docII İngiltere ve Galler`de İdare Hukukunda Mahkeme Öncesi İşlemleri
download 
Şikayet Transkript
II İngiltere ve Galler`de İdare Hukukunda Mahkeme Öncesi İşlemleri
Nihai Taslak – 9 Ağustos 2010 İdari Yargıda Mahkeme Öncesi İşlemlerine ilişkin Karşılaştırmalı Araştırma İngiltere, Galler, Fransa, Almanya ve Hollanda İdari Yargı Sistemlerindeki Mahkeme Öncesi İşlemler Türkiye’de idare hukukunda mahkeme öncesi işlemlerinin olası gelişimine yönelik karşılaştırmalı bir araştırma Tartışma Taslağı Dünya Bankası 19 Temmuz 2010 II İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER .................................................................................................................................... III ÖZET ....................................................................................................................................................... I İngiltere ve Galler’de Mahkeme Öncesi İşlemleri ............................................................................................. I Fransa’da Mahkeme Öncesi İşlemleri ............................................................................................................... II Almanya’da Mahkeme Öncesi İşlemleri .......................................................................................................... III Hollanda’da Mahkeme Öncesi İşlemleri ......................................................................................................... IV Karşılaştırmalı analiz ....................................................................................................................................... IV I. BU ÇALIŞMANIN AMACI VE KAPSAMI ..................................................................................... 8 1. Giriş .............................................................................................................................................................. 8 Yargı stratejisi ......................................................................................................................................................8 Ekonomik ve sosyal kalkınma üzerinde beklenen etki .......................................................................................9 2. İdari prosedüre kısa bir giriş ........................................................................................................................ 9 Hukukun üstünlüğüne bağlı bir Devlette kamu idaresi ....................................................................................10 İdareye karşı yasal koruma ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ......................................................................11 3. Görev Tanımı .............................................................................................................................................. 11 Karşılaştırmalı Araştırma, aşağıdaki unsurlara net birer açıklama getirmelidir: ............................................. 12 4. Yöntem....................................................................................................................................................... 12 Karşılaştırmalı analiz ..........................................................................................................................................13 II İNGILTERE VE GALLER’DE İDARE HUKUKUNDA MAHKEME ÖNCESI İŞLEMLERI 14 1. Giriş ............................................................................................................................................................ 14 2. Kararların yeniden gözden geçirilmesine yönelik idari uygulamalar .......................................................... 15 Yasal tahkikatlar ................................................................................................................................................15 İdari fiillerin yeniden gözden geçirilmesi ...........................................................................................................15 3. Ombudsmanlar .......................................................................................................................................... 16 4. İdari Yargı Yapısı ......................................................................................................................................... 18 http://www.tribunals-review.org.uk ............................................................................................................ 20 Tribunal Birimi ve İdari Yargı ve Tribunaller Konseyi ........................................................................................22 5. Tribunallerin Yetki Alanları ......................................................................................................................... 23 Usuli hak/ilgili taraf/üçüncü taraf......................................................................................................................23 İlk Kademe Tribunal’in kararlarının Üst Tribunal’de Temyize Götürülmesi ......................................................24 Üst Tribunal’in kararlarının Temyiz Mahkemesi’nde Temyize Götürülmesi .....................................................25 Üst Tribunal’de Yargısal Gözden Geçirmesi.......................................................................................................25 İlk Kademe ve Üst Tribunal’in kararları ile Yüksek Mahkeme’de Yargısal Gözden Geçirme arasındaki ilişki ....26 6. Tribunal Duruşmaları ve savunma hakları .................................................................................................. 28 Duruşmaların düzeni .........................................................................................................................................28 Temyiz prosedürünün başlatılması; zaman sınırlamaları ..................................................................................28 Temyiz formu ....................................................................................................................................................28 Temyiz formunu gönderdikten sonra ................................................................................................................29 Soruşturma formu .............................................................................................................................................29 Soruşturma formunu gönderdikten sonra ........................................................................................................30 Tribunal duruşmasına hazırlık ...........................................................................................................................30 Duruşma; kurulun teşkili ...................................................................................................................................30 Duruşma ............................................................................................................................................................30 Karar ..................................................................................................................................................................31 Duruşmanın ardından........................................................................................................................................31 Kararın bozulması ..............................................................................................................................................31 Üst Tribunal’e Temyiz ........................................................................................................................................31 Savunma hakları ................................................................................................................................................31 Temsilciler .........................................................................................................................................................32 Talimatlar ..........................................................................................................................................................32 Giderler/maliyetler/tazminat ............................................................................................................................32 7. Değerlendirme ........................................................................................................................................... 32 Kaynaklar ve literatür ........................................................................................................................................33 TRIBUNALS SERVICE, SOCIAL SECURITY AND CHILD SUPPORT GUIDE, ‘HOW TO APPEAL, A STEP-BY-STEP GUIDE’, 2010. ............................................................................... 34 Ekler...................................................................................................................................................................35 Ek 1 – İngiltere ve Galler’de idari yasal koruma akış şeması ............................................................................35 Ek 2 – İngiltere ve Galler’de Mahkeme Yapısı ...................................................................................................36 Ek 3 – İstatistikler .............................................................................................................................................37 Tribunaller .........................................................................................................................................................37 Ombudsmanlar ..................................................................................................................................................38 III. FRANSA İDARE HUKUKUNDA MAHKEME ÖNCESI İŞLEMLERI ................................. 39 1. Giriş ............................................................................................................................................................ 39 2. İdari işlemler öncesinde ilgili kişilerin korunması ....................................................................................... 40 3. İdari Mahkemelerde Uygulanan İşlemler - Recours administratif préalable .............................................. 41 İdari makam – yetkiler .......................................................................................................................................41 Usuli hak ............................................................................................................................................................43 İlgili Taraf/Üçüncü Taraf ....................................................................................................................................44 İşlemlerin Düzenlenmesi ...................................................................................................................................46 Savunma Hakları ................................................................................................................................................46 4. Mahkeme Öncesi İşlemler ve Adli İşlemler Arasındaki İlişki ....................................................................... 47 İsteğe Bağlı Mahkeme Öncesi İdari İşlemler (RAPF) .........................................................................................47 Zorunlu Mahkeme Öncesi İdari İşlemler (RAPO) ...............................................................................................48 RAPO’ya Özgü Bazı Özellikler: ...........................................................................................................................48 RAPO için Genel Zaman Dilimi ..........................................................................................................................49 RAPO’nun Kaynakları .........................................................................................................................................49 İşlemler .............................................................................................................................................................50 5. İdari Mahkemelerde Yapılan İşlemler - Recours contentieux ...................................................................... 53 Bireyin ileri sürebileceği olası iddialar ..............................................................................................................56 6. Alternatif anlaşmazlık çözümleri ............................................................................................................... 56 Anlaşma .............................................................................................................................................................56 Arabuluculuk .....................................................................................................................................................57 Uzlaşma .............................................................................................................................................................58 Tahkim ...............................................................................................................................................................58 7. Değerlendirme ........................................................................................................................................... 59 Literatür ve Diğer Kaynaklar .............................................................................................................................59 Ekler ............................................................................................................................................................... 60 Ek 1 – Fransa’daki idari yasal korumayla ilgili akış şeması ................................................................................60 Ek 2 – Ham Veriler – İdari Tribunaller ...............................................................................................................62 Ek 3 – Net Veriler - İdari Tribunaller ..................................................................................................................62 Ek 4 – Ham Veriler – İdari Temyiz Mahkemeleri ...............................................................................................62 Ek 5 - Net veriler – İdari Temyiz Mahkemeleri .................................................................................................63 Ek 6 – Ham veriler – Danıştay ............................................................................................................................63 Ek 7 - Net veriler - Danıştay ...............................................................................................................................63 IV ALMAN İDARE HUKUKUNDA MAHKEME ÖNCESI İDARİ İŞLEMLER ........................ 67 1. Giriş ............................................................................................................................................................ 67 2. Alman Mahkeme Sistemi ............................................................................................................................ 68 3. Yargılama Öncesi İşlemler .......................................................................................................................... 69 Prosedürle İlgili Gereklilikler .............................................................................................................................71 Şikayette Bulunma ............................................................................................................................................71 Usuli Hak............................................................................................................................................................71 Kararları Kim Alır? ..............................................................................................................................................71 Savunma Hakkı ..................................................................................................................................................72 Tecil ve ara karar ...............................................................................................................................................73 Maliyetler ..........................................................................................................................................................73 Widerspruchbescheid........................................................................................................................................74 4. İdari mahkemelerde prosedür ................................................................................................................... 74 Mahkemelerin Salahiyeti ...................................................................................................................................75 5. Alternatif Anlaşmazlık Çözümleri ............................................................................................................... 75 Arabuluculuk .....................................................................................................................................................76 Ombudsman ......................................................................................................................................................77 Dilekçe Komitesi ................................................................................................................................................77 Rhineland-Palatinate Ombudsmanı ..................................................................................................................78 6. İdari prosedürde Widerspruch’un kaldırılması hakkında BAVARIA’da yapılan bir deneye ilişkin Rapor ...... 79 Kaynaklar ...........................................................................................................................................................80 Ekler...................................................................................................................................................................82 Ek 1 Alman İdaresinde Tazminat için İdari Prosedürler ....................................................................................82 Ek 2 Almanya’daki İdari İşlemlere İlişkin Akış Şeması .......................................................................................83 V. HOLLANDA İDARE HUKUKUNDA MAHKEME ÖNCESI İŞLEMLER ............................. 85 1. Giriş ............................................................................................................................................................ 85 2. Hollanda İdare Hukukunun Tarihsel Gelişimi ............................................................................................. 85 3. Hollanda’da mevcut adli sistem .................................................................................................................. 86 4. Hollanda idare hukuku: temel kavramlar ................................................................................................... 88 5.Genel İdari Hukuk Hükümlerinde Yasal Koruma ......................................................................................... 88 Bir karara itiraz başvurusunda bulunmanın sonuçları .......................................................................................90 Usuli hak ............................................................................................................................................................90 İdari Emir ...........................................................................................................................................................90 İdari Makam ......................................................................................................................................................91 İlgili taraflar / üçüncü taraf ................................................................................................................................91 Görecelik .......................................................................................................................................................92 Davaların Organizasyonu (idare makamı, tavsiye komitesi)..............................................................................93 Tarafların bilgilendirilmesi, duruşmalar ve kararlar lojistiği ..............................................................................94 Duruşmayı kim yürütmelidir? ............................................................................................................................94 Özgün karar yetki alanı dahilinde sorumlu idari makamın memuru tarafından alınmıştır ...............................94 Özgün karar ilgili idare makamının sorumluluğunda alınmıştır .........................................................................94 Danışmanlık Komitesi ........................................................................................................................................94 Duruşma düzenleme zorunluluğunun istisnaları ...............................................................................................95 İtirazın ardından verilen karar ...........................................................................................................................95 Savunma hakları ................................................................................................................................................96 8. Şikayetler ve ombudsman .......................................................................................................................... 98 9. İdare hukukunda itiraz davalarının değerlendirme araştırması .................................................................. 99 Literatür ve Kaynaklar .....................................................................................................................................101 Ekler ................................................................................................................................................................102 Ek 1 Hollanda’da idari yasal koruma prosedürleri akış şeması ........................................................................102 Ek 2 İstatistiksel Veriler ...................................................................................................................................103 VI. KARŞILAŞTIRMALI ANALIZ ................................................................................................ 104 1. Giriş .......................................................................................................................................................... 104 2. Yasal koruma ............................................................................................................................................ 104 Usuli hak ..........................................................................................................................................................105 Erteleme etkisi ................................................................................................................................................106 Prosedürün erişilebilirliği ................................................................................................................................106 Savunmanın hakları ........................................................................................................................................107 3. Düzeltme .................................................................................................................................................. 108 4. Kanun uygulama ...................................................................................................................................... 109 5. Zaman çizelgeleri ve etkililik .................................................................................................................... 110 6. Ombudsman için yardımcı roller .............................................................................................................. 113 7. Niyet ve etkiler: periyodik değerlendirme ihtiyacı ................................................................................... 113 VII. TAVSIYELER ILE BIRLIKTE SON BÖLÜM ..................................................................... 114 DERSLER VE FAALİYET SEÇENEKLERİ ............................................................................................................ 114 Karşılaştırmalı Tablo ........................................................................................................................................121 I Özet Türkiye Adalet Bakanlığı, mahkeme öncesi işlemlerden yoksun olan mevcut idari yargı sisteminin, yargı hizmetlerinin verimliliği ve etkililiği açısından bir engel teşkil ettiğini belirlemiştir. 2009 Yargı Reformu Stratejisi ve Yargı Reformu Eylem Planı, Türkiye’deki politika tartışmasına girdi sağlamak amacıyla, diğer ülkelerdeki deneyimlerin analiz edildiği karşılaştırmalı bir araştırma yapılmasını gerekli kılmaktadır. Bu araştırmada, İngiltere ve Galler, Fransa, Almanya ve Hollanda’da idari mahkeme öncesi işlemlerinin kullanımına ilişkin tanımlar sunulmakta ve ilgili yaklaşımlar analiz edilmektedir. Araştırma bazı temel anlayışları açıklamakta, benzer yapılarda hazırlanmış dört ülke raporu sunmakta ve ardından, incelenen ülkelerdeki en önemli noktaların karşılaştırmalı bir analizini sağlamaktadır. Bireysel raporlarda değişiklikler olmakla birlikte, bu noktalar aşağıdaki gibidir: İdari incelemenin işlevi İdari makamlar, karar verme yetkileri ve idari inceleme Prosedür gereklilikleri a.Zaman çizelgeleri b.Etkili anlaşmazlık çözümü c.Savunma hakları d.Kamu ve üçüncü taraf menfaatlerinin korunması e.Diğer İdari mahkemeleri ve idari mahkeme öncesi işlemleri Diğer anlaşmazlık çözümü araçları (arabuluculuk, ombudsman, tahkim) İstatistiksel bilgiler İngiltere ve Galler’de Mahkeme Öncesi İşlemleri İngiltere, idare hukukunu geçmişte ayrı bir alan olarak değerlendirmemiş ama idare hukukunun varlığını zaman içerisinde tanımıştır. Prensipte, Parlamento tam inceleme gerektiren daha kapsayıcı bir hukuki temyiz prosedürü oluşturmadığı sürece, umumi mahkemeler, idari davalarda karar verme yetkisine sahiptir (yargı denetimi). İngiltere’de mahkeme öncesi işlemleri, mahkemelerdeki yargısal denetimin yanında, idari kararlar, idari temyizler, yasal tahkikatlar ve tribunallerde temyiz dâhil olmak üzere, tazminat amaçlı şikâyet prosedürlerinden oluşan bir yamalı bohça gibi işlev görmektedir. (Ç.N. Özel görevli mahkeme anlamında kullanılan Tribunal kelimesi metin içinde kolaylık amacıyla olduğu gibi bırakılmıştır.) İdare hukukunun zaman içerisinde büyümesi, devlete karşı yasal korumanın düzenlenmesi açısından bazı sonuçlar doğurmuştur. Bugün, İngiltere’de Yüksek Mahkeme’nin bir parçası olan bir İdare Mahkemesi söz konusudur. Yetki alanı hem idare hukukunun alanlarını hem de alt mahkeme ve tribunaller üzerinde gözetimi kapsamaktadır. Bu sistem, yılda bir milyona kadar davaya bakan farklı türlerde birçok mahkemenin (tribunal) varlığıyla öne çıkmaktadır. Yaygın ama her zaman gözlemlenmeyen özellikler şöyle özetlenebilir: adli incelemeye ve temyize tabi nihai, hukuki açıdan uygulanabilir kararlar verme yetisi; devlet birimlerinden bağımsızlık, halka açık duruşma düzenleme, uzmanlaşma ve nedenleri bildirme gerekliliği. 2007 yılında, yeniden düzenleme çabaları sonucunda, iki düzeyde mahkemeler – ilk derece mahkemesi ve Üst Mahkeme – aracılığıyla, bir idari yargı sistemi kurulmuştur. Yüksek Mahkeme bünyesindeki İdare Mahkemesi, Temyiz Mahkemesi ve Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi idari yargıdaki ana mahkemelerdir. Avrupa kıtasındaki uygulamasının aksine, tribunallerdeki prosedürler tam olarak mahkeme öncesi işlemleri olmasa da, mahkemeye göre daha basit, daha hızlı, daha ucuz, nispeten gayrı resmi ve daha erişilebilir adalet sağlamak için tasarlanmaları açısından, Avrupa’daki karşılıklarıyla ortak bir özellik taşımaktadır. Usuli hakka ve ilgili tarafların ya da üçüncü bir tarafın bir kamu idaresinin kararını temyize götürme imkânına ilişkin kurallar, bir tribunalin kendine özgü yetki alanını düzenleyen mevzuata bağlıdır. Bazı uyumlaştırma çabalarına karşın, tribunaller hala kendi usul kurallarını belirleyebildikleri için, farklı duruşmaların düzenlenmesi, temyiz prosedürleri ve ilgili hususlar arasında belirgin farklılıklar bulunmaktadır. Birçok farklı devlet daireleri ve özel branş için, ombudsmanlara ulaşılabilmektedir. Ombudsmanların tavsiyelerine genellikle riayet edilmektedir. İngiltere ve Galler’deki mahkeme prosedürleri, yasal temsiliyet gerekliliğinden dolayı oldukça maliyetlidir ve bu nedenle, ombudsmanlar vatandaşların hukuki çözüme erişiminin sağlanmasında muadil bir rol üstlenmektedir. Fransa’da Mahkeme Öncesi İşlemleri 19. Yüzyıldan başlayarak, Fransa büyük ölçüde mevzuatın belirlediği hukuka ve prosedüre dayanarak hüküm veren bir idari yargı sistemi geliştirmiştir. İdare mahkemeleri, kamu idaresinin fiillerine karşı açılan davalara bakmaktadır. Temyiz mercileri idari temyiz mahkemeleridir ve en yüksek idari merci Danıştay’dır (Conseil d’Etat). Vatandaşlar, karşılaştıkları anlaşmazlıkları çözmek için kararı idari mercide temyize götürebilir, karara bir idare mahkemesi önünde itiraz edebilir ya da alternatif anlaşmazlık çözümü mekanizmaları yoluyla çözüm arayabilir. İdari makamlar aleyhindeki mahkeme öncesi işlemleri, idareye kararını gözden geçirme şansı tanıyarak, bütün şikâyetlerin mahkemelerde son bulmasını engelleyen bir filtreleme mekanizması olarak işlemektedir. Bu prosedür genellikle ihtiyari olsa da (recours admininstratif préalable facultatif veya RAPF), bazı davalarda zorunludur (recours administratif préalable obligatoire veya RAPO). Zorunlu olduğu hallerde, idari karara idare mahkemesi önünde itiraz edebilmesi için, ilgili tarafın mahkeme işlemleri öncesinde idari makam önünde şikâyette bulunma yükümlülüğü vardır. Bu mahkeme öncesi işlemleri ya kararı vermiş olan makama (recours gracieux) ya da daha üst bir mercie (recours hiérarchique) yönlendirilir. İdari prosedür ya da mahkeme sürecine ilişkin genel bir kanun bulunmadığı için, prosedüre ilişkin hususların çoğu içtihatla belirlenmiştir. 2 Usulü hak, genel olarak doğrudan menfaati bulunan kişilerle sınırlı tutulmuştur. Prosedür, mevzuat veya içtihat aksini gerektirmediği sürece, herhangi bir formaliteye tabi değildir. Mahkeme öncesi işlemleri, genellikle yazılı olarak gerçekleştirilir. Savunma haklarının kapsamı, içtihatla belirlenmiştir. RAPF ile idare mahkemesi işlemleri arasında sıkı bir ilişki yoktur. Ancak, RAPO mahkeme işlemleriyle yakından bağlantılıdır, çünkü RAPO sırasında sunulmayan kanıtlar mahkeme işlemlerinde sunulamaz. Mahkemede yeni argüman sunmak da mümkün değildir. Fransa’da alternatif anlaşmazlık çözümü mekanizmaları sulh anlaşmalarından oluşmaktadır. İmzalı anlaşmalar, aynı davaya ilgili adli işlemlerin yapılmasını engellemektedir. Médiateur (arabulucu) Fransa’nın ombudsmanıdır ve bir yılda, kabaca üçte ikisi idari makamlar aleyhine olan 72,000 başvuru almaktadır. Fransız idare hukukunda, uzlaşma prosedürleri de kullanılmaktadır. Bu prosedürle genellikle uzlaştırma komiteleri tarafından yürütülmekte ama bir idare hâkimi tarafından da kullanılabilmektedir. Tahkim, Fransız idare hukukunda çok az önem taşımaktadır. Almanya’da Mahkeme Öncesi İşlemleri Almanya, Fransız sisteminin aksine, büyük ölçüde yasayla düzenlenmiş olan bir idari yargı sistemi geliştirmiştir. Üç dereceli mahkeme sisteminde İdare Mahkemeleri, Yüksek İdare Mahkemeleri ve Federal İdare Mahkemesi yer almaktadır. İdari bir fiil aleyhine kullanılabilecek gayrı resmi çözüm yolları bağlamında, vatandaşlar itiraz, yüksek mercie şikâyet veya disiplin merciine şikâyet seçeneklerinden birini kullanabilmektedir. Mahkeme öncesi resmi işlemler açısından, en önemli resmi çözüm yolu olarak, genel itiraz prosedürü (Widerspruch) vardır. Protesto (Einspruch) ve resmi şikâyet (förmliche Beschwerde) gibi diğer prosedürler, mali idareyle bağlantılı fiillerle sınırlıdır. Genel olarak, itiraz prosedürü zorunludur ama bunun üç istisnası vardır. Bu prosedür üç amaca hizmet eder: idareye kararını düzeltme şansı tanımak, idare mahkemelerinin iş yükünü azaltmak ve vatandaşlar için ucuz ve hızlı bir hukuki çözüm yolu sağlamak. İtiraz prosedürü, davaların yaklaşık %90’ında nihai çözüm sağlamaktadır. Genele bakıldığında, itiraz kararı düzenlemiş olan makama yönlendirilmektedir. Makam itirazı kabul etmezse, dava normal işleyişte mahkeme benzeri bir itiraz komitesine (Widerspruchsbehörde) gönderilir ve bu komite, prosedürün kanunlara uygunluğunu ve hızını inceler. Komite kararına karşı İdare Mahkemesi’nde itiraz yolu açıktır. İki yıllık bir dönemde yürütülen deneysel araştırmalarda, itiraz prosedürünün hukukun çeşitli alanlardaki etkisi değerlendirilmiştir. Elde edilen sonuçlara göre, geliştirilebilecek bazı noktaları olmasına karşın, itiraz prosedürü vatandaşlar için etkili ve erişilebilir bir çözüm yolu olarak rolünü başarıyla yerine getirmekte ve aynı zamanda, etkili bir filtreleme mekanizması olarak işlev görmesiyle, mahkemeler üzerindeki dosya yükü baskısını azaltmaktadır. Gözetilmesi gereken bazı prosedür gereklilikleri vardır (zaman çizelgesi, yazıyla başvuru). Usuli hak, mağdur olan tarafla sınırlıdır. İtiraz genellikle erteleme etkisine sahiptir. İtiraz başarıyla sonuçlanırsa, ücretler iade edilir. Bir dava mahkemeye gittiğinde, itiraz prosedürüne ilişkin olarak, mahkemede kullanılan argümanlar veya kanıtlar üzerinde herhangi bir kısıtlama yoktur. İdari konularda alternatif anlaşmazlık çözümü çok güçlü bir gelişim gösterememiştir. Ombudsman (Bürgerbeautragte) devlet düzeyinde var olsa da, çok yaygın değildir. Buna karşın, Federal Dilekçe Komitesi mercii yerleşmiş bir makamdır ve yılda yaklaşık 16000 3 dilekçe almaktadır. Arabuluculuk, vatandaşlar ve idare arasındaki anlaşmazlıklarda ender olarak kullanılmaktadır. Hollanda’da Mahkeme Öncesi İşlemleri Hollanda’da idare hukuku 19. Yüzyılda gelişmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 1985’e kadar evrim geçiren sistemin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermesi, çok önemli değişiklikleri tetiklemiştir. Bu gelişme, idari yargı sistemini başından sonuna kadar yeniden düzenleyen bir reform ve yasal düzenleme çabasının ortaya çıkmasını sağlamıştır. Genel ilk derece mahkemelerinde, idari davalar için birimler oluşturulmuştur. Diğer merciler, yani temyiz mahkemeleri ve Danıştay, uzman idari mercilerdir. İtiraz işlemleri genellikle zorunludur. Bu işlemler, ilk kararı veren makama yönelik idari itiraz işlemleridir. Bu süreç idareye ikinci bir şans verir ve davaların ilk derece mahkemelerinin idare hukuku birimlerine gitmesinden önce, bir filtreleme mekanizması sağlar. İtirazın erteleme etkisi yoktur. Bazı formalitelerin (zaman çizelgesi, yazıyla başvuru, vb.) gözetilmesi gerekmektedir. Usuli hak, itiraza konu edilen kararda doğrudan menfaati bulunan taraflarla sınırlıdır. İlgili mevzuat, çıkar gruplarının idari emirlerden toplu olarak etkilenebileceğini öngörür ve onlara usuli hak sağlar. İtiraza ilişkin karar, çoğunlukla itiraza konu edilen kararı düzenleyen idari makamda görev yapmayan kişilerden oluşan harici bir komite tarafından verilir. Normal şartlarda, duruşmalar halka açık düzenlenir. İtiraz prosedürü, sonraki idari kovuşturmanın kapsamını belirlemektedir. Hollanda’da mevcut mahkeme öncesi işlemlerinin etkililiğini değerlendirmek için, deneysel araştırmalar devam etmektedir. Bu araştırmaların sonuçları henüz yayınlanmamıştır. Önceki deneysel çalışmalar, “karar fabrikaları” (yılda 30.000 ila 1,5 milyon karar) olarak adlandırılan mercilerin ürettiği toplu kararlara karşı itiraz prosedürünün uzlaştırma etkisi ve filtreleme işlevinin davalarda %97 başarılı çözüm oranıyla çok yüksek olduğunu göstermiştir. “Karar atölyeleri” (imar ve arazi kullanım kararları, petrol çıkarma ruhsatları, vb.) adı verilen makamlarda alınan daha karmaşık kararlarda, bu rakam sadece %25 ila 50’dir. Alternatif anlaşmazlık çözümü mekanizmaları, yerel veya ulusal ombudsmanlara şikâyet yoluyla yürütülmektedir. Ombudsmanlar, yılda 12000 başvuru alan şikâyet mercileridir ama kendi inisiyatifleriyle tahkikat yapamazlar. Karşılaştırmalı analiz Ülke raporları, mahkeme öncesi işlemlerinin düzenlenmesinde birçok farklı yolun kullanılabileceğini göstermektedir. Buradaki bulgulardan, tek bir en iyi uygulama belirlemek mümkün değildir. Ancak, bir mahkeme öncesi işlemini tasarlarken, dikkat edilmesi gereken belirli hususlar bu raporlardan çıkarılabilir. Bütün ülkelerde öne çıkan bazı sorunlar vardır ve bu sorunları ele almak için çeşitli yöntemler kullanılmakta olsa bile, bu sorunların ele alınması gerektiği gerçeği geçerliliğini korumaktadır. İlk gruptaki sorunlar, mahkeme öncesi işlemlerinin genel tasarımıyla ilgilidir; mahkeme öncesi işlemleriyle ilgili bir mevzuat olmalı mıdır? Tek tip bir prosedür mü uygulanmalıdır? Böyle bir prosedür ne zaman zorunlu kılınmalıdır? Ve idarenin hangi fiilleri itiraza açık olmalıdır? Hukuki kesinliğin ve şeffaflığın geliştirilmesi açısından istenen özellikler olsalar da, yasalaştırma ve tek tip uygulama idareye çok kısıtlı bir esneklik sunmaktadır. Çok fazla esnekliğe izin vermek de verimliliği azaltabilir, çünkü mahkeme öncesi işlemlerinin uluslararası normlara uygunluğunu sağlamak için, Mahkemeleri kendi içtihatlarında kurallar 4 geliştirmeye zorlayacaktır. Bu da idare için eşit derecede sınırlayıcı olacak ama yasalaştırmanın getirdiği hukuki kesinlik ve şeffaflık faydalarını sağlamayacaktır. Sonraki gruptaki sorunlar, prosedürün düzenlenmesiyle ilgilidir. Mahkeme öncesi işlemlerde karar verme yetkisi hangi mercide olmalıdır? Hangi idari fiiller itiraza açık olmalıdır? Nasıl zaman çizelgeleri belirlenmelidir? Ve prosedürün maliyetleri nasıl ele alınmalıdır? İşlemlerin düzenlenmesinde, davacı için adil yargılanma teminat altına alınmalı ve önyargının yasaklanması kuralına uygunluk sağlanmalıdır. Diğer bir deyişle, düzenleme ayrıntıları, itiraza karar veren idari makam tarafından bu tür önyargıları önlemeye yönelik olmalıdır. Ele alınması gereken üçüncü sorun türü, davacıların haklarıyla ilgilidir. Sonuç olarak, mahkeme öncesi işlemleri, insanlara idareye karşı haklarını savunmaları için kolaylıkla erişilebilir bir yöntem sunmalıdır. Prosedür, davacıların bu imkâna erişmesini sağlayacak şekilde düzenlenmelidir. Buna ulaşmak için, itiraz başvurusunda kimlerin usuli hakka sahip olacağının, yasal temsiliyetin prosedürde nasıl bir rol oynaması gerektiğinin, reformatio in peius‘a izin verilmesinin gerekli olup olmadığının ve bir mahkeme öncesi işleminin başlatılmasının itiraza konu olan kararı erteleyip ertelemeyeceğinin dikkatli bir şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir. Önceki bölümlerin analizi ve yukarıda vurgulanan dikkat edilecek noktalara dayalı olarak eyleme geçmek için birtakım seçenekler ile birlikte geçici bir yol haritası oluşturulması mümkündür. Mahkeme öncesi usullerin üç hedefi vardır: (1) vatandaşlara mahkemeye gitmelerine gerek kalmadan erişilebilir ve etkili bir merci sağlamak, (2) filtreleme mekanizması olarak faaliyet göstermek suretiyle mahkemelerin dosya yükü baskısını azaltmak ve (3) kamu makamlarının kararlarını tekrar gözden geçirmeleri için bir yol sağlamak. Mahkeme öncesi idari yargı mekanizmalarına farklı yaklaşımların karşılaştırmalı analizi açıkça göstermektedir ki Türkiye’de benimsenebilecek bir en iyi uygulama modeli bulunmamaktadır. Bu nedenle mevcut seçeneklerin bazıları denenmeden büyük ölçekli bir reform gerçekleştirilmemesi önemli bir husustur. Bu denemeler başarılı olduğu takdirde daha sonra ülke çapında sunulabilir. Seçilen temsilci mahkeme bölgelerinde mahkeme öncesi usullerinin uygulanmasına imkân tanıyan bir kanun çıkarılması. Türkiye’de büyük patlama yaklaşımı çerçevesinde uygulanabilecek tek bir model olmamasından dolayı, farklı seçeneklerin test edilmesi ve Türkiye bağlamında en uygun olanların belirlenmesi tavsiye edilebilir. Bu yaklaşım için sağlam bir yasal dayanak temin etmek üzere, Anayasa ve Uluslararası Anlaşmalar tarafından belirlenen sınırlar dâhilinde bu tür bir teste imkân tanıyan bir kanun çıkarılması mantıklı görünmektedir. Bu yaklaşım Almanya’da örneğin idari işlemlerde mahkeme öncesi prosedürlerinin işlevselliğini test etmek üzere başarılı bir şekilde benimsenmiştir. Testi gerçekleştirmek ve test sonuçlarına dayalı olarak tavsiyeler oluşturmak üzere bir Uzman Komitesi kurulması. 5 Uzman Komitesi, verimli çalışma süreçlerine imkân tanımak üzere az sayıda teknik uzmandan meydana gelmelidir. Komitenin bileşimi Kamu Hizmeti, Adalet Bakanlığı, İdari Mahkemeler, İstatistik Ofisi ve diğerleri gibi makamsal paydaşları yansıtmalıdır. Uzman Komitesi kesin bir teknik ve apolitik yetki almalıdır. Uzman Komitesi’nin misyonunu yürütmek için gerekli kaynakları alması gereklidir. Hukuk alanları ve ürettikleri ilgili dosya yükünü belirlemek üzere, pilot ve karşılaştırıcı idari mahkemelerin dosya yükünün istatistiksel analizini gerçekleştirmek suretiyle temel veriler oluşturulması. Ele alınması için parametrelerin tanımlanması. Zamanında ve yüksek kalitede bir analiz gerçekleştirmek için sınırlı sayıda “ortalama” pilot alan seçilmelidir. Denemelerin gerçekleştirilmeyeceği karşılaştırıcı bir grup benzer alan belirlenmelidir. Tüm bu alanlarda, idari mahkemelerdeki dosya yükünün deneysel bir analizi gerçekleştirilmelidir. Analizin amacı davaların türleri, mahkemelerdeki yörüngeleri, bunları başlatan taraflar ve denemelerin etkisinin gelecekte ölçülmesine imkân tanıyan ilgili diğer konular ile ilgili temel veriler oluşturmaktır. Bu bağlamda, Uzman Komitesi’nin bu etkinin ölçülmesi için göz önünde bulundurulacak bir dizi parametre kararlaştırması önemlidir. Bunlar vatandaşlar (başlangıçtan nihai sonuca kadar işlemlerin toplam süresi, dava etme ve temyiz oranları, başarı oranları, tazminat talep edenler için maliyetler gibi unsurlara dayalı uzlaşma işlevleri) ve makamlar (dava açma ve temyiz oranları, personel maliyetleri gibi unsurlara ve ilgili dosya yükünün hacmine dayalı filtreleme işlevi) açısından ilgili konuları kapsamalıdır. Bu parametrelere dayalı deneysel bulgular sonuç olarak tavsiyelerin içeriğini belirleyecektir. Çeşitli zorunlu ve gönüllü itiraz prosedürlerinin uygulanmasının bilimsel açıdan test edilmesi ve etkililiğinin ölçülmesi. Mevcut dosya yükü ve özelliklerinin analizine dayalı olarak Uzman Komitesi, zorunlu ve gönüllü itiraz prosedürleri ve diğer mekanizmaların test edilmesi için farklı seçeneklerle bir plan oluşturabilir. Bu karşılaştırmalı çalışmada tanımlanan ve analiz edilen çeşitli sistem ve yaklaşımlar, bu tür test seçeneklerinin geliştirilmesi için ilham verebilir. Test sırasında ve sonrasında önemli miktarda verinin işlemden geçirilmesi gerekecektir. Daha önceden belirlenen parametrelere dayalı olarak, çeşitli mahkeme öncesi prosedürlerinin farklı türlerdeki davalar ve alanlar üzerine etkisi, pilot alanlardaki ilgili parametrelerin karşılaştırıcı alanlardakiler ile kıyaslanması ile belirlenebilir. Yaklaşımları ince bir şekilde ayarlamak, hataları düzeltmek ve test aşamasında edinilen dersleri de dâhil etmek üzere test sürecine belirli bir ölçüde esneklik kazandırılmalıdır Politika belirleyicilere tavsiye oluşturulması. 6 Uzman Komitesi’nin yetkisi tekniktir. Bu nedenle, temel verilere sağlam bir bilimsel yaklaşım, denemeler yapmak ve etki analizi tarafsız bulgulara dayalı tavsiyelere erişmek için anahtardır. Değer yargılarının gerekli olması halinde, buna bağlı olarak açık bir şekilde belirlenmelidirler. Ele alınan bazı konular arasında doğal bir çekişme olabileceğinden dolayı (örn. bir taraftan vatandaşlar için etkin bir yasal koruma ve diğer taraftan Devlet için düşük maliyet), politika belirleyiciler için farklı görüşler açıklığa kavuşabilir ve kararlar siyasi tercihlere işaret edebilir. Bu nedenle, ilgili değerlendirme kriterleri açısından tavsiyelerin yanı sıra bu farklı seçenekler, karar alma sürecini bilgilendirebilmek adına mümkün olduğunca çok sayıda ilgili tarafsız verilerle açık bir şekilde belirlenmeli ve belgelenmelidir. 7 8 I. Bu Çalışmanın Amacı ve Kapsamı 1. Giriş Vatandaşlar ya da işletmeler ile Devlet arasında ilgili hak ve görevlerden doğan anlaşmazlıklar, idare hukukunun özünü oluşturur. Vatandaşların ve işletmelerin Devleti hukukun üstünlüğü çerçevesinde hareket etmekle sorumlu tutabilmesi, iyi yönetişimin kilit bir unsurudur. Bu unsur hukuki kesinlik sağlar ve yasa ve düzenleme çerçevelerinin, farklı sektörler arasında öngörülebilir ve kurala dayalı bir şekilde uygulanmasını temin eder. Ayrıca, Devlete bu çerçeveleri uygulamak için etkili mekanizmalar sağlar. Bu nedenle, etkili bir idari yargı sistemi, bütün oyuncuların oyunun kurallarına uymasını sağlamak için hayati bir unsurdur. Bu yüzden, aynı zamanda sağlam bir yatırım ikliminin de önemli bir niteliğidir. Türkiye Adalet Bakanlığı, idari yargı sisteminde mahkeme öncesi işlemlerinin bulunmamasının, yargı hizmetlerinin verimli ve etkili bir şekilde sunulmasını engellediğini belirlemiştir. İdare hâkimlerinin ağır bir iş yükü altında ezildiğine ve belirli dava türlerinin mahkemelerin dışında daha etkili bir şekilde ele alınabileceğine ilişkin yaygın şikâyetler görülmektedir. Böyle bir çözüm, vatandaşlar, işletmeler ve Devlet için anlaşmazlık çözümünü daha etkili bir hale getirecek ve idare mahkemelerinin iş yükünü hafifletecektir. Mevcut işlev bozuklukları, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki yükümlülüklerini yerine getirme kapasitesini de etkilemektedir. Sözleşmenin 6. Maddesi, adalet arayanlara, makul bir süre içerisinde adil yargılama hakkı tanımaktadır. Vatandaşlar ve işletmeler, şikâyetlerini akit Devletleri uygunsuzluktan dolayı mahkûm etme yetkisine sahip olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşımaktadır. Bu Sözleşmeyi ihlal ettiği sabit olan bir ülke, tazminat ödemek zorunda olduğundan, bunun bazı mali sonuçları da olmaktadır. Ancak, mali sonuçlarının da ötesinde, bu durum Türk adalet sisteminin yurtdışındaki ve özellikle de Avrupa’daki imajını olumsuz yönde etkilemekte ve bu nedenle, Avrupa Birliği katılım müzakerelerine gölge düşürmektedir. Yargı stratejisi İdari prosedürde mahkeme öncesi işlemlerinin odak noktası, Türkiye Adalet Bakanlığı’nın ‘anlaşmazlıkların önlenmesine yönelik tedbirlerin etkili bir şekilde uygulanması ve alternatif anlaşmazlık çözümü mekanizmalarının geliştirilmesi” amacıyla oluşturduğu Adalet Bakanlığı Yargı Reformu Stratejisi ile belirlenmiştir.1 Bu stratejinin bir amacı, Danıştay’ı aşırı bir iş yükünden kurtarmak için, idari yargı sisteminde İstinaf Mahkemeleri kurmak ve bu mahkemeleri işler hale getirmektir2. Bu stratejinin diğer bir amacı da, idari işlemlerde mahkeme öncesi anlaşmazlık çözümü prosedürlerini geliştirmek ve uygulamaktır.3 İdari mahkeme öncesi işlemlerinin filtreleme mekanizması açıkça belirtilmiştir: “Adli yargıda olduğu gibi idari yargıda da, yeni başvuru usullerinin geliştirilmesi suretiyle uyuşmazlıkların yargı öncesi çözümü usulleri geliştirilecektir. İdari yargının görev alanına giren ve mahkemelerce özellikle bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluyla karara bağlanan bir kısım uyuşmazlıkların (öğrencilerle eğitim makamları arasındaki not uyuşmazlıkları gibi) dava konusu 1 2 3 Adalet Bakanlığı, Yargı Reformu Stratejisi, Ankara 2009 Yargı Reformu Stratejisi, s.. 27 Yargı Reformu Stratejisi, s.. 50. 9 edilmeden önce, idare (üniversite veya milli eğitim gibi) bünyesinde kurulacak bir komisyon tarafından incelenmesi zorunluluğu getirilecektir. Bu komisyonun incelemesinden sonra ilgililer isterse yine idari yargıya başvurabilecektir. Bu komisyonlar idari yargıya gelecek davalar için bir filtre görevi görecektir.” 4 Ekonomik ve sosyal kalkınma üzerinde beklenen etki Kamu idaresi alanında da işletme ve vatandaşlara yönelik etkili ve verimli bir hukuki koruma sisteminin oluşturulması, hem makamların yetkileri, vatandaşların da hak ve yükümlülükleri sınırları içerisinde davranmasını sağlayacaktır. İdare mahkemelerinin etkililiği ve verimli bir şekilde işlemesi, bu amaca ulaşmak açısından büyük önem taşımaktadır. Bu özellikler, vatandaşların ve işletmelerin idari makamları eylemlerinden sorumlu tutabilmesini sağlamaktadır. Bu, hukukun üstünlüğünün temel bir özelliğidir. Hukukun üstünlüğü hukuki kesinliği arttırmaktadır. Dolayısıyla, idari makamların yetki uygulamalarının öngörülebilirliği, mahkemelerin hukuku etkili bir şekilde uygulamaya koyması ve mahkeme kararlarının idari ve adli makamlar tarafından etkili bir şekilde uygulanması, ileri düzeyde ekonomik ve toplumsal kalkınma için yeri doldurulamaz koşullardır. İdare hukukunda, mahkeme öncesi işlemleri bu amaca ulaşılmasına yardımcı olabilir, çünkü bu işlemlerle bu davaların büyük ölçüde idare hâkimlerinin becerilerini ve bilgi birikimini gerektiren idare mahkemelerine tahsis edilmesini sağlayabilir. Böylece, bu işlemler idari hataların idarenin kendi bünyesi içerisinde onarılabileceği bütün davaları filtreleyebilir. Bu, mahkemelerin vatandaşlar ile idare arasındaki anlaşmazlıkları karara bağlamak için harcadığı zamanı, çok daha verimli ve etkili bir hale getirecektir. Böylece, idare hukuku bağlamında yürütülen işlemler de büyük olasılıkla hızlanacaktır. Bu tür tedbirler, Türkiye Cumhuriyeti’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı yetkisiyle bağlı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi kapsamındaki adil yargılama ve makul süreye uygunluk taleplerini karşılamasına da yardımcı olacaktır. 2. İdari prosedüre kısa bir giriş İdare hukuku, bir ülkenin devletinin ve idari makamlarının kişileri, makamları, işletmeleri ve bir bütün olarak toplumu etkileyen kararlar alabilmesini sağlayan, düzenleme ve kararlar sistemidir. Kişilerin hangi hak ve yükümlülüklere tabi olduğu veya olacağına ilişkin seçimler, genellikle var olan en yüksek statüye sahip mevzuata, yani parlamento tarafından karara bağlanan kanunu bir işleme dayanarak yapılır. Kıtasal hukukun üstünlüğü anlayışında, bu tür kanuni işlemler bu makamları oluşturan ve onlara yetki veren anayasal kurallara uygun olmalıdır. Genellikle, anayasalar şu veya bu şekilde güçler ayrılığını takip etmektedir. Diğer bir deyişle, yasama, yürütme ve yargı arasında bir ayrım yapılmakta ve yürütme ve yargı işlevlerini düzenleme açısından ayırmaya yönelik hükümler uygulanmaktadır. Bunlara ek olarak, hukukun üstünlüğü kavramı dâhilindeki bir anayasa, devletin kamusal çerçevesi ile vatandaşların ve işletmelerin özel çerçevesi arasında bir ayrım oluşturmak üzere, vatandaşlara, kişilere ve işletmelere temel haklar verir. Bu temel haklar, yasama ve idare güçlerinin yetkilerini kısıtlar ve yasa koyucuların ve idarenin vatandaşların, kişilerin ve işletmelerin haklarını hangi koşullarda ve hangi dereceye kadar kısıtlayabileceği konusunda yasama, yürütme ve yargı güçlerine rehberlik eder. 4 Aynı yerde. s.. 50 10 Bugün, güçler ayrılığı kuramları 17. Yüzyıl İngiltere’sine5 ve hatta daha öncesine dayansa da, hukukun üstünlüğü kavramı bağlamındaki bu idari faaliyet anlayışı yaklaşık 200 yıllık bir geçmişe sahiptir. Bu anlayışın artık eskidiği düşünülebilir, çünkü kamusal ve özel alanların ayrılması tipik bir Batı düşüncesidir ve anayasacılık ulus-devletle bağlantılıdır. Bugüne kadar, ticaretin, turizmin ve savaşın küreselleşmesi anayasacılığı tehdit etmektedir, çünkü devletler, yasa koyucular, vatandaşlar, gerçek kişiler ve işletmeler için hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi yetkilerinin kaynağı, antlaşma veya sözleşme yoluyla kısmen uluslararası kuruluşlara devredilmektedir. Buna örnek olarak, Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin dünya şampiyonaları için ev sahibi ülkelerle imzaladığı antlaşmalar, uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Hint Okyanusunda korsanlıkla mücadeleye yönelik uluslararası işbirliği gösterilebilir. Diğer örnekler ise, Uluslararası Para Fonu ile Dünya Ticaret Örgütü ve bu raporun bağlamında aynı derecede önemli olmakla birlikte, son olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne dayanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi örnek olarak sayılabilir. Hukukun üstünlüğüne bağlı bir Devlette kamu idaresi Ancak, bu ulusal, bölgesel ve yerel yönetim temelli idarenin geçersiz kaldığı anlamına gelmemektedir. Temel olarak, kamu idaresi yöneticilerinin temsiliyetindeki mercilerin, vatandaşların ve işletmelerin faaliyetlerinin düzenlenmesine ilişkin kararlar almasını sağlayan, devletle ilgili bir süreçtir ve sosyal güvenlik, spor kulüplerine verilen hibeler, taşıt kullanma ehliyeti, madencilik, mekân planlama ve bina inşaatı ruhsatları, çevre için tehlike riski taşıyan faaliyetlere yönelik ruhsatlar gibi hususları kapsar. İdari düzenlemenin denetimine tabi olan sayısız faaliyet, doğumdan ölüme, okullaşma ve eğitimden mülkiyete kadar yaşamın bütün unsurlarını kapsar. İdare hukukun hayatın her alanında geçerlidir ve idari makamlar, bütün toplumsal faaliyetlerde düzeni kurma ve koruma görevlerini üstlenmektedir. Bu görevler çerçevesinde, seçimler yapılır, bir kişinin veya işletmenin faaliyetlerine ilişkin haklar ve yükümlülükler belirlenir ve diğerlerinin faaliyetlerine yasaklamalar getirilir ve uygulanır. İdare hukuku, bu makamların yetkilerinin düzenlenmesi ve kısıtlanması ve bu yetkilerin uygulanışının denetlenmesinde kullanılan farklı yöntemler ve bu denetimler üstlenen kişiler ile ilgilenir. Genel olarak, idari makamlar demokratik ve adli hesap verebilirlik ilkelerine tabidir. İdari makamlar, bir tür hukuki etki yaratan seçimler yapmak ve kararlar almakla görevlidir. Çoğunlukla, bu makamlar seçim yapmaktan kaçınamaz ve kaçınmak da istemez, çünkü bir kişi veya bir vatandaş makamların şu veya bu şekilde karar vermesi üzerinde hukuki bir hakka sahiptir. Bu tür makamlara örnek olarak, bakanlıklar, bölge konseyleri veya belediye başkanları ya da belediye meclisi üyeleri gösterilebilir. Bu, bir vergi memuru ya da rekabet makamı da olabilir. Bu seçimlerin çoğu, zaten demokratik seçimle belirlenmiş bir temsil merciinin politik denetimine tabidir, çünkü genellikle bu kural devlet toprakları içerisinde bölgesel yetkiye sahip idari makamlar için de geçerlidir. Bir ülke veya belediyede, bir konsey, başkanlık görevini üstlenen bir yetkili ve/veya bir yürütme mercii vardır. Bazı makam ve kuruluşlar, doğrudan politik denetimle bağdaşamayacak çok özel bir görevle kurulmuş olabilir, örneğin ulusal bir bankanın veya bir rekabet makamının yöneticisi. İdari bir makama nasıl bir görev verilmiş olursa olsun, her makamın herhangi bir karar vermeden önce, vatandaşların, kişilerin ve işletmelerin yapılacak seçimlerdeki menfaatlerini birbirleri karşısında tartması gerekmektedir. Şehirde bir metro inşa etmek için bir 5 J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers, Oxford, 1967. 11 mahallenin yıkılması, idare hukuku kapsamına giren birçok kararın alınmasını gerektiren, çok karmaşık bir bağlama örnek olarak gösterilebilir. Sosyal güvenlik yardımları veya vergilendirmeye ilişkin kararlar çok daha az karmaşık olsa da, yine de idare hukukunun kapsamına girmektedir. İdareye karşı yasal koruma ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bu kararların ortak noktası, kanunlara uygunluk sınırları içerisinde verilmeleri gerekliliğidir. İdari makam, yasal olarak kendisine tanınan yetkilerin dışına hiçbir şekilde çıkamaz. Ayrıca, menfaatlerin tartışması da bu kısıtlamalarla sınırlandırılmıştır. Kuşkusuz, idari makamların takdir yetkisi vardır, çünkü bu makamlar mevzuattaki belirsiz ifadeleri yorumlamak ve bir yetkinin uygulanmasına ilişkin koşulların sağlanıp sağlanmadığına karar vermek zorundadır. Bu seçeneklerden bazıları, sık sık kamunun tepkisiyle karşılaşmaktadır. Yeni bir tren yolunun inşa edilmesi veya bir doğal koruma alanında petrol çıkarma faaliyetlerine yönelik ruhsatlar birçok kişiyi etkileyebilir. Öte yandan, bazı kararlar da sadece bir kişiyi veya bir işletmeyi etkileyebilir. Kanuna uygunluk talepleri benzerdir ama bürokratik rutinler bağlamında alınan ve nispeten daha küçük etkiler yaratan kararlarla karşılaştırıldığında, daha büyük grupları etkileyen kararlar, demokratik seçimle belirlenmiş temsil mercilerin politik ilgisini daha çok çekme eğilimi sergiler. İdari makamların kararları karşısında kişilere ve işletmelere yönelik bir yasal koruma sisteminin geliştirilmesinde, önemli sorulardan biri yasal koruma sisteminin demokratik politik denetim düzeniyle nasıl bağdaştırılacağıdır. Bu, idari işlemler üzerindeki yargı denetiminin ve mahkemelerin idari makamların kararlarını inceleme yetkilerinin kapsamıyla bağlantılıdır. İdari kararlar karşısında yasal korumanın nasıl düzenlenmesi gerektiğine ilişkin bu kararların temelinde, güçler ayrılığı doktrininin kavramları yatmaktadır. Avrupa’da, bu seçimlere de bazı kısıtlamalar getirilmiştir, çünkü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, vatandaşların ve işletmelerin adil yargılanma hakkının, idari bir makamın fiilleri için de geçerli olduğuna karar vermiştir. İnsan Hakları Sözleşmesi, taraf devletlerin vatandaşlarına doğrudan belirli insan hakları vermektedir. Bu haklardan biri de adil yargılanma hakkıdır ve sonuç olarak, kişiler bu hakları mahkeme önünde talep edebilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 6’ya dayanan adil yargılanma hakkı, vatandaşlara ve işletmelere, davalarının incelenmesi için bağımsız bir mahkemeye erişme ve nihai kararı makul bir sürede alma haklarını tanımaktadır. Bu raporda, Almanya, İngiltere, Fransa ve Hollanda’da kişilere ve işletmelere idari makamların fiillerine karşı sağlanan yasal korumanın düzenlenmesine ilişkin olarak ortaya konan seçimler betimlenmiştir. Bu dört ülke ve Türkiye bu antlaşmaya taraftır ve bu nedenle, bu antlaşma bütün ülkelerin uyması gereken asgari bir yasal koruma standardı getirmektedir. Raporun odak noktası, özellikle asıl idari karara yol açan süreçlerin sonucu ile kişilerin ve işletmelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AİHM tarafından tanımlandığı gibi bağımsız bir mahkemeye erişiminin düzenlenmesi arasındaki işlem evresi olarak belirlenmiştir. Bu raporun hazırlanmasında, idari fiiller aleyhine duruşma öncesi ve duruşma işlemleri ile mahkeme işlemleri arasındaki ilişkiye de atıfta bulunulması kaçınılmaz olmuştur. 3. Görev Tanımı Bu çalışmanın Görev Tanımına göre, bu çalışmanın odak noktası aşağıdaki gibi tanımlanmıştır: 12 “idari makamlar ve/veya diğer kuruluşlar tarafından vatandaşları ilgilendiren idari anlaşmazlıkların mahkeme önüne çıkarılmadan çözülmesi için kullanılan yetkiler, prosedürler ve işlemler”. Ve: Karşılaştırmalı Araştırma, aşağıdaki unsurlara net birer açıklama getirmelidir: a) idari makamlar ve vatandaşlar arasındaki idari anlaşmazlıkların yargı dışında incelenmesi veya çözülmesini destekleyen yasama ve/veya düzenleme mercileri; b) arabuluculuk ve tahkim gibi alternatif anlaşmazlık çözümü mekanizmalarının (varsa) kullanımı dâhil olmak üzere, yargı dışı anlaşmazlık çözümü sürecini düzenleyen prosedürler ve kurallar; c) yargı dışı anlaşmazlık çözümü sürecini yürüten veya yönlendiren makam/makamlar veya birey/bireyler, nitelikleri ve (varsa) eğitim gereklilikleri; d) yargı öncesi anlaşmazlık kararlarına mahkemelerde itiraz prosedürleri ve süreçleri; e) yargı öncesi anlaşmazlık çözümü prosedürlerinin, ülkelerdeki idare mahkemelerinin dosya yükü üzerindeki etkilerine ilişkin mevcut veriler; f) yargı dışı idari anlaşmazlık çözümü sistemlerinin her birinin maliyetleri ve yararları, avantajları ve dezavantajlarının analizi. Ülke seçenekleri, diğer iki Avrupa ülkesiyle birlikte, İngiltere veya ABD ve Fransa ile sınırlı tutulmuştur. Karşılaştırmalı İdari Yargı Çalışması, mümkün olduğu hallerde, karşılaştırıcı ülkelerin yargı öncesi idari anlaşmazlık çözümü süreç ve prosedürlerinin mevzuat ve/veya düzenleme temellerinin İngilizce (Türkçe) tercümelerini de içermelidir. 4. Yöntem Türkiye bağlamıyla ilgililiğin sağlanması amacıyla, İngiltere ve Galler, Fransa, Almanya ve Hollanda’nın idare hukuku sistemleri açıklama, analiz ve karşılaştırma hedefleri olarak seçilmiştir. Her bir araştırmacı bir ülkenin idare hukuku sistemini üstlenmiş ve bu ülkenin idari kovuşturma kapsamındaki mevzuatı ve yargılama öncesi prosedür sistemi hakkında bilgi toplamıştır. Kullanılan kaynaklar, akademik yazın, devlet veya ilgili mahkemeden onaylı Web siteleri, mahkeme usulü kuralları ve mümkün olduğu hallerde, idari usul mevzuatı olmuştur. Ele alınan konular aşağıdaki gibidir: - İdari incelemenin işlevi - İdari makamlar, karar verme yetkileri ve idari inceleme - Prosedür gereklilikleri Zaman çizelgeleri Etkili anlaşmazlık çözümü Savunma hakları Kamu ve üçüncü taraf menfaatlerinin korunması Diğer - İdari mahkemeleri ve idari mahkeme öncesi işlemleri - Diğer anlaşmazlık çözümü araçları (arabuluculuk, ombudsman, tahkim) - İstatistiksel bilgiler 13 Her bir ülke için, mahkeme öncesi işlemlere ilişkin açıklamalar, ülkenin devlete karşı sunduğu yasal koruma sisteminin bakış açısıyla değerlendirilmiştir. Her bir ülkedeki idare hukuku sistemine bağlı olarak, bu sıralamadan bazı durumlarda sapılması kaçınılmaz olmuştur. Özellikle İngiliz sistemi, kıtasal idare hukuku yaklaşımından çok farklıdır ve bu nedenle, bu sistemin raporunda farklı bir sıra izlenmiştir. Raporlar bireysel olarak taslak halinde hazırlanmış, kısmen de diğer araştırmacılar tarafından tekrar gözden geçirilmiştir. Karşılaştırmalı analiz Karşılaştırmalı analiz raporlara dayanmakta ve idare hukukunda mahkeme öncesi işlemlerinin tasarlanması açısından yapılması gereken en önemli seçimleri ortaya koymaktadır. Bu, ülke raporlarında öne çıkan seçeneklere atıfta bulunarak ve araştırmacılar arasındaki tartışmalar aracılığıyla sağlanmıştır. Bu seçenekler, incelenen dört ülkenin idare hukukundaki mahkeme öncesi işlem sistemlerine dayanmaktadır. Bir mahkemeye (idari mahkemeye) itirazdan önceki idari kararların incelenmesi prosedürleriyle ve idari kararların bağımsız bir mahkeme tarafından incelenmesi prosedürleriyle bağlantılı olarak, İdari karar verme süreçleri olarak algılanan idare hukukunun, aşırı derecede karmaşık olduğu belirtilmelidir. Görev bağlamında, bütün bu seçimlerin eksiksiz bir karşılaştırmalı genel değerlendirmesini sunmak mümkün olmamıştır. 14 II İngiltere ve Galler’de İdare Hukukunda Mahkeme Öncesi İşlemleri 1. Giriş İngiltere ve Galler, vatandaşların genel manada hükumet ve idareye karşı korunması için tarihsel süreç içinde geliştirilmiş bir sisteme sahiptir. Yani bu, bir tasarım süreci sonunda oluşmuş gerçek bir sistem olduğu anlamına gelmez. Aksine, idari kararlara karşı çözüm bulma yolları sistematik bir bakışla tanımlanamaz ve bunun yerine, devletin belirli faaliyet alanlarında belirlenmek zorundadır. Konut, sağlık hizmetleri, ülke ve kent planlama, sosyal sigorta, vergileme gibi bütün alanlar, kendi mevzuatlarına, kendi idari makamlarına ve idari alan içerisinde, yeniden gözden geçirmeye yönelik muhtemel basit uygulamalar, bazen de yasal tahkikatlarla, kendilerine özgü çözüm yollarına sahiptir. İdare alanının dışında, mahkemelere yapılan itirazlar ve süreç sonunda yargı denetimi için mahkemeye yapılan itirazlar vardır. Bunun dışında, birçok farklı türde hatadan sorumlu olduğu iddia edilebilen idari makamlardaki şikâyet işlemlerini müteakiben, vatandaşların veya işletmelerin başvurabileceği ombudsmanlar da vardır.6 İngiltere ve Galler’de, bütün Batı ülkelerinde olduğu gibi, toplumsal gelişmeleri düzenlemek, yönlendirmek ya da değiştirmek amacıyla birçok mevzuat oluşturulmuştur ve bu mevzuat ve idari uygulamalar, vatandaşların idareye karşı çözüm arayışı açısından, en azından nicelik bakımından, idari fiillerin adli bağlamda incelenmesinden çok daha önemli hale gelmiştir. Mahkemeler, idare hukukunun içeriğinin geliştirilmesinde önemli bir rol oynamıştır. Ancak, idareye karşı yasal koruma çerçevesinde, umumi mahkemelerdeki başvuru işlemleri normal vatandaşların karşılayamayacağı kadar büyük maliyetler getirmeye başlamıştır. Son yüzyıldan bu yana geçen süreçte, İngiliz devleti vatandaşların idari makamların hatalarına karşı çözüm bulmasını sağlamak için başka yollar geliştirmeye çalışmaktadır. İngiliz geleneğinde, Parlamento ve idari makamlar, yasal tahkikatlar, idari itirazlar ve şikâyet işlemlerinden oluşan bir yamalı bohça yaratmıştır. İngiltere’de, idarenin fiillerine karşı çözüm bulmak için aşağıdaki mekanizmalar kullanılabilmektedir: kullanıcı şikâyetleri prosedürleri; mahkeme ve temyiz sistemleri; bağımsız şikâyet çözümü aktörlerine veya ombudsmanlara başvuru ve Yargı denetimi (ve diğer yasal prosedür) başvuruları. Bu raporda, idari, yargı dışı itirazlar ve şikâyet işlemleri gibi mahkeme öncesi işlemleri açıklayacak ama yargı denetimini kendi içerisinde ele almayacağız. Bu rapora, bir genel bakış olarak başlayacağız. 6 http://www.nao.org.uk/publications/0405/citizen_redress.aspx 15 2. Kararların yeniden gözden geçirilmesine yönelik idari uygulamalar İngiliz idare hukukunun terminolojisi oldukça karmaşıktır, çünkü benzer kavramlar için farklı kelimeler kullanılmakta ve karar verme süreçleri, Almanya ve Hollanda’nın aksine, tek parçalı genel bir mevzuatla düzenlenmemektedir. Bu açıdan, ‘yasal tahkikat” öne çıkan kavramlardan biridir. Kıtasal anlayış için, bu belirsiz bir kavramdır, çünkü belirli bir karar alındıktan sonra, ya kararların hazırlanmasına ya da çözüm prosedürlerine yönelik farklı prosedürler için kullanılabilmektedir. İdare içerisinde, çözüme yönelik bu farklı işlem türlerinin ortak temeli, tribunale veya mahkemeye başvurulmadan önce, idareye belirli bir fiili veya kararı kontrol etme fırsatı tanımalarıdır. Yasal tahkikatlar Yasal tahkikatlar, örneğin ülke ve kent planlama alanında, hem otoban yapımı veya konut alanı inşaatı gibi daha büyük etkiler yaratan kararların hazırlanması hem de bir kişinin kararlaştırılan eyleme karşı çıkması halinde, itiraz sürecinin yürütülmesi çerçevesinde gerçekleştirilir. Ülke ve Kent Planlama Yasası’na dayanan kararlara, Planlama Müfettişliği’nde itiraz edilebilir.7 İlk karar verme sürecine ve çözüme yönelik yasal tahkikatlarda, belirli usul kuralları izlenir. Bu kurallara göre, ilgili taraflara adil yargılanma hakkı tanınmalıdır. Buna karşın, kararların yasal ölçütler içerisinde olması şartına karşın, idari takdir teminat altına alınmıştır ve kent ve ülke planlama alanında olduğu gibi, mahkeme önünde çözüm arama imkânının tanınmamasını da kapsayabilmektedir. İdari fiillerin yeniden gözden geçirilmesi Yasal tahkikatların yanı sıra, belirli kararlar hakkında şikâyette bulunma imkânı da vardır. Bu şikâyet yolları, Fransa’daki recours graiceux kavramına çok benzeyen, idarenin takdiri içerisinde gerçekleşen, her zaman açık olarak mevzuata dayanmayan ama idari uygulamalar kadar etkili olan prosedürlerdir. İdari makamlar, anlaşmazlık mahkeme işlemlerine ulaşmadan, hatta tribunal aşamasına bile gelmeden kararlarını değiştirebilmektedir. Bu uygulamanın örneklerinden biri, Çalışma ve Emeklilik İdaresi’nin şikâyet sahibinin kararına birkaç yolla karşı çıkmasına imkân veren uygulamasıdır. Şikâyet sahibinin dört seçeneği vardır: Makamdan (ve bazı diğer makamlardan8) sözlü veya yazılı açıklama talep edebilir; Makamdan kararını yeniden gözden geçirilmesini talep edebilir; Kararda sunulmamışsa, Makamdan ‘yazılı bir gerekçe bildirimi’ talep edebilir; veya makamın kararına itiraz edebilir.9 Şikâyet sahibi, aşağıdaki hallerde Makamdan kararını yeniden gözden geçirmesini talep edebilir: Karara ilişkin sözlü bir açıklama almışsa ama hala kararın hatalı olduğunu düşünüyorsa, veya Bir kararın nedenlerine ilişkin bir mektup veya yazılım bildirim almışsa ama bundan tatmin olmamışsa. 7 8 9 http://www.planning-inspectorate.gov.uk/pins/index.htm Örneğin, Çocuk Destek Kurumu veya İngiltere Hazine ve Gümrük İdaresi “If you think our decision is wrong”, DWP, 2010, s.. 3 16 Şikâyet sahibi kararın yeniden gözden geçirilmesini talep ederse, makamın kararı yeniden gözden geçirme imkânı olacaktır. Şikâyet sahibi, makamın kararının hatalı olduğunu düşünüyorsa, Makamdan bu kararı açıklamasını talep edebilir. Açıklamadan sonra da hala kararın yanlış olduğunu düşünüyorsa, Makam kararı yeniden değerlendirecektir.10 Ancak, burada da sağlanması gereken belirli gereksinimler vardır: Şikâyet sahibi, yeniden gözden geçirme talebini bir aylık zaman dilimi içinde sunmak zorundadır11. Özel bazı şartlardan dolayı, kişi ilgili makamla bir ay içerisinde temasa geçemezse, makama ulaşabildiğinde bu şartları da açıklamalıdır. Bu durumda da makam kararı değiştirebilecektir. Şikâyet sahibi, şikâyetini destekleyecek her türlü kanıtı makama sunmalıdır12. Şikâyet sahibi makamdan bir kararı yeniden gözden geçirmesini talep ederse, makam verdiği kararın doğru olup olmadığını kontrol edecektir. Bunu genellikle asıl kararın alınması sürecinde yer almamış olan bir makam yetkilisi yapmaktadır. Şikâyet sahibinin kararın yanlış olduğuna dair kanısını desteklemek için makama sunduğu her türlü kanıt da değerlendirmeye alınacaktır. Makam, asıl kararın hatalı olduğuna hükmederse, karar değiştirilir. Yine de, şikâyet sahibi yeni karara da karşı çıkıyorsa, makamdan bu kararı (tekrar) gözden geçirmesini talep edebilir veya bu karara itiraz edebilir. Yukarıda bahsedilen vakalarda, idari makamlara sunulan şikâyet süreci seçmelidir (ihtiyaridir) ve bu uygulama genel değildir. Nisan 2010’da, Çalışma ve Emeklilik kurumu idari bir makamın (bu durumda Çalışma ve Emeklilik Kurumunun) verdiği bir karardan memnun olmayan bir şikâyet sahibinin başvurabileceği yolları ele alan “Kararımızın hatalı olduğunu düşünüyorsanız” (If you think our decision is wrong) adlı bir belge hazırlamıştır. Kurumun bu faaliyeti, şikâyet sahiplerinin kendi menfaatlerini korumasına ve memnuniyetsizliklerini nasıl çözebilecekleri hakkında bilgilendirilmelerine yardımcı olabilmektedir. İdari makamlarda, özel şikâyet prosedürleri de uygulanabilmektedir. Bu prosedürler, sadece idari makamların yardım, davranış veya fiillerini ilgilendiren şikâyetlerle bağlantılıdır. Ancak, bu şikâyetler mahkeme öncesi işlemlerle doğrudan bağlantılı değildir, çünkü amaçları farklıdır. Bu vakalarda, şikâyetin Ombudsmana iletilmesi daha uygundur. 3. Ombudsmanlar İngiltere ve Galler’de, birçok farklı Devlet dairesi ve özel dala yönelik Ombudsmanlar bulunmaktadır. Burada, biz sadece en önemli Kamu Ombudsmanlarını ele alacağız. Bunlar, Parlamento ve Sağlık Hizmetleri Ombudsmanı13 ve Yerel Yönetim Ombudsmanıdır. 10 http://www.dwp.gov.uk/contact-us/complaints-and-appeals/#ac Tribunale itiraz için de aynı zaman kısıtlaması söz konusudur. İtiraz bu dönemden sonra da kabul edilebilir ama şikâyet sahibinin, bu zaman kısıtlaması içerisinde neden başvuruda bulunmadığını açıklaması gerekir. Sonuç olarak, itiraza ilişkin zaman kısıtlaması, karar tebliğinin tarihinden itibaren 13 aya kadar uzatılabilir. (Aynı yerde, s..10) 12 Aynı yerde, s.. 8 13 http://www.ombudsman.org.uk/ 11 17 İngiltere ve Galler’de, merkezi hükumete yönelik şikâyetleri ele alan bir Parlamento Ombudsmanı görev yapar. Bu şikâyet merciinin yapısı, şikâyetler Parlamento Ombudsmanına Parlamento üyeleri aracılığıyla iletildiğinden Fransa’dakine benzer,. Ombudsman bağımsızdır ve Parlamento tarafından atanır. Parlamento Ombudsmanının yetkileri, arabuluculuk ve Parlamentoya rapor sunma işlevleriyle sınırlıdır. Bir şikâyete ilişkin davanın aynı zamanda Mahkeme’de ya da Tribunalde görülüyor olması halinde, Ombudsman bu şikâyeti değerlendirmeye almayacaktır. Genel olarak, dava dosyaları gizli kalmakta ve şikâyetçi haklı görünüyorsa, görevli kişi anlaşmazlığı müzakereler yoluyla çözmeye çalışmaktadır. Ombudsman, şikâyetleri mesleğin kendi içerisinde geliştirdiği iyi yönetim ilkelerine göre değerlendirir. 1.Doğru olanı yapmak 2.Kullanıcı odaklı olmak 3.Açık ve hesap verebilir olmak 4.Adil ve tutarlı davranmak 5.Durumu düzeltmek 6.Sürekli gelişimi amaçlamak Bu ilkeler basit ve anlaşılabilir bir şekilde tasarlanmıştır. Özellikle ilk ilke, ‘Doğru olanı yapmak’, hem idari makamlar hem de şikâyetlerin değerlendirilmesi açısından hukukun taşıdığı önemi anlatmaktadır. Bu ilke, Ombudsmanların (Parlamento Ombudsmanları gibi Yerel Yönetim Ombudsmanlarının da) raporlarının, hukuki inceleme işlemleri kapsamında Yüksek Mahkeme’de itiraza tabi olmasıyla vurgulanmaktadır. Yerel Yönetim Ombudsmanları farklı bir konumdadır, çünkü üçü yerel idari makamlara karşı şikâyetleri ele almakta veya, onların dediği gibi, “yetki alanı dâhilindeki yerel makamların ve diğer kuruluşların yanlış yönetimden kaynaklanan adaletsizlik şikâyetleri için bağımsız, tarafsız ve hızlı inceleme ve çözüm sağlamak” amacıyla çalışmaktadır. Yerel Yönetim Ombudsmanları, şikâyetleri değerlendirmek için kullandıkları iyi idari uygulama ilkeleri geliştirmiştir. Bunlardan bazıları aşağıda sunulmuştur: 1. Hukuka göre konseyin neler yapması gerektiğini anlamak ve bu gereksinimleri yerine getirmek 3. Her bir faaliyet alanı için genel yaklaşımı belirleyen politikalar ve karar vermede kullanılan kriterler oluşturmak. 8. Bireysel kullanıcı için politikanın normalde sağlayacağından daha avantajlı bir kararı haklı kılabilecek istisnai nedenler olup olmadığını belirlemek için hem her bir vakanın özel koşullarını hem de konseyin politikasını göz önünde bulundurmak. 9. Aksini gerektirecek yeterli veya geçerli nedenler bulunmadığı sürece, konseyin yerleşmiş politikaları veya ilgili diğer plan ve kılavuzlarına ters düşecek şekilde karar verilmemesini sağlamak. 10. İlgili uygulama kuralları ve devlet genelgelerini göz önünde tutmak; ve aksinin yapılmasını haklı kılacak nedenler bulunmadığı sürece, bu belgelerde sunulan tavsiyelere uymak. 12. Karar verme sürecinde ilgili ve maddi bütün etkenlerin yeterli düzeyde hesaba katıldığından emin olmak. 13. Karar verme sürecinde, ilgili tarafların görüşlerini gerektiği şekilde dikkate almak. 18 14. Konseyin yetkilerini sadece belirlenmiş amaçlarla kullanmak ve başka bir amaca ulaşmak için kullanmamak. 19. İlgili ve maddi bütün gerçekleri tespit etmek için yeterli bir inceleme yapmak.14 Yerel Yönetim Ombudsmanlarının raporları da, Yüksek Mahkemede itiraza açıktır. Diğer bir deyişle, idari makamlarda olduğu gibi, Ombudsmanlar da İngiliz hukuku çerçevesinde hareket etmek zorundadır. Ombudsmanların hizmetleri bedelsizdir. Mahkeme muameleleri hukuki temsiliyeti zorunlu kıldığından İngiltere ve Galler’de bu muamelelerinin oldukça maliyetli olduğunu belirtmek gerekir. Bu nedenle, ombudsman çözüm mercii işlevini kıtanın diğer tüm yerlerinden çok daha fazla üstlenir. İdarede hata tespit edilirse, ombudsmanlar genellikle para tazminatı tavsiye etmektedir. İdari makamlar da bu tavsiyeler çoğunlukla kabul etmektedir15. Bu nedenle, İngiltere ve Galler’de, Yerel Yönetim Ombudsmanları mahkeme işlemlerinin karşısında iyi bir alternatif olarak görülmektedir. 4. İdari Yargı Düzeni İngiltere’de, idare hukuku alanında yasal koruma için iki sistem mevcuttur: yargısal gözden geçirme ve yasal temyiz. Yasal temyiz hakkı, yalnızca hukukun (Parlamento Yasalarının) bu hakkı verdiği durumlarda geçerlidir. Bir yasal temyiz davası bir tribunal, bir mahkeme veya bir icra vekili tarafından karara bağlanmalıdır. Bir Parlamento Yasası size yasal temyiz hakkı tanıyorsa, yargısal gözden geçirme başvurmadan önce, bu hakkı kullanmalısınız. Bu durumda, yasal temyiz hakkınızdan dolayı, yargısal gözden geçirme için dava açamazsınız. Yasal temyizin (artık) mümkün olmadığı durumlarda, umumi mahkemede yargısal gözden geçirme için dava açma imkânı her zaman vardır. Anlaşmazlığa konu olan karar, yasal temyiz prosedüründe eksiksiz bir şekilde incelenebilir, fakat yargısal gözden geçirme prosedüründe bu inceleme kısıtlı bir şekilde yapılmaktadır. Yargısal gözden geçirme, hâkimin bir kamu idaresi tarafından düzenlenen bir kararın veya fiilin hukuka uygunluğunu gözden geçirdiği bir mahkeme sürecidir. Diğer bir deyişle, yargısal gözden geçirme, varılan sonucun doğru ve yanlış taraflarına değil, bir kararın veriliş şekline ilişkin itirazları kapsar16. Bir kararın iki farklı prosedürde incelenmesindeki farklılık, Parlamentonun egemenliği doktrininin bir sonucudur. Parlamento bir yasal temyiz hakkı tanıyorsa, bir kararın bu süreçte bütünüyle incelenebilmesi mantıklıdır, çünkü bu yetkiyi Parlamento düzenlemiştir. Bağımsız mahkemece gözden geçirme, yalnızca hukukla ilgili hususlarla sınırlıdır. Yasal temyiz prosedürü, aşağıda açıklanan sıralamayı izleyecek şekilde düzenlenmiştir. Bugün, İdare Mahkemesi Yüksek Mahkeme’nin bir parçasıdır. Yüksek Mahkeme, Queen’s Bench Bölümü, Aile Bölümü ve Şansölye Bölümünden oluşur. 2000 yılından bu yana, İdare Mahkemesi Queen’s Bench Bölümünün bir parçası olarak faaliyet göstermektedir. Uygulamada, İdare Mahkemesi belirli derecede uzmanlığa sahip olan ama aynı zamanda, ceza ve medeni hukuk davalarına da katılan Yüksek Mahkeme hâkimlerinden oluşur. İdare 14 15 16 İyi İdari Uygulama Kılavuzu 2, http://www.lgo.org.uk/publications/guidance-notes/ Parlamento Ombudsmanları açısından, bu rakam oldukça yüksektir, %95‟e kadar ulaşmaktadır. http://www.judiciary.gov.uk/judgment_guidance/judicial_review/index.htm 19 Mahkemesi devletin ve bakanların fiillerine karşı ilk itirazları ele alır ama aynı zamanda, bu mahkemenin alt mahkemeler ve tribunaller üzerinde gözetim yetkisi de vardır. İdare Mahkemesinin kararları, Temyiz (İstinaf) Mahkemesi’nin Hukuk Bölümünde temyiz edilebilir. En yüksek merci ise, 2007’de bu yana İngiltere’deki en yüksek yargı mercii olarak Lordlar Kamarası’nın yerini almış olan Yargıtay’dır17. Gözetim yetkisi, büyük ölçüde yargısal gözden geçirme prosedürü aracılığıyla uygulanır. Bu yetki, kamu hukukuna ait görevler yürüten kişileri ve makamları kapsamaktadır – bu, devlet faaliyetlerinin bütün alanlarını kapsayan geniş ve hala büyüyen bir alandır. Kuruluşlarından 2007 reformuna kadar, tribunaller “idari makamlar ile idari mahkemeler arasında” bir konumda hizmet vermiştir. Bu Tribunaller, genellikle özel amaçla/geçici oluşturulmuş ve İdareler tarafından desteklenmiştir. Dışarıda ise, bunlar bağımsız merciler olarak hizmet vermiş ve idari kararlara karşı itirazları karara bağlamışlardır. Tribunaller, tam anlamıyla yargı makamı olmasa da, fiili (de facto) yargı makamı olarak işlev görmüştür. 2007 reformundan sonra, tribunaller idari makamlardan resmi bağımsızlık kazanmış ve böylece, yargılama mekanizmasının “resmen” bir parçası haline gelmiştir. Bu nedenden dolayı, tribunallerin konumu, idari veya başka makamlardan (örn. komiteler veya komisyonlar) çok, mahkemelerin konumuna yakındır18. Buna karşın, İngiltere koşullarında, tribunaller idari makamlar ile idari mahkemeler arasında bir geçiş aşaması oluşturmaktadır. Bu yüzden, aşağıdaki paragrafta, 2007 TCE Yasasına dayanan tribunal sistemi ayrıntılarıyla analiz edilecektir. Tribunaller, yasal temyiz prosedüründe önemli bir rol oynamaktadır. Bu tribunallerin birçoğu, II. Dünya Savaşı’nın ardından düzenlenen refah devleti mevzuatının bir sonucu olarak, özel amaçla/geçici ad hoc temelde kurulmuştur. Bu merciler ayrı yasalara dayanmakta, kendi usul kurallarına sahiptirler ve farklı yetkiler uyguladıkları ayrı yetki alanları vardır. Tribunaller, sosyal güvenlik, vergilendirme, mülkiyet hakları, göç, akıl sağlığı ve okullaştırma gibi konuları kapsayan çok geniş bir alanla ilgilenmektedir. Tribunallerin genel olarak sahip olduğu bazı ‘nitelikleri” sıralamak mümkündür. Bu özellikler aşağıdaki gibidir: devletin bütün birimlerinden bağımsız olma branşlaşma ve uzmanlık kendi usul kurallarına sahip olma davaları halka açık şekilde görme yetkisi nihai, hukuki açıdan uygulanabilir kararlar verebilme kararları gerekçelendirme yükümlülüğü kararlarının hukuki hususları açısından Yüksek Mahkeme‟de temyize açık olması Tribunaller, idarenin değil, yargı mekanizmasının bir parçasıdır. Bu, 2007 Tribunaller, Mahkemeler ve Uygulama Yasası19 (TCE Yasası) ile kesin olarak kabul edilmiş ve yasanın 17 Lordlar Kamarası‟nın işlev ve yetkileri (yasa koyucu ve temyiz mahkemesi), 2005 Anayasa Reformu Yasası ile farklı kurumlara (Lordlar Kamarası ve Yargıtay) dağıtılmıştır. 18 İdari tribunaller önündeki işlemlerin oluşumuna ilişkin eleştirel bir analiz için, bkz: Gavin Drewry, The Judicialisation of „Administrative‟ Tribunals in the UK: from Hewart To Leggatt, , Transylvanian Review of Administrative Sciences, No. 28 E Si/2009 Ss. 45-64 19 2007 TCE Yasası Madde 3 (5) Üst Tribunal‟i üst sicil mahkemesi olarak tanımlamaktadır. Böylece, bu merciin kararları adli incelemeye tabi değildir. Üst Tribunal‟in bir kararından memnun olmayanlar için tek çözüm, Temyiz Mahkemesi‟ne başvurmaktır. 20 yürürlüğe girmesinin temelindeki amaçta buydu. Tribunaller, literatürde ‘muadil (alt) mahkemeler’ olarak görülmektedir. Üyeleri, yargının birer parçasıdır. Tribunaller sistemi, 20. Yüzyıl içerisinde/boyunca gelişmiştir ve çok da karmaşıktır. Birleşik Krallıkta, hukukun her alanı için yeni bir tribunal oluşturma eğilimi görülmüştür. Her bir tribunal, kendine ait usul kurallara sahip olmuştur. Kararın temyize açık olup olmadığı, tribunalden tribunale değişiklik göstermiştir. Temyiz hakkı varsa bile, temyizi ele alma yetkisini elinde tutan merci farklılık göstermiştir. Bu yetkinin başka bir tribunale verilmesi mümkün olduğu kadar, bir icra vekiline veya Yüksek Mahkeme gibi bir mahkemeye verilmesi de mümkündür. Tribunaller sistemi 2007 yılında yeniden düzenlenmiştir. Bu yeniden düzenlemenin amacı, daha kapsamlı bir sistem oluşturmaktır. Bu yeniden düzenleme, Sir Andrew Leggatt’ın Ağustos 2001 tarihli ‘Kullanıcılar için Tribunaller. Tek sistem, tek hizmet’20 başlıklı raporuna dayandırılmıştır. Tribunaller Birimi2006 yılında kurulmuştur. Adalet Bakanlığı’nın bir bölümü olan bu Birim, tribunallerin (çoğunun) örgütsel işleyişinden sorumludur. Parlamento, 2007 Tribunaller, Mahkemeler ve Uygulama Yasası’nı (2007 TCE Yasası) 2007 yılında çıkarmıştır. Bu yasanın yürürlüğe girmesinde üç amaç vardır. İlk olarak, bu yasa tribunallerin yargı sisteminin bir parçası olduğunu kabul etmektedir. İkinci olarak, Yasa tribunallerin yargı kurullarına bağımsızlık sağlamaktadır. Üçüncü olarak, yasa tribunaller için sistematik bir yapı oluşturmaya çalışmaktadır. 2007 TCE Yasası’nda, adli idare için iki dereceli bir sistem öngörülmektedir. İlk derecede, yeni oluşturulan İlk Kademe Tribunal yetkilidir. Yine yeni oluşturulan Üst Tribunal’e ‘hukuki hususlara’ yönelik temyiz başvurusunda bulunma hakkı vardır. Yasadan önce kurulmuş birçok tribunalin işlevleri/ yetki alanları bu yeni yapıyla bütünleştirilmiştir. Gelecekte kurulacak tribunaller de bu yeni yapıyla bütünleştirilecektir. 2007 TCE Yasası, hem İlk Kademe Tribunal, hem de Üst Tribunal bünyesinde dairelerin oluşturulmasına imkân vermektedir. Böylece, hâkimler hukukun belirli bir alanında uzmanlaşabilmektedir. Her bir dairenin kendine ait usul kuralları vardır. Bu açıdan, yeniden düzenleme kesinlikle bir taviz niteliği taşımaktadır. Ancak, bu kurallar Tribunaller Birimi’nin usul komitesi işlemleri ile tadil edilebilmektedir. Bu sistemin iç yapısı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir21: İlk Kademe Tribunalin İç Yapısı: Üst Tribunal, şu anda dört daireye ayrılmış durumdadır: İdari İtirazlar Dairesi, Vergi ve Şansölye Dairesi, Toprak Dairesi ve Göç ve İltica Dairesi22. Burada da, her bir dairenin kendine ait usul kuralları ardır; bu kurallar da Tribunaller Birimi’nin Tribunal usul Komitesi tarafından hazırlanır ve uygulamaya koyulur23. Üst Tribunal’in iki işlevi vardır. İlk olarak, temyiz mahkemesi işlevine sahiptir. Üst Tribunal, İlk Kademe Tribunal’in kararlarına karşı temyiz başvurularını değerlendirir. Ayrıca, Üst Tribunal, yargısal gözden geçirme davalarına da bakma yetkisine sahiptir. Üst Tribunal’in işlevleri/görevleri, Yüksek Mahkeme’ninkilere çok benzer; hem Üst Tribunal hem de Yüksek Mahkeme temyiz ve adli inceleme davalarına 20 21 22 23 http://www.tribunals-review.org.uk http://www.tribunals.gov.uk/Tribunals/Firsttier/firsttier.htm http://www.tribunals.gov.uk/Tribunals/Upper/upper.htm http://www.tribunals.gov.uk/Tribunals/Rules/tribunalprocedurecommittee.htm 21 bakmakla yükümlüdür. Yüksek Mahkeme’nin hâkimleri, gerektiğinde Üst Tribunal’in davalarına da bakabilmektedir. Üst Tribunal’in Organizasyonu ve Yetki Alanı Üst Tribunal’in Daireleri İdari Temyiz Dairesi Yetki alanları: İlk kademe tribunalden gelen temyizler İngiltere ve Galler'deki İlk Kademe Tribunalleri kararlarının adli incelemeleri; İlk Kademe Tribunal’in Suça Bağlı Yaralanmanın Tazmini alanında itiraz hakkı bulunmayan bir usul kararı bulunduğu hallerde İlk Kademe Tribunal tarafından karara bağlanan itirazlar Davalar, Üst Tribunal’e Yüksek Mahkeme’den de sevk edilebilir. Vergi ve Şansölye Dairesi İlk kademe tribunalden gelen temyizler Toprak Dairesi Göç ve İltica Dairesi İlk kademe tribunalden gelen temyizler İlk kademe tribunalden gelen temyizler 22 İlk Kademe Tribunal’in Organizasyonu ve Yetki Alanı Yetki alanları: Sosyal Yardım/Hak Dairesi Sağlık, Eğitim ve Sosyal Bakım Dairesi İlk Kademe Tribunalin Daireleri Gazi Maaşı ve Genel Silahlı Kuvvetler Düzenleme Tazminatları Dairesi Dairesi İltica Desteği; Bakım Standartları; Gazi Maaşı ve Silahlı Kuvvetler Tazminatları ; Sosyal Güvenlik ve Çocuk Yardımı; ve Akıl Sağlığı Özel Eğitim İhtiyaçları ve Engellilik; Suça Bağlı ve Yaralanma Tazminatı Birincil Sağlık Listeleri Hayır İşleri Göç ve İltica Dairesi Göç ve İltica Vergi Dairesi Vergiler Borç Yönetim Hizmetleri Tüketici Kredisi Çevre Emlakçılar Kumar İtirazları Göç Hizmetleri Bilgi Edinme Hakları İngiltere’de Yerel Yönetim Standartlar ı; ve Ulaşım Tribunal Birimi ve İdari Yargı ve Tribunaller Konseyi Tribunal Birimi, Adalet Bakanlığı’nın (MoJ) bir yürütme kuruluşu olarak 3 Nisan 2006’da oluşturulmuştur. Tribunaller Birimi, tribunallerin davalara bakan ve temyizlere karar veren yargı personeline idari destek sağlar. Tribunallerin Üst Düzey Başkanı, Tribunal personelinin adli başkanıdır. Tribunallerdeki bütün hâkimler ve üyeler, Devletten bağımsızdır. İdare ve yargı, genel kamunun Devlet kararlarına karşı etkili çözüm arama haklarını uygulamasına imkân vermek amacıyla birbiriyle ortaklık içerisinde çalışır. İdari Yargı ve Tribunaller Konseyi (AJTC), Birleşik Krallıkta idari yargı sisteminin ‘düşünce kuruluşudur’. İdari yargı sisteminin düzenli olarak gözden geçirilmesini sağlamak, AJTC’nin görevidir. AJTC, aynı zamanda, sistemin erişilebilir, adil ve verimli bir hale getirilebilmesi için kullanılabilecek yolları da göz önünde bulundurmalıdır. Bu Konsey, genel ve özel olarak 23 anayasa ve tribunallerin işleyişi üzerine rapor düzenleyebilir ve tribunallere ilişkin mevzuat ve tribunaller için önerilen usul kurallarındaki değişiklikler dâhil olmak üzere, sistemde değişikliklerin yapılması için önerilerde bulunabilir. Konsey, Adalet Bakanı’na yıllık olarak rapor verir. AJTC, resen üye olarak Parlamento Ombudsmanı’nın yanı sıra, çoğu atama yoluyla belirlenen on bir ila on altı üyeyle faaliyet gösterir. Konsey başkanı, Adalet Bakanı tarafından üyeler arasından atanır24. Birleşik Krallıkta, tribunal sistemindeki son gelişmeler, devletin ve Adalet Bakanı’nın tribunal sistemini idari adalet bağlamında da daha etkili hale getirmeye yönelik politikalar güttüğüne işaret etmektedir. Bu değişim süreci yargı gibi profesyonel alanlarda beklenebileceği gibi yavaş bir evrim sergilemektedir. 5. Tribunallerin Yetki Alanları 2007 TCE Yasası, ilk kademe ve Üst Tribunal’in yetki alanını ele almamaktadır/yetki alanına değinmemektedir. Bu Yasanın 6 sayılı Eki ile birlikte, TCE Yasası Madde 30 yalnızca işlevlerin hangi mevcut (2007 TCE Yasası’nın yürürlüğe girmesinden önce) tribunallerden alınarak, 2007 TCE Yasası’nın tribunaller sistemine aktarıldığını belirtmektedir. İlk Kademe ve Üst Tribunal’in (farklı dairelerinin) yetki alanı, hala önceden ayrı olan tribunallere yetki alanı tanıyan belirli mevzuatlara dayanmaktadır. Yetki alanı, sadece Tribunallerin hangi kararları gözden geçirebileceği sorusunu değil, aynı zamanda Tribunallerin temyizde hangi kararları verebileceği sorusunu da ilgilendirmektedir (Tribunalin yetkileri). Genel olarak, tribunaller temyizde üç farklı karar verebilmektedir. İlk olarak, Tribunal kamu idaresinin anlaşmazlığa konu olan kararını teyit edebilir. İkinci olarak, anlaşmazlığa konu olan kararı kısmen ya da tamamen bozabilir. Son olarak ise, anlaşmazlığa konu olan kararı kısmen ya da tamamen değiştirebilir. Eğer, anlaşmazlığa konu olan bir kararın dayanağı olan yasa temyiz hakkı tanıyorsa ve yetkili tribunalin bu Yasa’da belirtilen işlevleri 2007 TCE Yasası ile İlk Kademe ve Üst Tribunal’e devredilmişse, ilk derecede İlk Kademe Tribunal’in dairelerinden biri yetkili olacak ve davayı ilgili yasanın yetki alanına dayanarak karara bağlayacaktır. İlgili yasalarda, İlk Kademe Tribunaller yerine, hala Yasa’dan önce kurulmuş olan tribunallerin yetkili merci olarak yer alması, İngiliz anayasa hukukun has bir özellik olan zımni fesih ilkesinin bir sonucudur. Bu durum, zamanlama, yasadan önce kurulmuş tribunallerden gelen temyizler, adli kurulun ücretleri, hukuki yardım hakkı ve benzeri konulardaki hükümler için de geçerlidir. Bu konular, artık 2007 TCE Yasası’nın kapsamında ele alınmış ve birleştirilmiştir. Usuli hak/ilgili taraf/üçüncü taraf İlk Kademe Tribunal’in yetkisi, kamu idarelerinin kararlarına dayanmaktadır. Daha önce belirtildiği gibi, kamu idarelerinin kararlarına karşı genel bir temyiz hakkı yoktur. Temyiz hakkına tabi olan (bu Yasa temelindeki) kararlar her bir Yasa tarafından belirlenmektedir. Bir karar, bir yasaya bağlıdır. Bu yasa, ilgili kişi için yararlı olabileceği gibi (örn. sosyal güvenlik 24 http://www.ajtc.gov.uk/ 24 tazminatı verilmesi), ilgili kişiye yükümlülük de getirebilir (örn. ehliyetinin elinden alınması). İlk Kademe Tribunal’e devredilen itiraz haklarının çoğu, davacının başvurusu üzerine alınan kararları kapsamaktadır25. Bazı itiraz hakları ise, sorumlu kamu idaresinin inisiyatifinde alınmış olan kararları ilgilendirmektedir26. İtiraz edilebilir bir kararın tebliğinde, tebliğin verildiği kişi her zaman söz konusu konuyu Tribunal’e götürme hakkı konusunda 27 ve hatta bu itiraz prosedürünün ayrıntıları hakkında bilgilendirilmelidir. Genel olarak, tribunaller sistemi temyiz mahkemesi kararının, ilk karardan daha kötü koşullar getirmesinin (reformatio in peius) yasaklanması diğer bir deyişle temyiz başvurusunda bulunan bir kişi, temyiz işleminin sonucunda daha kötü bir durumda olamaması ilkesinden haberdar değildir. Birleşik Krallık tribunaller sistemi bağlamında, bir davacı (özellikle bu sosyal güvenlik yardımlarında alanında) temyiz sonucu alınan kararın, onu daha kötü bir duruma getirebileceğini her zaman akılda tutmalıdır. İlk Kademe Tribunali’ne yetki alanını sağlayan Yasalarda, ilgili tarafa ilişkin genel bir kavram/tanım yoktur. Her bir Yasa, temyiz hakkına tabi olan (bu Yasa temelindeki) kararları belirlediği gibi, kimlerin temyiz hakkına sahip olduğuna da açıklık getirmektedir. İlk Kademe Tribunal’e devredilen temyiz haklarının birçoğu davacının başvurusu üzerine verilmiş kararları kapsadığından, çoğunlukla temyiz hakkının verildiği başvuru sahibiyle sınırlandırılmaktadır. Temyiz başvurusunda bulunan tarafı tanımlamak için, çok çeşitli terimler kullanılmıştır28. Genel olarak, temyiz hakkı anlaşmazlığa konu olan kararın ilgili kişisiyle kısıtlı tutulmaktadır. Bunun nedeni, Tribunaller sisteminin ele aldığı hukuk alanlarının çoğunda, üçüncü tarafların önemli bir rol oynamadığı gerçeğidir. Tribunal sistemi, inşaat izinleri veya çevre izinlerine (üçüncü tarafların önemli rol oynadığı klasik hukuk alanları) karşı temyiz hakkı konusunda herhangi bir yetkiye sahip değildir. Eğer üçüncü taraflar belirli bir karara karşı temyiz hakkına sahipse, söz konusu taraf hem idari makamın yetkilerini hem de ilgili tribunalin yetki alanını düzenleyen Yasa’da tanımlanmaktadır. Örneğin, Finansal Hizmetler ve Piyasalar 2000 Yasası Madde 62 (4)’te şu ifade yer almaktadır: Merci bir başvuruyu reddetmeye karar verirse, ilgili taraflardan her biri konuyu Tribunale taşıyabilir. Madde 62 (5) ‘ilgili taraflar’ terimini/kavramını tanımlamaktadır: Bir başvuru bağlamında, ilgili taraflar şunlardır: (a) başvuru sahibi, (b) başvuruya konu olan kişi (‘A’) ve (c) başvuru sahibinin kendisi değilse, A’nın hizmetlerinden yararlanmaya devam edecek olan kişi. Böyle bir taraf için yasada belirlenmiş herhangi bir temyiz hakkı yoksa (‘yetki alanı dışı’), bu taraf bir umumi mahkemeden yargısal gözden geçirme için izin talebinde bulunabilir. 1981 Yargıtay Yasası, davacının yeterli düzeyde menfaatinin bulunması gerektiğini belirtmektedir. Yukarıda gösterildiği gibi, İlk Kademe Tribunal çok farklı kategorilerden idari kararlara karşı temyiz başvuruları alabilmektedir. Her bir daire kendi usul kurallarına sahiptir. Tribunal bu kararları inceleyebilir ve kasıtsız hataları düzeltebilir, sunulan gerekçeleri tadil edebilir veya 25 Örneğin, 2000 Finansal Hizmetler ve Piyasalar Yasası Madde 55 (1)‟de şu ifade yer almaktadır: Bu bölüm nezdinde bir başvurunun sonuçlandırılmasıyla mağdur olan bir başvuru sahibi, konuyu Tribunale taşıyabilir. 26 Örneğin, 2000 Finansal Hizmetler ve Piyasalar Yasası Madde 55 (2)‟de şu ifade yer almaktadır: Merciin kendi inisiyatifini uygulaması sonucunda mağdur olan yetkili bir kişi, konuyu Tribunale taşıyabilir. 27 Örneğin, 2000 Finansal Hizmetler ve Piyasalar Yasası Madde 55 (2)‟de şu ifade yer almaktadır: Alt bölüm (8) bağlamında düzenlenen her tebliğde, ilgili kişi konuyu Tribunale taşıma hakkı konusunda bilgilendirilmelidir. 28 Düzenleyici, başvuru sahibi, ilgili taraflar, yasaklama emrine yönelik aleyhinde bir karara konu olan kişi, vb. 25 kararı bozabilir. Böyle bir durumda, Tribunal kararı yeniden verir. Yasa, tribunalin kararı hangi nedenlerle bozabileceğini kesin olarak belirtmemektedir. TCE Yasası, İlk Kademe Tribunal ile Üst Tribunal’in verdiği kararların kontrol edilmesi için Tribunalleri İngiltere ve Galler’in Mahkeme Sistemine bağlayan ilginç bir mekanizmalar bütünü içermektedir. İlk Kademe Tribunal’in kararlarının Üst Tribunal’de Temyize Götürülmesi Bir davanın tarafı, genellikle İlk Kademe Tribunal’in bir kararına karşı, Üst Tribunal’e hukuki hususlara yönelik bir temyiz başvurusunda bulunma hakkına sahiptir29. Bu temyiz hakkı, ya İlk Kademe Tribunal’in ya da Üst Tribunal’in iznine tabidir. Ancak, temyiz hakkına tabi olmayan kararlara karşı herhangi bir temyiz hakkı yoktur. ‘Hariç tutulan kararlar’ listesi, 2007 TCE Yasası Madde 11 (5)’te sunulmuştur. Adalet Bakanı İlk Kademe Tribunal’den Üst Tribunal’e temyiz başvurusunda bulunma süreci bağlamında, kimlerin bir davanın tarafı olabileceğini belirleme yetkisine sahiptir. 2007 TCE Yasası Madde 12, Üst Tribunal’in, İlk Kademe Tribunal’in hukuk açısından bir hata yapıp yapmadığına karar verme sürecinde sahip olduğu yetkileri belirlemektedir. Madde 12 (2)’ye göre, Üst Tribunal, İlk Kademe Tribunal’in kararını bozabilir ama ‘buna mecbur değildir’. Üst Tribunal, İlk Kademe Tribunal’in kararının söz konusu hukuki hataya rağmen geçerliliğini koruduğuna karar verirse, bu kararı değiştirmeden bırakabilir. Üst Tribunal kararı bozmaya karar verirse, iki seçenekle karşılaşır. Kararı yeniden gözden geçirilmesine ilişkin talimatla İlk Kademe Tribunal’e geri gönderebilir ve davaya yönelik gerekli prosedür talimatlarını belirterek, davanın farklı bir adli kurul tarafından ele alınmasına karar verebilir. Alternatif seçenek ise, Üst Tribunal’in başlangıçta verilmiş olması gerektiğini düşündüğü kararı vermesidir ve bunu yaparken, Tribunal, İlk Kademe Tribunal’in kararı veriyor olsaydı vermiş olabileceği her kararı verebilir. Ayrıca, Üst Tribunal dava esaslarını de araştırabilir. Üst Tribunal’in kararlarının Temyiz Mahkemesi’nde Temyize Götürülmesi 2007 TCE Yasası Madde 13 (2), hariç tutulan kararlar istisna teşkil etmek üzere, Üst Tribunal tarafından verilmiş olan bir karardan doğan herhangi bir hukuki hususun incelenmesi için, ilgili istinaf mahkemesine – bu durumda, İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi’ne – temyiz hakkı tanımaktadır. Bu temyiz hakkı, tarafın başvurusu üzerine istinaf mahkemesi veya Üst Tribunal tarafından verilecek izne tabidir. Böyle bir temyiz başvurusunun yapılması için belirlenen zaman sınırlamaları, mahkeme kurallarıyla belirlenmektedir30. Temyiz başvurusunda bulunma süreci bağlamında, kimlerin bir davanın tarafı olabileceğini belirleme yetkisi Adalet Bakanı’na aittir. Ayrıca, temyiz başvurularını, Temyiz Mahkemesi veya Üst Tribunal’in talep edilen temyizin önemli bir ilke veya uygulama hususunu ortaya çıkaracağını 29 2007 TCE Yasası Madde 11 Temyiz Mahkemesi‟ne getirilen farklı temyiz süreçleri, farklı zaman sınırlamalarına tabidir. Genel olarak, temyiz başvurusunda bulunan kişi, 21 gün içerisinde bu başvuruyu yapmak zorundadır. Zaman sınırlamaları, başvuru sahibinin temyize götürmek istediği emrin türüne bağlıdır. Genellikle, bu sınırlamalar temyize konu edilen kararın tarihinden itibaren 7 gün ile 6 hafta arasında değişmektedir. Temyiz Mahkemesi, Temyiz Dilekçesi‟nin sunulması için belirlenen zamanı uzatabilir. http://www.hmcourtsservice.gov.uk/cms/1290.htm#timelimits 30 26 veya temyizin görülmesini gerekli kılan başka bir nedenin var olduğunu düşündüğü davalarla sınırlama yetkisi de Adalet Bakanı’na aittir. 2007 TCE Yasası Madde 14, ilgili temyiz mahkemesinin 2007 TCE Yasası Madde 13 nezdinde bir temyize karar verirken kullanabileceği yetkileri belirlemektedir. Temyiz mahkemesi, hukuk açısından bir hata tespit ederse, Üst Tribunal’in kararını ‘bozabilir ama buna mecbur değildir’. Temyiz Mahkemesi kararı bozmaya karar verirse, Üst Tribunal ile aynı seçeneklere sahiptir (yukarıdaki kısma bakınız). Üst Tribunal’de Yargısal Gözden Geçirmesi Temel yargısal gözden geçirme yetkileri, Yüksek Mahkeme’ye verilmiştir. Ancak, TCE Yasası, Üst Tribunal’e yargısal gözden geçirme yetkileri vererek bir yenilik getirmiştir. 2007 TCE Yasası Madde 15 (1) Üst Tribunal’e uygulanması zorunlu, yasaklayıcı ve bozucu emirler verme ve aşağıda belirtilen koşullarda ilan ve mahkeme emri düzenleme yetkisi vermektedir. Üst Tribunal, Yüksek Mahkeme’nin de aynı kararı vereceğinden emin olursa, tazminat veya parasal tahsisat verilmesine karar verebilir. Üst Tribunal, Yüksek Mahkeme ve eski Lordlar Kamarası dâhil olmak üzere üst mahkemelerin geliştirdiği yargısal gözden geçirme ilkelerini uygulamalıdır. 2007 TCE Yasası Madde 15 çerçevesindeki başvurular, formaliteler açısından Yüksek Mahkemede görülecek yargısal gözden geçirme talepleriyle aynı koşullara tabidir: temyiz izni gereklidir, başvuru sahibinin yeterli düzeyde menfaati bulunmalıdır ve usulsüz gecikmelere ilişkin hükümler de vardır. Üst Tribunal’in yargı denetimi yetkilerini uygulayabileceği dört koşul belirleyen durumlar, 2007 TCE Yasası Madde 18’de belirtilmiştir. İlk koşul, başvuruda Üst Tribunal’in 2007 TCE Yasası Madde 15 (1) parasal hükümler ve 2007 TCE Yasası Madde 16 (6) menfaatler ve maliyetler başlıkları çerçevesinde verebileceğinden başka bir çözüm aranmamasıdır. İkinci koşul, başvuruda, Ağır Ceza Mahkemesi’nin herhangi bir fiilinin itiraza konu olmamasıdır. Üçüncü koşul ise, başvurunun 2005 Anayasa Reformu Yasası’na uygun olarak verilen talimatlar çerçevesinde, 2007 TCE Yasası Madde 18 (6)’da belirtilen amaçlar için tanımlanmış bir sınıfa dâhil olmasıdır. Son koşul ise, başvurunun duruşmasını yürüten hâkimin statüsüyle bağlantılıdır. Bu koşulların tümü sağlanamazsa, yargı denetimi başvurusu Yüksek Mahkeme’ye sevk edilir. Dört koşulun hepsinin sağlanması ama başvurunun Yüksek Mahkeme’ye yapılması halinde, başvuru Üst Tribunal’e sevk edilmelidir. Üst Tribunal kararı bozacak bir emir verirse, konunun yeniden gözden geçirilmesi ve Üst Tribunal’in bulgularına uygun olarak karara bağlanması talimatıyla, davayı ilgili kararı vermiş olan mahkemeye, tribunale veya makama geri gönderebilir. Buna alternatif olarak, kararın bir mahkeme ya da tribunal tarafından verilmiş olması, kararın hukuki bir hatadan dolayı bozulmuş olması ve bu hata haricinde, mahkeme veya tribunalin üzerinde anlaşabilecekleri sadece tek bir karar olması koşullarıyla, Üst Tribunal kararı kendi kararıyla değiştirebilir. İlk Kademe ve Üst Tribunal’in kararları ile Yüksek Mahkeme’de Yargısal Gözden Geçirme arasındaki ilişki Bir davacı, İlk Kademe Tribunal’in bir kararının yargı denetimine tabi olmasını, Yüksek Mahkeme’nin Queen’s Bench Bölümü nezdinde talep edebilir. Dava konusu, Üst Tribunal’in yargı denetimi uygulamasını sağlayan koşulların tümünü sağlıyorsa, böyle bir başvuru başarısızlıkla sonuçlanır (önceki kısma bakınız). Yüksek Mahkeme, davacının yasal haklarını 27 Üst Tribunal’de araması gerektiğine karar verirse, başvuru yine geri çevrilir. Yargısal gözden geçirme yerine temyizin kullanılması gereken koşullara ilişkin kapsamlı bir içtihat söz konusudur. Yüksek Mahkeme, davacının temyiz hakkını Üst Tribunal’de araması gerektiği konusunda ısrarcı olması muhtemeldir. Davacı, Üst Tribunal’in verdiği bir kararın da yargısal gözden geçirmeye tabi olmasını talep edebilir. 2007 TCE Yasası’ndaki ilke, bu dereceden sonraki bütün itirazların Temyiz Mahkemesi’ne yapılması gerektiği (yasal temyiz) ve böyle bir başvurunun, davacının İlk Kademe Tribunal’den hâlihazırda davasına ilişkin bir karar aldığı hallerde, yalnızca Temyiz Mahkemesi veya Üst Tribunal’in önerilen temyizin önemli bir ilke veya uygulama hususunu öne çıkaracağını veya temyizin görülmesini gerekli kılan başka bir nedenin var olduğunu düşündüğü durumlarda yapılması gerektiği yönündedir. Yüksek Mahkeme, davacının Üst Tribunal aleyhinde bir adli işlemi, Yüksek Mahkeme’ye taşımasına imkân vererek, bu politikanın görmezden gelinmesine büyük olasılıkla izin vermeyecektir. Üst Tribunal yargısal gözden geçirme yetkilerini kullandıysa ve davacı bu bulguya itiraz etmek istiyorsa, çözüm Temyiz Mahkemesi’nde aranmalıdır. 28 6. Tribunal Duruşmaları ve savunma hakları Duruşmaların düzeni 2007 TCE Yasası Madde 22 (1), İlk Kademe Tribunal’de izlenecek uygulama ve prosedürleri düzenleyecek Tribunal Usul Kurallarının oluşturulması gerektiğini belirtmektedir. 2007 TCE Yasası 5 sayılı Eki Bölüm 1, Eski Madde 22 (3), bu Tribunal Usul Kurallarının içeriği hakkında ilave hükümler içermektedir. Farklı konu alanları için farklı usul kurallarına ihtiyaç duyulsa da, bu ihtiyacın usul kurallarının söz konusu muamelelere bakan dairelere uyarlanmasıyla karşılanabileceğini belirtmek gerekir. Tribunal Usul Kurallarının, Tribunal Usul Komitesi tarafından hazırlanması ve Adalet Bakanı tarafından onaylanması öngörülmektedir. Temyiz prosedürünün başlatılması; zaman sınırlamaları Temyiz hakkına ilişkin zaman sınırlamaları farklı Dairelerin farklı usul kurallarında yer almaktadır. Bu sınırlamalar Daireden Daireye değişiklik göstermekte ve eldeki dava türlerine göre özel olarak uyarlanmaktadır. Sosyal güvenlik ve çocuk yardımı temyizleri için, başvuru sahibinin kararı bildiren resmi tebligatın eline ulaştığı tarihten itibaren bir takvim ayı içerisinde temyiz başvurusunda bulunması gerekmektedir. İltica Dairesi’nin yargı yetkisi bağlamında, başvuru sahibi karar tebligatını aldıktan sonra en fazla 10 gün içerisinde başvuruda bulunmalıdır. Bazı yargı alanlarında, zaman sınırlamalarını aşan bir davacı yazılı olarak sürenin uzatılmasını talep edebilmektedir, ancak bu talepte, başvurusunun neden geciktiğini ve gecikme nedenlerinin niçin geçerli olduğunu açıklamalıdır. Kamu makamı gecikmenin ardında bazı özel durumların yattığını kabul ederse, bir uzatmaya onay verebilir. Kamu makamı bu nedenleri haklı bulmazsa, itiraz Tribunaller Birimi’ne yönlendirilerek, bir tribunalin süre uzatmasının uygun olup olmadığına karar vermesi talep edilir. Tribunal uzatma kararı verirse, itiraz süreci devam edebilir. Tribunal uzatmayı reddederse, temyiz o noktada son bulur. İtiraz başvurusu, anlaşmazlığa konu edilen kararı vermiş olan kuruma ulaşana kadar, resmi olarak yapılmış sayılmaz. Bazı yargı alanlarında, temyiz tebligatının doğrudan yetkili Daireye gönderilmesi gerekmektedir. Temyiz formu Temyiz başvurusu sadece yazılı olarak yapılabilir. Bir temyiz formu veya dilekçesi kullanılabilir. Bu dilekçede, davacı itiraz ettiği kararı karar tarihine atıfta bulunarak belirtmelidir. Ayrıca, itiraz nedenlerini de açıklamalıdır. Bu itiraz nedenlerinin hukuki dilde yazılması zorunlu değildir. İtirazı destekleyen bilgiler veya kanıtlar da dilekçeye dâhil edilmelidir. Bunlar, davacının itirazı daha da ileriye götürmesine gerek kalmaksızın, kararın makam tarafından kendi lehinde değiştirilmesini sağlama şansını arttırabilir. Kamu makamı, itiraz nedenlerini yetersiz bulursa, ilave bilgiler talep edebilir. Bu ilave bilgiler de makamı tatmin etmezse, makam itirazı Tribunaller Birimi’ne sevk ederek, Tribunal’den itiraz sürecinin devam edip edemeyeceğine karar vermesini talep edebilir. Tribunal sunulan bilgilerin yeterli olduğuna kanaat getirirse, itiraz süreci devam edebilir. Tribunal bilgilerin yetersiz olduğuna karar verirse, itiraz süreci o noktada sona erer. 29 Temyiz formunu gönderdikten sonra Yukarıda belirtildiği gibi, kamu makamı itiraza konu kararı, tribunal duruşmasına kadar olan sürede herhangi bir noktada değiştirme seçeneğine sahiptir. Makam kararı davacının lehine yeniden gözden geçirmeye karar verirse, itiraz süreci otomatik olarak düşer. Davacı gözden geçirilmiş karardan memnun değilse, bu karara karşı yeni bir itiraz başvurusunda bulunmak zorundadır. Ancak, karar gözden geçirilmiş ama davacının lehine olmamışsa, itiraz başvurusu sona ermez ve gözden geçirilmiş karara karşı devam eder.31 Kamu makamının davacının itiraz başvurusunda bir eksiklik olduğunu, örneğin itirazın itiraz hakkı tanımayan bir karara karşı olduğunu, düşündüğü hallerde, itiraz başvurusu sürecin devam edip edemeyeceğine karar verilmesi için Tribunaller Birimi’ne sevk edilecektir. İlk aşamada herhangi bir sorun yaşanmazsa, kamu makamı itiraza karşı ‘cevabını’ hazırlar. Bu cevap, 150 sayfayı bulabilecek bir belge halinde gönderilir. Bu belgede şunlar vardır: anlaşmazlığa konu edilen karar, ilgili gerçeklerin bir özeti, kararın nedenleri, ilgili kanundan alıntılar, davacının itiraz formunun veya dilekçesinin bir nüshası ve itirazla bağlantılı belgelerin nüshaları (sağlık raporları, vb.). Bu cevabın amacı, davanın Tribunale kamu makamının gözünden sunulmasıdır. Tribunalin işi, gerçeklerin ne olduğuna ve hukukun bunlara nasıl doğru bir şekilde uygulanabileceğine karar vermektir. Kamu makamı, cevabının bir nüshasını davacıya, bir nüshasını da Tribunaller Birimi’ne gönderecektir. Bu, itiraz başvurusunun ardından birkaç hafta sonra olabilmektedir. Soruşturma formu Bu, davacıdan Tribunal Servisi’nin uygun bir duruşma yapmasına yardımcı olabilecek bilgiler edinmek üzere hazırlanmış, iki sayfalık bir formdur. Form, 14 gün içerisinde doldurularak geri sunulmalıdır. Bir davacının vermesi gereken temel kararlar aşağıdaki gibidir: -İtirazına devam etmek istiyor mu? – Bir itiraz, tribunal duruşmasına kadar herhangi bir noktada geri çekilebilir. -Bir duruşma düzenlenmesini istiyor mu? Duruşmada, davacı ve ilgili kamu makamı, davayı şahsen sunmak için Tribunalde bir araya gelir (sözlü duruşma). Alternatif olarak, dava duruşma olmadan karara bağlanabilir. Tribunal, kararını itiraz belgelerinde sunulanlara dayanarak verir (yazılı duruşma). Bir duruşmanın yapılabilmesi için, taraflardan birinin duruşma talebinde bulunması veya Tribunalin duruşmanın, davanın kâğıt üzerinde karara bağlanmasından daha uygun olacağına karar vermesi gerekmektedir. Duruşmayla karara bağlanan itirazların başarı oranı, kâğıt üzerinde çözüme ulaştırılan itirazlardakinden en az iki kat fazladır. Tribunaller Birimi, itiraz duruşmalarını İngiltere, İskoçya ve Galler’deki 100’den fazla noktadan oluşan ulusal bir ağda gerçekleştirmektedir. Duruşma, davacıya en yakın olan noktada yapılacaktır. Mahkemelerde olduğu gibi, Tribunaller de bağımsız, profesyonel tercümanlardan ve imza sahiplerinden yararlanmak konusunda ısrarcıdır. İtiraz başvurusu sahibi, temsilcisini seçme hakkına sahiptir. Temsilcinin hukuk alanında vasıflı olması zorunlu değildir. 31 Adım Adım İtiraz Kılavuzu, Tribunaller Servisi, Sosyal Güvenlik ve Çocuk Yardımı, 2009, s.. 13 30 Soruşturma formunu gönderdikten sonra Nispeten basit davalar, doğrudan bir tribunal duruşmasına gider. İtirazın daha karmaşık olduğu hallerde, tamamlanması gereken bazı ara adımlar vardır. Bu durumda, Tribunal talimatlar verebilir (aşağıdaki kısma bakınız). Tribunal duruşmasına hazırlık Çoğu itirazda davanın maddi hususlarına ilişkin anlaşmazlıklar yaşandığı için, davacının davasını desteklemek için hangi kanıtlara ihtiyaç duyduğunu değerlendirmesi gerekmektedir. Kamu makamının, duruşmada yeni kanıtlar sunması nadir görülür. Üç tür kanıt vardır. Bunlardan ilki, tarafların ifadeleridir. İkinci olarak, tanıkların ifadeleri değerlendirilir. Son ve üçüncü grup ise, diğer belgelerden oluşur. Tribunale gönderilen belgeler, çoğaltılır ve diğer tarafa da gönderilir. Davacıya, duruşmanın saatini, gününü ve yerini bildiren bir tebliğ gönderilir. Duruşma; kurulun teşkili 2007 TCE Yasası Madde 3 (3)’e göre, ilk Kademe Tribunal dairelerinden her biri ve Üst Tribunal hâkimlerinden ve diğer üyelerinden oluşur. 2007 TCE Yasası Ek 2 ve 3 ile birlikte, TCE Yasası’nın 4, 5 ve 6. Maddeleri tribunallerin üyelik ve teşkil şartlarını ele almaktadır. 2007 Yasası’yla oluşturulan yeni tribunallerin üyeleri, Adalet Bakanı (İlk Kademe Tribunal) veya (Adalet Bakanı’nın tavsiyesi üzerine) Kraliçe (Üst Tribunal) tarafından atanır. Tribunallerde iki tür üye vardır: hukuki vasıf taşıyan üyeler (hâkimler) ve diğer üyeler (muhasebeci veya hekim gibi uzmanlar). Bu mevkilerin atamaları, ancak Adli Atamalar Komisyonu’nun tavsiyelerini sunmasından sonra yapılabilir. Dolayısıyla, 2007 TCE Yasası’nın yürürlüğe girmesinden önce sıklıkla görülen bir durum olan ‘destekleyici birim’ başkanı tarafından atamaların yapılması durumundan herhangi bir kalıntı söz konusu değildir. Tribunal üyeleri, bağlılık yeminini vermeli ve mahkeme önünde yemin etmelidir. Tribunalin teşkili, yasayla belirlenir; bir başvuru sahibi, tribunal üyelerini seçme hakkına sahip değildir. Tribunallerin teşkili, dava türüne göre değişiklik gösterir. Bazı davalarda, tribunal sadece bir hâkimden oluşur. Diğer davalarda ise, hâkim bir adli kurula başkanlık eder. Kararı veren üyeler, kanıtların sunulduğu üyelerle aynı olmalıdır. Bir tribunalin bir değerlendiriciden yararlanma yetkisi varsa ve sözlü duruşmada bu hizmeti kullanırsa, duruşmanın değerlendirici yardımına gerek duyulan kanıtların sunulduğu bölümünde tribunalle birlikte hazır bulunmalıdır. Duruşmalar halka açıktır. Duruşma Hâkim herkesi tanıtır ve her bir katılımcının muamelelerdeki rolünü açıklar. Hâkim, muameleleri resmi olarak kayıt altına alacaktır, ‘duruşma zaptını’ tutacaktır. Tribunal Hâkimi, belgelere dayanarak itirazdaki hususları özetler ve iki tarafla birlikte, duruşmada hangi konuların hangi sırayla ele alınması gerektiğine karar verir. Duruşma sırasında gereken soruları sormak, hâkimin sorumluluğundadır. Tribunal duruşmasının bir parçası olarak sağlık muayenesine izin verilmez. Tanıklar duruşmada dinlenir. 31 Kanıtların sunulması tamamlandıktan sonra, Hâkim, tarafları kapanış konuşmalarını yapmaya davet eder. Bu, tarafların temsilcilerine davayı özetlemeleri için verilen bir fırsattır. Karar Tribunal, kanıtları ve ifadeleri kendi içinde/gizli olarak değerlendirir. Çoğu davada, davacı hâkim tarafından Tribunal kararını verirken beklemek üzere çağrılır. Ancak, Hâkim kısa sürece bir karar vermenin mümkün olamayabileceğini düşünüyorsa, davacıya kararın kendisine birkaç gün sonra iletileceği bildirilir. Tribunal, şikâyet sahibine aşağıdaki hususlardaki kararını açıklayacaktır: - Dava bulgularının ve kararın nedenlerinin (‘gerekçe bildirisi’) açıklanmasını talep etme hakkı, ve - Karardan memnun olmazsa ne yapabileceği. - İlk Kademe Tribunal, itiraza konu edilen kararı değiştirirse, kamu makamına bir ‘karar tebliği’ gönderir. Bu tebliğde, kamu makamına kararı düzeltmek için ne yapması gerektiği anlatılır. Duruşmanın ardından Kararın bozulması Şikâyet sahibi, bazı kısıtlı koşullarda, Tribunalin kararının bozulması ve yeni bir duruşmanın düzenlenmesi için başvuruda bulunabilir: - işlemlere ilişkin bir belge zamanında gönderilmemiş veya teslim alınmamışsa; - bir duruşma düzenlenmiş ama davacı duruşmaya katılmamışsa, - usulde başka bir sorun yaşanmışsa. Üst Tribunal’e Temyiz Üst Tribunal, İlk Kademe Tribunal’den bağımsızdır ve İlk Kademe Tribunal’in bir kararını yalnızca hukuki açıdan hatalı olduğu hallerde (örneğin, tribunal uygun prosedürlere sadık kalmadıysa) bozma yetkisine sahiptir. Davacı, Üst Tribunal’e temyiz için başvurmadan önce, İlk Kademe Tribunal’e, kararının nedenlerini bildirmesi için başvuruda bulunmalıdır. Nedenleri değerlendirdikten sonra, temyiz başvurusunda bulunmayı hala istiyorsa, İlk Kademe Mahkemesi’nden izin istemelidir. Bu izin verilmese bile, doğrudan Üst Tribunal’den temyiz izni isteyebilir. Savunma hakları Savunma hakları, Tribunal Usul Kuralları’nda (TPR) yer alır. Bu paragraf için, İlk Kademe Tribunal’in Sosyal Yardım Dairesi’nin (SEC) ve İltica ve Göç Dairesi’nin (AIC) prosedürlerini karşılaştıracağız, çünkü İlk Kademe Tribunal’deki davaların çoğu bu iki daire tarafından karara bağlanmaktadır. 32 Temsilciler SEC’in Tribunal Usul Kuralları’nın 11. Maddesine göre, bir taraf kendisini dava sürecinde temsil etmesi için bir temsilci atayabilir. Bu temsilcinin, hukuki vasfa sahip olması zorunlu değildir. Temsilci atamak da zorunlu değildir ama sürece yardımı dokunabilir. SEC önünde, devlet destekli herhangi bir hukuki yardım söz konusu değildir. Yasal temsiliyet AIC için de izin verilen ama şart koşulmayan bir uygulamadır. Devlet destekli hukuki yardımın erişilebilirliği ise oldukça kısıtlıdır. Genel olarak, Tribunaller sisteminde, Daireler önünde hukuki temsiliyetin zorunlu olmadığını söyleyebiliriz. Devlet destekli hukuki yardım ise 1999 Yargı Yasası ile sıkı bir şekilde sınırlandırılmıştır ve sadece belirli dava türlerinde kullanılabilmektedir. Talimatlar SEC’in Tribunal Usul Kuralları’nın 6. Maddesi ve AIC Madde 45, Dairelerin taraflardan birinin veya daha fazlasının başvurusu üzerine ya da kendi inisiyatifiyle talimat vermesine imkan tanımaktadır. Talimatlar, karmaşık olabilen davalarda çok yararlı olmaktadır. Örneğin, sorumlu birimin elinde geçmiş bir yardım davasına ilişkin olarak, mevcut temyize ışık tutabilecek belgeler olabilir. Tribunal, birimin bu belgeleri taraflara sunması yönünde talimat verebilir32. Giderler/maliyetler/tazminat Dairelerin çoğu, davacının, tribunal duruşmasına katılmaktan dolayı üstlendiği ulaşım harçları, duruşmaya katılmadan dolayı ücret kaybı tazminatı, çocuk bakımı maliyetleri gibi giderlere katkıda bulunmaktadır. Mahkemeye başvurmanın aksine, herhangi bir ücret veya maliyet riski bulunmamaktadır. Tribunal Servisi bedelsiz hizmet sunmaktadır. Tribunaller, davacının lehine veya aleyhine herhangi bir gider ödeme hükmü verme yetkisine sahip değildir. Tribunaller, tazminat veya zararın karşılanmasına da hükmedemez. Hukuka uygun olmayan bir karardan kaynaklanan zararlar, yalnızca bir genel hukuk muhakemesinde hükme konu edilebilir. Bu, yargısal gözden geçirme prosedüründe de belirli koşullarda kısmen mümkündür. Tazminat yalnızca bir kamu makamının hukuka uygunsuz davranışından dolayı verilemez. Zararların karşılanabilmesi ise aşağıdaki koşullarda mümkündür: (a) Prosedürün, hukukta belirtilen görevi ihmal veya ihlal gibi ‘özel’ hukukta tanınmış bir nedenle başlatılması; veya (b) Avrupa hukuku nezdinde bir iddianın söz konusu olması; veya (c) 1998 İnsan Hakları Yasası nezdinde bir iddianın söz konusu olması33. 32 33 Aynı yerde, s.. 18 Remedies in judicial review, The Public Law Project, PLP Information Leaflet, s. 3 33 7. Değerlendirme Vatandaşlara, idari hata iddiaları karşısında sunulan çözümün düzenlenmesinde, İngiliz kamu idaresinin ve bu idarenin mevzuatının fayda odaklılığı esas alınmıştır. Tribunal sisteminde tutarlılığın sağlanmasına yönelik çabalar yalnızca yakın zamanda ortaya koyulmuştur. İdari makamların, vatandaşları hakları ve prosedürler konusunda bilgilendirmek için ellerinden geleni yaptıkları söylenebilir. Ortaya koyulan yaklaşım, kesinlikle kullanıcı dostudur. Ancak, çözüm olasılıklarının oluşturduğu bu yamalı bohçanın İngiliz hukuku ve kamu idaresinin tipik özellikleriyle yakından bağlantılı olmasından dolayı, bu sistemdeki unsurların başka bir düzlemde ne kadar kullanışlı olabileceğini değerlendirmek güçtür. Ayrıca, değerlendirmeler devlet faaliyetlerinin belirli alanlarında gerçekleştirilmektedir. Bu nedenle, İngiltere’de idari fiillere karşı hukuki çözüm alanının bir bütün olarak işleyişinin genel bir bakışla değerlendirilmesi güçtür. Kaynaklar ve literatür Web Siteleri: www.tribunals.gov.uk www.ajtc.gov.uk www.tribunals-review.org.uk www.ombudsman.org.uk www.lgo.org.uk Literatür: Bolt, K.F., Willemsen, P.A., ‘Kluwer Mastermonografie Bestuursprocesrecht in Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk’, Kluwer, 2010 Sonbaharında yayınlanacaktır. Cane, Peter, A research agenda for the age of tribunals, see: http://www.ajtc.gov.uk/adjust/articles/feature_peter_cane.pdf Cane, P., ‘Administrative tribunals and adjudication’, Hart, Oxford, 2009. Coffey, G., ‘Administrative law’, Round Hall, Dublin, 2009. Craig, Paul P., ‘Administrative law’, Sweet and Maxwell, London, 2008. Cryke, R., ‘Tribunals in the Common Law World’, The Federation Press, Anandale NSW, 2009. Drewry, Gavin The Judicialisation of ‘Administrative’ Tribunals in the UK: from Hewart to Leggatt, Transylvanian Review Of Administrative Sciences,No. 28 E Si/2009 Ss. 45-64. Jurgens, G.T.J.M., Ommeren, van, F.J., ‘De opmars van het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht in het Engels recht: vanuit rechtsvergelijkend perspectief’, BJU, The Hague, 2009. Leyland, P., ‘Textbook on administrative law’, Oxford University Press, Oxford, 2008. National Audit Office, Report by the comptroller and auditor general: Citizen redress: what citizens can do if things go wrong with public services, 9 march 2005 see: http://www.nao.org.uk/publications/0405/citizen_redress.aspx Parpworth, N., ‘Constitutional and administrative law’, Oxford University Press, Oxford, 2008. 34 Tribunals Service, Social Security and Child Support Guide, ‘How to appeal, a step-by-step guide’, 2010. Waard, de B.W.N., Bok A.J., Gilhuis P.C., ‘Rechtsvergelijking bestuursrechtspraak’, BJU, The Hague, 2001. Wade, H.W.R., ‘Administrative law’, Oxford University Press, Oxford, 2009. 35 Ekler Ek 1 – İngiltere ve Galler’de idari yasal koruma akış şeması 34 İlk İdari Karar Kurum İçi Çözüm Yasal Temyiz (karardan sorumlu olan makama şikâyet) Hangi kuruma karşı hangi kurumda çözüm aranacağı konusunda farklı düzenlemeler geçerli olabilir Yasal temyiz öngörülmemişse, çözüm prosedürünün hemen ardından, doğrudan idari mahkemeye başvurulabilir Bir üst idari merci tarafından yasal tahkikat İdari Tribunal Önünde Temyiz Yargısal gözden geçirme talebiyle temyiz Yüksek Mahkeme’nin Queen’s Bench bölümü içindeki İdari Mahkeme Temyiz Mahkemesi Yargıtay Bu şemadaki her bir adımı izlerken, yetkili tribunal veya yetkili idari merciin, temyiz başvurusunda bulunan kişi için ihtilafı sona erdiren bir karar alabileceği belirtilmelidir. 34 36 Ek 2 – İngiltere ve Galler’de Mahkeme Yapısı35 35 Kaynak: http://www.hmcourts-service.gov.uk/aboutus/structure/index.htm 37 Ek 3 – İstatistikler İdari anlaşmazlıkların çoğu, tribunaller sistemi içerisinde karara bağlanmaktadır. Tribunaller, yılda yaklaşık bir milyon davaya bakmaktadır. İdari Mahkeme’nin (Yüksek Mahkeme’nin bir parçası olarak) üstlendiği dava sayısı, buna göre oldukça düşüktür. İdari Mahkeme, 2007 yılında yaklaşık 11000 davaya bakmıştır. Bu davaların 7000’inde, yargısal gözden geçirme talepleri söz konusu olmuştur. Geri kalan davaların büyük bir kısmı ise, yasal temyiz davalarıyla ilgilidir. Bu rakamlar, umumi bir (medeni) hâkimin, idari davalara bakma yetkisine sahip olması gerektiğini belirten İngiliz doktrinini perspektife/hedefe oturtmaktadır. İdareyle anlaşmazlık yaşayan ‘normal’ vatandaşların, davalarını tribunale götürmeleri oldukça yaygın bir uygulamadır. Buna karşın, davacının İdari Mahkeme’nin yetki alanına ulaşana kadar uzunca bir yol kat etmesi gerektiği de belirtilmelidir. Tribunaller İlk Kademe Tribunal önünde temyiz prosedürü, davanın türü ve karmaşıklığına bağlı olarak üç ay ila sekiz ay sürmektedir (başlangıçtan sona kadar). İlk Derece Tribunal (İltica Desteği) 2008/2009 Mali Yılı İstatistiksel Verileri Adli Personel: 25 Çalışılan Gün Sayısı: 555 Gelen Dava Sayısı: 1,974 Geri Çekilen Dava Sayısı: 841 Karara Bağlanan Dava Sayısı: 2,010 Bekleyen Dava Sayısı: 43 Başarı Oranı: 19% Sözlü Duruşmalar: 65% Bekleme Süreleri: başvurudan davanın karara bağlanmasına kadar 12 iş günü. İlk Derece Tribunal (Göç Hizmetleri) 2008/2009 Mali Yılı İstatistiksel Verileri Adli Personel: 10 Çalışılan Gün Sayısı: 19 Gelen Dava Sayısı: 9 Geri Çekilen Dava Sayısı: 5 Karara Bağlanan Dava Sayısı: 5 Bekleyen Dava Sayısı: 2 Başarı Oranı: 10% Sözlü Duruşmalar: 70% Bekleme Süreleri: bilgi yok İlk Derece Tribunal (Akıl Sağlığı) 2008/2009 Mali Yılı İstatistiksel Verileri Adli Personel: 999 Çalışılan Gün Sayısı: 19,964 Gelen Dava Sayısı: 22,964 Geri Çekilen Dava Sayısı: 10,393 Karara Bağlanan Dava Sayısı: 14,998 Bekleyen Dava Sayısı: 1,792 Başarı Oranı: 14% Sözlü Duruşmalar: 100% Bekleme Süreleri: bilgi yok İlk Derece Tribunal (Suça Bağlı Yaralanmadan Tazmin) 2008/2009 Mali Yılı İstatistiksel Verileri Adli Personel: 56 (İng), 1 (Gal) Çalışılan Gün Sayısı: 1,741 (İng), 84 (Gal) Gelen Dava Sayısı: 2,210 (İng), 60 (Gal) Geri Çekilen Dava Sayısı: 187 (İng), 10 (Gal) Karara Bağlanan Dava Sayısı: 2,715 (İng), 112 (Gal) Bekleyen Dava Sayısı: 1,481 (İng), 49 (Gal) Başarı Oranı: 43% (İng), 56% (Gal) Sözlü Duruşmalar: 75% (İng), 66% (Gal) Üst Tribunal 2008/2009 Mali Yılı İstatistiksel Verileri Adli Personel: 36 Çalışılan Gün Sayısı: 302 Gelen Dava Sayısı: 1,762 Geri Çekilen Dava Sayısı: bilgi yok Karara Bağlanan Dava Sayısı: 2,114 Bekleyen Dava Sayısı: 922 Başarı Oranı: 16 Sözlü Duruşmalar: bilgi yok Bekleme Süreleri: bilgi yok Ombudsmanlar Parlamento ve Sağlık Hizmetleri Ombudsmanı 2008-2009’da, Parlamento Ombudsmanı devlet birimleri, kurumlar ve kamu makamlarına ilişkin 7,990 şikâyet üzerine 7,608 soruşturma başvurusu almıştır (sağlık hariç olmak üzere). Şikâyetlerin sayısında, yüzde 8,8’lik bir artış görülmüştür. Önceki yıllarla karşılaştırıldığında, şikâyete en fazla konu olan birimler genel olarak değişiklik göstermemiştir. En anlamlı artışlar, İçişleri Bakanlığı (yüzde 61,3 artış) ve Adalet Bakanlığı’nda (yüzde 35,3 artış) görülmüştür. İngiltere Hazine ve Gümrük Ofisi’ne ilişkin şikâyetlerin sayısı, 2008-2009’da yüzde 7,8 azalmıştır.36 Yerel Yönetim Ombudsmanları Aşağıdaki tabloda, Yerel Yönetim Ombudsmanlarına gelen şikâyetlerin sayıları konularına göre sunulmuştur. TABLO 2: Yerel yönetim Ombudsmanlarının 2008/09’da aldığı şikâyet ve soruşturma başvurularının konuları Yetişki Çocuk ve Eğitim Konut Yardım Kamu Planlama Ulaşım ve n aile lar Maliyesi ve bina otobanlar bakım hizmetler (yerel denetimi hizmetl i vergilend eri irme dâhil) Erken şikâyetler ve soruşturma başvuruları Diğer Toplam 310 298 134 1,637 379 595 960 544 1,117 5,974 Verilen tavsiye 155 (erken tavsiye hariç) 164 304 738 177 244 540 416 1,610 4,348 Soruşturma ekibine sevk edilen (erken 82 yeniden başvuru) * 90 64 583 112 150 641 254 551 2,527 Soruşturma ekibine 362 sevk edilen (yeni) 340 1,757 1,387 261 300 1,705 758 1,293 8,163 36 Kaynak: 2008-2009 yıllık rapor, Toplam 909 892 2,259 4,345 929 1,289 3,846 1,972 s. 25. 4,571 http://www.ombudsman.org.uk/__data/assets/pdf_file/0009/1017/Annual-Report-2008-09.pdf, 21,012 III. Fransa İdare Hukukunda Mahkeme Öncesi İşlemleri 1. Giriş Fransa Cumhuriyeti’nin 4 Ekim 1958 tarihli Anayasası’nın 1. Maddesine göre, Fransa diğer özelliklerinin yanında âdem-i merkezi bir temelde düzenlenen, bölünemez, laik, demokratik ve sosyal bir Cumhuriyettir. 20. Yüzyılın son on yıllarında, Fransa idari sisteminde reform gerçekleşmiştir. Daha sonra 2003 yılında anayasa reformuyla korunan198237 reformu sayesinde, Fransa âdem-i merkezi bir ülke haline gelmiştir. Anayasa’nın 72. Maddesine göre, Cumhuriyet’in bölgesel toplulukları Belediyeler (Communes), Birimler, Bölgeler, Özel Statülü topluluklar ve Deniz Aşırı Bölgesel topluluklardan (collectivités d’outre-mer régies) oluşmaktadır. Fransa’da 22 Bölge (ve dört deniz aşırı bölge), 94 birim (ve dört deniz aşırı birim) ve 36,679 Belediye bulunmaktadır. 2000 tarihli Code général des collectivités territoriales bu yerel birimlerin ve kurumlarının haklarını ve yükümlülüklerini yeniden tanımlamıştır. Bölgeler, kendi vergilerini uygulayabilmektedir ve eğitim, toplu ulaşım, üniversitelerin ve orta eğitimin (lycées) finansmanı ile ekonomik kalkınma alanlarında yetki sahibidir. Bölgelerdeki ilgili birimler, bölge konseyi, ekonomik ve sosyal komite ile bölge konseyinin başkanıdır. Birimler, sağlık ve toplum hizmetleri, kırsal sermaye çalışmaları, birim yolları ve kolejlerin sermaye harcaması ve işletim giderleri alanlarında yetki sahibidir. Belediyeler, yetkilerini yerel planlar, inşaat izinleri, sosyal ilişkiler, okul ve kolejlerin inşası ve bakımı, atık tasfiyesi ve bazı refah hizmetleri dâhil olmak üzere, hizmetlerde kullanmaktadır. İdarenin kapsamının genişlemesi, karşılaştığı itirazların da kapsamının genişlemesine yol açmakta, bu durum da idari yargının gelişmesine neden olmaktadır. Fransa adli sistemi, iki ayrı yetki alanını kesin çizgilerle birbirinden ayırmaktadır. Bir yanda, l’ordre judiciaire (umumi yargı), diğer yanda ise, l’ordre administratif (idari yargı) bulunmaktadır. Hukuk mahkemeleri, özel tüzel kişilikler arasındaki anlaşmazlıkları çözüme ulaştırma ve ceza kanunu ihlallerini cezalandırma yetkisine sahiptir. İdari mahkemeler, bireyler ile devlet, yerel yönetimler, kamu makamları veya kamu hizmetleri sunan özel kurumlar arasındaki anlaşmazlıkları veya bu mercilerin kendi aralarındaki anlaşmazlıkları karara bağlamaktadır. Bu sistemlerin her ikisi de, üç dereceli bir piramit yapısıyla düzenlenmiştir. İlk derece umumi mahkemeler, medeni davalara ve ceza davalarına bakmaktadır – örneğin, sırasıyla Tribunal de commerce (Ticaret Mahkemesi) veya Tribunal d’instance (Asliye Mahkemesi) ve Tribunal de police (Sulh Mahkemesi) veya Tribunal correctionnel (Ceza Mahkemesi). Bu mahkemelerin kararları, Cour d’appèl’de (İstinaf Mahkemesi) istinaf incelemesine götürülebilmektedir. Devletin en yüksek mahkeme mercii, Cour de cassation (Yargıtay) olarak belirlenmiştir. İdari mahkemeler sistemi, umumi mahkeme sistemiyle karşılaştırılabilir nitelikte olsa da, bu sistemden ayrıdır. İlk derece mahkemeleri, idari tribunallerdir (42). Bu tribunallerin kararları idari istinaf mahkemelerine (8) götürülebilir. En üst idari mahkeme ise, Conseil d’État’tır (Fransız Danıştayı). Bu mahkemenin iki bölümü vardır. Bunlardan biri adli bir işleve sahipken, diğeri Fransız hükümetine yönelik bir danışmanlık işlevi yürütür. Bu bölüm, kendisine sunulan en önemli mevzuat taslakları ve kararname taslaklarını inceler ve bunlar üzerine görüş bildirir. 37 2 Mart 1982 Âdem-i Merkeziyet Yasası İdari mahkemeler, kamu idaresinin çeşitli birimlerinin fiil ve kararları aleyhine başlatılan bütün davalara bakar. Bu mahkemeler, devletin, bölge konseylerinin, birimlerin ve belediyelerin fiilleri aleyhine yürütülen davalara bakar. Hatta bu mahkemeler, idari kamu hizmetleri aleyhine tazminat davalarıyla devletle yapılan sözleşmelere ilişkin anlaşmazlıklarla da ilgilenir. Aynı derecede önemli olmakla birlikte, son olarak, bu mahkemeler vergiler ve belediye ve kanton seçimleriyle ilgili anlaşmazlıklar ile istihdam anlaşmazlıklarını da karara bağlar. Conseil constitutionnel (Anayasa Konseyi) mahkeme sistemi içerisinde özel bir statüye sahiptir, çünkü tam anlamıyla bir mahkeme olarak kabul edilemese de, mevzuatın Anayasa’ya uygunluğu hakkında hüküm verebilmektedir. Denetim yetkisi, ilgili mevzuatın ilanından önceki dönemle sınırlıdır38. İdari işlemler konusunu ele alan en önemli mevzuat belgeleri aşağıda sunulmuştur: 1.4 Ekim 1958 tarihli Anayasa 2.4 Mayıs 2000 tarihli İdari Yargı Yasası (Code de justice administrative) 3.1996/2000 Code général des collectivités territoriales 4.2004-809 sayılı ve 13 Ağustos 2004 tarihli yerel yönetimlerin hak ve yükümlülükleri yasası (relative aux libertés et responsabilités locales) 5.2000-321 sayılı ve 12 Nisan 2000 tarihli Vatandaşların İdareyle İlişkilerinde Haklarına Dair Kanun (relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) 6.87-1127 sayılı ve 31 Aralık 1987 tarihli portant réforme du contentieux administratif 7.79-587 sayılı ve 11 Temmuz 1979 tarihli relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public 8.78-753 sayılı ve 17 Temmuz 1978 tarihli portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal 9.2006-672 sayılı ve 8 Haziran 2006 tarihli relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif 10.83-1025 sayılı ve 28 Kasım 1983 tarihli concernant les relations entre l’administration et les usagers 11.65-79 sayılı ve 11 Ocak 1965 tarihli relatif aux délais de recours contentieux en matière administrative 2. İdari işlemler öncesinde ilgili kişilerin korunması Bir birey, benimsenen idari kararlardan memnun değilse, Fransa sisteminde, anlaşmazlığa konu olan kararın bozulmasını veya değiştirilmesini ya da idareci ile idareye konu olan kişi arasındaki anlaşmazlığın çözülmesini sağlayabilecek üç farklı yol vardır. Birey: 1.… idari karara olan itirazını39 idari makamlara yönlendirebilir (İdari merciler önünde uygulanan işlemler). Bazı durumlarda, birey bunu yapmakla yükümlüdür; 38 Fransa Anayasası Madde 61 „İtiraz‟ kelimesini, çok daha geniş kapsamlı idari davranışlara karşı uygulanan daha geniş kapsamlı işlemleri kapsayan „şikâyet‟ kelimesinden ayırmak için, yasal bir işleme karşı bir idare makamında başlatılan hukuki bir süreci anlatmak için kullanmaktayız. 39 2.… idari karara olan itirazını idari mahkemeye yönlendirir (İdari mahkemeler önünde uygulanan işlemler); veya 3.…diğer alternatif anlaşmazlık çözümü yöntemlerini kullanarak, sorununu idari mahkemeler ve idari makamlar sisteminin dışında çözmeye çalışabilir (Alternatif anlaşmazlılık çözümü). 3. İdari Mahkemelerde Uygulanan İşlemler - Recours administratif préalable Genel olarak, Fransa idari hukuk sistemi idari makamlara “ikinci bir şans” tanımaktadır. Bir birey, idari bir karara karşı itirazını, idari makama götürebilmektedir. Mahkeme işlemlerinden kaçınmak için, idari makam önceki kararını değiştirebilir, bozabilir ya da yeniden gözden geçirebilir. Bu durumda, recours administratif préalable (idari itiraz veya yeniden gözden geçirme başvurusu) söz konusudur. Bu prosedür, genelde seçmelidir ama istisnai durumlarda, zorunlu da olabilmektedir. Bu administratif préalable prosedürünün ardından, idare makamı yeni bir idari karar alarak, şikâyet sahibinin idari mahkeme önünde işlem başlatmasını engelleyebilir. Recours administratif préalable sürecinin bu özelliğinden dolayı, bunun idari makamın kendi sağladığı alternatif bir interne (kurum içi) anlaşmazlık çözümü olduğunu söyleyebiliriz. Davanın yeniden incelenmesiyle, idare makamı mahkeme işlemlerinden, yani recours contentieux (idari temyiz veya idari kararın adli incelemeden geçirilmesi için başvuru) sürecini başlatan işlemlerden başarıyla kaçınabilir. Bu nedenle, Recours administratif préalable prosedürü, bir yandan idare ile idareye konu olanlar arasında daha kapsamlı bir diyalog yaratılmasına yardımcı olurken, diğer yandan da son yıllarda iş yükü çok artan idari mahkemelere yönlendirilen dava sayısının azaltılmasına destek olmaktadır. İdari makam – yetkiler Başvuru prosedürüyle bağlantılı olarak idari makamların bazı yetkileri bulunmaktadır. İdari itiraz ve yeniden gözden geçirme başvurusu genel hukuki işlemler arsında yer almadığından bu yetkinlikler farklılık gösterebilir. Ancak Danıştay’ın içtihatlarına gore idari makamın başlıca iki yetkinliği bulunmaktadır: -Kararı bozmak ve yeni bir karar almak ve -Kararı değiştirmek. İtirazın idari makama ulaşmasından sonra karar tamemen veya kısmen değiştirilebilir. Ancak idari makamların bununla ilgili usullerinde farklılıklar göze çarpmaktadır. Kararın belli bir hakka yol açması durumunda idari makamın kendi içinde konsültasyon yapması gerekir. Öte yandan karar böylesi haklara yol açmıyorsa örneğin sadece tespit niteliğindeyse ve sadece bir idari belgede yazım hatasından ibaretse (sürücü belgesi gibi) o takdirde idari makam konsültasyona gerek duymaksızın bu değişikliği yapabilir. Tribunal Administratif de Poitiers de aşağıdaki kararla bu konuyu açıklığa kavuşturmuştur: “…bir yandan şüphe götürmeyen şekilde Bay N.’nin 4 eğitim modülünde 10’dan yüksek veya 10 numara almaması nedeniyle spor eğitmeni diploması kendine verilmemiştir. Öte yandan, kendisine Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından yanlışlıkla bildirilen karar tamamen tespit niteliğinde olup Bakanlığın takdiri yoktur ve bu nedenle Bakan’ın Bay N.’nin spor eğitmeni olmak için gerekli testlerde başarısız olması nedeniyle gereken sonuçları ortaya koyarak kendisine yanlışlıkla verilmiş olan diplomayı iptal etmesi gerekmiştir”.40 Benzer davalar Tribunal Administratif de Rennes’de 13 Şubat 1991’de Bay ve Bayan M. ile ilgili olarak, veya Tribunal Administrative d’Amiens’de 1 Mart 1991’de Bayan V. ile ilgili olarak görülmüştür. Genel olarak, idari makam tarafından itiraza tepki olarak benimsenen karar ilgili yasada aksi öngörülmedikçe teşvik edilmelidir.41 İdari makamların yetkinlikleriyle ilgili olarak farklı idari itirazlar (başvurular) arasında bir ayrım yapmak mümkündür. İlk kriter bireyin itirazda bulunacağı konuyla ilgilidir. Bu durumda aşğıdakiler arasında bir ayırım söz konusudur: Recours gracieux (kararı almış kamu kurumuna karşı yapılan itiraz (l’auteur de l’acte)), ve Recours hiérarchique (kararı almış olan kamu kurumunun üst makamına yapılan itiraz).Bu durumda, Danıştay’ın idari kararların hiyerarşik kontrolünü genel hukuk kuralı olarak ele aldığını vurgulamak gerekmektedir.42 Buna bağlı olarak, böylesi bir başvuruyu çözüm olarak kabul etmeyecek tek yasa budur. Bu yasa, böylesi bir çözümün varlığına ya açık olarak43 ya da üst makamı bulunmayan bir kamu kurumu yaratarak bir başka deyişle bağımsız bir kamu kurumu oluşturarak karşı çıkabilir. (autorités administratives indépendantes)44. Farnsız idare hukukunda idari itirazların ayrımıyla ilgili olan ikinci bir kriter ise recours administratif préalable’ın özelliğidir. Özellikle de mahkeme işlemlerinin başlatılması açısından bunun önemi büyüktür. Bu durumda, aşağıdakiler arasında bir ayrım yapılabilir: 1.Recours administratif préalable facultatif (davacı bir idare mahkemesinde idari karara itiraz edebilmek için mahkeme takibatından once idari makama itirazda bulunma olanağına sahiptir),ve 2.Recours administratif préalable obligatoire (davacı bir idare mahkemesinde idari karara itiraz edebilmek için mahkeme takibatından once idari makama itirazda bulunma zorunluluğuna sahiptir)45. “règle de la decision préalable” – önceki karar kuralı46 nın anlamı davacının başvuru usulü içinde bir idari makam tarafından alınmış karara itiraz edebilmesi için mutlaka bir karara ihtiyaç duymasıdır47. Bu kural üç nedenle tasarlanmıştır: 1. Idareyi böylesi bir anlaşmazlığın 40 Bakınız TA de Poitiers, 9 Şubat 2000, n°9801027-3 : « considérant, d’une part, qu’il n’est pas contesté que M. Noblet n’a pas obtenu une note égale ou supérieure à dix sur vingt dans deux des quatre modules de la formation qu’il suivait ; qu’ainsi, en application des dipositions précitées, le diplôme de brevet d’éducateur sportif … ne pouvait lui être attribué ; que, d’autre part, l’acte par lequel le ministre de la jeunesse et des sports lui a délivré, par erreur, ce diplôme, constitue une décision purement recognitive à l’égard de laquelle l’administration ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation ; que le ministre était tenu de tirer les conséquences de l’échec de M. Noblet aux épreuves du brevet d’éducateur sportif et a pu légalement lui retirer le diplôme qui lui avait été délivré par erreur ». 41 CE, 7 Mart 1947, Bornet : Rec. CE, s.. 706. - 23 May 1947, Couty : Rec. CE, s.. 215. - 29 Ekim 1993, Min. agr. et forêt c/ M. et Mme Cousin et a., req. n° 121543 : Juris-Data n° 046798 42 Bakınız CE, 30 Haziran 1950, Quéralt, s.. 413 43 Örneğin Madde L. 121-10 Kırsal kanun imar komisyonlarının kararlarına karşı idari başvuruyu yasaklar (commissions départementales d'aménagement foncier) 44 Bakınız CE, 13 Haziran 1969, Bussy, s.. 309 45 Konu metinde tekrar ele alınacaktır. 46 Gustave Peiser, Contentieux administratif, 14e édition, Dalloz, Paris, 2006, s.. 126 47 CE, 8 January 1997, Sté des grands magasins de l’Ouest, s.. 1005 or EC, 8 Ağustos 1990, Min. de l’Agriculture c. Djaout, s.. 243 varlığından haberdar etmek, 2. Mahkeme işlemleri sıralanmadan önce pozisyon alabilmesini sağlamak ve 3. Mahkemelere giden davaların sayısını azaltmak. Yine de elindeki idari takibata mahkemenin katılımını geciktirecek bir ayrıcalık yaratmaktadır. Bu fiil genellikle bir idari kararın da varlığını gerektirir. Önceki karar kuralı (décision préalable) usulün zorunlu olduğu yargı takibatlarında özellikle önem taşımaktadır.48 Fransız yasa koyucu zorunlu mahkeme öncesi idari takibatı gerçekleştirmek istemiştir çünkü idari tribunallerin dava yükünü azaltmak arzusundadır. Bu usulle ilgili genellemeyi ise 31 Aralık 1987 tarihli yasanın 13. Maddesi ile gerçekleştirmiştir ki şöyle demektedir: “Danıştay’a sunulan kararlar, hangi koşullar altında devletle, yerel yönetimlerle ve onların kamu kurumlarıyla ilgili olan sözleşmelerden kaynaklanan anlaşmazlıkların ayrıca sözleşmeden doğan taahhütler içeren eylemlerin tahkim veya mahkeme öncesinde bir idari başvuru veya uzlaşma gibi bir ön prosedüre tabi olacağını açıklamalıdır.” Bu madde zorunlu olan mahkeme öncesi işlemlerin genellendiğini beyan ederek bu konuyu en azından kamu kurumlarını içeren sözleşmesel anlaşmazlıklar ve idarenin sözleşme dışındaki sorumluluğu açısından belirgin hale getirmiştir. Ancak mevcut kaynaklara gore böylesine genel bir kodifikasyon henüz uygulamada gerçekleşmemiştir.49 Usuli hak İdari makam önünde mahkeme öncesi işlemlerde böylesi işlemleri kimin başlatacağı ve kimin katılacağına dair usuli hak konusunu daha yakından incelemek gerekir. Bunu tanımlayan genel bir mevzuat olmaması nedeniyle bu konu büyük ölçüde idari mahkemelerin içtihatlarıyla tanımlanmaktadır. Genel olarak, bir kişinin sadece kişisel çıkarı olması veya karardan kaynaklanan mağduriyeti olması durumunda usuli hakkı olduğu söylenebilir50. Bazı durumlarda, kişinin açık olarak özel kanunlarda zikredilmesi gerekir. Bu idari itiraz usulünü kullanabilmek için davacının yerine getirmesi gereken pek çok koşul vardır: a) İtiraz dilekçesinin idari makama genel olarak geçerli olan kural çerçevesinde idari makamın kararı bildirim tarihinden itibaren 2 ay içinde verilmesi gerekir51. Bu sure, bir bireyin herhangi bir idari fille ilgili olarak mahkemeden yargı denetimi talep edeceği genel sure ile aynıdır. Bu nedenle, recours administrative bir recours contentieux için gereken sure içinde yapılmalıdır. İdari makam önünde bu zaman zarfı içinde idari karara karşı çıkılması bu karara mahkemede karşı çıkma süresini uzatacaktır. b) İtiraz dilekçesi ya bozma (l’Annulation) ya da kararın değiştirilmesini (reformation) talep edecektir; sadece açıklama veya bilgi yeterli değildir52; c) İtiraz dilekçesi yetkili makama yöneltilmelidir (ancak bu koşul 2000 yılında kısmen değişmiştir çünkü itiraz hakkında karar verme yetkisi olmayan kamu kurumlarının itiraz dilekçesini yetkin idari makama aktarması zorunluluğu getirilmiştir)53; ve 48 CE, 21 Şubat 1997, M. Quile, RFDA, 1997, s.. 422 “Des décrets en Conseil d'Etat déterminent dans quelles conditions les litiges contractuels concernant l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que les actions mettant en jeu leur responsabilité extracontractuelle sont soumis, avant toute instance arbitrale ou contentieuse, à une procédure préalable soit de recours administratif, soit de conciliation.” Article 13 of Law n°87-1127 of 31 December 1987 portant réforme du contentieux administratif 50 Çoğunlukla bu bir idari karardan doğrudan etkilenen kişidir. 51 Madde R 421-1, the Code de Justice Administrative 52 Arabulucu, (n. 6) 49 d) İtiraz dilekçesi böylesi bir başvuruya tabi olabilecek idari karara yönelik olmaldır. Bir başka deyişle, geriye dönük olabilmelidir (Retrait retroactif).54 e) İtiraz yazılı olarak kağıt üzerinde yapılmalıdır ancak faks ve e-posta ile yapılan itirazlar da kabul edilmektedir. Fakat böylesi başvuruların daha sonra imzalı özgün kopyalarıyla desteklenmesi gerekmektedir55. E-posta konusu, Danıştay’ın kararı ile de teyid edilmiştir. Danıştay, böylesi bir başvuruyu e-posta olarak da kabul etmektedir ancak e-postanın gerçekten başvuru sahibince yazıldığının teyid edilmesi gerekir.56 Ancak bazı hukuki fiiller tam bir başvuru için gereken şekilde olmalıdır.57 f) Başvuru dilekçesi ilgili kişi veya kendisinin yasal temsilcisi tarafından verilebilir.58 İlgili Taraf/Üçüncü Taraf Yukarıda belirtildiği üzere mahkeme öncesi idari işlemler davada kişisel çıkarı bulunan bir kişi tarafından başlatılabilir. İlgili taraf aleyhinde veya lehinde bir idari kararın kendisine yönlendiği taraftır. Danıştay’a göre üçüncü şahısların haklarının sorgulanması istatiksel olarak oldukça nadirdir.59 Alınan kararların çoğunun sadece bireysel etkisi vardır (vizelerin reddedilmesi, idari belgelere başvurulmasının reddi). Daha fazla kişiyi ilgilendiren diğer hususlar bu durum kadar net değildir. Üçüncü kişilerin çıkarları aslında hassas bir konudur; özellikle de bu kişilerin çıkarlarının açık bir şekilde belirlenmesinin kolay olmadığı durumlar söz konusu olduğunda bu konu epey hassas hale gelir. Danıştay kanuna uygun olarak çıkar sahibi görülen kişilerin itirazda bulunma hakkını kullanmasıyla nihayetinde kişisel bir çıkar elde edecek üçüncü şahıslar arasında bir ayrım yapmamıştır. Bir başka deyişle, itirazda bulunma hakkı sadece mevzuatta sıralanan ilgili kişilerle sınırlı değildir, aynı zamanda ilk idari eyleme itiraz etmek isteyen herkes için geçerlidir.60 Fakat bu kural mesleki örgütlerin aldığı idari kararların hariç tutulması kaydıyla 2006 yılında değiştirilmiştir. Danıştay tekrar nispeten kısıtlayıcı bir konuma gelmiş ve mahkeme öncesi itirazlar sadece kanunda açıkça ismi geçen kişiler tarafından yapılabilir olmuştur. Bu kural zorunlu idari itiraz prosedürleri için de tam olarak uygulanabilir.61 Danıştay aynı zamanda zorunlu mahkeme öncesi idari işlemlerin 53 Madde 1, 12 Nisan 2000 tarihli yasa relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations 54 Arabulucu (n. 6), s.. 3 55 Aynı yerde., veya Madde 16, Law n°2000-321 12 Nisan 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations 56 CE, 28 Aralık 2001, n° 235784, Élections municipales d'Entre-Deux-Monts, “Considérant qu’il résulte de l’instruction, et notamment de l’accusé de réception émis par la préfecture que la protestation de M. G., dirigée contre les opérations électorales qui se sont déroulées dans la commune d’Entre-Deux-Monts le 11 mars 2001, a été transmise à la préfecture du Jura par un courrier électronique reçu le 16 mars 2001, et que M. G. a ultérieurement confirmé être l’auteur de cette protestation par lettre adressée au tribunal administratif de Besançon ; que cette protestation était ainsi recevable.” 57 Daha geniş açıklama için Code de la Défense’e göre başvuru usulüne bakınız. 58 CE, 10 Mart 1965, Möller, s.. 157, DA 1965, n°177 59 Zorunlu idari ön başvurular, Danıştay, Fransızca belge, 2008, sf. 46 60 CE, 28 Eylü 2005, Loius; “…lorsque des dispositions legislatives ou réglementaires organisent une procédure obligatoire de recours administrative préalable à l’intervention d’une jurisdiction, le respect de cette procédure s’impose à peine d’irrecevabilité du recours contentieux à toute personne justiffiant d’une intérêt pour introduire ce recours contentieux; qu’il en va ainsi meme dans le cas où les dispositions régissant la procedure de recours administrative préalable, dans l’énumération qu’elles donnent des personnes susceptibles de le former, auraient omis de faire figurer toute autre personne justifiant d’un intérêt suffisant pour l’exercer.” 61 CE, 10 Mart 2006, Leroy Merlin; “ … sous réserve du cas où, en raison tant des missions conférées à un ordre professionnel qu'à son organisation a l'échelon local et au plan national, les dispositions legislatives ou reglementaires prévoyant devant les instances ordinales une procédure obligatoire de recours administratif genel olarak üçüncü kişileri de kapsayacak şekilde genişletilmesinin istenilir bir durum olmadığını ileri sürmektedir. Danıştay buna yönelik çeşitli nedenler sıralar; örneğin kararın aleniyet koşulları, çelişkili işlemlerin karmaşıklığı veya mahkeme öncesi sistemin mantığı gibi sebepler sayılmaktadır.62 Yasal bazı özel hükümler aksini belirtmediği sürece idari itiraz herhangi bir formaliteye tabi değildir. Fakat itirazda bulunan kişi itirazlarını idari bir makama yaptığını kanıtlamak zorundadır.63 İdari makamın itirazda bulunan kişiye itirazın alındığını teyit etmesi gerektiği de belirtilmelidir. 12 Nisan 2000 tarihli Kanunun 19. maddesi şu hususa değinir: “İdari bir makama yapılan her türlü talep karşılığında Danıştay’a verilen kararname ile belirlenen koşullar çerçevesinde düzenlenen bir alındı belgesi verilmelidir… İtirazın alındığına dair verilen bu belge itiraz sahibine gönderilmemiş veya söz konusu kararnamenin öngördüğü bilgileri içermiyorsa itirazda bulunmayla ilgili kısıtlı zaman dilimi itirazda bulunan kişinin aleyhinde kullanılamaz… "64. Birçok durumda idari makam itirazda bulunan kişinin itirazına yanıt verir. Fakat bunun aksi olduğunda yani idari makam genel veya tanımlanmış bir zaman dilimi içerisinde itirazda bulunan kişiye yanıt vermezse idari makamın bu itiraza cevap vermemesi itirazın reddi olarak kabul edilir65. İdari makamın itiraz mektubunu aldıktan sonra itirazda bulunan kişiye bir yanıt vermesinin gerekli olduğu süre 2000 yılında 4 aydan 2 aya indirilmiştir. Aşağıdaki sebeplerden dolayı itirazın idari makama bu süre içinde ulaştırılması gereklidir: 1. İdari makamın bu kararı geri çekme veya değiştirme yetkisi ve; 2. İdari makamın itirazı kabul etmemesi durumunda mahkemeler nezdinde prosedürlerin başlatılması olasılığı. Aslında işlemlerin mahkemeye intikali için belirlenen zaman zarfı içerisinde (recours contentieux), itirazın adli makama sunulması gereklidir. Burada amaç itirazın reddedilmesi halinde bu zaman zarfının sağlayacağı faydaların itirazda bulunan kişi lehine korunmasını sağlamaktır. 66 Fakat gecikmiş bir itiraz, dava açılması için gereken süreyi kesintiye uğratamaz. 67 Bu nedenle daha sonraki aşamalarda örneğin mahkeme önündeyken haklarını korumak için, itirazda bulunan kişi önerilen zaman dilimi içinde “idari itirazı”nı sunmak zorundadır. préalablement à l'intervention d'une juridiction doivent être interprétées comme s'imposant alors a peine d'irrecevabilite du recours contentieux à toute personne justifiant d'un intérêt lui donnant qualité pour introduire ce recours contentieux, une procédure de recours administratif prléalable n'est susceptible de s'appliquer qu'aux personnes qui sont expressément énumérées par les dispositions qui en organisent l'exercise…” 62 Zorunlu idari ön başvurular (n. 23), sf. 48 - 49 63 Bkz. <http://www.sports.gouv.fr/francais/metiers-et-formations/reglementation/la-reglementation-desdiplomes/brevets-d-etat-d-educateur-sportif/jurisprudence-des-examens-sportifs/complements/recoursadministratifs-recours > 5 Haziran 2010 tarihinde ziyaret edilmiştir. 64 2000-321 sayılı 12 Nisan 2000 tarihli İdari makamlarla olan ilişkilerinde vatandaşların sahip oldukları haklara ilişkin kanun 65 Madde 1, 65-29 sayılı ve 11 Haziran 1965 sayılı İdari konularda mahkemeye başvuruların süresine ilişkin kararname 66 Bkz. « doit être introduit dans le délai du recours contentieux pour conserver à son auteur le bénéfice de ce délai au cas où il ferait l’objet d’une décision de rejet » (CE 20 Nisan 1956, Ecole professionnelle de dessin industriel) 67 Bkz. CE 30 Kasım 1994, Syndicat national du patronat moderne et indépendant de la Réunion İşlemlerin Düzenlenmesi Genel olarak idari makam nezdindeki mahkeme öncesi idari işlemler yazılı olarak yürütülmektedir. İtirazda bulunan kişi kanıtları da içerecek şekilde itirazını idari makama göndermek ve bu arada yine yazılı olarak idari makamdan iletilecek yanıtı beklemek zorundadır. Mahkeme öncesi işlemlerle ilgili olarak sözlü duruşmalar bir istisnadır. Fakat idari makamlar bunu gerekli görüyorsa veya kanunlarda öyle belirtilmişse itirazda bulunan kişi sözlü duruşmaya çağrılabilir. Mahkeme öncesi idari işlemler hakkında genel yasal bir norm olmaması nedeniyle kesin bir yapıyı tanımlamak imkansız hale gelir. Mahkeme öncesi idari özel prosedürünün sayısı 140’tan fazla olduğu için68 genelleme yapmak zordur. Bazı prosedürler bakanların69, bazıları farklı komisyonların70 veya komitelerin71 sorumluluğundadır. Aynı zamanda bu başvuru prosedürlerini tanımlayan kanunlar genellikle işlemlerin düzenlenmesi ve erişilebilir yazılı kaynaklar ile ilgili konuları pek kapsamaz. Bu yüzden işlemlerin düzenlenmesinin mevcut mevzuatın ve idari mahkemeler içtihadının belirlediği sınırlar içinde iç belgelere veya idari makamın takdirine bağlı olduğunu var saymak mümkündür. Savunma Hakları Mahkeme öncesi işlemlerde kişilerin savunma hakları konusuna gelince en önemli haklar olarak idari karar hakkında şikâyette bulunma ve mahkeme öncesi işlemleri başlatma hakları sayılabilir. İşlemlerin düzenlenmesi konusu gibi savunma hakları konusu da kanunlarda genel anlamda düzenlenmemiştir. Bunun nedenlerinden biri de başvuru prosedürünün yazılı niteliğidir. Yine de bazı genel kanunlar şikâyet sahibine bazı savunma hakları tanır, kendi seçtiği bir kişi tarafından temsil edilme hakkı tanınan bu savunma haklarına örnek olarak verilebilir. Bu temsiliyet mutlaka yasal bir temsiliyet olmak zorunda değildir. Böyle bir kural olmamasına rağmen burada söz konusu olan temsiliyet genellikle idari makam veya idari mahkemeyle temas kuran bireyin yasal temsiliyetidir. Sözlü duruşma durumunda kanunlar temsilcinin bazı kriterleri yerine getirmesini gerektirebilir.72 Genellikle birçok mahkeme öncesi işlem yazılı olarak yürütüldüğü için bu tür bir temsiliyet çok görünürde değildir. İdari işlemlerde sık karşılaşılan diğer savunma hakları arasında dava dosyasına bakma hakkı, işlemler sürerken yeni kanıt sunma (şahitler de dâhil olmak üzere) hakkı, taraf tutma konusu veya olağan idari işlemler hususunda şikâyette bulunan kişinin sahip olduğu diğer haklar mevcut kaynaklarda yer almamaktadır.73 68 Zorunlu idari ön başvurular , (n. 23), sf. 15 Örneğin tarihsel anıtlar üzerinde yapılan çalışmalara yönelik idari itirazlar Code du Patrimoine gereğince Kültür Bakanlığı tarafından değerlendirilir. 70 Örneğin üniversite seçimlerine yönelik idari itirazlar18 Haziran 1985 tarihli 85-89 sayılı Kararname uyarınca Seçim İşlemlerini Denetleme Komisyonu tarafından değerlendirilir 71 Örneğin sporla ilgili tartışmalara yönelik idari itirazlar 13 Temmuz 1992 tarihli 92-652 tarihli Kanun uyarınca Fransız Ulusal Olimpiyat ve Spor Komitesi tarafından değerlendirilir. 72 Örneğin bu kişi bir avukat veya silahlı kuvvetlerin üyesi olmalıdır. 73 İdari işlemlerdeki savunma hakları (droits de la défence) için bkz. Örneğin Analyse comparée du droit administratif, La procédure administrative non contentieuse en droit français European Public Law Series vol. XIV, ed. Michel Fromont, Esperia publications ltd., London, 2000, p. 114 69 4. Mahkeme Öncesi İşlemler ve Adli İşlemler Arasındaki İlişki Yukarıda belirtildiği üzere başvuru prosedürü, bunun koşulları, süresi veya nitelikleri idari adli prosedürlerle ilgili genel kanunda yer almamaktadır. Fakat mahkeme öncesi işlemlerle adli işlemler arasında bir ilişki kurmak mümkündür. Genel yasalar mevcut olmamasına rağmen şikâyet sahibinin idari bir karara idari mahkeme nezdinde itiraz edebilmesi için mahkeme öncesi işlemler gerçekleştirilmesini gerektiren lex specialis (özel kanun) statüsüne sahip birçok kanun vardır. Bu durumda iki ana idari itiraz işlemi arasında bir ayrım yapılmalıdır: recours administratif préalable facultative (isteğe bağlı mahkeme öncesi idari işlemler) ve recours administratif préalable obligatoire (zorunlu mahkeme öncesi idari işlemler). Bunun yanı sıra, idari mahkemeler ve idari makamlar nezdindeki prosedürler birbirinden bağımsızdır. Danıştay’ın içtihadına göre şikâyet sahibi bu prosedürleri birbirinin peşi sıra veya aynı anda uygulayabilir.74 Bu nedenle idari makam, idari mahkemenin henüz karara bağlamadığı hususlarla da ilgilenmekten men edilmemektedir. İçtihatta aksi belirtilmiyorsa idari makam yasa dışı fiilleri gecikmeden bastırmak zorundadır.75 Eğer idari mahkeme idari kurumdan önce dava hakkında bir karara varırsa o zaman idare, hâkimin kararına saygı göstermek zorundadır. Tam tersi bir durumda, yani idari kurum idari mahkemeden daha hızlı davranır ve kararı değiştirir veya feshederse o zaman itiraz sebebi ortadan kalktığı sürece idari mahkemenin davayla ilgilenmesine gerek kalmaz. İsteğe Bağlı Mahkeme Öncesi İdari İşlemler (RAPF) Bu tür mahkeme öncesi işlemler (RAP) daha yaygındır. Genelde her idari karara, bir başvuru prosedürü vasıtasıyla itiraz edilebilir. Fakat Fransız adli sisteminde bu tür başvuruları genel anlamda tanımlayan herhangi bir yasal düzenlemenin olmadığını belirtmek gerekir. Buna rağmen yasalarla ilgili akademik literatür, bazı özel kanunlar, Danıştay’ın kararları ve birçok kamu kuruluşunun uygulamaları (örneğin Médiateur de la Republique’e ait dokümanlar bu konuya değinir) ile bunların mevcudiyeti doğrulanır. Bir başka deyişle bu tür işlemler nerdeyse tamamen idari deneyimlere ve yazılı olmayan hukuk kurallarına dayalıdır. RAPF’ler söz konusu olduğunda mahkeme öncesi idari işlemler ve adli işlemler arasındaki ilişki çok zayıftır. Şikâyet sahibi idari makama başvurup başvuramayacağına veya doğrudan idari karara idari mahkeme nezdinde itiraz edip etmeyeceğine karar verme olanağına sahiptir. Zorunlu Mahkeme Öncesi İdari İşlemler (RAPO) Diğer taraftan idari mahkemelerin yapacağı değerlendirmeden önce idari makamların kararlarını gözden geçirme olanağına sahip olduğu durumlar da mevcuttur. Eğer kanun öyle gerektiriyorsa idari başvuru (recours administratif) zorunludur.76 Zorunlu mahkeme öncesi başvuru prosedürü tüm idari davalar için geçerli genel bir prosedür değildir. Bu prosedürü tüm davalar için geçerli kılmak için çabalar sarf edilmesine rağmen henüz başarıya ulaşılmamıştır. İsteğe bağlı prosedürde olduğu gibi bu prosedür de tek bir genel kanun kapsamında yer almamaktadır. Fakat lex specialis (özel kanun) statüsüne sahip farklı kanunlarda bu prosedüre atıfta bulunulduğu söylenilebilir. Bu zorunluluk 1987’de yapılan 74 75 76 CE, sect., 28 Ocak 1938, Maire : Rec. CE, sf. 98 CE, 16 Haziran 1958, Tarım Bkn. : Rec. CE, sf. 314 CE, 28 Eylül 2005, M. Louis, ADJA 2006, sf. 103 idari yargı reformunda öngörülmüştü. Akademisyenlere göre RAPO prosedürü giderek yaygınlaşmaktadır. RAPO’ya Özgü Bazı Özellikler: -Mahkemeye davanın sunulabilmesi için RAPO prosedürünün kullanılması zorunludur77, -Eğer şikâyet sahibi bu prosedürü kullanmamışsa mahkemeler itirazları reddeder78. -Bu prosedür özel kanunlardan kaynaklanmaktadır79. -Kişilerin idari makama davayı açması için gereken süre değişkendir. Eğer özel bir kanunla herhangi bir zaman dilimi öngörülmemişse genelde 2 aylık süre geçerlidir.80 -Bu prosedür idari karara karşı bir çıkarı bulunan herkes tarafından kullanılabilir. 81 -Mahkemeye başvurmak için tanınan yasal süre bir kereden fazla uzatılabilir. 82 RAPO’nun ortaya koyduğu üç genel sonuç vardır. 83: Öncelikle RAPO ile ilgilenen idari makamın yeni karar alırken duruma uygun olarak (kanunlar, olgular) mesele hakkında yeni bir karara varması gerektiğini kabul etmesi gerekir. İdari makam kanunlarda yapılan değişiklikleri ve itiraz edilen kararın alındığı tarihten itibaren meydana gelen olguları dikkate almak zorundadır.84 İkinci olarak, RAPO süreci sonucunda alınan karar, her türlü durumda şikâyet sahibinin itiraz ettiği kararın yerine geçer. Bu durum hem kararın gözden geçirilmesi hem de teyidi durumunda geçerlidir. Aynı zamanda itiraz edilen kararın yerine yeni bir karar alındığı için ilk aşamada itiraz sürecinde öne sürülen hatalar yeni kararın meşruiyetini etkilemez ve yeni bir itiraz prosedürü söz konusu olursa bu hataları kullanmak mümkün değildir. Diğer bir deyişle, itiraza neden olan hatalı hususlar işlevsizdir.85 Üçüncü olarak, RAPO olası dava üzerinde mahkeme öncesi “kristalleştirme” etkisine sahiptir, yani mahkeme öncesinde başvurularda neyin kullanılabileceğini öngörür. Bunun iki yönü vardır. Birincisi, işlemlerin oluşturduğu kanıt durumudur. Bu durum, şikâyet sahibinin mahkemeden mahkeme öncesi itiraz prosedüründe öne sürdüğü kanıtların kapsamı dışında bir karar almasını bekleyemez. Örneğin sadece imarla ilgili Komisyon’a sunulan kanıtlar hakime sunulabilir.86 İkinci husus ise, adli işlemlerde öne sürülen iddialarla ilgilidir. Şikâyet sahibi dava işlemlerinde ilk başvuruda öne sürdüğü iddiaların dışında hiçbir iddia öne süremez. Örneğin mahkeme Denetim Komisyonu’na sunulan iddiaların dışında farklı iddialardan hareketle bir karara varamaz87. Yeni iddiaların veya yeni kanıtların kabul edilemez olmasının arkasında itiraz işlemlerinin zorunlu olması gerektiği mantığı yatmaktadır. Mahkeme işlemlerinden önce davanın incelenmesi ve düzeltilmesi amaçlanmaktadır. Eğer mahkeme itirazın yapıldığı anda bilinmeyen iddia veya kanıtlara dayalı olarak yeni bir karar alırsa bu mantık yerine getirilmemiş olur. Fakat araştırmacılara 77 Örneğin Çevre Kanunu, Madde R229-27 veya Şehircilik Kanunu Madde R 600-1. CE, 28 Eylül 2005, AJ 2005, sf. 1869, obs. M.- C. de Montecler 79 Bkz. Örneğin Çevre Kanunu Madde R229-27 80 Bu konu metinde daha geniş anlatılacaktır. 81 CE, 28 Eylül 2005, AJ 2005, sf. 1869, obs. M.- C. de Montecler 82 CE, 29 Mayıs 1963, Maurel, sf,334 83 Bu üç genel sonuç René Chapus‟nün yazdığı Droit du contentieux administratif isimli eserde yer almaktadır. 12. baskı, Montchrestien, Paris, sf. 396-97 84 CE, 13 Kasım 1991, Girer, sf. 392 85 CE, 27 Şubat 1956, Assoc. des proprieteires du Chesne, sf. 92 86 CE, 17 Şubat 1997, Mme Chartier, sf. 420 87 CE, 11 Ekim 1972, Elect au Conseil, sf. 628 78 göre, başvuru prosedürü kapsamında sunulmamış iddia veya kanıtların mahkemeler tarafından reddedilmesi gerektiğine dair açık genel bir prensibi Fransız hukuk sisteminde bulmak henüz mümkün olmamıştır.88 Bu iki prensibin mutlak olmadığı belirtilmelidir, çünkü mahkemenin yeni kanıtları kabul etme ihtimali vardır. İşlemler sırasında “kamu düzeni”ne (ordre public) yönelik bir kanıt söz konusuysa mahkeme yeni kanıtları kabul edebilir. 89 RAPO için Genel Zaman Dilimi 2 aylık genel süre burada da geçerlidir. Fakat yukarıda belirtildiği üzere zaman sınırlamaları değişebilir çünkü özel kanunlar bazı durumlarda 5 gün kadar kısa olabilecek farklı süreler uygulanmasını da gerektirebilir. RAPO’nun Kaynakları RAPO’nun getirdiği zorunlulukların iki farklı kaynağı olabilir: a. yasal hükümler veya b. sözleşme maddeleri. Sözleşme Maddeleri Kamu ihalesi şartnamesi maddelerine (cahiers des charges) göre idareyle sözleşme imzalayan taraflar sadece idari makama itirazlarını sunduktan sonra mahkemeye başvurabilirler90. Kanun Hükümleri Bazı durumlarda idari bir itiraz başlatma zorunluluğu kanunlarda açıkça belirtilmiştir. İdari itiraz prosedürü diğer durumların yanı sıra aşağıdaki durumlar için zorunludur91: 1. Yabancı bir devletin borçlarının tasfiyesini sağlamak için yayımlanan ödeme talepleri veya gelir talimatları söz konusu olduğunda ve vergiler alanında, kanun metinleri mahkemede davanın açılmasından önce vergi mükellefinin iddiasını gelir talimatından sorumlu vergi memuruna sunması gerektiğini belirtir.92 2. Şikâyet sahibinin itirazını idari mahkemeden önce özel bir idari makama sunmasını gerektiren yasal hükümlerin olduğu diğer durumlarda: - Akademik seçimlerin sonucuna karşı yapılan itiraz başvurusu. Bu durumda Denetim Komisyonu’na (commission de contrôle) RAP (mahkeme öncesi işlemler) başvurusunu 3 ila 8 gün önceden yapmak gereklidir93; - Ulusal Üniversiteler Konseyindeki seçimlere karşı yapılan başvurular üniversitelerden sorumlu bakana veya üniversitenin rektörüne yapılmalıdır94; 88 Chapus, (n. 32), sf. 397 CE, 16 Kasım 1998, Ep. Bravy, sf. 1120) 90 CE, 18 December 1981, Denic et Queinnec 91 Fakat bu liste sonsuz değildir. 92 Madde 62, Décret n°du 29 Aralık 1962 tarihli 62-1587 sayılı kamuya hesap verme ile ilgili genel düzenlemelere ilişkin Kararname 93 Madde 39, 85-59 sayılı ve 18 Ocak 1985 tarihli Kararname : fixant les conditions d'exercice du droit de suffrage, la composition des collèges électoraux et les modalités d'assimilation et d'équivalence de niveau pour la représentation des personnels et des étudiants aux conseils des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel ainsi que les modalités de recours contre les élections. 94 Madde 4, 92-70 sayılı ve16 Ocak 1992 tarihli Üniverstieler ulusal Konseyine ilişkin Kararname 89 - Kırsal Kesimlerle ilgili Kanunun ifa edilmesi kapsamında valilerin uyguladığı maddi yaptırımlara karşı yapılan itiraz başvuruları bu kanun çerçevesinde kurulan Başvurular Komisyonuna bir aylık süre içinde teslim edilmelidir95, - Danıştay’ın çıkardığı bir kararnameye göre kişisel durumlarına yönelik alınan kararlara karşı memurların ve askeri personelin yaptığı uyuşmazlık başvurularından önce idari ön başvuruların yapılması gereklidir 96; - Benzer bir koşul Savunma Kanununda da yer almaktadır. Bu kanuna göre kişisel konularda bir şikâyet te bulunan askeri personel mahkemeye başvurmadan önce şikâyet ini Komiteye iletmek zorundadır. Bu tür işlemlerin yasal olarak nasıl oluştuğu hakkında bir örnek vermek için askeri personelle ilgili itiraz işlemleri aşağıda daha detaylı olarak anlatılacaktır. İşlemler Genel anlamda idari ön başvuru prosedürünü tanımlayan genel bir kanun (lex generalis) olmadığı için en azından bir özel kanunda (lex specialis) yer alan bu prosedürle ilgili kısa bir tanımı vermek istiyoruz. Aşağıdaki tanım Askeri Kanun 4. Kısım, 1. Kitap, II. Başlık, V. Bölüm’ünde (Madde R4125-1 ve devamı) yer alan bir tanımdır. 1. Kanuna göre, askeri personelin kişisel durumlarıyla ilgili idari kararlara karşı mahkemeye yapılacak başvurudan önce idari bir başvuru yapılacaktır..97 2. İdari ön başvurular Savunma Bakanlığı’na bağlı askeri itirazları inceleyen Komisyon tarafından incelenir. Komisyona yapılan başvurularda da uyuşmazlık başvuruları için geçerli olan son başvuru tarihi geçerlidir.98 3. İdari başvuruda bulunma zorunluluğu bazı idari kanunlarda uygulanamaz (örneğin askere alınma veya disiplin hükümleri söz konusu olduğunda).99 4. İdari başvuru sadece alınacak karardan etkilenecek kişiler tarafından yapılabilir. Söz konusu kişi askeri kuvvetlerin bir parçası olmalıdır. Bu kişi sadece kendi kişisel durumuyla ilgili idari işlemlere karşı itirazda bulunabilir100. 5. İdari başvuru itiraz edilen eylemin bildirilmesi veya yayımlanmasından itibaren 2 aylık bir süre içinde yapılmalıdır. 101 6. İdari başvuru komisyon başkanına bağlı olarak görev yapan daimi komisyon sekreterliğine gönderilmelidir.102 95 Madde R-331-8, Code rural et de la pêche maritime Madde 23, 2000-597 sayılı ve 30 Haziran 2000 tarihli Kanun relative au référé devant les juridictions administratives 97 Madde R4125-1, I., Code de la Défense 98 Ibid. 99 Madde R4125-1, II., Code de la Défense 100 Bu şart Askeri Kanundaki ifadelerden gelir. 101 Madde R4125-2, Code de la Défense 102 Ibid. 96 7. İdari başvuru iade adresiyle beraber taahhütlü postayla gönderilmelidir.103 8. İdari başvurularda itiraz edilen kararın bir kopyası da yer almalıdır. Eğer başvuruda bu kopya yer almıyorsa, Komite Sekretaryası tarafından şikâyet sahibine bu belgeleri 2 hafta içinde temin etmesi gerektiği bildirilir. Eğer şikâyet sahibi bu süre zarfında belgeleri temin etmezse kanunlara göre idari başvuru çekilebilir. Eğer böyle bir şey söz konusu olursa şikâyet sahibi bu konu hakkında bilgilendirilme hakkına sahiptir. 104 9. Eğer idari başvuru prosedürü ilk paragrafta bahsedilen sürecin sonunda başlatılırsa, Komite Başkanı itirazın düştüğünü açıklar ve ilgili kişiyi bu konuda bilgilendirir.105 10. İtiraz edilen eylemi gerçekleştiren idari makam ve ilgili kişiler kendileri ile ilgili bir idari başvurunun yapıldığı konusunda bilgilendirilme hakkına sahiptir.106 11. Eğer idari başvuru kendi yetki alanına girmiyorsa, Komite Başkanı bu başvuruyu yetkili makama iletir ve ilgili kişileri bu konuda bilgilendirir. Komitenin yetki alanına giren bir idari başvuruyu alan her yetkili makam zaman kaybetmeden başvuruyu Komiteye iletir ve şikâyet sahibine bu konuda bilgi verir.107 12. Komisyona bir idari başvurunun yapılmış olması başvurunun yapıldığı söz konusu eylemin gerçekleştirilmesini ertelemez. Fakat o eylemi gerçekleştiren kişi ilgili bakan başvuru hakkında bir karara varana dek o işi askıya alabilir.108 13. İdari başvuru prosedürü yazılıdır. Komite ancak kişinin yazılı olarak yorumlarını vermesinden sonra kararını verebilir. Eğer gerekli görürse, Komite söz konusu kişiyi sözlü bir duruşma için de çağırabilir. Böyle bir sözlü duruşmada şikâyet sahibi de dinlenebilir. Şikâyet sahibine böyle bir duruşmada kendi seçtiği bir üye eşlik edebilir.109 14. Bu sözlü oturumdan sonra komite ilgili bakana başvuruyu ya reddetmesini ya da kısmen veya tamamen kabul etmesini tavsiye eder. Fakat komitenin tavsiyesi yetkili bakan için bağlayıcı değildir.110 15. Şikâyet sahibi dört ay içinde komisyon tarafından yetkili bakanın aldığı kararla ilgili bilgilendirilme hakkına sahiptir. Başvuru hakkında alınan karar ilk kararın yerine geçer. Bu tür bir bilgilendirme taahhütlü posta ile yapılmalıdır; iadeli taahhütlü posta kullanılmalıdır. Eğer dört aylık süre sonunda şikâyet sahibine başvurusu hakkında herhangi bir karar bildirimi yapılmazsa, başvurunun bakan tarafından reddedildiği düşünülür. Bu bildirimde, diğer hususların yanı sıra, idari mahkemeye ilk alınan karara ilişkin şikâyette bulunma olasılığına ve mahkemeye davanın açılması için gerekli süreye bir atıfta bulunulur. 111 103 104 105 106 107 108 109 110 111 Ibid. Ibid. Ibid. Madde R4126-3, Code de la Défense Ibid. Madde R4126-4, I., Savunma Kanunu Madde R4125-8, Savunma Kanunu Madde R4125-9, Savunma Kanunu Madde R4125-10, Savunma Kanunu 16. İdari makamın kararın bir kopyasını alma hakkı vardır. 112 İdari başvuru prosedürü; Çevre Kanunu, Kamu Sağlığı Kanunu, Şehircilik Kanunu veya Eğitim Kanunu gibi diğer kanunlarda da yer alabilir. Fakat bu kanunlarda yer alan yasal hükümler çok ayrıntılı değildir. Fakat şikâyet sahibine ait olduğu belirtilen usulle ilgili bazı haklar, genel anlamda idari prosedürün usulle ilgili bazı yönlerini açıklamaya çalışan diğer kanunlarda da yer almaktadır ve bu genel kuralların başvuru işlemlerinde de geçerli olduğunu söylemek mümkündür. - İdari makamlarla ilişkilerinde vatandaşların sahip olduğu haklarla ilgili 12 Nisan 2000 tarihli 2000-321 sayılı kanunun 24. Maddesine göre idari makamın aldığı karar gerekçelendirilmelidir. Bireylerin kendi yazılı gözlemlerini bildirme hakkı vardır ve eğer idari makam bunu önemli görürse bireyler aynı zamanda sözlü olarak da gözlemlerini bildirebilirler. Bireylerin kendi seçtikleri bir avukat tarafından temsil edilme hakkı da vardır. - Bu kanunun 23. Maddesine göre adli gözden geçirme başvurusu (recours contentiuex) için ayrılan zaman zarfı içinde bir birey yasalara uygunsuzluğu nedeniyle idari bir kararın değiştirilmesi hakkına sahiptir. Recours contentieux yapıldıktan sonra idari makam bu kararı değiştirebilir. Madde 25’e göre bireylerin alınan kararların nedenlerini, kararın değiştirilme yollarını, bunu ne kadar zaman içinde yapabileceğini, kişinin yazılı veya sözlü gözlemlerini bildirmesine imkan tanıyan koşulları ve seçtiği bir avukat tarafından temsil edilme şansının olup olmadığını bilmeye hakkı vardır. Bu zorunluluklar sosyal güvenlikle ilgili içtihat hukukuna ve sosyal sigortalar tarım maaş fonuyla da ilgili olan davalara dayanmaktadır. - İdari Kararların Sebepleri ve İdare ve Kamuoyu Arasındaki İlişkilerin İyileştirilmesine dair 11 Temmuz 1979 tarihli 79-587 sayılı kanuna göre bireylerin kendi lehlerine olmayan kararların nedenleri hakkında bilgilendirilme hakkı vardır. Ön başvuruyla ilgili bir sorun da hem üst makamlara başvurunun (recours hierarchique) hem de kararı alan idari makama yapılan başvurunun (recours gracieux) mevzuata değil de idari uygulama ve içtihatlara dayalı olmasıdır113. Genel anlamda şikâyet sahibinin başvurabileceği bir başvuru prosedürünü açıklayan bir yasa yoktur fakat idari makamların ve idari mahkemelerin uzun yıllar boyunca gerçekleştirdiği uygulamalar ve edindiği deneyimler ile bu prosedürü (en azından kısmen) tanımlayan özel yasalar sayesinde bu prosedür mahkeme işlemlerinden kaçınmak için en çok kullanılan yollardan biridir. 5. İdari Mahkemelerde Yapılan İşlemler - Recours contentieux Fransa’da idari yargı reformu adli yargıyla ilgili hukuki fiilleri bir yasada yani İdari Yargı Yasası’nda uyumlaştırmıştır. Yasa 1 Ocak 2001’de yürürlüğe girmiştir. Ancak, yasada prosedürlerle ilgili kurallar mevcut değildir. Fransız idari mahkemlere başvuru sisteminin bazı kendine has özellikleri bulunmaktadır. 112 Madde R4125-11, Savunma Kanunu Karşılaştırın CE 20 Nisan 1956, École professionnelle de dessin industriel, sf.163; CE 13 Haziran 1969, Ministre de Armées c Busy, sf. 438 or CE, 6 Ocak 1989, Renaud et a, sf. 3 113 1.İdari mahkemeler klasik piramit yapısı içinde düzenlenmiştir. Davaların çoğu idari mahkemelerde (birinci derece mahkemeleri) karara bağlanır, bu mahkemelerin kararlarına karşı idari istinaf mahkemelerine gidilebilir. En üst idari mahkeme Danıştay’dır. 2.İdari mahkemelerde yapılan işlemler yazılıdır (procedure écrite). Taraflar sonuçlarını, gözlemlerini ve taleplerini idari bir mahkemeye ancak yazılı biçimde ibraz etmektedirler. Kanun tarafından zorunlu kılındığı haller haricinde, idari mahkemelerde kamuya açık duruşmalar, sözlü duruşmalar yapılmaz. Ancak yine de bu hallerde de prosedürler oldukça sınırlıdır. İdari bir mahkemede bir sözlü duruşmada taraflar yeni teklifler geliştirme olanağına sahip olmaktadırlar; ancak bu tekliflerin Hükümet Komiseri (Commissaire du Gouvernemen)114 sonuçlarına başlanmadan önce yazılı bir şekilde geliştirilmesi gerekmektedir. Hakimler genelde davaları, dava dosyasında mevcut bulunan yazılı kanıtlar temelinde karara bağlamaktadırlar. 3.İdari mahkemelerde yapılan işlemler soruşturmalara dayalı olmaktadır. Bu durum işlemleri yöneten kişinin idari hakim olduğu anlamına gelmektedir. Hakim işlemleri yönetir ve organize ederken tarafların inisiyatif kullanma durumları bulunmamaktadır. Mahkeme, tarafların ibraz ettiklerine binaen gerçekleri bulma görevini, gerekli olduğunu düşündüğü sure boyunca üstüne almaktadır. 4.İdari mahkemelerde çekişmeli yargılama yapılmaktadır. İdari mahkemelerde yapılan işlemlerde her bir tarafa diğer tarafın ifade ettiklerinin aksini iddia etme hakkı verilmelidir. 5.İdari mahkemelerde yapılan işlemler kısmen gizlidir. Ancak idari işlemlerin gizliliği göreceli olarak sınırlıdır. İşlemlerin gizli yapısı üçüncü tarafların dava dosyasına ulaşamayacağı ve kamuya açık sözlü duruşmaların yalnızca kanunun açık bir şekilde belirttiği hallerde yapılacağı anlamına gelmektedir. Örneğin, bu uygulamanın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına istinaden değiştirilmesine rağmen, Danıştay disiplin soruşturması davalarında kamunun bulunmayacağı115 kararını almıştı. Bunun sonrasında Danıştay bazı hallerde genel kamunun bulunabileceğini kabul etti.116 6.Mahkemeye yapılan adli gözden geçirme başvurusu itiraz edilen kararları tecil etmemektedir.117 Kanun başka şekilde gerektirmediği sürece, başvuru prosedürünün tecil etkisi bulunmamaktadır.118 Bu kural idari yetkili merciler tarafından kullanılan hukuka uygunluk karinesinin sonucudur.119 Elbette bu kuralın bazı nadir istisnaları bulunmaktadır. Örneğin ; başvuru vatandaşlık hakkı tanınmamış kimselerin sınır dışı edilmelerine ilişkin Vali kararlarına karşı tecil özelliğine sahiptir 120. 7. İdari mahkemelerde yapılan işlemler karmaşık ve pahalı değildir. Yazılı olan, herhangi bir özel mahkeme harcı gerektirmeyen ve mahkeme tarafından yönlendirilen işlemlerle ilgili olarak davacının bu tarz konular hakkında endişelenmesine gerek bulunmamaktadır. 8.Birey mahkemede idari işlemlerin her seviyesinde avukat tarafından temsil edilmemelidir. 114 CE, 5 January 1962, Rietzch, sf. 11 CE, 30 MArt 1990, Botazzi, RFDA, 1990, o. 472 116 CE, 14 Şubat 1996, Maubleu, p. 159 117 Madde L 4, Code de Justice Administrative 118 Madde L 4, Code de Justice Administrative, “Sauf dispositions législatives spéciales, les requêtes n'ont pas d'effet suspensif s'il n'en est autrement ordonné par la juridiction.” 119 CE, 2 Temuz 1982, Huglo, p. 253 120 Madde L 776-1, Code de Justice Administrative 115 Bireyin temsil edilmesi yalnızca bazı idari mahkemeler önünde ya da belirli tip bazı işlemlerde zorunludur. İdari bir mahkemede yapılan işlemlerde özellikle davacının Devleti ya da kamu kurumlarından birini tazminat için dava ettiği durumlarda, davacının bir avukat tarafından temsil edilmesi zorunludur 121. Diğer hallerde, bir avukata müracaatta bulunma durumu isteğe bağlıdır. Danıştay’da, bir avukat tarafından temsil edilme zorunludur. Ancak, Danıştay öncesinde avukat seçimi tamamen serbest yapılan bir işlem değildir. Davacının Danıştay ve Temyiz Mahkemesi Avukatları yani en üst devlet mahkemeleri önündeki işlemlerde bir “tekel” oluşturmuş özel avukatlardan birini seçmesi gerekmektedir. Bir davacı, adli yardım için müracaatta bulunabilmektedir. Davacının bu müracaatı adli gözden geçirme başvurusu dahilindeki sure zarfı içerisinde yapması gerekmektedir. 9.İdari mahkemelerde yapılan işlemler genellikle nispeten daha az masraflı olmaktadır. İşlemlerin genel itibariyle birtakım masrafları olmaktadır. Bu masraflar gerekli fiillerin masraflarını kapsamaktadır (örneğin, uzmanlığına başvurulan uzmanlara ödenen ücretler). Aynı zamanda, yasal temsile yönelik de ücretlerin ödenmesi gerekmektedir. Bunların dışında karşılanması gereken diğer tek masrafsa her bir başvuru için mahkemeye ödenmesi gereken belirli bir tutar olan “damga vergisi” ücretiydi (100 frank/15 avro)122. Bu harç 2003 yılında kaldırılmıştır. 10.İdari mahkemeler davacıya tazminat verilmesine karar verebilir. Bu durumda, önceki karar kuralı önemli bir rol oynamaktadır. İdareye yönelik bir tazminat davası açma hakkı yalnızca bazı olaylar hasara neden oldu diye mevcut değildir. İdari yetkili merciler tarafından bir kararın alınmasını sağlamak gerekmektedir. Bu karar ya davacının aleyhine hükmeder ya da karar tarafından verilen hüküm davacı tarafından yetersiz bulunabilir. 11.Bireylerin işlemlere yönelik kişisel bir çıkarı bulunmalıdır. Danıştay her bireyin idari bir fiile itiraz etmesine olanak tanıyacak actio popularis’i kabul etme hususuna ilişkin nispeten isteksiz davranmıştır. Bu nedenle davacıların idari mahkemeler önündeki işlemlerin devamını getirebilmek için kişisel bir çıkara sahip olmaları gerekmektedir.123 12.İdari mahkemeler idari kararı feshedebilir (bozabilir) ve davayı karara bağlaması için idari yetkili merciye geri gönderebilir. Ancak, nadir bazı hallerde, idari mahkeme bu durumun ötesine geçebilmektedir. İdari kararı değiştirebilir/yerine başka bir karar verebilir (réformer). Nadir hallere ilişkin yasa hakime yalnızca kararı feshetme değil aynı zamanda kendisine ibraz edilen kararı değiştirme olanağı da tanımaktadır. Uzun bir sure boyunca Danıştay idari mahkemelere verilen bu kapsamlı yetki hususunda olumsuz tavrını korumuştur. Bu nedenle, yetkilerin kapsamlılığına dayalı işlemler kararın bozulmasına kadar gitse dahi, yasa dışı fiilin ikame edilmesi kararı hakime değil idareye bağlı olmalıdır.124 Yalnızca para cezası hükmüyle sonuçlanan zararların tazmini veya bir hakkın tanınması ve uygulanması için idare mahkemelerine yapılan başvuru (contentieux de pleine juridiction) davaları bu kuralın dışında kalabilmektedir. 121 Madde R. 431-2, Code de Justice Administrative 2003-1235 sayılı ve 22 Aralık 2003 Talimat, relative à des mesures de simplification en matière fiscale et supprimant le droit de timbre devant les juridictions administratives 123 Compare CE, 9 Aralık 1996, Assaupamar, p. 479 or CE, 14 Ocak 1998, Comm. De Toulon et Cie des Eaux et de l’ozone, p. 8 124 R. Chapus, Droit administratif, Tome 1, 15e edition, Montchrestien, Paris, 2001 122 Mahkeme işlemlerini gerçekleştirebilmek için davacının yerine getirmesi gereken bazı koşullar mevcuttur. 125 1. İtirazın Fransız dilinde yazılması gerekmektedir. Bu belgenin, davacının imzasının yanı sıra kimliğini de içermesi gerekmektedir. İtiraz edilen kararın bir nüshası gibi bazı belgeleri de kapsaması gerekmektedir; ayrıca gerekçelendirilmesi de gerekmektedir. 2. İtiraz mektubu normal posta yoluyla gönderilmelidir; ancak bu belgenin telgraf, teleks, faks ya da e-posta yoluyla gönderilmesi de mümkündür.126 3. Yukarıda da belirtildiği üzere, davacının kişisel bir çıkarı olması gerekmektedir. 4. Ön idari fiilin mevcudiyeti. İdari mahkemelerin yetkisi mevcut idari bir yetkili merciden zuhur olan idari fiillerle sınırlıdır (idari hüküm ya da idari sözleşme). Bireylerin mevcut idari fiillere itiraz etmeleri gerekmektedir.127 İkinci olasılık ise, özellikle de idari yetkili merciden bir yanıt alınmaksızın belirli bir zaman diliminin sona ermesi hallerinde, “zımni” bir karara karşı idari temyiz olabilmektedir. 5. Adli gözden geçirme başvurusu için zaman dilimi Bireyin mahkemeye yapacağı itirazı idari yetkili merciye yapılan tebliğden itibaren genelde 2 aylık bir sure içinde yapması gerekmektedir.128 6. RAP yükümlülüğü Yasal hükmün gerektirdiği durumlarda, davacının mahkemeye müracaat etmeden önce zorunlu idari başvuru prosedürünü kullanması gerekmektedir.129 Bireyin ileri sürebileceği olası iddialar Genel itibariyle teoride davacı tarafından yapılabilecek dört farklı fiil vardır. Davacı, mahkemeden verilen idari kararın kanuna aykırılığını kabul etmesini ve kararı iptal etmesini talep edebilir (contentieux de l’annulation). Bu gruba ait ana fiil yetki aşımı başvurusudur. Davacı idari mahkemeden tüm yetkilerini kullanmasını ve hüküm vermesini, kararı bozma ve iptal etmeden daha ileri gidebilecek şekilde haklarını ya da yetkilerini belirlemesini de isteyebilir (tazminat veya hakların yerine getirilmesi başvuruları). Sakıncalı sorular ya da belirli talepler, ya da yasal normları yorumlama ya da idari kararın kanuna uygunluğunu ifade etme ihtiyacı yorumlama işlemleri ya da yasalara uygunluk işlemi vakalarıdır. Yine aynı şekilde, idari mahkeme belirli yasal hükümleri ihlal eden belirli kişileri cezalandırma yetkisine sahiptir (idari suçlarla ilgili işlemler/contentieux de la répression), bu durumda idari mahkeme ceza mahkemesi gibi hareket etmiş olur. İdari mahkemeler bu tarz farklı yetkilere sahiptirler. İdari mahkemelerin yetkilerinin en önemlisi idari yetkili merciler tarafından verilen hükümleri bozma ve yeniden düzenleme (yerine başka hüküm verme) yetkileridir. İşlemlerin uzunluğu ve dosya yükü 125 126 Madde R 441-1, Code de Justice Administrative CE, 13 Mart 1996, Diraison, p. 78; or CE, 28 Aralık 2001, Elect. mun. d’Entre-Deux-Monts, p. 1086, D 2002 127 128 129 CE, 16 Ekim 1970, Pierre c. EDF Madde R 421-1, Code de Justice Administrative Bkz. örnek Madde 600-1, Code de l‟urbanisme - 2008 yılında, idari mahkemelerde 183 000’den fazla dava karara bağlanmıştır. 2000 yılında 20 aydan daha fazla olan beklenen ortalama dava süresi 13 aydan daha kısa süreye düşürülmüş bulunmaktadır. - İdari mahkemeler tarafından verilen hükümlerin yaklaşık %16’sı idari temyiz mahkemelerinde temyize maruz kalmaktadır (bazı anlaşmazlıkların temyizi Danıştay’da kalmaktadır). Bordeaux, Douai, Lyon, Marseille, Nancy, Nantes, Paris ve Versailles şehirlerindeki idari mahkemeler 2008 yılında 27,000’den fazla davayı karara bağlamışlardır; ve 2000 yılında 3 yıldan uzun olan ortalama dava süresi 13 aydan daha kısa süreye düşürülmüş bulunmaktadır. - Yılda yaklaşık 10,000 davayı karara bağlayan Danıştay, diğer idari mahkemeler gibi, öngörülebilir yollarla hüküm verme konusundaki gecikmeleri aza indirmek için kayda değer çabalar sarf etmiştir ve bugün bu süre 10 aydan da aza düşürülmüştür.130 Dosya yükü konusu ise bu kısmın Ek bölümünde daha ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. 6. Alternatif anlaşmazlık çözümleri Mahkeme işlemlerinin yanı sıra, Fransız idari yasası aynı zamanda Uzlaşma, Arabuluculuk, ya da Tahkim gibi anlaşmazlıkların çözüm yollarını da kabul etmektedir. Arabuluculuk hariç olmak üzere, anlaşmazlıkların bu alternatif çözüm önlemleri idari işlemlerde nispeten gönülsüz olarak kullanılmaktadır. Pek çoğu da Medeni Kanun hükümlerini esas almaktadır. Anlaşma Anlaşma tarafların (halihazırda var olan ya da olması muhtemel) anlaşmazlıklarını ona uygun bir şekilde çözdükleri anlaşmadır. Anlaşmazlıkların çözümünün dahili usullerinden birini teşkil etmektedir ve üçüncü bir kişinin dahil olmasını gerektirmemektedir. Her ne kadar Medeni Kanun131’da Madde 2044’te yer alsa da, bazı hallerde idari yetkili mercilerle olan anlaşmazlıkların çözümünde kullanılabilmektedir. Danıştay’ın verdiği çeşitli hükümler ve yasa koyucunun yasal normları132 uzlaşmayı ihtilafların çözüm yollarından biri olarak kabul etmektedir. Elbette ki sivil uzlaşma ilkelerinin tümü idari ihtilafların her koşulunda uygulanabilir olmayabilmektedir. İdare hukukunda uzlaşma yalnızca adli gözden geçirme (pleine contentieux) davalarıyla sınırlı olmaktadır. Yetki aşımı durumunda ise uzlaşma kabul edilmemektedir. Aynı zamanda idarenin kararına maruz kalan kişi idari bir karara itiraz etme hakkından peşinen vazgeçemez.133 Ancak, idare hukukunda uzlaşmanın etkileri sivil uzlaşma ile benzerlik göstermektedir. Bir anlaşmanın vuku bulmasını sağlamaktadır ve anlaşmaya taraf olan kişilerin anlaşmanın yükümlülüklerini yerine getirmemeleri durumda bu kişilere idari mahkeme tarafından yaptırımlar getirilebilmektedir.134 Ne var ki, imzalanan uzlaşma, artık res judicata (kesin hüküm, kaziyyei muhakeme) özelliğine sahiptir; ve aynı durumda hukuki işlemler önünde bir engel teşkil etmektedir .135 130 La justice administrative, en bref, Conseil d‟État, sf. 4, 2009 La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Madde 2044, the Code Civil 132 Bkz. Örneğin 2 Mart 1982 tarihli Kanun, relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions 133 CE, Ass., 19 Kasım 1955, Andréani, Rec. p. 511 134 CE, 5 Mayıs 1971, Ville de Carpentras, Rec. p. 326 135 CE, 8 Şubat 1956, Dame Germain, Rec. p. 69; CE, 18 Ocak 1998, Borg Wagner, Rec. p. 20 131 Arabuluculuk Arabuluculuk bir ihtilafa üçüncü bir kişinin müdahil olması durumuna işaret etmektedir. Bir arabulucunun işlevi genel itibariyle bir ihtilafın çözüme kavuşturulması olmaktadır ve bu nedenle arabulucunun ihtilafa etkin bir şekilde katılması gerekmektedir. Fransız hukuk sisteminde Arabuluculuk ihtilafların alternatif çözüm yolları arasında iyi bilinen bir yöntemdir. Médiateur de la République kuruluşu 3 Ocak 1973 tarihli kanunla oluşturulmuştur; ancak 1958 Anayasası bünyesinde bulunmamaktadır. Fransız Arabulucu ombudsman işlevlerini yerine getirmektedir. Arabulucu tarafından kontrol edilen kurumlar hükümet kuruluşları, yerel idari yetkili merciler ve kamu hizmeti görevi yürüten diğer kuruluşlardır. Kontrol işlevini yerine getirmek için kriterler “yetkili bir mercinin kamu görevini yerine getirememesi”136 vasıtasıyla tanımlanmıştır. Her bir kişi (özel ya da tüzel olsun) bir soruşturma talep etme hakkına sahiptir. Ancak, fiili kontrol prosedürü yalnızca, davacıyı Arabulucuya yönlendirebilecek bir Fransız Parlamentosu Üyesi tarafından başlatılabilir. Bu nedenle bir kişinin, Arabulucu huzurunda etkin bir şekilde itiraz edebilmesi için itirazını bir Parlamento Üyesine iletmesi gerekmektedir. Ombudsmanın bu “milletvekili süzgeci” Birleşik Krallık’ta da bilinmekte olan bir durumdur. Arabulucu davacıyı kabul etse dahi itirazı soruşturmakla yükümlü değildir. İtiraz prosedürü ikincil önemde değildir; ancak bundan once ilgili yetkili mercinin dahil olması gereken uygun fiil yerine getirilmelidir. Arabulucu bünyesinde şikayette bulunmak dosyaya mahkemede ya da idari yetkili mercide itiraz edilmesi için süre sınırını tecil etmemekte ya da durdurmamaktadır. Arabulucu bünyesinde yürütülen işlemler ücretsiz olmaktadır. Arabulucu dosyalara erişim ve dokümanları görme konusunda kapsamlı haklara sahiptir. Bir iddianın gerekçelendirilmesi gerektiğini düşündüğünde, ihtilafın çözülmesi için gerekli olduğunu düşündüğü tavsiyelerde bulunmaktadır ve adil bir çözüme yol açacak her türlü çözüm önerisini getirmektedir. Şayet idari yetkili merci bu tavsiyeleri izlemezse, bu tavsiyeleri açıklayabilmektedir. Arabulucu yılda binlerce müracaat almaktadır. 2009 yılında 43,000’den fazlası idari yetkili mercilere yönelik olarak yapılmış itirazlar olan 72,000’den fazla müracaat almıştır.137 Uzlaşma Arabuluculuğa benzer olan uzlaşma da aynı şekilde bir ihtilafın taraflarına yasal çözüm önerecek üçüncü bir kişinin duruma müdahil olmasına işaret etmektedir. Uzlaşmada, ihtilafın taraflarının anlaşmazlıklarını nihayete erdirecek anlaşmaya öncülük etmeye çalışan üçüncü bir kişinin etkin katılımına gerek bulunmaktadır. Fransız hukuk sisteminde iki çeşit uzlaşma kabul edilmektedir; 1. özel idari yetkili merciler vasıtasıyla uzlaşma ve 2. hakim vasıtasıyla uzlaşma. İlkinde, 20. yüzyılın başında beri süregelen hukuki fiiller kamu yaşamının özel alanlarında mevcut ihtilafların çözüme kavuşturulmasına yardımcı olmak amacıyla kurullar oluşturmaktadır138. Buna verilebilecek örneklerden biri kamu ticareti alanında ihtilafların çözülmesine yardımcı olan Anlaşmazlıkların veya Kamu Piyasalarıyla İlgili İhtilafların Dostane Çözümüne İlişkin Danışmanlık Komitleridir (Comités consultatifs de règlement amiable des 136 Toute personne physique ou morale qui estime, à l'occasion d'une affaire la concernant, qu'un organisme visé à l'article premier n'a pas fonctionné conformément à la mission de service public qu'il doit assurer, peut, par une réclamation individuelle, demander que l'affaire soit portée à la connaissance du Médiateur de la République., Médiateur de la République kuran 3 Ocak 1973 tarihli Kanun Madde 6 137 Kesin sayılar için Arabuluculuk 2009 Yıllık Raporu (sf. 8) 138 24 Aralık 1907 tarihli karar, devlet bakanlıklarında, kamu işleri alanı da dahil olmak üzere farklı alanlarda ihtilafların barışçıl çözümüne yardımcı olacak istişare kurulları oluşturmuştur. différends ou des litiges relatifs aux marchés publics)139. Bu uzlaşma kurullarının inter alia kullanılması davayı idari bir mahkemeye ibraz etmek için geçerli süre sınırını tecil etmektedir. 140 Yukarıda sözü edilen 31 Aralık 1987 tarihli Kanun’un 13 no’lu Madde’sinde (sf. 5), yasa koyucu bu kurulların kullanımını genelleştirmeye çalışmıştır. Ne var ki, mahkeme öncesi zorunlu idari işlemler durumunda olduğu gibi, uzlaşma işlemlerinin genelleştirilmesi henüz gerçekleştirilmemiştir ve hala kamu yaşamının belirli bazı alanlarıyla sınırlı kalmaktadır. Yine de, bazı vakalarda, uzlaşma prosedürünün kullanılması zorunlu olmaktadır.141 İdari bir hakim vasıtasıyla uzlaşma da mümkündür. İdari Hukuk Kanunu Madde L211-4’te açık bir şekilde ‘idare mahkemeleri uzlaştırma misyonunu yerine getirebilir’ ifadesi yer alır. Ondan bu yana idari mahkemeler uzlaşmayı İdari Hukuk Kanununda onu kullanmak için birkaç imkanla birlikte birleştirmişlerdir. Ancak, uzlaşmaya (idari ya da adli olsun) arabuluculuk kadar sıklıkla başvurulmamaktadır. Tahkim İdari işlemlerde tahkimin pek az önemi bulunmaktadır. Tahkim, ihtilafın taraflarının anlaşmazlığı bağımsız bir hakeme ibraz ettikleri ve bu hakemin kararını bağlayıcı olarak düşündükleri prosedürdür. Tahkim, mahkeme işlemlerine göre daha hızlı, daha az zor ve daha az resmi olmaktadır. Bir davada hakem kanunun neyi gerektirdiğini söyleyebilir; fakat bir kararın uygulanmasını gerektirecek bir konuda değildir. Kamu tüzel kişilikleri durumunda, tahkim 19. yüzyılın sonunda hali hazırda Danıştay tarafından yasaklanmıştır.142 Tahkimin yasaklanması ilkesi Eurodisney parkının inşasında Danıştay içtihatı vasıtasıyla genel kanun ilkesi seviyesine yükseltilmiştir.143 Ancak, yasa koyucunun müdahalesinin mahkeme ilkelerini ihlal edip tahkime izin verdiği durumlar da mevcuttur.144 Yine de, tahkim, ihtilafların alternatif çözümlerinin diğer yolları kadar sık kullanılmamaktadır. 7. Değerlendirme İdari davalardaki Fransa’da uygulanan mahkeme öncesi işlemler sistemi uygulamalara ve içtihatlara dayalı olarak gelişmiştir. Sadece sınırlı sayıda yazılı kanun mahkeme öncesi işlemleri zorunlu kılar. Hükümete karşı yasal korumayla ilgili Fransız sistemi, mahkemelerde idari kararlara itiraz edebilme hakkından yola çıkarak oluşturulmuştur. Bu işlemlerdeki usuli hak itiraz edilen karara ilişkin kişisel bir çıkarı olan kişilere verilmiştir ve toplu çıkar grupları bu haktan muaf tutulmuştur. Fransız idari hukukunda uzun bir usuli hak geleneği olmasına rağmen, idare hukukunda mahkeme öncesi işlemler genel bir tasarıma değil de Danıştay’ın aldığı arabulucu kararlara, idari uygulamalara ve özel mevzuatlara dayalıdır. Fransız idare hukukunun bir özelliği de idare hukukundaki yasal koruma sisteminin, 139 18 Mart 1981 tarihli Kanun. Lucie Cluzel-Métayer, (n. 94), p. 355 141 Örneğin 16 Temmuz 1984 tarihli Kanun‟da Madde 19 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives 142 CE, 17 Temmuz 1896, Clouzard c Départment de l’Yonne, Rec. p. 584 143 CE, Section des travaux publics, Görüş, 6 Mart1986, Eurodisneyland, E.D.C.E., 1987, n 38, sf. 178 144 Örneğin Madde 25, Kanun n°82-1153 ya da 30 Aralık 1982 d'orientation des transports intérieurs 140 sistemin etkili ve zamanında işlemesi yönündeki taleplere uyum sağlaması için geliştirilecek politikaları destekleyecek hiçbir deneysel değerlendirmenin olmamasıdır. Literatür ve Diğer Kaynaklar Conseil d’État, 2009 La justice administrative en bref. R. Chapus, Droit administratif, Tome 1, 15e edition, Montchrestien, Paris, 2001 René Chapus, 12e edition, Montchrestien, Paris, 2005, Droit du contentieux administratif, Les recours administratifs préalables obligatoires. Lucie Cluzel-Métayer, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, Paris, 2006 Le service public et l’exigence de qualité. Michel Fromont (ed.), Analyse comparée du droit administratif, La procédure administrative non contentieuse en droit français, European Public Law Series vol. XIV, Esperia publications ltd., London, 2000 A. Laubadere, J.-C. Venezia, Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, Tome 1, 14 e edition, 1996, L.G.D.J. Le Médiateur de la République, Les recours contre les décisions de l’administration: nature et délais Les Études du Conseil d’État , La Documentation française, Paris, 2008 G. Kucsko-Stadlmayer, ed Springer, 2008 European Ombudsman – Institutions, A comparative legal analysis regarding the multifaceted realisation of an idea. Gustave Peiser, Contentieux administratif, 14e edition, Dalloz, Paris, 2006 P. A. Willemsen, Kluwer, Deventer, 2005De grenzen van de rechtsstrijd in het bestuursrechtelijk beroep en hoger beroep in rechtsvergelijkend perspectief. Yıllık Rapor 2009, Médiateur de la République Kamu Raporu 2007, Faaliyet Raporu, Danıştay Kamu Raporu 2009, Faaliyet Raporu, Danıştay Kamu Raporu 2010, Faaliyet Raporu, Danıştay Ekler Ek 1 – Fransa’daki idari yasal korumayla ilgili akış şeması İlk İdari Karar Zorunlu Başvuru İdari Prosedür İsteğe Bağlı Başvuru İdari Prosedür* İdari Başvuru Üst Makama Başvuru Üst Makama Başvuru İdari Başvuru (kararı alan makama yapılan şikayet) (Kararı alan makamın üstündeki makama yapılan şikayet) (Kararı alan makamın üstündeki makama yapılan şikayet) (kararı alan makama yapılan şikayet) Olası yeni karar /idari kurumdan bir cevap gelmemesi İdare Mahkemeleri Recours Contentieux (İdari Mahkemelere yapılan idari şikayetler ) İdari İstinaf Mahkemesi Danıştay** * İsteğe bağlı idari başvuru prosedürü söz konusu olduğunda şikayet sahibi şikayetini doğrudan idari mahkemeye iletebilir ve mahkeme öncesi idari işlemlerle uğraşmaz. ** Recours contentieux prosedürleri söz konusu olduğunda akış şeması değişebilir. Danıştay’ın Asliye Mahkemesi veya Temyiz mahkemesi gibi hareket ettiği durumlar mevcuttur. 61 Ek 2 – Ham Veriler – İdari Tribunaller 2005145 2006146 Kayıtlı davalar 167 150 172 557 Karara bağlanmış davalar 166 512 173 907 Henüz karara bağlanmamış davalar 229 368 228 265 2007147 2008148 2009149 175 165 181 815 180 246 192 109 192 109 195 908 220 616 210 459 195 108 2007 2008 2009 170 014 176 313 172 195 175 011 183 811 187 236 206 676 198 791 184 623 Ek 3 – Net Veriler - İdari Tribunaller 2005 2006 Kayıtlı davalar 156 994 166 785 Karara bağlanmış davalar 155 562 164 342 Henüz karara bağlanmamış davalar 210 043 211 990 Ek 4 – Ham Veriler – İdari İstinaf Mahkemeleri 2005 Kayıtlı davalar 20 527 Karara bağlanmış davalar 24 385 Henüz karara bağlanmamış davalar 32 705 145 146 147 148 149 2006 2007 2008 2009 21 602 26 554 27 802 28 059 26 414 25 716 27 485 29 307 27 959 28 495 30 918 31 087 2005 yılına ait tüm veriler Kamu Raporu 2007, Faaliyet Raporu sayfa 22‟den alınmıştır. 2006 yılına ait tüm veriler Kamu Raporu 2007, Faaliyet Raporu sayfa 22‟den alınmıştır. 2007 yılına ait tüm veriler Kamu Raporu 2009, Faaliyet Raporu sayfa 24‟ten alınmıştır. 2008 yılına ait tüm veriler Kamu Raporu 2010, Faaliyet Raporu sayfa 33‟ten alınmıştır. 2009 yılına ait tüm veriler Kamu Raporu 2010, Faaliyet Raporu sayfa 33‟ten alınmıştır. 62 Ek 5 - Net veriler – İdari İstinaf Mahkemeleri 2005 Kayıtlı davalar 20 208 Karara bağlanmış davalar 23 553 Henüz karara bağlanmamış davalar 21 861 2006 2007 2008 2009 21 083 26 908 29 733 29 268 25 890 26 443 27 235 28 202 27 153 28 062 28 825 28 814 2006 2007 2008 2009 11 578 11 745 11 840 11 361 12 625 12 462 11 680 11 033 9 789 9 072 9 174 9 553 2006 2007 2008 2009 10 271 9 627 10 250 9 744 11 198 9 929 10 270 9 986 8 567 8 201 8 149 7 916 Ek 6 – Ham veriler – Danıştay 2005 Kayıtlı davalar 12 572 Karara bağlanmış davalar 12 076 Henüz karara bağlanmamış davalar 11 363 Ek 7 - Net veriler - Danıştay 2005 Kayıtlı davalar 11 196 Karara bağlanmış davalar 11 222 Henüz karara bağlanmamış davalar 10 089 63 Ek 8 – Yargı Teşkilatı – www.justice.gouv.fr 64 Ek 9 – İdari Teşkilat - www.justice.gouv.fr İdari Mahkemeler Danıştay (Üst düzey idari mahkeme) İdari İstinaf Mahkemeleri İdari Mahkemeler 65 IV Alman İdare Hukukunda Mahkeme Öncesi İdari İşlemler 1. Giriş Almanya federal bir devlettir, bunun anlamı da hükümetin yetkilerinin Federasyon (Bund) ve Eyaletler (Länder) arasında bölünmüş olmasıdır. Alman Anayasası, Federasyonun özellikle idari yetkiler anlamında sahip olduğu yetkisini kısıtlar ve idareyi her şeyden önce Eyaletlerin bir yetkinliği haline getirir. Anayasadaki Madde 87f Federal finans, dış işleri, ulaşım, demiryolları, deniz yolları, posta ve telekomünikasyon ve ulusal savunma alanlarında idare yetkisini Federasyona verir. Açıkça Federasyona verilmemiş tüm yetkiler ise Eyaletlere aittir. Eyaletler de bölgelere (Kreise) ve belediyelere (Gemeinden) ayrılmıştır. Bunlar mittelbare Landesverwaltung denilen bir yapının parçasıdır. Bunun anlamı bu bölge ve belediyelerin Eyaletlere ait bazı görevleri eyaletlerden bağımsız olarak, eyaletlere hiyerarşik olarak bağlı olmadan gerçekleştirmeleridir. Bu da, Fransa ve Türkiye’den farklı olarak Alman idari sisteminin daha geniş anlamda merkeziyetçilikten uzak olduğu anlamına gelir. Bölgelerin karayolları, hastaneler ve kamu hizmet kuruluşları gibi özel alanlarda temel idari işlevleri vardır. Belediyelerin iki ana sorumluluğu vardır. Öncelikle, federasyon veya eyalet hükümetlerinin yetkilendirdiği programları yönetirler. İkinci olarak, Anayasanın 28(2) sayılı maddesine göre belediyelere kanunların belirlediği çerçeve dahilinde yerel toplumun tüm işleriyle ilgili üstlenecekleri sorumlulukları kendilerinin düzenlemesi yetkisi verilmiştir. Alman idaresi oldukça hiyerarşik bir şekilde düzenlenmiştir. Genellikle bir idari kurum üç hiyerarşik düzeyden oluşur. Kararların çoğu en düşük düzeyde alınır ve daha üst düzeylerde ise genellikle denetimsel yetkiler söz konusudur. Federal düzeyle ilgili verilebilecek bir örnek Wasser- und Schiffahrtsverwaltung olabilir. Bu kapsamda, Bundeministerium, the Regierungspräsident, ve the allgemeine Verwaltungsbehörde der Landrat bulunmaktadır. Federasyona ait idari yetkiler Anayasa’nın 8. Bölümünde ve İdari Usul Kanunu’nda (Verwaltungsverfahrengesetz) düzenlenmiştir. Anayasanın 19(4) sayılı maddesi uyarınca, herkese kamu makamlarının her türlü eylemi veya ihmaline karşı etkili yasal koruma alma garantisi verilir. Bu hak İdari Mahkemeler Kanunu (Verwaltungsgerichtsordnung) ile işlevsellik kazanmıştır. Bu kanun idari mahkemeler öncesindeki prosedürleri ve bu mahkemelere erişimi düzenler. Burada aynı zamanda adli öncesi işlemler ilgili kurallarda yer alır. İdari Usul Kanunu İdari Mahkemeler Kanunu’nun kapsamına girmeyen konularda uygulanır. Anayasanın 19(4) sayılı maddesinde verilen etkili yasal koruma garantisi bir yetkili makamın her eylemine veya ihmaline itiraz edilebileceğini ve bağımsız bir mahkemeye yapılan dava başvurusu ile gözden geçirilebileceğini ortaya koyar. Genellikle söz konusu bu bağımsız mahkeme idari mahkemelerdir. Alman adli sistemi beş ayrı alt bölüme ayrılmıştır, bu bölümlerin hepsi birbirinden bağımsızdır. Bununla ilgili genel yapı aşağıdaki şemada görülebilir. İlçe mahkemelerinden başlayarak en üst düzeydeki Federal Adalet Divanına kadar tüm umumi mahkemeler adli 66 davalara ve ceza davalarına bakarlar. Eğer bir içtihatta sosyal veya vergi mahkemelerine anayasal yargı haricindki kamu hukuku davalarına bakma görevi açıkça devredilmemişse, genel idari mahkemeler her türlü anayasal konular dışındaki kamu hukuku davalarına bakmakla görevlidir. İdari mahkemelerin önüne gelen davalara örnek olarak sığınma hakkı, inşaat ruhsatları, trafik, belediye geliri, sübvansiyonlar, kamu refahı, eğitim ve çevre konularındaki davalar verilebilir. Fakat idari mahkemeler zararı tazmin edemeyecekleri için kamu sorumluluğuyla ilgili davalara umumi mahkemeler bakar. İdari mahkemeler yürütmeden tamamen bağımsızdır ve danışmanlık işlevi yoktur. 2. Alman Mahkeme Sistemi (Schröder 2002) Federal Anayasa Mahkemesi Eyalet Anayasa Mahkemesi Federal Mahkeme Üst Mahkeme Bölgesel Mahk. İlçe Mahkemeleri F. İdari Mahkeme Yüksek İdari M. İdari Mahk. F. İşgücü Mahkemesi F. Mali Mahk. F. Sosyal M. Fed. İşg. Mahk. Mali Mahk. Bölgesel Sos. İşgücü Mahk. Sosyal Mahk. 67 Birçok dava ilk aşamada idari mahkemelerde görülür, burada daha Üst İstinaf Mahkemelerine itiraz etme imkanı vardır. Fakat istinaf, sadece itiraz edilen kararı veren mahkeme bu yolu açık bırakırsa uygulanabilir. Federal İdari Mahkeme’nin görevi ise temel olarak hukukun bütünlüğünü korumaktır ve bu nedenle bu mahkemeler olgularla ilgili konularda değil de sadece hukuki konularda karar verir. Bu kısıtlı yollarla mahkemelere erişim adli yardım sistemi ile garanti edilmiştir. Davaya bakan mahkeme aynı zamanda yardım başvurusu hakkında da bir karar verebilir ve eğer dava haksız sebeplerle açılmışsa başvuruyu reddedebilir. Bu başvuru yardımı faizsiz kredi şeklinde verilir ve bu kredi en fazla 48 ay içinde aylık taksitlerle geri ödenmelidir. Taksitlerin miktarı başvuru sahibinin gelirine ve mal varlığına bağlıdır. Eğer başvuru sahibinin geliri ve mal varlığı asgari bir düzeyin altındaysa başvuru sahibi krediyi geri ödemek zorunda değildir. Aynı zamanda adli yardım, mahkeme dışı konularda verilen tavsiyeler ve yasal temsiliyet için de mevcuttur. Mahkeme öncesi işlemlerle ilgili ana hususlar ihtilaflı olmayan idari prosedürler ve idari ihtilaf prosedürü olarak şekillendirilmiştir. İlgili kanunlar Verwaltungsverfahrensgesetz veya Genel İdari Usul Kanunu (VwVfG) ve Verwaltungsgerichtsordnung veya İdari Yargı Usul Kanunu (VwGO) olarak karşımıza çıkar. 3. Yargılama Öncesi İşlemler Bir vatandaş idari makamların yaptığı bir işe veya bu makamlar nezdindeki bir ihmale itiraz etmek isterse önünde birkaç seçenek vardır. Bazı gayri resmi, usullerden bağımsız yollar mevcuttur. Fakat vatandaşların bu tür çözümleri talep etme ‘hakkı’ yoktur. Bir başka deyişle, yetkililerin bu tür çözüm taleplerine hiçbir şekilde yanıt verme zorunluluğu yoktur. Eğer bir vatandaş resmi yollara başvurursa, idari makamlar için aldıkları kararın kanunlara uygunluğunu ve yerindeliğini gözden geçirme zorunluluğu ortaya çıkar. Protesto ve resmi şikayet prosedürleri idari makamlarla kısıtlıdır, bu durumda itiraz ya da Widerspruch başvurulacak en önemli resmi yol olarak görülmektedir. İdari bir karara itiraz ederken vatandaşlar genellikle mahkemeye başvurmadan önce itirazlarını idareye iletmek zorundadır, fakat bu kuralın birkaç istisnası vardır (§ 68 VwGO). Bu istisnaların ilki içtihatlarda yer alır. İkincisi durumda ise, bir kişi Untätigkeitsklage (idari makam bir başvuruya yanıt vermediğinde idari mahkemelere açılan dava) başvurusu yaptığında idari makama itiraz başvurusu yapması gerekmez. Üçüncü olarak, şikayet Federasyon (Bund) veya Eyaletlerin (Länder) en üst düzey idari makamlarının aldıkları kararla ilgili olursa vatandaşlar doğrudan mahkemeye gidebilir. Dördüncü olarak, itiraz prosedürünün sonucundan memnun kalınmadığında, ilk karardan memnun olunup ilk başta alınan karara bir itirazda bulunulmadığında bir itirazda bulunmak gerekli değildir. 68 Son olarak, resmi idari işlemlerden sonra alınan kararlarda mahkemeye gitmeden önce itirazda bulunma zorunluluğu geçerli değildir (§ 70 VwVfG). İtiraz prosedürü üç amaca hizmet eder. İlk olarak, idari makamların kendi kendini kontrol etmesini sağlamaya yardımcı olur. İtiraz prosedürü aynı zamanda idari makamların hatalarını düzeltmelerini sağlar. Bu durum hem idari makamların hem de vatandaşların zaman ve maliyetten tasarruf etmelerini sağlar, çünkü bu şekilde hatalar mahkemelere gitmeden pahalı ve zaman alıcı prosedürlere başvurulmadan düzeltilebilir. İtiraz prosedürünün ikinci amacı da idari mahkemelerin iş yükünü azaltmaktır. Aslında bu amacını gerçekleştirmede de oldukça etkilidir, çünkü itiraz sürecinin sonunda alınan kararların sadece %10’una mahkemede itiraz edilmiştir. Son olarak, itiraz prosedürü vatandaşlara yasal koruma sağlama konusunda ucuz ve hızlı bir yöntemdir. Vatandaşlar nispeten daha hızlı bir prosedürden faydalanırlar: birçok Widerspruchsbehörde yani yapılan itirazlarla ilgilenen makam vardır; fakat çok fazla mahkeme yoktur. Buna ek olarak, idari makamlar politika konuları da dahil olmak üzere kararlarının birçok yönünü gözden geçirebilir. Mahkemeler ise bunu yapamaz. Bazı yazarlar itiraz prosedürünün kamu politikalarının kabul edilme düzeylerini artırmada rol oynadığından da bahseder. Bir vatandaş hem idari bir makamın kararına karşı hem de böyle bir kararın alınamaması halinde itirazda bulunabilir. Bir Widerspruch (itiraz) prosedürü başlatmak için itiraz sahibinın ilk kararı alan veya bir karar alması beklenen idari makama itirazda bulunması gereklidir. Bu şekilde idari makama hataları düzeltme şansı verilir. İtirazı aldıktan sonra idari makam ilk kararın yerindeliğini ve yasalara uygunluğunu tam olarak gözden geçirmek zorundadır. Eğer idari makam yapılan itirazı tamamen yerinde bulursa bununla ilgili kendisi harekete geçebilir. Almış olduğu kararı geri çekebilir, değiştirebilir veya istenilen kararı alabilir. Öte yandan idari makam kısmen ya da tamamen yapılan itirazı yerinde bulmazsa bu itirazı Widerspruchsbehörde’ye (itirazların değerlendirildiği makamlar) göndermek zorundadır. Bu durumda başvurulan yer genellikle bir üst makamdır. Fakat bazen ilk kararı alan idari makam aynı zamanda Widerspruchsbehörde olarak hareket edebilir. Buna örnek olarak bağımsız idareciler olarak hareket eden belediyeler verilebilir. Widerspruchsbehörde prosedürün yasalara uygunluğunu ve yerindeliğini gözden geçirecektir. Şikayet sahibinin öne sürdüğü iddialar veya kanıtlar itirazı değerlendiren makamlar için bağlayıcı değildir, bu makamlar hangi iddia ve kanıtları davayla ilgili görüyorlarsa onları göz önüne alarak, dava hakkında kendi takdirlerine göre bir karar verecektir Eğer şikayet sahibinin tamamen haklı bulunması söz konusu olursa talep edildiği üzere idari makam itiraz edilen kararı çeker veya değiştirir ve bu prosedür bu noktada son bulur. Aksi taktirde, başvuruda bulunan vatandaş idari mahkemelere başvurur. 69 Prosedürle İlgili Gereklilikler Şikayette Bulunma Widerspruch (itiraz) prosedürünü başlatmak için ilk kararı alan idari makama yazılı olarak bir şikayette bulunulmalıdır. Widerspruchbehörde’ye yani yapılan şikayet hakkında bir karar alma yetkisi bulunan makama bir şikayette bulunulduğunda şikayet edilen ilk kararı alan makam hala gerekçelerinin arkasında duruyorsa, karar alma yetkisi bulunan makam bu şikayeti şikayet edilen makama göndermek zorundadır. Bu uygulama ilk kararı alan makama yapmış olabileceği hataları düzeltme şansı verilmesi gerektiği mantığından yola çıkılarak hayata geçirilmiştir. Şikayette bulunurken yerine getirilmesi gereken birkaç resmi gereklilik vardır. Şikayet yazılı olarak iletilmelidir; sözlü şikayetler kabul edilmez. Şikayetin açık bir şekilde bir Widerspruch (itiraz) olarak tanımlanması gerekmez. Şikayetin hangi idari karara ilişkin yapıldığı, şikayette bulunan kişinin bu idari karardan memnuniyetsiz olduğu ve bu kararın değiştirilmesini veya geri çekilmesini istediği açık bir şekilde belirtildiği sürece böyle bir tanımlama yapılması gerekmez. Kabul edilebilir olması için şikayetin ilk kararın açıklanmasından sonra bir ay içinde iletilmesi gerekir. Fakat ilk alınan kararda düzenlemelerle ilgili bir Rechtsbehelfsbelehrung yani karara nasıl ve ne zaman itiraz edileceğine dair bir açıklama yoksa bu süre bir yıl olur. Kararın hiçbir şekilde iletilmediği durumlarda herhangi bir süre yoktur. Sürenin suçsuz yere aşılması durumunda ‘önceki duruma dönmek’ mümkündür. Aksi taktirde, eğer süre aşılırsa, idare bu duruma rağmen itirazı değerlendirmeyi seçebilir (BVerwGE 15, 306 (310)), fakat bunun için üçüncü tarafların çıkarlarını riske atmamak gerekir (BVerwG, DVB1 1982, S. 1097(1097)). Diğer durumlarda, kabul edilemez bir Widerspruch (itiraz) bir Aufsichtsbeschwerde yani gayri resmi şikayet olarak kabul edilir. Bu prosedür sayesinde ilk kararı alan idari makama almış olduğu kararı yeniden gözden geçirme şansı verilir fakat bu bir zorunluluk değildir ve bu prosedür çerçevesinde karar alındıktan sonra mahkemeye gidilmesi mümkün değildir. Usuli Hak Herkes itirazda bulunamaz. İtiraz sahibinin idari mahkeme nezdinde usuli hakka sahip olması gerekir, aksi taktirde itirazı (Widerspruch) kabul edilmez. Bunun için idari makamın gerçekleştirdiği fiil neticesinde itiraz sahibinin haklarının ihlal edilmiş olması gereklidir (§ 62(2) VwGO). İdari makamın yaptığı olumsuz bir fiilin muhatabı için geçerli olacak durum, her zaman bu şekilde olacaktır. Eğer üçüncü taraflar idari makamların sadece kamuoyunun değil aynı zamanda kendi bireysel haklarını da korumaya yarayan hükümleri ihlal ettiğini iddia ediyorsa onlar da usuli hakka sahip olur (Bär). Bu durum onların haklarının ihlal edilmesinin yeterli olmadığı; hak ihlalinin bu hakları korumaya yarayan yasal bir normu da ihlal etmekten kaynaklanması gerektiği anlamına gelir. Eğer bir birey idari mahkemelerin önünde usuli hakka sahip değilse, yaptığı itiraz geçerli olmaz. Kararları Kim Alır? Bir Widerspruch (itiraz) hakkında kimin karar alabileceğine dair özel kurallar yoktur, fakat itiraz edilen kararı alan makam genellikle bu itirazı kendi kendine reddedemez, itiraz başvurusunu Widerspruchsbehörde’ye (itirazlarla ilgilenen makamlar) göndermek zorundadır. Buna ek olarak VwVfG’de yer alan genel kurallar bu hususta da geçerlidir. Bu kurallar § 20 ve 21 §’de yer alır. Bu kurallar idari işlemlerde bir yetkili makam adına hareket 70 edemeyen kişileri listeleyen 20 kategoride de yer alır. Bu kategorilerde işlemlere katılanlar, onların akrabaları, katılımcıların temsilcileri ve akrabaları, çalışanlar ve yöneticiler ve konu hakkında fikir sunan veya resmi yetkilerinin dışında bu konuya müdahil olan kişiler listelenir. § 21. bölümde peşin hükümleri engellemeye yardımcı olacak daha genel bir hüküm yer alır. Bu bölüme dayanarak bir idari makamın başında bulunan yetkili, haklarına halel getirebileceği endişesi duyulan kişilerin süregelen işlemlere müdahil olmaktan imtina etmelerini gerekli kılabilir. Eğer idari makamın başındaki kişiye yönelik de sürece zarar vermesi endişesi varsa o zaman denetim makamı bu kişinin de sürece müdahil olmaktan imtina etmesini isteyebilir. Eğer Widerspruchbehörde ilk kararı alan yetkili makamla aynı makam ise, kendi yapılanması içinde veya hiyerarşik olarak bir üst yapılanma çerçevesinde bir ‘gerichtsähnlicher Widerspruchsausschüsse’, yani mahkeme benzeri bir komite, kurulmasına karar verebilir (Schneider § 28, 124). Fakat böyle bir zorunluluk yoktur ve § 20 ve 21 VwVfG’nin haricinde böyle bir yapılanma için konulmuş kural yoktur. Savunma Hakkı Genellikle bir yetkili makam bir veya daha fazla taraf açısından olumsuz etkileri olabilecek bir karar almaya niyet ederse tüm ilgili tarafları dinlemek zorundadır (§ 28 VwVfG). Widerspruch (itiraz) sürecinde, sözlü duruşma genellikle gerekmez, çünkü ilk karar verilmeden önce zaten yapılmıştır. Bu kuralı bozan bazı istisnalar vardır. İlk karar alınırken dikkate alınmayan yeni bilgiler ortaya çıktığında yeni bir duruşmanın yapılması tavsiye edilir. Aynı şekilde, Widerspruch süreci sonucunda ilk duruşma yapıldıktan sonra ortaya çıkmış bir itiraz gündeme gelirse, yeni bir duruşma yapılmalıdır. Son olarak eğer ilk alınan kararın herhangi olumsuz bir etkisi yokken idari makamın almak istediği yeni kararın taraflardan birinin çıkarları üzerinde olumsuz etkisi olursa veya farklı bir yolla böyle bir durum söz konusu olursa idari makam o tarafı da dinlemek zorundadır (§ 71 VwGO). Bu hüküm aynı zamanda Widerspruch prosedürü esnasında bir Reformatio in peius mümkündür şeklinde yorumlanabilir, bu görüş Bundesverwaltungsgericht tarafından da kabul edilmektedir (BVerwGE 14, 175 (178)). VwVfG Madde 28’e aykırı olarak ilk kararı alan makam ilgili taraflardan birini dinlemezse, bu durum itiraz prosedürü sürerken düzeltilebilir. Duruşmalar için daha detaylı kurallar VwVfG § 66-68’de verilmektedir fakat bu kurallar sadece ‘resmi idari prosedürler’ denilen prosedürler için geçerlidir. § 29 sayılı katılımcıların dokümanları teftiş etmesine ilişkin bölüm de Widerspruch prosedürleriyle ilgilidir. Bu maddeye göre katılımcıların yasal çıkarlarını savunma veya bu hakları talep etmeleri için dokümanların içerik bilgisine ihtiyaç duydukları durumlarda yetkili makam katılımcıların işlemlerle ilgili her belgeyi teftiş etmesine izin verir. Bu maddede yer alan bu gereklilik için de bazı istisnalar vardır: kanunen gerekli olduğunda veya belgeleri kamuya açıklamak eyaletlerin birinin ya da hepsinin aleyhine olarak ülkenin dezavantajına bir durum oluşturursa veya katılımcıların ya da üçüncü tarafların haklı çıkarlarını korumak gerektiğinde dokümanlar gizli tutulabilir. 71 § 14 VwVfG sayılı bölümde idari işlemlere katılan katılımcıların bu amaçla yetkilendirilmiş biri tarafından temsil edilmeleri sağlanır. Buna ek olarak § 14(4) sayılı madde katılımcılara bir danışmanla beraber müzakere ve tartışmalarda bulunma hakkı verir (BVerfGE 38,105; bu hak Rechtsstaatprinzip’ten gelen bir haktır, buna göre idari işlemlerin adil olması gerekir. Bu haktan mahrum etmek bu ilkeyi ihlal edecektir. İşlemlerin kamuoyuna açıklanmaması katılımcıların bu haktan mahrum edilmesi için haklı bir gerekçe olarak kullanılamaz). Tecil ve ara karar İdari bir karardan etkilenen tarafların haklarını korumaya yarayan bir diğer mekanizma da bir itirazda bulunmanın yarattığı askıya alma etkisidir. 1997’den önce bir Widerspruch’un otomatik olarak tecil etkisi vardı. Fakat sadece işlemleri geciktirmek adına yapılan asılsız itirazları önlemek amacıyla bu durum değiştirilmiştir. Olumsuz bir karara karşı açılan dava anlamına gelen Anfechtungsklage söz konusu olduğunda standarda göre Widerspruch hala askıya alma etkisine sahiptir fakat bu kuralın bazı istisnaları vardır. Askıya alma etkisi alınan bir karar nihai hale gelene kadar devam eder veya idari mahkemeye yapılan dava başvurusu başarısız olduğunda ya da yüksek mahkemelere temyiz başvurusu nedenlerinin gönderilmesi gereken yasal süre dolduktan üç ay sonra da bu durum devam eder. Mahkeme askıya alma etkisini uzatabilir. Eğer bir itirazın askıya alma etkisi yoksa, itiraz sahibi geçici tazminat talep edebilir. Eğer mevcut durumdaki bir değişikliğin itiraz sahibinin haklarında bir kayba yol açması tehlikesi varsa veya o hakkın kullanılmasının büyük oranda engellenmesi söz konusuysa ya da ‘wesentliche Nachteile oder drohende Gewalt’ durumunun engellenmesi amacıyla veya başka yönlerden gerekli görülmesi halinde bu talep kabul edilir. Mahkeme, genellikle verdiği geçici hükme göre alınmış kararın yasalara aykırı olduğu durumlarda veya bu kararın yasalara uygunluğu konusunda ciddi şüpheler taşıdığı zaman geçici tazminat tanır. Literatürde askıya alma etkisiyle ilgili iki teori ön plana çıkar. Birinci teori kararın kanuni geçerliliğinin askıya alınması ile ilgilidir. İkinci teori ise, idari makamın aldığı kararı yürürlüğe koymaktan men edilmesi ile ilgilidir. İçtihat kanununda kabul edilen ikinci durumda ise haklar tanıyan bir karara itiraz eden üçüncü taraflar askıya alma etkisine karşı koruma elde etmezler. Örneğin inşaat ruhsatına sahip birinin bahçelerine bir kulübe inşa etmesine veya kent meydanındaki eski ağacı kesmesine mani olmaz. Maliyetler Widerspruchsbehörde veya Abhilfentscheidung söz konusu olduğunda ilk kararı alan yetkili makam maliyetler hakkında da bir karar almak zorundadır. Widerspruchbescheid söz konusu ise, Widerspruchbehörde maliyetler hakkında bir karar alır. Temyizin kabul edildiği durumlar ile şekil veya usulle ilgili tavsiye edilen bir duruma uyulmaması halinin VwVfG madde § 45’e göre önemsiz olduğu durumlarda yapılan maliyetler geri ödenir. Eğer temyiz reddedilirse, temyize başvuran kişi itiraz edilen idari eylemi gerçekleştiren idari makamın yaptığı masrafları karşılamak zorundadır. 72 Widerspruchbescheid Widerspruchbehörde öncesindeki prosedürlerin Widerspruchsbescheid ile sonuçlanması gerekir. Bu durum itiraz sahibine bir mahkeme emri ile bildirilmelidir. Bunun içinde nihai karar, nihai kararın gerekçeleri ve bir Rechtshelfebelehrung yer almalıdır. Bunlara ek olarak, maliyetlerle ilgili karar da bu belgelere eklenmelidir. 4. İdari mahkemelerde prosedür Daha önce de belirtildiği gibi, vatandaşların idari makamların aldığı her karara veya yaptıkları her ihmale itiraz etme hakkı vardır. Bu durum vatandaşların sadece resmi idari fiillere (Verwaltungsakten) itiraz etmekle kısıtlanmadığı anlamına gelir. Aslında iddia sahibi beş farklı yola başvurabilir: İdari fiilin iptaline yönelik feshedici işlemler (Anfechtungsklage); idari bir kararın yayımlanmasına yönelik ihtiyati tedbirler (Verpflichtungsklage); özel yasal bir ilişkinin mevcut olup olmamasını düzenleyen tespit işlemleri (Feststellungsklage); resmi makamın kesinlikle idari eylemden başka faaliyetlerde bulunmalarını gerektiren performansla ilgili genel işlemler (Leistungsklage) ve parlamentoya ait olmayan kanunların iptaline yönelik işlemler (Normenkontrollantrag). Verpflichtungsklage kendi içinde alt bölümlere ayrılabilir: resmi makamın bir karar almayı reddetmesinden sonra yapılan işlem (Vornahmeklage) ve bir karar alma talebine bir resmi makamın karşılık verememesi üzerine başlatılan işlem (Untätigkeitsklage). İtiraz sahibi mahkemeye bir Anfechtungsklage veya Vornahmeklage başvurusu yapmadan önce itirazını idareye yapmak zorundadır, fakat daha önce de belirtildiği üzere bu kuralın istisnaları vardır. Bu istisnalardan bir tanesi bile geçerli olsa gayri resmi bir şikayet prosedürü uygulamak yine de mümkündür. Fakat mahkeme işlemlerini başlatmak için geçerli olan zaman kısıtlaması bu nedenle tehir edilmez. Yine de, bu prosedürler vatandaşları her şekilde uymaya yönlendiren resmi mahkeme işlemlerine göre daha avantajlıdır; daha hızlı, ucuzdur ve kararın yerindeliğini gözden geçirme seçeneği sunar. İtiraz prosedürünün sonucu bildirildikten sonra tarafların idari mahkemeye dava açmak için bir ay süreleri vardır. Eğer idari makamlar bir Widerspruch (itiraz) üzerinde karara varamazsa, itiraz sahibi idari makama itirazını yaptıktan üç ay sonra mahkemeye dava açabilir. Bu durumda şikayetin yapılması ile ilgili getirilen hiçbir süre kısıtlaması yoktur. Birinci derecede mahkemelere dava açılmasına ilişkin resmi gereklilik bulunmamaktadır. Herkes ya kendisi davayı açabilir ya da zabıt katibinden davanın kaydedilmesi için yardım alabilir. Birinci derece mahkemelerden önce taraflar yasal temsiliyete ihtiyaç duymaz; fakat temyizlerde profesyonel bir avukat veya bir hukuk profesörü tarafından temsil edilmeleri gerekir. 73 İtiraz sahibi olarak davacının idari mahkemeler nezdinde usuli hakka sahip olması gerekir, aksi taktirde davası geçersiz sayılır. Burada kurallar Widerspruch prosedüründeki kurallarla aynıdır. İdari makamın gerçekleştirdiği fiille dava başvurusu yapan kişinin haklarının çiğnenmiş gerekir (§ 62(2) VwGO). Olumsuz bir idari fiilin muhatabı olan kişi için bu kural her zaman geçerlidir. Eğer idari makamın sadece genel kamuoyunun değil aynı zamanda kendi bireysel haklarını da korumaya yarayan hükümleri ihlal ettiğini iddia ediyorlarsa üçüncü taraflar da usuli hakka sahip olur (Bär). Eğer bir birey idari mahkemeler nezdinde usuli hakka sahip değilse itirazı geçersiz olacaktır. Mahkemelerin Salahiyeti İdari bir mahkemeye bir dava açıldığında mahkemenin önünde kısıtlı bazı olasılıklar belirir. Genellikle, sadece kararı iptal eder. Eğer böyle bir durum gerçekleşirse, birçok durumda mahkeme hem ilk alınan kararı hem de Widerspruchbescheid’ı iptal eder. Bazen sadece Widerspruchbescheid iptal edilir. İlk alınan karara ilişkin bir sorunu olmayan fakat itiraz prosedüründen sonra alınan karar nedeniyle çıkarları zedelenen kişiler tarafından dava açıldığında mahkemeye sadece ikinci karara yönelik itirazda bulunulur. Başarılı bir Verpflichtungsklage bir karar alınması talimatıyla sonuçlanacaktır. Mahkeme hangi kararın alınması gerektiğini söyleyemez veya kararı mahkemenin kendisi alamaz. Fakat, karar alınırken uyulması gereken kriterleri mahkeme belirleyebilir ve bu kriterleri alınabilecek kararla ilgili sadece tek olasılık kalacak kadar sıkı bir çerçevede belirleyebilir. Bir Feststellungsklage söz konusu olduğunda mahkeme yasal statüyle ilgili bir beyanda bulunabilir. Alman idari mahkemeleri zararları tazmin edemez, bu nedenle eğer bir kişi yasa dışı bir eylem veya ihmal nedeniyle hükümeti sorumlu tutmak istiyorsa asliye hukuk mahkemelerine dava açmalıdır. Bu ‘tarihi bir kaza’ ve adli işlemler için fazladan bir zorluktur. Birçok durumda gerekli olmasa dahi mahkemeler geçici tazminat verebilir. İtiraz edilen idari fiil düzenleyici yetkili makam tarafından geçici olarak icra edilebilir olarak beyan edilmediği sürece genellikle idari mahkemelere açılan davaların çoğunun askıya alma etkisi vardır. Böyle bir durum beyan edildiğinde askıya alma etkisi geçici tazminat yoluyla sağlanabilir. Genel olarak, eğer mevcut durumdaki bir değişikliğin itiraz sahibinin haklarında bir kayba yol açması tehlikesi varsa veya o hakkın kullanılmasının büyük oranda engellenmesi söz konusuysa ya da ‘wesentliche Nachteile oder drohende Gewalt’ durumunun engellenmesi amacıyla veya başka yönlerden gerekli görülmesi halinde geçici tazminat hakkı tanınır. Mahkeme genellikle verdiği geçici hükme göre alınmış karar yasalara aykırı olursa veya bu kararın yasalara uygunluğu konusunda ciddi şüpheler taşıdığı zaman geçici tazminat tanır. Mahkeme genellikle verdiği geçici hükme göre alınmış kararın yasalara aykırı olduğu durumlarda veya bu kararın yasalara uygunluğu konusunda ciddi şüpheler taşıdığı zaman geçici tazminat tanır. Mahkeme itiraz prosedüründe kullanılan iddia ve kanıtlarla kısıtlanamaz. İtiraz sahibi mahkeme işlemleri sırasında ilk defa ortaya çıkan yeni iddia ve kanıtlar sunabilir. 5. Alternatif Anlaşmazlık Çözümleri Alternatif ihtilaf çözümleri Almanya’da çok fazla gelişmemiştir. Birkaç eyalette (Länder) ombudsman bulunmasına rağmen Federal düzeyde ombudsman yoktur. Mecliste vatandaşların başvurabileceği dilekçe komisyonu vardır, fakat bu komiteler şikayetlerle 74 ilgilenme adına etkili bir yol değildir. Teorik bir olasılık olsa bile, arabuluculuk da birkaç özel alan haricinde çok sık kullanılmaz. Fakat 1999 senesinde eyaletlerin bazı özel alanlarda arabuluculuğu zorunlu tutmalarını gerektiren federal bir içtihat kanunu çıkarıldı. Bunun sonucunda arabuluculuğa başvurulan vaka sayısında bir artış oldu, fakat zorunluluk getiren yapısı nedeniyle ve yasal bilgi toplamaya odaklanmanın arabuluculuğun doğasıyla uyuşmasının zor olduğunun düşünülmesi yüzünden bu sistem çok fazla eleştirildi. Arabuluculuk Çevre kanunu haricinde arabuluculuğa vatandaşlar ve idari makamlar arasındaki çatışmalarda nadiren başvurulmuştur. Bu tür bir arabuluculukla ilgili hiçbir düzenleme yoktur, fakat arabuluculukla ilişkili bazı koşul ve bir dizi ‘başarı faktörü’ bulunmaktadır. İkinci kategoride; tüm ilgili tarafların müdahil olması, katılımın tamamen gönüllü olması ve arabuluculuğa müdahil olan idari makamın biraz takdir yetkisine sahip olması gereklilikleri yer alır. Eğer taraflardan biri hiçbir şekilde esnek değilse arabuluculuk imkansızdır. Açıkça görüldüğü üzere, taraflar yasalarla belirlenen sınırların dışına çıkamazlar. Arabuluculuk karar alma sürecinin herhangi bir aşamasıyla sınırlandırılamaz ve en baştaki politika oluşturma aşamasından ilk kararın alınmasından sonraki ihtilafların çözümü aşamasına kadar tüm süreç boyunca arabuluculuğa başvurulabilir. Arabuluculuk ilkesel olarak bir kişinin adli korumadan yararlanma hakkını azaltmaz. Fakat, arabuluculuk süreci boyunca bazı kısıtlamaların olabileceğine razı olmuş taraflar bu haklarını mahkemede arayamaz. Arabuluculuk prosedürünün dışında kalan taraflar içinse adli koruma hakkı tamamen bakidir. 1999 yılında birinci derece mahkemelerin dava yükünü azaltmak için Almanya bir ihtilaf çözüm yöntemi olarak arabuluculuğun kullanılmasını teşvik etmeye çalıştı. Buna bağlı olarak, eyaletler 750 avroya kadar mali ihtilaflarda, komşular arası bazı münakaşalarda ve medya yoluyla gerçekleşmediği sürece hakarete bağlı çatışmalarda zorunlu mahkeme bağlantılı arabuluculuk usulünü getirmiştir. Bu genel olarak hukuk davalarıyla ilgili olsa bile mevzuat yoluyla arabuluculuğu teşvik etmeye çalışmanın yarattığı etkiler idari kanuna da uygulanabilir. Bir arabuluculuk kanununun (Bayerisches Schlichtungsgesetz) ilk getiren eyalet Bavaria olmuştur. Bu kanunla yukarıda belirtilen durumlar için zorunlu arabuluculuk kuralı getirilmiştir. Avukatlar ve noterler bu ihtilaflı durumlarda arabuluculuk yapar. Eğer arabuluculuk sonuçsuz kalırsa arabulucu daha sonra yapılacak mahkeme işlemlerine katılamaz. Arabulucunun sözlü bir oturum düzenlemesi gerekir, istisnai durumlarda yazılı bir prosedür de izlenebilir. Sadece taraflar kendileri arabuluculuğa katılabilir, fakat eğer isterlerse yasal temsilcileri de kendilerine eşlik edebilir. Eğer tüm taraflar kabul ederse, şahitler de katılabilir. Bu durumun makul olmayan bir gecikmeye sebep olmaması gerekir. Eğer arabuluculuk başarıya ulaşırsa, arabulucu bir mutabakat kaydı tutar. Bu kayıtta arabuluculuk masraflarının nasıl bölüşüleceği detayı da yer almalıdır. Eğer arabuluculuk başarısız olursa veya arabulucu söz konusu durumun arabuluculuk için uygun olmadığına karar verirse, bir başarısızlık belgesi yayınlar. Bundan sonra, taraflar isterlerse aralarındaki ihtilafı mahkemeye taşıyabilir. 75 Olguların açıklığa kavuşturulması hususuna odaklanması ve ‘arabuluculukla ilgili kanunlara çok fazla bağlı ve değerlendirici anlayışı’ nedeniyle Bavarya’daki kanun çok eleştirilmiştir (Funken 2002) Bu yüzden ve prosedürün zorunlu niteliği nedeniyle arabuluculuğun bilinen faydaları olumsuza dönüşebilir. Örneğin kazan-kazan durumu yaratma ve taraflar arasındaki ilişkiye zarar gelmesini engelleme gibi arabuluculuğun sağladığı faydalar bu durumda etkisiz hale gelmektedir. Aksaklıklarına rağmen, arabuluculuk kanunun getirilmesinden beri ihtilaf çözüm hizmetlerinin sayısı artmıştır ve bu kapsamda Alman Barosu da bir arabuluculuk komitesi kurmuştur. Ombudsman Almanya’da ulusal bir ombudsman yoktur, fakat askeri konular için buna eşdeğer bir yapılanma vardır (Wehrbeauftragter veya Silahlı Kuvvetler Meclis Komisyonu Üyesi) ve eyaletlerde de bölgesel ombudsmanlar (Bürgerbeauftragte) bulunur. Bu ombudsmanların ilki 1974 yılında Rhineland-Palatinate’ta oluşturuldu fakat günümüzde Mecklenburg-Western Pomerania ve Thuringia’da da ombudsmanlar vardır. Schleswig-Holstein ise toplumsal konularda uzmanlaşmış bir ombudsmana sahiptir. Anayasanın 17. Maddesine göre, herkesin bireysel veya toplu olarak yetkili makam ve yasama organına yazılı talep veya şikayet iletme hakkı vardır. Ombudsmanların görevi, 17. Maddede bahsedilen bu hakkın yürürlüğe konulmasını sağlayan çok daha eski kuruluşlar olarak Dilekçe Komitelerine destek vermektir. Dilekçe komiteleri ilgili Landtag’ın bir parçasıdır. Aynı zamanda Bundestag’a bağlı federal dilekçe komiteleri de vardır. Dilekçe Komitesi Anayasanın 45c sayılı maddesine göre Dilekçe komiteleri kurulur. Yetkileri ve ilgili prosedürler § 108-112 sayılı Alman Bundestag yönetmeliği (Geschäftsordnung des Deutschen Bundestags) ve Alman Bundestag Dilekçe Komitelerinin Yetkileri Hakkında Kanun (Gesetz über die Befugnisse des Petitionsausschuses des Deutschen Bundestags) ile düzenlenmiştir. Komite, Dilekçe Komitelerine ilişkin Prosedür Kuralları (Verfahrensgrundsätze des Petitionsausschusses über die Behandlung von Bitten und Beschwerden) getirerek ek bazı kurallar oluşturmuştur. Bundestag üyelerinden oluşan Bundestag Dilekçe Komitesi Bundestag’da sandalyesi bulunan 25 asıl üye ve 25 yedek üyeden oluşur. Komitenin görevi Federal Hükümeti, federal makamları ve kamu görevlerini yerine getiren diğer kurumları denetlemektir. Devlet Başkanı ve mahkemeler komitenin görev alanına girmez. Aynı şekilde Eyaletlerin yetki alanına girdiği için cezaevleri sistemi de bu komitenin görev alanının dışındadır. Bütün vatandaşların komiteye dilekçe verme hakkı vardır. Bu hak yasal bir hak olmaktan ziyade, siyasi bir haktır. Fakat dilekçe verenler dilekçelerinin nasıl işleme alındığı ve bununla ilgili sebeplere ilişkin bilgilendirilme hakkına sahip değildir. Şekille ilgili bir gereklilik yoktur, sadece dilekçelerin yazılı olarak iletilmesi gereklidir. Fakat okunaklı olmayan ve birden fazla anlama gelebilecek dilekçeler işleme alınmayabilir. 76 Dilekçe Komitesi idari eylemin yasalara uygunluğunu ve iyi idare ilkelerine uyup uymadığını gözden geçirebilir. Komite, sadece bir şikayet alındıktan sonra soruşturma başlatabilir. Şikayetler Dilekçe Komitesi Hizmetleri tarafından değerlendirilir. Bu birim şikayetle ilgili daha sonraki aşamalarda yapılacak değerlendirme için bir teklif hazırlar ve bu teklifi raportörlere iletir. Yetkili raportör teklifi inceler ve Komitenin geri kalanına dilekçenin değerlendirilmesine devam edilmesini önerir. Daha sonra Komite üç hafta içinde Bundestag’a alacağı kararla ilgili nasıl bir tavsiyede bulunacağına karar verir. Bundestag telafi veya yeniden inceleme için arka plan hususu veya basit bir yönlendirme olarak konuyu Federal Hükümete iletebilir. Federal hükümet altı hafta içinde bir yanıt vermelidir fakat bu yanıt altı haftada gelmezse herhangi bir yaptırım söz konusu değildir. Dilekçe sahipleri dilekçesinin nasıl işleme alındığı ve bununla ilgili sebepler hakkında bilgilendirilmelidir. Yasal gereklilik veya diğer zorlayıcı çıkarlar nedeniyle gizli tutulması gerekmiyorsa, idari organların tüm ilgili bilgiyi sağlaması gerekir. Komite dilekçe sahibini, uzmanları ve şahitleri dinleyebilir. Komite bir kişiyi dinlemek üzere çağırabilir ve karşı tarafın bu talebi yerine getirmesini zorunlu kılabilir. Federal Dilekçe Komitesine yılda 16.000’in üzerinde talep ve şikayet gelir. 2006 yılında 20.000 dilekçe sahibi Komiteye başvurmuştur. Komite Alman anayasasının iyi yapılandırılmış parçalarından biridir ve yaptığı çalışmalar takdir edilmektedir: ‘Verdiği tavsiyelerin mantığı, hızlı yürüttüğü işlemler ve yetkililerin verdiği cevapların eleştirel analizleri Komitenin çalışmalarının etkililiğini belirleyen faktörler olarak görülmektedir.’ (Kofler) Fakat herkes bu kadar olumlu değildir: ‘Bu tür dilekçelerin önemi çok abartılmamalıdır. Parlamentonun uygulamalı faaliyete geçme konusunda kısıtlı imkanı vardır. 2006’daki tüm dilekçelerin 29 tanesinde Parlamento hükümete şikayetin çözümlenmesi için harekete geçme tavsiyesinde bulundu ve 32 tanesinde ise tazminatın düşünülebileceği tavsiyesini Verdi.’ (Bär) Rhineland-Palatinate Ombudsmanı Federal Dilekçe Komitesi karşılaştığı durumların sadece küçük bir kısmı için harekete geçmektedir. Rhineland-Palatinate’te bir Ombudsman Dilekçe Komitesine yardım etmektedir. Rhineland-Palatinate’nin Bölgesel Anayasasının 11. Maddesi uyarınca bir ombudsman ortaya konulmuştur ve ombudsmanın yaptığı iş Ombudsmanlık Kanunu (Landesgesetz über den Bürgerbeauftragten des Landes Rheinland Pfalz) ile düzenlenmektedir. Ombudsman bölgesel Dilekçeler Komitesinin daimi temsilcisidir. Parlamentoya veya Komiteye yönlendirilen tüm dilekçeler ombudsmana da iletilmelidir. Ombudsman tamamen bağımsızdır ve hiçbir talimatla bu durum kısıtlanamaz. Sadece üçte ikilik çoğunluk sağlanırsa parlamento tarafından görevine son verilebilir. Ombudsman'ın görevi; bölgesel hükümeti, tüm bölgesel yetkili makamlarını ve kamu hukukuna göre eyaletlerin denetimine tabi olan tüm kurumları izlemektir. İşlemlerde bir gecikme olduğuna dair herhangi bir şikayet yapılmadığı sürece mahkemeler ve savcılık Ombudsmanın yetki alanı dışındadır. Herkes hiçbir ücret ödemeden ombudsmana bir 77 şikayette bulunabilir. Net olmadıkları veya belirsizlik taşımadıkları sürece ombudsman aldığı tüm şikayetleri incelemek zorundadır. Ombudsman idari fiili yasalara uygunluk ve zweckmässigkeit açısından gözden geçirir. Soruşturmanın sonuçlanmasının ardından, şikayet sahibi varılan sonuçla ilgili yazılı olarak bilgilendirilir. Ombudsmanın kontrolüne tabi tüm kurumlar ombudsmana yardım etmek zorundadır. Ombudsman bu kurumlardan yazılı veya sözlü açıklamalar isteyebilir ve tüm dosya ve binalara erişiminin olması gereklidir. Fakat işbirliği görevini zorunlu kılamaz. Bir şikayetle karşılaştığı zaman ombudsman öncelikle dostane bir çözüm sağlamaya çalışır. Bu mümkün olmazsa, Dilekçe Komitesine bir rapor gönderebilir veya ilgili kuruma bir tavsiye raporu gönderebilir. Bu raporlarda uygun bir süre zarfında alınan önlemler, konuyla ilgili kaydedilen ilerleme veya alınan sonuç gibi bilgiler yer alır. Eğer askıdaki mahkeme prosedürleriyle çakışıyorsa ombudsman şikayeti araştıramaz ve mahkeme kararını da gözden geçiremez. 6. İdari prosedürde Widerspruch’un kaldırılması hakkında BAVARIA’da yapılan bir deneye ilişkin Rapor 150 2004’ün yarısından 2006’nın yarısına kadar, hükümet ve Alman Federasyonundaki eyaletlerden biri olan Bavarya’daki yasama organı Mittelfranken ve Schwaben bölgelerinde Widerspruch prosedürü ile ilgili bir deney gerçekleştirdi. Bu deneyin amacı avantajları (kolay erişilebilir işlemler, ucuz, bürokratik olmayan ve hızlı yasal koruma biçimi; idarenin kendi kendini kontrolü, barışçıl ihtilaf çözümüne katkıda bulunma ve idare mahkemelerinin iş yükünü azaltma – filtre işlevi) belirlemekti. Ayrıca ilgili kişi ve makamlar prosedürün sebepleri ve sonuçları hakkında tamamen bilgi sahibidir. Olası dezavantajlar uzun işlemler, hukukun bazı alanlarında itiraz prosedürlerinin az bir oranda başarıya ulaşması (bunun anlamı itiraz işlemlerinin sonuçlarının vatandaşları mahkemeye gitmeme konusunda ikna etmeye yeterli gelmemesidir) ve bu yüzden mahkemeler için daha az bir iş yükü olmamasıdır. Mittelfranken bölgesinde Widerspruchverfahren (geçici olarak) kaldırıldı; Schwaben bölgesi kontrol grubu olarak işlev gördü ve orada Widerspruch prosedürü kaldırılmadı. Her iki bölgede de idare makamlarından ve bölgesel idare mahkemelerinden (Verwaltungsgericht Ansbach) veriler toplanmıştır. İdare hukukunun bazı alanları kapsamında itirazların sayısı, idare mahkemelerine yapılan temyiz sayısı, başarılı itirazların sayısı ve mahkemenin kararına kadar itirazın yapılması için gerekli olan zaman hesaplanmıştır. Mittelfranken bölgesinde, idari eylemlerin %2’sine itiraz edilmiştir, Schwaben bölgesinde ise bu oran %3’tür. İdare mahkemelerine açılan dava sayısı ilk yılda %182 artmıştır ve ikinci yılda ise %152 artmıştır. Mahkemeler ortalama olarak ilk yılda bu davalarla yaklaşık 6 ay, ikinci yılda ise yaklaşık 7 ay ilgilenmiştir. Denetleme mahkemesi aynı dönem aralığında ortalama 9 150 http://www.stmi.bayern.de/imperia/md/content/stmi/service/gesetzesentwuerfe/abschlussbericht_gutach ten.pdf 78 ve 10 ay harcamıştır ve bu fark da şu şekilde açıklanabilir: bir Widerspruch prosedüründe bütün basit vakalar filtrelenir, hatalar düzeltilir. Schwaben bölgesinde bu oran tüm itirazların yaklaşık %50’sidir! Sadece karmaşık vakalar mahkemeye intikal eder ve bu nedenle mahkemenin ortalama olarak bu davaları hazırlama, yürütme ve davayla ilgili karara varmak için daha fazla zamana ihtiyacı vardır. Bu sebeple, itirazda bulunma ve mahkemenin karar alması arasındaki işlemlerin toplam süresi büyük bir fark yaratmamıştır. Bunun nedeni idari makamlar tarafından bu itirazlar hakkında bir karara varmak için kullanılması gereken ortalama zamanın yaklaşık 3,5 ay olmasıdır. Bu deneyin bir sonucu itirazların sayısının fazla olduğu alanlarda vatandaşların idari makamlarla yaşadıkları sorunların vatandaş dostu çözümü olarak Widerspruchsverfahren akla uygundur. Fakat su, hayvanların korunması ve atıkların arıtılması gibi diğer alanlarda itiraz işlemlerinin bu tür etkileri yoktur ve bu nedenle de bu alanlarda itiraz işlemlerinin tamamen yürürlükten kaldırılması tavsiyesinde bulunulmuştur. Kaynaklar Appel, Ivo, ‘Privatverfahren,’ in: Hoffmann-Riem, Schmidt-Aβmann, Voβkuhle (eds.), Grundlagen des Verwaltungsrechts; Verlag C.H. Beck, München 2008. Bär, Leonard, Introduction to the system of legal protection under administrative law in Germany, http://www.scharpf-law.de/LegalProtection.pdf, visited on 17-06-2010. Buck, Trevor, European methods of administrative law redress: Netherlands, Norway and Germany, DCA Research Series 2/04, Department for Constitutional Affairs, London 2004. Gusy, Christoph, ‘Die Informationsbeziehungen zwischen Staat und Bürger,’ in: HoffmannRiem, Schmidt-Aβmann, Voβkuhle (eds.), Grundlagen des Verwaltungsrechts; Verlag C.H. Beck, München 2008. Kofter, Brigitte, ‘Germany’, in: Kucsko-Stadlmayer (ed.) European Ombudsman-Institutions, SpringerWienNewYork, Vienna 2008. Maurer, Harmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17th ed. Verlag C.H. Beck, München 2009. Rossen-Stadtfeld, Helge, ‘Beteiligung, Partizipation und Öffentlichkeit,’ in: Hoffmann-Riem, Schmidt-Aβmann, Voβkuhle (eds.), Grundlagen des Verwaltungsrechts; Verlag C.H. Beck, München 2008. Schneider, Jens-Peter, ‘Strukturen und Typen von Verwaltungsverfahren,’ in: HoffmannRiem, Schmidt-Aβmann, Voβkuhle (eds.), Grundlagen des Verwaltungsrechts; Verlag C.H. Beck, München 2008. Schröder, M. ‘Administrative Law in Germany,’ in: Seerden R and Stroink F (eds) (2002) Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States: a comparative analysis, Intersentia, Uitgevers Antwerpen – Groningen 2002. Willemsen, P.A., De grenzen van de rechtsstrijd in het bestuursrechtelijk beroep en hoger beroep in rechtsvergelijkend perspectief, Kluwer, Deventer 2005. Wolff, Wilfried, Allgemeines Verwaltungsrecht; Verwaltungsverfahrensrecht, Verwaltungsprozessrecht, 4th ed. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2004. 79 Bundesverwaltungsgericht sitesi: The Federal Administrative Court of Germany, http://www.bverwg.de/enid/Aktuelles/Information_in_English_g0.html, visited on 17-62010. 80 Ekler Ek 1 Alman İdaresinde Tazminat için İdari Prosedürler Kaynak: Buck 2004 İDARİ DÜZENLEME Resmi Resmi olmayan i. karşı çıkma i. protesto ii. resmi şikayet ii. şikayet iii. itiraz iii. disiplin şikayeti 81 Ek 2 Almanya’daki İdari İşlemlere İlişkin Akış Şeması ilk karar Widerspruch Idare itirazı kabul eder ve kararı uygun şekilde modifiye eder Wiederspruchsbehordeye gönderir İdare kısmen veya tamamen reddeder daha yüksek makama yollar yeni karar verwaltungsgericht temyiz izni gerekir sadece hukuk konularında temyiz izni gerekir 82 Ek 3 İstatiksel Bilgiler Başarıyla çözümlenmiş davaların yüzdesi: Widerspruch: Ombudsman: Arabuluculuk: Dilekçeler: 90% 73% bilinmiyor kayda değmez Bundesverwaltungsgericht öncesinde işlemlerin ortalama süresi: 2007: 10 ay 2008: 10 ay 2009: 12 ay Bundesverwaltungsgericht tarafından alınan karar sayısı: 2007: 2097 2008: 1848 2009: 1709 83 V. Hollanda İdare Hukukunda Mahkeme Öncesi İşlemler 1. Giriş Bu ülke raporunda Hollanda’daki idari makamlara karşı yasal korumanın tarihsel gelişimini açıklayacağız, bu gelişim sonucunda 1994 yılında Genel İdare Hukuku Kanunu çıkarılmıştır. Bu tarih önemlidir çünkü en önemli değişiklikler bu tarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ile teşvik edilmiştir. Daha sonra da bu raporda aşağıdaki hususların üzerinde durarak GALA içinde yer alan mahkeme öncesi itiraz prosedürünü tanımlayacağız: İdari kurum; kamu hukukuna göre bu kurumun yetkileri; usuli hak (karar); ilgili taraf/üçüncü taraflar; işlemlerin düzenlenmesi (idare kurulu, tavsiye komitesi), savunma hakları ve mahkeme öncesi ve adli işlemler arasında ilişkiler. Bu raporu idari itiraz prosedürlerinin değerlendirilmesi ile ilgili bazı veriler vererek ve Genel İdare Hukuku Kanunun çevirisini sunarak sonlandıracağız. 2. Hollanda İdare Hukukunun Tarihsel Gelişimi Hollanda’da Napolyon’un orduları tarafından getirilmiş bir sivil yargı sistemi vardır. İdare hukuku 19. Yüzyılın son on yılından itivaren oluşmaya başlamıştır ve 100 yıl sonra yani 1990’larda tam olgunluğa erişmiştir. İdare hukukunun önemli bir konu haline geleceği belli olunca idari fiillere karşı bir yasal koruma sisteminin oluşturulmasına yönelik mantıklı öneriler oluştu ve bu konu 1920’den önce bile tartışılmaktaydı. Fakat idari kararları kontrol etme yetkisi bulunan idare mahkemelerine karşı aşırı bir direnç vardı. Bu direncin arkasında iki temel gerekçe bulunur. Öncelikle, bu yasal koruma sistemine karşı çıkanlar idare makamlarına güvenilebileceğini savunarak iç temyiz sisteminin vatandaşların yasal durumlarını garanti etmek için yeterli olduğunu söylediler. İkinci olarak, hakimlerin idari fiilleri değerlendirebilecek uzmanlığa sahip olmadığı görüşü öne sürüldü. Sonuç olarak, öneriler geri çekildi ve hukuk mahkemelerinin idari fiiler üzerinde yargı yetkisi bulunduğu bir durum ortaya çıktı. Hollanda Temyiz Mahkemesinin standart içtihatları uzman idare mahkemeleri ve Danıştay’ın tartışmalı yapısına hitap ediyordu. Danıştay’ın yürüttüğü işlemlerin bir karar değil de sadece hükümete bir tavsiye niteliği taşımasına rağmen böyle bir yapılanma vatandaşlara adil yargılanma garantisi veren mahkeme işlemlerinin önünde makul alternatiflerdi. Sonuç olarak, hukuk mahkemeleri sadece Danıştay ve İdare Mahkemelerinin yargı yetkisi olmadığında bu tür bir yetkiye sahipti. İç idari üst itirazlar ve özel idare mahkemelerine yapılan dava başvuruları özel mevzuatta açıklanmıştı. Bu kapsamda Temyiz Mahkemesi (“de Hoge Raad”) Fransa’daki uygulamaları örnek alarak uygun idare ilkelerini geliştirmiştir. 1976 yılında Danıştay’a bir idari adli bölüm açıldı. Bu bölüm merkezi olmayan idari kurumlar ve merkezi hükümete ilişkin kamu hukuku çerçevesinde yetkisi olan özel idare mahkemelerinin olmadığı durumlarda kararlar alan genel bir idare mahkemesi gibi hareket etti (genelde rastlanmayan bir talimat). Mahkeme öncesi idari işlemlerin gerçekleştirilmesi Danıştay’ın adli birimine bir vaka iletilmesinin öncesinde zorunluydu. 84 1990 ve 1994 yılları arasında bir mahkeme sistemi geliştirildi. Sosyal sigortalar için mahkemeler vardı (temyiz konseyleri), endüstriyel ilişkiler temyiz mahkemesi vardı, vergi mahkemeleri, öğrenci bursları ve kredileriyle ilgilenen mahkemeler ve benzer birçok mahkeme bulunuyordu. Her bir mahkemenin kendi prosedür kuralları vardı ve her biri uzmanlaşmış makamlar olarak görülürdü. 1985 yılında Danıştay’ın ilgili bölümündeki temyiz işlemlerinin ECHR anlaşmasının 6. Maddesinde belirtilen adil yargılanma haklarına aykırı olduğu beyan edildi, çünkü Danıştay bağımsız bir mahkeme değildi ve temyiz hakkında nasıl karar verebileceğine dair hükümete sadece tavsiyelerde bulunabiliyordu.151 Daha sonra Ticaret ve Sanayi Temyiz Mahkemesinin de bağımsız bir mahkeme olmadığı kararına varıldı, çünkü ekonomi bakanının bu mahkemenin kararlarını geri çevirme konusunda resmi yetkisi bulunuyordu.152 Bunun sonucunda Genel İdare Hukuku Kanunu (GALA) taslağı oluşturuldu. Bu kapsamda tüm idare mahkemeleri için idari işlemler tek tip oldu ve bu kanun 1994’te yürürlüğe girdi. GALA ile beraber hükümete karşı yasal koruma sistemi büyük oranda yeniden düzenlendi. 19 birinci derecede mahkemede idare hukuku birimleri kuruldu ve Merkezi Temyiz Konseyine e Danıştayın adli birimine temyiz başvurusunda bulunma şansı tanındı. Genel İdare Hukuku Kanunu sadece yasal korumayı düzenlemekle kalmaz. Tüm Hollanda idare hukuku yapısı için ana çerçeve kavramları da ortaya koyar. Bakanlıklar demiryolları, eğitim, doğanın korunması, rekabet, vergilendirme, tarım vb. konularda özel mevzuatlar çıkarırken bu pozisyonu korumanın kolay olmadığının altı çizilmelidir, çünkü GALA’nın özel İçtihat Kanunları ile karşılaştırıldığında onlardan üstün bir yasal durumu yoktur. Fakat bir karışıklık olmamalıdır: yukarıda belirtildiği gibi özel konuları ilgilendiren özel idari mevzuatlar Genel İdare Hukuku Kanununda (GALA) yer alan tanımlara uymalıdır. Özel konular hakkındaki mevzuatlar, ‘mevzuat oluşturma talimatları’ olarak bilinen iç kılavuzlar aracılığıyla Genel İdare Hukuku Kanununa bağlıdır. Bu talimatlar Hollanda’nın farklı bakanlıklarında yer alan ayrı yasama bölümleri tarafından uygulanır. Bu nedenle Adalet Bakanlığı’nın yasama bölümüne idari karar alma ve hükümete karşı yasal koruma ile ilgili tüm mevzuatlarla ilgili olarak diğer bakanlıkların danışması gerekir. ‘İdari makam’, ‘karar’ ve ‘ilgili taraf’ gibi yasal tanımlar ve kavramlarla diğer bakanlıkların hazırladığı mevzuatlar arasındaki uyumu koruyorlar. 3. HOLLANDA’DA MEVCUT ADLİ SİSTEM Son gelişmeler mahkemelerde teşkilat düzenlemeleri ve uzmanlaşma ile ilgili olup bunların geçmişi 2002 yılına kadar gider. Cezai, hukuki, idari ve adi suçlar ile adi tazminat talepleri ile ilgili ayrı bölümleri/sektörleri ya da daireleri) bulunan 19 ilk derece mahkemesi vardır. Her bölümde farklı prosedürler mevcuttur. Vergi davalarında da olabileceği gibi hukuk ve ceza davalarında temyiz, temyiz mahkemelerinde görülür. Diğer idari davalar Merkez Temyiz Mahkemesinde ya da Danıştay’da temyiz edilebilir. Temyiz Mahkemelerinin Hukuk, Ceza ve Vergilendirme kararları aşağıdaki tabloda görülebileceği gibi “Hoge Raad” olan yargıtayda temyiz olunabilir: Hukuk ve Cezai 151 152 ECtHR October 23, 1985, AB 1986 no. 1/Publ. CEDH, Série A, Vol. 97 EHRM 19-04-1994, NJ 1995, 462 Van den Hurk, CEDH Série A Vol. 288 85 Yetki Alanları İdari yetki alanları153 154 Aile hukuku dahil Amsterdam Temyiz Mahkemesi, ticaret bölümünün ilgili bölümü; işteşkilat Yargıtay, ceza hukuku ve hukuk (bölümleri) Yargıtay vergilendirme bölümü 5 Temyiz Mahkemeleri, ceza ve hukuk bölümleri, aile hukuku dahil) 5 Temyiz Mahkemeleri, vergilendirme bölümleri 19 bölge mahkemesi, Hukuk, ceza, aile ve kanton davaları bölümü Lahey Bölge Mahkemesi, 19 bölge mahkemesinde görülen duruşmalarla yabancı davaları bölümleri Danıştay (diğer idari davalar) Merkez Temyiz Mahkemesi (sosyal güvenlik, kamu hizmeti davaları) 19 bölge mahkemesi, Bölge mahkemelerinde idari hukuk ve vergilendirme bölümleri Sanayi ve Ticaret Temyiz Üst Mahkemesi 19 bölge mahkemesi, Idare hukuku bölümleri Rotterdam İdare Mahkemesi, (idare hukuku bölümü altında) ekonomik rekabet davaları bölümü Açıklama: Bölüm = Mahkemenin teşkilat unsuru (sektör) Daire = Mahkeme bölümünün teşkilat unsuru İdari bölümleri bulunan ilk derece mahkemelerinden155 farklı olarak ihtisas mahkemeleri bulunmaktadır. Umumi mahkemeler hemen her tür davaya bakar ancak Sanayi temyiz mahkemelerinde temyiz olanağı ile birlikte Rotterdam Bölge Mahkemesi’nde rekabet davaları için özel bir daire bulunmaktadır. Danıştayın adli bölümü ilk derece çevre hukuku davaları ile çevre planlama davalarını ele almaktadır. Ayrıca, Merkez Temyiz Üst Mahkemesi sosyal sigorta davalarında uzmanlaşmış ve ikinci kademe temyiz mahkemesi işlevi görür. Vergilendirme davaları için ilk derecek mahkemeleri de yetkiye sahiptir ancak kararlarının temyiz başvuruları umumi Temyiz Mahkemelerinin vergi bölümüne yapılmalıdır. Danıştay’ın Adli Bölümü ihtisas yetki alanlarının dışında kalan tüm davalarda ikinci kademe temyiz mahkemesidir. 153 Tabloda üç yüksek idare mahkemesinin asliye ve tek müdahale yetkisi gösterilmemektedir. Arnhem bölge mahkemesi ve Arnhem Temyiz Mahkemesi gibi alt birimler şeklindeki askeri mahkemeler bu tabloda yer almamaktadır. 155 Hollanda yargı teşkilatı yasasına gore bu bölümlere sektör denilmektedir. 154 86 4. HOLLANDA İDARE HUKUKU : TEMEL KAVRAMLAR Yukarıda belirtildiği gibi Genel İdare Hukuku hükümleri (GALA) Hollanda idare hukukunun 100 yıllık gelişiminde bir dönüm noktasıdır. İdare mahkemesi davaları, mahkeme öncesi işlemleri (diğer bir deyişle, itiraz davaları) ve idari temyiz davaları için karar alma sürecini düzenler. GALA içerisinde ilk idari karar alma süreci ve Hollanda’daki tüm idari makamlar için idare hukuk uygulaması ile ilgili çeşitli bölümler yer alır. Kapsamda teftiş ve kanun uygulama ve sübvansiyonlar yer almakta bunun yanı sıra normatif bir bölüm ve de idari yetki talimatları ile sistemlerini kapsayan bir bölüm de bulunmaktadır. Bu bölümlerde “idari makam”, “idari karar”, “idari emir” ve “ilgili taraf” kavramları ile ilgili ortak tanımlar yer alır. Bu tanımlar karmaşık bir hukuki dil oyunu yaratır: Örneğin: Madde 1.1’e göre: 1. 'İdare makamı': (a) kamu hukuku altında kurulan bir tüzel kişiliğe ait bir organ, ya da (b) herhangi bir kamu merciince kendisine yetki verilmiş diğer kişi ve kurumlardır. Madde 1.3’e göre: 1. ‘Emir' kamu hukuku fiili oluşturan bir idari makamın yazılı kararıdır. 2. 'İdari karar' böyle bir emrin uygulanmasının reddedilmesi dahil olmak üzere genel nitelikte olmayan emirdir. Madde 1.2’ye göre: 1. ‘Ilgili taraf’ menfaati bir emirden doğrudan etkilenen kişidir. 2. İdari makam açısından bunlar ile ilgili menfaat kendi menfaatleri olarak düşünülür. Buna bağlı olarak tanımlarında kullanılan sözcükleri birbirinin yerine kullanmak mümkündür: “ilgili taraf” kamu hukuku altında kamu hukuku fiili olan bir tüzel kişiliğin yazılı kararından etkilenen kişidir. Bu tanımlar, bir karar varsa etkilenen kişi ya da kurumun idare mahkemesinde çıkması (usuli hak) durumunda GALA hükümlerine uygunluk sağlaması gerekip gerekmediğini; gerekiyorsa ne ölçüde uygunluk sağlaması gerektiğini belirtmesi açısından önemlidir. Bunlardan ikincisi aynı zamanda GALA’nın madde 7.1’de belirttiği üzere idare mahkemesinde verilen bir karara itiraz hakkı bulunan ilgili tarafın öncelikle itirazlı kararı alan idari makamda karara itiraz başvurusunda bulunması gerektiğini belirttiği gibi bu kişi ya da kurumun idari makamla mahkeme öncesi işleminde yer alıp almayacağını belirler. 87 5.GENEL İDARİ HUKUK HÜKÜMLERİNDE YASAL KORUMA İdari temyizler (diğer bir deyişle, bir üst idari yapıda temyiz) nadiren meydana geldiğinden bu raporda yalnızca itiraz başvuruları üzerinde duracağız. Bunlar özgün kararı alan idari kurumda mecburi idari temyiz olarak da belirtilebilir. GALA’da Madde 7:1’de, idare mahkemesinde temyiz başvurusunda bulunma hakkına sahip kişilerin öncelikle itirazlı kararı alan idari makama itiraz başvurusunda bulunması gerektiği ifade edilmektedir. İtiraz başvurularının temel amaçları aşağıdaki gibidir: -İlgili tarafların hukuki açıdan korunması, ve: -Uzun süren karar alma süreci. Uzun süren karar alma süreci, idari makamın özgün karardaki hataları düzeltme ve idari emir verme yetkisine sahip memurların denetlenmesi olanağını ifade etmektedir. İdari kurumlarda alınan çoğu karar, yasal yetkiye uygun olarak memurlar tarafından alınır. İtiraz başvuruları verilen emrin yapısı içinde üst düzey memurların dikkatine sunulur. İtiraz başvuruları bazen yetki yapısının sonuçları olarak meydana gelen hataları düzeltebilir. İtiraz prosedürünün idari makama eski hataları tazmin etme ve iyileştirme fırsatı vermesi nedeniyle bir öğrenme işlevi de söz konusudur. Örneğin vergilendirme kararları ile sosyal güvence menfaatleri ya da yabancılar ile ilgili kararların çok fazla sayıda (yılda binlerce gibi) karar alma süreci oluşturduğunu belirtmekte yarar vardır. Bu hizmetlere ‘karar fabrikası’ da denilmektedir. Bu kararların bir bölümünde kaçınılmaz olarak hata meydana gelecektir ve itiraz başvuruları bunları onarabilir. Belirli oranda itiraz başvuruları ilgili tarafların itirazlı kararın yasal olarak kaçınılmaz olduğuna ikna edilmesi ya da bütün veya kısmi olarak hataların giderişmesi ya da şikayet sahiplerinin taleplerinin yerine getirilmesi yoluyla mahkemeye gitmesini önleme işlevi de görebilir. Buradaki amaç, vatandaşların adalet bulma hakkını göz ardı etmek değil; yalnızca alternatif bir ihtilaf çözme mekanizması oluşturmaktır. Prosedür ayrıca bir ihtilafın mümkün olduğunca açıklığa kavuşmasını sağlamaya ve bu kapsamda hangi gerçekler ile koşulların göz önünde bulundurulması gerektiğini belirlemeye yarar. Tabii ki, ilgili tarafın sonuçtan memnun olmaması ya da karar gerekçelerine ikna olmaması halinde, 19 bölge mahkemesinden birinde dava açabilir. Bölge mahkemelerinin İdare hukuku bölümlerinde bölgesel yetki alanı, temyize giden tarafın bulunduğu yere göre düzenlenir. Ancak, 2004 yılında GALA Madde 7.1a için yeni bir hüküm beninmsenmiş; buna göre idare makamı ile itirazda bulunan tarafın anlaşmaya varması halinde gecikme olmaksızın itiraz davası açılabileceği ifade edilmiştir. 2005 yılında bu hükümün değerlendirilmesinde tarafların, avukatların ve idari makamların bu hükümden yararlanırken özellikle itiraz başvuruları anlamına bağlı olarak bu hükmün kullanılmasında büyük bir isteksizlik gösterdikleri gözlenmiştir.156 Bu hüküm bariz bir biçimde, idari makamlar için idari zorlukları azaltma amacına hizmet etmemiştir. 156 B.M.J. van der Meulen, mr. ir. M.E.G. Litjens, A.A. Freriks, Prorogatie in de Awb, Invoeringsevaluatie rechtstreeks beroep, WODC DEN Haag 2005 88 Bir karara itiraz başvurusunda bulunmanın sonuçları GALA’nın yasal koruma sisteminin temel bir özelliği de temyiz ya da itiraz başvurusuunun itirazlı kararın yasal geçerliliğini ertelememesidir. Ancak, itiraz edilen bir ruhsatı kullanmaya başlama riski muhataba aittir. Buna göre, eğer itiraz davalarında ruhsat geri çekilir ya da bozulursa kararın muhatabı üçüncü taraflara tabi olabilir. Eğer üçüncü taraf, ruhsat sahibini itiraz başvuruları süresince engellemek isterse; itirazlı kararın yasal geçerliliğinin ertelenmesi talebiyle (genellikle itiraz edilen karara karşı temyiz başvuruları için ayrılan 6 haftalık süre sona erene kadar) itiraz başvurularının eki olarak acele muhakeme usulü başlatabilir. Aynısı, kararın muhataplarının ani uygulama tehdidi altında parasal olmayan yaptırım uygulama kararının hayat geçirilmesi için de geçerlidir. Usuli hak Resmi açıdan, mahkemenin yetki alanı ile temyize giden tarafın usuli hakkı arasında bir ayrım yapmak gerekir. Ancak uygulamada (örneğin GALA bağlamında karar olmadığında ancak hukuk davası hükümleri olduğunda) mahkemeler yetki alanlarını belirtmez. Bunun açıklaması temyiz başvurusu hakkının GALA bağlamında bir karar olması ve hukuk davası hükümlerine ilişkin bu hakkın açıkça reddedilmesi şeklindedir. İdare mahkemesine dava açmadan önce kişinin itiraz işlemlerini yerine getirmesi gerekir. İtiraz davalarında usuli hak bu nedenle idare mahkemesindeki hak ile aynı koşullara tabidir. Usuli hak dört unsur ile ilişkilidir: İdari bir makamdan gelen bir emir olması gerekir ve temyize gitmek isteyen tarafın karara ilişkin doğrudan bir menfaati olmalıdır. Ayrıca, itiraz kararın ardından gelen yasal süre içinde gerçekleştirilmelidir. Burada bir kez daha emrin kamu hukuku altında yasal bir hüküm olduğunu tekrarlayalım. Devlet ya da devlet altındaki tüzel kişi ile yapılan sözleşmeler de buna göre GALA tanımları itibariyle emir değildir. İdari Emir İdari emir GALA bağlamı içinde bir merci tarafından verilen yasal hükümdür. 'İdari karar' ise genel nitelikli bir emir değildir ve böyle bir emir için başvurunun reddedilmesini de kapsar. Bu kavram, bir tür yasal hükmün varlığına odaklanır. Böyle bir hükmün yerine getirilmesinin reddedilmesi de idari karar olarak tanımlanır. İdari emir ile idari karar arasındaki ayrım önemlidir çünkü idari emir yalnızca münferit somut davalara ilişkin kararları değil aynı zamanda kanun hükmünde kararnameleri kapsar. Bu tür genel ilkeler idare mahkemesinde temyiz edilemez. Kanun hükmünde kararnamelerin uygulanması kararı temyiz edilemediğinde yürürlükteki kanun hükmünde kararnamenin reddi ya da değiştirilmesi de idare mahkemesinde temyiz edilemez. Davacı, genel kurallar ya da politika kuralları kapsamadıkları sürece kararlar ve emirlere göre bir duruşa sahip olacaktır. Yasal eylem değil de gerçek eylem olması durumda idare mahkemesi duruşmada yetkili değildir ve temyizin kabul edilemez olduğunu açıklar. 89 İdari Makam Hollanda devleti tüzel kişi, idari makam ve memurları kavramlarına göre yapılandırılmıştır. Devlet tüzel kişi olmakla birlikte bakanları ve hükümeti idari makamlardır. Belediyeler tüzel kişiler olmakla birlikte organları, temsilciler konseyi, belediye başkanı ve belediye meclis üyeleri idari makamlardır. Aynı durum il, il genel meclisi, konsey başkan yardımcıları ve kraliyet delegesi için de geçerlidir. Doğal olarak, diğer makamlar da piyasa rekabet ile mali piyasalar idarelerinin yanı sıra Gıda ve Tüketici için Ürün Güvenliği, vb. için de kanun ile yetkili kılınmıştır. İdari makamlar ofis müdürleri tarafından temsil edilirler. Ofis müdürleri kendi ofislerinin işleri konusunda yetkilidir; makamların eylemlerinin sivil taahhüdü bağlı bulundukları tüzel kişiye aittir. Memurlar bu yetkilerin kendilerine yasal bir emir ile devredilmesi durumunda kendilerini istihdam eden makamın yetkilerini uygulayabilirler. Bu durum yine de ilgili makamın sorumluluğunu etkilemez, emir yalnızca memurun makamı temsil ettiğini ve yasal işlerini yerine getirdiğini ortaya koyar. Bazen kanuni işlemler örneğin bir kişiye belirli bir vergi uygulama yetkisine sahip vergilendime memuru için özel yetkiler doğurabilir. Böyle bir durumda vergilendirme memuru GALA çerçevesinde idari makam olur. Son olarak, kimi zaman hukuk sistemi altında belirli bir teşkilat yapısına verilebilir. Burada iki örneğe yer verilebilir: özel okul müdürü zorunlu eğitim kanunu altında bir öğrenciye hususi izin verilmesine karar verebilir ya da bir otogar yetkilisi periyodik motorlu taşıt testine sertifika verebilir. Her iki durumda da yetkililer kamu hukuku altında yasal bir eylem gerçekleştirirler ve görevlerini yerine getirirken idari makam olarak görülürler. İlgili taraflar / üçüncü taraf İlgili taraf, menfaatleri idari br emirden doğrudan etkilenen kişidir. Yine de bu bağlamda “doğrudan etkilenmekle” tam olarak neyin kastedildiğini açıklamak pek mümkün değildir çünkü mahkemeleri özellikle de Danıştay ve Merkez Temyiz Mahkemesi, davaların ayrı ayrı değerlendirilmesi kavramını geliştirmiştir. Doğal olarak ve her şeyden önce idari emirlerin muhatapları bu emir için ilgili taraflardır. Vergilendirme kararlarını ya da sosyal yarar kararlarını hatırlayın. ‘Doğrudan etkilenmek’ dendiğinde menfaatin şöyle olması gerekir: -Kişisel, -Nesnel doğrulanabilir, -Mevcut olan ve kesin (muhtemel bir gelecekte değil), -İdari karardan doğal olarak ve doğrudan etkilenen menfaat. Bu husus, gerek tüzel gerekse gerçek kişiler için eşit olarak geçerlidir. GALA aynı zamanda çıkar gruplarının idari emirlerden toplu olarak etkilenebileceğini öngörür ve onlara usuli hak sağlar: Tüzel kişilerin faaliyetlerinde de açıkça görüldüğü üzere menfaatlerine kendi hedeflerine uygun olarak temsil ettikleri genel ve ortak menfaatlerin de dahil olduğu düşünülür. Bu durum, çevre teşkilatlarının (örneğin doğal rezerv olan Wadden Denizi’nde petrol için kuyu açma ruhsatlarının verilmesi gibi) idari emirlere itiraz edebilmesinin yolunu açmıştır. Daha fazla örnekle açıklamak mümkündür: 90 Komşum bar açmak için izin aldı. Ben karşı komşusuyum ve kimse bu idari eylemin ne gibi sonuçları olabileceğini bana sormadı. Bu durum benim “hak ve meşru menfaatlerimin” ihlal edilmesi midir? Bence öyle çünkü menfaatlerimi doğrudan etkiliyor, nesnel olarak doğrulanabilir, bu engel hayal ürünü değil ve evimin yakınlarında bu karar ve gizlenmesi arasında doğrudan ve doğal bir ilişki olabilir. Belediye evimin önündeki iki yüzyıllık güzel kestane ağacını kesmeye karar verdi ve kendine bu konuda şehrin “yeşil akciğerlerinin” korunmasını öngören genel bir yönetmeliğe dayanarak ruhsat verdi. Ağaç yol üzerinde ve yol da belediyeye ait. Bu durum “hak ve meşru menfaatlerimi” doğrudan etkiler mi? Muhtemelen çünkü ağaçlar gölge oluşturur; bu da benim evim için önemli olabilir. Nesnel olarak doğrulanabilir ve doğal etkilenme de sözkonusudur. Buna göre, itiraz işlemleri için usuli hakkım olacaktır (itirazlarımın belediye başkanı ile belediye meclis üyeleri tarafından ele alınıp alınmayacağı ayrı bir soru ve bu sorunun cevabı kararın örneğin ağacın yaşlı ve tehlikeli olması, kanalizasyon sisteminin yenilenmesinin gerekmesi, vb. gibi gerekçelerine bağlıdır). Belediye aynı tür ağacı kesmeye karar verdi, kendine bunun için izin de verdi; evimin önünde değil ama her gün yürüyerek geçtiğim başka bir sokakta. Bu muhteşem ağacı çok beğeniyor ve ona hayranlık duyuyorum. Bu durum benim “hak ve meşru menfaatlerimin” ihlali olabilir mi? Öyle olduğunu düşünmüyorum. Tabii ki, bu tür bir idari eylem günlük yaşantımı etkiler ancak buradaki soru idare hukukunun böyle kişisel ve öznel bir şeyi korumasının gerekip gerekmediğidir. Meşru menfaatler ile karar arasında doğrudan ilişki bulunmamaktadır. Belediye evimin önündeki aynı kestane ağacını kesmeye karar verdi ve kendine bunu yapmak için izin çıkarttı. Yaşadığım şehirde doğal çevreyi korumayı özellikle de yaşlı ağaçların korunmasını amaçlayan bir vakıf (tüzel kişi) var (bu amaç vakıf yönetmeliğinde yazmaktadır). Bu vakfın kurulu bu idari eylem (izin) aleyhinde şikâyette bulunur. Bu idari eylem bu vakfın “hak ve meşru menfaatlerini” doğrudan etkiler mi? GALA çerçevesinde bu vakıfın kesinlikle itiraz davası açmak için usuli hakkı vardır. (Bir kez daha itirazların idari makam tarafından ele alınıp alınamayacağı belirli değildir ancak bu zaten ayrı bir konudur). Genel çıkar gruplarına usuli hak sağlamanın önemli siyasi soruların yargı önüne çıkarılması gibi bir etkisi olabileceğini de vurgulamak gerekir. Diğer yandan, genel çıkar gruplarına usuli hak sağlamak ayrıca idarenin adli denetimini kolaylaştıracaktır. Tasarımcı gözüyle sormamız gereken soru çevre gruplarının kendi amaçlarına ulaşmak için yasal koruma elde etmek yerine ne ölçüde siyasi lobiden yararlanmalari gerektiği sorusudur. Görecelik Halihazırda temyiz hakkının yalnızca, menfaati, kararın dayanağı olan mevzuat tarafından korunan tarafa mı ait olması gerektiği, yoksa ilgili herhangi bir tarafın da kendi menfaatlerini dayanak gösterip gösteremeyeceği konusunda politikacılar tarafından başlatılan bir tartışma hukukçular arasında sürmektedir. Yapı inşaat yasası örneğin Belediye Başkanı ile Belediye Meclis Üyelerine inşaat izni verme yetkisi tanımaktadır. Çevre planlama ile bağlantısı 91 bulunmaktadır ancak çevre planlama da izin verilirse inşaat sürecini, bina tasarımının güvenliği ve binanın ‘görünümünü’ de göz önünde bulundurarak ruhsat alabilirler. Bir süpermarket şirketinin bir sitede inşaat ruhsatı başvurusu yaptığını düşünün. Rakip süpermarket şirketinin ekonomik menfaatlerini korumak için bina ruhsatına itiraz etmesi için bir usuli hak söz konusu olur mu sorusunu sormak gerekir. Yapı inşaat kanununun temel amacı ekonomik menfaatleri korumak değil, güvenli yapı inşaatlarının gerçekleşmesini sağlamaktır. Rakip süpermarket yapı inşaatının güvenliğini sağlamakla ilgilenmez ancak ekonomik menfaatlerini korumak ister. Burada sorulması gereken soru bu amaç için mahkeme sürecine gerek olup olmadığıdır. Bir yandan rakip süpermarkete usuli hak sağlamak adli denetim ve kanun uygulama güvencesi verirken bir yandan da idareye karşıdır. Rakip süpermarketin gizli niyetlerinin olması fark etmemektedir: mahkeme her durumda ilgili mevzuata uyulup uyulmadığını incelemeye alacaktır. Diğer yandan, buna benzer bir şekilde ilgili tarafa usuli hak tanımak, karar alma sürecini geciktirecektir. Katı bir yasal koruma açısından bakıldığında, rakip süpermarketin uygulanabilir mevzuatta tanınan bir menfaati savunması söz konusu olmadığından, usuli hak sağlamak gerekli değildir. Bu tür tarafların usuli hak sahibi olup olmayacağı ya da ne zaman olacağı tartışma konusu olmayı sürdürmektedir. Ancak, mahkeme süreçlerinde usuli hak ile ilgili daha fazla kısıtlayıcı ilkenin benimsenmesi, doğal olarak idare mahkemelerinde temyiz başvurusu sayısını büyük ölçüde azaltacaktır. İdare mahkemesine temyiz başvurusu yapma hakkına idare emrini veren idari makam huzurunda itiraz başvurusu yapma zorunluluğu (hak ima edilmektedir) olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. İlgili tarafın usuli hakkı ile ilgili idari makam tarafından verilen karar, dolayısıyla, idare mahkemesi tarafından gözden geçirilebilir. Davaların Organizasyonu (idare makamı, tavsiye komitesi) Bu paragrafta organizasyon talepleri ile itiraz davalarının lojistik unsurlarını açıklayacağız. İtiraz kararını kimin alacağı ve duruşmayı kimin yürüteceği konuları üzerinde duracağız. Bir sonraki paragrafta tarafların savunma haklarını açıklayacağız. GALA ilk karar alma özel prosedürünün benimsenmesi söz konusu olmadıkça mahkeme öncesi işlemlerinde ısrar etmektedir. Kararı alan idari makamda itirazda bulunulmalıdır. Bu makam, ilk kararını inceleyecek ve yenisini benimseyecektir. İtirazı karara bağlamaları gerekeceği için yeni kararda ilgili durum ile kanunun tüm boyutlarını ele alacaktır. Bu önemlidir çünkü itirazın yapılması ile itiraz hakkında bir karar alınması arasında 4 ay ya da daha uzun bir süre olabilir. İtiraz başvurusu yapma zorunluluğunun olmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır: İdari kurumun davacının talebi üzerine itiraz davalarından kaçınmakta mutabık kalması, Karar alma hazırlıkları için özel bir kamu prosedürünün izlenmesi (ilgili tarafların katılımına erişim güvencesi ile), ya da İdari kurumun karar alamaması üzerine temyize gidilmesi. 92 Tarafların bilgilendirilmesi, duruşmalar ve kararlar lojistiği İtiraz yazılı olarak gerçekleştirilmeli ve özgün kararın ardından 6 haftalık bir süre içinde teslim edilmelidir. İtirazda bulunmanın herhangi bir masrafı yoktur ve avukat tarafından temsil edilme olanağı bulunmakla birlikte zorunlu değildir. Teslim edilen itirazlar idare makamı tarafından kaydedilir. İdare makamının böyle bir olanak tanıması halinde itiraz elektronik olarak da gerçekleştirilebilir. İlgili taraflar itiraz konusunda bilgilendirilmeli ve idari kurum duruşma düzenlemelidir. Taraflar duruşmanın yeri, saati ve duruşmayı fiilen yürütecek kişi ya da komitenin kim olduğu konusunda bilgilendirilmelidir. Buna ek olarak, duruşma tarihinden 10 gün öncesine kadar kanıtların teslimi de dahil olmak üzere itiraz gerekçelerini sunma olanakları konusunda da bilgilendirilmelidir. Ayrıca, duyuruda ilgili tarafların ilgili belgeleri nereden görebilecekleri belirtilmelidir. İdari makam, duruşma tarihinden önceki dönemde en az bir haftalık süre için bu olanağı tanımalıdır ancak taraflar ilgilenmediklerini açıklayabilir. Duruşmayı kim yürütmelidir? İdari makamın itiraz konusunda karar vermesinin gerekliliği ilkesi fiili itirazlı kararı kimin aldığına bağlı olan itiraz dava yapısı için çeşitli sonuçlar ortaya koyabilmektedir. İdari kararların çoğu, idari makamın yasal yetkisi altında memurlar tarafından alınır. Tarafların itiraz usulünde de duruşmada dinlenme hakkı vardır. Asıl husus, duruşmayı kimin yürüteceğidir. Organizasyona ilişkin bu soru bir yandan da önyargıların ya da önyargı benzeri durumların itiraz usulünde önlenmesinin gerekmesi şeklindeki önemli kural ile ilgilidir. Çeşitli durumlar ortaya çıkabilir: Özgün karar yetki alanı dahilinde sorumlu idari makamın memuru tarafından alınmıştır Önyargının önlenmesi için sorumlu idari makam adına (yetki alanı dahilinde) özgün kararı alan memurun itiraz davalarında yer almaması gerekir. Ancak, itiraz başvurularında karar alma yetkisi sözkonusu memurların özgün kararı alan memur ile aynı yapısal hiyerarşide yer almamış olması koşuluyla başka bir memura verilebilir. Özgün karar ilgili idare makamının sorumluluğunda alınmıştır Özgün karar hangi sorumlu idari makam tarafından alındıysa, itiraz başvurulraındaki karar da aynı makam tarafından alınmalıdır. Danışmanlık Komitesi İtiraz prosedüründe duruşmayı yürütebilecek iki farklı komite vardır; bunlar iç ve dış komitelerdir. İç komite genellikle idari makamın sorumluluğu altında çalışan memurlardan oluşur. Ancak GALA taleplerine göre duruşmanın özgün karar alma sürecinde yer almamış bir başkan tarafından yürütülmesi gerekir. Komitenin çok kişiden oluşması durumunda özgün karar alma sürecinde yer almamış kişilerden çoğunluk oluşturulur. İç komite makamın özgün kararı kendisi almamış olmak kaydıyla yetki alanındaki itirazlara göre tavsiyede bulunur ya da karar alabilir. 93 İdari makam duruşmayı yürütecek ve itirazlar konusunda nasıl karar alınacağına ilişkin tavsiyelerde bulunacak bir dış danışmanlık komitesi oluşturabilir. Makam, dış danışmanlık komitesi oluşturmayı tercih etmiş ise, itiraz kararı alırken tavsiyeyi kesin olarak hesaba katmak ile yükümlüdür. Tavsiyeden dönecek olursa, tavsiye karar ve gerekçeleri ile birlikte taraflara gönderilmelidir. Genellikle bu tür danışmanlık komiteleri, sözgelimi belediye başkanı, belediye meclis üyeleri ve konsey için danışmanlık komiteleri gibi sürekli olarak kurulur. Belediyeler Kanununa uygun olarak, ofis müdürleri bu tür bir danışmanlık komitesinin üyeleri olabilir. Ancak, komite başkanı idari makamın sorumluluğunda çalışmayan birisi olmalıdır. Buna göre başkan çoğunlukla idare kanununda akademik kariyer ya da unvan sahibi bir hakim ya da avukattır ya da başka bir idari kurum altında çalışan bir kişidir. Üyeler genellikle örneğin çevre planlama ya da sosyal yarar ya da diğer uzmanlık sahipleridir. Değerlendirme çalışmalarına dayalı olarak, dış komitelerin genellikle mahkeme benzeri duruşmalara ve itiraz dilekçelerinin değerlendirmesine başvurduklarına ilişkin kanıtlar vardır, ancak bu tür komitelerin görevleri, itirazın yasal ve politik açıdan değerlendirilmesidir; onlar sadece tavsiyede bulunurlar ve kararı idari makam verir. İtiraz prosedürünün iç yapısı idari makamın itirazlara ilişkin karar alma süresini belirler: -İdari makam ya da iç danışmanlık komitesi tarafından duruşması görülen itiraz usulünde süre altı haftalık uzatmanın da ilave edilebileceği altı haftadır (azami on iki hafta). -Dış danışmanlık komiteleri tarafından duruşması görülen itiraz prosedüründe süre altı haftalık uzatmanın da ilave edilebileceği on iki haftadır (azami 18 hafta). Maalesef, itiraz kararları nadiren yasal süresi içinde alınabilir. Bu sorunu aşmak için, GALA’ya yeni bir değişik uygulama getirilmiştir. Buna göre azami 42 günlük gecikme için itiraz kararının bir organ tarafından geciktirilmesi halinde idari makamın her gecikme günü için 20 € ceza ödemesi gerekmektedir. Duruşma düzenleme zorunluluğunun istisnaları İtirazın bariz bir biçimde kabul edilemez olması durumunda (örneğin tarafın hiçbir yasal menfaati olmadığında ya da ilgili hiçbir kamu hukuku hükmü yer almadığında) duruşma düzenleme zorunluluğu yoktur. İtirazın reddedilmesi gerektiği belliyse ya da ilgili taraf duruşmanın gerekli olmadığını ifade ettiyse duruşmadan kaçınmak mümkündür. İdari makamın yapılan itirazı tam olarak karşılayan bir karar alacağını duyurması halinde de duruşmadan kaçınmak mümkündür. İtirazın ardından verilen karar Duruşmadan sonra idari makama bir tavsiye verilebilir ve idari makam ya da yetki dahilinde hareket eden memur kendisi karar verebilir. Bu karar, gerçeklere ve duruma ilişkin güncel kanuna dayanarak alınmalıdır. Bu nedenle, yalnızca hatalar düzeltilmekle kalmaz, yeni bilgiler de hesaba katılabilir. İtirazın yapılması ile karar arasında kalan üç-dört ay içinde koşullar, politikalar ve kanun değişebilir. Buna göre özgün karar kusurlu olmasa bile itiraz kararı özgün kararı yine de değiştirebilir. Makam kararın içeriğini değiştirmeyi düşünse bile, bu 94 değişiklikten menfaati olan insanlar önerilen değişikliğe tepki gösterme konusunda eşit şartlara kavuşmalı ve itiraz etmek için yeterli süre kendilerine tanınmalıdır. İtirazın doğru olduğu düşünülürse ya da durumlar ve politikalar değişmiş ise özgün karar geri alınacak ve yeni karar ile değiştirilecektir. Burada geri alma kelimesini kullanıyoruz çünkü idari makam özgün kararını bozmak istemeyecektir. Sonuç olarak, itiraz kararı iyi bir biçimde gerekçelendirilmeli ve ilgili tüm boyutları hesaba katılmalıdır. Prensipte itiraz başvurusunda bulunan ilgili taraf itirazdan dolayı daha kötü bir durumda olmamalıdır. Örneğin bir tiyatro topluluğu hibe alabilir ancak aldığı hibeden memnun kalmayabilir ve itiraz edebilir; bu durum hibenin daha da azaltılmasıyla sonuçlandırılmaz (buna reformatio in peius ihlali deriz). Diğer taraflar daha da kötü durumda bulunabilir: bir üçüncü taraf bu tür bir hibeye itiraz ettiğinde, özgün kararın muhatabının üçüncü tarafın itirazına ilişkin karar nedeniyle daha kötü durumda bulunabileceği belirtilmelidir. Bir kararın özellikle de itiraz kararının iyi gerekçelendirilme talebi ilgili tarafların savunma haklarıyla doğrudan ilişkilidir. Ancak karar gerekçeleri şeffaf olduğunda idare mahkemesi önünde etkili bir biçimde itiraz etmek mümkün olur. İhtilaf çözülemezse, itiraz prosedürü aynı zamanda ihtilafın kristalleşmesine, itiraz dosyasının hazırlanmasına ve tarafların mutabık kalmadığı hususların netleşmesine yarayacaktır. Savunma hakları GALA bir yandan hükümetin kamu düzenini sağlayabilmek için karar verebilmesi ve politika hedeflerini gerçekleştirebilmesi amacıyla oluşturulmuştur. Diğer yandan da vatandaşlar, gerçek kişiler ve organizasyonların idareyle karşılıklı olarak çıkarlarını savunabilmesi felsefesine dayanmaktadır. GALA’nın temelinde idarenin siyasi ve adli olarak eylemleri konusunda hesap verebilmesi fikri yatar. İtiraz ve temyiz süresinin altı haftayla sınırlı olması idare açısından denge sağlar. Bu süre sınırı aşıldığında (istisnalar bulunmakla birlikte) ilgili taraflar için anlaşmazlık devam etmez. Diğer açılardan da, idari emir ve kararların kamuya açık olma gerekliliğine bağlı olarak gerekçelendirilmiş olmaları ve temel olarak hazırlık aşamasındaki kararın kendilerini olumsuz etkilemesi halinde ilgili kişilerin duruşmada dinlenmesi zorunluluğunun bulunması vatandaşlar açısından denge sağlar. İdare ile kurdukları irtibatta vatandaşlar yasal temsilcilik hakkına sahiptir. Ancak, prensipte itiraz prosedüründe bu tür temsilcilikten kendi imkânları ile yararlanmaları gerekir. Bu tercih edilmez çünkü idare hukuku çok karmaşık bir yasal alan haline gelmiştir. İlgili taraflar kendi iddialarına ilişkin olan kanıtları iletmekte hürdür ve idari makam kanıtlara dayalı savları dikkate almakla yükümlüdür. Vatandaşların bu haklarını ve idari makamların bu yükümlülüklerini kontrol etmek vatandaşların olduğu kadar idare mahkemesi aleyhine de kanun uygulanmasına yetkili idare mahkemesinde temyize gitmeyi olanaklı kılar. Gerekirse bir mahkeme, itiraz davalarında idari kararı bozabilir ancak çoğu davada kararı değiştiremez. Bunun yerine, idari makam yeni itiraz kararı almak zorundadır. Tabii ki, bu durum özellikle koşulların, politikaların ve kanunun yıl içinde değişmesine bağlı olarak idari kurumun daha iyi karar alabilmesi için yeni olanaklar sunar. 95 ECtHR’nin içtihatına dayalı olarak, Madde 6 ECHR altındaki makul süre nihai kararın ilk itirazın yapılmasının ardından 4 yıl içinde alınmasını gerektirir. İdari makamlar ve mahkemeler genellikle bunu ilgili süre içinde yapabilirler.157 Esasen, bölge mahkemelerinin idari bölümlerinin çoğu, başvurudan sonra bir yıl içinde dava ile ilgili kararı verirler. Bu da ilk hüküm ile bölge mahkemesinin kararını takip eden muhtemel yeni itiraz kararı arasında ortalama 2 yıldan az bir süre bulunabileceği anlamına gelir. Bu sürenin yine de uzun olduğu düşünülür ancak mahkemeler genelde bir davada ortalama 46 haftadan daha kısa bir sürede karar veremezler.158 6. İtiraz Davası ile Mahkeme İşlemleri arasındaki İlişki Tahsis edilen ruhsatın hukuki sonucu hemen gerçekleşir. İtirazda bulunmak da bu durumu ertelemez. İdari mahkemedeki acele muhakeme usulü hukuki sonucun ertelenmesini amaçlamaktadır. Bunlar idari makam itirazı ile aynı zamanda mahkemeye sunulmalıdır. Böylesi bir ereteleme ancak tecil ile ilgili açık bir menfaatin olması ve itiraz edilmiş bir idari emrin olağan mahkeme işlemlerinde ele alınmayacağına ilişkin göstergeler bulunması durumunda mahkeme tarafından kararlaştırılır. Duruşma hakimi 8:81 GALA’da ifade edilen ilgili menfaatleri dikkate alarak gereken hızı dengelemelidir. İdari mahkemelerde esas davalara ilişkin olarak itiraz usulünde kullanılan kararlar karşısındaki gerekçelerin mahkeme önünde ihtilaf kapsamını belirlediğini fark etmek önemlidir. Bu hakimin hukuku olup kesin çizgileri henüz belirsizdir. Bu ayrıca üçüncü tarafları da ilgilendiren bir durumdur. İtiraz usulünün bir sonucu olarak ruhsat veriliyor ise, üçüncü taraf, önceki itiraz davalarında iddiada bulunma şanslarının olmaması halinde yeni gerekçelerle temyize gidebilir. Ruhsat reddedilmiş ise, ruhsat başvurusunda bulunan taraf temyizde tamamen yeni iddialar öne süremez. Genel bir kural olarak itiraz prosedüründe ihtilaf kapsamı idare mahkemesinde temyizde ihtilaf kapsamını belirler. 7. İdare mahkemesi davaları İdare mahkemesi davaları, Genel İdare Hukuku hükümleri sekizinci ve altıncı bölümlerde de düzenlenmiştir. İdari mahkemelere itirazın ardından bir sonraki mercidir. (Yazılı) itiraz kararı ile birlikte, idari makam ilgili tarafın kararı nerede temyiz edebileceğini ilgili zaman dilimiyle birlikte bildirmelidir. Temyiz başvurusunda bulunmanın olağan yasal zaman çizelgesi, itiraz kararının yayınlanmasını takiben 6 haftadır. Temyizin kabul edilebilmesi için mahkeme masraflarının karşılanması gerekir. Tarafları avukatları temsil etmesi gerekmemektedir. Tabii ki, temyiz teşvik edimelidir. Dava kayıt altına alınınca, idari makamdan itiraz kararı ile ilgili dosyayı göndermesi istenir. Taraflar sözlü ve prensipte halka açık duruşmadan on gün öncesine kadar görüş ve belge alışverişi yapabilmektedir. Önemli 8:69 maddesine dayalı olarak, mahkeme gerçeklerin soruşturulmasını gizlilikle yürütebilir ancak temyiz için yasal dayanakları sunmakla yükümlüdür. Mahkeme tarafından uyulması gereken yasal süreler ve savunma 157 Hollanda için ECtHR 9 Aralık 9 1994 , Schouten and Meldrum v. Hollanda, A -307, uygulanır çünkü makul sürenin itiraz başvurusunda bulunulması ile başlayıp hükmün nihai uygulamasıyla bittiği ifade edilmektedir. 158 Adalet Konseyi, Yıllık Rapor 2007, s. 23. 96 hakları gibi “kamu düzeni” yasal hükümlerinin mevcut olması durumunda bu, özellikle önem taşır. İdare mahkemeleri yalnızca hukuki açıdan itiraz kararlarını gözden geçirme yetkisine sahiptir. Yargının gerekçelendirilmesi gerekir. Sonuç olarak, mahkeme temyizi reddedebilir ya da itiraz kararını bozabilir. Eğer itiraz kararını bozarsa, sonucunda idari makam itiraz ile ilgili yeni bir karar almak durumundadır. Ancak idari makam için gizlilik durumu kalmadığında mahkeme kendi kararıyla itiraz kararını değiştirebilir. Bu durum ise üçüncü taraf menfaatlerinin mevcut olduğu davalarda meydana gelemez. Bu davalar genellikle teknik bilgi gerektiren ruhsatlar ile ilgili olup hakimler de genellikle buna ilişkin bilgi ve beceriye sahip değildir. Yine de bu durum sosyal sigorta davalarında gerçekleşebilir. Çoğunlukla bu davalar izin haklarının yeniden hesaplanması ile ilgili olup kimi zaman idare mahkemesi temyize götürülen kararı değiştirir. Tabii ki, bir davanın idari makam tarafından kabul edilemeyeceğinin ilan edilmesi durumunda, mahkeme kararın geçersiz olduğunu duyurabilir ve kararı (örneğin kişinin usuli hakkı bulunmadığı ya da idari karar olmadığı gerekçesiyle) itirazın kabul edilemeyeceği hükmü ile değiştirebilir. Genel olarak, eğer idari makam davayı kaybederse, vatandaşa çıkan maliyeti kısmen tazmin etmekle yükümlüdür. Eğer temyize giden taraf davayı kaybederse, tarafların her biri kendi masrafını öder. 8. ŞİKAYETLER VE OMBUDSMAN GALA’da şikayet işlemleri ile ilgili bir bölüm yer almaktadır. Hiçbir yasal etkiye yönelik değildirler sadece idare ve vatandaşları arasında iyi ilişkiler kurmayı amaçlamaktadır. Nispeten tüm idari makamlar ulusal ve yerel ombudsman kapsamında yer almaktadır. Yerel idari kurumlar kendi ombudsmanlarını seçebilir ya da ulusal ombudsmandan yararlanabilir. Hollanda’da dört büyük şehir (Amsterdam, Lahey, Rotterdam, Utrecht) kendi ombudsmanlarına sahiptir. GALA’nın 9. Maddesine istinaden ulusal ombudsman ile aynı yetkilere sahiptirler. Hollanda’da tüm idari kurumların ombudsman kapsamında yer alması hedeflenmektedir. Ulusal Ombudsman şikayetlerin ulaştırıldığı ilk merci olup bir yandan da kendi girişimiyle sorgulama da yapabilir. Ulusal Ombudsmanın ofisi, Hollanda Anayasası kapsamında da yer alır: Parlamento, Kral, Yargıtay ve Danıştay gibi Yüksek Devlet Makamı’dır. Altı yıllık bir dönem için Avam Kamarası tarafından göreve getirilir. Yetkisi altında bulunan bir ofis, ofis müdürü ya da memurdan şikayetçi olan herkes Lahey’deki Ulusal Ombudsman’a ya da yerel ombudsmana başvurabilir. Şikayet sahibinin ihtilafa neden olan idari makamda şikayette bulunması itibariyle şikayet kabul edilebilir. Şikayetin GALA terimleri içinde itiraz kabul edilmediğini vurgulamak gerekir! Ulusal Ombudsmana yapılan şikayet idari makama şikayetle kendisinin ilgilenmesi fırsatı verildikten sonra kabul edilir. Buna göre örneğin polis memurlarının davranışları ile ilgili şikayetler öncelikle emniyet teşkilatı tarafından ele alınmalıdır. Ulusal Ombudsman ulusal kamu kurumlarının davaları ile yetki devri gerçekleştirilmiş kamu idarelerinin davalarında Ulusal Ombudsmanın yerel ombudsmanları olduğunun belirtilmesi kaydıyla yetkilidir. Aksi takdirde, kendi ombudsmanlarını görevlendirmeleri gerekir. Ulusal Ombudsmanın çalışması Genel İdare Hukuku hükümlerinin terim ve kavramları ile yakından ilgilidir. Bu hüküm ‘idari makam’, ‘karar’ ve ‘şikayet’ gibi yasal kavramları tanımlar ve iyi yönetişimin birçok ilkesini işletir ve yasal olarak tanımlar. Ombudsmanın yetkileri bu 97 kavramların tanımları ile bağlantılı olup raporları yoluyla da Hollanda’daki idare hukuku gelişmelerine katkıda bulunur. Şikayetin yasal tanımı yazılı bir belgeye işaret eder ancak sözlü şikayetler de ofise yapılarak Ombudsman çalışanları tarafından yazıya geçirilebilir. Ombudsman ilgili kamu düzeni aleyhine açılan uygun davaları ya da hukuk çerçevesinde uygun idari makam kararları ile ilgili şikayetleri sorgulamayabilir. Uygulamada ombudsman kendi yetki alanı dahilinde esnek hareket eder. Ancak şikayet sahibinin aynı davası mahkemede bekliyorsa ya da itiraz yapıldığında sorgulamadan kaçınabilirler. Şikayette bulunulduğunda ombudsman sorunu çözüme kavuşturmaya çalışır. Bunu, “müdahale” olarak bilinen bir arabuluculuk çabası ile gerçekleştirebilir. Arabuluculuk pozitif bir çözüm ile sonuçlanmazsa ya da meselenin temel toplumsal bir özelliğinin olması durumunda ombudsman bir rapor yayınlamayı düşünecektir. Yıllık 12.000 şikayetin içinde yalnızca yaklaşık 400 rapor yazılır. Bu da şikayetlerin gayriresmi çözümünde başarı sağlandığını göstermektedir. Çözüm, kötü davranış için (kimi zaman çiçeklerle) özür dileme, küçük bir gönüllü tazminat ödemesi ya da yalnızca idarede bir şeyin neden ters gittiğini açıklama ya da hatanın bir daha olmaması için ne yapılması gerektiğini açıklama şeklinde olabilir. Ombudsman tarafından yapılan sorgunun sonucu kısıtlı bir özellik taşır: Ombudsman rapor sunarsa, ‘uygun’ ve ‘uygun değil’ hükmü verilir. Ombudsman, sorgu sonucunun örneğin hükümet aleyhine hasarlar için hukuk davaları açılması gibi belirli mahkeme işlemlerinde kanıt olarak kullanılabilecek olmasına rağmen şikayet karşısında herhangi yasal bir eylemde bulunamaz. Bu kanıtın incelemesi yine de adli bir sorumluluktur. Ombudsmanın herhangi bir bağlayıcı karar verememesi ancak belirli bir çözüm önerebilmesi, ombudsman ile mahkemenin en önemli farkıdır. Bir raporda olağan olarak şikayete yol açan olayların ayrıntılı tarifi, iç şikayet prosedürünün tarifi, uygulanabilecek kanunun geniş bir açıklaması ve şikayete konu davranışın hukuka uygunluğu ve uygunsuzluğu ile ilgili gelişmiş kontroller yer alır. Ombudsman ilgili kamu idaresine bazı tavsiyelerde bulunabilir. Son beş yılda, yerel ve Ulusal Ombudsman “ombudsnorm” olarak bilinen çeşitli iyi yönetişim normları üzerinden işlemektedir. Ombudsman bu ilkelere dayalı olarak idari davranışı değerlendirir, böylece çok sayıda idari uygulamada iyi yönetişimin ne anlama geldiğini anlamaya yardımcı bir “ombudsman sağduyusu” gelişmiştir. Bu durum idari davranışın adli incelemesinin yanı sıra idari davranışın anlamlı bir etik değerlendirmesinin de mümkün olduğunu göstermektedir. 9. İDARE HUKUKUNDA İTİRAZ DAVALARININ DEĞERLENDİRME ARAŞTIRMASI İdari itiraz usulünün etkileri ve ulus genelinde kullanıcı memnuniyeti üzerine yapılan son deneysel araştırmalar henüz yayınlanmamıştır. Geçmişte, özellikle Genel İdare Kanunu hükümlerinin değerlendirmesinin bir parçası olarak değerlendirme araştırmaları yürütülmüş ve yayınlanmıştır. K.Sanders de ayrıca 1999 yılında yayımlanan itiraz başvuruları üzerine bir 98 araştırma yürütmüştür159. Adalet Bakanlığı’nın görevlendirmesiyle yürütülen yeni yayınlanmış çalışmalar ise daha açıklayıcı niteliktedir. Bu çalışmalardan, bir kararın alındığı bağlamın itirazın arındırma etkisi üzerinde etki meydana getirdiği görülmektedir. Mali kararların çoğu (vergi hukuku, iltica hukuku, öğrenci hibeleri ve kredileri, sosyal sigorta yararları, trafik cezaları) çok sayıdadır (kurum başına yıllık olarak 1,5 milyon ve 30.000 arası). Bu kuruluşlar “karar fabrikası” diye bilinir. Çoğunlukla bu kararlar ICT yardımıyla alınır. Buna göre, idari hatalar nedeniyle tahminler yanlış olabilir. İtiraz işlemi idarenin hatalarını düzeltmesi ya da bu başvurularda kararı vatandaşlara açıklamasına yardımcı olur. Özgün kararın muhataplarının yalnızca yaklaşık %3’ü itiraz kararının ardından mahkeme işlemlerini başlattığı için etki büyüktür. Diğer karar türleri çok daha az sayıdadır ve çok daha karmaşık karar alma süreçlerini gerektirir. Örneğin çevre planlama kararlarının yanı sıra çevre kanunu altında ruhsatlandırma için de bu durum geçerlidir. Kuzey Denizi’nde petrol için kuyu açma ruhsatının ne kadar karmaşık olduğu görülebilir. Bu kararları veren kuruluşlar “karar atölyeleri” olarak bilinir. Burada itiraz davalarının süzme etkisi çok daha azdır. ‘Atölye kararları’ aleyhine verilen kararların %25-50’sinin muhtemelen temyiz edileceğini tahmin ediyoruz. Bu oranlar 10 yıldan fazla bir süre önce yapılan araştırmalara dayalıdır, buna bağlı olarak bu tarihe kadar olan doğrulukları sorgulanabilir ancak eğilim bu yöndedir. Bu durum, idari makam ile vatandaşların hemfikir olması durumunda itiraz davalarından kaçınma olanağı üzerine yapılan bir değerlendirme çalışmasıyla da teyit edilmiştir; çünkü bu olanak nadiren kullanılmaktadır. Mahkeme öncesi işlemler için nerede gerçekten yararlı olduklarını ve hangi tür kararlarda eksiklikleri olduğunu görmek açısından bazı düzenlemeler yapılması gerektiğini belirterek sözlerimizi noktalayabiliriz. Bu ancak düzenli deneysel değerlendirmeler ile düzgün bir biçimde yapılabilir. 159 K.H. Sanders, De heroverweging getoetst: een onderzoek naar het functioneren van bezwaarschrift procedures, Deventer: Kluwer, 1999 99 LİTERATÜR VE KAYNAKLAR J.B.J.M. ten Berge and R.J.G.M. Widdershoven, Bescherming tegen de Overheid, Zwolle 2002. J.B.J.M. ten Berge and Philip Langbroek, The surplus value of the ombudsman, in: The Danish Ombudsman 2005, part III, p. 103-140 (with J.B.J.M. ten Berge), Kopenhagen, 2005. Commisie Evaluatie Algemene Wet Bestuursrecht, Toepassing en Effecten van de algemene wet bestuursrecht, 1994-1996, Den Haag 1996. E.J. Daalder, P.L.J.M. van Dun and B.W.N. de Waard, Bestuursprocesrecht, BJU Den Haag 2004 L.J.A. Damen et. al, Bestuursprocesrecht, BJU The Hague 2008. J.G. van Erp, C.M. Klein Haarhuis, De filterwerking van buitengerechtelijke Procedures, Een verkennend onderzoek, WODC, Den Haag, Cahier 2006-6. Oswald Jansen and Philip Langbroek, Defence Rights during Administrative Investigations, a comparative study into defence rights during administrative investigations against EU fraud in England & Wales, Germany, Italy, the Netherlands, Romania, Sweden and Switzerland. Intersentia, Antwerp 2007. Ministry of justice, Handreiking Bezwaarschriftprocedure Algemene wet bestuursrecht, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2004. M.T.A.B. Laemers, L.E. de Groot-van Leeuwen, R. Fredriks, Awb-procedures vanuit het gezichtspunt van de burger, BJU, Den Haag 2007. P.M. Langbroek, General Principles of Proper Administration in Dutch Administrative Law, in: Bart Hessel and Piotr Hofmanski (eds.), Government Policy and Rule of law in Poland and the Netherlands, Białystok 1997, p. 81-107. Philip M. Langbroek & Peter Rijpkema, Demands of proper administrative conduct A research project into the ombudsprudence of the Dutch National Ombudsman, Utrecht Law Review 2006, p. 81-98. B.M.J. van der Meulen, mr. ir. M.E.G. Litjens, A.A. Freriks, Prorogatie in de Awb, Invoeringsevaluatie rechtstreeks beroep, WODC DEN Haag 2005 K.H. Sanders, De heroverweging getoetst: een onderzoek naar het functioneren van bezwaarschriftprocedures, Deventer: Kluwer, 1999 René J.G.H. Seerden (ed.)Administrative Law of the European Union, Its Member States and the United States, A Comparative Analysis, 2007 F.Stroink and E. van der Linden (eds.), Judicial Lawmaking and Administrative Law, Intersentia, Antwerp 2005. Van Wijk/Konijnenbelt./van Male, hoofdstukken van bestuursrecht, Reed Elsevier, 2005. F. Zwenk en C.M. Klein Haarhuis, Buitengerechtelijke geschilprocedures, in: B.J. Diephuis R.J.J. Eshuis,N.E. de Heer-de Lange (red.) Rechtspleging Civiel en bestuur, Wodc reeks 284, den Haag 2010, p. 81 – 107. 100 EKLER Ek 1 Hollanda’da idari yasal koruma prosedürleri akış şeması İlk İdari karar Zorunlu itiraz prosedürü Muhtemel yeni karar / idari makamdan cevap gelmemesi Bölge mahkemesi İdare hukuku bölümü Merkez Temyiz Konseyi Danıştay Adliye Bölümü İtirazlardan ya da özel karar alma süreçlerinin (çevre ruhsatlarının verilmesi ve çevre planlama) doğrudan temyizi Olağan Temyiz Mahkemelerinde Vergilendirme Bölümü Vergilendirme davalarında ikinci/ilk kademe temyiz Taraflar mutabık kalırsa doğrudan temyiz mahkemesinde temyiz başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmelidir Temyiz Mahkemesinde Vergilendirme Bölümü Vergi davalarında temyiz Sosyal sigorta davaları dışındaki diğer davalarda ikinci kademe temyiz Sosyal sigorta davalarında ikinci kademe temyiz 101 EK 2 İstatistiksel Veriler İdari itiraz usulüne ilişkin hiçbir istatistiksel veri bulunmamaktadır. Ancak, itiraz prosedürlerinde kararların yaklaşık %15’inin mahkemede temyiz edildiği yönünde yaygın bir kanı bulunmaktadır. Bölge mahkemeleri idari hukuk bölümleri160 Özel üst mahkemeler161 Vergi mahkemeleri Danıştay Toplam: 2009’da İtiraz sayısı sonuçlar 113.550 8570 3370 1951 127441 Yalnızca ilk kademe temyizlerini saymamız gerekmesi ancak Merkez Temyiz Konseyindeki sayılar içinde ikinci kademe temyizlerin de yer alması nedeniyle bu sayılar biraz yanıltıcıdır. Diğer sayısal veriler ise doğrudur. Bu varsayıma dayalı olarak, 2009 yılında Hollanda’da itiraz başvurularının sayısı yaklaşık 850.000 olmuştur. Yine bu da mahkeme sonuçlarının 2008 yılında görülen davalara dayalı olması ve ‘itiraz’ tanımının kurumdan kuruma farklılık göstermesi (örneğin ‘karar fabrikalarına’ karşılık ‘karar atölyeleri’ yıllık raporlamaları konusunda GALA terminolojisini izleme zorunlulukları yoktur) nedeniyle yaklaşık bir tahmindir. Ombudsman Şikayetler Müdahaleler Raporlar Sevk edilenler 160 161 162 2009162 12222 3550 295 6630 Kaynaklar: De rechtspraak, jaarverslag 2009, sayfa 61; Jaarverslag Raad van State 2009, s. 264. Merkez Temyiz Konseyi ve Sanayii Üst Temyiz Mahkemesi. Kaynak: Jaarverslag Ulusal Ombudsman 2009. 102 VI. Karşılaştırmalı Analiz 1. GİRİŞ Projeye dahil ettiğimiz bütün ülkelerde mahkeme öncesi prosedürler bulunsa da bunlar arasında farklılık çoktur. Son derece sistematik Alman Widerspruch’tan Fransa’daki çoğunlukla ihtiyari ve esnek yapılı prosedürlere kadar idari inceleme yapma olanağı çoktur. Hollanda idari prosedürü Genel İdare Hukuku hükümlerine bağlı olarak gelişmiş durumdayken İngiltere ve Galler’de idare karşısında yasal koruma sağlamak için sistematik olmayan gelişigüzel yollar izlenmektedir. Ortak özellikleri ise hedefleridir. İdareye verdikleri kararların isabetli yönlerini değerlendirme fırsatının yanı sıra hatalarını da düzeltme olanağı tanırlar; koşullardan etkilenen vatandaşlara belirli bir yasal koruma olanağı sunarlar ve idare mahkemesi üzerindeki yükü hafifletirler. Aynı zamanda, mahkeme öncesi işlemlerde yetki sahibi organlar üzerinde zaman ve maliyet açısından oransız iş yükü olmamalıdır. Bu hedefler birbiriyle çelişebilmektedir: örneğin mahkemelerin yükü, vatandaşların haklarının korunması konusunda uzlaşıma varılması ile son derece hafifleyebilir. Bu hedefler farklı şekillerde gerçekleştirilebilir ve çoğunlukla idari inceleme prosedürlerinin düzenlenmesinde yapılması gereken seçimler vardır; bunlar kapsamında farklı hedeflerin birbiri ile dengelenmesi gerekir. Buna göre ülke raporlarından ulaşılabilecek tek bir ideal uygulama bulunmamaktadır: mahkeme öncesi prosedür tasarlanırken azami yasal koruma sağlanmasının gözetilmesiyle verim pahasına çok sayıda tarafa usuli hak sağlanması tercih edilebilir; bu şekilde geniş tabana usuli hakkın yayılması sonuç olarak ilgilenilmesi gereken daha fazla sayıda prosedürün çıkmasını beraberinde getirir. Bu durum, şikayet sahiplerinin tüm iddialarını itiraz sırasında öne sürme zorunluluğu olması ve onlara mahkeme sırasında yeni iddialar ortaya atma izni verilmemesi ile dengelenebilir. Bunun yasal koruma pahasına yapıldığı tartışılabilir ancak bütün olarak prosedürlerin verimini arttırmaktadır. Önemli husus, farklı hedeflerin bir şekilde dengelenmesinin gerekli olmasıdır: azami yasal koruma sağlamak, aynı anda yüksek verim elde etmek ve de düşük maliyet proedürünü işletmek mümkün değildir. Bir şekilde denge sağlanmaya çalışılır. 2. YASAL KORUMA İdare mahkemelerinin önemli bir işlevi de, gerek tüzel gerekse gerçek kişi olsunlar bireylerin haklarını idarenin adaletsiz müdahalesine karşı korumaktır. Bunu yapabilmek için idari kararın hukuksallığı projede yer alan tüm ülkelerdeki idari yargı organlarında incelenmektedir. Ancak, bireysel hakların verimliliği bu prosedürlerin özelliklerine bağlıdır. Üç temel unsur, usuli hak (karara karşı çıkma gibi bir yasal konumda kimin yer alacağı), vatandaşların haklarına saygının prosedür boyunca korunmasını sağlayan prosedür güvenceleri ve idari işlemlerde katılımcılara getirilen resmi ve esas gereksinimlerdir. 103 Usuli hak Bu yalnızca koruma altındaki bir karara karşı çıkabilen kişilerin hakkıdır. Bu nedenle mahkeme öncesi işlemleri kimin başlatabileceği konusu oldukça önemlidir. Fransa’daki seçmeli işlemlerde idari organ, davacının kararda bir ölçüde menfate sahip olmasını gerektiren içtihatta belrtilen sınırlar dahilinde kaldığı sürece bir ölçüde takdir yetkisine sahiptir. Yalnızca ilgilenen taraf-genellikle yalnızca kararın muhatabı- zorunlu işlemlere dahil olmaktadır. Bu yine de yasal korumanın muhatapla sınırlı olduğu anlamına gelmemektedir: menfaatleri karar tarafından erkilenen üçüncü taraflar genellikle doğrudan mahkemeye gidebilmektedir. Yalnızca idare tarafından yürütülebilen manfaat incelemesi fırsatını kaçırmaktadırlar fakat kararın meşruluğu halen idari mahkemesi tarafından tam olarak incelenebilmektedir. BK’da üçüncü taraflar idari üst mahkemelere yalnızca yazılı hukuk imkan tandığı ölçüde başvurabilimekte fakat umumi mahkemeye gidebilmektedirler. Bu aynı gerçekler için eş zamanlı olarak yürütülen iki prosedür olması olasılığına neden olmakta; bu da yüksek mahkeme ve mahkeme arasında eşgüdüm ihtiyacını beraberinde getirmektedir. Hollanda’da belirli bir kararda kişisel ve doğrudan menfaate sahip olan herkes karara idari mahkeme önünde karşı çıkabilmekte ve mahkemeye giden herkes aynı zamanda itirazda da bulunabilmektedir. Üçüncü taraflar iyi konumdadır. Almanya’da sistem Hollanda’daki ile benzerdir: mahkemede usuli hakka sahip herkes öncelikle bir idari itiraz prosedürü başlatabilecektir. Mahkeme önünde usuli hak kuralları farklıdır. Genel kural, kararın kişisel haklarınızı etkilemesi gerektiğidir. Bu, kararın muhatabı için otomatik olarak geçerli olacaktır. Üçüncü tarafların yalnızca kararda menfaatleri olması yeterli değildir; aynı zamanda bu menfaatin ihlalinin bu menfaati korumayı hedefleyen bir normu idarenin ihlal etmesinin sonucu olduğunu göstermelidir. Menfaatiniz üzerindeki olumsuz bir etki size usuli hak sağlamak açısından tek başına yeterli değildir. Bu mekanizma bir şekilde itiraz prosedürüne dahil olabilecek tarafların ve böylelikle başlatılabilecek prosedürlerin sayısını sınırlandırmaktadır. Almanya’daki sistemin ilginç bir yanı da, idari kurumların bir itirazın çok geç gerçekleştirildiği gerçeğini göz ardı etme yetkisidir. Bu tür bir davacı artık mahkemede usuli hakka sahip olmayacağı halde, idari makamlar üçüncü taraf menfaatleri söz konusu olmadığı takdirde itirazı her zamanki gibi ele almayı seçebilmektedir. O halde temyiz hakkına kim sahip olacak? Güçlü kısıtlamalar yetersiz yasal koruma ile sonuçlanacaktır. Temyiz konusunda zengin bir hak, idari kararın kanunla uyumunu incelemek için olasılıkları arttıracak fakat aynı zamanda gerçekleştirilen itirazların sayısında bir artışa neden olacaktır. Mahkeme önündeki usuli hak ve itiraz prosedürlerindeki usuli hak arasında teke tek bir ilişki olmasına gerek yoktur, bu nedenle çıkar grupları gibi belirli taraflar için mahkeme işlemlerine alternatif olacak bir türde itiraz prosedürü seçeneğini düşünebilir. Erteleme etkisi İtiraz prosedürü başlatılmasının erteleme etkisine sahip olması durumunda bu, kişilerin haklarının kanuna aykırı kararlar neticesinde zarar görmesini engelleyecektir. Yasal koruma açısından bakılınca, bir karara karşı itiraza bulunulması halinde kararın ertelenmesi bu yüzden tercih edilebilir. Fakat bunun otomatik olarak gerçekleşmesi oldukça nadirdir. 104 Erteleme etkisi için karşı tez, yalnızca kararın uygulanmasını geciktirme amacıyla gerçekleştirilecek sahte itirazlara neden olabileceğidir. Almanya’da itirazda bulunma, önceden durum pek böyle olmamasına karşın artık genellikle şüpheli kararın ertelenmesi ile sonuçlanmaktadır. Bu yaklaşımın sonuçları kararın halen yasal etkisi olduğu gerçeği ile bir şekilde düzeltilmektedir- bunun yürürlüğe konması konusunda engellenen tek şey idaredir. Bu, üçüncü bir tarafın bir yapı ruhsatı verilmesine karşı çıkması durumunda ruhsat sahibinin halen yasal olarak inşaata başlayabileceği anlamına gelmektedir. Hollanda’da itirazda bulunmanın erteleme etkisi bulunmamaktadır fakat birisi itirazda bulunduğunda daha sonradan kararı erteletmek üzere idari mahkemeye gidebilmektedir. Fransa’da da durum aynıdır ve Almanya’da erteleme etkisinin otomatik olmadığı durumlarda mahkemeye de gidilebilmektedir. Bu mahkemelerin kararı yalnızca gerekçeli göründüğü takdirde, örneğin kararın yasal görünmediği durumlarda ve olumsuz sonuçların geri alınamadığı durumlarda ertelemesine imkan tanımaktadır. Karar genellikle ilk derece mahkemesi tarafından uygun görüldüğü takdirde artık ertelenmeyecektir. Bu yalnızca idari süreci yavaşlatmayı hedefleyen asılsız temyizleri engellemek içindir. Prosedürün erişilebilirliği İdeal olarak, azami derecede yasal koruma sağlamak için hem itiraz prosedürleri hem de mahkeme prosedürlerinin mümkün olduğunca erişilebilir olması gerekmektedir. Fakat bu prosedürün etkililiği üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olabilir. Yine de bazı seçimlerin yapılması gerekmektedir. Mahkeme öncesi prosedürlerin maliyetleri genellikle düşük tutulmaktadır. Buna rağmen, davacılar halen yasal yardım başvurusunda bulunabilir ve itirazlarının başarılı olması veya neredeyse başarılı olması durumunda yaptıkları masrafların geri ödenmesini sağlayabilirler. Tüm ülkelerde idari makamlar, olası şikayet sahiplerine rehberlik sağlamak zorundadırlar. Bir karar, kararın muhatabının buna nasıl karşı çıkabileceğine işaret etmelidir. Bunu yapamadığı takdirde birtakım sonuçları olacaktır. Örneğin Almanya’da itirazda bulunmak için mevcut zaman sınırlamasının uzatılmasına neden olacaktır. Tüm ülkelerde, aslında başka bir makama yöneltilmiş olması gereken bir itiraz alan bir makam bunu ilgiliye göndermek zorundadır. Bu, itirazda bulunma süresinde gerçekleşebilir veya gerçekleşmeyebilir. İtirazda bulunmak Almanya’da olduğu gibi kolay ve esnek bir durum ise, herkes yasal koruma alabilmektedir. Almanya sisteminin bu yönü, bir kişinin itiraz prosedüründe kullandığı argümanlar ve mahkeme önünde kullanılan argümanlar arasında gerçek bir bağlantı bulunmadığı gerçeği ile daha da anlam kazanmaktadır. Kişi her zaman yeni gerçek ve argümanlar ortaya koyabilmektedir. Bu durum itirazın tüm ilgili argüman ve dokümanlar ile birlikte sunulması gerektiği Fransa’da oldukça farklıdır ve Mahkemeler hiçbir yeni argümanı kabul etmemekte; itiraz prosedürü süresince oluşturulan dosyayı temel alarak karar almaktadır. Hollanda’daki sistem aralarda bir yerdedir. Tabi ki Alman makamlarının önünde Hollanda ve Fransa’ya göre çok daha fazla iş durmaktadır. İtirazda bulunmak için çok sayıda sağlam gereklilik olması halinde, İngiltere’de olduğu gibi standart hale getirilmiş formların kullanılması tavsiye edilebilir. Bu, bir vatandaşın temyizinde hangi noktaları ele alması gerektiğini bilmesini sağlamaktadır. 105 Savunmanın hakları Bir prosedürün yasal koruma verecek olması halinde, bu prosedürün bireylerin haklarını idareye karşı gerçekleştirmelerine imkan tanıyan savunma haklarına saygı duyması gerekmektedir. Bu zorunluluk, İnsan Hakları Sözleşmesi (ECHR)’nin 6 ve 13. maddelerindeki İnsan Hakları Mahkemesi (ECtHR) içtihatında kesin olarak saklı tutulmaktadır. Bu hakların genellikle çift etkiye sahip olduğu kabul edilmektedir: karar alma sürecinin hızını olmasa dahi kalitesini de arttırmaktadırlar. Uygulamada idare tarafından bir yük olarak görülebilmektedirler. Savunma haklarının önemli bir unsuru da idari makamın birinin menfaatlerini olumsuz bir şekilde etkileyen bir karar almak istemesi durumunda geçerli olan sesini duyurma hakkıdır. Bunun itiraz prosedürleri açısından ne anlama geldiği konusunda çok az fikir birliği mevcuttur. Fransa’da itiraz prosedürü genellikle yazılı olarak gerçekleştirilir ve sözlü duruşmalar istisnadır. Almanya’da makamlar elinde yeni bilgi veya argümanlar olması halinde veya itiraz prosedüründe almayı hedefledikleri karar, birinin menfaatleri üzerinde olmsuz etkiye sahip olması halinde bir kişiyi dinleyeceklerdir. Hollanda’da, şikayet sahibinin dinlenmesi bir normdur ve idare bundan yalnızca şikayet sahibinin açık bir şekilde faydasız olması halinde vazgeçebilir. Duruşma gerçekleştirmenin faydaları açıktır: idare yeni bilgi toplayabilecek ve şikayet sahibi itiraz ve kaygılarını doğrudan ve kişisel bir şekilde ifade edebilecektir. Kendisinin ve argümanlarının göz önünde bulundurulduğunu hisedecektir ve bu da nihai karar olumsuz olsa dahi kararın kabul edilmesini arttıracaktır. Diğer taraftan, duruşmalar bir miktar organizasyon ve ortaya çıkarılan çok sayıda hususun açıklanmasına yardımcı olabilecek zaman ve kaynak gerektirmektedir. Savunma haklarının diğer bir unsuru da şikayet sahibine dosyasına ulaşma hakkı verilmesi gerektiğidir. Sonuçta bir şikayet sahibi idari bir karara başarılı bir şekilde karşı çıkmak istiyor ise, idarenin bu kararı hangi bilgiye dayanarak aldığını bilmelidir. Örneğin Fransa’da bu şikayet sahiplerine tüm argümanlara ve idare tarafından ortaya konulan kanıtlara yanıt verme hakkı verilerek başarılmaktadır. Fakat kamu ihale prosedürlerindeki ticari sırlarda olduğu gibi kamu güvenliği veya üçüncü tarafın menfaatleri gibi genel menfaatler tarzında belirli bilgilerin gizli tutulması için iyi gerekçeler olabilir. Çözüm genellikle dosyaya erişim için genel bir hak olması fakat idarenin bunu diğer menfaatlere karşı dengeleyebilmesidir. Mahkemeler bu kararı gözden geçirebilmektedir. Mahkeme öncesi işlemlerde yasal konsey zorunlu değildir fakat izin verilmektedir. En azından davacı başarılı olduğu takdirde, genellikle bir tür mali tazminat mevcuttur. Fransa’daki gibi katı sistemlerde ve daha sonra Almanya’daki gibi daha gevşek olanlarda etkili bir yasal koruma sağlanması için yasal konseyin daha çok gerekli olduğu düşünülebilir. Bununla birlikte, kişilerin itiraz prosedürünü yürütme şekillerinin Mahkeme önündeki işlemleri belirlediği durumlarda, yasal konseyden yararlanmalarını gerektirmek mantıklı olabilmektedir. Alternatif olarak, yasal konseyin görevlendirilmesi yasal yardım veya diğer mali tazminatlar verilmesi suretiyle teşvik edilebilir. Fakat bulgularımız bu tür bir bağlantının mevcut olduğunu göstermemektedir. 3. DÜZELTME Mahkeme öncesi duruşma işlemleri idareye kendi hatalarını düzeltme fırsatı tanımaktadır. İdareye bu fırsatın sağlanması gereksiz davaları önleyebilmektedir. Bu hem idare hem de vatandaşların daha az zaman ve para sarf etmesini sağlayacaktır ve idarenin hatalarından 106 dersler çıkarmasına ve gelecekte alacağı kararları geliştirmesine imkan tanımaktadır. Bir idari makamın kendi hatalarını düzeltmeye istekli olduğunu göstermesi aynı zamanda vatandaşların bu makamın daha sonra alacağı kararların doğru olacağı konusunda güvenini arttırabilir. Uzun vadede, çok sayıda düzeltme fırsatı sağlanması idareye duyulan güvende bir artışa neden olabilir. Maalesef bu tür bir etkiyi ölçebilmek zordur. Fransa’da düzeltme fırsatları oldukça sınırlıdır. Seçmeli prosedür, kime başvurulacağı konusundaki kararı ilgilenen taraflara bırakmaktadır. İlk kararı alan idari makama itirazda bulunmayı seçtikleri takdirde, bu makama kendi hatalarını düzeltme imkanı tanımaktadırlar. Fakat itirazlarını daha yüksek bir makama sunma kararını da alabilir veya doğrudan idari mahkemeye yönelebilirler. Zorunlu bir itiraz prosedürü olması halinde, geçerli mevzuat şikayetlerin hangi kuruma yapılması gerektiğini belirlemektedir. Davaların çoğunda bu kurum ilk kararı alan kurumdan farklı bir kurumdur ve kontrol işlevi hataları dahili olarak düzeltme fırsatından daha önemli görünmektedir. Fakat bu prosedür idare ve vatandaşlar arasındaki ihtilaflara hızlı ve düşük maliyetli çözüm sunma faydasına sahiptir. Birleşik Krallık’ta idari yüksek mahkeme önündeki prosedür düzeltme konusunda çok fırsat sunmamaktadır. Bununla birlikte, mahkeme öncesi prosedürün hedefi daha basit, hızlı, ucuz, kısmen informal ve daha erişilebilir bir adalet sağlamaktır. Yüksek mahkemeler önündeki prosedür idari incelemeye oranla daha sahte mahkeme prosedürüdür. Yüksek mahkemeler yine de kendi kararlarını düzeltme seçeneğine sahiptir. Buna ek olarak, düzenlemesinde eksikler bulunan dahili idari inceleme prosedürleri idareye kendi kararlarını düzeltme fırsatı sunmaktadır. Diğer taraftan, Almanya’da ilk kararı alan makam her zaman kendi kararını inceleme şansına sahiptir. Bir davacı Widerspruchsbehörde olarak atanan yüksek bir idari kuruma itirazda bulunduğu takdirde, bu durum haklarının üzerinde hiçbir etki yaratmayacaktır. Fakat Widerspruchsbehörde kararı henüz inceleyemeyecektir. Bunun yerine, yapmış olabileceği her tür hatayı düzeltmesine imkan tanımak açısından bunu ilk kararı alan makama göndermek zorundadır. Eğer bu makam kararının doğru olduğunu düşünüyor ise, itirazı, kararı tamamen inceleyecek Widerspruchsbehörde’ye göndermek zorundadır. İlk karar alıcı her zaman ikinci bir şansa sahiptir fakat bu yüksek bir makamın tarafsız incelemesinin yapılmayacağı anlamına gelmez. Bu tabiî ki idari işlemleri uzatma potansiyeline sahiptir. Hollanda’da itiraz her zaman ilk kararı alan makama yapılır; bu Hollanda idari makamlarına hatalarını düzeltmeleri ve gelecek için bunlardan dersler çıkarmaları için çokca zaman tanımaktadır. Almanya’daki sistemin tersine, asıl makamın itiraza karşı çıkması halinde davayı inceleyecek daha yüksek bir idari makam genellikle bulunmamaktadır. Hollanda’daki prosedür Almanya’dakine oranla daha az adıma sahiptir. Daha az zaman alma potansiyeli vardır fakat yüksek idari makamlara alt makamların kararlarını kontrol etme fırsatı sunmamaktadır (ör. bakanlar, iller, belediyeler, su daireleri). 107 Hollanda ve Almanya’da, idari makamlara Mahkeme önündeki prosedür başladıktan sonra dahi hatalarını düzeltme fırsatı tanınmaktadır. Buradaki gerekçe, bir kararı feshedip onları yeni bir karar almaya zorlayarak hatalarından dolayı cezalandırmak yerine, sonucunda nihai bir karar ortaya çıkması açısından prosedür süresince kararlarını düzeltmelerini sağlamanın daha iyi olmasıdır. Tüm yetki alanlarında, itiraz prosedürünün sonunda alınan karar şikayet sahibine sevk edilmeli ve iletilmelidir. Bu idari makamın aldığı kararın altında yatan nedenleri açıklaması için bir şansa daha sahip olduğu anlamına gelmektedir fakat aynı zamanda itirazda veya şikayette bulunan vatandaşların bu tür bir karara başka bir yerde-muhtemelen mahkemede de karşı çıkmalarına izin vermektedir. İtirazlar konusundaki bir karar için ayrıntılı gerekçeler verilmesi, bu karar üzerinde menfaati olan vatandaşlar ve işletmeler açısından yapıcı bir durumdur. 4. HUKUKİ YAPTIRIM İtiraz prosedürleri aynı zamanda kararların yasal kalitesini arttırmak üzere işlev görmekte ve böylelikle idari karar alma sürecinin yasal kesinlik ve öngörülebilirliğine katkıda bulunmaktadır. Bu amaçla, yetkili makamlar mahkeme öncesi prosedürü süresince her zaman bir kararın meşruluğunu gözden geçirecektir. Almanya’da Widerspruchsbehörde tarafından gerçekleştirilen ek gözden geçirme, bunu başarabilmek adına özellikle önemli olarak görülmektedir. Widerspruchsbehörden’in genellikle deneyimli avukatlar çalıştırması nedeniyle kararları mahkemelerin aldığı kararlara kıyasla yüksek derecede yasal kaliteye sahip olacaktır. Hollanda’daki sistem harici komitelerin tavsiye vermesine imkan tanımaktadır ve bu komitelerden sıklıkla yararlanmaktadırlar. İngiliz idare mahkemeleri politika konularından ziyade yasal konular üzerinde daha çok odaklanmaktadırlar ve bu anlamda yüksek skor elde etmektedirler. Mahkemelerin erişilebilirliği, dahili tazminat idari makamın takdirinde olmasına rağmen idari makamları kararlarını yasal bir bakış açısı ile tekrar ele almaları konusunda teşvik etmektedir. Şimdiye kadar Fransa’daki recours gracieux (*** başvuru) ile benzerlikler olmuştur. Buna rağmen Fransa’da durum büyük ölçüde geçerli prosedüre bağlıdır. Zorunlu bir itiraz prosedürü olduğu takdirde yetkili makam genellikle uzman bir kurum olacaktır ve bu durumlarda aldığı kararın yasal kalitesi büyük olasılıkla yüksek olacaktır. Fakat kararın meşruluğuna güçlü bir şekilde odaklanma, mahkeme öncesi prosedürünün biçimlendirilmesine yol açabilir ve dostane bir ihtilaf çözümü zorlaşabilir. Almanya sisteminde bu sorun, Widerspruch prosedürünün iki kademeli sistemi ile kısmen azaltılmıştır. Fransa’da çoğu itiraz prosedürünün gönüllülük esasına sahip yapısı da benzer bir etkiye sahip olabilir. Bir vatandaşın ilk kararı alan idari makamım itirazlarını dinleyeceğine dair inancı var ise, bu makama başvurabilir. Makamın hata yaptığını düşünüyor ise, itirazını bunun yerine daha üst bir makama sunabilir. Diğer çoğu ülkede, Ombudsman veya arabuluculuk gibi ihtilafların dostane çözümüne odaklanan alternatif anlaşmazlık çözümü mekanizmaları mevcuttur. İdari kararların yasal kalitesini arttırmak üzere ikinci bir seçenek de, bu kararlara daha büyük grup karşısında karşı çıkmaktır. Hollanda’da bu, savundukları menfaatler tehlikede olduğu 108 durumlarda çıkar gruplarına usuli hak tanımak suretiyle gerçekleştirilmektedir. Almanya’da çevresel menfaatlerin savunulması amacıyla yalnızca çevre kuruluşları için olsa da benzer bir seçenek bulunmaktadır. Fransa’da bu, bir idari makam ilgili içtihatı göz önünde bulundurmak suretiyle seçmeli bir itiraz prosedürüne bu tür bir hak vermediği sürece genellikle bir seçenek değildir. İngiltere’de mahkemeye gitmek için kişinin yeterli bir menfaate sahip olması gerekmektedir ve yalnızca bir kararın muhatapları üst Mahkemeye başvurabilmektedir. Çıkar gruplarına usuli hak tanımakla ilgili sorun prosedür sayısını arttıracak olmasıdır. Ayrıca mahkemelerin temelde siyasi bir mücadele olan işlerle karşı karşıya kalması tehlikesidir. Fakat bu Hollanda ve Almanya’da mevcut usuli hak açısından mahkeme işlemleri ve itiraz prosedürü arasındaki ilişkinin bir etkisidir. İtiraz prosedürlerinin bir kararın siyasi yanlarını incelemek üzere uygun bir forum olması nedeniyle, çıkar grubunun itiraz prosedürlerinin dışında tutulmasının hiçbir nedeni yoktur. Mahkemede usuli hakkın reddedilmesi yeterli olacaktır. O halde itiraz konusunda kararı kim verecektir? Bunun ilk kararı alan makam olması halinde düzeltme ihtimalleri oldukça büyüktür. Eğer daha yüksek bir idari kurum tarafından idari kontrole vurgu yapılıyor ise itirazların orada sunulması mantıklıdır. İtirazlar konusunda karar alan bir komiteye eğitimli avukatların dahil edilmesi, yüksek derecede yasal kalite sağlanmasına yardımcı olacaktır. Almanya’da olduğu gibi bunların kombinasyonları da mümkündür fakat işlemlerin gecikmesine neden olabilir. 5. ZAMAN ÇİZELGELERİ VE ETKİLİLİK İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi davaların sonsuza kadar sürmemesini gerektirmektedir. Bu yalnızca kararın muhatabının menfaatinedir fakat aynı zamanda idari makamlar ve her tür üçüncü taraf için de kesinlik sağlamaktadır. Bu nedenle, kusursuz mahkeme öncesi işlemleri beraberinde yüksek kalitede kararlar getirebilmesine rağmen, fazla kusursuz olmaları aşırı derecede uzun prosedürlere neden olabilmekte ve aynı zamanda tercih edilmeyebilmektedir. Mahkeme öncesi işlemler birçok ihtilafı çözebilmesine ve dolayısıyla birçok mahkeme davasını önleyebilmelerine rağmen, ihtilafın çözümünü sağlamamları halinde genellikle yalnızca işlemleri uzatacaklardır. Bu durumlarda dahi yine birtakım işlevleri vardır çünkü mahkemeler önlerindeki davanın ne ile ilgili olduğu ve halihazırda hangi argümanların sunulduğunu belirleyen ayrıntılı bir dosyaları olacaktır. Bu dosya hazırlama işlevi, Fransa’da olduğu gibi prosedürün yazı ile yürütülmesi halinde en iyi şekilde gerçekleştirilebilir. Fakat başarılı bir ihtilaf çözümü olasılığının güçsüz olması veya hiç olmaması halinde itiraz prosedürünün tamamıyla atlanması daha iyi olabilir. Mahkeme öncesi prosedürlerin zorunlu olduğu bu gibi yetki alanları bu seçeneği sunmaktadır. Almanya’da yeterli ölçüde ve tamamıyla hazırlıklı oldukları düşünülen yüksek makamların kararları için zorunlu bir Widerspruch prosedürü bulunmamaktadır. Benzer şekilde, bahsedilen özel idari prosedürün 109 izlenmesi halinde karar içingerçekleştirilen hazırlığın düşünülmektedir ki ‘ikinci bir şans’ için hiçbir ihtiyaç yoktur. o kadar kusursuz olduğu Hollanda’da da mahkemeye gitmeden önce itirazda bulunmak üzere genel yükümlülükler konsunda birtakım istisnalar mevcuttur. Ayrıntılı prosedür izlendiği takdirde bu tür bir yükümlülük bulunmamaktadır ve itirazda bulunma yükümlülüğü idari makam tarafından itiraz prosedürünün hiçbirşeyi çözmeyeceği düşünüldüğü takdirde kaldırılabilir. Fransa’da itiraz prosedürü genellikle gönüllülük esasına dayalıdır, bu nedenle sorun daha az baskı yaratıcıdır. Fakat Almanya’nın tersine, şikayet sahibinin gönüllü olarak itirazda bulunması halinde mahkemeye gitmesi gereken sürenin işeyişi durdurulacaktır. Gönüllü prosedürler dahi gecikmeye neden olabilir. Fransız sistemi idari mahkeme öncesinde davacı için mevcut seçenekleri sınırlandırmak suretiyle bu gecikme etkisini kontrol altına alıyor gibi görünmektedir: kişi mahkemeye gitmeden önce zorunlu bir itiraz kullandığı takdirde talebini değiştiremez ve mahkeme huzuruna yeni sorunlar çıkaramaz. Bunun kişinin seçimine dayalı bir itiraz prosedürü izlediği takdirde de geçerli olup olmadığı kesin değildir. Genel olarak ilgili tarafların görüşlerinin halihazırda göz önünde bulundurulduğunu garanti altına alan özel prosedürler kullanılarak hazırlanan karmaşık idari kararlar için, mahkeme öncesi işlemler atlanabilir. Bu tür davalar mahkeme öncesi işlemlerde yalnızca nadiren çözümlenecektir. Diğer davalar için, mahkeme öncesi işlemlerin tatmin edici bir sonuca ulaşıp ulaşmayacağını belirlemek için en uygun kişiler muhtemelen tarafların kendileridir. Tarafların bu konuda mutabık kalması halinde mahkeme öncesi işlemlerin atlanabildiği Hollanda sistemi bu fikre dayalıdır. Alternatif olarak, mahkeme öncesi prosedürlerin etkililiği üzerinde deneysel araştırma da hangi kategorilerdeki kararların (zorunlu) mahkeme öncesi işlemlerinden muaf olması gerektiğini belirlemede kullanılabilir. Benzer şekilde, idareye gereksiz olduğunu düşündüğü adımları atlama imkanı tanındığı takdirde işlemlerin süresi sınırlandırılabilir. Bir duruşmanın organizasyonu itiraz prosedüründe genellikle isteğe bağlıdır. İngiltere ve Galler’deki veriler duruşma aşamasının atlanmasının genellikle başvuru sahibinin menfaatine olmadığını göstermesine rağmen bu sorun idari mahkeme daha sonra duruşmanın atlanmasının gerekçeli olup olmadığını gözden geçirdiği takdirde çözülebilmektedir. İşlemlerin toplam süresini sınırlandırmanın diğer bir yolu da, şikayet sahipleri ve idari kurumlar için belirli eylemlerde bulunurken uymaları gereken zaman sınırlamaları oluşturumaktır. Bu yalnızca onları bu sınırlamalara uymaya zorlamanın bir yolu olduğu takdirde istenilen sonucu verecektir. Bu şikayet sahipleri için sorun değildir. İtirazlarına çok geç kaldıkları takdirde idari makamlar genellikle şikayetlerini göz ardı etme konusunda serbesttir veya bunu yapmak zorunda dahi olabilmektedirler; ör. üçüncü taraf menfaatlerinin tehlikede olması halinde. Şikayet sahibinin zaman sınırlamasına uymaması fakat yine de yanıt vermek için önemli gerekçeler olması halinde idari makam genellikle yanıt verebilir veya zaten yanıt vermesi gerekmektedir. Bu, verimlilik kaygılarının yasal koruma ve iyi idare menfaatlerini gölgede bırakamayacağını göstermektedir. İdareyi belirlenen zaman sınırlamalarına uymak konusunda zorlamanın kolay bir yolu yoktur. Çoğu ülkede idarenin bir itiraza yanıt vermemesi durumunda, belirlenen bir zaman dilimi sonrasında şikayet sahibi davayı mahkemeye taşıyabilir. Bu yine de yeterli olmayabilir. 110 Hollanda’da şuanki mevzuat, bir itiraza yanıt verilmesi için belirlenen zaman sınırlamasını aşan idari makamlara ceza yüklemektedir. Henüz yeni uygulanıyor olması nedeniyle etkilerinin ne olduğunu söylemek zordur. Prosedürlerin zaman çizelgeleri ve etkililikleri, bir davacının Mahkeme huzuruna çıkarabileceği argümanların sayısının sınırlandırılmasıyla da arttırılabilir. Fransa’da ve sınırlı bir derecede Hollanda’da, bir davacı argümanlarını temyizde yalnızca bunlara itiraz prosedüründe de güvendiği takdirde kulanabilir. Bu, mahkemenin huzuruna çıkarılan davanın kapsamını sınırlayacak ve muhtemelen işlemlerin toplam süresini de kısaltacaktır. Bu sistemin dezavantajı, kişilerin mahkeme öncesi işlemler sırasında genellikle yasal temsiliyetleri olmayacağı ve daha sonraki bir aşamada haklarını mahkeme huzurunda etkili bir şekilde savunamamalarına neden olacak hatalar yapabilecek olmalarıdır. Teoride, mahkemelerin huzurlarına çıkarılan bir davada nihai bir karar almak suretiyle bir prosedürü sonlandırma yetkilerinin olması uygun olurdu. Fakat bu yalnızca Fransa, Birleşik Krallık ve Hollanda’da olduğu gibi istisnai durumlarda mümkündür veya Almanya örneğinde olduğu gibi kesinlikle mümkün değildir. Bunun nedeni idarenin genellikle takdiri yetkiler kullanmasıdır ve alabilecekleri ve kanuna uyum gösteren çeşitli kararlar mevcuttur. Bu kararlardan hangilerinin alınması gerektiğini belirlemek mahkemelerin işi değildir. Mahkemelerin idarenin aldığı kararı kendi kararları ile değiştirebildiği yetki alanlarında, bunu yalnızca bir adet yasal karar bulunması veya idarenin kendi başına karar alması gerektiğinde mahkemeyi kararından haberdar etmesi halinde gerçekleştirebilirler. İdare genellikle tekrar itiraz ve temyize tabi olacak yeni bir karar almak zorunda olacaktır. Alternatif olarak mahkeme, mahkeme işlemleri sırasında idarenin kararını değiştirmesine izin verebilir. Bu ilgilenen taraflara üzerinde görüş bildirme ve mahkemeye de gözden geçirme fırsatı verirken aynı zamanda mahkeme huzurunda işlemlerin sonlanmasını takiben nihai bir karara yol açacaktır. Çoğu mahkeme öncesi prosedür aynı zamanda kötüye kullanılmalarını önlemek için bir tür korumaya sahiptir. Bu tür prosedürler kişilerin meşru menfaatlerini savunmalarına imkan tanımaktadır fakat kişilerin bunu yalnızca idari prosedürü erteleme veya adaleti yanıltma amacıyla kullanılmasına izin verilmemelidir. Bundan kaçınmanın bir yolu, Almanya’da olduğu gibi asılsız itirazlar olması durumunda prosedürün masraflarını karşılatmaktır. Diğer bir seçenek de bu tür durumlarda itirazda bulunma veya temyize gitmedeki erteleme etkisini reddetmektir. Son olarak, samimi olmayan bir davacı zararlardan yükümlü olabilir. Almanya ve Hollanda örneğinde olduğu gibi tek tip genel bir prosedür olmasının mı yoksa Fransa ve Birleşik Krallık’ta olduğu gibi belirli bir karar türüne göre biçimlendirilen birçok prosedüre sahip olmanın mı daha iyi olacağı merak edilebilir. Birincisi yasal kesinlik ve şaffaflık açısından daha çok tercih edilirken, ikincisi prosedürün kararın yapısına göre biçimlendirilmesine imkan tanımaktadır. Yine de tek tip prosedürün mevcut olduğu ülkelerde o prosedürün tasarımında, uygulanan zaman sınırlamalarında ve hatta itiraz prosedürünün izlenmesinin gerekip gerekmediğinde dahi halen esneklik olduğunu unutmamak gerekir. Prosedürün ayrıntılarının belirlenmesi genellikle idari makama bırakılmaktadır. Bu konuda Hollanda hukukundan verilebilecek bir örnek de, bir duruşmanın gerçekleşip 111 gerçekleşmeyeceği, bir itiraza yanıt verme süresinin uzatılıp uzatılmayacağı ve hatta itiraz prosedürünün atlanıp atlanmayacağına karar vermenin idareye kalmış olmasıdır. 6. OMBUDSMAN İÇİN YARDIMCI ROLLER Ombudsman, vatandaş ve idare arasındaki ilişkide önemli bir yardımcı rol üstlenmektedir. (İleri sürülen) idari hataların yeniden yapılandırılması arayışında iken yardım alma konusunda en erişilebilir olasılığı sunmaktadırlar. Ombudsman’in yalnızca bir arabuluculuk görevi görebileceği unutulmamalıdır. Yalnızca en ağır hatalar açıklanmaktadır fakat yine de bu raporlar ilgili idari makam için istişari bir karaktere sahiptir. Ombusman’in şikayet ve idari yürütme konusundaki değerlendirmelerini yalnızca kanuna değil aynı zamanda idari görgü kurallarına da dayandırmasından dolayı ahlaki makamlar haline gelebilmektedirler. Bu nedenle mahkeme değillerdir. Fakat ombusmanın iyi gerekçelendirilmiş tavsiyelerinin izlenmesi de aynı zamanda düzgün bir idare yöntemidir. Şu kadar ki, çoğu ombudsman raporlarının Batı Avrupa’daki idari makamlar tarafından izlenmesi gerçeği, vatandaşların idareden korunması ile birlikte idare ve vatandaşlar arasında önemli bir arabuluculuk görevi yürüttüklerini göstermektedir. 7. NİYET VE ETKİLER: PERİYODİK DEĞERLENDİRME İHTİYACI Almaya, Hollanda ve İngilitere’deki mahkeme öncesi işlemler ile ilgili bulabildiğimiz ve kullanabildiğimiz sınırlı kaynaklara dayalı olarak, mahkeme öncesi işlemler izlemeye ve dikkate alınmaya ihtiyaç duymaktadır. Mahkeme öncesi işlemlerin vatandaş ve üçüncü taraflara şikayetlerinin telafi edilmesi konusunda adil bir fırsat tanıyan işlemler olarak görülmesi ve davalı kararı alan idari makam tarafından ciddi bir şekilde ele alınması halinde, en fazla sayıda ve en basit davaların mahkemeden uzak tutulması konusunda bir fırsat bulunmaktadır. Bu durum daha karmaşık kararlar için farklı olabilir. Fakat aynı zamanda taraflar mahkeme öncesi işlemlerdeki duruşma ve karar alma süreçlerinin adil ve açık olduğuna ikna edilebilirlerse, davaları ile birlikte mahkemeye gitmekten kaçınabilirler. Sonuçta bu onlara kalmıştır. Bu çalışmayı gerçekleştirebilmek bütünlük ve çalışkanlık fakat aynı zamanda iyi ve sorumlu idareciler gerektirmektedir. İnsanlar idarelerine güvenmezlerse, her halükarda yine de mahkemeye gitmeye istekli olabilirler. Yine bu sebepten, adalete erişimi sağlamak ve aynı zamanda yasal işlemlerin zaman çizelgelerini korumak üzere, devlet faaliyetinin farklı alanlarında itiraz usullerinin izlenmesi ve bunların periyodik değerlendirmesi gerekli olabilir. 112 VII. Tavsiyeler ile birlikte Son Bölüm DERSLER VE FAALİYET SEÇENEKLERİ Ülke raporlarındaki bulgulardan tek bir en iyi uygulama seçmek imkansız olmasına rağmen, bir mahkeme öncesi prosedürü tasarlarken dikkat gerektiren bir takım noktaları ayırt etmek mümkündür. Tüm ülkelerde ortaya çıkan bazı konular vardır ve bunların ele alınması için farklı yöntemler olmasına rağmen bunların ele alınması gerektiği gerçeği olduğu gibi kalmaktadır. İlk konu dizisi mahkeme öncesi işlemlerin genel tasarımı ile ilgilidir: mahkeme öncesi prosedürleri ile ilgili mevzuat olmalı mı, tek tip bir prosedür mü olmalı, bu tür bir prosedür ne zaman zorunlu olmalı ve idarenin hangi işlemlerine karşı çıkılabilmeli? İlk ilgi alanımız mahkeme öncesi prosedürlerinin kodlandırılmalısıdır. Bir mahkeme öncesi prosedürünün olup olmaması gerektiği veya ne zaman olması gerektiğini belirleyen bir mevzuat olmalı mıdır ve bu mevzuat nasıl yürütülmelidir veya bu tür konular idari makamlara bırakılabilir mi? Kodlandırmanın yasal kesinlik, şeffaflık ve adalete erişim açısından avantajları açıkça ortadadır ve çoğu durumda mahkeme öncesi prosedürleri ile ilgili bir mevzuat gerçekten mevcuttur. Fakat Fransa’daki gönüllü itiraz davaları bu güne kadar kontrolsüz kalmıştır. Bu durum teorik olarak, Fransız idari makamlarına bu işlemleri en verimli olduğunu düşündükleri şekilde organize etmeleri konusunda maksimum özgürlük tanımaktadır. Mahkeme öncesi prosedürleri mevzuatta düzenlenmediği takdirde, mahkemeler maalesef çeşitli idari organların kendi mahkeme öncesi işlemlerini organize etmelerine imkan tanınan sınırlar çizmeye zorlanacaktır. Bu tür işlemler başta İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6.maddesi olmak üzere uluslararası hukuk gereklilikleri ile uyumlu olmak zorundadır. Fransa’da olduğu gibi bu durum mevzuatta yer alan benzer kurallardan daha az erişilebilir olacak içtihat hukuku dahilinde geliştirilen kurallar ortaya çıkaracak ve idareye daha fazla hareket etme fırsatı tanımayacaktır. Yapılması gereken ikinci seçim de tek tip bir prosedür mü benimseneceği yoksa farklı türlerdeki kararlar için çeşitli belirli prosedürlere mi sahip olunacağıdır. İlk seçenek yüksek derecede şeffaflık ve ysal kesinlik sağlamakta; ikinci ise mahkeme öncesi prosedürünün spesifik karar ve koşul kategorilerine ayrılmasına imkan tanımaktadır. Tek tip bir prosedür olsa dahi, yine de spesifik karar alma süreçleri tarafından belirlenen taleplere adapte edilmesi mümkün olacaktır. Bu iki şekilde gerçekleştirilebilir. Birincisi, tek tip prosedür belirli konuları idarenin takdirine bırakabilir. Bu durumda yalnızca prosedür için bir çerçeve sağlayacaktır. Birtakım gereklilikler olacak fakat belirli bir davada prosedürün organizasyonu ile ilgili birtakım konular idarenin takdirine bırakılacaktır. İkinci olarak, tek tip bir prosedür olsa dahi yasa koyucu genel yasadan sapmalar gösteren spesifik bir mevzuatı yürürlüğe koyabilmektedir. Her iki seçenek de tek tip bir yasaya sahip olmanın sağladığı yasal kesinlik ve şeffaflığı azaltacaktır: esneklikte meydana gelen artışın bir bedeli olacaktır. Ele alınması gereken üçüncü soru, mahkeme öncesi prosedürlerinin ne zaman zorunlu olması gerektiğidir. Temel konu, mahkeme öncesi prosedürlerinin ne zaman yardımcı olduğu ve olmadığı ve bu soruya cevap verecek en uygun kişinin kim olduğudur. İdeal olarak, yasa koyucu ve idare deneysel analizler sonrasında mahkeme öncesi prosedürlerinin uyuşmazlığın çözümüne ne zaman katkıda bulunma olasılığının olduğuna karar verecek ve bu gibi durumlarda bunu zorunlu kılacaktır. Geçerli mevzuat idareye belirli umutsuz vakalarda mahkeme öncesi işlemlerini atlama seçeneği bırakabilir. 113 Fransa’daki gönüllü mahkeme öncesi işlemler örneğinde, bu prosedür vatandaşlar için bir hak olarak görülmektedir. Burada işlemleri atlama seçeneği prosedürün etkililiği ile çok az ilgilidir. Bunun oldukça aksine, zorunlu prosedürün halen bir istisna olmasından dolayı gönüllü olarak bir itirazda bulunma hakkı şikayet sahiplerinin her zaman mahkeme işlemleri için ucuz bir alternatife sahip olacağını garanti altına almaktadır. Tabi ki mahkeme öncesi işlemlerinden hiçbir çözüm beklemedikleri takdirde bunları atlamayı seçebilmektedirler. Son olarak, hangi tür idari işlemlere karşı çıkılabileceğine karar verilmelidir. Genellikle çoğu spesifik yasal işleme karşı çıkılabilir. Genel kurallar çoğunlukla mahkeme öncesi prosedürlerinden hariç tutulmaktadır. Ayrıca, birçok sistemde idari işlemlerden dolayı ortaya çıkan hasar talepleri ve idari sözleşmeler ile ilgili taleplerin sivil mahkemeler tarafından kararlaştırılmaktadır ve bu nedenle mahkeme öncesi işlemlerinden muaftır. Sonraki konular prosedürün organizasyonu ile ilgilidir. Mahkeme öncesi işlemlerinde karar almak üzere hangi makam yetkili olmalıdır, hangi idari işlemlere karşı çıkılabilir, duruşmalar nasıl organize edilmelidir, hangi zaman sınırlamaları belirlenmelidir ve prosedürden doğan masraflar nasıl idare edilmelidir? Prosedürlerin organizasyonu şikayet sahibi için adil bir prosedürü garanti altına almalı ve birçok organizasyonel ayrıntının itiraza karar veren idari makam tarafından bu tür önyargıları önlemeye çalıştığı anlamına gelen önyargının yasaklanması ilkesi ile uyumludur. İlk soru tabiki yetkili idari makamın ne olması gerektiğidir. Başlıca üç seçenek vardır: 1. ilk kararı alan makam, 2. onun hiyerarşik açıdan üst makamı veya 3. harici bir kurum. İlk seçenek idarenin kendini düzeltmesi ve öğrenmesi açısından istenebilir fakat özellikle de asıl kararda mutabık kaldığı takdirde önyargılı görünme riski oldukça gerçektir. Bu durum, karar alma sürecine kimin katılabileceği ve belki de kimin katılamayacağı konusunda kesin prosedürler ouşturularak çözülebilir. Üçüncü seçenek mahkeme öncesi prosedüründeki karar alıcının orijinal karar alıcıdan oldukça uzak olması avantajını taşımaktadır fakat kendini düzeltme seçeneği sunmada başarısız kalmaktadır. İkinci seçenek ortalarda bir yerlerdedir ve hiyerarşik idari kontrolün arttırılması konusunda ek fayda sağlamaktadır. Tüm yasal sistemler itirazların gerçekleştirilmesi gereken zaman sınırlamaları belirlemektedir. Aynı şekilde, idare için bir itiraza ne zaman yanut vereceğini belirleyen zaman sınırlamaları da mevcuttur. Bu sınırların gerçek uzunluğu ülke ve prosedürlere göre çeşitlilik göstermektedir fakat mevcudiyetleri hayati öneme sahiptir. Şikayet sahipleri bu sınırları aştığı takdirde haklarını kaybetmektedirler fakat üçüncü tarafın menfaatlerine gereken özen gösterilmesi kaydıyla idari makam genellikle bu başarısızlığı düzeltmek ve yine de işlemleri yürütmek üzere bazı seçeneklere sahiptir. İdare üzerindeki zaman sınırlamalarını uygulamak daha zordur. Genel çözüm, idari makam itirazlarına yanıt vermediği takdirde şikayet sahiplerinin idari mahkemede dava açmalarına izin vermektir. Fakat Hollanda’da zaman sınırlamaları aşan idari bir makam ceza ödemekle yükümlü olacaktır. Genellikle mahkeme öncesi işlemlerin yazılı olması için güçlü bir tercihin olduğu görülmektedir. Aslında bu yaklaşımın önemli avantajları vardır. Davanın mahkemeye gitmesi halinde mahkemenin mahkeme öncesi prosedürünün nasıl yürütüldüğünü incelemesine imkan tanıyacak ve uyuşmazlığın neyle ilgili olduğu konusunda kapsamlı bir fikir sağlayacak yazılı bir dosya olacaktır. Bu, itiraz prosedürü memnun edici bir çözüme ulaşmasa dahi mahkeme öncesinde işlemleri hızlandırmasını sağlayacaktır. Diğer taraftan prosedüre sözlü bir duruşmanın dahil edilmesi konusunda da faydaları mevcuttur. Bu, - Birleşik Krallık’ta gerçekleştirilen deneysel çalışmalarda bulunduğu üzere-şikayet sahibine ciddiye alındığının aktarılmasına yardımcı olacaktır ve prosedürün sonucu üzerinde büyük bir etkisi vardır. Şikayet sahibi sözlü duruşmaya girmesi halinde idareyi yönlendirme ihtimali daha büyüktür. Münferit hakların korunması açısından sözlü duruşma yüksek ölçüde istenmektedir. 114 Bu, sözlü duruşmaların tüm davalarda zorunlu hale getirilmesi anlamına gelmemektedir; aslında bu tür bir gerekliliğin mevcut olduğu hiç bir ülke yoktur. Genellikle bir duruşma gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceğini bu karar için kriterler sunan geçerli mevzuata göre belirlemek idari makama kalmıştır. Yine de önyargıların ortaya çıkmasından kaçınmak için duruşmayı kimin gerçekleştirdiğine biraz dikkat göstermek gereklidir. Bu, özgün karar alma sürecine dahil olmamış birisi olmalıdır. Yasa koyucu, profesyonelliği ve tarafsızlığı doğrultusunda ek gereklilikler oluşturmayı seçebilir. Son olarak, prosedür maliyetleri de göz önünde bulundurulmalıdır. Hiçbir yerde mahkeme öncesi işlemleri başlatmak üzere ödenecek bir ücret bulunmamaktadır. Bu, mahkeme öncesi prosedürünün mahkeme işlemlerine kolay erişilebilir bir alternatif olarak amacı ile uyuşmazlık içerisindedir. Yine de alınması gereken iki karar daha vardır: şikayet sahiplerine masrafları geri ödenmeli midir ve eğer hatalılarsa onların idarenin masraflarını telafi etmeleri sağlanmalı mıdır? İkinci seçenek seçildiği takdirde insanların yalnızca karar alma sürecini erteleme amacıyla itirazda bulunmak konusunda cesaretleri kırılacaktır fakat birtakım gerçek şikayet sahipleri de masrafları karşılamak zorunda kalma korkusuyla engellenmiş olacaklardır. Şikayet sahibi haklı olsa dahi masrafların ücretini geri alamayabilir. Fakat yasal temsiliyet zorunlu olduğundan dolayı bu masraflar genellikle çok yüksek tutarda olmayacak ve bunların geri ödenmesi kendi ederinden daha fazla sıkıntıya neden olabilecektir. Üçüncü soru dizisi şikayet sahiplerinin hakları ile ilgilidir. Bununla birlikte, tüm mahkeme öncesi işlemleri insanlara haklarını idareye karşı kolay erişilebilir bir şekilde savunma hakkı sağlamalıdır. Prosedür şikayet sahipleri bu fırsata sahip olacak şekilde organize edilmelidir. Ele alınması gereken ilk soru itirazda bulunmak üzere kime usuli hak tanınacağıdır. Yukarıda bahsedilen hedefi gerçekleştirmek için, yalnızca hakları etkilenen taraflar bir karara karşı çıkma yetkisine sahip olmalıdır. Bu her zaman muhatabı kapsamaktadır. Üçüncü taraflar belirli kişisel menfaatlerinin etkilendiğini göstermek zorundadır. Usuli hak tanınan taraf sayısını sınırlamak için bir seçenek de Schutznorm’u uygulamaktır. Bu durumda, üçüncü bir taraf yalnızca idare kendi haklarını korumayı hedefleyen bir normu ihlal ettiği için olumsuz etkilendiği takdirde itirazda bulunabilir. Bu şu anlama gelmektedir; örneğin ekonomi alanında bir rekabetçi kendi ekonomik menfaatlerini korumak üzere yalnızca kamu sağlığını geliştirmeyi hedefleyen bir yasa için temyizde bulunamaz. Diğer taraftan, usuli hak kamu menfaatini destekleyen kuruluşları da kapsayacak şekilde de genişletilebilir. Bu, bu tür menfaatlerin mahkeme öncesi işlemlerinde idarenin dikkatine sunabileceği gerçeğini teşvik etmektedir ve kararların yasal kalitesinin arttırılmasına yardımcı olacaktır. Fakat aynı zamanda da siyasi kavgaların mahkeme salonuna taşınması ve prosedür sayısının artması riskini taşımaktadır. Şikayet sahiplerinin menfaatlerini etkin bir şekilde koruyabilmelerini sağlamak üzere yasal temsiliyet hakkı verilmektedir. Temsil edilme mahkeme öncesi işlemlerinde zorunlu değildir ve sıklıkla makamlar karar geri çekilse veya değiştirilse dahi masrafları karşılamamaktadır. Yasal temsiliyet zorunlu değildir çünkü idari mahkeme öncesi işlemlerinin kolay erişilebilir ve anlaşılabilir olması gerekmektedir. Uygulamada sıradan bir vatandaş bu ve daha sonraki bir aşamada, yani mahkeme işlemleri sırasında, düzeltilmesi gereken hatalar yapabilir. Karışık durumlarda yasal temsiliyetin zorunlu yapılması veya başarılı bir itiraz olması durumunda masrafların geri ödenmesi aracılığıyla kullanımının teşvik edilmesi düşünülmelidir. İlgili tarafların hakları üzerinde önemli ölçüde etkiye sahip olacak diğer bir konu da reformatio in peius’a (yani kararın hak sahibinin aleyhine gözden geçirilmesine) izin verilip verilmeyeceğidir. Mahkeme işlemlerinde bu her yerde yasaklanmıştır fakat Almanya’da mahkeme öncesi işlemlerinde izin verilmektedir ve aynı zamanda Hollanda’da da etkili bir şekilde gerçekleşebilmektedir. Buna izin verilmesi kararın muhatabının menfaatleri üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olabilir ve haklı beklentilerini ihlal edebilir. Fakat idarenin yeni mevzuat, politika ve fiili gerçek durumları göz önünde 115 bulundurarak asıl kararını tamamen tekrar gözden geçirmesini gerektiren mahkeme öncesi işlemlerinin yapısı ile mükemmel bir şekilde uzlaştırılabilir. Mahkeme öncesi usullerinin şikayet sahiplerinin yasal haklarına saygı duyulmasını garanti altına alması halinde, itirazda bulunma ideal olarak erteleme etkisi gösterecektir. Mahkeme öncesi prosedürü başlatılmış olmasına rağmen yanlış olabilecek bir karar yürürlüğe konulduğu takdirde, muhatabın hakları ihlal edilebilir ve bu ihlal geri alınamaz olabilir. İtirazda bulunulmasına erteleme etkisi verilmesi bu durumu önleyecektir. Fakat bu tür bir özellik, mahkeme öncesi prosedürünün kötüye kullanılmasına neden olabilir: bir taraf yalnızca kendisi için zararlı bir kararın yürürlüğe konmasını ertelemek üzere bir prosedür başlatabilir. Bu nedenle, mahkeme öncesi prosedürlerinin otomatik olarak asıl kararın askıya alınmasına neden olması oldukça nadir bir durumdur. Erteleme etkisinin halen birçok durumda otomatik olduğu Almanya’da, gerçek olmayan şikayetler başka bir şekilde engellenmektedir: kişiler idarenin yaptığı masrafları ödemekle yükümlüdür. Diğer ülkelerde, şikayet sahipleri ilk kararın tecilini sağlamak için acele muhakeme usulü başlatabilmektedir. Erteleme genellikle yalnızca kararın sonuçlarının geri alınmaz olduğu ve itirazın başarı olma olasılığı bulunduğu takdirde verilecektir. Bu şekilde gerçek olmayan şikayetlerde bulunan kişiler filtrelenecektir. Son olarak, diğer kategorilerin kapsamına girmeyen bir konuya dikkat edilmesi gerekmektedir. Bu, idari mahkemenin idari bir kararı kendininki ile değiştirme yetkisine sahip olup olmaması gerektiğidir. Mahkemeler bunu yapabildiği takdirde, mahkeme işlemlerinin sona ermesini takiben nihai bir karar alınacaktır ve bu başka bir muhtemel mahkeme öncesi ve mahkeme işlemlerini engelleyecektir. Bu durum karar alma sürecinin toplam süresini potansiyel olarak önemli ölçüde kısaltacaktır. Fakat, bunu gerçekleştirme seçenekleri genellikle sınırlıdır çünkü idare çoğu zaman karara varma konusunda takdir yetkisine sahiptir ve mahkemeler buna müdahale edememektedirler. Yine de, uygun olduğu takdirde- yani idarenin takdir hakkına sahip olmadığı durumlarda- mahkemelere bu seçeneği tanımak iyi bir fikirdir çünkü bu gibi durumlarda olumsuz etki yaratmadan işlemleri kısaltacaktır. Sonraki sayfada yer alan kutu, mahkeme öncesi prosedürleri tasarlanırken dikkat gerektiren başlıca noktalar konusunda genel bir bakış sağlamaktadır. 116 Mahkeme öncesi prosedürlerinin tasarlanmasında dikkat edilecek hususlar Genel tasarım Esnekliğe karşı yasal kesinlik Kodlandırma Tek tip prosedür Zorunlu yapı İtiraz edilebilir yasalar Mahkeme öncesi işlemlerin organizasyonu Ön cek Önyargıların yasaklanması i böl Yetkili makam Zaman sınırlamaları üm Yazılı prosedür leri Duruşmaların organizasyonu n Maliyetler ana lizi Şikayet sahibinin haklarının korunması ve yuk Usuli hak arı Yasal temsiliyet da Reformatio in peius (Aleyhe değiştirme yasağı) vur Erteleme etkisi gul ana Diğer n dik Mahkemeler tarafından karar alınması kat edil ecek noktalara dayalı olarak eyleme geçmek için birtakım seçenekler ile birlikte geçici bir yol haritası oluşturulması mümkündür. Mahkeme öncesi usullerin üç hedefi vardır: (1) vatandaşlara mahkemeye gitmelerine gerek kalmadan erişilebilir ve etkili bir merci sağlamak, (2) filtreleme mekanizması olarak faaliyet göstermek suretiyle mahkemelerin dosya yükü baskısını azaltmak ve (3) kamu kurumlarının kararlarını tekrar gözden geçirmeleri için bir yol sağlamak. Mahkeme öncesi idari adalet mekanizmalarına farklı yaklaşımların karşılaştırmalı analizi açıkça göstermektedir ki Türkiye’de benimsenebilecek bir en iyi uygulama modeli bulunmamaktadır. Bu nedenle mevcut seçeneklerin bazıları denenmeden büyük ölçekli bir reform gerçekleştirilmemesi önemli bir husustur. Bu denemeler başarılı olduğu takdirde daha sonra ülke çapında sunulabilir. 117 1.Seçilecek pilot bölgelerde mahkeme öncesi usullerinin uygulanmasına imkan tanıyan bir kanun çıkarılması. Türkiye’de büyük patlama yaklaşımı çerçevesinde uyuglanabilecek tek bir model olmamasından dolayı, farklı seçeneklerin test edilmesi ve Türkiye bağlamında en uygun olanların belirlenmesi tavsiye edilebilir. Bu yaklaşım için sağlam bir yasal dayanak temin etmek üzere, Anayasa ve Uluslararası Anlaşmalar tarafından belirlenen sınırlar dahilinde bu tür bir teste imkan tanıyan bir kanun çıkarılması mantıklı görünmektedir. Bu yaklaşım Almanya’da örneğin idari işlemlerde mahkeme öncesi prosedürlerinin işlevselliğini test etmek üzere başarılı bir şekilde benimsenmiştir. 2.Testi gerçekleştirmek ve test sonuçlarına dayalı olarak tavsiyeler oluşturmak üzere bir Uzman Komitesi kurulması. Uzman Komitesi, verimli çalışma süreçlerine imkan tanımak üzere az sayıda teknik uzmandan meydana gelmelidir. Komitenin bileşimi Kamu Hizmeti, Adalet Bakanlığı, İdari Mahkemeler, İstatistik Ofisi ve diğerleri gibi kurumsal paydaşları yansıtmalıdır. Uzman Komitesi kesin bir teknik ve apolitik yetki almalıdır. Uzman Komitesi’nin misyonunu yürütmek için gerekli kaynakları alması gereklidir. 3.Hukuk alanları ve ürettikleri ilgili dosya yükünü belirlemek üzere, pilot ve karşılaştırıcı idari mahkemelerin dosya yükünün istatistiksel analizini gerçekleştirmek suretiyle temel veriler oluşturulması. Ele alınması için parametrelerin tanımlanması. Zamanında ve yüksek kalitede bir analiz gerçekleştirmek için sınırlı sayıda “ortalama” pilot alan seçilmelidir. Testlerin uygulanmayacağı bir pilot alan belirlenmelidir. Tüm bu alanlarda, idari mahkemelerdeki dosya yükünün deneysel bir analizi gerçekleştirilmelidir. Analizin amacı davaların türleri, mahkemelerdeki yörüngeleri, bunları başlatan taraflar ve denemelerin etkisinin gelecekte ölçülmesine imkan tanıyan ilgili diğer konular ile ilgili temel veriler oluşturmaktır. Bu bağlamda, Uzman Komitesi’nin bu etkinin ölçülmesi için göz önünde bulundurulacak bir dizi parametre kararlaştırması önemlidir. Bunlar vatandaşlar (başlangıçtan nihai sonuca kadar işlemlerin toplam süresi, dava etme ve temyiz oranları, başarı oranları, tazminat talep edenler için maliyetler vb.) ve makamlar (dava açma ve temyiz oranları, personel maliyetleri vb., ilgili dosya yükünün hacmine dayalı filtreleme işlevi) açısından ilgili konuları kapsamalıdır. Bu parametrelere dayalı deneysel bulgular sonuç olarak tavsiyelerin içeriğini belirleyecektir. 4.Çeşitli zorunlu ve gönüllü itiraz prosedürlerinin uygulanmasının bilimsel açıdan test edilmesi ve etkilerinin ölçülmesi. Mevcut dosya yükü ve özelliklerinin analizine dayalı olarak Uzman Komitesi, zorunlu ve gönüllü itiraz prosedürleri ve diğer mekanizmaların test edilmesi için farklı seçeneklerle bir plan oluşturabilir. Bu karşılaştırmalı çalışmada tanımlanan ve analiz edilen çeşitli sistem ve yaklaşımlar, bu tür test seçeneklerinin geliştirilmesi için ilham verebilir. 118 Test sırasında ve sonrasında önemli miktarda verinin işlemden geçirilmesi gerekecektir. Daha önceden belirlenen parametrelere dayalı olarak, çeşitli mahkeme öncesi prosedürlerinin farklı türlerdeki davalar ve alanlar üzerine etkisi, pilot alanlardaki ilgili parametrelerin karşılaştırıcı alanlardakiler ile kıyaslanması ile belirlenebilir. Yaklaşımları ince bir şekilde ayarlamak, hataları düzeltmek ve test aşamasında edinilen dersleri de dahil etmek üzere test sürecine belirli bir ölçüde esneklik kazandırılmalıdır. 5.Politika Belirleyicilere tavsiyeler oluşturulması Uzman Komitesi’nin yetkisi tekniktir. Bu nedenle, temel verilere, testlere ve etki analizlerine sağlam bir bilimsel yaklaşım, bulgulara dayalı tavsiyelere erişmek için anahtardır. Değer yargılarının gerekli olması halinde, bunlar açık bir şekilde belirtilmelidirler. Ele alınan bazı konular arasında doğal bir çekişme olabileceğinden dolayı (ör. bir taraftan vatandaşlar için etkin bir yasal koruma ve diğer taraftan Devlet için düşük maliyet), politika belirleyiciler için farklı görüşleri açığa çıkartabilir ve kararlar siyasi tercihlere işaret edebilir. Bu nedenle, igili değerlendirme kriterleri açısından yapılacak tavsiyelerin yanı sıra bu farklı seçenekler, karar alma sürecini bilgilendirebilmek adına mümkün olduğunca çok sayıda ilgili tarafsız verilerle açık bir şekilde belirlenmeli ve belgelenmelidir. 119 Karşılaştırmalı Tablo Fransa 1. 2. İhtiyari Mahkeme öncesi Evet idari prosedürler (PTAP) Belirlenmiş durumlarda Zorunlu PTAP evet Evet Evet 3. 4. Karar sahibine itiraz Üst idari kuruma itiraz 5. Diğer kurum itiraz (komite, konsey vs.) İtirazda bulunma hakkı Belirlenmiş durumlarda evet Karardan etkilenen kişi, üçüncü tarafların hakkı sınırlıdır Mahkeme öncesi idari prosedürler başlatmak için genel zaman sınırı İdari kurumların (karar vermek için) zaman sınırları Mahkeme öncesi idari prosedürler’in erteleme etkisi İdari kurumun kararı tebliğ etmesini takiben 2 ay 2 ay veya üst kanuna bakınız 6. 7. 8. 8. 9. Yönetim kurumunun kendini düzeltmesi 10. Usul türleri 11. Sözlü duruşmalar 12. 13. Yönetim kesintisi Mahkeme öncesi idari prosedürler sırasında temsil edilme Mahkeme öncesi idari prosedürler’in ayrıcalıklı olması 14. Almanya Hollanda Birleşik Krallık İstisnai durumlarda evet Hayır Evet Evet fakat istisnai durumlarla birlikte Evet Karar sahibi itirazı kabul etmezse otomatik Hayır Evet fakat istisnai durumlarla birlikte Evet Evet fakat oldukça nadir Evet Evet Mahkeme Nadiren Belirlenmiş durumlarda evet Karardan etkilenen kişi, idarenin ihlal ettiği mevzuat ile hakları korunan taraflar Karardan etkilenen kişi, doğrudan menfaatleri olan taraflar, özellikle de karardan etkilenen menfaati destekleyen kuruluşlar 6 hafta Karardan etkilenen kişi; üçüncü taraflar mahkemede dava açabilir 6 veya 18 hafta, temdit mümkün Tüzük veya uygulama kurallarına bağlı 1 ay 3 ay Genellikle hayır, fakat Hayır fakat şikayet sahibi erteleme etkisi otomatik bunu acele mahkeme olmadığı takdirde şikayet usulünde talep edebilir sahibinin acele mahkeme usulü başlattığı veya idari makamdan kararı ertelemesini istediği sayısız istisnalar mevcuttur . Bazen, itiraz karar sahibi Evet, tüm itirazlar ilk Evet, tüm itirazlar ilk ile birlikte kararı alan makam kararı alan makam gerçekleştiriliyor ise. tarafından ele tarafından ele alınmaktadır. alınmaktadır. Genellikle yazılı Genellikle yazılı Genellikle yazılı Hayır İdari kurum gerekli gördüğü ve kanun de öngördüğü takdirde bilinmiyor Evet, isteğe bağlı dahili gözden geçirme kullanılıyorsa Sözlü veya yazılı Yalnızca daha önce hiçbir Evet, duruşmanın neden İdari kurum gerekli gördüğü, duruşma olmaması veya gerekli olmadığı usullere taraf olanın yeni koşullar veya konusunda sebepler gerektirdiği veya kanun argümanların ortaya olmadığı takdirde. öngördüğü takdirde çıkması halinde Hayır Seçmeli Hayır Seçmeli Hayır Seçmeli Hayır Seçmeli Seçmeli Mahkeme öncesi idari prosedürler durumunda hayır, zorunlu PTAP durumunda evet Evet Evet Evet Hayır Evet 15. Reformatio in peius’un yasaklanması Evet Hayır 16. Mahkeme öncesi idari prosedürler genel anlamıyla kanunda açıklanmaktadır Ulusal Ombudsman mevcudiyeti Hayır Evet Evet fakat üçüncü tarafın itirazları kararın muhatabının ekonomik açıdan daha kötü olmasına neden olabilir . Evet Evet Hayır Evet 17. … itibaren 21 gün Hayır 120
