türk ceza muhakemes hukuku`nda beden muayenes ve vücuttan
Transkript
türk ceza muhakemes hukuku`nda beden muayenes ve vücuttan
Hakemli Makale TÜRK CEZA MUHAKEMES HUKUKUNDA BEDEN MUAYENES VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI Ar . Gör. enel SARSIKO LU* ÖZET: Bu çal mann konusunu, modern ceza muhakemesi hukukunda maddi gerçe e ulalmas için bilimsel delil a amasna geçilmesi ile önem kazanm olan beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumu olu turmaktadr. Zira Kanundaki eksikliklere ve uygulamadaki ele tirilere ra men hukukumuzda ilk defa düzenlenmi ve hukuk devletinin hayata geçirilmesinde önemli bir düzenleme olmu tur. Çal mann amac, Ceza Muhakemesi Kanununa beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumunun getirilmesi sonrasnda olu an durumun ortaya konulmasdr. Böylece Türk Ceza Adaleti Sisteminde beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas bakmndan bir de erlendirme yaplm olacaktr. Anahtar Kelimeler: Ceza Muhakemesi, Maddi Gerçek, Beden Muayenesi, Vücuttan Örnek Alnmas, Bilimsel Delil. ABSTRACT: The subject of this study is the institution of physical bodily examination and taking sample which is gained importance with the phase of scientific evidence in order to reach the material facts in the modern criminal procedure law. Despite of deficiencies in the law and criticisms in practice, which is arranged for the first time in our law and has been an important regulation in the rule of law. The paper aims to present physical bodily examination and taking sample in view of the situation arising from Criminal Procedure Code, which is in all intents and purposes, an attempt to realign, it is argued, CPC with the Turkish Criminal Justice System. Keywords: Criminal Procedure, Material Fact, Physical Bodily Examination, Taking Sample, Scientific Evidence. * Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dal Ara trma Görevlisi ([email protected]). Ar . Gör. enel SARSIKO LU 694 I. G R ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) VE KONU Ceza muhakemesinin temel amac maddi gerçe in hiçbir üpheye yer verilmeyecek ekilde ortaya çkarlmasdr. Maddi gerçe in ortaya çkarabilmesi kadar önemli olan di er bir husus da ceza muhakemesi süreçlerinin sa lkl bir ekilde i letilerek adaletin sa lanmasdr. Tüm bu süreçlerde hukuka uygun bir ekilde delil elde etmek hukuk devletinin bir gere i olarak kar mza çkmakta ve bu nedenledir ki somut olay inceleyen hakimler, ula lan delilleri incelemekte ve vicdani bir kanaate ula maktadrlar. Bu ekilde yaplan bir de erlendirmenin sonucunda her zaman kesin bir kanaate varlmas da mümkün olmamaktadr. Bunun da do al bir sonucu olarak dünyadaki e ilimin vicdani delil sisteminden bilimsel delil a amasna geçilmesi yönünde oldu unu söyleyebiliriz1. Bu bakmdan delil elde etmeksizin karara varlmas mümkün olmad na göre; hukuki bir düzlemde insan haklarndan taviz verilmeden delil elde edilmesi amacyla DNA testi yaplabilmesi, ki ilerden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, trnak gibi örneklerin alnabilmesinin yolu Ceza Muhakemesi Kanununda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas Kurumuna yer verilerek açlm ve bu durum bilimsel delil a amasna geçi te büyük bir adm te kil etmi tir2. Söz konusu kurumun i letilmesi ile hem delilden san a ula lmas sistemi uygulanabilir hale gelmekte3 ve böylece insan haklar ihlallerinin önüne geçilmekte hem de klasik delillere nazaran daha kesin ya da kesine yakn bir ekilde maddi gerçe in ortaya konulmas mümkün olmakta4 ve bunun sonucunda ceza muhakemesi ilkelerine riayet edilerek adaletin da tlmas sa lanabilmektedir. Bu denli önemli bir kurum olmasna ra men 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlü e giren 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanununa gelininceye kadar Türk ceza adaleti sisteminde bu kuruma yer verilmemekteydi. Bu tedbire ba vurabilmek için de zamann ihtiyaçlarna cevap vermeyen çok snrl ve yetersiz bir 1 2 Erem, Faruk, Ceza Usulü Hukuku, Sevinç Matbaas, Ankara, 1978, s. 373; Feyzio lu, Metin, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, s. 49; Toroslu, Nevzat/ Feyzio lu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Sava Yaynevi, Ekim 2008, s. 170; Koca, Mahmut, Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, Ceza Hukuku Dergisi, Yl: 1, Say: 2, Aralk 2006, s.209. ahin, Cumhur/ Göktürk, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku II, Ankara, Seçkin Yaynevi, Ocak 2013, s. 47. 3 Öztürk, Bahri/ Tezcan, Durmu / Erdem, Mustafa Ruhan/ Srma, Özge/ Sayglar, Yasemin F./ Alan, Esra, Nazari ve Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitab, Ankara, Seçkin Yaynevi, Ekim 2010, s. 453. 4 Centel, Nur/ Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, stanbul, Beta Yaynlar, Eylül 2013, s. 271; Kunter, Nurullah/ Yenisey, Feridun/ Nuho lu, Ay e, Muhakeme Hukuku Dal Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, Ekim 2010, s. 995; Ünver, Yener/ Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Ankara, Adalet Yaynevi, Mays 2013, s. 387. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 695 düzenleme niteli inde olan 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bilirki inin Tayinini düzenleyen 66. maddesinin 5. fkras uygulanmaktayd5. Ancak; bu hüküm hazrlk soru turmasnda muayeneye karar verilmesinde yetki meselesini çözmesine ra men muayenene ili kin kapsam ve ko ullar belirlememekteydi6. Yeni Türk ceza adaleti sistemi kurgulanrken bu konudaki eksiklik dikkate alnarak 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun7 Gözlem Altna Alnma, Muayene, Ke if ve Otopsi ba lkl Üçüncü Bölümünde bu kuruma ve kurumla ilgili ayrntl düzenlemelere yer verilmi tir. Kanunun 75. maddesinde üpheli veya San n Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alnmas, 76. maddesinde Di er Ki ilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas, 77. maddesinde ise Kadnnn Muayenesi düzenlenmi tir. Ayrca Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik ncelemeler ve Fizik Kimli inin Tespiti Hakknda Yönetmelikte8 konu ile ilgili düzenlemelere yer verilmi tir. Bu çal mada öncelikle beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumu, teorik çerçevede kavram, amaç ve hukuki niteli i bakmndan incelemeye tabi tutulacak, sonrasnda Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenleme srasna göre üpheli veya sanklar ile di er ki iler bakmndan mevcut hükümler incelenecektir. Ayrca Kanundaki eksiklikler ve uygulamadaki ele tiriler nedeniyle mevzuatta yaplan de i iklikler ile yargsal ve bilimsel içtihatlara da yeri geldikçe de inilecektir. II. TANIMI, AMACI VE HUKUK N TEL A. Tanm Bir suça ili kin delil elde etmek amacyla kural olarak hakim, gecikmesinde saknca bulunan hallerde savc karar ile ki inin bedeninden örnekler alnmasna ve beden üzerinde ve içinde tbbi yöntemlerle delil ara trlmasna beden muayenesi denmektedir9. Tanmdan anla ld üzere bedenin muayene edilmesi ve vücuttan örnek alnmas iki farkl i lemi ifade etmektedir10. Kanun, muayene ve 5 Centel/ Zafer, s. 269; Kunter,/ Yenisey/ Nuho lu, s. 995. 6 Centel/ Zafer, s. 269. 7 Bundan sonra Kanun olarak anlacaktr. 8 Bundan sonra Yönetmelik olarak anlacaktr. 9 Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 453. Farkl tanmlar için bkz. Centel, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Vücudun Muayenesi, Facultatis Decima Anniversia, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 10. Yl Arma an, stanbul, 1993, s.75; nci, Safiye Özen, 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanununda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas, zmir Barosu Dergisi, Ocak 2007, s. 134; Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 996. 10 Doktrinde her iki i lemi de ifade etmek üzere bedene müdahale deyiminin kullanlmas hakknda bkz. Centel/ Zafer, s. 268. Ar . Gör. enel SARSIKO LU 696 ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) müdahale ayrmn yapmakta olup Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 81a maddesinde de bu ayrma yer verilmektedir11. Muayene, tp kurallarna göre baz sonuçlar elde etmek için vücuda dokunularak yaplan birtakm tespitlerdir. Müdahalede ise vücuda operasyonel bir giri söz konusudur12. B. Amac Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumu ile varlmak istenen temel amaç, soru turma ve kovu turma konusu olayla ilgili delil elde etmektir13. Söz konusu amaç, yarglama açsndan önemli olan bir vakann tespitine yöneliktir14. Bu ba lamda olay yeri incelemesi sonucu ula lan delillerin kar la trlmas, do rulu unun tespiti ve yakalanan ki inin ara trlan suçla ilgisi ortaya çkarlmaya çal lmaktadr15. Zaten Kanunun üpheli veya san n beden muayenesi ve vücudundan örnek alnmas ba lkl 75. maddesinde bir suça ili kin delil elde etmek ibaresi kullanlarak bu amaç açkça ifade edilmi tir. Bununla birlikte deney veya deneme amacyla insan bedeni üzerinde ara trma yapmak amacyla bu hükümlerden yararlanlmas olanakszdr16. Ki inin bedeninden rzas olmakszn örnek alnmas, nemo tenetur ilkesine aykrlk te kil edecek midir? Anayasann 38. maddesinin be inci fkras Hiç kimse kendisinin ve kanunda gösterilen yaknlarn suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. hükmünü içermektedir. A HM'de nemo tenetur ilkesini A HS 6. maddesinde yer alan adil yarglanma ilkesine dayandrmakta- 11 Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 997. 12 Yenisey, Feridun, Beden Muayenesi ve Örnek Alma: 12. Ulusal Adli Tp Günleri, Antalya 28 Eylül- 2 Ekim 2005, Adli Tp Kurumu Yaynlar 15, s.71. Aktaran; Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 997. 13 Bçak, Vahit, Suç Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yaynevi, Eylül 2011, s. 642; Centel/ Zafer, s. 269; Cihan, Erol/ Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, 1996, s.160; Erylmaz, Mesut Bedri, Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, Ankara, Seçkin Yaynevi, Kasm 2012, s. 604; Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 995; Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku dal olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Kazanc Hukuk Yaynlar, stanbul, 1981, s. 520; Özbek, Veli Özer/ Kanbur, M. Nihat/ Do an, Koray/ Bacaksz, Pnar/ Tepe, lker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yaynevi, Eylül 2012, s. 460; Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 453; Soyaslan, Do an, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Yetkin, 2010, s.256; ahin / Göktürk, s. 47; Ünver/ Hakeri, s. 387. 14 Ünver/ Hakeri, s. 387. Bçak, s. 642; Erylmaz, s. 604; Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 460; Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s.453, Soyaslan, s.253. 15 16 nci, s. 135. Kanunun 75. madde metni, 25.05.2005 tarihli ve 5353 sayl kanunla de i tirilmi ve bu husus de i iklik gerekçesinde söz konusu kuruma ba vurulmasnn münhasran üpheli veya san a isnat edilen suçla ilgili delil elde etmek amacna yönelik oldu u, bu bakmdan da örne in, bilimsel bir deney veya veri bankas olu turmak amacyla, söz konusu i lemlerin yaplamayaca eklinde ifade edilmi tir. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 697 dr17. Ancak; san n susma hakk ile kendi aleyhine beyanda bulunmaya ve delil göstermeye zorlanamamas hakk, kan, idrar veya di er doku örnekleri gibi materyallerin, suçun ispat amacyla kullanlmasn engellemeyecektir18. C. Hukuki Niteli i Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumu ile arama önleminden farkl olarak insan bedeni, bedenin bo luklar ile bedenin d veya içi ara trlmaktadr19. Bu nedenledir ki hem koruma tedbiri hem de bilirki i incelemesi niteli indedir20. Zira i lenen bir suç nedeniyle delil elde edilmesi, ki inin vücut bütünlü üne ve özel hayatna müdahale olu turdu u ve gerekti inde zor kullanlarak yerine getirildi i için koruma tedbiri özelli i ta maktadr21. nsan bedenindeki belirti delilerini ara trlmas, kar la trma yapmak üzere bunlardan örnek alnmas ve anlamlandrlmas uzmanlk gerektiren i lemlerdir. Bu nedenle söz konusu i lemleri yapma yetkisi bilirki ilere verilmi tir22. Di er bir deyi le de muayene ve örnek almay gerçekle tirecek hekim veya sa lk mesle i mensubu açsndan ise bilirki i incelemesi özelli i ta yacaktr23. 17 A HMin 17.12.1996 tarihli ngiltereye kar Saunders kararnda davaya konu olayda A HS m. 6/1 c.1de öngörülen nemo tenetür ilkesine aykrlk bulundu una dair karar hakknda bkz. Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 454. Yine 04.12.1978 tarihli Hollandaya kar X kararnda davaya konu olayda zorunlu kan testinin yaplmasnn, A HS m. 8/2 paragraf ba lamnda di erlerinin haklarn korumak için gerekli oldu u ve sözle meye aykrlk olu turmad na dair karar hakknda bkz. Cengiz, Serkan/ Demira , Fahrettin/ Ergül, Teoman/ McBride, Jeremy/ Tezcan, Durmu , Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar I nda Ceza Yarglamas Kurum ve Kavramalar, Avrupa Konseyi ve Türkiye Barolar Birli i Ortak Projesi, Kasm 2008, Ankara, s. 80 vd. 18 Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 454. Bu konudaki tart malar için bkz. Centel/ Zafer, s. 276 vd; nci, s. 152 vd. 19 Roxin, Claus/ Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, 26. Auflage, München 2009; 27. Auflage, München 2012. Aktaran; Ünver/ Hakeri, s. 388. Karma bir hukuki niteli e sahip oldu u görü ü için bkz. Centel/ Zafer, s. 269; nci, s. 136; Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 460. 20 21 Koruma tedbiri, bilimsel ve modern bir delil elde etme yöntemi oldu u görü ü hakknda bkz. Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 454; ahin / Göktürk, s. 47. 22 Bilirki ilik hakknda bkz. Sevük, Handan Yoku , Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirki ilik, stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuas, Cilt: LXIV, Say: 1, stanbul, 2006, s. 291; Yldz, Ali Kemal, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirki ilik, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: X, Say: 3-4, Erzincan, Aralk 2006, s. 273. Beden muayenesi ve örnek alnmasnda bilirki ilik hakknda bkz. Kzlarslan, Hakan, Ceza Muhakemesi, Adli Tp, Adli Bilimlerde Vücudun Muayenesi - Örnek Alma, Doktrin ve Uygulama, Ankara, 2007 s. 287. 23 Centel/ Zafer, s.272; Özbek, Veli Özer, Tbbi Deliller ve Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: III, Say: 2, stanbul, Yeditepe Üniversitesi Yaynlar, 2006, s. 366. 698 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) III. ÜPHEL VEYA SANI IN BEDEN MUAYENES VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI A. Genel Olarak Kanun beden muayenesini, üpheli veya san n beden muayenesi ve di er ki ilerin beden muayenesi olarak iki ekilde düzenlemi tir. Bu ayrmn muayene edilecek ki iler bakmndan söz konusudur. Ayrca beden muayenesi iç ve d beden muayenesi olarak ikiye ayrlm tr. Ancak; d beden muayenesine ili kin düzenleme24, Kanunda bulunmayp25 sadece Yönetmelikte bulunmaktadr26. B. ç Beden Muayenesi Yönetmelikte iç beden muayenesi; kafa, gö üs ve karn bo luklar ile cilt alt dokularnn incelenmesi eklinde tanmlanm tr. Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yaplan muayene, iç beden muayenesine dahildir. Yine üpheli veya san n vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, trnak gibi di er örnekler alnmas da mümkündür. Bu durum, kanun koyucu tarafndan iç beden muayenesi kapsamnda görülmemi Kanunda ayrca ifade edilmi tir. Ancak; Kanunda iç beden muayenesi ile vücuttan örnek alnmas tek hükümle düzenlenerek vücuttan örnek alma, adeta iç beden muayenesi saylm tr27. Oysa Yönetmelikte iç ve d beden muayenesi de i ik hükümlerde düzenlenmi tir. 1. Ko ullar a. snat Edilen Suçla lgili Delil Elde Etme Amac Olmaldr Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumunun uygulanmasndaki temel amaç, üpheli veya sank tarafndan i lenildi i üphesi uyandran bir 24 Kanunda d beden muayenesinin düzenlenmemesinin nedenini herhangi bir karar alnmasna gerek olmakszn soru turma ve kovu turma makamlarnn ba vurabilmesi olarak açklayan görü için bkz. ahin / Göktürk, s. 47. 25 Doktrinde d beden muayenesinin arama olmad , aramann elbise üzerinde veya içerisinde, cilt üzerinde veya do al bo luklarda gizlenen bir eyin oltaya çkarlmasnn oldu u ve tbbi yöntemler kullanlmad ileri sürülmektedir. Meyer- Gossner, Reform des Rechtsmittelsystems n Strafsachen, § 81a no.9a, StV 1997. Aktaran; Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 455. Bu sebeple de kanuni düzenleme yaplmam olmas ele tirilmektedir. Centel/ Zafer, s.268; nci, s. 151. Bu durumun, dolayl olarak arama hükümlerinin uygulanmasn sa lamak oldu u görü ü hakknda bkz. Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s.455; Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Tp Hukuku (Özellikle A HM Kararlar I nda üpheli veya San n Zorla Muayenesi Konusunun De erlendirilmesi), V. Türk-Alman Tp Hukuku Sempozyumu-Tp Ceza Hukukunun Güncel Sorunlar, Türkiye Barolar Birli i Yaynlar, Ankara,, 2008, s.1029. Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1004. 26 27 Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 699 suça yönelik delil elde etmektir. Bu ba lamda Kanuna göre suç üphesi altnda bulunan ki inin üpheli olarak adlandrld soru turma evresinin, ki inin vücuduna müdahale edilmesi talebiyle ba lamas mümkündür. Burada müdahale karar verilebilmesi için soru turma evresini ba latmay hakl gösterebilecek derecede suç üphesinin bulunmas gereklidir. Ancak; suç üphesinin varl müdahale sonucunda ortaya çkacak ise bu i leme ba vurulmamaldr28. Bunun gibi delil elde etme amac ta mad için idari yaptrm uygulamak veya toplumsal bask amacyla yaplan bekaret kontrolleri ve di er tüm muayene ve örnek alma i lemleri de bu anlamda nitelendirilemez29. Ancak; yasal koullara uygun olarak yaplan bu türden bir muayenenin sonuçlar, daha sonra bir suç soru turmasnn nedeni olabilecektir. Ayrca Kanunun 75. maddesine dayanlarak yaplan beden muayenesi sonucu elde edilen deliller, ayn suçla ilgili olsa bile açlm olan hukuk davas kapsamnda kullanlamaz. Çünkü hukuk davasnda beden muayenesi ve vücuttan örnek alma i lemi, hukuk muhakemesi kurallarna göre yaplmaldr30. b. Suçun Cezasnn Üst Snr ki Yldan Az Olmamaldr Kanunun 75. maddesine göre üpheli veya san n iç beden muayenesinin yaplmas veya vücudundan örnek alnabilmesi, yüklenen suçun cezasnn üst snrnn iki yl veya daha fazla hapis cezas olmasna ba ldr31. Bu bakmdan üst snr iki yldan daha az hapis cezasn gerektiren suçlarda söz konusu i lemler yaplamayacaktr. Mesela, hrszlk, terk, çocuk dü ürme, tehdit, hakaret, trafik güvenli ini tehlikeye sokma gibi suçlarda ki i üzerinde iç beden muayenesi yaplamayacak, ki iden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, trnak gibi örnekler alnamayacaktr32. Kurumun, ko ullar bakmndan koruma tedbirlerine benzetilmesi nedeniyle isnat edilen suçun a rl yla uygulanacak i lem arasnda orant bulunmas gerekmektedir. Kuruma ili kin maddeye ki iye isnat edilen suçun cezasnn belirli bir a rlkta olmas art konularak bu amaçla maddenin uygulama alan daraltlmaya çal lm tr33. 28 29 Centel/ Zafer, s. 273. Kzlarslan, s. 223-225. 30 Turhan, s. 1041, 1042. 31 Doktrinde vücuttan örnek alnmas kurumuna ba vurulmas yoluyla kolaylkla ispat mümkün olmasna ra men iki yllk snrn altnda kalmas nedeniyle bu i lemlerin yaplamamas hakl olarak ele tirilmektedir. Örnek olarak da Türk Ceza Kanununun 191. maddesinde yer alan uyu turucu kullanma suçuna ili kin hüküm gösterilmektedir. Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1006. 32 Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 463. Centel/ Zafer, s. 274. 33 700 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) snat edilen suçun cezasnn iki yldan fazla olmas konusunda bir tereddüt olmamasna kar n uygulamada konuyla ilgili baz skntlar kar mza çkmaktadr. Bunlardan birincisi; yüklenen suç birden fazla ise, snrn belirlenmesi bakmndan ne yaplaca hususudur. Böyle bir durumda her bir suç birbirinden ba msz olarak de erlendirilmeli, cezasnn üst snr iki yl veya daha fazla hapis olan suçlar açsndan bu kurum uygulanmaldr34. Çünkü kurumun getiriliindeki asl amaç, belli bir suç kapsamnda delil elde etmektir. kinci husus ise yüklenen suçun kovu turma a amasnda hukuksal niteli i de i irse ve cezas iki yllk snrn altna inerse ne olaca dr. Böyle bir durumunda bu yolla elde edilen bilgilerin hukuka aykr delil niteli inde olaca kabul edilmektedir35. c. Tedbire Hakim Tarafndan Gecikmesinde Saknca Bulunmas Halinde ise Cumhuriyet Savcs Tarafndan Karar Verilmelidir ç beden muayenesi ve vücuttan örnek alma karar, hakim veya mahkeme tarafndan resen verilebilece i gibi, Cumhuriyet savcsnn veya ma durun talebi36 üzerine de verilebilir. Esas olarak hâkim veya mahkeme karar gerekir. Ancak gecikmesinde saknca bulunan hallerde Cumhuriyet savcsnn emri ile de bu tedbire ba vurulabilir. Di er koruma tedbirlerinde oldu u gibi burada da Cumhuriyet savcsnn karar yirmi dört saat içinde hakim veya mahkemenin onayna sunulur. Ancak; Kanunun 75/1. fkrasna göre hakim veya mahkeme tarafndan onaylanmayan kararlar, hükümsüz kalacak ve elde edilen deliller hukuka aykr olduklar için kullanlamayacaktr37. Hangi halde gecikmede saknca bulunaca ise Yönetmelikin 3. maddesinde ifade edilmi tir. Buna göre derhal i lem yaplmad takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolmas ya da üphelinin kaçmas veya kimli inin saptanamamas ihtimalinin ortaya çkmas halinde gecikmede saknca bulunmaktadr. Kanun, kuruma ba vurulmasnda kollu a yetki tanmam tr. Gecikmesinde tehlike bulunmas kavramnn ceza muhakemesinde kurallarn istisnasn yaratma zorunlulu u do uran bir kavram oldu u dü ünüldü ünde söz konusu durum amaca uygun dü memektedir. Zira bu durumda soru turmann gerekti i gibi yaplamamas ve kant kayb tehlikesi gündeme gelmektedir. Bu sebeple de 34 Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 456. 35 Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 456. Soru turma evresinde sulh ceza hakiminin zorunlu savclk durumu d nda, Cumhuriyet savcsnn istemi üzerine karar verdi i de erlendirildi inde ma durun do rudan sulh ceza hakiminden istemde bulunmas soru turmann i leyi i açndan uygun görünmemektedir. Centel/ Zafer, s. 275. 36 37 Cumhuriyet savcs tarafndan verilen kararn hakim onayna sunulmamas durumunda da elde edilen bilgilerin de erlendirilemeyece i görü ü hakknda bkz. Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 457. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 701 gecikmesinde tehlike bulunmas durumlarnda kollu a da bu yetkinin tannmas gerekmektedir38,39. Di er bir tart mal husus da üpheli ya da san n rzasnn bulunmas durumuna ili kindir40. Rzann varl halinde hakim veya savc kararna gerek olmamaldr. Zira Yönetmelikin 18/3. fkras bu uygulamaya izin vermektedir41,42. üpheli veya san n muayeneye rza göstermi olmasnn savcdan karar alma zorunluluunu ortadan kaldrmayaca 43 doktrinde savunuluyor olmasna ra men ceza muhakemesinin amacnn hukuk düzenini ve bar yeniden kurmaya yarayan maddi gerçe e ula mak oldu u ve ki inin bu süreçte suçlulu u mahkeme kararyla sabit olmadkça suçlu saylmayaca n anlamnda suçsuzluk karinesinden44 yararlanmakta oldu u de erlendirildi inde Yönetmelikin 18/2. fkras ba lamnda iddiasn ispat etmek için ma dura tannm bu hakkn, üpheli veya san a tannmam olmas ki inin üphe altnda kalmasna neden olabilecektir. Böylesi bir durum da ceza muhakemesinin amaçlamad bir sonucu ifade edecektir görü ündeyiz. Bununla birlikte üpheli ve sank bedene müdahale karar alndktan sonra buna katlanmak zorunlulu u altndadr. Bu konuda rzas aranmamaktadr. Ancak; üpheli ya da san n bu i lemlere aktif katlm için zorlanmas da söz konusu de ildir. Rzann aranmamas, bu konudaki kararn gerekti inde zorla infazna da imkan tanmaktadr45. Zira Yönetmelikin 18. maddesi bu konuda gerekli önlemlerin Cumhuriyet Ba savcl nca alnaca n ifade etmektedir. d. Müdahalenin Ki inin Sa l na Zarar Verme Tehlikesi Olmamaldr ç beden muayenesi veya vücuttan örnek alnmas, ki inin vücudunun içine müdahale niteli i ta d için Kanunun 75/2. fkras yaplacak müdahalenin ki inin sa l na zarar verme tehlikesinin bulunmamas ko ulunu aram tr. 38 Centel/ Zafer, s. 275. 39 Aksi yönde görü için bkz. Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 457. Burada bedene müdahalenin ki inin sa l na zarar verme tehlikesi olu turabilece i dikkate alndnda kollu a yetki tannmamasnn anla labilir bir durum oldu u ifade edilmektedir. 40 Rza konusunda ayrntl bilgi için bkz. Ekici ahin, Meral, Ceza Hukukunda Rza, On ki Levha Yaynclk, stanbul, Ocak 2012. Soyaslan, s. 255. 41 42 Aksi yönde görü için bkz. Centel/ Zafer, s. 276. Yazarlar, temel haklardan birine müdahale edilmesini kabul etme özgürlü ünün mutlak olmad n, bir müdahaleye raz olma özgürlü ünün hukuk devleti ile uygun orant ilkeleri ve insan onuruyla snrl oldu unu, bir temel hakka müdahaleye raz olmann geçerli saylmayaca nn yasada açkça belirtilmemesinin rzann geçerli olaca n göstermeyece ini savunmaktadrlar. 43 Centel/ Zafer, s.277; Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 458. Üzülmez, lhan, Türk Hukukunda Suçsuzluk Karinesi ve Sonuçlar, Türkiye Barolar Birli i Dergisi, Say: 58, Mays-Haziran 2005, s. 41. ahin / Göktürk, s. 47. 44 45 702 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) Kanun, burada bir taraftan delil elde etme di er taraftan üpheli veya san n hayatn koruma arasndaki menfaat dengesine bakm ve ki inin sa l n daha üstün tutmu tur46. Yönetmelikin 4/3. fkras ise daha ayrntl bir ifadeye yer vermi , ki inin sa l na açk ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmamas artn aram tr. Ancak; müdahalenin ki inin sa l üzerinde tehlikeye yol açp açmayaca nn hâkim veya Cumhuriyet savcs tarafndan belirlenmesi ço u zaman imkanszdr. Bu nedenle böyle bir tereddüt ya and nda bilirki iye ba vurulmas gerekir. Ancak bilirki i görü ü ba layc de ildir47. Ayrca sa l a zarar verme tehlikesinin bulunup bulunmad saptanrken müdahalenin ekli de il, somut olarak ilgili ki inin sa lk durumu dikkate alnmaldr. Muayenenin verdi i aclar ve di er geçici rahatszlklar, tek ba larna zarar verme tehlikesi olarak kabul edilmemelidir. Ancak; muayene süresini oldukça a an bir süre etkisini devam ettiren bedensel huzuru bozucu rahatszlklar, zarar tehlikesi olarak kabul edilebilir. Yine muayeneden korkmak veya muayenenin meydana getirdi i ruhsal bask da sa l a zarar veren tehlike kapsamnda görülmemelidir48. Konuya ili kin A HMin 2006 tarihli Almanyaya kar Jalloh kararnda davaya konu olayda uyu turucu madde ile ilgili delil elde etmek için üpheliye, savcnn talimat ile rzasnn bulunmamasna ve aktif direnç göstermesine ra men midesine indirilen sonda ile kusturucu madde verilmi tir. Olay hekim kontrolünde gerçekle tirilmi tir. A HM konuya ili kin kararnda beden muayenesine ili kin hükümlerin insan haklar hukukuna uygunluk snrlarn açkça ortaya koymu tur49. Buna göre yutulmu olan uyu turucu kapsüllerin çkarlmas için zor kullanlarak san a kusturucu madde verilmesini ve apormorfin maddesi enjekte edilmesini sa lk açsndan tehlikeli bularak bu müdahaleyi insanlk d ve onur krc muamele olarak nitelendirmi ve sözle menin 3. maddesinin ihlal edildi i sonucuna varm tr50. Müdahalenin ki inin sa l na zarar verme tehlikesi olmamas art, adli tp uzmanlar tarafndan tart lmakta ve bir çeli kiden bahsedilmektedir. Zira Yönetmelik aydnlatlm onamdan söz etmekte ancak; rza verilmemesi halinde kararn uygulanmas için Cumhuriyet Ba savcl nca gerekli önlemlerin alnmasn düzenlemektedir. Bu durumda ki inin rzas olmasa bile muayene edilebilece i veya vücudundan örnek alnabilece i manasna gelmektedir. Oysa sa lk, Dünya Sa lk Örgütünün sa lk tanmlamasnda bedensel, ruhsal ve sosyal yönden tam bir iyilik halini ifade etmektedir. Hukuksal düzenleme açsndan da 46 47 48 49 50 Soyaslan, s. 255. Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma,/ Sayglar/ Alan, s. 459. Turhan, s. 1049. Mahmuto lu, Fatih Selami, Beden Muayenesi, Fasikül Aylk Hukuk Dergisi, Yl: 2, Say: 7, Haziran 2010, s. 26. Ünver/ Hakeri, s. 394. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 703 ki inin sa l na açk ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmamas gerekti i belirlenmi tir. Tam da bu noktada böylesi bir durum medikal yaklamda bir çeli kiyi ifade etmektedir51. Bu bakmdan ceza yarglamasnda maddi gerçek, ne pahasna olursa olsun ara trlmamakta aksine bu faaliyetin yarglama kurallarna uygun olarak insan haklar ihlal edilmeksizin gerçekle tirilmesi gerekmektedir52. Bu nedenle de salt maddi gerçe in ortaya çkarlmas için ki ilik haklar yok saylamayacaktr. Bu açdan bedene müdahalenin, ancak ve ancak ki inin muhakeme makamlar önünde alnm açk rzasyla ba vurulabilecek bir i lem olmas gerekti i görü ündeyiz53. e. Orantllk ve kincillik lkelerine Uygun Davranlmaldr Hukuki niteli i itibariyle koruma tedbiri olma özelli i ta yan beden muayenesi ve vücuttan örnek alma kurumuna ba vuruldu u durumlarda ölçülülük ve ikincillik ilkelerine riayet edilmelidir54. Buna göre kuruma ancak di er delil elde etme yöntemleri denendikten sonra veya bunlarn etkisiz kalaca nn anlalmas ko ulu ile son çare olarak ba vurulmaldr55. Esasen baz yazarlara göre ölçülülük ilkesi hukuk devleti temeline oturtulabilir56. Zira Türk Anayasa Mahkemesinin içtihatlarnda bu husus, araç ile amaç arasndaki mantki ba n bozulmas eklinde ifade edilmektedir. Ölçülülük ilkesi, Alman Anayasa Mahkemesi kararlarnda da snrlamann denetiminde ba vurulan temel ölçüt olarak geni yer tutmaktadr57. Ölçülülük ilkesine58 göre tedbire karar verecek merci, beden muayenesi sonucu elde edilecek yarar ile verilmesi muhtemel zarar arasnda bir oran bulunup 51 52 Arcan, Nadir, Beden Muayenesi ve Hekimlik Uygulamalar, Fasikül Aylk Hukuk Dergisi, Yl: 2, Say: 7, Haziran 2010, s. 23. Üzülmez, s. 41. 53 Kald ki doktrinde de basn organlarnn iddia etti i gibi uygulamada çok sayda üpheliden rza tutanaklar ile tükürük, kan ve sperm örnekleri alnp, ardndan hakimden beden muayenesi karar alnd , bu durumun gerek Kanuna ve gerekse hukuka aykr oldu u ve bu ekilde ula lan delillerin de hukuka aykr delillerden olup kullanlamayaca hakl olarak ifade edilmektedir. Açklama için bkz. Ünver/ Hakeri, s. 393. 54 Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 261. 55 Mahmuto lu, s. 26. Bayzit, Tu ba, Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas, Yaynlanmam Yüksek Lisans Tezi, zmir, 2007, s. 58. 56 57 58 Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yaynlar, Ankara, 2005, s. 104. Alman ceza muhakemesinde ise beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmasna ili kin i lemlerin tedbir niteli i ön plana çkmakta ve bu tedbirin kanun koyucu tarafndan bir istisna hükmü olarak kaleme alnd ifade edilmektedir. Dolaysyla ölçülülük ilkesi gere i ceza yarglamas açsndan tali niteli i haiz bu kuruma ancak di er soru turma tedbirlerinden bir sonuç alnamamas halinde ba vurulabilecektir. Açklama için bkz. Wolters, Gereon, Alman Ceza Usul Hukukunda Bedensel Muayene ve DNA Analizi. Çeviren; Gündo du, Fatih, Fasikül Aylk Hukuk Dergisi, Yl: 2, Say: 7, Haziran 2010, s.37. 704 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) bulunmad n dikkate alp, elde edilecek yararn fazla olmas halinde tedbire karar vermektedir. Ancak; tedbirin uygulanmasnda neyin ölçü alnaca ve hangi kstaslarn oranty tespitte kullanlaca Kanunda net olarak belli de ildir. Bu suretle orantllk ilkesinin her olayda, o olayn özelliklerini olu turan bütün unsurlar bir bütün halinde dü ünülerek de erlendirilmesi gerekir59. Ayrca belirtilmelidir ki; cezas iki yldan az olan hafif suçlarda iç beden muayenesi ve örnek almann kanun koyucu tarafndan yasaklanmas da bu ilkenin gere idir. Dolaysyla ikincillik ilkesine göre ise nitelik olarak daha hafif olan ba ka bir kurum ile ayn sonuca ula abilmek mümkünse, bu kuruma ba vurulmayacaktr60. f. Müdahalenin Hekim ya da Di er Bir Sa lk Mesle i Mensubu Tarafndan Yaplmas Gerekir Yukarda ifade edilen orantllk ilkesi gere ince dikkat edilmesi gereken bir ba ka husus da kuruma ili kin i lemlerin ancak tabip ve sa lk mesle i mensubu di er ki iler tarafndan yaplabilece idir. Kanunun 75/3. fkrasna göre iç beden muayenesi ancak hekim veya di er bir sa lk mesle i mensubu tarafndan yaplabiliyorken61, Yönetmelikin 4/3. fkrasna göre iç beden muayenesi sadece hekim tarafndan yaplabilir62. Dolaysyla Yönetmelik ile sa lk mesle i mensuplarnn tek ba larna iç beden muayenesi yapmalar engellenerek kanun hükmü snrlandrlm tr63. Kanunun 75/2. fkrasna göre vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alnmas ise, ancak hekim veya sa lk mesle i mensubu di er bir ki i64 tarafndan yaplabiliyorken, Yönetmelikin 6/2. fkrasna göre kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, trnak gibi örnekler hekim tarafndan veya onun gözetiminde sa lk mesle i mensubu di er bir ki i tarafndan alnabilece i düzenlenmi tir. Böylece sa lk mesle i mensubu ki ilerin tek ba larna örnek alma ihtimali ortadan kaldrlm tr. Kanunda saylan bu ki iler d nda bir ki i tarafndan hiçbir ekilde vücuda müdahale yaplamayacaktr. 59 60 Kzlarslan, s. 232-233. ahin/ Göktürk, s. 49. 61 2005 tarihli ve 5353 sayl Kanun ile madde metni de i tirilmeden önce bu müdahale hekim tarafndan ve hekim gözetiminde sa lk mesle i mensubu di er bir ki i tarafndan yaplabiliyor iken de i iklik sonrasnda hekim tabiri tabip haline dönü mü ve sa lk mesle i mensubu da bu müdahaleyi tek ba na yapabilir hale gelmi tir. Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1008. 62 Yönetmelik hükmünün bu haliyle kanuni düzenlemeden daha ileride oldu u doktrinde ifade edilmektedir. Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 462. Centel/ Zafer s. 277. 63 64 Sa lk mesle i mensubu di er ki i deyiminden tabip, di tabibi, eczac, ebe, hem ire ve sa lk hizmeti veren di er ki iler anla lmaldr.(Yönetmelik 3. m.) Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 705 Ancak; Yönetmelikin 23. maddesine göre ki inin vücudunun üzerinde bulunan at art gibi biyolojik olmayan örnekler, elbiseleri ve di er e yalar üzerinde bulunan örnekler ile vücut yüzeyinden ba kasna ait oldu u açkça belli olan kl, tüy, lif gibi örnekler, olay yeri inceleme uzmanlar tarafndan alnabilecektir. Di er bir deyi le üpheli veya san n bedeninde olup kendisine ait olan örneklerin alnmas hekim veya onun gözetimindeki sa lk mesle i mensubu ki i tarafndan yaplacakken, üpheli veya san n bedeninde olmakla birlikte, kendisine ait olmayan kl, tüy, lif gibi örnekler, kolluk tarafndan alnabilecektir. g. Özel Kanunlarda Alkol Muayenesine ve Kan Örne i Alnmasna li kin Hükümler Sakl Tutulmu tur Yukarda da ifade edildi i gibi beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumuna ba vurulabilmesi için yüklenen suçun cezasnn üst snrnn iki yl veya daha fazla hapis cezas olmas gerekmektedir. Fakat tedbirin konusunu olu turan suçlara ili kin bu snrlama, tedbirin sklkla uygulanmasnn gerekti i suçlar bakmndan sorunsal gözükmektedir65. 2005 tarihli ve 5353 sayl Kanun ile yaplan de i iklik ile bu tür sorunlar bertaraf etmeye yönelik hükümler getirilmi tir. Kanunun 75/7. fkrasnda özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örne i alnmasna ili kin hükümler sakldr ifadesine yer verilmekte ve Karayollar Trafik Kanunu m.48/2de yer alan uyu turucu ve keyif verici madde kullanan sürücülerde bunun türünün; alkollü içki alanlarda ise, bunlarn etki derecesi ve kandaki orannn tespit edilmesine ve yine Polis Vazife ve Salahiyeti Kanunu m.13te66 yer alan yakalananlardan uyu turucu madde kullanm olanlarla sarho olanlarn yakalanma anndaki sa lk durumlarnn belirlenmesine ili kin düzenlemelere atfta bulunulmaktadr. Karayollar Trafik Kanunu 48. maddesi ba lamnda buradaki hüküm gere i kan almnn zor kullanlarak yaplmas gerekmektedir67. Bu hükmün özel hüküm olmas nedeniyle de beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumuna ili kin hükümler uygulanamayacaktr. Dolaysyla ki ilerin direnmesi duru65 Bu durum, özellikle TCK m. 179/3. fkrasnda düzenlenen trafik güvenli ini tehlikeye sokma suçu açsndan kar mza çkmaktadr. Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 463. 66 Benzer bir hüküm Jandarma Te kilat Görev ve Yetkileri Yönetmeli inin 30/2. fkrasnda da bulunmaktadr. 67 KTK 48. maddesine göre çkarlan Karayollar Trafik Yönetmeli i kan ve idrar analizi yaplmasn, durumun teknik cihazlarla tespit edilmesini, buna itiraz edilmesi halinde de alkolemi derecesinin belirlenmesi için kannn alnarak tetkik ettirilmesini, bunun da mümkün olmamas halinde test uygulanmasn öngörmü tür. (KTY m.97) Bu hükümlerden trafik polisinin rza olmasa bile kan aldrabilmesinin kabul edildi i sonucunun çkarlabilece i ifade edilmektedir. Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1013. 706 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) munda hangi oranda cebir kullanlaca bir sorun te kil etmektedir68. 24 Mays 2013 tarihli ve 6487 sayl Kanun ile yaplan de i iklik Karayollar Trafik Kanunundaki bu tür sorunlar bertaraf etmeye yöneliktir. Buna göre ki ilerin yaralanmal veya ölümlü ya da kollukça müdahil olunan maddi hasarl trafik kazasna kar malar durumunda bu ki iler, kolluk tarafndan teknik cihazlar kullanlmas suretiyle muayeneye tabi tutulabilecektir. Teknik cihaz ile yaplan ölçüme itiraz eden veya bu cihaz ile ölçüm yaplmasna müsaade etmeyen ki iler, en yakn adli tp kurumuna veya adli tabipli e veya Sa lk Bakanl na ba l sa lk kurulu larna götürülerek uyu turucu veya uyarc madde ya da alkol tespitinde kullanlmak üzere vücutlarndan kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alnacaktr. Söz konusu i lemler bakmndan Ceza Muhakemesi Kanununun 75. maddesi be inci fkras d nda uygulanacaktr. Ayrca trafik kazas sonucunda ki ilerin ölmesi veya teknik cihaza üfleyemeyecek kadar yaralanm olmas durumunda da bu ki ilerden kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alnacaktr. Ceza muhakemesi tedbirlerinin kanunili i ilkesi kar snda tedbire ili kin kapsam ve ko ullarn kanun ile belirlenmesi üphesiz yerinde olmu tur. Söz konusu i lemlerin uygulanmas açsndan Karayollar Trafik Kanunu göre daha güvenceli bir sistemi benimsemi olan Ceza Muhakemesi Kanununa atf yaplarak bu Kanundaki uygulamann benimsenmi olmas uygulamaclarn i ini kolayla trabilece i gibi tedbire maruz kalanlar açsndan da hukukun üstünlü üne olan inancn peki tirilmesine katkda bulunacaktr. Bununla birlikte öncesinde ele tirilere maruz kalmasna ra men söz konusu de i ikli in içerinde yer almayan hususlar da mevcuttur69. C. D Beden Muayenesi D beden muayenesi Yönetmelikin 3. maddesine göre vücudun d yüzeyi ile kulak, burun ve a z bölgelerinin gözle ve elle yaplan yüzeysel tbbi incelemesi olarak tanmlanmaktadr. Ayrca giri imsel olmayan tbbi görüntüleme 68 Doktrinde bu soruna de inilmekte ve buradaki zorlamann insan onurunu ihlal etmemesi gerekti i vurgulanmaktadr. Zira düzenleme yaplana de in ölçülülük ilkesi gere i zorla kan alm yaplmas ve fakat Kanunda oldu u gibi orantllk ilkesine göre ölçütler getirilmesi gerekti i ifade edilmektedir. Ünver/ Hakeri, s. 395. 69 Söz konusu i lemleri yerine getirmeyen görevliler açsndan TCK m.257de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu söz konusu olabiliyorken, ki iler bakmndan bir ceza hükmü mevcut de ildir. Ünver/ Hakeri, s. 396. Zira Karayollar Trafik Kanununun de i ik 48. maddesi kollukça teknik cihazlar kullanlmasn kabul etmeyen ki ilere 2000 Türk Liras idari para cezas verilece i ve sürücü belgesinin iki yl süreyle geri alnaca n düzenlemektedir. Ancak; bu hususun da de i ikli in içerisinde yer almas ve i lemleri kabul etmeyenler bakmndan TCK m.265te düzenlenen görevi yaptrmamak için direnme suçu d nda bir ceza hükmüne yer verilmeliydi. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 707 yöntemleri70 de d beden muayenesinden saylmaktadr71,72. D beden muayenesi yapl ekli itibariyle benzerlik içermesine kar n üst aramasndan fakldr. Beden muayenesinde amaç, vücut üzerindeki izlerin tespit edilmesiyken aramada ise elbiseler arasnda ya da altnda vücutta sakl bulunan suç delili olabilecek eylerin varl nn tespiti amaçlanmaktadr. Ayrca d beden muayenesinde ksmen ya da tamamen çplak vücut ara trma ve inceleme konusu te kil etmekteyken aramada giyinik bedenin kontrolü ile yetinilmektedir73. Dolaysyla d beden muayenesi, üpheli veya san n bedeninde ba kalarna ait belirti veya delillerin ya da vücut ve organlarn yaps, vücutta iz ve yara aranmas amacna hizmet etmektedir74. Kanunda d beden muayenesine ili kin hüküm bulunmamakta75 buna ili kin hükümler yalnzca Yönetmelikte yer almaktadr. Bununla birlikte d beden muayenesinin ko ullarnn bir ksm iç beden muayenesinin ko ullar ile ayndr. Bu ko ullar ise d beden muayenesinde de isnat edilen suçla ilgili delil elde etme amac olmas, ki inin sa l na zarar verme tehlikesi olmamas, orantllk ve ikincillik ilkelerine uygun davranlmasdr. Bu ko ullar açsndan iç beden muayenesi kapsamnda yukarda yaplan açklamalar d beden muayenesi için de geçerlidir. Di er taraftan d beden muayenesinin iç beden muayenesinden farkllk gösteren ko ullar söz konusudur. Bu ko ullar a a da ifade edilmi tir. 1. Ko ullar a. Bütün Suçlar Açsndan Bu Tedbire Ba vurulabilir Kanun ve Yönetmelikte d beden muayenesine ba vurabilmek için suçun belirli bir a rlkta olmas art aranmam herhangi bir ceza snr getirmemi tir76. Bu nedenle de bütün suçlar açsndan d beden muayenesine ba vurulabi70 71 72 73 74 75 76 Bu yöntemlerle görüntüleme yaplabilecek tek alann ki inin a z, burnu ve kula olmas gerekti i aksi halde iç beden muayenesine dönü ece i belirtilmektedir. Bayzit, s. 89. D beden muayenesine ili kin kanuni bo luk, Yönetmelik hükümleri ile doldurulmaya çallmaktadr. Zira giri imsel olmayan tbbi görüntüleme yönteminin ne oldu u ifade edilmi de ildir. Bu açdan mesela midede herhangi bir ey bulunup bulunmad nn tespitine yönelik mide filminin çekilmesi bu ekilde anla lmaldr. Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 459. Tbbi görüntüleme yöntemlerinin cinsel organlarla ilgili olmas halinde bunun iç beden muayenesi olarak de erlendirilmesi görü ü hakknda bkz. Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 455. Bçak, s. 643. Ünver/ Hakeri, s. 390. 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun 5353 sayl Kanunla de i tirilmeden önceki ilk halinde iç beden muayenesi- d beden muayenesi ayrmlarna yer verilmi ti. Ancak; uygulamada sorunlara neden olaca ele tirileri üzerine iç beden muayenesi- d beden muayenesi ayrm Kanundan çkarlm tr. Erylmaz, s. 606. 708 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) lecektir. ç beden muayenesinin uygulanabilmesi için iki yldan fazla hapis cezasn gerektiren bir suç söz konusu olmaldr. Bununla birlikte iki yldan az hapsi gerektiren suçlarda iç beden muayenesinin san n istemesi durumunda yaplmas gerekti i, buna gerekçe olarak da Yönetmelik 18/3. maddesinin rza ile iç beden muayenesi ve örnek alnmasna cevaz vermekte oldu u doktrinde savunulmaktadr77. Zira san n masum oldu unu ve vücudundan örnek vermeye hazr oldu unu belirtmesine ra men bunun uygulanmamas san n kendi lehine delil sunma hakkn engellenmesi manasna gelmektedir. b. Cumhuriyet Savcs ile Emrindeki Adli Kolluk Görevlileri veya Kovu turma Makamlarnn Talebiyle Yaplabilir Yönetmelikin 5/1. fkrasna göre d beden muayenesi, Cumhuriyet savcs ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovu turma makamlarnn talebiyle yaplmaktadr78. Bu düzenlemeye ra men d beden muayenesine kimin karar verece i hususunun belirsiz oldu u ileri sürülmü tür. Zira Yönetmelik hükmünde talebiyle yaplabilir ifadesi yer almakta ancak karar vermeye yetkili makam gösterilmemektedir. ayet bu düzenleme ile söz konusu kuruma Cumhuriyet savcs ile emrindeki adli kolluk görevlileri ya da kovu turma makamlarnn da karar verebilece i amaçlanyor ise Yönetmelikin Kanuna aykr olmayaca belirtilmektedir. Kanunda bu konuda açk bir düzenleme olmasa da iç beden muayenesine ili kin hükümlerin burada kyasen uygulanabilece i ifade edilmektedir79. Dolaysyla Yönetmelik hükmünden anla lan soru turma a amasnda d beden muayenesine hakim karar olmadan savc veya kolluk karar verebilece idir. Kollu un d beden muayenesine karar verebilmesi için Cumhuriyet savcsna ula lamam olmas veya gecikmesinde saknca bulunmas da gerekmemektedir. Buradan Yönetmelikte adli kolluk görevlilerinden bahsedildi i için kolluk amirinin yazl emri olmadan da kolluk görevlileri de do rudan d beden muayenesine karar verebilece ini çkartabiliriz. Bu sebeple d beden muayenesi kolluk görevlilerinin do rudan karar verebilme yetkisine sahip olduu ender koruma tedbirlerinden biridir80. 77 78 79 80 Soyaslan, s. 255. Yönetmelik hükmü, d beden muayenesi için ayrca karar verilmesine gerek olmad eklinde yorumlanmaktadr. Dolaysyla d beden muayenesi, ilgili makamlardan talep edilerek gerçekle tirilecektir. Centel/ Zafer s. 276, Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s. 456. Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 461. Yazarlar, bu belirlemelerden sonra koruma tedbiri niteli i a r basan beden muayenesi kurumu bakmndan her koruma tedbirinde oldu u gibi tedbire karar verecek makamn kanunda açkça düzenlenmesinin zorunlu oldu unu, aksi halde yaplacak olan uygulamalar nedeniyle ülkemizin A HM nezdinde tazminata mahkum edilebilece ini ifade etmektedirler. Turhan, s. 1046-1047. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 709 c. D Beden Muayenesinin Kimin Tarafndan Yaplaca Hususu Tart maldr D beden muayenesinin kimin tarafndan yaplaca hususu, uygulama açsndan tart maldr. Bu konu ile ilgili olarak 5353 sayl kanunla Kanunun 75. maddesinde yaplan de i ikli in gerekçesinde D beden muayenesi ayrca düzenlenmemi tir. D beden muayenesi için herhangi bir karar alnmasna gerek bulunmayp soru turma ve kovu turma makamlar bu i lemi kendileri yapabileceklerdir. denilmektedir. Bunun anlamnn, d beden muayenesinin üst aramasna ili kin hükümlere tabi tutularak gerekti inde kolluk amiri tarafndan karar verilebilmesini ve kolluk görevlilerinin bu i lemi gerçekle tirmelerini sa lamak oldu unu söyleyebiliriz81,82. Buna ra men Yönetmelikte muayenenin ancak bir hekim veya ba ka bir sa lk mesle i görevlisi tarafndan yaplaca düzenlenmi tir. Bu belirleme yerinde bir saptama olmu tur. Çünkü tbbi bir i lem olan muayenenin niteli i gere i uzmanlk gerektiren bir i lem oldu u hususu tart maszdr. Kald ki kanunla düzenlenmesi gereken böyle bir hususun Yönetmelikte düzenleme altna alnm olmasnn kanun yapma tekni i açsndan do ru olmad görü ündeyiz. Zira bu hususta Kanuna yoruma imkan brakmayan açklkta bir hüküm konulmas gerekmektedir. Burada de inilmesi gereken önemli bir hüküm de kadnn muayenesi düzenleyen Kanunun 77. maddesidir. Buna göre kadnn muayenesinin istemi halinde ve olanaklar elverdi ince bir kadn hekim tarafndan yaplaca düzenlenmi tir. Kadnn vücudundan kan ve benzeri biyolojik örnekler alnmasnda da bu hususun geçerli olmas gerekmektedir. Ayrca kadna, istemi halinde ve olanaklar elverdi inde kadn hekim tarafndan muayene edilmeyi isteme hakknn bulundu u hatrlatlacaktr. IV. D ER K LER N BEDEN MUAYENES VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI A. Genel Olarak Bir suça ili kin delil amacyla üpheli veya sank d ndaki ki ilerin83 de iç ve d beden muayenesi yaplabilir ya da vücudundan örnek alnabilir. Böylece 81 82 83 Beden muayenesinin iç beden muayenesi d beden muayenesi eklinde ikiye ayrlma nedeninin iç beden muayenesini ancak bir hekimin ya da sa lk mesle i mensubunun yapabilmesi kar snda d beden muayenesi bakmndan özellikle soru turma makamlarnn yetkili olabilmesi oldu u ifade edilmekte ve Yönetmelikin 5/2. fkrasnn yanl bir hüküm oldu u savunulmaktadr. Zira Kanuna göre d beden muayenesi ve dolaysyla kollu un skça ba vurdu u yöntemlerde yetkili klnd bir alan olarak kabul edilmi ken, Yönetmelikin bu fkrasndaki hüküm ile kollu un bu yetkisinin ortadan kaldrld ifade edilmektedir. ahin / Göktürk, s. 48, Turhan, s. 1029. Aksi yönde bkz. Centel/ Zafer, s. 277, Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 462, Ünver/ Hakeri, s. 391. Kanun ve Yönetmelik hükümleri birlikte de erlendirildi inde üpheli veya sank d ndaki ki ileri ma dur, soyba ara trlacak çocuk ve di er ki iler eklinde anlamak mümkündür. Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1010. 710 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) ma dur ya da di er ki iler üzerinde bulunan olas izlerden84 yola çkarak fail(lere) ula labilecektir. z bilim bakmndan bu kuruma ba vurulmas kaçnlmazdr. Bu ekilde makro izlerden çok mikro izler gözle görülmez ve ancak böyle bir muayene ile ortaya çkarlp soru turmann hzla ilerlemesine katkda bulunacaktr85. Bu husus, Kanunun 76. maddesinde düzenlenmi tir86. Ayrca Yönetmelikin 7. maddesinde di er ki ilerin beden muayenesi, Yönetmeli in 8. maddesinde de di er ki ilerin vücudundan örnek alnmas ba lklar altnda düzenleme altna alnm tr87. üpheli veya sank için yaplan iç ve d beden muayenesi ayrm, di er kiiler bakmndan yaplmam tr. Dolaysyla ikisi de ayn ko ullara tabi tutulmaktadr. Di er ki i kavramna kimlerin girece i hususunda akla ilk önce üpheli veya sank d ndaki herkesin girebilece i söylenebilecektir. Bununla birlikte Kanunun 76. maddesinde ma dur ve soy ba ara trlacak çocuktan bahsedildi i için, kanuna göre di er ki iler, sadece ma dur ya da soy ba ara trlacak çocuktur. Buna kar n Yönetmelikin 7. ve 8. maddeleri ma dur d ndaki kimseler üzerinde de beden muayenesi ve örnek alnmasna imkan verdi inden Yönetmelik gere ince ma dur88 ve soy ba ara trlacak çocuk d nda kalan ki iler açsndan da bu kuruma ba vurulabilecektir. 1. Ko ullar a. snat Edilen Suçla lgili Delil Elde Etme Amac ile Hareket Edilmelidir Maddi gerçe e ula mak bakmndan üpheli veya san n beden muayenesi ve vücudundan örnek alnmasnda oldu u gibi di er ki ilerin beden muayenesi ve vücudundan örnek alnmasnda da isnat edilen suçla ilgili delil elde etmek ve kar la trma yapmak89 amac ile hareket edilmesi gerekmektedir. Mesela, trav- 84 Mehaz Alman Ceza Hukukunda da üçüncü ki iler üzerinde izler veya fiilin sonucuna ili kin tutamak noktalar bulundu unda beden muayenesi yaplabilmektedir. Ünver/ Hakeri, s. 396. 85 Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 464. Madde metninde uygulanacak i lemler bakmndan sadece ma dur ve soyba ara trlan çocuktan bahsedilmekte ma dur olmayan ve soyba nn ara trlmas gerekmeyen çocuklar d ndaki üçüncü ki ilerin beden muayenesinin yaplp yaplamayaca ya da vücutlarndan örnek alnp alnamayaca hususunda bir tereddüt olu maktadr. Centel/ Zafer s. 278. Yönetmelikin bu maddeleri ile Kanundaki tereddüt ortadan kaldrlmaya çal lm tr. Madde içeri inde ma dur- di er ki iler ayrmna gidilmi tir. Esasen di er ki iler kavramnn hem ma duru hem de ma dur d ndaki üçüncü ki ileri kapsayacak geni likte oldu u ifade edilmektedir. Centel/ Zafer s. 278. Ma durun ya ayan bir ki i olmas gerekti i ifade edilmektedir. Aksi halde, Kanunun 76. maddesine göre de il de 86. ve 87. maddelerine göre hareket etmek gerekecektir. Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 465. 86 87 88 89 Kanunda bu amaca yer verilmemi olmasna ra men vücuttan örnek alnmas bu amaca yönelik olabilir. Centel/ Zafer, s. 278. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 711 maya ba l adli vakalarn de erlendirilmesi, ya tayini, kimlik tespiti, cinsel saldr olgularnn de erlendirilmesi, cezai ve hukuki ehliyet tespiti amaçlaryla bu kuruma ba vurulabilecektir90. Böylece iddia ve savunma bakmndan önemli olan bulgular ortaya konulmu tur olacaktr. Yine Kanunda çocu un soyba nn91 ara trlmasna gerek duyulmas halinde bu kuruma ba vurulabilece i düzenlenmi tir. Mesela, cinsel saldr suçunun açkl a kavu turulmas açsndan suç sonucunda ma durun ya da üpheli veya san n hamile kalmas halinde hamile kalnan çocu un soyba nn tespitine ihtiyaç bulunmas halinde bu kuruma ba vurulabilecektir92. b. Bir Snrlama Olmakszn Bütün Suçlar çin Bu Tedbire Ba vurulabilir üpheli veya san n d beden muayenesinde oldu u üzere burada da bütün suçlar için di er ki iler üzerinde beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas mümkündür. üpheli veya san n iç beden muayenesinde söz konusu olan snrlamann tersine burada herhangi bir kanuni snrlamaya gidilmemi , üpheli ya da san a isnat edilen suçun cezasnn belirli bir a rlkta olmas art aranmam tr. c. Hakim veya Cumhuriyet Savcsnn Karar ya da lgilinin Rzas Olmaldr Di er ki ilere yönelik beden muayenesi veya vücuttan örnek alnmasna, Cumhuriyet savcsnn istemiyle ya da resen hakim veya mahkeme tarafndan karar verilmektedir. Gecikmesinde saknca bulunan hallerde Cumhuriyet savcs tarafndan da karar verilebilmektedir. Bu durumda Cumhuriyet savcsnn karar, yirmi dört saat içinde hakim veya mahkemenin onayna sunulmakta, hakim veya mahkeme yirmi dört saat içinde kararn vermektedir. Onaylanmayan kararlar Kanunun 76/1. fkrasna göre hükümsüz kalmakta ve elde edilen deliller kullanlamamaktadr. Bununla birlikte sa lk mevzuat ve taraf olunan uluslararas sözle meler uyarnca tabip tarafndan yaplmas gereken tedavi amaçl tbbi muayene ve müdahaleler için Cumhuriyet savcs ya da hakim karar aranmamaktadr93. Ayrca Kanunun 76/2. fkrasna göre ma durun rzasnn94 olmas durumunda bu i lemlerin yaplabilmesi için karar alnmasna gerek yoktur95. Bu 90 91 92 93 94 95 Bçak, s. 644. Soyba , dar anlamda çocuk ile ana babas arasndaki ba ifade etmektedir. Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramlar, Turhan Kitabevi, 18. Bas, Ankara, A ustos 2005, s. 486. ahin / Göktürk, s. 49. Yönetmelikin Tedavi Amaçl Müdahaleler ba lkl 19. maddesi. Ma dur ve di er ki iler bakmndan rza söz konusu oldu unda, karar alnmas zorunlulu u ortadan kalkmasna ra men üpheli veya sank bakmndan rzann varl halinde dahi karar alnmas zorunlulu unun olmasn kollu un karar alma zorunlulu unu ortadan kaldrmak için rza alma yoluna gitmesini bertaraf edici nitelikte oldu u ifade edilmektedir. Ünver/ Hakeri, s. 399. Ma durun rzasnn Kanunun 76/2. fkrasnda ve Yönetmelikin 18/2. fkrasnda açkça belirtilmesine ra men üpheli, sank ve di er ki iler bakmndan Yönetmelikin 18/3. fkrasna göre kendili inden ba vurarak rza göstermeleri halinde soru turma evresinde Cumhuriyet 712 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) düzenleme ile ma durun rzas, bir hukuka uygunluk sebebi olarak özel bir düzenleme alan bulmaktadr96. Bu ba lamda geçerli rzadan söz edebilmek için rzann ilgilinin serbest iradesine dayanmas ve rza göstermeme hakknn ilgiliye bildirilmi olmas gerekir. Ma durun rzasnn bulunmamas halinde97 de beden muayenesi yaplabilecek ve vücudundan örnek alnabilecektir. Zira ma dur bu i lemlere katlanma yükümlülü ü altndadr. Söz konusu katlanma yükümlülü ü ise aktif katlm yükümlülü ü eklinde olmayacaktr. Mesela ma dur kendisi istemedikçe tank olarak ifade vermeye zorlanmamaldr. Muhakeme süreçlerine aktif katlm açsndan ma dur, tan a de il üpheli ya da san a benzemektedir98. Bununla birlikte hangi muayene veya örnek alma i lemlerinin yaplaca konusunda da ilgiliye bilgilendirilme yaplmaldr. Aksi takdirde geçerli rza söz konusu olmaz. E er ki i ayrt etme gücünün yoklu u nedeniyle rza açklama ehliyetine sahip de ilse kanuni temsilcisi rza göstermelidir. Rzann ilgili ki i tarafndan her a amada geri alnmas mümkündür99. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmasndan tanklktan çekinme100 hakkna sahip olanlar tarafndan çekinilebilmektedir101. Tanklktan çekinme hakkna sahip olanlara muayene ve örnek alnmasna izin vermeme haklarnn oldu unun önceden bildirilmesi gerekmektedir102. Bu hakka sahip bulunan çocuk ve akl hastalar konusunda kanuni temsilciler tarafndan karar verilmektedir. Ancak bu ki ilerin tankl n hukuki anlam ve sonuçlarn alglayabilecek durumda olmas halinde onlarn da görü üne ba vurulacaktr. Kanuni temsilcinin üpheli veya sank olmas halinde çekinme hakknn kullanlmas ile ilgili olarak hakim tarafndan karar verilecektir. Ancak kuruma ba vurulmas ile elde savcsnn istemi ve kovu turma a amasnda hakim veya mahkeme karar ile tbbi muayenelerinin yaplaca nn ve vücutlarndan örnek alnaca nn hüküm altna alnmasnn çeli kili bir düzenleme içerdi i ifade edilmektedir. Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1011. Ancak; ma durun rzas halinde karar alnmasna gerek görmeyen hükmün mefhumu muhalifinden hareket edildi inde Cumhuriyet savcsnn sulh ceza hakiminden karar talep etmeden önce di er ki ilere rzasn sormas halinde bu ki ilerin rza göstermesi, karar alnmas gereklili ini ortadan kaldrmayacaktr. Centel/ Zafer s. 279. 96 97 98 ahin / Göktürk, s. 49, Ünver/ Hakeri, s. 398. lgilinin rzasnn bulunmamas halinde ne ekilde hareket edilece ine ili kin çözüm önerileri hakknda bkz. Erylmaz, s. 609-610. ahin / Göktürk, s. 50. 99 Turhan Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s. 296. 100 Tanklktan çekinme sebeplerinin belirlenmesi açsndan Yönetmelik, Kanunun 45-46, 48-49. maddelerinin uygulanaca n eklinde düzenleme getirmektedir. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas ile elde edilecek delillerin ki i ya da yakn bakmndan aleyhe sonuç do uracak nitelikte olmas nedeniyle ki inin kendisi ve yaknlarn suçlayc beyanda bulunmaya zorlanamamas ilkesi gere ince böyle bir düzenleme yaplm oldu u ifade edilmektedir. Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 465. Centel/ Zafer s. 280. 101 102 Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 713 edilen deliller, davann ileri a amalarnda üpheli veya sank olmayan kanuni temsilcinin izni olmadan kullanlamayacaktr103. Soyba nn ara trlmas hususunda sadece hakim ve savc kararyla bu tedbire ba vurulabilmektedir. Bu sebeple vücuttan örnek alnmas, çocu un soyba nn ara trlmas amacyla gerçekle tiriliyorsa, ilgilinin rzas geçerli de ildir. Mesela cinsel saldr suçunun açkl a kavu turulmas için, suç sonucunda ma durun hamile kalmas durumunda, hamile kalnan çocu un soyba nn tespitine ihtiyaç duyuldu unda, mutlaka hakim ya da Cumhuriyet savcsnn karar gerekecektir. d. Sa l a Zarar Verme Tehlikesi Olmamaldr Kanunun 76/1. fkrasna göre muayene ve örnek almann ki inin sa l na zarar verme tehlikesi olmamaldr. Söz konusu durum, hekimlerin muayeneye rza göstermeyen kimseleri etik nedenlerle muayeneden çekinmelerini hakl göstermeyecektir. Zira rzas olmayan ki ilere tbbi müdahale yaplamamas ile müdahaleden zarar görecek kimselere tbbi müdahale yaplamamas birbirinden ayrlmaldr104. Muayene veya örnek alma için yaplabilecek tbbi müdahale Yönetmelikin 8/3. fkrasna göre hekimlik sanatnn ve tp biliminin kabul ettii yöntem ve araçlarla gerçekle tirilmelidir105. Bu sebeple tpta henüz kabul edilmemi yeni metotlar kullanlarak, ma dur deney konusu yaplamaz106. e. Cerrahi Müdahale Söz Konusu Olmamaldr üpheli veya san n beden muayenesi ve vücudundan örnek alnmasnda cerrahi müdahaleye izin verilmi ken di er ki iler açsndan bu müdahaleye izin verilmemi tir. Yönetmeli e göre cerrahi müdahalenin tbbi aletler yardmyla 103 Bu düzenlemenin aile içinde i lenen özellikle cinsel suçlar bakmndan maddi gerçe in ortaya çkarlmas açsndan sakncal oldu u, zira Mehaz Alman Ceza Kanunundan söz konusu hüküm alnrken Türk ve Alman toplumlarndaki aile yaplarndaki farkllklarn dikkate alnmamas nedeniyle ele tiriye açk oldu u ileri sürülmü tür. Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1012. Bir görü e göre Anayasann 38/5. fkras gere i hiç kimse kendisi ve yaknlar aleyhine delil göstermeye zorlanamamas bir prensip olarak kabul edildi i için kanuni temsilcinin sank olmas halinde elde edilen delillerin kullanlamayaca ileri sürülmü tür. Soyaslan, s.258. Ancak; di er yazarlar yasal temsilci üzerindeki üphenin ya da sanklk sfatnn ortadan kalkmas halinde bu ki inin rzas ile elde edilen delillerin kullanlabilece ini ifade etmektedirler. Centel/ Zafer s. 280, ahin / Göktürk, s. 50. 104 Ünver/ Hakeri, s. 398. A HMin 12.06.2007 tarihli Fransaya kar Frérot kararnda davaya konu olayda iki yl boyunca her hapishane ziyareti sonras, anüsün sistematik görsel muayenesi de dahil olmak üzere hükümlünün vücudunun tamamen muayene edilmesinde A HSne aykrlk bulundu una dair karar hakknda bkz. Aykaç, Alper Can, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Tarafndan 2007 Ylnda Gönderilen Kararlardan ve Hükümlerden Seçmeler ( ngilizceden Çeviri), stanbul Barosu Dergisi Cilt: 82 Say: 3 Yl: 2008, s. 1736. Turhan, Ceza Muhakemesi, s. 297. 105 106 714 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) vücutta yaplan tan ve tedaviye yönelik operasyonlar oldu u ifade edilmi tir. Bu bakmdan örne in, hangi silahtan çkt n tespit amacyla ma durun iç organlarndaki bir kur un çkarlamayacaktr107. f. Hekim Tarafndan cra Edilmelidir Di er ki ilerin muayenesi ve onlardan örnek alnmas, hekim veya di er bir sa lk mesle i mensubu tarafndan yaplacaktr. Kanun, üpheli veya sanklarn iç beden muayenesi ve vücutlarndan örnek alnmasnda oldu u gibi hekim ya da hekim d ndaki di er sa lk mesle i mensuplar tarafndan bu i lemlerin yaplaca n düzenlememi bu konuyu Yönetmelike brakm tr. Buna göre Yönetmelikin 7/2. fkrasnda beden muayenesi yapma yetkisi sadece hekime verilmi tir. Bunun sebebi, ma dur ve di er ki iler bakmndan iç ve d beden muayenesi ayrmna gidilmemi olmasdr108. Vücuttan örnek alnmas ise Yönetmelikin 8/2. fkrasna göre hekim tarafndan yaplabilece i gibi onun gözetiminde sa lk mesle i mensubu di er ki i tarafndan da yaplabilecektir. Ma dur ve di er ki iler bakmndan kanuni düzenleme yaplmakszn konunun tümüyle Yönetmelike braklmas ele tiriye açktr109. V. KANUN YOLU, ELDE ED LEN B LG LER N AKIBET , HUKUKA AYKIRI MUAYENE VE ÖRNEK ALMA A. Kanun Yolu Gerek üpheli ve sanklar gerekse ma dur ve di er ki iler bakmndan ba vurulacak olan beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas i lemlerine ili kin alnacak hakim veya mahkeme kararlarna itiraz edilebilecektir. tiraz, hakim kararlar ile kanunun gösterdi i hallerde mahkeme kararlarna kar kanunda gösterilen ki iler tarafndan yedi gün içinde karar veren mercie yaplan ba vuru sonras kararn yeniden incelenmesini sa layan ola an bir kanun yoludur110. Tanmdan da anla ld üzere kural olarak mahkeme kararlarna kar itiraz 107 108 Turhan, Ceza Muhakemesi, s. 297. ahin / Göktürk, s. 50. 109 Bu konuda Kanuna di er ki iler üzerinde iç ve d beden muayenesi ile ilgili hükümler konulmas gerekti i ileri sürülmü tür. Bunun özellikle muayeneler serisi olarak adlandrlan kitle testlerinin hukuka uygunlu unun sa lanmas için bir zorunluluk oldu u vurgulanmaktadr. Ünver/ Hakeri, s. 398. Mehaz Alman Ceza Hukukunda soru turmay yürüten görevlilere bir gruba toplu halde gen testi yaplmas imkan tannmaktadr. Böylece sk artlara tabi bir ekilde birden fazla insann suç te kil eden fiille olan ili kisi ayn anda genetik olarak ara trlabilmektedir. Wolters, s. 41. 110 Farkl tanmlar için bkz. Centel/ Zafer s. 743, Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1669, Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 720, Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Srma/ Sayglar/ Alan, s.564, ahin / Göktürk, s. 224. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 715 yoluna gidilememektedir. Mahkeme kararlarna kar itiraz kanun yoluna gidilebilmesi için kanunda bu konunun hüküm altna alnm olmas gerekmektedir. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumunda itiraz hususunda Kanunda bu ekilde düzenleme yoluna gidilerek itiraz kanun yoluna ba vurulmas imkan sa lanm tr. Yine kuruma ba vurulmasna ili kin kararn savclk makam karar olmas bakmndan zorunlu olarak kanuni bir denetim öngörülmü tür. Zira gecikmesinde saknca bulunan hallerde Cumhuriyet savcs tarafndan karar verilmesi halinde bu kararn yirmi dört saat içerisinde hakim ya da mahkemenin onayna sunulmas zorunlulu u hüküm altna alnm tr. Aksi halde onaylanmayan kararlar hükümsüz kalmakta ve elde edilen deliller kullanlamamaktadr111. B. Elde Edilen Bilgilerin Akbeti Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumuna ba vurulmas hallerinde alnm olan örnekler üzerinde yaplan inceleme sonuçlarnn ki isel veri112 niteli ini haiz oldu u ve ba ka bir amaçla kullanlamayaca ve dosya içeri ini ö renme yetkisine sahip olanlar d nda kimseye verilemeyece i Kanunda hüküm altna alnm tr. Elde edilen bilgiler kovu turmaya yer olmad kararna itiraz süresinin dolmas, itirazn reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmad karar verilip kesinle mesi halinde Cumhuriyet savcsnn huzurunda derhal yok edilecek ve bu durum dosyasnda korunmak üzere tutana a geçirilecektir113. Kanunda bu bilgilerin ne ekilde yok edilece i belirtilmemesine ra men Yönetmelik bunlarn Cumhuriyet savcsnn uygun görece i usullerle yok edilece ini hüküm altna alm tr. Bununla birlikte olay yerinde elde edilen di er delillere ili kin hükümler Yönetmelikte sakl tutulmu tur. Burada de inilmesi gereken bir husus da mahkumiyet karar verilmesi halinde elde edilen bilgilerin yok edilmesi zorunluluunun bulunmad na ili kindir114. Ancak bu bilgilerin nerede saklanaca ve 111 Kanunun 75/1. ve 76/1. fkralar. 112 Ki isel veri kavram, doktrinde en yaygn anlamyla belirli veya kimli i belirlenebilir bir ki iye ili kin bütün bilgiler olarak tanmlanmaktadr. Klnç, Do an, Anayasal Bir Hak Olarak Ki isel Verilerin Korunmas, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 61 Say: 3 Yl: 2012, s.1093; Özgenç, zzet, Türk Ceza Kanunu Gazi erhi Genel hükümler, Ankara, 2005, s.868. Kanunun 80/2. fkras. 113 114 Elde edilen bilgilerin yok edilmesi zorunlulu unun bulunmad dü ünüldü ünde konunun Kanunda açkça düzenlenmesinin gerekmekte oldu u, zira Yönetmelik hükümleri gere i fizik kimli in tespiti çerçevesinde elde edilen bilgiler mahkumiyet kararnn varl halinde arivlenmekte oldu u, benzer hükümlere söz konusu kurum için de yer verilmesinin yerinde olaca ifade edilmektedir. Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 475. Ayrca, verilerin saklanmas halinde bunun bir önleme tedbiri niteli ine büründü ü, ceza muhakemesi sü- 716 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) daha sonra kimler tarafndan hangi ko ullarla ve hangi amaçla kullanlabileceine dair açk bir düzenleme mevcut de ildir115. Mehaz Alman Ceza Usul Hukukunda ise usulüne uygun olarak beden muayenesi yoluyla elde edilen bilgilerin kullanm açsndan kan tahlilleri ve vücuttan alnan hücreler sadece, bunlarn alnmasna sebep olan veya bununla ba lantl ceza yarglamas için kullanlabilmektedir. Böylece alnan maddelerin söz konusu ceza yarglamas için artk gerekli olmad durumlarda derhal yok edilmesi zorunlulu u da söz konusu olmaktadr116. C. Hukuka Aykr Muayene ve Örnek Alma Suç ad verilen fiiller, ki ilerin en önemli haklarn ihlal etmektedir. Hukuk devleti ise insan haklarnn toplum ya amnda gerçekle tirilmesini sa lamaya çal mann yannda adaleti ve güvenli i sa lamak gayesiyle suçlulukla mücadele etmektedir. Bununla birlikte suçlulukla mücadelenin yo unlu unu diledi imiz gibi artrabilmemiz her zaman mümkün olamamaktadr. öyle bir yere gelmektedir ki suçlulukla mücadele, ki ileri suçluluktan daha çok tehdit eder bir noktaya ula maktadr117. Bu nedenledir ki her eyin delil olabildi i, delil serbestisi ilkesinin geçerli oldu u ceza muhakemesinde maddi gerçe in ara trlmasna delil yasaklar ile baz kstlamalar getirilerek ki isel ve toplumsal de erlerin korunmas amaçlanm tr. Ceza muhakemesinde hukuka aykr olarak elde edilmi deliller kullanlamamaktadr. Kanunun 217/2. fkrasna118 göre yüklenen suç sadece hukuka uygun bir ekilde elde edilmi delillerle ispatlanabilmektedir. Hükmün mefhumu muhalifinden hareket edildi inde hukuka aykr olarak elde edilmi bir delille yüklenen suçun ispatlanmasnn mümkün olmad sonucuna ula lmaktadr. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumuna ba vurulabilmesi için Kanundaki artlarn mutlak surette yerine getirilmesi gerekmektedir. Mesela; yetkisiz hakimin muayene karar vermesi, suçun belli bir a rlkta olmas art- reçlerinin bir suçun i lenmesiyle devreye girdi i ve amacnn bir suçun önlenmesinden çok i lenmi olan suçun ksa sürede aydnlatlmas oldu u birlikte de erlendirildi inde verilerin saklanmasnn ceza muhakemesi snrlar içinde kalaca ifade edilmektedir. Bayzit, s. 119. 115 116 Yldz, s. 302. Wolters, s.38. 117 Öztürk, Bahri, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda Delil Yasaklar, Hukuki Perspektifler Dergisi, Say: 3, Nisan 2005, s.131. Yazar, Kanun sistemati imiz açsndan delil yasaklarnn soru turma ve kovu turma evresinin her a amasnda dikkate alnd n, zira hukuka aykr delile dayanarak iddianame düzenlenmesi halinde bu aykrl n iddianamenin iadesi nedeni haline getirildi ini ifade etmektedir. 118 Söz konusu hüküm, Anayasann 38/6. fkrasnda düzenlenen ve mutlak bir delil de erlendirme yasa öngören Kanuna aykr olarak elde edilmi bulgular, delil olarak kabul edilemez. hükmünün Kanundaki kar l n olu turmaktadr. Öztürk, s.134. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 717 nn gerçekle memesi, muayenenin ki inin sa l n tehlikeye sokmas, gecikmesinde saknca bulunmamasna ra men Cumhuriyet savcsnn karar ile kuruma ba vurulmu olmas hallerinde119 hukuka aykr olarak yaplm bir muayene ve vücuttan örnek alnmasndan söz edilecek ve bu i lemler sonucunda elde edilen deliller, yasak deliller kapsamnda de erlendirilerek ceza muhakemesinde kullanlamayacaktr. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmasna ili kin hükümlerin, susma hakknn ki inin sadece kendisine isnat edilen fiile yani beyanda bulunma yükümlülü üne ili kin oldu u birlikte de erlendirildi inde susma hakknn ihlali olmad açktr120. Bu nedenle de ki iler susma hakkn kullandklarn söyleyerek bu i lemleri reddedemeyeceklerdir121. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumuna hukuka aykr bir ekilde ba vurulmas halinde uygulayanlar açsndan görev suçu olu acaktr122. Zira Türk Ceza Kanununun 287. maddesinde yetkili hakim ve savc karar olmakszn ki iyi genital muayeneye göndermek veya bu muayeneyi yapmak suç olarak düzenlenmi tir. Yine yetkili hakim ve savc karar olmakszn genital muayene d ndaki iç ve d beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas durumunda Türk Ceza Kanunu ba lamnda yaralama suçu olu acaktr123. Ayrca hukuka aykr olarak kuruma ba vurulmas nedeniyle Kanunun 141. maddesi ve devamnda düzenlenen hukuka aykr koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ili kin hükümler uygulanamayacaktr124. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumu söz konusu maddelerde düzenlenen tazminat hakknn kapsamna girmemektedir. Bununla birlikte ki iler Borçlar Kanunu hükümleri gere i tazminat davas açarak maddi ve manevi nitelikteki zararlarn genel hükümlere göre talep edebileceklerdir125. VI. SONUÇ Hukuk devleti kavram, do al olarak hukuka toplum içinde daha çok yer verilmesine yol açmakta ve hakimler de verilen sözlerin sonuncu gardiyan ha119 Centel/ Zafer, s. 280; Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1467. 120 Kunter/ Yenisey/ Nuho lu, s. 1468. 1966 ylnda Amerikan Yüksek Mahkemesi Schmerber vd./California kararnda susma hakknn sadece san n kendisi aleyhine verece i ifadeler bakmndan geçerli oldu unu, vücudundan kan alnmas gibi di er emare türü delilleri kapsamad n ifade etmi tir. Centel/ Zafer, s. 282. Söz konusu görev suçunun ihmali ekilde de ortaya çkabilece i ifade edilmektedir. nci, s. 132. 121 122 123 124 125 Centel/ Zafer, s. 282. Kanunda vücut dokunulmazl , özel hayatn gizlili i gibi temel haklara bir müdahale niteliinde olan kuruma hukuka aykr bir ekilde ba vurulmas halinde ki ilerin u radklar zararlar tazmin imkan sa layan bir düzenlemenin olmamas ele tirilmektedir. nci, s. 133. Özbek/ Kanbur/ Do an/ Bacaksz/ Tepe, s. 475. 718 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) line gelmektedirler. Ancak; hukuk her eye yant verememekte dolaysyla da bütün erdemleri ta yan bir hukuk normu dü üncesi de gerçekd kalmaktadr126. Bu ba lamda bugün eksikli ini fazlasyla hissetti imiz hukuk ve onun yansmas olan evrensel adaleti sadece bir ide veya bir sonuç olarak görmek de bizi eksikli ini hissettiklerimize kavu turmayacaktr127. Tam da bu noktada hukuk devleti, hak ihlallerinin sradanla t , özgürlüklerin kstland bir toplumdan çok insan ve insani de erleri merkezine koyan bir ceza adaleti sistemine sahip bir hukuk toplumunun varl n gerekli klmaktadr. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumuna Kanunumuzda yer verilmesi de böyle bir aray n sonucunu ifade etmektedir. Ceza muhakemesinde maddi gerçe e ula mak için her yola ba vurulmas kabul edilmedi ine göre hukuk devleti ilkesi ve insan haklarnn bir gere i olarak, temel hak ve özgürlüklere müdahale niteli i ta yan beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kurumuna Ceza Muhakemesi Kanununda ilk defa yer verilmi ve artlar açkça düzenlenmi tir. Böylelikle insan haklar açsndan müdahale ve snrlamalar en aza indirgenmekte, delilden san a ula ma ilkesi hayata geçirilirken modern kanunlarda yer alan bilimsel delil a amasna da geçilmi olmaktadr. Kuruma kural olarak hakim ya da mahkeme karar ile ba vurulabilmesi ve hekim tarafndan uygulanyor olmas güvenceli olmasnn yannda gecikmesinde saknca bulunan hallerde Cumhuriyet savcsna da karar verme yetkisinin verilmesi nedeniyle bu hükmün istisna hükmü oldu u ve sadece bu hallere özgü durumlarda uygulanmas gerekmektedir. üpheli veya sanklar açsndan iç ve d beden muayenesi ayrm yaplm ken iç beden muayenesinin Kanunda düzenlenmesi d beden muayenesinin de Yönetmelik hükümlerine braklmas kanunla düzenleme artn ta mamas nedeniyle ele tiriye açktr. Ki ilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteli i ta yan bu hususta kanun koyucu tarafndan düzenlemeye gidilmesi gerekmektedir. Yine koruma tedbirlerinde oldu u gibi orantllk ve ikincillik ilkeleri gerei kuruma ba vurulmasnda ki ilerin sa l na zarar verme tehlikesinin olmamas gerekmektedir. Bu artn hukuki bir kavramdan çok tbbi bir kavram olmas nedeniyle hekim görü ü alnacaktr. Ma dur ve di er ki iler bakmndan ek olarak cerrahi müdahalede bulunmama artnn getirilmi olmas, ki i haklar bakmndan güvenceli olmu tur. Kuruma ba vurulmasnda ki ilerin rzalarnn aranp aranmayaca noktasnda uygulama ve doktrin açsndan tart malar söz 126 Chevallier, Jacques, Hukuk Devleti, Çeviren; Gürcan, Ertu rul Cenk, maj Yaynevi, Ankara, Eylül 2010, s.145. 127 Balc, Muharrem, Giri : Ki ilik Yarlmasna U ramadan Hukuksal Pratik, Genç Hukukçular Hukuk Okumalar Birikimler 1, stanbul, Ekim 2003, s.9. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 719 konusu olmasna ra men rza unsuruna sadece tanklktan çekinme hallerinde yer verilmi tir. Ele tiriye açk bu hususta ki ilere kendisine yaplan i lemlere katlanma zorunlulu u öngörülmü ancak sa lk kavramnn ki inin tam bir iyilik halini ifade etmesi ve rza söz konusu de ilken i lem yaplmas konusunda hekimler tarafndan yaplan ele tirilerin dikkate alnarak rza unsuruna Kanunda yer verilmesi yerinde olacaktr. Yönetmelik ise kuruma ba vurulmasnn artlarn net bir ekilde ifade etmesi gerekirken ço u konuda Kanunun tekrarndan ibaret kalm tr. snat edilen suçun belli bir a rlkta olmas art bakmndan söz konusu suçun bu snrn altnda olmas halinde ki inin kendisini aklayabilmesi için kuruma ba vurulabilmesi gerekmektedir. Ki inin bedeninden rzas olmakszn örnek alnmasnn nemo tenetur ilkesine aykrlk te kil edece i ifade edilmesine ra men koruma tedbiri benzeri bu kuruma ba vurulmasnda niteli i gere i zorlama unsuru yer almaktadr. Bu bakmdan ceza muhakemesi kurumlar ile ki i haklar arasndaki denge orantllk ilkesi ile sa lanmaktadr. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alnmas kararna kar itiraz kanun yoluna ba vurulabilmektedir. Ayrca gecikmesinde saknca bulunan hallerde Cumhuriyet savcs tarafndan alnan kararn hakim veya mahkeme onayna sunulmas zorunlulu u getirilerek kanuni bir denetim öngörülmü tür. Hukuka aykr olarak elde edilen bilgilerin ceza muhakemesinde kullanlamayacak olmas kabul edilmesine ra men bu bilgilerin akbeti hakknda Kanunda hüküm sevk edilmemi tir. Bu açdan Ki isel Verilerin Korunmas Kanunu Tasars ile DNA Verileri ve Milli DNA Veri Bankas Kanunu Tasarsnn kanunla mas ile bu eksiklik tamamlanacaktr. Zira suçluluk ile mücadele edilmesi ve suç i lenmesinin önlenmesi açdan DNA veri bankalarnn varl sayesinde DNA analiz yöntemi etkili bir ekilde gerçekle tirilirken ayn zamanda hukuka aykr elde edilen bilgilerin akbeti ile ilgili önemli bir adm atlm olacaktr. Kuruma ba vurulmasna ili kin artlar Kanunla belirlenmi ve Yönetmelikle de düzenlenmi olmas nedeniyle bu artlara uyulmakszn yaplan i lemler hukuka aykrlk te kil etmekte bu mutlak bir delil de erlendirme yasa oldu u için elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanlamamaktadr. Yine hukuka aykr bir ekilde bu kuruma ba vurulmas halinde uygulayclar açsndan icrai veya ihmali olarak i lenebilen yaralama suçu söz konusu olacak, bu ki ilerin kamu görevlisi olmas halinde ise yetkili hakim ve savc karar olmakszn ki iyi genital muayeneye göndermek veya bu muayeneyi yapmak suçu söz konusu olacaktr. Ayrca hukuka aykr olarak bu kuruma ba vuruldu u hallerde ki ilerin zararlarn tazmin etmesi konusunda Kanunda hüküm bulunmamas bir eksiklik olmasna ra men ki iler Borçlar Kanunu hükümleri gere i tazminat davas açarak maddi ve manevi nitelikteki zararlarn genel hükümlere göre talep edebileceklerdir. 720 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) KAYNAKÇA Arcan, Nadir, Beden Muayenesi ve Hekimlik Uygulamalar, Fasikül Aylk Hukuk Dergisi, Yl: 2, Say: 7, Haziran 2010. Aykaç, Alper Can, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Tarafndan 2007 Ylnda Gönderilen Kararlardan ve Hükümlerden Seçmeler ( ngilizceden Çeviri), stanbul Barosu Dergisi Cilt: 82 Say: 3 Yl: 2008. Balc, Muharrem, Giri : Ki ilik Yarlmasna U ramadan Hukuksal Pratik, Genç Hukukçular Hukuk Okumalar Birikimler 1, stanbul, Ekim 2003. Bayzit, Tu ba, Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas, Yaynlanmam Yüksek Lisans Tezi, zmir, 2007. Bçak, Vahit, Suç Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yaynevi, Eylül 2011. Cengiz, Serkan/Demira , Fahrettin/ Ergül, Teoman/ McBride, Jeremy/ Tezcan, Durmu , Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar I nda Ceza Yarglamas Kurum ve Kavramalar, Avrupa Konseyi ve Türkiye Barolar Birli i Ortak Projesi, Ankara, Kasm 2008. Centel, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Vücudun Muayenesi, Facultatis Decima Anniversia, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 10. Yl Arma an, stanbul, 1993. Centel, Nur/ Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, stanbul, Beta Yaynlar, Eylül 2013. Chevallier, Jacques, Hukuk Devleti, Çeviren; Gürcan, Ertu rul Cenk, maj Yaynevi, Ankara, Eylül 2010. Cihan, Erol/ Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, 1996. Ekici ahin, Meral, Ceza Hukukunda Rza, On ki Levha Yaynclk, stanbul, Ocak 2012. Erem, Faruk, Ceza Usulü Hukuku, Sevinç Matbaas, Ankara, 1978. Erylmaz, Mesut Bedri, Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, Ankara, Seçkin Yaynevi, Kasm 2012. Feyzio lu, Metin, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002. nci, Safiye Özen, 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanununda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas, zmir Barosu Dergisi, Ocak 2007. Klnç, Do an, Anayasal Bir Hak Olarak Ki isel Verilerin Korunmas, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 61 Say: 3 Yl: 2012. Kzlarslan, Hakan, Ceza Muhakemesi, Adli Tp, Adli Bilimlerde Vücudun Muayenesi - Örnek Alma, Doktrin ve Uygulama, Ankara, A ustos 2007. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alnmas 721 Koca, Mahmut, Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, Ceza Hukuku Dergisi, Yl: 1, Say: 2, Aralk 2006. Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku dal olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Kazanc Hukuk Yaynlar, stanbul, 1981. Kunter, Nurullah/ Yenisey, Feridun/ Nuho lu, Ay e, Muhakeme Hukuku Dal Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, Ekim 2010. Mahmuto lu, Fatih Selami, Beden Muayenesi, Fasikül Aylk Hukuk Dergisi, Yl: 2, Say: 7, Haziran 2010. Meyer-Gossner, Reform des Rechtsmittelsystems n Strafsachen, StV 1997, s. 212 vd. Özbek, Veli Özer, Tbbi Deliller ve Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: III, Say: 2, stanbul, Yeditepe Üniversitesi Yaynlar, 2006. Özbek, Veli Özer/ Kanbur, M. Nihat/ Do an, Koray/ Bacaksz, Pnar/ Tepe, lker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yaynevi, Eylül 2012. Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yaynlar, Ankara, 2005. Özgenç, zzet, Türk Ceza Kanunu Gazi erhi Genel hükümler, Ankara, 2005. Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramlar, Turhan Kitabevi, 18. Bas, Ankara, A ustos 2005. Öztürk, Bahri/ Tezcan, Durmu / Erdem, Mustafa Ruhan/ Srma, Özge/ Sayglar, Yasemin F./ Alan, Esra, Nazari ve Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitab, Ankara, Seçkin Yaynevi, Ekim 2010. Öztürk, Bahri, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda Delil Yasaklar, Hukuki Perspektifler Dergisi, Say: 3, Nisan 2005. Roxin, Claus/ Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, 26. Auflage, München 2009; 27. Auflage, München 2012. Sevük, Handan Yoku , Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirki ilik, stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuas, Cilt: LXIV, Say: 1, stanbul, 2006. Soyaslan, Do an, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Yetkin Yaynlar, 2010. ahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi erhi, Ankara 2005. ahin, Cumhur/ Göktürk, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku II, Ankara, Seçkin Yaynevi, Ocak 2013. Toroslu, Nevzat/ Feyzio lu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Sava Yaynevi, Ekim 2008. Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Tp Hukuku (Özellikle A HM Kararlar I nda üpheli veya San n Zorla Muayenesi Konusunun De erlendirilmesi), V. Türk-Alman Tp Hukuku Sempozyumu-Tp Ceza Hukukunun Güncel Sorunlar, Ankara, Türkiye Barolar Birli i Yaynlar, 2008. 722 Ar . Gör. enel SARSIKO LU ERÜHFD, C. VIII, S. 2, (2013) Turhan Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Asil Yaynevi, Ankara, 2006. Ünver, Yener/ Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Ankara, Adalet Yaynevi, Mays 2013. Üzülmez, lhan, Türk Hukukunda Suçsuzluk Karinesi ve Sonuçlar, Türkiye Barolar Birli i Dergisi, Say 58, Mays-Haziran 2005. Yenisey, Feridun, Beden Muayenesi ve Örnek Alma: 12. Ulusal Adli Tp Günleri, Adli Tp Kurumu Yaynlar 15, Antalya, 28 Eylül- 2 Ekim 2005. Yldz, Ali Kemal, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirki ilik, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: X, Say: 3-4, Erzincan, Aralk 2006. Wolters, Gereon, Alman Ceza Usul Hukukunda Bedensel Muayene ve DNA Analizi; Çeviren; Gündo du, Fatih, Fasikül Aylk Hukuk Dergisi, Yl: 2, Say: 7, Haziran 2010. NTERNET KAYNAKLARI http://www.tdk.gov.tr http://www.mevzuat.basbakanlik.gov.tr http://www.anayasa.gov.tr http://www.tbmm.gov.tr http://www.yargitay.gov.tr http://www.echr.coe.int http://www.anayasa.gen.tr http://www.barobirlik.org.tr http://www.istanbulbarosu.org.tr http://www.izmirbarosu.org.tr