak görev üstlendiği işyerinde çalışmaya devam edebilecektir. Bu düzenlemenin ilk cümlesinde yer alan “ … bentlerden yalnızca birindeki …” ibaresi Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edilmiş ve uygulanması sonradan giderilmesi güç zararlara yol
açacağından yürürlüğü durdurulmuştur. Çünkü
Kanun sadece işyeri hekimliğini etkilememektedir. Kanunun 19. maddesi, 31/12/1980 tarihli
ve 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve
Çalışma Esaslarına Dair Kanun’u da, yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni durumda bir karmaşa
ortaya çıkmaması için Kanunun yürürlüğü durdurulmuştur.
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen
ibare, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan
hekimlerin yalnızca kamu kuruluşlarında çalışabileceğini düzenleyerek, kamu dışında hekimlik mesleğinin icrasını yasaklıyordu. Anayasa Mahkemesi tarafından bu ibarenin iptal
edilmesi ile birlikte bu yasak ortadan kalkmıştır. Ancak yürütmenin durdurulmasına kadar
geçen sürede ortaya çıkan uyuşmazlıklar ve
bundan sonraki doğabilecek yeni düzenleme
ve şartlara ışık tutmak amacıyla konunun değişik açılardan incelenmesi gerekmektedir.
SİCİL
Anayasa Mahkemesi tarafından 1219 sayılı
Yasa’nın 12. maddesindeki yasaklayıcı ibarenin
iptal edilmesi ile birlikte hekimlere getirilen
özel yasak kalkmıştır. Ancak uygulamada halen
bazı tereddütler bulunmaktadır. Kanaatimizce
bu konu, basit bir istihdam ilişkisi olarak görülmeyip, iş sağlığı merkezli düşünülerek yeniden
düzenlenmelidir.
Anayasa Mahkemesi kararı sonrası gerçekleştirilecek yeni düzenleme ve yargı kararlarında, hekimin tam gün çalışma zorunluluğunun
devam ettirilmesi yönünde gelişme meydana
gelmesi halinde, bu yeni durumun iş hukuku
açısından değerlendirilebilmesi için sonradan
meydana gelen bu değişikliklerin sözleşme
üzerindeki etkisi üzerinde durulmalıdır.
2- Genel Hükümlere Göre
Sözleşmelerin Uyarlanması
İhtiyacı ve Şartları
Sözleşme kurulduktan sonra hâl ve şartlardaki öngörülmeyen değişiklikler nedeniyle taraflar arasındaki karşılıklı edim ilişkisinin adaletsiz bir biçimde bozulduğu haller gözetilerek
bu değişikliklere taraflar açısından bazı hukuki
sonuçlar bağlanmıştır. Taraflar arasında önceden öngörülemeyen hal ve şartlardaki değişiklikler nedeniyle edimler arası ilişkinin ağır bir
şekilde bozulması karşısında, sonradan ortaya çıkan bu değişikliğin tarafa sözleşmeyi haklı nedenle feshetme yetkisi verdiği kabul edilmiştir3. Ancak zaman içerisinde fesih yetkisinin
tek başına yeterli olmadığı ve taraf menfaatleri açısından sözleşmenin yeni duruma uyarlanarak ayakta tutulmak suretiyle devamın etmesi benimsenmiştir.
Sözleşmenin kurulduktan sonra değişen
şartlar karşısında sözleşmenin hakim kararıyla
uyarlanması ihtiyacı, sürekli borç ilişkisi kuran
sözleşmelerde daha çok ön plana çıkmaktadır.
Taraflar arasında sürekli bir borç ilişkisi kuran iş sözleşmesi de, sonradan meydana gelen
değişikliklere karşısında, uyarlanma ihtiyacını
gerektiren sözleşme türlerinin başında gelmektedir. Ancak iş hukukunda, iş sözleşmesinin
uyarlanması kabul edilmemektedir. Değişen
şartlar karşısında hakimin sözleşmeye müdaha43
EYLÜL ’10
SİCİL
le ederek bozulan dengeyi korumak için düzeltmek suretiyle sözleşme adaletini sağlaması
konusu iş sözleşmesinden daha çok toplu iş
sözleşmeleri için gündeme gelmiştir. Toplu iş
sözleşmelerinin değişen şartlar karşısında uyarlanması, genel hükümler çerçevesinde ele alınmış ve uygulanmıştır. Doğal olarak toplu iş sözleşmelerinin uyarlanmasına karşı çıkılmıştır.
İş sözleşmesi kurulduğu ve ekleri de hazırlandığı esnada önceden öngörülmeyen ve
beklenmeyen hâl ve şartlardaki değişikliklerin
sonradan edimler arasındaki dengeyi aşırı bir
biçimde bozması mümkündür. Kanaatimizce
bu durumda istisnai bir çare olarak ve oldukça
katı, dar kapsamda tutulmak koşuluyla iş sözleşmeleri ve eklerinin değişen şartlara uyarlanabileceği benimsenmelidir.
İş sözleşmesi kurulduktan sonra önceden
öngörülemeyen ve beklenmeyen hâl ve şartlardaki değişikliklerin edimler arasındaki ilişkiyi
aşırı bir biçimde bozması durumunda iş sözleşmesinin uyarlanması yerine fesih hakkının
kullanılması evleviyetle mümkündür.
Borçlar hukukunun genel hükümleri çerçevesinde sözleşmenin geçerliliğini etkileyen
hâl ve şartlarda sonradan meydana gelen değişikliğin fesih hakkı verebilmesi için aşağıdaki
unsurların birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.
Buna göre sözleşmenin değişen şartlara uyarlanabilmesi için;
2.1. Sözleşme kurulduktan sonra
beklenilmeyen hâl ya da
öngörülmeyen hâl ve şartlar
meydana gelmelidir
Sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan
beklenmeyen hal ve şartlar, kişisel olmayan,
toplumun tamamını veya bir kısmını etkileyen
genel nitelikteki olaylardır. Ancak zaman içerisinde önceden öngörülemeyen hâl ve şartlardaki değişikliklerin olağanüstü, ağır olması ölçütü yumuşatılmıştır. Toplumun tamamını ilgilendirmeyen, bir grup kişiyi ilgilendiren, hatta
sadece sözleşmenin taraflarını etkileyen olaylar
da sözleşmenin uyarlanmasına yol açabilmektedir. Alman hukukunda BGB § 313’de sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını gerektiren hal ve şartlar arasında olağanüstü olma du44
rumu öngörülmemiştir. Türk Borçlar Kanunu
Tasarısı’nın 143. maddesi de Alman hukukunda olduğu gibi olağanüstü değişiklik şartını aramamıştır. Sonradan meydana gelen hal ve şartlardan hangilerinin uyarlamaya esas alınması
gerektiği bakımından BK. m. 24/I b.4 hükmünün yol gösterici nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.
2.2. Edimler arasındaki denge aşırı
ölçüde ve açık biçimde bozulmuş
olmalıdır
Sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan
hâl ve şartların, sözleşmenin kurulduğu andaki
tarafların karşılıklı edim ilişkisi dengesini aşırı
ölçüde ve açık bir biçimde bozması gereklidir.
Dolayısıyla hâl ve şartlardaki değişimin sözleşmeye olan her etkisi değil, ancak ciddi ve ağır
sonuçları hukuk düzenince dikkate alınmaktadır. Edimler arası dengenin bozulduğu objektif
ölçülere göre yapılacaktır. Yani taraflardan birinin ekonomik ve mali durumu dikkate alınmayacak, tarafların dahil olduğu iş çevresinin genel geçerli olan ölçüsü dikkate alınacaktır.
2.3. Sözleşme ile borçlanılan edim ifâ
edilmiş olmamalıdır
Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanabilmesi için borçlunun borçlandığı edimi ifâ etmemiş
olması gereklidir. İfâ, borcu yerine getirmede
bir güçlük bulunmadığını göstermektedir. Bununla beraber borcun kısmen ifâ edilmesi durumunda, ifa edilmeyen kısım için uyarlama talebinin yöneltilebileceği kabul edilmektedir.
Borcun ifâ edilmemesi kuralı, zamanla yumuşatılmıştır. Borçlunun çekince (ihtirazi kayıt)
koyarak ifâda bulunmasının uyarlama talebinin
yöneltilmesine engel olmadığı savunulmuştur.
Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 143. maddesi de bu görüşü benimsemiş, borçlunun çekince ileri sürülerek yapılan ifaya rağmen uyarlama talebinde bulunulabileceğini kabul etmiştir.
2.4. Borçlunun kusurunun
bulunmaması
Beklenmeyen ve öngörülmeyen değişikliğin
EYLÜL ’10
ortaya çıkmasında borçlunun kusurlu bir davranışı bulunmamalıdır. Burada öngörülen kusur, somut olayda dürüstlük kuralının ihlal edilip edilmediğine ilişkindir. Yoksa sözleşmenin
ihlalindeki kusur değildir. Dolayısıyla her somut olay için ayrı değerlendirme yapmak gerekecektir. Beklenmeyen ve öngörülmeyen hâl
ve şartlardaki değişiklik borçlunun davranışından kaynaklansa dahi, dürüstlük kuralı çerçevesinde bir davranışsa uyarlama talebine engel
olmayacaktır. Öngörülen bu esnekliğin sınırı, borçlunun temerrüde uğramamış olmasıdır.
Zira borçlu temerrüdü halinde borçlu, Borçlar
Kanunu’nun 102/II hükmü gereğince kaza ve
imkansızlık halinden de sorumludur.
2.5. Kanunda veya sözleşmede bir
kayıt ya da hüküm
bulunmamalıdır
Değişen hâl ve şartlar karşısında kanunun
ya da tarafların önceden öngördüğü bir uyarlama kuralı (intibak kuralı) söz konusu ise, artık uyarlama talep etmek yerine önceden öngörülmüş olan uyarlama kuralı uygulanacaktır.
Uyarlama kuralları, hâl ve şartların meydana
gelmesi durumunda yeni bir düzenleme getiriyorsa olumlu uyarlama kuralından bahsedilecektir. Taraflar hâl ve şartlardaki değişikliği öngörmüş, ancak bu durumda dahi sözleşmede
bir değişiklik olmayacağını kararlaştırmış olabilirler. İşte tarafların kararlaştırdıkları bu uyarlama kuralı, olumsuz uyarlama kuralıdır. Yani
hal ve şartlardaki değişikliğe rağmen, edimlerin
ifâsı aynen devam edecektir.
Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanabilmesi için yukarıdaki olumlu ve olumsuz şartların birlikte gerçekleşmesi aranır. Şartların
gerçekleşmesiyle, taraflardan birinin hakime
başvurusu ile hakim, sözleşmeyi yeni şartlara
uyarlayarak devam ettirir ya da beklenen amacın sağlanamayacağı anlaşılmış ise sözleşmeyi
sona erdirir.
Genel hükümlerin iş hukukuna uygulanması aşamasında iş hukukunun özellikleri dikkate
alınarak, iş hukukuna uygun düştüğü ölçüde
uygulanması kabul edilmektedir. Aslında Medeni Kanun’un 5. maddesi de, genel hükümle-
SİCİL
rin bütün özel hukuk ilişkilerine uygun düştüğü
ölçüde uygulanmasını emretmektedir. Dolayısıyla genel hükümlerin sözleşmenin değişen
şartlara uyarlanabilmesi için öngördüğü ölçüler
iş hukukunun özellikleri dikkate alınarak rehabilite edilerek uygulanmalıdır.
3- İş Sözleşmesinin Sonradan
Meydana Gelen Şartlardan
Etkilenmesi
Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması ihtiyacı karşısında geliştirilen şartlar, süreç
içerisinde olağanüstü, sıra dışı olaylardan artık olağan, beklenilebilen, taraflarca öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği tahmin edilen hal ve şartlara da genişletilmiştir. Böylece uyarlamanın şartları yumuşatılarak, her sözleşme ilişkisine tatbik edilebilecek hale getirilmiştir. Uyarlama, dürüstlük kuralı çerçevesinde
hakimin sözleşmeye müdahale ederek hükümleri değiştirmesini ön plana çıkarmaktadır.
Değişen şartlar karşısında sözleşmenin feshi, en son çözüm (tali çözüm) olarak düşünülmüştür. Bir çok hukuk sisteminde sözleşmenin
uyarlanması, pozitif genel hukuk kuralı haline
dönüşmektedir.
Bir sürekli borç ilişkisi kuran iş sözleşmesinin de bu ihtiyaçtan uzak durması düşünülemez. Esas ilke, diğer sözleşme türlerinde de
olduğu gibi iş sözleşmesinin ekleri ile birlikte
tamamen uygulanmasıdır. Ancak sözleşme hükümlerinin ve eklerinin uygulanmasında MK.
m. 2 hükmü uyarınca dürüstlük kuralı da daima göz önünde tutulmalıdır.
İş sözleşmesinin değişen şartlar karşısında
uyarlanabileceği teorisine kuşku ile yaklaşılmaktadır. Ancak değişen şartların sözleşmeye
etkisi bakımından, uyarlanarak devam etmesi
yerine fesih hakkının doğumu bakımından bir
kuşku bulunmamaktadır. Kanaatimizce buradaki fesih hakkı, niteliği itibariyle haklı nedenle
fesihtir. İşçi, bu şartların gerçekleşmesi durumunda ihbar süresini veya iş sözleşmesi belirli
süreli ise, süre bitimini beklemeksizin haklı nedenle iş sözleşmesini feshedilebilecektir.
İş Kanunumuzda işçi bakımından haklı nedenler 24. maddede düzenlenmiştir. Ancak 24. maddede sayılan haklı neden halleri,
45
EYLÜL ’10
SİCİL
sağlık, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına
uymayan davranışı ve zorunlu haller ile sınırlıdır. Sözleşmenin değişen şartlar karşısında
haklı nedenle feshin bu üç sınırlı nedene dayandırılması mümkün değildir. Doktrinde İş
Kanunu’nda sayılan haklı nedenlerin dışında
Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümlerinin uygulanarak BK. m. 344’deki haklı
neden hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalıdır4. Kanaatimizce, İş Kanunu dışında Borçlar Kanunu’nun haklı nedene ilişkin
344. maddesi, bir tamamlayıcı genel hukuk kuralı olarak uygulanabilir niteliktedir. Özel hukuk kuralınca, sözleşmenin sonradan meydana
gelen şartlar karşısında etkileneceği ve haklı
nedeni meydana getireceğine ilişkin bir hüküm
bulunmadığı için genel hüküm niteliğindeki
BK. m. 344’ün uygulanmaması için bir sebep
bulunmamaktadır.
4- İşyeri Hekiminin Haklı Nedenle
Fesih Hakkı ve Sonuçları
İnceleme konusu olarak ele aldığımız işyeri hekimlerinin 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün
Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun gereğince, işyeri hekimliğini bırakmak zorunda kalmaları nedeniyle sözleşme şartlarında sonradan bir değişikliğin meydana geldiğini ve bu değişikliğin işlem temelinin çökmesine neden olduğunu kabul etmekteyiz. Kanaatimizce burada işyeri hekiminin, işyeri hekimi olarak iş ilişkisini devam
ettirebilme seçeneğinde bulunmaması, sonradan meydana gelen hâl ve şartlardaki değişikliğin borçlunun kusurundan kaynaklanmaması koşuluna ters değildir. İş hukukunun işçiyi koruyucu niteliğine göre işçinin kusurundan kaynaklanan hâl ve şartlardaki değişiklikler de uyarlama veya fesih hakkının kullanılmasına engel değildir. Sonradan meydana gelen bu değişiklik işyeri hekimine, BK. m. 344
kapsamında haklı fesih yetkisi vermektedir.
İşyeri hekiminin içinde bulunduğu durum
bir mücbir neden değildir. Zira mücbir neden,
sözleşme yapıldığı sırada öngörülemeyen, ortaya çıktığında direnilemeyen, harici bir neden
olup, mutlak ifa imkansızlığını meydana getir46
mektedir5. Bu durumda feshe gerek kalmaksızın iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Ele
aldığımız sorun bir ifa imkansızlığı, dolayısıyla
bir mücbir neden değildir. İşyeri hekiminin,
hukuki olarak işyeri hekimliğini sürekli bir iş
olacak şekilde kabul etme imkanı bu imkansızlık halini ortadan kaldırır. Ayrıca işyeri hekiminin çalıştığı kurumun döner sermayesini devreye sokarak, kendisinin ifa yardımcısı sıfatı ile
iş görmesinin devamı, fakat çalıştığı işverenin
kurum olarak hizmetin borçlusu yerine geçirilmesi, borcun ve sözleşmenin nakledilmesi hukuken mümkündür. Bu haller, sorunun mücbir
neden olarak kabul edilmesini engeller.
İş sözleşmesinin haklı nedenle fesheden
işyeri hekimi, iş sözleşmesi belirsiz süreli ise,
ihbar süresine bağlı kalmaksızın; iş sözleşmesi
belirli süreli ise, geri kalan süre ne olursa olsun
her zaman sözleşmeyi haklı nedenle, BK. m.
344’e göre feshedebilecektir.
İş sözleşmesini haklı nedenle fesheden işyeri hekimi işverenden kıdem tazminatı talep
edebilecek midir? Kıdem tazminatına hak kazandıran haller İş Kanunu’nun 120. maddesi
nedeniyle yürürlükte bulunan 1475 sayılı eski
İş Kanunu’nun 14. maddesinde sınırlı olarak
sayılmıştır6. Sayılan bu haller arasında iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle İK. m. 24
kapsamında sona erdirilmesinin hak kazanma
nedeni olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Acaba iş sözleşmesinin İK. m. 24 dışında
başka bir haklı nedenle BK. m. 344’e göre sona
erdirilmesi durumunda kıdem tazminatına hak
kazanmak mümkün müdür? Sorun 1475 sayılı
İş Kanunu’nun 14. maddesinde öngörülen ve
kıdem tazminatına hak kazandıran hallerin yorum yoluyla genişletilip genişletilemeyeceği ile
alakalıdır. Kıdem tazminatına hak kazandıran
bu haller sınırlı olarak sayılmıştır. Bu hallerin
dışında yorum ya da kıyas yoluyla sayılarının
artırılması mümkün değildir.
İşyeri hekimine iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirme yetkisi veren sonradan meydana gelen bu değişikliğin İK. m. 24 kapsamında
değerlendirilerek işyeri hekimini kıdem tazminatı talep edebilmesinin önünü açmak olası
mıdır? İşyeri hekiminin, İK. m. 24 kapsamında
tazminata hak kazandığı sonucuna varabilmek
EYLÜL ’10
için, sonradan meydana gelen bu değişikliğin
fesih bakımından pozitif hukukta bir dayanağının bulunması gereklidir. İş Kanunu’nun 24.
maddesinde sayılan haller sağlık, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ile
zorunlu hallerden ibarettir.
Sonradan meydana gelen değişikliğin, işçiye
sağlık nedenleri ile fesih yetkisini verdiği iddia
edilemez. Sorunu ikinci fıkradaki “işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışları ve benzerleri” başlığı altında değerlendirmek
mümkün müdür?
İş Kanunu açıkca işverenin ahlak ve iyi niyet
kurallarına uymayan davranışlarının bir yaptırımı olarak kıdem tazminatını öngörmüştür.
Burada ifade edilen “haller” Kanunda sayılan;
“ve benzerleri” ise, kanunda sayılmayan ancak
işverenin ahlak ve iyi niyete uymayan davranışlarını ifade etmektedir7.
İşyeri hekimine, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini öngören sonradan meydana
gelen değişiklik, İK. m. 24 kapsamında bir
“zorunlu hal” olarak değerlendirilebilir mi? “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre
ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler” işyeri ile ilgili olup, işçinin şahsı ile alakalı
değildir8. Dolayısıyla sonradan ortaya çıkan ve
sözleşmenin geleceğini etkileyen bu öngörülmeyen hâl ve şartlar, bir “zorunlu hâl” olmamaktadır. Bu düzenlemede işverenin, işçinin
iş görme borcunu yerine getirmesini kusuru
bulunmaksızın kabul imkansızlığına düşmesi
ele alınmıştır.
değildir. O halde sözleşmenin değişen şartlara
uyarlanan, kuruluştaki var olan işlem temelinin çökmesi nedeniyle ya fesih hakkının ya da
değişen koşullara uyarlanmasını talep hakkının
tanınması gereklidir.
İşyeri hekimlerinin, sonradan ortaya çıkan
bu değişiklik karşısında sözleşmeyi feshetmek
zorunda kalması BK. m. 344 anlamında bir haklı fesihtir. Hekim ihbar sürelerine bağlı kalmaksızın ya da belirli iş sözleşmesinde kalan süreyi beklemeksizin iş sözleşmesini feshedebilir.
Ancak bu fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.
maddesi nedeniyle yürürlükte olan 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun 14. maddesinde sınırlı sayıda belirtilen kıdem tazminatına hak kazandıran haller arasında değildir. Fesih hakkını kullanan işyeri hekimi kıdem tazminatı talep edemeyecektir.
DİPNOTLAR
1
Ayrıntılı bilgi için bkz. Başbuğ, Aydın; İş Sözleşmesinin
Değişen Şartlara Uyarlanması, İstanbul 2007, s. 7 vd. Arat,
Ayşe; Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ankara
2006, s. 52 vd.
2
Bu konudaki görüşlerimiz ve uyarlama hakkında bkz. Başbuğ, s. 52 vd. Ayrıca aynı yazar, İşverenin Yönetim Hakkı
ve Çalışma Şartlarında Değişiklik, Ankara 2008, s. 73 vd.
3
Bkz. Başbuğ, Uyarlama, s. 7-11.
4
Atabek, Reşat; İş Akdinin Feshi, İstanbul 1938, s. 116-117.
Oğuzman, Kemal; Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına
Göre “İş” Akdinin Feshi, İstanbul 1955, s. 194, 210-211. Süzek, Sarper; İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması,
Ankara 1976, s. 17,18. Kanaatimizce, BK. m.344 ile İK. m.
25/II arasında nitelik farkı bulunduğu için bu iki maddenin
niteliği ve kapsamı farklıdır. İK. m. 25/II çifte norm karakterli bir düzenlemedir. Yani hem hukuki yaptırım hem de
disiplin yaptırımı (kıdem tazminatından mahrum olma gibi)
söz konusudur. Oysa BK. m. 344’ün ceza karakteri yoktur.
5
Mollamahmutoğlu, Hamdi; İş Hukuku, 3. Baskı, Ankara
2008, s. 585-586. Akyiğit, Ercan; İş Kanunu Şerhi, cilt I, Ankara 2008, s. 1117-1118.
6
Süzek, Sarper; İş Hukuku, 4. Baskı, İstanbul 2008, s. 682.
Mollamahmutoğlu, s. 789-790. Akyiğit, cilt II, s. 2493-2494.
7
Görüşümüze göre 25/II’de ifade edilen “ve benzerleri”
kelimesi, yargılama sırasında olayın haklı neden olup olamayacağına ilişkin değerlendirme değildir. Disiplin cezası
karakteri nedeniyle, cezaların önceden bilinmesi ve hukuk
güvenliği açısından objektif hukuk kuralları ile belirlenmiş
davranışlar olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle “ve benzerleri” ifadesi toplu iş sözleşmesi veya iç yönetmeliklerle
önceden duyurulmuş, işçi tarafından bilinmesi gereken davranış kurallarıdır. Bkz. Başbuğ, Disiplin Cezaları, s. 87-88.
8
Süzek, s. 656. Mollamahmutoğlu, s. 617. Çelik, Nuri; İş Hukuku Dersleri, 22. Baskı, İstanbul 2009, s. 261.
5- SONUÇ
İş sözleşmesi kurulduktan sonra, sözleşmenin kurulması esnasında öngörülemeyen ve bilinmeyen, ancak sonradan ortaya çıkan değişikliklerle borcun ifâsı taraflar açısından güçleşebilir. İmkansızlık hâli oluşturmayan bu durumlarda sözleşmenin feshi veya uyarlanması
kabul edilmelidir.
İşyeri hekimi olarak ikinci bir işte çalışmakta
iken, 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Üniversite
ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun gereğince, işyerinden ayrılmak zorunda kalmak, sözleşmenin başında öngörülmeyen sonradan ortaya çıkan bir değişikliktir. Bu
değişiklik bir imkansızlık ya da mücbir neden
SİCİL
47
EYLÜL ’10
SİCİL
Doç. Dr. Fuat BAYRAM
Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı
Taslağı’nın Değerlendirilmesi
GİRİŞ
İş sağlığı ve güvenliği mevzuatı, genel bir
bakış açısıyla bakıldığında, kişisel ve toplumsal huzurun ve mutluluğun sağlanması amacına hizmet eden normlar bütünüdür. Bu nedenledir ki iş sağlığı ve güvenliği standartlarını
geliştirmek ve bu standartların uygulanmasını
sağlamak ülkelerin gelişmişlik düzeyini gösteren önemli kriterlerden birisi olarak kabul edilir. İş sağlığı ve güvenliği alanındaki yasama
politikasındaki modern yaklaşım, bu alanın temel bir kanun çatısı altında düzenlenmesidir.
Amerika Birleşik Devletleri’nde yürürlükte bulunan İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası (Occupational Safety and Health Act), İngiltere’de yürürlüğe olan İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası (Health and Safety at Work Act) gibi Türkiye’de
de iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili tüm kurumları kendinde toplayan, dağınık yasalardaki ilgili hükümleri bir araya getiren, sosyal tarafların ve ilgili diğer kuruluşların hak, yetki ve
sorumluluklarını ve de görevlerini ayrıntılı ve
48
tek bir metinde toplayan İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun çıkarılması gerektiği Türk iş hukuku öğretisinde öteden beri savunulan bir görüştür. Bu görüş uyarınca iş sağlığı ve güvenliği kanunu öncelikle güçlü ve resmi bir iş sağlığı ve güvenliği örgütünü ve yine etkili bir denetim mekanizmasını öngörmelidir. İşyerinin iş
sağlığı ve güvenliği konusunda örgütlenmesi,
iş sağlığı ve güvenliği kurullarının oluşumu, işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı istihdamının usul ve esasları, iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak hukuki, cezai ve idari yaptırımlar bu yasada yer almalı; teknik ve ayrıntılı önlemler tüzük ve yönetmeliklerle düzenlenmelidir.
İş sağlığı ve güvenliği alanında başlayan yeni
mevzuat çalışmalarında, normal yasama yönteminin tersine öncelikle ikincil mevzuat çıkarılmış, daha sonra bu mevzuatın yasal dayanağını
oluşturan temel kanunun çıkarılması gündeme
gelmiştir. Mevzuat çalışmalarının başında böyle
bir kanun planlanmamıştır. Taslak, 89/391 sayılı Konsey Çerçeve Yönergesi esas alınarak ha-
EYLÜL ’10
Çıkarılan yönetmelikler
AB yönergeleri ile uyumlu
olmaktan da öte neredeyse ilgili
yönergelerin çevirisi niteliğindedir.
zırlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği’nin
Danıştay tarafından iptali ile başlayan; bu gelişme üzerine hazırlanan İş Sağlığı ve Güvenliği
Tüzük Taslağı’nın iadesi ile devam eden ve diğer bazı yönetmeliklerin önemli maddelerinin
iptali ile sonuçlanan sıkıntılı sürecin bir eseridir.
Kanunkoyucu iş sağlığı ve güvenliği alanının
genel ilkelerini yeni mevzuata dahil ederken,
normlar hiyerarşisinin yönetmelik basamağını
tercih etmiş; ancak yargı süreçleri kendisini temel kanun çıkarma zorunda bırakmıştır.
AB Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin
Türkiye Ulusal Programı’nın içinde iş sağlığı
ve güvenliği konusunda uyum sağlanacak AB
mevzuatı da belirlenmiş ve AB’nin konuyla ilgili yönergelerinin iç hukuka aktarılması karara
bağlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe
girdikten sonra, Kanun’un iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili hükümlerinin uygulama esaslarını
gösteren yönetmelikler çıkarılırken AB’nin iş
sağlığı ve güvenliği yönergeleri esas alınmıştır. Bu konuda öncelikle 89/391 sayılı Konsey
Çerçeve Yönergesi birebir tercüme edilerek İş
Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği çıkarılmış;
iş sağlığı ve güvenliği mevzuatının genel bir
çerçevesi oluşturulmaya çalışılmıştır. Çıkarılan
bu yönetmelikler AB yönergeleri ile uyumlu
olmaktan da öte neredeyse ilgili yönergelerin
çevirisi niteliğindedir. Yönergelerin uyarlanmasında Türkiye şartlarına uygun düzenlemeler
yapılmasından ziyade birebir çeviri yapılması,
hem Türk iş hukuku doktrini ve hem de AB
tarafından eleştirilmiştir. Türk hukuk sistemine ve yasama politikasına aykırı bir biçimde
İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği’nin bir yönetmelikten daha çok kanunda olması gerekli olan hükümler içermesi ve bu yönetmeliği
açıklamak üzere tali yönetmelikler çıkarılması,
yargı süreçlerine takılmıştır. İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği’nin yürürlüğünün durdurulması ve iptali istemiyle Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi, Türk Mühendis ve Mimar
SİCİL
Odaları Birliği ve Devrimci İşçi Sendikaları
Konfederasyonu tarafından Danıştay’da açılan
davada Yüksek Mahkeme, Yönetmeliğin yürürlüğünü durdurmuş; dava sonunda Yönetmeliğin tümüyle iptaline karar vermiştir. Bu gelişme
üzerine hazırlanan ve ilgili yönetmeliklere atıf
yapan maddeleri hariç neredeyse İş Sağlığı ve
Güvenliği Yönetmeliği ile birebir aynı hükümleri içeren İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzük Taslağı hazırlanmıştır. Ancak Tüzük Taslağı mevcut
hukuki ve fiili karışıklığı ortadan kaldıracak
nitelikte bir hukuki metin olarak görülmemiş
ve İş Kanunu’nun 5. Bölümü ile 89/391 sayılı
Yönerge hükümlerini içeren ayrı bir İş Sağlığı
ve Güvenliği Kanunu çıkarılması gerektiği ileri
sürülmüştür. Nitekim Tüzük Taslağı Danıştay
tarafından (hemen hemen İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği ile aynı metne sahip olması
sebebiyle) Başbakanlığa iade edilmiştir. Tüm
bu yargısal gelişmeler sonucunda iş sağlığı ve
güvenliği alanını temel kanun çatısı altında düzenlenmesi politikası tercih edilmiş; hazırlanan
ilk Taslak yasalaşmamış, çalışmanın konusunu
teşkil eden ikinci Taslak hazırlanmıştır.
II. TASLAĞIN KAPSAMI
İşyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının sürekli olarak iyileştirilmesi için işveren
ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve
yükümlülüklerini düzenlemeyi amaçlayan Taslağın (Tas.m.1), kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dahil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanması
öngörülmüştür (Tas.m.2). Taslak bu geniş uygulama alanına paralel olarak iş sağlığı ve güvenliği açısından iş ilişkisi taraflarının tanımlarını da geniş tutmuştur. Buna göre kendi özel
kanunlarındaki statülerine bakılmaksızın kamu
veya özel işyerlerinde istihdam edilen gerçek
kişi çalışan; çalışan istihdam eden gerçek veya
tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum
ve kuruluşlar ise işveren olarak tanımlanmıştır.
İş sağlığı ve güvenliği mevzuatının fiziki uygulama alanı olan işyeri İş Kanunu’na paralel bir
biçimde düzenlenmiştir. Taslağa göre mal veya
49
EYLÜL ’10
SİCİL
Taslak çalışanların iş sağlığı ve
güvenliğine ilişkin
genel yükümlülüklerini mevcut
duruma göre daha ayrıntılı olarak
ele almıştır.
hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile çalışanın birlikte örgütlendiği,
işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile
nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek,
uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve
meslekî eğitim yerleri ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçları da içeren organizasyon işyeridir (Tas.m.4).
Türk Silahlı Kuvvetlerinin ve genel kolluk
kuvvetlerinin eğitim, operasyon, tatbikat ve
benzeri kendine özgü faaliyetleri; sivil savunma
ve acil durum birimlerinin eğitim, tatbikat ve
afetlere müdahale gibi faaliyetleri; ev hizmetleri ve çalışan istihdam etmeksizin kendi nam ve
hesabına mal ve hizmet üretimi yapanlar Taslağın kapsamı dışında bırakılmıştır (Tas.m.3).
III. İŞVERENİN GENEL
YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Taslağın yürürlüğe girmesi ile birlikte, işverenin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin genel
yükümlülüğünü düzenleyen madde Taslağın
5.maddesi olacaktır. Zira halihazırda iş sağlığı
ve güvenliği mevzuatımızın çatı hükmü niteliğinde olan ve işverenin genel yükümlülüğünü
düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77.maddesi, Taslağın yürürlüğe girmesi ile birlikte yürürlükten kalkması öngörülen maddeler arasındadır (Tas.m.28/4). Taslak yürürlüğe girdiği
taktirde 5.madde sadece İş Kanunu anlamında
işverenlerin değil; kamu veya özel sektörde çalışan istihdam eden tüm gerçek ve tüzel kişiler
ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların
genel yükümlülük maddesi haline gelecektir.
Yürürlükten kalkması öngörülen İş Kanunu
m.77 hükmü uyarınca “İşverenler işyerlerinde
iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri
50
noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve
güvenliği konusunda alınan her türlü önleme
uymakla yükümlüdürler… Madde uyarınca işverenler ayrıca “İşyerinde alınan iş sağlığı ve
güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını
denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları
mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal
hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini
vermek zorundadırlar”.
Bu maddenin yerine gelecek olan Taslağın 5.maddesi uyarınca ise “İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla
yükümlüdür… İşveren, çalışanların sağlık ve
güvenliğini sağlamak için mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil gerekli
her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması,
sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara
uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun sürekli iyileştirilmesi amacına yönelik çalışmalar
yapmakla ve işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemekle yükümlüdür…”
Görüldüğü gibi Taslak, gerekli her türlü önlemi alma ilkesini tekrar ettikten sonra
77.maddeye nispeten birtakım yeniliklere de
yer vermektedir. Bu yeniliklerden ilki işverenin
iş sağlığı ve güvenliği organizasyonu kurma
yükümlülüğüne açıkça yer verilmesidir. Her
ne kadar iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri
ile oluşan yapı işverene esasen bir organizasyon kurma yükümlülüğü getirmekte ise de çatı
mevzuatın temel hükmünde bunun belirtilmesi
yerinde olmuştur.
Bir diğer yenilik sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi
ve mevcut durumun sürekli iyileştirilmesi amacına yönelik çalışmalar yapma yükümlülüğünden söz edilmesidir. Bu hüküm iş sağlığı ve
güvenliğinin temel felsefesini yansıtan bir düzenlemedir. İş sağlığı ve güvenliği hükümleri,
bilimsel ve teknik önlemlere giydirilen hukuki
giysiler niteliliğinde olduklarından dolayı, bilimsel ve teknik gelişmelerdeki değişim hızını
takip edecek bir yapıda olmalıdırlar. Bu yapı
ise ancak iş sağlığı ve güvenliği mevzuatının
dinamik nitelikte normlardan oluşturulması ve
EYLÜL ’10
Tehlike sınıflarının
belirlenmesinde 5510 sayılı Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu’nun
83.maddesine göre belirlenen kısa
vadeli sigorta kolları prim
tarifesinin esas alınması
öngörülmüştür.
işverene bilimsel ve teknik gelişmelere göre iş
sağlığı ve güvenliği önlemlerini sürekli iyileştirme yükümlülüğünün getirilmesi ile mümkün
olabilmektedir.
IV. ÇALIŞANLARIN
YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Taslak çalışanların iş sağlığı ve güvenliğine
ilişkin genel yükümlülüklerini mevcut duruma
göre daha ayrıntılı olarak ele almıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77.maddesinde bu yükümlülük “İşçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler” biçiminde çok soyut ve genel olarak
yer almaktadır. Taslağın 17.maddesine göre ise
çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili usul
ve esaslar ile işverenin bu konudaki talimatlarına uymak, işin güvenliğini tehlikeye düşürmemek, kendisi ve diğer kişiler için gerekli bütün
dikkat ve özeni göstermek ve eğitimlere katılmakla yükümlüdürler (Tas.m.17/1).
İşverence verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda makine ve araçlarla, tehlikeli maddeleri, taşıma ekipmanını ve diğer üretim araçlarını
kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların
güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak ve keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek; kişisel koruyucu donanımlarını doğru
kullanmak ve korumak; ciddi ve ani bir tehlike
ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde
bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek; tespit
edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesinde ve kendi görev alanında iş sağlığı
ve güvenliğinin sağlanmasında işveren ve ça-
SİCİL
lışan temsilcisi ile işbirliği yapmak çalışanların
yükümlülükleri olarak Taslakta sayılan hususlar arasındadır (Tas.m.17/2).
V. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ
HİZMETLERİ
Taslağın yürürlüğe girmesi ile birlikte iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerine ilişkin mevcut temel yükümlülük maddesi olan 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 81.maddesi de yürürlükten kalkacaktır. Bu maddenin yerini alacak hükme ise
Taslağın 7.maddesinde yer verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 81.maddesi; devamlı olarak
en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde iş sağlığı ve
güvenliği önlemlerinin belirlenmesi, uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla işyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturma, bir veya birden fazla
işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirme, sanayiden sayılan işlerde
iş güvenliği uzmanı olan bir veya birden fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle yükümlülüğü öngörmüştür. İşverenlere
bu yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını, bünyesinde çalıştırdığı personel ile yerine
getirebilme veya işletme dışında kurulu ortak
sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak
yerine getirebilme seçeneği tanıyan İş Kanunu, bu şekilde hizmet alınmasının işverenin sorumluklarını ortadan kaldırmayacağını da hükme bağlamıştır.
Bu konuda Taslağın daha ayrıntılı bir düzenleme içerdiğini görmekteyiz. Taslak işvereni iş sağlığı ve güvenliği hizmetini sunmak için
çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerinde (A) sınıfı,
tehlikeli sınıfta yer alan işyerinde en az (B) sınıfı, az tehlikeli sınıfta yer alan işyerinde en
az (C) sınıfı belgeye sahip iş güvenliği uzmanı
ile bütün tehlike sınıflarında yer alan işyerlerinde işyeri hekimi görevlendirmekle yükümlü
tutmaktadır (Tas.m.7/1). Bünyesinde bu vasıflara sahip personel bulunmayan işyerlerinde,
bu hizmetin tamamının veya bir kısmının ortak
sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alınarak yerine getirilebilmesi yolu da açıktır.
Taslak işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı51
EYLÜL ’10
SİCİL
Taslak iş güvenliği uzmanlığı ile
işyeri hekimi belgesi alabileceklerin
kapsamını yeniden belirlemekte;
iş güvenliği uzmanlarının
belgelendirilmelerinde kademeli
bir yapı öngörmektedir.
nın çalışma süresinin belirlenmesinde iki kriter
öngörmüştür. Bu kriterler, işyerindeki çalışan
sayısı ile işyerinin yer aldığı tehlike sınıfıdır.
Buna göre hekim ve uzmanın çalışma süreleri
çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için çalışan başına en az 20 dakika, tehlikeli sınıfta yer
alan işyerleri için çalışan başına en az 15 dakika, az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için ise
çalışan başına en az 10 dakika olacak şekilde
belirlenecektir (Tas.m.7/2).
Tehlike sınıflarının belirlenmesinde 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 83.maddesine göre belirlenen
kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesinin esas
alınması öngörülmüştür. Buna göre Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca çıkarılacak ve
işyeri tehlike sınıflarını belirleyecek olan tebliğde kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesi esas
alınacaktır.
İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri konusunda
Taslağın getirdiği en göze çarpan yenilik, işyeri hekimi ile iş güvenliği uzmanının çalışma
sürelerinin yasal düzeyde belirlenmesidir. Taslağın getirdiği bir diğer yenilik ise, işverenin,
ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet
alımı serbestisini sınırlamasıdır. 4857 sayılı İş
Kanunu’nun m.81 hükmü işyeri sağlık birimi
oluşturma yükümlülüğü ile ilgili olarak işverene
işletme dışı ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alımı konusunda tam bir serbestlik
verirken; Taslak bu serbestiyi sınırlamıştır. Taslakta belirtilen çalışma sürelerinin işyeri hekimi
ve iş güvenliği uzmanının tam süreli görevlendirilmesini gerektirdiği durumlarda; işveren, işyeri sağlık ve güvenlik birimi kurmakla yükümlü kılınmıştır. Bunun dışında hangi işyerlerinde
işyeri sağlık ve güvenlik biriminin kurulacağı
hususu çıkarılacak Yönetmeliğe bırakılmıştır.
İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri konusunda
52
Taslağın getirdiği yeniliklerden birisi de işveren
veya işveren vekiline, iş sağlığı ve güvenliği
hizmetlerini yerine getiren kişi veya hizmet alınan kuruluşların iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili
mevzuata uygun olan ve yazılı olarak beyan
edilen tedbir ve tavsiyelerini yerine getirme yükümlülüğü getirmesidir. Bu konuda işverenlere
bir takdir veya değerlendirme hakkı verilmediği gibi; bu kişi ve kurumların tedbir ve tavsiyeleri istişari nitelikte değil, adeta icrai nitelikte
sayılmıştır. İşverenin bu yükümlülüğünü yerine
getirmemesi ihtimalinin önü açık bırakılmamış;
beyan edilen hususların işveren tarafından yerine getirilmemesi halinde işyeri hekimi ve iş
güvenliği uzmanlarına bu hususu Bakanlığa
bildirme yükümü getirilmiştir (Tas.m.9/2).
VI. İŞYERİ HEKİMLİĞİ VE
İŞ GÜVENLİĞİ UZMANLIĞI
BELGELERİ
1. Genel Olarak
Taslak 8.maddesinde iş güvenliği uzmanlığı ile işyeri hekimi belgesi alabileceklerin kapsamını yeniden belirlemekte; iş güvenliği uzmanlarının belgelendirilmelerinde kademeli bir
yapı öngörmektedir. Tüm belgeleri vermeye
yetkili makamlar ise Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile akredite olmuş kurumlar olarak belirlenmiştir.
Üniversitelerden mühendis, mimar, teknik
öğretmen ile fizikçi ve kimyager unvanı ile mezun olanlar (C), (B) ve (A) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesi alabilecekken; meslek yüksek
okullarının maden, inşaat, metal, kimya, elektrik, elektronik, makine, tesisat, iklimlendirme,
petrol, otomotiv, seramik, mobilya, ağaç, tekstil,
gıda, tarım, metalürji, alanlarındaki programlar
ile iş sağlığı ve güvenliği bölümlerinden mezun
olanlar ise sadece (C) ve (B) sınıfı iş güvenliği
uzmanlığı belgesi alabilecektir. Böylece meslek
yüksek okulu mezunlarına (A) sınıfı iş güvenliği uzmanı olabilme yolu kapatılmıştır.
İş güvenliği uzmanlarının çalışabilecekleri
işyerleri ise yine kademeli olarak belirlenmiştir. (C) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesine
sahip olanlar az tehlikeli sınıfta, (B) sınıfı iş
EYLÜL ’10
Taslak mevcut durumdan farklı
olarak iş kazalarının bildiriminde bir
sınır öngörmüş ve sadece 3 günden
fazla işgünü kaybına sebep olan
iş kazalarının ilgili bölge
müdürlüğüne bildirilmesi
yükümlülüğü getirmiştir.
güvenliği uzmanlığı belgesine sahip olanlar az
tehlikeli ve tehlikeli sınıflarda, (A) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesine sahip olanlar ise
bütün tehlike sınıflarında yer alan işyerlerinde
çalışabilecektir.
2. İşyeri Hekimliği Belgesi
Taslak uyarınca işyeri hekimliği belgesi eğitim kurumlarınca düzenlenecek işyeri hekimliği eğitim programlarına katılan ve eğitim sonunda Bakanlıkça yapılan veya yaptırılan sınavda başarılı olan hekimlere verilebileceği
gibi; iş sağlığı ve güvenliği alanında en az 3 yıl
teftiş yapmış olan hekim iş müfettişi veya üniversitelerden iş sağlığı bilim uzmanlığı ve/veya
bilim doktorası almış veya iş ve meslek hastalıkları ya da işyeri hekimliği yan dal uzmanlığı almış olan hekimler ile Genel Müdürlük ve
bağlı birimlerinde iş sağlığı alanında fiilen en
az 7 yıl çalışmış hekimlere de istekleri halinde bu belge verilebilecektir. Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığını yanında akredite olmuş
kurumlar da işyeri hekimliği belgesini vermede
yetkili kılınmışlardır.
3. İş Güvenliği Uzmanlığı Belgesi
a) (A) Sınıfı İş Güvenliği Uzmanlığı
Belgesi
Taslağa göre (A) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesi alınması 3 değişik şekilde mümkün
olabilmektedir. Öncelikle iş sağlığı ve güvenliği
alanında iş müfettişi unvanı ile en az 5 yıl teftiş
yapmış olan iş müfettişleri ile Genel Müdürlük
ve bağlı birimlerinde iş sağlığı ve güvenliği alanında en az 5 yıl görev yapmış iş sağlığı ve
güvenliği uzmanlarından mühendis unvanına
SİCİL
sahip olanlara istekleri halinde kendilerine bu
belge verilmektedir.
İkinci olarak üniversitelerden mühendis, mimar, teknik öğretmen ile fizikçi ve kimyager
unvanı ile mezun olanlar olup da (B) sınıfı iş
güvenliği uzmanlığı belgesiyle en az 4 yıl fiilen görev yaptığını iş güvenliği uzmanlığı sözleşmesi ile belgeleyen ve eğitim kurumlarınca
düzenlenecek (A) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı
eğitimine katılarak yapılacak (A) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı sınavında başarılı olanlar da
bu belgeyi almaya hak kazanmaktadırlar.
Üçüncü olarak ise kamu veya özel sektöre
ait işyerlerinde mühendis, mimar, teknik öğretmen, fizikçi veya kimyager olarak en az 10
yıl görev yapmış olan ve eğitim kurumlarınca
düzenlenecek (A) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı
eğitimine katılarak yapılacak (A) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı sınavında başarılı olanlara bu
belge verilmektedir.
b) (B) Sınıfı İş Güvenliği Uzmanlığı
Belgesi
(B) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesinin
alınabilmesi için de Taslak’ta 3 yol öngörülmüştür. Bu yollardan ilkine göre üniversitelerden mühendis, mimar, teknik öğretmen ile
fizikçi ve kimyager unvanı ile mezun olanlardan (C) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesiyle
en az 3 yıl fiilen görev yaptığını iş güvenliği
uzmanlığı sözleşmesi ile belgeleyen ve eğitim
kurumlarınca düzenlenecek (B) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı eğitimine katılarak yapılacak (B)
sınıfı iş güvenliği uzmanlığı sınavında başarılı
olanlar bu belgeyi almaya hak kazanacaklardır.
Bu kişilerden iş sağlığı ve güvenliği doktorası
yapmış olanlar, belirtilen şartlar aranmaksızın
(B) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı için düzenlenecek sınavda başarılı oldukları takdirde de bu
belgeyi alabileceklerdir.
Diğer bir yol meslek yüksek okulu mezunlarına yönelik olup; bu okulların maden, inşaat, metal, kimya, elektrik, elektronik, makine,
tesisat, iklimlendirme, petrol, otomotiv, seramik, mobilya, ağaç, tekstil, gıda, tarım, metalürji, alanlarındaki programlar ile iş sağlığı ve
güvenliği bölümlerinden mezun olanların (C)
sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesiyle en az 5
53
EYLÜL ’10
SİCİL
Bir işyerinde çalışacakların,
işe girişlerinde, yapacakları işe
uygun olduklarını belirten
sağlık raporu olmadan işe
başlatılması mümkün değildir.
yıl fiilen görev yaptığını iş güvenliği uzmanlığı
sözleşmesi ile belgeleyen ve eğitim kurumlarınca düzenlenecek (B) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı eğitimine katılarak yapılacak (B) sınıfı
iş güvenliği uzmanlığı sınavında başarılı olanlara (B) sınıfı iş güvenliği belgesi verilmesi öngörülmüştür.
c) (C) Sınıfı İş Güvenliği Uzmanlığı
Belgesi
Üniversitelerin yukarıda sayılan fakültelerinden mezun olanların (C) sınıfı iş güvenliği
uzmanlığı belgeleri alabilmesi için en az 2 yıl
mesleki tecrübesi olduğunu belgelemesi ve
eğitim kurumlarınca düzenlenecek (C) sınıfı iş
güvenliği uzmanlığı eğitimine katılarak yapılacak (C) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı sınavında
başarılı olmaları gerekmektedir.
Meslek yüksek okullarının yukarıda sayılan
bölümlerinden mezun olanların (C ) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesi alabilmesi için mesleği ile ilgili işyerlerinde en az 4 yıl çalıştığını belgelemesi ve eğitim kurumlarınca düzenlenecek
(C) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı eğitimine katılarak yapılacak (C) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı
sınavında başarılı olmaları gerekmektedir.
4. İşyeri Hekimleri ve İş Güvenliği
Uzmanlarının İşverene Karşı
Sorumluluğu
İş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunan kuruluşlar ile işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanları, iş sağlığı ve güvenliği risklerinin önlenmesi,
koruyucu ve önleyici hizmetlerin yürütülmesindeki kusurlarından dolayı, hizmet sundukları işverene karşı sorumludurlar.
5. Belgelerin İptali
Taslak uyarınca görevleri ile ilgili ihmal
54
veya kusurlu davranışlarda bulunmaları durumunda bu kişi ve kuruluşların iş güvenliği uzmanlığı, işyeri hekimliği veya yetki belgeleri iptal edilecektir (Tas.m.9/3). Aynı şekilde çalışanların sağlık gözetimi sonucunda
elde edilen bilgilerinin gizliliğine özen göstermeyen işyeri hekimlerinin işyeri hekimliği belgelerinin de iptal edilmesi öngörülmüştür (Tas.m.14/4).
VII. İŞÇİLERİN ÇALIŞMAKTAN
KAÇINMA HAKKI
1.
Mevcut Düzenleme
Yürürlükteki iş sağlığı ve güvenliği mevzuatında işçilerin çalışmaktan kaçınma hakları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 83.maddesinde
düzenlenmiştir. Buna göre işyerinde iş sağlığı
ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak
yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya
kalan işçi, iş sağlığı ve güvenliği kuruluna (kurulun olmadığı işyerlerinde işveren veya işveren vekiline) başvurarak durumun tespit edilmesini ve tedbir alınmasına karar verilmesini isteyebilir. Madde Kurulun aynı gün acilen
toplanarak karar almasını ve kararın kurul tarafından (kurulun olmadığı işyerlerinde işveren
veya işveren vekili tarafından) işçiye yazılı olarak bildirilmesini öngörmüştür. Kurulun veya
işverenin işçinin talebi yönünde karar vermesi halinde işçi, gerekli iş sağlığı ve güvenliği
tedbiri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. İşçinin çalışmaktan kaçındığı dönem içinde ücreti ve diğer hakları saklıdır. İş sağlığı ve
güvenliği kurulunun kararına ve işçinin talebine rağmen gerekli tedbirin alınmadığı işyerlerinde işçiler 6 iş günü içinde, bu Kanunun 24.
maddesinin (I) numaralı bendine uygun olarak
belirli veya belirsiz süreli hizmet akitlerini derhal feshedebilir.
2.
Taslağın Öngördüğü Düzenleme
Taslağın 12.maddesinde işçilerin çalışmaktan kaçınma hakları ile ilgili olarak bu temel
usul korunmakla beraber; önemli bir istisna da
getirilmiştir. Buna göre çalışanlar, ciddi ve ya-
EYLÜL ’10
Herhangi bir sebeple 6 aydan fazla
süreyle işten uzak kalanlara tekrar
işe başlatılmadan önce bilgi
yenileme eğitimi verilmesi
gerekmektedir.
kın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda bu usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk edebilirler. Çalışanların bu davranışları nedeniyle haklarının
kısıtlanması yasaklanmıştır. Burada kilit kavram “ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez durumda olması” kavramıdır. Ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olması durumunda iş sağlığı ve güvenliği kurulu (bu kurulun olmadığı
yerlerde ise işveren veya vekili) kararı olmaksızın işçi kendi inisiyatifi ile işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk edebilecektir. Taslak burada ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olup olmadığını değerlendirme hakkını işçinin bizatihi kendisine vermiştir.
VIII. İŞ KAZASI VE MESLEK
HASTALIKLARININ BİLDİRİMİ
Taslak mevcut durumdan farklı olarak iş kazalarının bildiriminde bir sınır öngörmüş ve sadece 3 günden fazla işgünü kaybına sebep olan
iş kazalarının ilgili bölge müdürlüğüne bildirilmesi yükümlülüğü getirmiştir (Tas.m.13/1). Ancak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13.maddesi uyarıca iş
kazasının Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmesi konusunda 3 günden fazla iş günü kaybı
kriteri öngörülmediği için 5510 sayılı yasa anlamında her türlü iş kazasının Sosyal Güvenlik
Kurumu’na bildirilmesi gerekmektedir. İş kazası ile birlikte meslek hastalıklarının bildirim süresi 2 işgününden (5510 Kanun’a paralel olarak) 3 işgününe çıkarılmıştır.
İş kazası ve meslek hastalığının Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sosyal Güvenlik
Kurumu’na bildirimi konusunda sağlık kuruluşlarına yükümlülük getirilmiştir. Buna göre sağlık kuruluşları, kendilerine intikal eden iş kazası veya meslek hastalığı tespiti ya da şüphesi
olan vakaları, en geç 10 gün içinde ilgili bölge
SİCİL
müdürlüğü ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirmekle yükümlüdürler (Tas.m. 13/3).
IX. SAĞLIK GÖZETİMİ
Taslağın 14.maddesi uyarıca işveren, çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve
güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını; işe girişlerinde, iş değişikliğinde, iş kazası veya meslek hastalıkları ve sağlık nedeniyle tekrarlanan işten uzaklaşmalarından sonra işe dönüşlerinde ve talep
etmeleri halinde sağlık muayenelerinin yapılmasını ve işin devamı süresince, işin niteliği
ve işyerinin tehlike sınıfına göre düzenli aralıklarla tekrarlanmasını sağlamakla yükümlüdür. Bir işyerinde çalışacakların, işe girişlerinde, yapacakları işe uygun olduklarını belirten
sağlık raporu olmadan işe başlatılması mümkün de değildir.
Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nda
sadece ağır ve tehlikeli işlerde çalışacak işçilerle (İş.K.m.86), 18 yaşından küçük işçiler
için (İş.K.m.87) öngörülmüş olan sağlık raporu
alma zorunluluğu konusunda Taslak herhangi
bir sınırlama yapmamakta ve genel bir hüküm
öngörmektedir. Raporların sadece ve sadece
işyeri hekimleri tarafından verilebilecek olması
da Taslağın getirdiği bir diğer yeniliktir. Taslağa göre sağlık raporları; işyerinde ya da işyeri dışında hizmet veren sağlık ve güvenlik
biriminde görevli olan işyeri hekiminden alınır
(Tas.m.14/3). Raporlara itirazlar Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen hakem hastanelere
yapılacak olup; bu hakem hastaneleri tarafından verilen kararlar kesin olacaktır. Maliyeti işverence karşılanacak olan sağlık gözetimi
sonucunda elde edilen bilgilerinin gizliliğine
özen gösterilecektir. Gizlilik konusunda özen
göstermeyen işyeri hekimlerinin işyeri hekimliği belgeleri iptal edilecektir (Tas.m.14/4).
X. ÇALIŞANLARIN
BİLGİLENDİRİLMESİ VE
EĞİTİMİ
Taslak, çalışanların bilgilendirilmesi ve eğitimi ile ilgili olarak yeni bir yönetmelik çıkarılmasını öngörmekte, birtakım hususlar hari55
EYLÜL ’10
SİCİL
İş sağlığı ve güvenliği alanında
ülke düzeyinde başarılı sonuçlar
elde etmenin ön şartı
işçi-işveren-devlet arasındaki
üçlü işbirliğinin sağlanması ve
bu işbirliğinin yaygınlaştırılmasıdır.
cinde iş sağlığı ve güvenliği eğitimi konusunda genel ilke ve prensipleri tekrarlamaktadır.
Maliyeti işverence karşılanacak olan ve iş süresinden sayılacak olan eğitimler özellikle; işe
başlamadan önce, çalışma yeri veya iş değişikliğinde, iş ekipmanının değişmesi halinde
veya yeni teknoloji uygulanması halinde verilecektir. Eğitimler, değişen ve ortaya çıkan
yeni risklere uygun olarak yenilenecek; gerektiğinde ve düzenli aralıklarla tekrarlanacaktır
(Tas.m.15/7). İş Kanunu’nun 7.maddesindeki
sisteme uygun olarak işverene, geçici iş ilişkisi
ile işyerine gelen çalışanlara, iş sağlığı ve güvenliği risklerine karşı gerekli eğitimin verilmesini sağlama yükümlülüğü öngörülmüştür
(Tas.m.15/9).
Taslak uyarınca işyerinde çalıştırılacak kişiler arasında mesleki eğitime sahip olması gerekenler varsa bu kişiler yapacakları işle ilgili mesleki eğitimi almadan işe başlatılamazlar
(Tas.m.15/10). Buradaki mesleki eğitimden kastedilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 85.maddesine
5763 sayılı Kanun’la eklenen ve ağır ve tehlikeli işlerde çalışacak işçiler için alınması gerekli
olan mesleki eğitimdir.
İş sağlığı ve güvenliği eğitimleri konusunda
Taslağın getirdiği yenilikler; iş kazası ve meslek hastalığı geçiren kişiler ile uzun süre işyerinden uzak kalan kişilere eğitim verilmesinin
öngörülmesidir. İş kazası geçiren veya meslek
hastalığına yakalanan çalışana işe başlamadan
önce, söz konusu kazanın veya meslek hastalığının sebepleri, korunma yolları ve güvenli
çalışma yöntemleri ile ilgili eğitim verilecektir. Ayrıca herhangi bir sebeple 6 aydan fazla
süreyle işten uzak kalanlara tekrar işe başlatılmadan önce bilgi yenileme eğitimi verilmesi
gerekmektedir (Tas.m.15/10).
56
XI. İŞ SAĞLIĞI VE
GÜVENLİĞİNDE
KATILIMCI MODEL
1.
İş Sağlığı ve Güvenliği Süreçlerine
İşçilerin Katılımı
İşyerinde etkin bir iş güvenliği programının
yürütülmesi ve iş güvenliği kültürünün yerleştirilmesi için, çalışanların bu konularda yönetime katılmaları sağlanması kilit öneme sahiptir. Katılımcı modeli esas alan Taslak işverene,
çalışanların ve temsilcilerinin görüşlerini alma,
teklif getirme hakkı tanıma ve bu konulardaki görüşmelerde yer almalarını ve katılımlarını
sağlama yükümlülüğü getirmiştir (Tas.m.16/1).
Bu katılım özellikle yeni teknolojilerin planlanması ve uygulanması ile seçilecek iş ekipmanının ve çalışma şartlarının çalışanlara etkisi konularında olacaktır (Tas.m.16/2).
Sadece sağlık ve güvenlik destek elemanları
ile iş sağlığı ve güvenliği çalışan temsilcilerinin katılımlarının sağlanması gerekli iş sağlığı
ve güvenliği süreçleri ise işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer personel ile ilkyardım,
yangınla mücadele ve tahliye işleri için kişilerin görevlendirilmesi; risk değerlendirmesi yapılarak alınması gereken koruyucu tedbirlerin
ve kullanılması gereken koruyucu ekipmanın
belirlenmesi; sağlık ve güvenlik risklerinin önlenmesi ve koruyucu hizmetlerin yürütülmesi;
çalışanların bilgilendirilmesi ve çalışanlara verilecek eğitimin planlanmasıdır (Tas.m.16/3).
İşveren bu konularda destek elemanları ile çalışan temsilcilerinin önceden görüşlerinin alınmasını sağlamak zorundadır.
2.
İş Sağlığı ve Güvenliği Çalışan
Temsilcisi
Taslak işverene sağlık ve güvenlikle ilgili
çalışmalara katılma, çalışmaları izleme, tedbir
alınmasını isteme, tekliflerde bulunma ve benzeri konularda çalışanları temsil etmeye yetkili, bir veya daha fazla çalışanın, iş sağlığı ve
güvenliği çalışan temsilcisi olarak görev yapmasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir
(Tas.m.18/1). Çalışan temsilcilerinin sayısı işye-
EYLÜL ’10
rindeki çalışan sayısına orantılı olarak belirlenmiştir. Buna göre 2-50 arasında çalışanı bulunan işyerlerinde 1 temsilci, 51-100 arasında çalışanı bulunan işyerlerinde 2 temsilci, 101-250
arasında çalışanı bulunan işyerlerinde 3 temsilci, 251-500 arasında çalışanı bulunan işyerlerinde 4 temsilci, 501-1000 arasında çalışanı bulunan işyerlerinde 5 temsilci, 1001 ve üzeri çalışanı bulunan işyerlerinde 6 temsilci seçilir. Birden fazla temsilcinin bulunması durumunda
bu temsilcilerden biri baş temsilci olarak seçilir. Birden fazla çalışan temsilcisinin bulunması
gereken işyerlerinde, çalışan temsilcilerinin seçiminde; temsilcilerin, işyerinin değişik bölümlerindeki riskler ve çalışan sayıları göz önünde
bulundurularak dengeli dağılımına özen gösterilir. İş sağlığı ve güvenliği çalışan temsilcileri, tehlike kaynağının yok edilmesi veya tehlikeden kaynaklanan riskin azaltılması için işverene öneride bulunma ve işverenden gerekli
tedbirlerin alınmasını isteme hakkına sahiptir.
İş sağlığı ve güvenliği çalışan temsilcileri ve iş
sağlığı ve güvenliği konusunda özel görevi bulunan sağlık ve güvenlik destek elemanlarının,
bu görevlerini yürütmeleri nedeniyle hakları
kısıtlanamaz ve bu görevlerini yerine getirebilmeleri için işveren tarafından gerekli imkânlar
sağlanır. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu ile 4688
sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümleri uyarınca yetkili sendika bulunması halinde işyeri sendika temsilcileri iş sağlığı ve güvenliği çalışan temsilcisi olarak da görev yapabilecektir (Tas.m.18/2-5).
XII. ULUSAL İŞ SAĞLIĞI VE
GÜVENLİĞİ KONSEYİ
İş sağlığı ve güvenliği alanında ülke düzeyinde başarılı sonuçlar elde etmenin ön şartı
işçi-işveren-devlet arasındaki üçlü işbirliğinin
sağlanması ve bu işbirliğinin yaygınlaştırılmasıdır. Bu işbirliğinin ulusal bir kurum bünyesinde
gerçekleştirilmesi; Anglo-sakson ve İskandinav
modeline uygun olarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın bünyesinde, idari ve mali
açıdan özerk, güçlü ve merkezi bir Ulusal İş
Sağlığı ve Güvenliği Kurumu’nun oluşturulması ve mevcut iş güvenliği örgütünün tümüyle
bu kurumun yapısını içerisine alınması gere-
SİCİL
ği de doktrininde öteden beri savunulmuştur.
ABD, İngiltere ve İsveç’te iş sağlığı ve güvenliği
hizmetleri idari ve mali açıdan özerk, merkezi
iş sağlığı ve güvenliği kurumları tarafından yürütülmektedir. Örneğin İngiltere Sağlık ve Güvenlik Kurulu bağımsız bir bütçeye sahiptir ve
Çalışma Bakanlığı altında geniş bir özerkliğe
sahiptir. Kurul Çalışma Bakanı tarafından atanan bir başkan dışında üç işçi ve üç de işveren
temsilcisinden oluşmaktadır. Bu zorunlu üyelere ek olarak Bakan üç üye daha seçebilir. Bu
modelden hareketle Türkiye’de oluşturulacak
özerk kurumda da devlet, işçi ve işveren üçlüsünün yer alması ve sosyal taraflar arasındaki
işbirliğinin yönetim kurulu düzeyinde gerçekleştirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
İş sağlığı ve güvenliği mevzuatının çatısı
olmak üzere hazırlanan Taslak’ta, “Ulusal İş
Sağlığı ve Güvenliği Konseyi” adlı bir yapının
düzenlenmesi ilk bakışta yukarıda bahsi geçen
ve batıdan örnekleri verilen ulusal ve resmi nitelikte kurumu çağrıştırsa da; ne yazık ki düzenlenen Konsey, icrai yetki ve görevleri olmayan bir danışma konseyidir. Taslakta ülke
genelinde iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili politika ve stratejilerin belirlenmesi için tavsiyelerde
bulunmak üzere Ulusal İş Sağlığı ve Güvenliği
Konseyi kurulduğu belirtilmiştir (Tas.m.19/1).
İlk olarak bundan önceki İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun Tasarı Taslağı’nda yer verilen
Konsey’in Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, sosyal taraflar, ilgili kamu kurumları, üniversiteler, sivil toplum kuruluşları ve ilgili diğer
kurum ve kuruluş temsilcilerinden oluşması
öngörülmüş; başkanlığını Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanı veya Müsteşarının yapması,
sekreterya hizmetlerini ise İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü’nün yerine getirmesi
hükme bağlanmıştı.
Yeni Taslakta Konsey’in yapısının da değiştirildiğini görmekteyiz. Bu yeni Taslağa göre
Konsey, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürü,
Çalışma Genel Müdürü, İş Teftiş Kurulu Başkanı ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’ndan
bir Genel Müdür; Milli Eğitim, Bayındırlık ve
İskân, Sağlık, Ulaştırma, Tarım ve Köyişleri, Sanayi ve Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar ve Çevre ve Orman Bakanlıklarından ilgili
57
EYLÜL ’10
SİCİL
birer Genel Müdür; Yüksek Öğretim Kurulu
Başkanlığı’ndan yürütme kurulu üyesi, Devlet
Personel Başkanlığı’ndan Başkan Yardımcısı
ve Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı’ndan
konuyla ilgili veya görevli birer yönetim kurulu üyesi; işveren, işçi ve kamu görevlileri
sendikaları konfederasyonlarından, Türkiye
Odalar ve Borsalar Birliği’nden, Türkiye Esnaf
ve Sanatkârları Konfederasyonu’ndan, Türk Tabipleri Birliği’nden, Türk Mühendis ve Mimar
Odaları Birliği’nden ve Türkiye Ziraat Odaları Birliği’nden konuyla ilgili veya görevli birer yönetim kurulu üyesinden müteşekkildir
(Tas.m.19/2).
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
Müsteşarı’nın başkanlık edeceği Konsey kararları toplantıya katılan üyelerin salt çoğunluğu ile
alınacak; oyların eşitliği halinde başkanın oyu
kararı belirleyecektir. İhtiyaç duyulduğunda ya
da çalışma hayatındaki örgütlenme değişikliklerine göre iş sağlığı ve güvenliği konusunda
hizmet sunan uzmanlaşmış kuruluşlardan, bunların tüzel kişiliklerinden veya benzeri kuruluşlardan Konseyin tayin edeceği bir veya birden
fazla temsilci İş Sağlığı ve Güvenliği Genel
Müdürü’nün teklifi ve Konseyin onayı ile yeni
üye olarak atanabilecektir. Bu kapsamda belirlenen üyeler iki yıl için atanacak ve üst üste iki
toplantıya katılmayan üyenin üyeliği sona erecektir. Konsey gerekli görmesi halinde yerine
yeni üye ataması yapabilecektir (Tas.m.19/5).
Sekretarya hizmetleri, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü tarafından yapılacak olan
Konsey’in yılda iki defa olağan toplanması öngörülmüş; başkanın veya üyelerin üçte birinin
teklifi ile olağanüstü olarak toplanabilmesinin
yolu da açılmıştır (Tas.m.19/6).
İlk Taslakta öngörülen çalışma gruplarına
yeni Taslakta yer verilmemiştir. Bu konuda bir
diğer farklılık Konseyin çalışma usul ve esaslarının belirlenme yöntemidir. İlk Taslakta konseyin çalışma usul ve esasları için Yönetmelik
çıkarılması öngörülürken yeni Taslakta çalışma
usul ve esaslarının yine Konsey tarafından belirlenmesi öngörülmüştür (19/VII).
XIII. İŞİN DURDURULMASI
Taslak yürürlüğe girdiği takdirde iş sağlığı ve
58
güvenliği gerekçesiyle işin durdurulması veya
işyerinin kapatılmasını düzenleyen 4857 sayılı
İş Kanunu’nun 79.maddesi de yürürlükten kalkacaktır (Tas.28/IV). Yeni hukuki durumda, işin
durdurulması prosedürünü düzenleyen temel
madde Taslağın 21.maddesidir. Mevcut durumda uygulanmakta olan İş Kanunu’nun 79.maddesi uyarınca bir işyerinde, çalışma yönteminde, makinelerde ve cihazlarda işçilerin yaşamı
için tehlikeli olan bir husus tespit edilirse, bu
tehlike giderilinceye kadar iki iş güvenliği müfettişi, bir işçi ve bir işveren temsilcisi ile Bölge Müdüründen oluşan beş kişilik bir komisyon kararıyla, tehlikenin niteliğine göre iş tamamen veya kısmen durdurulur veya işyeri kapatılır. Durdurma veya kapatma kararına karşı
işverenin yerel iş mahkemesinde 6 iş günü içinde itiraz etmek yetkisi vardır. İş mahkemesine
itiraz, işin durdurulması veya işyerinin kapatılması kararının uygulanmasını durdurmaz. Mahkeme altı iş günü içinde kesin kararı verir.
Taslakta en göze çarpan husus işyerinin kapatılması usulünün terk edilmiş olması, sadece
işin durdurulması prosedürüne yer verilmiş olmasıdır. Bu prosedürde komisyon uygulaması
değiştirilmiş, işçi ve işveren temsilcisi ile Bölge
müdürü prosedürden çıkarılmış, süreç sadece
iş güvenliği müfettişlerine bırakılmıştır. Ancak
yeni prosedür düzenlenirken, yeterince açık
olmayan ifadeler kullanılmıştır.
Taslağa göre iş güvenliği müfettişleri işyerinde, çalışma yöntemlerinde veya iş ekipmanında çalışanlar açısından hayati tehlike oluşturan
bir husus tespit ettikleri takdirde, bu tehlike giderilinceye kadar iş tamamen veya kısmen durdurulur. Durdurmanın işyerinin bir bölümünde
veya tamamında uygulanması kararı verilirken
hayati tehlikenin niteliği ve bu tehlikeden doğabilecek riskin etkileyebileceği alan ve çalışanlar dikkate alınır. Müfettiş heyeti tarafından
durdurma kararı verildiği takdirde karar, ilgili
mülki idare amirine ve işyeri dosyasının bulunduğu bölge müdürlüğüne 1 gün içinde gönderilir ve mülki idare amirleri de kararın gereğini
24 saat içinde yerine getirirler (Tas.m.21/1-3).
Hayati tehlike oluşturan husus acil müdahale
gerektiriyor ise, müfettiş heyetince karar alınıncaya kadar tespiti yapan iş müfettişi kısmen
EYLÜL ’10
veya tamamen işi durdurabilir. Bu bireysel durdurma kararı da mülki idare amirlerince aynı
gün yerine getirilecektir (Tas.m.21/4).
Taslakta açık olmayan husus 21.maddenin
3.fıkrasında geçen “İşyerlerinde işi durdurma
kararı, iş sağlığı ve güvenliği bakımından teftişe yetkili üç iş müfettişinden oluşan heyet tarafından incelenir” ifadesinden kaynaklanmaktadır. Bu ifadede geçen işyerlerinde işi durdurma
kararı ifadesi yanlış olup; burada kastedilen
aslında iş güvenliği müfettişi tarafından yapılan
tespittir. Heyet iş güvenliği müfettişinin kararını
değil, tespitini inceleyecek ve bu inceleme sonucunda durdurma kararı verecektir. Bu durumu aynı maddenin IV.maddesindeki düzenleme de doğrulamaktadır. IV.fıkra uyarınca hayati
tehlike oluşturan hususun acil müdahale gerektirmesi halinde, müfettiş heyetince karar alınıncaya kadar tespiti yapan iş müfettişinin kısmen
veya tamamen işi durdurulabileceğinden söz
edilmektedir. 21.maddenin IV.fıkrasında geçen
“tespiti yapan müfettiş” ifadesi, aynı maddenin
ilk fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde; sadece ve sadece hayati tehlike oluşturan hususun
acil müdahale gerektirmesi halinde iş güvenliği
müfettişinin bireysel kararı ile işi durdurabileceği gerçeği ortaya çıkmaktadır.
Taslakta durdurma kararına karşı itiraz prosedürü de düzenlenmiş olup bu prosedür 4857
sayılı İş Kanunu düzenlemesi ile paraleldir. Buna
göre işverenler, bu maddeye göre verilecek
durdurma kararına karşı yerel iş mahkemesine
6 iş günü içinde itiraz edebilir. İş mahkemesine itiraz, işi durdurma kararının uygulanmasını
durdurmaz. Mahkeme itirazı öncelikle görüşür
ve 6 iş günü içinde kesin kararı verir. Durdurulan işyeri ile ilgili işveren tarafından durdurmayı
gerektiren noksanların tamamlandığının Bakanlığa yazılı olarak bildirilmesi üzerine işyerinde
en geç üç gün içinde inceleme yapılır ve işverenin talebi sonuçlandırılır (Tas.m.21/5-6).
4857 sayılı Kanunu’nun 79.maddesine paralel olarak Taslakta da işverene, işin durdurulması sebebiyle işsiz kalan çalışanlara ücretlerini ödeme veya ücretlerinde bir düşüklük
olmamak üzere meslek veya durumlarına göre
başka bir iş verme yükümlülüğü getirilmiştir
(Tas.m.21/7).
SİCİL
XIV. ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNE
İLİŞKİN DÜZENMELER
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı
Taslağı’nın iş sağlığı ve güvenliği alanında getireceği yenilikler beklenirken, Taslak en önemli değişikliği alt işveren tanımında yapmayı amaçlamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun
yürürlüğe girmesinden bu yana, 2.maddenin
VI.fıkrasında geçen ve Kanun’un adeta en tartışmalı ifadesi olan “veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan”
ifadesi “veya asıl işin bir bölümünde işin gereği veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan” olarak değiştirilmektedir (Tas.m.28/1-a). Bu değişiklikte iki önemli
nokta vardır. Öncelikle değiştirilmesi öngörülen metinde geçen ile bağlacı veya olarak değiştirilmekte; alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için, işin gereği ile teknolojik gereklerin birlikte aranıp aranmayacağına ilişkin tartışamaya
son verilmektedir. Taslak bu şekli ile yürürlüğe
girdiği takdirde asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için bu iki koşul birbirinden bağımsız olarak aranacaktır. Bunun yanında asıl işin bir bölümünde işletmesel gereklerle
alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi tercih edilmemiş; sadece işin gereği olması halinde asıl
işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesine
cevaz verilmiştir.
Taslağa göre asıl işveren ile alt işveren faaliyetlerinin, birbirlerinin çalışmalarını etkileyebileceği durumlarda, alınması gerekli iş sağlığı ve
güvenliği tedbirlerinin belirlenmesi ve uygulanması konularında gerekli koordinasyon asıl işveren tarafından sağlanacaktır. Asıl işveren, alt
işverenin çalışanlarına karşı o işyeri ile ilgili bu
Kanundan doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (Tas.m.20/2). Taslak ayrıca asıl işverene alt işverenin kendi çalışanları için, bu Kanun hükümlerinden doğan
yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini,
işin özelliğini dikkate alarak sürekli denetleme
yükümlülüğü de getirmektedir (Tas.m.20/3).
SONUÇ
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun Tasarı Taslağı, ilk olarak, bu alanın temel kanun çatısı al59
EYLÜL ’10
SİCİL
tında düzenlenmesi yönündeki modern yaklaşım ekseninde bir çalışması olması yönüyle önemli bir adımdır. İşçi-memur ayırımı yapmaksızın tüm çalışanları, kamu-özel ayırımı
yapmaksızın tüm işyerlerini kapsamına alması; bir diğer ifade ile iş sağlığı ve güvenliği riski altındaki tüm kişi ve kurumları aynı koruma
şemsiyesi altında toplaması Taslağın bir diğer
önemli yönüdür.
İncelememizde de ortaya koymaya çalıştığımız gibi Taslak bu alanda birtakım yenilikler
öngörmektedir. İşverenin iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü düzenlenirken, organizasyon kurma yükümlülüğüne açıkça yer
verilmiş; sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun sürekli iyileştirilmesi amacına
yönelik çalışmalar yapma yükümlülüğünden
söz edilmiştir. Taslak çalışanların iş sağlığı ve
güvenliğine ilişkin genel yükümlülüklerini de
mevcut duruma göre daha ayrıntılı olarak ele
almıştır.
İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri konusunda
Taslağın daha ayrıntılı bir düzenleme içerdiğini
görmekteyiz. İşyerlerinin tehlike sınıfı arttıkça
buralarda görev yapacak iş güvenliği uzmanlarının daha yetkin ve tecrübeli olması aranmıştır. Bunun yanında işyeri hekimi ile iş güvenliği
uzmanının çalışma süreleri yasal düzeyde belirlenmiştir. Aynı yaklaşıma paralel olarak işyerinin tehlike sınıfı arttıkça hekim ve uzmanın
çalışma süreleri de arttırılmıştır. Tehlike sınıflarının belirlenmesinde ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun
83.maddesine göre belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesinin esas alınması öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu işyeri sağlık birimi
oluşturma konusunda işverene, işletme dışı
ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet
alımı konusunda tam bir serbestlik verirken,
Taslak bu serbestiyi sınırlamıştır. Taslakta belirtilen çalışma sürelerinin işyeri hekimi ve iş
güvenliği uzmanının tam süreli görevlendirilmesini gerektirdiği durumlarda işveren, işyeri
sağlık ve güvenlik birimi kurmakla yükümlü
kılınmıştır.
Taslağın getirdiği yeniliklerden birisi işveren
60
veya işveren vekiline, iş sağlığı ve güvenliği
hizmetlerini yerine getiren kişi veya hizmet alınan kuruluşların iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili
mevzuata uygun olan ve yazılı olarak beyan
edilen tedbir ve tavsiyelerini yerine getirme yükümlülüğü getirmesidir. Bu konuda işverenlere
bir takdir veya değerlendirme hakkı verilmemiştir. Beyan edilen hususların işveren tarafından yerine getirilmemesi halinde işyeri hekimi
ve iş güvenliği uzmanlarına bu hususu Bakanlığa bildirme yükümü öngörülmüştür.
Taslakta iş güvenliği uzmanlığı ile işyeri
hekimi belgesi alabileceklerin kapsamını yeniden belirlemekte; iş güvenliği uzmanlarının
belgelendirilmelerinde kademeli bir yapı öngörmektedir. Tüm belgeleri vermeye yetkili makamlar ise Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı ile akredite olmuş kurumlar olarak
belirlenmiştir. Üniversitelerden mühendis, mimar, teknik öğretmen ile fizikçi ve kimyager
unvanı ile mezun olanlar (C), (B) ve (A) sınıfı
iş güvenliği uzmanlığı belgesi alabilecekken;
meslek yüksek okullarının maden, inşaat, metal, kimya, elektrik, elektronik, makine, tesisat,
iklimlendirme, petrol, otomotiv, seramik, mobilya, ağaç, tekstil, gıda, tarım, metalürji, alanlarındaki programlar ile iş sağlığı ve güvenliği
bölümlerinden mezun olanlar ise sadece (C)
ve (B) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesi alabilecektir. Böylece meslek yüksek okulu mezunlarına (A) sınıfı iş güvenliği uzmanı olabilme yolu kapatılmıştır.
Taslak işçilerin çalışmaktan kaçınma hakları ile ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki
prosedürü korumakla beraber; bu prosedüre
önemli bir istisna da getirmiştir. Taslak uyarınca ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olması
durumunda iş sağlığı ve güvenliği kurulu (bu
kurulun olmadığı yerlerde ise işveren veya vekili) kararı olmaksızın işçi kendi inisiyatifi ile işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk edebilecektir.
Taslak mevcut durumdan farklı olarak iş kazalarının bildiriminde bir sınır öngörmüş ve sadece 3 günden fazla işgünü kaybına sebep olan
iş kazalarının ilgili bölge müdürlüğüne bildirilmesi yükümlülüğü getirmiştir. İş kazası ile birlikte meslek hastalıklarının bildirim süresi 2 işgününden 3 işgününe çıkarılmıştır. İş kazası ve
EYLÜL ’10
meslek hastalığının Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirimi konusunda sağlık kuruluşlarına yükümlülük getirilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nda sadece ağır ve tehlikeli işlerde çalışacak işçilerle, 18 yaşından küçük işçiler için öngörülmüş olan sağlık raporu
alma zorunluluğu konusunda Taslak herhangi
bir sınırlama yapmamakta ve genel bir hüküm
öngörmektedir. Raporların sadece ve sadece
işyeri hekimleri tarafından verilebilecek olması
da Taslağı getirdiği bir diğer yeniliktir.
Taslak, çalışanların bilgilendirilmesi ve eğitimi ile ilgili olarak yeni bir yönetmelik çıkarılmasını öngörmekte, birtakım hususlar haricinde
iş sağlığı ve güvenliği eğitimi konusunda genel
ilke ve prensipleri tekrarlamaktadır. İş sağlığı
ve güvenliği eğitimleri konusunda Taslağın getirdiği yenilikler; iş kazası ve meslek hastalığı
geçiren kişiler ile uzun süre işyerinden uzak
kalan kişilere eğitim verilmesinin öngörülmesidir.
Katılımcı modeli esas alan Taslak işverene,
çalışanların ve temsilcilerinin görüşlerini alma,
teklif getirme hakkı tanıma ve bu konulardaki
görüşmelerde yer almalarını ve katılımlarını sağlama yükümlülüğü getirmiştir. Bu katılım özellikle yeni teknolojilerin planlanması ve uygulanması ile seçilecek ekipmanın ve çalışma şartlarının
çalışanlara etkisi konularında olacaktır.
İş sağlığı ve güvenliği denetim süreçlerinde
işyerinin kapatılması usulü terk edilmiş, sadece işin durdurulması prosedürüne yer verilmiştir. Bu prosedürde komisyon uygulaması değiştirilmiş, işçi ve işveren temsilcisi ile Bölge
müdürü prosedürden çıkarılmış, süreç sadece
iş güvenliği müfettişlerine bırakılmıştır.
Taslak kanımızca en önemli değişikliği, doğrudan kendi alanı ile ilgili olmayan bir alanda,
Türk iş hukukunun üçlü ilişkiler rejimi alanında
yapmakta; bu alanda radikal bir değişiklik öngörerek alt işveren tanımını değiştirmektedir.
Taslak bu şekli ile yasalaştığı takdirde asıl işin
bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için
işin gereği ve teknolojik gerekler koşulları birbirinden bağımsız olarak aranacaktır. Asıl işin
bir bölümünde işletmesel gereklerle alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi tercih edilmemiş;
SİCİL
sadece işin gereği olması halinde asıl işin bir
bölümünün alt işverene verilebilmesine cevaz
verilmiştir.
KAYNAKÇA
•
Arıcı, Kadir: İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Dersleri, Ankara
1999.
•
Bayram, Fuat: “Yeni İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatımıza
Hakim Olan İlkeler”, Legal İSGHD, 2005/7.
•
Bayram, Fuat: “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun Tasarı Taslağı
Üzerine”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 16, 1307-1337 (2007).
•
Centel, Tankut: “İş Sağlığı ve Güvenliği Alanındaki Son Gelişmeler”, Sicil (Eylül 2006).
•
Centel, Tankut: İş Hukuku, İş Hukuku, C.I, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 1994.
•
Chan, Magdalene/Hin, Ho Siong:
Providing A Safe
Workplace-The Singapore Experience, GCLI.
•
Demirbilek, Tunç: İş Güvenliği Kültürü, İzmir 2005.
•
Ekmekçi, Ömer: 4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İşyerinin
İş Sağlığı ve Güvenliği Bakımından Örgütlenmesi, İstanbul
2005.
•
Ekmekçi, Ömer: “4857 sayılı İş Kanunu’nda İş Sağlığı ve
Güvenliği” TİSK ve PERYÖN tarafından düzenlenen “İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatındaki Değişiklikler ve İşveren Yükümlülükleri Semineri”, Ankara 2004.
•
Seratlı, Gaye Burcu: “4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İş Sağlığı ve Güvenliği”, Legal İHSGHD, 2005/7.
•
Süzek, Sarper: “İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda Somut
Çözüm Önerileri”, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000.
•
Süzek, Sarper: İş Hukuku, İstanbul 2005.
•
Tuncay, Can: “Avrupa Birliğine Üyelik Sürecinde İş Sağlığı
ve Güvenliği Mevzuatının Uyumu ve Yeni Yönetmelikler”,
TİSK ve PERYÖN tarafından düzenlenen İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatındaki Değişiklikler ve İşveren Yükümlülükleri Semineri”, Ankara 2004.
61
YEN İ YAYINLAR
Doç. Dr. Hakan Keser tarafından hazırlanan “4857 Sayılı İş Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli Sebep” adlı yayın, Temmuz 2010 tarihinde yayımlanmıştır.
İş Kanunu m.18’de işverenin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanması gerektiğinden söz edilmiş ancak söz konusu
geçerli sebeplerle ilgili ayrıntılı bir açıklama yer almamıştır. Maddenin gerekçesine bakıldığında ise, geçerli sebep sayılabilecek hallere bazı örnekler verildiği ve işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan
sebeplerin, hangi durumlarda geçerli sebeplerden sayılacağının ve hangi durumların işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan
sebepler olarak kabul edileceğinin ancak yargı kararları ile zaman içinde
belirginleşebileceğinin ifade edildiği görülmektedir.
Eserde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yedi yıllık uygulamasında “geçerli sebep” kavramının gelişimi,
içerdiği anlam, özellikle Yargıtay kararlarının iş hukuku uygulamasında taşıdığı büyük önem ve emsal olma niteliği incelenmiş, Yargıtayca hangi durumların geçerli sebep olarak değerlendirildiği hangi durumların ise, geçerli sebep olarak kabul edilmediği tespit edilmeye çalışılmıştır. Çalışmada ayrıca belirli sınıflandırmalar altında incelenen geçerli sebeplere ilişkin olarak verilen Yargıtay kararlarında yer alan ilke ve ayrıntılı açıklamalara da yer verilmiştir.
Eserin ilk bölümünde “İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshi” ve “İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshinde
Geçerli Sebep Kavramı” konuları; ikinci bölümde ise ayrıntılı olarak “İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshinde Kullanılabilecek Geçerli Sebep Türleri” incelenmiştir.
Av. Abbas Bilgili tarafından hazırlanan “İş Hukuku Açısından İş Yerinde Cinsel Taciz” adlı eser, Nisan 2010 tarihinde yayımlanmıştır.
Cinsel taciz çalışma hayatında sıklıkla karşılaşılabilen bir problem olup,
bu tip olayların çoğunlukla mağdurla fail arasında kalması, ispat zorluğu,
toplumsal tabular ve yanlış anlaşılma korkusu gibi olgular nedeniyle çalışanlar ve dolayısıyla çalışma düzeni etkilenmektedir.
Söz konusu eserin ilk bölümünde “İş Yerinde Cinsel Tacizle İlgili Genel
Bilgiler” başlığı altında işyerinde cinsel taciz, bağlantılı çeşitli kavramlar ve
konular incelenmiş; “Hukuksal Durum ve Açılabilecek Davalar” başlıklı ikinci bölümde ise hukuki uygulamalara ve dava süreçlerine yönelik bilgiler verilmiştir. “Cinsel Tacizle İlgili Yargıtay Kararları” adlı son bölümde yabancı
mahkeme kararları da sunulmuş ve ayrıca “mobbing” ile ilgili kararlar bir alt
başlık altında toplanmıştır.
Eserde yalın bir dil kullanılarak konunun hukuki boyutu hakkında bilgi edinmek isteyen her okurun rahatlıkla faydalanabilmesi amaçlanmıştır. Ayrıca diğer konulara göre az değinilmiş bir alanda
farklı içtihatları bir arada toplaması nedeniyle uygulayıcıların da başvurabileceği bir kaynak oluşturulması hedeflenmiştir.
EYLÜL ’10
SİCİL
Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İş Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2008/10530
: 2010/4617
: 22.02.2010
DAVA
Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası
için Tetkik Hâkimi Ş. Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR
Davacı açmış olduğu bu davada, davalı-
lardan A. Cilt Estetiği ve Sağlık Ürünleri A.Ş.
firmasında 24.1.1992 tarihinde ürün tanıtım
ve satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, 2000 yılında davalı şirket hisselerinin el
değiştirmesinin ardından Al-Kav şirketi adına çalıştırılmaya devam ettiğini, 10.5.2006
tarihinde iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek, her iki şirketin aynı
yerde aynı ortaklardan kurulu olarak faaliyete olduğundan da bahisle ihbar ve kıdem
tazminatı ile izin ücretinin müştereken ve
müteselsilen tahsili isteğinde bulunmuştur.
Davalı cevabında, davacının “estetik partner” olarak kendi nam ve hesabına ürün
sattığını, satışı yapılan ürün ölçüsünde pirim
aldığını ve pirimden kesinti gelir vergisinin
şirket tarafından ödendiğini, sadece satış arttırmak için diploma sertifika gibi belgelerin
dağıtıldığını savunarak, iş ilişkisinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
63
EYLÜL ’10
SİCİL
Mahkemece, taraflar arasında tanıtım ve
satış sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede
iş sözleşmesinin unsurlarının yer almadığı,
satışa bağlı gelir elde edildiği ve satış ve
gelir konusunda riskin doğrudan davacıya
ait olduğu gerekçesiyle özellikle bağımlılık
unsurunun eksik olmasına bağlı olarak iş
ilişkisinin bulunmadığı sonucuna varılmış,
öte yandan işverence davacının Sosyal Sigortalar Kurumuna sigorta pirimi ödendiği
dönem için davaya konu işçilik alacaklarının bir kısmının kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili süresi içinde temyiz etmiştir.
Taraflar arasında yapılmış olan “Tanıtım
ve Satış Temsilciliği Sözleşmesi” başlıklı sözleşmenin 3. maddesinde, şirket tarafından
imali yapılan ya da ithal edilen kozmetik
ürünlerinin, estetik partner tarafından alıcılara tanıtılarak şirket adına sipariş alınması
noktasında şirket ile estetik partner arasındaki iş ilişkisinin düzenlenmesi için bu sözleşmenin imzalandığı ifade edilmiştir.
Sözleşmenin 6. maddesinde, uygulamalı
tanıtım ve sipariş alma konusunda kullanılmak üzere bir takım malzemeler verileceği
bildirilmiştir. Yine sözleşmenin 9. maddesinde, toplantı alma yoluyla satışın yapılacağı
belirtilerek satış yöntemi açıklanmış, yine
şirketin bu satış şeklinde vazgeçebileceği
belirtilmiştir. Aynı maddede, estetik partnerin toplantı yapılmaksızın şirket ürünlerini
tanıtamayacağı, teşhir edemeyeceği, sipariş
alamayacağı ve satışa aracılık edemeyeceği
açıklanmakla davacının tanıtım ve satış usulü
işverence kesin bir biçimde belirlenmiştir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin
10. maddesinde, estetik partnerin şirket dışında bir firmanın ürünlerini pazarlayamayacağı, bu gibi firmaların kadrolarında yer alamayacakları ifade edilmiştir. Aynı maddede,
fesihten itibaren 2 yıl içinde aynı nitelikteki
ürünlerin hatta başka ürünlerin satışında görev alamayacakları hükmüne yer verilerek
rekabet yasağı öngörülmüştür.
Sözleşmenin 11. maddesinde, estetik part-
64
nerin sipariş aşamasında şirket tarafından
belirlenen kaparo niteliğindeki ön ödemeyi
şirket adına tahsil edeceği, 12. maddede ise
her siparişten sonra koşulları şirket tarafından belirlenen satış sözleşmesini, ön ödeme
faturasını ve o satışa dair borç senetlerini en
geç bir hafta içinde şirkete ulaştıracağı hususları öngörülmüştür.
Davacı tanıkları yanı sıra davalı tanıkları
da davacının iddia ettiği çalışma sürelerini
kısmen doğrulayan anlatımlarda bulunmuşlardır, işyerinde yönetici olarak çalışmış olan
davalı tanığı da, şirketin tasfiyeye girmesi
sebebiyle iş sözleşmesinin işverence feshedildiğine dair anlatımda bulunmuştur.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının 20.2.1992-28.8.1996 tarihleri arasında
Sosyal Sigortalar Kurumuna sigorta primleri
davalı işverence ödenmiştir. Mahkemece sigorta primi ödenen dönem için davaya konu
isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiş ise
de, davacının çalışmalarının tamamı Tanıtım
ve Satış Temsilciliği Sözleşmesi kapsamında
gerçeklemiş, sigorta pirimi ödenen dönem
ile ödenmeyen dönem arasında bir farklılığın olduğu kanıtlanmamıştır.
İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı
olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da
ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini belirleyen kriter hukukikişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve
işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara
uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar.
İşçi edimini işverenin karar ve talimatları
çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin
bu anlamda işveren karşı kişisel bağımlılığı
ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren
ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş
sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi
kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel
bağımlılık söz konusudur.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun
içeriğini; işverenin talimatlarına göre hare-
EYLÜL’10
ket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi,
malzemenin işveren tarafından sağlanması,
iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş
sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya
bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,
bir sermaye koymadan ve kendine ait bir
organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın
tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına
kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi
yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği
doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan
kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan
üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar
ve zarara katılıp katılmaması, girişimcinin
sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi
ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur,
işçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır,
çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde,
keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir,
iş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine
mi yoksa başkasına mı ait iş ya da hizmet
organizasyonu kapsamında iş yaptığıdır, işçinin işveren tarafından önceden belirlenen
amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur, işçinin önceden iş koşullarını belirleme
yetkisi, işin yapılması sırasında kullanılacak
araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi
işin yürütümünü kendi organize etse de,
üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol
ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi
SİCİL
ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa
da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir.
Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski
olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun
bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir
durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Vekilin bağımsızlığı
mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı
karşısında uyarması dışında, dilediği zaman
sözleşmeyi sona erdirme hakkı, vekilin bir
ölçüde işveren karşısında bağımsızlığını bir
ölçüde korumaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı
karşısında yerine getirmek zorundadır.
Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için
çalışması da, yeterli olmasa da aralarında
bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda
dikkate alınabilecek bir ölçütte, münhasıran
bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan
yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun
varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu
gösterir.
İş ilişkisi kapsamında çalışan işçi, kısmi
süreli iş sözleşmesi ile bir işverene ait işyerinde çalışabilir. 4857 sayılı İş Kanununun
13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye
göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi
olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63. maddesinde,
haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.
63. madde kapsamında çıkarılan İş Kanununa ilişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6.
maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi
oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli
çalışmadır” şeklinde tanımlanmıştır. Böyle
65
EYLÜL ’10
SİCİL
olunca işçinin kısmi süreli iş ilişkisi kapsamında çalışması mümkün olduğuna göre,
başka işyerinde de iş sözleşmesi ile çalışıyor
olması ve memur ya da sözleşmeli personel
olarak görev yapması iş ilişkisinin kurulmasına engel oluşturmaz.
Somut olayda taraflar arasında yapılan
sözleşmenin hükümlerine göre davacı, tamamen işveren bağımlı şekilde iş görmeyi
üstlenmiştir. Öyle ki sözleşme hükümlerine
göre, işverenin teslim ettiği malzemeler kullanılarak, işverenin belirlediği yöntem izlenerek ürün tanıtımı ve ardından satış yapılmakta, satışlar davacı yerine şirket hesabına
gerçekleştirilmekte, şirket adına ön ödeme
alınarak makbuz düzenlenmekte ve borcun
geri kalanına ait senetler tanzim edilmektedir. Davacı adına davalı tarafında kimlik
kartı tanzim edilmiş, zaman zaman başarısı
sebebiyle ödüller verilmiş ve adına açılan
banka hesabına maaş adı altında ödemeler
yapılmıştır. Yine davalı tarafında bir dönem
için Sosyal Sigortalar Kurumuna pirimler
ödenmiştir. Mahkemece sözü edilen süreye
dair kabul hükmü karşısında davalı işverence bir temyiz yoluna da gidilmemiştir.
Yapılan bu açıklamalara göre taraflar arasındaki ilişkinin iş görme, ücret ve bağımlılık
unsurlarını içerdiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesine dayanılarak talep edilen istekler bakımından gerekirse yeniden bir hesap raporu alınmalı ve davalı işverenlere bağlı olarak
geçen çalışmaların tamamı için davaya konu
isteklerle ilgili bir karar verilmelidir. Konuyla
ilgili olarak hatalı değerlendirme sonucu karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
23.02.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelik-
66
le davacının iş kanuna tabi olup olmadığı
noktasında toplandığı görülmektedir.
Bozma gerekçesinde davalının, davacıya
uygulamalı tanıtım ve sipariş alma konusunda kullanılmak amacıyla bir takım malzemeler verileceğinin (m.6), davacının toplantı
yapmadan şirket ürünlerini tanılamayacağı
sipariş alamayacağı ve satışa aracılık edemeyeceğinin (m.9), davacının şirket dışında
bir firmanın ürünlerini pazarlayamayacağı
ve sözleşmenin sona ermesinden itibaren
2 yıl içinde aynı veya başka ürünlerin satışında görev alamayacağının (m.10), sipariş aşamasında şirket tarafından belirlenen
kaparo niteliğindeki ön ödemeyi şirket adına tahsil edeceğinin (m.11), her siparişten
sonra koşullan şirket tarafından belirlenen
satış sözleşmesinin ön ödeme faturası ve o
satışa dair borç senetlerinin en geç bir hafta içerisinde şirkete ulaştıracağı (m.12) hususlarının öngörüldüğü, davacı adına kimlik
belgesi düzenlendiği zaman zaman başarısı
sebebiyle ödüller verildiği ve adına açılan
banka hesabına maaş adı altında ödemeler
yapıldığı, bütün bunlara göre taraflar arasındaki ilişkinin iş görme, ücret ve bağımlılık
unsurlarını içerdiği kabul edilerek davacının
İ. Kanunu kapsamında alacaklarının belirlenerek hüküm altına alınması gerektiğine
işaret edilmiş ise de aşağıda açıklanan nedenlerle bu görüşlere katılma olanağı bulunmamaktadır.
İş Hukukunda hizmet akdinin, iş görme ve
ücret unsurları ile bağımlılık ilişkisinden oluştuğu kabul edilmektedir. Burada söz konusu olan kişisel bir bağımlılıktır çünkü hizmet
akdinde işçi işverenin otoritesi altında çalışır, onun vereceği emir ve talimatlara göre iş
görme edimini yerine getirir. Bunun yanında
işçinin işini nasıl yaptığının denetimi de işverene aittir. Kendilerine ait müşterileri bulunan
karar verme özgürlüğü bulunan, kendi işletmesinin riskini taşıyan yani karma sahip olup
zararı üstlenen kişiler, işveren ile sürekli ilişki
içerisinde bulunsalar da iş akdine tabi olmazlar (Süzek. S, İş Hukuku, 2008, s.218).
EYLÜL’10
Dosyada mevcut bilirkişi raporunda da
isabetle belirlendiği üzere, davaya konu
uyuşmazlıkta estetik partner v.b kademelerde bir satış grubundan oluşan, işletme biliminde özellikle ağ (şebeke) pazarlaması =
network marketing denilen pazarlama sistemine benzeyen bu sistem, satış işlemlerinin
dışarıda ve ürünün temsili yoluyla gerçekleştirildiği pratik bir pazarlama tekniğidir.
Bu yöntemde satış sorumlusunun yanında
ürün ve/veya ürün katalogu bulunur. Bu
yöntemde üretici/ithalatçı firmanın, tüketicilere doğrudan satış önerisinde bulunması için satış temsilcileri ana rol almaktadır.
Bunlar ağ içinde hem kendisinden sonra gelecek potansiyel kişiler için bir kazanç olanağı sağlarken, firma bakımından da yaygın
satış-tanıtım ajanı görevini görmektedirler
ve bu kişilerin her biri kendi işini işleten bağımsız bir iş sahibidir.
Dosyaya ibraz edilen ve taraflar arasında düzenlenen tanıtım ve satış temsilciliği
sözleşmesi içeriğine göre, davalı şirketlerin
ürünlerinin pazarlanıp, dağıtım faaliyetinin
davacı gibi çok sayıda gerçek kişi tarafından
bir komisyon karşılığında üstlenildiği, bu kişilerin ayrı vergi mükellefiyet sicil kaydının
bulunmasının gerektiği (m.7), şirketin kendi
ticari faaliyetini dağıtım, pazarlama kanallarında yer alan bu kişiler karşısında ve onlar
lehine sınırlandırıp, şirketin ürünlerini bizzat
satışa yetkisinin bulunmadığı, hatta başka bir
dolaylı pazarlama aracı ve toptancı ya da perakendeciye dahi veremeyeceğinin kararlaştırıldığı (m.8,9), bunun ise bir işçi ile işveren
arasında söz konusu edilemeyeceği, bu itibarla davacının iş hukuku anlamında, davalı
şirkete tabiiyetinin aksine şirketin sözleşme
konusu işler, pazarlama ve satışlarının davacı ve onun gibi dağıtım kanallarında yer alan
ajanların aktivitesine bağlı olarak şekillendirildiği, ibraz edilen kayıtlara göre, ev hanımı,
memur, işçi, esnaf gibi çeşitli sosyal pozisyon ve meslek gruplarından sisteme dahil
olan kişilerin bilgilendirilmesi, geliştirilmesi
için toplantı ve seminerler düzenlenmesinin,
SİCİL
çeşitli zamanlarda motivasyon amaçlı ödüller verilmesinin, kota öngörülmesinin iş sözleşmesinin unsurları ile bir ilgisinin bulunmadığı, mesai saatinin belirlenmesiyle, işin
işverence düzenlenmesine dair akdi bir şart
bulunmadığı gibi, davacının zaman zaman
hiç faaliyetinin bulunmadığı dönemlerin olduğu, ayrıca bir işçinin ücretinin şahsen işi
ifasına bağlı ve bunun karşılığı olması gerekmesine rağmen dava konusu uyuşmazlıkta
davacının hiç satış yapmadığı, sipariş almadığı dönemlerde dahi sisteme dahil elemanların varsa satışlarının üst kademedeki partnere de pay ya da komisyon sağladığı, bu
itici güçle de sistemi kendisini genişleterek
yaydığı, oysa iş sözleşmesinde bir işçinin tanımlanan şekilde fonksiyonunun bulunamayacağı, işyerine yeni, başka işçiler katarak,
onlarla işverenin yaptığı sözleşmelerden doğan hizmet görme ediminin sonuçlarından
bu şekilde pay alamayacağı yada kendisinin
çalışmadığı dönemde dahi diğer işçiler çalıştığı için kendisine ücret ödenmesinin söz
konusu olamayacağı göz önüne alındığında,
taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin,
özellikle bağımlılık ve zaman unsurundan
yoksun ilişkinin iş kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
Davacı, işyeri düzenine bağlı bulunmayan,
işverene bağlı olmayan, düzenli çalışmayan,
kendi nam ve hesabına doğrudan satış çerçevesinde faaliyet gösteren nitelikte olduğundan, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunduğunun kabulü mümkün değildir.
Bozma gerekçesinde dayanak gösterilen, davalı tarafından bir dönem için davacı
adına Sosyal Sigortalar Kurumuna primlerin
ödenmesi ve bu süreyle ilgili olarak mahkemece verilen kabul hükmünün davalı tarafça temyiz edilmemiş olmasının, ulaşılan
bu sonucu değiştirmesi söz konusu değildir.
Bu dönemle ilgili olarak dahi aleyhte temyiz bulunması durumunda davalı yararına
bozma kararı verilmesi gerekir ancak somut
olayda kısmen kabul edilen dönem yönünden davalının temyiz talebinde bulunulma-
67
EYLÜL ’10
SİCİL
ması, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi
niteliğinde olduğuna dayanak oluşturamaz.
Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme ka-
rarının onanması görüşünde olduğumdan
sayın çoğunluğun bozma yönündeki kararına katılmıyorum (Üye Ö. Hicri TUNA).
KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
run tarafların tanıtım ve satış temsilciliği sözleşmesi adı altında yaptığı sözleşmenin gerçekte
bir iş sözleşmesi olup olmadığıdır. Sorunun
çözümü ise taraflar arasındaki bağımlılık ilişkisinin değerlendirilmesine bağlıdır. Gerçekten
tarafların tanıtım ve satış temsilciliği sözleşmesi
adını verdikleri sözleşme, iş, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmakta ise, tarafların nitelendirmesinin ötesinde, bu bir iş sözleşmesidir.
Nitekim Yargıtay incelediğimiz kararında taraflar arasındaki ilişkide bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığını araştırmış ve buna bağlı
olarak sonuca ulaşmıştır1.
3. İş sözleşmesi tıpkı vekâlet, eser, nakliye
sözleşmesi gibi bir iş görme sözleşmesidir. İş
sözleşmesinde de sözleşmenin taraflarından
biri diğeri için ücret karşılığında bir işi yerine
getirir. Ancak iş sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayırt eden unsur, iş sözleşmesinde işi
gören kişinin bu işi işverene bağımlı olarak
yani onun yönetimi altında ve onun talimatlarına uyarak yerine getirmesidir. Bu nedenle bağımlılık iş gören kişinin işçi niteliğini edinmesi
açısından temel gerekliliktir.
Bağımlılık, iş sözleşmesinin niteliğinden
kaynaklanan ana unsurdur. Nitekim iş sözleşmesini tanımlayan 4857 sayılı İş Kanunu’nun
8. maddesinde bağımlılık unsuru açıkça yer almıştır: “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı
olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”
Yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş
Kanunu’nda iş sözleşmesi tanımlanmış değildi. İş sözleşmesinin tanımlandığı Borçlar
Kanunu’nun 313. maddesinde ise bağımlılık
unsuruna yer verilmemiştir. Bununla birlikte
öğretide2 ve yargı kararlarında3 bağımlılık unsuru iş sözleşmesinin unsurları arasında gösterilmiştir. Anayasa Mahkemesi de bir kararında
bu hususu açıkça belirtmiştir: “Hizmet akdi üç
1. Karar konusu olayda, davacı işçi, davalılardan A. Cilt Estetiği ve Sağlık Ürünleri A.Ş. firmasında 24.1.1992 tarihinde ürün tanıtım ve satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, 2000
yılında davalı şirket hisselerinin el değiştirmesinin ardından Al-Kav şirketi adına çalıştırılmaya
devam ettiğini, 10.5.2006 tarihinde iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek, her
iki şirketin aynı yerde aynı ortaklardan kurulu
olarak faaliyette olduğu gerekçesiyle ihbar ve
kıdem tazminatı ile izin ücretinin müştereken
ve müteselsilen tahsili isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren savunmasında davacının estetik partner olarak kendi nam ve hesabına
ürün sattığını, satışı yapılan ürün ölçüsünde
prim aldığını ve primden gelir vergisi kesintisinin şirket tarafından ödendiğini, sadece satış
artırmak için diploma ve sertifika gibi belgelerin dağıtıldığını savunarak, iş ilişkisinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddi gerektiğini
ileri sürmüştür.
Yerel Mahkeme, taraflar arasında tanıtım ve
satış sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede iş
sözleşmesinin unsurlarının yer almadığı, davacının satışa bağlı gelir elde ettiği ve satış ve
gelir konusunda riskin doğrudan davacıya ait
olduğu gerekçesiyle özellikle bağımlılık unsurunun eksik olmasına bağlı olarak iş ilişkisinin
bulunmadığı sonucuna varmış, öte yandan işverence davacının Sosyal Sigortalar Kurumu’na
sigorta primi ödendiği dönem için davaya konu
işçilik alacaklarının bir kısmının kabulüne karar vermiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi inceleme konusu
yaptığımız kararda taraflar arasındaki ilişkinin
iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içerdiği, kısaca aradaki hukuki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığı sonucuna varmıştır.
2. Kararda ele alınması gereken hukuki so68
EYLÜL’10
unsuru kapsar: 1. İş unsuru 2. Ücret unsuru 3.
Bağımlılık unsuru. Bu akdi iş görmeye ilişkin
diğer akitlerden ayıran bu bağımlılık unsurudur. Hizmet akdinde işçi az veya çok işverene
bağlıdır. Yani o çalışmasını işverenin gözetimi
ve denetimi altında yapar”4.
İş sözleşmesinin unsurlarından birisi olan
bağımlılık unsuru, iş sözleşmesinin diğer iş
görme sözleşmelerinden ayırt edilmesinde en
önemli ölçüttür5.
Bağımlılık, işçinin belirli ya da belirsiz bir
süre, işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder6. İşçi
bir iş sözleşmesi ile iş gücünü işverenin emrine
tahsis eder ve işin görülmesi sırasında onun talimatlarına uyar. İş sözleşmesi böylelikle işçiyi
işverenin otoritesi altına sokar ve işveren de
işçiye talimatlar verme, işin görülmesini izleme, işin sonuçlarını kontrol etme ve denetleme
haklarına sahip olur7. İşveren amaç ve ihtiyaçlarına göre işçiyi yönlendirme, çalışma süresini,
işin yerine getirilme yöntemini ve işin yerine
getirileceği yeri saptama yetkisini kullanır8. İşverenin yönetim hakkını kullanarak verdiği bu
talimatlara işçi uyma borcu altındadır. İşveren
yönetim hakkına dayanarak belirli koşullara
bağlı olarak işçiye disiplin cezası verme yetkisine de sahiptir9. Kısacası işçi iş sözleşmesinin
devamı süresince işverene kişisel olarak bağımlılık altındadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda, bir iş sözleşmesi ile iş gören kişi bağımlı çalışan; diğer iş
sözleşmelerine dayanarak iş gören kişi bağımsız çalışan olarak da ifade edilebilir10.
İşçi ile işveren arasındaki bağımlılık acaba
bir hukuki bağımlılık mıdır yoksa ekonomik
bağımlılık mıdır? Öğretide iş sözleşmesinin
kurulmasıyla işçi ile işveren arasında kurulan
bağımlılık ilişkisinin teknik veya ekonomik bağımlılık değil; kişisel/hukuki bir bağımlılık olduğu görüşü baskındır11. İşçinin işverene ekonomik olarak bağımlı olması iş sözleşmesini
diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt etmez12.
İş sözleşmesi ile oluşan bağımlılık kişisel bir
bağımlılıktır. İşçinin işverenin otoritesi altında
iş görmesini sağlayan bağımlılık unsuru diğer
sözleşmelerde bulunmayan bir bağımlılık ilişkisi kurar. Böylelikle işveren işçinin üzerinde
diğer sözleşmelerden farklı olarak bazı hak ve
SİCİL
yetkilere sahip olur13. İşçinin iş görme borcunu
işverenin yönetim hakkına dayanarak verdiği
talimatlara uyarak yerine getirmesi, işverenin,
işçinin çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışlarını belirleme yetkisine sahip
olması aradaki bağımlılığın kişisel bağımlılık
olduğunun göstergesidir14.
Hukuki/kişisel bağımlılığın iki sonucu vardır. Bunlardan ilki, işverenin işçiye emir ve talimat verme yetkisidir. Bu yetki işverenin yönetim hakkını da ifade eder. Bağımlılığın diğer
sonucu ise, işçinin işverenin emir ve talimatlarına uyma borcudur15. İşçi iş görme borcunu
işverenin yönetim hakkına dayanarak verdiği
emir ve talimatlara uyarak yerine getirir. İşçinin
iş görme borcunun kapsamı işverenin emir ve
talimatları ile şekillenir ve işveren yönetim hakkı kapsamında işin yürütümü ve işçinin davranışlarını belirleme yetkisini kullanır.
Bağımlılık unsuru iş sözleşmesinin temel
unsuru olmakla birlikte, bağımlılık unsuru her
iş ilişkisinde aynı yoğunluğa sahip değildir16.
Başka deyişle bağımlılık unsurunun kapsamı
değişkenlik gösterir. İşçinin işletme içindeki
konumu, işçinin kişisel nitelikleri, işin niteliği,
işin yerine getirilme tarzı bağımlılığın kapsamını ve derecesini değiştirmektedir. Bu nedenle
bir işyerinde, bilgisayar programcısı, hukuk danışmanı, işyeri hekimi, temizlikçi, şoför, hamal,
büro elemanı ve üretim yapan işçiler aynı işverene iş sözleşmesi ile bağlı olarak çalışan kişiler olmasına rağmen her birinin işverene olan
bağımlılığı bir diğerine göre farklıdır. İşçinin ve
yaptığı işin niteliği arttıkça bağımlılık unsurunun zayıfladığı bir gerçektir. Ancak bağımlılık
unsurunun bütünüyle ortadan kalktığını veya
önemini kaybettiğini kabul etmek mümkün değildir. Somut bir olayda bağımlılık unsurunun
tamamen ortadan kalktığının kabulü halinde,
artık aradaki hukuki ilişkinin bir iş sözleşmesine dayandığı söylenemez. İşi gören kişi de işçi
olarak nitelendirilemez.
Özellikle gelişen teknolojilere bağlı olarak
ortaya çıkan esnek çalışma yöntemleri bağımlılık unsurunu klasik bir iş ilişkisine göre gevşek
hale getirmiştir. Sanayileşme, bilgisayar ve internet teknolojilerindeki gelişmeler yeni çalışma yöntemlerinin ortaya çıkmasını sağlamıştır.
Örneğin bir işçi kendi evinde bilgisayar başın69
EYLÜL ’10
SİCİL
da işyerinin siparişlerini yönetebilmekte veya
işçinin evi bir işyerinin çağrı merkezi olarak
kullanabilmektedir17. Bu yolla işveren istihdamın bazı ekonomik ve sosyal yüklerinden kurtulmaktadır18.
Yine teknolojik ve ekonomik gelişmeler
çalışma sürelerinin de esnekleştirilmesini gerektirmiştir. Katı çalışma süreleri birçok alanda
yerini çağrı üzerine çalışma, iş paylaşımı gibi
esnek çalışma sürelerine bırakmıştır. Esnek süreli iş ilişkilerinde, işçinin iş görme borcunu ne
zaman yerine getireceğini ya işveren ihtiyaç
üzerine belirlemekte ya da işçi kendisi tespit
etmektedir. İş ilişkisinin esnek hale gelmesi
işverenin işçi üzerindeki yönetim, gözetim ve
denetleme imkânını zayıflatmakta ve bağımlılık ilişkisinin gevşemesine yol açmaktadır19. Bağımlılık ilişkisinin zayıflaması aradaki ilişkinin
bir iş sözleşmesi olduğu sonucunu ortadan kaldırmaz. Zira iş gören kişinin, işverenin yaptığı
organizasyon içerisinde onun gerek duyduğu
bir işi onun yönetimi altında yerine getirmesi,
aralarında bağımlılık ilişkisinin bulunduğunu
gösterir20.
Çalışma türlerindeki değişim, çalışma sürelerinin esnekleşmesi, işçinin ve işin niteliğindeki gelişime bağlı olarak bağımlılık unsurunun zayıflaması, bağımlılık unsuruna değişen
ekonomik ve teknolojik koşullara uyum sağlayacak bir anlam kazandırma gereğini ortaya
çıkarmıştır. Bu durum, özellikle batı ülkelerinde, işçinin işverene ait iş organizasyonu içinde
onun yararına iş görmesi bağımlılık unsurunun
ölçütü olarak kabulüne neden olmuştur21. Kısaca işçinin işverene ait iş organizasyonu içinde
onun yararına iş görmesi bağımlılık ilişkisi açısından yeterli görülmüştür22. Belirtmek gerekir
ki, iş organizasyonu içerisinde yer alma, hiçbir
şekilde işverenle iş bağlantısı olan, işveren için
mal veya hizmet üreten, ancak, kendi nam ve
hesabına çalışan kişileri kapsamaz23.
İşçi, işverene ait iş organizasyonu içinde
onun yararına iş görmesinin bağımlılık unsuru
açısından yeterli görülmesi, çalışanın uzmanlığı, çalışma saatleri ve yeri konusunda ne kadar
serbest olursa olsun, işverenin organize ettiği
iş organizasyonu içinde faaliyet göstermesi işçinin, işverenin otoritesinden uzaklaşmadığını
gösterir24.
70
İşçi iş görme borcunu işverenin yönetim ve
sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon
içinde yerine getirdiği sürece hukuki bağımlılığın bulunduğu kabul edilir. İşçinin işverene
ait iş ve hizmet organizasyonu içinde yer alıp
almadığı olgusu ise, zaman (çalışma saatlerinin
kesin ve esnek bir biçimde belirlenmiş olması),
yer (işin yapılacağı yerin açık veya genel olarak belirlenmiş olması), iş araçlarının ve dökümantasyonun sağlanmış olması vb. ölçütler ile
saptanır25.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/II. maddesinde
yer alan işyeri tanımının, “işyerine bağlı yerler,
eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu, kapsamında bir bütün” olarak tanımlaması da bağımlılık unsurunun iş organizasyonu içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini
desteklemektedir26.
İşverene ait iş organizasyonu içinde onun
yararına iş görme ölçütü ile işçinin işverene bağımlılığını belirlerken her somut olayın özellikleri göz önünde bulundurmalı ve sınırları
belirlenmelidir. Bir tekstil atölyesi için fason
üretim yapan bir başka işletme sahibi, işverene ait üretim organizasyonunda onun yararına
iş görmekle birlikte, arada bağımlılık ilişkisinin
bulunduğundan söz edilemez. Kendilerine ait
müşterileri olan, üretim araçlarının maliki olan,
işine ilişkin karar verme hakkı bulunan, kendi
işletmesinin ekonomik risklerini üstlenen, yaptığı işin kârını elde eden, zararına katlanan kişiler, bir başkası yararına iş görmelerine rağmen
işçi olarak kabul edilemezler. Aralarındaki hukuki ilişkinin kaynağı ise bir iş sözleşmesi değil, genellikle bir eser sözleşmesidir27. Bağımlı
çalışmada ise, işçi kural olarak sahibi bulunmadığı üretim araçlarıyla çalışmasını sürdürür.
Gelenek haline gelmiş bazı istisnalar dışında
iş araçları, işte kullanılan hammadde ve elde
edilen ürün işverenin mülkiyetindedir. İşçinin
kendilerine hizmet sunduğu kimseler işverenin
müşterileridir28.
4. Yargıtay incelediğimiz kararda isabetli
olarak somut bir olayda bağımlılık unsurunun
bulunup bulunmadığının başka bir ifade ile iş
gören kişinin işverenin organizasyonu içerisinde onun yararına iş görüp görmediğinin tespitinde şu hususların dikkate alınmasını hüküm
altına almıştır.
EYLÜL’10
• İşin işverene ait işyerinde görülmesi,
• Malzemenin işveren tarafından sağlanması,
• İş görenin işin görülme tarzı bakımından
iş sahibinden talimat alması,
• İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,
• Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir
organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,
• Ücretin ödenme şekli,
• Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması,
• Kâr ve zarara katılıp katılmaması,
• Girişimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması.
Yargıtay’a göre, çalışanın işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü
kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin
yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.
Yargıtay’a göre, bağımlı hukuki ilişkide;
• Çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve
gerçek denetimi işverene aittir.
• Çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde,
keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir.
• İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır.
• Çalışan, kendisine değil, başkasına ait iş ya
da hizmet organizasyonu kapsamında iş yapar.
• İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur.
• İşçinin önceden iş koşullarını belirleme
yetkisi, işin yapılması sırasında kullanılacak
araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı
belirleme serbestisi yoktur.
• Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde
kontrol ve denetim yetkisi vardır.
• Çalışan kişinin iş sahibine bilgi ve hesap
verme yükümlülüğü vardır.
• İşçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı,
işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.
• Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için
çalışması, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
• İşçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz.
SİCİL
• Münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişi,
ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırmaz ve işin görülmesinde ondan
yararlanmaz.
Karara konu olan olayda Yargıtay, aradaki
hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olduğu sonucuna
ulaşırken şu hususları dikkate almıştır:
• Sözleşme hükümlerine göre, işverenin
teslim ettiği malzemeler kullanılarak, işverenin
belirlediği yöntem izlenerek ürün tanıtımı ve
ardından satış yapılmıştır.
• Satışlar davacı yerine şirket hesabına gerçekleştirilmektedir.
• Şirket adına ön ödeme alınarak makbuz
düzenlenmekte ve borcun geri kalanına ait senetler tanzim edilmektedir.
• Davacı adına davalı tarafından kimlik kartı
tanzim edilmiş, zaman zaman başarısı sebebiyle ödüller verilmiştir.
• Davacı adına açılan banka hesabına maaş
adı altında ödemeler yapılmıştır.
• Yine davalı tarafında bir dönem için Sosyal Sigortalar Kurumu’na pirimler ödenmiştir.
Yargıtay yukarıdaki tespitlerin ardından davacı ile davalı arasında bağımlı bir hukuki ilişki
olduğu kanaatine ulaşmıştır. Başka bir ifade ile
Yargıtay aradaki hukuki ilişkinin bir iş sözleşmesine dayandığına hükmetmiştir.
Somut olayda davacı satış karşılığında prim
almaktadır. Ne kadar çok satış yaparsa, alacağı ücret de o kadar yükselmektedir. Herhangi
bir şekilde ticari riziko altında değildir. İşveren tarafından temin edilen malzemeyi satmaktadır ve zarar halinde zarara katılmamaktadır.
Siparişler de davalı şirket adına alınmaktadır.
Tanıtımda kullanılan malzemeler davalı şirket
tarafından sağlanmaktadır.
Davacının satışı nasıl yapacağı davalı ile
aralarındaki sözleşmeyle detaylı olarak düzenlenmiştir. Satış bedeli davalı şirket tarafından
belirlenen hesaba yatırılmakta ve fatura şirket
tarafından kesilmektedir. Davalı şirket, davacıya bir şirkete ait bir kimlik kartı vermiştir. Taraflar arasındaki ilişkide davalının yönlendirici
ve denetleyici fonksiyona sahip olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca aralarındaki sözleşmeye bir iş
sözleşmesinde olduğu gibi rekabet yasağı hükmü koymuşlardır.
Kararda davacının hangi sürelerde çalıştığı
71
EYLÜL ’10
SİCİL
anlaşılmamakla birlikte, “… davalı tanıkları da
davacının iddia ettiği çalışma sürelerini kısmen
doğrulayan ifadelerde bulunmuştur.” ifadesi işyerinde işveren tarafından belirlenmiş bir çalışma süresi düzeni olduğunu göstermektedir.
Davacı yaptığı işle ilgili olarak ücreti kendisi
tarafından karşılanan yardımcı bir kimseyi de
çalıştırmamaktadır.
Somut olayda davacının davalı üzerinde
gözetme ve denetim yetkisini kullandığı sonucuna ulaşılmıştır. İşverenin başarılı bulduğu
çalışanlarına takdir belgesi vermesi bunun bir
göstergesidir.
SONUÇ
Tarafların aralarındaki hukuki ilişkiye ilişkin
nitelemeleri uyuşmazlık halinde hâkimi bağlamaz. Bu nedenle tarafların aralarındaki hukuki ilişkiyi tanıtım ve satış temsilciliği sözleşmesi
olarak nitelendirmelerinin bir bağlayıcılığı yoktur. Hakim sözleşmenin bir iş sözleşmesi olup
olmadığını belirlerken arada bağımlı bir hukuki ilişkinin bulunup bulunmadığını araştıracaktır. Somut olayda iş ilişkisinin klasik bir çalışma ilişkisi olmadığını anlaşılmaktadır. Başka
bir deyişle klasik bir bağımlılık ilişkisi söz konusu değildir.
Somut olayda davacının işverene ait organizasyonda onun yararına iş görüp görmediğinin
araştırılması gerekmektedir. Davacıya ait kişisel
müşteri çevresinin olmaması, iş organizasyonu
ile ilgili olarak bütünüyle karar verme yetkisinin bulunmaması, kâr ve zararın yani ticari
rizikonun davalıya ait olması, yaptığı iş karşılığında belirli bir ücret alıyor olması ve yaptığı işi bir ölçüde işverenin denetim ve gözetimi
altında yapıyor olması, davacının davalıya ait
iş organizasyonu içinde onun yararına iş gördüğünü ve bu ilişkinin bağımlı bir hukuki ilişki
olduğunu göstermektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğu
kanaatine ulaşılmış ve Yargıtay kararı isabetli
bulunmuştur.
DİPNOTLAR
1
Yargıtay bir başka kararında da tarafların yaptıkları eser sözleşmesine rağmen arada bağımlı hukuki ilişki varsa bunun
iş sözleşmesi sayılması gerektiğine hükmetmiştir: “506 sayılı
72
Kanunun 2. maddesi hükmüne göre, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu
kanuna göre sigortalı sayılırlar. Hizmet akdinin unsurları;
hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifasında işverenin denetim
ve gözetimi altında bulunulması, edimin ücret karşılığında
yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır.
İstisna akdinde ise bir eserin ücret karşılığında yaratılması
söz konusudur. İstisna akdinde ücretin tespitinde eser göz
önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise elde
edilecek sonuç içindir. Halbuki hizmet akdinde emir ve talimat yetkisi işçinin çalışma yerinin, işe başlayış ve sona
eriş saatinin işverence tespiti biçimindedir. Giderek, istisna
akdine işin işyerinde görülmesi zorunlu değildir.”, Y10HD.,
14.3.1995, 2008/5571, Çimento İşveren, Mayıs 1998, s.16.
2
Reisoğlu, Seza, Hizmet Akdi, Mahiyeti-Unsurları-Hükümleri,
Ankara 1968, s. 51; Çelik, Nuri, İş Hukuku, 22. B., İstanbul
2009, s. 79; Esener, Turhan, İş Hukuku, 3.B., Ankara 1978;
s. 27-128; Ekonomi, Münir, İş Hukuku, C.1, 3.B., İstanbul
1984, s.74; Narmanlıoğlu, Ünal, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I, 3.B., İzmir 1998, s. 135; Centel, Tankut, İş Hukuku,
C.1, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 1994, s. 57-59; Tunçomağ,
Kenan/Centel, Tankut, İş Hukukunun Esasları, İstanbul
2008, s. 69, Mollamahmutoğlu, Hamdi, Hizmet Sözleşmesi
(Kuruluş-İçerik-Sona Erme), Ankara 1995, s. 20; Süzek, Sarper, İş Hukuku, 4.B., Ankara 2008, s. 213; Aktay, Nizamettin/Arıcı, Kadir/Kaplan-Seynen, E. Tuncay, İş Hukuku, 3. B.,
Ankara 2009, s. 81; Güven, Ercan/Aydın, Ufuk, Bireysel İş
Hukuku, 2.B., Eskişehir 2007, s. 56; Sümer, Haluk Hadi, İş
Hukuku, 14.B., Konya 2008, s. 38.
3
“Başka bir anlatımla geçmiş hizmetlerin sigortalı olarak değerlendirilmesi için iş görme ediminin işverene ait işyerinde
onun denetim ve gözetimi altında zaman ve bağımlılık unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde geçmesi zorunludur.”, Y21HD., 12.10.1995, 5310/5548, YKD., Ocak 1996,
s.95-96.
4
AYM, 26-27.9.1967, 336/29, RG., 19.10.1968, S. 13031.
5
İş sözleşmesinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt edilmesi hakkında geniş bilgi için bkz. Mollamahmutoğlu, s.
26-34; Çelik, s. 82-84; Reisoğlu, s. 52, 53; Akkurt, S. Sami,
Türk Özel Hukukunda İş Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Başlıca Yükümlülükler ve Anılan Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi, DEÜ. Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10,
S.2, İzmir 2008, s. 13-64. Yargıtay da iş sözleşmesinin diğer
iş görme sözleşmelerinden ayırt edilmesinde bağımlılık unsurundan yararlanmaktadır: “4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/1
maddesi uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı
olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi
üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek)
ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet
sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin
iş görülen kişiye (işveren–eser sahibi veya temsil edilen)
karşı ekonomik bağlılığı vardır. İş sözleşmesini belirleyen
kriter hukuki – kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki
bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi
ile doğar.”, Y9HD., 1.10.2009, 5973/24884.
EYLÜL’10
6
Güzel, Ali, Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi
Kavramı ve Yeni Ölçüt Arayışı, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya
Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 20.
7
Reisoğlu, s. 51; Çelik, s. 79.
8
Mollamahmutoğlu, s. 20; Kuban, Arzu, Yeni İstihdam Türleri
Bakımından İşçi Kavramı, İş Hukukuna İlişkin Sorunlar ve
Çözüm Önerileri 1997 Yılı Toplantısı, İstanbul 1997, s. 62.
9
Süzek, s. 214.
10 Güzel, s. 21; Eyrenci, Öner/Taşkent, Savaş/Ulucan, Devrim,
Bireysel İş Hukuku, 3.B., İstanbul 2006, s. 55; Demir, Fevzi,
İş Hukuku ve Uygulaması, 4.B., İzmir 2005, s. 35.
11 Süzek, s.213; Reisoğlu, s.51; Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş
Hukuku, 3.B., Ankara 2008, s. 264, 265; Şahlanan, Fevzi,
İşçi Sıfatının Belirlenmesinde Bağımlılık Unsuru (Karar İncelemesi), Tekstil İşveren, Mayıs 2005, s. 39-41; Güzel, s. 27;
Ekonomi, İş Hukuku, s. 74; Narmanlıoğlu, s. 135; Eyrenci/
Taşkent/Ulucan, s. 55; Akyiğit, Ercan, Türk İş Hukukunda
İş Güvencesi (İşe İade), Ankara 2007, s. 78, Yargıtay da
bağımlılık ilişkisinin kişisel bağımlılık olduğu görüşündedir:
“İşçi edimini işveren karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı
için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel
bağımlılık söz konusudur.”, Y9HD., 1.10.2009, 5973/24884.
İncelediğimiz kararda ise kişisel ve hukuki bağımlılık şu
cümle ile ifade edilmiştir: “Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı
için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel
bağımlılık söz konusudur.”
12 Reisoğlu, s. 51; Mollamahmutoğlu, s. 20; Demir, s. 35.
13 Süzek, s. 214.
14 Süzek’e göre, “Taraflar arasında olması gereken eşiklik ilkesinden bir uzaklaşma anlamı taşıyan bu hiyerarşi meşruluk temelini, sözleşmeyle bağımlılık altına giren işçinin
bu hukuki durumu kendi özgür iradesiyle kabullenmesinde
bulur. Görüldüğü gibi, işçi ile işveren arasında iş akdi ile
kurulan bağımlılık ilişkisi aynı zamanda hukuki nitelikte bir
bağımlılığı da içerir. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem
işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır. O halde, iş akdinden doğan bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki
bağımlılık niteliği taşımaktadır. O halde, iş akdinden doğan
bağımlılığı ifade etmek üzere her iki terimin (kişisel veya
hukuki bağımlılık) de kullanılmasında bir sakınca bulunmamaktadır”, s. 214. Güzel’e göre, “İş sözleşmesinin konusu
ve hükümleri açısından işçinin şahsını işverene bağlı kılma
özelliği nedeniyle, söz konusu ilişkinin “kişisel bağımlılık”
olarak deyimlendirildiği de görülmektedir. Ancak kişisel bağımlılık deyimine verilen anlam dikkate alındığında, özde
hukuki bağımlılığın amaçlandığı görülür. Bir kimsenin diğerine ekonomik yönden bağımlılığından ve kişisel ilişki
temelinden soyutlamak açısından, hukuki bağımlılık deyimine üstünlük tanınmalıdır.”, s. 27; Kuban, s. 62.
15 Güzel, s. 27, 28.
16 Mollamahmutoğlu, s. 21; Çelik, s. 81; Süzek, s. 215; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 56; Güzel, Ali, Fabrikadan İnternete
İşçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık
SİCİL
Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof.Dr.Kemal OĞUZMAN’a
Armağan, Ankara 1997, s. 104; Narmanlıoğlu, s. 137.
17 Yargıtay da işçinin belli bir işi işverenin emir ve talimatları
doğrultusunda ancak kendi evinde yerine getirmesi halinde
iş sözleşmesinin varlığına karar vermiştir: “Hizmet akdinin
unsurları ise belirli bir işverene “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarına göre çalışma esasına göre belirlenmiştir. Bağımlılıktan amaç bir işverenin göstereceği işi, emir ve talimatına
göre yerine getirmek ve onun buyruğu altında bulunmaktır.
Bu işin belli bir zaman kesiti içerisinde yerine getirilmesi
ve yerine getirmek üzere hazır vaziyette beklemek; hizmet
akdinin zaman unsurunu oluşturur. Ücretin varlığı ve biçimi hizmet akdinin zorunlu unsuru olarak kabul edilemez.
Ancak, akdin kanıtlanması yönünden rol oynayabilir. Dava
konusu olayda; davacının; konfeksiyon işyerinin; zorunlu
elemanı olarak satılan parçaların düzeltim işinde istihdam
edildiği açıkça anlaşılmaktadır. İşyerinin çalışma saatlerine
uygun olarak, davacının çıkacak işleri gördüğü ve görmek
üzere hazır bulunduğu dinlenen davacı ve dayalı tanıklarca doğrulanmaktadır. Düzeltim işinin; işyeri ve davacının
evinde yapılması giderek parça başına ücret ödenmesi işin
hizmet akdi niteliğini etkilemez. Davacının belli bir işi işverenin emir ve talimatı doğrultusunda yerine getirmesi
ve bunu bir çalışma günü içerisinde yerine getirmek üzere
hazır olması karşısında; davacının çalışma olgusu ve buna
bağlı hizmet akdinin ortaya çıkması sonucu istemini esastan
kabul etmek gerekirken aksine görüşle davanın reddi usul
ve yasaya aykırıdır.”, Y10HD., 8.6.2000, 4584/4611, İşveren
Dergisi, Şubat 2001, s. 17-18.
18 Mollamahmutoğlu, s. 21; Çelik, s. 81; Öğretide İş görme
borcunun bu yöntemle yerine getirilmesine istihdamın dışsallaştırılması adı verilmektedir. Bkz. Güzel, Bağımlılık Unsuru, s. 86-87.
19 Süzek, s. 215; Centel, s. 82; Akyiğit, s. 78.
20 Narmanlıoğlu, s. 139; Süzek, s. 215.
21 Güzel’e göre, “Anılan bu ölçüt, işveren tarafından organize
edilmiş tüm bağımlı faaliyetleri kapsamına alacak bir anlama
sahip bulunmakta; iş ilişkilerinin modern organizasyonuna
yanıt vermekte, esnek bir anlama sahip olması nedeniyle
de bu alandaki gelişmelere uyum sağlayabilecek özellikler
taşımaktadır. İşverenin dar anlamdaki otoritesi altında ve
belirli bir işyerinde çalışma olgusu yerini işverenin yönetim
hakkına terk etmektedir… Yapılan işin niteliği ve işin yürütüm koşulları, işin belirli bir işyerinde yapılıp yapılmaması
da hukuki bağımlılığı ortadan kaldırmaz.”, s. 30.
22 Süzek, s. 216, 217; Çelik, s. 81; Güzel, Bağımlılık Unsuru, s.
109; Kuban, 62 vd.; Aktay/Arıcı/Kaplan-Seynen, s. 39.
23 Şahlanan, s. 40.
24 Kuban, s. 63.
25 Güzel, s. 31.
26 Süzek, s. 217.
27 Süzek, s. 218.
28 Güzel, s. 21. Bir iş ilişkisinin bağımlı hukuki bir ilişki mi
yoksa bağımsız çalışmaya dayalı bir ilişki mi olduğu konusunda ortaya çıkan uyuşmazlıkta, bağımlılık unsurunu ispata yarayan başlıca ölçütler hakkında geniş bilgi için bkz.
Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 266-270; Güzel, s. 35-41.
73
EYLÜL’10
SİCİL
Dr. Ertan İREN
Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası Müşavir Avukatı
İşverenin İşçisini Başka Bir İşyerine Nakil
Yetkisini İş Sözleşmesiyle Saklı Tutmasına
İlişkin Yargıtay Kararı İncelemesi
xxxxx
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2008/22933
: 2010/7945
: 25.03.2010
ÖZET
Somut olayda 11 yılı aşkın bir zamandır satış elemanı olarak işverenin Üsküdar’da bulunan mağazasında çalışan davacı 21.4.2006
tarihinden itibaren Suadiye mağazasında görevlendirilmiş, davacıda söz konusu mağazada çalışmasına devam etmiştir. Burada çalışmasını sürdürürken davacının işverence
15.11.2006 tarihinde Kanyon mağazasında
görevlendirilmesinin nesnel bir nedeni bulunmamaktadır. “Görülen lüzum üzerine” işyeri değişikliği, sözleşmesinde nakil yetkisi
bulunsa dahi nesnel neden sayılamaz, hakkaniyete uygun kabul edilemez. İşverenin
74
bu davranışı Medeni Kanun’un 2. maddesine aykırıdır. Davacının iş sözleşmesini feshi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesine
göre haklı olup, kıdem tazminatı isteğinin
kabulü gerekirken reddedilmesi hatalıdır.
DAVA
Davacı, kıdem tazminatı, kötü niyet tazminatı, hafta tatili, ücretli izin, bayram, genel
tatil, fazla mesai, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş.Kırmaz tarafından
düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya
incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR
Davacı davalı işverenin değişik mağaza-
EYLÜL’10
larında çalıştığını en son geçici olarak Kanyon mağazasında görevlendirildiğini ancak
daha sonra bu görevlendirmenin ve çalışma
koşullarındaki değişikliğin süreklilik arz etmesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem
tazminatları ile yıllık izin ücretinin hüküm
altına alınmasını istemiştir.
Davalı taraflar arasında düzenlenen iş
sözleşmesinde işverene nakil yetkisinin tanındığını davacının kötü niyetle akdi feshettiğini çalışmaya devam etmesinin ihtarname
gönderilerek istendiğini ancak işe devam
etmediğini bu sebeple iş sözleşmesinin işverence devamsızlık nedeniyle feshedildiğini
savunmuştur.
Mahkemece gerekçe gösterilmeksizin davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olmadığı belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiştir.
Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle
kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde
değildir.
2- Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş Hukukunun en tartışmalı alanlarından
biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması,
en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan
değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere
sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde,
işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. En azından
çalışma koşulları bakımından geriye gidişin
işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.
Çalışma koşullarının değişikliğinden söz
edebilmek için öncelikle bu koşulların neler
olduğunun ortaya konulması gerekir.
SİCİL
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine
getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların
tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri
uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında
esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye
yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.
Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi
tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.
İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul
etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir
geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak
açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu
durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine
göre dava açabilir” düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını
oluşturur.
4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, yasalar,
toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel
yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri
uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.
İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında
işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin
nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki
çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme,
doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm
yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık
sigortası yapılması ya da işverence primleri
ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008
gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.).
75
EYLÜL ’10
SİCİL
Kanunların içinde ve üstünde bir yere
sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına
ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı
temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının
oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel
hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik
hakları çalışma koşulları belirlenirken göz
önünde bulundurulmalıdır (Yargıtay 9.HD.
18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604
K).
Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen çalışma yerini serbestçe seçme hakkı,
49. maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50.
maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı,
51. maddedeki sendika kurma hakkı, 53.
maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı
ile 54. maddedeki grev ve lokavt hakları iş
ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en
belirginleri olarak karşımıza çıkar.
Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan
uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma
koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunu olmaktadır. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık
çalışma sürelerinin belirlendiği (m 41 ve 63),
hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu
durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve
daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşullarının temelini oluşturur.
İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin
dışında ve işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu
haline gelmez. Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak
asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması
iş koşulunu oluşturmaz.
76
Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve
Genel Tatiller Hakkında Kanun gibi kanun
hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir.
Toplu iş sözleşmesi de, çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan bir
hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi
lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun
iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu
2822 sayılı yasanın 6. maddesinde öngörülmüştür.
Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin
kökleşmiş uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe
etkili olamaz (Yargıtay 9. HD. 21.2.2006 gün
2005/38473 E, 2006/4428, Yargıtay 9.HD.
18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604
K.). Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla “protokol” adı altında yapılan
bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye
dönük olarak sonuçlarını doğurur.
Borçlar hukukunda olduğu gibi İş Hukukunda da kural, (BK 19/1) sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması
gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı
İş Kanunu’nda yazılı sözleşmede bulunması
gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı İş Kanunu’nda bu yönde bir kurala yer
verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde
bulunması gereken öğeler yönünden de bir
serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin de
kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.
Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine
yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının
tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı
konularında ispat sorunlarını beraberin-
EYLÜL’10
de getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi
aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma koşullarının
belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin değişiklik olup olmadığı ve en sonunda
işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.
İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde,
gerektiğinde işverence çalışma koşullarında
değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş
yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak
ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma
hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır.
Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait
diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği
şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu
konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar.
Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak
için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye
kullanılması niteliğindedir.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar
arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği
gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel
yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta
olan personel yönetmeliğinin kural olarak
işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye
bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak
olan değişikliklerin de işçiye duyurulması,
bağlayıcılık açısından gereklidir. İşveren tarafından kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde, işverence işyerinde uygulana gelen işyeri uygulamaları da çalışma
koşullarının belirlenmesinde etkindir.
İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik taşıması mümkün
olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da
birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar
da çalışma koşullarını oluşturabilir.
SİCİL
Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir, işçinin
parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu
tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesinin
istenmemekle birlikte, ücret ve diğer ayni
ve sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi
de çalışma koşullarında değişiklik anlamına
gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece
kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu
kabul edilmelidir.
İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli
nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır.
Böyle bir durumda işçinin bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak, çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılamaz.
Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması halinde ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev
yapması halinde, işverence kabul edilebilir
sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.
Çalışma koşullarını belirleyen faktörler
arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar,
toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi,
personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar
ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler.
Buradaki temel sorun normların çatışması
halinde ortaya çıkar. Özellikle, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin
üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa da
daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi
mümkün değildir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun
21. maddesinin son fıkrasını hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık
işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin
en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki
77
EYLÜL ’10
SİCİL
yasa hükümleri yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.
Bunun dışında mutlak emredici hükümlerin bulunmadığı hallerde çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma
durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu
oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50
zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen,
işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış
olması, çalışma koşullarının fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde ortaya çıkmasını gerektirmez. Aynı şekilde işverenin % 50
zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olmakla
bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da
süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli
olup, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100
zamlı olarak ödenmesi yönünde çalışma koşulu ortaya çıkmış olur.
Çalışma koşullarında değişiklik, işverenin
yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren
işyerinin karlılığı, verimliliği noktasında işin
yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler.
İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki
iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen
boşluklarda uygulama alanı bulur.
Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır, işyeri
devri çalışma koşullarında değişiklik olarak
nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı
araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 11.7.2008 gün
2007/23953 E, 2008/19878 K, Yargıtay 9.HD.
27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825
K).
İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai
78
yaptırılması olanaklıdır, işverenin yönetim
hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha
geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin
işyerinde yangın, sel baskını veya deprem
gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri
ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine
getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 42. maddesi çerçevesinde
zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara
uyması gerekir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik
olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri
gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya
konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu
yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka
bir işte görevlendirilmesi mümkündür.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan
geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının
değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför
olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik
cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme
kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği
kabul edilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının,
tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala
bağlanmıştır.
Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik
teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.
İşçi çalışma koşullarında yapılmak iste-
EYLÜL’10
nen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde,
değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin
değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren
işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.
Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte
işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek
biçimde kabul anlamına gelen davranışlar
içine girmesi halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik
olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür
unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini
benimseyerek çalışması durumu buna örnek
olarak verilebilir.
İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden yazılı olarak kabul
edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik
önerisi kabul etmesi, işverene işçi tarafından
yöneltilen yeni icap olarak kabul edilir. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin
altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul
beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının
örtülü olarak reddi anlamına gelir.
İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği
kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam
edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu
durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını
isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya
fesih için başka bir nedenin bulunduğunu
yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine
uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.
Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı
SİCİL
kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur.
İradi şartın tipik örneğini, fesih bildiriminin
sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin
kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu
anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya
bozucu şarta bağlanması mümkündür.
Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde,
işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik
önerisini reddetmesi veya zamanında kabul
etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını
doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih
bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve
sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından reddi ve kabul edilmemesi durumunda
doğar.
Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı
işgününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için
geçerli neden işverence yazılı olarak açıklanmalıdır.
İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi
halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz
olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu
şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur.
Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun
olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte,
çalışma koşullarında değişiklik önerisini
getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi
durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı
iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin
değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma
koşullarında çalışma şeklinde devam eder.
Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile
birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer.
Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır, ilk olarak,
iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği
gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde
79
EYLÜL ’10
SİCİL
fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik
feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka
anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için
işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir
nedenin bulunması gereklidir. Dolayısıyla,
İş Kanunu’nun 18’inci maddesinden belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada
da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve
ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, söz konusu madde anlamında geçerli
bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci
aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz
kabul edilmelidir.
İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti
halinde, ikinci aşamada, fiilen teklif edilen
sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu iş
sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak
beklenebilip beklenemeyeceğinin; bir başka
anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı
denetiminin yapılması gerekir. Demek ki,
değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda
esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır. (Yargıtay 9. HD. 7.7.2008 gün 2007/
24548 E, 2008/19209 K.). Denetim, somut
olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna
göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif
çare olarak gerekli ve takip edilen amaca
göre orantılı ise, ultima-ratio olarak gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve
aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya
teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka
bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan
bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş
80
hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal
ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda
olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.
İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup
olmadığının denetimi her bir unsur açısından
ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi
teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez
olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin
tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir.
Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen
geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.
İşçiye, mümkünse, onun açısından en az
olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik
teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka
içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa,
işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak
feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla
birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi,
aynı zamanda koşullarının uygulanmaması
anlamına geldiğinden aynı yasanın 24/II- f
bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih
nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda
işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa
da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla
birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin
işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.
Somut olayda 11 yılı aşkın bir zamandır
satış elemanı olarak işverenin Üsküdar’da bulunan mağazasında çalışan davacı 21.4.2006
tarihinden itibaren Suadiye mağazasında
görevlendirilmiş, davacıda söz konusu mağazada çalışmasına devam etmiştir. Burada
EYLÜL’10
çalışmasını sürdürürken yine işveren tarafından 15.11.2006 tarihinde Kanyon mağazasında ‘görülen lüzum üzerine ‘görevlendirildiği
belirtilerek çalışmasına bu mağazada devam
etmesi istenmiştir. Davacı da 17.11.2006 tarihli ihtarname ile işyerinin sık sık değiştirilmesi ve çalışma koşullarında meydana gelen
değişiklik sebebiyle iş sözleşmesini sona erdirdiğini bildirmiştir.
Davacının işverence 15.11.2006 tarihinde
Kanyon mağazasında görevlendirilmesinin
nesnel bir nedeni bulunmamaktadır. “Görülen lüzum üzerine” işyeri değişikliği, sözleşmesinde nakil yetkisi bulunsa dahi nesnel
neden sayılamaz, hakkaniyete uygun kabul
edilemez. İşverenin bu davranışı Medeni
Kanun’un 2.maddesine aykırıdır.
SİCİL
Davacının iş sözleşmesini feshi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24.maddesine göre haklı
olup kıdem tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddedilmesi hatalıdır.
3- İşveren tarafından sunulan yıllık ücretli izin belgeleri davacıya gösterilmeden ve
doğruluğu tartışılmadan eksik inceleme sonucu yıllık izin ücretinin kısmen kabulüne
karar verilmesi de aynı bir bozma nedenidir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine
25.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KARAR İNCELEMESİ
II. KONUYA İLİŞKİN ESASLAR
I. GİRİŞ
1. “Değişiklik Kayıtları” Kavramı
İş ilişkilerinin dinamik yapısı nedeniyle zaman içerisinde işverenler iş sözleşmesinin kurulduğu andaki şartlarla bağlı kalmamak ve yeni
ortaya çıkan ihtiyaçlara göre değişiklik yapmak
istemekte, bu nedenle iş sözleşmelerine bazı
kayıtlar koyabilmektedir. Bu kayıtlar çoğunlukla yapılan işin niteliğinde, çalışılan işyerinde,
çalışma saatlerinde ya da ücrette değişiklik yapılmasına ilişkindir.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılan işçinin çalıştığı işyerinin değiştirilmesine ilişkin iş sözleşmelerinde yer alan kayıtlar işçinin çalışma koşullarında büyük bir değişikliğe yol açmaktadır.
Ele alınan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararı
da işverenin işçisinin başka bir işyerine nakil
yetkisini iş sözleşmesiyle saklı tutmasına ilişkindir. Anılan karar iş hukukuna ilişkin (işverenin
yönetim hakkı, çalışma koşulları, değişiklik feshi gibi) bir çok ilke ve açıklamayı içermekte
olup, incelememiz iş sözleşmesindeki değişiklik kayıtlarının (özellikle işçinin çalıştığı işyerinin değiştirilmesine ilişkin kayıtların) geçerliliği
ve bağlayıcılığını kapsamaktadır.
Borç ilişkisinde taraflardan birine edim ve
ifa unsurlarında tek yanlı değişiklik yapabilme
hakkı tanıyan sözleşme hükümleri değişiklik
kayıtları olarak tanımlanmaktadır. İş ilişkisinde de değişiklik kayıtları ile işverene çalışma
koşullarında tek yanlı esaslı değişiklik yapabilme yetkisi önceden iş sözleşmesinin kurulduğu
anda tanınmaktadır. Öğretide değişiklik kayıtları ile işverene tanınan bu yetkiye genişletilmiş
yönetim hakkı adı da verilmektedir1. Değişik
kayıtları sayesinde işverenin iş sözleşmesi ile
sınırlanan genel yönetim hakkının kapsamını
aşan talimatlar verebileceği kabul edilmektedir.
Değişiklik kayıtları iş sözleşmelerinde veya iş
sözleşmesinin eki niteliğinde olan personel yönetmeliklerinde, işyeri iç yönetmeliklerinde ya
da toplu iş sözleşmelerinde yer alabilir.
2. Değişiklik Kayıtları Konulmasının
Sebebi
İş ilişkisinde işverenin ve işçinin edimleri
süreklilik gösterir. Uzun süreye yayılan sürekli
bir borç ilişkisinde değişiklikleri sözleşme yapılırken önceden öngörmek ve ona göre dü81
EYLÜL ’10
SİCİL
zenlemeler yapmak olanaklı değildir. İşveren
işletmecilik faaliyeti sırasında sürekli değişen
koşullarla karşı karşıyadır. Üretim teknikleri,
talep, ürün çeşitleri, piyasa koşulları ve rakiplerin davranışları ile diğer tüm etkenler statik değil aksine dinamiktirler. Bu nedenle işveren bu
değişimlere hızlı bir şekilde uyum sağlamak,
işletmesini değişen koşullara uyarlamak zorundadır. Aksi halde işverenin iş sözleşmesinin
kurulduğu andaki koşullar ile ifa edilmesinden
kaynaklanan yararı aradan geçen zaman içinde
tamamen veya kısmen ortadan kalkacağından,
iş ilişkisini sürdürmek işletme açısından anlamsız hale gelecektir2.
Belirtilen nedenlerden dolayı uygulamada
iş sözleşmesi yapan taraflar çalışma yaşamının doğasından kaynaklanan ve beklenmedik
durumlara sözleşmenin uyumunu sağlamak
ve sözleşmeyi sona erdirmeksizin ayakta tutabilmek için sonradan değişiklik yapma hakkını saklı tutmaktadırlar. Belirtmek gerekir ki,
iş sözleşmelerine, eklerine ya da toplu iş sözleşmelerine konulan değişiklik kayıtları ile iş
sözleşmesini, çalışma şartlarını değiştirmek konusunda bir esneklik sağlanırken, bir yandan
da bu yetkilerin kötüye kullanılmasını engelleyecek iş ilişkisinin tarafları bakımından denge
sağlayacak bir hukuki sistem kurmak gerekli
olmaktadır3. Bu da aşağıda inceleneceği üzere
değişiklik kayıtlarının sınırlanması ve denetimi
ile sağlanmaktadır.
3. Değişiklik Kayıtlarının Geçerliliği
İş sözleşmeleri ve eklerinde yer alan değişikliği saklı tutma kayıtları hem mülga 1475 sayılı İş Kanunu, hem de 4857 sayılı İş Kanunu
döneminde sıkça başvurulan bir uygulamadır.
Mülga 1475 sayılı Kanun’da 16/II-(e) maddesi
hükmü ile işverenin iş sözleşmesinde çalışma
koşullarında değişiklik yapma hakkını saklı tutabileceği öngörüldüğünden işveren değişikliği
saklı tutma kaydına dayanarak çalışma koşullarını değiştirebiliyor ve böyle bir durumda işçi
lehine derhal fesih hakkı doğmuyordu. 4857
sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin Bilim
Kurulu’nca hazırlanan Tasarısında da işverenin
değişiklik hakkının saklı tutulabileceğine ilişkin
düzenlemeye açıkça yer verilmişti. Tasarıdaki
82
“İşverence çalışma koşullarının değiştirilmesi hakkının saklı tutulduğu hallerde ve belirli
süreli iş sözleşmelerinde ..” esaslı değişikliğe
ilişkin birinci fıkra hükmünün uygulanmayacağını öngören hüküm Yasama Meclisi tarafından
madde metninden çıkarılmıştır. Yasalaşma sürecinde işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını saklı tutan hükmün 22. maddeden çıkarılması sebebiyle mevcut düzenleme
karşısında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını saklı tutan sözleşme kayıtlarının geçerliliği konusu öğretide yoğun bir
biçimde tartışılmıştır4.
Öğretide bazı yazarlar Tasarıda yer alan bu
hükmün 22. madde metnine alınmaması karşısında işverenin çalışma koşullarında tek yanlı
değişiklik yapma hakkını saklı tutmasının hukuken mümkün olmadığını dile getirmiştir5.
Ancak bizim de katıldığımız öğretideki baskın
görüş; iş sözleşmelerinde işverene tanınan ve
sonradan değişiklik yapma yetkisi tanıyan değişiklik kayıtlarının çalışma yaşamının gerekleri ve sözleşme özgürlüğü çerçevesinde Medeni
Kanunu’nun 2. maddesine uygunluk koşuluyla
geçerli ve bağlayıcı kabul etmektedir6. Yüksek
Mahkeme’nin de işverenin esaslı değişiklik yetkisini saklı tutan düzenlemeleri geçerli kabul
ettiği ve bu konuda sınır olarak Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralını benimsediği gözlemlenmektedir7.
4. Değişiklik Kayıtlarının
Sınırlanması
İşçiler, iş ilişkisinin kuruluş aşamasında işverenin tek taraflı olarak hazırladığı iş sözleşmesindeki değişiklik kayıtlarını işsiz kalmamak ve
ekonomik kaygılar sebebiyle genellikle kabul
etmek zorunda kalmaktadır. Bu nedenle sözleşmelerdeki değişiklik yetkisini saklı tutan kayıtların işçiyi koruma amacıyla sınırlandırılması
ve denetlenmesi gerekmektedir.
Öğretide bazı yazarlar işverene iş sözleşmesinde değişiklik yapma hakkını veren bu tür
kayıtların içerik ve kullanım olarak iki aşamalı
bir denetimden geçmek durumunda olduğunu ileri sürmektedir. İçerik denetiminde söz
konusu kaydın içeriğinin hukuka uygunluğu
ele alınırken kullanım denetiminde bu hakkın
EYLÜL’10
Medeni Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen
dürüstlük kuralına ve hakkaniyete uygun biçimde kullanılıp kullanılmadığı denetlenmektedir. Süzek söz konusu değişiklik kayıtlarının
içerik denetimine tabi tutulabilmesi için yasada
pozitif bir dayanağa ihtiyaç olduğunu ve mevzuatımızda ise içerik denetimine dayanak oluşturacak bir hüküm bulunmadığını belirtmekte,
olması gereken hukuk açısından bu konuda
mevzuatımızda yeni bir düzenlenme yapılması
ihtiyacını dile getirmektedir8.
Değişiklik kayıtları öncelikle Borçlar
Kanunu’nun 19. ve 20. maddelerinde belirtilen
genel sınırlamalara tabidir. Bu nedenle anayasa
hükümlerine, kanunların emredici hükümlerine, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı değişiklik
kayıtları geçersizdir. İşyerinde toplu iş sözleşmesi mevcut ise bu kayıtlar bu konudaki toplu
iş sözleşmesi hükümlerine de aykırı olamaz.
(TİSGLK md.6). Söz konusu kayıtlar iş sözleşmesine konulurken işçinin iradesi hata, hile ve
ikrah gibi sebeplerle sakatlanmamış olmalıdır
(Borçlar Kanunu md.23-30)9.
Değişikliği saklı tutma kaydı ile işverene tanınan hakkın somut olaydaki kullanımının bir
hakkın kötüye kullanılmasını oluşturmaması
gerekir. Medeni Kanun’un “Dürüst Davranma”
başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine
getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” İkinci fıkrasında ise, “Bir hakkın açıkça
kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
hükümleri yer almaktadır. İşveren bu hakkını
objektif iyiniyet ve dürüstlük kuralları çerçevesinde Medeni Kanunu’nun 2. maddesine uygun
olarak kullanmalıdır. Burada ayrımcılık yasağı
ve hakkaniyet gibi unsurlar dikkate alınmalıdır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk
düzeni korumaz ve işverenin dürüstlük kuralına aykırı biçimde yaptığı değişiklik işçiyi bağlamaz. Medeni Kanun md.2’ye uygun biçimde
kullanılmayan ve dolayısıyla işçi bakımından
bağlayıcı olmayan değişikliğe dayalı fesihler haksız ya da geçersiz fesih niteliği taşırlar.
Özellikle işverenin zarar verme, cezalandırma
gibi niyetlerle hareket ettiğinin anlaşıldığı durumlarda hakkın kötüye kullanılması söz konusudur10.
SİCİL
Çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkının saklı tutulması dar yorumlanmalı ancak
somut ve sınırlı hallerde ve objektif koşullara
bağlı olarak bu hakkın saklı tutulabileceği kabul edilmelidir. Bu nedenle işverene genel ve
soyut bir biçimde iş sözleşmesinde değişiklik
yapabileceği yetkisini veren bir kayıt geçerli olamayacaktır. İşçinin önceden göremediği
bilmediği bir konuda işverene tasarruf etme
yetkisi verdiği, çalışma koşullarında yapılacak
değişikliği kabul ettiği ve iradesinin bu şekilde
oluşturduğu söylenemez11.
5. İşyeri Değişikliğini İçeren Kayıtlar
Hakkında Yargıtay Uygulaması
Çalışma hayatında değişikliği saklı tutma
kayıtları en çok işyeri değişikliklerinde ortaya
çıkmaktadır. İnşaat, banka, turizm gibi bazı
sektörlerde işçilerin bir işyerinden diğerine
nakledilmesi zorunluluğu işin niteliğinden ve
ihtiyaçlarından kaynaklanmaktadır. Ayrıca yeni
bir şube açılması, işyerinin taşınması, işverenin
başka bir işyerinde kalifiye ya da tecrübeli bir
eleman ihtiyacının doğması gibi kaygılarla tüm
sektörlerde işverenler, işçilerini başka bir işyerine nakil yetkisini iş sözleşmelerinde saklı tutmayı tercih etmektedirler.
Yüksek Mahkeme işçinin işyerinin değiştirilmesi hakkını saklı tutan sözleşmelerdeki
kayıtları kural olarak geçerli kabul etmektedir12. Yargıtay’a göre “İşveren hangi işyerinde
ne kadar işçi çalıştıracağını işyeri ihtiyaçlarına
göre belirleme hakkına sahiptir. Bu işverenin
yönetim hakkı ile ilgilidir. İşverenin bu hakkı
kötüye kullandığı kanıtlanmadıkça hakim işverenin bu eylemine müdahale etme hakkına
sahip değildir”13.
Yüksek Mahkeme şirket merkezinin
Ankara’dan İstanbul’a taşınması sebebiyle yapılan bir nakli dürüstlük kuralına uygun bulmaktadır. Bu yöndeki bir Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu Kararı’na göre, “Hizmet sözleşmesinin 5. maddesinde şirketin işlerin icabı
olarak sözleşmeli personeli Ankara’da ve ülke
içinde herhangi bir yerde şirket bünyesi içinde
veya dışında diğer kuruluş ve müesseselerde
çalıştırabileceği’ yönünde kayıt bulunmaktadır.
Bu kayıt geçerli olduğu gibi şirket merkezinin
83
EYLÜL ’10
SİCİL
yönetim kurulunca alınan 04.08.2003 tarihli kararla Ankara’dan İstanbul’a taşınması objektif
bir gerekçe olup, emredici normlara ve hakkaniyete aykırı bir durum söz konusu değildir.
Bu atamanın dürüstlük kuralına da aykırı olarak yapıldığı yönünde dosyada bir delil bulunmamaktadır. Bu itibarla; davalı şirketçe geçerli
değişiklik kaydına istinaden İstanbul’da aynı
şartlar ve unvan ile işe başlaması istenmesine
rağmen işe başlamayan davacı işçinin iş akdinin feshi haklı bir fesih olup, davacının kıdem
ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekir.”14
Yargıtay işyeri değişikliğine ilişkin kayıtların
hakkaniyet çerçevesinde kullanılıp kullanılmadığını değerlendirirken işçinin çalışma şartlarının ağırlaşıp ağırlaşmadığını araştırmaktadır.
Örneğin aynı il sınırları içerisinde başka bir
işyerine işçinin nakledilmesi ve servis sağlanması ya da servis ücretinin ödenmesi durumunda işçinin çalışma koşullarının ağırlaştığından
dolayısıyla dürüstlük kuralının ihlalinden bahsedilemeyecektir. Konuya ilişkin bir Yargıtay
kararları şu şekildedir; “İlk derece mahkemesince davacının 10 yıldan fazla Balgat’taki işyerinde çalıştığı, davalının söz konusu işyerini
Temelli’ye taşınmasının iş koşullarında esaslı
değişiklik oluşturduğu, sözleşmenin 4. maddesinde işçinin aynı işverene ait başka işyerlerinde çalışmayı kabul ettiği hükme bağlanmış
olmasına rağmen bu düzenlemenin benzer
koşullardaki bir başka işyerinde çalıştırılması
ve iş koşullarında esaslı değişiklik yapılmaması halinde geçerli olacağı gerekçesi ile isteğin
kabulüne karar verilmiştir. Somut olayda davacı işçinin çalıştığı davalıya ait işyerinin Ankara
Büyükşehir hudutları içinde olan Temelli’ye taşındığı, yeni işyerine de davalı işveren tarafından servis imkânı verildiği, servislerle gidilip
gelinildiği anlaşılmaktadır. Bu durumun davacı
işçi aleyhine iş şartında değişiklik olarak değerlendirilmesi doğru değildir. Kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulü hatalı olup, bozmayı
gerektirmiştir”15.
Yüksek Mahkeme bir diğer kararında ise
işyerinin taşınması üzerine servis süresinin on
dakikaya indiğini, önceki ve sonraki her iki işyerinde de servis araçlarından yararlanıldığını
84
belirterek, işyeri değişikliğinin işçi yararına olması sebebiyle yeni işyerine gitmeyerek dava
açan işçinin davasının reddine karar vermiştir16. Yargıtay’a göre davacının önceki işyerinden 35. km uzakta bir işyerine kendi ücretinden fedakârlık yaparak yol parasını karşılaması
beklenemez. Bu durumda iş sözleşmesinin
esaslı bir unsurunda aleyhte bir değişiklik olmuştur17. Değişiklik kaydının işveren tarafından kötüniyetli olarak kullanıldığını ispat külfeti işçidedir18.
Yüksek Mahkeme hakkın kötüye kullanılmasıyla ilgili bir kararında, il sınırları içinde
uzun süre görev yapan davacının bu yerin çok
uzağında bulunan henüz açılmayan ve açılacağı da kesin olmayan bir yerde görevlendirilmesi, yerine yeni işçi alınması, görevlendirme
konusunda neden gösterilmemesi işverenin
sözleşmedeki nakil yetkisini kötüye kullandığının göstergesi olarak kabul etmektedir19.
III. DEĞERLENDİRME
1. Karara konu olayda davacı 11 yılı aşkın bir süredir satış elemanı olarak işverenin
Üsküdar’da bulunan mağazasında çalışmaktadır. Davalı işveren davacıyı 21.04.2006 tarihinden itibaren Suadiye mağazasında görevlendirmiş ve davacıda söz konusu mağazada çalışmasına devam etmiştir. Burada çalışmasını sürdürürken yine işveren tarafından 15.11.2006 tarihinde Kanyon mağazasında ‘görülen lüzum
üzerine’ görevlendirildiği belirtilerek çalışmasına bu mağazada devam etmesi istenmiştir. Davacı da 17.11.2006 tarihli ihtarname ile işyerinin sık sık değiştirilmesi ve çalışma koşullarında meydana gelen değişiklik sebebiyle iş sözleşmesini sona erdirdiğini bildirmiştir.
Davacı, kıdem tazminatı, kötü niyet tazminatı, hafta tatili, ücretli izin, bayram, genel tatil, fazla mesai, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiş, yerel mahkeme,
isteği kısmen hüküm altına almıştır. Davanın
temyizi üzerine konuyu inceleyen Yargıtay 9.
Hukuk Dairesi, davacının işverence 15.11.2006
tarihinde Kanyon mağazasında görevlendirilmesinin nesnel bir nedeni bulunmadığını,
“görülen lüzum üzerine” gibi bir gerekçenin iş
sözleşmesinde işverenin işçisini başka bir işye-
EYLÜL’10
rine nakil yetkisi bulunsa dahi nesnel neden
sayılamayacağını, hakkaniyete uygun kabul
edilemeyeceğini, işverenin bu davranışının Medeni Kanun’un 2. maddesine aykırı olduğunu
belirterek, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından feshini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesine göre haklı bulmuş ve kıdem tazminatı
isteğinin kabulüne karar vermiştir.
2. Yukarıda ele alınan hususlar çerçevesinde değerlendirildiğinde karara ilişkin aşağıdaki
tespitlere ulaşılmaktadır.
Yüksek Mahkeme ele alınan kararında, “İş
ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik
yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri
halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim
hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki
sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak
kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri,
işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar.” ifadeleriyle işverenin çalışma
koşullarında değişiklik yapma yetkisini saklı
tutan iş sözleşmelerindeki düzenlemeleri Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen
dürüstlük kuralına uygun kullanılması şartıyla
geçerli kabul ettiğini vurgulamıştır.
Uyuşmazlık konusu somut olay bakımından
çözümlenmesi gereken iş sözleşmesinde yer
alan değişiklik kaydından kaynaklanan hakkın işveren tarafından dürüstlük kuralına uygun kullanılıp kullanılmadığıdır. İşverenin bu
hakkını kötüye kullandığını, çalışma şartlarının
ağırlaştığını ispat edecek olan işçidir. Yargıtay
kararında da bu husus; “Çalışma koşullarında
işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma koşullarının
belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin
değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi
aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.
Öğreti görüşleri ve yargı kararlarında açıklandığı üzere iş sözleşmesinde yer alan bir değişiklik kaydının işverence dürüstlük kuralına
uygun olarak kullanılıp kullanılmadığını be-
SİCİL
lirlerken bazı ölçütlere başvurulmaktadır. Kanımızca bunlardan en önemlileri çalışma koşullarında değişikliği diğer ifadeyle değişiklik
kaydının uygulanmasını gerektiren objektif bir
neden olup olmadığının ve değişiklik sebebiyle
işçinin çalışma şartlarının ağırlaşıp ağırlaşmadığının araştırılmasıdır. Bu ölçütler kullanılırken
işçinin görevi, kıdemi, tecrübesi, yaşı gibi unsurlar önem taşımaktadır.
İşçiye ceza vermek ya da iş sözleşmesinin
feshini sağlamak için iş sözleşmesindeki değişiklik kaydının uygulamaya konulması hakkın
kötüye kullanılmasıdır ve Medeni Kanunu’nun
2. maddesi uyarınca böyle bir değişiklik geçerli
kabul edilmeyecektir.
Davacı uzun yıllar işverenin Üsküdar mağazasında çalıştıktan sonra işverenin Suadiye mağazasında görevlendirilmiş, davacı bu mağazada görev yaparken bu defa yaklaşık 7 ay sonra
yine aynı işverenin Kanyon iş merkezindeki
mağazasında çalışmaya devam etmesi işverence istenmiştir. Davacının ilk işyeri değişikliğine
(Suadiye mağazasına nakle) bir itirazı olmamış,
7 ay süreyle de burada itirazsız çalışmıştır. İncelenmesi gereken husus iş sözleşmesindeki
değişiklik kaydının işverence ikinci defa kullanılmasını (Kanyon iş merkezindeki mağazaya nakli) gerektiren bir sebep olup olmadığı
ve işçinin çalışma koşullarında bu nedenle bir
olumsuzluğun ortaya çıkıp çıkmadığıdır.
Belirtmek gerekir ki davacının nakledildiği
işyeri aynı il sınırları içerisinde ancak Avrupa
yakasında yer almaktadır. Davacıya servis sağlanması ya da yol masrafı verilmesi kaydıyla
çalışma koşullarında büyük bir aleyhe durumun doğmadığı söylenebilir. Davacı tecrübeli
bir satış elemanıdır. İşverenin tecrübesine güvendiği bir işçisini diğer işyerlerine göndererek
onun bilgisi ve tecrübesinden yararlanmak istemesi doğaldır. Somut olayda da işverenin bu
elemanını yeni açtığı bir mağazada ya da satış
artırmak gibi nedenlerle ihtiyaç duyduğu başka
bir mağazasında değerlendirmek istemesi çalışma hayatının gereklerine uygundur. Dava dosyasında yer alan delillerden (tanık ifadelerinden, taraflar arasındaki yazışmalardan) bu tür
bir haklı gerekçe tespit edilemiyorsa, diğer bir
ifadeyle “görülen lüzum üzerine” gerekçesin85
EYLÜL ’10
SİCİL
deki lüzum anlaşılamıyor, delillerle desteklenmiyorsa bu değişikliğin hakkaniyete uymayan,
keyfi olarak değerlendirilmesi hukuka uygun
olacaktır. Bu gerekçeler çerçevesinde 9. Hukuk
Dairesi’nin incelediğimiz kararına katılmaktayız.
DİPNOTLAR
1
Alp, Değişiklik Kayıtları, 37.
2
Süzek, 600. Alp, 36 vd. Aynı yazar Değişiklik Kayıtları, 37.
Alpagut, İnceleme, 59. Aydın, 60-61.
3
İş sözleşmesinde değişiklik ihtiyacı için bkz. Alp, 36 vd.,
Yenisey, Değişiklik 119, Aydın, 60-61.
4
Süzek, 606-608. Aynı yazar Değişiklik Feshi, 15-17. Çelik,
252. Alp, Değişiklik Kayıtları, 39-40, Alpagut, 59-62. Uzun,
54-55. Hozar, 86-88.
5
Güzel, 120, Narmanlıoğlu, 13 vd.
6
Süzek, İş Hukuku, 607, Aynı yazar Değişiklik Feshi, 15-16.
Eyrenci/Taşkent/Ulucan, 170. Alpagut, 60, Aynı yazar, İnceleme, 59. Alp, 257-264. Alp, İçerik Denetimi, 39. Ufuk,
61. Uşan, Yenisey, Değişiklik, 119.
7
Yüksek Mahkemenin aksi yöndeki bir kararından
(26.01.2004, 2003/23105 E. 2004/1204 K.) sonraki kararlarında (Yarg. 9.HD.’nin 27.12.2004, 20848/29320, 04.04.2005,
9605/11820, 19.04.2005, 2004/18877, 2005/13746 sayılı kararları) görüşünü değiştirdiği, iş sözleşmesi ve iç yönetmelikte yer alan değişiklik saklı tutma kayıtlarını geçerli kabul
ettiği görülmektedir. Bkz. Süzek, 608. Alpagut, 62-63.
8
Süzek, 614-615. Aynı yazar, Değişiklik Feshi, 20-21.
9
Süzek, 609. Alp, 294-302.
10 Süzek, 609-610. Alp, 297-298. Aydın, 65. Uşan, 246.
11 Aydın, 61-62.
12 Yarg. 9.HD., 19.04.2005, 2004/20234 E. ve 2005/13747 K.
“Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin özel şartlar
bölümünün (c) bendinde, “İşveren, işçiyi, ücretinde değişiklik yapmadan kendisine ait aynı il hudutları dahilinde
herhangi bir başka işyerine tayin ve nakil etmekte serbesttir’ şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu kapsamda Maliye Bakanlığının Dikmen Caddesinde bulunan işyerinde çalışan
davacı işçinin Sincan da bulunan başka bir işyerinde aynı
şekilde temizlik işçisi olarak çalışması istenmiş davacı ise
bunu kabul etmeyerek ayrılmıştır. Davalı işveren devamsızlık tutanakları düzenlemiş ve haklı olarak iş sözleşmesini
feshetmiştir. İşverenin bahsi geçen uygulaması iş sözleşmesi hükmüne uygun olup işçinin görevlendirildiği işyerinde
çalışması gerekir. Görevlendirilen işyerinin işçinin ikamet
ettiği adrese uzak olması bu sonucu değiştirmemektedir.”
13 Yarg. 9. HD., 07.07.2005 2004/30947 E., 2005/24233 K.,
Yarg. 9. HD., 06.02.2006, 2006/00835 E., 2006/02400 K.
14 YHGK, 11.10.2006, 2006/9-613 E., 2006/644 K.
15 Yarg. 9 HD., 25.03.2010, 2008/21806 E. 2010/8074 K.
16 Yarg . 9. HD. 26.10.2004, 2004/20985 E. ve 2004/24189 K.
“Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacı işçi Bursa il
86
merkezinde ikamet etmektedir. İşyeri İnegöl ilçesinde faaliyet gösterdiği sırada işyerine ait servis aracılığıyla işe gidip
gelmiş ve tanık beyanlarına göre bu yol yaklaşık olarak 45
dakikalık bir mesafededir. Yine davacı tanıkları işyerinin
Gürsu ilçesine taşınması üzerine bu sürenin on dakikaya
indiğini ve her iki yerde de servis araçlarından yararlanıldığını açıklamışlardır. Böyle olunca işverence işyeri nakli
suretiyle yapılan değişikliğin işçi yararına olduğu açıktır.
Davacı işçinin Gürsu’ya nakledilen işyerinde çalışmayı kabul etmeyerek işyerine gitmemiş oluşu, anılan Kanunun 17/
II-f maddesi uyarınca davalı işverene haklı fesih imkanı vermektedir. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatlarına hak
kazanılmasına olanak bulunmamaktadır. Mahkemece her
iki tazminat isteğinin de reddine karar verilmelidir.”
17 Yarg. 9. HD., 17.05.2005, 2004/27850 E. ve 2005/18819 K.
“Taraflar arasında iş sözleşmesinde her ne kadar nakil serbestisi var ise de davacının önceki işyerinden 35 km uzakta
bir işyerine kendi ücretinden fedakarlık yaparak yol parasını karşılaması beklenemez. İş sözleşmesinin esaslı bir unsurunda aleyhte bir değişiklik olmuştur. İş koşulları zorlaşmıştır. Yol parası verilmediğinden davacının iş akdinin 1475
sayılı Yasanın 16/II-e maddesi uyarınca feshi nedeniyle kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekir iken yazılı
şekilde hüküm kurulmuştur. Böyle olunca davalı işverenin
de ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekir.”
18 Yarg. 9. HD., 07.07.2005 2004/30947 E., 2005/24233 K. “Davacı işe girerken imzaladığı sözleşme ve taahhütnamede işverenin diğer işyerlerine atanmayı ve oralarda görev yapmayı kabul etmiş bulunmaktadır. İşveren hangi işyerinde ne
kadar işçi çalıştırılacağını işyeri ihtiyaçlarına göre belirleme
hakkına sahiptir. Bu işyerinin yönetim hakkı ile ilgilidir. İşverenin bu hakkını kötüye kullandığı kanıtlanmadıkça hakim işverenin bu eylemine müdahale etme hakkına sahip
değildir. Somut olayda davacı aynı ile aynı görevi yapan tanıkların açıklamaları işverenin davacının tayininde kötü niyetli davrandığının kabulü için yeterli değildir. Tanık ifadelerinde davacı ile aynı durumda olan başka bir şahsın
Ankara’ya atama istediği halde bu şahsın atamasının yapılmayıp, davacının tayin edildiği bildirilmişse de bu konuda belge ibraz edilmemiş ve anılan kişi de tanık olarak dinletilmemiştir. Açıklanan nedenlerle davacının kıdem tazminatı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı
olup bozmayı gerektirmiştir.” Aynı mahiyette başka bir karar, Yarg. 9. HD. 27.12.2004, 20848 E.29320 K. “İşveren işyeri yönetmeliğinin 35. maddesi gereğince tayin yetkisini
kullanarak davacının İzmir Takos Şubesindeki görevinden
Söke Şubesine atanmasına karar vermiştir. Davacı, bu yeni
görev yerine gitmemekte ısrar etmesi üzerine hizmet akdi
feshedilmiştir. Davalı işverenin yukarıdaki 35. madde gereği davacıyı tayin etme yetkisi mevcut olup davacı bu yetkinin kullanılmasında işverenin kötüniyetli davrandığını iddia edip kanıtlamamıştır. Bu sebeple yeni görevine gitmeyip
burada işe başlamamakta ısrar eden davacının hizmet akdinin feshinde geçerli bir neden mevcuttur.”
19 Yarg. 9. HD., 06.02.2006, 2006/00835 E., 2006/02400 K. “Davacı iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini
belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece savunmaya değer verilerek davacının sözleşmedeki nakil yetkisi uyarınca başka ilde
EYLÜL’10
görevlendirildiği, davacının bu görevlendirmeyi kabul etmeyerek yeni görev yerinde işe başlamadığı, iş sözleşmesini
başlamayarak davacının sona erdirdiği gerekçesi ile davanın
reddine karar verilmiştir. Davacı işe girerken imzaladığı sözleşmede işverenin diğer illerindeki işyerlerine atanmayı ve
oralarda görev yapmayı kabul etmiş bulunmaktadır. Kural
olarak işveren hangi işyerinde ne kadar işçi çalıştıracağını
işyeri ihtiyaçlarına göre belirleme hakkına sahiptir. Bu işverenin yönetim hakkı ile ilgilidir. İşverenin bu hakkı kötüye
kullandığı kanıtlanmadıkça hakim işverenin bu eylemine
müdahale etme hakkına sahip değildir. Somut olayda uzun
süredir il sınırları içinde davalıya ait işyerinde çalışan davacı
sözleşmedeki yetki kullanılarak davalı işverence çok uzak
bir ilde görevlendirilmiş ve bu görevlendirmenin geçici
olduğu, davacının daha sonra yeni açılacak Bingöl Şubesinde görevlendirileceği belirtilmiştir. Diğer yandan davalı
işverenin bu şekilde atama yaptığı işçiler yerine yeni işçi
aldığı da tanıklarca beyan edilmiştir. Davacı, bu görevlendirmeyi yazılı olarak kabul etmemiş ve eski işyerinde işe
devam edeceğini yazılı olarak açıklamıştır. Ancak davalı
işveren davacıyı eski görev yerine kabul etmemiştir. Belirtmek gerekir ki il sınırları içinde uzun süre görev yapan ve
davacının bu yerin çok uzağında bulunan henüz açılmayan
ve açılacağı da kesin olmayan bir yerde görevlendirilmesi,
yerine yeni işçi alınması, görevlendirme konusunda neden
gösterilmemesi gibi maddi olgular dikkate alındığında davalı işverenin sözleşmedeki nakil yetkisini kötüye kullandığı
anlaşılmaktadır. Nakil yetkisinin kötüye kullanılması nedeni
ile davacının bu görevlendirmeyi kabul etmemesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesine uygundur. Davalı işveren
davacı işçiyi eski görev yerine kabul etmemiş ve bu kabul
etmeme için yazılı ve geçerli nedenler sunamamıştır. Somut
bu maddi olgulara göre iş sözleşmesi geçersiz ve haksız
nedenlerle davalı işverence feshedildiğinden, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir.
Mahkemece yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi
hatalıdır. 4857 sayılı İş Kanunun da düzenlenen ve feshin
geçersizliğinin sonucuna bağlanan işe başlatmama tazminatı
ve boşta geçen süre ücret alacağı davacının başvurusu ve
davalının işe başlatmaması halinde uygulanması gereken
tespit niteliğinde hükümler olduğundan, talep olsun olmasın resen miktar belirtilmeksizin karar altına alınmalıdır.”
SİCİL
•
ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, 22. Bası, İstanbul, 2009,
•
GÜZEL, Ali, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, İş Güvencesi, Sendikalar Yasası, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri, İstanbul, 15-145.
•
HOZAR, N. Nağme, İşverenin Yönetim Hakkına Dayanarak
İşçiyi Başka Bir İşyerine Gönderebilmesine İlişkin Bir Karar
İncelemesi, Haziran 2006, 82-92.
•
NARMANLIOĞLU, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında
Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri
Bağlayıcı Mıdır? Sicil, Eylül 2006, 9-19.
•
SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 4.B, İstanbul, 2008.
•
SÜZEK, Sarper, Değişiklik Feshi, TİSK Akademi C.1, S.1,
2006/I. 7-29
•
ŞEN, Murat, İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Değişiklik,
Ankara, 2005.
•
UŞAN, Fatih. M., 4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi, Çalışma Şartlarında Esaslı Değişiklik ve Uygulama Sorunları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt:9, Özel Sayı, 2007, 211-271.
•
UZUN, Bekir, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi, Sicil, Haziran 2006, 48-58.
•
YENİSEY, DOĞAN, Kübra, Çalışma Koşullarında Değişiklik,
III. Yılında İş Yasası, İstanbul,104-131. (Değişiklik)
•
YENİSEY, DOĞAN, Kübra, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi Çalışma ve Toplum Dergisi,
2010/3 S.26, 93-113.
KAYNAKÇA
•
ALP, Mustafa, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005.
•
ALP, Mustafa, İş Sözleşmesindeki Değişiklik Kayıtlarının
İçerik Denetimi Eylül, 2006, 37-53. (Değişiklik Kayıtları)
•
ALPAGUT, Gülsevil, İş Sözleşmesinin Esaslı Şartlarında Değişiklik ve Yargıtayın konuya İlişkin Bir Kararının Düşündürdükleri, Çimento İşveren, Eylül 2004, 52-62. (İnceleme)
•
ALPAGUT, Gülsevil, İş Kanunu’nun 22. Maddesinin Uygulama Alanı-Sözleşme Hükümlerinin Geçerliliği Sorunu
ve Yargıtay’ın Konuya İlişkin Kararları, Legal İHSGHD S.9,
2006, 49-64.
•
AYDIN, Ufuk, 4857 Sayılı Kanun Bakımından İş Sözleşmesindeki Değişiklik Kayıtları (Hukuk Genel Kuruluna Ait Bir
Karar İncelemesi) 57-68.
87
EYLÜL ’10
SİCİL
Prof. Dr. Erol AKI
Emekli Öğretim Üyesi
İşveren ve İşkolu Değişikliğinin Yetki Süreci ve
Toplu İş Sözleşmesine Etkisi
Makalemizin konusu işçi ve işverenler arasındaki toplu iş ilişkilerini doğrudan ilgilendirmektedir. Bu nedenle bu ilişkilerin ekonomik
ve örgütsel niteliğine kısa da olsa değinmek
istiyoruz.
Bir bireyin kendi yetenek ve gücünden dilediği gibi yararlanmak istemesi elbette o kişinin en doğal hakkıdır. Kişi bu özelliklerini ister
kendi işinde isterse işverenin emrinde çalışarak
değerlendirebilir. İşçi ve işverenlere ekonomik alanda diledikleri gibi (özgürce) davranma
olanağının tanınması ve rekabet serbestisi, sanayileşen batı ülkelerinde ticaret ve sanayinin
aşırı ölçüde gelişmesine ve sermaye birikimine
yol açmıştır. Ancak güçlü işverenler karşısında pazarlık şansına sahip olmadıklarının farkına varan işçiler, liberal ekonominin dolayısıyla
sözleşme serbestisinin kendi aleyhlerine sonuç
verdiğini görmüşler ve haklarını alabilmek için
çareyi, işverenlere karşı kendi aralarında birleşmede bulmuşlardır1. Bu gelişme giderek işçi ve
işveren sendikalarının ve toplu iş ilişkilerin doğumuna, iş yaşamındaki bu değişiklikler iş hu88
kukunun da gelişmesine yol açmıştır. Dünyada
ve ülkemizde iş hukukunun gelişmesi esas itibariyle ekonomik yönden zayıf olan işçilerin
haklarının güvence altına alınması ve korunması doğrultusunda olmuştur.
İş Kanunu’nun koruyucu hükümleri, işçilerin işe alınmalarında, işin devamı süresinde
ve iş ilişkisinin sona ermesinde ancak asgari
düzeyde korunma sağlayabilmektedir. İşçinin
ücret ve çalışma koşullarını bu asgari seviyenin
üzerine çıkarabilmesi ancak, emrinde çalıştığı
işverenin anlayışına ve insafına kalmaktadır.
Hemen belirtelim ki, böyle bir düşüncenin, günümüzde özgürlükçü demokratik düzenlerin iş
hukuku öğretisinde ve uygulamasında kabul
görmesi elbette mümkün olamamıştır.
Emek-sermaye çatışmasının çalışma yaşamını ve giderek toplum düzenini olumsuz yönde
etkilememesi için devlet, anayasaya koyduğu
hükümlerle işçi ve işverenlere ücret ve çalışma
koşullarını aralarında pazarlık yolu ile iyileştirme olanağı da tanımıştır. Ne var ki işçilerin
tek başlarına, anayasa ile kendilerine sağlanan
EYLÜL ’10
böyle bir olanağı kullanmaları mümkün bulunmadığından, onlara ayrıca sendikalaşma ve
toplu iş sözleşmesi yapabilme haklarının bu
kez de yasama yolu ile tanınması gerekmiştir.
Ülkemizde önce işçiler toplu iş sözleşmesi yapabilmek için kendi örgütlerini kurmuşlar, ancak bir süre sonra toplu pazarlıkta dengenin giderek işveren aleyhine ve güçlü işçi sendikaları
yararına bozulmaya başladığı görüldüğünden,
işverenlerin de kendi sendikalarını kurmaya ve
işçi sendikaları ile toplu pazarlığa örgütlü olarak katılmaya başladıkları görülmüştür.
Anayasamıza göre; “İşçiler ve işverenler,
üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve
sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar
ve üst kuruluşlar kurma hakkına sahiptirler”
(m. 51, f. 1). Bu hükme dayanılarak çıkarılan
05.05.1983 tarihli ve 2821 sayılı Sendikalar
Kanunu’na (Sen. K.) göre; “Bu kanunun amacı,
çalışma ilişkilerinde ekonomik ve sosyal hak
ve menfaatlerin korunması ve geliştirilmesi için
işçiler ve işverenler tarafından meydana getirilen sendikalar ile konfederasyonların kuruluşu, teşkilâtı, faaliyeti ve denetlenmesi esaslarını
düzenlemektir” (m. 1).
Yine Anayasamıza göre; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal
durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek
amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına
sahiptirler.” (m. 53/1). Ancak işçiler sahip oldukları bu hakkı üyesi bulundukları sendikaları
aracılığı ile kullanmaktadırlar. Gerçekten toplu
iş sözleşmesi, işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında
bağıtlanan bir sözleşme olup; hizmet akdinin
yapılması, içeriği ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemektedir (TSGLK. m. 2/1).
Kuşkusuz toplu iş sözleşmesi yapılabilmesi
için sendikalaşma ve toplu iş sözleşmesi yapabilme haklarının tanınmış olması yeterli olmayıp, bununla ilgili mevzuatın çıkarılması, uygulamanın başlaması, uygulama sırasında doğan
sorunların doktrin ve yargı kararları ile çözümlerinin gösterilmesi gereklidir. Doğrusunu
söylemek gerekirse Türk sendikacılığı her şeye
rağmen bu konuda önemli bir mesafe kat etmiş
bulunmaktadır. Ancak işleyen sürece mevzuat
SİCİL
yolu ile yapılan müdahaleler yanında ekonomik ve sosyal koşulların zorlamasıyla birtakım
yeni sorunların ortaya çıkması doğal karşılanmaktadır. Bu çalışmamızda, uygulamada ortaya çıkan tüm sorunlara değil, fakat yalnızca
işveren ve işkolu değişikliğinin toplu iş sözleşmesi yetki sürecine ve toplu iş sözleşmesine
yapacağı olası etki üzerinde durulacaktır.
I- Toplu İş Sözleşmesi Ehliyeti ve
Yetkisi
Bir işçi sendikası ancak kurulu olduğu işkoluna dahil olan bir işyerinde toplu iş sözleşmesi yapabilme ehliyetine sahiptir. Diğer bir ifadeyle toplu iş sözleşmesi ehliyeti, belirli bir işkolunda kurulu olan sendikanın aynı işkoluna giren işyeri veya işyerlerinde ya da işletmede yapılacak toplu iş sözleşmesine taraf olma
hakkına sahip olduğunu gösterir. Toplu sözleşme yetkisi ise, toplu sözleşme yapabilme ehliyetine sahip taraflardan birisinin (işçi sendikası, işveren veya işveren sendikasının)2 karşı taraf ile toplu iş sözleşmesi yapabilmek için kanunen onu toplu görüşmeye çağırabilme yetkisine sahip olmasını ifade eder3.
2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve
Lokavt Kanunu, işçi sendikalarının işveren ile
toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili olabilmeleri için, iki ayrı koşul aramaktadır. Bunlardan
birincisi, bağlı oldukları işkolunda en az yüzde
on oranında üyeye sahip olmaları, diğeri her
bir işyerinde veya işletmede çalışan işçilerin
toplamının yarısından fazlasının o sendikaya
üye olmasıdır.
Anılan Kanunun 12. maddesine göre “Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en
az yüzde onunun (tarım ve ormancılık, avcılık ve balıkçılık işkolu hariç) üyesi bulunduğu
işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyeri veya işyerlerinin her birinde
çalışan işçilerin yarıdan fazlasının kendi üyesi
bulunması halinde bu işyeri veya işyerleri için
toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir. İşletme
sözleşmeleri için işyerleri ayrı ayrı değil fakat
bir bütün olarak nazara alınır ve yarıdan fazla
çoğunluk buna göre hesaplanır.
Bir işveren sendikası, üyesi işverenlere ait
işyerleri, sendika üyesi olmayan bir işveren ise
89
EYLÜL ’10
SİCİL
kendi işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.
Bir işkolunda çalışan işçilerin yüzde onunun tespitinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca her yıl Ocak ve Temmuz aylarında
yayımlanacak istatistikler esas alınır. Bu istatistiklerde belirtilecek işkolundaki bütün işçi
sayısı ile bu işkolundaki sendikalara mensup
üye sayısı toplu sözleşme ve diğer işlemler için
istatistik yayımlanıncaya kadar geçerlidir. Yetki
belgesi almak üzere müracaat eden veya yetki belgesi alan işçi sendikasının yetkisini daha
sonra yayımlanacak istatistikler etkilemez. (Değişik Cümle R.G. 05.02.2010 No: 27484 , Kanun
No: 5951/4) Bakanlık; yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerin düzenlenmesinde,
01/08/2010 tarihinden itibaren kendisine gönderilen üyelik ve istifa bildirimleri ile Sosyal
Güvenlik Kurumuna yapılan işçi bildirimlerini
esas alır. Bu tarihe kadar Bakanlıkça yayımlanmış bulunan en son işçi ve üye istatistikleri geçerlidir.
Yayımından itibaren 15 gün içinde itiraz
edilmeyen istatistikler kesinleşir. Ancak, istatistiğin gerçeğe uymadığı gerekçesiyle bu süre
içinde Ankara İş Mahkemesi’ne başvurulabilir.
Mahkeme bu itirazı 15 gün içinde sonuçlandırır. Mahkemece verilen karar ilgililerce veya
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca temyiz edilebilir. Yargıtay’ca bu temyiz talebi 15
gün içinde kesin karara bağlanır”.
Kanunun 12. maddesinin açık hükmünden
anlaşıldığına göre işçi sendikasının, toplu iş
sözleşmesi yetkisi alabilmesi için, hem bağlı
olduğu işkolunda kayıtlı işçilerin yüzde onunu üye kaydetmiş olması, hem de toplu iş sözleşmesi yapmak istediği işyeri veya işyerleri ya
da işletmede mevcut işçi toplamının yarısından
çoğunu da sendikasına üye yapmış olması gerekmektedir.
Şu halde yasa, işçi sendikasının yalnızca kurulu olduğu işkolundaki işçi toplamının yüzde
onuna üye olarak sahip olmasını yeterli bulmamakta, ayrıca toplu sözleşme yapmak istediği her bir işyerinde çalışan işçilerin yarıdan
fazlasını sendikasına üye kaydetmiş olmasını
aramaktadır.
Eğer toplu sözleşme yetkisi alınacak olan
90
yer işletme ise, o işletmeye dahil her bir işyerinde çalışan işçilerin değil, fakat işletmeye dahil tüm işyerlerinde çalışan işçilerin toplamının
yarısından fazlasının işçi sendikasına üye olmaları yeterli olacaktır. Diğer bir ifadeyle sendika,
işletmeye dahil işyerlerinin bir kısmında çalışan
işçilerin yarıdan fazlasını henüz üye kaydedememiş olsa bile, işletmeye dahil işyerlerindeki
işçilerin toplamının yarısından çoğunun sendikanın üyesi olması halinde yetki tespiti için Bakanlığa başvurabilecektir.
Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu (TSGLK.), yetki konusunda işçi sendikaları için aradığı sayısal koşulları işveren veya işveren sendikaları bakımından aramamıştır. Nitekim TSGLK.’nın 12/2 maddesine göre “Bir işveren sendikası, üyesi işverenlere ait işyerleri,
sendika üyesi olmayan bir işveren ise kendi işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir”.
II- Yetki Süreci
İşçi sendikasının işvereni toplu görüşmeye
çağırabilmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’na başvurarak toplu iş sözleşmesi için
yetkili olduğunu gösterir bir belge (TSGLK.’nın
16. maddesine göre “Yetki Belgesi”) alması gereklidir.
1- Yetki için işçi sendikasının
başvurusu
Toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine sahip
ve kendisini işverenle toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili gören işçi sendikası, Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na (Bakanlık) bir yazıyla başvurarak, kurulu bulunduğu işkolunda
çalışan işçi sayısının yüzde onunu üye kaydettiğini ve toplu sözleşme yapmak istediği işyeri veya işyerlerinde yeterli üye çoğunluğuna sahip olduğunu ileri sürüp, başvuru tarihi itibariyle çalışan işçilerle üyelerinin sayısının tespitini talep edecektir. Başvuruda bulunan işçi
sendikası kendisinde bulunan üyelik fişlerini,
yetki için bakanlığa başvuru tarihinden itibaren
üç işgünü içinde işverene vermek zorundadır
(TSGLK. md.13/1)4.
Eğer toplu iş sözleşmesi ilk kez yapılmıyorsa, işçi sendikası o işyerinde halen yürürlükte
EYLÜL ’10
bulunan toplu iş sözleşmesinin süresinin bitmesinden önceki yüz yirmi gün içinde çoğunluk tespiti için Bakanlığa başvuruda bulunabilecektir (TSGLK. md.7/3).
Ayrıca belirtilmesi gerekir ki; uygulamada
çok nadir de olsa işveren veya işveren sendikasının bir işçi sendikası ile toplu iş sözleşmesi yapmak istemesi söz konusu olabilecektir.
İşte bu durumunda, ilgili işveren ya da işveren sendikasının Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’na bir yazı ile başvurarak kurulu bulunduğu işkolundaki yetkili işçi sendikanın tespitini istemesi gerekmektedir.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı; tespit edilen yetkili işçi sendikasının isim ve adresini, işkolundaki ve o işyerindeki işçi sayısı ile,
bu sendikanın işkolunda ve o işyerindeki üye
sayısını, işkolunda kurulu işçi sendikalarına ve
talepte bulunan işveren veya işveren sendikasına başvurunun alındığı tarihten itibaren altı işgünü içinde bildirir. Yetkili sendika bulunmaması halinde ise durum, altı işgünü içinde sadece başvuruda bulunan işveren veya işveren
sendikasına bildirilir (TSGLK. md.14).
Yetki tespiti için yapılan başvurunun Çalışma
ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yasaya uygun bulunmaması halinde durum yalnızca başvuruda bulunan tarafa bildirilir (TSGLK.
md.13/2 ve 15/1)5.
2- Yetki itirazı
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (Bakanlık) tarafından düzenlenen tespit yazısını alan ilgili taraflar isterlerse, tespit yazısının
tebliğinden itibaren altı işgünlük hak düşürücü
süre içinde yetkiye itiraz edebilirler. Ancak işkolu itibariyle yüzde onluk yetki barajını aşamamış olan işçi sendikasının yasal olarak yetki
itirazında bulunması söz konusu olamayacağı
için sendikanın yapmış olduğu itirazı, işin esasına girilmeden red edilecektir6. Dikkat edilmesi gereken diğer bir önemli nokta, itiraz dilekçesinin iş mahkemesine verilmesinden önce,
Bakanlığın o yerdeki Bölge Müdürlüğüne kayıt ettirilmesinin gerekli olduğudur. Yetki itirazı davasının hem Bakanlığa, hem de Bakanlığın yetkili olduğunu bildirdiği sendikaya karşı
açılması gerekmektedir.
SİCİL
TSGLK.’nın 15. maddesine göre itiraz davasına bakacak olan mahkeme, işyerinin bağlı
olduğu bölge müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemedir. Eğer yapılmak istenen toplu iş sözleşmesi
birden fazla bölge müdürlüğünün yetki alanına
giren işyerlerini kapsıyorsa itirazın Ankara’daki
iş mahkemesine; işletme toplu iş sözleşmesi
(TSGLK.md.3/2) yapılması söz konusu ise itirazın işletme merkezinin bulunduğu yerdeki iş
mahkemesine yapılması gerekecektir.
“İşçi ve üye sayılarının tespitinde maddi
hata iddiasıyla süreye ilişkin itirazları mahkeme altı işgünü içinde duruşma yapmaksızın
kesin olarak karara bağlar. Bunların dışındaki
itirazlar için mahkeme duruşma yaparak karar
verir. Duruşma sonunda verilecek karar temyiz
edildiği takdirde Yargıtay’ca onbeş gün içinde
kesin karara bağlanır.
Mahkemeye
itirazın
yapılması,
karar kesinleşinceye kadar yetki işlemlerini
durdurur.”(md.15/2 ve son)
3- Yetki belgesinin alınması
Bakanlığın tespit yazısına, tebliğ tarihinden
itibaren altı iş günü içinde itiraz edilmemişse,
itiraz süresinin sona ermesinden itibaren altı işgünü içinde; eğer tespit yazısına süresi içinde
itirazda bulunulmuş olmasına rağmen yapılan
itiraz iş mahkemesi tarafından red edilmiş ise,
mahkeme kararının tebliği tarihinden itibaren
altı işgünü içinde, yetki için başvuruda bulunmuş olan işçi sendikasına bir yetki belgesi verilir md.16/1. Bir işçi sendikası tarafından yetki belgesi alındıktan sonra bir başka sendikanın aynı işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmak
isteği ile Bakanlığa (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı) başvuruda bulunması ve bu sendikaya da toplu iş sözleşmesi yapması için yetki belgesi verilmesi söz konusu olamaz. Çünkü daha önce verilmiş olan yetki belgesi ile; ilk
kez yetki için başvuran sendikanın kurulu bulunduğu işkolundaki işçilerin en az yüzde onuna üye olarak sahip olduğu ayrıca toplu iş sözleşmesi yapmak istediği işyeri veya işyerlerindeki işçilerin yarıdan fazlasının sendikasının
üyesi olduğu resmen kanıtlanmış olmaktadır7.
Yetki belgesi alınmadan yapılan bir toplu
91
EYLÜL ’10
SİCİL
iş sözleşmesinin taraflarından birinin veya her
ikisinin toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilerinin bulunmadığı, ilgililerce veya Bakanlıkça
ileri sürülerek dava açılabilir. Hükümsüzlük
davasının, yetki belgesi alınmadan toplu iş
sözleşmesinin yapılmış olduğu Bakanlık tarafından tespit edildiği tarihten itibaren kırkbeş
gün içinde açılması gerekir. Süresinde dava
açılmaması veya açılan davanın takip edilmemesi nedeniyle düşmesi, yapılan toplu iş sözleşmesini (ehliyetsizlik durumu dışında) etkilemez.
İşçi sendikasının, yetkili olduğunun tespiti
için Bakanlığa başvuruda bulunmadan toplu iş
sözleşmesinin yapılmış olması nedeniyle açılan hükümsüzlük davasında yetki koşullarının
varlığı, toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarih
itibariyle değerlendirilmelidir8.
Yasanın aynı maddesinde, “Hükümsüzlük
konusundaki dava, işyerinin bağlı olduğu bölge çalışma müdürlüğünün bulunduğu mahaldeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemede açılır. Toplu iş sözleşmesi birden fazla bölge
çalışma müdürlüğünün yetki alanına giren işyerlerini kapsıyor ise davanın Ankara iş mahkemesinde açılması gerekir.
Bu davada hakim, talep üzerine, gerekli
görürse toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını
dava sonuna kadar durdurabilir” (md.16/3 ve
son).
III- İşyerinde İşveren Değişikliği
ve Yetki Sürecine Etkisi
1- İşyerinde işveren değişikliği
a.
İşveren
İşçi sendikasının bir işyerinde çalışan üyeleri için işverenle toplu iş sözleşmesi yapabilmesi
amacıyla Bakanlığa yazılı olarak yaptığı çoğunluk tespiti başvurusuna ve bununla başlayan
sürece yukarıda değinilmiştir. Bu süreç içinde
işveren değişikliği olgusuna girmeden önce işveren ve işyeri tanımına İş Kanunu, Sendikalar
Kanunu ve Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu açısından kısaca değinmek gerekir.
İşveren tanımına yer veren 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 2. maddesinde, bir iş sözleşmesi92
ne dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel
kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve
kuruluşlara işveren denilmiş olduğunu görmekteyiz9. Görüldüğü üzere bir gerçek veya
tüzel kişinin ya da kamu kurum veya kuruluşunun işveren sayılabilmesi için işçi çalıştırması
gerekmektedir.
2821 sayılı Sendikalar Kanunu’na göre, işçi
sayılan kimseleri çalıştıran gerçek veya tüzelkişiye ve tüzel kişiliği olmayan kamu kuruluşlarına keza bir adi şirkette fiziki veya fikri
emek arzı suretiyle ortak olanların haricinde
kalan ortaklar da bu Kanun bakımından işveren sayılmışlardır (2821 sK.md.2). Sendikalar
Kanunu’nda işveren vekili tanımında 4101/1
sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle; işveren
sayılan gerçek ve tüzel kişiler ve tüzel kişiliği
olmayan kamu kuruluşları adına işletmenin bütününü sevk ve idareye yetkili olanlara işveren
vekili denilerek, işletmenin bütününü sevk ve
idareye yetkili olan işveren vekilleri de Sendikalar Kanun bakımından işveren sayılmışlardır
(md.2 f 6 ve7).
2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu (TSGLK)’nda, İş Kanunu ve Sendikalar Kanunu’nda yapıldığı gibi doğrudan bir
işveren tanımı yer almamıştır. Ancak 2822 sayılı Kanun, amacının işçilerin ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını
ve çalışma şartlarını düzenlemek üzere, toplu
iş sözleşmesi yapmalarının esaslarını ve usullerini tespit etmek olduğunu belirterek, Sendikalar Kanunu ile yakından ilgili olduğunu göstermiştir. Nitekim TSGLK.’nın 2. maddesine göre:
“Toplu iş sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir.” Kanunun
3. maddesinde 1986 yılında 3299 sayılı Kanun
ile bir değişiklik yapılarak, “… bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden
çok işyerine sahip bir işletmede ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir. Bu Kanun anlamında bu sözleşmeye işletme toplu iş sözleşmesi
denir.” hükmü getirilerek böylece gerek İş Kanunu, gerekse Sendikalar Kanunu ile bağlantı
kurulmuştur.
EYLÜL ’10
b. İşyeri
İş Kanunu’nun tanımlar ile ilgili 2. maddesinde işyeri tanımına da yer verilmiştir. Buna
göre; “İşveren tarafından mal ve hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri
denir”. Maddenin açık ifadesinden anlaşılacağı
üzere bir işyeri, mal ve hizmet üretmek amacıyla kurulan, hem (arsa, bina, makine, tezgah,
teçhizat v.b) maddi olan, hem de (deneyim,
marka, patent, işletme hakları, müşteri portföyü v.b) maddi olmayan unsurlar ile işçilerden
oluşan bir birimdir10.
Ayrıca “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu
kapsamında bir bütündür” (md.2/3).
c. İşyerinde işverenin değişmesi
İşyeri ve işyerlerinde işverenin kimi zaman
ekonomik çoğu zaman da işletmesel nedenlerle değişmesi, günlük yaşamımızda oldukça
sık rastlanan olağan bir durumdur. Bu durum
bazen işyerinin kısmen veya tamamen bir hukuki işlemle diğer bir gerçek ya da tüzel kişiye satış suretiyle devri veya sair bir suretle
intikali, bir şirketin diğerine katılması, işveren
konumundaki iki şirketin yeni bir unvan altında birleşmesi, işyerinin miras yolu ile intikali11,
borçlarından dolayı satılması veya iflas idaresince el konulması, bir işyerinde çalışan işçilerin ve iş sözleşmelerinin, devreden ve devralan
işverenler ile işçiler arasında yapılan üçlü bir
anlaşma ile devralan işverene intikali, bir işyerinde yürütülen yardımcı işlerin veya asıl işin
bir bölümünün alt işverene verilmesi vb. çeşitli
şekillerde ortaya çıkmaktadır12.
Bir işyerinde işveren değişikliği, genel olarak bir hukuki işlemle13, işyerinin bir işverenden diğer bir işverene devri suretiyle gerçekleşmektedir. İşyeri ancak işveren tarafından
mal ve hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve
olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olduğuna göre işyeri devri işleminde işçileri hariç tutmak mümkün değildir. Aksi
takdirde bir işyeri devrinden değil fakat bir
mamelekin devrinden söz etmek doğru olur14.
Örneğin bir fabrikayı mal ve hizmet üretmek
amacı dışında satın alan ya da alacağına karşı-
SİCİL
lık devralan kişi, İş Kanununa göre işveren sıfatını kazanamadığından, böyle bir durumda iş
hukuku anlamında işveren değişikliğinden söz
etmek doğru olmaz.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi “İşyeri Devri”ni düzenlemiştir. Maddenin birinci
fıkrasına göre: “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde
veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana
geçer”15. Maddenin 2. fıkrasına göre “Devralan
işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı
haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe
başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür”. Görüldüğü üzere 6. madde uyarınca işyerinin devri sırasında yapılan hukuki işleme
işçilerin de katılması gerekli değildir16. Çünkü
anılan madde uyarınca devir tarihinde işyerinde mevcut iş sözleşmeleri bütün hak ve borçlarıyla birlikte yasa gereği olarak kendiliğinden
devralana geçecektir. Şu kadar ki bu hüküm,
iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu
işyerinin veya işyerinin bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz (İş K. md. 6/
son). Kamu işyerlerinin de özelleştirme sonucu
kısmen hatta tamamen başka bir işverene devri
de hukuki bir işlemle işyeri devri olarak nitelendirilemez17.
2- İşveren değişikliğinin yetki
sürecine ve toplu iş sözleşmesine
etkisi
Bir işçi sendikasının belirli bir işverenin işyerinde örgütlediği üyeleri için o işyeri işvereni ile toplu iş sözleşmesi yapmak amacıyla Bakanlığa yetki başvurusunda bulunması ile başlayan süreç içinde işverenin değişmesini olağan bir durum olarak görmek her zaman mümkün değildir. Yıllarca endüstri ilişkilerinin gerektirdiği düzen içinde çalışan işletmeler bir
yana bırakılacak olursa; işyerinde herhangi bir
işçi sendikası ile henüz toplu iş sözleşmesi imzalamamış olan bir işverenin o güne kadar iyi
ilişkiler içinde olduğu işçilerinin günün birinde
sendikaya üye olarak hak arayışı içine girmelerini anlayışla karşılaması oldukça istisnai bir
durumdur.
93
EYLÜL ’10
SİCİL
İşçilerinin bir sendikaya üye olduklarını öğrenen böyle bir işverenin genellikle ilk aklına
gelen, işçileri ile konuşup onlara yanlış yaptıklarını söyleyip, sendikaya üye olmalarının neden sakıncalı olduğunu anlatarak bu yanlıştan
hemen dönmeleri gerektiği konusunda onları
sözle, hatta yasaya uygun olmasa da sonucuna
katlanmayı göze aldığı bazı yöntemlerle uyarmaya çalıştığı görülmektedir. Ancak böyle bir
durum karşısında işverenlerin gösterdikleri tepkileri, aldıkları önlemleri ve bunların muhtemel
hukuki sonuçlarını incelemek işbu yazının konusu değildir. Bu nedenle aşağıda, yetki süreci
içinde soyut olarak işveren değişikliğinin yetki
sürecine ve toplu iş sözleşmesine etkisi ele alınacaktır.
Toplu iş sözleşmesi bir işyerinde veya işyerlerinde çalışan sendika üyesi işçiler için hizmet
akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi
ile ilgili hususları düzenlemek amacıyla o işyeri veya işyerlerinin işvereni ile işçi sendikası
arasında, yapılan bir sözleşmedir. Yetki başvurusu yapıldıktan sonra salt işvereninin değişmesi yetki sürecini etkilememektedir. Nitekim
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’ne göre, TSGLK md.
8’de, “… toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerinde işverenin değişmesi toplu iş sözleşmesini sona erdirmez hükmü yer almaktadır. Bu
kuralın yetki safhasında işverenin değişmesi
halinde de göz önünde tutulması ve uygulama
olanağının bulunduğunun kabulü gerekir”18.
Bu durumda Bakanlığa TSGLK. md. 12 uyarınca yetki için yeni bir başvuru gerekmeyecektir.
Bakanlığın yapacağı çoğunluk tespitinin sonucu işyerini devir alan yeni işverene bildirilecek
ve bundan sonraki işlemler yeni işveren tarafından yerine getirilecektir.
Devir işleminden sonra işçi sendikasının o
işyerindeki üyelerinin miktarında, işyeri çoğunluğunu olumsuz yönde etkileyecek derecede değişiklik olsa bile bundan sendikanın
yetkisi etkilenmeyecek19 ve toplu pazarlık yeni
işverenle yürütülecek, yapılacak toplu iş sözleşmesi de işyerini devralan işvereni bağlayacaktır. İşyerini devreden veya devralan işveren
çalışan işçilerin iş sözleşmelerini işyerinin veya
işyerinin bir bölümünün devrinden ötürü feshedemez; hatta devir, işçi yönünden de fesih
94
için haklı sebep oluşturmaz (İş K. md.6/5). Bu
nedenle işyeri aynı kalmakla birlikte işverenin
değişmesi, bireysel iş sözleşmelerini sona erdirmediği için (İş K. md.6/1), işyerinde çalışan
işçilerin iş sözleşmeleri de yeni işverene intikal
etmiş olacak ve sendika üyesi işçiler yapılacak
olan toplu iş sözleşmesinden yürürlük tarihi itibariyle yararlanacaklardır.
Ne var ki, bir işletmeye bağlı işyerlerinden
biri veya bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerin (örnek
olarak taşıma işinin) ya da asıl işin bağımsız
bir bölümünün (örneğin pazarlama ve satış bölümünün) bir bütün olarak başka bir işverene
devredilmiş olması halinde devralan işverenin yürüteceği faaliyetin başka bir işkolunun
kapsamına girmesi olasılığında, çoğunluk tespiti için işçi sendikasının yaptığı başvurunun
sonucu devir alan işvereni bağlamayacaktır20.
Çünkü çoğunluk tespitinde bulunulduğu sırada
gerek işçi sendikasının, gerekse işverenin bağlı
olduğu işkolu aynı olmasına rağmen, işletmeye
bağlı işyerlerinden birisinin veya işyerinin bağımsız bir bölümünün devrinden sonra devralan işveren bakımından artık işkolu değişmiştir.
Bu nedenle işçi sendikasının Bakanlık’tan alacağı toplu iş sözleşmesi yetkisi devralan işvereni bağlamayacaktır.
Artık bu durumda, devir olunan işyerinin tabi
olacağı işkolunda faaliyet gösteren ve %10’luk
barajı geçmiş olan ilgili işçi sendikasının, işkolu
değişikliği nedeniyle önceki sendikadaki üyelikleri sona ermiş olan (2821 s.K.md. 25/son)
işçileri örgütledikten sonra yetki için gerekli
çoğunluğu sağladığının tespiti talebiyle Bakanlığa başvuruda bulunması gerekecektir.
3- İşkolu değişikliğinin yetki sürecine
ve toplu iş sözleşmesine etkisi
Sendikalar Kanunu’nun üçüncü maddesine
göre “İşçi sendikaları, işkolu esasına göre bir
işkolunda ve Türkiye çapında faaliyette bulunmak amacı ile bu işkolundaki işyerlerinde çalışan işçiler tarafından kurulur.
İşveren sendikaları, işkolu esasına göre bir
işkolunda ve Türkiye çapında faaliyette bulunmak amacı ile bu işkolundaki işverenler tarafından kurulur. Kamu işveren sendikalarının,
EYLÜL ’10
aynı işkolundaki kamu işverenleri tarafından
kurulması ve aynı işkolunda faaliyette bulunması şartı aranmaz.
Bir işkolunda birden fazla sendika kurulabilir. Meslek veya işyeri esasına göre işçi sendikası kurulamaz”.
Yasanın açık hükmünden de anlaşıldığı gibi,
kamu işveren sendikaları hariç işçi ve işveren
sendikaları ancak işkolu esasına göre kurulabilirler. Öte yandan kamu işveren sendikaları da
dahil olmak üzere işçi ve işveren sendikalarının
kuruluş amacı, Türkiye çapında faaliyette bulunmak olmalıdır. Şu halde belirli bir bölgede
veya yerde faaliyette bulunmak amacı ile sendika kurulması söz konusu olamaz.
Bir işyeri veya işletmede21 çalışan işçileri örgütledikten sonra toplu iş sözleşmesi yapmaya
yetkili olup olmadığının tespiti için (Çalışma
ve Sosyal Güvenlik) Bakanlığı’na başvuran ve
böylece yetki sürecini başlatan işçi sendikasının başvurusu, Bakanlıkça öncelikle toplu sözleşme yapmak istediği işyeri veya işletmenin,
sendikanın kurulu olduğu işkoluna girip girmediği yönünden araştırılır. İşyeri veya işletmenin,
başvuruda bulunan sendikanın kurulu olduğu
işkoluna girmediğinin belli olması halinde sendikanın yetki tespiti için yaptığı başvurunun
Bakanlık tarafından reddedilmesi gerekecektir.
Çok sık olmasa da toplu iş sözleşmesi yapma isteği işveren sendikasından veya sendika üyesi olmayan işverenden de gelebilir. Bu
konuda Bakanlığa başvuruda bulunan işveren
sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren,
işyerinde veya işletmesinde yetkili olan sendikanın tespitini isteyecektir (TSGLK. md.14/1).
İşkolu konusunda bir sorun yoksa, işçi sendikasının toplu iş sözleşmesi yapmak istediği
işyeri veya işletmede çalışan işçilerin yarıdan
fazlasını kendisine üye yapmış olup olmadığı kayıtlar üzerinden araştırılarak tespit edilir.
Sonuç olumlu ise sendikanın başvurusu, işyeri
veya işletmede işçi ve üye sayıları başvuruda
bulunan sendikaya, işverene veya işveren sendikasına ve aynı işkolunda kurulu işçi sendikalarına bildirilir. Sonuç olumsuz ise durum
yalnızca başvuruda bulunan işçi sendikasına
bildirilir (TSGLK.md.13/2).
Eğer Bakanlık işkolu bakımından gerekli
SİCİL
tespiti yapmadan işyerinin, sendikanın kurulu bulunduğu işkoluna girmediğini belirterek
başvuruyu reddetmiş ise, bu durumda sendika
toplu sözleşme yapmak istediği işyerinin girdiği işkolunun tespitini Bakanlıktan ister. Bakanlık gerekli tespiti yaparak kararını Resmi
Gazete’de yayımlar. Kararın yayınını izleyen
onbeş gün içinde ilgililer, tespite karşı yerel iş
mahkemesinde dava açabilirler. Mahkeme iki
ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde
kesin olarak karara bağlar (Sen. K. md.4). İşçi
sendikası yanında işverenin de işyerinin girdiği işkolunun tespitini isteme ve Bakanlığın bu
konudaki kararının, R.G.’de yayınlanmasını izleyen onbeş gün içinde ilgili iş mahkemesinde
itirazda bulunma hakkı vardır.
Sen. K. md. 4 uyarınca işkolu tespitinin işyeri
esas alınarak yapıldığını vurgulamak gerekir22.
Eğer bir işyerinin sahibi Türk Ticaret Kanunu’na
göre kurulmuş olan bir şirket ise, faaliyet konuları ana sözleşmesinde yer almaktadır. Bakanlık
yetkilileri de yeni kurulan bir işyerinin tabi olacağı işkolunu kayıtlar üzerinden yapmaktadırlar. Nitekim İş K. md.3/son uyarınca şirketlerin
tescil kayıtları ticaret sicil memurlarının gönderdiği belgeler üzerinden yapılır. İtiraz olmadığı
sürece işyerinin girdiği işkolu hatalı olarak yazılmış olsa bile çoğunlukla uyuşmazlık konusu
olmaz. Ancak bir işçi sendikası tarafından toplu iş sözleşmesi yapılması için Bakanlığa yetki
başvurusunda bulunulduğunda işyerinin bağlı
olması gereken işkolu, işçi sendikaları arasında
veya sendika ile işveren arasında uyuşmazlık
konusu olabilmektedir.
Böyle bir itiraz yetki süreci içinde olabileceği gibi, Bakanlığın yetki tespiti yazısı üzerine
iş mahkemesine yapılan yetki itirazı ile birlikte
gündeme gelmiş de olabilir (TSGLK. md. 15).
Bu durumda iş mahkemesinin işkolu itirazını
Bakanlığa bildirerek, işyerinde fiilen yapılan
işin incelenerek işkolunun tespit edilmesini talep edebilir. Bu durumda işkolu itirazı çözüme
bağlanmadan yetki itirazı hakkında bir karar
verilmemelidir. Şu kadar ki Bakanlık işyerinin
girdiği işkolu hakkında evvelce karar vererek
bu kararını RG. ile yayımlamış olup buna karşı süresi içinde itirazda bulunulmamış23 veya
95
EYLÜL ’10
SİCİL
yapılan itiraz reddedilerek mahkeme kararı da
kesinleşmiş ise, artık işkolu itirazı dinlenemez.
İşyeri devredilmiş ve işyerinde yürütülen
mal ve hizmet üretiminde, işyerinin başka bir
işkoluna girmesini gerektirecek boyutta esaslı bir değişiklik olmuş ise böyle bir durumda
daha önce kesinleşmiş olan işkolu tespiti gerekçe gösterilerek yapılan itirazın reddi isabetli
olmaz24. Çünkü işyeriyle ilgisi olmadığı bir işkolunda kurulu işçi sendikasının bu işyerinde
toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi olmadığından, buna rağmen toplu iş sözleşmesi yapılmış
ise Sen. K.md.3 ve TSGLK.md.16/2 dayanılarak
açılacak dava sonunda iş mahkemesi toplu iş
sözleşmesinin hükümsüzlüğüne karar verebilecektir. Çünkü işçi sendikasının kurulu bulunduğu işkoluna giren bir işyeri için verilmiş olan
yetki belgesi ile o işyerinin başka bir işkoluna
girdiğinin tespitinden sonra yapılan toplu iş
sözleşmesi sendikanın ehliyetsizliği nedeniyle
geçersizdir25.
Yetki belgesi alınmadan yapılan bir toplu iş
sözleşmesinin hükümsüzlüğü davası Bakanlıkça durumun tespitinden itibaren 45 gün içinde
açılması gerekirken, işçi sendikasının kurulu
bulunduğu işkolu haricindeki bir işkoluna giren işyeri için yaptığı toplu iş sözleşmesinin
ehliyetsizlik nedeniyle iptali için açılacak dava
herhangi bir süreye bağlı değildir.
Hükümsüzlük nedeniyle sona eren toplu iş
sözleşmesi, işyerinde bir süre uygulanmış ise,
normatif nitelikteki (hizmet akdinin yapılması,
muhtevası ve sona ermesine ilişkin) hükümleri
sona erme tarihinden itibaren hizmet akdi olarak devam edecektir. TSGLK.md.6/3 uyarınca
“Her ne sebeple olursa olsun sona eren toplu iş
sözleşmesinin hizmet akdine ilişkin hükümleri
yenisi yürürlüğe girinceye kadar, hizmet akdi
hükmü olarak devam eder”.
Toplu iş sözleşmesi bir işletmeye bağlı birden çok işyerlerini kapsamakta ise ve bu işyerlerinden birisinin bağlı olduğu işkolu değiştiğinde, hükümsüzlük kararı işletmeye dahil
tüm işyerleri bakımından değil, fakat yalnızca
işkolu değişen işyeri bakımından söz konusu
olur. Yapılan işletme toplu iş sözleşmesi işletme kapsamındaki, işkolu değişmeyen diğer işyerleri için geçerli olacaktır.
96
Bunu bir örnekle açıklamak gerekirse; bir
işletmeye bağlı üç işyeri mevcut olsun. Bu işyerlerinden ikisi 3 sıra no.lu Petrol, Kimya ve
Lastik işkolunda, üçüncü işyeri ise 13 sıra
no.lu Metal işkolunda faaliyet göstermekte olsun. 3 no.lu işkolunda kurulu bir işçi sendikası,
her üç işyerinde çalışan işçileri sendikasına üye
yapmış ve yetki tespiti için Bakanlığa başvuruda bulunmuş olsun.
Bakanlık, aynı işletmeye bağlı üç işyerinden
ikisi 3 no.lu işkoluna girdiğine göre işçi sendikasının üç işyerinde çalışan toplam işçilerin
salt çoğunluğunun sendikaya üye olduğunu
görerek işletme düzeyinde toplu iş sözleşmesi
yapabileceğine dair tespit yazısını sendikaya,
işverene ve işkolunda kurulu diğer işçi sendikalarına gönderdiğinde işveren, işçi sendikasının farklı işkolundaki bir işyerinde toplu iş
sözleşmesi ehliyetinin olmadığı iddiasıyla yetki
tespitine itiraz ederek yetki sürecini durdurabilecektir.
Yetki itirazı mahkemece reddedilip işletme
toplu iş sözleşmesi yapılmış olsa bile, bu kez
de 13 sıra no.lu Metal işkolunda kurulu başka
bir işçi sendikası; sendikaların kurulu oldukları
işkolunun dışındaki bir işyerinde toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetinin bulunmadığını ileri
sürerek, 3 no.lu işkolundaki işçi sendikasının
13 no.lu işkoluna giren işyeri için yaptığı toplu
iş sözleşmesinin iptalini her zaman dava edebilecektir. Çünkü ehliyetsizlik yapılan işlemi başından itibaren geçersiz kılar.
Görüldüğü üzere işkolu değişikliği hem yetki sürecini, hem de buna rağmen yapılan toplu
iş sözleşmesinin geçerliğini olumsuz yönde etkileyebilmektedir.
İşkolu değişikliği çeşitli nedenlerle meydana
gelmektedir26. Bir işyerinin bağlandığı işkolu
Bakanlık tarafından Sen.K.md.4 uyarınca tespit
olunarak RG. ile yayımlanıp kesinleşmedikçe,
işyerinin girdiği işkolu çoğu kez tartışma konusu olabilmektedir. Bu durumda yapılacak iş,
işyerinin girdiği işkolunun Sen.K. md.4 uyarınca Bakanlık tarafından tespitini talep etmekten
ibarettir.
İşveren zaman içinde işyerinde ürettiği mal
ve hizmetin türünü, başka bir işkoluna girecek
nitelik ve kapsamda tadil etmiş olabilir.
EYLÜL ’10
Bir işyerinde yürütülen üretim faaliyeti içinde tali nitelikteki işler zamanla asıl işin yerini
almış olabilir. Bu durum nedeniyle işyerinde
yürütülen asıl işe bakılarak tespit edilen işkolunun bu kez tali işe göre tespit edilmesi söz
konusu olacaktır.
Sen.K.nun 60. maddesi ve buna bağlı İşkolları Tüzüğü değiştirilerek bazı işkollarının kapsamı genişletilmiş, bazılarının daraltılmış, hatta
bazı işkolları birleştirilerek işkollarının sayısı
azaltılmış olabilir. Elbette bu arada bazı işyerlerinin de girdiği işkolu da değişmiş olacaktır. Bu
yeni duruma uyum sağlamak için Bakanlıkça
yeniden işkolu tespitlerinin yapılması gerekmektedir.
Son bir örnek de, 09.05.1985 tarih ve 3202
sayılı Kanun’la kurulan Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 13.01.2005 tarih ve 5286
sayılı Kanun’la kaldırılması üzerine, Genel
Müdürlük’te çalışan işçilerin kısmen özel
idarelere, kısmen de belediyelere ve Tarım
Bakanlığı’na devri ile birlikte hem işverenlerin
hem de işyerlerinin bağlı olduğu işkollarının
değişmiş olması sonucu olarak bundan yürürlükteki toplu iş sözleşmesinin etkilenmesidir27.
Devirden önce Köy Hizmetleri Genel
Müdürlüğü’ne bağlı işyerlerinde Yol-İş Sendikası ile köy hizmetlerini temsilen TÜHİS Sendikası
arasında yapılmış toplu iş sözleşmesinin öngördüğü ücret zamlarının uygulanmasına, işveren
ve işkolu değişikliği nedeniyle son verilmesi
üzerine iş mahkemesinde açılan dava sonunda
mahkeme açılan davayı “devir ile işkolu değişikliği meydana geldiği; işkolunun değişmesi
halinde 2821 sayılı Yasa’nın 25/son maddesine
göre sendika üyeliğinin sona ereceği; esasen
anılan toplu iş sözleşmesinin yeni iş yerinde
hüküm ve sonuç doğurmayacağından hareketle” reddedildiğini bildirilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 05.12.2007 tarihli ve E.2007/5989,
K.2007/37055 sayılı bozma kararında:
“2821 sayılı Kanun’un önceliği yoktur. Başka
bir anlatımla 25. madde burada uygulanamaz.
Çünkü kuruluş amacı farklıdır.
Kaldı ki bir an için toplu iş sözleşmesinin sona erdiği kabul edilse dahi 2822 sayılı
Kanun’un 6. maddesine göre ard etkisi devam
eder.
SİCİL
Davacı işçi toplu iş sözleşmesinden, yeni
işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi tarafı
olan sendikaya üye olduğu tarihe kadar yararlanır. Aksi halde toplu iş sözleşmesini koruyan
normatif hükümleri çiğnenmiş olur” denmiştir.
Yargıtay’ın bu önemli kararı öğretide ele
alınıp değerlendirilmiştir. Şahlanan ve Sümer,
Yargıtay’ın “toplu iş sözleşmesinin sona erdiği
kabul edilse dahi 2822 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre ard etkisi devam eder” şeklindeki
görüşüne katılmadıklarını, çünkü uyuşmazlık
konusu olayda toplu iş sözleşmesinin sona ermediğini, işçilerin işkolu değişmesi nedeniyle
toplu iş sözleşmesinden yararlanmalarının ortadan kalktığını belirtmişlerdir28.
Aynı kararı değerlendiren ve bizim de yorumuna katıldığımız Tuncay’a göre; “… yasa ile
işletme kapatılarak işletmenin faaliyetleri, araç,
gereç ve tüm varlıkları ile orada çalışan işçileri bir başka işkolu kapsamına giren başka bir
kamu işyerine devir olundukları takdirde İş K.
md.6 anlamında bir işyeri devrinden söz etmek
gerekir. Bu durumda hem işyeri kapandığı hem
de orada çalışanlar bir başka işkolu kapsamındaki işyerine nakledildikleri için yürürlükteki toplu iş sözleşmesi ortadan kalkar. Ancak
normatif hükümler devredilen sendikalı işçiler
açısından 2822 sK. md.6 uyarınca hizmet akdi
hükmü olarak devam eder. Ekleyelim ki işkolu
değişikliği nedeniyle Yol-İş Sendikası üyeliğinin
de sona ermiş olması TİS’in ard etkisini ortadan
kaldırmaz. Zira hem işyeri devri hem üyeliğin
kaybı yasa zoruyla aynı anda olmuştur”29.
İşçilerin nakledildikleri işyerinde yürürlükte
bulunan bir toplu iş sözleşmesi bulunması halinde, aynı iş yerinde aynı dönemde birden çok
toplu iş sözleşmesinin olmasından ve bu durumun TSGLK.’nın 3/son maddesine aykırılığından da söz edilemez. Çünkü işkolu değişikliği
nedeniyle işyerinde Yol-İş Sendikası ile TÜHİS
arasında yapılan toplu iş sözleşmesi sona ermiştir. TSGLK.md.6/3 uyarınca “Her ne sebeple
olursa olsun sona eren toplu iş sözleşmesinin
hizmet akdine ilişkin hükümleri yenisi yürürlüğe girinceye kadar, hizmet akdi hükmü olarak devam eder”. İşyerinde diğer bir işkolunda
kurulu sendika tarafından toplu iş sözleşmesi
yapılmış olsa, işkolu değişikliği sebebiyle ön97
EYLÜL ’10
SİCİL
ceki sendikadaki üyelikleri sona eren (Sen. K.
md.25/5) işçiler bu sendikaya üye olmaları ile
birlikte toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya
başlarlar. Ne var ki, önceki toplu iş sözleşmesi sona ermiş olduğundan bu durumda aynı iş
yerinde aynı dönemde birden çok toplu iş sözleşmesinin varlığından söz edilemez.
İşletme toplu iş sözleşmesinin kapsamına
dahil işyerlerinden birinin, sendikanın kurulu
olduğu işkolundan başka bir işkolu kapsamında olduğu tespit edilirse, işletme toplu iş sözleşmesi sona ermez30. Fakat başka bir işkoluna girdiği tespit edilen işyeri işletme toplu iş sözleşmesinin uygulama alanının dışına çıkmış olur.
Toplu iş sözleşmesi henüz yürürlüğe girmemiş
ise TSGLK.’nın 6/3 maddesinin uygulanması
söz konusu olamaz. Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra işyerinin başka bir işkolunun
kapsamında olduğu tespit edilmiş ise TSGLK.
md.6/3 uyarınca toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri yenisi yürürlüğe girinceye kadar
hizmet akdi hükmü olarak uygulanacaktır.
İşyerinin, kurulu olduğu işkolundan çıkarılarak başka bir işkoluna bağlanması halinde, işyerinde yürürlüğe girmiş ve uygulanmakta olan
toplu iş sözleşmesinin artık geçerliği kalmayacaktır. Yukarıda değinildiği üzere toplu iş sözleşmesi yapılmış olan işyerinin aslında başka
bir işkolunda olduğu tespit edilmiş olması nedeniyle toplu iş sözleşmesi, ehliyeti olmayan
bir işçi sendikası tarafından yapılmış sayılacağından varlığı (tespit tarihinde) sona erecektir.
Ancak toplu iş sözleşmesinin geçersizliği
geçmişe etkili olmayıp, işkolu değişikliğinin
tespit edildiği tarihten itibaren söz konusu olacağından31, toplu iş sözleşmesi geçersizlik nedeniyle sona erse bile, TSGLK. md.6/3 uyarınca, sona eren toplu iş sözleşmesinin normatif
hükümleri yeni sözleşme yürürlüğe girinceye
kadar, hizmet akdi hükmü olarak uygulanacaktır.
DİPNOTLAR
1
Bkz., Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 19. Bası, s.3 vd.; Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul 2008, s.6-14; Adil İzveren/
Erol Akı, İş Hukuku I.Cilt Bireysel İş Hukuku, İzmir 1999,
s.16-21.
2
Gerçek kişilerde hak ehliyeti doğumla başlar ve ölümle
sona erer (MK.md.28/2). Medeni hakları kullanma ehliyeti,
98
kişinin sezgin, ergin olmasına ve kısıtlı olmamasına bağlıdır
(MK.md.10). Tüzel kişiler ise, hukuken geçerli olarak kuruldukları ve böylece kişilik kazandıkları anda hak ehliyetini
elde ederler. Örneğin sendikalar, gerekli belgelerini hazırlayarak tüzüklerini ilgili valiliğe sunmaları ile birlikte tüzel
kişilik kazanırlar (2821 SK.md.6/4), kanuna ve tüzüklerine
göre zorunlu organlarını oluşturduktan sonra haklarını kullanabilirler (MK.md.49). E. Murat Engin’e göre, “Toplu iş
sözleşmesi ehliyeti, bir toplu iş sözleşmesinin tarafı olma
ehliyetidir”. Medeni hukuk alanında her gerçek ve tüzel
kişi hak ehliyetine sahip iken, toplu iş sözleşmesi ehliyeti
işveren sıfatını taşıyan gerçek ve tüzel kişiler ile sendika
niteliğine sahip kuruluşlara tanınmıştır. Bkz., Engin, Toplu
İş Sözleşmesi Sistemi, İstanbul 1999, s.100.
3
Oğuzman’a göre “Yetki, toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetini haiz kuruluş veya kişinin belli bir toplu iş sözleşmesini
yapabilmesi için kanunun aradığı niteliğe sahip olmasını
ifade eder.” Kemal Oğuzman, Hukuki Yönden İşçi-İşveren
İlişkileri, İstanbul 1986, C.I, s.22; Engin, Toplu İş Sözleşmesi
Sistemi, s.119-125; Cevdet İlhan Günay, Toplu İş Sözleşmesi
Grev ve Lokavt Hukuku, Ankara 1999, s.464-466.
4
Y9.HD.’ne göre, “Sırf bu fişlerin üç işgünü içinde verilmemiş
olması nedeniyle yetki tespiti iptal edilemez” (18.05.1990, E.
1989/5562, K. 1989/6040, Tekstil İşveren D., Haziran 1990,
s.14; Yargıtay kararını eleştiren Çelik, bu durum karşısında yasal düzenlemenin pratik bir değer taşımayacağını ve
gerçek durumu bilmeyen işverenlerin gereksiz yere yetki
itirazında bulunmalarına yol açabileceğini ileri sürmektedir.
Bak., Nuri Çelik, “Toplu İş Sözleşmesi Yetkisinin Tespitinde İşçi ve Sendika Üyesi Sayısının Belirlenmesine ve Tespit Usulüne İlişkin Sorunlar” Kamu-İş Ocak 1995, C.4, S.1,
s.24.
5
Daha geniş bilgi için bak., Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.498 vd.; Kenan Tunçomağ/Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, İstanbul 1999, s.345 vd.; Seza Reisoğlu, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Şerhi, Ankara 1986, s.176
vd.; Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, İzmir 2001, s.338 v.d.
6
Çelik, “Bu hükmün konuluş nedeni, işkolundaki yüzde onluk temsil koşulunu elde edemeyen bazı sendikaların, itirazların uzun sürede karara bağlanmasından da yararlanarak,
sırf rakip sendikayı engelleyerek ona zarar vermek için itirazda bulunmuş olmalarıdır. Ne var ki bu hüküm haksızlıklara yol açabilecek niteliktedir. Yüzde onluk temsil koşuluna sahip olmayan bir sendikanın itirazında haklı olması ve
bunun kabulü halinde sonraki dönemde yüzde on sınırını
aşarak yetki kazanması mümkündür” demektedir. Bkz., İş
Hukuku Dersleri, s.502.
7
Tunçomağ/Centel, İş Hukukunun Esasları, s.349.
8
Bak, Melda Sur, İş Hukukunda Toplu İlişkiler, Ankara 2006,
s.240.
9
Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.39,40; Süzek, s.132-139; İzveren/Akı, Bireysel İş Hukuku, s.106-111; Murteza Aydemir,
Türk Hukukunda İşveren, İşveren Vekili ve Alt İşveren Kavramları, MESS 185, 1993, s.7.
10 Bkz., Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.53; Münir Ekonomi, İş Hukuku C.I Ferdi İş Hukuku, İstanbul 1984, s.58; Ali Güzel,
İşverenin Değişmesi-İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine
EYLÜL ’10
Etkisi, İstanbul 1987, s.71; Günay, s.103; Tunçomağ/Centel, s.61; Süzek, s.173-178; İzveren/Akı, Bireysel İş Hukuku,
s.115-123.
11 Miras yolu ile intikalin bir hukuki işlemle olmadığı bu nedenle işyeri devri kapsamında sayılmayacağı madde gerekçesinde belirtilmiştir.
12 Osman Güven Çankaya/Şahin Çil, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Ankara 2006, s.179-188; Güzel, İşverenin Değişmesiİşyerinin Devri, s.18.
13 “Bu işlem, satış, bağışlama, trampa, kiralama, şirketleşmeye
gidilmesi ve benzeri şekillerde ortaya çıkabilir” Çankaya/Çil,
s.181.
14 Bkz., Centel, “İşyerinin Bir Bölümünün Devri’nde Fiziki Mekan” Sicil D., Mart 2008, s.7; Çankaya/Çil, s.180.
15 Maddede geçen “işyerinin bir bölümü ile devri” kavramı öğretide Centel tarafından eleştirilmiştir. Yazara göre “…fiziki
mekan devredilmeden İş K. m. 6 anlamında bir işyeri veya
işyerinin bir bölümünün devrini gerçekleştirmek, hukuken
mümkün görünmemektedir.”; “Gerçekten, işyeri kavramının
fizik mekanın devrine gidilmeksizin, bu faaliyetin lisans sözleşmesinin satışı suretiyle bir başkasına devri, kavram olarak,
“işin devri” veya “iş devri” olarak adlandırmak gerekir.”; “İş
K.m.6 hükmü İş K.m.2 hükmüyle birlikte değerlendirilecek
olduğunda”; İş K.m.6/1’den, fiziki mekan devredilmeksizin
işin devri veya iş devri şeklinde, Türk mevzuatına aykırı bir
anlamı çıkabilecektir. Sicil D., Mart 2008, s.8.
SİCİL
24 Bkz., Ekonomi, “İşkolu Değişmesi ve Toplu İş Sözleşmesine Etkisi”, TÜHİS İş Hukukunun Güncel Sorunları Semineri, Abant 1997, s.42; İşkolu tespitinde uygulanacak esaslar
hk. Y9.HD.’nin 13.06.2002 ta., 2002/10822, K.2002/9701;
15.12.2004 ta., E.2004/31405, K.2004/27949 sayılı kararları
(Sinerji İçtihat Programı).
25 Ekonomi’nin de belirttiği gibi, işçi sendikasının kurulu bulunduğu işkolu dışında toplu iş sözleşmesi yapma ehliyeti
olmadığından bağıtlanıp yürürlüğe konulan toplu iş sözleşmesi kesin olarak geçersizdir, İş Hukukunun Güncel Sorunları Semineri, s.46.
26 Ekonomi, İş Hukukunun Güncel Sorunları Semineri,
s.42,43.
27 Bkz., Y9.HD.’nin 05.12.2007 tarihli ve E.2007/5989,
K.2007/37055 sayılı kararı ve A.Can Tuncay’ın incelemesi,
Sicil Eylül 2009, s.153-160.
28 Haluk Hadi Sümer ve Fevzi Şahlanan’ın görüşleri için bak.,
Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, s.261-263 ve s.284,285.
29 Bkz., Tuncay, Sicil Eylül 2009, s.160.
30 Bkz., Ekonomi, İş Hukukunun Güncel Sorunları Semineri,
s.48.
31 Bu noktada İş Hukuku ile Borçlar Hukuku esasları birbirinden ayrılmaktadır. Bak., Ekonomi, İş Hukukunun Güncel
Sorunları Semineri, s.47; Tunçomağ/Centel, s.400; Reisoğlu,
s.94, 95.
16 “Yargıtay’a göre işyerinin devri, işçiye hizmet akdini
haklı nedene dayanarak feshetme olanağı vermez.”
Y9.HD. 31.03.2005 tarih ve E.2004/20189, K.2005/11299,
Çankaya/Çil, s.210.
17 Daha geniş bilgi için bkz., Çankaya/Çil, s.181–183.
18 Y9.HD.’nin 29.06.1990, E.1990/7495, K. 1990/8051 sayılı içtihadı için bkz., Günay, s.684,
19 TSGLK.nun 13/2 maddesine göre Bakanlık, işyerinde çalışan işçilerin yarısından fazlasının sendikaya üye olup olmadığını sendikanın başvuru yaptığı tarihteki kayıtlara göre
belirlemektedir.
20 Alt işverenin işyerinin, asıl işverenin işyerinin bağlı olduğu
işkolundan farklı olabileceği hk. Y9.HD.’nin 28.06.2001 ta.,
2001/10907, K.2001/11069 sayılı kararı (Sinerji İçtihat Programı).
21 TSGLK.’nın üçüncü maddesinin ikinci fıkrasına göre: “Bir
gerçek ve tüzelkişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna
ait aynı işkolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede
ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir. Bu Kanun anlamında bu sözleşmeye işletme toplu iş sözleşmesi denir”.
22 İşkolu tespitinin işyeri bakımından yapılacağı hk. Y9.HD.’nin
03.04.2007 ta., E.2007/10607, K.2007/9283; aynı dairenin
19.07.2007 ta., E.2007/27214, K.2007/25682 sayılı kararları,
(Sinerji İçtihat Programı)
23 Sen.K.’nun 4. maddesine göre, “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tespit ile ilgili kararını Resmi Gazete’de yayımlar. Kararın yayımını müteakip bu
tespite karşı ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli
mahkemede onbeş gün içinde dava açabilirler.”
99
EYLÜL ’10
SİCİL
Av. İlhan DOĞAN
MESS Hukuk Müşaviri
Toplu İş Sözleşmesinden Yararlanma
1. GİRİŞ
Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında, iş sözleşmesinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hükümleri düzenlemek için yapılan, tarafların karşılıklı hak
ve borçlarını, toplu iş sözleşmesinin uygulanması ve denetimi ile ilgili uyuşmazlıkların çözüm yollarına ilişkin hükümleri de içerebilen
yazılı bir sözleşmedir.1 2822 sayılı TSGLK’nın
6. maddesinin ilk fıkrasına göre, toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri
toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Bu hükümler Kanunun 2. maddesinin
ilk fıkrasında yer alan, toplu iş sözleşmesinin iş
sözleşmesi ile ilgili normatif hükümlerinin etkilerini düzenlemektedir. Bu düzenlemelerle
Anayasanın toplu iş sözleşmesi taraflarına tanıdığı, yasa koyucu gibi emredici hukuk kuralları koyabilme özerkliğine uygun olarak, toplu iş
sözleşmesinin normatif kısmının iş sözleşmele100
rini, kanun gibi doğrudan doğruya ve emredici
olarak etkilemesi esası ortaya konulmaktadır.2
İş sözleşmesinde düzenlenmeyen hususlarda
toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.
Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı
hükümlerin bulunması halinde iş sözleşmesinin işçi lehindeki hükümleri geçerli olacaktır.
Toplu iş sözleşmesinden yararlanmanın söz
konusu olabilmesi için her şeyden önce uygulama kabiliyeti olan bir toplu iş sözleşmesinin
vücut bulmuş olması gerekir. Bir başka ifadeyle işyerinde veya işletmede toplu iş sözleşmesi
yapma ehliyeti ve yetkisini haiz işçi sendikası
ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında bağıtlanmış bulunan kanunen geçerli bir toplu iş sözleşmesinin varlığı
gerekir.
2. TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDEN
YARARLANABİLECEK KİŞİLER
Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanırlar (TİSGLK md. 9/1).
2822 sayılı Kanun’da yararlanmanın kapsamı-
EYLÜL ’10
na ilişkin daha fazla bir açıklama yer almamaktadır. Bununla birlikte 2821 sayılı Sendikalar
Kanunu’nun 31. maddesinin üçüncü fıkrasında işverenin, bir sendikaya üye olan işçilerle
sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikaya üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, ücret,
ikramiye ve primlerde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırılmaya son
verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı düzenlenmiştir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise, ücret, ikramiye, prim ve
paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümlerinin saklı olduğu hususu düzenlenerek parasal konularda toplu iş
sözleşmeleriyle sendika üyesi işçiler lehine getirilen hükümlerin geçerli olacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemenin sonucu olarak
toplu iş sözleşmesinin parasal hükümlerinden
sadece taraf sendika üyesi işçiler yararlanabilecektir. Ancak 31. maddede belirtilen diğer hususlarda işçilerin sendikalı olup olmamasına
göre bir ayırım yapılamaz. Toplu iş sözleşmesi
özerkliği kapsamında bu konuya ilişkin düzenlemelere sözleşmede yer verilebilir.
Bununla birlikte Sendikalar Kanunu’nda yer
alan düzenlemenin disiplin hükümleri açısından bazı sorunlara neden olacağı söylenebilir.
Toplu iş sözleşmesi kapsamındaki bir işyerinde
kurulu olan disiplin kurulunda muhatap sendikanın temsilcileri de bulunacaktır. Bu kişilerin sendika üyesi olmayan ya da kapsam dışı
personele verilecek disiplin cezalarında karar
verecek mekanizmada yer alması, söz konusu
işçiler açısından olumsuz sonuçlar doğurabilir.
Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki “disiplin hükümleri” ibaresini dar anlamda yorumlamak, disiplin komisyonlarının sadece sendikalı işçiler için geçerli olacağını kabul etmek
kanun koyucunun amacına uygun düşecektir.3
Yargıtay’a göre de, toplu iş sözleşmesiyle kapsam dışında tutulan bir personelin, feshin disiplin kurulundan geçirilmesini öngören hükümden yararlanması mümkün değildir.4
Yukarıda da belirtildiği üzere TİSGLK 9.
maddesinde taraf işçi sendikasının üyelerinin
toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecekleri
SİCİL
açıkça belirtilmiştir. Burada önemli olan husus
işyerinin toplu iş sözleşmesi kapsamında bir işyeri olması ve sözleşmeden yararlanacak olan
işçinin taraf sendikanın üyesi olmasıdır. Aynı
maddede toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarihte taraf sendika üyesi olan işçilerin sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren, imza tarihinden sonra üye olanların ise üyeliklerinin taraf
işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten
itibaren sözleşmeden yararlanacaklarına yer verilmiştir. Toplu iş sözleşmelerinin imzalanması
genelde yürürlük tarihinden sonra olduğundan,
bir başka ifadeyle yürürlük geçmişe etkili olarak düzenlendiğinden; yürürlük ile imza tarihleri arasında işe giren ve sendika üyesi olan
işçilerin de işe giriş tarihleri itibariyle toplu iş
sözleşmesinden yararlandırılmaları gerekir.
2.1. İşveren Vekilleri:
Sendikalar Kanunu’nun 2. maddesine göre,
işveren sayılan gerçek ve tüzelkişiler ile tüzelkişiliği olmayan kamu kuruluşları adına işletmenin bütününü sevk ve idareye yetkili olanlara işveren vekili denir. Sendikalar Kanunu
bakımından işveren vekilleri işveren sayılırlar.
Bu nedenle işletmenin tümünü sevk ve idareye yetkili olanlar işveren sayıldıklarından, sendikaya üye olamazlar, bu kişilerin bir iş sözleşmesiyle çalışıyor olsalar dahi, toplu iş sözleşmesinden yararlanmaları da söz konusu olamaz.
TİSGLK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasına göre, işyerinde işveren vekili durumunda
olan ve temsilci sıfatıyla toplu iş sözleşmesinde veya toplu görüşmede taraf olarak hareket
eden kimse TİSGLK’nın uygulanması bakımından işveren sayılır. Bu düzenlemenin sonucu
olarak, bu kişiler de sendika üyesi olamayacakları gibi bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden de
yararlanamazlar.
2.2. Greve Katılmayan veya
Katılmaktan Vazgeçen İşçiler:
Bir işyerinde grev uygulaması olduğunda, o
işyerinde çalışanlar greve katılıp katılmamakta
serbesttirler. Sendika üyesi olsun veya olmasın
greve katılmama hürriyeti Anayasayla teminat
101
EYLÜL ’10
SİCİL
altına alınmıştır. Anayasa’nın 54. maddesinin
son fıkrasında “Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiçbir
şekilde engellenemez.” hükmüne yer verilmiştir. Benzer bir düzenleme TİSGLK’nın 38. maddesinin ikinci fıkrasında yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre de greve katılmayan veya katılmaktan vazgeçenlerin işyerinde çalışmaları, hiçbir şekilde engellenemez. Bunun yanında greve katılmayan veya katılmaktan vazgeçen işçileri işveren çalıştırıp çalıştırmamakta serbesttir.
İşçiler greve katılıp katılmamak hususunda
serbest olmalarına karşın, grev sonunda yapılan toplu iş sözleşmesinden, TİSGLK 39. maddesine göre zorunlu olarak çalışanlar dışında,
grev döneminde işyerinde çalışmış olanlar, aksine bir hüküm bulunmadıkça yararlanamazlar.
İşveren, greve katılmayan işçileri 38. maddede
kendisine tanınan yetkiye dayanarak çalıştırmamışsa, bu işçilerin toplu iş sözleşmesinden
yararlanabilmeleri gerekir.
Bir işçi ister greve katıldığı için işyerinde
çalışmamış olsun, isterse greve katılmamakla
beraber işveren tarafından çalıştırılmamış olsun
toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecektir.
Ayrıca TİSGLK 39. maddesi gereğince kanunen
greve katılamayacak, zorunlu olarak çalışacak
olan işçilerin sözleşmeden yararlanacakları da
bu maddede açıkça belirtilmiştir.5
İşyerinde uygulanan greve katılmayan veya
katılmaktan vazgeçen işçiler taraf sendikanın
üyesi olabileceği gibi, sendikasız veya başka
sendikanın üyesi de olabilirler. Bunlar toplu iş
sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, sözleşmeden yararlanamazlar. Bu işçilerin
dayanışma aidatı ödeyerek dahi sözleşmeden
yararlanma hakları bulunmamaktadır. Aksinin
kabulü halinde TİSGLK’nın 38/2. maddesinde
yer alan düzenleme tüm anlamını yitirecektir.6
2.3. Kapsam Dışı Bırakılan İşçiler:
Toplu iş sözleşmesi, tarafların serbest iradeleriyle pazarlık sonucu oluşan bir özel hukuk
sözleşmesidir. Sözleşme hükümlerinin büyük
çoğunluğunun normatif nitelikte olması, bu
sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi sayılmasını
etkilememektedir. Tıpkı diğer özel hukuk sözleşmeleri gibi, taraflar sözleşmenin kapsamını
102
tayinde ve bazı işçileri kapsam dışı bırakmakta serbesttirler. Toplu sözleşmelerde sayılan işlerde çalışan işçilerin kapsam dışı bırakılabilmeleri, esasen taraflar arasındaki pazarlığın tabii sonucudur.
Toplu sözleşme tarafları, kapsam dışı maddesini kabul ederken, sadece belli işler için bu
yola gidebilecekler, yoksa kapsam dışı işçileri
ismen saymak suretiyle belirleyemeyeceklerdir.
İşçiler için bağlayıcı nitelikte olan sözleşmenin
normatif karakterli hükümleri, sadece genel
nitelikte hüküm sevkine elverişli olmaktadır.
Tarafların anlaşmasıyla belli işler kapsam dışında bırakılabilmekte ve bu işlerde çalışan tüm
işçiler toplu iş sözleşmesinden yararlanmamaktadırlar. Kapsam dışı işlerde çalışan işçilerin dayanışma aidatı ödemek suretiyle sözleşmeden
yararlanmaları da mümkün değildir.7
Kapsam dışı personelin çalışma koşulları ve
iş sözleşmesinden doğan hak ve yükümlülükleri konusunda işçi ve işveren arasında yapılmış olan iş sözleşmesinde yer alan hükümler
uygulanmaktadır.
2.4. Dayanışma Aidatı Ödeme
Suretiyle Yararlanma:
2822 sayılı TİSGLK’da, 275 sayılı Kanun’da
olduğu gibi, toplu iş sözleşmesi kapsamındaki bir işyerinde çalışan ancak, sözleşmenin tarafı sendikanın üyesi olmayan kapsam içi işçilere, muhatap sendikaya dayanışma aidatı ödemek suretiyle işyerinde yürürlükte olan toplu iş
sözleşmesinden yararlanma imkanı verilmiştir.
TİSGLK’nın 9. maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne göre, toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye bulunmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar ve imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye
bulunup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu
iş sözleşmesinin tarafı işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bu hususta işçi
sendikasının muvafakati aranmaz. Dayanışma
aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden itibaren geçerlidir. Yetki tespiti sürecinden başlayarak, toplu
iş sözleşmesi müzakereleri süresince sendikaya
destek ve katkı veren üye işçilerden farklı ola-
EYLÜL ’10
Dayanışma aidatı ödemek suretiyle
toplu iş sözleşmesinden
yararlanmak toplu iş sözleşmesinin
imzasından sonra ve talep
tarihinden itibaren mümkündür.
rak, dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş
sözleşmesinden yararlanma ancak imza tarihinden sonrası için geçerli olabilmektedir.
Dayanışma aidatının miktarı, üyelik aidatının üçte ikisidir. Yukarıda da belirtildiği üzere,
mevzuat gereği işveren sayılan işveren vekilleri
ve tarafların anlaşması ile toplu iş sözleşmesi
kapsamı dışında bırakılanlar dayanışma aidatı
ödeyerek dahi toplu iş sözleşmesinden yararlanamazlar.
Kanuna göre dayanışma aidatı ödeyerek
toplu iş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden itibaren geçerlidir. Bu talep geçmişe
yönelik olarak ileri sürülemez. Yararlanma talebinin şekline ilişkin açık bir hüküm Kanunda
yer almamaktadır. Bu nedenle talep sözlü veya
yazılı olarak yapılabilir. Bununla birlikte ispat
kolaylığı açısından uygulamada genelde yazılı
yapıldığı görülmektedir.
Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş
sözleşmesinden yararlanılabilmesi için her şeyden önce bir toplu iş sözleşmesinin vücut bulmuş olması gerekir. Süresi sona eren bir toplu iş
sözleşmesinden veya henüz imzalanmamış bir
toplu iş sözleşmesinden dayanışma aidatı ödenerek yararlanılması söz konusu olamaz. Sözleşmenin yürürlüğünün imza tarihinden geriye
etkili olduğu hallerde, dayanışma aidatı ödemek
suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma
ancak imza tarihinden sonrası için geçerli olabilecektir. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle
toplu iş sözleşmesinden yararlanmak toplu iş
sözleşmesinin imzasından sonra ve talep tarihinden itibaren mümkündür.8 Yargıtay’a göre
henüz toplu iş sözleşmesi imzalanmadan önce
dayanışma aidatı ödemek suretiyle yararlanma
talebinde bulunulması ve toplu iş sözleşmesinin
imzalanmasından sonra talepte bulunulmaması
halinde, işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması söz konusu olamaz.9 Birbirini takip
SİCİL
eden sözleşmelerin varlığı halinde, imzalanan
her yeni toplu iş sözleşmesinin imzalanmasının
ardından talepte bulunulması gerekir.
Dayanışma aidatı ödeyerek sözleşmeden yararlanan işçi dilediği zaman bu isteğinden vazgeçebilir. Bu durumda hem dayanışma aidatı
ödeme hem de yararlanma sona erer. Dayanışma aidatı ödeyerek sözleşmeden yararlanan
işçi taraf sendikaya üye olursa üyeliğin işverene
bildirildiği tarihten itibaren, taraf sendika üyesi
sıfatıyla toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya
devam eder.10
3. TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN
YER İTİBARİYLE KAPSAMI
Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikasının toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi kapsamında yer
alan işyeri veya işyerlerinde uygulama alanı
bulur. Toplu iş sözleşmesi bir işverene ait aynı
işkolundaki işyeri veya işyerlerini kapsar.
Bunun yanında toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işyerlerinde alt işveren olarak faaliyet
gösteren veya anahtar teslimi iş yapan başka
işverenler de olabilir. Alt işverenler bağımsız
işveren sıfatına sahiptirler. Alt işverenlerin işçilerini çalıştırdıkları yerler, alt işverenler yönünden ayrı bir işyeri sayılır. Keza işyerinde bir
işveren tarafından alınan iş, işyerinde üretilen
mal ve hizmete göre asıl işin bir parçası olmayan bağımsız bir iş olduğu takdirde anahtar
teslimi iş söz konusu olacaktır.
İşyerlerindeki bazı işlerin alt işverenlere verilmesi uygulaması öteden beri yaygınlık kazanmış
ve özellikle toplu sözleşme düzeninde sorunlar
yaratmıştır. Bunlardan biri, alt işveren işçilerinin
asıl işverenle yapılan toplu iş sözleşmesinden
yararlanıp yararlanamayacağı konusunda kendisini göstermiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre alt
işveren işçilerinin asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması mümkün
değildir. 2822 sayılı TSGLK’nun 9. maddesinde
toplu iş sözleşmesinden yararlanacak olanlar
ile bunun yasal koşullarına ilişkin esaslar düzenlenmiş ve aynı Kanun’un 2. maddesindeki
toplu iş sözleşmesi tanımında da sözleşmenin
işveren ile onun işçileri arasındaki iş sözleşmeleri için hüküm ifade edeceği belirtilmiştir.
İşverenin toplu iş sözleşmesiyle bağlılığını dü103
EYLÜL ’10
SİCİL
Alt işveren işçileri üye olacakları
sendika aracılığıyla kendi işverenleri
ile yapılacak bir toplu iş
sözleşmesinden yararlanabilirler.
zenleyen 10. madde ile işveren sendikası veya
işverenin sözleşme yetkisi için başvuruda bulunmasını düzenleyen 14. madde hükümlerinde de aynı esas geçerlidir. 2822 sayılı Kanun’un
toplu iş sözleşmesinin yapılması ve toplu iş
uyuşmazlıkları ile bunların çözümlerine ilişkin
hükümlerinde de işveren daima kendi işçileri
bakımından bu konularla ilgilendirilmiştir. 2821
sayılı Sendikalar Kanunu ve 2822 sayılı Toplu İş
Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun uygulanması ile ilgili olarak, sendika üyeliğine ilişkin
bildirimlerde, toplu iş sözleşmesinden yararlanmada, sözleşme yetkisinin kazanılmasında, yetki uyuşmazlığının mahkemede çözümlenmesinde, bir işverene ait işyerinde veya işyerlerinde
o işverene bağlı olarak çalışan ve ona ait ücret
bordrosunda gösterilen işçiler esas alınmaktadır. İşverenin sadece kendi işçileri dolayısıyla
toplu iş sözleşmesi ile bağlı olması 2822 sayılı
Kanun’un koyduğu sistemin gereğidir.11 Bu nedenle asıl işverenden işyerinin bir bölümünde iş
alan alt işverenin işçilerinin, asıl işverenin tarafı
olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmaları
mümkün olmaz.
Bu açıklamalardan, alt işveren işçilerinin
toplu sözleşme düzeni dışında bırakılacakları sonucu çıkarılamaz. Alt işveren işçileri üye
olacakları sendika aracılığıyla kendi işverenleri ile yapılacak bir toplu iş sözleşmesinden
yararlanabilirler.12
Burada ortaya çıkabilecek bir başka sorun
ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı
olması haline ilişkindir. 4857 sayılı İş Kanunu
ve buna bağlı olarak mevzuatta yapılan değişikliklerle, asıl işin bir bölümünün alt işverene
verilmesi oldukça sınırlandırılmış ve son derece
soyut ölçütlere yer veren hükümler getirilmiştir.
Muvazaalı bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin
varlığı halinde alt işverenin işçileri, iş sözleşmelerinin başlangıcından itibaren asıl işveren
işçisi gibi işlem görmektedirler. Bu durumda
alt işveren işçileri, asıl işverene ait işyerinde
104
yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinden, taraf
sendikaya üye olmak ve de üyeliklerinin taraf
işverene bildirilmesi kaydıyla yararlanabilirler.
Ancak bunun için muvazaanın yargı kararıyla
hüküm altına alınmış olması gerekir.13
Toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işyeri
veya işyerlerinde işverenin değişmesi toplu iş
sözleşmesini sona erdirmez. Bu durumda yeni
işveren toplu iş sözleşmesinin muhatabı olur.
4. TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDEN
ZAMAN İTİBARİYLE
YARARLANMA
Toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarihte taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin işverene bildirildiği tarihten itibaren
toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceklerdir.
Bu düzenlemenin sonucu olarak toplu iş sözleşmesinin imzası tarihinden önce üye olmakla beraber imza tarihi itibariyle işten ayrılanlar
sözleşmeden yararlanamazlar. Bununla birlikte
toplu iş sözleşmelerine bu işçilerin yürürlük tarihinden işten ayrılış tarihine kadar sözleşmeden yararlanabilmelerine imkan veren hükümler konulması mümkündür. Taraflar bu konuda
genel bir hüküm kabul edebilecekleri gibi, belli nedenlerle işten ayrılan sendika üyesi işçiler
için yararlandırmayı öngörebilirler.14
İmza tarihinden önce sendikaya üye olan işçilerin geriye dönük yürürlük başlangıcından
itibaren sözleşmeden yararlanabilmeleri için
imza tarihinden önce sendikaya üye olmaları
yeterli değildir. Bu işçilerin yürürlük tarihinde
de üye olması gerekir. Yürürlük tarihi ile imza
tarihi arasında üye olanlar üye oldukları tarihten itibaren sözleşmeden yararlanırlar.15
İmza tarihi yürürlük tarihinden sonra ise,
sözleşme geçmişe etkili olarak yürürlüğe girebilir. Taraflar bazı maddelerin imza tarihinden
itibaren yürürlüğe girmesini de kararlaştırabilir.
İmza tarihinden sonra üye olan işçiler ise üyeliklerinin işverene bildirildiği tarihten itibaren
sözleşmeden yararlanabilir.16 Burada bildirim
önkoşuldur. İşçi sendikası bu bildirimi yapmadığı sürece, üyesi işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün değildir.
EYLÜL ’10
5. TEŞMİL
Teşmilin amacı, aynı işkolunda toplu iş sözleşmesiz işyeri kalmamasını sağlayarak bir yandan sendikasız ve toplu iş sözleşmesiz işçilerin çalışma şartlarını düzeltmek ve o işkolunda çalışan işçileri çalışma şartları bakımından
mümkün mertebe benzer bir düzene kavuşturmak, öbür yandan toplu iş sözleşmeli işverenleri, bir sözleşmeye bağlı olmadıkları için piyasaya daha ucuz mal ve hizmet sunabilen işverenlerin haksız rekabetinden korumaya çalışmaktır. Özellikle işsizliğin yüksek, konjonktürün düşük olduğu dönemlerde bu tehlike
kendini daha çok hissettirir. Sendikalı ve toplu
sözleşmeli işçiler de bu dönemlerde daha düşük ücretle çalışmaya hazır sendikasız işçilerin
rekabet tehlikesine maruz kalırlar. Böyle dönemlerde aynı işkolundaki işyerlerini mümkün
mertebe bir toplu iş sözleşmesinin kapsamına
almak bir ihtiyaç halini alır.17
2822 sayılı Kanun’un 11. maddesine göre;
Bakanlar Kurulu, üyelerinin sayısı bağlı olduğu
işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde onunu
temsil eden işçi sendikalarından en çok üyeye
sahip olan sendikanın yapmış olduğu bir toplu iş sözleşmesini, o işkolunda işçi veya işveren sendikaları veya ilgili işverenlerden birinin
veya Çalışma Bakanının talebi üzerine, Yüksek
Hakem Kurulu’nun görüşünü aldıktan sonra tamamen veya kısmen veya zorunlu değişiklikleri
yaparak o işkolunun toplu iş sözleşmesi bulunmayan diğer işyerlerine veya bir kısmına teşmil
edebilir. Toplu iş sözleşmesinin iş sözleşmesinin yapılması, muhtevası ve sona ermesine
ilişkin normatif hükümleri teşmile konu olmakta, buna karşın tarafların hak ve borçlarını düzenleyen hükümleri ile özel hakeme başvurma
hakkındaki hükümleri teşmil edilememektedir.
Teşmil edilen toplu iş sözleşmesinin sona ermesi ile teşmil kararı da ortadan kalkmış olur.
Bakanlar Kurulu, teşmil kararnamesini gerekli
gördüğü zaman gerekçesini de açıklayarak yürürlükten kaldırabilir.
Yetki için başvurulduktan sonra, yetki sorunu çözülünceye kadar veya bu belgeyi aldıktan
sonra yetki devam ettiği sürece yetki kapsamına giren işyerleri için teşmil kararı alınamaz.
(TİSGLK. md. 11/son)
SİCİL
Taraflarca bağıtlanan toplu iş sözleşmelerinden farklı olarak, teşmil kararı ile uygulanan
toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri yeni
toplu iş sözleşmesi bağıtlanana kadar hizmet
akti hükmü olarak uygulanamaz. Dolayısıyla
işçinin sona eren teşmil kararı ile uygulanmış
bulunan toplu iş sözleşmesinden dolayı kazanılmış hakkından söz edilemez.18
DİPNOTLAR
1
ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, 22. Bası, İstanbul 2009, 504.
2
ÇELİK, a.g.e., 538.
3
REİSOĞLU, 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu Şerhi, Ankara, 1986, 150.
4
Y. 9. H.D., 21.12.2004 t., 2004/3453 E., 2004/29040 K.
5
REİSOĞLU, a.g.e., 330.
6
REİSOĞLU, a.g.e., 42-43.
7
REİSOĞLU, a.g.e., 43-44. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir.
“...İşyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 2.maddesinde
büro personeli kapsam dışı bırakılmıştır. Davacının mali işler müdür sekreteri olarak çalıştığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yaptığı işin niteliği itibariyle, davacı
kapsam dışı personel olduğundan, sözleşmeye taraf işçi
sendikasının üyesi olsa bile bu toplu iş sözleşmesinden
yararlanması mümkün değildir...” Y. 9. H.D., 23.05.1995 t.,
1995/4219 E., 1995/17027 K.
8
Y. 9. H.D., 23.10.1996 t., 1996/9737 E., 1996/19941 K.
9
Y. 9. H.D., 15.02.2006 t., 2005/20647 E., 2006/3670 K.
10 TUNCAY, Toplu İş Hukuku, İstanbul, 1999, 178.
11 ÇELİK, a.g.e., 550-551.
12 ÇELİK, a.g.e., 567
13 “...davalı kurum ile alt işveren arasında bir muvazaa sözleşmesinin sözkonusu olmadığı davacı işçinin 1475 sayılı İş Kanununun 1/son maddesi kapsamında alt işverenin işçisi olduğu anlaşılmakla asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanağı bulunmamaktadır.” Y. 9.
H.D., 11.12.2001 t., 2001/14868 E., 2001/19188 K.
14 “...Toplu İş Sözleşmesinin 55/B maddesi ile ilgili düzenlemede toplu iş sözleşmesinin parasal hükümlerinin yürürlük
tarihi olan 01.01.2005 tarihi ile imza tarihi arasında 4857
sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca işveren tarafından iş sözleşmesi feshedilen sendika üyesi işçilerin bu toplu
iş sözleşmesinin getirdiği tüm haklardan yukarıda belirtilen
yürürlük ve uygulama tarihleri itibariyle yararlanacakları
ifade edildiğinden isteklerin bir hesaplamaya tabi tutularak
varsa alacakların hüküm altına alınması gerekirken...” Y. 9.
H.D., 26.12.2008 t., 2008/39618 E., 2008/35512 K.
15 TUNCAY, a.g.e., 173.
16 Y. 9. H.D., 14.11.2005 t., 2005/31530 E., 2005/35922 K.
17 TUNCAY, a.g.e., 181.
18 Y. 9. H.D., 03.05.2004 t., 2003/22885 E., 2004/10444 K.
105
EYLÜL’10
SİCİL
Selçuk KOCABIYIK
MESS Müşavir Avukatı
Yetki Tespitine İtiraz Dilekçesinin
İlgili İdari Mercilere Kaydettirilmesi
xxxxx
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2009/2061
: 2009/1467
: 03.02.2009
DAVA
Davacı, Bakanlığın 19.9.2008 tarih ve
30620-45070 sayılı yetki tespit yazısının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi N. Çoruh tarafından
düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya
incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından davalı Genel-İş Sendikası’nın baş-
106
vurusu üzerine davacı Hayrabolu Belediye
Başkanlığı işyerinde 18.8.2008 başvuru tarihi
itibarıyla 77 işçinin çalıştığı, bunlardan 39 işçinin davalı sendikanın üyesi olduğu, tespite
konu işyerinde çalışan işçilerin üye çoğunluğuna sahip bulunduğu saptanıp buna ilişkin olumlu yetki tespit yazısı ilgililere tebliğ edilmiştir.
Dava, 2822 sayılı Yasanın 12 ve 15. maddeleri uyarınca açılmış bulunan olumlu yetki tespitine itiraza ilişkindir.
Davacı işveren, davalı sendikanın başvurusu üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından Belediye işyerinde olumlu
yetki tespiti yapıldığını, tespitin işçi ve üye
sayısı bakımından hatalı olduğunu, davalı
sendikanın üye çoğunluğunun bulunmadığını belirterek yetki tespit yazısının iptalini
talep etmiştir.
Davalılar Bakanlık tespitinin doğru olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
EYLÜL’10
Mahkemece, dava dilekçesi bölge çalışma
müdürlüğüne kayıt ettirilmeden harç ödenerek dava açılmış olduğundan davanın süre
yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı işveren, davanın süresinde açıldığını belirterek kararı temyiz etmiştir.
Yetki tespitine itirazı düzenleyen 2822
sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt
Kanunu’nun 15. maddesinde yetki tespit yazısını alan işçi veya işveren sendikaları veya
sendika üyesi olmayan işveren, yazının kendisine tebliğ tarihinden itibaren altı iş günü
içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına veya ilgili Bölge Müdürlüğüne kayıt ettirilerek yetkili mahkemeye verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Somut olayda olumlu yetki tespit yazısı
26.9.2008 tarihinde alan davacı işveren, çoğunluk tespitine itiraz dilekçesi Bakanlığa
veya ilgili Edirne Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne
kaydettirilmeksizin 3.10.2008 tarihinde yetkili Edirne İş Mahkemesi’nde işbu davayı
açmıştır. Daha sonra aynı yetki tespit yazısına karşı ikinci bir dilekçeyi 6.10.2008 tarih ve 15865 sayı ile Edirne Bölge Çalışma
Müdürlüğüne kaydettirerek Hayrabolu Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi aracılığıyla Edirne
İş Mahkemesine göndermiş ve yetki tespit
yazısının tebliğinden itibaren 6 işgünü içerisinde ikinci bir dava açmış ve bu ikinci dava
Edirne İş Mahkemesinin 2008/491 esas sayılı
davası olup iş bu dava ile birleştirilmiştir.
Her ne kadar ilk itiraz dilekçesi 3.10.2008
tarihinde Edirne Bölge Çalışma Müdürlüğü
kapalı olduğu gerekçesiyle kaydettirilmemiş
1. KARARA KONU MADDİ OLAY
Yüksek Mahkeme’nin kararına konu olayda;
davalı Genel İş Sendikası, davacıya ait işyerinde, toplu iş sözleşme yapmak için yeterli çoğunluğa sahip olduğunun tespiti için Çalışma
ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na müracaat etmiş, diğer davalı Bakanlık tarafından Genel İş
SİCİL
ise de, davacı işveren aynı süre içerisinde,
aynı çoğunluk tespit yazısının iptali için ikinci bir itiraz dilekçesini Edirne Bölge Çalışma
Müdürlüğüne kaydettirerek Hayrabolu Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi aracılığıyla Edirne
İş Mahkemesine 2008/491 esası sayılı dosya
ile ikinci bir dava açmıştır. Açılan ikinci dava
da ilk dava ile konusu, itiraz sebepleri ve tarafları aynı olması nedeniyle ilk dava ile birleştirilmiştir. Bu durumda dava dilekçesinin
Bakanlığa veya ilgili Bölge Çalışma Müdürlüğüne kaydettirilmeden dava açılmasının
yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davanın
reddine karar verilmesi hatalıdır. Çoğunluk
tespitine itirazlarda itiraz dilekçesinin önce
Bakanlık veya ilgili Bölge Çalışma Müdürlüğü kaydettirilmesi daha sonra dava açılması
gibi bir zorunluluk yoktur. Bu düzenlemenin sebebi, Bakanlığının çoğunluk tespitine
karşı itirazda bulunulduğundan haberdar olmasını sağlamaktır. Somut olayda Bakanlığın
haberdar edilmesi itiraz dilekçesi süresinde
Edirne Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne kaydettirilip yetkili mahkemede açılan ikinci dava
ile sağlanmıştır.
Böyle olunca işin esası incelenerek ortaya
çıkan sonuca göre bir karar verilmesi gerekir
iken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı
olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
3.2.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Sendikası lehine olumlu yetki tespit yazısı düzenlenerek ilgililere tebliğ edilmiştir.
Yetki tespit yazısını 26.09.2008 tarihinde
alan davacı işveren, tespite yasal süre olan
altı işgünü içinde, itiraz etmek üzere Edirne
İş Mahkemesi’nde dava açmış, ancak dava dilekçesini Edirne Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne
kaydettirmemiştir. Bu eksikliği fark eden dava107
EYLÜL ’10
SİCİL
cı, bu kez yetkili Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne
kaydettirmek suretiyle, yine yasal itiraz süresi
içinde, ikinci bir dava açmış. Bu davanın dilekçesini de Hayrabolu İş Mahkemesi aracılığıyla
yetkili Edirne İş Mahkemesi’ne göndermiştir.
Açılan ikinci dava, ilk dava ile konusu, itiraz
sebepleri ve taraflarının aynı olması nedeniyle
birleştirilmiştir. Yerel Mahkeme, yetki tespitine
itiraz dilekçesinin Bakanlığa veya ilgili Bölge
Çalışma Müdürlüğü’ne kaydettirilmeksizin dava
açılmasının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle
davanın reddine karar vermiştir.
Yüksek Mahkeme ise, çoğunluk tespitine itirazlarda, itiraz dilekçesinin önce Bakanlığa veya
ilgili Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne kaydettirilmesi gibi bir zorunluluk bulunmadığı, yasadaki
düzenlemenin sebebinin Bakanlığın, çoğunluk
tespitine itirazda bulunulduğundan haberdar
olmasına sağlamak olduğu, davaya konu olayda yasal süresi içinde açılmış olan ikinci davadan önce yaptırılan kayıt işlemi ile Bakanlığın
durumdan haberdar edildiği gerekçesi ile uyuşmazlığın esastan incelenmesi gerektiğini belirtmiş ve yerel mahkemenin kararını bozmuştur.
İncelememizde 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’ndaki yetki prosedürü ve olumlu yetki tespitine itiraza ilişkin
düzenlemelere kısaca değinilerek, yetki tespitine itiraz dilekçesinin Bakanlığa kaydettirilmesi
hususu ele alınmaya çalışılacaktır.
2. 2822 SAYILI KANUN
BAKIMINDAN YETKİ
2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu bakımından yetki, toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine sahip olan ve sözleşmeyi vücuda getirecek tarafların Kanunda aranan şartları taşımasını ifade eder. İşveren tarafının yetkisine ilişkin Kanunda herhangi bir
şart aranmamıştır. Bununla birlikte 2822 sayılı
Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında, işveren sendikasının üye işverenlere ait işyerleri, sendika üyesi olmayan bir işverenin ise kendi işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi
yapmaya yetkili olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin sonucu olarak, işveren, bir işveren
sendikasına üye ise, toplu iş sözleşmesi yapma
yetkisi işveren sendikasına aittir. İşveren, sendi108
ka üyesi değilse, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi kendisindedir.
Toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi
sendikasının, yetki alabilmesi için ise iki şartın
mevcudiyeti gerekir. Bunlardan birisi işçi sendikasının kurulu bulunduğu işkolunda çalışan
işçilerin en az yüzde onunun üyeliğine sahip
olmasıdır. Bir işkolunda çalışan işçilerin yüzde
onunun tespitinde Bakanlık tarafından her yılın
Ocak ve Temmuz ayında yayımlanan istatistikler esas alınır. 2822 sayılı Kanun’un 12. maddesinin 3. fıkrasının sonuna, 5951 sayılı Kanun’un
4. maddesi ile eklenen hüküm gereği, Bakanlık
1 Ağustos 2010 tarihinden itibaren yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerin düzenlenmesinde, kendisine gönderilen üyelik ve istifa bildirimleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na
yapılan işçi bildirimlerini esas alacaktır. Bu
tarihe kadar Bakanlık tarafından yayımlanmış
bulunan en son işçi ve üye istatistikleri geçerli
olacaktır.1 İşçi sendikasının toplu iş sözleşmesi
yapma yetkisi için gerekli olan bir diğer şart da,
toplu iş sözleşmesi yapılmak istenen işyerinde
veya işletmede çalışanların yarıdan fazlasının
sendikanın üyesi olmasıdır.
2.1. Yetki Tespiti İçin Başvuru:
Yetki prosedürü, yetki tespiti için Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na yapılan başvuruyla başlar. Yetki tespiti için başvurulacak işyeri veya işyerlerinde yürürlükte bir toplu iş sözleşmesi bulunmadığı takdirde, yetki tespiti için
Bakanlığa her zaman başvuruda bulunulabilir.
Eğer yetki tespiti için başvurulan işyeri veya işyerlerinde yürürlükte olan bir toplu iş sözleşmesi varsa, başvuru en erken toplu iş sözleşmesinin bitiminden yüz yirmi gün önce yapılabilir.
Bunun nedeni, toplu iş sözleşmesinin süresinin
bitmesinden önceki yüz yirmi gün içinde yetki işlemlerine başlanılabileceğine ilişkin kanunda yer alan düzenlemedir (TİSGLK md.7/son).
Bir toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen
işçi sendikası, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’na yazı ile başvurarak kurulu bulunduğu işkolunda üye sayısı itibariyle yüzde on
(tarım ve ormancılık, avcılık ve balıkçılık işkolu hariç) oranını sağladığının belirlenmesini
ve sözleşmenin kapsamına girecek işyeri veya
EYLÜL’10
işyerlerinde başvuru tarihinde çalışan işçiler
ile üyelerinin sayısının tespitini ister (TİSGLK
13/1).
Maddenin birinci fıkrasına 3451 sayılı
Kanun’la getirilen ek düzenlemeye göre, işçi
sendikası kendisinde bulunan üyelik fişlerini
Bakanlığa yetki için başvurduğu tarihten itibaren üç işgünü içinde işverene vermek zorundadır. Ancak Yargıtay’a göre işçi sendikasının
üyelik fişlerini işverene vermemiş olması, sırf
bu sebeple yetki tespitinin iptalini gerektirmez.
Bu zorunluluk, işverene yetki tespitinde sağlıklı bir sonuca varabilmesi ve itirazına dayanak
yapabilmesi için öngörülmüş bir husustur.2 Uygulamada sendikalar genellikle bu zorunluluğa uymamaktadırlar. Bu düzenlemeye aykırılık,
kanunda da bir yaptırıma bağlanmamıştır.
Bir toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işveren
sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren
de, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na yazıyla başvurarak işyeri veya işyerlerindeki yetkili
sendikanın tespitini isteyebilir (TİSGLK 14/1).
2.2. Bakanlığın Yetki Tespiti:
Yetki tespiti için yapılan başvurunun ardından Bakanlık, toplu iş sözleşmesi yapılmak istenen işyeri veya işyerlerinin başvuruda bulunan sendikanın kurulu bulunduğu işkolunda yer alıp almadığı, bu işyeri veya işyerlerinde yürürlükte olan bir toplu iş sözleşmesi bulunup bulunmadığını araştırmalıdır.3 Bundan sonra yetki koşullarının üzerinde durulması gerekir. Bakanlık, başvuru tarihi itibariyle yetki tespitine konu olan işyeri veya işyerlerinde, toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili ve ehliyetli bir
işçi sendikasının olup olmadığını araştırarak bir
tespitte bulunur. Yetki tespiti için yapılan başvurunun sonucunu Bakanlık ilgililere bildirir.
2822 sayılı Kanun’da olumlu ve olumsuz yetki
tespitinin kimlere bildirilmesi gerektiği ayrı ayrı
düzenlenmiştir.
Yetki tespiti için başvuran işçi sendikasının,
başvuru tarihi itibariyle Kanunda aranan ehliyet ve yetkiye sahip olduğuna kanaat getirilmesi halinde Bakanlık; olumlu yetki tespit yazısı düzenleyerek, toplu iş sözleşmesi yapma
başvurusunu işyerindeki işçi ve üye sayısını, o
işkolunda kurulu bulunan işçi sendikalarıyla ta-
SİCİL
raf olacak işveren sendikası veya sendika üyesi
olmayan işverene başvurunun alındığı tarihten
itibaren altı işgünü içinde başvuru tarihindeki
kayıtlara göre bildirir (TİSGLK 13/2). İşçi sendikasının, çoğunluğu haiz olmadığının tespiti
halinde bu bilgiler sadece başvuran sendikaya
aynı süre içinde bildirilir.
Bir toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren tarafından yetkili sendikanın tespitinin istenmesi halinde de, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı; tespit edilen yetkili işçi sendikasının
isim ve adresini, işkolundaki ve o işyerindeki
işçi sayısı ile, bu sendikanın işkoluna ve o işyerindeki üye sayısını, işkolunda kurulu işçi sendikalarına ve talepte bulunan işveren sendikasına veya sendika üyesi olmayan işverene bildirir
(TİSGLK 14/2). Yetkili sendika bulunmaması
halinde durum altı işgünü içinde sadece başvuruda bulunan tarafa bildirilir.
Bakanlığa tanınan altı işgünlük cevap süresi yasa koyucunun bir direktifi niteliğinde
olup, buna uyulmamasının başvuru açısından
herhangi bir farklı sonucu olmayacak, cevabın
beklenmesi gerekecektir.4
Yetki tespiti için yapılan başvuruya olumsuz cevap alınması, başvuruda bulunan tarafın
yeni bir yetki tespiti için Bakanlık’tan talepte
bulunmasına engel olmaz. Bununla birlikte ilgili tarafın yeni bir başvuruda bulunabilmesi için
öncelikle, menfi nitelikteki ilk yetki tespitinin
kesinleşmesi gerekir.
3. OLUMLU YETKİ TESPİTİNE
İTİRAZ
Yetki tespitine itiraz gerçek anlamda bir itiraz olup dava sayılmaz. Hukuk usulü anlamında bir dava olmadığı halde biçimsel yönden
mahkemeler, bu itirazlara dava yöntemleri uygulamışlardır. Mahkeme kararlarında da herhangi bir hükümden farklı olmayan unsurlara
yer verilmiştir.5
Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu’nun yetki itirazını düzenleyen 15. maddesine göre; kendilerine 13 ve 14. maddeler
uyarınca gönderilen tespit yazısını alan işçi ve
işveren sendikaları veya sendika üyesi olmayan
işveren, taraflardan birinin veya her ikisinin
109
EYLÜL ’10
SİCİL
Grup toplu iş sözleşmesine
dahil olan işyerleri farklı bölge
müdürlüklerine bağlı ise itirazın
Ankara İş Mahkemesi’ne yapılması
gerekecektir.
gerekli yetkiyi haiz olmadıkları veya kendisinin çoğunluğu bulunduğu yönündeki itirazını
sebeplerini de göstererek yazının kendilerine
tebliğ tarihinden itibaren altı iş günü içinde işyerinin bağlı olduğu bölge müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli
mahkemeye yapabilir.
Yetki tespitine itiraz, bir işverene ait aynı işkolundaki birden fazla işyerine ilişkinse, itirazın
işletme merkezinin bulunduğu yerdeki iş mahkemesine yapılması gerekir. Bir işçi sendikasının grup toplu iş sözleşmesi yapmak için başvurusunun Bakanlıkça kabulüne ilişkin tespite
itiraz edilmesi halinde; grup toplu iş sözleşmesinin kapsayacağı işyerleri aynı bölge müdürlüğüne bağlı ise, o bölge müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş mahkemesi yetkilidir. Grup
toplu iş sözleşmesine dahil olan işyerleri farklı
bölge müdürlüklerine bağlı ise itirazın Ankara
İş Mahkemesi’ne yapılması gerekecektir.6
Olumlu yetki tespitine itirazın sebebi, işçi
sendikasının gerekli çoğunluk şartlarını taşımadığı yönünde olabileceği gibi, işyerinin lehine
yetki tespiti istenen sendikanın kurulu olduğu
işkolunda yer almadığı, işyerinde yürürlükte
bulunan bir toplu iş sözleşmesi olması halinde
yetki başvurusunun toplu iş sözleşmesinin sona
ermesinden önceki 120 gün içinde yapılmadığı,
yetki tespiti kapsamındaki işletmeye ait işyerlerinin aynı işkolunda yer almadığı, üyelik fişlerinin gerçek durumu yansıtmadığı gibi hususlar
da itiraza konu edilebilir.
Bakanlık tarafından gönderilen tespit yazısını alan işçi sendikaları, işveren sendikası veya
sendika üyesi olmayan işveren, tebliğ tarihinden
itibaren altı iş günü içinde itiraz etme hakkına
sahiptir. Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin yüzde onunu temsil etmeyen sendika yetki
itirazında bulunamaz (TİSGLK md. 15/1). Altı iş
günlük süre tespit yazısını alan her bir taraf için
110
tebliğ tarihine göre ayrı ayrı işleyecektir. Bu süre,
hak düşürücü süre olup, hakim tarafından re’sen
göz önüne alınmalıdır.7 İlgililerin bu süre içinde
itirazda bulunmaması halinde lehine olumlu yetki
tespitinde bulunulan sendikanın yetkisi kesinleşir. Yargıtaya göre altı iş günlük sürenin belirlenmesinde Cumartesi ve Pazar günleri iş gününden
sayılmaz.8
4. İTİRAZ DİLEKÇESİNİN İDARİ
MERCİLERE KAYDETTİRİLMESİ
Kanunun 15. maddesinde yer alan düzenlemeye göre yetki tespitine itiraz dilekçesi, Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na ya da Bakanlığın ilgili bölge müdürlüğüne kayıt ettirildikten sonra
mahkemeye verilir. Yetki tespitine itiraz Ankara
İş Mahkemesi’ne yapılacaksa, itiraz dilekçesinin
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na, itiraz işyerinin veya işletme merkezinin bağlı bulunduğu
Bölge Müdürlüğü’nün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemeye yapılacaksa, dilekçenin ilgili Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne
kayıt ettirilmesi gerekir.9
Yetki tespitine itirazın mahkemeye yapılması,
karar kesinleşinceye kadar yetki işlemlerini durdurur (TİSGLK md. 15/son). Yasal süresi içinde,
yetki tespitine itiraz edilmemesi durumunda Bakanlık tarafından ilgili Sendikaya TİSGLK md. 16
uyarınca yetki belgesi verilmesi gerekir. Bu nedenle yetki tespitine itiraz edilip edilmediğinin
Bakanlık tarafından öğrenilmesi için itiraz dilekçesinin Bakanlığa kaydettirilmesi şarttır. Aksi takdirde yapılan itiraz ile ilgili bilgi sahibi olmayan
Bakanlık, Kanunda öngörülen prosedür çerçevesinde toplu iş sözleşmesi yetkisine ilişkin işlemlere devam edecektir.
Yargıtay öteden beri yetki tespitine itiraz dilekçesinin Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne ya da Bakanlığa kaydettirilmesini yapılan itirazın geçerlilik
şartı olarak kabul etmiştir. Yargıtay konuya ilişkin
görüşünü bir kararında şu şekilde ifade etmiştir,
“... Madde içinde itirazın 6 iş günü içinde görevli
mahkemeye yapılacağına işaret edildikten sonra
aynı fıkranın son hükmünde itiraz dilekçesinin
Çalışma Bakanlığı veya ilgili B.Ç.M.’ne kayıt ettirildikten sonra mahkemeye verileceği hükme
bağlanmıştır. Toplu iş sözleşmesi yapma prosedürü, bütün bilgilerin ve bu arada itirazların B.Ç.M
EYLÜL’10
İtiraz dilekçesinin yasal süresi
içinde ilgili idari mercilere
kaydının yaptırılmadığı hallerde,
yetki tespitine itirazın esasına
girilmeksizin, reddedilmesi
gerekecektir.
ve Çalışma Bakanlığı’nda toplanması amaçlayıcı
bir sistem getiren 2822 sayılı Yasanın getirdiği
bu sistem içerisinde konu incelendiğinde itiraz
dilekçesinin Çalışma Bakanlığı veya B.Ç.M.’ne
kaydettirilmesi, itirazın incelenmesini etkileyecek
çok önemli bir koşul olduğu, ihmalinin yasanın
getirdiği sistem ve amaçla bağdaşmayacak sonuçlar doğuracağı anlaşılır.”10 Yüksek Mahkeme bir
başka kararında da, “Davacı işveren çoğunluk tespitine itiraz davasını iş mahkemesinde açmadan
önce dava dilekçesini Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’na ya da ilgili Bölge Müdürlüğü’ne kayıt ettirmiş değildir. Bu usuli eksiklik Dairemizin
kararlılık kazanmış uygulamasına göre davanın
reddini gerektirir.”11 ifadelerine yer vermiştir.
İtiraz dilekçesinin yasal süresi içinde ilgili
idari mercilere kaydının yaptırılmadığı hallerde,
yetki tespitine itirazın esasına girilmeksizin, reddedilmesi gerekecektir. Gerek Kanunda yer alan
düzenlemenin sonucu olarak, gerekse de toplu
iş sözleşmesi yapma yetkisine ilişkin işlemlerin
sağlıklı bir biçimde yürütülebilmesi için, itirazın
muhataplarından biri olan ve yetki işlemlerini yürüten Bakanlığın, yapılan itiraz hakkında bilgilendirilmesi gerekir.
Bakanlık tarafından yapılan yetki tespitine itiraza ilişkin dilekçenin mahkemeye intikalinden
önce ya da sonra mahkemeye intikal etmiş olsa
da itiraz süresi içinde söz konusu kayıt eksikliğinin giderilmesinin ön koşul kabul edilmesindeki
amaç, var olan yetki itirazından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığını haberdar ederek, yetki
işlemlerine devam edilmesini sağlamaktır. Böylelikle, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı yetki
işlemlerini itiraz sonuçlanıncaya kadar kendiliğinden durdurabilecek, bu konuda mahkemeden
ayrıca bir ihtiyati tedbir kararı alınmasına gerek
kalmayacaktır.12
Yetki tespitine itiraz dilekçesinin ilgili maka-
SİCİL
mın kayıtlarına geçirilmesi yeterlidir. Dava dilekçesine ayrıca bir kayıt şerhi alınması gerekli
değildir. Yüksek Mahkeme de kaydettirme işlemi açısından dilekçe üzerine şerh verilmesi gibi
herhangi bir şekil şartının Kanunda yer almadığı, yetki tespitine itiraz edenin mahkemeye başvurduğunun ilgili mercilere herhangi bir şekilde
duyurulup kaydettirilmiş olmasının yeterli olduğu
görüşündedir.13 İtiraz dilekçesinin idari kayıtlara
geçirilmesi şartının yerine getirilmesi yetki tespitine itiraz davasının görülmesi için yeterli olmakla
beraber, dilekçe altına konulacak bir şerh uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı sağlayacaktır.14
5. İNCELEMEMİZE ESAS
OLAYDAKİ UYUŞMAZLIK
Karara konu olayda muteriz işveren yetki tespit
yazısını tebellüğ ettikten sonra, yasal süresi içinde mahkemeye itiraz dilekçesini vermiş ancak itirazını Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne kaydettirmemiştir. Bununla birlikte, yine yasal süre içerisinde, bu kez Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne kaydettirmek suretiyle, ikinci kez itirazda bulunmuştur.
Bir başka deyişle, yetki tespitine itiraz süresi olan
altı iş günü içinde, Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün
itirazdan haberdar olması sağlanmıştır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 45.
maddesine göre, aynı mahkemede görülmekte
olan davalar, aralarında bağlantı bulunması halinde, davanın her safhasında, istek üzerine veya
kendiliğinden mahkemece birleştirilebilir. Davaların aynı sebepten doğması veya biri hakkında
verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte
bulunması halinde bağlantı var sayılır. Tarafları,
konusu ve dava sebepleri aynı olan iki davanın
birleştirilmesi gerekir, zira mahkemenin her iki
dava için de aynı kararı verecektir. Somut olayda da aynı mahkemede görülmekte olan davalar
birleştirilmiştir.
Yerel Mahkeme, yetki tespitine ilişkin birinci
itiraz yapılırken Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne dilekçenin kaydının yaptırılmamış olması gerekçesi
ile itirazı reddetmiştir. Yüksek Mahkeme ise, kanaatimizce isabetli olarak, kanunda yer alan düzenlemenin sebebinin Bakanlığın yetki tespitine
itirazda bulunulduğundan haberdar olmasını sağlamak olduğu, Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne kaydın davanın açılmasından önce yapılması gibi bir
111
EYLÜL ’10
SİCİL
İtiraz dilekçesinin idari kayıtlara
geçirilmesi şartının yerine
getirilmesi yetki tespitine itiraz
davasının görülmesi için yeterli
olmakla beraber, dilekçe altına
konulacak bir şerh uyuşmazlık
halinde ispat kolaylığı sağlayacaktır.
zorunluluk olmadığı, dava konusu uyuşmazlıkta
muteriz işverenin süresi içinde Bölge Çalışma
Müdürlüğü’ne itiraz dilekçesini kaydettirmesiyle
Bakanlığın itiraz konusunda bilgi sahibi olduğu
gerekçeleri ile yerel mahkeme kararını bozmuştur.
İncelememize esas olayda olduğu gibi itiraz
dilekçesinin ilgili idari merciye kaydettirilmeden
davanın açıldığı hallerde; altı iş günlük itiraz süresi içinde, itiraz eden tarafından kayıt işlemi gerçekleştirilirse, kanundaki düzenlemede yer alan
yükümlülüğün yerine getirilmiş olduğunun kabul edilmesi yasal düzenlemenin amacına uygun
düşer. Bir başka ifadeyle, dava açıldıktan sonra,
aynı konuda ayrı bir dava açılmaksızın, idari mercilerin durumdan haberdar edilmesi de, kanunda
yer alan yükümlülüğün yerine getirilmiş sayılması
için yeterlidir. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
daha önceki yıllarda verdiği bir kararında bu yasal zorunluluğun geçerlilik koşulu olduğunu ve
bu zorunluluğa uyulmadığı veya süresi içinde tamamlama yoluna gidilmeksizin mahkemeye yapılan itiraz başvurusunun reddedilmesi gerekeceği
yolunda hüküm tesis etmiştir.15 Buradan hareketle, itiraz dilekçesinin ilgili idari mercilere kaydettirilmesi için, aynı konuda ikinci kez dava açmaya
gerek olmadığı söylenebilecektir.
6. SONUÇ
Yetki tespitine itiraz, yetki prosedürüne ilişkin işlemlerin durmasına neden olan önemli bir
hukuki muameledir. İtiraz edilen mahkemenin
konuya ilişkin kararı kesinleşmedikçe, Bakanlığın yetki işlemlerine devam etmesi mümkün
olamaz. Yetki tespit yazısına yasal süresi içinde
itiraz edilmemişse, sürenin bitimini takip eden
altı işgünü içinde ilgili sendikaya toplu iş söz-
112
leşmesi akdetmek üzere yetki belgesi verilmesi
gerekir. Bu nedenle Bakanlığın veya ilgili Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün yetki tespitine yapılan itirazdan haberdar edilmesi gereklidir. Aksi
takdirde bir yandan itiraz davası sürerken, diğer yandan da yetki işlemlerinin devam etmesi
gibi bir sonuç ortaya çıkabilecektir.
Yüksek Mahkeme’nin konuya ilişkin yerleşik
görüşü; idari mercilere kaydı yaptırılmayan, bir
başka ifadeyle itirazın muhatabı olan Bakanlığı
haberdar etmeksizin yapılan itirazların esasına
girilmeksizin reddedilmesi gerektiği yönündedir. Kanundaki düzenlemenin lafzı, itiraz dilekçesinin ilgili idari mercilere kaydettirildikten
sonra mahkemeye verilmesi gerektiği yönünde
bir algılamaya yol açabilecek nitelikte ise de,
Yüksek Mahkeme düzenlemenin gerekçesinden
hareketle, itiraz dilekçesinin kaydının davanın
açılmasından önce yapılması gibi bir zorunluluk olmadığı yolundaki bizim de katıldığımız
görüşüne kararında yer vermiştir.
Bu konuda uygulamada sorun yaratabilecek
bir başka konu da kanundaki düzenlemenin
kaleme alınış şeklidir. Konuya ilişkin düzenlemenin getiriliş amacı idari mercilerin yetki
tespitine itirazdan haberdar olmasını ve yetki
işlemlerini durdurmasını sağlamaktır. Bununla
birlikte Kanun metninde “İtiraz dilekçesi Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na veya
ilgili Bölge Müdürlüğü’ne kayıt ettirildikten
sonra mahkemeye verilir.” hükmü yer almaktadır. Ancak, Bakanlığa veya ilgili Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne kaydettirilmiş olan her itiraz
dilekçesinin mahkemeye verilip verilmediğinin
idare tarafından bilinmesi mümkün değildir.
İdareye, kaydına giren itiraz dilekçesinin mahkemeye verildiğini takip etme yükümlülüğü de
getirilemez. Bakanlığın ilgili idari birimlerine
kaydettirilmesine rağmen, mahkemeye verilmemiş olan bir itiraz dilekçesi, yetki işlemlerinin gecikmesine neden olabilir. Sadece itirazın
mevzuata uygunluğunu inceleyecek olan mahkemeye verilmiş bir itiraz dilekçesi, yetki prosedürüne ilişkin işlemlerin durmasına neden
olur. Bu nedenle kanaatimizce öncelikle mahkeme nezdinde itirazın yapılmasına ve mahkeme tarafından yetki tespitine itiraz edildiğine
dair bir şerhi de içeren dava dilekçesinin ilgili
EYLÜL’10
SİCİL
Öncelikle mahkeme nezdinde
itirazın yapılmasına ve mahkeme
tarafından yetki tespitine itiraz
edildiğine dair bir şerhi de içeren
dava dilekçesinin ilgili idari
mercilere kaydettirilmesine yönelik
bir kanuni düzenleme daha yerinde
olurdu.
4
S. REİSOĞLU, 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve
Lokavt Kanunu Şerhi, Ankara 1986, sh. 184.
5
C.İ. GÜNAY, Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Hukuku, Ankara 1998, sh. 592-593.
6
GÜNAY, A.G.E, sh. 589.
7
Yargıtay 9. H.D., 28.12.1995 t., 1995/37689 E., 1995/36696
K.
8
Yargıtay 9. H.D., 27.09.2005 t., 2005/30220 E., 2005/31442
K.; Yargıtay 9. H.D., 14.07.1994 t., 1994/11574 E.,
1994/11158 K.; Yargıtay 9. H.D., 25.12.2008 t., 2008/44181
E., 2008/35255 K.
9
F. ŞAHLANAN, Toplu İş Sözleşmesi, İstanbul 1992,
sh.74.
idari mercilere kaydettirilmesine yönelik bir kanuni düzenleme daha yerinde olurdu.
Olumlu yetki tespitine karşı yapılan itirazların geçerli sayılabilmesi için, itirazın süresi
içinde yapılması ve dava dilekçesinin Bakanlığa veya Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne kaydettirilmesi gerekir. Bu suretle, idari mercilerin
itirazdan haberdar olması ve yetkiye ilişkin
işlemleri durdurması sağlanabilecektir. Yasal
süresi içerisinde kalmak kaydıyla, mahkemeye itirazda bulunulduktan sonra da itiraz
dilekçesinin idari mercilere kaydettirilmesi,
ilgili mercinin itiraz konusunda bilgi sahibi
olmasını sağlayacak ve Kanundaki düzenlemeyle amaçlanan sonucun meydana gelmesi
için yeterli olacaktır. Bu nedenlerle Yüksek
Mahkeme’nin incelememize esas karardaki
görüşlerine iştirak ediyoruz.
10 Yargıtay 9. H.D., 08.10.1984 t., 1984/9606 E., 1984/8682
K.
11 Yargıtay 9. H.D., 17.01.2002 t., 2001/20688 E., 2002/325
K.
12 B. DUMAN, Toplu İş Sözleşmesi Yapma Yetkisi, Ankara
2005, sh. 154.
13 Yargıtay 9. H.D., 24.04.1985 t., 1985/4592 E., 1985/4383
K., Yargıtay 9. H.D., 20.01.2000 t., 2000/116 E., 2000/220
K.
14 DUMAN, a.g.e, sh. 154.
15 Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin 1999 Kararlarının Değer-
lendirilmesi, ERGİN’in Tebliği, İstanbul 2001, sh. 238,
Yargıtay 9. H.D., 22.10.1984 t., 1984/9922 E., 1984/8987
K.
DİPNOTLAR
1
5838 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile, 2822 sayılı Kanun’un
12. maddesinin 3. fıkrasının sonuna “Bakanlık; yetkili
sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerin düzenlenmesinde, kendisine gönderilen üyelik ve istifa bildirimleri
ile Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işçi bildirimlerini
esas alır” cümlesi eklenmiş ve bu düzenleme 1 Ağustos 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak 5951 sayılı
Kanun’un 4. maddesi ile anılan hüküm değiştirilmiş ve 1
Ağustos 2010 tarihinden itibaren, Bakanlığın yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerin düzenlenmesinde, kendisine gönderilen üyelik ve istifa bildirimleri
ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılan işçi bildirimlerini
esas alacağı düzenlenmiştir. Bu tarihe kadar Bakanlıkça yayımlanmış bulunan en son işçi ve üye istatistikleri
geçerlidir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından konuya ilişkin en son istatistik 2009 yılının Temmuz
ayında yayımlanmıştır.
2
Yargıtay 9. H.D., 18.05.1990 t., 1990/5562 E., 1990/6040 K.
3
N. ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, İstanbul, 2009, sh. 526.
113
EYLÜL ’10
SİCİL
Zehra AYAN
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi
Sosyal Sigorta Prim Borçlarının Tahsilinde
Zamanaşımı
I- SOSYAL SİGORTA PRİMİ
KAVRAMI VE SOSYAL SİGORTA
PRİMLERİNİN ÖDENME
SÜRESİ İLE SÜRESİNDE
ÖDENMEMESİNİN YAPTIRIMI
Sosyal sigortalar primleri, sosyal güvenlik
sisteminin geleneksel para kaynağıdır. İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit
yönetim giderlerini karşılamak üzere, SGK tarafından 506 sayılı Yasa hükümlerine göre sosyal sigortalar primi alınır (506 sayılı Yasa md.
72). 5510 sayılı Yasa’nın1 79. maddesine göre
de, kısa ve uzun vadeli sigortalar ile genel sağlık sigortası için, bu yasada öngörülen her türlü ödemeler ile yönetim giderlerini karşılamak
üzere Kurum prim almak, ilgililer de prim ödemek zorundadır.
506 sayılı Yasa, sosyal sigorta primi gelirlerinin sosyal sigorta giderleri ile SGK’nın yönetim
114
giderlerini karşılamak dışında başka bir amaç
için sınırlandırılamayacağını öngörmüştür. Sosyal sigorta primlerinin bir bölümünü, sigortalı
ve işveren birlikte öderken, bir bölümünü sadece işveren ödemektedir.2 Sosyal sigorta prim
borçlarının tahsilinde zamanaşımı konusunun
anlaşılabilmesi açısından sosyal sigorta primi
kavramı, sosyal sigorta primlerinin ödenme süresi ve şekli ile sosyal sigorta primlerinin süresinde ödenmemesinin yaptırımı konuları önem
taşımaktadır.
A- Sosyal Sigorta Primi Kavramı
Sosyal sigorta primi, “yasanın kendilerine
karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta
yardımları ile Kurum yönetim giderlerinin karşılığı olarak sigortalı ve işverenden sigortalının
kazancının belli bir yüzdesi üzerinden alınan
parayı” ifade etmektedir.3 SGK’ya ait bir hak
olan sosyal sigorta primi alacağının, SGK tarafından takip ve tahsil edilmesi zorunludur.4
Sosyal sigorta primlerinin hukuki niteliği
EYLÜL ’10
konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Klasik görüşe göre, sosyal sigorta primleri ücretin bir parçasıdır. Sigortalı primleri olduğu
kadar, işveren primleri de sigortalının ücretinden hesaplanmakta ve sigortalı ücretlerinden
kesilmektedir. İşverenler, ücretin tümünü sigortalıya ödememekte, alıkoyduğu bir bölümünü sosyal sigorta primi olarak SGK’ya yatırmaktadırlar. Vergi görüşüne göre ise, sosyal
sigorta primi vergi veya vergi benzeri olarak
nitelendirilmektedir. Sosyal sigorta primlerinin oranını ve matrahını yasa belirlemektedir, ödenmesi zorunludur, kamu hizmeti niteliğindeki sosyal güvenliğin finansmanında
kullanılmaktadır ve tahsilinde kamu kuralları
uygulanmaktadır.5
Özellikle sosyal sigortaların toplumun tümünü kapsadığı durumlarda, sosyal sigorta
primleri, ücretten çok vergiye benzemektedir.6
Bu durumda, sosyal sigortalar primini “matrahı ücret olan, tahsis edilmiş olduğu gaye için
SİCİL
tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına
ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık
toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel
sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı
payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz. her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan
nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur.
Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun
uygulanmasında dikkate alınmaz (5510 sayılı
Yasa md. 80/b,c).
506 ve 5510 sayılı Yasalar, kapsamına aldığı
sigorta kollarına bağlı olarak, birden çok sosyal sigorta primi türü ve her sigortalı dalı için
farklı bir sosyal sigorta primi oranı belirlemişlerdir. Başka bir anlatımla, 506 ve 5510 sayılı
Yasalar, çoklu sosyal sigorta primi yöntemini
benimsemişlerdir.8
SGK’ya fiilen ödenmeyen sosyal sigorta primi tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygula-
Ödeme süresinin son gününün resmi tatile rastlaması halinde prim
tutarları, en geç son günü izleyen ilk işgünü içinde Kuruma ödenecektir.
kullanılacak özel bir vergi” olarak tanımlamak
mümkündür.7
Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri sosyal sigorta primlerinin hesabında, sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, prim,
ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan
o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına
ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların, idare veya yargı mercilerince verilen karar
gereğince yukarıda belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan
ödemelerin brüt toplamı esas alınır (5510 sayılı
Yasa md. 80/a). Ancak, ayni yardımlar ve ölüm,
doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları,
seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu
tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki
toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler
masında gider yazılamaz (5510 sayılı Yasa md.
88/XI).
B- Sosyal Sigorta Primlerinin Ödenme
Süresi ve Şekli
506 sayılı Yasa’nın 80. ve 5510 sayılı Yasa’nın
88/I. maddeleri uyarınca sosyal sigorta primlerinin ödenmesi ile ilgili ilkeler şu şekilde sıralanabilir:9
1) Sosyal sigorta primlerinin aylık olarak
ödenmesi: 5510 sayılı Yasa’nın 88/I. maddesinde, işverenin “bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların” sosyal sigorta primlerinin ödenmesinden
söz edilmektedir. Her takvim ayı için ödenmesi
gereken sosyal sigorta primleri için “aylık sigorta primleri bildirgesi” düzenlenir. Söz konusu bildirgede, işyerinde o ay içinde çalışan bütün sigortalıların sosyal sigortalar primine esas
kazançları ile ödenecek sosyal sigortalar primi
tutarları yer alır.
115
EYLÜL ’10
SİCİL
2) İşverenin, ödenecek sosyal sigorta primlerini hesaplama ve kesme yükümlülüğünde
olması: İşveren, sosyal sigorta primlerini hesaplamak ve sigortalının ücretinden kesmek
zorundadır. Buna uymayan işveren, sigortalı
payını da öder, kesmediği ve sigortalıya ödemediği sigortalı sosyal sigorta primi payını sigortalıdan alamaz.
3) Sigortalı ve işveren sosyal sigorta primlerinin SGK’ya yatırmak görevinin de işverene ait
olması: 5510 sayılı Yasa’nın 88. maddesi uyarınca, hak edilen ve fakat ödenmemiş olan ücretlerden de sosyal sigortalar primleri hesaplanarak SGK’ya ödenmek zorundadır. Sosyal sigorta primleri, işveren tarafından sigortalı adına ve hesabına SGK’ya ödenir.
4) Sosyal sigorta primlerinin, en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma
ödenmesi: 5510 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalıları çalıştıran işverenler bir ay içinde çalış-
Sosyal sigorta primlerinin SGK’ya ödenme
şekilleri ile ilgili genel esaslar ise şunlardır:11
1) İşveren, sosyal sigorta primlerini, doğrudan SGK’nın veznesine yatırabilir.
2) İşveren, sosyal sigorta primlerini, SGK’nın
hesabı bulunan bankalar aracılığı ile de ödeyebilir. Bankaya yatırma günü, SGK’ya yatırma
günü sayılır. Çünkü, SGK’ya ödemekten amaç,
SGK kasasına intikal etmek üzere yetkili kuruluş veya kurumun kasalarına yapılan ödemelerdir.12
3) İşveren, sosyal sigorta primlerini, posta
idaresi aracılığı ile de ödeyebilir. Postaya verildiği tarih, SGK’ya ödendiği tarih sayılır.13
4) İşveren, sosyal sigorta primlerini, çek ile
de ödeyebilir. Çek, SGK’nın eline 5510 sayılı
Yasa’nın 88. maddesinde (506 sayılı Yasa’nın
80. maddesinde) öngörülen yasal süre geçirildikten sonra ulaşır ise, karşılığının yasada belirtilen süre içerisinde ödendiğinin kabulü mümkün olmaz.14
Katma değer vergisi iade hakkı sahibi kendisinin, mal veya hizmet satın
aldığı veya iştirak veya ortaklık ilişkisi içinde bulunduğu işverenlerin prim
borçları için de mahsup talep edebilir.
tırdıkları sigortalıların prime esas kazançları
üzerinden hesaplanacak sigortalı hissesi prim
tutarlarını sigortalıların ücretlerinden keserek,
kendi hissesine isabet eden prim tutarlarını da
bu tutarlara ekleyerek en geç takip eden ay/
dönemin sonuna kadar Kuruma ödeyeceklerdir. Ödeme süresinin son gününün resmi tatile rastlaması halinde ise, prim tutarları, en geç
son günü izleyen ilk iş günü içinde Kuruma
ödenecektir. 09.09.1987 gün ve 289 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, sigortalıların sosyal sigorta primleri, ertesi ayın 14’üne
kadar SGK’ya ödenir.10 Esasen anılan Kanun
Hükmünde Kararname, kamu sektöründeki sigortalıların aylıklarının ayın başında değil de
ayın 15’inde ödenmesini öngörmüştür. Buna
karşılık, özel kuruluşlar yönünden, ay kavramı
takvim ayı esasına göre değerlendirilir. Yani,
aybaşı kavramı ayın 1. gününü, ayın son günü
ise, ilişkin olduğu ayın son gününü ifade eder.
116
5) Prim borçları katma değer vergisi iade alacağından mahsubu suretiyle de ödenebilir. Bu
takdirde katma değer vergisi iade hakkı sahibi
kendisinin, mal veya hizmet satın aldığı veya
iştirak veya ortaklık ilişkisi içinde bulunduğu
işverenlerin prim borçları için de mahsup talep
edebilir. Bu işverenlerin mahsup talebinde bulundukları ayda muaccel olan prim borçlarının
birinci fıkrada belirtilen ödeme sürelerini izleyen onbeş gün içinde mahsup suretiyle ödenmesi halinde, yasal süresi içinde ödendiği kabul
edilir. Ancak prim borçlarının katma değer vergisi iade alacağından mahsup suretiyle ödenmesi talebinde bulunulduğu halde, süresinde
mahsup edilemeyen veya eksik mahsup edilen
prim borçları için birinci fıkrada belirtilen ödeme sürelerini izleyen günden başlanarak gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanır. Kurum, Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü ile bu
uygulamadan faydalanacak işverenleri; iştigal
EYLÜL ’10
Yargıtay HGK., gecikme zammını,
sosyal sigorta priminin süresinde
ödenmemesinin yaptırımı ve kamu
alacakları yönünden faiz niteliğinde
kabul edip, faize de faiz
yürütülemeyeceğini belirtmiştir.
konusu, işletme türü ve işletme büyüklüğü itibarıyla belirlemeye ve lehine mahsup talebinde bulunulan işverenlerin prim borcu ödeme
süresini otuz günü aşmamak üzere uzatmaya
yetkilidir (5510 sayılı Yasa md. 88/XIII).
C- Sosyal Sigorta Primlerinin
Süresinde Ödenmemesinin
Yaptırımı
Sosyal sigorta primlerinin yasal süresi içerisinde ödenmemesi durumunda, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen işverenler hakkında 6183
sayılı Yasa’nın belirttiği yaptırımlar uygulanacaktır. Sosyal sigorta primi borcunu ödemeyen
işverenlerin karşılaşabilecekleri yaptırımların
başlıcaları şunlardır:15
1) Gecikme zammı uygulanması,
2) SGK’nun dava ve cebren takip yoluyla
alacağını tahsil yetkisinin doğması,
3) Sosyal sigorta primi borcunun hak ediş ve
teminatlardan kesilmesi,
4) Sosyal sigorta primi borcunu ödemeyen
işverenin ve sosyal sigorta primi borcunun kamuoyuna açıklanması,
5) İşveren ile birlikte bazı kişilerin müteselsil sorumluluğu.
Sosyal sigorta primlerinin süresinde ödenmemesinin hukuki ve en önemli yaptırımı
olan gecikme zammı uygulanmasıdır. Gecikme
zammının hukuksal niteliği tartışmalıdır. Yargıtay HGK., gecikme zammını, sosyal sigorta
priminin süresinde ödenmemesinin yaptırımı
ve kamu alacakları yönünden faiz niteliğinde
kabul edip, faize de faiz yürütülemeyeceğini
belirtmiştir.16
Kurumun prim ve diğer alacakları süresi
içinde ve tam olarak ödenmezse, ödenmeyen
kısmı sürenin bittiği tarihten itibaren ilk üç ay-
SİCİL
lık sürede her bir ay için % 3 oranında gecikme cezası uygulanarak artırılır. Ayrıca, her ay
için bulunan tutarlara ödeme süresinin bittiği
tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca
açıklanacak bir önceki aya ait Yeni Türk Lirası
cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi bileşik
bazda uygulanarak gecikme zammı hesaplanır.
Ancak, ödemenin yapıldığı ay için gecikme
zammı günlük hesaplanır. Bakanlar Kurulu, ilk
üç ay için uygulanan gecikme cezası oranını iki
katına kadar artırmaya veya bu oranı % 1 oranına kadar indirmeye, yeniden kanunî oranına getirmeye ve uygulama tarihini belirlemeye
yetkilidir. Dava ve icra takibi açılmış olsa bile,
prim ve diğer Kurum alacaklarının ödenmemiş
kısmı için gecikme cezası ve gecikme zammı
tahsil edilir (5510 sayılı Yasa md. 89/II).
6183 sayılı Yasa’nın 52. maddesi uyarınca,
gecikme zammı, iflâs halinde iflâsın açıldığı,
alacağın tecilinde tecilin yapıldığı ve aciz halinde ise, bu durumun sabit olduğu güne kadar
uygulanır.17
II- ZAMANAŞIMI KAVRAMI VE
ZAMANAŞIMI İLE İLGİLİ
GENEL KURALLAR
Zamanaşımı (mürur-u zaman) bir hakkın kazanılması veya kaybı için bir zamanın geçmesini ifade eden bir kavramdır.
Bir hakkı kazandıran zamanaşımına kazandırıcı zamanaşımı (iktisabi mürur-u zaman)
denir (BK. md. 638, 639, 701); buna karşılık
bir hakkın kaybı neticesini meydana getiren
zamanaşımına, düşürücü zamanaşımı (dava
zamanaşımı=iskati mürur-u zaman) denir. Belirli bir süre geçtikten sonra o şey talep edilebilirse de dava edilemez, yani artık borç, eksik
borç haline gelmiştir. Ancak, BK. 62/2. maddesine göre, zamanaşımına uğramış bir borcun
ödenmesi, iade borcunu doğurmaz. Zamanaşımı defi, borcu ortadan kaldırmamakla birlikte,
bunu ileri süren tarafa, borcu yerine getirmekten kaçınma yetkisi vermektedir.18
Buna karşılık bazı durumlarda zamanın geçmesinin bir hakkın sona ermesine yol açması, o
117
EYLÜL ’10
SİCİL
süre içinde hak sahibinin hakkını kullanmamış
veya daha geniş bir ifade ile yapması gerekeni
yapmamış olmasından ileri gelir. Bu durumda
hakkın sona ermesi sadece zamanın geçmesinden değil, belirtilen süre içerisinde hak sahibinin hareketsiz kalmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda, sürenin hak düşürücü süre
(sukutu hak müddeti) olduğundan söz edilir.
Genel olarak, hak düşürücü süreler, yenilik
doğuran haklar için geçerlidir.19 Zamanaşımı
süresi ile hak düşürücü süre arasında önemli farklar vardır. Hakim, hak düşürücü süreyi
resen nazara aldığı halde, zamanaşımını resen
nazara alamaz.20 Zamanaşımı süresinin işlemesinin durması veya kesilmesi mümkün olduğu
halde, hak düşürücü sürenin işlemesi durmaz
veya kesilmez. Dava açmak için konulmuş bir
sürenin niteliğini tespit etmek zorunluluğu ile
karşılaşılınca, müessesenin niteliği ve süre koyan hükmün amacı dikkate alınarak bir sonuca
ulaşılmalıdır. Alacak hakkına ait bir talep söz
konusu olan durumlarda sürenin zamanaşımı,
bir yenilik doğuran hakkın kullanılması söz
konusu olan durumlarda sürenin hak düşürücü süre olduğu genel olarak kabul edilmelidir.
Öte yandan, süre koyan hükmün amacı farklı bir sonucu gerektiriyorsa ona göre hareket
edilmelidir.21
Zamanaşımı, BK. 128. maddesine göre, esas
itibariyle alacağın muaccel olduğu andan başlar. Bununla beraber, borç için bir süre konulmamışsa ve işin mahiyetinden de derhal ödeneceği çıkarılıyorsa, borcun doğduğu anda borç
muaccel olduğuna göre, zamanaşımı da sözleşmenin kurulduğu andan başlar. Zamanaşımı,
ihbar ile alacağın muaccel olduğu hallerde, ihbarın yapıldığı an (BK. md. 128), irat veya belirli zamanlarda ödenen alacaklarda ilk tediye
edilmemiş olan taksidin muacceliyet kesbettiği
tarihten başlar (BK. md. 129). Ancak, Borçlar
Kanunu, zamanaşımının ne zaman başlayacağına ilişkin bazı kural ve özel düzenlemeler de
getirmiştir (BK. md. 60, 66, 309, 363, 445). Sürelerin hesabında zamanaşımının başladığı gün
hesaba katılmaz ve zamanaşımı süresi son günün kullanılmaksızın geçmesiyle tamamlanmış
olur (BK. md. 130).
Yasada aksine bir düzenleme yer almaması
118
halinde zamanaşımı başlangıcı yönünden “zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihte başlayacağı...”na ilişkin Borçlar Kanunu’nun
128. maddesi hükmü dikkate alınmalıdır. Muacceliyet anının belirlenmesi, zamanaşımının
başlangıcının saptanmasında önem taşımaktadır. Bir tanım vermek gerekirse muacceliyet,
bir borç ilişkisinde, alacaklının edimi isteyebileceği ve borçlunun da bu isteme uyarak, edimi ifa etmekle yükümlü olduğu anı belirler. Bir
başka deyişle, söz konusu anda borç, ifa kabiliyeti kazanır ve alacaklı yine o anda edimi
kabul etmekle yükümlü olur. Bir alacağın ya
da borcun muaccel olması, ilke olarak edimin
ifası için öngörülmüş bulunan vadenin dolmasıyla gerçekleşir. Borcun ifası için öngörülen vade yasadan, işin özelliklerinden yada dürüstlük kuralından çıkarılamıyorsa, bu durumda, BK. md. 74 hükmü gereğince, borcun “hemen ifa ve derhal icrası talep edilebilir” hükmü uygulama bulacaktır. 506 sayılı Yasa’nın 80.
maddesi, prim borcunun en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödeneceğini, 5510 sayılı
Yasa’nın 88. maddesi en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeneceğini ve 6183 sayılı Yasa’nın 102. maddesinde,
amme alacağının, vadesinin rastladığı takvim
yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5
yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrayacağı hükme bağlanmıştır. 506 sayılı Yasa’nın
80. maddesi (5510 sayılı Yasa’nın 88. maddesi)
ile prim borcunun vadesinin belirlenmiş olması karşısında, Kurum alacağının anılan tarihte
muacceliyet kesbedeceği belirgindir (Yargıtay
HGK.’nın 20.09.2006 gün ve E: 2006/21-546, K:
2006/565 sayılı kararı).
Zamanaşımı, yasada belirtilen hallerde durur, işlemez; o sebepler ortadan kaldırıldığı
anda, kaldığı yerden işlemeye devam eder.
BK.’nın 132. maddesine göre, 1-Velayet devam ettiği sürece çocukların baba ve analarına karşı olan alacaklar hakkında, 2-Vesayet devam ettiği sürece vesayet altında bulunanların,
vasi veya sulh hakimi ve asliye mahkemesi hakimleri zimmetinde olan alacakları hakkında,
3-Nikah devam ettiği sürece karı-kocadan birinin diğeri zimmetinde olan alacakları hakkında, 4-Hizmet sözleşmesinin devam ettiği sürece
EYLÜL ’10
hizmetçilerin istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında, 5-Borçlu alacak üzerinde intifa hakkına haiz olduğu sürece, 6-Alacağı bir
Türk Mahkemesi huzurunda iddia etmek imkanı olmadığı sürece zamanaşımı durmuş olur.
BK.’nın 133. maddesine göre, yasada belirtilen sebeplerin mevcudiyeti halinde işleyen zamanaşımı yok olur (kesilir=kat edilir) ve bu sebepler ortadan kalktığında yeniden işlemeye
başlar.
BK.’nın 133. maddesine göre, 1-Borçlu,
borcunu ikrar ederse ve bilhassa faizini öderse veya borcuna mahsuben bir miktar tediye
ederse, borcuna rehin verir veya kefil gösterirse, 2-Alacaklı, dava veya aleyhine açılan davada def’i dermeyanında bulunmak için zamanında mahkeme veya icra tahkikatına veya iflas
masasına, hakeme müracaat ederse zamanaşımı kesilir. Zamanaşımının kesilmesi ve durdurulmasına ilişkin BK.’nın 132. ve ardından gelen maddeleri prim borçları için de aynen geçerlidir.22 Yargıtay 10. HD.’nin 15.11.2007 gün
ve E:2007/238, K:2007/19102 sayılı kararında da “.... prim borcunun ilişkin olduğu dönemde yürürlükte olan 3917 sayılı Yasayla değişik 506 sayılı Yasa’nın 80. maddesi uyarınca,
prim borçlarının tahsilinde 6183 sayılı Yasa’nın
uygulanması gerektiğinden, davacı şirket tarafından beş yıllık süre içinde eksik işçiliğe mahsuben ödeme yapılmış olması karşısında, 6183
sayılı Yasa’nın 103. maddesi gereğince “ödeme” nedeniyle zamanaşımının kesilmiş olduğu
hususu gözetilmeden, zamanaşımının 10 yıla
çıktığından bahisle zamanaşımı iddiasının reddi isabetsiz...” olduğu belirtilerek, kısmi ödemelerin zamanaşımı süresini keseceği vurgulanmıştır.
Zamanaşımını düzenleyen hükümler, bazı
ilkeler gözönünde tutularak konulmuştur. Bu
ilkeleri şu şekilde özetlemek mümkündür:
1-Peşinen zamanaşımından feragat mümkün
değildir (BK. md. 139/I), 2-Zamanaşımı süreleri kesin olup, sözleşmeyle değiştirilemez
(BK. md. 127), 3-Zamanaşımı borcu sona erdirmez, yalnız dava edilebilme özelliğini kaldırır, 4-Zamanaşımı def’i olarak ileri sürülebilir
yani hakim resen nazara almaz (BK. md. 145),
5-Zamanaaşımı süresi sona erdikten sonra, ileri
SİCİL
sürme hakkından feragat edilebilir.
BK. 125. maddesine göre, yasada (MK. md.
501, MK. md. 579). Başka bir zamanaşımı süresi tayin ve tespit edilmemişse, her talep ve
dava on senelik zamanaşımına tabidir.
BK.’nın 126. maddesinde dört bent halinde; 1-Kira ve sermaye faizleriyle belli zamanlarda ifası gereken edalar, 2-Erzak bedeli, nafaka, otel ve lokanta giderleri, 3-Bazı kişilerin
emekleri, mesleki hizmetler karşılıklarıyla işçilerin ücret alacakları ve 4-Şirketlerde ortakların
birbirlerine ve şirkete karşı açmış oldukları davalar ile şirketin müdür, temsilci ve denetçileri ile ortaklar arasındaki davalarda; vekalet, komisyon, acentalık ve tellaliye ücreti hariç tellallık sözleşmesinden doğan davalarda beş senelik zamanaşımı süresi uygulanır.
BK.’nın 137. maddesine göre, dava için müracaat edilen hakimin davaya bakmaya yetkili hakim olmaması ve düzeltilmesi imkanı olan
bir şekil yanlışlığı sebebiyle yahut sözleşmede
kararlaştırılan vakitten önce dermeyan edilmesi yüzünden dava reddedilmiş ve bu arada zamanaşımına uğramışsa, alacaklıya altmış günlük ek bir müddet tanınmış olup, alacaklı bu
müddet içinde hakkını yetkili mahkeme huzurunda ileri sürebilir.
Zamanaşımı ile ilgili tartışılması gereken diğer bir husus da, müteselsil borçlulardan birine
karşı zamanaşımının kesilmesinin, diğer borçlulara sirayet edip etmeyeceğidir. BK.’nın 134/1.
maddesi gereğince zamanaşımı, müteselsilen
borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan
bir borcun müşterek borçlularından birine karşı kesilmiş olunca diğerlerine karşı da kesilmiş
olur. Prim borçlarının tahsilinde müteselsil sorumluluğa örnek olarak, 5510 sayılı Yasa’nın
88. maddesi (506 sayılı Yasa’nın 80. maddesi)
kapsamında tüzel kişiliği haiz işverenlerin üst
düzeydeki yönetici ya da yetkililerinin, sigorta primi ve feri’lerinden dolayı Kuruma karşı
işverenleri ile birlikte müteselsilen sorumluluğu verilebilir. Yargıtay 10. HD.’nin 19.01.2009
gün ve E:2007/13934, K:2009/52 sayılı kararında, “....müteselsil borçluluğun en belirgin özelliği, alacaklıya karşı borçlulardan her birinin,
edimin tamamından sorumlu olması, başka bir
ifade ile, alacaklının borçlulardan hepsini bir119
EYLÜL ’10
SİCİL
den takip ya da dava edebileceği gibi bunların
içinden dilediği birini veya birkaçını dava ya da
takip edebilmesi ise de, bu özellik, müteselsil
borçların nispi bağımsızlığını ortadan kaldırır
nitelik taşımamaktadır. Müteselsil borçların nispi bağımsızlığı ilkesinin zamanaşımı yönünden
sonuçları ise, müteselsil borçlulukta, zamanaşımının borçlulardan biri bakımından durmasının diğer borçlulara sirayet etmemesi, müteselsil borçlulardan birinin ileri sürdüğü zamanaşımı def’inden bunu ileri sürmemiş olanların yararlanmalarının mümkün bulunmamasıdır. Her
ne kadar, BK.’nın 134/1. maddesi hükmü, zamanaşımının borçlulardan birine karşı kesilmesi halinde, bundan diğer borçluların etkileneceği esasını içermekte ise de, yukarıda açıklandığı üzere, müteselsil borçlulukta her bir borçlunun borcunun diğerlerinkinden belli ölçüde
bağımsız olduğu, bu bağlamda, zamanaşımının
gerçekleşip gerçekleşmediğinin, her borçlunun
borcu bakımından ayrı ayrı incelenmesi gereği
gözetildiğinde, anılan hükmün, istisnai nitelikte
bir hüküm olması itibariyle Yargıtay HGK’nın
07.03.1986 tarih ve E:1984/10-250, K:1986/205
sayılı kararında da ifade edildiği gibi, sözü edilen kural sadece tam teselsül durumunda uygulanmalıdır. Davada uyuşmazlık konusu olan
husus da, 506 sayılı Kanun’un 80. maddesi kapsamında, tüzel kişiliği haiz işverenlerin üst düzeydeki yönetici ya da yetkililerinin, sigorta primi ve feri’lerinden dolayı Kuruma karşı işverenleri ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmalarında; müteselsil borçlulardan işverene karşı
zamanaşımının kesilmesinin, diğer borçlu üst
düzey yönetici ya da yetkililere sirayet edip etmeyeceğidir. Bu yönde, anılan maddede öngörülen birlikte sorumluluk ilkesinin, eksik teselsül esasına dayanması giderek davaya konu
alacağın tahsiline dayanarak alınan 6183 sayılı Kanun’da, müteselsil borçlulardan birisi aleyhine takibe geçilmiş olmasının, diğer borçlular
için zamanaşımının kesilmesine neden olacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almaması karşısında, zamanaşımın işlemesi, durması yanında
kesilmesinin de her bir borçlu yönünden ayrı
ayrı ele alınması...“ gerekeceği belirtilerek, zamanaşımının işlemesi, kesilmesi ve durması hususlarının 5510 sayılı Yasa’nın 88. maddesi (506
120
sayılı Yasa’nın 80. maddesi) kapsamındaki müteselsil borçlular yönünden ayrı ayrı irdeleneceği hüküm altına alınmıştır.23
Benzer şekilde 5510 sayılı Yasa’nın 12. maddesi de (506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi de)
birlikte sorumluluk ilkesini getirmiş olup, anılan madde gereğince asıl işveren alt işverenle
birlikte prim borcundan dolayı Kuruma karşı
müştereken sorumludur. Bu sorumluluğun gereği olarak Kurum, ister asıl işverenden isterse
alt işverenden prim alacağı talebinde bulunacağı gibi gerektiğinde ödenmeyen prim borçları
için takip yapabilmesi de mümkündür. Böyle
bir takipte zamanaşımı konusu ise, her bir takip borçlusu için ayrı ayrı ele alınıp incelenmelidir. Müteselsilen sorumluluk çerçevesinde alt
işveren için başlatılan takip, asıl işverene karşı
daha sonra başlatılacak takipten ayrı olup, her
bir takipte zamanaşımının ayrı ayrı ele alınıp
incelenmesi gerekir.24
III- SOSYAL SİGORTA
PRİMLERİNİN TAHSİLİNDE
ZAMANAŞIMI
Bu başlık altında öncelikle zamanaşımı konusunda çeşitli tarihlerdeki yasal düzenlemeler
anlatılıp, daha sonra hangi yasanın uygulanacağı sorunu çözüme kavuşturulacaktır.
A- Zamanaşımı Konusunda Değişik
Dönemlerdeki Yasal Düzenlemeler
Sosyal sigorta primlerinin tahsilinde zamanaşımı dört ayrı dönemde farklı şekilde düzenlenmiştir.
1- 3917 Sayılı Yasa’dan Önceki
Dönem
01.12.1993 gün ve 3917 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce, SGK, ödenmeyen
prim borçları için düzenlediği ve resmi dairelerin usulüne göre verdikleri belgeler hükmünde
olan prim tahakkuk belgesi ile İİK’nın 46-144.
maddeleri çerçevesinde ilamsız icranın ilamsız
haciz biçimiyle takipte bulunmaktaydı ve genel
zamanaşımı olan BK.’nın 125. maddesindeki 10
yıllık zamanaşımı kuralı prim borçlarının tahsilinde de uygulanmaktaydı.
EYLÜL ’10
2- 3917 Sayılı Yasa Dönemi
Primli sosyal güvenlik rejimleri olarak da
isimlendirilen sosyal sigorta kurumlarının en
önemli ve temel gelir kaynağını sosyal sigorta primleri oluşturmaktadır. Yasa koyucu, sosyal sigorta primlerinin zamanında ve eksiksiz
ödenmesi yolunda, kimi önlemler öngörmüş,
sosyal sigorta primi alacaklarını aynen kamu
alacağı hükmünde kabul etmiş, ayrıca bu alacağın tahsili yönünde, özel hukuk alanındaki
İİK’nun cebren takip esaslarının uygulanmasından vazgeçilerek, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun hükümlerinin de
uygulanmasını öngörmüştür. Nitekim, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 80. maddesinde 01.12.1993 gün ve 3917 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile SGK’nın süresi içinde ödenmeyen sosyal sigorta primi ve diğer alacaklarının tahsilinde, 21.07.1953 gün ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında
Kanun hükümlerinin uygulanacağı ve SGK’nın,
söz konusu yasanın uygulanmasında Maliye
Bakanlığı, diğer kamu kurum ve kuruluşları ve
mercilere verilen yetkileri kullanacağı hüküm
altına alınmıştır.
6183 sayılı Yasa’nın 102. maddesinde ise,
kamu alacağının vadenin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılının başından itibaren beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu
hükme bağlanmıştır. Böylece, 3917 sayılı Yasa
ile birlikte prim borçlarının tahsilinde 5 yıllık
zamanaşımı kabul edilmiştir.25
Prim borcunun zamanaşımına uğrayıp uğramadığı belirlenirken, öncelikle söz konusu
primlerin hangi aylara ait oldukları miktarlarıyla saptanmalı, gerektiğinde bu devrelere ait
olmak üzere icra takip dosyaları da getirtilerek,
6183 sayılı Yasa’nın 103. maddesinde belirtilen
tahsil zamanaşımını kesen sebeplerin varlığı olgusu her prim borcu için tek-tek irdelenmeli,
belirtilen yönde yapılacak incelemeden sonra
zamanaşımını kesen nedenlerin saptanması
halinde ise maddenin son fıkrasında belirtilen
“kesilmenin rastladığı takvim yılını takip eden
takvim yılı başından itibaren zamanaşımının
yeniden işlemeye başlayacağı” hukuksal gerçeği de dikkate alınmalıdır.26
SİCİL
3- 5198 Sayılı Yasa Dönemi
06.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5198 sayılı Yasa’nın 11. maddesiyle 506 sayılı Yasa’nın
80. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “51. maddesi” ibaresi “ 51. ve 102. maddesi” olarak değiştirilerek, “Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183
sayılı Yasa’nın 51. ve 102. maddeleri hariç, diğer maddeleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla, 5198 sayılı Yasa ile
506 sayılı Yasa’nın 80. maddesinde yapılan değişiklikle, Kurumun süresi içinde ödenmeyen
prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Yasa’nın (51. maddesi gibi) 102. maddesinin de uygulanmayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla Kurumun sigorta primlerinden doğan alacakları eskiden (3917 sayılı Yasa’nın yürürlüğünden önce) olduğu gibi, genel hükümler
(BK.’nın 125. maddesi) uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olacaktır.27
4- 5510 Sayılı Yasa Dönemi
5510 sayılı Yasa’nın 88. maddesinde, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer
alacaklarının tahsilinde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usûlü Hakkında Kanun’un
51., 102. ve 106. maddeleri hariç, diğer maddeleri uygulanır. Kurumun, 6183 sayılı Yasa’nın
uygulanmasında Maliye Bakanlığı ile diğer
kamu kurum ve kuruluşları ve mercilere verilen yetkileri kullanacağı öngörülmüştür. Bu
durumda, 5510 sayılı Yasa da, 5198 sayılı Yasa
ile primlerin tahsil zamanaşımı konusunda getirdiği hükümlerde bir değişiklik yapmadığından, Kurumun sigorta primlerinden doğan alacakları genel hükümler (BK.’nın 125. maddesi) uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi
olacaktır.
B- Hangi Yasanın Uygulanacağı
Sorunu
Zamanaşımı konusunda hangi dönemdeki
yasa kuralının uygulanacağı sorununu Yargıtay HGK. 20.12.2006 gün ve E: 2006/21-806,K:
2006/814 sayılı kararı ile çözmüş ve “.... Burada uyuşmazlık; Kanun değişikliğinden önce tahakkuk eden prim ve faiz alacakları yönünden
121
EYLÜL ’10
SİCİL
uygulanması gereken zamanaşımının, BK.’nın
125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı mı, yoksa 6183 sayılı Kanun’un 102. maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresi
mi olacağı noktasında toplanmaktadır. .... Yargılamaya konu prim alacağı 1997 ila 1998 devresinde tahakkuk ettirilmiş ve gecikme zammının bu tarih itibariyle başlatılmış olması karşısında, anılan devrede yürürlükte bulunan 506
sayılı Kanun’un 80. maddesi uyarınca, Kurum
alacaklarının tahsilinde gözetilecek zamanaşımı süresi 6183 sayılı Kanun’un 102. maddesi
uyarınca 5 yıl olarak belirlenmelidir. 5198 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile anılan Yasanın
80. maddesine getirilen düzenlemenin, “yürürlük tarihi olan 06.07.2004 tarihinden sonra
muaccel olan alacaklara” uygulanması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun
20.09.2006 gün ve 2006/21-546-565 sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.....” denilerek, prim alacağının muaccel olduğu tarihteki yasa hükmünün uygulanacağını belirtmiştir.
Sonuç olarak, 506 sayılı Yasa’nın 80. maddesinin ilk şeklinde prim alacağının tahsili İcra ve
İflas Kanunu hükümlerine göre yapılmaktaydı.
506 sayılı Yasa’nın 80. maddesinde 3917 sayılı
Yasa ile yapılan değişiklik uyarınca, Kurumun
süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Yasa hükümleri
uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 3917 sayılı Yasa ile yapılan bu değişiklik aynı Yasa’nın
8. maddesi hükmüne göre 08.12.1993 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda zamanaşımı süresi bakımından, 3917 sayılı Yasa’nın
yürürlüğe girdiği 08.12.1993 tarihinden önceye ilişkin prim ve gecikme zamları yönünden
SGK’nun alacak hakkı, BK.’nın 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Zamanaşımının başlangıç tarihi ise,
yine BK.’nın 128. maddesi hükmü gereğince
alacağın muaccel olduğu tarihtir ve zamanaşımının kesilmesi, durdurulmasına ilişkin Borçlar Kanunu’nun 132. ve ardından gelen maddeleri de burada aynen geçerlidir. 3917 sayılı
Yasa’nın yürürlüğe girdiği 08.12.1993 tarihi ve
bundan sonraya ilişkin prim ve gecikme zammı yönünden ise, 6183 sayılı Yasa’nın zamanaşımına ilişkin 102. ve devamı maddeleri geçer122
lidir. 6183 sayılı Yasa’nın 102. maddesi hükmüne göre ise, zamanaşımı süresi 5 yıl olup, zamanaşımı süresinin başlangıcı ise, alacağın vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden yılbaşıdır. 5198 sayılı Yasa’nın 11. maddesiyle, 506
sayılı Yasa’nın 80. maddesinde yapılan değişiklik sonucu Kurumun süresinde ödenmeyen
prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Yasa’nın 102. maddesinin de uygulanmayacağı öngörülmüştür. Bu durumda, Kurumun
sigorta primlerinden doğan alacakları eskiden
olduğu gibi genel hükümler uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olacaktır (BK. md.
125). 5510 sayılı Yasa’nın 88. maddesi de aynı
kuralı devam ettirmiştir. Prim alacağının, muaccel olduğu tarihteki yasa hükmüne göre zamanaşımına uğrayıp uğramadığı belirlenmektedir.
DİPNOTLAR
1
31.05.2006 gün ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu 16.06.2006 gün ve 26200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 5510 sayılı Yasa’nın 108. maddesi gereğince bu Yasanın; a) Geçici 20. maddesinin son
fıkrası 01.01.2008 tarihinde, b) 72. ve 73. maddeleri, geçici
6. maddesinin yedinci fıkrasının (b) bendi, geçici 7. maddesinin son fıkrası, geçici 9. maddesinin bir ilâ dördüncü fıkraları ile geçici 17. maddesi, geçici 20. maddesinin on ikinci fıkrası 30.04.2008 tarihinde, c) 60. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (3) ilâ (8) ve (10) numaralı alt bentleri
ile (f) bendinde sayılanlar için genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak; 3. maddesinin birinci
fıkrasının (1), (2), (8), (9), (10), (16), (17), (20), (22), (23),
(24), (25), (26) ve (27) numaralı bentleri, 63, 64, 66, 67, 68,
69, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 78, 79. maddeleri, 80. maddesinin
dördüncü fıkrası, 81. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve ikinci fıkrası, 82. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 87 ilâ 89. maddeleri, 97. maddesinin son fıkrası, geçici 1. maddesinin son fıkrası, geçici 3. maddesi, geçici
6. maddesinin dördüncü fıkrası, geçici 11. maddesinin ikinci fıkrası, geçici 12. maddesi hükümleri 01.07.2008 tarihinde, d) Diğer hükümleri 2008 yılı Ekim ayı başında, yürürlüğe girer. 5510 sayılı Yasa’nın 106/1. maddesi ile 17.07.1964
gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 142 ve 143.,
ek 36., geçici 20., geçici 81. ve geçici 87. maddeleri hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, 5510 sayılı
Yasa’nın Geçici 1 ila Geçici 24. maddeleri gereğince, 506 sayılı Yasa’nın yürürlükten kaldırılan birçok hükmü uygulanmaya devam edilecektir.
2
İş kazaları ve meslek hastalıkları ile analık sigortalarının
primleri sadece işveren tarafından ödenmektedir (506 sayılı
Yasa md. 73/A). Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği
tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında
olmak üzere, 83. maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder (5510 sayılı Yasa md. 81/c).
EYLÜL ’10
3
Ali GÜZEL ve A. Rıza OKUR: Sosyal Güvenlik Hukuku (İstanbul, 2003), 156.
4
Mustafa ÇENBERCİ: Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi (Ankara, 1985), 418-419; Yargıtay 10. HD.’nin 29.12.1983 gün ve
E:1983/7011, K:1983/7693 sayılı kararı.
5
6
Kenan TUNÇOMAĞ: Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal Sigortalar (İstanbul, 1988), 100; Ali GÜZEL ve A. Rıza OKUR:
a.g.e., 156.
Primlerin vergiden ayrılan yanları için bkz. Cahit TALAS:
Sosyal Ekonomi (Ankara,1983), 359-360.
SİCİL
22 Yargıtay 21. HD.’nin 21.12.2009 gün ve E:2009/13419,
K:2009/16701; Yargıtay 10. HD.’nin 13.07.2010 gün ve
E:2010/7151, K:2010/11125; E:2010/7154, K:2010/11127 sayılı kararları.
23 Aksi yöndeki karar için bkz. Yargıtay 10. HD.’nin 18.02.2010
gün ve E:2008/16516, K:2010/1998 sayılı kararı.
24 Yargıtay 10. HD.’nin 21.12.2006 gün ve E:2006/12662,
K:2006/16830;
21.12.2006
gün
ve
E:2006/12663,
K:2006/16829 sayılı kararları.
15 Bu konuda geniş bilgi için bkz. (Murat DEMİRCİOĞLU ve
Ali GÜZEL: İşverenin Sosyal Sigorta Yükümlülükleri ve Sorumluluğu (İstanbul, 2001), 140 vd.
25 “... davacının prim borçlusu dava dışı limited şirketin müdürü olması nedeniyle sorumlu olduğu döneme ait primler, 3917 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 08.12.1993 tarihinden sonraki döneme ilişkin olup, 6183 sayılı Kanun’un
102. maddesi ve devamındaki hükümler uygulanacaktır.
Bu yönde 102. madde hükmüne göre zamanaşımı süresi 5
yıl olup zamanaşımı süresinin başlangıcı ise, alacağın vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden yılbaşıdır. Ödeme emrine konu ve davacının sorumlu olduğu primlerin
1997 yılı Kasım ila 1998 yılı Mayıs aylarına ilişkin olduğu
gözetilerek yukarıda öngörülen esaslar çerçevesinde; dava
konusu alacağın zamanaşımı başlangıcının 01.01.1999 olup,
31.12.2003 olan zamanaşımı tarihinin sonuna kadar davacıya aleyhine düzenlenen ödeme emri tebliğ edilmemiştir.
Davacı dışında tüzel kişiliğe sahip şirket aleyhine düzenlenen ödeme emrinin tebliğ tarihinin esas alınmasının da
mümkün bulunmamasına göre, prim borcunun davacı yönünden 31.12.2003 tarihinde zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır...” (Yargıtay 10. HD.’nin 11.07.2006 gün ve
E:2006/3387, K:2006/10686 sayılı kararı), Yargıtay 21.
HD.’nin 22.02.2010 gün ve E:2009/1708, K:2010/1789 sayılı
kararı.
16 Yargıtay HGK.’nın 18.02.2004 gün ve E:2004/10-104,
K:2004/94 sayılı kararı.
26 Yargıtay 10. HD.’nin 27.01.2003 gün ve E:2003/10360,
K:2003/303 sayılı kararı.
17 Ali GÜZEL ve A. Rıza OKUR: a.g.e., 189.
18 Yargıtay 10. HD.’nin 27.11.2008 gün ve E:2007/14678,
K:2008/15364 sayılı kararı.
27 Yargıtay 21. HD.’nin 09.03.2010 gün ve E:2009/4253,
K:2010/2532; E:2009/4255, K:2010/2534; E:2009/4257,
K:2010/2538; E.2009/4254, K:2010/2533 sayılı kararları.
19 M. Kemal Oğuzman: Borçlar Hukuku Dersleri (İstanbul,
1987), 369-370.
KAYNAKÇA
7
A. Can TUNCAY: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri (İstanbul, 2002), 164.
8
Yusuf ALPER: Türkiye’de Sosyal Güvenlik ve Sosyal Sigortalar (Bursa, 2003), 178.
9
Yusuf ALPER: a.g.e., 200-201.
10 Yargıtay HGK.’nın 24.04.1991 gün ve E:1991/10-117,
K:1991/222 sayılı kararı.
11 Yusuf ALPER: a.g.e., 201.
12 Yargıtay HGK’nın 22.05.1996 gün ve E:1996/282, K:1996/389
sayılı kararı.
13 Yargıtay 10. HD.’nin 28.05.1990 gün ve E:1990/2175,
K:1990/4946 sayılı kararı.
14 Yargıtay HGK.’nun 24.04.1991 gün ve E:1991/10-117,
K:1991/222 sayılı kararı.
20 “...Davanın yasal dayanağı olan 6183 sayılı Yasa’nın 58.
maddesi hükmü ile ödeme emrine karşı, böyle bir borcun
bulunmadığı veya kısmen ödendiği veya zamanaşımına uğradığı nedenle 7 gün içinde dava açılabileceği öngörülmüştür. Dava dilekçesinde, kendisine ödeme emri tebliğ olunan
davacının borcun zamanaşımına uğradığı yönünde bir dava
nedenine dayanılmamış olması karşısında, daha sonra ileri
sürülen zamanaşımı iddiasının kabulü ile ödeme emrinin
iptaline karar verilemez...” (Yargıtay 10. HD.’nin 07.04.2003
gün ve E: 2003/2687, K: 2003/3191 sayılı kararı). “...İş bu
dava da davacı zamanaşımı itirazına dayanmamıştır. Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74. maddesine göre, hakim taleple bağlıdır. Davacı zamanaşımına dayanmadığına
göre, mahkemece resen zamanaşımı hukuksal nedenine
dayanılarak hüküm kurulamaz. Hal böyle olunca, yargılamanın davacının böyle bir borcu olmadığına ilişkin itirazına
yönelik talebi doğrultusunda yürütülmesi gerekir...” (Yargıtay 10. HD.’nin 30.05.2006 gün ve E:2006/783, K:2006/7860
sayılı kararı).
•
ALPER, Yusuf. Türkiye’de Sosyal Güvenlik ve Sosyal Sigortalar. Bursa, 2003.
•
ÇENBERCİ, Mustafa. Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi. Ankara, 1985.
•
DEMİRCİOĞLU, Murat ve Ali GÜZEL. İşverenin Sosyal Sigorta Yükümlülükleri ve Sorumluluğu. İstanbul, 2001.
•
GÜZEL, Ali ve A. Rıza OKUR. Sosyal Güvenlik Hukuku.
İstanbul, 2003.
•
OĞUZMAN, M. Kemal. Borçlar Hukuku Dersleri. İstanbul,
1987.
•
TALAS, Cahit. Sosyal Ekonomi. Ankara, 1983.
•
TUNCAY, A. Can. Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri. İstanbul, 2002.
•
TUNÇOMAĞ, Kenan. Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal
Sigortalar. İstanbul, 1988.
21 M. Kemal Oğuzman: a.g.e., 370-371.
123
YEN İ YAYINLAR
Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası (KAMU-İŞ) tarafından basımı
üstlenilen, Doç. Dr. Kübra Yenisey ve Doç. Dr. Süleyman Başterzi tarafından yayına hazırlanıp, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği
tarafından Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Sayın Osman Güven Çankaya’ya armağan olarak sunulan eser; Haziran 2010 tarihinde yayımlanmıştır.
Eserde çok değerli akademisyenler ve Yargıtay üyelerinin Bireysel İş
Hukuku, Toplu İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanlarında zengin
içerikli makaleleri yer almaktadır. Çalışma mevzuatının başlıca alanlarının
değerlendirildiği makalelerin konuları ise aşağıdaki gibidir:
İstihdam, Deneme Süreli İş Sözleşmesi, Belirli Süreli İş Sözleşmesi,
Ödünç İş İlişkisi, Yeni İş Arama İzni, İş Güvencesinde Sorunlar ve Öneriler, İş Güvencesinde Ölçülülük İlkesi, Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Haksız Feshi ve Türk Borçlar
Kanunu Tasarısı, Toplu İş İlişkileri Yasa Taslağı, Siyasi Grev, Sendikal Güvence, İşyeri Sendika Temsilcilerinin Teminatı, Uluslararası Çalışma Normları ve Anayasa’daki Grev Hakkı, Kamu Sektöründe
Kapsam Dışı Personel İstihdamı, İşverenin İşçi ve Sigorta Karşısında Sorumluluğu, A.Ş.’lerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirketin Sosyal Sigorta Borçlarından Sorumluluğu, Genel Sağlık Sigortası, Sigortalı Hizmetlerin Hükmen Tespiti, Türk Soyluların Vatandaşlık Öncesi Yurt Dışı Çalışmaları, İhtiyati Haciz.
Doç. Dr. Gülsevil Alpagut’un profesörlük başvuru eseri olarak hazırlanan “İşyerinin Devri ve İş Sözleşmesinin Fesih Hakkı” adlı kitabı, Mayıs 2010 tarihinde yayımlanmıştır.
Çalışmada; 4857 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle AB mevzuatıyla paralel bir düzenlemeye konu olan “işyerinin devri”, alışılagelmiş işyeri kavramının devir bakımından gösterdiği özellikler, devirde
iş ilişkisi, sözleşmeden doğan hak ve borçların devamı ve korunması
yolundaki yeni düzenlemelerin uygulamaya yansıması temel esaslarıyla incelenmiş, konu AB mevzuatı ile birlikte ele alınmıştır.
Eserin ilk bölümü olan “İşyerinin Devri” başlığı altında AB mevzuatı ve devir türlerine değinilmiş, konuyla ilgili düzenlemenin işveren ve
işçi tarafları açısından sözleşme serbestisi ve girişim özgürlüğü karşısında değerlendirilmesi yapılmıştır. “İşyeri (Bölüm) Devrinin Koşulları”, “Devrin Temeli ve Koşulu Olarak Hukuki İşlem”, “Yargıtayın AB Hukukunu Esas Alan İçtihadı” ve “Problemli Alan: İşyeri (Bölüm) Devri ve Alt İşveren İlişkisi” ilk bölümün diğer konularındandır. “İşyerinin Devri ve Fesih İlişkisi” başlıklı ikinci bölümde, konuyla ilgili bilgilendirici bir giriş yapılmış ve devamında “Devrin İş İlişkisine Etkisi”, “Feshe İlişkin Düzenlemenin Niteliği ve Uygulama Alanı”, “İş Sözleşmesinin Feshi ve ‘Sırf Devir Nedeniyle Fesih’ Kavramı”, “Devirde Fesih Yasağının Dolanılmasına İlişkin Hukuki İşlemler”, “Çalışma Koşullarının Değiştirilmesi – Değişiklik Feshi”, “İşçinin Feshe Karşı Dava Hakkı” ve “İşverenin İşçiyi Bilgilendirme
Yükümlülüğü ve İşçinin Sözleşmeyi Fesih Hakkı” konuları incelenmiştir.
EYLÜL ’10
SİCİL
Ercan TURAN
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi
5510 Sayılı Yasa’nın 56/son Maddesindeki
Düzenlemenin, Anayasal Eşitlik ve
Özel Yaşama Saygı İlkeleri Yönünden
Değerlendirilmesi
A- Konuya İlişkin Düzenlemeler
5510 sayılı Yasa’nın 56. maddesi, “Ölen sigortalının hak sahiplerinden;
a) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı
veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs
ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hale veya malûl duruma getirdiği,
b) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya
veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan
yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla
mirasçılıktan çıkarıldıkları,
hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan
kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır.
Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle
fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir.
Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesini içermektedir. Madde geneli, sosyal güvenliği
salt çalışanın geleceği konusunda güvence sağlayan, birlikte yaşayanların katkılarını yadsıyan
bir yaklaşım içermekle birlikte, irdeleme son
fıkra çerçevesinde gerçekleştirilmiştir.
Hak sahiplerine bağlanan gelir ve aylıkların
kesilmesi konusu, Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu Tasarısı’nın 48. maddesinde inceleme konusu hüküm yer almaksızın düzenlenmişken; Sağlık, Aile, Çalışma ve
Sosyal İşler Komisyonu tarafından kabul edilen
metnin 56. maddesinde, “Ölüm geliri veya aylığı bağlanması için eşinden boşandığı belirlenen eş ve çocuklara, bağlanmış olan gelir ve
aylıklar kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır.”
düzenlemesi getirilmiş; Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından ise “Eşinden boşandığı halde,
boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve
aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tu125
EYLÜL ’10
SİCİL
Herkes özel hayatına, aile hayatına,
konutuna ve haberleşmesine saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir.
tarlar 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesi öngörülmüştür. Düzenlemenin gerekçesi ise, hakkın kötüye kullanımının
önlenmesi olarak belirtilmiştir. Sosyal Sigorta
İşlemleri Yönetmeliği’nin 78/ç maddesinin 8.
bendindeki uygulamaya ilişkin kuralda ise,
gelir ve aylığın devamı koşulları arasında “Eş
ve kız çocuklarından eşinden boşandığı halde,
boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamadığı,” olgusunun varlığı aranmıştır.
Anayasa’nın, “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep
ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin
kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir.
Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife
şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı
sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa
imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilirken; “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20. maddesinde ise, “Herkes, özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın
korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı
olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri
bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve
126
eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli
hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el
koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak;
kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların
düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve
amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak
kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık
rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
kuralı yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili
maddeleri, “Madde 8 - Özel hayatın ve aile hayatının korunması
1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi
hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik,
kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin
önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için,
demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde
ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz
konusu olabilir.
Madde 14 - Ayırımcılık yasağı
Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal
köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet,
doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.”
düzenlemelerini içermektedir.
B- Aylık ve Gelir Kesme Nedeni
Olarak “Fiilen Birlikte” Yaşama
Kavramı
“Eylemli, edimsel, gerçekten yapılan” anlamını içeren kavrama bağlanan, boşanılan eşle
birlikte yaşama olgusu, yasal evliliğin gereklerine uygun bir eylemli yaşamın varlığını zo-
EYLÜL ’10
Mutlak eşitlikten kastedilen şey,
kişilerin kişisel ve özel durumlarına
bakılmaksızın, kanunların herkese
eşit olarak uygulanmasıdır.
runlu kılmakta olup; aylık veya gelirin kesilebilmesi de, bu olgunun varlığının, yetkili makamlarca belirlenebilmesi koşuluna bağlı bulunmaktadır.
Yasal düzenlemenin oluşumu sürecindeki,
hakkın kötüye kullanımını önleme gerekçesi
de, boşanmanın salt aylık almaya yönelik bir
işlem olarak gerçekleştirildiği, bunun dışında
evlilik yaşamının diğer gereklerinin sürdürüldüğü durumların önlenmesinin amaçlandığını
ortaya koymaktadır.
Aylık ve gelir almaya engel oluşturan evlilik halinin, muvazaalı boşanma yoluyla ortadan
kaldırıldığı durumlarda, aylık veya gelir elde
edilmesini önlemeye yönelik ve temelde meşru
görünen bir amaç taşıyan düzenleme gereğince
işlem yapılabilmesi; Yasanın aradığı aylık veya
gelirin kesilip, geri alınmasına ilişkin koşulun
belirlenmesini; bu kapsamda, yukarıda belirtilen nitelikteki fiilen birlikte yaşama durumunun
ortaya konulmasını zorunlu kılmaktadır. Böylesi bir yaşam tarzının, ilişkinin tarafları dışındaki
kişi veya kurumlar tarafından belirlenmesi, aşağıdaki açıklamalardan öteye, olanaksız bulunduğu gibi; bu tür bir araştırma, aylık veya gelir
almakta olan kişinin özel yaşamına müdahale
gereğini de ortaya çıkardığından, anılan düzenlemenin AİHS ve Anayasa’da öngörülen niteliklere uygun bir yasa hükmü olup olmadığının
irdelenmesi gereği doğmaktadır.
AİHS’nin 8. maddesi, özel yaşama kamu otoritesi tarafından müdahale edilebilmesini, “ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik
refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde” yasayla öngörülmüş düzenleme koşuluna bağlamaktadır. Anayasa’nın 20. maddesi ise,
müdahale gerekçeleri arasında ülkenin ekonomik refahı kavramına yer vermeyerek daha katı
bir düzenleme öngörmüş bulunmaktadır.
SİCİL
Gelir veya aylığın kesilmesinde, boşanılan
eşle birlikte yaşama koşulunun öngörülmüş olmasına karşın; boşanılan eş dışındaki kişilerle
aynı nitelikteki birlikteliklerin veya aylık ya da
gelirin kesilmemesi için evlenmekten kaçınma
halinin sorun edilmemiş olması ise, düzenlemenin eşitlik kavramı yönünden de irdelemesini zorunlu kılmaktadır.
C- Düzenlemenin Eşitlik İlkesi
Yönünden Değerlendirilmesi
Anayasa’da, devlet yönetimine egemen ilkeler arasında yer verilen, hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları arasında yer alan eşitlik ilkesi; devlet organlarına, idare makamlarına,
kanun koyucuya ve kanun uygulayıcılarına hitap etmektedir.
Eşitlik ilkesinin iki çeşidi vardır.
1. Mutlak Eşitlik-Mutlak eşitlikten kastedilen şey, kişilerin kişisel ve özel durumlarına
bakılmaksızın, kanunların herkese eşit olarak
uygulanmasıdır. Kanımızca, Anayasa’nın 10.
maddesinin ilk fıkrasında yer alan “herkes dil,
ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç,
din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” hükmü,
bu konularda mutlak eşitliği emretmektedir.
Yani, hangi düşüncelerle olursa olsun, dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din,
mezhep ve benzeri bakımlardan kişiler arasında ayırım yapılamaz. Keza 10. maddenin ikinci
fıkrasında yer alan “hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmü de
böyle bir “mutlak eşitlik” hükmüdür.
2. Nispi Eşitlik-Nispi eşitlikten kastedilen şey
ise, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme
tabi tutulmasıdır. Bu şu anlama gelir ki, farklı
durumlarda bulunan kişiler, farklı işlemlere tabi
tutulabilirler. Diğer bir ifadeyle, nispi eşitlik anlayışına göre, eşit olmayanlara farklı kuralların
uygulanması eşitlik ilkesine aykırı değildir. Bu
ilkeye göre, kişinin hakları ve ödevleri, yetkileri ve sorumlulukları, durumu ve yaptığı işe
göre değerlendirilebilecektir...”1
Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararlarındaki irdelemelerde de, Anayasa’nın 10.
maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin, eylemli
değil hukuksal eşitliği öngördüğü; eşitlik ilke127
EYLÜL ’10
SİCİL
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,
fiili müdahale durumunun
kanıtlanmadığı ancak buna olanak
veren yasal düzenlemenin
bulunduğu durumları dahi özel
yaşama müdahale olarak
nitelendirmiştir.
sinin, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve
kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve
ayrıcalık tanınmasını önlemeyi amaçladığı; bu
ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlâlinin yasaklandığı, öğretideki
yaklaşıma koşut ilkelerle ortaya konulmuştur.2
Eşitlik ilkesinin AİHS’nin 14. maddesinde
karşılığını bulan düzenlemeyle, “...ayrımın, ‘objektif ve makul bir nedenden mahrum bulunması’, yani ‘meşru bir amaca yönelik olmaması’
ve ‘güdülen amaçla kullanılan araç arasında
makul bir ölçülülük ilişkisine’ sahip...”3 olunmaması hali yasaklanmıştır.
“14. madde, pozitif (hak ya da özgürlükten
yararlanma) ayrım yasağı yanında, negatif (hak
ya da özgürlüğün kısıtlanması) ayrım yasağını
da içermektedir. Başka bir deyişle, hak ve özgürlük, örneğin 8 ila 11. maddelerin ikinci fıkraları uyarınca kısıtlanırken de, benzer durumdaki
birey yahut gruplar arasında objektif ve makul
olmayan bir farklılığa yer verilmeyecektir.”4
AİHM’nin, 14. madde uygulamasına ilişkin
kararları incelendiğinde; belirsiz ve kötüye kullanmaya elverişli olan ulusal düzenleme ve uygulama alanlarının, AİHS hükümleriyle AİHM
kararlarına uygun hale getirilmesi öngörülmüş;
“Nitekim AİHM, 24.9.1992 tarihli Avusturya’ya
karşı Herczegfalvy kararında, haberleşmeye
saygı hakkına müdahelenin “hukuken öngörülebilir” olması, yani müdahalenin ulusal hukukta bir dayanağının bulunması, söz konusu
kurala ilgili tarafından ulaşılabilir ve ilgili kişiye
uygulanması durumunda sonuçlarının önceden
bilinebilir olması ve iç hukukta dayanak olarak
gösterilen düzenlemelerin takdir yetkisinin sı128
nırlarını ve alanını yeterli açıklıkta ortaya koyması gerektiğini açıkça vurgulamıştır.”5
5510 sayılı Yasa’nın inceleme konusu hükmü, Anayasa ve AİHS’nin eşitlik konusundaki
yaklaşımına ilişkin ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde; aylık almakta olan kız çocuklarının aylıklarının kesilip kesilmeyeceği konusunda, salt birlikte yaşadıkları kişinin ölçüt
alınması yoluyla bir ayrıma gidildiği görülmektedir. Böylesi bir ayrımın, Anayasa ve Sözleşme
hükümlerinde öngörülen meşru bir amaç olarak algılanması olanağı bulunmamaktadır.
Evlilik dışı yaşamın yasal engelle karşılaşmadığı bir yasal sistemde, hukuka aykırı bulunmayan boşandığı eşle birlikte yaşama durumu ağır
bir yaptırıma tabi tutulmuş; aynı konumda ancak boşandığı eş dışındaki kişilerle yaşayıp, aylığın kesilmemesi için resmi evlilik işleminden
kaçınan haksahipleri için herhangi bir olumsuzluk öngörülmemiştir. Yasal düzenlemenin, aynı
hukuksal durumda bulunanlar arasında ayrım
yapılmamasını öngören nispi eşitlik ilkesi yanında, yaşam tarzını esas alan bir düzenleme
içermesi nedeniyle, mutlak eşitlik kuralına da
aykırı olduğu kanısındayım.
D- Özel Yaşama Saygı İlkesi
Yönünden Değerlendirme
AİHS’nin 8. maddesinin ikinci fıkrası, yasal
düzenlemeye dayalı olarak, anılan fıkrada belirtilen meşru hedeflerin bir veya birden fazlasına ulaşmak için, demokratik bir toplumda gerekli olan müdahaleleri, sözleşme hükümlerine
uygun müdahale olarak kabul etmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, fiili müdahale durumunun kanıtlanmadığı ancak
buna olanak veren yasal düzenlemenin bulunduğu durumları dahi (Dudgeon-Birleşik
Krallık davası) özel yaşama müdahale olarak
nitelendirmiştir.6 “Devletin AİHS’den kaynaklanan yükümlülüğü, yalnızca bu alana yönelik
müdahaleleri önlemekle sınırlı değildir. Bundan başka devlet, özel yaşamı alacağı pozitif
tedbirlerle güvence altına almak zorundadır.”7
Özel yaşama yönelik müdahalenin sözleşme hükmüne uygun kabul edilebilmesi, yasayla öngörülmüş olması, sözleşme hükmündeki
meşru amaçlara yönelik olması ve müdahale-
EYLÜL ’10
nin demokratık bir toplumda gerekli bir müdahale olarak nitelendirilebilmesi koşullarının
gerçekleşmesine bağlı bulunmaktadır.
Özel yaşama müdahale öngören yasal düzenlemenin, keyfiliğe olanak vermeyen açıklıkta, müdahalenin hangi durum ve koşullarda
gerçekleştirilebileceğinin ilgililer yönünden öngörülebilir nitelikte olması zorunludur. İdareye verilen yetkilerin gizlilik içinde kullanılması
olanağının bulunduğu durumlar ise keyfi uygulama riskinin yüksek olduğu durumlar olarak belirmektedir. Bu nedenle, AİHM MaloneBirleşik Krallık davası kararında, “...yetkililere
verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korumayı sağlayacak biçimde ve alınan
önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir.” açıklamasına yer vermiştir.
SİCİL
haklarından biridir. Bu niteliği sebebiyledir ki,
özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan
haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde
korunması istenilmiş, ayrıca tüm demokratik
ülke mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar
dışında bu hak devlet organlarına, topluma ve
diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsanın mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkı onun kişiliği için temel
bir hak olup yeteri kadar korunmadığı takdirde
kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip güven içinde yaşaması mümkün
değildir. Bu nedenlerle söz konusu gizliliği çeşitli biçimde ihlal eylemleri suç sayılarak ceza
yaptırımlarına bağlanmıştır.” irdelemesini yapan Anayasa Mahkemesi; özel yaşama saygı ilkesininin irdelendiği 20.3.2008 t., 2006/167 E.,
2008/86 K. sayılı Kararında ise, “Anayasa’nın
20. maddesinde herkesin özel hayatına ve aile
İnsanın mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi
hakkı, onun kişiliği için temel bir hak olup yeteri kadar korunmadığı
takdirde, kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip
güven içinde yaşaması mümkün değildir.
Müdahalenin yasayla öngörülmüş olmasının
yeterli olmayıp, yasanın yukarıda sıralanan nitelikleri taşıması yanında, öngörülen müdahalenin, yine Sözleşme ve Anayasa’da yer alan
meşru amaçlardan birine yönelik olduğunun
kanıtlanması zorunluluğu bulunduğu gibi; müdahale, demokratik bir toplum yapısı içinde
gerekli ve korunmak istenen hak gözetildiğinde orantılı bir müdahale niteliğinde olmalıdır.
Düzenlemenin oluşturulmasında ulusal erke
tanınan takdir yetkisinin de sıralanan ölçütler
uyarınca denetlenmesi olanağı bulunmaktadır.
31.3.1987 t. ve 1986/24 E., 1987/8 K. sayılı
Kararında, “Özel hayatın korunması herşeyden
önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir.
Orada cereyan edenlerin yalnız kendisi veya
kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek hakkı, kişinin temel
yaşayışına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu; 25. maddesinde de herkesin
düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu,
her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimsenin
düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. 20. madde
gerekçesinde, özel hayatın korunmasının her
şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması,
resmi makamların özel hayata müdahale edememesi anlamına geldiği belirtilmiştir.
AİHM kararlarında da belirtildiği gibi, özel
hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak
kadar geniş bir kavram olup devletin yetkili
temsilcileri tarafından ilgililer hakkında rızası
olmaksızın bilgi toplamasının her zaman söz
konusu kişinin özel hayatını ilgilendireceği
kuşkusuzdur...
Bir ülkede en güçlü veri tekeli idaredir. Bu
gücün sınırlandırılması özel yaşamın ve düşün129
EYLÜL ’10
SİCİL
ce ve kanaat özgürlüğünün korunması bakımından önemlidir.
Anayasa’nın 20. ve 25. maddelerinde yer
alan güvencelere rağmen itiraza konu 8. madde hükmüyle kişiler, bilgi toplama, saklama,
işleme ve değiştirme tekeli olan idareye ve
diğer kişilere karşı korumasız bırakılmış, veri
toplamanın sınırlarına yasal düzenlemede yer
verilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasa’nın 20. ve 25. maddelerine aykırı
olduğundan iptali gerekir.” değerlendirmesine
yer vermiştir.
İnceleme konusu düzenlemede yer alan ve
“fiilen birlikte yaşama” durumunun belirlenmesi amacıyla özel yaşama müdahale olasılığı
doğuran durum, sözleşmenin meşru hedefler
arasında belirlediği “ülkenin ekonomik refahının korunması” kavramı çerçevesinde değerlendirilecektir. Zira, yasal koşullarını yitirdiği
halde aylık veya gelir almayı sürdürerek haksız
kazanç elde eden kişinin, bu eylemiyle Kurum
gelirlerinde azalmaya yol açıp, sosyal devlet
uygulamaları gereğince sosyal güvenlik alanına
yapılan katkıların gerçek hak sahiplerine gitmesini önlediği ileri sürülebilecektir.
Ancak, düzenlemenin öngördüğü amaç ile
düzenleme içeriğinin uyumu tartışmalıdır. Ayrıca, aylık veya gelirin kesilmesini gerektirir
durumun belirlenmesi konusunda herhangi bir
somut düzenlemeye yer verilmemiştir. Bunun
sonucu olarak da, uygulama kısa sürede Kurum ihbar hattına yapılan bildirimler üzerine,
hak sahiplerinin yaşadığı ortamlarda Kurum
elemanlarının araştırma yapması, çevreden yapılan araştırma ve soruşturma sonucunda elde
edilen bilgilerin değerlendirilmesi biçimine bürünmüştür. Bu kapsamdaki uygulama sonucu
olarak, basın yayın organlarında “SGK Evleri
Bastı”8 içerikli haberler yer almaya başlamıştır.
Uygulamanın soyut içeriği, zaman sınırlaması içermeyip, araştırma yöntemi belirtmemesi;
bunların da ötesinde, aylık veya gelirin kesilmesi için öngördüğü yaşam tarzını tanımlamamış olması, bu alandaki uygulamanın keyfi bir
hal almasına yol açacaktır.
Özellikle çocuğu bulunan haksahipleri yönünden yapılacak araştırmanın, çocukların ki130
şiliği ve psikolojisi üzerinde yaratacağı olumsuz etkiler; birlikte yaşanılan kişiyle daha önce
evlilik ilişkisi bulunup bulunmadığı, buna bağlı
olarak daha önce kiminle ne tür bir ilişki içinde yaşandığı gibi konuların soruşturulması,
soruşturulan kişi ve ailesi yönünden yıpratıcı
ve toplum içinde küçük düşmeye yol açacak
bir süreç doğuracaktır. Üstelik, tüm bu olumsuzluklar ve ilişkinin toplum önünde sergilenmesi sonrasında, aylık veya gelirin kesilmesini
gerektirir durumun ortaya çıkmaması halinde,
kişinin özel yaşamı gereksiz yere ihlal edilmiş
olacağı gibi, bu tür bir ihlalin hemen sonrasında yeni ihbar ve ihlallerin olması da herhangi
bir engellemeyle karşılaşmayacaktır.
Düzenlemenin, özel yaşama saygı yönünden, AİHS’nin 8. maddesi ve Anayasa’nın 20.
maddesi hükümlerine uygun bir hüküm olduğunu söyleme olanağı bulunmamaktadır. Sınırsız ve belirsiz nitelikli düzenleme, toplumsal yaşamda pozitif ayrımcılık içeren kurallarla
korunması gereken kadınların özel yaşam ve
ilişkilerinin toplumun denetimine açılması sonucunu doğuracaktır. Gelir veya aylığın devam
edip etmeyeceği yönündeki incelemeden elde
edilecek yararın, sıralanan haklarla orantılandığında daha üstün bir toplumsal çıkar içerdiğini
iddia etme olanağı da bulunmamaktadır.
Kaldı ki, Yasanın öngördüğü düzenleme
ölüm aylığı veya geliri alma hakkını ortadan
kaldıran bir içeriğe sahip olmadığı için, özel
yaşamın böylesi bir ihlali sonrasında elde edilen bilgilerle aylığın kesilmesine karar verildiği
takdirde dahi, birlikte yaşama olgusunun son
bulduğunu belirterek yeniden aylık veya gelir
bağlanması isteminde bulunmayı engeller bir
hüküm de bulunmamaktadır. Yine iptal ve istirdad sonucu elde edilecek ekonomik değer
de her zaman gerçek bir ekonomik değer ifade
etmeyebilecektir.
Ayrıca, ödenmiş olan aylık ve gelirin geri
alınabilmesi, ilişkinin geçmişe dönük olarak
araştırılmasını da gerekli kılacak; tespit anındaki durumun başlangıç tarihi belirlenmeden,
iade kapsamına girecek Kurum alacağı miktarı
belirlenemeyeceğinden, hükmün uygulanabilirliği bu yönüyle de sorunlar yaratacaktır.
EYLÜL ’10
E- Öneriler
5510 sayılı Yasa’nın 56/son maddesindeki
düzenlemenin, eşitlik ve özel yaşama saygı ilkelerine uygun bir içeriğe sahip olduğundan
söz etme olanağı bulunmamaktadır. Bu durum
karşısında, Anayasa ve AİHS ile çocuklar ile kadınların korunmasına yönelik ulusal ve uluslararası düzeydeki birçok kurala aykırı bulunan düzenlemenin iptali isteminin, mahkemeler veya Yargıtay tarafından Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’ndeki yasama
sürecinde eklenen düzenlemenin, insan hakları ve anayasal düzenlemeler ışığında değerlendirilip değiştirilmesi; kız çocuklarının ölüm
aylığından yararlanma konumlarının, çağdaş
devlet yasalarındaki düzenlemeler de gözetilerek, nesnel kriterlere uygun bir düzenlemeye
kavuşturulması olanağı bulunmaktadır. Düzenlemenin temel yaklaşımından uzaklaşılmadığı
takdirde dahi, kullanılan kavramlar, araştırma
yöntemi ve madde içeriği konusunda, yasa tekniğine uygun, daha belirgin bir hüküm oluşturulması gereği üzerinde durulmalıdır.
Ayrıca, kadınların istihdamını artırıcı önlemlerin etkinleştirilmesi; kendi çalışmaları nedeniyle sosyal güvenlik konularında kayıtlı çalışma olanaklarının artırılıp özendirilmesi de,
ölüm aylığı veya geliri alabilmek için yasaya
karşı hile yoluna gidilmesi çabalarını önleyecektir.
Sonuç
Temel insan hakları arasında yer alan sosyal güvenlik hakkı konusunda oluşturulan düzenlemeler, hakkın özü ve insan hakları konusundaki ilkeler gözetilerek oluşturulmalıdır.
Bu yöndeki düzenlemelerin oluşum sürecinde, özenli bir hukuksal çalışma yapılmalı ve bu
konuda yetkin hukukçuların öğreti ve uygulamadaki birikimlerinden yararlanılmalıdır. Ayrıca, çağdaş devlet anlayışının, toplum bireylerini birbirlerinin özel yaşamını sürekli gözetleyip ihbara özendiren yaklaşımlardan kaçınmayı zorunlu kıldığı, yasal düzenlemeler ve uygulamayla bu tür sonuçlar oluşturmaktan kaçınıl-
SİCİL
ması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Düzenlemenin içerik ve yapı itibariyle taşıdığı olumsuzluklar giderilmese de, kurum ve
yargı organları, yürürlükte olan yasa hükmünü
yaşama geçirirken, kişilerin özel yaşamına saygı ilkesini gözetmek zorundadır. Bu alandaki
olumsuz uygulamaların insan haklarına ilişkin
düzenlemelere uygunluk yönünden, ulusal ve
uluslararası yapılanmalar tarafından denetlendiği ve aksine davranışların, Devletin ve ilgili kişilerin sorumluluğu sonucunu doğuracağı
gözetilmeli; elde edilmeye çalışılan değerden
fazlasının yitirilmesi yanında, temel insan haklarına saygı gereği konusunda yeni sorunlar yaratılmamalıdır.
DİPNOTLAR
1
Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, Ekin Kitabevi Yayınları, 10. Baskı, Bursa-2007, s. 212-213
2
“...Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin
sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede
belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri
en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum
yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst
düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma hayatının
gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal
güvenlik sorunlarını çözmeyi, ülkenin kalkınmasıyla birlikte
ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde dağıtılmasını amaç edinmiş devlettir.
Nakil işlemi sonucunda görev yeri değişen kamu görevlilerinin, maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalmaları ve
bu külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle isteklerine dayalı olarak nakledilmiş olsalar
da, söz konusu külfetin idarece karşılanması gerektiğinden,
iptali istenilen kural, sosyal hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Anayasa’nın 10. maddesindeki “Kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz
konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin
çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kendi yazılı talepleri üzerine nakledilen kamu görevlileri ile
re’sen nakledilen kamu görevlilerinin, nakil işleminin hukuksal niteliği yönünden ve yer değiştirmeye bağlı olarak
ödenen harcırah bakımından, aynı hukuksal konumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı hukuksal konumda olanlar arasında farklı kurallar öngörülmesi Anayasa’nın eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturur.
131
EYLÜL ’10
SİCİL
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. ve
10. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” Anayasa Mahkemesi, 09.07.2009 t, 2007/31 E, 2009/109 K. sayılı Kararı.
3 Şeref Gözübüyük-Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, 4. Bası, Ankara2003, s. 400
4 Şeref Gözübüyük-Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, 4. Bası, Ankara2003, s. 402
5
Durmuş Tezcan-M.Ruhan Erdem-Oğuz Sancakdar, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, T.C. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara-2004, s. 243
6
AİHM 22/10/1981 t. 7525/76 sayılı DUDGEON-BİRLEŞİK
KRALLIK davasına ilişkin kararı: “Başvurucu, Kuzey
İrlanda’da yürürlükte olan mevzuat gereğince, eşcinsel faaliyetlerinden dolayı takibata maruz kaldığını ve bu konudaki
yasaların varlığı nedeniyle şantaj ve taciz korkusu dahil olmak üzere korku ve psikolojik sıkıntı yaşadığını ve acı çektiğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca, Ocak 1976’da evindeki
aramayı takiben eşcinsel faaliyetleri nedeniyle polis tarafından sorguya çekilmesinden ve arama sırasında elkoyulan
kişisel kağıtlarının bir yıldan fazla süre geçmesine rağmen
geri verilmemesinden şikayetçi olmuştur.[37]
Komisyon, başvurucunun söz konusu yasanın mevcudiyetinden dolayı korku ve sıkıntı yaşamasının doğruluğu konusunda şüphe duymaya gerek olmadığı görüşündedir.[40]
Mahkeme, Komisyon’un görüşlerinden ayrılmak için bir neden olmadığı görüşündedir. Sözü geçen yasanın yürürlükte
tutulması, başvurucunun özel yaşamına (ki bu onun cinsel
yaşamını da içerir) saygı hakkına, Sözleşme’nin 8. maddesi
anlamında sürekli bir müdahale oluşturmaktadır. Yasanın
yürürlükte kalması, başvurucunun kişisel koşulları bakımından sürekli olarak ve doğrudan başvurucunun özel yaşamını etkilemektedir (bk. Marckx kararı, parag. 27). Başvurucu,
yasaya saygı gösterip, yasaklanan seksüel hareketleri rızası
olan erkek partneriyle kendi özel alanında dahi yapmaktan
kaçınması halinde de, bu hareketleri yapıp cezai takibata
maruz kalması halinde de, yasanın varlığından etkilenmektedir.[41]...
Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen bir hakkın kullanımına yapılan müdahale, “hukuka uygun”, “amacı ya da
amaçları ikinci fıkra bakımından meşru” ve “demokratik bir
toplumda gerekli” olmadığı sürece, 8(2). fıkrası bakımından
haklı sayılamaz (bk. diğer kararlarla birlikte, Young, James
ve Webster kararı, parag. 59).[43]
Müdahalenin hukuken öngörülebilir olması: Bu üç şarttan
biricisinin yerine getirildiği konusunda bir tartışma yoktur.
Komisyon’un da belirttiği gibi, müdahale [iç] hukuka uygun
olup, 1861 ve 1885 tarihli Yasalar’ın ve Common Law’un bir
sonucudur.[44]
Müdahalenin meşru amaca sahip olması: İkinci şarta ilişkin
olarak, Hükümet tarafından müdahalenin dayandırıldığı iki
amaç değerlendirilmiştir. Müdahale, “ahlakın korunması”nı
mı amaçlamaktadır, yoksa “başkalarının haklarını ve özgürlüklerini korumayı” mı amaçlamaktadır.[45]
Mahkeme, yasanın amaçlarından birinin, gençlik gibi toplumun zarar görebilecek bir bölümünün eşcinsel uygulamaların sonuçlarından korunması olduğunu kabul etmektedir.
132
Bununla beraber bu bağlamda, “başkalarının haklarının ve
özgürlüklerinin korunması” ile “ahlakın korunması arasında kesin bir ayırım yapmak yapaydır. “Ahlakın korunması”
bütün olarak toplumun ahlaki değerlerine ve standartlarına
bir güvence getirmekte, fakat aynı zamanda, okul çağındaki
çocuklar gibi toplumun korunması gereken belirli bir bölümünün menfaatlerini de koruyabilmektedir (bk. Handyside
kararı, parag. 52). Bu nedenle “başkalarının haklarının ve
özgürlüklerinin korunması”, yetişkin olmayan, akıl hastalığı
veya bağımlılık gibi nedenlerle özel korumaya ihtiyacı olan
bazı bireylerin menfaatlerinin güvence altına alınması anlamında, bir yönüyle “ahlakın da korunmasıdır” (bk. Sunday
Times kararı (No. 1), parag. 56). Mahkeme bu nedenle, iki
amacı bu temelde ele alacaktır.[47]
Müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği: Komisyon
raporunda doğru bir şekilde gözlemlendiği gibi, 8. madde
açısından bu olaydaki en önemli konu, yasanın yürürlükte
tutulmasının, belirtilen bu amaçlara ilişkin olarak ne ölçüde
“demokratik bir toplumda gerekli” olduğudur.[48]
Diğer cinsel davranışlar gibi erkek eşcinsel davranışının da
belli ölçüde ceza hukuku tarafından düzenlenmesinin “demokratik toplumda gerekli” bir tedbir olarak haklı bulunması inkar edilemez. Bu konudaki ceza normlarının fonksiyonu, özellikle gençlikleri, bedensel ve zihinsel güçsüzlükleri,
tecrübesizlikleri veya özel bir fiziksel, resmi veya ekonomik
bağımlılık durumunda olmaları nedeniyle acz içinde (vunerable) bulunan kişileri, başkaları tarafından sömürülmeye ve
istismar edilmeye karşı korumaktır. Avrupa Konseyi’ne üye
bütün Devletlerin mevzuatlarında buna benzer yasalar vardır. Ancak Kuzey İrlanda’daki yasanın bu Devletlerin mevzuatlarından farkı, koşullar ne olursa olsun, genel olarak
erkekler arasındaki cinsel sapmaları (buggery) yasaklamasıdır. Bir kısım mevzuatın, toplumun belirli bir bölümünü olduğu kadar, bütün bir toplumun ahlaki değerlerini korumak
için “gerekli” olduğu kabul edilebilir; bu davadaki sorun,
Kuzey İrlanda’daki ilgili hükümlerin “demokratik bir toplumda” belirtilen bu amaçları gerçekleştirmek için “gerekli”
olarak görülebilecek sınırlar içinde kalıp kalmadığıdır.[49]
İlk olarak “gerekli” kavramı, “işe yarar”, “makul” veya “arzu
edilir” kavramlarının sahip olduğu bir esnekliğe sahip değildir, gereklilik kavramı, söz konusu müdahaleye neden
olan “toplumsal ihtiyacın baskısı”nı ifade etmektedir. Her
olayda “toplumsal ihtiyacın baskısı”nın ne olduğunu birinci
aşamada takdir edecek olan makamlar, ulusal makamlardır; onlara bir takdir alanı bırakılmıştır. Bununla beraber,
onların kararının yeniden gözden geçirilmesi Mahkeme’nin
yetkisindedir (bk. Handyside kararı, parag. 48, 49).[52]
Mahkeme’nin Sunday Times kararında belirttiği gibi (bk.
Sunday Times kararı, parag. 59), ulusal makamlara bırakılan
takdir yetkisinin alanı, bir hakkın sınırlanmasını haklı duruma getiren amaçlara göre değişmektedir. Yine Handyside
kararında belirtildiği gibi (bk. Handyside kararı, parag. 48)
takdir alanı, ahlaki değerlerin korunması durumunda daha
geniştir; ahlakın gereklerine ilişkin görüşler, içinde bulunulan zamana ve yere göre değişkenlik göstermektedir; ayrıca Devlet makamları ülkelerindeki yaşamsal güçlerle (vital
forces) daha doğrudan ve sürekli ilişkide bulundukları için,
bu gereklerin içeriği konusunda bir görüş belirtirken uluslararası yargıçlara göre daha iyi bir konumdadırlar.[52]
EYLÜL ’10
tedir. Mahkeme bu konuda, Üye Devletlerin iç hukuklarında olan önemli değişiklikleri görmezden gelemez. Kuzey
İrlanda’daki yetkililer son yıllarda, 21 yaşını bitirmiş olup
geçerli bir rıza gösteren erkeklerin kendi özel alanlarındaki
eşcinsel davranışlarına ilişkin olarak yasayı uygulamamışlardır. Kuzey İrlanda’da ahlaki standartların zarar gördüğüne
veya yasanın daha sıkı bir biçimde uygulanmasına yönelik
toplumsal bir talebin olduğuna ilişkin bir delil gösterilmemiştir.[60]
Bununla beraber, sadece sınırlama amacının niteliği değil,
aynı zamanda kapsadığı eylemlerin doğası da takdir yetkisinin kapsamını etkilemektedir. Söz konusu olay, özel yaşamın en mahrem yönüyle ilgilidir. Bunun sonucu olarak
kamu otoriteleri tarafından yapılan müdahalelerin 8(2). fıkrası anlamında haklı olabilmesi için, özel olarak ciddi nedenlerin mevcut olması zorunludur.[52]
Son olarak gereklilik kavramı, “demokratik toplum” kavramıyla da bağlantılıdır. Mahkeme’nin içtihatlarına göre (bk.
Handyside kararı, parag. 49; Young, James ve Webster kararı, parag. 63), Sözleşme’de yer alan bir hakkın kısıtlanmasının, hoşgörü ve açık fikirlilik gibi iki temel özelliğe dayanan
“demokratik bir toplumda gerekli” bir tedbir olarak görülebilmesi için, bu kısıtlamanın meşru amaçla orantılı olması
gerekmektedir.[53]
Bu şartlar altında, bu tür hareketlerin cezalandırılmasına
ilişkin “toplumsal ihtiyacın baskısı”nın bulunduğu kabul
edilemez; toplumun korunması gereken kesiminin zarar
görme riski veya toplum üzerindeki etkileri bu yaptırımların
sürdürülmesini haklı göstermek için yeterli değildir. Orantılılık konusunda Mahkeme, mevcut yasayı değiştirmemek
için gösterilen gerekçelerin, söz konusu yasa hükümlerinin
başvurucu gibi eşcinsel eğilimli bir kişinin yaşamı üzerinde
yarattığı zararlı etkilerden daha ağır basmadığını düşünmektedir. Her ne kadar, başkalarının özel alanlarındaki eşcinsel
hareketler, toplumun eşcinselliği ahlaka aykırı gören üyelerine çarpıcı gelse de, rahatsız da olsalar veya karşı da çıksalar, bu durum, rızası olan yetişkinler bakımından cezai
yaptırımların uygulanmasına bir gerekçe olamaz.[60]
Mahkeme’nin görevi, belirtilen ilkeler çerçevesinde,
müdahaleyi haklılaştırmak için gösterilen gerekçelerin
Sözleşme’nin 8(2). fıkrasıyla “ilgili” ve bu çerçevede “yeterli” olup olmadıklarını saptamaktır (bk. Handyside kararı,
parag. 50). Mahkeme, yetişkin erkekler arasındaki eşcinsel
ilişkilerin ahlakiliğine dair bir değer yargısı getirmemektedir.[54]
Hükümet, Kuzey İrlanda ve Büyük Britanya toplumlarının
ahlaki konulardaki farklılıkları üzerinde durmuştur. Hükümete göre, Kuzey İrlanda toplumu, daha tutucudur ve dini
faktörlere daha fazla önem vermektedir; bu yaklaşım farkı
heteroseksüel ilişkilerle ilgili olarak da görülebilmektedir;
bu konuda Kuzey İrlanda’da daha fazla kısıtlayıcı yasalar
vardır.[56]
Buna göre, Hükümet tarafından gösterilen gerekçeler konuyla ilgili olmakla birlikte, tartışma konusu yasanın yürürlükte tutulması için yeterli değildir. Kuzey İrlanda’daki
erkek eşcinselliğine yönelik tavır ve yasada yapılacak yumuşamanın var olan ahlaki standartları bozacağı düşüncesi,
başvurucunun özel yaşamına bu ölçüde müdahale edilmesine gerekçe olamaz. Bir davranışı suç olmaktan çıkarma
(decriminalization), bu davranışı onaylama anlamına gelmez; toplumun bazı kesimlerinin bu değişiklikten yanlış
sonuçlar çıkaracakları kaygısı, bu yasanın haklı görülemeyecek bütün özelliklerine rağmen yürürlükte tutulması için
iyi bir sebep teşkil etmez.[61]
Mahkemeye göre, benzer tedbirlerin Birleşik Krallığın diğer
taraflarında veya Avrupa Konseyi’nin diğer ülkelerinde gerekli görülmemiş olması, Kuzey İrlanda’da gerekli olmadığı
anlamına gelmez (bk. Sunday Times kararı (No. 1) parag.
61; ayrıca bk. Handyside kararı, parag. 54 ve 57). Aynı ülkede farklı kültürel toplulukların bulunması halinde yöneticiler, hem ahlaksal hem de toplumsal açıdan farklı ihtiyaçlarla
karşılaşabilirler.[56]
Özet olarak, Kuzey İrlanda mevzuatı gereğince Dudgeon’a
uygulanan kısıtlama, genişliği ve mutlaklığı nedeniyle, ulaşılmak istenen amaçla orantısızdır.[61]
Hükümet, cinsel konulara ilişkin Kuzey İrlanda’daki ahlaki
iklimin, özellikle yasa değişikliğine ilişkin tasarı sırasındaki
karşı çıkışla belgelendiğini ve milli makamların takdir yetkisini kullanırken bu durumu meşru bir biçimde dikkate
alabileceğini belirtmiştir. Mahkeme de, bu konudaki bir yasal değişikliğin, toplumun ahlaki dokusuna zarar vereceğine
inanan güçlü bir karşı grubun Kuzey İrlanda’da bulunduğunu kabul etmektedir.[57]
Hiç kuşku yok ki, yasa değişikliğinin hazırlanması sırasında çeşitli görüşlerle karşılaşan Birleşik Krallık Hükümeti iyi
niyetle davranmış ve dengeli bir sonuca ulaşabilmek için
özen göstermiştir. Ancak bu durum kendiliğinden, başvurucunun özel yaşamına müdahalenin gerekliliği konusunda
belirleyici olamaz (bk. Sunday Times kararı, parag. 59). Ulusal makamlara bırakılan takdir yetkisine rağmen, gösterilen
gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı konusunda nihai
değerlendirmeyi yapmak, Mahkeme’nin görevidir...[58]
Bu yasanın kabul edildiği dönem ile bugünkü durum karşılaştırıldığında, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin büyük çoğunluğunda eşcinsel hareketlere ilişkin daha fazla anlayış ve
hoşgörü gösterildiği gözlenmekte, homoseksüel davranışlar
artık ceza hukuku tedbirlerinin konusu olarak görülmemek-
SİCİL
Mahkeme, gençlik gibi nedenlerle zarar görebilecek kişilerin
istismarını önlemeye yönelik sınırlamaları gerçekleştirmek
için, belli ölçüde homoseksüel davranışlar üzerinde kontrol
kurulmasını demokratik bir toplumda meşru bir zorunluluk
olarak görmektedir. Bununla beraber, toplumlarının ahlakını korumaya yönelik bu tür önlemleri ve özellikle ceza
hukuku tarafından korunması gereken genç kesimin yaşını
belirlemek, öncelikle milli makamların karar verme yetkisi
içindedir.[62]
Bu nedenlerle, başvurucunun özel yaşamına yapılan müdahale nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık bulunmaktadır.[63]” Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi İçtihatları, Cilt 1, Beta Basım Yayım Dağ. A.Ş.,
İstanbul-2002, s. 422-425
7
Durmuş Tezcan-M.Ruhan Erdem-Oğuz Sancakdar, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara-2004, s. 223
8
03.09.2010 tarihli Şok Gazetesi manşeti.
133
EYLÜL ’10
SİCİL
Dr. Özkan BİLGİLİ
SGK Başmüfettişi
Kısmi Süreli Çalışanların
Eksik Günlerine İlişkin GSS Primleri
Giriş
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanların iş
hukuku ve sosyal güvenlik hukukuna ilişkin
hakları öteden beri sosyal politika alanındaki
tartışma konuların başında gelmektedir. Esnek
çalışma biçimlerinden biri olarak çalışma hayatına giren kısmi süreli iş sözleşmesi, çalışma
hayatının esnekleştirilmesi taleplerine paralel
olarak ilk defa 4857 sayılı Kanun ile yasal olarak düzenlenmiştir.
4857 sayılı Kanun ile yasal dayanağına kavuşan kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanların
sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primlerinin hesaplanması ve ödenmesi ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanunu ile düzenlenmiştir. Yazımızda, sosyal
sigorta primlerinin hesaplanması ve ödenmesinden daha çok, kısmi süreli iş sözleşmesi ile
çalışanların eksik günlerine ilişkin genel sağlık
sigortası primlerinin ödenmesinde benimsenen
oldukça yeni sayılabilecek bir yöntemi tartışacağız.
134
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü
fıkrasına göre; 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olmakla birlikte, 4857 sayılı Kanun’un 13 ve
14. maddelerine göre kısmi süreli veya çağrı
üzerine çalışanlar için eksik günlerine ait genel
sağlık sigortası primlerinin 30 güne tamamlanması zorunludur.
Buna göre, 5510 sayılı Kanun ile sosyal
güvenlik sitemimizde ilk defa hizmet akdi ile
çalışan sigortalılara prim ödeme yükümlülüğü
getirilmiştir. Henüz fiilen uygulanmaya başlamadığı anlaşılan konu ile ilgili olarak yazımızda, bir taraftan uygulama esasları açıklanmaya
çalışılırken bir taraftan da düzenleme eleştirilmiştir.
I-
Genel Sağlık Sigortalısı
Sayılanlar
I.1- Kanundaki Düzenleme
Kimlerin genel sağlık sigortalısı sayıldıkları
EYLÜL ’10
5510 sayılı Kanun’un 60. maddesi birinci fıkrasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre,
ikametgahı Türkiye’de olan kişilerden;
a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;
1) (a) ve (c) bentleri gereğince sigortalı sayılan kişiler,
2) (b) bendi gereğince sigortalı sayılan kişiler,
b) İsteğe bağlı sigortalı olan kişiler,
c) Yukarıdaki (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılmayanlardan;
1) Harcamaları, taşınır ve taşınmazları ile
bunlardan doğan hakları da dikkate alınarak,
Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak tespit edilecek aile içindeki geliri kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin
üçte birinden az olan vatandaşlar,
2) Vatansızlar ve sığınmacılar,
3) 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı 65 Yaşını
Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk
Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler,
4) 24/2/1968 tarihli ve 1005 sayılı İstiklal
Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet
Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkında
Kanun hükümlerine göre şeref aylığı alan kişiler,
5) 28/5/1986 tarihli ve 3292 sayılı Vatani
Hizmet Tertibi Aylıklarının Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler,
6) 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler,
7) 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal
Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu
hükümlerine göre korunma, bakım ve rehabilitasyon hizmetlerinden ücretsiz faydalanan kişiler,
8) Harp malûllüğü aylığı alanlar ile Terörle
Mücadele Kanunu kapsamında aylık alanlar,
9) 18/3/1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanununun 74 üncü maddesinin ikinci fıkrasına
göre görevlendirilen kişiler ile aynı Kanunun
ek 16 ncı maddesine göre aylık alan kişiler,
10) 24/6/2008 tarihli ve 5774 sayılı Başarılı
Sporculara Aylık Bağlanması ile Devlet Sporcusu Unvanı Verilmesi Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler,
SİCİL
d) Mütekabiliyet esası da dikkate alınmak
şartıyla, oturma izni almış yabancı ülke vatandaşlarından yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında sigortalı olmayan kişiler,
e) 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı Kanun gereğince işsizlik ödeneği ve ilgili kanunları gereğince kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılan
kişiler,
f) Bu Kanun veya bu Kanundan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına
göre gelir veya aylık alan kişiler,
g) Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve
başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar,
genel sağlık sigortalısı sayılmışlardır.
I.2- Yönetmelik ve Tebliğ Hükümleri
Kimlerin genel sağlık sigortalısı sayıldığı 5510 sayılı Kanun’da yukarıdaki şekilde sıralanmışken, Genel Sağlık Sigortası İşlemleri
Yönetmeliği’nin 2. maddesi ve 5510 Sayılı Kanun Gereğince Genel Sağlık Sigortalısı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi Hakkında Tebliğ’in (A) bölümünde, Kanunda belirtilenlere ek olarak “sosyal sigortalı” sayılıp sayılmama halleri de dikkate alınarak daha da detaylandırılmıştır. Buna
göre;
a) Kamu idaresine ait işyerlerinde çalıştırılan
sigortalılardan iş sözleşmesi askıda kalanlar, iş
sözleşmesinin askıda kaldığı süre içinde,
b) Kanunun geçici 13. maddesine göre 4046
sayılı Kanun’un 21. maddesi kapsamında iş
kaybı tazminatı alanlar, Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrası (a) bendi kapsamında,
c) Kanunun 5. maddesinin (g) bendi gereği
ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri Kanunun 4. maddesinin birinci
fıkrası (a) bendi kapsamında,
d) Kanunun 37. maddesi gereğince evlenme
ödeneği alan kız çocuklardan; eşleri tarafından
bakmakla yükümlü olunmayanlar ile iki yıllık
süre içinde eşlerinden boşanan kız çocukları,
gelir/aylıklarının kesildiği tarihten itibaren iki
yıllık sürenin sonuna kadar Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrası (f) bendi kapsamında,
135
EYLÜL ’10
SİCİL
Sağlık hizmetlerinden
yararlanma şartları açısından,
bağımsız çalışan şirket ortakları ve
vergi mükellefleri ile Kanunun 4/(a)
bendi kapsamında sigortalı sayılan
kısmi süreli iş sözleşmesi ile
çalışanlar, eksik günlerin
genel sağlık sigortası primlerinin
ödenmesi ve prim borçlarının
bulunmaması yönüyle
“aynı statüde” değerlendirilmiştir.
genel sağlık sigortalısı sayılır.
Belirtelim ki, birkaç istisnai durum dışında
genel sağlık sigortalılığı neredeyse hiç sona
ermemektedir. Kanunun 60. maddesi birinci
fıkrasının herhangi bir bendi kapsamında başlayan genel sağlık sigortalılığı, o bent kapsamında sona erse bile yine Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının bir başka bendine göre
yeniden başlamak zorundadır.1
II- Sağlık Hizmetlerinden
Yararlanma Şartları
Yukarıda sayılan genel sağlık sigortalıları ile
bunların bakmakla yükümlü oldukları kimselerin (sağlık hak sahipleri) Kurumca finanse edilen sağlık hizmetlerinden yararlanabilmeleri,
belli şartlara bağlanmıştır. Bu şartların en başta geleni de belli bir genel sağlık sigortası prim
ödeme gün sayısının olmasıdır. Şüphesiz buna
ek koşullar da vardır. Ancak, biz bir sınırlama
yaparak sadece bildirilmesi ve/veya ödenmesi
gereken genel sağlık sigortası prim gün sayısı
üzerinde duracağız.
Aşağıda, 5510 sayılı Kanun’un “sağlık hizmetlerinden yararlanma şartları” başlıklı 67.
maddesi birinci fıkrasında, genel sağlık sigortalıları ile bakmakla yükümlü oldukları kimselerin Kurumca finanse edilen sağlık hizmetlerinden yararlanabilmeleri için aranan şartlara yer
verilmiştir. Buna göre;
a) 60. maddenin birinci fıkrasının (c) ve (f)
136
bentleri hariç diğer bentleri gereği genel sağlık
sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün
genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının
olması,
b) 60. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (g) bendine
tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla
yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentte sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna
başvurduğu tarihte 21/7/1953 tarihli ve 6183
sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 48. maddesine göre tecil ve
taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması2,
c) 60. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d)
bentlerine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve
bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki
bentlerde sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti
sunucusuna başvurduğu tarihte prim ve prime
ilişkin her türlü borcunun bulunmaması,
şarttır.
Görüldüğü üzere, sağlık hizmetlerinden yararlanma şartları açısından, Kanunun 4. maddesi birinci fıkrası (b) bendi kapsamında sigortalı
sayılan bağımsız çalışan şirket ortakları ve vergi
mükellefleri ile Kanunun 4. maddesi birinci fıkrası (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kısmi
süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar, eksik günlerin
genel sağlık sigortası primlerinin ödenmesi ve
prim borçlarının bulunmaması yönüyle “aynı
statüde” değerlendirilmiştir. Zira, kısmi süreli çalışan sigortalılar eksik günlerine ait genel
sağlık sigortası primlerini Kanunun 60/c-1 veya
60/g maddesi kapsamında ödeyeceklerdir. Her
iki grup açısından da; sağlık hizmeti sunucusuna başvurulduğu tarihten önceki son bir yıl
içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası
prim ödeme gün sayısı olması ve sağlık hizmeti sunucusuna başvurulduğu tarihte 6183 sayılı
Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48. maddesine göre tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler
hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her
türlü borcunun bulunmaması şartlarının birlikte
gerçekleşmesi gerekmektedir.
EYLÜL ’10
Öte yandan, tam gün çalışan işçilerin sağlık edimlerinden yararlanmaları için, önceki bir
yılda 30 güm prim ödenmiş olması yetecek;
kısmi süreli çalışanlar için ise, her ay 30 tam
gün ödenme şartın aranacaktır. Böyle bir sonuç, kabulü kolay bir sonuç değildir.3
Belirtelim ki; Genel Sağlık Sigortası İşlemleri
Yönetmeliği’nin 32. maddesi ikinci fıkrasında
yer verilen ve Kurumca finanse edilen sağlık
hizmetlerinin karşılanmasında yukarıda sayılan
hükümlerin yerine getirilmesi şartı aranmamaktadır. Yani, 18 yaşını doldurmamış olan kişiler4,
tıbben başkasının bakımına muhtaç olan kişiler, acil haller, iş kazası ile meslek hastalığı halleri, bildirimi zorunlu bulaşıcı hastalıklar, 63.
maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri
gereğince sağlanan sağlık hizmetleri, 75. maddede sayılan afet ve savaş ile grev ve lokavt
hallerinde sağlık hizmeti sunumunda yukarıdaki şartlar aranmamaktadır.
Genel
Sağlık
Sigortası
İşlemleri
Yönetmeliği’nin 32. maddesi dördüncü fıkrası
ise, “son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının olması”
koşulunu biraz daha zorlaştırmaktadır. Şöyle
ki; “… belirtilen otuz günlük prim ödeme süresinin hesabında, genel sağlık sigortalısının tescil tarihinden itibaren otuz gün dolmadan prim
tutarını ödemiş olması, birinci fıkranın (a) bendinde belirtilen otuz günlük sürenin dolduğu
şeklinde uygulanamaz.” Yani, 30 günlük genel
sağlık sigortası primi önceden ödense bile 30
günlük sürenin geçmesi gerekmektedir.
Aynı Yönetmeliğin 11. maddesi dördüncü
fıkrasına göre ise; 5510 sayılı Kanun’un 60.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2)
numaralı alt bendi ile (b), (d) ve (g) bentlerine tabi olan genel sağlık sigortalısı ile bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmeti
sunucusuna başvurduğu tarihte prim borcu ile
gecikme cezası, gecikme zammı ve faiz borcu
bulunanlar, söz konusu borcu sağlık hizmeti
sunucusuna başvuru tarihinden sonraki bir tarihte ödemiş olsa dahi, sağlık hizmeti sunucusuna başvurulan tarih ile söz konusu borcun
yatırıldığı tarih arasında yapılan sağlık hizmeti
giderleri ve yol gideri, gündelik ve refakatçi giderleri Kurumca ödenmez.
SİCİL
Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanun’a tabi kısmi
süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların, Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (g) bendi
kapsamında ödemek zorunda oldukları eksik
günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerini, tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden
fazla olacak şekilde gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte ödemedikleri müddetçe
Kurumca finanse edilen sağlık hizmetlerinden
yararlandırılmamaları gerekmektedir. Ayrıca
yol gideri, gündelik ve refakatçi giderleri de
Kurumca karşılanmayacaktır.
III- Her Ay 30 Tam Gün Genel
Sağlık Sigortası Primi
Ödenmesi Zorunlu Olanlar5
5510 sayılı Kanunun 88. maddesi üçüncü
fıkrasına göre; Kanunun 60. maddesi birinci
fıkrasının (b), (c), (d) ve (g) bentleri gereği genel sağlık sigortalısı sayılanlar için, her ay otuz
tam gün genel sağlık sigortası primi ödenmesi zorunludur. Şu kadar ki, 60. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı olanların aynı ay içinde zorunlu
sigorta kapsamında prim ödeme gün sayısı bulunması halinde, ayın kalan günleri için isteğe
bağlı sigorta gün sayısı kadar genel sağlık sigortası primi ödenir. Yani;
• İsteğe bağlı sigortalılar,
• Yukarıda yer verildiği üzere, “zorunlu sosyal sigortalı ve isteğe bağlı sigortalı sayılmayıp
sosyal yardım ve hizmet kapsamında aylık bağlanan/hizmet alan” kişiler,
• Mütekabiliyet esası da dikkate alınmak
şartıyla, oturma izni almış yabancı ülke vatandaşlarından yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında sigortalı olmayan kişiler,
• 60. maddenin birinci fıkrasının (a), (b),
(c), (d), (e) ve (f) bentlerinin dışında kalan ve
başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar,
için her ay otuz tam gün genel sağlık sigortası primi ödenmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Bunlardan isteğe bağlı sigortalı olanların,
aynı ay içinde zorunlu sigorta kapsamında prim
137
EYLÜL ’10
SİCİL
ödeme gün sayıları bulunması halinde, ayın kalan günleri için isteğe bağlı sigorta gün sayısı
kadar genel sağlık sigortası primi ödenmesi de
gerekecektir. Şu halde, isteğe bağlı sigortalının
ay içerisinde kısmi süreli çalışmasından dolayı 4/a statüsünde 5 gün zorunlu sosyal sigorta gün sayısı var ise, ayın geri kalan 25 günü
için de doğal olarak genel sağlık sigortası primi
ödenecektir. Keza, %32 olan isteğe bağlı sigorta primi; %20’si uzun vadeli sigorta kolları primi, %12’si de genel sağlık sigortası priminden
oluşmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi sekizinci fıkrası uyarınca da, 4. maddenin
birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanların (60. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı olanların), her ay
için otuz tam gün prim ödemesi zorunludur.
Yani;
• Köy veya mahalle muhtarı seçilenler ile
hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve
hesabına bağımsız çalışanlardan;
1) Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı
nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi
mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup esnaf ve
sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Kollektif şirketlerin ortakları,
4) Limited şirketlerin ortakları,
5) Sermayesi paylara bölünmüş komandit
şirketlerin komandite ortakları,
6) Adi komandit şirketlerin komandite ve
komanditer ortakları,
7) Donatma iştirakleri ortakları,
8) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi
olan ortakları,
9) Tarımsal faaliyette bulunanlar,
• 10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları
Hakkında Kanuna tabi jokey ve antrenörler,
Belirtelim ki; 5510 sayılı Kanun’un geçici
16. maddesi uyarınca, kendi adına ve hesabına
tarımsal faaliyette bulunan sigortalılar ile esnaf muaflığından yararlanan isteğe bağlı kadın
sigortalılar, 2008 yılında prime esas kazancın
günlük alt sınırının 15 katı üzerinden, otuz katını geçmemek üzere takip eden her yıl için
bir puan artırılarak primlerini ödeyecekler ve
138
her ay için 30 sigorta günü bildirmiş/ödemiş
olacaklardır.
5510 sayılı Kanun’un 60. maddesi birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde belirtilen genel
sağlık sigortalıları açısından ise durum biraz
farklıdır. Şöyle ki; Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olup, 4447
sayılı Kanun gereğince işsizlik ödeneği ve ilgili
kanunları gereğince kısa çalışma ödeneğinden
yararlandırılan kişilerin, İŞKUR tarafından her
aya ait genel sağlık sigortası primlerinin ilgili
ayı takip eden ayın sonuna kadar -belirtilen süreler boyunca- Kuruma ödeneceği 5510 sayılı
Kanun’un 88. maddesi onuncu fıkrası gereğince zorunlu tutulmuştur.
Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (f)
bendi kapsamındaki gelir ve aylık alan genel
sağlık sigortalılarının ayrıca genel sağlık sigortası primi ödemeleri ise söz konusu değildir.
Ancak, 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesi ikinci
fıkrası gereğince; “….Birinci fıkranın (f) bendi
kapsamında gelir alması nedeniyle genel sağlık
sigortalısı sayılanlar, aynı zamanda diğer bentler gereği de genel sağlık sigortalısı sayılması
halinde (f) bendi dışındaki bentler kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılır.” Dolayısıyla,
uğradıkları iş kazası sebebiyle gelir bağlanmış
olan Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (a)
ve (b) bentleri kapsamındaki sosyal sigortalılar,
Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının diğer bentleri kapsamında genel sağlık sigortalısı
sayılmaları halinde (f) bendi dışındaki bentler
kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılacaklardır.
Şu halde; 5510 sayılı Kanun’un 67. maddesi birinci fıkrası uyarınca, 60. maddenin birinci
fıkrasının (c) ve (f) bentleri hariç diğer bentleri
gereği (60. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi yani 4/a, 4/b ve 4/c’liler dahil) genel sağlık
sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün
genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının
olması, sağlık hizmeti alabilmeleri için yeterli
sayılmıştır. Bu temel şarta ek olarak, Kanunun
67. maddesinde yer verildiği üzere, tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam
edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime
EYLÜL ’10
ilişkin her türlü borcunun bulunmaması şartı
ile prim ve prime ilişkin her türlü borcunun
bulunmaması şartlarını taşıması gereken genel
sağlık sigortalıları da bulunmaktadır.
Bunlardan başka, 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesi birinci fıkrasının (c) bendi (60. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı olanlardan) kapsamında sigortalı olanlar
için de, bir durumda, son bir yıl içinde toplam
30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün
sayısının olması şartı aranmamaktadır. Şöyle
ki; 5510 sayılı Kanun’un 45. maddesi dördüncü fıkrası gereğince, 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kanunları
gereğince kullandıkları aylıksız izin sürelerinin
bitiminden sonra göreve başlayanlar ile göreve
başlaması için tanınan süreler ile bir yıl ve daha
az süreyle aylıksız izne ayrılanların aylıksız izin
sürelerinde bu Kanunun 67. maddesinde aranan 30 günlük prim ödeme şartı aranmaz.
IV- Kısmi Süreli İş Sözleşmesi
ile Çalışan Sigortalıların
Özel Durumu
IV.1- Genel Sağlık Sigortası
Primlerinin Otuz Güne
Tamamlanması Zorunluluğu
IV.1.1- Genel Olarak
Yukarıda yer verildiği üzere, 5510 sayılı
Kanun’un 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki zorunlu sigortalıların tümünün genel sağlık sigortası prim gün sayılarının
her ay için 30 tam gün üzerinden bildirilmesini zorunlu kılan bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Dahası, bunlar için Kurumca finanse
edilen sağlık hizmetlerinden yararlanabilmek
için varolan genelleme, 5510 sayılı Kanun’un
67. maddesi birinci fıkrası (a) bendinde yer almış bulunmaktadır. O da, sağlık hizmeti sunucusuna başvurdukları tarihten önceki son bir
yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası
prim ödeme gün sayısının olmasıdır.
Ancak, 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi
SİCİL
dördüncü fıkrasında ve aşağıda görüleceği üzere ikincil düzenlemelerde bunun istisnalarına
yer verilmiştir. Buna göre, 4857 sayılı Kanun’a
tabi kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar ve
ev hizmetlerinde ay içerisinde 30 günden az
çalışan sigortalılar için eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primlerinin 30 güne tamamlanması zorunludur. Belirtelim ki, yazımızda ev
hizmetlerinde ay içerisinde 30 günden az çalışan sigortalılar üzerinde durulmayacaktır.
5510 sayılı Kanun’un “primlerin ödenmesi”
başlıklı 88. maddesi dördüncü fıkrasına göre;
“5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olmakla
birlikte, 4857 sayılı Kanun’un 13 ve 14. maddelerine göre kısmi süreli veya çağrı üzerine çalışanlar ile bu Kanuna göre ev hizmetlerinde ay
içerisinde 30 günden az çalışan sigortalılar için
eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primlerinin 30 güne tamamlanması zorunludur. Bu
durumda olan sigortalıların eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primleri, 60. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı
alt bendi veya (g) bendi kapsamında ödenir.
Kamu idaresine ait işyerlerinde çalıştırılan sigortalıların iş sözleşmesinin askıda kaldığı aylara ait genel sağlık sigortası primi, 82. maddeye
göre belirlenen prime esas günlük kazancın alt
sınırının 30 günlük tutarı üzerinden ilgili kamu
idaresince ödenir.”
Öte yandan, Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliği’nin 102. maddesi onaltıncı fıkrası ile
Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği’nin
15. maddesinin ikinci fıkrasında, yalnızca genel
sağlık sigortasına tabi olanlar için aylık prim ve
hizmet belgesi verilmeyeceği, genel sağlık sigortası priminin alınmasına esas tahakkuk işleminin Kurumca oluşturulacağına değinilmiştir.
Genel
Sağlık
Sigortası
İşlemleri
Yönetmeliği’nin 15. maddesi üçüncü fıkrası
ile 5510 Sayılı Kanun Gereğince Genel Sağlık
Sigortalısı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi Hakkında Tebliğ’inin “K- PRİMLERİN ÖDENMESİ VE
AYLIK PRİM VE HİZMET BELGESİ” bölümünün 3. maddesinde ise, Kanunun 88. maddesi
dördüncü fıkrası hükmü aynen tekrarlanmıştır:
“4857 sayılı Kanun’un 13 ve 14. maddelerine
139
EYLÜL ’10
SİCİL
göre kısmi süreli veya çağrı üzerine çalışanlar
ile Kanuna göre ev hizmetlerinde ay içinde 30
günden az çalışan sigortalılar için eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primlerinin 30
güne tamamlanması zorunludur. Bu durumda olan sigortalıların eksik günlerine ilişkin
genel sağlık sigortası primleri, Kanunun 60.
maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1)
numaralı alt bendi veya (g) bendi kapsamında
ödenir.”
Anlaşılacağı üzere, sigortalının kendisi için
işvereni tarafından Kuruma bildirimi yapılan sigorta primine esas kazanç tutarları üzerinden
%12 genel sağlık sigortası priminin ödenmesi
söz konusu olmayacaktır. Bu durumda olan
sigortalıların eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primleri, Kanunun 60. maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt
bendi veya (g) bendi kapsamında ödenecektir.
(Belirtelim ki; sadece genel sağlık sigortasına
tabi olanlar için genel sağlık sigortası prim oranı Kanunun 81. maddesi birinci fıkrasının (f)
bendi uyarınca %12’dir). 5510 sayılı Kanunun
80. maddesi birinci fıkrasının (i) bendine göre
ise, bu kapsamdakilerin eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primleri, eksik çalışma süreleri dikkate alınmak suretiyle hesaplanır.
IV.1.2- Birden Fazla İşyerinde Kısmi
Süreli Çalışma Durumu
Sigortalı birden fazla işyerinde kısmi süreli
iş sözleşmesi ile çalışıyor ve her işyerinden Kuruma 30 günün altında bildirimi yapılıyor ise,
sigortalı her işyerinden yapılan eksik gün bildirimlerinden dolayı ayrı ayrı sorumlu sayılarak
eksik günlerinin genel sağlık sigortası primini
ödeme zorunluluğu ile karşı karşıya kalabilir
mi?
Bize göre bu husus ikili bir ayrıma tabi tutularak değerlendirilmelidir. Birincisi, birden
fazla işyerinden yapılan bildirimlerin toplamı
her ay için 30 sigorta gününe ulaşıyor veya
aşıyorsa, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan
sigortalının ayrıca genel sağlık sigortası primi
ödemesi gerekmeyecektir. İkincisi, birden fazla işyerinden yapılan bildirimlerin toplamı her
ay için 30 sigorta gününe ulaşmıyor ise, kısmi
süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalı eksik
140
günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primini
ödeyecektir. Aksi halde, yani birden fazla işyerinden yapılan bildirimlerin 30 güne ulaşıp
ulaşmadığına bakılmaksızın işlem yapılır ise sigortalıya mükerrer genel sağlık sigortası primi
ödettirilmesi söz konusu olabilir.
IV.1.3- Gelir Aldığı Halde Kısmi
Süreli Çalışma Durumu
Yukarıda da yer verildiği üzere gelir veya
aylık alanların çalışmamaları halinde ayrıca genel sağlık sigortası primi ödemeleri söz konusu
değildir. Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı olarak, ayrıca genel sağlık sigortası primi
ödemeden sağlık hizmetlerinden yararlanabileceklerdir.
Bununla birlikte, 5510 sayılı Kanun’un 60.
maddesi ikinci fıkrası gereğince; “….Birinci
fıkranın (f) bendi kapsamında gelir alması nedeniyle genel sağlık sigortalısı sayılanlar, aynı
zamanda diğer bentler gereği de genel sağlık
sigortalısı sayılması halinde (f) bendi dışındaki bentler kapsamında genel sağlık sigortalısı
sayılır.” Şu halde, ister uğradığı iş kazası ve
meslek hastalığı sonucu “sürekli iş göremezlik
geliri” bağlanmış Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki
sosyal sigortalıların kendisi, isterse uğradıkları
iş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölümleri
halinde “ölüm geliri” bağlanan hak sahibi eş,
çocuklar ve ana babası Kanunun 60. maddesi
birinci fıkrasının diğer bentleri kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılmaları halinde (f) bendi dışındaki bentler kapsamında genel sağlık
sigortalısı sayılacaklardır.
Örneğin, sürekli iş göremezlik geliri/ölüm
geliri aldıkları halde Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışmaları
halinde, Kanunun 60. maddesi (f) bendi uyarınca değil de 60. maddenin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı
sayılacaklar ve dolayısıyla genel sağlık sigortası primleri de ödenecektir. Hatta, sürekli iş
göremezlik geliri/ölüm geliri alanlar Kanunun
4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında kısmi süreli olarak çalışırlar ise, bu sefer
de eksik günlerinin genel sağlık sigortası prim-
EYLÜL ’10
lerini 30 güne tamamlamak suretiyle kendileri
ödemek zorunda kalacaklardır.
Öyle ki, normalde hiç çalışmasalar gelir
almaları sebebiyle Kanunun 60. maddesi (f)
bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı olarak genel sağlık sigortası primi ödemeden sağlık hizmetinden yararlanacakken, 4857 sayılı
Kanun’a göre kısmi süreli çalışmaları halinde
Kanunun 4. maddesi birinci fıkrası (a) bendi
kapsamında sigortalı olarak eksik günlerine
ilişkin -tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç- 60 günden
fazla GSS prim borçlarının bulunması halinde
sağlık hizmetlerinin Kurumca finansmanı da
sağlanmayacaktır.
IV.1.4- Aylık Aldığı Halde Kısmi
Süreli Çalışma Durumu
5510 sayılı Kanun’da olmamasına rağmen,
ikincil düzenlemelerde; Genel Sağlık Sigortası
İşlemleri Yönetmeliği’nin (GSSİY) 11. maddesinin birinci fıkrası ve 5510 Sayılı Kanun Gereğince Genel Sağlık Sigortalısı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma
Bildirilmesi Hakkında Tebliğ’in (GSS Tebliği)
(H) bölümü 1. maddesinde, gelir alanlar dışında, Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının
(f) bendine göre 5510 sayılı Kanun veya bu Kanundan önce yürürlükte bulunan mülga 506,
1479, 2925, 2926 ve 5434 sayılı Kanunlara göre
aylık (malüllük, yaşlılık, ölüm ve vazife malüllüğü aylığı) alması nedeniyle genel sağlık
sigortalısı sayılanlar, aynı zamanda Kanunun
60. maddesinin birinci fıkrasının diğer bentleri gereği de genel sağlık sigortalısı sayılmaları
hâlinde en son durumlarına göre genel sağlık
sigortalısı sayılır. Yani, 60. maddesinin birinci
fıkrasının (f) bendi dışındaki bentler kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılacakları ifade
edilmiştir.
Aynı şekilde, Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği’nin 11. maddesi üçüncü fıkrası
ve 5510 sayılı Kanun Gereğince Genel Sağlık
Sigortalısı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi Hakkında
Tebliğ’in (H) bölümü 3. maddesinde; Kanunun
4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile
Kanunun 60. maddesinin (c), (e) ve (f) bentleri
SİCİL
kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanların,
daha sonra Kanunun 60. maddesinin birinci
fıkrasının diğer bentleri kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılmaları hâlinde, en son sigortalılık durumları dikkate alınarak genel sağlık
sigortasından sağlık hizmetlerinin finansmanı
ve yol gideri, gündelik ve refakatçi hakları sağlanacağı belirtilmektedir.
Aylık alanlar açısından, kanunda olmayan
bu sınırlama ya da yükümlülüklere Yönetmelik
ve Tebliğde yer verildiği için hukuken tartışmalı olduğu söylenebilir.
Buna göre, vazife malüllüğü aylığı alanlar
Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının ister
(b) ve (c) bentleri isterse (a) bendi kapsamında
tam ya da kısmi süreli olarak çalışsınlar, Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi uyarınca ayrıca genel sağlık sigortası primi
ödemezler.
Yaşlılık aylığı ve koşulları uygun ise malüllük aylığı alanlar ise zaten Kanunun 4. maddesi
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, aylıkları kesilmeksizin kısmi süreli olarak çalıştıklarında Kanunun geçici 14. maddesi gereğince sosyal güvenlik destek primi öderler ve haklarında
sadece iş kazası ve meslek hastalığı hükümleri
uygulanır. Bunların ayrıca genel sağlık sigortası
primi ödemeleri söz konusu değildir.
Dolayısıyla vazife malüllüğü, malüllük ve
yaşlılık aylığı alanlar kısmi süreli iş sözleşmesi
ile çalışsalar bile Kanunun 60. maddesi birinci
fıkrasının (f) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılacaklardır.
Öte yandan, ölüm aylığı alan eş, çocuklar ile
anne ve baba ise Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında genel sağlık
sigortalısı olmakla birlikte; bunlardan çalışmaları halinde aylıkları kesilmeyen dul eş ve 5434
sayılı Kanuna göre ölüm aylığı alan kız çocuk,
Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi
kapsamında kısmi süreli olarak çalışması halinde, en son durumları olan Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel
sağlık sigortalısı sayılacak ve en son sigortalılık
durumu olan Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel sağlık sigortasından sağlık hizmetlerinin finansmanı sağlanacaktır. Bunun için de, eksik günlerin genel
141
EYLÜL ’10
SİCİL
sağlık sigortası primlerinin her ay için 30 güne
tamamlanması ve tecil ve taksitlendirilerek tecil
ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60
günden fazla da GSS prim borcunun bulunmaması gerekecektir.
IV.1.5- Üniversitelerde Kısmi
Zamanlı Çalışan Öğrencilerin
Durumu
Bilindiği üzere, 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanunu’nun 46. maddesine tabi olarak kısmi
zamanlı çalıştırılan öğrencilerden aylık prime
esas kazanç tutarı, 5510 sayılı Kanun’un 82.
maddesine göre belirlenen günlük prime esas
kazanç alt sınırının otuz katından fazla olmayanlar hakkında sadece iş kazası ve meslek
hastalığı sigortası uygulanmakta ve bunlar, Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılmaktadırlar. Bu
husus 5510 sayılı Kanun’un 5. maddesi birinci
fıkrasının (b) bendinde düzenlemiştir.
Şu halde, üniversitelerde kısmi zamanlı çalıştırılan öğrencilerden aylık prime esas kazanç
tutarı, 5510 sayılı Kanunun 82. maddesine göre
belirlenen günlük prime esas kazanç alt sınırının otuz katından fazla olanlar ise bu sefer tüm
sigorta kollarına tabi olacaklardır. Tüm sigorta
kollarına tabi olmaları halinde üniversitelerde
kısmi zamanlı çalıştırılan öğrenciler, eksik günlerinin genel sağlık sigortası primlerini ödeyerek 30 güne tamamlama zorunluluğu ile karşı
karşıya kalacaklar mı?
Bize göre, bunlar için böyle bir zorunluluk söz konusu olmayacaktır. Zira, 5917 sayılı
Kanun’un 20. maddesi ile değişik 2547 sayılı
Kanun’un 46. maddesi son fıkrasına göre, öğrenim gördükleri yükseköğretim kurumlarında
kısmi zamanlı olarak çalıştırılan öğrenciler, bu
çalışmalarından dolayı “işçi” olarak kabul edilmezler. Yani 4857 sayılı Kanun kapsamında
değildirler. 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi
dördüncü fıkrasına göre ise, Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olmakla birlikte, 4857 sayılı Kanun’un
13 ve 14. maddelerine göre kısmi süreli veya
çağrı üzerine çalışanlar eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primlerini 30 güne tamamlanmak zorundadırlar. Yani, 4857 sayılı Kanun
142
kapsamında işçi sayılan kısmi süreli çalışanlar
için bu zorunluluk geçerli olup, 4857 sayılı Kanun kapsamında işçi sayılmayan üniversitelerde kısmi zamanlı olarak çalıştırılan öğrenciler
için bu zorunluluk bulunmamaktadır.6
IV.2- Eksik Günlere İlişkin Genel
Sağlık Sigortası Primlerini
Ödeme Yükümlüğü Kime Aittir?
Kanun, Yönetmelik ve Tebliğ’de sözü edilen
kimseler için, “eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primlerinin 30 güne tamamlanması zorunludur” deniliyor ama, bu primleri kimin
ödeyeceğine açıkça yer verilmiyor. Bu primleri
işveren mi yoksa sigortalı mı ödeyecektir?
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü fıkrasında, bu durumda olan sigortalıların
eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası
primlerinin, 60. maddenin birinci fıkrasının (c)
bendinin (1) numaralı alt bendi veya (g) bendi
kapsamında ödeneceği hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 87. maddesinde ise prim ödeme
yükümlüleri düzenlenmiştir. Buna göre; 5510
sayılı Kanun uygulanmasında kısa ve uzun
vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası
bakımından; 4. maddenin birinci fıkrasının (a)
bendine tabi olanlar için (kısmi süreli çalışanlar
da dahil, -ki çalıştıkları gün sayısı kadar) bunların işverenleri, 60. maddenin birinci fıkrasının
(g) bendinde sayılan kişilerin kendileri ve 60.
maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde sayılan kişiler için de primi yılı merkezî yönetim
bütçesinden karşılanmak üzere ilgili kamu idareleri, prim ödeme yükümlüsüdür.
Şu halde; 4857 sayılı Kanun’a tabi kısmi süreli çalışan sigortalıların fiilen çalıştıkları gün
sayısı kadar sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primleri, sigortalının hissesi oranında
ücretinden kesilmek suretiyle işverenince Kuruma ödenecektir. 4857 sayılı Kanun’a tabi kısmi süreli olarak 30 günün altında çalışan sigortalıların eksik günlerine ait sadece genel sağlık
sigortası primleri ise Kanunun 60. maddenin
birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt
bendi veya (g) bendi kapsamında ödenecektir.
Sorumuzu tekrarlarsak; eksik günlere ilişkin genel sağlık sigortası primlerini ilgili bentler kap-
EYLÜL ’10
samında ödemek zorunda olan kimdir ? İşveren
mi yoksa sigortalı mı? Sigortalının kamu ya da
özel sektörde çalışıyor olması eksik günlerine
ait genel sağlık sigortası primlerinin ödenmesi
bakımından sonucu değiştiriyor mu ? Aralarında bir ayrım var mı?
Bu primlerin, Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt
bendi kapsamında ödenmesi halinde prim
ödeme yükümlüsü ilgili kamu idareleri olacaktır. O da, aile içindeki geliri kişi başına düşen
aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden az olması halinde söz konusu olacaktır. Eğer aile
içindeki geliri kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden fazla ise prim ödeme
yükümlüsü yine sigortalının kendisi olacaktır.
Belirtelim ki; 5997 sayılı Kanun’un 7. maddesi
ile değişik 5510 sayılı Kanun’un geçici 12. maddesi dördüncü fıkrası gereğince; 2008/Ekim ayı
başından 01.01.2012 tarihine kadar bu Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi uygulanmayacaktır.
Bu sürede, 3816 sayılı Kanun kapsamında yeşil
kart verilen ve verilecek kişiler durumlarında
değişiklik olmaması kaydıyla başka bir işleme
gerek kalmaksızın bu Kanunun 60. maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt
bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılacaklardır.
Bu sürede, 3816 sayılı Kanun hükümlerine
göre yeşil kart talebinde bulunan ve yeşil kart
veren birimler tarafından anılan kanun hükümlerine göre yeşil kart verilmesi uygun görülmeyen kişilerin prime esas kazançları, bu birimlerce aile içindeki kişi başına düşen gelir payının
aylık tutarının asgari ücretin üçte birinden fazla
olduğun tespit edilenler ise genel sağlık sigortası primlerini kendileri ödeyeceklerdir.
Bu şekilde, yani aile içindeki geliri kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden fazla olanlarca ödenen genel sağlık sigortası primleri de Kanunun 60. maddesi (g) bendi
kapsamında ödenmiş sayılacaktır. Bu husus
aşağıda ayrıca açıklanmıştır.
4857 sayılı Kanun’a tabi kısmi süreli olarak
30 günün altında çalışan sigortalıların eksik
günlerine ait genel sağlık sigortası primlerinin 60. maddenin birinci fıkrasının (g) bendi
SİCİL
kapsamında ödenmesi durumunda ise prim
ödeme yükümlüsü, eksik günler için bu bentte “sayılan” sigortalının kendisi olacaktır. Dolayısıyla, gelir testi istemez ise, eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primlerini 4857
sayılı Kanun’a tabi kısmi süreli çalışan sigortalının kendisi bu bent kapsamında ödemek
zorundadır. Belirtelim ki, Kanunun 88. maddesi altıncı fıkrası ve Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliği’nin 108.maddesi birinci fıkrası
gereğince, Kanunun 60. maddesinin birinci
fıkrasının (g) bendinde sayılanlar her aya ait
primlerini takip eden ayın sonuna kadar Kuruma ödeyeceklerdir.
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi onaltıncı fıkrasına göre ise, Kurumun süresi içinde
ödenmeyen prim (genel sağlık sigortası primi
dahil) ve diğer alacaklarının tahsilinde, 6183
sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usûlü Hakkında Kanun’un 5, 102 ve 106. maddeleri hariç,
diğer maddeleri uygulanır. Kurum, 6183 sayılı
Kanun’un uygulanmasında Maliye Bakanlığı ile
diğer kamu kurum ve kuruluşları ve mercilere
verilen yetkileri kullanır. Süresinde ödenmeyen prim alacakları ise 5510 sayılı Kanunun
89. maddesi uyarınca Kurumca takip ve tahsil
edilecektir. Kanunun 89. maddesi ikinci fıkrası uyarınca, Kurumun prim ve diğer alacakları
süresi içinde ve tam olarak ödenmezse, ödenmeyen kısmı sürenin bittiği tarihten itibaren ilk
üç aylık sürede her bir ay için % 3 oranında
gecikme cezası uygulanarak artırılır. Ayrıca,
her ay için bulunan tutarlara ödeme süresinin
bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait Türk
Lirası cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet
iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi
bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı hesaplanır. Dava ve icra takibi açılmış olsa bile,
prim ve diğer Kurum alacaklarının ödenmemiş
kısmı için gecikme cezası ve gecikme zammı
tahsil edilir.
Esasen, 3816 sayılı Ödeme Gücü Olmayan
Vatandaşların Tedavi Giderlerinin Yeşil Kart
Verilerek Devlet Tarafından Karşılanması Hakkında Kanun’un 2. maddesi de, kısmi süreli çalışan sigortalıların eksik günlerine ilişkin genel
143
EYLÜL ’10
SİCİL
sağlık sigortası primlerini kendilerinin ödemek
durumunda olduklarını göstermektedir. Söz konusu madde hükmü ulaşılan bu sonucun adeta
sağlaması niteliğindedir. Şöyle ki; 01.01.2012 tarihine kadar, 3816 sayılı Kanun; 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olmakla birlikte, 4857
sayılı Kanun’un 13 ve 14. maddelerine göre
kısmi süreli veya çağrı üzerine çalışanlar ile bu
Kanuna göre ev hizmetlerinde ay içerisinde 30
günden az çalışan sigortalılar hariç hiçbir sosyal güvenlik kurumunun güvencesi altında bulunmayan ve bu Kanunun öngördüğü usul ve
esaslar çerçevesinde belirlenecek aile içindeki
kişi başına düşen gelir payının aylık tutarı 4857
sayılı İş Kanunu’na göre belirlenen brüt asgari
ücretin 1/3’ünden az olan ve Türkiye’de ikamet
eden Türk vatandaşlarının; 5510 sayılı Kanun
hükümleri çerçevesinde sağlanacak sağlık yardımlarını kapsamaktadır.
Yani, diğer koşullar da var ise 4857 sayılı
Kanun’a tabi kısmi süreli çalışan sigortalılar
01.01.2012 tarihine kadar yeşil kart almak suretiyle sağlık hizmetlerinden yararlanabilecektir.
Zira, sağlık tesisine başvurduğu tarihten geriye
doğru son bir yıl içinde toplam 30 gün genel
sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının olması
Kurumca finanse edilen sağlık hizmetlerinden
yararlanmak için yetmemektedir. Ayrıca, eksik
günlerine ait genel sağlık sigortası primlerinin
kendisince ödenerek 30 güne tamamlaması gerekmektedir. Eğer bu şekilde prim ödeyemeyecek ise yeşil kart alarak sağlık hizmetlerinden
yararlanma yoluna gidecektir.
Öte yandan, işverenin, 4857 sayılı Kanun’a
tabi kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırdığı sigortalısının eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerini 30 güne tamamlamak
suretiyle, sigortalı adına Kuruma ödemesinin
önünde herhangi bir kanuni engel de bulunmamaktadır. Bu durumda zorunluluk yoktur
ama isteğe bağlı olarak sigortalı adına ödenebilir. Şüphesiz, işverenin böyle bir yola başvurması, yaptığı ödemelerin gider olarak kaydedileceği anlamına da gelmemektedir. Dolayısıyla,
uygulamada bu yolun çok da tercih edilmesi
beklenmemelidir.
Bunlardan başka, 4857 sayılı Kanun’a tabi
144
olan ya da olmayan kısmi süreli çalışan sigortalı eksik günlerini 5510 sayılı Kanun’un 50.
maddesinde yer verildiği üzere isteğe bağlı
sigortalı olmak suretiyle de 30 güne tamamlayabilir. Böylece eksik günlerine ilişkin hem
sosyal sigorta primlerini, hem de genel sağlık sigortası primlerini ödeyecektir. Ancak, bu
yolun tercih edilmesi bir zorunluluk değildir.
Tamamen sigortalının isteğine bağlıdır. Eksik
günlerine ait genel sağlık sigortası primlerinin
60. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1)
numaralı alt bendi veya (g) bendi kapsamında
ödenerek her ay için 30 güne tamamlanması
ise zorunludur.
Öte yandan, 4857 sayılı Kanun’a tabi kısmi
süreli çalışan 4/a statüsündeki sigortalıların,
Kurumca finanse edilen sağlık hizmetlerinden
yararlanabilmeleri için 5510 sayılı Kanun’un
67. maddesi birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarınca iki şartın birlikte varolması gerekmektedir: Birincisi, bu kapsamdaki sigortalının
sağlık hizmet sunucusuna başvurduğu tarihten
geriye doğru son bir yıl içinde toplam 30 gün
genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının
olması, ikincisi de sağlık hizmeti sunucusuna
başvurduğu tarihte -tecil ve taksitlendirilerek
tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü
borcunun bulunmaması gerekmektedir.
Belirtelim ki, kısmi süreli iş sözleşmesi ile
çalışan 4/a statüsündeki sigortalıların genel
sağlık sigortasından yararlanabilmeleri için eksik günlerine ilişkin GSS primlerinin kendileri
tarafından ödenmesi şaşırtıcı bulunmaktadır.7
Dahası, şaşırtıcı bulunan bu durum “inanılmaz”
da bulunmuş olmalı ki; başkaca bir açıklaması
yoksa kısmi süreli çalışanların eksik günleri için
GSS primlerinin ödenmesinde; hiç ödenmemesi, eksik günlerin GSS primlerinin tamamen sigortalı tarafından ödenmesi, eksik günler için
yalnızca GSS primlerinin sigortalı ve işveren
tarafından hisseleri oranında birlikte ödenmesi
yönündeki yorumların hepsinin mümkün olma
ihtimalinden bahsedilmiştir.8
Oysa, Kanunun 88. maddesi dördüncü fıkrasında, bu durumda olan sigortalıların eksik
günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin, Kanunun 60. maddenin birinci fıkrasının
EYLÜL ’10
(c) bendinin (1) numaralı alt bendi veya (g)
bendi kapsamında yani sigortalının/genel sağlık sigortalısının kendisi tarafından ödeneceği
açıkça hüküm altına alınmıştır.9
IV.3- Eksik Günlere İlişkin Ödenecek
Genel Sağlık Sigortası Prim
Tutarı
IV.3.1- İsteğe Bağlı Sigorta Primi
Olarak Ödemenin İstenmesi
Halinde
Bilindiği üzere, isteğe bağlı sigortalı olmanın şartlarından birisi de, 5510 sayılı Kanun’un
50. maddesi ikinci fıkrasının (a) alt bendine
göre “… sigortalı olarak çalışmakla birlikte ay
içerisinde 30 günden az çalışmak ya da tam
gün çalışmamak”tır. Yani, tam gün çalışmayan,
kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalılar
da isteğe bağlı sigortalı olarak eksik günlerini isteğe bağlı sigorta primi ödeyerek 30 güne
tamamlayabilecektir. Bu yol zorunlu olmayıp
tamamen sigortalının isteğine bağlıdır.
Konu, 31.10.2008 tarih ve 2008/86 sayılı
Genelge’de de açıklığa kavuşturulmuştur. Söz
konusu Genelge’de, genel sağlık sigortasına 30
gün prim ödemenin zorunlu olduğu belirtilerek, ay içerisinde 30 günden az çalışan veya
ay içindeki toplam çalışma saatinin 4857 sayılı
Kanun’a göre belirlenen günlük normal çalışma
saatine bölünmesi suretiyle çalışma gün sayısı
hesaplanan sigortalıların (kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar), 30 güne tamamlayacak
şekilde noksan genel sağlık sigortası primlerini
isteğe bağlı sigortaya devam ederek tamamlayabilecekleri ifade edilmiştir.
Örneğin; her ay adına 15 günlük çalışma bildirileceğini beyan ederek isteğe bağlı sigortaya
devam etmek isteyen sigortalı (B), 2010/Eylül
ayında kazanç olarak 760,50 TL beyan ederse, bu sigortalının genel sağlık sigortasına 30
günlük prim ödemesi zorunlu olduğundan, isteğe bağlı sigortaya ödeyeceği 15 günlük prim;
760,50 / 30 x % 20 x 15 = 76,05 TL malûllük,
yaşlılık ve ölüm sigortaları ve 760,50 / 30 x
% 12 x 15 = 45,63 TL genel sağlık sigortası primi olmak üzere toplam 121,68 TL’dir.
SİCİL
05.01.2009 tarih ve 2009/5 sayılı Genelge’de
de, isteğe bağlı sigortalıların her ay için otuz
tam gün prim ödemeleri zorunluluğuna değinilmiş, Kanunun 80. maddesi gereğince prim
ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma
saatinin 4857 sayılı İş Kanun’a göre belirlenen
günlük normal çalışma saatine bölünmesi suretiyle hesaplanan sigortalıların (kısmi süreli iş
sözleşmesi ile çalışanlar) yaptıkları ödemelerin,
yukarıdaki örnekte olduğu üzere bundan istisna olduğu açıklanmıştır.
Belirtelim ki, 5434 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile ilişkilendirilmek suretiyle “isteğe bağlı
iştirakçi” olarak prim ödeyenlerin, ayrıca 5510
sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrası
kapsamında sigortalı olarak çalışmaları mümkün olamayacağından, bu çalışmalarının kısmi
süreli olup olmadığı da önemli değildir. Zira,
5434 sayılı Kanun’a tabi isteğe bağlı iştirakçiliğin şartlarından birisi de “sosyal güvenlik kuruluşlarından birine tabi çalışıyor olmamak” yani
zorunlu sigortalı olarak çalışmamaktır.
IV.3.2- Kanunun 60. Maddesinin
Birinci Fıkrasının (c) Bendinin
(1) Numaralı Alt Bendi
Kapsamında Zorunlu
Ödemenin Tercih Edilmesi
Halinde
4857 sayılı Kanun’a tabi kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalı işçiler, eksik günlerine
ilişkin genel sağlık sigortası primlerini bu kapsamda ödeyerek her ay için 30 güne tamamlamayı tercih eder ise, evvela genel sağlık sigortası primine esas kazancın tespiti gerekecektir.
Kısmi süreli çalışan sigortalı eksik günlerine
ait genel sağlık sigortası primini 60. maddenin
birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt
bendi kapsamında ödemek için müracaat eder
ise (yani gelir testi talep eder ise), harcamaları, taşınır ve taşınmazları ile bunlardan doğan
hakları da dikkate alınarak, Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak
tespit edilecek aile içindeki geliri kişi başına
düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden
az ise, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi dördüncü fıkrası uyarınca sigorta primine esas aylık kazancı asgari ücret olarak dikkate alınarak
145
EYLÜL ’10
SİCİL
genel sağlık sigortası primleri Devlet tarafından
ödenecektir.
Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanun’un 80.
maddesi dördüncü fıkrası uyarınca, 60. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı
alt bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı
sayılmak için müracaat etmekle birlikte, Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler
kullanılarak tespit edilen aile içindeki gelirin
kişi başına düşen aylık tutarı;
1) Asgari ücretin üçte birinden asgari ücrete
kadar olduğu tespit edilen kişiler için 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç
alt sınırının otuz günlük tutarının üçte biri,
2) Asgari ücretten asgari ücretin iki katına
kadar olduğu tespit edilen kişiler için 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç
alt sınırının otuz günlük tutar,
3) Asgari ücretin iki katından fazla olduğu
tespit edilen kişiler için 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının
otuz günlük tutarının iki katı
genel sağlık sigortası primine esas asgari
kazanç tutarı olarak esas alınacak ve genel
sağlık sigortası primleri sigortalının kendisi
tarafından ödenecektir. 4857 sayılı Kanun’a
tabi kısmi süreli çalışan sigortalının kamu ya
da özel sektöre ait işyerinde çalışıyor olması sonucu etkilemeyecektir. Kamu sektöründe çalışıyor olsa bile eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primlerini ödeyerek her ay
için 30 güne tamamlayacaktır. Bu şekilde, yani
aile içindeki geliri kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden fazla olduğu
için ödenen genel sağlık sigortası primleri de
Kanunun 60. maddesi (g) bendi kapsamında
ödenmiş sayılacaktır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun’un geçici
12. maddesi dördüncü fıkrası gereğince; 2008/
Ekim ayı başından 01.01.2012 tarihine kadar
(01/10/2008-01/01/2012 tarihleri arasında) bu
Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının (c)
bendinin (1) numaralı alt bendi uygulanmayacaktır. Bu sürede, 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre yeşil kart talebinde bulunan ve yeşil kart veren birimler tarafından anılan kanun
hükümlerine göre yeşil kart verilmesi uygun
görülmeyen kişilerin genel sağlık sigortası pri146
mine esas kazançları, bu birimlerce tespit edilen aile içindeki kişi başına düşen gelir payının
aylık tutarı;
1) Asgari ücretin üçte birinden asgari ücrete
kadar olduğu tespit edilenler için, 5510 sayılı
Kanun’un 82. maddesine göre belirlenen prime
esas günlük kazanç alt sınırının otuz günlük
tutarının üçte biridir.
2) Asgari ücretten asgari ücretin iki katına
kadar olduğu tespit edilenler için, 5510 sayılı
Kanun’un 82. maddesine göre belirlenen prime
esas günlük kazanç alt sınırının otuz günlük
tutarıdır.
3) Asgari ücretin iki katından fazla olduğu
tespit edilenler için, 5510 sayılı Kanun’un 82.
maddesine göre belirlenen prime esas günlük
kazanç alt sınırının otuz günlük tutarının iki katıdır.
Örneğin; 4857 sayılı Kanun’a tabi kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalının 2010/
Eylül ayında 20 sosyal sigorta ve genel sağlık
sigortası günü var ise, eksik 10 gün için ödeyeceği genel sağlık sigortası primi, aile içindeki
gelirin kişi başına düşen aylık tutarı;
1) 243 - 760,50 TL arasında ise, 760,50/30/3x10x%12 = 10,14 TL,
2) 760,50 - 1.521 TL arasında ise, 760,50/30x10x%12 = 30,42 TL,
3) 1.521 TL’den daha fazla ise, 760,50/30x2x10x%12 = 60,84 TL
olacaktır.
Belirtelim ki, 4857 sayılı Kanun kapsamında
kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalı
işçiler için, eksik günlerine ilişkin genel sağlık
sigortası primlerinin, sigortalının tercihine de
bağlı olarak, yukarıdakine benzer biçimde hesaplanıp Kuruma ödenerek her ay için 30 güne
tamamlanması zorunludur. Aksi halde, tecil ve
taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla genel sağlık
sigortası prim borcunun da bulunması halinde,
Kurumca finanse edilen sağlık hizmetlerinden
yararlandırılmaması gerekecektir.
Gelir testi talep edilse bile, aile içindeki kişi
başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinin üzerinde olduğu tespit edilen 4857 sayılı
Kanun kapsamındaki kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların, yukarıdaki şekilde
EYLÜL ’10
ödenen genel sağlık sigortası primleri de Kanunun 60. maddesi (g) bendi kapsamında ödenmiş sayılacaktır.
IV.3.3- Kanunun 60. Maddesinin
Birinci Fıkrasının (g) Bendi
Kapsamında Zorunlu
Ödemenin Tercih Edilmesi
Halinde
4857 sayılı Kanun kapsamında kısmi süreli iş
sözleşmesi ile çalışan sigortalının, eksik günleri
için, Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının
(g) bendine göre genel sağlık sigortası primlerini ödemeyi tercih etmesi durumunda (yani
gelir testi istemez ise), 5510 sayılı Kanun’un 80.
maddesi dördüncü fıkrası uyarınca genel sağlık
sigortası primine esas aylık kazancı, Kanunun
82. maddesine göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının iki katının otuz günlük
tutarı olacaktır.10
Örneğin, 4857 sayılı Kanun’a tabi kısmi süreli
iş sözleşmesi ile çalışan sigortalının 2010/Eylül
ayında 20 sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası
günü var ise, eksik 10 gün için ödeyeceği genel
sağlık sigortası primi; 760,50/30x2x10x%12=
60,84 TL olacaktır.
4857 sayılı Kanun kapsamındaki kısmi süreli
iş sözleşmesi ile çalışan sigortalılar için, eksik
günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin, sigortalının Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında ödemeyi
tercih etmesine de bağlı olarak, yukarıdakine
benzer biçimde hesaplanıp Kuruma ödenerek
her ay 30 güne tamamlanması zorunludur. Aksi
halde, tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden
fazla prim borcunun da bulunması halinde Kurumca finanse edilen sağlık hizmetlerinden yararlandırılmaması gerekecektir.
IV.3.4- Eksik Günlere İlişkin GSS
Primlerinin Peşin Olarak
Erken Ödenmesi
4857 sayılı Kanun kapsamında kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalılardan, gelir testi talep ederek aile içindeki kişi başına
düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden
fazla olduğu tespit edilenler de Kanunun 60.
SİCİL
maddesi (g) bendi kapsamında sayıldıklarından, hem bunlar hem de gelir testi talebinde
bulunmadıklarından doğrudan Kanunun 60.
maddesi (g) bendi kapsamında sayılanlar eksik
günlerinin genel sağlık sigortası primlerini ödeyerek 30 güne tamamlarken peşin olarak erken
ödeme yolunu seçebilirler.
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi altıncı fıkrasına göre, Kanunun 87. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinde belirtilen yükümlüler,
her aya ait primlerini takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma
öderler. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin
108. maddesi birinci fıkrasına göre Kanunun 87.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen yükümlülerden birisi de 60. maddenin
birinci fıkrasının (g) bendinde sayılan kişilerdir. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanun kapsamında
kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalılardan eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerini Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında ödeyenleri de bu
kapsamda sayabiliriz. Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliği’nin 108. maddesi birinci fıkrasına
göre Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (g)
bendi kapsamında olanlar her aya ait primlerini
takip eden ayın sonuna kadar Kuruma ödeyeceklerdir.
İşte bu kişiler de primlerini en fazla 360
günle sınırlı olmak üzere peşin olarak erken
ödeyebilir. Erken ödeme halinde erken ödenen
her gün için 6183 sayılı Amme Alacaklarının
Tahsil Usûlü Hakkında Kanun’un Ek 1. maddesine göre erken ödeme indirimi hükümleri
uygulanır. Ancak yapılan erken ödeme indirimi, prime esas kazançtan indirilmez.
Erken ödemeye ilişkin diğer hususlar Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 108.
maddesinin 6-11. fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre; erken ödeme indirimine ilişkin süre, ödemenin yapıldığı günü takip eden
günden kanunî ödeme süresinin son gününe
kadar (son gün hariç) geçen gün sayısı dikkate alınarak hesaplanır. Taksitler hâlinde yapılan ödemelerde, birden fazla taksitin erken
ödenmesi hâlinde süre, erken ödenen her bir
taksit içinde aynı şekilde belirlenir. Kanunun
87. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendin147
EYLÜL ’10
SİCİL
de belirtilen yükümlülerin (60/g kapsamında
olanlar dahil) ödeyeceği prim alacağının yasal ödeme süresinin hesabında 213 sayılı Vergi
Usul Kanunu’nun 18. maddesiyle uzayan süreler dikkate alınır.
Erken ödeme indirimi, ödemenin yapıldığı
ayda ödeme vadesi başlamış ayın prim tutarı
hariç olmak üzere takip eden ayların primlerine ödemenin yapıldığı tarihi takip eden günden başlamak üzere Bakanlar Kurulu’nca belirlenen indirim oranları dikkate alınarak günlük
hesaplanır. İndirim miktarı, ödemesi gereken
prim borcunun erken ödenen gün sayısı ve tespit edilen aylık oranın bir günlüğü ile çarpımı
suretiyle bulunur. Bu miktar, ödemesi gereken prim borcundan çıkarılarak ödenecek tutar hesaplanır. Erken ödeme kapsamında prim
alacaklarını dönemleri itibarıyla sınırlamaya,
münhasıran tahakkuk eden prim alacakları için
uygulatmaya, indirimin yapılma şekli ve zamanı ile diğer usul ve esasları belirlemeye Kurum
yetkilidir.
V- Otuz Günün Altında
Bildirimi Olan Bütün
Sigortalılar Mı GSS
Primlerini Her Ay İçin 30
Güne Tamamlayacak?
V.1- Genel Olarak
Sigortalıların 30 gün üzerinden sosyal sigortalı bildirilmeleri esas olmakla birlikte, 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi dördüncü fıkrasına
göre; ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların, otuz günden az çalıştıklarını ispatlayan
belgelerin işverence ilgili aya ait aylık prim ve
hizmet belgesine eklenmesi şarttır. Kamu idareleri ile toplu iş sözleşmesi imzalanan işyerlerinde bu şart aranmaz.
5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi dördüncü fıkrasına göre ise; sigortalıların otuz günden
az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin aylık
prim ve hizmet belgesinin verilmesi gereken
süre içinde Kuruma verilmemesi veya verilen
bilgi ve belgelerin Kurumca geçerli sayılmaması halinde, otuz günden az bildirilen sürelere
148
ait aylık prim ve hizmet belgesi Kurumca re’sen
düzenlenir ve muhteviyatı primler, bu Kanun
hükümlerine göre tahsil olunur.
Sigortalıların ay içerisinde 30 günün altında
çalıştığını gösteren bilgi ve belgeler ile bunların Kuruma verilmesi usul ve esasları ise Sosyal
Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 102. maddesi
onikinci fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre;
aylık prim ve hizmet belgesi ile birlikte ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret
ödenen sigortalılara ilişkin;
a) Kurumca yetkilendirilmiş sağlık hizmeti
sunucularından veya işyeri hekimlerinden alınmış istirahatlı olduğunu gösteren raporu,
b) Ücretsiz veya aylıksız izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi,
c) Disiplin cezası uygulaması, gözaltına alınma ile tutukluluk hâline ilişkin belgeleri,
ç) Kısmi süreli çalışmalara ait yazılı iş sözleşmesi,
d) İşverenin imzasını da taşıyan puantaj kayıtları,
e) Grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin
durdurulduğunu veya işe ara verildiğini gösteren ilgili resmî makamlardan alınan yazı örneği
sigortalıların eksik gün bildirimine ilişkin
bilgi formu ekinde Kuruma verilir veya Acele
Posta Servisi, iadeli taahhütlü ya da taahhütlü
olarak gönderilir.
5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ay içerisinde eksik gün ve kazanç
bildirilmesi halinde, aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenirken/internetten verilirken, eksik gün nedenleri ve kodları aşağıdaki şekilde
olacaktır. Zira, otuz günden az çalışılan sürelere ilişkin eksik gün nedenleri, Aylık Prim ve
Hizmet Belgesinin Sosyal Güvenlik Kurumuna
Verilmesine ve Primlerin Ödenme Sürelerine
Dair Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin “g.lEksik gün nedenlerinin bildirilmesi” başlıklı
bölümünde gösterilmiştir. Ayrıca, sigortalının
eksik çalışma nedenleri, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 9 nolu ekinde yer alan aylık
prim ve hizmet belgesinin arka sayfasında da
açıklanmıştır.11
EYLÜL ’10
Kodu Eksik Gün Nedeni Kodu Eksik Gün Nedeni
01.
İstirahat
02.
Ücretsiz/aylıksız izin 11.
10.
Genel hayatı etkileyen olaylar
03.
Disiplin cezası
12.
Birden fazla
04.
Gözaltına alınma
13.
Diğer
05.
Tutukluluk
15.
Devamsızlık
06.
Kısmi istihdam
16.
Fesih tarihinde çalışmamış
07.
Puantaj kayıtları
17.
Doğal afet
Ev hizmetlerinde 30 günden
az çalışma
08.
Grev
09.
Lokavt
18.
Kısa çalışma ödeneği
Şu halde, ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve çalıştırılmadığı günler için de ücret
ödenmediği beyan edilen sigortalılara ilişkin
olarak, aylık prim ve hizmet belgesinde kayıtlı
eksik gün nedeni hanesine, yukarıda belirtilen
nedenlerden sigortalının durumunu açıklayan
kod kaydedilecektir.
Görüldüğü üzere, kısmi istihdam dışındaki
eksik gün nedenleri büyük ölçüde iş sözleşmesinin askıda kaldığı durumlar olarak öne çıkmaktadır.
Yukarıda yer verildiği üzere, yalnızca 4857
sayılı Kanun kapsamındaki kısmi istihdam nedeniyle ay içerisinde 30 günün altında bildirilen 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi birinci
fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların,
eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası
primlerini her ay için 30 güne tamamlamaları zorunlu tutulmuş bulunmaktadır. 4857 sayılı Kanun kapsamında “işçi” sayılmayan kısmi
süreli çalışanlar için ise böyle bir zorunluluk
bulunmadığı söylenebilir. Öte yandan, 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü fıkrasında, adeta “işçi sayılan kısmi çalışanlar” ile “işçi
sayılmayanlar” arasında bir ayrıma gidilmiştir.
Hatta, 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamındaki “gemi adamları” ile 5953 sayılı “Basın İş
Kanunu” kapsamındaki “gazeteciler” kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışsalar bile sözü edilen
zorunluluk kapsamına alınmamıştır. Bu ayrım
aşağıda ayrıca tartışılmıştır.
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 102.
maddesi onikinci fıkrasına göre, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleriyle kamu işyerlerinde
çalışan sigortalılara ilişkin eksik bildirim nedenlerinin aylık prim ve hizmet belgesinde
SİCİL
belirtilmesi şartıyla ayrıca belge aranmayacaktır. Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesi yapılan bir
işyerinden Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgesinde eksik gün nedeninin “06-kısmi
istihdam” olarak belirtilmesi durumunda, bu
nedene ilişkin kanıtlayıcı nitelikteki “yazılı iş
sözleşmesinin” ayrıca Kuruma gönderilmesi istenmeyecektir. Böyle olunca bildirimin sağlıklı olup olmadığı, kısmi istihdamın 4857 sayılı
Kanun’a tabi olup olmadığı, en azından belge
verme periyodunda da olsa kontrol edilemeyecektir. Kaldı ki, toplu iş sözleşmesi yapılmayan işyerlerinde de eksik gün nedeninin “kısmi
istihdam” olması durumunda Kurumca sadece
ilk seferinde yazılı iş sözleşmesi aranmakta,
sonraki aylarda “06” kodunda eksik gün beyanları yeterli sayılmaktadır.
V.2- Kamu İdaresi İşyeri ve
Özel Sektör İşyeri Ayrımı
V.2.1- İş Sözleşmesinin Askıda Kaldığı
Durumlar Açısından
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışma dışındaki eksik gün nedenleri ya da iş sözleşmesinin
askıda kaldığı durumlarda, ay içinde 30 günün
altında bildirimi yapılan Kanunun 4. maddesi
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, genel sağlık sigortası primlerinin her
ay için 30 güne tamamlanıp tamamlanmayacağı
konusunda ise kamu idaresi işyeri ile özel sektör işyeri arasında ayrıma gidilmiştir.
Şöyle ki; 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi
dördüncü fıkrasının son cümlesine göre; kamu
idaresine ait işyerlerinde çalıştırılan sigortalıların iş sözleşmesinin askıda kaldığı aylara ait
genel sağlık sigortası primi, 82. maddeye göre
belirlenen prime esas günlük kazancın alt sınırının 30 günlük tutarı üzerinden ilgili kamu idaresince ödenir. Yani, sadece kamu idaresine ait
işyerlerinde çalışan Kanunun 4. maddesi birinci
fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların
iş sözleşmelerinin askıda kaldığı (geçici süreli
askerlik, hastalık, gebelik ve doğum, grev ve
lokavt, ücretsiz izin veya zorlayıcı neden gibi)
aylara ilişkin genel sağlık sigortası primleri, prime esas günlük kazancın alt sınırının 30 katı
üzerinden yine ilgili kamu idaresi işverenliğin149
EYLÜL ’10
SİCİL
ce ve mevcut işyeri dosyası üzerinden Kuruma
ödenecektir. Hatta ilgili kamu idaresi işverenliğinin bu kapsamda düzenleyeceği aylık prim
ve hizmet belgesi belge türü “41” olacak ve
kamu idaresi işverenliği bunlar için sadece %12
genel sağlık sigortası primi ödeyecektir.
Bununla birlikte, Kanundaki düzenlemeye
rağmen, 23.12.2008 tarih ve 2008/108 sayılı
Genelge’de, sadece kamu idarelerinde iş akitleri askıda kalan geçici işçilerin genel sağlık
sigortası primlerinin ilgili kamu idaresince ödeneceğine yer verilmiştir. Genelgenin “Ç-KAMU
İDARELERİNDE İŞ AKİTLERİ ASKIDA KALAN
GEÇİCİ İŞÇİLERİN GENEL SAĞLIK SİGORTASI
PRİMLERİ” bölüm başlığı buna işaret etmektedir. Oysa Kanun hükmünde böyle bir sınırlama
bulunmamaktadır. Yani, sadece geçici işçilerin
iş sözleşmelerinin askıda kaldığı aylara ilişkin
genel sağlık sigortası primlerinin ilgili kamu
idaresince ödeneceğine dair bir düzenleme
bulunmamaktadır. Başka bir söyleyişle sadece
geçici işçilerin iş sözleşmeleri askıda kalmaz,
kamu idarelerinde kadrolu işçi veya sözleşmeli
personel olarak istihdam edilenlerin de iş sözleşmeleri askıda kalabilir. Dolayısıyla söz konusu Genelge hükmünün gözden geçirilmesi
gerektiğini söyleyebiliriz.
Her ne kadar, iş yasalarımızda iş akdinin askıya alınmasının tanımına, koşullarına yer verilmemiş, hüküm ve sonuçları genel bir kural
içinde hükme bağlanmamışsa da, iş sözleşmesinin askıya alındığı hallerin bir kısmı ve bu
hallerle ilgili olarak askıya alınmanın bazı hukuki sonuçları iş mevzuatımızda düzenlenmiştir. Buna göre; geçici askerlik veya yasal ödev
(4857/31-1,2), sağlık nedenleriyle (4857/25-I-b),
zorlayıcı sebeplerle (4857/24-III, 4857/25-III),
gözaltı ve tutukluluk (4857/25-IV), ailevi nedenlerle (4857/46-3), yıllık ücretli izin (4857/53
vd), grev ve lokavt (2822/42-2,3) ve ücretsiz
izin gibi hallerde iş sözleşmesinin askıda kaldığı kabul edilmektedir.12
Belirtelim ki, kamu idaresi işverenliği iş sözleşmesinin askıda olduğu durumlardan grev ve
lokavt hallerinde sigortalının genel sağlık sigortası primlerini ödeyecek olmakla birlikte, Kanunun 67. maddesi birinci fıkrasına göre, grev
ve lokavt hallerinde sağlık hizmetlerinden ya150
rarlanabilmek için, sağlık hizmet sunucusuna
başvurulan tarihten önceki son bir yıllık süre
içerisinde 30 gün genel sağlık sigortası prim
ödeme gün sayısının bulunması şartı aranmamaktadır. İlginç olan, Kanunun 67. maddesi
ikinci fıkrasına uyarınca 60. madde kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanların (bu arada
4/a statüsünde sigortalı olanların); herhangi bir
sebeple silâh altına alınması üzerine “askerlikte” geçen hizmet süresi, hükümlülükle sonuçlanmayan “tutuklulukta” geçen süre, “greve”
iştirak edilmesi veya işverenin “lokavt yapması” hallerinde geçen süre, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl
içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası primi ödeme gün sayısı hesabında dikkate alınmayacak olmasıdır.
İş sözleşmesinin askıda kaldığı durumlardan
gözaltına alınma ve tutukluluk hali genel sağlık sigortası primlerinin ödenmesi noktasında
özellik arzetmektedir. 5510 sayılı Kanun’un 60.
maddesinin üçüncü fıkrasına göre, ceza infaz
kurumları ile tutukevleri bünyesinde bulunan
hükümlü ve tutuklular genel sağlık sigortalısı
sayılmamaktadır. Denetimli serbestlik tedbiri
uygulanan kişiler de bu kapsamda değerlendirilebilir. Şu halde, tutukluluk sebebiyle iş
sözleşmesi askıda kalan Kanunun 4. maddesi
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalının, eksik günlerine ilişkin genel sağlık
sigortası primlerinin ilgili kamu işverenliğince
ödenmesi söz konusu olmayacaktır. Zira, bu
durumda olanlar genel sağlık sigortalısı sayılmamışlardır.
Öte yandan, özel sektör işverenlerine ait
işyerlerinde çalışan ve yukarıda yer verilen
kısmi istihdam dışındaki sebeplerle ay içerisinde 30 günün altında bildirilen Kanunun
4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendine tabi
olan, hem 4857 sayılı Kanun kapsamındaki
işçi sigortalıların hem de 4857 sayılı Kanun
kapsamında olmayan sigortalıların genel sağlık sigortası primi ödeyerek eksik günlerini
her ay için 30 güne tamamlamaları gibi bir
zorunluluk bulunmamaktadır. Şu halde, özel
sektör işyerlerinden kısmi istihdam dışındaki
sebeplerle 30 günün altında bildirilen 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi birinci fıkrasının (a)
EYLÜL ’10
bendi kapsamındaki sigortalılar ile bakmakla
yükümlü oldukları kimselerin, sağlık hizmetlerinden yararlanabilmeleri için, sağlık hizmet
sunucusuna başvurdukları tarihten önceki son
bir yıllık süre içerisinde 30 gün genel sağlık
sigortası prim ödeme gün sayısının bulunması
yeterli olacaktır.
Bu durumda, aynı statüde olanlar için ikili
bir ayrıma gidildiği ortaya çıkmaktadır: Kamu
idaresi işyerlerinde, kısmi istihdam dışındaki
sebeplerle (iş sözleşmesinin askıda kaldığı durumlar) ay içerisinde 30 günün altında bildirilen Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamındaki sigortalıların eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerini ilgili
kamu idaresi işverenliğinin mevcut işyeri dosyası üzerinden ödeme zorunluluğu bulunmaktayken, özel sektör işyerlerinde kısmi istihdam
dışındaki sebeplerle ay içerisinde 30 günün
altında bildirilen Kanunun 4. maddesi birinci
fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası
primlerini ne işverenin ne de sigortalının ödeyerek her ay için 30 güne tamamlaması zorunluluğu bulunmamaktadır.
V.2.2- İş Sözleşmesinin Askıda
Sayıldığı Özel Bir Uygulama
Olarak Ücretsiz İzin Açısından
İş sözleşmesinin askıda kaldığı durumlardan
biri kabul edilen ücretsiz izin halinde kamu
idaresi işyeri ve özel sektör işyerinde çalışanlar
açısından bir ayrımı da SGK’nin yaptığı görülmektedir. 23.12.2009 tarih ve 2009/155 sayılı
Genelgesi’nde Kurum, kamu idarelerine ait işyerlerinde çalıştırılan ve iş sözleşmelerinin askıda kaldığı (ücretsiz izin sebebiyle) sürelere
ilişkin genel sağlık sigortası primleri ilgili kamu
idaresince ödenen sigortalılar hariç olmak üzere, ücretsiz izne ayrılarak (özel sektörde) hizmet akdi askıya alınan ve ay içinde sıfır gün ve
kazanç bildirilen Kanunun 4. maddesi birinci
fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılardan iki durum dışında genel sağlık sigortası
primlerini ödeyerek 30 güne tamamlamalarını
istemektedir.13
Kurum; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesindeki, “toplam dört güne kadar ücretsiz yol
SİCİL
izni” ile 74. maddesindeki “altı aya kadar ücretsiz izin” dışında Kanunda ücretsiz izin düzenlemesine yer verilmediğini, bu nedenle, sayılan
bu iki hal haricindeki ücretsiz izin sürelerinde
5510 sayılı Kanun uyarınca sigortalılık niteliğinin yitirilmiş olacağını varsaymaktadır. Bu itibarla da Kuruma göre, aylık prim ve hizmet
belgesinde kayıtlı eksik gün nedeni hanesine,
“02- Ücretsiz/aylıksız izin” kodu kaydedilmesi
halinde;
1) İş Kanunu’nda sayılan bu iki ücretsiz izin
halini ihtiva eden ve bu durumu belgelenen
ücretsiz izin sürelerinde, “0” gün ve kazanç
bildirilen ve işten çıkış kaydı verilmemiş olan
sigortalılardan, sağlık hizmet sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde 30
gün prim ödeme şartını yerine getirenler sağlık
yardımlarından yararlanabilecek,
2) İşten çıkış kaydı verilmemiş olmasına rağmen, ücretsiz izin sürelerinin İş Kanunu’nda sayılan halleri kapsamaması durumunda ise “0”
gün ve kazanç bildirilen sigortalılar sağlık yardımlarından yararlanamayacaktır.
Bu yaklaşıma bağlı olarak da, 4857 sayılı
Kanun’da belirtilen ücretsiz izin halleri dışında aylık prim ve hizmet belgelerinde “0” gün
ve kazanç bildirilen sigortalıların, 5510 sayılı
Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrasının (g)
bendi kapsamında genel sağlık sigortası kapsamına girdikleri, Kanunun geçici 12. maddesi
beşinci fıkrası gereğince 01/10/2010 tarihine
kadar iki yıllık geçiş sürecinde talebe bağlı
olarak, bu tarihten itibaren ise zorunlu olarak
genel sağlık sigortalısı olacak bu durumdaki
kişilerin gelir testi talebinde bulunarak 60/c-l
kapsamında veya gelir seviyelerine bağlı olarak genel sağlık sigortalısı olacakları kabul
edilmektedir. Bütün bu durumlarda da her ay
için 30 gün genel sağlık sigortası primi ödenecektir.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir sigortalı, çalıştığı işyerinde ücretsiz izne çıktığında da yukarıdaki zorunlulukla karşılaşacaktır.
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü
fıkrasının, ücretsiz izin dönemlerinde sağlık
hizmetlerinden yararlanılması bakımından uygulanıp uygulanmayacağının ayrı bir tartışma
konusu olduğu belirtilmektedir.14
151
EYLÜL ’10
SİCİL
VI- Kanuni Düzenlemenin
Tartışılması
VI.1- Sigortalıların Kamu ve
Özel Sektörde Çalışması
Açısından
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere, ister
özel sektör, isterse kamu sektörüne ait işyerlerinde olsun, 4857 sayılı Kanun’un 13 ve 14.
maddelerinde tarif edildiği üzere kısmi süreli iş
sözleşmesi ile çalışan 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, eksik günlerine ait için genel
sağlık sigortası primlerini ödeyerek her ay için
30 güne tamamlamaları zorunludur.
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü fıkrası hükmünde, kısmi çalışanlar arasında
kamu ya da özel sektör işyerinde çalışılmasına
göre bir ayrıma gidilmemiştir. Kamu sektöründe 4857 sayılı Kanun kapsamında kısmi süreli
iş sözleşmesi ile çalışanlar da eksik günlerine
ait genel sağlık sigortası primlerini her ay için
30 güne tamamlamak zorundadırlar.
Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı eğitim kurumlarında öğretmen ihtiyacını karşılamak amacıyla çeşitli zamanlarda “kısmi zamanlı geçici
öğreticiler” çalıştırılmıştır. Ancak, kısmi zamanlı geçici öğreticiler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesi (C) fıkrasına göre
istihdam edilmişlerdir. Çalışmaları 4857 sayılı
Kanun’un 13 ve 14. maddeleri kapsamında olmadığından zaten eksik günlerinin genel sağlık
sigortası primlerini ödeyerek 30 güne tamamlamak gibi bir zorunlulukları da olmayacaktı. Belirtelim ki, Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı eğitim
kurumlarında “kısmi zamanlı geçici öğretici”
çalıştırılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararları
ile Milli Eğitim Bakanlığı Genelgeleri Danıştay
tarafından her defasında iptal edilmiştir.15 Danıştay kararları sebebiyle artık 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 4. maddesi (C) fıkrasına
tabi öğretici çalıştırılmadığı belirtilmektedir.16
Öte yandan, Milli Eğitim Bakanlığı’nın onca
yargı kararına rağmen özellikle okul öncesi
eğitim kurumlarında “ders ücreti karşılığı personel” çalıştırma ısrarından da vazgeçmediği
anlaşılmaktadır.17 Ders ücretli öğretmen ile usta
152
öğreticinin ise birbirinden farklı çalıştırma biçimleri olduğu dile getirilmektedir.18 Ders ücretli öğretmenler de “kısmi” çalışıp aylık sigorta
gün sayıları 30 günün altında olsa bile eksik
günlerinin genel sağlık sigortası primlerini ödeyerek 30 güne tamamlamaları söz konusu olmayacaktır. Zira bunlar da 4857 sayılı Kanun
kapsamında değildirler.
4857 sayılı Kanun kapsamında olmamakla birlikte, çalışmaları özünde kısmi süreli olsa
bile, kamu söktöründe ek ders ücreti karşılığında uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayılarının hesaplama
biçiminde özel bir yöntem benimsenerek, aylık
prim ödeme gün sayılarının 30 günün altına
düşmemesi sağlanmıştır.
Gerçekten de, 5510 sayılı Kanun’un 80.
maddesi birinci fıkrasının 5797 sayılı Kanun ile
değişik (j) bendine göre; Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın
eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında
ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı
içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti
toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt
sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde
yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki
küsuratlar dikkate alınmaz. Böyle olunca, sözü
edilen kimselerin aylık prim ödeme gün sayısı
neredeyse hiç 30 günün altına düşmeyecektir.
Kaldı ki, söz konusu işyerlerinde çalıştırılanlar ek ders ücreti karşılığında niteliği itibariyle
kısmi süreli olarak çalıştırılsalar bile, Kuruma
eksik gün nedeni olarak “07- Puantaj kayıtları” bildirimi yaptıklarından eksik günlere ilişkin
genel sağlık sigortası priminin her ay için 30
güne tamamlanması zorunluluğu doğmamaktadır. Bu kapsamda olanlar, “06-kısmi istihdam”
nedeniyle eksik bildirilseler bile, 4857 sayılı
Kanun kapsamında sayılmadıklarından eksik
günlerinin GSS primlerini ödemeleri de söz konusu olmayacaktır.
VI.2- Eksik Gün Nedenleri Arasındaki
Ayrım Açısından
4857 sayılı Kanun’un 13 ve 14. maddelerinde tarif edildiği üzere kısmi süreli iş sözleşme-
EYLÜL ’10
si ile çalışan ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ay içerisinde eksik gün
ve kazanç bildirilmesi halinde, aylık prim ve
hizmet belgesi düzenlenirken/internetten verilirken, eksik gün nedenleri ve kodları, yukarıda da yer verildiği üzere Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 9 nolu ekinde yer alan aylık prim ve hizmet belgesinin arka sayfasında
açıklanmıştır.
Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin Sosyal
Güvenlik Kurumuna Verilmesine ve Primlerin Ödenme Sürelerine Dair Usul ve Esaslar
Hakkında Tebliğin “g.l-Eksik gün nedenlerinin
bildirilmesi” başlıklı bölümünde de konuya örneklerle açıklık getirilmiştir. Buralarda yer verilen kısmi istihdam dışındaki eksik gün nedenleri ise, büyük ölçüde iş sözleşmesinin askıda
kaldığı durumlardır.
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü fıkrasındaki yükümlülüğün, sadece kısmi
istihdam sebebiyle eksik gün bildiriminde bulunulan “4857 sayılı Kanun kapsamındaki işçi
sigortalılar” için getirildiği görülmektedir. Kısmi
istihdam dışındaki nedenlerle eksik gün bildiriminde bulunulan sigortalılar için, eksik günlerine ait genel sağlık sigortası primlerinin her ay
için 30 güne tamamlanmasını zorunlu kılan bir
düzenleme bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, kısmi istihdam dışındaki
eksik gün nedenleri ya da iş sözleşmesinin askıda kaldığı durumlarda, ay içinde 30 günün
altında bildirimi yapılan Kanunun 4. maddesi
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların genel sağlık sigortası primlerinin her
ay için 30 güne tamamlanıp tamamlanmayacağı
konusunda ise kamu idaresi işyeri ile özel sektör işyeri arasında ayrıma gidilmiştir.
Özel sektöre ait işyerlerindeki, kısmi istihdam dışındaki sebeplerle eksik gün bildirilen
sigortalıların ne kendileri, ne de işverenlerinin
eksik günlere ilişkin genel sağlık sigortası primlerini her ay için ödeyerek 30 güne tamamlama
zorunlulukları bulunmamaktadır. Kamu idaresine ait işyerlerinde çalışan Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki
sigortalıların iş sözleşmelerinin askıda kaldığı
(geçici süreli askerlik, hastalık, gebelik ve do-
SİCİL
ğum, grev ve lokavt, ücretsiz izin veya zorlayıcı
neden gibi) aylara ilişkin genel sağlık sigortası
primleri ise, prime esas günlük kazancın alt sınırının 30 katı üzerinden yine ilgili kamu idaresi
işverenliğince ve mevcut işyeri dosyası üzerinden Kuruma ödenecektir. Hatta ilgili kamu idaresi işverenliğinin bu kapsamda düzenleyeceği
aylık prim ve hizmet belgesi belge türü “41”
olacak ve kamu idaresi işverenliği bunlar için
%12 genel sağlık sigortası primi ödeyecektir.
Böyle olunca, özel sektöre ait işyerlerinde
gerçekte 4857 sayılı Kanun kapsamındaki kısmi
süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan sigortalı işçilerin, eksik gün nedenleri kısmi istihdam yerine “07-puantaj kayıtları”, “15-devamsızlık”, yukarıdaki sınırlamalar çerçevesinde “02-Ücretsiz
izin” gibi nedenler olarak Kuruma bildirilebilir.
Özel sektör işvereni, kısmi süreli iş sözleşmesi
ile çalıştırdığı sigortalıların eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerini her ay için
30 güne tamamlamak zorunda kalmasından
dolayı aralarında ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkları yukarıdaki şekilde muvazaaya başvurup
“muhteviyatı itibariyle yanıltıcı” belge düzenleyebilir.
Böylesi teknik sorunların yanı sıra, söz konusu düzenleme çalışma hayatındaki esnekleşme çabaları ile de tezat oluşturmaktadır. 4857
sayılı Kanun ile düzenlenen ve iş hayatında
esnek çalışma modellerinden biri olan kısmi
süreli çalışma, 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü fıkrası sebebiyle tercih edilebilir olmaktan da çıkabilir. Şüphesiz bu sonuç,
özellikle ekonomik kriz dönemlerindeki işsizlikle mücadele politikalarını dahi olumsuz etkileyebilir. 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi
dördüncü fıkrasının gerekliliği bu yanlarıyla da
sorgulanmalı, tartışılmalıdır. Hatta kaldırılması
dahi düşünülebilir.
VI.3- 4857 sayılı İş Kanunu
Kapsamında Olanlar ve
Olmayanlar Açısından
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü fıkrasına göre; yalnızca 4857 sayılı İş Kanununun 13 ve 14. maddeleri kapsamındaki kısmi istihdam nedeniyle ay içerisinde 30 günün
153
EYLÜL ’10
SİCİL
altında bildirilen 5510 sayılı Kanun’un 4.maddesi birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalıların, eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerini ödeyerek her ay için 30 güne
tamamlamaları zorunlu kılınmıştır. 4857 sayılı
Kanun kapsamında “işçi” sayılmayan çalışanlardan, kısmi süreli çalışanlar için ise böyle bir
zorunluluk bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Şu halde, “4857 sayılı Kanun kapsamında
işçi sayılan” kısmi süreli iş sözleşmeleriyle çalışanlar ile “4857 sayılı Kanun kapsamında işçi
sayılmayan” kısmi süreli çalışanlar arasında bir
ayrıma gidilmiştir. Buna göre, 854 sayılı Deniz
İş Kanunu kapsamındaki “gemi adamları”, 5953
sayılı “Basın İş Kanunu” kapsamındaki “gazeteciler”, Borçlar Kanunu kapsamındaki “işçiler/
çalışanlar” kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışsalar bile sözü edilen zorunluluk kapsamına
girmemektedirler. Aynı şekilde, Kanunun 4.
maddesi birinci fıkrası kapsamında sigortalı sayılsalar bile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi sözleşmeli personel ile geçici personel de sözkonusu kapsamda değildir.
Belirtelim ki, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9. maddesi, beşinci fıkrasına göre, özel öğretim kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta
öğreticiler, bu Kanun hükümleri saklı kalmak
üzere; 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi
olduklarından, bu kurumlarda kısmi süreli iş
sözleşmesi ile çalışanlar da eksik günlerinin genel sağlık sigortası primlerini ödeyerek 30 güne
tamamlamak zorunluluğu kapsamındadır.
Ancak, 5580 sayılı Kanun’un 8. maddesi dördüncü fıkrasına göre ise, ihtiyaç halinde, resmî
okullarda görevli öğretmenlere asıl görevlerini
aksatmamak ve aylık karşılığı okutmakla yükümlü bulunduğu haftalık ders saati sayısını
doldurmaları kaydı ve çalıştıkları kurumların
izni ile sadece okullarda, aylık karşılığı okutmakla yükümlü bulunduğu haftalık ders saati
sayısının yarısı kadar ücretli ders verilebilmekte ve bu öğretmenlerin toplam ders saati sayısı haftada otuz saati geçememektedir. Yani bu
şekildeki çalışmalar bir yerde kısmi sürelidir.
Öğretmenlerin resmi okullardaki görevi 657 sayılı Kanuna göre “kadrolu” olunca bunlar zaten
Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının (c) ben154
di kapsamında sigortalı sayılmakta olup inceleme konumuz dışında kalmaktadırlar. Ancak
resmi okullarda görevli öğretmenler 657 sayılı
Kanunu’na göre “sözleşmeli personel” iseler,
bu sefer Kanunun 4. maddesi birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında sigortalı sayılmakla birlikte, 4857 sayılı Kanun kapsamında olmadıklarından, özel okullardaki kısmi süreli çalışmalarından dolayı 4857 sayılı Kanun kapsamında
“işçi” sayılmayacaklardır. Dolayısıyla özel okuldaki eksik günlerinden ötürü de genel sağlık
sigortası primi ödemeyeceklerdir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde
ise istisnalara yer verilmiş, madde hükmünde
yer alan iş ve iş ilişkilerinde 4857 sayılı Kanun
hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Örneğin; kıyılarda veya liman ve iskelelerde
gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri hariç deniz taşıma işlerinde, havacılığın bütün yer tesislerinde
yürütülen işler hariç hava taşıma işlerinde çalışanlar, 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım
ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya
işletmelerinde, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’ndaki tarife uygun üç kişinin çalıştığı yerler 4857 sayılı Kanun
kapsamında değildir.
Şu halde, bir havayolu şirketinde yer tesislerinde yürütülen işler haricinde, pilot ya da
hostes olarak çalıştırılanlar, eğer kısmi süreli
iş sözleşmesi ile çalıştırılıyorlar ise, 4857 sayılı
Kanun kapsamında olmadıkları için, eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerini
ödemek suretiyle her ay için 30 güne tamamlamak zorunda olmayacaklardır. Benzer biçimde, 5953 sayılı Kanun kapsamında “gazeteci iş
sözleşmesi” ile ve kısmi süreli çalıştırılanlar da
4857 sayılı Kanun kapsamında olmadıkları için,
eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası
primlerini ödemek suretiyle her ay için 30 güne
tamamlamak zorunda olmayacaklardır.
Anlaşılacağı üzere, kısmi süreli çalışıp da eksik günlerine ilişkin genel sağlık sigortası primlerini ödeyerek her ay için 30 güne tamamlama
açısından, 4857 sayılı Kanun’a tabi olanlar ile
olmayanlar arasındaki bu ayrım da tartışmalı
bir nitelik arzetmektedir. Kaldı ki, bu ve yukarıdaki ayrımlara uygun olarak ikincil mev-
EYLÜL ’10
zuatımızda düzenleme yapılmadığı gibi Kurum
teknik siteminde de bu yönde bir yapılanma
sözkonusu değildir.
VII- Otuz Günün Altında
Bildirilenlerin Provizyon
Alması
Konuyu bir örnek yardımı ile açıklamaya çalışalım: Örneğin, X.LTD.ŞTİ.’ne ait bir işyerinde
4857 sayılı Kanun kapsamında kısmi süreli iş
sözleşmesi ile çalışan sigortalı işçi Tamer BEY,
evvelden beri olduğu gibi 2010/Eylül ayında
da 20 gün sigortalı olarak bildirilmiş, eksik gün
nedeni aylık prim ve hizmet belgesi internetten e-sigorta sistemi üzerinden verilirken “06”
kodu girilmiş ise (yani kısmi istihdam nedeniyle eksik gün), bu ay için geri kalan 10 günlük genel sağlık sigortası priminin ödenerek 30
güne tamamlaması zorunludur.
Aksi halde, diyelim ki 2010/Ekim ayının
14’ünde başvurduğu sağlık hizmet sunucusundan, geriye doğru son bir yıl içinde toplam 130
günü olsa bile 2010/Eylül ayı ve önceki diğer
ayların ödenmemiş genel sağlık sigortası prim
gün sayısı tecil ve taksitlendirilerek tecil ve
taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla ise sağlık hizmeti alamayacaktır. Zira,
4857 sayılı Kanun kapsamındaki kısmi süreli iş
sözleşmesi ile çalışan ve 5510 sayılı Kanun’un
4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalı işçi, sağlık hizmet sunucusuna başvurduğunda, MEDULA siteminden müstahaklık onayı alınırken, “06” kodunda eksik gün bildirimi
yapıldığının görülmesi ve tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla genel sağlık sigortası
prim borcunun da bulunması halinde sistemin
provizyon vermemesi gerekmektedir.19
Aynı sigortalı; istirahat, puantaj kaydı, grev
ve lokavt gibi nedenlerle Kuruma ay içerisinde 30 günün altında bildiriliyor ise, sigortalının
genel sağlık sigortası günlerini her ay için 30
güne tamamlaması gibi bir kanuni zorunluluk
bulunmamaktadır. Bu durumda sigortalının,
sağlık hizmet sunucusuna başvurduğu tarihten
geriye doğru son bir yıl içinde 30 günü var ise,
MEDULA sisteminin “06” kodu dışındaki kodlar
SİCİL
ile eksik gün bildirildiğini görerek müstahaklık
onayı vermesi gerekmektedir.
Ancak uygulamanın halihazırda yukarıda
yer verdiğimiz mevzuat hükümlerine göre yürütülmediği belirtilmektedir. Deyim yerinde
ise, sosyal sigorta uygulamasının “E-BİLDİRGE”
sitemini, genel sağlık sigortası uygulamasının
“MEDULA” sistemi görmemektedir. Başka bir
söyleyişle, mevzuattaki sınırlamalar MEDULA
sistemine tanıtılmamıştır ya da aktarılmamıştır.
Öte yandan, sistem 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan
sigortalılar ve bu Kanun kapsamına girmeyen
kısmi süreli çalışan sigortalılar ayrımına da duyarlı değildir. Keza, bu husus Kanuna rağmen
ikincil mevzuata yansıtılmadığı gibi teknik düzenlemeler de yapılmamıştır.
Mevcut işleyiş bu yanıyla da uygulamanın
ne zaman başlayacağı/başlaması gerektiği tartışmasını gündeme getirmektedir. Aşağıda bu
konu üzerinde de durulmuştur.
VIII- Uygulamanın Başlayacağı
Tarih Sorunu
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü
fıkrasına ilişkin uygulamanın Kanunda aksine
bir hüküm bulunmadığı halde 1 Ekim 2008 itibariyle Kurumca başlatılmadığı görülmektedir.
Uygulamanın henüz neden başlatılmadığına
ilişkin de resmi bir açıklama yapılmamıştır. Kaldı ki, Kanunda uygulanmanın ileriki bir tarihte başlayacağına ilişkin geçici maddelerde de
herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa
sözü edilen Kanun hükmünün 1 Ekim 2008 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesi gerektiğine ilişkin birçok yasal dayanak bulunmaktadır.
Birincisi, 5510 sayılı Kanun’un ne asıl, ne de
geçici maddelerinde, 88. madde 4. fıkrasının
uygulanmasını erteleyen açık bir hüküm bulunmamaktadır. Tersine, 5510 sayılı Kanun’da
önemli değişiklikler yapan (bu arada 50. maddesiyle de 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesini
bütünüyle değiştiren) 5754 sayılı Kanun’un 74.
maddesiyle değişik 5510 sayılı Kanun’un 108.
maddesine göre de Kanunun 88. maddesi 1
Ekim 2008 itibariyle yürürlüğe girmiştir.
İkincisi, 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi
dördüncü fıkrası son cümlesine ilişkin uygula155
EYLÜL ’10
SİCİL
Sadece kısmi istihdam
nedeniyle otuz günün altında
bildirimi yapılanlar eksik günlerinin
GSS primlerini ödeyerek otuz güne
tamamlamak zorundayken; puantaj
kayıtları, istirahat, disiplin cezası,
devamsızlık, grev ve lokavt gibi
nedenlerle eksik gün bildirilenler
için böyle bir zorunluluk
getirilmemiştir.
ma ise başlamıştır. Bir çok kamu idaresi işvereni, iş sözleşmesi askıda olan 4/a statüsündeki
sigortalılarına ait GSS primlerini ödemekte ve
buna ilişkin bildirimlerini de “41” belge türünü
seçmek suretiyle 2008/Ekim ayından bu yana
aylık prim ve hizmet belgeleri ile Kuruma yapmaktadır.
Üçüncüsü, 5754 sayılı Kanun ile sadece
5510 sayılı Kanun’da değil, daha birçok kanunda değişiklik yapılmıştır. Bunlardan birisi de
3816 sayılı “Yeşil Kart Kanunu”dur. Bu ise konumuz açısından oldukça önemlidir. Şöyle ki;
5754 sayılı Kanun’un 87. maddesi ile 3816 sayılı
Kanun’un “kapsam” başlıklı ikinci maddesi tamamiyle değiştirilmiştir. 5754 sayılı Kanun’un
93. maddesine göre ise, 87. madde 2008 yılı
Ekim ayı başında yürürlüğe girmiştir.
3816 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yapılan
ve 1 Ekim 2008’de yürürlüğe giren/girmesi gereken değişikliğe göre ise, 5510 sayılı Kanun’un
4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olmakla birlikte, 4857 sayılı
Kanunun 13 ve 14. maddelerine göre kısmi süreli veya çağrı üzerine çalışanlar ile bu Kanuna
göre ev hizmetlerinde ay içerisinde 30 günden
az çalışan sigortalılar hariç hiçbir sosyal güvenlik kurumunun güvencesi altında bulunmayan
… ve Türkiye’de ikamet eden Türk vatandaşları 5510 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde
sağlanacak sağlık yardımlarından yararlanabilecektir.
Şu halde, 01.01.2012 tarihine kadar, yani
3816 sayılı Kanun tümüyle yürürlükten kalkana
156
kadar, 4857 sayılı Kanun’a göre kısmi süreli iş
sözleşmesi ile çalışan 4/a statüsündeki sigortalılar “SGK kapsamında” bulundukları halde yeşil kart alabileceklerdir. Bu düzenlemenin ise
yukarıda yer verdiğimiz 5510 sayılı Kanun’un
60/c-1. maddesi ile paralel olduğu açıkça görülmektedir. Esasen bu husus uygulamanın 1
Ekim 2008 tarihi itibariyle başlaması gerektiği
yönündeki kanaatimizin de sağlaması niteliğindedir.
Kısmi süreli çalışan sigortalıların eksik günlerine ait primlerini ödemek zorunda oldukları
Kanunun 60/c-1 maddesinin yürürlüğe gireceği 01.01.2012 tarihine kadar, onun yerine bu
tarihe kadar yürürlükteki 3816 sayılı Kanun
uyarınca yeşil kart alarak sağlık yardımlarından
yararlanmaları mümkündür. Bu seçenek yerine, gelir testi talebinde bulunmaksızın, Kanunun 60/g maddesi kapsamında eksik günlerine
ait GSS primlerinin ödenmesi de mümkündür.
Şüphesiz bu iki seçenek de zorunlu olup, sigortalı ancak birini tercih ederek ödeme yapabilecektir.
Bütün bu maddi ve hukuki dayanaklara rağmen, 4/a statüsündeki kısmi süreli iş sözleşmesi
ile çalışan sigortalıların eksik günlerine ilişkin
GSS primlerinin ödenerek her ay için 30 güne
tamamlanması zorunluluğunun Kurumca başlatılmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple Kurumun
2008/Ekim ayından buyana milyonları bulan
GSS prim alacağı olduğu belirtilmektedir.20
Sonuç Olarak
5510 sayılı Kanun’un 88. maddesi dördüncü
fıkrasındaki düzenlemenin birçok açıdan ayrımcı olduğu, sağlık hizmetlerine erişimi zorlaştırarak “sağlıkta dönüşümün” hedeflerine açıkça tezat teşkil ettiği ve çalışma yaşamındaki esnekleşme çabalarıyla da çeliştiği görülmektedir.
Kanun hükmüne göre, sadece 4857 sayılı Kanun’un 13 ve 14. maddeleri kapsamında
kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar eksik
günlerinin genel sağlık sigortası primlerini ödeyerek 30 güne tamamlamak zorundadır. 4857
sayılı Kanun dışındaki diğer çalışma kanunlarına, örneğin 854 sayılı Kanun, 5953 sayılı Kanun, Borçlar Kanunu, 657 sayılı Kanun’un 4.
EYLÜL ’10
Kısmi çalışanların eksik günlerinin
GSS primlerini ödemek zorunda
bırakılmaları, işçilerin işveren
üzerinde baskı oluşturmalarına
sebep olacak ve çalışma hayatı yeni
bir tartışma konusu ile tanışacaktır.
maddesi (B) ve (C) bentlerine göre çalıştırılan
5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılar için
böyle bir zorunluluğun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Veyahut kanuni düzenleme yapılırken bu sonuç amaçlanmamış olsa bile kanun
hükmü yoruma yer bırakmayacak şekilde bu
sonucu doğuracak şekilde kaleme alınmıştır.
Öte yandan, eksik gün nedenleri arasında
da kesin bir ayrıma gidilmiştir. Sadece kısmi
istihdam nedeniyle otuz günün altında bildirimi yapılanlar eksik günlerinin GSS primlerini
ödeyerek otuz güne tamamlamak zorundayken; puantaj kayıtları, istirahat, disiplin cezası,
devamsızlık, grev ve lokavt gibi nedenlerle eksik gün bildirilenler için böyle bir zorunluluk
getirilmemiştir. Kaldı ki, gerçekte kısmi süreli
iş sözleşmesi ile çalışsa bile, uygulamada eksik
gün nedeninin diyelim puantaj kayıtları şeklinde bildirilerek bu zorunluluk kapsamı dışına çıkılması mümkündür ve bugün için bunu engelleyecek bir mekanizma da bulunmamaktadır.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştıkları için
eksik günlerinin GSS primlerini ödeyecek olanlar, bu primleri Kanunun 60. maddesi birinci
fıkrasının (c-1) bendi veya (g) bendi kapsamında ödeyeceklerdir. Böyle olunca da, bu statüde
ödenmeyen GSS primlerinin tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler
hariç 60 günü geçmesi halinde sağlık hizmetlerinin Kurumca finanse edilmesi de söz konusu
olmayacaktır. Dolayısıyla, bu şekilde çalışan
sigortalının birkaç yıllık sigortalılığına ve sağlık
tesisine başvurduğu tarihten geriye doğru bir
yılda işverence bildirge edilen sosyal sigorta ve
genel sağlık sigortası gün sayısının diyelim 150
gün olmasına rağmen, eksik günlerinden ötürü Kanunun 60. maddesi birinci fıkrasının (c-1)
bendi veya (g) bendi kapsamında ödenmemiş
SİCİL
GSS prim gün sayısının -tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler
hariç- 60 günden fazla olması halinde sağlık
hizmetlerinden yararlanılamayacaktır.
Ülkemizde uzun yıllardan beri süren tartışmalar sonucunda, esnek çalışma biçimlerinden
biri olan kısmi süreli çalışma 4857 sayılı İş Kanunu ile yasal dayanak kazanmıştır. Ancak, kısmi çalışanların eksik günlerinin GSS primlerini
ödemek zorunda bırakılmaları, işçilerin işveren
üzerinde baskı oluşturmalarına sebep olacak
ve çalışma hayatı yeni bir tartışma konusu ile
tanışacaktır.
Diğer dikkat çeken hususlara yazımızda değinilmiş ve gerektiğinde de öneriler sunulmuştur. Burada ayrıca değinilmeyecektir.
Sonuç olarak, söz konusu hüküm bize göre
bütünüyle kanundan çıkarılmalı veya belirttiğimiz eşitsizlikleri giderecek bir içerikte yeniden
ele alınmalıdır.
DİPNOTLAR
1
Bkz. BİLGİLİ, Özkan: “Zorunlu Sosyal Sigortalılıkları Sona
Erenlerin Zorunlu Genel Sağlık Sigortalılıkları Sona Erer
Mi?”, E-Yaklaşım, Ocak 2009, S:193.
2
16/6/2010 tarihli ve 5997 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle, bu
bentte yer alan “60 günden fazla prim ve prime ilişkin” ibaresi “21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının
Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre
tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam
edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin” olarak
değiştirilmiştir. Buna göre, 60 günden fazla prim ve prime
ilişkin her türlü borcu bulunan Kanunun 60. maddesi birinci
fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (g) bendine
tabi sigortalılar, bu borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48. maddesine göre tecil ve taksitlendirmeleri, ilk taksit tutarını da
peşin ödemeleri kaydıyla, sağlık hizmetlerinden yararlanabileceklerdir.
3
SÖZER, A. Nazım: “Genel Sağlık Sigortası Edimlerinden Yararlanmada Prim Koşulu”, Sicil, Mart 2009, S:13, s:159-173.
4
18 yaşını doldurmamış olmakla birlikte, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların eksik günlerine ilişkin genel
sağlık sigortası primlerini ödememekle birlikte prim borçlarından dolayı sağlık hizmetlerinden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı da açıklığa kavuşturulmuş değildir. Bize göre,
5510 sayılı Kanun’un 67. maddesi birinci fıkrası uyarınca,
bu durumda olanların eksik günlerinden dolayı GSS prim
borçları bulunmasa bile sağlık hizmeti alabilmeleri gerekmektedir.
5
BİLGİLİ, Özkan: “GSS Prim Gün Sayısı Her Ay 30 Tam Gün
Olmalı Mı ?”, E-Yaklaşım, Şubat 2009, S:194.
6
4857 sayılı Kanun kapsamında olmayan kısmi süreli çalışanların belirtilen zorunluluk kapsamında GSS primi ödeyip
157
EYLÜL ’10
SİCİL
ödemeyecekleri, “VI.3– 4857 sayılı İş Kanunu Kapsamında
Olanlar ve Olmayanlar Açısından” alt bölümünde tartışılmıştır.
7
TUNCAY, A. Can ve EKMEKÇİ, Ömer: Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, Legal, İstanbul
2009, s:149; EKMEKÇİ, Ömer: “Primlere İlişkin Hükümler”,
Yeni Sosyal Güvenlik Sistemi Değerlendirmeler, İstanbul
Barosu Yayınları, Genel Yayın Sıra No:162(2010/4), 2010,
s:142.
8
ALPER, Yusuf: “5510 Sayılı Kanunda 4/1-a Kapsamındaki
Sigortalılar Bakımından Prime Esas Kazançlar”, Sicil, Aralık
2008, S:12, s:161-175.
9
ALPER, Yusuf: “Sosyal Güvenlik Reformunun İkinci Yılına
Girerken Genel Sağlık Sigortası: Sağlanan Gelişmeler Ve Sorunlar”, Mercek, Ocak 2010, S:57, s:70-86.
10 Bu konu ile ilgili olarak geçmiş dönem tartışmalar için bkz;
BİLGİLİ, Özkan: “Genel Sağlık Sigortasında Kör Düğüm”,
Dayanışma, Aralık 2007, S:100, s:171-177; TEZEL, Ali: “Aylık
Geliri 145 YTL Olanlar 145,49 YTL GSS Primi Ödeyeceklermiş”, 29.12.2007 Tarihli Akşam Gazetesi.
11 Eksik gün nedenleri ve kodları, 20.08.2009 tarih ve 27325
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin
13. maddesi ile 2008/Ekim ayından geçerli olmak üzere değiştirilmiştir. Aynı şekilde, Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi de
2009/Ağustos ayından itibaren geçerli olmak üzere değiştirilmiş ve “15- 4857 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre
kısmi süreli, 14 üncü maddesine göre çağrı üzerine ya da ev
hizmetlerinde 30 günden az çalışıyor mu?” bölümü eklenmiştir. Bu değişiklikleri de ihtiva eden (yeni) Sosyal Sigorta
İşlemleri Yönetmeliği 12.05.2010 tarih ve 27579 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanmıştır.
12 SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, 2.Bası, Beta Yayınları, İstanbul
2005, s:392-394; TAŞKENT, S; EYRENCİ, Ö. ve ULUCAN,
D.:Bireysel İş Hukuku, 3.Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul
2006, s:149-152; MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi: İş Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2004, s:439-446.
13 Eleştiriler için bkz; ESER, Memet: “Ücretsiz İzinliye Analık
Parası Da Sağlık Hizmeti De Yok”, 11.01.2010 Tarihli Hürriyet Ege; ESER, Memet: “Bir Kez Daha Ücretsiz İzin ve
SGK Uygulaması”, 25.01.2010 Tarihli Hürriyet Ege; TEZEL,
Ali: “Ücretsiz İzinlerinizi Yasal Saymamak Eziyet Demek”,
08.01.2010 Tarihli HaberTürk; IŞIKLI, İbrahim: “SGK’ye Söylemeyin, Çünkü Ücretsiz İzni Hukuksuz Sanıyor”, 14.01.2010
Tarihli Dünya.
14 OCAK, Saim: “İş Sözleşmesiyle Çalışanların Ücretsiz İzinde
Sağlık Hizmetlerinden Yararlanması”, Sicil, Mart 2010, S:17,
s:259-276.
15 Konu ile ilgili olarak Bakanlar Kurulu’nun 26.08.2005 tarihli
ve 2005/9345 sayılı “Milli Eğitim Bakanlığı Taşra Teşkilatında Öğretmen İhtiyacının Karşılanması Bakımından Alanlar
Bazında Öğretici Görevinde Kısmi Zamanlı Geçici Personel
İstihdamı İle Bu Personele Ödenecek Ücretlere İlişkin Ekli
Karar”ı (10.09.2005-25932 RG) ve buna dayalı olarak çıkarılan Milli Eğitim Bakanlığı’nın “kısmi zamanlı geçici öğreticilik” konulu 01.09.2005 tarih ve 2005/78 sayılı Genelgesi’nin
yürütmesi Danıştay 12. Dairesi’nin 20.02.2006 tarih ve
E:2005/5116 sayılı kararı ile durdurulmuştur. Bunun üze-
158
rine sözü edilen çalışanların Bakanlığın 04.07.2006 tarih ve
2006/58 sayılı Genelgesi ile 657 sayılı Kanun’un 4. maddesi
(B) fıkrası kapsamında istihdam edilmeleri kararlaştırılmıştır. Daha sonra, Bakanlar Kurulu’nun 23.11.2006 tarihli ve
2006/11314 sayılı “Milli Eğitim Bakanlığı Taşra Teşkilatında
İngilizce Dil Öğreticiliği Ve Bilgisayar Öğreticiliği Görevinde Kısmi Zamanlı Geçici Personel İstihdamı İle Bu Personele Ödenecek Ücretlere İlişkin Karar”ı (13.12.2006-26375 RG)
ve buna dayalı olarak çıkarılan Milli Eğitim Bakanlığı’nın
21.12.2006 tarih ve 2006/96 sayılı Genelgesi’nin yürütmesi
Danıştay 12. Dairesi’nin 29.01.2007 tarih ve E:2007/101 sayılı kararı ile durdurulmuştur. Bu karar üzerine de Milli Eğitim Bakanlığı’nın 23.03.2007 tarih ve 17261 sayılı yazıları ile
12.02.2007 tarihinden sonra kısmi zamanlı sözleşmeli geçici
öğretici görevlendirilmemesi, bu tarihten sonra görevlendirilenlerin de sözleşmelerinin feshedilmesi kararlaştırılmıştır.
16 “Ücretli Öğretmenlerin Statüsü 4/C Midir?”, http://www.memurlar.net/haber/163455/, (Erişim:06.04.2010).
17 En son, Danıştay 2. Dairesi’nin 20.08.2009 tarih ve 2009/4055
sayılı kararı ile okul öncesi eğitim kurumlarında kadrosuz
usta öğretici görevlendirilmesi işlemlerinin durdurulması
üzerine, Milli Eğitim Bakanlığı’nın 11.09.2009 tarih ve 2667
sayılı yazısı üzerine okul öncesi eğitim kurumlarında “ders
ücreti karşılığı” yüksek öğrenim mezunu personel görevlendirilmesi kararlaştırılmıştır.
18 AKDENİZ, Selim: “Ücretli Öğretmen İstihdam Durumu”,
http://www.mebpersoneli.com/Aday-Ogretmen/UcretliOgretmen-Istihdam-Durumu-191.htm, (Erişim:05.04.2010).
19 Borçlarını tecil ve taksitlendiren genel sağlık sigortalıları ile
bakmakla yükümlü oldukları kimselerin Kurum sağlık yardımlarından faydalanabilmelerine ilişkin bilgisayar programı
henüz oluşturulmadığı için, program kullanıma açılıncaya
kadar, her iki ayda bir yenilenmesi gereken “Tecil Ve Taksitlendirmeden Faydalanan Sigortalılara Ait Sağlık Yardımı
Müstahaklık Belgesi” ile Kurumla sözleşmeli sağlık kurum
ve kuruluşlarına başvurulması gerekmektedir.
20 SGK’nin, 100 bin civarında kısmi süreli iş sözleşmesi ile
çalışan sigortalıdan yaklaşık 280 milyon TL genel sağlık
sigortası primini tahsil etmeyi unuttuğuna ilişkin haberler
için bkz; ÖZAY, Hüseyin: “SGK’dan 100 Bin İşçiye Borç
Sürprizi”, 01.02.2010 tarihli Star Gazetesi; ORHAN, Sadettin:
“Part-Time Çalışanların GSS Sorunu”, 02.02.2010 tarihli Bugün Gazetesi.
EYLÜL ’10
SİCİL
Prof. Dr. Kadir ARICI
Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi
5510 Sayılı Kanun’un Yürürlük Tarihinden
Önceki Dönemde Doğum Yapan Kadın Sigortalılar
(4A) da Doğum Borçlanması Yapabilirler
xxxxx
T.C. YARGITAY
10. HUKUK DAİRESİ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2009/8312
: 2010/2516
: 25.02.2010
ÖZET
Dava, davacının iki çocuğundan dolayı,
5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi gereğince, doğuma dayalı borçlanma yapabilmesi ve dava tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlanması istemine ilişkindir.
Mahkemece, düzenlemenin yürürlüğünden önceki vakıalara uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz
edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde
olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Ebru
Pakin Akın tarafından düzenlenen raporla
dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin
gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit
edildi.
KARAR
Uyuşmazlık, öncelikle 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk
kez düzenlenen ve kısaca “doğuma dayalı
borçlanma” olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu düzenlemenin yürürlük
tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı, doğum sırasında aktif
sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı
noktalarında toplanmaktadır.
5510 sayılı Kanunun, “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı, 41/1-a maddesinde;
“Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya
da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki
sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak
159
EYLÜL ’10
SİCİL
üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun
yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,... kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı
talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci
maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak
üzere, kendilerince belirlenecek günlük
kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak
primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren
bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır...” hükmü düzenlenmiştir.
Kural olarak her kanun, yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren derhal hukuksal sonuçlarını
doğurmaya başlar ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır.
Bu kuralın doğal sonucu da, kanunların geriye yürümemeleridir.
Ancak sosyal güvenlik hukukunun özel
ve kamusal niteliği itibarıyla ve 5510 sayılı
Kanunda, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının,
Kanunun yürürlüğünden önceki doğum
olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmadığı gözetildiğinde, 5510
sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce
meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir. Zira
maddi hukukun her zaman, hayatın değişen sosyal akışı içinde gelişen tüm olayları ve ayrıntıları kurallaştırma gücüne sahip
olmadığını da dikkate alıp, çıkarlar dengesi
ve adalet duygularını gözeterek toplumun
gereksinmelerini karşılamakla yükümlü bulunan yargı organları, sigortalıların lehine
hükümler içeren düzenlemelerin yürürlüğe girdiği durumlarda, kanun koyucunun
amacını da göz önünde bulundurarak, söze
oranla öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varmalıdır.
Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı
160
olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış
olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma
yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak
elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda
aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi
bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Konuyla ilgili olarak 5510 sayılı Kanunda değişiklik
yapan 5754 sayılı Kanuna ilişkin TBMM alt
komisyon raporunda bu değişiklik hakkında,
“Ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerinin
de borçlanılacak sürelerden sayıldığı, bu sürelerde kadın çalışanların doğum ve çocuk
bakımı gibi özel bir durum nedeniyle izin
kullandığı, bunun sonucunda doğum yapan
kadının sosyal güvenlik alanındaki bir hakkı
kullanmasından dolayı emeklilikle ilgili sürelerini tamamlamak için ortaya çıkan bir maliyete katlanmak zorunda kalacağı, oysa çocuk
bakımının aynı zamanda toplumsal olarak
devletin de üstlenmesi gereken bir sorumluluk olduğu...” görüşlerine yer verilmiştir.
Bu yaklaşım, cinsiyeti sebebiyle sosyal güvenlik şemsiyesinde farklı muamele görmesi
gereken ve başta yaşlılık aylığı olmak üzere çeşitli sosyal güvenlik hakları yönünden
de bu şekilde değerlendirilen kadınlar için
karşı cinsle eşitliği sağlayıcı bir bakış açısı
getirecektir. Böylelikle, prim yatırma imkanı
bulunamadığı halde yasa koyucunun çeşitli
saiklerle sigortalılık imkanı sunmak ve prim
süresine eklemek istediği bu gibi dönemlerin
telafisine yönelik getirilen borçlanma müessesesinin amacı da gerçekleşmiş olacaktır.
Aksine bir yorum, kanunda bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık oluşturacaktır.
Hukuk Genel Kurulunun 27.4.2006 gün ve
10-367/386 sayılı kararında da vurgulandığı
üzere sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti
tanımı içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Sosyal güvenlik alanında oluşturulacak tüm kuralların,
özde, sosyal hukuk devleti anlayışına uygun
EYLÜL’10
olması zorunludur. Sosyal güvenlik, insanlığın en derin gereksiniminin bir sonucudur.
Bu gereksinim, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir
güvence arayışının ürünüdür. Tehlikeye ve
yoksulluğa düşen birey için asgari bir güvence sağlamak, sosyal güvenliğin varoluş koşulu, diğer bir ifadeyle, olmazsa olmazıdır.
Önemli olan yön, sosyal güvenlik kavramına, işlevsel olarak temel bir insanlık hakkı
görünümü yaratmaktır.
Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın gerekip gerekmeyeceği
noktasında ise Kanun koyucunun bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep
tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir
ifadeye yer vermediği ve bu düzenlemeye
göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında,
böyle bir şartın var olmadığı belirgindir.
Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun
kapsamında 01.6.1982 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 3.3.1987
ve 21.3.1988 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle, ancak doğum tarihinden
SUNUŞ
5510 sayılı Kanun’a 17.04.2008 tarih ve 5754
sayılı Kanun m. 67 ile eklenen bir hüküm ile
doğum yapan kadınlara iki çocuk için ve her
bir çocuk için 2 yıl süreli doğum borçlanması yapma hakkı tanınmıştır. 17.04.2008 tarihinde kabul edilen 5754 sayılı Sosyal Sigortalar ve
Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanun
ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG 08.05.2008 tarih ve 26870 Sayı) m. 67 (Ç) bendi ile yapılan
değişiklikle 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinin (a) bendi “Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü
maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus ol-
SİCİL
sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla,
hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarının dışında,
başkaca bir şart aranmaksızın borçlanma hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Yapılacak değerlendirmede, zorunlu sigortalı olarak
tescil edildikten sonra ilk doğumu yapan ve
iki yıllık süre dolmadan ve tekrar çalışmaya
başlamadan ikinci doğumu yapan kadın sigortalının, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar geçen
süreyi borçlanabileceği gözetilmelidir.
Mahkemece, anılan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı
olup bozma nedenidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve sair
yönler incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ
Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz
harcının istek halinde davacıya iadesine,
25.02.2010 günü oybirliği ile karar verildi.
mak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,” şeklinde değiştirilmiştir.
5510 sayılı Kanun’da 5754 sayılı Kanun ile
yapılan değişiklik 4A kapsamında çalışan sigortalı kadın işçilere iki çocukla sınırlı olmak
ve her çocuk için iki yılı geçmemek üzere ücretsiz doğum ve analık izinleri de dahil olmak
üzere sosyal sigortalı olarak çalışmadığı süreleri sosyal sigorta kapsamında değerlendirmek
maksadı ile tanınan borçlanma hakkından faydalanabilmek aşağıdaki şartlarda mümkün olabilecektir:
(i) Doğum yapan kadının sosyal sigortada
tescilli olması,
161
EYLÜL ’10
SİCİL
(ii) Sigortalının çocuğunun sağ doğması ve
yaşaması,
(iii) Borçlanılacak süre içinde zorunlu ya da
isteğe bağlı fiili sigortalı durumunda olmaması,
(iv) Her çocuk için iki yıllık bir süreyi borçlanabilmesi,
(v) Borçlanma hakkını en çok iki çocuk
için kullanabilmesi,
Doğum borçlanması ile ilgili yargı kararları
hem kanundaki düzenleme eksikliklerini ortaya koymakta hem de kanunun nasıl anlaşılması
gerektiğini daha anlaşılır bir biçimde açıklığa
kavuşturmaktadır. İnceleme konumuz olan Karar doğum borçlanması hakkının nasıl kullanılması ile ilgili sigorta kurumu ile hak sahibi sigortalı arasındaki bir uyuşmazlığa konu olmuş
ve kanunun uygulama şartlarının yargı içtihadı ile daha da açıklığa kavuşturulmasına katkı
sağlamıştır.
KARARLA İLGİLİ GELİŞMELER
Davaya konu olan olayda arka arkaya iki
doğum yapan (doğum tarihleri 03.03.1987 ve
21.03.1988) davacı, 5510 sayılı Kanun’la tanınan borçlanma hakkından faydalanmak üzere Kuruma başvurmuş ve borçlanma ile birlikte hak kazandığı yaşlılık aylığının bağlanmasını
talep etmiştir. Kurum ise özetle doğuma dayalı borçlanma yapma hakkının ilk kez 5510 sayılı Kanun’la getirildiğini, mülga sosyal güvenlik kanunlarında böyle bir hakka yer verilmediğini, kanunların yürürlüğe girdikleri tarihle,
yürürlükten kalktıkları tarih arasında meydana
gelen olaylara uygulanacağını, kanunun yürürlüğe girmesinden önce meydana gelen olaylara uygulanmayacağını ifade ederek; 01.10.2008
tarihinden önceki süreler için SSK’lı sigortalı
kadının doğum tarihinden sonraki iki yıllık süreyi borçlanmasının söz konusu olmayacağını
gerekçe göstererek talebi reddetmiştir1.
Kurumun talebini reddetmesi üzerine sigortalı, kurumun ret kararı aleyhine Samsun
2. İş Mahkemesi’nde dava açmıştır (Samsun
2. İş Mahkemesi T. 24.02.2009, E. 2008/546,
K. 2009/86,-www.calismadunyasi.com/haber,
erişim.10.08.2010). Samsun 2. İş Mahkemesi
meseleyi incelemiş ve davayı “kanuni düzenle162
me ile açıkça önceki vakalara ve geçmişe yönelik uygulama belirtilmediği gibi, aynı süre için
farklı düzenleme olmayıp açıkça Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe girmiş kanuna göre, hak ve
külfetlerin düzenlenmesi söz konusudur. İptal
edilerek külfeti kaldırılmış değil, yeniden düzenlenmiş borçlanmaya ilişkin hükmünde, geriye yönelik olaylara uygulanmaması gerektiği”
görüşü ile reddetmiştir.
Kararın temyiz edilmesi üzerine konu yüksek Yargıtay’a gelmiş ve konuyu inceleyen
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi kanunların geriye
yürümemesinin genel kural olduğu hususuna işaret ederek “sigortalının lehine olan bu
borçlanma hakkının, kanunun yürürlüğünden
önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmadığı gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş doğum olaylarına
da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir.
Zira maddi hukukun her zaman, hayatın değişen sosyal akışı içinde gelişen tüm olayları ve
ayrıntıları kurallaştırma gücüne sahip olmadığını da dikkate alıp, çıkarlar dengesi ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamakla yükümlü bulunan yargı
organları, sigortalıların lehine hükümler içeren
düzenlemelerin yürürlüğe girdiği durumlarda,
kanun koyucunun amacını da göz önünde bulundurarak, söze oranla öze üstünlük tanıyan
bir yorumla sonuca varmalıdır.” gerekçesi ile
bu hakkın kanunun yürürlük tarihinden önceki
doğumlar için de hak doğuracağına hükmetmiştir.
Yargıtay “Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında
aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin
yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi
için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile
çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum
borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak
elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda
aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir
süre sınırına tabi tutulmamalıdır.” görüşünde
olduğunu açıklamıştır. Yargıtay ayrıca “Doğu-
EYLÜL’10
ma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı
olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise
Kanun koyucunun bahis konusu düzenlemede,
doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını
gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu
düzenlemeye göre sigortalı olanların yanında,
hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları
halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın var olmadığı belirgindir.”
demek suretiyle mahalli mahkemenin görüşüne katılmadığını ortaya koymuştur. Yüksek
Mahkeme “Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 01.6.1982 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 3.3.1987 ve
21.3.1988 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle, ancak doğum tarihinden sonra iki
yıllık süreyi geçmemek kaydıyla, hizmet akdine
istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun
yaşaması şartlarının dışında, başkaca bir şart
aranmaksızın borçlanma hakkına sahip olduğu
SİCİL
Kararı’nda yer almış olsa da sosyal sigorta hukukumuzda bize özgü denilebilecek bir haktır2. Kişilerin sosyal sigortaya tabi olarak geçebilecek kimi zamanlarının elinde olmayan nedenlerle sosyal sigorta kapsamında geçmemiş
olması mümkündür. Kanun koyucu çoğu kez
kendi iradesi dışındaki nedenlerle sosyal sigorta kapsamı dışında geçen bu zamanların sosyal sigorta kapsamında geçmiş gibi sayabilmek
ve bu suretle bu sürelerinin sosyal sigorta bakımından değerlendirilmesine imkân sağlamak
üzere borçlanma hakkını düzenlemiştir3.
Türk hukukunda sosyal sigorta borçlanması
hakkına dair düzenlemeler irdelendiği zaman
borçlanma hakkının; kişinin, iradesi dışında
kalan ve kendine yüklenmeyen nedenlerle
sosyal sigorta bakımından değerlendiremediği
sürelerin, sosyal sigorta bakımından değerlendirilmesini temin etmek maksadı ile verildiği
anlaşılmaktadır.
Örneğin her Türk Vatandaşı gibi kanuni
Borçlanma hakkı, ILO’nun 43 nolu Tavsiye Kararı’nda yer almış olsa da
sosyal sigorta hukukumuzda bize özgü denilebilecek bir haktır.
kabul edilmelidir. Yapılacak değerlendirmede,
zorunlu sigortalı olarak tescil edildikten sonra
ilk doğumu yapan ve iki yıllık süre dolmadan
ve tekrar çalışmaya başlamadan ikinci doğumu
yapan kadın sigortalının, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum
için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı
kadar geçen süreyi borçlanabileceği gözetilmelidir.” görüşü ile kararı bozmuştur.
Doğum borçlanması konusunda Yargıtay (i)
Borçlanma için sigortaya tescilli olmak yeterlidir, (ii) Aktif sigortalı olmak şart değildir, (iii)
Kanunun tanıdığı haktan kanunun yürürlüğünden önceki zamanlarda doğum yapanlar da yararlanır şeklinde özetlenecek özde bir hüküm
tesis etmiştir.
DOĞUM BORÇLANMASININ
ANLAMI VE ÖNEMİ
Borçlanma hakkı, ILO’nun 43 nolu Tavsiye
askerlik görevini yapmak maksadı ile iş sözleşmesini sona erdiren ya da çalışma güç ve
iktidarında olmasına rağmen askerlik nedeni
ile çalışamayan; neticede bir kamu yükümlülüğünü yapması nedeniyle ve bu yükümlülük
süresince bu süreleri sosyal sigorta bakımından
değerlendiremeyen kimselere bu hak tanımaktadır ki biz bunu askerlik borçlanması olarak
adlandırmaktayız4. Aynı şekilde yurt dışında
çalışması nedeniyle yurt dışında geçirdiği süreleri sosyal güvenlik bakımından değerlendiremeyen/çalıştığı ülke ile ikili anlaşma yapılması
imkânı bulunmadığı için çalıştığı süreleri Türk
sosyal sigorta sistemin içinde değerlendirme
imkânı bulamayan kimselere bu hak tanınmıştır
ki “yurt dışı borçlanma” hakkı bu nedenle bir
hak olarak tanınmıştır. Sosyal sigorta kapsamında bulunmasına -kanunen sosyal sigorta ilişkisi
kurulmuş olmasına rağmen- bu ilişkinin tescil
yolu ile sosyal sigorta bakımından sağlanama163
EYLÜL ’10
SİCİL
mış olması; işçinin işini kaybetme korkusu ile
kamu idareleri nezdinde hak talep edememesi
nedeniyle bu sürelerin mahkeme kararı ile tespit edilerek sosyal sigorta bakımından değerlendirmesi hakkı tanınmıştır ki biz buna hizmet
tespitine bağlı borçlanma adını vermekteyiz.
Bazı durumlarda ise kişiye sosyal sigorta sistemine girme hakkı tanınmaktadır. Ancak bu
hak kendisine tanınmamış kimselere de çoğu
kez bir defaya mahsus olmak üzere aynı statüde geçen sürelerini borçlanma imkânı tanınmaktadır. Burada sosyal adaletin sağlanması ve
kendi iradesi dışında bu hakkını kullanamamış
olanlara bir fırsat yaratmak maksatları yer alır.
Türk sosyal sigorta hukukunda bunun iki örneği bulunur. Bağ-Kur sistemi kurulduğu zaman
tanınan ve on yıl azami süreli borçlanma hakkı
ile ev kadınlarına isteğe bağlı sigorta hakkı tanıyan kanuni düzenleme ile sağlanan on yıllık
borçlanma hakkı bu kapsamda önem taşımaktadır5.
olmadan dolayı çalışma hayatından çekilmek
zorunda kalabilmektedirler. İş hukuku, doğum
öncesi ve sonrası 8 haftalık ücretli doğum izni
kullanma hakkını tanımış ve analık nedeniyle
iş sözleşmesinin sona ermesine karşı kadın işçileri koruyucu düzenlemeler getirmiştir. (İ. K.
m. 5, 18/3 ve 74)6. Sosyal sigorta hukuku ise
bu sürelerde kesilen gelirin telafisi için analık
sigortası kapsamında doğum ödeneği verilerek
bu sürelerde gelir kesilmesine karşı bir koruma ve sosyal güvenlik sağlamıştır. 5510 sayılı
Kanun ise doğum yapan kadın işçilere; doğum
izinleri süresi ile doğumdan sonra fiili sigortalı
olarak ya da isteğe bağlı sigorta kapsamında
geçmeyen sürelerinin iki yılını borçlanma hakkı tanıyarak analık nedeniyle sosyal sigorta hak
kayıplarını telafi etme imkânı tanımıştır.
Analık durumu hamilelik ve doğumla sınırlı
bir hal değildir. Sağlıklı doğan çocuğun büyütülmesi bakımından da ananın sorumlulukları
ve görevleri olmaktadır. Çoğu kez bu süreler
Borçlanma, hak sahiplerine borçlanma hakkı tanınan sürelerini
sosyal güvenlik bakımından değerlendirme imkânı verir.
Borçlanma, hak sahiplerine borçlanma hakkı
tanınan sürelerini sosyal güvenlik bakımından
değerlendirme imkânı verir. Bu hakkı kullanan
kimseler, primlerini ödemek suretiyle bu süreleri sosyal sigorta bakımından değerlendirerek
sosyal güvenlik hakları bakımından bir kayba
uğramaktan kurtulmak ya da bu haklara daha
geç ulaşmak gibi bir riske karşı kendilerini korumak imkânını elde ederler.
Sonuçta borçlanma, kanun koyucunun sosyal güvenlik açısından adalet dengesini tesis
maksadı ile tanıdığı, sosyal koruma sağlayan,
sosyal adaleti destekleyen ve kişilerin elinde
olmayan kayıplarını telafi imkânı veren önemli
bir müessesedir.
Kanun koyucu doğum borçlanması hakkını sigortalı işçi kadınlara tanımak suretiyle bu
alanda mevcut önemli bir boşluğu doldurmuştur. Kadınlar, analık nedeniyle işlerini kaybedebildikleri gibi analık hali ya da çocuk sahibi
164
içerisinde gerek analık haline bağlı gerekse
başka sosyo-ekonomik nedenlerle ana kadınlar
uzun süre çalışamaz duruma düşebilmekte, çalışma hayatından çekilmekte, sonuçta çalışma
hakkını kullanamamaktadır7.
İşte kanun koyucu 5510 sayılı Kanun’la analık hali nedeniyle çocuklarını büyütmek v.s. nedeniyle sosyal sigorta kapsamında çalışmayan
kadın işçilere bu süreleri sosyal güvenlik bakımından değerlendirme hakkını tanıyan analık
haline dayalı borçlanma sistemine izin vermiştir8. Analık borçlanması iki çocuk ve her çocuk
için 2 yıl süre ile sınırlı olmak üzere kadın sigortalı işçilere en çok 4 yıla kadar bir sürelerini
borçlanma ve sosyal sigorta bakımından değerlendirme hakkını vermektedir. İncelediğimiz
yargı kararında da bu husus “Kadının fiziksel
yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri
ile çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam
EYLÜL’10
Yargı organları kimi zamanlar
kişilerin hak kayıplarını önlemek,
adaleti temin etmek ve haksızlığı
önlemek için kanunların
yorumunda genişletici yorumlara
yönelebilmektedirler.
olarak elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Konuyla
ilgili olarak 5510 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5754 sayılı Kanuna ilişkin TBMM alt komisyon raporunda bu değişiklik hakkında, (Ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerinin de
borçlanılacak sürelerden sayıldığı, bu sürelerde
kadın çalışanların doğum ve çocuk bakımı gibi
özel bir durum nedeniyle izin kullandığı, bunun sonucunda doğum yapan kadının sosyal
güvenlik alanındaki bir hakkı kullanmasından
dolayı emeklilikle ilgili sürelerini tamamlamak
için ortaya çıkan bir maliyete katlanmak zorunda kalacağı, oysa çocuk bakımının aynı zamanda toplumsal olarak devletin de üstlenmesi
gereken bir sorumluluk olduğu...) görüşlerine
yer verilmiştir. Bu yaklaşım, cinsiyeti sebebiyle
sosyal güvenlik şemsiyesinde farklı muamele
görmesi gereken ve başta yaşlılık aylığı olmak
üzere çeşitli sosyal güvenlik hakları yönünden
de bu şekilde değerlendirilen kadınlar için karşı cinsle eşitliği sağlayıcı bir bakış açısı getirecektir. Böylelikle, prim yatırma imkânı bulunamadığı halde yasa koyucunun çeşitli saiklerle
sigortalılık imkânı sunmak ve prim süresine eklemek istediği bu gibi dönemlerin telafisine yönelik getirilen borçlanma müessesesinin amacı
da gerçekleşmiş olacaktır.” şeklinde açıklanmaktadır.
Bu düzenleme ailenin korunmasına yönelik
önemli bir düzenlemedir. Bu düzenleme nüfusun sağlıklı bir biçimde artışına verilen önemli
bir destektir. Bu düzenleme Türk toplumunun
sağlıklı gelişmesi ve geleceği açısından atılmış
çok önemli bir adımdır. Bu düzenleme nüfusun negatif büyümesi riskine karşı da alınmış
önemli bir tedbirdir. Analık nedeniyle sosyal
güvenlik haklarında kayba uğramış ve uğraya-
SİCİL
cak kadın işçilerin karşılaşacakları mağduriyetleri telafi için atılmış büyük ve önemli adımdır.
KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Bu karar gerekçeleri yeterli olmamakla birlikte yerinde bir karardır. Türk hukukunda
borçlanma hakları bugüne kadar aynı statüde
herkese tanınmış; kanunların yürürlüğünden
önce ya da sonra ayrımı yapılmaksızın bu haktan sigortalılar eşit bir biçimde yararlanmışlardır. Doğum borçlanma hakkı bakımından da
aksi bir uygulamanın olması kabul edilemez,
hakkaniyetle bağdaşmaz.
Doğum borçlanma hakkının tanınması, kadın sigortalılar bakımından bir ihtiyaçtı. Doğum borçlanma hakkı, niteliği itibarı ile sosyal
ve ekonomik niteliği olan bir haktır. Ekonomik
ve sosyal haklar genel nitelikli haklardır. Bu
haklar konusunda belirli kimselere ayrımcılık
ve ayrıcalık tanınamaz. Kaldı ki devlet vatandaşlar arasında hakların tanınması ve kullandırılması hususunda eşit davranmak zorundadır
(Any. m. 10).
Kanunlar aksine bir hüküm bulunmadığı
sürece geriye yürümezler. Bu genel bir hukuk
kuralıdır. Kanun ile tanınan hakların belirli bir
tarihten sonra kullanılması öngörülebilir. Düzenleme yapılırken kanun koyucu uygulama
tarihinden öncekilerin bu haklardan faydalanmasını sağlayıcı tedbirleri de almak zorundadır.
Hukuk devleti ve fırsat eşitliği bunu gerekli kılar. Kanunlarda yer alan geçici hükümlerin de
fonksiyonu budur.
Kanunun gerekçesine bakıldığında kanun
koyucunun bu hakkı bütün sigortalı kadınlara
tanıdığı görülmektedir. Kanun koyucu bu hakkı belirli bir tarihten sonra uygulanacak bir hak
olarak düzenlemiş değildir. Eğer kanunda bu
yönde açık bir düzenleme yok ise kanunun tanıdığı hakkın kanunun yürürlük tarihinde sonra uygulanmasının ve kullanılmasının öngörüldüğünü anlamak gerekir. Düzenlemeyi doğum
borçlanmasından kanunun yürürlük tarihinden
sonra doğum yapan sigortalı kadınlara tanınan
bir hak olarak anlamak kanunun amacını aşan
bir yorum olur. Kanunların uygulanması ile ilgili genel kuralı da haklar açısından böyle an165
EYLÜL ’10
SİCİL
lamak gerekir. Bu itibarla Yüksek Yargıtay’ın
yerel mahkemenin aksine düşünce ile vermiş
olduğu kararı bozması doğru ve yerinde olmuştur.
Kanunların yürürlük tarihinden sonra hüküm ifade edeceği kuralını hakların uygulanmasının yürürlük tarihinden sonra başlayacağı
biçiminde anlamaz ve yorumlamaz isek; kanun
koyucunun amacının ötesinde çok daraltıcı bir
yorum yapmış oluruz.
Anayasamıza göre yasama, yürütme ve yargı
erkleri biri diğerinin yerine geçerek karar veremez hükmünü getirmiştir. Yargı organları olarak mahkemeler de karar verirken bu hükmü
göz ardı edemezler. Ancak yargı organları kimi
zamanlar kişilerin hak kayıplarını önlemek,
adaleti temin etmek ve haksızlığı önlemek için
kanunların yorumunda genişletici yorumlara
yönelebilmektedirler. Yargıtay’ın bizce doğru
olan yorumu da bu anlamda bir yorum niteliğindedir.
daha ayrıntılı bir düzenlemenin yapılmış olması idi. Mahalli mahkemenin bu verdiği karar,
hukuk açısından kural olarak yerinde bir karar
olarak görülebilir. Ancak kanunun bu şekilde
yorumlanması ve uygulanması durumunda;
düzenleme vatandaşlar arasında büyük bir ayrımcılığa yol açacak; kanunun yürürlüğünden
önce iki doğum yapmış olan bir ana ile kanunun yürürlüğünden sonra iki doğum yapmış aynı yaşta iki ana arasında sosyal güvenlik
bakımından hak kayıpları ve mağduriyetlerin
doğmasına yol açacaktır. Kanun koyucunun
bu farklılığı doğal sayarak böyle bir düzenleme
yapma yoluna gitmiş olabileceğini düşünmek
mümkün müdür?
Kanun koyucunun iki çocuk ile ve 4 yıl süre
ile sınırlama yapması anlaşılabilir bir durumdur.
Nüfus artışına yol açmamak; sigorta aktüeryasına olumsuz etki etmemek; ya da çalışmamayı
desteklememek gibi bazı sınırlamaların öngörülmesi anlaşılabilir bir durumdur. Ancak kanun
Kadın sigortalı işçilere doğum borçlanması hakkının tanınması
son derece önemli ve yerinde bir düzenlemedir.
Öte yandan sosyal güvenlik hakkı ekonomik ve sosyal nitelikli bir temel haktır9. Temel
bir insan hakkı olarak, bütün insan hakları belgelerinde yer alan bir haktır. Sosyal güvenlikle
ilgili bir hak tanınır iken bu hakkın kullanımının kanunda belirli tarihten itibaren kullanılacağı açıkça düzenlenmemiş ise bu hak bütün
hak sahiplerine tanınmış bir hak olarak kabul
edilmek gerekir. Kanunda öngörülen genel kuralın burada uygulanması hukuka aykırılık teşkil eder.
Sosyal güvenlik hakkının bir temel insan
hakkı olması, devletin insan haklarına dayalı
sosyal bir hukuk devleti olması, doğum borçlanma hakkına dair düzenlemelerle ilgili yargı
organlarının geniş bir yorum ile kanunun yürürlük tarihinden önceki doğumlar açısından
da bir hak olarak tanınmasına meşruiyet vermektedir.
Ancak işin doğrusu kanunda bu konuda
166
koyucunun bu düzenleme ile doğum yapan
bütün analara iki çocuk ile ve 4 yıl ile sınırlı bir
borçlanma hakkı tanımak istediği tartışılmaz bir
husustur. Bu hakkın bütün vatandaşlara tanındığına da hiç şüphe bulunmamaktadır. Şu halde
geriye tek bir husus kalmaktadır ki o da kanuni
düzenlemede kanun koyucu düzenleme yaparken bir ayrıntıyı göz ardı etmiştir. Yargının bu
noktada biraz sınırlarını zorlayan bir yorum ile
bu hakkı geçmişe etkili olarak uygulanmasını
sağlayarak karar vermesi; hakkaniyetli, adil ve
kanun koyucunun iradesine uygun bir kararın
ortaya çıkmasını sağlamıştır.
SONUÇ
Kadın sigortalı işçilere doğum borçlanması
hakkının tanınması son derece önemli ve yerinde bir düzenlemedir. Yargı kararında da işaret edildiği gibi bu hak sigorta tescili yapılmış
kadın işçilere çocuk ve süre sınırlı olarak veril-
EYLÜL’10
miş bir haktır. Bu hak yine yargı kararında işaret edildiği gibi kanunun yürürlük tarihinden
itibaren bütün kadın sigortalı işçiler açısından
tanınmıştır. Düzenlemeyi mahalli mahkeme kararında olduğu gibi kanunun yürürlük tarihinden itibaren kullanılacak bir hak olarak anlamak kanun koyucunun maksadı ile bağdaşmayacak bir yorum olurdu. Üstelik sosyal hakların niteliği ile de bağdaşmazdı. Yargı bu yorumu ile amaca ve hakkın niteliğine uygun bir
yoruma gitmiştir.
Ailenin korunmasına da destek sağlayan
bu hak, bütün kadın sigortalılara belirli şartlar
içinde tanınmış bir haktır. Bu hakkın kullanılması ancak kanunun yürürlük tarihinden itibaren mümkün olabilecektir. Kanunun yürürlük
tarihinden önce doğum yapmış ve çocuklarını yetiştirmek için çalışma hayatından çekilmek zorunda kalmış ya da başka nedenlerle
doğumdan sonraki iki yıl içinde sigortalı borçlanma imkânının tanınması son derece yerinde
ve önemli bir boşluğu dolduracak nitelikte bir
karardır. Kanuni düzenleme tereddüde yer vermeyecek açıklıkta olabilirdi.
Yargının sınırları aşan geniş yorumuna dayalı karar aldığı ileri sürülebilir. Ancak kanunun
gerekçesinde kadın işçilere doğum borçlanma
hakkının getirildiği açıkça ifade edilmektedir.
Kanunun yürürlük tarihi borçlanma başvurularının yapılması ve bu hakkın kullanılması bakımından hüküm ifade eder. Kanunla tanınan
borçlanma hakkının kanunun yürürlük tarihinden önce doğum yapmış kadınların kullanamayacağı bir biçimde yorumlanması kanunun
amacı ile çelişir. Aksi yorum kanun koyucunun
iradesini aşan; kanun koyucun asla istemediği;
murat etmediği bir yorum olur. Kanun koyucu
kadın işçilere belirli şartlar içinde doğum borçlanma hakkı tanımıştır ve bu hak kanunun yürürlük tarihten itibaren kullanılabilecektir. Düzenlemenin yürürlük tarihinden sonra doğum
yapmış kadın sigortalılarca kullanılabilecek bir
doğum borçlanma hakkı olarak anlaşılması kanun koyucunun amacı ile de bağdaşmaz. Kanun koyucu açıkça bu haktan ancak kanunun
yürürlük tarihinden sonra doğum yapmış kadın
sigortalıların yararlanacağını düzenlenmemiş
ise kanunun tanıdığı doğum borçlanma hak-
SİCİL
kını kanunun yürürlük tarihinden önce doğum
yapmış sigortalılara da tanıdığını kabul etmek
ve düzenlemeyi bu şekilde anlamak hukuka
ve kanun koyucunun amacına daha uygundur.
Açıklanan nedenlerle doğum borçlanma hakkının, kanun yürürlük tarihinden itibaren kullanılacak, kanunun yürürlük tarihinden önce ya
da sonra doğum yapmış ayrımı yapılmaksızın,
şartları taşıyan bütün sigortalılara tanınmış bir
hak olarak yorumlayan yüksek Yargıtay’ın kararı yerindedir. Kanun koyucunun maksadına
da hukuka da uygun bir karar niteliğindedir.
DİPNOTLAR
1
Kurumun tebliği de bu konuda net bir ifadeye yer vermiş
olmadığı için uygulayıcıların farklı değerlendirmede bulunmaları normal karşılanmalıdır. Bkz: Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ (RG.27.09.2008
Tarih ve 27011 Sayı).
2
TUNCAY, A. Can-EKMEKÇİ, Ömer: Yeni Mevzuat Açısından
Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, İstanbul 2009, s. 466
vd.
3
Hizmet borçlanması hakkında geniş bilgi için bkz: ŞAKAR,
Müjdat: “Sosyal Sigortalarda Hizmet Borçlanması”, Marmara
Üniversitesi İ.İ.B.F. Dergisi, C. 3., Y. 1986, aynı yazar: Sosyal
Sigortalar Uygulaması, Der yayınları: İstanbul 2006, s. 331
vd.; TUNCAY, A. Can-EKMEKÇİ, Ömer: Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, İstanbul 2009,
s. 467 vd.
4
KILIÇOĞLU, Mustafa: Sosyal Güvenlik Hukukunda Borçlanma, Turhan kitabevi, Ankara 2002, s. 127 vd.
5
AKIN, Levent: Bağ-Kur Sigorta Yardımları, Alfa Yayınları,
İstanbul 1996, s.103 vd.
6
SENYEN, Kaplan, Emine Tuncay: Kadın İşçinin İş İlişkisinden Doğan Hakları ve Korunması, Ankara 1999. AKTAY,
Nizamettin-ARICI, Kadir-SENYEN/KAPLAN, Emine Tuncay:
İş Hukuku, Ankara 2009.
7
Sosyal güvenlikte ailenin korunması bakımından en önemli sigorta alanı aile ödenekleri ya da aile yardımları olup
henüz sosyal sigorta hukukumuza kazandırılmamış bir risk
alanıdır. Toplumun temeli olan ailenin desteklenmesi bakımından doğum borçlanması ailenin sosyal güvenliği yönünden dolaylı bir destek sistemi sayılmalıdır. Bkz.: KURTULMUŞ, Sevgi: Teorik Esasları ve Tatbikatları Bakımından Aile
Ödenekleri, Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu Bilim Serisi 102, Ankara 1997, s. 36 vd.; çalışmanın kesintiye uğramasının sosyal sigorta hakları bakımından da olumsuz sonuçları olabilmektedir. Bu hususta geniş bir değerlendirme için
bkz.: BAŞTERZİ, Süleyman: Çalışmanın Kesintiye Uğramasının Sosyal Sigorta İlişkisine Etkisi, Ankara 2007, s. 104 vd.
8
UŞAN, Fatih: Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, Seçkin yayınları, Ankara 2009, s. 248-249.
9
AKAD, Mehmet: Teori ve Uygulamada Sosyal Güvenlik
Hakkı, Kazancı, İstanbul 1992, s.49 vd.
167
ABONEL‹K S‹STEM‹
“MESS Ak›ll› Kitap-‹ş Güvencesi”
4857 say›l› ‹ş Kanunu’nun iş güvencesi ile ilgili hükümlerinin içeri€ine ve
uygulanmas›na yönelik bilgiler ile yerli ve yabanc› mahkeme kararlar›na yer verilen “MESS Ak›ll› Kitap-‹ş Güvencesi” adl› yay›n›m›z, çal›şma yaşam›nda yaşanan gelişmeleri yak›ndan takip ederek kullan›c›lar›na yeni bilgileri zaman›nda
ulaşt›rmay› hedeflemektedir. Bu nedenle, güncel bilgileri içeren föyler “MESS
Ak›ll› Kitap-‹ş Güvencesi” abonelerine düzenli olarak gönderilmektedir.
MESS Ak›ll› Kitap-‹ş Güvencesi’ne abone olabilmek için formu doldurup,
MESS Merkez adresimize posta veya faks yoluyla gönderebilirsiniz.
“MESS Ak›ll› Kitap-‹ş Güvencesi” Abonelik Formu
Ad/Soyad
: ....................................................
Adres
: ....................................................
Tel.
: ....................................................
Faks
: ....................................................
e-posta
: ....................................................
‹mza
: ....................................................
MESS Ak›ll› Kitap-‹ş Güvencesi’ne abone olmak istiyorum:
Maliyet bedelini ödedim. Makbuz ektedir.
‹letişim bilgileri de€işikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz.
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹şletmesi
Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS Şişli 34381 ‹STANBUL
Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
TÜRKİYE İŞ BANKASI Teşvikiye Şubesi (Şube Kodu 1074)
Hesap No: 483681
IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81
(‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaşmas›ndan
sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)
EYLÜL ’10
SİCİL
Doç. Dr. Adnan GERÇEK
Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi
Ücretlerin Vergilendirilmesi ve
6009 Sayılı Kanun’la Bu Konuda Yapılan
Düzenlemenin Değerlendirilmesi
GİRİŞ
Vergilendirmede sübjektifleştirmenin en iyi
sağlandığı alanlardan birisi emek gelirlerinin
vergilendirilmesi olduğu için ücretlerin vergilendirilmesi vergi hukukunda özel önem verilen ve özellik arz eden konuların başında gelmektedir.
Sadece emek geliri elde edenlerin gelirlerini biriktirme olanaklarının sınırlı olması; ücret
geliri elde eden emek sahiplerinin gelirleri genelde ancak yaşamlarını devam ettirebilecek
nitelikte olması; emek geliri sahiplerinin ücret
dışında bir gelir elde etme olanaklarının çok
az olması; emek geliri elde eden bir kişinin sakatlanması durumunda çalışamayacak ve gelir
elde edemeyecek olması gibi nedenlerle vergi
sistemlerinde ücret gelirlerinin sermaye gelirlerine göre daha düşük oranda vergilendirilmesi
benimsenmiştir.
Literatürde ayırma ilkesi olarak bilinen bu
ilkenin hayata geçirilmesinde; emek gelirlerine bazı indirimlerin tanınması ve emek gelirleri için düşük oranlı vergi tarifesi uygulanması
gibi yöntemler kullanılmaktadır. Ülkemizde de
emek gelirlerine bu tür ayrıcalıklar tanınmasına
yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. Özel indirim ve asgari geçim indirimi gibi müesseseler
ülkemizde ayırma ilkesinin tipik uygulama biçimdir. Ayrıca, diğer gelirlere göre ücret gelirlerin 5 puan düşük oranlı gelir vergisi tarifesine
tabi tutulması da ülkemizde ayırma ilkesinin
diğer bir uygulaması olmuştur.
Bu çalışmanın amacı, ücret gelirlerinin
vergilendirilmesi ile ilgili 8 Ocak 2009 günlü
Resmi Gazete’de yayımlanan E. 2006/95 K.
2009/144 sayı ve 15.10.2009 tarihli Anayasa
Mahkemesi’nin iptal kararından sonra 6009
sayılı Kanunla bu konuda yapılan düzenlemeleri değerlendirmektir. Ancak bu değerlendirmeleri daha sağlıklı bir şekilde yapabilmek
için öncelikle iptale konu olan düzenleme öncesinde (2005 yılı ve öncesinde) ülkemizde
ücretlerin vergilendirilmesi nasıldı, Anayasa
Mahkemesi’nin iptal kararına konu olan uygulama ile iptal gerekçesi neydi ve 6009 sayılı Kanunla devreye giren yeni uygulama neler
169
EYLÜL ’10
SİCİL
getiriyor sorularının cevaplandırılmasında yarar
vardır.
I. 2005 YILI VE
ÖNCESİNDE ÜCRETLERİN
VERGİLENDİRİLMESİ
2005 yılı öncesinde gelir vergisi sistemimizde ayırma ilkesinin iki şekilde uygulandığı görülmektedir. Bunlardan birincisi 3239 sayılı Kanun1 ile 1 Ocak 1986 tarihinden itibaren uygulamaya konulan özel indirimdir. Özel indirim sadece ücretler için, ücret gelirlerinin korunmasına yönelik olarak getirilmiş bir uygulamadır. Elde ettikleri gelir ücret olmayanlar özel
indirimden yararlanamaz iken; ücretlerinin yanında başka gelirleri olanlar ise, ücret gelirinden dolayı özel indirimden yararlanabilmiştir.
Özel indirim tutarları; 2003 yılında elde edilen
ücretlere uygulanmak üzere, günde “1.500.000”,
ayda “45.000.000”, yılda “540.000.000” lira olarak tespit edilmiştir2. Özel indirim, gelir unsuruna değil, gelirin sahibine bağlı olduğundan;
hizmet erbabının birden fazla yerden ücret alması durumunda, özel indirim bu ücretlerden
en yüksek olanına uygulanmıştır. Aynı kişi, birden fazla ücreti dolayısıyla özel indirimden bir
defadan fazla yararlanamamıştır3.
Ücretlilerin vergilendirilmesinde özel indirim
uygulamasının yanında sakatlık indirimi uygulamasına da yer verilmiş ve böylece sakat olan
ücretlilerin ilave korunması amaçlanmıştır. Sakatlık indirimi tutarları, sakatlık derecesine göre
özel indirim tutarının belli katları olarak belirlenmiş, özel indirim tutarına eklenmiş ve indirim aynı koşullar çerçevesinde uygulanmıştır.
Özel indirim uygulaması 4842 sayılı Kanun4
ile 1 Ocak 2004 tarihinden itibaren uygulamadan kaldırılmıştır. Özel indirimin kaldırılmasının yaratmış olduğu boşluğu doldurmak üzere,
aynı Kanun ile 1 Ocak 2005 tarihinden itibaren
“ücretlerde vergi indirimi” uygulamasına geçilmiştir. Daha sonra ise 5615 sayılı Kanun5 ile 1
Ocak 2008 tarihinden itibaren sadece ücretliler
için “asgari geçim indirimi” müessesesine geçilerek ayırma ilkesinin uygulanmasına devam
edilmiştir.
Ücret gelirlerinin vergilendirilmesinde yapı170
lan en önemli değişikliklerden birisi, 4369 sayılı Kanun6 ile 1998 yılının ikinci yarısında elde
edilen ücretleri kapsamak üzere uygulanan
vergi tarifesinin değiştirilmesi olmuştur. Getirilen bu düzenleme ile ücretlilerin vergi yükünde %5 oranında bir azalma sağlanmıştır7. Daha
sonra 4444 sayılı Kanun8 ile benzeri bir uygulamaya devam edilerek, ücret dışındaki gelir
unsurlarının vergilendirilmesinde Gelir Vergisi
Kanununun 103. maddesinde yer alan tarifenin
gelir dilimlerine karşılık gelen oranları 5 puan
artırılarak uygulanması benimsenmiştir.
Böylece gelir vergisi sistemimizde ayırma ilkesinin uygulama şekillerinden biri olan ücretlilere farklı vergi tarifesi uygulaması ülkemizde
hayata geçirilmiştir. Bunun sonucunda toplam
gelir vergisi içinde ücretlilerin payı %50’ler üzerinden % 40’lara kadar düşmüştür9.
2005 yılı başından itibaren geçerli olmak
üzere, 5281 sayılı Kanun10 ile gelir vergisi tarifesindeki basamak sayısının azaltılmasına gidilmiştir. Bu düzenleme ile;
1) İlk dilime giren vergi mükelleflerinin vergi yükü ve gelir durumlarının aynı kalması,
2) İkinci ve üçüncü dilime girip ilgili dilim
oranlarına tabi olacak gelirlerin dördüncü dilime girip daha yüksek orandan vergilendirilmesi ve böylece bu gruba giren mükelleflerin
vergi yüklerinin artırılması,
3) Yüksek gelirlilerin marjinal vergi oranının
düşürülmesi suretiyle vergi yükünün hafifletilmesi, sağlanmıştır11.
2005 yılı sonuna kadar ücret gelirlerine 5
puan düşük olan gelir vergisi tarifesi uygulamaya devam edilmiş ve 5479 sayılı Kanun12
ile Gelir Vergisi Kanununun 103. maddesinde
yapılan değişiklik ile gelir vergisinde iki ayrı
tarife uygulaması sona erdirilmiştir. Böylece ülkemizde ayırma ilkesinin hayata geçirilmesine
yönelik en etkin yönteme son verilmiştir.
II. 5479 SAYILI KANUN’LA
YAPILAN DEĞİŞİKLİK VE
ANAYASA MAHKEMESİ’NİN
İPTAL KARARI
5479 sayılı Kanun ile ücretliler ile diğer gelir
unsurlarının farklı tarifeye göre vergilendirme
EYLÜL ’10
SİCİL
kaygıların önemini kaybettiğini, bunun yerine
etkinlik ilkesinin ön plana çıkarılmaya çalışıldığını göstermektedir.
Yukarıdaki gerekçelere dayanılarak, Gelir
Vergisi Kanunu’nun 103. maddesinde “40.000
YTL’den fazlasının 40.000 YTL’si için 9.190
YTL,” ifadesinden sonra gelen “fazlası % 35
oranında” ibaresinin Anayasa’nın 2, 11 ve 73.
maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği
talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne dava açılmıştır.
Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu iptal kararında, gerekçe olarak birkaç önemli noktaya
vurgu yapmıştır. Bunlar şu şekilde özetlenebilir13:
1) İptale konu olan yeni gelir vergisi tarifesi
ile önceki tarife karşılaştırıldığında, yeni tarife
ile ücretlilerin vergi yükü artırılırken diğer gelir
vergisi yükümlülerinin yükünün azaldığı ortaya
çıkmaktadır. Burada ücret geliri elde edenlerin
mali gücü ile gelirin niteliği ve kişisel durum
arasında bağlantı kurulmadığından, mali güce
göre vergilendirme ilkesine aykırılık söz konusudur. Yasa koyucu vergi oranlarını belirlerken
ücret geliri elde eden yükümlülerin ekonomik
ve kişisel durumunu göz önüne alacak bir sistem getirmemiştir.
2) Oran, verginin
asli unsurlarından olup
Tablo 1: 2005 ve 2006 Yılı Gelir Vergisi Tarifesi
mali gücü etkileyen
2005 Yılı Tarifesi
2006 Yılı Tarifesi
en önemli ölçütlerden
ÜCRET GELİRLERİ
%
ÜCRET DIŞI
% ÜCRET GELİRLERİ %
biridir. Vergi oranı ile
(YTL)
GELİRLER (YTL)
DAHİL (YTL)
vergiye tabi gelirin
1 0 – 6.600
15 0 – 6.600
20 0 – 7.000
15
niteliği arasında doğ2 6.600 –15.000
20 6.600 – 15.000
25 7.000 – 18.000
20
rudan bağlantı vardır.
Vergilendirmede fark3 15.000 – 30.000
25 15.000 – 30.000
30 18.000 – 40.000
27
lı nitelikteki gelirle4 30.000 – 78.000
30 30.000 – 78.000
35 40.000 - FAZLASI
35
rin ayrı vergilendirme
5 78.000 – FAZLASI 35 78.000 – FAZLASI 40
yöntem ve oranlarına
tabi tutulması, vergi
Gelir vergisi tarifesinde, dilim sayısı ve ver- adaletinin sağlanması için gereklidir.
gi oranları azaltılıp, dilimlerdeki gelir tutarları
3) Ücret gelirlerinin diğer gelir unsurlarına
artırılmak suretiyle yapılan değişikliğin amacı, göre salt emeğe dayalı olarak elde edilen gelir
gelir üzerindeki vergi yükünün azaltılıp vergi niteliğinde olması ve vergi baskısının yüksektahsilâtının artırılması olarak belirtilmiştir. Do- liği nedeniyle özellikle bu geliri elde edenlerin
layısıyla, böyle bir düzenlemeye gidilmesi, ül- ekonomik durumları ile vergi oranları arasında
kemizde vergileme konusunda adalet ile ilgili doğrudan bir bağlantının kurulmaması ve üc-
anlayışından vazgeçilerek, ücret gelirleri de diğer gelir unsurlarıyla aynı nitelikte kabul edilmek suretiyle, tek tarife uygulamasına geçilmiş
ve gelir vergisi tarifesindeki dilim sayısı beşten
dörde indirilmiştir. Bu düzenleme ile;
- Gelir vergisindeki başlangıç vergi oranı
% 20’den % 15’e düşürülmüştür. Ücretlilerin
vergi oranında bir değişiklik yapılmaz iken, diğer gelir unsurlarının vergi oranında 5 puanlık
bir düşüş sağlanmıştır.
- Üçüncü dilimde ücret gelirleri yönünden
önceki tarifede %25 olan vergi oranı %27’ye
çıkarılmış, ücret dışı gelirler yönünden ise
%30’dan %27’ye indirilmiştir.
- Dördüncü dilimde ise ücret gelirleri yönünden önceki tarifede %30 olan vergi oranı
%35’e çıkarılmış, ücret dışı gelirler yönünden
ise %35 oranı korunmuştur. Değişiklikten önce
ücretlilerin, yıllık 78000 YTL’yi aşan gelirleri %
35 oranında, bunun altındakiler daha düşük
oranda vergilendirilir iken, yeni tarifede 40000
YTL’yi aşan gelirlerin % 35 oranında vergilendirilmesi öngörülmüştür.
Bu durumda, ücretlilerde orta ve yüksek gelir grubunun gelir vergisinin artırıldığı açıktır.
Getirilen yeni tarife, eskisi ile kıyaslamalı olarak aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.
171
EYLÜL ’10
SİCİL
retlilerden vergi alınırken mali gücün göz ardı
edilmesi düşünülemez.
4) Anayasa, ücreti, diğer gelirlerden farklı
olarak özel şekilde düzenlemiş, bu düzenlemede ücretin özellikli ve ayrık durumunu gözeterek, Devlet’e “adaletli bir ücret” için tedbir alma
görevi vermek suretiyle koruma altına almıştır.
Anayasa’nın 73. maddesindeki “mali güç” ilkesi ile 55. maddesindeki “adaletli bir ücret elde
etme” ilkesi bir arada değerlendirildiğinde, ücret gelirlerinin ücret dışında elde edilen gelirler
ile aynı oranda vergiye tabi tutulması ve hiçbir
önlem alınmadan ücrette azalmaya neden olacak şekilde yükseltilmesi, “adalet” ilkesini de
zedeler.
Bu tespitleri yaptıktan sonra Anayasa Mahkemesi Gelir Vergisi Kanunu’nun 5479 sayılı Kanun ile değiştirilen 103. maddesinde yer
alan tarifenin 40.000 YTL’den fazlasının 40.000
YTL’si için 9.190 YTL, ibaresinden sonra gelen “… fazlası % 35 oranında …” ibaresi, “ücret gelirleri” yönünden Anayasa’nın 2. ve 73.
maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. Bu
düzenlemenin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici
nitelikte görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi
iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir.
III. 6009 SAYILI KANUN’LA
YAPILAN DÜZENLEME VE
DEĞERLENDİRİLMESİ
Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu iptal kararının 6 ay sonra yürürlüğe girmesini kararlaştırmışsa da, 8 Temmuz 2010 tarihinde dolan
bu süre içerisinde yasa koyucu tarifeyi yeniden düzenlememiştir. Ücretliler yönünden tarife ancak 6009 sayılı Kanun14 ile düzenlenebilmiştir. Buna göre ücret gelirlerinin uygulanmasında geçerli olacak olan yeni tarife şu şekilde
belirlenmiştir:
“8.800 TL’ye kadar yüzde 15
22.000 TL’nin 8.800 TL’si için 1.320 TL, fazlası yüzde 20
76.200 TL’nin 22.000 TL’si için 3.960 TL, fazlası yüzde 27
172
76.200 TL’den fazlasının 76.200 TL’si için
18,594 TL, fazlası yüzde 35
Oranında vergilendirilir.”
Ücret ödemelerinde vergi kesintilerine uygulanacak tarifenin, aynı zamanda yıllık Gelir Vergisi tarifesi olması sebebiyle, ücretliler
açısından geçerli bu yeni tarifenin de 1 Ocak
2010’dan geçerli olarak yürürlüğe konulması
öngörülmüştür.
Böylece ücret gelirlerinin vergilendirilmesi
ile ücret dışındaki gelir unsurlarının vergilendirilmesinde tekrar farklı gelir vergisi tarifesinin uygulanmasına geçilmiştir. Ancak bu defa
gelir vergisi tarifesindeki fark ücret gelirlerinin
5 puan daha düşük oranda vergilendirilmesi
değil, üçüncü ve dördüncü gelir dilimlerinin
uzunluğunun artırılması şeklinde yapılmıştır.
Yapılan düzenlemeden sonra 2010 yılı gelir
vergisi tarifesi aşağıdaki hali almıştır.
Tablo 2: 2010 Yılı Gelir Vergisi Tarifesi
2010 Yılı Tarifesi
ÜCRET GELİRLERİ
(TL)
%
ÜCRET DIŞI
GELİRLER (TL)
%
1
0 – 8.800
15 0 – 8.800
15
2
8.800 –22.000
20 8.800 –22.000
20
3
22.000 – 76.200
27 22.000 – 50.000
27
4
76.200 – FAZLASI
35 50.000 – FAZLASI
35
6009 sayılı Kanun ile getirilen bu yeni tarife,
yıllık brüt ücreti 50.000 TL’yi aşmayanlar için bir
anlam ifade etmez iken, 50.000 TL ile 76.200 TL
arasında olanlar için olumlu bir etki yaratacak,
ancak 76.200 TL’yi aşanlar için yine olumsuz bir
sonuç doğuracaktır. Geliri 50.000 TL ile 76.200
TL arasında olanların sağlayacakları vergi avantaj tutarı 2.096 TL’dir. Çünkü, matrahı 76.200
TL olan ücretliler yeni tarifeye göre 18.594 TL
Gelir Vergisi ödemekle yükümlü iken, ücretliler dışında kalan mükellefler aynı miktar için
20.690 TL gelir vergisi ödeyeceklerdir15.
Ancak Anayasa Mahkemesi’nin iptal etmiş
olduğu “… fazlası % 35 oranında …” ibaresi
hala ücret gelirlerinin vergilendirilmesine ilişkin tarifede yer almaktadır. Dolayısıyla 6009
sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede Anayasa
EYLÜL ’10
Özellikle brüt ücretleri
76.200 TL’yi aşanlar açısından,
Anayasa Mahkemesi’ne yeniden
başvuru yapılması halinde
bu düzenlemenin de tekrar
iptal edilmesi muhtemeldir.
Mahkemesi’nin iptal gerekçesinin karşılandığını
söylemek mümkün değildir. Bu nedenle, özellikle brüt ücretleri 76.200 TL’yi aşanlar açısından, Anayasa Mahkemesi’ne yeniden başvuru
yapılması halinde bu düzenlemenin de tekrar
iptal edilmesi muhtemeldir16. Çünkü Anayasa
Mahkemesi iptal gerekçesinde mali gücü dikkate alan ve ücret gelirinin özellikli ve ayrık
durumunu gözeten düzenleme yapılması “mali
güç” ve “adalet” ilkesi açısından gerekli olduğunu belirtmiş ve bu gerekliliğe ulaşmada en
etki araç olarak vergi oranı farklılaştırılmasına
işaret etmiştir.
Burada aslında Anayasa Mahkemesi, zımni
olarak literatürdeki ayırma ilkesinin etkin bir
şekilde hayata geçirilmesi gerektiğinden bahsetmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere,
ülkemizde ayırma ilkesinin en etkin şekilde
hayata geçirilmesine yönelik olarak ücret gelirlerinin diğer gelir unsurlarına göre 5 puan
düşük bir gelir vergisi tarifesi ülkemizde uygulanmıştır. Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusu da bu farklı tarifeden vazgeçilmesi üzerine
yapılmıştır.
Ancak, yasa koyucu önüne gelen yasal düzenlemeyi yaparken anayasal vergileme ilkeleri
olan “mali güç” ve “adalet” ilkesinin yanı sıra
sosyal devlet anlayışını da tekrar hayata geçirmek yerine, gelir kaybına yol açacağı endişesiyle olsa gerek Anayasa Mahkemesi’nin iptal
gerekçesini adeta dolanmaya yönelik bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir. Bunun için
5479 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önceki tarifede mevcut olan vergi yükünün ücret
gelirleri yönünden korunacak şekilde sadece 3
ve 4. dilimlerinin tutarlarının yeniden belirlenmesi yoluna gidilmiştir.
Oysa Anayasa Mahkemesi, iptal kararında
vergi tarifesi dilim tutarlarından değil, ver-
SİCİL
gi tarifesi oranlarından bahsetmiş ve son dilime uygulanan vergi oranını iptal etmiştir.
Bu nedenle, yeni yapılan düzenleme ile son
dilimdeki ücretlilere uygulanan % 35 vergi
oranlarının ortadan kaldırılması veya vergi tarifesindeki tüm oranların 5 puan düşürülmesi
yerine, sadece son iki dilimde yer alan tutarların artırılması yoluna gidilmesi ile Anayasa
Mahkemesi’nin iptal gerekçesinin karşılanmadığı ortaya çıkmaktadır.
Bu konu ile ilgili sadece Anayasa
Mahkemesi’nin iptal kararına uygun bir düzenleme yapılmak isteniyorsa, ücret gelirleri
açısından vergi tarifesindeki son dilim ortadan kaldırarak en yüksek oran olarak % 27’nin
uygulanması sağlanabilirdi. Veya Anayasa
Mahkemesi’nin iptal gerekçesinin yanı sıra
ayırma kuramının gereklerinin de tekrar hayata
geçirilmesi için ücret gelirleri açısından vergi
tarifesindeki tüm oranların 5 puan düşürülmesi
gerekirdi.
IV. 274 SERİ NO’LU GELİR
VERGİSİ GENEL TEBLİĞİ İLE
YAPILAN DÜZENLEMELERİN
DEĞERLENDİRİLMESİ
6009 sayılı Kanun’un geç yürürlüğe girmesinden dolayı ortaya çıkan fazla vergilendirmeyi düzeltmek amacıyla Gelir Vergisi Kanunu’na
geçici 78. madde eklenmiştir. Buna göre,
01.01.2010 tarihi ile 01.08.2010 tarihleri arasında, 01.01.2010 tarihinde geçerli olan tarifeye
göre fazla yapılan tevkifatın düzeltilmesine ait
mahsup, red ve iade işlemlerine yönelik usul
ve esasların Maliye Bakanlığı tarafından belirlenmesi öngörülmüştür.
Maliye Bakanlığı tarafından konuya ilişkin
olarak 274 seri numaralı Gelir Vergisi Genel
Tebliğ17 yayımlanmıştır. Bu genel tebliğde Maliye Bakanlığı, varsa, fazla yapılan tevkifatın düzeltilmesine ait mahsup, ret ve iade işlemlerine
yönelik usul ve esasları açıklamıştır. Bunlara
kısaca değinecek olursak:
1) Eğer 2010 yılında 01.08.2010 tarihine kadar yapılan yüzde 27 oranından daha yüksek
olan yüzde 35 oranında vergi tevkifatı yapılmış bulunan hak sahipleri varsa, bu kişiler için
173
EYLÜL ’10
SİCİL
Ücretlilerin vergilendirilmesi ile
ilgili sadece Anayasa Mahkemesi’nin
iptal kararına uygun bir düzenleme
yapılması için, ücret gelirleri
açısından vergi tarifesindeki son
dilim ortadan kaldırılarak en yüksek
oran olarak % 27’nin uygulanması
sağlanmalıdır.
Ağustos ayı içinde verilecek olan Temmuz ayı
muhtasar beyannamesi üzerinde gerekli düzeltme işlemleri yapılacak ve beyannameye tebliğ
ekinde verilmiş bulunan Ek-1 nolu liste düzenleyip eklenecektir. Ödenmiş olan verginin ilk
muhtasar beyannameden mahsup edilememesi
durumunda, kalan tutarlar sonraki dönemlerde
aynı şekilde mahsup edilebilecektir.
2) Muhtasar beyannameyi vermiş ancak tahakkuk eden vergiyi henüz ödememiş olan
mükellefler tarafından beyanname verme süresinin sonuna kadar düzeltme beyannamesi verilmesi halinde; bu beyannameye Ocak, Şubat,
Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran 2010 aylarına
ilişkin beyannamelerdeki tutarları ayrıntılı olarak gösterecek liste (Ek-1) eklenecek ve buna
göre gerekli işlem yapılacaktır.
3) Muhtasar beyannameyi vermiş ve tahakkuk eden vergiyi ödemiş olan mükelleflerin
fazladan ödemiş oldukları vergi tutarları sonraki dönemlerde verecekleri muhtasar beyannamelerine göre ödenecek Gelir Vergisi’nden
mahsup edilecektir.
4) Beyannamelerini elektronik ortamda
veren mükellefler fazla ödedikleri tutarları
e-beyannamelerde bu işleme mahsus olmak
üzere ayrılmış bulunan ‘Mahsup Edilen Vergiler’ kısmının “Geçici 78’inci maddeye göre yapılan mahsuplar” satırında gösterilecektir.
5) Emeklilik, işten ayrılma, işyerinin kapanması, ölüm gibi haller nedeniyle fazla kesilen
vergi tutarlarının hak sahiplerine iadesi, vergi
dairelerince yerine getirilecektir. Söz konusu
mükellefler, işverenlerinden alacakları ve kendilerinden yapılan tevkifat tutarlarını ayrıntılı
olarak gösteren bir yazı ile en son çalıştıkları
174
işyerinin muhtasar beyanname yönünden bağlı
olduğu vergi dairesine başvuracaklardır.
6) 01.01.2010-01.08.2010 tarihleri arasındaki ücret ödemelerinden, yeni tarifeye göre
hesaplanması gereken daha düşük tutarda tevkifat yapılmış olması durumunda oluşan fark
tutarlar, vergi sorumluları tarafından 01.08.2010
tarihinden sonra yapılacak ücret ödemesinden
kesilerek, bu ödemenin ait olduğu döneme
ilişkin muhtasar beyannamenin verilme süresi içinde topluca (muhtasar beyanname verme
yükümlülüğü olmayanlar hariç) verilecek ayrı
bir muhtasar beyanname ile beyan edilerek
ödenecektir.
Görüldüğü gibi 274 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde Maliye Bakanlığı vergi yükünü etkileyecek veya değiştirecek yeni
bir düzenleme getirmemiş ve sadece 2010 yılı
içinde fazla yapılan tevkifatın düzeltilmesine ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Maliye
Bakanlığı’nın vergi yükünü değiştirmeye yönelik bir düzenleme yapma yetkisi yoktur. Bu
nedenle, genel tebliğlerle sadece usule yönelik düzenlemeler yapılabilir18. Bu kurala uygun
olarak burada Maliye Bakanlığı sadece usule
ilişkin açıklamalarda bulunmuştur.
SONUÇ
Ülkemizde ayırma ilkesinin hayata geçirilmesine yönelik olarak; uzun yıllar “özel indirim” ve 1998 yılından itibaren ücret gelirlerine
“düşük oranlı vergi tarifesi” müesseseleri kullanılmıştır. Ancak 2004 yılından itibaren özel indirim uygulamasına son verilerek, bunun yerine 2005 yılından itibaren “ücretlerde vergi indirimi” ve 2008 yılından itibaren de “asgari geçim
indirimi” uygulamasına geçilmiştir.
Diğer taraftan ücret gelirlerine “düşük oranlı vergi tarifesi” uygulamasından 5479 sayılı
Kanun ile 2006 yılından itibaren vazgeçilerek
vergilemede adalet ilkesi yerine tahsilatta etkinlik ilkesi benimsenmiştir. Ancak Anayasa
Mahkemesi, mali gücü dikkate alan ve ücret
gelirinin özellikli ve ayrık durumunu gözeten
düzenleme yapılmasının “mali güç” ve “adalet”
ilkesi açısından gerekli olduğunu belirterek ve
bu gerekliliğe ulaşmada en etkili araç olarak
vergi oranı farklılaştırılmasına işaret ederek,
EYLÜL ’10
söz konusu kanunla yapılan düzenlemeyi iptal
etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu iptal kararı doğrultusunda, 6009 sayılı Kanun ile
ücretlerin vergilendirilmesine yönelik yeni düzenleme yapılmıştır. Ancak bu düzenlemede
tahsilatta etkinlik ile ilgili kaygılardan hareketle, ücretlilere uygulanan % 35 vergi oranlarının
ortadan kaldırılması veya vergi tarifesindeki
tüm oranların 5 puan düşürülmesi yerine, sadece son iki dilimde yer alan tutarların artırılması
yoluna gidilmiştir. Bu nedenle, yeni yapılan düzenleme ile bir taraftan Anayasa Mahkemesi’nin
iptal gerekçesinin karşılanmadığı, diğer taraftan
da bilimsel gerçekler ve vergilemede “ayırma”,
“mali güç” ve “adalet” ilkelerinin göz ardı edildiği görülmektedir.
Ücretlilerin vergilendirilmesi ile ilgili sadece
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına uygun
bir düzenleme yapılması için, ücret gelirleri açısından vergi tarifesindeki son dilim ortadan kaldırılarak en yüksek oran olarak % 27’nin uygulanması sağlanmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin
iptal gerekçesinin yanı sıra ayırma kuramının
gereklerinin de tekrar hayata geçirilmesi için
ücret gelirleri açısından vergi tarifesindeki tüm
oranların 5 puan düşürülmesi gerekmektedir.
SİCİL
10 31.12.2004 tarih ve 3.mükerrer 25687 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanmıştır.
11 Gülay Akgül Yılmaz, “Türkiye’de Gelir Vergisi Tarifesinde
Meydana Gelen Değişikliklerin Vergilendirmede Adalet İlkesi Bakımından Değerlendirilmesi”, Marmara Üniversitesi
İİBF Dergisi, Yıl 2006, Cilt XXI, Sayı 1, s. 265.
12 08.04.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
13 Anayasa Mahkemesi, 15.10.2009, E:2006/95, K:2009/144,
http://www.anayasa.gov.tr/kararlar/IPTALITIRAZ/K2009/
K2009-144.htm, (24.08.2010).
14 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
15 Veysi Seviğ, “Ücret Gelirlerinde Uygulanacak Oranlar”,
30.07.2010 tarihli Referans Gazetesi.
16 Bumin Doğrusöz, “Ücretlilerin Vergilendirilmesinde Son
Durum”, 12.08.2010 tarihli Referans Gazetesi.
17 04.08.2010 tarih ve 27662 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
18 Nihal Saban, Vergi Hukuku Genel Kısım, İstanbul: Der Yayınları, 2002, s. 52.
DİPNOTLAR
1
24.12.1985 tarih ve 19014 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
2
1.1.2003’den itibaren uygulanan özel indirim tutarları
2002/5000 sayılı BKK ile tespit edilmiştir.
3
Fatih Saraçoğlu, “Gelir Vergisi Sisteminde Ayırma İlkesi Uygulaması ve Değerlendirilmesi”, Maliye Araştırma Merkezi
Konferansları, 40. Seri, 2001, s. 4, http://w3.gazi.edu.tr/
web/fatihsaracoglu/dosyalar/Akademik_Calismalar/Makaleler/Makale_6.pdf.
4
24.04.2003 tarih ve 25088 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
5
04.04.2007 tarih ve 26483 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
6
29.07.1998 tarih ve mükerrer 23417 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanmıştır.
7
Bkz. Rıfat Ortaç-Fatih Saraçoğlu, “Ücretlerin Vergilendirilmesinde Farklı Vergi Tarifesi Uygulamasının Değerlendirilmesi”, Yaklaşım, Yıl 4, Sayı 71, (Kasım 1998).
8
14.08.1999 tarih ve 23786 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
9
Saraçoğlu, a.g.m., s. 9.
175
EYLÜL ’10
SİCİL
Av. Aylin AYDOĞMUŞ
İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası Mevzuat ve Hukuk İşleri Uzmanı
Sendikalar İçin Mal Bildirimi Uygulaması
Mevzuatımızda, mal bildirimi asıl olarak
“Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nda ve bu kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihli
olan, kuruluş özel kanunlarında, (Sendikalar
Kanunu, Devlet Memurları Kanunu, Bankacılık
Kanunu, Elektrik Piyasası Kanunu, vs.) ve personel kanunlarında Devlet Memurları Kanunu,
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, Aile
Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun
vs.) düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu yazıda
sendikaların mal bildirimi uygulamaları yönünden Sendikalar Kanunu (2821 sayılı Kanun) ve
“Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu“ (3628 sayılı Kanun) hükümleri bir arada incelenecektir.
Mal bildiriminin amacı, kamu hizmetlerini
yürüten üst düzey bürokratlar ile genel anlamda kamu yararına hizmet eden bağlı ya
da bağımsız kuruluşların yöneticilerinin belirli
zamanlarda mal bildiriminde bulunmasını sağlayarak kamunun üstün çıkarlarını gözetmek
ve sonucunda rüşvet ve yolsuzlukla, bu yolla
176
mücadele etmektir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
de, 2004/33903 E. ve 2005/485 sayılı kararında,
mal bildiriminin amacını özetle, “belli görevlere getirilen kişilerin mal varlıklarının denetleme
suretiyle yolsuzluklarla mücadele” şeklinde ifade etmiştir.
Sendika yöneticilerinin mal bildiriminde bulunma zorunluluğu, hem Sendikalar Kanunu
hem de Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet
ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nda düzenlenmiş bulunmaktadır.
Konuyla ilgili olarak 1983 tarihli ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 42. maddesinde;
“Konfederasyon, sendika ve sendika şubelerinin başkanları ve yöneticileri göreve seçildikten sonra üç ay içinde, kendilerinin, eşlerinin,
velayetleri altındaki çocuklarının 6 ncı maddedeki yönetmelik esaslarına göre doldurulacak
mal varlığı bildirimini notere vermek zorundadırlar. Bu bildirimin verildiğini gösteren noterlikten alınacak belgeler konfederasyon, sendika veya sendika şubesi denetçilerine verilir. Bu
belgeler yönetim kurullarının karar defterleri-
EYLÜL ’10
nin özel bir sayfasına yazılır. Bu sayfa denetçiler tarafından imza edilir.
Bu zorunluluğa uymayanların konfederasyon, sendika veya sendika şubesindeki yöneticilik sıfatları bildirim süresinin bitiminden itibaren bir ay geçmekle sona erer. Mal bildiriminde
bulunan kişiler görev süreleri sonunda tekrar
seçilseler bile yukarıdaki esaslara göre yeniden
bildirimde bulunmak zorundadırlar. Aynı görev
süresi için mal bildirimleri bir defaya mahsus
olarak verilir ve yöneticilerin görevinin sona
ermesinden itibaren beş yıl süreyle noterde
saklanır.”
hükmü yer almaktadır.
Bununla birlikte, 1990 tarihli Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla
Mücadele Kanunu’nda da, konuya ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Kaldı ki, Kanunun “mal
bildiriminde bulunacaklar” başlıklı 2. maddesinin son fıkrasında da;
“Özel Kanunlarına göre mal bildiriminde
bulunmak zorunda olanlar da bu Kanun hükümlerine tabidir.”
hükmü yer almaktadır.
Sendikalar Kanunu’na nazaran daha yeni bir
kanun olan Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nda yer
alan bu hüküm, görüldüğü üzere özel kanunlarda yer alan mal bildirimine ilişkin hükümleri tümüyle ortadan kaldırmamaktadır. Ancak
açıkça, özel kanunlarına göre mal bildiriminde
bulunmak zorunda olanların bu kanun hükümlerine tabi olduğunu ifade etmektedir. Ortaya
çıkan bu kanunlar çatışmasında, sendika yöneticilerinin mal bildiriminde bulunurken hangi
kanun hükümlerini uygulaması hukuka uygun
olacaktır?
Konu araştırılırken, bahsi geçen iki kanun
arasındaki çatışma nedeniyle hangi kanun hükümlerinin, ne ölçüde uygulama alanı bulacağı
hususunda ne içtihat, ne de doktrinde bir inceleme yapıldığı görülmüştür. Bu nedenle sorun,
genel hukuk kuralları çerçevesinde değerlendirilmeye çalışılacaktır.
Kanımızca, Mal Bildiriminde Bulunulması,
Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun
amacı, özel kanunlarda yer alan mal bildirimine ilişkin hükümleri ortadan kaldırmak değil-
SİCİL
dir. Nitekim, Kanun’un bazı bölümlerinde, özel
kanunlarda yer alan hükümlere atıfta bulunulmaktadır. Şöyle ki;
“Bildirimlerin gizliliği” başlıklı 9. maddenin
1. fıkrasında;
“Mal bildirimleri, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla bildirimde bulunanın
özel dosyasında saklanır. Bildirimlerin içeriği
hakkında, 20 nci madde hükmü dışında hiçbir
şekilde açıklama yapılamaz ve bilgi verilemez.
Ayrıca mal bildirimlerindeki bilgiler ve kayıtlar
esas alınarak içeriği hakkında yayında bulunulamaz.” hükmü,
“Bilgi verme zorunluluğu” başlıklı 20. maddede ise;
“Özel kanunlarında aksine bir hüküm bulunsa bile ilgili gerçek veya tüzel kişiler veya
kamu kurum ve kuruluşları; bu Kanuna göre
takip, soruşturma ve kovuşturmaya yetkili kişi,
Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü veya temsilcisi ve
bu Kanundaki diğer mercilerce istenen bilgileri
gecikmeksizin makul sürede eksiksiz vermek
zorundadır. Aksine davranan kişiler hakkında
bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Bu
ceza, para cezasına veya tedbirlerden birine
çevrilemez ve ertelenemez.” hükmü yer almaktadır.
Yine 3628 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Mal Bildiriminde Bulunulması Hakkında
Yönetmelik’te de, benzer atıfların yapıldığı görülmektedir. Buna göre;
“Mal bildiriminde bulunacaklar” başlıklı 3.
maddenin (h) bendinde;
“Özel kanunlarına göre mal bildiriminde bulunmak zorunda olanlar (konfederasyon, sendika ve sendika şubesi başkan ve yöneticileri
dahil)”,
“Mal bildiriminin verilme zamanı” başlıklı 9.
maddesinde;
“g) Özel kanunlarına göre mal bildiriminde
bulunması gerekenler için, kanunlarında öngörülen süre içinde, verilmesi zorunludur.”
“Bilgi verme zorunluluğu” başlıklı 16. maddesinde,
“Özel kanunlarında aksine bir hüküm mevcut olsa dahi, ilgili kişiler ile özel ve kamu kuruluşları, 3628 sayılı Kanun’la soruşturma ve
177
EYLÜL ’10
SİCİL
kovuşturmaya yetkili kılınan kişi ve mercilerce
istenen bilgileri eksiksiz vermek zorundadır.”
hükümleri yer almaktadır. Özel kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bu atıflar,
mal bildirimine ilişkin özel kanunlarda yer alan
hükümlerin, 3628 sayılı Kanun ile ilga edilmediğinin de göstergesi niteliğindedir.
Bu nedenle, konuyu özel kanun-genel kanun ilişkisi çerçevesinde değerlendirmek yerinde olacaktır. Sendikalar için Sendikalar Kanunu
özel kanun niteliğindeyken, Mal Bildiriminde
Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun genel kanun niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Böylece, sendikaların uygulayacağı hükümleri ararken, özel
kanun hükümlerine bakılacak, özel kanunda
hakkında hüküm bulunmayan haller için ise
genel kanun hükümleri uygulanacaktır.
Bu değerlendirme yapıldıktan sonra, sendika yöneticileri için mal bildiriminin ne şekilde
yapılacağı, aşağıda yer almaktadır:
• Sendikalarda kimler mal bildiriminde
bulunmak zorundadır?
Sendikalar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca, sendika ve sendika şubelerinin başkanları
ve yöneticileri mal bildiriminde bulunmak zorundadır.
Aynı Kanunun 9. maddesinde yer alan, “Bu
Kanunun uygulanmasında yönetim ve denetim
kurulu üyeleri yönetici sıfatını taşırlar” hükmü
uyarınca, sendikalarda sendika ve sendika şubelerinin başkanları ve yöneticileri ile denetim
kurulu üyeleri, mal bildiriminde bulunmak zorundadır.
• Mal bildirimi nereye sunulur?
Sendikalar Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, mal bildirimi, notere verilir. Bu bildirimin
verildiğini gösteren noterlikten alınacak belgeler konfederasyon, sendika veya sendika şubesi
denetçilerine verilir. Bu belgeler yönetim kurullarının karar defterlerinin özel bir sayfasına yazılır. Bu sayfa denetçiler tarafından imza edilir.
• Mal bildiriminde bulunma süresi nedir?
Sendikalar Kanunu ve Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele
Kanunu hükümleri birlikte incelendiğinde, dört
durumda mal bildirimi verilmesinin zorunlu olduğu görülmektedir:
178
• Göreve seçildikten sonra 3 ay içerisinde,
• Görevin sona ermesi halinde, ayrılma tarihini izleyen bir ay içinde,
• Mal varlığında önemli bir değişiklik olduğunda bir ay içinde.
Görevlerine devam edenler bakımından,
sonu (0) ve (5) ile biten yılların en geç Şubat
ayı sonuna kadar mal bildiriminde bulunulması gerekecektir.
• Bildirimin konusu nedir?
Yöneticilerin, kendilerine, eşlerine ve velayetleri altındaki çocuklarına ait bulunan taşınmaz malları ile görevliye yapılan aylık net
ödemenin, ödeme yapılmayan görevlilerin ise,
1. derece devlet memurlarına yapılan aylık net
ödemenin beş katından fazla tutarındaki her
biri için ayrı olmak üzere, para, hisse senetleri
ve tahviller ile altın, mücevher ve diğer taşınır
malları, hakları, alacakları ve gelirleriyle bunların kaynakları, borçları ve sebepleri mal bildiriminin konusunu teşkil eder.
• Süresi içinde mal bildiriminde
bulunmamanın sonuçları nelerdir?
Göreve seçildiktan sonra 3 ay içerisinde mal
bildiriminde bulunmayan yöneticilerin sıfatları bildirim süresinin bitiminden itibaren bir ay
geçmekle sona erer.
Diğer durumlar için ise, belirtilen sürelerde
mal bildiriminde bulunmayana bildirimlerin
verileceği mercilerce ihtarda bulunur. İhtarın
kendisine tebliğinden itibaren otuz gün içinde
mazeretsiz olarak bildirimde bulunmayana üç
aya kadar hapis cezası verilir.
Bununla birlikte, mal bildiriminin muhtevası hakkında 3628 sayılı Kanun’un 9. maddesine aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiilin basın
yoluyla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı
oranında artırılır. Yine Kanunen daha ağır bir
cezayı gerektirmediği takdirde gerçeğe aykırı
bildirimde bulunana altı aydan üç yıla kadar
hapis cezası verilir.
Sonuç olarak belirtilen ceza hükümleri dikkate alındığında, sendikalarda mal bildirimi
uygulaması yapılırken, 3628 sayılı Kanun’un
emredici hükümleri göz ardı edilmeksizin, uygulamanın hassas bir şekilde gözetilmesi gerektiği düşünülmektedir.
EYLÜL ’10
SİCİL
Prof. Dr. Nüvit GEREK
Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Alt İşverenlerin İdari Para Cezalarından
Asıl İşverenlerin Sorumluluğu
T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın
2010-71 No’lu Genelgesinde, 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülecek icra takip
işlemlerinde yasal süresi içinde Kuruma ödenmeyen borçların tahsilini teminen, 6163 sayılı
Kanunun 55. maddesine göre düzenlenecek
ödeme emirlerinin asıl işverene ve alt işverene
aynı anda (birlikte) gönderilmesi gerektiği ifade edilmektedir1.
Genelge esas olarak 5510 sayılı Kanunun 12.
ve 87. maddelerine, bunun dışında da Sosyal
Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 31. maddesine2, 1991 tarihli bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararına3 ve Sosyal Güvenlik Kurumunca
6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü
Hakkında Kanuna Göre Kullanılacak Yetkilere
İlişkin Yönetmeliğin4 4. maddesine dayandırılmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu’nun 12. maddesi “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve
alt işveren” başlığını taşımaktadır.
Bu maddede genel olarak sosyal güvenlik
hukuku açısından işveren sorumluluklarına sahip olan kişiler belirtilmiştir. Maddenin birinci
fıkrasında işveren tanımı “4. maddenin birinci
fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler
ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar
işverendir.” şeklinde yapılmıştır.
Aynı maddenin altıncı fıkrasında ise alt işveren tanımı “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte
veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan
ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir.” şeklinde
yapılmıştır. Fıkranın devamında da, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve
bunlarla sözleşme yapmış olsalar bile asıl işverenin 5510 sayılı Kanun’un işverene yüklediği
yükümlülüklerden dolayı alt işverenle birlikte
sorumlu olacağı ifade edilmiştir.
Benzer bir durumu iş hukuku uygulamaları
açısından da görmekteyiz. 4857 sayılı Kanun’un
2. maddesinin ilk fıkrasında “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi
179
EYLÜL ’10
SİCİL
çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel
kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren….. denir.” şeklinde işveren tanımlandıktan
sonra yine 2. maddenin altıncı fıkrasında da alt
işveren tanımı yapılmıştır. Altıncı fıkra “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet
üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl
işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği
ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren
işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran
diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan
(4857 sayılı Kanun), iş sözleşmesinden veya alt
işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden
doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklindedir.
Asıl işverenin alt işveren işçilerine kar-
işçilik haklarının kısıtlanması gibi olumsuzluklara karşı işçileri çalışma yaşamında korumayı amaçlamaktadır6. Alt işveren çalıştırdığı
işçilerin ücretlerini ödemez veya eksik öderse
asıl işveren bunları ödenmekle yükümlü olacaktır. 5510 sayılı Kanun ise sosyal güvenlik
hakları bakımından işçileri korumayı amaçlamaktadır. Alt işveren, asıl işverenin işyerinde
alt işveren olarak faaliyet gösterirken kendi çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerini de ücretleri
gibi ödemek zorundadır. Bu yükümlülüğünü
yerine getirmezse, yani sigorta primlerini ödemez veya eksik öderse, asıl işveren alt işveren işçilerinin ödenmeyen veya eksik ödenen
sigorta primlerini ödemek zorunda kalacaktır.
Bu düzenlemenin ve bu düzenlemedeki amacın son derece yerinde olduğu kuşkusuzdur.
Çünkü ödenmeyen pirimler Sosyal Güvenlik
Kurumu için gelir kaybı olmanın ötesinde, sigortalıların gelecekteki emeklilik haklarını, en
Gerek 5510 sayılı Kanun’daki gerekse 4857 sayılı Kanun’daki asıl
işveren-alt işveren ilişkilerine dair düzenlemeler incelendiğinde,
başlıca amacın çalışan sigortalıların korunmaları olduğu görülmektedir.
şı sorumluluğu Alt İşverenlik Yönetmeliğinde de ayrıca ifade edilmiştir5. Alt işverenlik
Yönetmeliği’nin 10. maddesi “Alt işverenlik
sözleşmesinde yer alması gereken hususlar”
başlığını taşımaktadır. Bu maddenin (g) fıkrasında, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde
belirtilen şekilde asıl işverenin, alt işverenin
işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf
olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden sorumlu olacağı hususunun, alt
işverenlik sözleşmesinde mutlaka yer alması
gerektiği ifade edilmektedir.
Gerek 5510 sayılı Kanun’daki gerekse 4857
sayılı Kanun’daki asıl işveren-alt işveren ilişkilerine dair düzenlemeler incelendiğinde, başlıca amacın çalışan sigortalıların korunmaları
olduğu görülmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu,
alt işveren işçilerinin ücretlerinin ödenmemesi, eksik ödenmesi, muvazaalı sözleşmelerle
180
temel sosyal güvenlik haklarını ellerinden almaktadır. Kısaca tekrar vurgulamak gerekirse,
gerek 4857 ve gerekse 5510 sayılı Kanunlarda
asıl işveren işçilerinin alt işveren işçilerine karşı
sorumlu tutulmalarının amacı alt işveren işçilerinin iş hukukuna ilişkin ve özellikle sosyal
güvenlik hukukuna ilişkin haklarının güvence
altına alınmasıdır.
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 31.
maddesinin birinci fıkrasında “Alt işveren, mevzuattan doğan yükümlülüklerini asıl işverene
ait işyeri sicil numarasına ilave olarak verilecek
üç haneli alt işveren numarası ile asıl işverenin işyeri dosyası üzerinden yerine getirir. Alt
işveren adına işyeri dosyası açılmaz.” hükmü
yer almaktadır. Yönetmeliğin 31. maddesi “Alt
İşveren ve sigortalıyı geçici olarak devir alanın
yükümlülüğü” başlığını taşımaktadır.
Dolayısıyla 31. maddenin değinilen birinci
fıkrası madde başlığı ile birlikte değerlendirildi-
EYLÜL ’10
ğinde, alt işverenlerin ve sigortalıyı geçici olarak (ödünç olarak) devir alan işverenlerin 5510
sayılı Kanun kapsamındaki yükümlülüklerini
nasıl yerine getirecekleri anlaşılmaktadır. Alt işverenler 5510 sayılı Kanun’un kendilerine yüklediği sorumlulukları yerine getirirken kendileri
adına ayrıca bir işyeri dosyası açılamayacaktır.
Asıl işverene ait işyeri sicil numarasına ilâve
olarak verilecek üç haneli alt işveren numarası
ile işlemlerini yapacaklardır.
Alt işveren adına bağımsız bir işyeri dosyası
açılmaması ve asıl işverene ait işyeri sicil numarasına bağlı olarak üç haneli alt işveren numarası ile işlemlerin yürütülmesinin öngörülmesi,
tamamıyla teknik bir konudur. Karışıklıkları
önlemesi bakımından yararlıdır. Asıl işyerinin
neresi olduğu, asıl işverenin ve alt işverenlerin
kimler olduğu bu uygulama ile daha kolay anlaşılabilmekte ve izlenebilmektedir. Ancak görüldüğü gibi 31. maddede, alt işverenlerin idari para cezalarından asıl işverenlerin sorumlu
tutulacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Tam tersine alt işverenlerin işveren sıfatıyla sorumluluklarını-yükümlülüklerini yerine
getirirken hangi usul ve esaslara göre hareket
edecekleri düzenlenmektedir.
2010/-71 No’lu Genelgenin temel dayanağını oluşturan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun
1991 tarihli Kararı7, “…idari para cezalarının bu
Kanunun işverene yüklediği ödevlere uyulmasının sonucu ve yaptırımı olduğu belirgindir.
506 sayılı Kanunun 87’nci maddesinde, tali
işverenin ödevine uymamasının sonuçlarından
asıl işverenin de sorumlu olacağı kuralı konmuştur. Zira, tali işverenler hayat deneyimleriyle ortadadır ki ekonomik bakımdan asıl işverenlere göre güçsüz kişilerdir. Bunların kişisel
olarak sorumlu tutulmaları gerek sigortalıların
gerek sigortalılara verilecek sosyal güvenlik
haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almakta yetersiz olabilir. Bu bakımdan yasa koyucu
ortak yükümlerde madde 86 ile tali işverenlerin ödevlerine uymamalarının yaptırımlarından
güçlü asıl işverenleri de müteselsil sorumlu tutan, sosyal güvenlik hukukunun isteklerine uygun düşen bir düzenleme yapmıştır8.
Bu düzenleme gereğince, Kurumun parasal
SİCİL
hak ve alacaklarından, ihale makamından iş
alan asıl işverenler de sorumludur. Bunu Kuruma ödemiş ise Kurumdan geri isteyemez. Ödemekle yükümlü olduğu bir borcu ödemiştir.
Fakat asıl yükümlü tali işverenlere rücu edebilir.” şeklindedir.
Yüksek Mahkeme’nin ilgili kararı gözden
geçirildiğinde gerek sigortalıların, gerekse Sosyal Sigortalar Kurumu’nun hak ve alacaklarının
güvenceye alınmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Yüksek Mahkemenin hareket noktası, tali işverenlerin, alt işverenlerin ekonomik
yönden pek güçlü olmamaları ve işveren olarak yükümlülüklerini yerine getirmede yetersiz
kalmaları ihtimalinin yüksek olmasıdır. Bu yaklaşımı haklı gösterebilecek örnekler bulunsa
dahi düşünceyi bütünüyle doğru kabul etmek
gerçekçi bir değerlendirme olmaz. Bütün asıl
işverenler ve bütün alt işverenler kendi aralarında tek ve homojen bir grup değildirler. Ekonomik gücü oldukça iyi asıl işverenler olduğu
gibi güçsüz olanları da vardır. Aynı durum alt
işverenler için de söz konusudur. Ekonomik
gücü pek çok asıl işverenden daha fazla olan
alt işverenler olabileceği gibi, bazı alt işverenlerden daha güç ekonomik koşullar içinde bulunan asıl işverenler de olabilir. Ayrıca iş hayatının değişken yapısı içinde asıl işverenler de
alt işverenler de zaman zaman ekonomik dar
boğazlarla ve ödeme güçlükleriyle karşı karşıya kalabilirler. Ayrıca sosyal güvenlik mevzuatında işverenlerin yükümlülüklerini ekonomik
güçleriyle ilişkilendiren bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Yüksek Mahkeme’nin değinilen kararında
eleştirilebilecek bir diğer husus da asıl işverenin, alt işverene ait yani alt işverenin ödemesi
gereken bir idari para cezasını ödemiş olması
halinde, bunu Kurumdan geri isteyemeyeceği ancak asıl yükümlü olan tali işverene rücu
Genelgedeki yaklaşım, adeta asıl
işverenleri alt işverenlerin Kuruma
karşı kefili, hatta onların ekonomik
sıkıntılarının sorumlusu gibi
değerlendirmektedir.
181
EYLÜL ’10
SİCİL
edebileceğinin ifade edilmiş olmasıdır. Yüksek
Mahkeme’nin kararına esas olan düşünce, alt
işverenlerin genellikle ekonomik açıdan çok
güçlü olmamalarıdır. Yükümlülüklerini yerine
getirememelerinin nedeni budur. Bu durumda alt işverenin ödeme güçlükleri varsa ve bu
nedenle geçmişte Sosyal Sigortalar Kurumu’na,
şimdi de Sosyal Güvenlik Kurumu’na karşı
yükümlülüklerini yerine getiremiyorsa, asıl işverenin alt işveren namına ödediği idari para
cezaları için alt işverene rücu edebilmesinin
hiçbir yararı olmayacaktır. Çünkü bu rücudan
sonuç alınması neredeyse olanaksızdır. Ayrıca
alacakların takip ve tahsilinde asıl işverenlerin
büyük çoğunluğu Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
olanaklarına sahip değildirler. Kurumun sonuç
alamadığı girişimlerden asıl işverenlerin sonuç
alabilmesi gerçekçi değildir. Olsa olsa, alt işverenin asıl işverenden yapmış olduğu işlere karşı bir alacağı varsa asıl işverenin alt işverenin
bakımından sorumluluklarını yerine getirmeye
zorlanmalıdırlar. İyi niyetle yapıldığı açık olsa
bile, sorumluluklarının asıl işverene de yüklenmesi yukarıda değinildiği gibi alt işverenleri
sorumluluklarından daha rahat kaçmaya itebilir. Asıl işverenlerin en azından bir bölümü, alt
işverenlerin idari para cezalarını da kendilerinin ödemek zorunda kalması durumunda, alt
işverenlere yaptırmayı düşündükleri bazı işleri
yaptırmamak, faaliyet alanlarını kendi asıl uzmanlık alanlarıyla sınırlandırmak yoluna gidebilirler. Bu durumun istihdamı daraltıcı etkisi
yanında Kurumun prim gelirlerini azaltacağı ve
dolayısıyla sosyal güvenlik sisteminin yükünü
arttıracağı açıktır.
Genelgede değinilen bir diğer mevzuat hükmü de “Sosyal Güvenlik Kurumunca 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında
Kanuna Göre Kullanılacak Yetkilere İlişkin Yönetmelik” in 4. maddesidir. İlgili maddenin bi-
İş hukuku mevzuatında da alt işverenlerin idari para cezalarını
asıl işverenlerin ödemesi gerektiğine dair açık bir hüküm yoktur.
Kuruma karşı olan borçlarını idari para cezaları da dâhil olmak üzere bu alacaktan mahsup
ederek Kuruma ödemesi öngörülebilirdi. Oysa
Genelgedeki yaklaşım, adeta asıl işverenleri alt
işverenlerin Kuruma karşı kefili, hatta onların
ekonomik sıkıntılarının sorumlusu gibi değerlendirmektedir.
Bu yaklaşımın yaratabileceği bir diğer olumsuzluk ise alt işverenleri daha rahat ve sorumsuz davranışlara itebilecek olmasıdır. Özellikle
asıl işverenlerle iş ilişkilerini bitirme noktasına yakın olan bazı alt işverenler, çalıştırdıkları sigortalılara ve Kuruma karşı olan borçlarını
ödemekte daha kayıtsız davranabilirler. Nasıl
olsa bütün borçlarının asıl işverenden tahsil
edilebileceğini ve sonuçta çalıştırdıkları sigortalıların da Kurumun da mağdur olmayacağını
düşünebilirler. Oysa alt işverenler de neticede
bağımsız birer işveren konumundadırlar. Gerek iş hukuku gerekse sosyal güvenlik hukuku
182
rinci fıkrasının (ç) bendi “Borçlu: Kurum alacağını ödemek zorunda olan gerçek kişiler veya
bunların kanuni temsilcilerini, mirasçılarını, kefillerini, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği
olmayan teşekkülleri idare edenleri, tüzel kişiler
ile tüzel kişiliği haiz işverenlerin şirket yönetim
kurulu üyeleri de dâhil olmak üzere üst düzey
yöneticileri ve yetkileri ile kanuni temsilcilerini ya da kamu idarelerinin tahakkuk ve tediye
ile görevli kamu görevlilerini, yabancı şahıs ve
temsilcilerini, işveren vekillerini, alt işvereni,
geçici iş ilişkisi ile sigortalıyı devir alan işvereni, işyerinin devralınması veya intikal etmesi ya
da başka bir işyerine katılması veya birleşmesi
halinde yeni işvereni ifade eder.” şeklindedir.
Görüldüğü gibi bu düzenleme de Sosyal
Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 31. maddesindeki düzenleme ile tam bir paralellik göstermektedir. Burada da kimlerin Kuruma karşı
borçlu oldukları açıklanmaktadır. Yoksa alt iş-
EYLÜL ’10
Alt işverenlerin idari para
cezalarından asıl işverenlerin
sorumlu tutulmamaları gerekir.
verenlerin idari para cezalarından asıl işverenlerin sorumlu tutulacaklarına dair bir hüküm
bulunmamaktadır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkileri ve asıl işverenlerin alt işverenlerin yerine getirmediği
yükümlülüklerinden sorumlu tutulmaları konusunda iş hukuku mevzuatı ve sosyal güvenlik
hukuku mevzuatı benzer bir anlayışa sahiptir.
Her ikisinde de temel amaç çalışan sigortalı işçilerin haklarının korunması ve mağduriyetlerinin önlenmesidir. İş hukuku mevzuatında da
alt işverenlerin idari para cezalarını asıl işverenlerin ödemesi gerektiğine dair açık bir hüküm yoktur.
Yüksek Mahkemenin kararında da ifade
edildiği gibi idari para cezaları bir borç ödenmesi değildir. Bazı yükümlülüklerin zamanında
yerine getirilmemesinin, hiç yerine getirilmemesinin veya eksik olarak yerine getirilmesinin
sonucunda uygulanan bir yaptırımdır. Amaç
ileride bu tür durumların tekrarının önlenmesidir. Bu nedenle asıl işverenlerin, alt işverenlere
ait ücret ve sigorta borçlarından sorumlulukları ile alt işverenlere ait idari para cezalarından
sorumluluklarını ayrı değerlendirmek gerekir.
Daha doğrusu alt işverenlerin idari para cezalarından asıl işverenlerin sorumlu tutulmamaları
gerekir.
2010-71 No’lu Kurum Genelgesindeki temel
amaç Kurumun bütün alacaklarını garanti altına almaya çalışmaktır. Ancak asıl işverenleri alt
işverenlerin idari para cezalarından da sorumlu
tutmak haksızlıktır. Çünkü ücretlerin ve sigorta
primlerinin ödenmesi veya ödenmemesi, hem
Kurumu hem işverenleri hem de sigortalı işçileri
birlikte ilgilendirmektedir. Halbuki alt işverenlerin hatta asıl işverenlerin idari para cezalarının sigortalı işçilerle bir ilgisi yoktur. İdari para
cezalarının ödenmesi, sigortalı işçilere yeni bir
hak getirmeyecek, onların mağduriyetini önleyici bir rol oynamayacaktır. Oysa alt işverenlerin ödemediği ücret ve sigorta primlerinin asıl
işverenler tarafından ödenmesi sigortalı işçile-
SİCİL
rin mağduriyetlerini önleyen çok önemli ve yerinde bir düzenlemedir.
Sonuç olarak değinilen bütün hususlar birlikte değerlendirildiğinde, asıl işverenlerin alt
işverenlerin borçlarından sorumluluklarını alt
işverenlerin kendi çalıştırdıkları işçilerle ilgili
ücret ve sigorta primi borçları ile sınırlı kabul
etmek, sosyal güvenlik anlayışına ve hakkaniyete daha uygun düşecektir. Aksine bir uygulama yani asıl işverenlerin sınırsız şekilde sorumlu tutulmaları asıl işverenleri alt işverenlerin
her konuda takipçisi ve Kuruma karşı garantörü konumuna getirecektir.
DİPNOTLAR
1
Bkz.: SGK Genelge No. 2010-71,
B.13.2.SGK.0.10.06.00-010.06.02
7.6.2010
T.,
2
Bkz.: Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği, R.G. 12.5.2010
T., No: 27579.
3
Bkz.: Yarg. HGK. 12.6.1991 T., E.1991/10-277, K.1991/359.
4
Bkz.: Sosyal Güvenlik Kurumunca 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna Göre Kullanılacak
Yetkilere İlişkin Yönetmelik, R.G. 27.9.2008 T., No: 27010.
5
Bkz.: Alt İşveren Yönetmeliği, R.G. 27.9.2008 T., No:
27010.
6
Ayrıntılı bilgi için bkz.: A. Nizamettin AKTAY/Kadir ARICI/E.
Tuncay KAPLAN-SENYEN, İş Hukuku, 2. B., Ankara, 2007,
s. 68-70.
7
Bkz.: Yarg. HGK. 12.6.1991 T., E. 1991/10-277, K.1991/359.
8
Bkz.: Ali GÜZEL/Ali Rıza OKUR/Nurşen CANİKLİOĞLU,
Sosyal Güvenlik Hukuku, 5510 Sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış, 12. B., İstanbul, 2009, s. 292.
183
EYLÜL ’10
SİCİL
Av. Ahmet N. BÖLÜKBAŞI
MESS Genel Sekreter Yardımcısı
AB’de Bir Kısa Çalışma Değerlendirmesi
2008 yılında başlayıp birçok ülkenin üzerine
bir karabulut gibi çöken küresel ekonomik ve
mali kriz sebebiyle endüstri ilişkileri boyutunda
da bir yandan sanayicilerin önünü açabilmek,
diğer yandan gereksiz işgücü daralmalarını önleyebilmek amacıyla alınmış veya alınabilecek
tedbirlerle ilgili çeşitli araştırma raporları yayınlanıyor.
Geçtiğimiz Haziran ayında Avrupa Birliği
Komisyonu Ekonomik ve Mali İşler Genel Müdürlüğü ve İstihdam, Sosyal İşler ve Eşit Fırsatlar Genel Müdürlüğü’nün ortaklaşa olarak
hazırladığı “Konjonktürel Dalgalanmalara Bir
Yanıt Olarak Kısa Süreli Çalışma Düzenlemeleri”(*) çalışması da bu raporlardan bir tanesi.
Raporda Üye Devletlerde kısa çalışmanın
hukuki dayanakları, uygulama prosedürleri ve
sonuçları, kriz öncesi ve sonrası yani özellikle
son iki yıllık dönem dikkate alınarak irdeleniyor.
Raporda yer alan bazı saptamaları şu şekilde
özetlemek mümkün:
184
Kısa Çalışmanın Mantıksal Temeli:
Ekonomik krize girilmesiyle talep azalmasına karşı birçok firma üretim düzeyini düşürmüştür. İşgücü girdisini konjonktürel dalgalanmaya uyumlaştırabilmek için zorunlu izin,
geçici işyeri kapamaları, çalışma süresi hesabı
kullanılması, çalışma sürelerinde indirim ve işten çıkarma gibi birçok esnek enstrüman bulunmaktadır.
Kısa çalışma, mevcut işveren/işçi ilişkisini
muhafaza etmeyi amaçlayan, geçici olarak çalışma süresinde bir indirim olarak tanımlanabilir. Belli bir zaman süreci için normal çalışma
haftasında kısmi bir azaltma veya geçici olarak iş sözleşmesinin bütünüyle askıya alınması şeklinde uygulanabilir. Bazı Üye Devletlerin
eskiden beri mevcut gayet gelişmiş kamu destekli kısa çalışma düzenlemeleri mevcut iken,
bazıları özellikle yeni Üye Devletler bugünkü
krize bir yanıt olarak bu sistemi devreye sokmuşlardır.
Birçok Üye Devlette bu sistemler işsizlik
EYLÜL ’10
SİCİL
Krizden Önce/Sonra Kısa Çalışma
Uygulamaları:
leşme konusunda da inatçı bir belirsizliğin olması sebebiyle birçok Üye Devlet geçici olarak
kamu destekli yeni kısa çalışma düzenlemelerini uygulamaya sokmuşlar veya düzey, kapsam
ve süre bakımından cömertliklerini artırmışlar
ve uygulamalarını kolaylaştırmışlardır. Sınırlı
bir zaman süreci için bu istihdam düzeylerinin
istikrarına ve sosyal sıkıntının hızının kesilmesine yardımcı olmuştur.
Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Macaristan,
Latvia, Litvanya, Hollanda, Polonya, Slovenya
ve Slovakya olmak üzere 9 Üye Devlet’te krizden önce mevcut olmayan kamu destekli kısa
çalışma sistemleri istihdamı stabilize etmek için
devreye sokulmuştur. Hollanda’da kısa çalışma
sistemi geleneksel olarak ancak yangın, sel gibi
tabi afetler sebebiyle uygulanırken ilk defa 30
Kasım 2008 tarihinden geçerli olmak üzere krize dayalı bir sistem devreye sokulmuştur.
Uzun zamandır bu programları uygulayan
devletlerle mukayese edildiğinde, yeni uygulamaya geçen devletlerin sağlanan süre ve yardımlar bakımından daha az cömert oldukları,
talep ve satışların azalmasının geçici niteliği ve
sebepleri konusunda daha titiz şartlar kabul ettikleri görülmektedir. Bununla birlikte iş sözleşmesinin şekli ve firma büyüklüğü esasında
bir ayırım yapmadıklarından sisteme girenlerin
kapsamları daha geniştir (Tablo 1 ).
Geleneksel olarak kısa çalışma sistemlerini uygulayan hemen bütün ülkelerde süresiz
iş sözleşmeleri ile çalışanlar kısa çalışma tazminatlarından yararlanmaktadır. Avusturya,
Belçika, Almanya, Fransa ve Lüksemburg’da
sistemlerin atipik çalışanları da kapsama aldığı
görülmektedir. İtalya’da daha önce kısa çalışma
sistemi dışına çıkarılan şirketlerin işçileri geçici olarak kapsama alınmışlardır. Sisteme giren
işçilerin sayısı bakımından Almanya 2008 Hazi-
Avrupa genelinde kısa çalışma programları
kurumsal olarak değişkenlikler göstermektedir.
Farklılıklar, kapsamda, ücret tazmini düzeyinde ve devlet tarafından yapılan katkıların ödenmesinde görülmektedir. Kriz öncesi kısa çalışma sistemlerine girişin geniş ölçüde süresiz iş
sözleşmesi ile çalışan işçilerle sınırlı olduğu bilinmektedir.
Benzeri görülmemiş bir şok karşısında, iyi-
Sistemin kullanılma şartları
Avusturya, Almanya ve
Lüksemburg’da kolaylaştırılmış,
Danimarka ve Alman işverenlerine sistemin yönetiminde daha fazla
esneklik imkânları verilmiştir.
Geleneksel olarak kısa çalışma
sistemlerini uygulayan hemen
bütün ülkelerde süresiz iş
sözleşmeleri ile çalışanlar
kısa çalışma tazminatlarından
yararlanmaktadır.
sigortası sistemlerinin tamamlayıcı bir parçası olarak düzenlenmiştir. Geçici çalkantılarda
şirketlerin toplu işçi çıkarmalarına karşı bir
tampon görevi yapmakta, yeni düzenlemenin
getirdiği yükü işçiler, hükümet ve işverenler
arasında paylaştırmaktadır. İşçilerin perspektifinden de, işgücü ile ilişkinin kesilmemesi, beceri kaybedilmesi riskini azaltması ve istihdam
edilebilirlik, kıdem gibi karakteristikleri hesaba
katmadan işsizlik riskinin dağıtılması gibi yararlar sağlar.
Sosyal güvenlik ağının bir parçası olarak
kısa çalışma düzenlemeleri işsizlik yardımlarının uygulandığı ölçüde faydalıdır. Kısa çalışma sistemlerine aşırı başvurmanın önlenmesi
için, sistemin kullanılması bazı hukuki düzenlemelerle kesin kriterlere bağlanmıştır. Mesela
satışlarda anlamlı bir düşüş, sistemin uygulanabilirlik süresi, sistemin aktivasyonu için prosedürler, normalleşmeye dönüş için planlar bu
kriterlere örnektir. Ancak sisteme geçilmesine
bir defa izin verildikten sonra şirketlere çalışma saatlerinde indirimin takdirinde işgücünün
karakteristiklerine göre uzun ve zamansız prosedürlere muhatap olmamaları için gerekli esneklik sağlanmalıdır.
185
186
X
X
Slovakya
X
X
X
X
X
X
Sisteme
giriş/
kapsamda
değişiklikler
X
X
X
X
X
X
Sürede
değişiklikler
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
zorunlu
teşvikler
teşvikler
zorunlu
teşvikler
teşvikler
teşvikler
teşvikler
teşvikler
teşvikler
teşvikler/
zorunlu
teşvikler
zorunlu
teşvikler
teşvikler
(Yeni)
Eğitim
bağlantısı
Değişiklik yok
İşçilere
yardımlarda
değişiklikler
(*) Yeni kısa çalışma sistemlerinde tazminatlar: İşçiler için yeni yardımlar, işverenler için eğitim teşvikleri ve diğer ekstra teşvikler.
İngiltere
X
Slovenya
X
Romanya
Polonya
X
X
X
Hollanda
Portekiz
X
Malta
X
X
Latvia
Lüksemburg
X
X
X
X
Litvanya
İtalya
İrlanda
Macaristan
X
X
Finlandiya
Fransa
X
İspanya
Almanya
X
X
X
Danimarka
Çek Cum.
Yeni kısa
çalışma
tazminat
sistemleri (*)
X
X
Belçika
İşsizlik
Sigortası
Desteği
Bulgaristan
X
İşverence
ücret
katkısı
Evvelce mevcut sistem
Avusturya
Ülke
Tablo 1: AB Üye Devletlerinde Yeni Değişimler ve Yeni Kısa Çalışma Sistemleri
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
İşveren S.S.
priminde
azaltma
X
X
X
X
Daha esnek
prosedürler/
çalışma süresi
düzenlemeleri
2010 sonu
31/03/2010
2010 sonu
2010 sonu
2011 sonu
01/04/2010
2010 sonu
2010 sonu
(teyid yapılacak)
süre bitim tarihi yok
2010 sonu
2010
2010 ortası
Daimi geçici/
(2010 sonu)
2011
2009 sonu
2010 sonu
30/04/2011
2010
2009 sonu
2010 sonu
2010 sonu
Değişikliklerin
Süresi
EYLÜL ’10
SİCİL
EYLÜL ’10
ran ayında 37.000 kişiden 2009 Haziran ayında
1.400.000 kişiye yükselerek ilk sırayı almıştır.
Kısa çalışma tazminatlarının maksimum süresi bu grupta yer alan ülkelerde, Avusturya’da
3 aydan 24 aya, Almanya’da 6 aydan 18 aya olmak üzere genel bir artış göstermiştir. Keza sistemin kullanılma şartları Avusturya, Almanya ve
Lüksemburg’da kolaylaştırılmış, Danimarka ve
Alman işverenlerine sistemin yönetiminde daha
fazla esneklik imkânları verilmiştir. Fransa’da
kısa çalışma sebebiyle kaybedilen gelirin işveren tarafından tazmin edilen bölümü artmış, bu
artışı karşılamak için işverenlere yapılan devlet
yardımı da artırılmıştır. Kısa çalışma sistemlerine geçiş için işverenlere yapılan teşvikler arasında işveren sosyal sigorta primlerinde yapılan indirimler ve devlet yardımlarında artışlar
Avusturya, Belçika, Almanya, Lüksemburg ve
İspanya’da da uygulanmıştır (Tablo 2).
Tablo 2: Kısa Çalışma Düzenlemeleri
Uygulayan Şirket Sayıları
2007
2008
2009
Bulgaristan
531
Çek Cumhuriyeti
923
Almanya
3597
Malta
4360
47751
10
36
Hollanda
4700
Avusturya
48
Polonya
Portekiz
Slovenya
559
111
54
54
424
SİCİL
Sonuç:
Krize bir tepki olarak, birçok Üye Devlet cömertliği artırmış ve kısa çalışma sistemlerinin
kullanılma şartlarını gevşetmiştir. İşgücünün
gereksiz yere zarar görmesini önlemek için,
üretim ihtiyaçları doğrultusunda geçici esnek
çalışma süresi düzenlemelerine (“kısa süreli”)
mali destek sağlayarak insanlara uygun bir istihdam sağlayabilmek 2009 yılı Avrupa Konseyi İlkbahar toplantısında savunulan politikalardan biridir. Nihai sonuçlara ulaşmak için henüz erken olmakla beraber, deneysel analizler
kısa süreli çalışma sistemlerinin küresel durgunluk döneminde istihdam zafiyetini azaltmada etkili olduğunu göstermektedir. Ancak işgücüne talepteki zayıflık kalıcılığını sürdürürse
bu sistemlerin etkisini kaybetmesi muhtemeldir. Tedbirlerin çok geç geri çekilmesinin riski,
kaynakların zorunlu olarak yeniden tahsislerini önlemesi, gelecekteki büyüme beklentilerini zarara uğratması, rekabeti zedelemesi ve iç
pazarın işlemesine müdahaleci olmasıdır. Dolayısıyla geçici olarak çalışma sürelerinde indirimlere mali destek veren hükümet programları cömertliklerindeki artış ekonomide tekrar
iyileşme sağlandığında kademeli olarak azaltılmalıdır.
DİPNOT
(*) Short time working arrangements as response to cyclical
fluctuations, Occasional Papers 64/June 2010, A joint paper,
prepared in collaboration by Directorate-General for Economic and Financial Affairs Directorate-General for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities.
438
Kaynak: OECD/AB ekonomik çöküşte istihdam ve sosyal politika anketi–2010 güncelleme
Nihayet, gerek kriz öncesi kısa çalışma sistemleri mevcut olan, gerekse sistemleri yeni
devreye sokan her iki ülke grubunda da eğitim için yapılan teşvikler dikkat çekmektedir.
Çek Cumhuriyeti, Macaristan, Hollanda ve
Slovenya’da sistemin uygulandığı işyerlerinde
eğitime katılmak mecburi tutulmuştur. İrlanda,
Latvia, Polonya ve Portekiz’de eğitim için teşvikler yeni tedbirlerin ana unsuru olarak görülmektedir.
187
EYLÜL’10
SİCİL
Nağme N. HOZAR LLM.★
MESS Müşavir Avukatı
Toplu İşçi Çıkarmaya İlişkin ATAD Kararı ve
98/59/EC Sayılı AB Yönergesi Hükümlerinin
Yorumu
xxxxx
Avrupa
Topluluğu Adalet Divanı
Karar Tarihi: 10 Aralık 2009
Karar No: C-323/08
Gönderen Mahkeme: Tribunal Superior
de Justicia de Madrid (İspanya)
Taraflar: Ovidio Rodríguez Mayor ve Diğerleri ile Herencia yacente de Rafael de las
Heras Dávila ve Diğerleri
Karar1
Söz konusu olayda davayı temyiz edenler, gerçek kişi işveren olan Mr. de las Heras Dávila tarafından istihdam edilmiş olan
7 çalışandır. Bu kişiler, haksız olarak iş sözleşmelerinin sona erdirildiğinden bahisle 31
Mayıs 2004 tarihinde de las Heras Dávila’nın
mirasçıları ile Ücret Garanti Fonu’na karşı
Yerel Mahkeme (Juzgado de lo Social n° 25,
Madrid)’de dava açmışlardır. Söz konusu 7
çalışan, 30 Nisan 2004 ve 5 Mayıs 2004 tarihleri arasında işyerine gittiklerini ancak, iş-
188
yerinin kapalı olduğunu gördüklerini ve bunun sonucunda da dolaylı olarak işten çıkarıldıklarını düşündüklerini ifade etmişlerdir.
Ancak daha sonra ortaya çıkmıştır ki; işveren 1 Mayıs 2004 tarihinde vefat etmiş ve arkasında ne bir vasiyet ne de mirasçılarının
haklarını belirleyen başkaca bir belge bırakmıştır. Kanuni mirasçıları ise, mirası 15 Haziran 2004 ve 27 Mart 2007 tarihlerinde noterde yaptıkları muamelelerle reddetmişlerdir. Bu arada işyerindeki ticari faaliyet de
sona ermiştir. Yerel Mahkeme (Juzgado de
lo Social n° 25, Madrid), davacıların iş sözleşmelerinin işverenin ölümü ile sona erdiği,
işyerinin herhangi bir başka kimse tarafından da devralınmadığı ve böylece herhangi bir işten çıkarmanın da mevzu bahis olmadığı gerekçesine dayanarak açılan davayı
reddetmiştir. Bunun üzerine davacılar, kararı temyiz etmiştir. Davacılar, iş sözleşmelerinin sona erdirilmesinin Kanun’un (Estatu-
EYLÜL’10
to de los Trabajadores) 55(1) maddesine uygun olarak yapılması ve buna göre işverenin
söz konusu fesih kararını kendilerine bildirmeleri gerektiğini iddia etmektedir. Buna
göre; davacılar, davalıların, haksız feshin sonuçlarına hükmedilmesini, dolayısıyla kendilerine, her hizmet yılı için 45 günlük ücret
tutarında tazminat ile fesih tarihinden feshin
geçersiz olduğuna dair mahkeme kararının
kendilerine tebliğine kadar geçen veya işe
tekrar çağırmalarına kadar geçen süreye ilişkin ücretlerinin ödenmesini talep etmektedir. Bu talepleri kabul edilmezse, o zaman,
mahkemeden, iş sözleşmelerinin işverenin
ölümüne bağlı olarak Kanun’un 49. maddesine göre sona erdiğine dair karar verilmesi ve bunun sonucunda da söz konusu maddedeki tazminata hükmedilmesini talep etmektedir. Davalılar, herhangi bir işten çıkarmanın mevcut olmadığını, ortada, işverenin
ölümüne bağlı olarak iş ilişkilerinin sona ermesi halinin mevcut olduğunu ileri sürmektedir. Mahkeme tarafından kendisinden konuya ilişkin görüş istenilen Savcılık makamı,
ilgili mevzuatın 49(1)(g) maddesinin Topluluk Hukuku ile uyumlu olmayabileceğini
belirtmiştir. Yüksek Mahkeme (Superior de
Justicia de Madrid), İspanyol hukukunun, işyerinin kapanmasının, işverenin hukuki durumuna (gerçek kişi ya da tüzel kişi) göre
işçilerin iş sözleşmelerinin sona ermesi üzerinde farklı sonuçlar doğurduğu görüşündedir. Şöyle ki; tüzel kişi işveren tarafından istihdam edilen çalışanlar, gerçek kişi işveren
tarafından istihdam edilen çalışanlara kıyasla daha avantajlı bir durumdadır.
Bu çerçevede, Yüksek Mahkeme, konuyla ilgili bir hükme varabilmesi için 98/59/EC
sayılı Yönerge hükümlerinin yorumlanmasının bu noktada önem arz ettiğini düşünerek,
konuyu Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’na
taşımış ve Divan’a aşağıdaki soruları yöneltmiştir:
1. Mevzuatın 51. maddesi, toplu çıkarma
tanımını ekonomik, teknolojik, yapısal ve
üretime bağlı sebeplerle sınırlandırmak ve
SİCİL
söz konusu tanımı, işçiden kaynaklanmayan
diğer sebeplere genişletmemekle, 98/59/EC
sayılı Avrupa Birliği Yönergesi hükümlerinin
gereklerini yerine getirmemiş mi oluyor?
2. Ölüm, emeklilik veya işverenin ehliyetsizliği halinde ödenecek tutarı, bir aylık
ücret tutarı ile sınırlandıran ve söz konusu
bu halleri 51. maddenin kapsamı dışında bırakan madde 49(1)(g)’deki hüküm, 98/59/
EC sayılı Avrupa Birliği Yönergesi’nin 1, 2,
3, 4 ve 6. maddeleri ile çelişmiyor mu?
3. Toplu çıkarmaya ilişkin İspanyol mevzuatı ve özellikle İş Kanunu’nun 49 (1)(g) ve
51. maddeleri, Avrupa Birliği Temel Haklar
Şartı’nın 30. maddesi ile İşçilerin Temel Sosyal Hakları Hakkında Topluluk Şartı’nı ihlal
etmiyor mu?
98/59/EC sayılı Yönerge hükümleri
98/59/EC sayılı Yönerge’nin “Tanımlar ve
kapsam” başlıklı 1(1). maddesine göre;
“İşçiden kaynaklanan bir nedene dayanmaksızın işverence bir veya birkaç nedene dayalı olarak, Üye Devletlerin tercihine
göre;
‘Toplu işçi çıkarma’;
i) 30 günlük bir süre içinde:
- normal olarak 20’den fazla ve 100’den
az işçi istihdam eden işyerlerinde en az 10,
- normal olarak en az 100 ancak 300’den
az işçi istihdam eden işyerlerinde işçi sayısının en az % 10’u oranında,
- normal olarak en az 300 veya daha fazla
işçi istihdam eden işyerlerinde en az 30 işçinin işten çıkarılması,
ii) veya normal olarak istihdam edilen işçi
sayısı ne olursa olsun, 90 günü aşan bir süre
içinde en az 20 kişinin işten çıkarılmasıdır.
Öngörülen işten çıkarmaların sayısının
hesaplanmasında, bir iş sözleşmesinin işçilerin şahsına bağlı olmayan nedenlerle işveren
tarafından bir veya daha fazla nedene bağlı
olarak feshi, en az beş (5) işten çıkarma bulunması halinde sayıya dahil edilir.”
Yönerge’nin “Bilgilendirme ve Danışma”
başlıklı 2. maddesine göre;
189
EYLÜL ’10
SİCİL
“1) İşveren toplu işten çıkarma yapmayı
planladığı takdirde uygun bir zamanda, bir
mutabakata varmak üzere, işçi temsilcilerine
danışır.
2) Yapılan bu görüşmeler, toplu işten çıkarmaları önlemenin yollarını ve araçlarını
veya toplu çıkarmalardan etkilenecek işçilerin sayısının azaltılmasını ve özellikle işten
çıkarılan işçilerin yeniden işe yerleştirilmelerine veya yeni koşullara uyarlanmalarına
yardımcı olmayı amaçlayan ek sosyal önlemlerle işten çıkarmaların sonuçlarını yumuşatma olanaklarını kapsayacaktır.
...
3) İşçi temsilcilerinin yapıcı önerilerde
bulunabilmesini sağlamak üzere işverenler,
yapılan danışmalar sırasında uygun bir zamanda, işçi temsilcilerine;
a) ilgili tüm bilgileri vermeye ve
b) her türlü durumda;
i) işten çıkarmanın nedenlerini
ii) çıkarılacak işçi gruplarının sayısını,
iii) normal olarak istihdam edilen işçi sayısını ve gruplarını,
iv) işten çıkarmaların etkili olacağı süreyi,
v) ulusal yasaların ve/veya uygulamaların
işverene tanıdığı yetkiye dayanarak çıkarılacak işçilerin seçiminde dikkate alınacak
kriterleri,
vi) ulusal yasalara ve/veya uygulamalardan kaynaklanan ve işten çıkarma sonucunda yapılan ödemeler dışında kalan işten
çıkarmaya yönelik yapılacak her çeşit ödeneğin hesaplanma yöntemini,
yazılı olarak vermek zorundadırlar.
İşveren yetkili makama en az (b) bendinin (i)-(v) fıkralarında öngörülen hususları
içeren yazılı belgenin bir örneğini göndermek zorundadır.
...”
Yönerge’nin “Toplu İşçi Çıkarmalarda
Usul” başlıklı 3. maddesine göre;
“1) İşveren, toplu çıkarma yapmak istediğinde bunu yetkili kamu merciine yazılı
olarak bildirmek zorundadır.
Üye Devletler, bir yargı kararı sonucu
190
işyeri faaliyetlerinin durdurulmasına bağlı
olarak toplu işten çıkarma söz konusu olduğunda, işverenin yetkili kamu merciine
ancak bu merciin talebi üzerine yazılı olarak
bildirimde bulunmasını öngörebilirler.
Söz konusu bildirim; toplu işten çıkarma
ve işçi temsilcileriyle yapılan danışma ile
ilgili tüm bilgileri, özellikle de işten çıkarmaların nedenlerini, çıkarılacak işçi sayısını,
normal olarak istihdam edilen işçi sayısını
ve işten çıkarmaların etkili olacağı süreyi
içermelidir.
2) İşveren, söz konusu bildirimin bir suretini de işçi temsilcilerine göndermekle yükümlüdür.
İşçi temsilcileri konuyla ilgili görüşlerini
yetkili kamu merciine bildirebilirler.”
Yönerge’nin 4. maddesine göre;
“1) Yetkili kamu merciine bildirilen işten
çıkarmalar, bildirim önelleri konusunda işçilerin bireysel hakları saklı kalmak kaydıyla, bu Direktif’in 3/1 maddesinde öngörülen
bildirim tarihinden 30 gün sonra hüküm ifade eder.
Üye devletler yetkili kamu merciine 1.
fıkrada sözü edilen süreyi kısaltma yetkisi
verebilirler.
...
4) Üye Devletler, bu maddeyi, bir yargı
kararı ile işyerindeki faaliyetin durdurulmasından kaynaklanan toplu işten çıkarmalara
uygulamayabilirler.”
Yönerge’nin 5. maddesine göre; “Bu
Yönerge; üye devletlerin işçiler bakımından daha elverişli hükümler içeren kanunları, tüzükleri ve idari düzenlemeleri uygulamaları veya kabul etmeleri veya işçilere
daha elverişli haklar tanıyan toplu iş sözleşmelerin uygulamasına olanak vermeleri
veya bu sözleşmelerin uygulanmasını kolaylaştırmaları konusundaki yetkilerini etkilemez.”
Yönerge’nin 6. maddesine göre; “Üye
devletler; bu Direktifte öngörülen yükümlülükleri uygulamaya ilişkin idari veya adli
usullere ilişkin düzenlemelerin işçi temsil-
EYLÜL’10
cileri ve/veya işçiler için uygulanabilirliğini
sağlarlar.”
İspanya’daki mevzuat hükümleri
Kanun’un (Estatuto de los Trabajadores)
49(1)(g) maddesi; aşağıda sayılan hallerde iş
sözleşmelerinin son bulacağını hüküm altına almaktadır:
“İşverenin ölümü, sosyal güvenlik mevzuatı hükümleri çerçevesinde emekli olması, ehliyetsizliği ve tüzel kişiliğinin son bulması.
Ölüm, emeklilik ve ehliyetsizlik halinde
işçiler toplam bir aylık ücretlerine eşit miktarda tazminat alabilecektir. İşverenin tüzel
kişiliğinin son bulması halinde ise Kanun’un
51. maddesi hükümleri uygulanacaktır.
İş Kanunu’nun 51. maddesine göre;
1. “Söz konusu Kanunun amacı bakımından, toplu işçi çıkarma; iş sözleşmelerinin
ekonomik, teknolojik, yapısal veya üretimden kaynaklanan sebeplerle feshedildiği ve
90 günlük bir süre içerisinde feshin en az:
(a) 100’den az işçi çalıştıran yerlerde 10
işçiyi,
(b) 100 ve 300 arasında işçi çalıştıran yerlerde çalışan işçi sayısının %10’unu,
(c) 300 veya daha fazla işçi çalıştıran yerlerde 30 işçiyi etkilemesi anlamına gelmektedir.
Bu madde içerisinde belirtilen sebepler;
şayet dayanılan sebep ekonomik olup işyerinin olumsuz ekonomik durumunun giderilmesine katkıda bulunuyorsa veya şayet
dayanılan sebep teknolojik, yapısal veya
üretimden kaynaklanıyor olup, uygun kaynaklar aracılığıyla işyerinin ve istihdamın
varlığını sürdürebilmesi sağlanabiliyorsa;
gerçekleşmiş kabul edilecektir.
İşyerindeki faaliyetin yukarıdaki sebeplerle tamamen son bulması durumunda işten
çıkarmadan etkilenen işçi sayısının beşten
fazla olması ve bunun işyerindeki işgücünün tamamını etkilemesi halinde iş sözleşmelerinin feshi de toplu işçi çıkarma olarak
anlaşılmalıdır.
SİCİL
Feshedilen sözleşmelerin sayısının bu
maddenin 1. bendi uyarınca hesabında temel alınan süre içerisinde işverenden kaynaklanan ve işçilerin şahsına bağlı olmayan
sebeplerle ve 49(1)(c) maddesinde sayılan
nedenlerden farklı nedenlere dayanılarak
yapılan fesihler de, yapılan fesih sayısı en az
beş ise göz önüne alınır...
2. Toplu işçi çıkarma yapmayı düşünen
işveren, sözleşmeleri feshedebilmek için bu
Kanunda belirtilen prosedüre ve uygulamalara uygun olarak izin almalıdır. Prosedür,
yetkili istihdam kurumuna bu yönde talebin
yapılması ve eş zamanlı olarak işçi temsilcileriyle müzakere döneminin başlaması şeklindedir.
...
8. Bu madde uyarınca iş sözleşmesi feshedilen işçiler, her hizmet yılı için 20 günlük
ücret tutarında tazminat alacak olup bir yıldan az kıdemi olanlar ise söz konusu sürelerle orantılı şekilde hesaplanacak tazminata
hak kazanacaklardır. Ödenecek tazminatın
tavanı 12 aylık ücret tutarını geçemeyecektir.
9. ...
...
12. İş sözleşmelerinin feshinde mücbir
sebebin varlığına, yetkili makam (istihdam
kurumu), bundan etkilenen işçi sayısı kaç
olursa olsun ilgili prosedürü takip ederek
hükmedecektir. Prosedür, işyerinden gelecek taleple başlar, bu talepte gerekli tüm
deliller de iletilir. Bu yöndeki talep, aynı zamanda ilgili işçi temsilcilerine de duyurulur.
Yetkili makam (istihdam kurumu) gerekli
dava ve raporlardan sonra 5 gün içerisinde
kararını verecek ve mücbir sebebin ortaya
çıktığı tarihten itibaren de geçerli olacaktır.
Mücbir sebebin varlığına hükmedecek
yetkili makam, toplu işçi çıkarmadan etkilenen işçilerin hak ettiği tazminatın tümünün
ya da bir bölümünün, işverence ödenmesi
gerekli tutarın sonradan istenebilmesi hakkı
saklı kalmak üzere Ücret Garanti Fonu tarafından ödenmesine hükmedebilir.
191
EYLÜL ’10
SİCİL
13. ...”
Mahkeme, objektif nedenlere dayanmadan gerçekleştirilen fesihlerin etkisi ile
Kanun’un 55. maddesine aykırı olarak yapılan fesihlerin etkisinin aynı olduğunu belirtmektedir. Kanun’un 56(1). maddesine göre;
“Fesih haksız ise, işveren, buna ilişkin
yargı kararının tebliğinden itibaren 5 gün
içerisinde işçiyi tekrar işe geri çağıracak ve
fesih tarihi ile feshin haksız olduğuna dair
verilen karara kadarki süreye ilişkin ücreti
(salarios de tramitación) ödeyecektir. Eğer
işveren bu yolu tercih etmezse,
a) işçiye, her hizmet yılı için 45 günlük
ücret tutarında bir tazminat ödeyecek olup,
bir yıldan az kıdemi olanlarda bu miktar
orantılı olarak hesaplanacaktır. Ödenecek
tazminatın tavanı, 42 aylık ücret tutarını geçemeyecektir.
b) fesih tarihinden feshin haksız olduğuna dair mahkeme kararının tebliğ tarihine
kadarki veya işçinin yeni bir iş bulmasına
kadarki süreye eşit ücret tutarını ödeyecektir. Eğer işçi, yargı kararının tebliğinden
önce işe başlamış ve işveren de işçiye bu
süre içerisinde kendisine ödenen tutarı ispatlayabiliyorsa, o takdirde işverence işçiye
ödenecek “salarios de tramitación”dan söz
konusu bu miktar düşülecektir.
Divan’a yöneltilen sorular ve
Divan’ın hükmü
Yönerge’nin 5. maddesi uyarınca, Yönerge; üye devletlerin işçiler bakımından daha
elverişli hükümler içeren kanunlar, tüzükler
ve idari düzenlemeleri uygulamaları veya
kabul etmeleri veya işçilere daha elverişli
haklar tanıyan toplu iş sözleşmelerin uygulamasına olanak vermeleri veya bu sözleşmelerin uygulanmasını kolaylaştırmaları konusundaki yetkilerini etkilemez.
Açık bir şekilde görülmektedir ki; İspanyol mevzuatına göre; işyerindeki faaliyetin,
teknolojik, yapısal ve üretime bağlı sebeplere bağlı olarak son bulması durumunda işten
çıkarmadan etkilenen işçi sayısının beşten
192
fazla olması ve bunun işyerindeki işgücünün tamamını etkilemesi halinde iş sözleşmelerinin feshi de toplu işçi çıkarmadır.
İspanyol Yüksek Mahkemesi, Mr. de las
Heras Dávila tarafından istihdam edilen çalışanların iş sözleşmelerinin işverenin ölümü
ile son bulması halinin yukarıdaki paragrafta anılan düzenlemelerin kapsamına girdiği
ve bu nedenle konunun, toplu işçi çıkarma
hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Yüksek Mahkeme, eğer konu bu çerçevede ele alınmazsa,
98/59/EC sayılı Yönerge ve “toplu işçi çıkarma” kavramıyla ters bir durumun ortaya çıkacağını vurgulamaktadır.
Bu anlamda Divan’dan talep edilen ön
karar, 98/59/EC sayılı Yönerge’nin 1. maddesinde belirtilen eşiklerdeki sayıları geçmeyen iş sözleşmelerinin sona ermesi hakkındadır.
Her ne kadar, ulusal mevzuat, toplu işçi
çıkarmaları, Yönergedeki “toplu işçi çıkarma” hükmünün kapsamıyla uymayacak şekilde belirlemişse de, gelecekte herhangi bir
yorum farkına mahal vermemek adına kavram ve sonuçların, olayın dayandığı şartlar
ne olursa olsun standart şekilde yorumlanması Topluluğun ilgi alanındadır.
Soruları
cevaplandırmadan
önce
Divan’dan talep edilen Ön Karar ile ilgili
olarak şu hususu açıklığa kavuşturmak gerekir ki; belli sayıdaki işçinin iş sözleşmelerinin feshinin, 98/59/EC sayılı Yönerge’nin
1. maddesinde öngörülen eşikleri geçmemesine rağmen söz konusu Yönergenin ilgili
maddesi bağlamında toplu işçi çıkarma olarak kabul edilmesi, ancak aynı sayıda çalışanın iş sözleşmelerinin diğer hallere göre
feshinin, özellikle olayda olduğu gibi işverenin ölümü ile son bulması halinin, toplu işçi
çıkarma olarak kabul edilmemesi, “İspanyol
mevzuatındaki toplu işçi çıkarma” kavramına uygun düşmemektedir.
1. Soru
Ulusal Mahkeme, yöneltilen ilk soruda,
EYLÜL’10
söz konusu olayda olduğu gibi işçinin şahsına bağlı olmayan tüm iş sözleşmelerinin feshine toplu işçi çıkarma hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin İspanyol mevzuatındaki düzenlemenin Yönergenin 1. maddesi ile
uyumlu olup olmadığı hususundaki kararsızlığını dile getirmektedir.
...
...
Yöneltilen soruyu çözmeden önce, Yönergenin, ulusal mevzuat tarafından, işverenleri gerçek kişi olan belli sayıdaki çalışanların iş sözleşmelerinin işverenin ölümü
ile son bulması halinin toplu işçi çıkarma
olarak kabul edilmemesine yönelik düzenlemeler getirilmesini engelleyip engellemediğini irdelemek gerekir.
Öncelikle, Yönergenin lafzından söz konusu halin kapsama girdiği belli değildir.
Ulusal Mahkeme, Yönergedeki “işçinin
şahsına bağlı olmayan nedenler” kavramını geniş bir şekilde yorumlamıştır (Case C
55/02 Commission v Portugal [2004] ECR
I 9387, paragraph 49, and Joined Cases C
187/05 to C 190/05 Agorastoudis and Others
[2006] ECR I 7775, paragraph 28). Halbuki
Yönerge metninden, “toplu işçi çıkarma”
kavramından ortada bir işveren ve onun tarafından gerçekleştirilen bir eylemin varlığı
olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yönerge’nin 1. maddesinde yapılan tanıma göre, toplu işçi çıkarmadan, işçiden kaynaklanan bir nedene dayanmaksızın işveren
tarafından bir veya birden fazla nedene dayanarak belirli zamanda belirli işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi anlaşılmalıdır.
...
(Mahkeme, burada Yönerge hükümlerini
tekrar etmektedir. Söz konusu hükümler yukarıda ayrıntılı bir şekilde ele alındığından
buraya alınmamıştır.)
Bu hükümlerden de görüleceği üzere
“toplu işçi çıkarma yapmayı düşünmek”,
“müzakerelere başlamak”, “konuyla ilgili
bilgileri sağlamak”, “sebepleri yazılı olarak
bildirmek”, “öngörülen çıkarmaları yazılı
SİCİL
olarak bildirmek” ve “bir nüshasını tevdi etmek” ifadeleri, işveren ve onun tarafından
gerçekleşmesi gereken eylemlerin varlığının
gerekliliğini göstermektedir.
...
Yönerge’nin 1. maddesi çerçevesinde anılan “toplu işçi” çıkarma” kavramı, toplu işçi
çıkarma niyetinde olan ve bunu gerçekleştirebilecek bir işverenin varlığının gerektiğini
varsaymaktadır, ki bu işveren, öncelikle bu
amaçla Yönergenin 2. ve 3. maddelerindeki
eylemleri gerçekleştirecek, daha sonra ise
söz konusu çıkarmaları sonuçlandıracaktır.
Ne var ki söz konusu olayda, sadece toplu işçi çıkarma niyetinde olan bir işveren
değil, aynı zamanda toplu işçi çıkarma prosedürünün gerektirdiği eylemleri gerçekleştirecek ve bunları sonuçlandıracak bir işverenin varlığı da mevcut değildir.
...
Ayrıca, Yönerge’nin amaçlarından olan
toplu işçi çıkarmaya gitmeden önce işçi temsilcileriyle müzakereler yapmak ve kamu
makamlarına bildirimde bulunmak gibi hususlar, gerçek kişi işverenin ölümüyle işyerindeki faaliyetin son bulması durumunda
toplu işçi çıkarma hükümlerinin uygulanacağı dair bir hükmün kabul edilmesi halinde
tatbik edilebilecek hususlar değildir. Böyle
bir durumda, müzakereler yapılamayacak
ve toplu işçi çıkarmanın önüne geçilebilmesi ya da azaltılması gibi önlemlerin alınması
mümkün olmayacaktır.
Bunun da ötesinde, söz konusu Yönerge,
Topluluk bazında işin kaybedilmesi durumunda genel bir finansal mekanizma oluşturmak amacını taşımamaktadır.
...
Ayrıca, Adalet Divanı, daha önce vermiş
olduğu kararla (Case C 188/03 Junk [2005]
ECR I 885, paragraphs 36 and 37, and Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK and Others, above, paragraph 38)2 da müzakereleri yürütmek ve gerekli bildirimleri yapmak
yükümlülüklerinin işverenin üzerinde olduğuna hükmetmiştir.
193
EYLÜL ’10
SİCİL
...
Hal böyleyken, görülmekte olan davada
olduğu gibi, işverenin ölümü ile iş sözleşmelerinin sona ermesi hali çakışmaktadır. Bu
nedenle, İspanyol Hükümeti maddi olarak
söz konusu yükümlükleri yerine getirmenin
imkansız olduğunu ileri sürmektedir.
98/59/EC sayılı Yönerge, 17 Şubat 1975
tarihli Üye Ülkelerin Toplu İşçi Çıkarmaya
Yönelik Mevzuatlarının Yakınlaştırılmasına
İlişkin 75/129/EEC sayılı Yönerge’de olduğu gibi, toplu işçi çıkarmanın mevzu bahis
olduğu durumlarda işçilerin korunmalarına
yönelik hükümlerin kısmi uyumunu gerçekleştirmektedir ki bu da, işyerindeki faaliyetin kesin olarak sona ermesi durumunda
uygulanacak detaylı hükümleri değil, sadece toplu işçi çıkarmanın söz konusu olduğu
durumlarda izlenecek prosedürü uyumlaştırmaktadır.
...
Buna göre; birinci soruya verilecek cevap,
Yönergenin 1/1. maddesinin, belli sayıdaki
işçinin iş sözleşmesinin işverenin ölümü ile
son bulması halinin ulusal mevzuatla toplu
işçi çıkarma olarak kabul edilmemesini engellemediği şeklindedir.
2. Soru
Mahkeme, yöneltmiş olduğu 2. soruyla,
Yönerge’nin, ulusal mevzuatın, işçilerin iş
sözleşmelerinin işverenin ölümü ile son bulması ile toplu işçi çıkarma ile son bulması halinde ödenecek tazminat tutarını farklı belirlemesini engelleyip engellemediğini
sormaktadır.
Bu anlamda öncelikle, olayda olduğu
gibi, gerçek kişi işverenin ölmesine bağlı olarak iş sözleşmelerinin sona ermesi
halinin, Yönerge’deki toplu işçi çıkarma
kavramının içinde olmadığı söylemek gerekir.
İkinci olarak, Yönerge, sadece toplu işçi
çıkarmanın söz konusu durumlarda işçilerin
korunmasına yönelik hükümlerin kısmen
uyumlu hale getirilmesi amacını taşımakta
194
olup, Yönerge’nin, işin (hangi şekilde olursa
olsun) son bulması halinde genel bir finansal
mekanizma yaratmak amacı bulunmamaktadır. Bu bağlamda, tazminatın kapsamının,
iş sözleşmelerinin her şekilde sona ermesi
haline genişletilmesi Yönerge’nin kapsamı
dışındadır.
Buna göre; ikinci soruya verilecek cevap,
Yönerge’nin, ulusal mevzuatın, iş sözleşmelerinin işverenin ölümü ile veya toplu işçi
çıkarma ile son bulması halinde ödenecek
tazminat miktarının farklı belirlemesine yönelik hükümler getirmesini engellemediği
şeklindedir.
3. Soru
Yöneltilen 3. soru, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 30. maddesi ile İşçilerin
Temel Sosyal Hakları Hakkında Topluluk
Şartı’nın, ulusal mevzuatın yukarıda bahsi
geçen düzenlemeleri getirmesini engelleyip
engellemediği hakkındadır.
İlk iki soruya verilen cevaplarda temel
alınan hususlarda da görüldüğü üzere olaydaki gibi bir durumun, gerek Yönerge’nin
gerekse de Topluluk hukukunun kapsamına
girmediği açık bir şekilde görülmektedir. Bu
nedenledir ki, üçüncü soruya cevap vermek
gerekli değildir.
Tüm bu sebeplere dayanarak Mahkeme;
1. 20 Temmuz 1998 tarihli Üye Devletlerin Toplu İşçi Çıkarmaya Yönelik Mevzuatlarının Yakınlaştırılması Yönelik 98/59/EC
sayılı Konsey Yönergesi’nin, ulusal mevzuatın, gerçek kişi olan işverenin ölmesi ile işçilerin iş sözleşmelerinin son bulması halinde,
bunun toplu işçi çıkarma olarak kabul edilmeyeceği yönünde düzenlemeler getirmesini engellemediğine,
2. 98/59/EC sayılı Yönerge’nin ulusal
mevzuatın, iş sözleşmelerinin işverenin ölümü ile veya toplu işçi çıkarma ile son bulması halinde ödenecek tazminat miktarının
farklı belirlemesine yönelik hükümler getirmesini engellemediğine
hükmetmiştir.”
EYLÜL’10
Kararın İncelenmesi
İncelemede, öncelikle uluslararası hukukta toplu işçi çıkarma konusunun düzenlendiği mevzuat hükümlerinden bahsedilecektir.
Bunlardan ilki, Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı ILO
Sözleşmesidir. Daha sonra ise söz konusu Adalet Divanı’na yöneltilen 3. soruda sözü geçen
İşçilerin Temel Sosyal Hakları Hakkında Topluluk Şartı ile Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı
üzerinde durulacaktır. Karar’a temel teşkil eden
98/59/EC sayılı Avrupa Birliği Yönergesi hükümleri Divan Kararı’nda ayrıntılı biçimde ele
alındığından burada yer verilmeyecek olup yalnızca Yönerge’nin tarihi gelişimi üzerinde durulacak ve son olarak da, Karar’ın değerlendirmesi yapılacaktır.
1. Uluslararası Hukukta Toplu
İşçi Çıkarmaya İlişkin Mevzuat
Hizmet İlişkisine İşveren
Tarafından Son Verilmesi
Hakkında 158 Sayılı
ILO Sözleşmesi3
ILO’nun (Uluslararası Çalışma Örgütü) “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi
Hakkında 158 sayılı Sözleşmesi”nde4 toplu işçi
çıkarma ile ilgili doğrudan bir düzenleme bulunmamakla birlikte Sözleşme’de, toplu işçi çıkarmaya yol açabilecek ekonomik, teknolojik,
yapısal veya benzer nedenlerle fesihlerde uyulması gerekli birtakım düzenlemelere yer verilmiştir. Sözleşme’nin “Ekonomik, Teknolojik,
Yapısal veya Benzer Nedenlerle Hizmet İlişkilerine Son Verme Hakkında Ek Hükümler” başlıklı III. Kısmı’nda, işçi temsilcilerine danışma
ve yetkili makamlara bildirim konuları düzenlenmektedir. “İşçi Temsilcilerine Danışma” başlıklı 13. maddeye göre; ekonomik, teknolojik,
yapısal veya benzer nedenlerle hizmet ilişkisine son vermeyi düşünen işveren; ilgili işçi temsilcilerine, düşünülen son verme işlemlerinin
nedenleri, bu işlemden etkilenecek işçi sayısı
ve grupları ve son verme işlemlerinin ne kadarlık bir zaman diliminde gerçekleşeceği de dahil olmak üzere gerekli tüm bilgileri zamanında sağlar. Ayrıca işveren, ilgili işçi temsilcileri-
SİCİL
ne, ulusal mevzuat ve uygulamaya uygun olarak, mümkün olduğunca önceden, ilgili işçiler
için her nevi son verme işlemini önlemek veya
asgariye indirmek amacıyla alınacak önlemleri ve bu işlemlerin işçiler üzerindeki olumsuz
etkilerini, başka bir iş bulmak gibi önlemlerle
hafifletmek amacıyla alınacak önlemleri danışma fırsatı tanır. Söz konusu uygulamalar, hizmet ilişkisine son verilmesi düşünülen işçi sayısının en azından belirli bir sayıya veya personel yüzdesinin belirli bir yüzdesine ulaştığı
hallerde sınırlandırılabilir. “Yetkili Makama Bildirim” başlıklı 14. madde ise, işverenin, ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzer nedenlerle hizmet ilişkilerine son vermeyi düşündüğünde, ulusal mevzuat ve uygulamaya uygun olarak son verme işlemlerini mümkün olduğu kadar önceden yetkili makama bildireceği ve bildirimde söz konusu son verme işlemlerinin yazılı gerekçeleri dahil bu işlemlerden etkilenecek işçi sayısı ve kategorileri ve son vermenin
uygulanacağı süre hakkında bilgiler vereceğini düzenlemektedir. Yine aynı maddede işverenin, yetkili makamı, son vermelerden, son
verme işlemlerine başlamadan ve ulusal mevzuatla belirlenecek asgari bir süre öncesinden
haberdar edeceği ve bildirim koşulunun belirli işçi sayısı veya yüzde ile sınırlandırılabileceği
hüküm altına alınmaktadır.
2. Avrupa Birliği’ndeki
Toplu İşçi Çıkarmaya İlişkin
Hukuki Düzenlemeler
2.1. İşçilerin Temel Sosyal Hakları
Hakkında Topluluk Şartı
AB Ekonomik ve Sosyal Komitesi’nce hazırlanan ve çeşitli AB organlarında görüşüldükten
sonra 9.12.1989 tarihinde üye ülkelerin devlet
başkanları tarafından imzalanan “İşçilerin Sosyal Temel Hakları Hakkında Topluluk Şartı” bir
deklarasyon şeklinde kabul edilmiştir. İngiltere bu belgeyi imzalamamıştır. Topluluk Sosyal
Şartı içeriği itibariyle 1961 tarihinde Torino’da
Avrupa Konseyi üyesi ülkelerce imzalanan Avrupa Sosyal Şartı ve ILO sözleşmelerine paralel
düzenlemeler içermektedir.
Söz konusu Topluluk Sosyal Şartı aşağıda
195
EYLÜL ’10
SİCİL
belirtilen oniki temel sosyal konuda Avrupa
Birliği düzeyinde kurallar tespit etmektedir:
- İşçilerin serbest dolaşımı,
- Çalışma ve adil bir ücret isteme hakkı,
- Yaşam ve çalışma koşullarının iyileştirilmesi,
- Sosyal koruma,
- Sendika ve toplu pazarlık hakkı,
- Mesleki eğitim,
- Kadın ve erkeğe eşit işlem yapılması,
- İşçilerin bilgilendirilmesi ve onlara danışılması,
- İşçi sağlığı ve iş güvenliği,
- Çocuk ve genç işçilerin korunması,
- Yaşlıların korunması,
- Özürlülerin korunması.
İngiltere’nin Topluluk Sosyal Şartı’na yapmış
olduğu itiraz nedeniyle Avrupa Konseyi söz konusu belgeyi üye devletler açısından doğrudan
bağlayıcı gücü bulunmayan bir “siyasal bildirge” olarak değerlendirmiştir.5
Topluluk Şartı’nın “Bilgi Verme, Danışma ve
İşçilerin Yönetime Katılması” başlığını taşıyan
17. ve 18. maddelerine göre; üye devletlerdeki
uygulamalar da dikkate alınarak, bilgi verme,
danışma ve işçilerin katılımı geliştirilmelidir. Bilgi verme, danışma ve katılım hususu öncelikle
teknolojik ve yapısal değişikliklerin işletmede
uygulanması sırasında, toplu işçi çıkarmalarda
ve işçilerin istihdam politikalarından etkilenmeleri durumunda uygulamaya konulmalıdır.6
2.2. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı
İnsan haklarının gelişimi ve tarihçesi açısından değerlendirildiğinde, 7 Aralık 2000 tarihinde Nice şehrinde imzalanan ve törenle ilan edilen Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı, yeni bin
yılın ilk insan hakları bildirgesi olmak yanında, aynı zamanda dünyadaki en modern temel
haklar bildirgesidir. Şart’ın en ilginç ve modern
yönü ise, sosyal haklara klasik özgürlükler ile
birlikte ve aynı düzeyde yer verilmesi ve ayrıntılı bir sosyal haklar kataloğunun temel hak
düzeyinde kabul edilmesidir.
Madde gerekçelerinde yapılan açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, Şart’ta yer verilen
temel hakların seçiminde AİHS (Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi), üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri, ASŞ (Avrupa Sosyal Şartı) ve
196
TSŞ (Temel Sosyal Şart), Avrupa Konseyi ve
BM (Birleşmiş Milletler)’nin çeşitli Sözleşmeleri, AİHM (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) ve
ATAD (Avrupa Topluluğu Adalet Divanı) içtihatları ile topluluk düzenlemelerinden doğan
haklar referans alınmışlardır. Bunun yanında
Şart’ta yer alan hak ve özgürlüklerin içeriğinde
bir değişiklik ya da artış da söz konusu değildir. Bu hali ile Şart daha ziyade AB’de mevcut
hakları derleyip toplamakta, bunları temel hak
düzeyine yükseltmekte ve Avrupa Birliği’nin
ortak değerleri olarak tespit etmektedir. Şart’ın
madde gerekçelerine bakıldığında da, Şart hükümlerinin yorumlanmasında AİHS, ASŞ ya da
AB yönergelerindeki ayrıntılı düzenlemelerin
esas alındığı görülmektedir.
Şart’ın “İşletmelerde Çalışanların Bilgilendirilme ve Danışılma Hakkı” başlıklı 27. maddesine göre; çalışanlar veya temsilcilerinin, topluluk hukuku ve ulusal hukuk ve uygulama
ile öngörülen durum ve koşullarda uygun düzeyde ve zamanında bilgilendirilmesi ve onlara
danışılması sağlanmalıdır. Madde gerekçesine
göre AB’nin üç yönergesi, yönetime katılma
konusunda kaynak teşkil etmektedirler: Bunlar; 1975 tarihli eski yönergenin yerini alan toplu işten çıkarmalara dair 98/59 sayılı Yönerge,
işletmelerin devrinde çalışanların taleplerinin
korunmasına dair 77/187 sayılı Yönerge ve Avrupa işletme kurullarının oluşturulmasına dair
94/45 sayılı Yönergedir.7
2.3. 98/59/EC sayılı Avrupa Birliği
Yönergesi
1970’li yıllarda ortak pazarın işçiler üzerindeki olumsuz etkilerinin giderilmesi için kabul
edilen üç yönergeden ilki toplu işçi çıkarmaya ilişkin 75/129/EEC sayılı Yönergedir. Söz
konusu Yönergenin kabul gerekçesinde “...
yapılanmakta olan ortak pazarın bedelinin işçilerce ödenmemesi gerektiği; tam tersine bu
oluşumun sosyal etkilerine karşı işçilerin korunmasının zorunlu olduğu” ifade edilmiştir.8
Aslında Yönerge, 1970’li yıllardaki AKZO davasının bir sonucudur. Belçika’da o dönemde
yürürlükte bulunan iş yasalarının çok uluslu bir
şirket için işçi sayısını azaltma bakımından oldukça elverişli olmasından dolayı, AKZO’nun
yönetimi fabrikalarından birini kapatmak için
EYLÜL’10
Belçika’yı yeğlemiş ve burada çalışan işçilerin iş sözleşmelerini feshetmiştir. AKZO’nun
yeniden yapılandırılması Renault’un 1997’de
Belçika’nın Vilvoorde kentindeki fabrikasını
kapatma kararından sonra ortaya çıkan tepkilere aşağı yukarı benzer bir biçimde benzeri yeniden yapılandırma taktiklerini Avrupa Birliği
mevzuatı aracılığıyla engellemek isteyen sendikaların ve bazı politikacıların büyük protestolarıyla karşılaşmıştır.9 Sonuç olarak 1975 tarihli
Yönerge kabul edilmiştir.
Üye ülkelerin baskıları ve uygulamalarda
karşılaşılan sorunlar, Avrupa Birliği’ni konu
üzerine tekrar eğilmeye itmiş ve 75/129/EEC
sayılı Yönerge’nin 1992 yılında 92/56/EEC sayılı Yönerge ile değiştirilmesi yoluna gidilmiştir.
Söz konusu Yönerge, 75/129/EEC sayılı Yönergeyi önemli ölçüde değiştirerek;
● sadece ekonomik sebeplerden dolayı değil işverence yapılan diğer bazı fesihler de toplu işçi çıkarma kapsamına alınmış,
● 75/129/EEC sayılı Yönerge’de yer alan ve
önceki dönemde yorum sorunlarına yol açan
kavramlara açıklık getirilmiş,
● toplu işçi çıkarma uygulamasına gidecek
işverenin, işçi temsilcilerini bilgilendirip, danışması süreci geliştirilmiş,
●
tarafların toplu iş sözleşmeleri ile
Yönerge’de yer alanların üzerinde haklar tanıyabileceği açıkça belirtilmiş,
● kamu makamlarının toplu işçi çıkarma sürecindeki etkileri zayıflatılmıştır.
92/56/EEC sayılı Yönerge özellikle çokuluslu şirketlerin (merkezleri AB dışında olsa bile)
AB sınırları içinde reorganizasyon sebebiyle
uyguladığı toplu işçi çıkarmaları kapsamına
alarak 75/129/EEC sayılı Yönerge döneminde
yaşanan önemli bir eksikliği gidermiştir.10 Ayrıca, Yönerge 1992 yılında yapılan değişiklikle
mahkeme kararıyla kapanma halini de uygulama alanı içine sokmuştur. 1998 yılında ise 1975
tarihli ve 1992 tarihli iki Yönerge’nin birleştirilmesiyle 98/59/EC sayılı Yönerge kabul edilmiş
olup söz konusu Yönerge, 1 Eylül 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Değerlendirme
İspanyol mevzuatında yürürlükte bulunan
SİCİL
Kanun’un 49. maddesine göre, işverenin ölümü, sosyal güvenlik mevzuatı hükümleri çerçevesinde emekli olması, ehliyetsizliği ile tüzel kişiliğinin son bulması halleri iş sözleşmesini sona erdiren sebeplerdir. Ölüm, emeklilik
ve ehliyetsizlik halinde işçiler toplam bir aylık
ücretlerine eşit miktarda tazminat alabilmekte iken işverenin tüzel kişiliğinin son bulması
halinde Kanun’un 51. maddesi hükümleri yani
toplu işçi çıkarmaya yönelik hükümler devreye girmektedir. Buna göre; toplu işçi çıkarma
hükümleri çerçevesinde işten çıkarılan işçiler,
her hizmet yılı için 20 günlük ücret tutarında
tazminat alacak olup (tavanı 12 aylık ücret tutarı), toplu işçi çıkarmaya yönelik düzenlemelere uyulmaması durumunda da işçiler hakkında haksız feshin sonuçları uygulanmaktadır. Bu
çerçevede işçiye, her hizmet yılı için 45 günlük
ücret tutarında bir tazminat (tavan 42 aylık ücret tutarı) ve fesih tarihinden feshin haksız olduğuna dair mahkeme kararının tebliğ tarihine
kadarki veya işçinin yeni bir iş bulmasına kadarki süreye eşit ücret tutarı ödenmektir.
Kanun’un 51. maddesine göre; toplu işçi
çıkarma; iş sözleşmelerinin ekonomik, teknolojik, yapısal veya üretimden kaynaklanan sebeplerle feshedildiği ve 90 günlük bir süre içerisinde feshin en az, 100’den az işçi çalıştıran
yerlerde 10 işçiyi, 100 ve 300 arasında işçi çalıştıran yerlerde çalışan işçi sayısının %10’unu,
300 veya daha fazla işçi çalıştıran yerlerde 30
işçiyi etkilemesi anlamına gelmektedir. Ulusal
mevzuatın söz konusu düzenlemesi, Yönerge
hükümleri ile uyumlu olmakla birlikte İspanyol
mevzuatı, Yönerge’nin kapsamını genişleterek
işyerindeki faaliyetin ekonomik, teknolojik, yapısal veya üretimden kaynaklanan sebeplerle
tamamen son bulması durumunda işten çıkarmadan etkilenen işçi sayısının beşten fazla olması ve bunun işyerindeki işgücünün tamamını
etkilemesi halinde iş sözleşmelerinin feshini de
toplu işçi çıkarma olarak değerlendirmektedir.
Bilindiği üzere; 98/59/EC sayılı Yönerge üye
devletlerin işçiler bakımından daha elverişli
hükümler içeren kanunları, tüzükleri ve idari
düzenlemeleri uygulamaları veya kabul etmeleri veya işçilere daha elverişli haklar tanıyan
toplu iş sözleşmelerin uygulamasına olanak
vermeleri veya bu sözleşmelerin uygulanması197
EYLÜL ’10
SİCİL
nı kolaylaştırmaları konusundaki yetkilerini etkilemeyeceğini hüküm altına almıştır. İspanyol
mevzuatı da bu hükme dayanarak söz konusu
Yönerge’nin kapsamını yukarıda belirtildiği şekilde işçiler lehine genişletmiştir.
Divan’ın önüne gelen olaya bakacak olursak; Mr. de las Heras Dávila tarafından istihdam edilen 7 çalışan, iş sözleşmelerinin sona
erdirilmesi kararından kendilerinin haberdar
olmadığını, bu yüzden davalıların, Kanun’un
55. maddesi uyarınca haksız feshin sonuçlarına hükmedilmesi gerektiğini, eğer bu talepleri
kabul edilmezse iş sözleşmelerinin işverenin
ölümüne bağlı olarak Kanun’un 49. maddesine
göre sona erdiğine dair karar verilmesi ve bu
çerçevede öngörülen tazminatın ödenmesini
talep etmektedir. Bu amaçla, söz konusu 7 çalışan Mr. de las Heras Dávila’nın mirasçıları ile
Ücret Garanti Fonu’na11 karşı dava açmıştır.
Yerel mahkeme, önüne gelen olayda, ortada
herhangi bir fesih olmadığını, keza iş sözleşmelerinin işverenin ölümü ile son bulduğunu,
vefat edenin arkasında ne bir vasiyet ne de mirasçılarının haklarını belirleyen başkaca bir belge bıraktığını ileri sürerek davayı reddetmiştir.
İspanyol Yüksek Mahkemesi ise, Mr. de las
Heras Dávila tarafından istihdam edilen çalışanların iş sözleşmelerinin işverenin ölümü ile
son bulması halinin 51. maddede bahsi geçen
düzenlemelerin kapsamı içerisinde olduğu ve
bu çıkarmanın toplu işçi çıkarma hükümleri
çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Yüksek Mahkeme’ye göre; ulusal
mevzuatta, işyerinin kapanması, işverenin hukuki kişiliğine göre (gerçek kişi-tüzel kişi) farklılık göstermekte, tüzel kişi işveren tarafından
istihdam edilmek, gerçek kişi işveren tarafından istihdam edilmekten daha iyi sonuçlar doğurmakta olup şayet olayda toplu işçi çıkarma
hükümleri uygulanmaz ise, Yönerge’nin “toplu işçi çıkarma” kavramına aykırı bir durumun
ortaya çıkacaktır. Buradan hareketle, Yüksek
Mahkeme (Superior de Justicia de Madrid), konuyla ilgili bir hükme varabilmesi için 98/59/
EC sayılı Yönerge hükümlerinin yorumlanmasının bu noktada önem arz ettiğini düşünerek,
konuyu Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’na
taşımıştır ve Divan’a, öncelikle; mevzuatın 51.
maddesinin, toplu çıkarma tanımını ekonomik,
198
teknolojik, yapısal ve üretime bağlı sebeplerle
sınırlandırmak ve söz konusu tanımı, işçiden
kaynaklanmayan diğer sebeplerle genişletmemekle, 98/59/EC sayılı Avrupa Birliği Yönergesi hükümlerinin gereklerini yerine getirmemiş
mi olduğunu, ikinci olarak; işverenin ölümü,
emekliliği veya ehliyetsizliği halinde ödenecek tutarı, bir aylık ücret tutarı ile sınırlandıran
ve söz konusu bu halleri toplu işçi çıkarmaya
ilişkin düzenlemelerin kapsamı dışında bırakan mevzuattaki hükmün, Yönerge’nin 1, 2, 3,
4 ve 6. maddeleri ile çelişip çelişmediğini ve
son olarak da; toplu çıkarmaya ilişkin İspanyol
mevzuatı ve özellikle Kanun’un ilgili maddelerinin (49 (1)(g) ve 51. maddelerinin) Avrupa
Birliği Temel Haklar Şartı’nın 30. maddesi ile
İşçilerin Temel Sosyal Hakları Hakkında Topluluk Şartı’nı ihlal edip etmediğini sormuştur.
Adalet Divanı, kendisine yöneltilen sorulara
geçmeden önce kendisinden talep edilen Ön
Karar’la ilgili olarak hükme varmıştır. Şöyle ki;
Divan, İspanyol mevzuatının belli sayıdaki işçinin iş sözleşmelerinin feshini, 98/59/EC sayılı
Yönerge’nin 1. maddesinde öngörülen eşikleri
geçmemesine rağmen söz konusu Yönerge’nin
ilgili maddesi bağlamında toplu işçi çıkarma
olarak kabul etmesini (İşyerindeki faaliyetin
yukarıdaki sebeplerle tamamen son bulması
durumunda işten çıkarmadan etkilenen işçi sayısının beşten fazla olması ve bunun işyerindeki işgücünün tamamını etkilemesi halinde iş
sözleşmelerinin feshinin de toplu işçi çıkarma
olarak anlaşılması gerektiğine dair hüküm),
ancak aynı sayıda çalışanın iş sözleşmelerinin
diğer hallere göre feshinin, özellikle olayda olduğu gibi işverenin ölümü ile son bulması halini, toplu işçi çıkarma olarak kabul etmemesini,
“İspanyol mevzuatındaki toplu işçi çıkarma”
kavramına uygun bulmadığını belirtmiştir.
Kanaatimizce de ulusal mevzuattaki bu düzenlemenin “toplu işçi çıkarma” kavramına uygun olmadığını belirtmek gerekir. Çünkü işyerindeki faaliyetin ekonomik, teknolojik, yapısal
veya üretimden kaynaklanan sebeplerle tamamen son bulması durumunda işten çıkarmadan
etkilenen işçi sayısının beşten fazla olması ve
bunun işyerindeki işgücünün tamamını etkilemesi halinde iş sözleşmelerinin feshini toplu işçi
çıkarma olarak kabul etmek, aynı sayıda çalışa-
EYLÜL’10
nın diğer sebeplerle özellikle olayda olduğu gibi
ölümle son bulması halini bu kapsamda değerlendirmemek, gerçek kişi tarafından istihdam
edilen aynı sayıda çalışanları, tüzel kişi işveren
tarafından istihdam edilen aynı sayıda çalışanlara göre dezavantajlı bir pozisyona sokar. Bu ise,
eşitlik ilkesine aykırıdır.
Divan’a yöneltilen 1. sorunun cevabına gelecek olursak; kanaatimizce de Yönergenin ilgili düzenlemesi, belli sayıdaki işçinin iş sözleşmesinin işverenin ölümü ile son bulması
halini ulusal mevzuatla toplu işçi çıkarma olarak kabul edilmemesini engellememektedir.
Çünkü toplu işçi çıkarmaya yönelik mevzuatın
getiriliş amacı, 75/129/EEC sayılı Yönerge’nin
kabul gerekçesinde açıklandığı üzere yapılanmakta olan ortak pazarın bedelinin işçilerce
ödenmemesi gerektiği; tam tersine bu oluşumun sosyal etkilerine karşı işçilerin korunması
zorunluluğudur. Yönerge’nin amacı arasında iş
sözleşmelerinin her türlü sona ermesi halinde
uygulanacak hükümleri düzenlemek bulunmamaktadır. Yönerge ile amaçlanan toplu işçi çıkarmaya yönelik Üye Devletlerin mevzuatlarının kısmen uyumlaştırılmasıdır. Kaldı ki; karara
konu olayda olduğu gibi işverenin ölümü ile
işçilerin iş sözleşmelerinin sona erdiği hallerde, toplu işçi çıkarma prosedürünün gerektirdiklerinin -örneğin işçi temsilcilerine danışma,
müzakereleri yürütmek - yapılması imkansızdır
zira ortada işveren mevcut değildir.
Divan’a yöneltilen 2. sorunun cevabı ise 1.
soruya vermiş olduğu cevaptan hareketle, kanaatimizce yerindedir. Yönerge, ulusal mevzuatın, iş sözleşmelerinin işverenin ölümü ile veya
toplu işçi çıkarma ile son bulması halinde ödenecek tazminat miktarının farklı belirlemesine
yönelik hükümler getirmesini engellememektedir. Çünkü Yönerge’nin ilgili düzenlemesi,
belli sayıdaki işçinin iş sözleşmesinin işverenin
ölümü ile son bulması halini ulusal mevzuatla
toplu işçi çıkarma olarak kabul edilmemesini
engellemediğinden bu çerçevede farklı tazminatlar belirlenmesine de engel bir durum söz
konusu olmayacaktır.
DİPNOTLAR
★
SİCİL
1
Kararın tercümesi ve özeti, yazar tarafından yapılmıştır. Kararın orijinali için bknz. http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/form.pl?lang=en&jurcdj=jurcdj&numaff=C-323/08&nom
usuel=&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcom
mjo&affint=affint&affclose=affclose&alldocrec=alldocrec&d
ocor=docor&docav=docav&docsom=docsom&docinf=doci
nf&alldocnorec=alldocnorec&docnoor=docnoor&radtypeo
rd=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&docnoj=docnoj&typeord=ALL&domaine=&mots=&resmax=100
&Submit=Rechercher
2
Karar için bknz. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.
pl?lang=en&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=j
urtfp&numaff=&nomusuel=Akavan%20Erityisalojen%20Keskusliitto%20AEK%20and%20Others%20&docnodecision=do
cnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=
affclose&alldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&
docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec
&docnoor=docnoor&radtypeord=on&newform=newform&
docj=docj&docop=docop&docnoj=docnoj&typeord=ALL&d
omaine=&mots=&resmax=100&Submit=Rechercher
3
Bu sözleşmenin onaylanması, 9.6.1994 tarih ve 3999 sayılı
Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna İlişkin Kanun’la (RG. 18.6.1994, No. 21964) ve uygulanması da 10.8.1994 tarih ve 94/5971 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararıyla (RG. 12.10.1994, No. 22079) kabul edilmiştir.
4
Tankut Centel, Türkiye’nin Onayladığı ILO Sözleşmeleri,
MESS yayını, İstanbul, 2004, s.569. Sözleşme’nin orjinal metni için bknz. http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.
htm. Konuya ilişkin olarak ILO’nun 166 sayılı Tavsiye Kararı
için bknz. http://www.ilo.org/ilolex/english/recdisp1.htm
5
Av. Hakkı Kızıloğlu, TİSK İşveren Dergisi, 2000, http://www.
tisk.org.tr/isveren_yazdir.asp?yazi_id=50&id=4&baslik_
id=&yapi=&gecerli_sayfa=
6
Dr. İştar (Urhanoğlu) Cengiz, Türk Hukukunda Toplu İşçi
Çıkarma, Ankara 2009, s. 8.
7
Yrd. Doç. Dr. Mustafa Alp, Avrupa Birliği Temel Sosyal Hakları ve Türk İş Hukuku, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt. 6, Sayı. 1, 2004, s. 1-41 (http://web.deu.
edu.tr/hukuk/dergiler/DergiMiz6-1/PDF/alp1.pdf).
8
Doç. Dr. Ufuk Aydın, Avrupa Birliği, ILO ve Türk Mevzuatında Toplu İşçi Çıkarma, A. Can Tuncay’a Armağan, İstanbul, Mayıs 2005, Birinci Bası, s. 654-655.
9
Dr. Jan Heinsius, Toplu İşçi Çıkarmaya İlişkin Avrupa Birliği Yönergesi ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, ATAD’ın
Beş Kararı ve Hollanda Yasa Koyucusunun Bundan Çıkaracağı Dersler, Çeviren: Araştırma Görevlisi Emre Ertan, Legal
İş Hukuk ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2008, Sayı.
18, s. 418.
10 Doç. Dr. Ufuk Aydın, age., s. 656.
11 İspanya’da 25’in altında işçi istihdam eden işyerlerinde Ücret Garanti Fonu, tazminatların %40’ını işçilere ödemekle
yükümlü olduğundan, davalılar arasında Ücret Garanti Fonu
da gösterilmiştir. İspanya’daki hukuki mevzuat için bknz.
http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/info/
termination/countries/spain.htm
Hukuk yüksek lisans derecesi
199
“S‹C‹L” / “MERCEK”
Abonelik Formu
Ad/Soyad
:…………………………………………………
Adres
:…………………………………………………
Tel.
:…………………………………………………
e-posta
:…………………………………………………
‹mza
:…………………………………………………
S‹C‹L / MERCEK dergisine abone olmak istiyorum.
2010 yılı abonelik bedeli olan 48 TL’yi ödedim. Makbuz ektedir.
‹letişim bilgileri de€işikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz.
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹şletmesi
Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS Şişli 34381 ‹STANBUL
Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
TÜRKİYE İŞ BANKASI Teşvikiye Şubesi (Şube Kodu 1074)
Hesap No: 483681
IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81
(‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaşmas›ndan
sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)