GİRİŞ - Liberal Düşünce Topluluğu

GİRİŞ
İnsanlar neden din özgürlüğüne ihtiyaç duyarlar? Bu soruyu cevaplandırabilmek için öncelikle dinin bireyler için taşıdığı anlamı ortaya koymak gerekir. Çoğu inanan için din, hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurulan temel kaynaktır. Dini manada inanmak, müminler için, varoluşsal bir ihtiyaçtır.
Bu, inanılan dinin özelliklerinden bağımsız olarak, kişinin kendisini tanımlaması ve konumlandırmasıyla ilgili bir durumdur. “İnanıyorum, o halde varım”
sözü, inancın varoluşsal önemine işaret etmektedir. Dinler bu anlamda, ona
mensup olanların kimliklerini oluşturan temel değerlerdir. Din ona inananlara
göre hakikatin ve kurtuluşun biricik rehberi, inanmayanlara göre ise metafizik
bir yanılsamadır. İster “hakikatin ölçütü”, ister “yanılsama” olarak kabul edilsin, dinin hem bireylerin kendilerini tanımlamada hem de toplumsal ve siyasal
yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev gördüğü kesindir.
Din ve inanç, insanın ortaya çıkışıyla birlikte tartışılmaya başlayan, her dönemde farklı konumlar alan, siyasal iktidarların meşrulaştırılmasında ya da
gayri meşru ilan edilmesinde, bireylerin siyasal ve toplumsal tutumunda, ahlak
anlayışlarının şekillenmesinde belirleyici rol oynayan kavramlardır. İnsanların,
hem bireysel anlamda varoluşsal statüleri bakımından hem de toplumsal yaşamın şekillenmesi bakımından bu derece önemli değerler konusunda serbestçe
inanma, inanmama ve inandığı gibi yaşama haklarına sahip olmaları doğaldır.
Din özgürlüğü, bu anlamda insanin sadece insan olmasından dolayı sahip olduğu evrensel insan haklarından biridir. Din ile özgürlüğü biraraya getirmekte güçlük çekenler vardır. Ancak burada sözkonusu olan dinlerin özgürlüklere yer verip vermedikleri değildir. Ayrıca bu meseleyi, genellikle yapıldığı üzere, bütün dinleri kategorik olarak ele alıp toptancı ve total genellemeler yaparak tartışmak da yanlıştır. Nasıl ki, ifade edilen görüşlerin muhtevasından bağımsız olarak, bireylerin ifade özgürlüğüne sahip oldukları ileri sürülebiliyorsa, dinlerin özgürlük karşısındaki konumlarından bağımsız olarak da bireylerin belli ölçüler içerisinde din ve inanç özgürlüklerine sahip olduklarının kabul edilmesi gerekir.
Esasen uluslararası düzlemde din özgürlüğünün gerekliliği ve korunması
konusunda bir görüş birliği bulunmaktadır. Din özgürlüğü alanında bu kon-
2 . Zühtü Arslan
sensüsün sağlanması kolay olmamıştır. Özellikle Batı’da din özgürlüğü, diğer
özgürlüklerle birlikte, uzun ve zorlu bir sürecin sonunda belli yasal ve anayasal
güvencelere sahip kılınmıştır. Diğer hak ve özgürlüklerle birlikte din özgürlüğünün uluslararası düzlemde korunmaya başlaması 20.yüzyılın ikinci yarısında
ortaya çıkan bir durumdur. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra kurulan “yeni dünya düzeni”nde insan hakları merkezi bir yer işgal etmiştir. Bu düzendeki temel
kaygılardan birisi, iki dünya savaşının doğurduğu hak ihlallerinin bir daha yaşanmasını engellemek olarak ortaya çıkmıştır. Böylece, ulus devletlerin hak ve
özgürlük ihlallerini denetleyecek, bireyi ulusalüstü düzlemde koruyacak etkili
mekanizmalar yaratma fikri hakim olmuştur. Hak ve özgürlükler tarihinde kimilerinin “devrim” olarak nitelediği bu gelişmenin sonunda, birey ve onun hakları uluslararası hukukun temel konularından biri haline gelmiştir. Bu korumanın
mevcut haliyle ne kadar etkili olduğu tartışmalı olsa bile, din özgürlüğü bakımından önemli bir adım olduğu açıktır. Ancak, din özgürlüğüyle ilgili gelişmenin lineer olduğunu söylemek yine de zordur. Bu gelişme tarihsel olarak inişli
çıkışlı bir seyir izlemiştir ve muhtemelen bundan sonra da böyle olacaktır.
Din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin bir çoğunda korunan bir haktır. Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi’nin 18.maddesi din özgürlüğünü düzenlemektedir. Buna göre, “herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır”. 18.maddenin ikinci cümlesi de bu hakkın kapsamını belirlemektedir: “Bu hak, din ve inancını değiştirme özgürlüğünü, dinini veya inancını tek
başına veya topluca, açık olarak ya da özel biçimde öğrenme, uygulama, ibadet
ve dinsel törenlerle açığa vurma özgürlüğünü içerir.” Evrensel Beyannamedeki bu hüküm, daha sonra hem Birleşmiş Milletler bünyesindeki sözleşmelere hem de bölgesel insan hakları sözleşmelerine esin kaynağı olmuştur. Evrensel Beyanname, din özgürlüğü ile ilgili genel hükümlere yer vermiş, sınırlamalardan bahsetmemiştir. BM Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ise genel ilkeler ve hakkın kapsamı yanında, onun hangi durumlarda sınırlandırılabileceğini de düzenlemiştir. Bu Sözleşme’nin 18.maddesinin 3.paragrafı şu şekildedir: “Bir kimsenin dinini veya inancını açığa vurma özgürlüğü ancak kamu güvenliği, kamu düzeni, sağlık veya ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla, hukuken öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli
olan sınırlamalara tabi tutulabilir”. Ayrıca, 18.maddenin 4.paragrafı ebeveynin
çocuklarına kendi inançlarına uygun şekilde eğitim verilmesini isteme haklarını da korumaktadır. Benzer şekilde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrika İnsan ve Halklarının Hakları Şartı, Hel-
Din Özgürlüğü
. 3
sinki Nihai Senedi ve Paris Şartı gibi bölgesel düzeydeki belgeler de din özgürlüğünü güvenceye almışlardır. BM Din veya İnanca Dayanan Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Bildiri gibi daha özel
nitelikte olan bildiri ve sözleşmeler de devletlerden din temelinde ayrımcılık
yapmamalarını istemektedirler.1 Diğer yandan, Amerikan Anayasası’nın Birinci Değişikliği “Kongre, (resmi) bir dinin tesisini öngören veya onun özgürce
yaşanmasını yasaklayan bir yasa çıkaramaz” ifadesine yer vermektedir. ABD
Yüksek Mahkemesi’nin bu hüküm altında incelediği davalarda yaptığı yorumlar, gerek din-devlet ilişkileri gerekse din ve vicdan özgürlüğü hakkındaki tartışmalara hatırısayılır katkıda bulunmuştur.2
Ulusal anayasalarda ve uluslararası insan hakları belgelerinde korunduğu
şekliyle din ve vicdan özgürlüğünün iki boyutu vardır. Bu özgürlük, öncelikle, kişilerin dini ve vicdani kanaatlere serbestçe sahip olmalarını, bir dini ya
da inancı kabul ya da reddetme konusunda baskı altında tutulmamalarını gerektirmektedir. Bu yönüyle din ve vicdan özgürlüğü, daha ziyade bireylerin
iç dünyasına (forum internum) yönelik mutlak bir koruma sağlamaktadır. Diğer
yandan, din özgürlüğü insanlara toplu ya da bireysel ibadetler, dini semboller
ve törenler yoluyla dinlerini veya inançlarını açıklama, açığa vurma hakkını da
vermektedir. Bu hak, esas itibariyle, başkalarının haklarını korumak maksadıyla sınırlandırılabilmektedir. Din özgürlüğünun kapsamı konusunda çıkan tartışmalar, daha çok dinin izharıyla ilgili alanlarda yoğunlaşmaktadır. Din özgürlüğünün gereklerinden biri de, dini eğitim ve öğrenim hakkıdır. Bu hakkın da
iki boyutu vardır. Birincisi, herkesin belli bir dini ya da inancı öğrenme ve öğretme hakkı vardır. İkincisi, ebeveynin çocuklarının eğitiminde dinlerine ve
inançlarına saygı gösterilmesini isteme hakları bulunmaktadır. Burada da, tartışma daha ziyade, din eğitiminin zorunlu olması ve bundan muaf tutulmak
isteyen kişilerin taleplerinin yetkililerce reddedilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Şimdilik şu kadarını belirtmek yeterli: Strasbourg organları, prensip
olarak, belli şartları sağlayan zorunlu din eğitiminin din özgürlüğüyle çatışmadığı görüşünü savunmaktadırlar.
Uluslararası hukukta din ve vicdan özgürlüğünün korunmasına ilişkin kapsamlı bir çalışma için
bkz. Akif Emre Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, (Ankara:Liberte Yayınları, 2002).
2
Yüksek Mahkeme’nin din özgürlüğüne yaklaşımının kısa bir değerlendirmesi için bkz. Zühtü
Arslan, “ABD Yüksek Mahkemesi ve İfade Özgürlüğü”, Z.Arslan (der.), ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, (Ankara: LDT ve Avrupa Komisyonu, 2003), ss.33-38. Bu konuda ayrıca bkz.Mustafa Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, (Ankara: Yetkin yayınları, 2002), ss. 141145 ve A.M.Adams ve C.J.Emmerich, Din ve Özgürlük: ABD’de Dini Özgürlüğün Anayasal Tarihçesi, çev. L.Boyacı, (İstanbul:Kızılelma Yayıncılık, t.y.).
1
4 . Zühtü Arslan
Din ve vicdan özgürlüğü, modern demokratik toplumların vazgeçilmez unsurlarından biri haline gelmiştir. Bu özgürlüğün vazgeçilmez olması, biraz da
demokratik toplumların temellerini oluşturan çoğulculuk ve hoşgörü kavramlarının bu hakkın korunmasını gerektirmesindendir. Çoğulculuk ve hoşgörü,
toplumda birbirinden farklı hatta birbiriyle çatışma halindeki düşünce, inanç ve
uygulamaların bir arada yaşatılmasını hedefleyen kavramlardır. Avrupa İnsan
Hakları Komisyonu ve Mahkemesi din özgürlüğüyle ilgili bir çok kararında bu
değerlerini önemini vurgulamışlardır. Daha da önemlisi, Sözleşme organları,
bu değerlerin korunması için bazen din özgürlüğünün sınırlandırılması gerektiğini de vurgulamışlardır. Mesela, bu kitabın ikinci bölümünde de tartışılacağı üzere, Dahlab ve Leyla Şahin kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
(AİHM) çoğulculuk ve hoşgörü değerlerinin korunması için başörtüsünün yasaklanabileceğinin altını çizmiştir. Ancak, hemen belirtelim ki, yasaklama yöntemiyle çoğulculuğun ve hoşgörünün korunmaya çalışılması çelişkili bir durum
ortaya çıkarmaktadır. Elbette, çoğulcu ve hoşgörülü ortamları bozmaya, aynı
ortamda bulunan diğer insanlara zarar vermeye çalışan davranışların engellenmesi “başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma” gerekçesiyle haklılaştırılabilir. Bu noktada çok dikkatli olmak gerekir. Normal şartlarda çok somut olarak
ortaya konabilecek “zarar” unsuru bazı durumlarda tamamen vehim ve varsayımlara dayanılarak üretilebilmektedir. Strasbourg organlarının çoğulculuk,
hoşgörü ve tarafsızlık hakkındaki görüşleri daha sonra ele alınacaktır. Şimdilik, din ve vicdan özgürlüğünün nasıl bir çoğulculuk, hoşgörü ve tarafsızlık anlayışıyla korunabileceğine dair kısa bazı tespitlere yer verilecektir.
Din özgürlüğünün “çevre şartları”nı3 oluşturan ilkelerden birisi de hoşgörüdür. Hoşgörü, modern siyaset teorisinin en sihirli kavramlarındandır. Hoşgörünün mahiyetinden ziyade onun gerekliliği üzerinde nerdeyse bir fikir birliği vardır. Bu kavram, farklı düşünce, inanç ve yaşayışlar karşısında tahammülü
ifade etmektedir. Ancak hoşgörü her zaman çoğulculuğu sağlamaya ve farklılıkları yönetmeye müsait bir değer olmayabilir. Bir yönüyle hoşgörü, eşitsizlikçi bir ilişkiyi ima eder. Hoşgören ile hoşgörülen arasındaki ilişki hiyerarşik bir
ilişkidir. Doğrunun sırrına vakıf olan kişi, bundan mahrum olan kişiye tahammül gösterebilir. Tam da bu nedenle Thomas Paine, “hoşgörü” ile “hoşgörüsüzlük” arasında hiç bir fark olmadığını vurgulamaktadır. Meşhur eseri İnsan
“Din ve vicdan özgürlüğünün çevre şartları” ifadesi Mustafa Erdoğan’a aittir. Erdoğan, bu ifadeyi, din ve vicdan özgürlüğünün yaşayabileceği “belirli özelliklere sahip sosyo-politik sistemler ortamı” anlamında kullanmakta ve bu ortamın temel karakteristiği olarak da “laiklik” ilkesini görmektedir. Bkz. Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, s.146 vd.
3
Din Özgürlüğü
. 5
Hakları’nda Paine bu konuda şöyle diyor:
“Hoşgörü, hoşgörüsüzlüğün karşıtı değil, karşılığıdır. Her ikisi de despotizmdir. Birisi kendisinde vicdan hürriyetini yasaklama hakkını görür, diğeri ise bu hürriyeti bağışlama, lütfetme hakkını”.4
Paine’in bu sert ifadesine rağmen, aslında hoşgörü, hiyerarşik doğası itibariyle gerçekçi bir ilkedir. Zira belli bir düşünceye ya da inanca sahip olan kişi,
kaçınılmaz olarak onun “tek doğru” ya da “en doğru” olduğuna inanmaktadır. Dolayısıyla bu kişinin diğer düşünceleri ya da inançları “yanlış” bulması
doğaldır. Hoşgörü, “yanlış” ya da “iğrenç” de olsa başkalarının düşüncesine
ve/ya dünya görüşlerine katlanmayı gerektirmektedir. Bu nedenle, bireylerarası ilişkilerde, başka bir ifadeyle toplumsal düzeyde, hoşgörü işlevsel bir değere sahip olabilir.
Buradaki problem, hoşgörünün bazen siyasal bir değer olarak da sunulmasıdır. Başka bir ifadeyle, devletin benimsemediği görüşler ve inanç gruplarına
yönelik hoşgörü ilkesine başvurması gerektiği ileri sürülmektedir. Oysa devletin, bireyler ve toplumsal gruplardan farklı olarak, hoşgörme yetkisinden bahsedilemez. Bu tür bir yetki devlete, resmi bir din ya da söyleme sahip olma, bunun dışında kalanları da hoşgörülebilecek düşünce ve inançlar olarak görme
hakkını verecektir. Bu da beraberinde, bazı grupların siyasal anlamda aforoz
edilmesini getirecektir. Hoşgörü Üstüne Bir Mektup’un müellifi olan John Locke
bile bu kaçınılmaz sondan kendisini kurtaramamıştır. Hoşgörüyü yüce bir değer olarak takdim eden Locke, bazı kesimlerin hoşgörüden yararlanmaması gerektiğini belirtmiştir.5 Dolayısıyla devlet-birey ilişkilerinde, “tanıma” devletin
din özgürlüğü karşısındaki yükümlülükerini anlatmaya daha müsait bir kavramdır. Tanıma, hoşgörüden farklı olarak, “öteki”nin ontolojik statüsünü eşit şekilde kabul etmeyi gerektirmektedir. Esasen, din özgürlüğü alanında ortaya çıkan sorunların çözümlenmesinde bu kavram çok daha işlevsel bir rol oynayabilir. Dar anlamda tanıma, özellikle devletin resmi dine (kiliseye) sahip olduğu
Yunanistan gibi ülkelerde, diğer din veya inanç gruplarının “hukuki varlıkları”
için de gerekli olan bir işlemi ifade etmektedir. Yehova Şahitleri gibi kimi gruplar,
Thomas Paine, Rights of Man, (1791), (Harmondsworth: Penguin Books, 1969), s.107.
Locke, örneğin, ateistlerin hoşgörüye hakları olmadığını düşünüyor ve nedenini de şöyle açıklıyordu: “Tanrı’nın mevcudiyetini inkar edenlerin de hoşgörülmemeleri gerekir. İnsan toplumunun bağlarını oluşturan sözler, akitler ve yeminler bir ateist üzerinde hiçbir etki yaratmaz. Düşüncede bile olsa, Tanrı’yı işin içinden çıkarmak, her şeyin dağılıp çözülmesine yol açar; kaldı
ki, ateistlikleri yüzünden onlar, dinin yapabileceği her şeyi tahrip edip çökertirlerken, bu arada
hoşgörü imtiyazını da reddederler.” John Locke, Hoşgörü Üstüne Bir Mektup, (1685) çev. M. Yürüşen, (Ankara: Liberte Yayınları, 2004), ss.71-72.
4
5
6 . Zühtü Arslan
hukuken tanınmak için uzun mücadeleler vermişlerdir. Moldova’ya karşı açılan bir davada AİHM, Moldova Metropolitan Kilisesi’nde ayrılmış bir grubun
tanınmamasını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur. Moldova Hükümeti’nin başvuru
sahibi Kilisenin tanınmamasına rağmen ibadetlerini yapmalarına izin verildiği
ve üyelerinin hoşgörüldüğü şeklindeki savunması da kabul edilmemiştir.
O halde, çoğulculuğu sağlama noktasında devletin “tanıma”ya dayanan bir
siyasal tarafsızlık ilkesini benimsemesi gerekmektedir.6 Siyasal tarafsızlık, bir
yandan devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmen benimsemesine izin
vermez, diğer yandan da devleti toplumdaki farklı “iyi” anlayışları karşısında eşit mesafede durmaya zorlar. Birbiriyle çatışan dinsel ve kültürel kimliklerin eşit olarak devletçe tanınması, bireysel düzlemde bireyin radikal otonomisini koruyacaktır. Hemen belirtelim ki, diğer dinler karşısında ayrımcı olmadığı ve onları da tanıdığı müddetçe, devletin resmi bir dine sahip olması prensip
olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı görülmemektedir. Burada,
her ülkenin kendi tarihsel gelişimi sonucu ortaya çıkardığı din-devlet ilişkisinin, Sözleşme tarafından korunan ilkeleri ihlal etmediği takdirde, farklı formlar alabileceği kabul edilmiştir. Ancak Strasbourg organları özellikle eğitim alanında dinler veya inançlar arasında tarafsızlığın sağlanması gerektiğini sürekli vurgulamaktadırlar.
Çoğulculuk, herkesin kendi kimliğiyle ve kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür. Bu anlamda devletin dine veya inanca ait
bazı sembolleri belli mekanlarda yasaklamasının çoğulculuğu korumakla izah
edilmesi güçtür. Bu tür bir çoğulculuk, herkesin aynı şekilde düşünmesini, en
azından aynı şekilde görünmesini isteyen bir anlayışı yansıtmaktadır. Oysa
çoğulculuk, böyle bir anlayışla bağdaşmaz. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı ve dışsal tehditler karşısında siyasal güç tarafından korunmadığı bir
yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak yaşamalarını sağlamak durumundadır. Devlet, bu görüşlerden ya da yaşam tarzlarından birini
“yanlış” ya da “yaşamaya değmez” ilan etme yetkisine sahip değildir. Başkalarına zarar vermediği müddetçe, farklılıkların birarada yaşatılması, çoğunluğun
ya da azınlığın hoşuna gitmese de, çoğulculuğun bir gereğidir.
Din özgürlüğünün korunması noktasında karşımıza çıkan tartışmalı bir
kavram da laikliktir. Laikliğin Avrupa siyasal ve hukuksal mekanında iki farklı algılanışının olduğu malumdur. Bunlardan birincisi, daha çok Fransa ile özSiyasal tarafsızlık konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Zühtü Arslan, Anayasa Teorisi, (Ankara:
Seçkin Yayıncılık, 2005), ss.77-94.
6
Din Özgürlüğü
. 7
deşleştirilen ve “militan” veya “monolitik” laiklik olarak adlandırılan anlayıştır.
Militan laikliğin en önemli özelliği, devlet ile din arasında kesin ve kalın çizgilerin çizilmesidir. Ancak bu laiklik anlayışı, Türkiye gibi ülkelerde, din-devlet
ayrılığında bir ayağın aksamasına yol açmıştır. Din buralarda devlet tarafından
kontrol altında tutulan, ancak devlete ve siyasete etki etmesi istenmeyen bir
kurum olarak görülmektedir. Bunun arkasında yatan kaygı, dinin siyasal rejime yönelik bir muhalefeti besleme potansiyeline sahip olduğunun düşünülmesidir. Bu nedenle, din sadece devletten değil, aynı zamanda siyasetten de uzak
tutulması gerekli bir unsur olarak kabul edilmiştir. Dine karşı bu “kuşkucu”
ve “ihtiyatlı” yaklaşım, onun toplumsal ve siyasal alandaki her türlü tezahürüne karşı adeta otomatik bir refleks yaratmıştır. Militan ve pozitivist laiklik, bu
yönüyle sadece dinin devlete müdahale etmesini engelleyen bir kavram olarak
değil, fakat aynı zamanda toplumu dönüştüren ya da klasik ifadesiyle “çağdaşlaştıran” bir ilke haline gelmiştir. Elbette, laikliğin bu yorumu da zamanla değişmektedir. Özellikle, onun neyi gerektirdiği noktasında, din ve vicdan özgürlüğüne hangi noktalarda ve ne kadar izin verdiği konularında tartışmalar devam etmektedir. Bu anlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23 Aralık 2004
tarihli, ifade özgürlüğünün sınırlarını genişletici kararı önemlidir. Bu kararda
çoğunluk görüşü laikliği “tüm zamanların doğrusu ve değiştirilemezi” olarak
nitelemektedir. Karara muhalif olanların da laikliğin bu şekilde sunulmasına
muhalefet etmedikleri kesin. Ancak Mahkeme çoğunluğu ve karara muhalif
kalanlar, laikliğin özgürlükler karşısındaki konumu ve yargısal yolla korunup
korunmaması gerektiği konusunda farklı düşünmektedirler. Bu da anlaşılabilir
bir durumdur. Bir kavramın “doğru ve değiştirilemez” olduğuna inanmak başka, onun uygulamada nasıl anlaşılması gerektiğini düşünmek başkadır. Kısacası, Yargıtay’ın bu kararı, laiklik konusunda özgürlükçü yaklaşımın da mümkün olduğunu göstermesi bakımından önemlidir. Ancak bu kararın daha kırkı
çıkmadan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tam tersi yönde bir karar almış ve aynı
gazetenin bir başka yazarının 312/2’den mahkumiyetini onaylamıştır. Yargıtayın aynı konuda birbirine karşıt iki karar vermiş olması ve bu kararların basında “devrim” ve “rövanş” gibi daha çok siyasal/ideolojik mücadeleyi çağrıştıran terimlerle yer almış olması, laikliğin hukuki boyutu hakkındaki kafa karışılıklığını ve gerilimi yansıtmaktadır.
Militan laiklik anlayışının karşısında, daha çok Anglo-Sakson dünyasının
esnek din-devlet ilişkileri geleneğine yaslanan, “çoğulcu laiklik” anlayışı vardır. Laikliğin çoğulcu yorumu, din-devlet ilişkilerindeki biçimsel ayrılıktan ziyade bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasını öne çıkarmaktadır. Bu laiklik anlayışı, çokkültürlü bir toplum modelinin temel daya-
8 . Zühtü Arslan
naklarından birisi olarak kabul edilmektedir. Devletin farklı kültürel ve dinsel
gruplar karşısında tarafsız olması, bireylerin din ve vicdan özgürlüklerine prensip itibariyle müdahale etmemesi gerekir. Strasbourg organlarının bu iki laiklik
anlayışından hangisini benimsediği çok açık değildir. Bazı kararlarda, laikliğin
“çoğulcu” yorumunu yaparak, din ve vicdan özgürlüğüne yönelik kısıtlamaları
Sözleşme’ye aykırı bulmakta, bazı kararlarda da “militan laiklik” uygulamalarını
Sözleşme’nin temel değerleriyle uyumlu bulmaktadır. Strasbourg organlarının
laiklik konusunda kafası karışıktır. Dahası Avrupa’nın bu konuda kafası karışıktır. Bir tarafta savunulan çokkültürcülük ve özgürlükler gibi değerler, diğer tarafta global siyasal düzenin sistematik olarak pompaladığı korkular var. Bu ikisi
arasında sıkışıp kalan herkes gibi Avrupalılar da bir “akıl tutulması” yaşıyorlar.
Bu kitap, din özgürlüğüne ilişkin bu tür tartışmalara yönelik Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin ve onun karar organlarının yaklaşımını incelemektedir. Kitap üç bölümden oluşmaktadır. Birinci Bölüm, Sözleşme’nin işleyişi ve
Türk hukukundaki yerine dair giriş niteliğinde açıklamalardan oluşmaktadır.
Bu bölümde, Sözleşme’nin (a) denetim mekanizmasının son değişiklikler ışığındaki işleyişi ve (b) Türk anayasal sisteminde ve hukukundaki yeri açıklanacaktır. Sözleşme’nin Türk hukukundaki yerinin son anayasa değişiklikleri bağlamında tartışılması, bihassa AİHM’nin incelenen kararlarının sonuçları bakımından önem taşımaktadır.
İkinci bölümde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde ve onu yorumlayıp
uygulamakla görevli organların içtihatlarında din özgürlüğünün nasıl anlaşıldığına bakılacaktır. Sözleşme’de din özgürlüğüyle doğrudan ilgili iki madde bulunmaktadır. Birincisi, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü koruyan 9.madde, diğeri de çocukların eğitiminde ebeveynin dini ve felsefi inançlarına saygı
gösterilmesini isteyen 1 Nolu Protokol’ün 2.maddesidir. Önce Avrupa İnsan
Hakları Komisyonu ve Mahkemesinin kararları ışığında bu maddelerin kapsamı, kullandıkları terimlerin anlamı ve korudukları özgürlüğe getirilen sınırlamalar ele alınacaktır. Sonra da Strasbourg organlarının, bilhassa Mahkeme’nin,
din özgürlüğüyle ilgili olarak ortaya çıkan temel sorunlara nasıl bir yaklaşım
sergilediğine bakılacaktır. Burada, Türkiye ile ilgili başvurular ve şu ya da bu
şekilde bizi daha fazla ilgilendiren konulardaki içtihatlar üzerinde daha fazla
durulacaktır. Hemen belirtelim ki, kararları incelerken Mahkeme’nin din özgürlüğüne yaklaşımını özgürlükçü ve eleştirel bir bakış açısıyla değerlendirmeye çalışacağız. Doğrusu, Sözleşme organlarının din özgürlüğü konusunda taraf Devletlere çok geniş takdir yetkisi tanıması ve bu özgürlüğü sınırlayıcı yorumları, eleştirel ve hak-eksenli bir analizi kaçınılmaz kılmaktadır.
Din Özgürlüğü
. 9
Kitabın üçüncü ve son bölümü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin din
ve vicdan özgürlüğüne ilişkin bazı kararlarının tercümesine ayrılmıştır. Burada yer alan kararların tamamı kitabın yazarı tarafından çevrilmiştir. AİHM’nin
din özgürlüğüyle ilgili ilk kararı 1993 yılında verdiği Kokkinakis/Yunanistan kararıdır. Mahkeme, din özgürlüğü ile ilgili temel ilkeleri bu kararda açıklamıştır.
Dolayısıyla, ilk olarak bu kararın çevirisine yer yerdik. Ancak, Kokkinakis kararı Mahkeme üyeleri arasında ciddi görüş ayrılıklarına neden olmuştur. Başkalarını kendi dinine kazandırma amacıyla dinsel propaganda yapmak anlamındaki proselitizmin din özgürlüğü açısından konumunu belirleme noktasında yargıçlar farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Ayrı ve/ya karşı oy yazılarının
da neredeyse tamamının çevrilmesinin yararlı olacağını düşündük. Özellikle
misyonerlik tartışmalarının Türkiye’nin ve bölgenin gündeminden düşmediği dikkate alınırsa AİHM’nin bu dava(lar)da ortaya koyduğu yaklaşımın önemi
daha iyi anlaşılacaktır. Murphy/İrlanda kararı, doğrudan Sözleşme’nin 9.maddesiyle ilgili değildir. Bu kararın özet çevirisine yer vermemizin amacı, din özgürlüğünün ifade özgürlüğüyle organik bir bağa sahip olduğunu göstermektir.
Dahlab/İsviçre ve Leyla Şahin/Türkiye kararları ise başörtüsü ile ilgilidir. İlki, bir
ilkokul öğretmeninin başörtülü görev yaptığı gerekçesiyle görevinden uzaklaştırılmasının 9.maddeyle ilgisini tartışmaktadır. İkincisi ise, Türk üniversitelerindeki başörtüsü sorunuyla ilgili verilmiş ilk ve tek Mahkeme kararıdır. Bu
karar, özellikle sonuçları bakımından çok önemli olmasına rağmen, maalesef
yeteri kadar tartışılmamıştır. Kararın tam metninin Türkçe’ye çevrilerek yayınlanması, tartışma zeminin hazırlanmasına katkıda bulunabilir diye düşünüyorum. Son karar ise, Yunanistan ve Bulgaristan’da yaşayan Türk azınlığın dini
örgütlenmesine yönelik devlet müdahalesini sorgulayan bir dizi karardan birisidir. Bulgaristan’ın ülkede yaşayan Müslüman toplumun iç işlerine karışmasının 9.maddeye aykırı bulunduğu bu karar Aralık 2004 tarihli olduğu için, benzer nedenlerle açılan ve sonuçlanan önceki davalara da atıf yapmaktadır.
10 . Zühtü Arslan
Din Özgürlüğü
. 11
Birinci Bölüm
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NİN
DENETİM MEKANİZMASI
VE
TÜRK HUKUKU
12 . Zühtü Arslan
Din Özgürlüğü
. 13
I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
Denetim Mekanizması
1953 yılında yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), bölgesel düzeyde insan haklarını korumayı amaçlayan en başarılı ve etkili belge olarak kabul edilmektedir. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi ve Afrika İnsan
Hakları Şartı gibi, diğer bölgesel sözleşmelerle karşılaştırıldığında açıkça görülebilecek olan bu başarının ardında, Avrupa devletlerinin hakların korunması noktasında ortak bir iradeyi yansıtmaları yatmaktadır. Sözleşme’nin yargısal
organı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarının taraf devletler
tarafından yerine getirilmesi, bu mekanizmayı etkili ve başarılı kılmıştır.
Sözleşme, onu yorumlamakla görevli organların sıkça belirttikleri gibi, “yaşayan” bir belgedir. Başka bir ifadeyle, Sözleşme hükümleri değişen şartlar ve
gelişmeler ışığında yorumlanabilmekte ve değişebilmektedir. Bu amaçla, ek
protokoller hazırlanarak gerek Sözleşmenin koruduğu haklar genişletilmekte
gerekse koruma mekanizmasında değişiklikler yapılmaktadır. Sözgelimi, Ekim
1998 yılında yürürlüğe giren 11 Nolu Protokol, Sözleşmenin denetim mekanizmasını radikal bir şekilde yenilemiştir. Daha önce iki hatta üç organlı olan
denetim yapısı, yerini tek organlı bir yapıya bırakmıştır. Önceki sistemde bir
anlamda ön-yargılama görevi yapan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu kaldırılmış, yarı zamanlı çalışan Avrupa İnsan Hakları Divanı da tam zamanlı bir
mahkemeye dönüştürülmüştür. Ayrıca Bakanlar Komitesi’nin 11.protokol’den
önce sahip olduğu yargısal yetki de kaldırılmış ve bu organ salt icra organı haline gelmiştir. Yeni yapılanma, çok organlı bir denetim mekanizmasının her geçen gün artan başvurularla başa çıkamaması ve kararların gecikmesi karşısında
bulunan bir çözüm olarak ortaya çıkmıştır. Ancak çok geçmeden, bu değişikliğin de çok sayıda başvurunun etkili ve hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasında yetersiz kaldığı görülmüştür. Bir yandan Sovyetler Birliği’nin dağılmasının ardından Avrupa Konseyi’nin Rusya ve Doğu Avrupa ülkelerini de içine alacak şekilde genişlemesi, diğer yandan da taraf devletlerde hak arama bilincinin gelişmesiyle birlikte başvuru sayısında patlama yaşanmıştır. Başvuru sayısındaki bu
artışta, yeni sistemde bireysel başvuru hakkını tanımanın taraf devletler için
otomatik (zorunlu) bir yükümlülük haline gelmesi de etkili olmuştur.
14 . Zühtü Arslan
Bütün bu etmenler sonucunda, AİHM artan başvurularla başa çıkamaz
hale gelmiştir. Bu durum, Sözleşme’nin denetim sisteminde reform arayışlarını beraberinde getirmiş ve üç yıl süren hazırlık aşamasından sonra 14 Nolu
Protokol taraf devletlerin imzasına açılmıştır.7 Sözleşme’ye taraf devletlerin
tamamının onayından sonra yürürlüğe girecek olan 14 Nolu Protokol,8 hem
denetim mekanizmasının işleyişi hem de yargıçların görev süresi bakımından
önemli değişiklikler getirmektedir. Ayrıca bu Protokol, Avrupa Birliği’nin Sözleşme’ye taraf olabileceğine dair bir değişiklik getirmektedir. 14. Protokolün etkili bir filtreleme ve işleyiş için getirdiği değişiklikleri şu şekilde özetleyebiliriz:
• Tek-yargıçlı Mahkeme: 14.Protokol’ün getirdiği en önemli yenilik, Mahkeme’nin tek-yargıçlı olarak da karar vermesini sağlamasıdır. Tek-yargıçlı Mahkeme’ye raportörler yardımcı olacaktır. Mahkeme, tek-yargıçlı olduğunda bu
yargıç seçildiği taraf Devlet aleyhine yapılan başvuruları inceleyecektir. Tekyargıç, kendisine gelen bireysel başvurular hakkında kabul edilemezlik veya
kayıttan düşürme kararı verebilir. Bu karar kesindir. Tek-yargıç, bir başvuru
hakkında kabul edilemezlik veya kayıttan düşürme kararı vermiyorsa, başvuruyu incelenmesi için bir Komiteye ve Daireye gönderecektir.
• Geniş Yetkili Komiteler: 14. Protokol’ün başvuru yığılmasını engellemek
için getirdiği diğer bir yenilik de, üç yargıçtan oluşan Komitelere bireysel
başvuruları “kabul edilebilir” ilan etme ve esastan inceleme yetkisi vermesidir. Bunun için, davadaki temel sorunun Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına zaten konu olmuş olması gerekmektedir. Başka bir deyişle, Komite’nin esastan karar verme yetkisi, daha ziyade konusu Mahkeme’nin daha
önce verdiği kararların konusuyla aynı olan mükerrer (repetitive) başvurular için geçerlidir.
• Daire Yargıçlarının Azaltılması: Mahkeme Genel Kurulu’nun talebi üzerine
Bakanlar Komitesi, Dairelerdeki yargıç sayısını belirli bir süre için beşe indirebilecektir. Bakanlar Komitesi’nin bu kararı oybirliğiyle alması gerekmektedir.
• Her Aşamada Dostane Çözüm: 14. Protokol, yargılamanın her aşamasında
Mahkeme’nin tarafları dostane çözüme (friendly settlement) teşvik etmesiAİHM’de reform çalışmaları ve 14.Protokol’ün metni için bkz. http://www.coe.int/T/E/
Human_rights/ECHRReform.asp.
8
14.Protokol, 07 Şubat 2005 tarihi itibariyle taraf devletlerin 31’i tarafından imzalanmış ve yalnızca 7 devlet tarafından onaylanmıştır. Türkiye, bu protokolü 6 Ekim 2004 tarihinde imzalamış, ancak henüz onaylamamıştır. Bkz.http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=194&CM=8&DF=07/02/05&CL=ENG.
7
Din Özgürlüğü
. 15
ni öngörmektedir. Mevcut durumda kabul edilebilirlik aşamasından sonra
Mahkeme böyle bir girişimde bulunmaktadır.
• Usul ve Esasın Birleştirilmesi: 14. Protokol, işleyişi hızlandırmak için bireysel başvurularda kabul edilebilirlik ve esasa ilişkin kararların aynı zamanda
verilmesini teşvik etmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeye taraf devletlerden gelen birer yargıçtan oluşmaktadır. Yargıçlar, taraf devletlerin gösterdiği üç aday arasından Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından oy çokluğuyla seçilmektedir. Şu anda yargıçların görev süresi altı yıldır ve tekrar seçilmeleri mümkündür. Ancak 14.Protokol, yargıçların bir defaya mahsus ve dokuz yıl süreyle seçilmelerini öngörmektedir. Yargıçların görev süreleri 70 yaşında sona erer. Yargıçlar bağımsızdırlar; vatandaşı oldukları ülkeyi temsil etmezler (Madde 19-24).
AİHM, üç yargıçlı Komiteler, yedi yargıçlı Daireler ve onyedi yargıçlı Büyük Daireler şeklinde toplanır. Aleyhine başvuru yapılan taraf devletten seçilen yargıç (milli yargıç) Daire ve Büyük Dairede otomatik olarak yer alır. Büyük Dairede ayrıca Mahkeme Başkanı, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları
ve kurayla belirlenecek yargıçlar görev yapar (Madde 27).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne, taraf devletler (m.33) ve bireyler (m.34)
başvurabilirler. Bireysel başvuru kavramı geniş olup, gerçek kişileri, hükümet dışı kuruluş ve kişi gruplarını, dernekleri, siyasi partileri vs. kapsamaktadır.
Sözleşme’nin 35.maddesine göre kabul edilebilirlik koşulları şunlardır:
a. İç hukuk yollarının tüketilmesi: Bu kural, uluslararası organlara başvuru için
aranan ön şartı ifade etmektedir. AİHM’ye başvurmadan önce ihlale neden olduğu ileri sürülen eylem veya işlemle ilgili ulusal hukuk sisteminde
öngörülen bütün yolların kullanılması gerekmektedir. Ancak bazı istisnai
durumlarda AİHM, iç hukuk yollarının tüketilmemiş olmasını, kabul edilemezlik nedeni olarak görmemektedir.
b. Altı aylık süre şartı: Başvurunun iç hukuk yolları tüketildikten sonra ve kesin karardan itibaren altı aylık süre içinde yapılması gerekmektedir. Altı aylık süre konusunda AİHM oldukça katı bir denetim sistemi işletmektedir.
c. Başvurunun imzalı olması: Bireysel başvurularda mutlaka başvuru sahibinin
isminin bulunması gerekmektedir. İsimsiz başvurular kabul edilemez ilan
edilmektedir. Ancak, başvuru sahibi kararda isminin gizlenmesini isteyebilir. Bu durumda kararlar örneğin X v. Türkiye şeklinde açıklanmaktadır.
d. Başvurunun başka bir uluslararası organa yapılmamış olması: AİHM’ye yapılacak başvuruların AİHM tarafından daha önce incelenmiş olmaması veya
16 . Zühtü Arslan
başka bir uluslararası organa götürülmüş bir başvurunun konusuyla aynı
olmaması gerekmektedir.
e. Başvuru konusunun Sözleşme kapsamında olması: Başvuru konularının Sözleşmede ve ek protokollerde korunan haklarla ilgili olması gerekmektedir. Sözgelimi, çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri süren bir başvuru kabul edilemez ilan edilecektir, çünkü Sözleşme böyle bir hakkı düzenlememektedir.
f. Başvuranın önemli ölçüde mağdur olması: Bu, 14. Protokol ile Sözleşme’nin
35.maddesine eklenen ve bireysel başvurular için geçerli olan yeni kabul
edilebilirlik kriteridir. Buna göre, Mahkeme bir bireysel başvuruda başvuru sahibinin şikayet konusu müdahaleden dolayı çok önemli ölçüde dezavantajlı hale geldiğini düşünmediği takdirde başvuruyu kabul edilemez
ilan edebilecektir. Bu temelde kabul edilemezlik kararı verilebilmesi için
(a) Sözleşmede tanımlandığı şekliyle insan haklarına saygının başvurunun
esastan değerlendirilmesini gerektirmemesi ve (b) davanın yerel mahkeme
tarafından gereği gibi değerlendirilmiş olması gerekmektedir.
Ayrıca, AİHM “açıkça dayanaktan yoksun veya başvuru hakkının suistimali” olarak değerlendirdiği başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Kabul edilemezlik kararı yargılamanın her aşamasında verilebilmektedir.
Başvurulardan sonra Mahkemenin incelemesi “kabul edilebilirlik” ve
“esas” olmak üzere iki aşamada yapılmaktadır. Mahkeme kabul edilebilirlik
aşamasını esasla birleştirebilmektedir. Başvurular, öncelikle Daireye gönderilmektedir. Daire, bireysel başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğunu
ya da yukarıda belirtilen başvuru koşullarını taşımadığını düşünüyorsa başvuruyu mevcut durumda üç yargıçlı Komitelere gönderebilmektedir. 14.Protokol yürürlüğe girdikten sonra bu tür başvuruların kabul edilemezlik kararı tekyargıç tarafından alınabilecektir. Tek-yargıç, kabul edilemez ilan etmediği başvuruları Komiteye veya Daireye gönderecektir. Devlet başvuruları tek-yargıça ve/ya Komitelere gönderilemez. Komite, bireysel başvurunun “daha fazla
incelemeyi gerektirmediği hallerde” oybirliğiyle kabul edilemezlik kararı verebilir. Ayrıca, yine 14.Protokol ile birlikte, Komiteler belli şartlar altında bireysel başvuruları kabul edilebilir ilan etme ve esasa ilişkin karar verme yetkisine
sahip olacaktır. Komitenin (ve Tek-Yargıcın) kararları kesindir. Komitenin oybirliğiyle kabul edilemezlik kararı vermediği başvurular, tekrar Daireye gider.
Daire gerekli ön yazışmaları yaparak başvurunun kabul edilebilir olup olmadığına karar verir. Daire, başvuruyu kabul edilebilir bulduğu takdirde dostane çözüm arayışlarına girişir. Dostane çözüme ulaşılırsa, ki bu genellikle davalı Devletin başvuru sahibine belli miktarda tazminatı ödemeyi kabul etmesiy-
Din Özgürlüğü
. 17
le gerçekleşmektedir, Mahkeme dava konusu olayı ve anlaşma şartlarını belirten kısa bir açıklama yaparak başvuruyu kayıttan düşürmektedir. 14.Protokol,
dostane çözüme yargılamanın her aşamasında ulaşılabilmesini mümkün kılmaktadır. Dostane çözüme ulaşılamadığı takdirde Daire davayı esastan inceleyerek karara bağlar. Dairenin bu kararı, taraflarca üç aylık süre içerisinde Büyük Daire’ye götürülmediği takdirde, kesinleşir. Taraflarca Büyük Daireye götürülen başvuru, önce beş yargıçlı bir heyet (panel) tarafından incelenir. Eğer
dava genel nitelikli ciddi bir konuysa veya Sözleşmenin yorumuna ilişkin ciddi bir yorum sorunu doğuruyorsa, Heyet talebi kabul ederek başvuruyu Büyük Dairenin incelemesini sağlar. Heyet’in ret kararı üzerine Daire’nin kararı
kesinleşir (m.43-44). Ayrıca Daire, kesin karardan önce yargılamanın her aşamasında, davanın Sözleşmenin yorumu konusunda ciddi sorun doğuracağına
ya da çözümün Mahkeme içtihatlarıyla çelişeceğine inanıyorsa, yargı yetkisinden Büyük Daire lehine vazgeçebilir (m.30). Büyük Dairenin kararları kesindir. Daire ya da Büyük Daire, bazı durumlarda duruşma yapılmasına karar verebilir. Duruşmalar, aksine bir karar verilmedikçe, kamuya açık yapılır. Kesinleşmiş kararlar, uygulanmak üzere üye ülkelerin dışişleri bakanlarından oluşan
Bakanlar Komitesi’ne gönderilir.
II. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
Türk Hukukundaki Yeri9
A. Sözleşme Bakımından
Sözleşme’nin Türk iç hukukundaki yerini değerlendirirken meselenin iki boyutuna bakmak gerekiyor. Hem Sözleşme’nin “özelliği”, taraf devletler için
öngördüğü bağlayıcı hükümler, hem de iç hukukun Sözleşme’nin statüsüyle
ilgili hükümleri birlikte değerlendirilmelidir.
Sözleşme açısından karşımıza iki önemli madde çıkmaktadır: 1. ve 46.
maddeler. Sözleşme’nin ilk maddesine göre, “Yüksek Âkid Taraflar, kendi
yargı yetkileri içindeki herkes için, bu Sözleşme’nin Birinci Bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri güvence altına alır/tanırlar.” Bu madde, Sözleşme’nin “doğrudan uygulanabilir” (self-executing) kurallar içerdiğini gösterBu başlık altındaki açıklamalar kısmen aşağıdaki çalışmamızdan alınmıştır: Arslan, Anayasa Teorisi, ss. 219-232.
9
18 . Zühtü Arslan
mektedir. Başka bir deyişle, Sözleşme’de korunan haklar, iç hukukta başkaca
bir düzenlemeye gerek olmadan ulusal mahkemeler önünde uygulanabilirler.10
Sözleşme’nin 1.maddesinde yer alan “tanır” ifadesi, opsiyonel bir durumu değil kesin bir zorunluluğu ifade etmektedir.11 Nitekim Sözleşme’nin ilk taslağında yer alan ve genellikle uluslararası sözleşmelerin kullandığı bir dil olan “tanımayı üstlenirler” (undertake to secure) ifadesi daha sonra “tanırlar” (shall secure)
şeklinde değiştirilmiştir.12 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, 1.maddenin metnindeki bu değişiklikle “Sözleşmeyi hazırlayanlar, Sözleşme’nin Birinci Bölümünde belirtilen hak ve özgürlüklerin Âkid devletlerin yargı yetkisi
içindeki herkes için doğrudan tanınması” amacını ortaya koymuşlardır.13 Başka
bir deyişle, Sözleşme’nin 1.maddesi ilk bölümde deklare edilen hak ve özgürlüklerin korunmasını imzacı devletler için yerine getirilmesi zorunlu olan bir
“yükümlülük” olarak ilan etmektedir. Bu yükümlülük, Sözleşme’nin mutlak üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine dayanmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK), bir kararında “Sözleşme’nin taraf devletlerin yasama organı dahil
bütün kurumlarını bağladığı”nı vurgulamıştır.14
Diğer yandan, Sözleşme’nin 46.maddesi15ne göre “Yüksek Âkid Taraflar,
taraf oldukları bütün davalarda Mahkemenin verdiği kesin kararlara uymayı taahhüt ederler.” Ancak gerek Sözleşme’nin 1.maddesinde belirtilen, gerekse 46.maddenin öngördüğü yükümlülüğün taraf devletlere Sözleşmeyi iç
hukuka aktarma zorunluluğunu getirip getirmediği tartışmalıdır. Her ne kadar AİHM, İrlanda/İngiltere kararında Sözleşme’nin iç hukuka aktarılmasının
Sözleşmeyi hazırlayanların niyetini daha iyi yansıtacağını belirtmişse de,16 yayBkz. T. Buergenthal, “The Domestic Status of the European Convention on Human Rights:
A Second Look”, Journal of International Commission of Jurists, 7 (1966): 55-96, s.59. Ayrıca bkz.
Şeref Ünal, Turkish Legal System and The Protection of Human Rights, (Ankara: SAM Papers, 1999),
s.14; Şeref Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divan Kararları Işığında Sözleşme Hükümlerinin Açıklanması ve Yorumu, (Ankara: TBMM Yayınları, 1995), s.96:
“Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi doğrudan uygulanabilir normlar ihtiva eden bir sözleşme, iç hukuktan önce gelir ve ona üstündür. Böyle durumlarda milli mahkeme, doğrudan sözleşme hükümlerini uygulamak zorundadır.”
11
Bkz. Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türkiye, (İstanbul: Kavram, 1996), s. 22.
12
Bkz. A. H. Robertson ve J. G. Merrils, Human Rights in Europe: A Study of the European Convention on Human Rights, Third Edition, (Manchester: Manchester University Press, 1996), s.25.
13
İrlanda/Birleşik Krallık, Başvuru No: 5310/71, 28 Ocak 1978, par. 239.
14
Bkz. J. E. S. Fawcett, The Application of The European Convention on Human Rights, Second Edition, (Oxford: Clarendon Press, 1987), s.3.
15
11. Protokol’e göre yenilenen Sözleşme metnindeki 46. madde, eski metindeki 53 ve 54. maddelerin birleştirilmesiyle oluşturulmuştur.
16
İrlanda/Birleşik Krallık , par. 239.
10
Din Özgürlüğü
. 19
gın görüşe göre, devletlerin böyle yükümlülükleri yoktur.17 İç hukuka aktarılsın ya da aktarılmasın, taraf devletlerin yükümlülüğü, iç hukuklarının ve/veya
uygulamalarının Sözleşmeyle uyumlu hale getirilmesidir.18 Bu uyumun hangi
yollarla sağlanacağı konusu devletlerin takdirine bırakılmıştır.19 Özellikle Mahkeme, kararlarının uygulanması bakımından “deklare/beyan edici” niteliğine
dikkat çekerek, uyumsuzluk sorununu çözme araçlarının seçimini sözleşmeci devletlere bırakmaktadır. Nitekim, Belçika Medeni Kanunu’nun meşru ve
gayri meşru çocuklar arasında ayrım yapan hükmünün Sözleşme’ye aykırı olduğunu saptadığı Markcx/Belçika davasında Strasbourg Mahkemesi, bu durumu şöyle ifade etmiştir:
“Mahkeme kararının bu spesifik davanın ötesinde birtakım etkiler doğurması kaçınılmazdır. Zira, tespit edilen ihlâl uygulanan bireysel tedbirlerden değil, doğrudan doğruya tartışmalı hükümlerden kaynaklanmaktadır. Ancak karar, kendiliğinden bu hükümleri iptal etmez veya
ortadan kaldırmaz. Mahkemenin kararı esas itibariyle deklare edicidir
ve 53. maddeden [şimdiki 46. maddeden] doğan yükümlülüğünü yerine getirmek için, iç hukukunda kullanacağı araçları seçme işini Devlete bırakmaktadır.”20
Taraf devletlere bırakılan bu takdir hakkı, Sözleşme’yi uygulamama ya da
uygulanmasını savsaklama iznini devletlere vermemektedir. Uygulamada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının gecikmeler olmakla birlikte, genellikle uygulandığını, taraf devletlerce ihlâle konu iç hukuk hükümlerinin ve idari uygulamaların Sözleşmeyle uyumlu hale getirildiğini söyleyebiliriz.21
Sözleşme’nin ulusalüstü hukuk-ulusal hukuk ilişkisine yaklaşımını bu şekilde özetledikten sonra, taraf devlet olarak Türkiye’nin bu ilişkiye nasıl baktığına
geçebiliriz. Hemen belirtmek gerekir ki, Sözleşmeye taraf devletlerin Sözleşme-iç hukuk ilişkisinde ortak bir yaklaşımı söz konusu değildir. Özellikle kuralBkz. D. J. Harris, M. O’Boyle & C. Warbick, Law of the European Convention on Human Rights,
(London: Butterworths, 1995), s.24; Z.. M. Necatigil, The Loizidou Case: A Critical Examination,
(Ankara: SAM Papers, 1999), s.45.
18
Harris, Boyle & Warbick, Law of the European Convention on Human Rights, s.29.
19
Fawcett, The Application of The European Convention on Human Rights, s.4.
20
Markcx / Belçika, Başvuru No: 6833/74, 13 Haziran 1979, par. 58.
21
Bkz. Aslan Gündüz, “İnsan Hakları ile İlgili Uluslararası Sözleşmelerin Kurduğu Denetim
Organları Kararlarının Hukukumuza Etkileri”, İnsan Hakları ve Yargı (Sorunlar ve Çözümler), (Ankara: Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 1998), içinde, ss.100-101; İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku: İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, Genişletilmiş 4. Baskı, (İstanbul: Afa
Yayınları, 1998), ss.133-134.
17
20 . Zühtü Arslan
lar hiyerarşisinde Sözleşmenin yeri bakımından durum, ülkelere göre değişiklik
göstermektedir. Hollanda, İspanya ve Yunanistan Sözleşme’ye “anayasa-üstü”
değer verirken, Avusturya, İsviçre ve Belçika gibi ülkeler “anayasal” değer vermektedir. Bazı ülkeler de Sözleşme’yi kanunlarla aynı düzeyde görmektedir.22
B. Türk Hukuku Bakımından
Sözleşme’nin Türk hukuk sistemindeki yeri tartışmalıdır. Daha doğrusu Mayıs 2004 Anayasa değişikliklerine kadar, AİHS’nin Türk ulusal hukukundaki
yeri konusunda farklı görüşler vardı. Bu nedenle, konuyu 2004 anayasa değişikliğinden önceki ve sonraki olmak üzere iki durumda incelemek, tartışmanın
seyrini takip açısından yararlı olacaktır.
1. 2004 Anayasa Değişikliğinden Önceki Durum
Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre “Usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Buna
göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukumuzun “ayrıcalıklı”23 bir
parçası haline gelmiştir. Fakat, Sözleşmeyle iç hukuk hükümlerinin çatışması
durumunda ne yapılacağı konusunda bir netlik ve görüş birliği yoktur.
Kimilerine göre, Sözleşme’nin Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi,
ona kanunlar önünde bir üstünlük kazandırmaz. Bu görüşü savunanlar, Geçici
15.maddenin korumasındaki kanunların da Anayasaya uygunluk denetimi dışında tutulduğunu hatırlatmaktadırlar.24 Buna göre Sözleşme, iç hukuktaki bir
Bu konuda bkz. Fawcett, The Application of The European Convention on Human Rights, ss. 4-21;
Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, (İstanbul: İ. Ü.
Basımevi, 1993), ss. 46-58 ve 163-174. Avrupa Anayasa Mahkemeleri’nin Sözleşme’ye yaklaşımını ortaya koyan kapsamlı bir kaynak için bkz. VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı:
Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, 5 Cilt, (Ankara: Türk Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990).
23
Mümtaz Soysal, “Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, Sayı
14 (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1997), s. 172. Ayrıca bkz. Mümtaz Soysal, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı, Sayı 2 (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986), s.17: “Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı
ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasayla birlikte düşünmek ve Anayasayı onlarla birlikte yorumlamak gerekecektir.”
24
Bkz. Rona Aybay, “Türk Hukukuna Göre Uluslararası Antlaşmalarla Kanunlar Arasındaki
Altlık-Üstlük İlişkisi”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, (Ankara, 10-14 Mayıs 1993), s. 283; Fazıl Sağlam, Siyasal Partiler Hukukunun Güncel Sorunları, (İstanbul: Beta, 1999), s. 151.
22
Din Özgürlüğü
. 21
kanunla çatışırsa, lex posterior (sonraki norm) kuralı uygulanır.25 Bir kanun karşısında dahi üstünlüğü olmayan Sözleşmenin, aynı görüşe göre, Anayasadan
üstün olması zaten söz konusu olamaz.
Bu görüşe katıldığımız takdirde, Sözleşme’nin öngördüğü insan hakları
standardını gerçekleştirmek neredeyse imkansız hale gelecektir. Halbuki, Sözleşme’nin 1.maddesi açık ve net şekilde taraf devletlere Sözleşme’nin koruduğu hakları egemenlik alanları içerisinde yaşayanlara “tanıma” yükümlülüğü
getirmektedir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Sözleşme hükümlerinin taraf devletlerin yasama organı dahil bütün kurumlarını bağladığını belirtmiştir. Eğer Sözleşme iç hukukta kanunlar ve anayasal hükümler karşısında üstün ol(a)mayacaksa, bu bağlayıcılığın çok da fazla anlamı olmayacaktır.
Kimilerine göre, “bütün bir hukuk sisteminin uyum içinde olmak zorunda olduğu bir Sözleşme’nin anayasal değerde olduğunu hatta kimi yönlerden anayasa üstü konumda bulunduğunu ayrıca söylemek fazladır.”26 Kısacası, “AİHS
yalnızca anayasal düzeyde olmayıp aynı zamanda anayasa üstü nitelik taşır”.27
Dolayısıyla, muhtemel normlar çatışmasında, “anayasa üstü” bir konumda
olan Sözleşme’ye öncelik verilmesi gerekmektedir.28
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi insan haklarını düzenleyen ulusalüstü sözleşmelerin, diğer uluslararası andlaşmalardan farklı olduğu ve iç hukuk
karşısında üstün olduğu kanaati gitgide yaygınlaşmaktadır. İrlanda/İngiltere daAybay, “Türk Hukukuna Göre Uluslararası Antlaşmalarla Kanunlar Arasındaki Altlık-Üstlük İlişkisi”, s. 284, ve s. 286: “Antlaşmalar kanun düzeyinde olduğuna göre, onaylanmalarından
sonra yapılan bir kanunla antlaşma arasında çatışma çıkarsa, bu sorun iki kanun arasında çıkan
çatışma nasıl çözüme bağlanıyorsa, aynı usullerle çözülür.” Aynı yönde bkz. Hüseyin Pazarcı,
Uluslararası Hukuk Dersleri, 2. Baskı, (Ankara: Turhan Kitabevi, 1989), ss. 31-32.
26
Tekin Akıllıoğlu, “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukukta Yeri ve Değeri”,
İHMD, C.1, S. 2-3 (Mayıs-Eylül 1991), s. 42.
27
Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları -I, (Ankara: A. Ü. SBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları, 1995),
s.67. Ayrıca bkz. Necmi Yüzbaşıoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, İHMD, C.11, S.1 (Mayıs 1994), s.34: “Türk hukuk düzeninde,
kurallar kademelenmesinde, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve bu nitelikteki insan hakları belgeleri Anayasa-üstü değer taşır.”
28
Bkz. A. Şeref Gözübüyük, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, C.9 (1987), s.7: “İç hukukun bir parçası olan sözleşme, Anayasaya aykırı bir
hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonamaz... Anayasaya uygunluğu aranmadan, uygulanması
gereken sözleşmenin, kendisinden önce, ya da sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı, ya da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek, uygulanması savsaklanamaz.
Kısaca belirtmek gerekirse, sözleşme ile Anayasanın, ya da herhangi bir yasanın çatışması durumunda sözleşme uygulanır.” Ayrıca bkz. A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 2. Baskı, (Ankara: Turhan Kitabevi, 1996), s.20.
25
22 . Zühtü Arslan
vasında Strasbourg Mahkemesi, Sözleşme’nin “özelliğini” vurgulayarak, diğer
uluslararası andlaşmalardan farklı olarak taraflara “objektif ” yükümlülükler
getirdiğini hatırlatmaktadır.29 Fakat hemen belirtelim ki, Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasının 2004 değişikliğinden önceki hali, Sözleşme’nin Türk hukukundaki yerini tam olarak belirlemek için yetersizdi ve tartışmaları beraberinde getirmekteydi. Bu tartışmalara son noktayı koymak da öncelikle yasakoyucuya düşmekteydi. 90. maddenin son fıkrasına, Sözleşme’nin iç hukuka üstünlüğünü ifade eden bir cümlenin konulması bu alandaki teorik tartışmaları sona erdirebilirdi.30 Aslında yasakoyucu böyle bir değişikliğe gitmese bile,
yüksek mahkemeler ve özellikle Anayasa Mahkemesi, yorum yoluyla Sözleşme’nin üstünlüğü ilkesini hayata geçirebilirlerdi. Anayasanın eski 90. maddesinde bunu engelleyecek bir durum söz konusu değildi. Dahası Anayasa’nın 2.
maddesinin, Cumhuriyet’in temel niteliklerinden birisi olarak “insan haklarına
saygı” ilkesine yer vermesi ve 15.maddenin de olağanüstü durumlarda uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülüklerin ihlâl edilemeyeceğini belirtmesi, Sözleşmeye üstünlük tanıyan ve doğrudan uygulayan bir yorumu destekleyici bir özellik arz etmektedir.31
Nitekim, Yargıtay ve Danıştay bazı kararlarında Sözleşme’nin iç hukuk
karşısında üstünlüğünü vurgulayarak, normlar çatışması durumunda Sözleşme’nin uygulanabileceğini göstermişlerdir.32 Örneğin Danıştay 5. Dairesi’nin
ifade özgürlüğüyle ilgili verdiği bir kararda Sözleşme’nin 10. maddesini uyguİrlanda/İngiltere kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İngiltere’nin bir dönem Kuzey
İrlanda’da uyguladığı beş sorgulama tekniğinin, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiği sonucuna
ulaşmıştır. Burada Mahkeme, özellikle Sözleşme’nin “objektif yükümlülükler” getiren özelliğini vurgulamıştır. Mahkemeye göre: “Klasik uluslararası andlaşmalardan farklı olarak, Sözleşme
sadece âkid taraflar arasındaki karşılıklı yükümlülükleri içermemektedir. Sözleşme, karşılıklı yükümlülükler ağının ötesinde, Önsöz’de ifade edilen, “müştereken sağlama” taahhüdünden beslenen objektif yükümlülükler yaratmaktadır.”, (par. 239).
30
Anayasa Mahkemesi emekli üyelerinden Yılmaz Aliefendioğlu da bu yönde bir anayasal değişikliğe ihtiyaç olduğunu ve bunun pratik düzlemde Strasbourg’ta Türkiye aleyhine verilecek kararları azaltabileceğini savunmaktaydı. Bkz. Yılmaz Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı, (Ankara: Yetkin Yayınları, 1997), s. 334.
31
Bu konuda bkz. Yüzbaşıoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk
Düzenindeki Yeri Üzerine”, s.34; Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, (İstanbul: İ. Ü. Basımevi, 1993), s.4; Oktay Uygun, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, (İstanbul: Kazancı, 1992), ss.152-153.
32
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin bir kararı için bkz. E.1995/11619, K.1995/12124, K. T.
20.11.1995, Yargıtay Kararlar Dergisi, 22/2 (1996), ss. 304-305. Yargıtay Ceza genel Kurulu’nun
aynı konudaki kararı için bkz. E.1996/6-2, K.1996/33, K. T. 12.3.1996, Yargıtay Kararlar Dergisi,
29
Din Özgürlüğü
. 23
laması ve Sözleşmenin iç hukuktaki üstünlüğünü vurgulaması dikkat çekicidir.
Danıştay 5. Dairesi şu önemli tespiti yapmaktadır:
“usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş ... bir sözleşmenin Anayasa’ya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamayacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı
ya da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uygulamasının savsaklanamayacağı Türk hukukunda genellikle
kabul edilmektedir. Anayasa, andlaşmaların Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülemeyeceğini açıklamak suretiyle, iç hukuk yönünden andlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır.”33
2. 2004 Anayasa Değişikliğinden Sonraki Durum
Avrupa Birliği ile uyum sürecinde gerçekleştirilen anayasal değişikliklerin
en önemlilerinden birisi, Anayasa’nın 90. maddesine temel haklarla ilgili uluslararası sözleşmelerin kanunlar karşısında üstünlüğünü belirten hükmün eklenmesidir. 7 Mayıs 2004 tarihli anayasa değişikliği sonucu 90. maddenin son
fıkrasına şu hüküm ilave edilmiştir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel
hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda
farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası
andlaşma hükümleri esas alınır.”
Türk Mahkemeleri’nin çok geçmeden bu yeni duruma uyum sağlamaya başladığı söylenebilir. Nitekim, İnsan Hakları Gündemi Derneği’nin feshine ilişkin
davada İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesine göre şartları bulunmayan davanın” reddine karar vermiştir.
İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi, kararını şu şekilde gerekçelendirmiştir:
“04.12.1950 tarihinde imzalanan Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin İç Hukukun ve Anayasanın üstünde olduğu protokol gereğidir. Anılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.
maddesi dernek kurma ve toplantı özgürlüğü altında nispi bir hak düzenlendiği, 11. maddenin 1. fıkrasında herkesin asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla sendika kur22/4 (1996), ss.621-624. Danıştay 10. dairesi’nin bir kararı için bkz. E.1991/1262, K.1992/
3911, K. T. 10.11.1992, Danıştay Dergisi, 87 (1993), ss.529-533. Yargıtay ve Danıştay’ın kararlarında uluslararası sözleşmeleri kullanması konusunda ayrıca bkz. A. Gündüz, “Eroding Concept of National Sovereignty: The Turkish Example”, Avrupa Topluluğu Araştırma Merkezi,
1/1-2 (1991): 99-154, ss.152-154.
33
E.1986/1723, K.1991/1993, Danıştay Dergisi, 22/84-85 (1992), s.321.
24 . Zühtü Arslan
mak ve sendikalara katılmak haklarına sahip oldukları aynı maddenin 2. bendinde ise bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler
niteliğinde olarak ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla sınırlanabileceğine
dair hüküm getirdiği, herhangi bir kapatma hükmü getirmediği, İç Hukukumuzda ise bu düzenlemenin tersine derneğin feshi hükmü getirdiği, İç Hukuk
ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesinin çelişiyor olsa dahi artık sözleşmenin 11. maddesinin İç Hukukun üstünde olduğundan konusunun
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesi çerçevesinde çözülmesi gerekmekte olup, barışçıl bir derneğin, ancak demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak ulusal güvenliğin, kamu düzeninin korunması ve
sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi yanında sağlığın veya ahlakın veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçları ile faaliyetleri sınırlanabilecektir. Hakkında dava açılan İnsan Hakları Gündemi Derneği’nin yukarıda anılan nedenlerle eksikliklerin süresi içine yerine getirilmediğinden dolayı feshine karar verilmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. Maddesine göre mümkün görülmemiş ve fesih kararının verilmesinin hakkaniyet ve
adalet ilkeleri ile bağdaşmayacağı göz önüne alınarak mahkememizce davanın
reddi yönünde karar vermek gerekmiştir.”34
Ankara 5. İdare Mahkemesi de 2004-1212 sayılı kararıyla, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarına göndermede bulunarak ve doğrudan Birleşmiş Milletler Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’ni kullanarak memurlara verilen “kınama” cezasına karşı yargıya gidilememesine dair iç hukuk kurallarını
uygulamamış ve dava konusu idari işlemi iptal etmiştir. Ankara 5. İdare Mahkemesi, kararında şu hususların altını çizmiştir:
“Buna göre, hak arama özgürlüğüne yönelik temel hükümler içeren
ve uluslararası ölçekli insan hakları hukukunun kaynağı olan ve Türkiye tarafından da imzalanarak yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Siyasi
ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesinin “adil yargılanma hakkı”
başlıklı 14. maddesinin mahkemeye başvurma hakkının hiçbir şekilde
kısıtlanmamasını öngören hükümleri ile “uyarma” ve “kınama” cezalarına karşı yargı yolunu kapayan iç hukuk düzenlemelerinin aynı konu
hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle, Anayasa’nın 90. maddesinde yargı organlarını da bağlayıcı şekilde yapılan değişiklik sonrasında oluşan son hukuki durum karşısında, BM Siyasi ve Medeni Hak34
T. C. İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi, E. 2004/150, K. 2004/488, K. T. 28.09.2004.
Din Özgürlüğü
. 25
lar Uluslararası Sözleşmesinin 14/1. maddesinin bu uyuşmazlıkta esas
alınması gereken hukuk kuralı olduğu sonucuna varılmıştır.”35
Aynı kararda, 5. İdare Mahkemesi, “uluslararası sözleşmelerin Anayasaya
aykırı olduğunun ileri sürülememesi(nin) uluslararası hukukun üstünlüğünün
teyidi olduğu”na ve “uluslararası sözleşmeler ile Anayasa arasında bir uyuşmazlık olması durumunda uluslararası sözleşmelerin üstünlüğü”nün kabul
edildiğine dikkat çekmiştir.
Son olarak, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu’nun kısa bir süre önce
verdiği ve bazıları tarafından “devrim” olarak nitelenen36 kararından bahsetmek gerekir. Bir yazısında halkı din farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçundan yargılanan Selahettin Aydar, İstanbul 6 Nolu DGM tarafından 16 Aralık 2002’de Türk Ceza Kanunu’nun 312/2-son ve 59.maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. Mahkumiyet kararı,
Yargıtay 8.Ceza Dairesince 19 Mart 2004 tarihinde oy çokluğuyla onanmıştır.37
Ancak onama kararı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 312/2’de yapılan değişikliklerin suçun unsurlarına yansımasının Yargıtay Ceza Genel Kurulu
tarafından değerlendirilmesini istemiştir. Ceza Genel Kurulu da amacını şu şekilde açıklamıştır: “konu uyuşmazlığın çözümü vesilesi ile, TCY.nın 312. maddesi 2. fıkrasında düzenleme altına alınan suç türünün analizini yapıp, zorunlu
unsurlarının ne olduğunu ortaya koyarak, süregelen yorum dağınıklığını gidermek ve Yargıtay C.Başsavcılığının talebi doğrultusunda “kimi duraksamaları
aşarak istikrarlı bir uygulamaya yön ve yol vermek” isabetli olacaktır”.38
Bu karar birkaç bakımdan önemlidir. Birincisi, bu kararda şimdiye kadar genellikle ifade özgürlüğünü sınırlayıcı şekilde yorumlanan ve neredeyse her türlü düşünce açıklamasını cezalandırabilecek potansiyele sahip olan
312.madde özgürlükçü bir perspektifle yorumlanmıştır. Karardaki bazı ifadeler, AİHM’nin ifade özgürlüğünün doğasına dair Handyside/Birleşik Krallık kaT. C. Ankara 5. İdare Mahkemesi, E. 2003-1796 K. 2004-1212, K. T. 29.06.2004.
İsmet Berkan, “İfade Özgürlüğünün Sınırları Genişlerken”, Radikal, 5.02.2005; “Devrim
Gibi Karar”, Dünden Bugüne Tercüman, 05.02.2005. Karara “ihtiyatlı” bir yaklaşım için bkz. Mustafa Erdoğan, “İfade Özgürlüğü Genişliyor mu?”, Dünden Bugüne Tercüman, 07.02. 2005 ve Atilla Yayla, “Yargıtay Kararını Doğru Okumak”, Zaman, 18.02.2005.
37
Yargıtay 8.Ceza Dairesinin onama kararına katılmayan yargıçların yazdıkları karşı oy yazısında
AİHM’nin yaklaşımı 312/2deki suçun tanımlanmasında ölçüt olarak kullanılmıştır. Daire Başkanı Z. Aslan ve üye N. Yılmaz, karşıoy yazısında “suçun oluşabilmesi için yazı veya eylemin
yakın ve somut tehlike içermesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ölçütlerine göre de düşünce
açıklamaktan öte şiddete çağrı niteliğinde olması” gerektiğini belirtmişlerdir.
38
T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2004/8-130, K. 2004/206, K.T. 23.11.2004.
35
36
26 . Zühtü Arslan
rarında açıkladığı ve daha sonraki kararlarında da sürekli tekrarladığı sözlere
benzemektedir. Ceza Genel Kurulu kararında yer alan şu ifadeler çarpıcıdır:
“İfade hürriyeti kapsamının genişletildiği uygar dünyada, bir sosyolojik gerçeği hatırlamakta da yarar vardır; söyleyeni hapsedilmekle dillendirilmesinden vazgeçilen hiçbir düşünceye tarihin tanıklığı olmamıştır.
Aksine, en zararlı düşünceler dahi, söyleyeni mahkum edildiğinde, ya
merak saiki ya da acıma duygularıyla yandaş bulmuş veya çoğu kez illegalite karanlığına inerek kontrolsüz bir gelişime kavuşmuştur. Açıkça
söylenebilenler ise, karşı görüşün yenilgisiyle etkisizleşmiş, demokrasilerin çoğulculuğu ortamında zararlılık ölçüsünü yitirmiştir.”
Ayrıca, karar laiklik ilkesinin toplum tarafından benimsendiğini ve bunun
da en önemli güvenceyi oluşturduğunu belirtmiştir. Karardaki şu ifadeler, laikliğin korunması ve ifade özgürlüğünün alanının genişletilmesi konusunda daha
önceki kararlara hakim olan anlayıştan farklı bir yaklaşımı yansıtmaktadır:
“Artık bundan böyle, halkın ve o halkı oluşturan laik demokrasi sevdalılarının, benimsemediği fikirler karşısında, şiddet ve kavga içgüdüsüne
kapılacağı görüşü terk edilmeli ve farklılıkların kavgasızlığı deneyerek,
hoşgörü duygularını arttırmalarına ve karşı söylemle yekdiğerini iknaya
yönelmelerine olanak sağlanmak suretiyle, birlikteliğe dayalı bir “kamu
düzeni” yaratılmalıdır.
…
Düşünceleri mahkûmiyetlerle durdurarak korunmayı yeğleyen bir
“kamu düzeni”nin, çelişen düşünceleri bir arada yaşatmaya ve hoşgörü
ile değerlendirmeye alışan “kamu düzeni”nden üstün olamayacağı ve
tercih edilemeyeceği, zihinlere nakşedilmelidir.”39
Ancak, kararın 13’e karşı 14 oyla alınmış olması, ifade özgürlüğünün alanının genişletilmesi sürecinin ve bu süreçte yaşanması gereken paradigmatik dönüşümün ne kadar kırılgan olduğunu göstermektedir.40
Yargıtay’a göre , “çoğu kez, devletin yönetim gücünü yedinde bulunduran ve bu yetkiyle “resmi ideoloji” adı altında bir çok düzenlemeyi “uyulması zorunlu kurallar bütünü” olarak halka
dayatıp “korunması gereken düzen” namıyla hukukun himayesi altına aldırmış olanların, halkını ya durağanlığa, ya da geri kalmışlığa mahkum ettiği gerçeği hatırlanmalıdır”.
40
Nitekim bu kitabın baskı aşamasında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aynı gazetenin bir başka yazarının kaleme aldığı yazıdan dolayı mahkumiyetini onayladığı haberi basında yeralmıştır. Bu haber, gazetelerin çoğunda “Yargıtayda rövanş” olarak nitelendirilmiştir. Kitabın baskıya girdiği tarihte, bu kararın gerekçeleri açıklanmadığı için kararın öncekinden hangi noktalarda
ayrıldığını ve AİHM kararlarına nasıl atıf yaptığını inceleme imkanı olmamıştır.
39
Din Özgürlüğü
. 27
İkincisi, bu karar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarının ceza
normlarını yorumlamada mutlaka dikkate alınması gerektiğini açıkça vurgulamıştır. Doğrusu, burada Yargıtay kararının bizi ilgilendiren kısmı da daha çok
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarına yapılan göndermelerdir. Çoğunluk görüşünün gerekçelendirilmesinde AİHM’nin ifade özgürlüğüne ilişkin yorumlarının önemli etkisi olmuştur. Ceza Genel Kurulu, AİHM’nin kararlarına atıf yapan akademik yazıları zikretmekle kalmamış, 312.maddede değişiklik yapan 6.2.2002 gün ve 4744 sayılı Yasa’nın gerekçesine de önemli bir
yer vermiştir. Sözkonusu gerekçedeki şu ifadeler, AİHM kararlarının bundan
sonraki süreçte 312/2’nin yorumununda dikkate alınacağını göstermektedir:
“Tahrik yapılırken başvurulan eylem, beyan ve ifadeler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde olacaktır. Hareketlerin belirtilen maksada uygun nitelik gösterip göstermediği, fiilin somut bir tehlike suçu olduğu göz önünde bulundurularak hâkim tarafından takdir edilecektir. Elbette bu takdir yapılırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuda sürekli tekrarladığı ölçütleri göz önünde bulundurmak gereklidir.”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, dava konusu yazıdaki “değerlendirmelerin
objektif ve tarafsızlıktan uzak bulunduğu, kullanılan kimi sözcüklerin incitici
ve rahatsız edici olduğu”nu kabul etmiş, ancak “düşünce özgürlüğü(nün) sadece herkesçe kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren fikirler için değil, AİHM’nin bir çok kararında da benimsendiği üzere “rahatsız edici, hatta şok edici olanlar” için de geçerli” olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre,
yazıda geçen bazı kelime ve ifadeler laiklik ilkesiyle çelişir mahiyette olsa da,
“AİHM.nin 4.12.2003 tarihli 35071/97 sayılı kararında da vurgulandığı üzere,
çağdaş kurumlara dönük, şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan
açıklama ve beyanlar da düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir.”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararıyla ilgili son olarak not edilmesi gereken önemli bir nokta da şudur: Karara muhalif kalan ve karşı oy yazısı yazan yargıçların da görüşlerini büyük ölçüde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ve onu yorumlayıp uygulayan AİHM’nin kararlarına dayandırdıkları
görülmektedir. Bu görüşlerden birinde “ayrıca (Anayasa) 90. maddeye eklenen cümleyle uygulama önceliği kazanmış bulunan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2. maddesinde de düşünce özgürlüğünün sınırları çizilmiştir”
denmektedir.41 Bir diğer muhalefet şerhinde de Avrupa İnsan Hakları Mahke8. Ceza Dairesi Üyeleri M. H. Özek ve A. E. Özgenç’in karşı görüşleri, T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2004/8-130, K. 2004/206, K.T. 23.11.2004.
41
28 . Zühtü Arslan
mesi’nin ifade özgürlüğünü sınırlandırmak için mutlaka “şiddet” unsuru aramadığı kararlarına atıf yapılmaktadır.42 AİHM kararlarının aynı kararda hem
çoğunluk hem de azınlık görüşüne dayanak teşkil etmesi, sadece Yargıtay üyelerinin bu kararları farklı yorumlamalarından kaynaklanan bir durum değildir.
Bu, aynı zamanda AİHM’nin bazı konularda çok da istikrarlı sayılamayacak
bir içtihat hukuku geliştirmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu sorun, ulusal
yargı makamlarının uygulamada AİHM kararlarından yararlanırken çok dikkatli olmasını gerektirmektedir. Burada ifade özgürlüğünün çoğulcu demokratik toplumlar için vazgeçilemez bir değer olduğu şeklindeki ilkesel pozisyonda
bir problem yoktur. Ancak AİHM her bir olayın şartlarını kendi içinde değerlendirerek söz konusu ilkeleri uyguladığından farklı sonuçlara ulaşabilmektedir. Kanımca, Türk mahkemeleri somut bir olayı değerlendirirken, sadece soyut ilkelere değil, aynı ya da benzer bir somut olayda AİHM’nin nasıl bir yaklaşım sergilediğine bakmalıdır. Bu da hiç kuşkusuz AİHM içtihatlarına tamamıyla vakıf olmayı gerektirmektedir.
Yukarıda aktarılan mahkeme kararlarından da anlaşılacağı üzere, 2004 Anayasa değişikliği temel haklarla ilgili uluslararası sözleşmelerin Türk hukukundaki yerini önemli ölçüde netleştirmiştir. Anayasa koyucu, temel haklara ilişkin sözleşmelerin en azından kanunların üzerinde olduğunu açıkça belirtmiştir. Sözleşme’nin kanunlarla çatışması durumunda lex posterior kuralının uygulanması gerektiğini ileri süren görüş de böylece geçerliliğini kaybetmiştir. Ancak, Sözleşme hükümlerinin anayasa ile çeliştiğinde nasıl bir yol takip edileceği
sorusuna 90. maddenin mevcut hali de nihai bir cevap vermekten uzaktır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi Başkanı Ş.Güngör ve 8. Ceza Dairesi Üyesi H.Y. Aktan, karşıoy yazılarında AİHM içtihatlarına şu şekilde göndermede bulunmaktadırlar: “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Jersild-Danimarka kararında (23 Eylül 1994 tarihli karar, seri:A, no:298, s.25,
paragraf 35) kin, nefret söylemini oluşturan somut ifadelerin ve küfürsel sözlerin kişileri veya
grupları hedef alması durumunda AİHS.nin 10. maddesinin sağladığı güvenceden yararlanamayacağını dile getirmektedir. 29 Nisan 1976 tarihli Handyside- İngiltere kararında kırıcı, şok edici veya rahatsız edici fikirlere de özgürlük tanınması gerektiği ifade edilirken, davaya konu olan
müstehcenlikle ilgili yasaklama Sözleşmeye aykırı görülmemiştir. Öte yandan aynı Mahkeme 10.
maddenin bireylere görev ve sorumluluklar da yüklediğine işaretle, din ve vicdan özgürlüğü söz
konusu olduğunda başkalarına zarar verecek söylemlerden ve bu yönde kamuya açık tartışmalarda diğer kimselerin haklarını ihlal edecek davranışlardan kaçınılması gerektiğini açıklamaktadır. (Otto-Preminger-Enstitüsü-Avusturya kararı, 20 Eylül 1994; Wingrove-İngiltere kararı 25
Kasım 1996)”. T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2004/8-130, K. 2004/206, K.T. 23.11.2004.
42
Din Özgürlüğü
İkinci Bölüm
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ
VE
DİN ÖZGÜRLÜĞÜ
. 29
30 . Zühtü Arslan
Din Özgürlüğü
. 31
I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde
Din Özgürlüğü
A. Sözleşme’nin 9. maddesi
Sözleşme’nin 9. maddesi iki paragraftan oluşmaktadır. Birinci paragraf din
özgürlüğüne ilişkin genel ilkeleri düzenlemekte, ikinci paragraf ise dini açıklama, açığa vurma özgürlüğüne yönelik sınırlandırma nedenlerine yer vermektedir. 9. maddenin metni şu şekildedir:
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din
veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça
veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin,
kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.”
Sözleşme metninin hazırlanması aşamasında 9. maddenin 1. paragrafı hakkında hemen hiçbir tartışma yaşanmamıştır. Maddenin ilk paragrafı, büyük ölçüde İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ndeki 18. maddenin tekrarı niteliğindedir.
Ancak, 9. maddenin ikinci paragrafı konusunda hazırlık aşamasında bazı tartışmalar yaşanmıştır. Bu tartışmalara müdahil olan ülkelerden biri de Türkiye’dir.
Avrupa Konseyi Danışma Meclisi (Consultative Assembly), Sözleşme’nin
din özgürlüğüne dair maddesini hiçbir tartışma yapmaksızın kabul etmiş ve
metni Bakanlar Komitesi’ne iletmiştir. Bakanlar Komitesi de Sözleşme’nin
metnini uzmanlardan oluşan bir komiteye havale etmiştir. Sözleşme’nin genel
mahiyeti hakkında daha önceki aşamalarda ortaya çıkan temel sorun Uzmanlar Komitesi’nde de kendisini göstermiştir. Bazıları hak ve özgürlüklerin sadece listelenmesini, sayılmasını (enumeration), bazıları da hakların tanımlanmasını (definition) savunmaktaydı. Uzmanlar Komitesi, buradan hareketle, iki
yaklaşımı da yansıtan iki alternatif metin ortaya çıkardı. Ancak her iki versiyonda da Evrensel Bildirge’den alınan din özgürlüğü ile ilgili madde aynıydı.43
Bkz. Malcolm D.Evans, Religious Liberty and International Law in Europe, (Cambridge: Cambridge University Press, 1997), ss. 266-267.
43
32 . Zühtü Arslan
Hakların sadece sayılması gerektiği görüşünü (‘A’ versiyonu) destekleyen
Türkiye ve İsveç, din özgürlüğünün sınırlandırılmasına yönelik önce ayrı ayrı,
daha sonra da ortaklaşa bir değişiklik önerisi vermişlerdi. Bu öneri ‘A’ metnine şu şekilde geçmiştir: “Bu hükümler, dini kuruluşlara ve vakıflara ilişkin ya
da belli dini gruplara üyelikle ilgili mevcut ulusal kuralları askıya alma olarak
değerlendirilemez”.44 Aslında bu, ‘A’ metninde zaten mevcut olan ve Sözleşme’deki tüm hak ve özgürlükler için geçerli olan genel sınırlama maddesine
ek olarak, sadece din özgürlüğü için düzenlenmiş bir sınırlama hükmü getirmekteydi. Bilhassa İngiltere ve Hollanda temsilcileri, yürürlükteki kanunlarını
korumak suretiyle din özgürlüğünü sınırlamak isteyen Devletlerin bunu genel
sınırlama maddesi altında zaten yapabileceğini belirterek, Türkiye ve İsveç’in
değişiklik önerisine karşı çıkmışlardır. Türkiye temsilcisi, değişiklik önerisinin
arkasındaki kaygıyı şu cümlelerle yansıtmıştır:
“Müslüman tarikatlara… yönelik yasal düzenlemeler, hiçbir şekilde din
özgürlüğüne kısıtlamalar getirme amacı taşımamaktadır… Ancak, belirtmek gerekir ki, tarihimiz boyunca bir çok reform ve modernleşme
girişimi, kendi çıkarları için halkın cahil kalmasını isteyen belli kişiler
veya kesimlerin inatçı direnişleri tarafından engellenmiştir.. Bu nedenle
Türkiye, Müslüman tarikatları ve onların arkaik kurumlarını feshetmek
suretiyle işe başlamak zorunda bırakılmıştır.”45
Daha sonraki aşamalarda isteyen devletlerin Sözleşme’deki haklara çekince
koyabileceği kuralı getirilerek Türkiye ve İsveç’in değişiklik önerilerinin metnin son haline yansıması engellenmiştir.46 Sözleşme’nin 9. maddesine çekince
koyan tek ülke Norveç olmuştur. Norveç, Anayasasının 2. maddesinde Cizvitlere müsamaha gösterilmeyeceğine dair bir hükme paralel olarak 9. maddeye çekince koymuştu. Ancak, 1956 yılında yapılan bir anayasa değişikliği ile bu
hüküm, ardından da çekince kaldırılmıştır.47
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre din özgürlüğü, demokratik toplumun temel taşlarından birisidir. Mahkeme, önüne gelen ilk davada 9.maddede korunan özgürlükler ile ilgili ilkleri tespit etmiştir. Kokkinakis kararında
Mahkeme bu ilkeleri şu şekilde açıklamıştır:
“9. maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla “demokratik toplum”un temel taşlarından birisidir.
Ibid., s. 268.
Aktaran: ibid., s. 269.
46
Bkz. Carolyn Evans, Freedom of Religion Under the European Convention on Human
Rights, (Oxford: Oxford University Pres, 2001), s.44.
47
Evans, Religious Liberty…, s.271, n. 46.
44
45
Din Özgürlüğü
. 33
Bu özgürlük, dini boyutuyla, inananların kimliklerini ve yaşam biçimini
şekillendiren en önemli unsurlardan biri olmanın yanısıra, aynı zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için
de çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonunda, büyük bedellerle kazanılan ve demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru
olan çoğulculuk da bu özgürlüğe dayanmaktadır. Din özgürlüğü her ne
kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı
zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin “dinini açıklama” (açığa vurma) özgürlüğünü de ifade etmektedir.”48
Buna göre, 9. madde inanç özgürlüğüne ilişkin iki alanı korumaktadır. Birincisi, herkesin “düşünce, vicdan ve din” özgürlüğüne mutlak olarak sahip olduğu içsel alan (forum internum), ikincisi ise bu hakkın dışa vurulması sonucu
ortaya çıkan ve sınırlı olan dışsal alandır. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu,
bir çok kararında 9. maddenin bu iki alanı koruduğunu belirtmiştir. Komisyon, 22 Şubat 1995 tarihli kararında Hollanda aleyhine yapılan bir başvuruyu
kabul edilemez ilan etmiştir. Komisyon, bu kararda bir kliniğin önünde kürtaj
için gelen kadınları vazgeçirmek için onlarla konuşan, resim ve broşürler dağıtan başvurucunun engellenmesini 9 ve 10. maddeye aykırı görmemiştir. Komisyon, 9. maddenin kapsamına ilişkin olarak daha önceki bir çok kararda dile
getirdiği şu ifadeleri hatırlatmıştır:
“9. madde esas olarak kişisel inançlar ve dini iman esasları alanını, başka bir ifadeyle bazen forum internum olarak adlandırılan alanı korumaktadır.
Buna ek olarak, Madde bu alanla yakından bağlantılı olan, genel olarak kabul
edilen şekliyle bir din veya inancın uygulama boyutları olan ibadet ve bağlılık
gibi faaliyetleri de korumaktadır”.49
Bu noktada sorulması gereken soru şudur: Kişinin içsel alanının ya da iç
dünyasının korunması pratik bir değer taşımakta mıdır? Bu soru, kişilerin iç
dünyalarına zaten müdahale edilemeyeceği, istenilse bile bu alanda insanların
düşünce, vicdan ve din özgürlüklerine sınırlama getirilemeyeceği varsayımına dayanmaktadır. İç dünyanın ihlal edilemezliği büyük ölçüde doğru olmakla birlikte, buna yönelik koruma tamamen de pratik değerden yoksun değildir. Zira bu koruma, kişinin din, inanç ve düşüncelerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlanamaması, bunlardan dolayı kınanamaması ve baskı altında tuKokkinakis/Yunanistan, (Başvuru no. 3/1992/348/421), 19 Nisan 1993, par.31. (Çev. Z.Arslan).
Van den Dungen/Hollanda, (Komisyon), B.N. 22838/93, 22 Şubat 1995. Aksi belirtilmediği takdirde, hem Komisyon kararları hem de Mahkeme kararları AİHM’nin web sayfasından
(www.echr.coe.int) alınmıştır. Komisyon kararları, Mahkeme kararlarıyla karışmasın diye karar
isminden sonra parantez içinde “Komisyon” ibaresine yer verilecektir.
48
49
34 . Zühtü Arslan
tulmamasını da kapsamaktadır.50 Ayrıca, bu koruma taraf devletlere belli bir
dini veya inancı insanlara dayatmama, endoktrine etmeme yükümlülüğünü de
yüklemektedir.51 Ancak, İsveç ve Yunanistan’da olduğu gibi, devletin resmi bir
dine (kiliseye) sahip olması, bu dine mensubiyeti zorunlu kılmadıkça ve bu
yönde insanlar üzerinde baskı oluşturmadıkça, prensip olarak 9. maddeye aykırı görülmemektedir.52 Aynı şekilde, devletin belli şartlar alında din derslerini
zorunlu kılması veya İrlanda’da olduğu gibi boşanmayı anayasal düzeyde yasaklaması da 9. maddeye aykırı uygulamalar değildir.53
9. maddenin ikinci paragrafında belirtilen nedenlerle sadece kişinin dinini
veya inançlarını açığa vurma (sergileme) özgürlüğü sınırlandırılabilir. Bu durum, 9. maddeye özgüdür. Nitekim Kokkinakis kararında AİHM, bu hususun
altını şu şekilde çizmiştir:
“9. maddenin 1. paragrafında korunan hakların temel mahiyeti, aynı zamanda bu haklara kısıtlama getiren paragrafın lafzında da ifadesini bulmaktadır. 8, 10 ve 11. maddelerin ikinci paragrafları, bu maddelerin ilk
paragraflarında bahsedilen bütün haklara yönelik kısıtlamalar içermekteyken, 9. maddenin ikinci paragrafı bunlardan farklı olarak sadece “kişinin dinini veya inancını açıklama özgürlüğü”ne yöneliktir” (par.33).
Mahkeme, toplumsal yaşamın çok boyutlu olması ve aynı toplumda farklı din
ve inançların bulunması gerçeği karşısında böylesi bir sınırlandırmayı kaçınılmaz
görmektedir. Mahkeme’ye göre, 9. madde “farklı dinlerin bir ve aynı nüfus içinde yer aldığı demokratik toplumlarda, değişik kesimlerin menfaatlerini uzlaştırmak ve herkesin inançlarına saygıyı temin etmek için, “dini veya inancı açıklama
özgürlüğü”ne sınırlama getirilmesini kabul etmektedir” (Kokkinakis, par.33).
Komisyon’a göre de din özgürlüğü özellikle kamusal alanda her türlü davranışa izin verilmesini gerektirmemektedir. İngiltere’de askerlere broşür dağıtarak Kuzey İrlanda’ya gitmemelerini isteyen ve pasifizm propagandası yapan
Pat Arrowsmith adlı kişinin mahkumiyetini Komisyon Sözleşme’ye aykırı bulBkz. P.van Dick & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human
Rights, Third Edition, (The Hague: Kluwer Law International, 1998), ss.541-542.
51
Bkz. D.J.Harris, M. O’Boyle ve C.Warbick, Law of the European Convention on Human Rights,
(London: Butterworth, 1995), s. 360.
52
Ibid, s.361.
53
İrlanda aleyhine yapılan bir başvuruda, AİHM başvurucunun boşanma yasağından dolayı şikayetini kabul etmemiştir. Mahkemeye başvurucunun ileri sürdüğü “boşanma hakkı” Sözleşme’nin 9. maddesinde öngörülmüş değildir. Johnston ve Diğerleri/İrlanda, B.N. 9697/82, 18 Aralık 1986, par. 63.
50
Din Özgürlüğü
. 35
mamıştır.54 Komisyon, öncelikle başvurucunun “bir kişinin siyasal ya da diğer
amaçlarını şiddete başvurmadan gerçekleştirme felsefesine bağlı olması” şeklindeki “pasifizm” tanımını kabul etmiş, sonra da bu haliyle pasifizmin 9. madde kapsamında bir “inanç” olduğunu belirtmiştir. Başvurucuya göre, broşürleri dağıtmak “inancı”nın bir “uygulaması” olarak kabul edilmelidir. Ancak Komisyon, 9. maddedeki “uygulama” teriminin “bir din veya inancın motive ettiği
veya etkilediği her davranışı” kapsamadığını belirtmiştir. Komisyona göre, “genel olarak pasifizm fikrini açıklayan ve şiddet içermeyen, barışçıl yollara bağlılığı
kabul etmeye çağıran halka yönelik deklarasyonlar, pasifist inancın açıklanması
olarak değerlendirilebilir”. Ne var ki, bir inancı açıklamaya yönelik olmayan faaliyetler 9. madde kapsamında kabul edilemez. Nitekim Komisyon, başvurucunun dağıttığı broşürlerin bizzat pasifizmle ilgili olmaktan ziyade İngiliz Hükümetinin Kuzey İrlanda politikalarına yönelik siyasi muhalefeti yansıttığını, dolayısıyla, bu faaliyetin bir inancın “uygulanması” olmadığını vurgulamıştır.55
Komisyon, bir davranışın inancın uygula(n)ması olarak değerlendirilebilmesi için, davranış (faaliyet) ile inanç arasında doğrudan bir bağın bulunması
gerektiğini ifade etmiştir. “Arrowsmith testi” olarak da anılan bu “gereklilik”
testinden kaynaklanan ispat yükü başvurucuya aittir. Başvurucunun, devlet tarafından sınırlandırılan bir davranışının veya faaliyetinin, inancından kaynaklanan bir uygulama olduğunu göstermesi gerekmektedir. Ancak, Strasbourg organlarının bu testi tutarlılık ve kararlılıkla uyguladıkları söylenemez.56
Diğer yandan, 9. maddeyle ilgili temel tartışma konularından biri de, “din”
ve “inanç” terimlerinin nasıl tanımlanacağı meselesidir.57 Sonuçta, 9. maddenin koruma alanını ve bu alanın sınırlarını belirleyeceği için tanım meselesi
önemlidir. Ancak, Strasbourg organları, belki de tanım yapmalarını gerektirecek bir durum karşılarına çıkmadığı için “din” tanımı yapmaktan kaçınmışlardır. Bununla birlikte, X ve Church of Scientology/İsveç kararında Komisyon, Kilisenin imal ettiği ürünlerin satışının reklamının dini ya da ticari içerikli olup olmadığına karar vermek durumunda kalmıştır. Komisyon, Scientology’nin bir
din olup olmadığını tartışmaksızın, dava konusu reklamın “dinsel” değil “ticari” olduğu, dolayısıyla 9. maddede korunan “dinin açığa vurulması” özgürlüArrowsmith/Birleşik Krallık (Komisyon), B.N.7050/75, (1978). Bu kararın analizi için bkz.
Evans, Freedom of Religion…, ss.111-125.
55
Ibid., ss.112-113.
56
Ibid., ss.115-119.
57
Bu konuda bkz. A.Emre Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, (Ankara:Liberte Yayınları, 2002), ss.308-317.
54
36 . Zühtü Arslan
ğü kapsamında olmadığı sonucuna ulaşmıştır.58 9. maddedeki “din veya inanç”
ifadesi sadece geleneksel dinleri değil, aynı zamanda marjinal dinleri, dinsel olmayan inançları ve azınlıkta kalan çoğu düşünceyi de kapsamaktadır. Pasifizm,
komünizm59 ve hatta “Veganizm” (koyu vejeteryanizm) 9. madde kapsamında
değerlendirilmektedir. Ancak, belli bir dil tercihi ya da “Yahudi Soykırımı’nın
Siyonistlerin bir yalanı” olduğu yönündeki düşünceler, bir inancın açığa vurulması olarak kabul edilmemiştir.60 Ayrıca, İngiltere aleyhine yapılan bir başvuruda, Mahkeme ağır acı veren bir hastalığa yakalanan ve iyileşme umudu olmayan başvurucunun eşinin yardımıyla yaşamına son verilmesini istemesini 9.
madde kapsamında “inancın açığa vurulması” olarak görmemiştir.61
Son olarak, 9. maddenin ihlal edildiği iddiasıyla kimlerin dava açabileceği
konusu da önem taşımaktadır. Komisyon başlangıçta bu maddenin ihlal edilmesinden dolayı sadece gerçek kişilerin “mağdur” olabileceğini belirtmiş ve
bir Kilise tarafından İngiltere aleyhine yapılan başvuruyu bu yüzden kabul etmemiştir. 1968 yılında verdiği bu kararda Komisyon “gerçek değil, tüzel kişi
olan bir kuruluşun, Sözleşme’nin 9. maddesini 1.paragrafında korunan hakları kullanamayacağı”nı belirtmiştir. Komisyon bu yaklaşımını 9. maddenin ihlalinden dolayı Kilisenin değil, sadece üyelerinin mağdur olabileceği varsayımına
dayandırmıştır. Ancak, 1979 yılında Komisyon bu görüşünü değiştirerek tüzel
kişiliğe sahip kilise gibi kuruluşların da “mağdur” sayılabileceklerine, dolayısıyla, kendi adlarına başvuru yapabileceklerine karar vermiştir.62
B. 1 Nolu Protokol’ün 2. Maddesi
Sözleşme’de din özgürlüğüne ilişkin hükümler 9. madde ile sınırlı değildir.
Sözleşme’ye ek 1 Nolu Protokol’ün 2. maddesi (P1-2) de din eğitimine ilişX ve Church of Scientology /İsveç, (Komisyon), B.N. 7805/77, 5 Mayıs 1979.
Komünist düşüncenin 9. madde içinde kabul edildiğini gösteren açık bir karar olmamakla
birlikte, Türkiye aleyhine açılan ve dostane çözümle sonuçlanan bir başvuruda Komisyon bu
yöndeki iddiayı “açıkça mesnetsiz” bulmamıştır. Bkz. N.H., G.H. ve R.A./Türkiye, (Komisyon),
B.N.16311/90, 16312/90 ve 16313/90, 11 Ekim 1991. Komisyonun kabuledilebilirlik kararı ve
dostane çözüme ilişkin raporu için bkz. M.Semih Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu
Kararları, Cilt 1, (İstanbul: İHD Yayını, 1995), ss. 259-288.
60
Van Dijk & Van Hoof, Theory and Practice…, ss. 548-549.
61
Pretty/Birleşik Krallık, B.N. 2346/02, 29 Nisan 2002, par. 82.
62
Bu iki karar için sırasıyla bkz. Church of X/Birleşik Krallık (Komisyon), B.N. 3798/68, 17 Aralık 1968 ve X ve Church of Scientology/İsveç, (Komisyon), B.N. 7805/77, 5 Mayıs 1979. Bu konuda
ayrıca bkz. Donna Gomien, D.Harris ve L.Zwaak, Law and Practice of the European Convention on
Human Rights, (Strasbourg: Council of Europe Publishing, 1996), ss. 269-270.
58
59
Din Özgürlüğü
. 37
kin düzenlemeye yer vermektedir. Bu madde eğitim hakkını düzenlemektedir.
Maddenin metni şu şekildedir:
“Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve
öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve
babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre
yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir”.
Mahkeme’ye göre, P1-2’deki iki cümle hem birlikte okunmalı, hem de Sözleşme’nin 8, 9 ve 10. maddeleri ışığında değerlendirilmelidir.63 1 Nolu Protokolün 2. maddenin ikinci cümlesi (P1-2/2), eğitim hakkının unsurlarından birisi olarak anlaşılmaktadır.64 Buradaki “inanç” (conviction) terimi, “görüş” ve
“fikir” kelimeleriyle eş anlamlı değildir. Dini veya felsefi inanç (kanaat), “belli bir inandırıcılık, ciddiyet, tutarlılık ve ehemmiyet derecesine ulaşmış görüşler”i ifade etmektedir.65
P1-2/2 taraf devletlere, eğitim programlarında anababanın dini veya felsefi inançlarına saygılı olma yükümlülüğünü yüklemektedir. Bu yükümlülüğün
alanı geniştir; sadece eğitimin içeriğini değil, devletin üstlendiği tüm işlevlerin
performansını da kapsamaktadır. Bu bağlamda, maddede yer alan “saygı gösterme” fiili, ailenin dini veya felsefi inançlarını “kabul etme” veya “dikkate alma”nın ötesinde bir anlama sahiptir. Dolayısıyla, devlete hem negatif hem de
pozitif yükümlülükler yüklemektedir.66 Mahkeme, bilhassa azınlıkta kalanların
dini veya felsefi inançlarına eğitim programlarında saygı gösterilmesinin gerektiğini ve bunun demokrasiye aykırı olmadığını vurgulamıştır. Mahkeme’ye
göre “her ne kadar bireysel menfaatlerin bazı durumlarda grup menfaatleri karşısında feda edilmesi gerekse de, demokrasi sadece çoğunluğun görüşlerinin her zaman egemen olması gerektiği anlamına gelmez: azınlıkların adil
ve uygun muamele görmelerini temin edecek ve egemen konumun istismarını
önleyecek bir denge kurulmalıdır”.67
P1-2/2 hem devlet okulları hem de özel okulları bağlayıcı niteliktedir. Danimarka’nın P1-2/2’nin sadece özel okullar için geçerli olduğunu ileri sürmeKjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen/ Danimarka, B.N. 5095/71; 5920/72; 5926/72, 7 Aralık 1976,
par. 52.
64
Bkz. Evans, Religious Liberty…, s. 342 vd.
65
The Campbell ve Cosans/Birleşik Krallık, B.N. 7511/76;7743/76, 25 Şubat 1982, par. 36. P12’deki “dini ve felsefi kanaatler”in kapsamı hakkında bkz. Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç
Özgürlüğü, s.428 vd.
66
Campbell ve Cosans, par. 37.
67
Young, James ve Webster/Birleşik Krallık, B.N. 7601/76;7806/77, 13 Ağustos 1981, par. 63.
63
38 . Zühtü Arslan
si üzerine, Mahkeme, 1 Nolu Protokolün 2.maddesinin ne birinci ne de ikinci cümlesinde “Devlet ve özel eğitim arasında ayrım” yapan bir hükmün bulunmadığını ve Sözleşme’nin hazırlık tutanaklarının (travaux préparatoires), da
bu görüşü desteklediğini belirtmiştir.68 P1-2/2’nin genel hedefini de Mahkeme şu şekilde açıklamıştır:
“2. maddenin ikinci cümlesi, kısaca, Sözleşme tarafından tasavvur edilen
“demokratik toplum”un korunması için hayati değere sahip olan eğitimde çoğulculuk imkanını sağlamayı amaçlamaktadır. Modern Devletin gücü dikkate
alındığında, bu amacın bilhassa devlet eğitimiyle sağlanması gerektiği açıktır.”69
Son olarak, Türkiye’nin Sözleşme’yi ve Ek Protokolü onaylarken P1-2’ye
çekince koyduğunu belirtmek gerekir. Onaylamaya dair 10 Mart 1954 tarihli kanunun 3. maddesine göre “İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Koruma
Sözleşmesine Ek Protokolün ikinci maddesi, 3 Mart 1924 tarih ve 430 sayılı
Tevhid-i Tedrisat Kanununun hükümlerini ihlal etmez.”70
II. Strasbourg Organlarının
Din Özgürlüğüne Bakışı
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 9. maddeyle ilgili kararları, Sözleşmedeki diğer maddelere oranla, çok azdır. Mahkeme’nin internet sayfasında yayınlanan ve verilen kararları yıllık olarak konulara göre listeleyen raporlara bakıldığında bu açıkça görülebilir.71 Bunun üç temel nedeni vardır. Birincisi,
9. maddeye ilişkin başvuruların sayısı göreli olarak azdır. İkincisi, bu başvuruların çok önemli bir kısmını Komisyon kabul edilemez ilan etmiştir. Dolayısıyla uzun süre başvurular Mahkeme’ye ulaşamamıştır. Üçüncüsü, Mahkeme’nin
Komisyon gibi din özgürlüğü konusunda genellikle taraf devletlerden yana tavır alması da potansiyel başvurucular üzerinde caydırıcı bir etki yaratmış olabilir. Gerçekten de din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle açılan
davaların büyük bir kısmındasözleşme organları, Sözleşmenin ihlalini bulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Komisyon ve Mahkeme din özgürlüğünü demokratik toplumun vazgeçilmez unsurlarından biri olarak ilan etmelerine karşın, iş
Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen/Danimarka, par. 50.
Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen/Danimarka, par. 50.
70
Resmi Gazete, No. 8662, 19 Mart 1954.
71
1998-2004 arası dönemdeki Mahkeme kararlarının yıllık dağılımı için bkz. www.echr.coe.int.
68
69
Din Özgürlüğü
. 39
bu özgürlüğe yönelik sınırlamalara gelince bu konuda taraf devletlere çok geniş bir takdir marjı bırakmaktadırlar.
Strasbourg organlarının din özgürlüğü konusunda taraf devletlere tanınan takdir marjını geniş tutması bu özgürlüğün korunması bakımından olumsuz sonuçları beraberinde getirmektedir. Devletleri koruyucu nitelikte olan
bu yaklaşım, kaçınılmaz olarak Sözleşme’de belirtilen din özgürlüğünün parlak bir retorik olarak kalması, ulus-devletlerin insafına bırakılması ve ulusalüstü düzlemde korumasız kalması sonucunu doğurmaktadır.
Bu tespiti temellendirmek için AİHM’nin ve bu arada özellikle 1993’ten
önceki dönemde AİHK’nın 9. maddeye ilişkin kararlarını biraz daha yakından
incelemek gerekecektir. Burada Strasbourg organlarının din özgürlüğüne yaklaşımlarını kararların kronolojik sıralamasını esas alarak değil, daha ziyade belli başlı konular temelinde incelemeye çalışacağız. Hemen belirtmek gerekir ki,
incelememiz 9. madde ile sınırlı olmayacaktır. Mahkeme 1 Nolu Protokol’ün
2. maddesinin aynı zamanda 9. madde ışığında değerlendirilmesi gerektiğini
belirttiği için, çocuklarının eğitiminde ebeveynin dinsel ve felsefi kanaatlerine
saygı yükümünü konu alan bazı davaları da ele alacağız.
A. Dini Açıklama ve Yayma Özgürlüğü:
Proselitizm Sorunu
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 9. maddeyle ilgili olarak verdiği ilk karar, dini inançların başkalarına açıklanması ve yayılması özgürlüğünü konu
alan bir karar olmuştur. Kokkinakis/Yunanistan davasında, bir Yehova Şahidi
başkalarını kendi dinlerine kazandırma faaliyeti olarak tanımlanan proselitizm
suçundan dolayı mahkum edilmesinin Sözleşme’ye aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Yunanistan’da anayasal ve yasal düzeyde proselitizm yasaktır. Bu davada, başvurucu ve karısı bir kadının evine giderek ona Yehova Şahitliğini tebliğ etmeye çalışmış, ancak, kadının ortodoks kilisesinde kantor (bir çeşit rahip)
olan kocası evi gelince hemen polisi aramış ve bu kişilerin gözaltına alınmasını sağlamıştır. Paraya çevrilmek üzere hapis cezasına mahkum edilen başvurucu, Yunanistan’daki temyiz itirazlarından bir sonuç alamamış ve Strasbourg
Mahkemesi’ne başvurmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, öncelikle din özgürlüğünün bir kişinin
dinini açıklama ve yayma özgürlüğünü de içerdiğini belirtmiştir. Mahkeme’ye
göre, ayrıca, “bu özgürlük prensip olarak bir kişinin komşusunu, mesela “öğretme” (anlatım) yoluyla, (kendi dinine) inandırmaya çalışması hakkını da kapsamaktadır”. Mahkeme açısından, bu durum 9. maddenin 1. paragrafında ifa-
40 . Zühtü Arslan
desini bulan “din veya inanç değiştirme” özgürlüğünün kaçınılmaz bir sonucudur. “Bu hakkın tanınmaması”, Mahkeme’nin ifadesiyle, “9. maddede yer
alan, bir kişinin “dinini veya inançlarını değiştirme özgürlüğü”nün büyük olasılıkla kağıt üzerinde kalmasına neden olacaktır” (par.31).
Mahkeme Kokkinakis kararında, kategorik olarak proselitizmi suç sayan yasal düzenlemelerin Sözleşmeye aykırı olduğu sonucuna ulaşmamıştır. Daha da
önemlisi, proselitizmi suç sayan Yunan yasalarının yeterince açık ve öngörülebilir olduğuna, dolayısıyla müdahalenin “kanunen öngörülmesi” şartını yerine getirdiğine karar vermiştir (par.41). Böylece, Mahkeme proselitist faaliyetlerin yasaklanabileceği mesajını vermiştir. Mahkeme, bu konuda daha da ileri
giderek, Hıristiyanlığa davet ile proselitizm arasında ayrım yapmıştır. Mahkeme’nin bu konudaki görüşleri şu şekildedir:
“Evvela, Hıristiyan tanıklığa (müminliğe) davet ile proselitizm arasında bir ayrım yapılmalıdır. İlki, gerçek evanjelizme tekabül etmektedir ve
Dünya Kiliseler Konseyi’nin bünyesinde 1956 yılında hazırlanan bir raporda önemli bir misyon ve bütün Hıristiyanların ve Kiliselerin sorumluluğu olarak nitelendirilmiştir. İkincisi ise bunun yozlaştırılmış veya
şekil değiştirmiş halini temsil etmektedir. Aynı rapora göre, proselitizm
Kilise’ye yeni üyeler kazandırmak veya bunalımda olan ya da muhtaç
durumda bulunan kişiler üzerinde uygun olmayan baskılar oluşturmak
amacıyla maddi veya sosyal avantaj sağlama faaliyetleri şeklinde olabilir; hatta şiddet kullanımını veya beyin yıkama faaliyetini de içerebilir;
daha genel olarak, proselitizm başkalarının düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne saygı ile bağdaşmamaktadır” (par.48)
Mahkeme, “uygunsuz (istismarcı) proselitizm”i tam olarak tanımlamamıştır, ancak mevcut davada Yunan yasasının “uygunsuz proselitizm”i yasaklamak
için düzenlenmiş olduğunu ima etmiştir. Ancak Mahkeme’ye göre, Yunan makamları başvurucunun davaya konu faaliyetinin niçin “uygunsuz proselitizm”
olduğunu ortaya koyamamışlardır. Sonuç olarak, “başvurucunun mahkumiyetinin davanın şartları içinde zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç tarafından haklılaştırıldığı gösterilememiştir. Bu nedenle itiraz konusu önlem, takip edilen meşru
amaçla orantılı değildir ve sonuçta “başkalarının haklarını ve özgürlüklerini korumak için... demokratik bir toplumda gerekli” görünmemektedir.” (par. 49)
AİHM’nin Kokkinakis kararına bazı yargıçlar muhalif kalmış, bazıları da
ayrı görüş yazmışlardır.72 Yunan Yargıç Valticos, 9. maddenin “başkalarının
Yargıçların burada kullanılan muhalefet şerhleri ve çoğunluk kararına kısmen katılan görüşleri
için bu kitabın üçüncü bölümünde çevirisine yer verilen Kokkinakis/Yunanistan kararına bakılabilir.
72
Din Özgürlüğü
. 41
dinlerine saldırı” niteliğindeki proselitizmi korumadığını belirtmiştir. Valticos’a göre “9. maddedeki “öğretme” terimi hiç kuşkusuz, mevcut olayda olduğu gibi kişisel düzeyde kapı kapı dolaşıp konuşmaya değil, okul müfredatlarındaki veya dini kurumlardaki din öğretimine işaret etmektedir”. Yargıç Valticos, dava konusu olayı çok dramatik bir anlatımla tasvir etmiş, “saf ve “ideal bir kurban”ın “proselitizmin inatçı ustası” ve “militan Yehova Şahidi” karşısında korumasız ve çaresiz bırakılamayacağını, Sözleşme’nin bu tür bir duruma izin vermediğini ifade etmiştir. Son olarak, Yargıç Valticos, proselitizmi
yasaklayan ulusal kanunun sadece Ortodoksluğu korumak için kullanılmadığını, ancak Hükümet temsilcisinin “diğer dinlere ilişkin somut örnekler veremediği”ni, yine de bu durumun neredeyse tüm halkın Ortodoks olduğu bir yerde ve tarikatların kurbanlarını “en bereketli sularda avlayacakları” gerçeği karşısında normal olduğunu belirtmiştir.
Yargıç Foighel ve Yargıç Loizou da ortak karşı oy yazılarında, “öğretim” kelimesinin, dinsel hoşgörü çerçevesinde başkalarının haklarına saygıyı gerektirdiğine dikkat çekmişlerdir. Bu yargıçlara göre “öğretim” terimi, mevcut davada olduğu gibi, insanların iyi niyetlerini ve misafirperverliklerini istismar etmek
suretiyle ve bilgisizliklerinden yararlanarak dinlerini değiştirmeye zorlanmasını
kesinlikle kapsamamaktadır. Yargıç Foighel ve Yargıç Loizou buradan hareketle şu sonuca ulaşmışlardır: “Bazı fanatiklerin kişiler üzerinde etkileri bakımından zorlama sayılan bazı kabul edilemez psikolojik teknikler kullanarak başkalarını kendi dinlerine çevirmeye yönelik ısrarlı çabaları, bize göre, 9. maddenin
1. paragrafındaki “öğretim” teriminin doğal anlamı içinde değerlendirilemez.”
Kokkinakis kararına kısmen katılan Yargıç Pettiti ise, proselitizmi suç sayan kanunun bizatihi Sözleşme’nin 9. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Pettiti’ye göre, Sözleşme’de korunan din ve vicdan özgürlüğü proselitizmi
de kapsamaktadır. Ona göre, “inananlar ve agnostik filozoflar inançlarını izah
etme, diğer insanların bu inançları paylaşmalarını sağlamaya çalışma ve hatta
muhataplarını kendi dinlerine kazandırmaya çalışma hakkına sahiptirler”. Yargıç Pettiti, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin görevinin, ulusal mahkemelerce verilen cezaların ağırlık derecesini incelemek olmadığını belirterek Mahkeme’nin gerekçesini eleştirmiştir. Pettiti, daha da ileri giderek, Mahkeme’nin
böylesine önemli bir konuda, üstelik Birleşmiş Milletlerin Dünya Hoşgörü Yılını ilan etmeye hazırlandıkları bir sırada, proselitizmin tatmin edici bir yorumunu yapamamasının ve onun din özgürlüğüyle bağlantısını kuramamasının
taraf devletleri ve yorumcuları hayal kırıklığına uğratacağını ileri sürmüştür.
Oysa, Yargıç Pettiti’ye göre, Mahkeme’nin yapması gereken, daha soyut dü-
42 . Zühtü Arslan
zeyde, zorlama ve baskı kavramlarını tanımlayarak, din özgürlüğünün alanını
tatminkar bir şekilde açıklığa kavuşturmaktı.
Son olarak, Yargıç Mertens’in kısmen muhalif görüşlerine değinmek yerinde olacaktır. Yargıç Mertens, öncelikle proselitizmi yasaklayan dava konusu Kanunun, suçun unsurlarını açıkça tanımlamadığı için, aynı zamanda Sözleşme’nin 7.maddesine de aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Suçun yasal tanımının açık şekilde yapılması, sadece öngörülebilirlik için değil, fakat keyfi kovuşturma ve cezalandırmalar karşısında bireylere güvence sağlamak için de gereklidir. Sözleşme’nin 7.maddesinin ilk paragrafı, “ceza kanununun hukukun
üstünlüğü ile uyumlu olmasını gerektirmektedir”. Diğer yandan, Yargıç Mertens bu kanunun bizatihi 9.maddenin ihlali niteliğinde olduğunu savunmaktadır. Yargıç Mertens, kişileri din değiştirmeye karşı korumanın devletin görevi
olamadığını belirtmektedir. Mertens’e göre “bir kişinin dinini değiştirmeyi düşünüp düşünmemesi, devletin meselesi değildir ve sonuçta birinin diğer bir kişiyi dinini değiştirmeye ikna etme yönündeki çabaları da prensip olarak devleti ilgilendiren bir mesele olmamalıdır.”
Yargıç Mertens, Mahkeme çoğunluğunun “uygun” ve “uygunsuz proselitizm” ayrımına da şiddetle karşı çıkmaktadır. Ona göre, bir dini faaliyetin “uygun” olup olmadığına devlet karar veremez, çünkü devletin elinde bunu yapacak bir kriter yoktur, olamaz da. Devlet, dini inançlar karşısında tarafsız olmak zorundadır. Bu nedenle, devletin proselitizme muhatap olan kişinin “din
özgürlüğü”nü, proselitist faaliyette bulunma hakkı karşısında, ikincisini cezai
müeyyideyi gerektirecek bir suç haline getirerek, korumaya çalışması siyasal
tarafsızlık ilkesinin ihlali niteliğindedir. Diğer yandan, dini hoşgörüsüzlük konusundaki yükselen eğilim, bu konuda devletin müdahale alanının sınırlandırılmasını gerektirmektedir. Oysa AİHM, Yargıç Mertens’a göre, devlet gücünün sınırlarını “tanımlamaya bile girişmediği, kaygan, belirsiz bir kavram” olan
“uygunsuz proselitizm” ile çizmeye kalkışmaktadır.
Din özgürlüğünün alanını genişletmeye yönelik bu yorum, hak-eksenli bir
yaklaşımı yansıtmaktadır. Burada devletin paternalist (korumacı) yaklaşımlardan kaçınması gereklidir. Devletin bireyler adına “iyi” ve/ya “doğru” olanı
belirleme yetkisi yoktur. Paternalist yaklaşım, bireylerin şu ya da bu nedenden
dolayı kendilerini koruyacak durumda olmadığı varsayımına dayanmaktadır.
Bireyi hiç bir zaman “yetişkin” ve bu anlamda kendisi için “iyi” olanı seçebilecek konumda görmeyen vesayetçi yaklaşım, siyasal bakımdan otoriter uygulamaları doğuracaktır. Böyle bir siyasal ve toplumsal vasatta insanların hak ve
özgürlüklere, bu arada din özgürlüğüne sahip olduklarını düşünmek zordur.
Din Özgürlüğü
. 43
Dolayısıyla, devletin vazifesi, paternalist bir yaklaşımla bireylerin “iyi” ya da
“doğru” anlayışları veya dini inançları arasında tercihte bulunarak, bunlardan
birisini “korunmaya değer” ilan etmesi olamaz.
Devletin, anayasal düzeyde siyasal tarafsızlığı koruması din özgürlüğü açısından oldukça önemlidir. Siyasal tarafsızlık, devletin toplumda var olan farklı din ve inançlar karşısında eşit mesafede durmasını gerektiren, mevcut din
ya da inançlardan birisini resmen benimseyerek bunu diğerleri karşısında korumasını engelleyen liberal bir ilkedir. Bu ilke, siyasal ve toplumsal çoğulculuğu sağlamada araçsal bir işleve sahiptir. Belli dini grupların dinsel faaliyetlerini, hakim bir dinin mensuplarını koruma adına, yasaklamak, çoğulculuğun
ve hoşgörünün devlet eliyle örselenmesi sonucunu doğuracaktır. Yasaklamanın muhatabının genellikle azınlık dinleri olduğu düşünüldüğünde, yasaklayıcı politikaların çoğunluk ve azınlık dinlerine mensup kişiler arasındaki potansiyel gerginlikleri kolayca körükleyeceği düşünülebilir.
Kokkinakis kararına kısmen muhalif kalan Mertens gibi yargıçların çok
daha tutarlı ve inanç özgürlüğünün alanını genişletmeye yönelik argümanlarına rağmen, AİHM “uygunsuz proselitizm” ısrarını sürdürmüştür. Nitekim,
Yunanistan aleyhine açılan bir başka davada, Mahkeme “uygunsuz proselitizm” örneğini bulduğunu düşünmüştür.
B. Askeri Kurumlar ve Din Özgürlüğü
Larissis ve Diğerleri /Yunanistan kararı, AİHM’nin “uygunsuz proselitizm”in unsurlarını açıklamaya çalıştığı bir karardır.73 Bu davada başvurucular, evanjelist faaliyetlerde bulunmanın tüm inananlar için bir ödev olduğuna inanan bir
Protestan Kiliseye (Pantecostal Church) mensuptular (par.7). Burada Yunan
Hava Kuvvetleri’nde görevli bu üç subayın emirleri altındaki bazı askerlere ve
sivillere yönelik proselitist faaliyetlerden dolayı cezalandırılmalarının Sözleşme’ye aykırı olup olmadığı meselesi tartışılmıştır. Başvurucular, astları ile mensup oldukları kilisenin inançlarını tanıtan dini nitelikli konuşmalar yapmışlar,
onlara İncil’den pasajlar okumuşlar ve onları kendi dinlerine davet etmişlerdir (par.8-10). Yunan Hükümeti, başvurucuların konumlarından kaynaklanan
gücü kötüye kullandıklarını ve astlarına yönelik sistematik bir zorlama yaptıklarını vurgulayarak, dava konusu müdahalenin silahlı kuvvetlerin prestijini ve
ideolojik zorlamalar karşısında erleri korumak için gerekli olduğunu savunmuştur (par.47). Başvurucular ise, ast/üst ilişkisi içinde gerçekleştirilen evan73
Larissis ve diğerleri /Yunanistan, B.N. 23372/94;26377/94; 26378/94, 24 Şubat 1998.
44 . Zühtü Arslan
jelizm uygulamasının kesinlikle güvenin istismarını içermeyeceğini, ayrıca askerlerin yetişkin kişiler olduklarını ve kendilerinin konumlarını kullanarak askerler üzerinde baskı kurduklarına dair hiçbir delil bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre, Sözleşme’nin 9.maddesini, evanjelist faaliyeti ordu
içinde ve dışında sadece “eşitler”e yönelik sınırlandırdığı şeklinde yorumlamak, din özgürlüğünü keyfi bir şekilde daraltacaktır (par.48).
AİHM, daha önceki içtihatlarına göndermede bulunarak,74 Sözleşme’nin
prensip olarak siviller kadar silahlı kuvvetler mensupları için de uygulanabilir
nitelikte olduğunu belirtmiştir. Ancak Sözleşmeyi yorumlarken ve uygularken,
askeri yaşamın kendine has özelliklerinin ve bunların silahlı kuvvetlerin mensupları üzerindeki etkilerinin dikkate alınması gerekmektedir (par.50). Mahkeme’ye göre silahlı kuvvetlerin temel özelliklerinden biri olan hiyerarşik yapılanma, ast ve üst personel arasındaki ilişkinin doğasını etkileyebilmektedir. Bu
bağlamda, astlar üstlerinin kendilerinden istediği bazı şeyleri yapmak zorunda
kalabilir ve onların başlattığı konuşmalardan uzak duramayabilirler. Dolayısıyla, normal sivil yaşamda karşılıklı görüş alışverişi olarak kabul edilebilecek bir
faaliyet, askeri bağlamda yetkilerin istismarı sonucu astları zorlama olarak görülebilir. Böyle bir durumda, devletlerin alt rütbedeki görevlileri korumak için
müdahalede bulunması haklılaştırılabilir. Ancak yine de, dini konular hakkında birbirine eşit olmayan kişiler arasında yapılan her tartışmanın bu kategori
içinde değerlendirilemeyeceği de belirtilmiştir (par.51).
AİHM, bu genel gözlemleri yaptıktan sonra, Yunan Mahkemeleri önünde
sunulan delilleri, başvuruculara verilen cezaların hafifliğini ve önleyici nitelikte
oluşunu dikkate alarak, müdahalenin başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma meşru amacı ile orantılı olduğuna, dolayısıyla 9.maddenin ihlalinin bulunmadığına karar vermiştir (par.54 ve 55).
Ancak Mahkeme, başvuruculardan ikisinin aynı zamanda sivillere yönelik
proselitist faaliyetlerde bulunmaktan dolayı cezalandırılmasını 9.maddeye aykırı bulmuştur. Mahkeme’ye göre, din değiştirmeleri istenen siviller, askerlerden farklı olarak, herhangi bir baskı veya sınırlama altında değillerdi. Başvurucuların, söz konusu sivilleri zorlama yoluyla veya onların durumlarını istismar
ederek dinlerine davet ettiklerine dair herhangi bir delil yoktur (par.59).
AİHM’nin Larissis kararına, kısmen katılmayan Yargıç Van Dick, proselitist telkinlere maruz bırakıldığı ileri sürülen askerlerden birisinin kendi insiMahkeme’nin göndermede bulunduğu kararlar şunlardır: Engel ve Diğerleri/Hollanda, B.N.
5100/71;5101/71;5102/71;5354/72;5370/72, 8 Haziran 1976, par.54 ve Grigoriades/Yunanistan,
B.N. 24348/94, 25 Kasım 1997, par.45
74
Din Özgürlüğü
. 45
yatifiyle başvurucularla temasa geçtiğini ve hiç bir zorlama olmaksızın yapılan konuşmalardan dolayı verilen cezanın 9.maddeye aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Van Dick, “Mahkeme’nin ulusal mahkemelerin sivillere yönelik proselitizme dair bulgularına eleştirel bakarken, askerlere yönelik proselitizme ilişkin bulgularını incelemeden ve denetlemeden kabul etmesini anlamakta güçlük çektiğini” belirtmiştir.
Strasbourg organlarının askeri kurumların müdahalelerine yönelik anlayışı ve sempatisi bu kararla sınırlı değildir. Türkiye’de askeri kurumlardan ilişiği kesilen kişilerin yaptıkları başvurularda da benzer bir tutum sergilenmiştir. Yanaşık/Türkiye kararında Komisyon, “köktendinci” düşüncelerinden dolayı Harp Okulundan uzaklaştırılan bir öğrencinin başvurusunu kabul edilemez ilan etmiştir.75 1983 yılında Kara Harp Okulu’na kaydolan başvurucu,
1986 sonbaharında “köktenci faaliyetlere katıldığı” gerekçesiyle disipline sevkedilmiş ancak Yüksek Disiplin Kurulu tarafından delil yokluğundan dolayı
Ocak 1987’de aklanmıştır. Ancak, aynı tarihten itibaren Harp Okulu yönetimi
başvurucuya “köktenci örgütlerin yerlerini ziyaret ettiği, köktenci İslami yayınları okuduğu ve ideolojik nitelikli toplantılara katıldığı” için üst üste disiplin cezaları vermiştir. Nihayet, başvurucu Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulu’nun 5 Haziran 1987 tarihli kararıyla okuldan uzaklaştırılmış, bu karar Kara
Kuvvetleri Komutanı tarafından 21 Ağustos 1987’de onaylanmıştır. Başvurucunun avukatları, uzaklaştırma kararı üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne başvurarak disiplin cezasının mesnetsiz olduğunu ve müvekkillerinin
Anayasa ile kendisine tanınan din özgürlüğünü kullandığını ileri sürmüşlerdir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, başvuruyu reddetmiştir. Başvurucu Sözleşme’nin 7 ve 9.Maddeleri ile 1 Nolu Protokol’ün 1 ve 2. maddelerinin ihlal edildiği iddiası ile Komisyona başvurmuştur.76
Kemal Yanaşık/Türkiye, (Komisyon), B.N. 14524/89, 6 Ocak 1993. Kararın Türkçe çevirisi
için bkz. M.Semih Gemalmaz (der.), Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Kararları, Cilt 3, (İstanbul:
İHD Yayını, 1996), ss.47-60.
76
İbid., ss. 49-52. Başvurucunun 7. maddeye ve 1 Nolu Protokol’ün 1.maddesine ilişkin şikayetleri bu çalışmanın kapsamına girmemektedir, ancak bu şikayetlere ve Komisyonun kararlarına kısaca değinmek faydalı olacaktır. Başvurucu “köktenci İslami hareketlere” katıldığı iddiasının kanıtlanmamış olduğunu ve böyle bir suçun Türk hukukunda tanımlanmadığını, dolayısıyla okuldan uzaklaştırılmasının Sözleşme’nin 7. maddesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Hükümet ise, bireysel başvuru hakkını tanırken “askeri personelin yasal statüsüne ilişkin meselelerde” Komisyon’un konu bakımından yetkisiz (ratione materiae) olduğunu belirten çekinceye dikkat çekerek şikayetin kabul edilemez olduğunu savunmuştur. Komisyon, bireysel başvuruya
konu bakımından kayıtlama konamayacağı yönündeki yerleşik içtihadına atıf yaparak Hükümetin itirazını reddetmiştir. Ancak, Komisyon 7. maddenin ceza hükümleri için geçerli olduğuna,
dava konusu müdahalenin bir “ceza hukuku yaptırımı” olmadığına, dolayısıyla 7. maddenin bu
75
46 . Zühtü Arslan
Başvurucu, kendisine yönelik suçlamanın dini görüşlerinden dolayı yapıldığını bunun da 9. madde tarafından korunan din özgürlüğünü ihlal ettiğini
ileri sürmüştür. Hükümet, başvurucunun Türk mahkemeleri önünde Sözleşme hükümlerine açıkça dayanmadığı için iç hukuk yollarını tüketmiş sayılamayacağı itirazında bulunmuştur. Komisyon, yine yerleşik içtihada değinerek,
başvurucunun “yapılan şikayetin esasını, Sözleşme hükümlerine açık bir yollama yapmamış olsa bile, ulusal merciler önünde ileri sürmüş” olmasının iç hukuk yollarının tüketilmesi için yeterli olduğunu belirtmiştir. Şikayetin esasına
ilişkin olarak da, Hükümet başvurucunun (a) disiplinsizlik nedeniyle okuldan
uzaklaştırıldığını ve bunun din özgürlüğüne müdahale olmadığını, (b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin temel ilkelerinden birisi olan laiklik ilkesine aykırı davrandığını, bunun da “ordudaki düzeni tahrip edebileceğinden” disiplinsizlik olarak değerlendirildiğini savunmuştur. Komisyon, 9. maddedeki din özgürlüğünün, din ve inancın her türlü dışavurumuna izin vermediğini, özellikle 1.fıkradaki “uygulama” teriminin her tür eylemi kapsamadığını hatırlatmıştır. Sonra
da mevcut şikayete yönelik şu değerlendirmeyi yapmıştır:
“Komisyon, bir subay adayının bir Harp Okulu’na kaydedilmekle, o
okulun düzenlemelerinde/yönetmeliklerinde açıkça yer verilen askeri
kuralları kendi iradesiyle benimsediği görüşündedir. Bu düzenlemeler,
askeri öğrencilerin dinlerinin icaplarını uygulama özgürlüklerini, bütünüyle ortadan kaldırmaksızın, ordunun işlevlerini gerektiği biçimde yerine getirebilmesini temin için, zamana ve mekana bağlı sınırlamalara
tabi kılabilir.”77
Komisyon, askeri disiplinin mahiyeti icabı, normal yaşamda sivillere getirilmeyecek bazı sınırlamaların askeri personele getirilmesini haklı kılabileceğini
vurgulamıştır. “Bu sınırlamalar”, Komisyon’a göre, “askeri personelin, amacı
ve programı dinsel kuralların başat kılınmasını temin olan, köktenci İslami harekete katılmaktan kaçınması ödevini kapsayabilir”.78 Sonuç olarak, kendisi bu
sınırlamalar altında kariyer yapma hususunda özgür tercihini kullandığı için,
disiplin amirleri tarafından başvurucunun görüş ve faaliyetlerinin subay olabilmesi için elverişli görülmemesi ve bu nedenle okuldan uzaklaştırılması, Koolaya uygulanamayacağına karar vermiştir. Diğer yandan, başvurucu öğrencilik döneminde kendisine yapılan harcamaları geri ödemekle yükümlü kılınmasının P1-1’deki mülkiyet hakkını ihlal
ettiğinden şikayetçi olmuştur. Komisyon ise, ödenmesi istenen bedelin “başvurucunun Devlet’e
olan borcunu oluşturduğu”nu belirterek şikayeti reddetmiştir. Ibid., ss. 53-54, 59.
77
Ibid., s.57.
78
Ibid., s.57.
Din Özgürlüğü
. 47
misyonca 9. maddenin güvence altına aldığı din ve vicdan özgürlüğüne müdahale olarak kabul edilmemiştir.79
Başvurucu, ayrıca, kendisine verilen ceza sonucunda üniversitede okuma imkanının kalmadığını, dolayısıyla 1 Nolu Protokol’ün 2. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Hükümet ise Türk mevzuatı gereğince başvurucunun üniversite öğrenimini sivil üniversitelerde devam ettirebileceğini savunmuştur.80 Komisyon, P1-2’deki eğitim hakkının esas olarak ilköğretime ilişkin
olduğunu, bunun zorunlu olarak “ileri uzmanlık çalışmalarını kapsaması gerekmediğini” belirtmiştir. Ayrıca, eğitim hakkı disiplin cezalarına engel değildir. “Ulusal düzenlemeler öğrenciliklerini sürdürmek üzere bir başka öğretim
kurumuna kaydolmalarını engellemedikçe, öğrencilerin okuldan geçici olarak
tart edilmeleri yahut uzaklaştırılmaları, Protokol No.1, Madde 2’ye aykırı değildir.” Komisyon’a göre, başvurucu “disiplin işlemlerini müteakiben uzaklaştırıldığı” için, P1-2’ye ilişkin şikayet açıkça dayanaktan yoksundur.81
Yanaşık kararında Komisyon’un Hükümetin verdiği bilgilerin doğruluğunu
sorgulamadan kabul ettiği görülmektedir. Oysa, Komisyon’un sonuçları bakımından son derece önemli olan bir disiplin cezasını gerektiren görüş ve faaliyetlerin nelerden ibaret olduğunu öğrenmeye çalışması gerekirdi. Karardan anlaşılan, Komisyon’un bu konuda Hükümet tarafından sunulan genel ve kategorik ifadelerle yetindiğidir. Özellikle, eğitim hakkı konusunda tarafların karşıt
görüşleri savunması karşısında Komisyon’dan başvurucuya başka üniversitelerde öğrenim görme hakkının verilip verilmediğini araştırması beklenirdi.
Komisyon, kendisinden beklenen inceleme ve denetleme işlevini Kalaç/
Ibid., s. 58.
Başvurucu, 1462 sayılı Harp Okulları Kanunu’nun 5.maddesine dayanılarak okuldan uzaklaştırılmıştır. 5. maddenin ikinci (b) fıkrasına göre “Yönetmelikte belirlenecek esaslar dahilinde öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair Yüksek Disiplin Kurulunca haklarında karar verilenler” okuldan çıkarılırlar. Bu maddeye 2956 sayılı ve 17 Aralık 1983 tarihli Kanunla eklenen hüküm okuldan uzaklaştırılan öğrencilerin diğer yüksek öğrenim kurumlarına devam edip edemeyeceklerini düzenlemektedir. Bu ek madde şöyledir: “Harp okullarında okuyan öğrencilerden
evlenenler ile yönetmelikte belirtilen disiplin nedenleriyle ayrılanlar hiçbir şekilde başka yüksek öğretim kurumlarına alınmazlar. Bu öğrencilerin kimlikleri bütün yüksek öğretim kurumlarına, Yüksek Öğretim Kuruluna, emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine anılan çıkarma kararıyla birlikte bildirilir. Bunun dışında kalan nedenlerle ayrılan öğrencilerin Silahlı Kuvvetler bünyesindeki yüksek öğretim kurumları hariç olmak üzere, diğer yüksek öğretim kurumlarına yatay ve dikey geçişlerinin yapılmasına ait esaslar, Yüksek Öğretim Kurulu tarafından düzenlenir.” Bkz. ibid., s. 51.
81
Ibid., s. 59.
79
80
48 . Zühtü Arslan
Türkiye vakasında82 yerine getirmiştir. Türk Hava Kuvvetlerinde Askeri Mahkeme yargıcı olarak göreve yapan başvurucu (Faruk Kalaç), 1990 yılında yüzbaşı rütbesiyle Genelkurmay’da Hukuk İşleri Müdürü olarak çalışırken emekliye sevkedilmiştir. Yüksek Askeri Şûra (YAŞ), 1 Ağustos 1990 günü aralarında
başvurucunun da bulunduğu üç subay ve yirmi sekiz astsubay hakkında “disiplini bozma ve kötü hal ve tutum gerekçesiyle” zorunlu emeklilik kararı almıştır. Kararda bu kişilerin “yasaya aykırı fundemantalist fikirler” benimsediği
belirtilmiştir (par.8). Başvurucu, Yüksek Askeri İdare Mahkemesi’ne başvurarak kendisi hakkında alınan kararın iptalini istemiş, ancak Mahkeme, üçe karşı dört oyla aldığı kararla, Anayasanın 125.maddesi gereğince YAŞ kararlarını
denetleyemeyeceğine işaret ederek talebi reddetmiştir. Yüksek Askeri Mahkeme’nin karara muhalif olan yargıçları, Anayasa’nın 139.maddesinde güvenceye alınan sivil ve asker yargıçlar için öngörülen hakimlik teminatına dikkat çekerek, bu maddenin lex specialis (özel hüküm) olduğunu, dolayısıyla bunu ihlal eden YAŞ kararlarının yargısal denetime tabi olması gerektiğini savunmuşlardır. Ayrıca, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Savunma Bakanlığı tarafından
verilen “başvurucu ve ailesinin sosyal güvenlik kartının geri alınması” kararını iptal etmiştir (par.10-12).
Başvurucu, 13 Temmuz 1992 günü Sözleşme’nin 9. maddesine dayanarak, dini inançlarından dolayı askeri hakimlik görevinden alındığı şikayetiyle
Komisyon’a başvurmuştur. Komisyon başvuruyu kabul edilebilir ilan etmiş
(1995) ve yazdığı raporda oybirliğiyle 9. maddenin ihlali bulunduğunu belirtmiştir (1996).83
AİHM, Kalaç davasında Türk Hükümetinin öncelikle usûl itirazını ele almıştır. Hükümet, Ahmet Sadık/Yunanistan kararına atıf yaparak, başvurucunun Türk yetkililere Sözleşme’nin 9.maddesinde güvenceye alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiğini açıkça belirtmediğini ve bu nedenle iç hukuk
yollarını tüketmiş sayılamayacağını ileri sürmüştür. Komisyon gibi Mahkeme
de, Anayasanın 125. maddesinin YAŞ kararlarını yargı denetimi dışında tuttuKalaç/Türkiye, B.N. 61/1996/680/870, 1 Temmuz 1997. Bu kararın çevirisi Adalet Bakanlığı’nın internet adresinde (www.adalet.gov.tr) bulunmaktadır. Ayrıca kararın çevirisi için bkz. İnsan
Hakları Mahkemesi Kararları: 1997 Yılı Bülteni, (Ankara: Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 1998), ss. 45-49. Karardan yaptığımız alıntılar (bazı düzeltmelerle birlikte) bu kitaba aittir.
83
Başvurucu, Mahkeme önünde ayrıca Sözleşme’nin 6. maddesi tarafından güvenceye alınan
adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüşse de, Mahkeme kendisinin Komisyon’un
kabul edilebilirlik kararıyla sınırlı olduğunu, dolayısıyla bu şikayetin “davanın kapsamı dışında
olduğunu” belirterek şikayeti reddetmiştir (par.19-20). Yüksek Askeri Şûra kararıyla ordudan ilişiği kesilenlerin daha sonra 6. madde kapsamında yaptıkları başvurular da reddedilmiştir.
82
Din Özgürlüğü
. 49
ğuna dikkat çekerek bu itirazı kabul etmemiştir (par.22-23).
Başvurunun esası hakkında da taraflar farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.
Başvurucuya göre, “hukuk dışı fundamentalist fikirler”in iç hukukta nasıl anlaşılması gerektiğine dair herhangi bir yasal hüküm bulunmamaktadır. Başvurucu “Dininin gereklerini yerine getiren bir Müslüman olarak günde beş vakit
namaz kılmış ve Ramazan ayında oruç tutmuştur”. Ayrıca, Hükümetin sunduğu belgeler, kendisinin “varlığından bile haberdar olmadığı, fundamentalist Süleymancılık tarikatının bir üyesi olduğuna dair herhangi bir kanıt oluşturmamaktadır” (par. 24). Hükümet ise, başvurucunun zorunlu olarak emekliye sevkedilmesinin din ve vicdan özgürlüğünü ihlal anlamına gelmediğini, sadece “Türk ulusunun temeline yani Silahlı Kuvvetlerin güvence altına almakla sorumlu olduğu laikliğe karşı bağlılık duymayan bir kişinin askeri hukuksal
hizmetten uzaklaştırılmasını” amaçladığını belirtmiştir. Hükümete göre, başvurucunun “resmi olmasa da hukuk dışı fundamentalist eğilimlere sahip olduğu bilinen” Süleymancılar grubuna mensup olması, askeri disiplini bozmaktadır. Ayrıca Hükümet, “Türkiye’de ister Müslüman ister başka inançlara sahip
olsun, Silahlı Kuvvetlerde görev yapan herkese dininin gereklerini yerine getirme imkanı(nın) sağlanmış” olduğuna, ancak 9. maddenin “fundamentalist
bir hareketin üyeliği”ni kapsayacak şekilde genişletilmesinin mümkün olmadığına dikkat çekmiştir (par.25).
Komisyon, başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne yönelik müdahalenin
dayandığı hukuki hükümleri “keyfi kararlara karşı korumada yetersiz” görmüş
ve 9. maddenin 2. fıkrasında belirtilen “kanun tarafından öngörülme” şartını
yerine getirmediğini belirtmiştir. Komisyon, ayrıca, Hükümet’in sunduğu belgeleri tatmin edici bulmamıştır. Komisyon temsilcisi, Mahkeme’ye sunulan raporu destekleyici yönde, Hükümetin Komisyon önündeki süreçte “ulusal güvenlik nedeniyle gizli” olarak nitelenen belgeler sunduğunu, ancak her halükarda, bu belgelerin başvurucunun “bir tarikatla bağlantısı olduğu iddiasını
desteklememekte” olduğunu ifade etmiştir (par.26).84
Komisyon’u tatmin etmeyen belgeler, Mahkemeyi tatmin etmeye yetmiştir. Mahkeme’nin kararına gerekçe oluşturan açıklamaları aynen aktarmakta
yarar vardır.
“28. Bay Kalaç, askeri bir görev seçerek, doğası itibariyle Silahlı Kuvvetler mensuplarının belli hak ve özgürlüklerine, sivillere uygulanması mümkün olmayan sınırlamalar getirilmesi olasılığını içeren askeri disiplin sistemini kendi isteğiyle kabul etmiş olmaktadır…Devletler, özellikle askeri
84
Komisyon kararı için bkz. Kalaç/Türkiye, (Komisyon), B.N. 20704/92, 27 Şubat 1996.
50 . Zühtü Arslan
hizmetin gereklerini yansıtan kurulu düzene aykırı şu veya bu şekilde bir
tutumu yasaklayarak, orduları için disiplin kuralları benimseyebilirler.
29. Başvurucunun, askeri yaşamın getirdiği sınırlamalar çerçevesinde,
bir Müslümanın dininin gereklerini yerine getirmesinin olağan yollarıyla, dini yükümlülüklerini yerine getirebildiği hususu itiraza konu olmamıştır. Örneğin, özellikle günde beş vakit namaz kılmasına ve Ramazan ayında oruç tutmak, Cuma namazı kılmak gibi diğer dini görevlerini yerine getirmesine izin verilmiştir.
30. Yüksek Askeri Şûra’nın kararı, grup lideri Bay Kalaç’ın dini fikirleri,
inançları ya da dini vazifelerini yerine getirme tarzı değil tutum ve davranışları dikkate alınarak verilmiştir.. Türk yetkililere göre, Bay Kalaç’ın
bu tutumu askeri disiplini bozmuş ve laiklik ilkesini ihlal etmiştir.
31. Mahkeme, buna göre, başvurucunun zorunlu emekliliğinin, böyle
bir karara başvurucunun dinini açıklama şeklinin neden olmamasından
ötürü, Madde 9’da güvence altına alınan hakka müdahale anlamına gelmediği sonucuna varmıştır.”
Mahkeme, bu yaklaşımını devam ettirmiş ve Memduh Aksoy/Türkiye davasında da YAŞ kararıyla ordudaki görevine son verilen başvurucunun şikayetlerini kabul edilemez bulmuştur.85 Hükümet’e göre, dokuz subaydan oluşan
bir komite başvurucu hakkındaki istihbarat raporlarına dayanarak kendisinin
askeri disipline aykırı davrandığını tespit etmiş ve ordudan ilişiğinin kesilmesi gerektiğine dair görüş bildirmiştir. Bu görüşleri dikkate alan YAŞ dava konusu kararı almıştır. İstihbarat raporları, başvurucunun “Devrimci İslami Görüş” (Revolutionary Islamic Opinion) adlı bir gruba mensup olduğunu, toplantılara katılmayan asosyal bir karaktere sahip olduğunu ve eşinin başörtülü olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme, bu istihbarat bilgilerine dayanan komite raporunu “delil” olarak kabul etmiş ve başvurucunun ordudan uzaklaştırılmasının 9.
maddeye müdahale teşkil etmediğine karar vermiştir. Mahkeme’ye göre “YükMemduh Aksoy/Türkiye, B.N. 45376/99, 3 Ekim 2002. Başvurucu, 9.maddenin yanı sıra, kendisi hakkında verilen karar aleyhine başvurabileceği hiçbir yargısal veya idari makam olmadığını
belirterek Sözleşme’nin 6 ve 13. maddelerinin de ihlal edildiği şikayetinde bulunmuştur. Mahkeme, 6.maddeye (adil yargılanma hakkı) ilişkin şikayeti reddederken iki gerekçe sunmuştur. Birincisi, Mahkemeye göre devletler kamu düzenini sağlamak amacıyla “ceza hukuku” ile “disiplin hukuku” arasında ayrım yapabilirler. Başvurucunun ordudan uzaklaştırılması bir “disiplin”
işlemidir, dolayısıyla 6. maddede yer alan “ceza isnadı” kapsamında değerlendirilemez. İkincisi, başvurucu görevi gereği “Devletin genel menfaatlerini korumayı amaçlayan” kamu otoritesinin kullanımına katılan bir kişidir. Mahkeme, Pellegrin/Fransa kararına atıf yaparak, kamu
otoritesini kullanan bu tür kişilere yönelik işlemlerin 6. maddedeki “medeni haklar ve yükümlülükler”e ilişkin davalar kapsamına da girmediğini belirtmiştir.
85
Din Özgürlüğü
. 51
sek Askeri Şûra’nın kararı, başvurucunun dini inanç ya da görüşlerine, eşinin
İslami başörtüsü taktığı gerçeğine, kendisinin dini vazifelerini yerine getirme
tarzına değil, fakat onun askeri disiplini ve laiklik ilkesini ihlal eden tutum ve
eylemlerine dayanmaktadır.”
Bu kararlarda, özellikle de Kalaç kararında, iki husus dikkat çekmektedir.
Birincisi, Strasbourg organlarının 9. maddeye ilişkin diğer bir çok kararlarında
da uyguladığı, “gönüllülük” ya da “tercih” modelinin bu davalara da uygulanmış olmasıdır. Bu modelin özü şudur: eğer bir kişi, belli kuralların hakim olduğu bir kuruma kendi serbest tercihi ile giriyorsa, buradaki sınırlamaları peşinen
kabul ediyor demektir. Bu sınırlamalar kendisine uygulandığında şikayet etmeye hakkı yoktur.86 Askeri kurumlarda sınırlamaların alanını belirlemede taraf
devletler, neredeyse mutlak bir takdir yetkisine sahiptirler. İkincisi, Mahkeme
başvurucuları zorunlu emekliliğe ayıran kararın, dini inançlarına değil, dini tutum ve davranışlarına dayandığını vurgulamaktadır. Ancak, burada da hangi
tutum ve davranışların karara gerekçe teşkil ettiğine, bu tutum ve davranışların başvurucunun görevini yapmasına niçin engel olduğuna dair bir açıklama
yer almamaktadır. Mahkeme’nin Kalaç kararının 30.paragrafında belirttiği gibi,
“Türk yetkililere göre Bay Kalaç’ın bu tutumu askeri disiplini bozmuş ve laiklik ilkesini ihlal etmiştir”. Kısacası, Strasbourg organlarının, askeri kurumlardan disiplinsizlik nedeniyle uzaklaştırılanların başvurularında Hükümet’in genel ve çoğu kez soyut ifadelerini sorgulamadan kabul edip kararlarını bunun
üzerine bina ettikleri görülmektedir.
C. Mahkumların Din Özgürlüğü
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun din özgürlüğünün ihlali konusunda
mahkumlardan gelen şikayetlere çok da sempatik bakmadığı görülmektedir.
Komisyon, mahkumların dini inançları gereği hapishane yönetiminden gerçekleştirilmesini istedikleri talepleri genellikle 9. maddenin gereği olarak değerlendirmemiştir.87 Mesela, hapis yattıkları ülkenin egemen dini dışındaki
dinlere mensup mahkumların isteklerinin karşılanmaması Sözleşme’ye aykırı görülmemiştir. X/Federal Almanya başvurusunda, Almanya’da hapis yatan
İngiliz bir mahkumun Anglikan Kilisesine mensup bir rahiple görüşme isteği reddedilmiştir. Komisyon, hapishane yönetiminin başvuru sahibi mahkumu
Bu modelin eleştirel bir analizi için bkz. Evans, Freedom of Religion…, ss. 127-132.
Bu konuda bkz. Clare Ovey & Robin White, Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, Third Edition, (Oxford: Oxford University Press, 2002), ss. 268-269.
86
87
52 . Zühtü Arslan
Alman Protestanlarından bir rahiple görüştürme teklifinin 9. madde çerçevesinde yeterli olduğuna karar vermiştir.
İngiltere aleyhine yapılan bir başvuruda da, hapishane yönetimi Budist bir
mahkumun Budistlere hitap eden bir dergide yayınlanmak üzere makale göndermesini engellemiştir. Başvurucu, din kardeşleriyle iletişim halinde olmanın
dini inançları gereği olduğunu, dolayısıyla engellenmesinin din özgürlüğünü
ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Komisyon ise yetkililerin mahkumun konuşması
için bir Budist din adamı bulmaya uğraştıklarını, bunu bulamayınca kendisine
her hafta Budist din kardeşlerine fazladan bir mektup yazma izni verdiklerine
dikkat çekmiştir. Komisyon, başvurucunun diğer Budistlerle haberleşmesinin
dinini uygulamasının gerekli bir unsuru olduğunu gösteremediğini, dolayısıyla
9. maddenin ihlal edilmediğini belirtmiştir.
Yine İngiltere’de bir Sih mahkum, hapishane elbiselerini giymeyi kabul etmeyerek yirmi üç ay boyunca havlu ve battaniye ile örtünmüştür. Mahkum elbisesini giymeyi reddeden başvurucu bir hücreye nakledilmiş, ancak bu kez de
hücresini temizlemeyi reddetmiştir. Komisyona göre, Sözleşme’nin 9. maddesi mahkumlara kendi elbiselerini giyme hakkı vermemektedir. Ayrıca, başvurucu elbiseleri giymesinin dini inançlarıyla neden çeliştiğini de ortaya koymamıştır. Komisyon, üst düzey Sihlerin dini uygulamaları gereği yerleri temizlemeye itiraz edebileceklerini kabul etmiştir. Ancak, başvurucunun din özgürlüğüne bu yönde bir sınırlama yapılmış olsa bile, Komisyon tarafından demokratik bu sınırlama bir toplumda gerekli görülmüştür.88
Komisyonun bu olumsuz yaklaşımından dolayı Mahkeme önüne son yıllara kadar mahkumlarla ilgili hiçbir başvuru gelmemiştir. Mahkeme 29 Nisan
2003 tarihinde verdiği Poltoratskiy/Ukrayna kararında 9. maddenin ihlalini bulmuştur.89 Bu davada, dört kişiyi öldürmekten dolayı idama mahkum edilen bir
kişinin şikayetleri incelenmiştir. Ukrayna Anayasa Mahkemesi’nin ölüm cezasını içeren ceza yasası hükmünü anayasaya aykırı bulması üzerine, başvurucunun cezası ömür boyu hapse çevrilmiştir. Başvurucu, diğer şikayetlerinin yanı
sıra, hapishanede kendisini bir rahibin ziyaret etmesine izin verilmediğini, dolayısıyla din özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Hükümet ise, başvuru sahibinin veya babasının hiçbir zaman bir rahibi görme talebinde bulunmadığını belirtmiştir. Komisyon, yerinde yaptığı incelemeler sonucunda, bu konuda açık bir sonuca ulaşmamış olsa da, başvurucunun haftalık dini ayinlere
katılamadığını ve belli bir tarihe kadar da rahip tarafından ziyaret edilmediği88
89
Ibid., s. 269.
Poltoratskiy/Ukrayna, B.N.38812/97, 29 Nisan 2003.
Din Özgürlüğü
. 53
ni tespit etmiştir. Komisyonun bulgularını kabul eden Mahkeme, bu durumun
dinini açıklama özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğine karar vermiştir (par.167).
Daha sonra da müdahalenin 9. maddenin 2. paragrafındaki kavramlarca haklılaştırılıp haklılaştırılamadığı incelemesine geçilmiştir.
Mahkeme öncelikle sınırlamanın “kanuna/hukuka uygun olma” şartına
bakmıştır. Mahkeme, bu şartı ilk olarak başvurucunun yakınlarıyla görüşmesinin engellenmesi dolayısıyla 8. madde altında yaptığı şikayeti incelerken ele
almıştır. Buna göre, Hükümet ölüm koridorunda beklemekte olan mahkumların durumlarını düzenleyen iki hukuksal metin sunmuştur. Bunlardan birincisi, Adalet Bakanlığı, Cumhuriyet Başsavcısı ve Yüksek Mahkeme tarafından
ortaklaşa hazırlanan Talimatnamedir. Mahkeme, bu talimatnamenin yayınlanmamış bir belge olduğuna ve herkes tarafından ulaşılabilir olmadığına dikkat çekmiştir (par.158). Talimatname, ölüme mahkum edilmiş kişilerin bir rahip tarafından ziyaret edilebilme hakkını tanımamaktadır. Her ne kadar, Talimatname daha sonra, ölüm koridorundaki mahkumların dini eserler okuyabileceğini ve bir rahip tarafından ziyaret edilebileceğini öngören Geçici Hükümler adlı bir hukuksal metinle yürürlükten kaldırılmışsa da, sonraki metin
başvurucunun şikayetçi olduğu olayların gerçekleştiği dönemlerde uygulanmamıştır. Mahkeme, başvurucunun dinini açığa vurma hakkına yönelik müdahalenin, herkesçe ulaşılabilir ve öngörülebilir bir yasal hükme dayanmadığı için “kanuna/hukuka uygun” olmadığını, dolayısıyla da ayrıca “demokratik
bir toplumda gerekli” olup olmadığının incelenmesine lüzum olmadığına karar vermiştir (par.169-170). Sonuçta, başvurucunun rahiple görüşme talebinin
karşılanmaması 9. maddede korunan “dinini açığa vurma” özgürlüğünün ihlali olarak kabul edilmiştir.
D. Hakaret Karşısında Dini İnançların Korunması:
Pozitif Yükümlülük
Acaba 9. maddedeki din özgürlüğü, inanç esaslarına hakaret edilen kişilerin
dinlerine saygılı olunmasını isteme hakkını da içermekte midir? Başka bir ifadeyle, devletin bireylerin dinlerine ve inançlarına müdahale etmeme (negatif)
yükümlülüğü yanında, kutsal değerlere hakaret karşısında inanç sahiplerini koruma (pozitif) yükümlülüğü de var mıdır? Bu soruların cevaplarını Strasbourg
organlarının içtihatlarında, bazen çelişkili de olsa, bulmak mümkündür. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, 9. maddenin metninde dini inançlara hakaret (küfretme) karşısında kişilerin korunmasını düzenleyen doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır.
54 . Zühtü Arslan
Nitekim, 1991 yılında verdiği bir kararda Komisyon böyle bir hakkın bulunmadığını ima etmiştir. Choudhury/Birleşik Krallık davasında, başvurucu
inandığı değerlere hakaret edilmesinin 9. madde altındaki din özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.90 Abdal Choudhury adında bir Müslüman, Salman
Rüştü’nün “Şeytan Ayetleri” (Satanic Verses) kitabında İslam dininin kutsal
kavramlarına hakaret edildiği gerekçesiyle kitabın yazarı ve yayıncısı hakkında dava açılması için Londra’da mahkemeye başvurur. İlk derece mahkemesi,
başvuruyu Blasphemy (dinsel değerlere hakaret/küfür) suçunun Hıristiyanların dışındakileri kapsamadığını ileri sürerek başvuruyu reddetmiştir.91 Başvurucu avukatının dava konusu kanunun diğer dinleri de koruyacak şekilde genişletilmesine yönelik talebi İstinaf Mahkemesi (Divisional Court) tarafından
da kabul görmemiştir. Mahkeme, İngiliz hukukunda parlamento ve mahkemelerin kanun yaratma işlevlerine de ışık tutacak şu tespitte bulunmuştur:
“Mevcut haliyle dine hakaret (Blasphemy) kanununun Hıristiyanlık dışında diğer dinleri kapsamadığı konusunda kuşkumuz yoktur. Toplumun mevcut şartları ışığında mahkemeler tarafından bu kanun diğer
dinleri de kapsayacak şekilde genişletilebilir mi? …Bize göre kanunun
açık olduğu yerde onu genişletmek bu mahkemeye düşen bir işlev değildir; suçların geçmişe yönelik olarak vaz edilemeyeceği ceza davalarında bu husus özellikle geçerlidir. Bu durumda kanunu değiştirmek,
tek başına Parlamentonun yapabileceği bir iştir.”92
Başvurucunun bu karara karşı İngiliz Yüksek Mahkemesi’ne (Lordlar Kamarası) başvurmak için yaptığı talep kabul edilmeyince, şikayet Avrupa İnsan
Hakları Komisyonu’na taşınmıştır. Komisyon, 9 ve 14. maddeler altındaki şikayetleri Sözleşmeyle konu bakımından (ratione materiae) uyumsuz bulmuştur.
Komisyon, Blasphemy kanunundan kaynaklanan dini ayrımcılık meselesini
tek başına ele almamıştır. Komisyona göre bu davada cevap verilmesi gereken
Choudhury/İngiltere, (Komisyon) B.N. 17439/90, 5 Mart 1991.
İngiliz Blasphemy hukukunun Salman Rüstü olayı bağlamında incelendiği bazı çalışmalar için
bkz. Richard Webster, A Brief History of Blasphemy: Liberalism, Censorship and “The Satanic Verses”, (Suffolk: The Orwell Press, 1990), Commission for Racial Equality, Law, Blasphemy and The
Multi-faith Society, (London, 1990).
92
Mahkeme kararını açıklayan Lord Watkins bu sözlerin devamında şunları söylemiştir: “Bu kanunu Hıristiyanlık dışındaki dinleri de kuşatacak şekilde genişletme şansımız olsaydı bile, bunu
yapmaktan kaçınmamız gerektiğini belirtmenin doğru olduğunu düşünüyoruz. Kamu politikalarının takdiri oldukça zor ve karmaşıktır. Yargısal kararlarla bu suça yeteri kadar açık sınırlar
çekmek nerdeyse imkansız olurdu…” (R. v. Chief Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Choudhury [1991] 1 All England Law Reports 306 s. 318). Aktaran: Wingrove/Birleşik Krallık,
B.N., 19/1995/525/611, 25 Kasım 1996, par. 28.
90
91
Din Özgürlüğü
. 55
soru şudur: Sözleşme’nin 9. maddesi “bir bireyin ya da bireyler topluluğunun
hassasiyetlerini yazar veya yayıncı olarak rencide eden kişilere karşı dava açma
hakkı”nı da güvenceye almakta mıdır? Komisyon bu soruyu negatif yönde cevaplandırmış ve başvurucunun şikayetleri ile 9. maddede korunan din özgürlüğüne müdahalesizlik arasında hiçbir bağlantı olmadığına karar vermiştir.
Komisyonun bu yaklaşımının diğer davalarda Mahkeme tarafından desteklenmediğini görüyoruz. Mahkeme, dini hassasiyetleri rencide etmeye yönelik
ifadelere taraf devletlerin sınırlama getirmesine 10. madde kapsamında onay
vermiştir. Otto-Preminger kararı bu açıdan önemlidir.93 Başvurucu, Avusturya’da
halka açık film gösterimi yapan bir kuruluştur. Gösterimini ilan ettiği bir dizi
film arasında Hıristiyanlığın kutsal figürlerini (Tanrı, İsa Meryem’i) sapık ilişkiler içerisinde ve Şeytan karşısında bunak ve aciz bir durumda gösteren bir
film de vardır. Esasen film, Alman yazar Oskar Panizza’nın 1894’de yayınlanan oyunundan uyarlanmıştır. Almanya, o dönemde eseri yasaklamış ve Panizza’yı “dine karşı suç” işlemekten hapse mahkum etmiştir (par.20). Yaklaşık
yüzyıl sonra bu kez Avusturya Panizza’nın oyunundan uyarlanan filmin gösterimini yasaklamış ve filme el koymuştur. Başvurucu kuruluş, ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Komisyon 14 Ocak 1993 tarihinde 10. maddenin ihlal edildiğine karar
vermiştir (par.32). Ancak Mahkeme, Komisyona katılmamıştır. Mahkeme’ye
göre, dinlerini açığa vurmayı tercih eden kişilerin, inançlarına yönelik tüm
eleştirilerden muaf tutulmayı beklemeleri makul değildir. Bu kişiler, inançlarına yönelik diğer insanlardan gelebilecek reddiyeler ve karşı propagandalar
konusunda hoşgörülü olmak durumundadırlar. Ancak, din veya inanç karşıtı
propagandaların yöntemi konusunda, 9. madde taraf devletlere belli sorumluluklar yüklemektedir. Zira bazı durumlarda söz konusu metotlar, inanç sahiplerinin özgürlüklerine sahip olmasını ve inançlarını açığa vurmasını engelleyici
bir boyuta ulaşabilir (par. 47). Başka bir anlatımla, Mahkeme, taraf devletlere
din özgürlüğünü ihmal etmeme şeklinde sadece negatif yükümlülükler değil,
aynı zamanda bu özgürlüğün rahatça kullanılabileceği bir ortamı sağlama şeklinde pozitif bir yükümlülük de yüklemektedir.
Ayrıca Mahkeme, Sözleşme’nin 9. maddesinin kapsamına ilişkin çok
önemli bir tespitte bulunmuştur. Buna göre, 9. madde aynı zamanda inananların “dini duygularına saygı gösterilmesi” hakkını da korumaktadır. Bu hakkın
hangi durumlarda ihlal edilebileceğini de Mahkeme şu şekilde ifade etmiştir:
93
Otto-Preminger-Institut/Avusturya, B.N. 13470/87, 20 Eylül 1994.
56 . Zühtü Arslan
“Sözleşmenin 9. maddesi tarafından güvenceye alınan inananların dini
duygularına saygının, dinin kutsal saydığı unsurların provakatif bir şekilde betimlenmesi sonucu ihlal edileceği haklı olarak düşünülebilir; ve bu
tür betimlemeler, demokratik bir toplumun unsuru olması gereken hoşgörü ruhunun kötü niyetle ihlali olarak da değerlendirilebilir” (par.49).
Bu ilkeleri somut olaya uyguladığında Mahkeme, Katoliklerin dini duygularını rencide edeceği gerekçesiyle dava konusu filmin yasaklanmasını Sözleşme’ye aykırı görmemiştir. Filmin Katoliklerin yoğun olarak yaşadığı bir bölgede gösterilecek olması, dinsel barışı ve kamu düzenini bozacak bir durum olarak algılanmıştır. Mahkeme, Katoliklerin çoğunlukta olmasını dikkate almış ve
böylesi bir ortamda bazı kişilerin filmi inançlarına yönelik bir saldırı olarak görebileceğini belirtmiştir. Dolayısıyla, dinsel barışı ve kamu düzenini korumak
için “zorlayıcı (acil) bir toplumsal gereksinim”in varlığı, Avusturya makamlarının müdahalesini haklılaştırmıştır (par.52, 56).
Mahkeme, Otto-Preminger kararından bir yıl sonra, bu kez İngiltere aleyhine
açılan bir davada “dini duygulara saygı” kavramını bir kez daha vurgulamıştır.
Wingrove/Birleşik Krallık davasında Rahibe Teresa’yı İsa ile ilgili erotik fanteziler geliştiren bir kişi olarak tasvir eden ve sadece görüntü ve müzikten oluşan
yaklaşık 18 dakikalık bir video filmi tartışılmaktadır.94 “Ekstazi Hayalleri” (Visions of Ecstasy) adlı bu filme Hıristiyanlığın kutsal değerlerine hakaret içerdiği için satış ve dağıtım izni verilmemiştir. Filmin yönetmeni Bay Wingrove’un,
aynı iznin “İsa’nın Son Tutkusu” gibi benzer içeriğe sahip filmlere verildiğini
ileri sürmesi de sonuç getirmemiştir. Strasbourg’taki süreçte Komisyon, filme
yönelik sansürü ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirmiştir (par. 33).
Mahkeme ise 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Wingrove kararında Mahkeme, ahlaki ve dini inançları rencide edici ifadelerin sınırlandırılmasında taraf devletlere tanınan takdir marjının oldukça geniş
olduğunu hatırlatmıştır. Mahkeme’ye göre dinsel inançlara saldırı söz konusu
olduğunda “başkalarının haklarını koruma” kavramı konusunda Avrupa’nın
tek biçim bir anlayışı yoktur. Belli bir dinin mensuplarını neyin gerçekten inciteceği, zamana, yere ve sayıları gitgide artan din ve inançlara göre değişiklik
arz edecektir. Bu nedenle, ulusal makamlar dini hassasiyetlerin korunması bakımından nelerin “başkalarının haklarının korunması” kapsamına girip girmediğini daha iyi değerlendirecek durumdadırlar (par.58).
Buradan hareketle Mahkeme, Hükümet’in kutsal değerlere hakaret eden videoya, “vatandaşların dini duygularına hakaret edilmemesi hakkını korumak”
94
Wingrove/Birleşik Krallık, B.N. , 19/1995/525/611, 25 Kasım 1996.
Din Özgürlüğü
. 57
için lisans verilmediği yönündeki argümanını benimsemiştir. Ayrıca, ulusal makamlara göre “böylesi bir videonun halka dağıtımı, inançlı Hıristiyanların duygularına saldırabilecek, onları incitebilecek ve kutsal değerlere hakaret (blasphemy) suçunu oluşturabilecektir”. Bu görüşe aynen katılan Mahkeme, “filmi
bizzat seyrettikten sonra, ulusal yetkililer tarafından alınan kararların keyfi veya
aşırı olduğunun söylenemeyeceği hususunda tatmin olmuştur” (par.61).
Mahkeme’nin Otto-Preminger ve Wingrove kararlarından din özgürlüğü açısından önemli sonuçlar çıkarılabilir. Bir kere, bu kararlardan sonra 9. maddenin kapsamı genişlemiş görünüyor. Bu madde, bireylere “dini inançlarına saygı gösterilmesini isteme hakkı”nı da vermektedir. Dolayısıyla, bazılarına göre, Mahkeme’nin
bu içtihatlarından sonra, Komisyonun Choudhury kararının yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.95 Ancak yine de, bu hakkın azınlık dinine mensup olanlara
da tanınıp tanımadığı ve dini inançlar dışındaki inanç ve kanaatleri de (mesela siyasi veya ateist kanaatleri) kapsayıp kapsamadığı yeterince açık değildir.96
Dini değerleri korumaya yönelik hassasiyet, ilk bakışta din özgürlüğü açısından olumlu görünmektedir. Gerçekten de, din özgürlüğü dini inançların
özgürce dışa vurulmasının yanında, dinsel barışı korumak için saldırılar ve hakaretler karşısında inançların korunmasını da gerektirebilir. Ancak, bu koruma başka bir özgürlüğün alanını daraltma pahasına sağlanmaktadır. Burada,
din özgürlüğü ile ifade özgürlüğü arasında tipik bir çatışmanın ortaya çıktığı
görülmektedir.97 Bu çatışmada 9. maddenin 10. madde karşısında öncelikli bir
konuma sahip olduğu açıktır. Başka bir ifadeyle, din özgürlüğünün sağlanması konusunda taraf devletlere yüklenen pozitif yükümlülük, bu özgürlüğü kullananları ifade ve örgütlenme özgürlüğünü kullananlar açısından daha avantajlı hale getirmektedir.98
Mahkemenin din özgürlüğü ile ifade özgürlüğü arasındaki çatışmayı çözmede taraf devletlere çok fazla takdir yetkisi vermesi sakıncalı durumlara yol
açabilir. Yukarıda incelediğimiz her iki kararda da, kamu düzenine ve başkalarının haklarına yönelik muhtemel bir “tehlike”nin önlenmesi gerekçeleriyle ifade
özgürlüğü sınırlandırılmaktadır. Burada yapılması gereken, (a) gerçekten başEvans, Religious Liberty…, s.300, n.85 ve Haris vd., Law of the European Convention, s. 360.
Haris vd., Law of the European Convention…, s. 364.
97
Bu iki özgürlük arasındaki ilişkinin ilginç bir olay üzerinden anlatımı için bkz. Sir Patrick Elias ve Jason Coppel, “Freedom of Expression and Freedom of Religion: Some Thoughts on
the Glenn Hoddle Case”, Jack Beatson ve Yvonne Cripps (eds.), Freedom of Expression and
Freedom of Information: Essays in Honour of Sir David Williams, (Oxford: Oxford University Press,
2000), içinde ss. 51-61.
98
Haris vd., Law of the European Convection..., s. 364.
95
96
58 . Zühtü Arslan
kalarının hakkının korunmasının söz konusu olup olmadığını ve (b) tehlikenin
“açık ve mevcut” olup olmadığını belirlemektir. Bunu yapmak her zaman kolay
değildir. Ancak, bu yapılmadığı takdirde, İngilizlerin fiilen sadece Anglikan Kilisesi mensuplarını koruyan, Kutsal Değerlere Küfür (Blasphemy) Kanunu gibi
yasal hükümlere dayanılarak ifade özgürlüğü keyfi şekilde sınırlandırılabilir.
E. Dini İnançlardan Dolayı Muafiyetler
Bireylerin inandıkları dinin gereklerini yerine getirmeleri bazı durumlarda yasal zorunluluklardan dolayı mümkün olmayabilir. Din özgürlüğü, özellikle birden fazla dinin bulunduğu ülkelerde, devlete dini inançlarından dolayı bazı
gruplara yasal zorunluluklardan muafiyet tanıma yükümlülüğünü getirmektedir. Bu, hakim dine mensup olmayanlara tanınan bir ayrıcalık olarak da kabul edilebilir. İngiltere’de 1689 tarihli Hoşgörü Kanunu, bir kişinin dini inançlarından dolayı bazı yasal zorunluluklardan muaf tutulabileceği ilkesini açıkça belirtmekteydi. Gerçi bu Kanun, hoşgörü ilkesiyle bağdaşmayacak şekilde,
sadece Protestanlık içerisindeki bazı aykırı görüşlere muafiyet tanıyor, örneğin
Katolikleri kapsamıyordu. İngiltere’de zamanla Katolikler başta olmak üzere,
diğer dini gruplar da önemli ölçüde hoşgörü kapsamına alınmış ve bir kısım
yasal yükümlülüklerden muaf tutulmuşlardır. Örneğin 1949 tarihli Evlilik Kanunu, Quakerlar ve Musevilere evlenme merasimlerini kendi dinlerine göre
yapmaları hakkını vermektedir. Aynı şekilde, 1950 tarihli Alışveriş Kanunu,
Musevilerin istemedikleri takdirde Cumartesi günü çalışmaya zorlanamayacakları hükmünü getirmektedir.99 Bu bölümde, vicdani redcilikten din derslerinden muafiyete din ve vicdan özgürlüğünü ilgilendiren bir dizi soruna Strasbourg organlarının nasıl yaklaştığını ele alacağız.
1. Vicdani Redcilik, Zorunlu Askerlikten Muafiyet ve Dini Ayrımcılık
Sözleşme, zorunlu askerliği ya da vicdani retçiliğin kabul edildiği ülkelerde
geçerli olan alternatif sivil hizmetleri, “zorla çalıştırma” olarak görmemektedir. “Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı”nı düzenleyen 4. madde (3. fıkranın b
bendi) uyarınca, “askeri nitelikte bir hizmet veya inançları gereğince askerlik
görevini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru sayan ülkelerde, bu
A. Bradney, Religions, Rights and Laws, (Leicester: Leicester University Press, 1993), s.5-6. Quakerların (The Religious Society of Friends) İngiliz hukuk sistemi içindeki göreli hukuksal özerklikleri ve bu anlamda “hukuksal çoğulculuk” tartışmaları için bkz. A.Bradney & F.Cownie, Living Without Law: An Ethnography of Quaker Decision-Making, Dispute Avoidance and Dispute Resolution, (Aldershot: Ashgate, 2000).
99
Din Özgürlüğü
. 59
inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek başka bir hizmet”
bu madde kapsamında yasaklanan “zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma” olarak kabul edilemez. Buna göre, Sözleşme vicdani retçilikle ilgili kararı taraf devletlere bırakmış görünüyor. Başka bir ifadeyle, Sözleşme prensip olarak zorunlu
askerliği dışlamadığı gibi, zorunlu askerliğe dini veya vicdani gerekçelerle itirazı
olanların alternatif sivil hizmetlerde çalıştırılabileceğini de kabul etmektedir.
Bununla birlikte, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi ve Bakanlar Komitesi, dini ve vicdani nedenlerle askerlik yapmak istemeyenlerin durumunu,
Sözleşme’nin 9. maddesinin bir gereği olarak değerlendirmişlerdir. Parlamenterler Meclisi, 1967 yılında aldığı ve daha sonra bir çok kez tekrarladığı bir kararında şu iki noktanın altını çizmektedir:
“1. Zorunlu askerlik hizmetine çağrılan, ancak vicdani ya da dini, ahlaki, insancıl, felsefi veya benzer kaygılardan kaynaklanan derin kanaatler
nedeniyle askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddeden kişiler, bu tür
hizmetlerden muaf olma bireysel hakkına sahiptirler.
2. Bu hakkın, mantıksal olarak, demokratik Hukuk Devletlerinde geçerli olan ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesi tarafından güvenceye alınan bireyin temel haklarından kaynaklandığı kabul
edilmelidir.”100
Parlamenterler Meclisinin bu kararına (resolution) paralel olarak, Bakanlar
Komitesi de 1987 yılında bir tavsiye kararı (recommendation) almıştır. Bu kararda da esas itibariyle, silah kullanmaya vicdani itirazları olan kişilerin, zorunlu askerlikten muaf tutulmaları gerektiği ve bu kişilerin alternatif görevlerde
çalıştırılabileceği vurgulanmıştır. Her ne kadar, bu karar ve tavsiyeler hukuken
taraf devletleri bağlayıcı nitelikte değilse de, bunların 9.maddenin yorumunda
hem taraf devletler hem de Strasbourg organlarınca dikkate alınması gereklidir.101 Komisyon ve Mahkeme, dini ve vicdani nedenlerle zorunlu askerlikten
muaf tutulma isteklerini 9. madde çerçevesinde görmüşlerdir. Ancak bu durum, Strasbourg organlarının bu yöndeki talepleri kategorik olarak kabul ettiği anlamına gelmemektedir.
Vicdani retçilik konusunda gündeme gelen tartışma konularından birisi,
zorunlu askerlikten muafiyet ve özellikle alternatif hizmet süreleri bakımından kişilerin farklı muameleye tutulmasıdır. Bu durum, 9. maddeyle bağlantılı olarak, eşit muamele görme hakkını düzenleyen 14. maddenin ihlal edildiği
100
101
Aktaran: Van Dijk ve van Hoof, Theory and Practice…, s. 544.
Ibid., s. 545.
60 . Zühtü Arslan
şikayetlerini beraberinde getirmektedir.102 Örneğin, bazı ülkelerde sadece belli
bir dini grup zorunlu askerlikten ve alternatif hizmetlerden muaf tutulurken,
aynı itirazları yönelten diğer gruplara bu hak tanınmamaktadır. Komisyon, bu
durumun objektif ve makul gerekçeleri bulunduğu sürece Sözleşme’ye (14.
maddeye) aykırı olmadığına karar vermiştir. Nitekim, 1966 yılında verdiği bir
kararda Komisyon, Almanya’da yaşayan bir Yehova Şahidi’nin alternatif hizmetten muaf tutulmamasını Sözleşme’ye aykırı bulmamıştır. Alman Zorunlu Askerlik Kanunu (1956) ve Alternatif Sivil Hizmet Kanunu (1960), sadece Evanjelik ve Katolik rahiplerin otomatik olarak, bunlara eşit ve asıl işi rahiplik olan diğer dinlere mensup kişilerin de başvuru halinde zorunlu askerlikten ve alternatif hizmetten muaf tutulabileceğini öngörmektedir. Başvurucu, “İncil çalışmaları lideri” olarak kendisinin de bir rahip olduğunu dolayısıyla aynı muafiyetten yararlanması gerektiğini ileri sürmüşse de Alman yetkilileri ve mahkemeleri bu talebi kabul etmemişlerdir. Alternatif hizmeti yapmayı
kabul etmeyen başvurucu, 6 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. Komisyon,
zorunlu askerlik hizmetinden ve alternatif sivil hizmetlerden muafiyetin, Sözleşme’nin 4 ve 9. maddeleri bakımından istisnai olduğunu belirtmiştir. Vicdani
gerekçeler, bir kişiye bu tür hizmetlerden muafiyet hakkı vermemektedir. Komisyon, alternatif hizmeti yerine getirmenin başvurucunun 9. madde altında
korunan din özgürlüğüne hiçbir şekilde müdahale teşkil etmeyeceğini belirterek ihlal itirazını kabul etmemiştir. Ayrıca, Komisyon, başvurucunun diğer rahiplerden farklı olarak bu işi meslek olarak yapmadığını ve icra ettiği fonksiyonların oldukça farklı olduğunu belirterek kendisine yönelik farklı muamelenin 14. maddeye aykırı olmadığını kararlaştırmıştır.103
Diğer yandan, Komisyon sadece Yehova Şahitleri’ne bu tür bir muafiyetin
tanındığı bazı ülkeler aleyhine yapılan başvuruları da reddetmiştir.104 Komisyon’a göre, Yehova Şahitleri’nin zorunlu askerliğe itirazları “kesinlik” ve “hakikilik” taşımaktadır. Bir kişinin zorunlu askerlikten ve alternatif hizmetten kaçmak için Yehova Şahidi olması ihtimali son derece düşüktür. Bundan dolayı Yehova Şahitleri’ne verilen imtiyazın askeri sistemi yıpratmayacağı düşünülmekteDinsel ayrımcılık konusuna Strasbourg organlarının yaklaşımı hakkında bkz. Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, ss. 437-447.
103
Grandrath/F.Almanya, (Komisyon), B.N. 4624/06.2./31, 12 Aralık 1966. Bu kararın analizi
için bkz. Fawcett, The Application of the European Convention on Human Rights, ss. 240-242.
104
Komisyon, Finlandiya’ya karşı yapılan başvurularda, vicdani retçiler için zorunlu askerlik hizmeti yerine önerilen alternatif sivil hizmetin süresinin askerlik hizmetinden iki katı fazla olmasını Sözleşme’ye (9. maddeyle bağlantılı olarak 14.maddeye) aykırı bulmamıştır. Bkz. Van Dijk
ve van Hoof, Theory and Practice…, s. 546.
102
Din Özgürlüğü
. 61
dir. Komisyon, bu tür güvencelerin diğer dini grupların itirazlarında bulunmadığını belirterek ayrımcı uygulamanın haklılaştırılabileceğini savunmaktadır.105
Komisyon ve Mahkeme’nin daha sonraki kararlarında vicdani retçilere
daha sempatik yaklaştığı söylenebilir. Tsirlis ve Kouloumpas/Yunanistan kararında iki Yehova Şahidi rahibin askeri mahkeme tarafından zorunlu askerlik hizmetinden kaçındıkları için mahkum edilmeleri gündeme gelmiştir. Başvurucular Yunan Mahkemeleri önünde kendilerinin Yunan yasalarına göre “tanınmış
bir din”in mensubu olarak zorunlu askerlikten muaf olduklarını ileri sürmüşlerdir. Yüksek İdare Mahkemesi’nin sonunda başvurucuların talebini uygun
görmesiyle bu kişiler hapisten salıverilmişler fakat kendilerine tazminat ödenmemiştir. Komisyon, Ortodoks rahiplerin muafiyet konusunda hiçbir sıkıntıları olmazken, Yehova Şahidi rahiplerin muafiyet hakkını elde edinceye kadar
uzun süre hapiste kalmalarının 14. maddeyle bağlantılı olarak 9. maddeyi ihlal
ettiğini belirtmiştir. Komisyon’a göre bu tür bir dinsel ayrımcılığı haklı kılacak
hiçbir “objektif ” ve “makul” neden bulunmamaktadır. Mahkeme ise bu davada başvurucuların yargılanmaları ve mahkumiyetleri üzerinde yoğunlaşmış, 9
ve 14. maddelerin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.106
Thlimmenos/Yunanistan davası da, askere kaydolmayı kabul etmediği için iki
yıl hapse mahkum edilen bir Yehova Şahidi’nin hapis cezasını çektikten sonra, muhasebecilik sınavını ikinci olarak kazandığı halde, önceki mahkumiyetten dolayı Muhasebeciler Odası tarafından mesleğe kabul edilmemesiyle ilgilidir. Başvurucu bunun Sözleşme’nin 9 ve 14.maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Komisyon, 9.maddeyi 14.maddeyle birlikte ele alarak şikayeti yerinde bulurken, bunun başvuruyu sadece 9.madde altında incelemeyi gereksiz kıldığını belirtmiştir. Yine de Komisyon, özellikle Grandrath kararından ciddi bir sapma göstererek başvurucuyu mahkum eden kararın onun dinini açıklama özgürlüğüne müdahale niteliğinde olduğunu vurgulamıştır. Büyük Daire ise başvurucuyu mahkum eden karar üzerinde durmamış kendisini başvurucunun muhasebe odası tarafından kaydının yapılmaması kararını 14. madde
Komisyon’un bu yaklaşımın eleştirisi için bkz. Van Dijk ve Van Hoof, Theory and Practice, s.
546. BM İnsan Hakları Komitesi, bu tür farklı muamelelerin Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 26.maddesi ile bağdaşmadığını belirtmektedir. Komite, Hollanda aleyhine yapılan bir
başvuruda bu durumu şöyle ifade etmiştir “Taraf Devlet, askeri ve alternatif hizmetlere karşı
eşit şekilde güçlü itirazları olan herkese eşit muamelede bulunmalı ve ilgili mevzuatını ve uygulamasını bu konudaki herhangi bir ayrımcılığı ortadan kaldırmak amacıyla gözden geçirmelidir.”
(Ibid., s.546, n.1415). Komisyon’un ayrımcılık meselesine “dar” bakışının benzer argümanlarla
eleştirisi için bkz. Evans, Freedom of Religion…, ss. 173-175.
106
Tsirlis ve Kouloumpas/Yunanistan, B.N.19233/91;19234/91, 29 Mayıs 1997, par.70.
105
62 . Zühtü Arslan
açısından incelemekle sınırlandırmıştır. Mahkeme’ye göre, başvurucunun diğer suçlardan mahkum olanlarla aynı değerlendirmeye tabi tutulması “durumları birbirinden farklı olan kişilerin farklı muameleye tabi tutulması” gerektiğine dair ilkeye aykırıdır ve bu anlamda ayrımcı niteliktedir. Ayrıca, başvurucunun mesleğini icra etmekten menedilmesi, önceki mahkumiyetine ek bir ceza
olacağı için, izlenen amaçla orantılı değildir. Dolayısıyla, 9. maddeyle bağlantılı
olarak 14. madde ihlal edilmiştir. Ancak, Mahkeme 9. maddeyi ayrıca ele almadığı için, vicdani retçilerin mahkumiyetlerinin Sözleşme’ye aykırı olup olmadığı noktasındaki tavrı hala netleşmiş değildir.107
Aslında Strasbourg organlarının vicdani retçilik dışındaki konularda da
din ayrımcılığına yaklaşımlarının çok istikrarlı olduğu söylenemez. Hoffman/
Avusturya davasında AİHM, dini ayrımcılık temelindeki müdahalelerin Sözleşme’nin 14. maddesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Avusturya makamları
bu davada, boşanma sonucunda çocuğun velayetinin anneye verilmemesinde
onun Yehova Şahidi olmasını dikkate almışlardır. Mahkeme boşanma durumunda çocukların velayetinin kime ait olacağını belirlerken çiftlerden birinin
dini inançlardan dolayı tercih edilmemesini Sözleşme’ye aykırı bulmuştur.108
Diğer yandan, Komisyon, yukarıda belirtildiği gibi, İngiliz hukukunun kutsal
değerlere hakareti cezalandıran korumasından sadece Hıristiyanların yararlanabilmesini, diğer dini gruplara yönelik hakaretlerin koruma altında olmamasını, zımnen de olsa “dini ayrımcılık” olarak görmemiştir.
2. Sihlerin Zor Tercihi: Türban mı, Kask mı?
Yasaların getirdiği yükümlülüklerle, inandıkları dinlerin emirleri arasında
sıkışıp kalan insanlar bu sorunu aşmak için hukuksal yolları denemişlerdir. Bu
mücadeleden başarıyla çıkan dini gruplardan birisi Sihlerdir. Bu, en azından
İngiltere için geçerlidir. İngilizlerin 1972 tarihli Trafik Kanunu, hiçbir istisnaya yer vermeden, motorsiklet kullanan herkes için emniyet kaskı giyme zorunluluğu getirmekteydi. Ancak, Sih erkeklerin dini inançları gereği taktıkları türban bu kurala uymalarını imkansız kılıyordu. Sihler, Trafik Kanunu’nun bu
hükmüne karşı İngiltere’deki mahkemeler önünde dava açtılar, ancak bu davaları kaybettiler. Bunun üzerine Sihlerin kask takma zorunluluğu Avrupa İnsan
Hakları Komisyonu’na taşınmıştır. Ancak Komisyon başvuruyu incelerken,
İngiltere Sihleri motorsiklet kullanırken kask takma mecburiyetinden muaf tuThlimmenos/Yunanistan, B.N. 34369/97, 6 Nisan 2000. Bkz. Evans, Freedom of Religion…,
ss.177-179 ve Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, ss. 441-442.
108
Hoffmann/Avusturya, B.N. 15/1992/360/434, 23 Haziran 1993.
107
Din Özgürlüğü
. 63
tan bir kanun (Motor-Cycle Crash-Helmets (Religious Exemption) Act 1976)
çıkarmıştır. Bu gelişmeye rağmen X/Birleşik Krallık davasında Komisyon, motorsiklet kullanırken kask takmadığı için defalarca mahkum edilen bir Sih’in din
özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir. Komisyon’a göre, “kaza kaskı takma zorunluluğu, motorsiklet kullananlar için gerekli bir güvenlik tedbiridir”. Bu nedenle, başvurucunun din özgürlüğüne yönelik zorunlu kask takma
uygulamasından kaynaklanan müdahale, “9. maddenin 2. paragrafında belirtilen sağlığın korunması gerekçesiyle haklılaştırılmıştır”. Komisyon’un bu gerekçesi eleştirilmiştir. Bir kere, Komisyon bireysel olarak takılan kaskın, nasıl olup
da Madde 9/2’de belirtilen “kamu sağlığı”nı koruyacağını açıklamamıştır. İkincisi, belki bu müdahale “başkalarının haklarını koruma” nedeniyle haklılaştırılabilirdi, ama bu gerekçe kullanılmıştır.109 Ancak, her halükarda, ulusal hukukta
değişiklik yapılarak muafiyet sağlandığına göre, sınırlayıcı düzenlemelerin Madde 9/2 kapsamında neden “gerekli” olduğunu Komisyon açıklamamıştır.110
İngiliz parlamentosu, bu karara rağmen, daha sonraki yasal düzenlemelerde
de Sihleri kask takma mecburiyetinden muaf tutmuştur. Nitekim 1988 yılında
yürürlüğe giren Yol Trafik Kanunu (Road Traffic Act 1988), Motorsiklet kullanırken kask takılmasını zorunlu kılan hükümlerin Sih dinine mensup kişilere
uygulanamayacağını açıkça belirtmektedir.111 Aynı şekilde, bir yıl sonra yürürFawcett, The Application of the European Convention on Human Rights, ss. 248-249. Fawcett, bu
konuda karısının düşüncesini nakletmektedir. Emniyet kaskı takmak, başkalarının haklarını korumak için zorunlu kılınabilir. Zira bu zorunluluk, masraflarını başkalarının ulusal sağlık hizmetleri üzerinden ödemek zorunda kalacakları bir kazayı önleyebilir. Ibid., s. 249, n. 2.
110
Ibid., s. 249.
111
Yol Trafik Kanunu’nun 16.maddesinin 2.fıkrası için bkz. http://www.hmso.gov.uk/acts/
acts1988/Ukpga_19880052_en2.htm#mdiv16. Sihleri kask takma zorunluluğundan muaf tutan
tek ülke İngiltere değildir. Bisiklet ve motorsiklet kullanırken kask takılmasını zorunlu kılan yerlerden birisi de Britanya Kolombiyası’dır. 1996 tarihli Motorlu Taşıt Kanunu’nun (Motor Vehicle Act RSBC 1996) 18. maddesinin 1.fıkrası, bisiklet kullanan ya da yolcu olarak bisiklete binen
kişilere kask takma zorunluluğu getirmektedir. Ancak aynı maddenin son fıkrası yönetmelikle
bazı kişilerin kask takma yükümlülüğünden muaf tutulabileceğini belirtmektedir. Nitekim Eylül
1996’da yürürlüğe giren “Bisiklet Emniyet Kaskından Muafiyet Yönetmeliği”’nin 3. maddesinde kask takmak bir kişinin dini uygulamasına müdahale anlamına geliyorsa bu kişinin sözkonusu yasal yükümlülükten muaf tutulabileceği hükmü yeralmaktadır. Motorlu Taşıt Kanunu’nun 221. maddesinin
1. fıkrası, motorsiklet kullanan ya da yolcu olarak bulunan bir kişinin kask takmamasını suç olarak nitelendirmektedir. Aynı şekilde Temmuz 1999’da çıkartılan “Motorsiklet Emniyet Kaskından Muafiyet Yönetmeliği” bu kez açıkça bir dini kesimi belirterek istisna hükmü tesis etmiştir.
Bu yönetmeliğe göre “(i) Sih dinine mensup olanlar ve/ya (ii) kesilmemiş, uzun saçları olup alışkanlık gereği 5 veya daha fazla metre karelik kumaştan yapılan türban takanlar” Motorlu Taşıt
Kanunu’nun 221. maddesindeki yükümlülükten muaftırlar. İlgili Kanun ve Yönetmelik hükümleri için bkz http://www.qp.gov.bc.ca/statreg/list_statreg/list_statreg_m.htm.
109
64 . Zühtü Arslan
lüğe giren İstihdam Kanunu (Employment Act of 1989) da, inşaat alanlarında
kask takma yükümlülüğüne ilişkin kuralların Sih dinine mensup kişilere uygulanamayacağı hükmünü getirmiştir (madde 11). Bu Kanunun 12.maddesi Sihlere
yapılan bu “özel” muamelenin ayrımcılık sayılamayacağını vurgulamıştır.112
3. Dini ve Felsefi İnançlar Nedeniyle Derslerden Muafiyetler
P1-2/2, taraf devletlere çocuklarının eğitiminde anne ve babanın dini ve
felsefi kanaatlerine saygı gösterilmesi yükümlülüğünü yüklemektedir. Bu yükümlülük, (a) bir yandan anne babanın çocuklarına din eğitim vermelerinin engellenmemesini, diğer yandan da (b) okullarda derslerin planlanmasında ve içeriklerinin belirlenmesinde ebeveynin dini ve felsefi kanaatlerinin dikkate alınmasını gerektirmektedir. Ayrıca, ebeveynin içeriklerini veya yöntemini dini
inançlarına ya da felsefi kanaatlerine aykırı buldukları dersten çocuklarının
muaf tutulmasını isteme hakları vardır. Strasbourg organlarının içtihatları bu
özel hakkın mutlak olmadığını göstermektedir.
Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen davasında, davalı Hükümet P1-2/2’nin
ebeveynin çocuklarının sadece din derslerinden muaf olmasını isteme haklarının bulunduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme ise bu görüşü kabul etmeyerek, P1-2/2’nin muafiyet bakımından “din dersleri ile diğer konular arasında
bir ayrıma izin vermediğini” belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, bu hüküm “Devlet eğitimi programının tamamında Devlet’e ebeveynin dini veya felsefi kanaatlerine saygı göstermesini emretmektedir” (par.51). Ancak, Mahkeme ders
müfredatlarının saptanması ve planlanmasının prensip olarak Devletlerin yetkisi dahilinde olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu yetkinin haritasını ve kırmızı çizgilerini de şu şekilde çizmektedir:
“Madde 2’nin ikinci cümlesi, Devletlerin, eğitim ve öğretim yoluyla,
doğrudan ya da dolaylı olarak din ya da felsefe ile ilgili bilgileri yaymasını engellememektedir. Hatta bu cümle, bu tür eğitim ve öğretimin okul
müfredatına koyulmasına ebeveynin karşı çıkmasına da izin vermez,
zira diğer türlü tüm kurumsallaşmış öğretimin uygulanamazlık riski ile
karşı karşıya kalması söz konusu olacaktır. Gerçekte, okulda öğretilen
konuların şu ya da bu ölçüde felsefi görünümünün veya çağrışımlarının olmaması çok zor görünmektedir. Dinlerin varlığının felsefi, kozmik ve moral nitelikli her soruya cevapları olan veya olabilen çok geniş
bir dogmatik ve moral varlık oluşturduğu gerçeği hatırlanırsa, aynı durumun dini benzerlikler için de geçerli olduğu görülecektir.
112
Bkz. http://www.legislation.hmso.gov.uk/acts/acts1989/Ukpga_19890038_en_1.htm.
Din Özgürlüğü
. 65
Diğer yandan, Madde 2’nin ikinci cümlesi, devletin eğitim ve öğretime
ilişkin yüklendiği fonksiyonları yerine getirirken, müfredata dahil edilen bilgilerin objektif, eleştirel ve çoğulcu bir şekilde (öğrencilere) iletilmesi noktasında dikkatli olmasını gerektirir.113 Devletin, ebeveynin dini
ve felsefi inançlarına saygı gösterilmediği değerlendirmesine fırsat verecek şekilde bir aşılama (endoktrinasyon) amacı gütmesi yasaktır. Aşılmaması gereken sınır budur.” (par.53)
Mahkemeye göre söz konusu maddenin “bu şekilde yorumlanması, …demokratik bir toplumun değerlerini ve ideallerini korumak ve ilerletmek için
hazırlanan bir belge olan Sözleşme’nin genel ruhuyla da tutarlı”dır (par.53).
Bu prensipler ışığında başvurucuların iddialarını inceleyen Mahkeme, cinsel
eğitimden muaf tutulma taleplerinin yerine getirilmemesinin Sözleşmeyi ihlal
etmediğine karar vermiştir. Mahkeme, ulusal yetkililerin cinsel konularda öğrencilere doğru, objektif ve bilimsel bilgiler vermeyi amaçladığını, dava konusu kanunun hiçbir şekilde belli bir cinsel davranışı telkin etmediğini, kanunun
ebeveynin doğal eğitimciler olarak çocuklarını kendi dini veya felsefi inançları doğrultusunda eğitmelerini engellemediğini belirtmiştir. Mahkeme, ayrıca,
Danimarka Hükümetinin çocuklarının zorunlu cinsel eğitim dersini devam etmelerini istemeyen velilere iki önemli alternatif sunduğuna inanmaktadır. Birincisi, bu tür veliler isterlerse çocuklarını bu konularda daha esnek olan özel
okullara gönderebilirler. İkincisi, aileler isterlerse çocuklarını okula göndermeyip evde kendileri eğitebilirler (par.54).
İskoçya’daki okullarda disiplin cezası olarak uygulanan “kayışla dayak”tan
çocuklarının muaf tutulmasını isteyen kişilerin açtıkları davada Mahkeme, büyük ölçüde Kjeldsen kararında belirlediği ilkeleri uygulamıştır.114 Mahkeme, ilk
olarak, Hükümetin okuldaki dahili yönetimin ve onun bir parçası olan disiplinin “eğitim” ve “öğretim”le ilgisi olmadığı, dolayısıyla 1 Nolu Protokolün
2. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği şeklindeki itirazını reddetmiştir. Mahkeme, bu tür bir ayrımın “yapay” olduğunu ve eğitim sürecinin bir bütün olarak ele alınması gerektiğini belirtmiştir (par.33). Dayak cezasına karşı
olmanın “felsefi kanaat” sayılamayacağı argümanı da Mahkemece kabul edilBM İnsan Hakları Komitesi de Finlandiya’ya karşı bir duyuruda benzer bir tavır sergilemiştir.
Komite, Finlandiya’da din derslerinden muaf olmak isteyenlere alternatif olarak sunulan dinler tarihi ve ahlak derslerinin “tarafsız ve objektif bir şekilde verildikleri ve ebeveynler ve hiçbir
dine inanmayan vasilerin inançlarına saygılı oldukları” takdirde Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 18.maddesinin 4.paragrafına aykırı olmadığını belirtmiştir. Bkz. Evans, Freedom of Religion…, s.93 ve Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, ss. 142-143.
114
Campbell ve Cosans/Birleşik Krallık, B.N. 13590/88, 25 Mart 1982.
113
66 . Zühtü Arslan
memiştir. Başvurucuların dayak cezası hakkındaki düşünceleri insan yaşamının ve davranışının çok önemli bir boyutu olan “kişinin bütünlüğü” ile ilgilidir
ve bu anlamda “felsefi kanaat” olmanın bütün özelliklerini (kuvvet, ciddiyet,
tutarlılık ve ehemmiyet) taşımaktadır (par.36). Sonuç olarak, ebeveynin çocuklarının dayak cezasından muaf tutulması yönündeki taleplerinin kabul edilmemesi, onların “dini ve felsefi inançlarına saygı” ilkesini ihlal etmiştir.
Angeleni/Sweden (1986) başvurusunda ateist bir ebeveyn ve onların ilk okula
giden çocukları, zorunlu din dersi uygulamasının hem ebeveynin P1-2’de korunan “felsefi kanaatlere saygı” hakkını hem de çocuğun 9. madde tarafından korunan din özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların ilk iddiası, İsveç’in P1-2’ye çekince koymasından dolayı reddedilmiştir. Bu çekinceye
göre, zorunlu din dersinden sadece İsveç Kilisesi’nin dışındaki dinlerden birisine mensup olanların çocukları muaf tutulabilirler. Ebeveynin felsefi kanaatlerinden dolayı çocukların din derslerinden muaf tutulması sözkonusu değildir. Ayrıca, başka dinlere mensup olanlar da ancak kendi dinlerine uygun tatmin edici alternatif bir din eğitimi sağladıklarında bu muafiyetten yararlanabilmektedirler.
9. ve 14. maddelerin ihlal edildiği iddialarını da Komisyon kabul etmemiştir. Komisyon, burada öğrencinin kararlı bir şekilde din dersine karşı çıktığı
için zaten fiilen bu dersten muaf tutulduğuna dikkat çekmiştir. Üstelik başvuru sahibi öğrenci, dinsel aşılamaya (endoktrinasyon) tabi tutulmamıştır. Komisyona göre, ilköğretimdeki din bilgisi derslerinin Hıristiyanlık üzerinde yoğunlaşması da, başvurucunun din özgürlüğünü ihlal edecek şekilde dinsel aşılamaya maruz kaldığı anlamına gelmemektedir. Ayrıca, Komisyon İsveç Hükümeti’nin din derslerinde dinsel talimden ziyade din hakkında bilgi sunduğunu, bu anlamda da tüm öğrencilerin din eğitimi almasını sağlama gibi meşru
bir amaç güttüğünü belirterek 14.maddeye aykırı şekilde bir ayrımcılığın olmadığına karar vermiştir.115 Bernard/Lüksemburg (1993) başvurusunda da Komisyon, din derslerinden muafiyetin sadece başka bir dinin mensubu olan çocuklara, okul saatleri içinde bu dini toplulukların alternatif din eğitimi sağlamaları şartıyla, tanınmasını ayrımcı nitelikte bulmuştur. Ancak Komisyona göre,
din mensubu olanlarla olmayanlar arasındaki bu ayrım, “objektif ve makul gerekçeleri” bulunduğu için 14. maddeye aykırı değildir. Komisyonun bu tür kararları, din eğitiminde bilgilerin “genellik ve tarafsızlık” ilkelerine uygun olarak iletilmesi testini uygulamadığı ve belli bir dine mensup olmayan kesimlere
(ateistler ve agnostiklere) sempatik bakmadığı gerekçeleriyle eleştirilmiştir.116
115
116
Evans, Freedom of Religion..., s. 94.
Ibid., ss. 94-96.
Din Özgürlüğü
. 67
4. Ulusal Günler, İncil Üzerine Yemin ve Din Özgürlüğü
Valsamis/Yunanistan kararı, ilköğretimdeki çocuklarının Yunanistan ile Faşist İtalya arasındaki savaşın başlama gününün anılması amacıyla düzenlenen
Ulusal Gün (National Day) törenlerine ve yürüyüşüne katılmasını istemeyen
Yehova Şahidi bir ailenin başvurusu sonucunda verilmiştir. Başvurucular, dini
inançlarını gerekçe göstererek okul yönetiminden çocuklarının (a) din derslerinden, (b) Ortodoks ayinlerden ve (c) Ulusal Gün kutlamalarından muaf tutulmasını talep etmişlerdir. Okul yönetimi, ilk iki talebi kabul etmiş, ancak öğrencinin ulusal gün törenlerine katılması gerektiğini belirtmiştir. Buna rağmen, ebeveyn çocuklarını törene göndermemiş, bunun üzerine de okul yönetimi çocuğun bir gün süreyle okuldan uzaklaştırılmasına karar vermiştir. Başvurucular, askeri içerikli tüm faaliyetlerin dini düşüncelerine aykırı olduklarını belirterek, Komisyon’un pasifizmi 9.maddenin kapsamı içinde değerlendirdiği Arrowsmith/Birleşik Krallık kararına atıf yapmışlardır. Yehova Şahidi aileye göre, çocuklarının askeri içerikli bir yürüyüşe katılmamasından dolayı okuldan uzaklaştırılması cezası Sözleşme’nin 3, 9, 13.maddelerine ve 1 Nolu Protokol’ün 2.maddesine aykırıdır.117 Yunan Hükümeti ise, sözkonusu okul yürüyüşünün askeri içerikli olmadığını, dolayısıyla Bay ve Bayan Valsamis’in pasifist inançlarına aykırı olmadığını belirtmiştir. Hükümet’e göre Ulusal Gün’de,
savaş sonrası hukuksal düzenin temelini oluşturan demokrasi, özgürlük ve insan hakları değerlerine Yunanistan’ın bağlılığı kutlanmaktadır (par.23).
AİHK, Yehova Şahitlerinin inançlarının P1-2 tarafından korunduğunu, ancak söz konusu okul yürüyüşünün başvurucuların pasifist inançlarıyla bağdaşmayacak şekilde askeri niteliğe sahip olmadığını belirtmiştir (par. 24). AİHM
de Komisyon’un görüşüne katılarak, bu davada da taraf devletin okul müfredatını belirleme ve bu müfredatın unsurlarının “amaca uygunluğu”nu tayin etme konusunda çok geniş bir takdir marjına sahip olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme, öğrencilerin uzaklaştırılma tehdidi altında okul dışında bir yürüyüşe katılmaya zorlanmalarının şaşırtıcı olduğunu ifade etmekle birlikte, bu
yürüyüşün amaç ve organizasyon bakımından başvurucunun P1-2 kapsamında korunan pasifist inançlarını ihlal edici nitelikte bulmamıştır. İşin daha da ilginç yanı, Mahkeme’nin bu tür ulusal kutlamaların “pasifist amaca” hizmet ettiğini söylemesidir. Bazı yürüyüşlerde askeri temsilcilerin bulunması, Mahkeme’ye göre, bu durumu değiştirmemektedir (par.31). Diğer yandan, öğrencinin yürüyüşe katılma zorunluluğu, ebeveynin çocuklarını kendi dini inançları
Volsamis/Yunanistan, B.N. 21787/93, 18 Aralık 1996, par. 21. Aynı konuda bkz. Efstratiou/Yunanistan, B.N. 24095/94, 18 Aralık 1996.
117
68 . Zühtü Arslan
doğrultusunda eğitme haklarını ellerinden almamaktadır. Verilen disiplin cezasının, her ne kadar öğrenci üzerinde psikolojik etki yapabileceği düşünülse
de, sınırlı ve kısa süreli olduğuna dikkat çeken Mahkeme, 1 Nolu Protokol’ün
2. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır (par.32).
9.maddeyle ilgili iddia karşısında da Mahkeme, Victoria Valsamis’in dini
inançlarını gerekçe göstererek dini eğitimden ve Ortodoks ayinden muaf tutulma taleplerinin karşılandığını hatırlatmaktadır. Mahkeme’ye göre yürüyüşe
katılma zorunluluğu ebeveynin dinsel inançlarını rencide edici değildir. Bu nedenle dava konusu uygulama, Victoria’nın din özgürlüğüne yönelik bir müdahale olarak da kabul edilemez (par.37, 38).
Her ne kadar Mahkeme, din özgürlüğünün (madde 9) ve çocuklarının eğitiminde ebeveynin dini inançlarına saygı gösterilmesi temelinde eğitim hakkının (P1-2) ihlal edilmediğine karar vermişse de, 13.maddenin (9.madde ve
P1-2 ile birlikte ele alındığında) ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye
göre, okuldan uzaklaştırmaya dair disiplin cezasının hukukiliğini sorgulayacak
yargı yollarının kapalı olması, bu anlamda başvurucuların idare mahkemelerine yargısal denetim başvurusunda bulunmasının mümkün olmaması, tazminat davası açmalarını engellemiştir (par.48). Dolayısıyla, başvuruculara ulusal
makamlar önünde şikayetlerini etkili bir şekilde dile getirme ve uğradıkları zararları tazmin etme imkanını sağlayan 13.madde ihlal edilmiştir (par.49).
Valsamis kararına muhalif kalan Yargıç Thór Vılhjálmsson ve Yargıç Jambrek, başvurucuların haklı olduklarını ve Sözleşme’nin 9.maddesi ile 1 Nolu
Protokol’ün 2.maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Victoria Valsamis,
katılmayı reddettiği yürüyüşün kendi pasifist ve dinsel inançlarına aykırı karakterde olduğunu ifade etmiştir. Dolayısıyla, muhalif yargıçlara göre, “çoğu insan için bu yürüyüş ulusal değerlerin ve birliğin ifadesi olsa bile”, Victoria’nın
yürüyüşe katılmaya zorlanması, demokratik bir toplumda gerekli olarak kabul
edilemez. Diğer yandan, muhalif yargıçlar milli günlerdeki kutlamaların çoğu
insan için değerli olduğunu, ancak bu kutlamaları inançlarına aykırı gören insanlarıın da bunları değerli görme ve kutlama zorunlulukları bulunmadığını
belirtmişlerdir. Bu yargıçlara göre, “bu tür okul faaliyetleri mahiyetleri gereği
tarafsız değildir ve olağan okul müfredatının bir parçasını teşkil etmemektedir”. Bu nedenle, Victoria’nın bu tür bir faaliyete katılmadığı için cezalandırılması Sözleşme’nin 1 Nolu Protokolü’nün 2.maddesini ihlal etmiştir.
Mahkeme’nin bu davada belli bir uygulamanın bazı kişilerin dini inançlarına aykırı olup olmadığına karar verirken tek yanlı olarak olaya baktığı görülmektedir. Burada, Mahkemenin sorması gereken soru yürüyüşe katılmanın
Din Özgürlüğü
. 69
başvurucu açısından gerçekten dini inançlarına aykırı görülüp görülmediği sorusudur. Valsamis ailesinin bu yürüyüşleri dini çağrışımı olan aktiviteler olarak görmesi karşısında, bunun aksini ispatlamaya çalışmanın anlamlı bir uğraş olmayacağı kesindir. Kişiler, dini ya da felsefi inançlarına aykırı gördüklerinde eğitimin bir
parçası olmayan yürüyüşlere katılmama hakkına sahip olmalıdırlar. Hem 9.madde
hem de P1-2’nin koruduğu inanç özgürlüğü bunu gerektirmektedir. AİHM’nin
Yehova Şahitleri’nin çocuklarını askeri içerikli okul yürüyüşlerini göndermemeleri sonucu verilen disiplin cezalarını Sözleşme’ye aykırı bulmamış olmasına karşın, Yunanistan bu konuda olumlu bir adım atarak 1998 yılından itibaren bu tür
yürüyüşlere katılmayanları cezalandırma uygulamasından vazgeçmiştir.118
Prensip olarak, devletin bireylerin inançlarını rencide edici dayatmalarda
bulunması, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç olarak gerekli değilse, kabul edilmemektedir. Mahkeme, San Marino’nun Parlamento’ya
seçilen iki milletvekilini göreve başlamadan önce “Kitabı Mukaddes” üzerine yemin etmeye zorlamasını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur.119 Bu davada San
Marino Hükümeti uygulamayı, ülkenin bir din adamı (aziz) tarafından kurulmuş olduğuna dikkat çekerek, halkın seçilmiş temsilcilerinin yapmak zorunda oldukları bu tür yeminin “cumhuriyetçi değerlere sadakat”in bir göstergesi
olduğunu belirtmiştir (par. 36). “Başvuruculardan İncil üzerine and içmelerini istemek”, Mahkemeye göre, “onlardan belli bir dine bağlılıkları üzerine yemin etmelerini istemek anlamına gelmektedir.” Bu tür bir zorunluluk da Sözleşme’nin 9.maddesine aykırıdır. Mahkeme, Komisyon raporunda da belirtilen şu tespitin altını çizmiştir: “Toplumdaki farklı görüşleri Parlamento içinde temsil etme amacını güden bir vekalet görevinin yerine getirilmesini, belli inançlar manzumesine bağlılığa dair bir ön deklarasyona tabi kılmak çelişki
olacaktır” (par. 39). Dolayısıyla başvurucuların din özgürlüklerine yönelik sınırlamalar demokratik bir toplumda gerekli görülmemiştir (par.40).120
F. Devletin Dinleri Tanımaması ve İbadet Yerlerine Müdahalesi
Bessarabia Metropolitan Kilisesi/Moldova davasında, başvurucu kilise Moldova
hükümeti tarafından tanınmamalarının 9.maddeyi ihlal ettiğini ileri sürmüşBu konudaki gelişmeler için bkz. http://www.jw-media.org/index.htm.
Buscarini ve diğerleri/San Marino, B.N. 24645/94), 18 Şubat 1999.
120
Mahkeme, ayrıca San Marino’nun başvuru yapılmadan önce ilgili Kanunu değiştirip, milletvekillerine “İncil” ifadesine yer vermeyen alternatif bir yemin metni sunulduğu itirazını da,
başvurucuların yemini bu kanun çıkmadan yapmak zorunda kaldıklarını söyleyerek kabul etmemiştir (par. 40).
118
119
70 . Zühtü Arslan
tür.121 Kilise, tanınmamış dinlerin topluca ibadet etmelerinin engellendiğinden ve Kilise mülklerinin yasal korumadan yararlanamadığından şikayetçi olmuştur. Hükümet ise, tarafsızlık gereği başvurucudan öncelikle Moldova Metropolitan Kilisesi ile aralarındaki görüş ayrılıklarını gidermelerini istediklerini
belirtmiştir. Ayrıca Hükümet, tanınma talebini reddetmelerinin nedenlerinden
birisi olarak milli güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunmasını göstermiştir. Hükümete göre başvurucu Kilisenin Moldova’nın Romanya ile yeniden
birleşmesi hedefine yönelik siyasal faaliyetlerde bulunması ve Kilisenin saldırgan tutumuyla bir çok polisiye olaya neden olarak sosyal barışı bozması müdahaleyi haklılaştırmaktadır (par.121).
Mahkeme, Hükümetin argümanlarını ayrı ayrı inceleyerek bu görüşlere katılmadığını açıklamıştır. Mahkeme’ye göre, tanındığı takdirde Kilisenin ulusal
güvenliğe ve ülkenin toprak bütünlüğüne tehdit oluşturabileceği ihtimali tamamen bir “hipotez”den ibarettir ve somut verilerle desteklenmediği ölçüde
tanınma talebinin reddini haklılaştıramaz (par.125). Mahkeme, meydana gelen
olayların sebeplerinin tam olarak açıklanmadığını ve bu olaylarda başvurucu
Kilisenin tanınma talebinin reddedilmesinin bu olayların çıkmasında önemli bir rol oynadığını belirtmiştir (par.127). Sonuç olarak, Mahkeme başvurucu Kilisenin tanınmamasının, din özgürlüğü bakımından öngörülen amaçlarla
orantısız sonuçlar yarattığına ve demokratik toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir (par.130).
Diğer yandan, Strasbourg organları, tanınmış bir dinin mensuplarının bir
araya gelerek ibadet yapmasını engelleyen müdahaleleri de 9.maddeye aykırı
bulmuşlardır. Manoussakis ve diğerleri/Yunanistan davasında Yehova Şahidi olan
başvurucu, kiraladıkları bir odayı ibadethane olarak kullanmak için yetkililerden
izin istemiş ancak olumlu cevap alamamıştır. Buna rağmen, başvurucu diğer Şahitlerle birlikte söz konusu yerde ibadet etmeye devam etmiştir. Yunan Ortodoks Kilisesi’nin bölgedeki yetkilileri de bu yerin Yehova Şahitleri tarafından
izinsiz bir şekilde “ibadethane” olarak kullanılmasını polise ihbar etmişler ve
sorumlular hakkında işlem yapılmasını istemişlerdir. Bunun üzerine başvurucu “ruhsatsız ibadethane” açmak ve işletmekten dolayı mahkum edilmiştir.122
AİHM, öncelikle ibadethane açılmasına ilişkin Yunan mevzuatının yetkililere oldukça geniş yetkiler verdiğine, izin için “gerçek ihtiyaç” gibi son derece
keyfi kullanılabilecek kriterlere yer verdiğine dikkat çekmiştir (par.43). Mahkemeye göre “Sözleşme’de korunan din özgürlüğü hakkı, Devlete dini inançla121
122
Bessarabia Metropolitan Kilisesi/Moldova, B.N. 45701/99, 13 Aralık 2001.
Manoussakis ve diğerleri/Yunanistan, B.N. 59/1995/565/651, 26 Aralık 1996.
Din Özgürlüğü
. 71
rın ya da bu inançları açıklama yollarının meşru olup olmadığını belirleme yetkisi tanımamaktadır” (par.47). Mahkeme, dava konusu mahkumiyet kararının
“başvurucunun din özgürlüğü üzerinde doğrudan bir etki yarattığı” için izlenen meşru amaçla orantılı, dolayısıyla da demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir (par.53).
Manoussakis kararından sonra Yehova Şahitleri’nin aynı konuda yaptığı bir
çok başvuru dostane çözüm ile sonuçlanmıştır.123
G. Devletin Dini Cemaatlerin İç Örgütlenmesine Müdahalesi
Mahkeme, devletlerin dini cemaatlerle doğası gereği hassas olan ilişkilerinde
geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını belirtmiştir.124 Örgütlenme özgürlüğünü koruyan 11.madde ışığında değerlendirildiğinde, 9.madde dini toplulukların Devletin keyfi müdahalesinden uzak bir şekilde örgütlenmesini de içermektedir. Buna göre taraf devletler, dini cemaatlerin iç işlerine demokratik bir
toplumda zorunlu değilse karışmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Burada temel sorulardan birisi şudur: taraf devletlerin, ülkelerinde yaşayan
dini grupların bölünmesi durumunda, bunlardan birisini destekleme veya birleştirme yetkisi var mıdır? Mahkeme, bu soruyu olumsuz yönde cevaplandırmaktadır. Mahkemeye göre “bölünmüş bir dini cemaat içinde belli bir lideri
ya da grubu destekleyen veya cemaati ya da onun bir bölümünü kendi iradesine karşın tek bir liderliğe tabi olmaya zorlayan devlet müdahaleleri din özgürlüğünü ihlal edecektir”125 Böyle bir durumda devletin yapması gereken, dini
gruplar arasındaki diyaloğu sağlamaya çalışmak ve çoğulculuğu sürdürmektir.
AİHM, bu ilkelere dayanarak, Yunanistan ve Bulgaristan’da yaşayan Müslüman toplumların örgütlenmelerine ve iç işlerine yönelik devlet müdahalelerini Sözleşme’nin 9.maddesine aykırı bulmuştur. Bulgaristan Müslümanlarının
eski başmüftülerinden Nedim Gencev’in kuruluşunun açtığı bir davada Mahkeme, başvurucu kuruluşun taraf devletçe tanınmamış olmasını ve rakip liderliğin desteklenmesini din özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür.126 Mahkeme,
daha önceki içtihatlarına atıf yaparak, “dini cemaatlerin özerk varlıklarının dePentidis ve diğerleri/Yunanistan, B.N. 59/1996/678/868, 2 Haziran 1997 ve Tsavachidis /Yunanistan, B.N. 28802/95, 21 Ocak 1999.
124
Cha’are Shalom ve Tsedek/Fransa, B.N. 27417/95, 27 Haziran 2000, par. 84.
125
Bkz. Şerif/Yunanistan, B.N. 38178/97, par. 49, 52 ve 53. Hasan and Chaush/Bulgaristan, 26
Ekim 2000, par. 78; Agga/Yunanistan, 50776/99 and 52912/991, 7 Ekim 2002, par.59.
126
Supreme Holy Council of the Muslim Community/Bulgaristan, B.N. 39023/97, 16 Aralık 2004, Çev.
Zühtü Arslan.
123
72 . Zühtü Arslan
mokratik bir toplumdaki çoğulculuk için kaçınılmaz olduğunu” vurgulamıştır.
Mahkeme devletlerin dini grupları uzlaştırmaya çalışırken dikkat etmeleri gereken hususu da şu şekilde açıklamıştır: “Demokratik toplumda birarada bulunan farklı dinler ve dini grupların menfaatlerini uzlaştırmak için Devlet’in
girişimde bulunması gerekli olabilir, ancak Devletin düzenleyici yetkisini kullanırken ve farklı dinler, mezhepler ve inançlarla ilişkiye girerken nötr ve tarafsız olma ödevi vardır” (par.93). Bu davada, Bulgaristan hükümeti bu ödevini yerine getirmemiştir. Hükümetin rakip liderlerden birini destekleyip, diğerini dışlayarak Müslüman cemaatin içişlerine karışması “kamu düzeni” ve “başkalarının haklarını koruma” amaçlarına yöneliktir. Ancak, “Hükümet, mevcut
olayda kanuniliği yeniden tesis etme ve adaletsizlikleri düzeltme amaçlarının,
bölünmüş cemaati tek bir liderlik altında toplanmaya zorlamadan, neden başka yollarla gerçekleşemediğini belirtmemiştir” (par.97). Davalı Devlet kendisine tanınan takdir marjını aştığından dolayı da, yapılan müdahale 9.maddenin
2. paragrafı çerçevesinde demokratik bir toplumda gerekli değildir (par. 99).
H. Başörtüsü Sorunu
1. Avrupa’da ve Türkiye’de Durum
Özellikle 11 Eylül olaylarından sonra, dünyanın hemen her tarafında olduğu
gibi, Avrupa’da da Müslümanların yeni tehdit olarak algılandıkları artık yadsınamaz bir gerçektir. Bu tehdit karşısında alınan tedbirlerden birisi, tehdidin
dışa vuran sembollerini yasaklama şeklinde ortaya çıkmıştır. Avrupa’nın başta
Fransa olmak üzere bir çok ülkesinde daha önce çok fazla sorun olmayan başörtüsü hem işyerlerinde hem de okullarda kullanılması yasak bir “simge” haline gelivermiştir. Bu yasağın muhatabı çoğunlukla öğrenciler olmakla birlikte,
öğretmenler (İsviçre ve Almanya) ve mağazada çalışanlar (Danimarka) da yasaktan etkilenenler arasına dahil olmuşlardır. Avrupa’da başörtüsü konusunda ulusal düzeyde açılan davalarda Mahkemeler birbirinden farklı kararlar vermişlerdir. Mesela, Danimarka’da mahkemeler, başörtüsü taktığı için işinden çıkarılan bir kadının davasında işveren mağazayı haklı bulmuşlardır. İsviçre Federal Mahkemesi, daha sonra Strasbourg’a taşınacak davada, başörtülü bir ilkokul öğretmeninin işine son verilmesini onaylamıştır. Alman Anayasa Mahkemesi ise başörtülü bir öğretmenin davasında öğretmenin lehine karar vermiştir. Alman Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, temel hakların ancak kanunla sınırlanması gerektiği şeklindeki argümana yaslandığı için kırılgan bir koruma sağlamış ve topu yasama organlarına atmıştır.127 Nitekim, bu karardan sonChristine Langenfeld ve Sarah Mohsen, “Germany: The Teacher Head Scarf Case”, International Journal of Constitutional Law, 3/1 (January 2005), ss. 86-94.
127
Din Özgürlüğü
. 73
ra bir çok eyalet meclisi başörtüsünü kamu görevlileri için yasaklayıcı kararlar almışlardır. Avrupa’nın bazı “köklü” demokrasilerinde yasakçı uygulamalar devam ederken, Rusya Yüksek Mahkemesi’nin, pasaportlarda başı açık fotoğraf zorunluluğunu dava eden Müslüman kadınları haklı bulması da ironik
bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Son olarak, İngiltere’de okuluna örtülü
olarak alınmayan Müslüman bir öğrencinin açtığı davada Temyiz Mahkemesi,
2 Mart 2005 tarihli kararıyla okul yönetimini haksız bulmuştur.128 Hemen belirtmek gerekir ki, Avrupa’da hiçbir ülkede üniversite düzeyinde başörtüsü yasağı bulunmamaktadır. Yasak konusunda en militan tavrı sergileyen Fransa’da
bile dini sembollere yönelik yasak devlete ait ilköğretim ve liselerde geçerli
olup, özel okulları ve üniversiteleri kapsamamaktadır.129
Türkiye’de ise durum biraz farklıdır. Buradaki sorunun 11 Eylül sonrasının “yeni McCarthyizm”i ile doğrudan bir ilgisi yoktur. Türkiye’de başörtüsü,
kökü daha gerilere gitmekle birlikte, yaklaşık yirmi yıldır özellikle üniversitelerde kronik bir sorun haline gelmiştir. “28 Şubat süreci” olarak bilinen dönemde ise bir milletvekilinin başörtülü olarak Meclis Genel Kuruluna girmesi neredeyse “rejim krizi”ne yol açmıştır. Bu milletvekiline dönemin başbakanının ifadesiyle “haddi bildirilmiş”, kendisinin başörtülü olarak yemin etmesi
engellenmiş, önce vatandaşlıktan sonra da milletvekilliğinden çıkartılmıştır.130
Böylece “rejim krizi” aşılmıştır.
Üniversitelerde ise başörtüsü sorunu devam etmektedir. Gerçi yasağı savunanlara göre ortada böyle bir sorun yoktur. Yasağa karşı açılan davalarda Danıştay, başvuruları reddederek yasaklama uygulamasının hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. 1980’li yılların sonunda Parlamentonun sorunu çözmeye yönelik siyasal girişimleri de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal ve yorum
yoluyla etkisiz kılınmıştır. Bu çerçevede çıkarılan ilk yasa Anayasa Mahkemesi
tarafından iptal edilmiştir. İkinci yasa ise Mahkeme tarafından iptal edilmemiş,
ancak “yorum” yoluyla yasanın başörtüsünü üniversitelerde serbest bırakmadığı belirtilmiştir. Daha sonraki süreçte, başörtüsü sorunu Strasbourg’a taşınmıştır. Önce Komisyon, son olarak da Mahkeme başörtüsü yasağını benzer
gerekçelerle Sözleşme’ye aykırı bulmamışlardır. Özellikle Mahkeme’nin LeyCourt of Appeal, (2005) EWCA Civ 199, Case No: C1/2004/1394. Kararın tam metni için
bkz. http://www.courtservice.gov.uk/judgmentsfiles/j3114/sb-v-headteacher_denbighighschool.htm.
129
Avrupa’da başörtüsü yasağı ile ilgili gelişmeler için bkz. http://news.bbc.co.uk/2/hi/
europe/3476163.stm.
130
Bu “kriz”in olayın kahramanı tarafından anlatıldığı bir çalışma için bkz. M.Safa Kavakçı, Başörtüsüz Demokrasi: Tarih İçinde Tarih, (İstanbul: Timaş Yayınları, 2004).
128
74 . Zühtü Arslan
la Şahin kararından sonra bazıları “artık Anayasa ve yasa değiştirilerek türbana
izin verilemez” diyerek, bu sorunun tamamen kapandığını savunmuşlardır.131
Şahin kararıyla başörtüsü sorunu kapanmak bir yana, iyice açılmıştır. Başörtüsü sadece Türkiye’nin sorunu olmaktan çıkmış, Avrupa’yı da içine alan
bir genişleme trendine girmiştir. Din özgürlüğü açısından son derece önemli
olan bu sorun, burada hem hukuksal hem de siyasal boyutlarıyla tartışılacaktır.
Önce, Komisyon ve Mahkeme’nin bakış açısını görmek için başörtüsü ile ilgili
verdikleri kararlar sonra da sorunun hukuk ötesi boyutları analiz edilecektir.
2. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Başörtüsü
Komisyon, 3 Mayıs 1993 tarihinde Türkiye aleyhine yapılan iki başvuruyu
kabul edilemez ilan etmiştir. Karaduman/Türkiye başvurusunda Eczacılık Fakültesi mezunu bir öğrencinin çıkış belgesine başörtülü fotoğrafının yapıştırılması
talebinin idare tarafından reddedilmesinin 9.maddeyi ihlal edip etmediği gündeme gelmiştir.132 Bulut/Türkiye başvurusunda da Eğitim Fakültesi mezunu olan
başvurucunun çıkış belgesini idareye vererek başörtülü fotoğrafının bulunduğu diploma ile değiştirilmesi talebinin reddinin din özgürlüğünü ihlal ettiği yönündeki şikayeti incelenmiştir.133 Komisyon, her iki başvuruda da Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği ve altı aylık süre şartına uyulmadığı (Bulut)
şeklindeki usule dair itirazlarını kabul etmemiştir. Bulut/Türkiye kararında Komisyon, “başvurucunun kendisine bir diplomanın sağlayacağı bütün avantajları temin eden bir çıkış belgesine zaten sahip olduğuna” ayrıca dikkat çekmiştir.
Esasen bunun dışındaki hususlarda iki karar aynı ifadelerle kaleme alındığı için
bundan sonraki incelememizi Karaduman kararı üzerinden devam ettireceğiz.
Komisyon, işe bir tespitle başlamıştır: Diplomalara yapıştırılacak fotoğraflara ilişkin kurallar, “üniversitelerin cumhuriyetçi ve laik niteliğini koruma
amacını güden üniversite kurallarının bir parçasını” oluşturmaktadır. Daha
sonra da laik üniversitede öğrenimin bir takım kurallara bağlanmasının anlaşılabilir olduğu, bunu kabul ederek üniversiteye giren öğrencilerin buna uyBkz. Erdoğan Teziç’in Neşe Düzel’e verdiği mülakat, “Türbanın şansı yok”, Radikal, 26
Temmuz 2004. Cumhurbaşkanı da, “Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun”u geri gönderme tezkeresinde aynı görüşü savunmuştur. Cumhurbaşkanına göre “ulusal ve ulusalüstü yüksek mahkeme kararlarında açıklanan içerikleriyle gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kuralları Türkiye Cumhuriyeti’nde türban
konusunu, geriye dönülemeyecek biçimde gündemden çıkarmıştır.” Cumhurbaşkanının laikliğe
ilişkin görüşlerini de özetleyen bu metin için bkz. www.cankaya.gov.tr.
132
Şenay Karaduman/Türkiye, (Komisyon), B.N. 16278/90, 3 Mayıs 1993.
133
Lamiye Bulut/Türkiye, (Komisyon), B.N. 18783/91, 3 Mayıs 1993.
131
Din Özgürlüğü
. 75
maları gerektiği belirtilmektedir. Leyla Şahin kararında Mahkeme de, Komisyonun bu tespitlerine dayandığı için, “laik üniversite” açıklamalarını aynen aktarmakta fayda var.
“Komisyon, laik bir üniversitede öğrenim görmeyi tercih eden bir öğrencinin bu kurallara tabi olması gerektiği düşüncesindedir. Bu, öğrencilerin dinlerini açığa vurma özgürlüğünün mekan ve şekil bakımından
kısıtlanmasını ve dolayısıyla farklı inançlara sahip öğrencilerin bir arada
bulunmasını temin edecektir. Bilhassa halkının büyük çoğunluğunun
belli bir dine mensup olduğu ülkelerde, bu dinin simgelerinin ve pratiklerinin herhangi bir mekan ve şekil kısıtlaması olmadan kullanılması,
aynı dinin gereklerini yerine getirmeyen ya da başka bir dine mensup
öğrenciler üzerinde bir baskı oluşturabilir. Laik üniversiteler, öğrencilerin kılık kıyafetlerine ilişkin disiplin kuralları koyarlarken, bazı fundamentalist (kökten dinci) hareketlerin yüksek öğrenim içindeki kamu
düzenini bozmamaları ve başkalarının inançlarına tehdit oluşturmamalarını sağlamaya çalışabilirler.”
Burada çok ilginç bir durum vardır. Komisyon’un incelediği başvuru, üniversitelerde başörtülü okuyamadığı için okuldan uzaklaştırılan bir öğrencinin
başvurusu değildir. Başvurucunun, başörtülü fotoğrafının bulunduğu bir diploma istemiyle ilgili bir davada Komisyonun bu genel ve kategorik ifadeleri
şaşırtıcıdır. Komisyon bu ifadelerden sonra laik üniversite kavramının neden
diplomalarda başörtülü fotoğrafa izin vermediğini; çoğunluk dinine mensup
kişilerin diplomalarında başörtülü fotoğrafın bulunmasının başörtüsüz diploma tercih eden dindaşları veya başka dinden insanlar üzerinde nasıl bir baskı
oluşturacağını; üniversitedeki kamu düzeninin bozulması tehlikesiyle “diplomalar” arasında ne tür bir ilişki olduğunu açıklama yoluna gitmemiştir. Aksine, Komisyon olayın etrafında dolaşmaya devam etmiştir.
Komisyon, milli mahkemelerin özellikle de Türk Anayasa Mahkemesi’nin
başörtüsü ile ilgili kararlarına da atıf yapmıştır. Komisyon, “Türk Anayasa
Mahkemesi’nin üniversitelerde başörtüsü takılmasının bunu takmayanlar bakımından bir tehdit oluşturduğu tespiti”ne dikkat çekmiştir. Komisyonun dikkat çektiği bu tespitin mevcut olayla doğrudan hiç bir ilgisi bulunmamaktadır.
Acaba Komisyon şunu mu ima etmek istemiştir?: “Aynı şekilde diplomasında
başörtülü fotoğraf tercih edenler, bunu tercih etmeyenler için bir tehdit oluşturabilirler.” Komisyonun bu yöndeki açıklamaları, okuyucuda üniversitelerdeki başörtüsü yasağı ile ilgili daha sonra gelebilecek başvurular için ön hazırlık yapıldığı izlenimini vermektedir.
76 . Zühtü Arslan
Komisyon, kararın sonlarına doğru diploma meselesine eğilmiştir. Diplomaya bakışı da şu şekildedir:
“Laik bir üniversitenin yönetmeliği, öğrencilere verilecek olan diplomaların, bir dinden esinlenen ve öğrencilerin de dahil olabileceği (köktenci)
hareketleri hiçbir şekilde yansıtmamasını düzenleyebilir.”
Başka bir ifadeyle, Komisyon başvuruculara adeta şunu söylemektedir: “Sizin çok masum taleplerle buraya geldiğinizi sanmıyorum. Muhtemelen, kökten
dinci bir hareketin mensubusunuz. Laik üniversite de haklı olarak sizin bu düşüncenizi yansıtan fotoğrafınızı diplomaya yapıştırmayacaktır”. Ve hüküm: Başörtüsü din özgürlüğünün değil, İslami fundamentalizmin bir sembolüdür.134
Komisyon’un Karaduman ve Bulut kararlarında üzerinde durmayı ve tartışmayı hak eden tek paragrafı şudur:
“Komisyon, aynı zamanda, bir üniversite diplomasının öğrencinin
mesleki kapasitesini göstermeye yaradığı ve geniş bir kesime yönelik bir belge olmadığı görüşündedir. Diplomaya yapıştırılan fotoğrafın
amacı, ilgili kişinin tanınmasını (teşhis edilmesini) sağlamaktır. Fotoğraf bu kişi tarafından dini inançlarını açığa vurmak için kullanılamaz”.
Esasen Komisyonun kararındaki tek hukuki tespit budur. Komisyondan
bütün argümantasyonunu bu tespitin temellendirilmesine ayırması beklenirdi.
Ancak bunu yapmak yerine, önce diplomanın doğasına ilişkin doğru bir gözlemde bulunmuş, sonra da, doğru ya da yanlış olması bir yana, ilgisiz bir sonuca ulaşmıştır. Neden “ilgisiz” olduğunu açıklayabilmek için Komisyonun önceki başvurularda kullandığı “Arrowsmith testi”ne değinmek gerekecektir.
Daha önce belirtildiği gibi, “Arrowsmith” ya da “gereklilik” testi, kişinin sınırlanan davranışı ile “inancı” arasında doğrudan bir ilişkinin kurulmasını gerektirmektedir. Strasbourg organları, bu testi çok tutarlı bir şekilde uygulamamışlardır. Mesela, İngiltere aleyhine yapılan bir başvuruda, Müslüman bir öğretmenin, Cuma günleri camide namaz kılabilmesi için öğle tatilinin 45 dakiDanıştay’ın yaklaşımı ile çarpıcı bir paralellik var burada. Danıştay’ın başörtüsüne ilişkin şu
tespitleri Komisyon’a, itiraf etmese de, ilham vermişe benziyor: “Yeterli öğretim görmemiş
bazı kızlarımız hiç bir özel düşünceleri olmaksızın içinde yaşadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerinin etkisi altında başlarını örtmektedirler. Ancak bu konuda, kendi toplumsal çevrelerinin baskısına veya gelenek ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören
bazı kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf lâik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir
devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir. Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin Temel İlkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir.” Danıştay 8. Daire,
E. 1984/636, K. 1984/1574, K.T. 13.12.1984
134
Din Özgürlüğü
. 77
ka uzatılmasını istemesi ve bunun okul yönetimi tarafından kabul edilmemesi
tartışılmıştır. Komisyon, başvuruyu “tercih modeli”ne dayanarak reddetmiştir.
Ancak aynı zamanda başvurucunun Cuma namazı kılmasının dininin gereklerinden biri olduğunu ortaya koymadığını, dolayısıyla 9.maddeyi ilgilendiren
bir durumun söz konusu olmadığını belirtmiştir.135 Oysa, Cuma namazı kılma
davranışının, başvurucunun inançları ile olan doğrudan bağı ortadadır.136
Komisyon, “Arrowsmith testi”ni Karaduman kararına da uygula(ya)mamıştır.
Burada Komisyon, başvurucunun diploma için başı açık fotoğraf vermeyi reddetmesiyle onun dini inançları arasındaki ilişkiyi incelemekten kaçınmıştır. Aslında, yapması gereken tam da budur. Bunun yerine Komisyon, üniversitenin
yaptığı müdahalenin başvurucunun inancını açığa vurma özgürlüğüne yönelik
bir sınırlama olmadığını belirtmiştir. Komisyona göre, üniversite diploması kamuya yönelik olmayan çok özel amaçlı bir belge olduğu ve diplomaya yapıştırılacak fotoğrafın amacı ilgili şahsın tanınmasını sağlamak olduğu için, kişiler tarafından dinini izhar için kullanılamaz. Komisyon, bu noktada başvurunun özünü kaçırmış görünüyor. Mesele, bir kişinin başörtülü fotoğrafını ya da üzerinde başörtülü fotoğrafı olan diplomasını, dinini izhar için kullanıp kullanamaması değildir. Mesele, başvurucuya yönelik sınırlamanın onun dini inançlarıyla ilgisidir. Dolayısıyla, başvurucunun yapmaya zorlandığı ya da yapmaktan kaçındığı davranışın onun dini inançlarıyla bağı sorgulanmalıydı. Arrowsmith testi bunu
gerektirmektedir. Karaduman kararında bunun yapılmayışı, Komisyon’da bu testin uygulanması konusunda bir kafa karışıklığının olduğunu göstermektedir.137
Son olarak Komisyon, Karaduman ve Bulut kararlarında başvurucuların üniversite öğrenimleri boyunca kılık kıyafet konusunda hiçbir baskıya maruz kalmadıklarını da not etmiştir. Başka bir deyişle, başvurucular öğrenimlerini başörtülü olarak devam ettirmişlerdir. Bu nedenle başvurucular, günlük yaşamlarında “başörtülü” olarak tanınmaktadırlar. Eğer diplomanın amacı, Komisyonun belirttiği gibi, ona sahip olanın tanınmasını sağlamaksa, mevcut olaylarda
başörtülü bir fotoğrafın bu amaca daha iyi hizmet edeceği kesindir. Ayrıca, Karaduman kararında Komisyon, başvurucunun üzerinde başörtülü fotoğrafının
X/Birleşik Krallık, (Komisyon), 8160/78, 1981. Bkz. Evans, Freedom of Religion…, s. 117.
Nitekim, Avrupa Birliği’nin mahkemesi olan Avrupa Adalet Divanı, hafta içi çalışmayı gerektiren bir işin sınavlarının Cumartesi gününe konmasına itiraz eden bir Musevi’nin talebini kabul etmiştir. Mahkeme, başvurucunun dini inançları gereği Cumartesi günü sınava girmeye karşı
çıktığını, onu aksi yönde bir uygulamaya zorlamanın din özgürlüğüne aykırı olduğuna karar vermiştir. Prais/EC Council, 130/75 (1976), ECR 1589, ECJ. Aktaran: Haris vd.1., Law of the European Convention on Human Rights, s. 365.
137
Evans, Freedom of Religion…, s. 118 ve Evans, Religious Liberty…, s. 312.
135
136
78 . Zühtü Arslan
bulunduğu nüfus cüzdanını, pasaportunu ve ehliyetini iç hukuktaki yargılama
aşamasında ilgili makamlara sunduğunu belirtmiştir. Başörtülü olarak tanınan
ve mesleki hayatı boyunca da başörtüsü takmayı düşünen bir kişinin diplomasında başı açık, diğer kimlik kartlarında başörtülü fotoğraflarının bulunması
kişinin teşhisinde sorunlara yol açabilecektir.
3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Başörtüsü
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin başörtüsüne ilişkin iki kararı bulunmaktadır. Birincisi, İsviçre’de görev yapan bir ilkokul öğretmeninin başvurusu üzerine verilmiş kabul edilemezlik kararı, ikincisi de Türkiye’de üniversitelerdeki başörtülü öğrenim yasağına ilişkin kararıdır. İkisi de oldukça tartışmalı kararlardır. Burada önce Dahlab/İsviçre kararını, sonra da Leyla Şahin/Türkiye kararını analiz etmeye çalışacağız.
a. Dahlab/İsviçre Kararı138
Dahlab/İsviçre davasında başvurucu, Katolik iken sonradan İslam dinini seçen
ve başörtüsü takmaya karar veren İsviçre vatandaşı bir anaokulu öğretmenidir.
Başvurucu, başörtülü olarak beş yıldan fazla görev yapmıştır. Bu süre içerisinde hiçbir sorunun yaşanmadığını, velilerden dinini yayma konusunda bir şikayet gelmediğini, hatta kendisinin sınıfta dini konularda dahi konuşmadığını belirtmiştir. Ayrıca, başvurucu, öğrencilerine karşı sürekli hoşgörülü olduğunu,
öğrencilerinin farklı etnik ve dinsel kökenlerden geldiği için de çeşitliliğe alışkın olduklarını, dolayısıyla başörtülü halinin kesinlikle okuldaki dinsel uyumu
bozmadığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre, laiklik ilkesi öğretimin dini
inançlardan bağımsız şekilde yapılmasını gerektirmektedir, ancak öğretmenlerin inanç sahibi olmalarını veya inançları gereği herhangi bir sembol taşımalarını engellememektedir. Başvurucu bu argümanlara dayanarak, dini inançları
gereği başörtüsü taktığı için görevden alınmasının Sözleşme’de 9 ve 14.maddeler altında korunan haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
İsviçre Hükümeti ise, devletin laik niteliğinin onu farklı dinler karşısında
tarafsız kalmaya zorladığını, okullarda güçlü dini sembollerin yasaklanmasının
dinsel uyumu sağlama amacına yönelik olduğunu, nitekim sınıflardaki haçların da bu nedenle yasaklandığını, başvurucunun sınıfı çok farklı milliyetlere
mensup çocuklardan oluştuğu için çoğulculuğu korumak gerektiğini, bu yaştaki (4-8) çocukların öğretmenlerini model olarak aldıklarını, dolayısıyla öğDahlab/İsviçre, B.N. 42393/98, 15 Şubat 2001 (çev. Z.Arslan) Dahlab kararının Türkçe çevirisi bu kitabın üçüncü bölümünde yer almaktadır.
138
Din Özgürlüğü
. 79
retmen-öğrenci arasındaki hiyerarşik ilişki de dikkate alındığında devleti temsil konumundaki bir öğretmenin dinini açığa vuran bir sembol taşımaması gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme, öncelikle müdahalenin “kanun tarafından öngörülmesi” meselesini ele almış, başvurucuya yönelik işlemin hukuken öngörüldüğüne karar
vermiştir. Sunday Times kararına atıf yapan Mahkeme bir müdahalenin “kanunen öngörülme” şartını yerine getirebilmesi için, (a) herkes tarafından ulaşılabilir, ve (b) yeterince sarih ve öngörülebilir olması gerektiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme, bu davada uygulanan kanun hükümlerinin yeterince açık olmadığını zımnen kabul etmiş görünmektedir. Mahkeme, bunun anlaşılabilir olduğunu düşünmektedir, zira “çoğu kanunun lafzı mutlak anlamda sarih değildir”. Bunun nedeni de Mahkemeye göre şudur:
“Aşırı katılığı önleme ve değişen şartlara uyum sağlama ihtiyacı, kanunların çoğunun kaçınılmaz olarak, daha fazla ya da daha az ölçüde, belirsiz bir dille düzenlenmesine neden olmaktadır. Bu tür yasal düzenlemelerin yorumu ve uygulanması uygulamaya bağlıdır.”
Mahkeme, bu nedenle, İsviçre Federal Mahkemesi’nin de içtihatlarını dikkate alarak, dava konusu işlemin yasal dayanakları olarak gösterilen “6 Kasım
1940 tarihli kanton Kanununun 6 ve 120(2). maddelerinin ilgili kişilerin davranışlarını düzenlemelerini sağlamak için yeterince açık olduğunu”, dolayısıyla
“kanunen öngörülme” şartının gerçekleştiğini belirtmiştir.139
Mahkeme, başvurucunun din özgürlüğüne yönelik müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını incelerken de şu tespiti yapmıştır:
“Mahkeme, başörtüsü gibi güçlü bir dışsal sembolün çok küçük yaştaki çocukların din ve vicdan özgürlüğü üzerinde nasıl bir etki yapabileceğini değerlendirmenin çok zor olduğunu kabul etmektedir. Başvurucunun öğrencileri, bir çok şey hakkında meraklı oldukları ve diğer öğrencilerden çok daha fazla etkilenmeye açık oldukları yaş olan dört-sekiz
yaş grubuna mensuptular. Bu şartlar altında, Kuran’daki bir emir tarafından kadınlara dayatılan ve Federal Mahkeme’nin belirttiği gibi kadın
erkek eşitliği ilkesi ile bağdaştırılması zor olan bir uygulama olarak göSöz konusu yasal hükümler şu şekildedir: 6 Kasım 1940 tarihli Devlet Eğitimi Kanunu’nun
6.maddesi: “Devlet eğitimi sistemi, öğrencilerin ve ailelerin siyasi ve dini inançlarına saygı gösterilmesini temin eder.” Aynı Kanunun 120(2). maddesi: “Kamu görevlileri, sıradan (laik) kişiler olmalıdırlar; sadece üniversite öğretim elemanları bakımından bu hükmün istisnalarına izin
verilebilir.” Bu hükümlerin, başörtülü bir öğretmenin görevinden alınmasına nasıl bir dayanak
oluşturduğu ya da bunun için yeterince “sarih” olup olmadıkları tartışmaya açıktır.
139
80 . Zühtü Arslan
rüldüğünde, başörtüsü takmanın bir çeşit proselitizm (kendi dinine çevirme etkisi) yaratacağı tamamen yadsınamaz. Dolayısıyla, İslami başörtüsü takmayı, tüm öğretmenlerin demokratik bir toplumda öğrencilerine yayması gereken hoşgörü mesajı, başkalarına saygı ve her şeyden öte
eşitlik ve ayrımcılık karşıtlığı ile bağdaştırmak zor görünmektedir.”
Burada, Mahkeme başörtüsünün anlamını soyut düzlemde belirlemektedir.
Buna göre Kuran’ın Müslüman kadınlara emri olan başörtüsü, (a) kadın erkek
eşitliğine aykırıdır; (b) bu nedenle proselitizm aracı olarak kullanılmaya müsaittir; (c) hoşgörü, eşitlik ve ayrımcılık karşıtlığı ile bağdaşmamaktadır. Başörtüsüne yönelik bu “oryantalist” bakış açısının dinamiklerini biraz ileride sorunun hukuk-ötesi boyutlarını ele alırken inceleyeceğiz. Şimdilik, başörtüsüne
ilişkin bu genel, soyut ve önyargılı değerlendirmelerin “hukuksal” nitelikte olmadığını belirtmekle yetinelim. Mahkeme’nin yapması gereken şey, bir olasılık
olarak “proselitist” etkiden bahsetmek değil, başvurucunun görev yaptığı dönemde böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmadığını incelemekti. Hukuk mantığı bunu gerektirmektedir. Aksi halde, olasılıklara dayanarak her türlü hak ve
özgürlük kısıtlamasını haklılaştırmak mümkündür.
Mahkeme, genel ve soyut değerlendirmelerden hareketle şu sonuca ulaşmıştır:
“Buna göre, dinsel armoniyi muhafaza etmek suretiyle öğrencileri korumak karşısında bir öğretmenin dinini açığa vurma hakkını değerlendiren
Mahkeme, davanın şartlarını ve her şeyden öte başvurucunun Devletin
temsilcisi sıfatıyla kendilerinden sorumlu olduğu çocukların hassas yaşlarını dikkate alarak, Cenevre’deki yetkililerin takdir yetkilerini aşmadıklarına ve yaptıkları işlemin bu nedenle makul olduğuna karar vermiştir.”
Ne İsviçre Federal Mahkemesi ne de Strasbourg Mahkemesi, dinler arası
uyumun neden başörtülü bir öğretmenin görev yapmasıyla bozulacağını tam
olarak açıklamamışlardır. Federal Mahkeme, başörtüsüne izin vermenin beraberinde Yahudi kippası ve rahip cüppesi gibi diğer güçlü dinsel sembollere
de izin vermeyi gerektireceğini, bunun da kaçınılmaz olarak “okullardaki din
(mezhep) tarafsızlığına zarar verebileceği”ni belirtmiştir. Federal Mahkeme’ye
göre “Devlet okullarında haçların sergilenmesi yasaklanırken, bizzat öğretmenlerin hangi inanca ait olursa olsun güçlü dinsel sembolleri giymelerine izin
verilmesi düşünülemez”. AİHM’nin de bu görüşe katıldığı anlaşılmaktadır. Bir
kere, tarafsızlık ilkesinin öğretmenlerin dini kimliklerini ifade eden semboller
taşımasını neden engellendiği hala açık değildir. Bu, tarafsızlığın sadece yasaklamayla sağlanacağını düşünen sığ bir yaklaşımdır. İkincisi, bu haliyle anlaşılan tarafsızlığın çoğulculukla bağdaşıp bağdaşmadığı da tartışılmamıştır. Ço-
Din Özgürlüğü
. 81
ğulculuk, kimlikleri bastırılmış, özgürlükleri kısıtlanmış bireylerin bir arada yaşamasını ifade eden bir kavram değildir. Çoğulculuk, kişilerin kimlikleriyle ortak mekanlara katılabilmesini gerektirmektedir. Son olarak, okullardaki haçların kaldırılmasıyla öğretmenlerin kılık kıyafetlerinin düzenlenmesi, aynı amaca
hizmet ediyorlar gibi görünse de, birbirinden tamamen farklı uygulamalardır.
Birincisi, kurumsal bir tercihi yansıtırken, diğeri tamamen bireyseldir. Birincisi, din devlet işlerinin ayrılması anlamında laikliğin bir sonucudur, ancak ikincisi bunun kaçınılmaz ve zorunlu bir sonucu değildir.
Sonuçta Mahkeme, “dava konusu işlemin prensip olarak haklılaştırılabileceği ve işlemin başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini ve kamu
güvenliğini koruma amacıyla orantılı olduğu”nu ileri sürerek başvurucunun
9.maddede korunan din özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Başvurucunun, aynı okulda Müslüman bir erkek öğretmenin çalışabileceğini, kendisine yapılan uygulamanın cinsel ayrımcılık anlamına geldiğini ve bu
anlamda 14.maddenin ihlal edildiğini de ileri sürmüştür. Mahkeme, bu şikayet
karşısında, Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerde cinsiyet eşitliğinin ilerletilmesinin
önemli bir hedef olduğunu hatırlatmaktadır. Mahkeme, “mevcut davada başvurucunun, sadece mesleki görevleri bağlamında, İslami başörtüsü takmasını
yasaklayan tedbirin, kendisine kadın olduğu için uygulanmadığını, fakat devlet ilköğretim sisteminin tarafsızlığını temin etme meşru amacına matuf olduğunu” belirtmiştir. “Bu tür bir tedbir”, Mahkeme’ye göre, “benzer durumda,
kendisini farklı bir inancın mensubu olarak açıkça tanıtacak şekilde giyinen bir
erkeğe de uygulanabilir”. Bu nedenle, Mahkeme, mevcut davada cinsiyet temelinde bir ayrımcılığın bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.
b. Leyla Şahin/Türkiye Kararı140
Leyla Şahin kararı, Dahlab kararından önemli bir noktada ayrılmaktadır. Burada, başörtülü olduğu için öğrenimine devam etmesi engellenen başvurucu, bir
kamu görevlisi değildir. Başvurucu, yaygın ifadeyle hizmet sunan değil, hizmet alandır.141 Nitekim Dahlab davasında İsviçre Hükümeti bu duruma dikkat
çekmiştir. Hükümet, Federal Mahkeme’nin başörtüsünü öğrencilerin takmasıyla öğretmenlerin takması arasında farklılık olduğunu belirttiği kararını gündeme getirmiştir. 12 Kasım 1997 tarihinde “Federal Mahkeme, İslami başörLeyla Şahin/Türkiye, B.N. 44774/98, 24 Haziran 2004 (Çev. Z.Arslan). Leyla Şahin kararının
Türkçe çevirisi, bu kitabın üçüncü bölümünde yer almaktadır.
141
Bu ayrımın tartışılması başka bir yazının konusu olabilir. Ancak hizmet veren/hizmet alan
ayrımının hak ve özgürlüklerin korunmasında çok da işlevsel olmadığını belirtmekle yetinelim.
140
82 . Zühtü Arslan
tüsü takma yasağının sadece devlet okulunda görev yapan bir öğretmen sıfatıyla başvurucuya uygulandığına ve bu yasağın kapsamının örtülü öğrencilerin din ve vicdan özgürlüğünü etkileyecek şekilde genişletilemeyeceğine karar
vermiştir”. Burada söz konusu olan elbette ortaöğretimdeki başörtülü öğrencilerdir. Üniversite öğrencilerinin durumu tartışma konusu bile yapılmamıştır.
Leyla Şahin kararında başvurucu, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde okurken, Üniversite rektörlüğünün “bayan öğrencilerin başları bağlı
olarak (başörtülü olarak), erkek öğrencilerin sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamaları”nı belirten genelgesi gereği derslere alınmadığını ve bazı
bölümlerde kayıt yaptıramadığını belirtmiştir. Genelgenin iptali istemiyle açılan davalar ise idari yargı organlarınca reddedilmiştir. Başvurucu, kılık kıyafet
kurallarına uymadığı için önce uyarma cezası, daha sonra da başörtüsünü protesto gösterisine izinsiz katıldığı da dikkate alınarak bir dönem okuldan uzaklaştırma cezası almıştır. Başvurucunun disiplin cezasına karşı açtığı dava İstanbul İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Ancak 28 Haziran 2000 tarihli ve 4584 sayılı yasayla bütün disiplin cezaları affedilmiştir. Başvurucu, bundan sonraki tıp öğrenimini Viyana’da devam ettirmiştir. Başvurucu, Mahkeme
önünde Üniversitelerdeki başörtüsü yasağının kendisinin Sözleşmenin 8, 9, 10,
14 ve 1 Nolu Ek Protokol’ün 2.maddesini ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur.
Başvurucunun iddiaları karşısında Hükümet, söz konusu düzenlemelerin
din özgürlüğüne müdahale teşkil etmediğini, etse bile 9.maddenin 2.paragrafı
bağlamında bu müdahalenin haklılaştırılabileceğini ifade etmiştir. Mahkeme de
sonuç olarak, dava konusu müdahalenin demokratik toplumda gerekli olduğuna, bu nedenle 9.maddenin ihlalinin bulunmadığına, başvurucunun diğer şikayetlerinin incelenmesine ayrıca gerek olmadığına oybirliğiyle karar vermiştir.
Leyla/Şahin kararı farklı açılardan değerlendirilebilir.142 Aslında bu kararla
AİHM Türkiye’de yalnızca başörtüsü sorununu “çözmüş” değildir. Strasbourg
yargıçları, Dworkin’in mitolojik Herkülleri gibi, iç hukukta biriken ve “tek doğru çözüm” bulunmayan sorunları da birer paragrafla halledivermişlerdir. İdareye verilen düzenleyici işlem yetkisinden (par.50) anayasa yargısında Anayasa
Mahkemesi’nin yorumlarının (gerekçelerinin) bağlayıcılığı meselesine (par.52)
kadar Türk hukukundaki bir çok karmaşık mesele açıklığa kavuşmuştur.143 Bu
anlamda Türk hukukçuları Mahkeme’ye ne kadar teşekkür etse azdır.
Bu kararın kapsamlı ve eleştirel bir değerlendirmesi için bkz. Kerem Altıparmak ve Onur
Karahanoğulları, “Pyrrhus Zaferi: Leyla Şahin/Türkiye, AİHM/Hukuk, Düzenleyici İşlem/
Kanun”, Hukuk ve Adalet, Sayı 3 (Temmuz-Eylül 2004), ss. 249-275.
143
Bkz. Altıparmak ve Karahanoğulları, “Pyrrhus Zaferi…”, s.252.
142
Din Özgürlüğü
. 83
Strasbourg’taki yargıçlara minnettar kalması gerekenler sadece Türk hukukçuları değildir. Siyaset erbabının ve devlet erkanının da kafasını kurcalayan bir dizi soruya bu karar cevaplar sunmaktadır. Yetkililer, din-devlet ilişkilerinin nasıl olması gerektiğini, kanunun nasıl anlaşılması gerektiğini ve kökten dincilikle mücadelede nelere dikkat edilmesi gerektiğini karardan öğrenebilirler. Örneğin Mahkeme, siyasilere “Türkiye’de bütün olarak topluma kendi dinsel sembollerini ve dinsel öğretilere dayanan bir toplum anlayışını dayatmaya çalışan aşırı siyasal hareketlerin bulunduğunu gözden uzak tutmamak”
(par. 109) gerektiğini hatırlatmaktadır. Ayrıca, Mahkeme “üniversite yetkililerinin bütün bir karar alma sürecinde başörtülü öğrencilerin üniversiteye girmelerini yasaklamaktan ziyade…ilgili öğrencilerle sürekli diyalog kurarak gelişen duruma uyum sağlama yollarını aradıklarına” dikkat çekerek “ikna odaları” politikasına yönelik takdirlerini sunmaktadır (par. 113).
Esasen, kararda ilahiyatçılar da unutulmamıştır. Başörtüsünün cinsiyet eşitliğine aykırı ve proselitist potansiyele sahip bir ilahi emir olduğuna (par.98), Müslüman öğrencilerin üniversitelerde “İslam dininin rutinleri olan dini vazifelerini
ifa etme bakımından serbest oldukları”na (par.111), dolayısıyla başörtüsünün bu
dini vazifelerden birisi olmadığına dair Mahkemenin fetvaları teolojik bakımdan
ufuk açıcı olabilir. Biz bu yöndeki tartışmaları işin ehline ve ilgililere bırakarak,
kararda daha “hukuki” nitelikteki bazı meselelere değinmekle yetineceğiz.
Kanunilik Meselesi
AİHM, başvurunun başörtüsü yüzünden üniversiteden atılmayla ilgili olmadığını, “İstanbul Üniversitesi tarafından çıkarılan ve genel bir işlem niteliğinde olan 23 Şubat 1998 tarihli genelgeyle ve onun mevcut olaya uygulanmasıyla ilgili” olduğunu belirtmiştir (par.70). Bu genelgeyle, başvurucunun din özgürlüğüne sınırlama getirildiğini kabul eden Mahkeme (par.71), bu sınırlamanın madde 9/2 kapsamında “kanunen öngörülmüş” olup olmadığını incelemiştir. Bu incelemeyi Mahkeme, diğer kavramlarda olduğu gibi, kendi geliştirdiği özerk testlere başvurarak yapmaktadır. Bu durum, Sözleşme’ye hukuk sistemi ve kanun anlayışı birbirinden farklı olan devletlerin taraf olduğu düşünüldüğünde anlaşılabilir bir durumdur. Anlaşılmaz olan, Mahkeme’nin hak ve
özgürlüklerin sınırlanması için taraf devletlerin öngördüğü standartları aşağı
çekmesidir. Türk Anayasasına göre (Madde 13), temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilir. Kanun da Türk hukukunda Parlamento tarafından
bu isim altında çıkarılan hukuk kurallarına verilen isimdir. Hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabilmesi, bu alanda idarenin keyfi müdahalelerini
84 . Zühtü Arslan
önlemeyi amaçlayan bir ilkedir. Leyla Şahin kararında, Mahkeme, iç hukuktaki
bu durumu dikkate almamış, hem rektörlüğün genelgesini hem de içtihatları
“kanun” kapsamında gördüğünü belirtmiştir (par. 72-81).144
Çoğunluğun Karşısında Azınlığın Korunması Meselesi
Kanunilik meselesini bu şekilde halleden Mahkeme, müdahalenin başkalarının haklarını ve kamu düzenini koruma amacına yönelik olduğunu belirterek (par.84) bir sonraki aşama olan “demokratik toplumda gereklilik” testine geçmiştir. Bu noktada Mahkeme, Karaduman ve Dahlab kararlarını hatırlatarak, cinsiyet eşitliği ilkesine aykırı olan “İslami başörtüsü”nün kamu düzenini, kamu güvenliğini ve başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için sınırlandırılabileceğini belirtmiştir (par.98). Ancak Mahkeme’nin hükmüne esas
yaptığı anlaşılan ilke, daha önce Refah Partisi kararında belirtilen145 ve Komisyon’un Karaduman ve Bulut kararlarında başlattığı “azınlıktakileri koruma” argümanına dayanmaktadır. Buna göre:
“Nüfusun büyük bir çoğunluğunun belli bir dine mensup olduğu Türkiye gibi bir ülkede, üniversitelerde bazı fundamentalist dini hareketlerin dindar olmayan veya başka bir dine mensup olan öğrenciler üzerinde baskı kurmasını engellemek amacıyla getirilen kısıtlamalar, Sözleşme’nin 9.maddesi 2.paragrafı çerçevesinde haklılaştırılabilir. Bu bağlamda, laik üniversiteler farklı inançlara mensup öğrencilerin barışçıl biraradalığını temin etmek ve kamu düzeni ile başkalarının inançlarını korumak amacıyla, söz konusu dinin ritüel ve sembollerinin açığa vurulmasını, bu açığa vurmanın yer ve şekline sınırlamalar getirmek suretiyle, düzenleyebilirler” (par.99).
Mahkeme, bu genel ilkeyi Türkiye’ye uyguladığında şu sonuca ulaşmaktadır:
“…Anayasa Mahkemesi gibi, Mahkeme de İslami başörtüsü meselesini Türkiye bağlamında incelerken, zorunlu bir dini vazife olarak sunulan ya da algılanan böylesi bir sembolü takmanın onu takmamayı tercih
edenlerin üzerinde yapacağı etkinin dikkate alınması gerektiğini düşünmektedir. …Buradaki mesele, kadın haklarına ve seküler bir yaşam biçimine güçlü bir şekilde angaje olan bir nüfusun çoğunluğunun İslam
inancına bağlı olduğu bir ülkede “başkalarının hak ve özgürlüklerinin”
korunması ve “kamu düzeninin sağlanması”dır. Bu nedenle ve bilhassa
Mahkeme’nin “kanunen öngörülme” ifadesine “özerk kavramlar” çerçevesinde yaklaşımının
eleştirel bir analizi için bkz. Altıparmak ve Karahanoğulları, “Pyrrhus Zaferi…”, s.253-260
145
Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye, B.N. 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, 13 Şubat 2003, par.95
144
Din Özgürlüğü
. 85
Türk mahkemelerinin belirttiği gibi, Türkiye’de bu dini sembolün son
yıllarda siyasal bir anlam taşıması nedeniyle bu alandaki özgürlüğü sınırlandırmanın, söz konusu iki meşru amaca matuf olarak zorlayıcı bir
toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir” (par.108).
Kararın 99. paragrafında soyut olarak belirtilen tehlike, bilinen çoğunluk
azınlık geriliminin radikal gruplar tarafından kullanılmasına karşı tedbir alınması gerektiğini ifade etmektedir. Bağlamından soyutlanarak ele alındığında bu tespit doğrudur. Demokratik ülkelerde azınlıkta kalan kişilerin hak ve özgürlükleri,
çoğunluğun baskısı karşısında, her zaman daha kırılgandır. Eğer gerçekten çoğunluk dininin mensuplarının bazı sembolleri, azınlıkta kalanlar üzerinde baskı
unsuru olarak kullanması, ya da onları zorlaması söz konusu ise sadece laik üniversiteler değil, laik olmayanlar da bazı kısıtlamalar getirmek zorundadırlar.
İlkelerin Türkiye’ye uygulanmasında ise sorunlar vardır. Mahkeme meseleyi
ele alırken, Anayasa Mahkemesi gibi,146 “zorunlu bir dini vazife olarak sunulan
ya da algılanan böylesi bir sembolü takmanın onu takmamayı tercih edenlerin
üzerinde yapacağı etkinin dikkate alınması gerektiğini” belirtmektedir. Bir dini
sembolün onu kullananlar açısından “zorunlu” telakki edilmesinden daha doğal
bir şey olamaz. Özellikle bu sembol, onu üzerinde taşıyan bazı kişiler tarafından
öğrenim hayatlarına mal olacak kadar önemli görülüyorsa, bu sembolün “zorunlu bir dini vazife” olarak sunulması veya algılanması anlaşılabilir bir durumdur. Burada, böyle bir sunuş veya algılamanın başkaları üzerinde nasıl bir baskı
oluşturabileceğinin araştırılması gerekir. Aslında bu anlamda dini olsun olmasın
her sembol ona karşı olanlar üzerinde psikolojik bir baskı oluşturabilir. Bu anlamda, başörtüsü takmayanların çoğunlukta olduğu ve bu durumun seküler bir
zorunluluk olarak sunulduğu veya algılandığı bir ortamın başörtülü olmayı tercih edenler üzerinde etki yaratabileceği de söylenebilir. Bu etkiler, farklı inançlara sahip olan kişilerin bir arada yaşadığı ortamlarda kaçınılmazdır. Dahası, çoğunluğun belli bir dine mensup olduğu yerlerde azınlıkta kalanların kendilerini böyle bir baskı altında hissetmeleri de anlaşılabilir bir durumdur. Bu durumda yapılacak şey, inançların sembollerini yasaklamak değil, sembollerin karşılıklı tahammül ve tanıma içinde yaşamasını sağlamaktır. Devletin görevi, ihtimallere dayanarak hak ve özgürlükleri kısıtlamak değildir. Devletin görevi, üniversitelerde her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortam sağlamak, bundan sonra ortaya çıkabilecek baskı kurma, zorlama veya şiddete başvurma gibi suç teşkil edecek davranışlar karşısında gerekli tedbirleri almaktır.
Anayasa Mahkemesinin başörtüsü kararının eleştirel bir analizi için bkz. Mustafa Erdoğan,
Anayasa ve Özgürlük, (Ankara: Yetkin Yayınları, 2002), ss. 185-197.
146
86 . Zühtü Arslan
Çoğunluğun baskısı konusunda Mahkeme biri olgusal, diğeri ise olasılığa
dayanan iki durumdan ikincisini tercih eder görünmektedir. Olgusal durumu
dikkate alsaydı, Mahkeme’nin çoğunluk azınlık meselesini soyut ve kategorik
bir düzlemde değil, mevcut olayın şartlarında değerlendirmesi ve şu basit soruyu sorması gerekirdi: “Acaba üniversitede başörtülüler çoğunlukta mıydı?”
Bu sorunun cevabı “evet” olsa bile (ki değildir), Mahkeme’nin “azınlıktakileri
koruma” argümanını temellendirmek için bu cevap yeterli olamaz. Sorulması gereken ikinci bir soru daha vardır ve o da şudur: “Çoğunlukta olan başörtülü öğrenciler nerede, ne zaman ve hangi yollarla kendileri gibi görünmeyen
kişiler üzerinde baskı oluşturmuşlardır?”. Mahkeme bu soruları, bırakın dava
konusu işlemin sahibi olan İstanbul Üniversitesi bakımından sormayı, genel
olarak Türkiye açısından da değerlendirmemiştir. Bunun yerine hipotetik bir
yaklaşımla, böyle bir baskı olasılığından bahsetmiş ve bunu da “çoğulculuk yoluyla azınlığı koruma” söylemiyle temellendirmeye çalışmıştır.
Mahkeme’ye göre, “Türkiye’de bu dini sembolün son yıllarda siyasal bir
anlam taşıması nedeniyle bu alandaki özgürlüğü sınırlandırmanın,…zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir”. Bu söz, Türkiye’de çok
iyi bilinen bir görüşün ifadesidir. Buna göre, başörtüsü masum bir niyetin
veya dini inancın değil, siyasi bir düşüncenin sembolüdür. Bu kategorik ve
soyut genellemeyi destekleyecek hiçbir bilimsel çalışma bulunmamaktadır.147
Kaldı ki, bu tespit doğru olsa bile, başörtüsü gerçekten bir siyasi anlam taşısa bile, onu yasaklamak “neden zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç” olsun? İnsanların üzerlerinde taşıdıkları dinsel sembollere siyasal anlam yüklemeleri neden
yanlış olsun? Bu soruların cevaplarını kararda bulmak mümkün değildir, çünkü Mahkeme somut olay ışığında hukuki değerlendirmeler yapmak yerine, genel, soyut ve kategorik düzeyde siyasal ve teolojik nitelikli genellemeler yapmakla yetinmektedir.148
Eğitimde Çoğulculuk ve Tarafsızlık Meselesi
Leyla Şahin kararında Mahkeme, özellikle çoğulculuk kavramını yasağın nedeni olarak sunuyor. Mahkeme’ye göre, başörtüsü yasağı “üniversitede çoğulculuğu muhafaza etmeyi hedefleyen bir tedbir olarak görülmelidir” (par. 109).
Bu tespit, başörtüsünün çoğunluğun sahip olduğu dinin siyasal simgesi olduTersine bir çok ampirik çalışma Mahkeme’nin ulaştığı sonucu doğrulamamaktadır. Örneğin
bkz. Elisabeth Özdalga, The Veiling Issue, Official Secularism and Popular Islam in Modern Turkey,
(Surrey: Curzon Press, 1998), ss. 87-93.
148
Bu konuda ayrıca bkz. Altıparmak ve Karahanoğulları, “Pyrrhus Zaferi…”, ss.260-262.
147
Din Özgürlüğü
. 87
ğu, dolayısıyla baskı unsuru olarak kullanılabileceği tespitinin mantıksal sonucudur. Mahkeme, başörtüsünün üniversitelerde gerilime yol açabileceğini dolayısıyla “kamu düzeni”ni bozabileceğini belirtmektedir (par.98). Bulunan çözüm yolu da gerilimin nedeni olarak görülen şeyin (başörtüsünün) yasaklanmasıdır. Bu kolay bir yoldur. Hakları korumayı esas alan yaklaşım, bir hakkın
kullanılmasından dolayı ortaya çıkabilecek sorunu hakkı yasaklamanın dışında
başka tedbirlerle çözümlemeyi gerektirmektedir. Mahkeme’nin, farklı bir bağlamda belirttiği gibi, “içinde anlaşmazlığın ortaya çıktığı durumlarda yetkililerin rolü, çoğulculuğu elimine ederek gerilimin nedenini ortadan kaldırmak değil, fakat rakip grupların birbirini tolere etmesini sağlamaktır.”149 Başka bir ifadeyle, Taraf Devletlerin öncelikli görevi, “iyi” anlayışları ve hayat tarzları birbiriyle çatışan insanların barışçıl biraradalığını sağlamaktır. Çoğulculuk ve siyasal anlamda tarafsızlık bunu gerektirmektedir. Aksi takdirde, toplumda gerilim konusu olabilecek potansiyel her unsuru devletlerin yasaklamaya kalkışması baskıcı ve totaliter bir rejim ortaya çıkaracaktır.
Diğer yandan, Mahkeme, Dahlab kararında doğrudan Leyla Şahin kararında
ise dolaylı bir şekilde150 okullarda/üniversitelerde tarafsızlığı sağlama amacının
başörtüsüne yönelik kısıtlamaları meşrulaştırdığı görüşündedir. Burada “tarafsızlık” devlet okulları/üniversiteleri için kullanıldığından bunu liberal teorideki siyasal tarafsızlık ilkesinin bir gereği olarak anlayabiliriz. Bu ilkeye göre, devlet herkes için ortak bir “iyi” anlayışı olmadığından hareketle, “iyi” insan yetiştirmekten ziyade, herkesin kendi “iyi” anlayışlarını gerçekleştirebileceği bir
hukuksal/siyasal vasat sağlamakla görevlidir. Bu görev, öncelikle, devletin toplumdaki farklı dünya görüşleri, dini inançlar ve kanaatler karşısında eşit mesafede durmasını, bunlardan herhangi birisini diğerleri karşısında desteklememesini gerektirmektedir. Siyasal tarafsızlık bir yandan siyasal iktidarın alanını
sınırlamaya çalışan diğer yandan da toplumsal çeşitliliği ve çoğulluğu korumayı amaçlayan bir ilkedir. Bu ilkenin okullara/üniversitelere uygulanması, belli dinsel ya da ideolojik sembollerin yasaklanmasını meşrulaştırmaz. Tersine,
Supreme Holy Council of Muslim Community/Bulgaristan, B.N. 39023/97, 16 Aralık 2004, par. 96.
(Çev. Z.Arslan). Bu kararın Türkçe çevirisi bu kitabın üçüncü bölümünde yeralmaktadır.
150
Başörtüsü yasağının eğitimde tarafsızlığı sağlamak için gerekli olduğu görüşü, Leyla Şahin kararında Hükümet tarafından savunulmuştur (par.92, 93). Mahkeme bu konuda doğrudan olumlu ya da olumsuz bir yargıda bulunmamıştır. Ancak, Hükümetin devlet eğitiminde tarafsızlığı
“laiklik ilkesinin ayrılmaz bir parçası” olarak gördüğü (par.93), Mahkeme’nin de bu laiklik anlayışını onayladığı ve Sözleşme değerleriyle uyumlu gördüğü (par.106) dikkate alındığında ve Dahlab kararı da hatırlandığında Mahkeme’nin dolaylı da olsa tarafsızlık argümanına bağlı kaldığını söylemek mümkündür.
149
88 . Zühtü Arslan
başkalarına zarar vermediği müddetçe, herkesin kendi “iyi” anlayışını ve kimliğini yansıtan sembollerle eğitim hayatında yer almasını gerektirir.
Başörtüsü yasağının eğitimde tarafsızlığı ve çoğulculuğu sağlamak için gerekli olduğu yönündeki düşünce, başörtüsüzlüğün ya da başı açık olmanın “normal” ve “nötr” olduğu varsayımına dayanmaktadır. Ancak bu varsayım doğru
mudur? Buna kategorik olarak “evet” ya da “hayır” cevabı vermek mümkün
değildir. Bu sorunun cevabı zaman ve mekana göre değişebilir. Burada önemli olan nokta, devletin “normal” ve “doğru” olanı belirleme yetkisine sahip olmamasıdır. Siyasal tarafsızlık ilkesi gereği, devletin buna hakkı yoktur. Aksi takdirde, “doğru”nun ve “normal”in yön değiştirdiği coğrafyalarda tam tersi yönde yasaklamalarla karşılaşmak mümkündür. Örneğin, İran’da “doğru” ve “normal” olan “başörtülü olmak”tır. Bu nedenle, başörtülü takmayanlar, Mahkemenin tercih ettiği dili kullanırsak, “güçlü bir sembol”ü “yayıcı” bir tarzda sergiledikleri için, yetkililer tarafından başörtüsü takmaya yani “normalleşmeye”
zorlanabilmektedir. Kısacası, Mahkeme’nin tarafsızlık argümanı kendi kendisini çürüten ve tam zıddı sonuçları da haklılaştırabilen bir özelliğe sahiptir.
Laiklik Meselesi
Leyla Şahin kararında Mahkeme, başörtüsü yasağının arkasında birbirini destekleyen ve tamamlayan iki ilke olduğunu belirtiyor. Bunlar laiklik ve eşitlik ilkeleridir (par. 104). Mahkeme, bu ilkeler arasındaki ilişkiyi ve bu ilkelerin korunması ile başörtüsü yasağı arasındaki ilişkiyi çok fazla açıklamıyor. Sadece,
Anayasa Mahkemesi’nin 1989 yılında verdiği başörtüsü kararına atıf yaparak,
burada belirtilen görüşlerin Sözleşme ile bağdaştığını belirtiyor. Mahkeme’nin
bu konudaki ifadelerini aynen aktarmakta fayda var.
“Anayasa Mahkemesi, Türkiye’de laikliğin, diğer hususlar yanında, demokratik değerlerin güvencesi olduğunu, din özgürlüğünün -bireysel
vicdandan kaynaklandığı ölçüde- ihlal edilemez olduğu ilkesini ve kanun önünde vatandaşların eşitliği ilkesini 7 Mart 1989 tarihli kararında
ifade etmiştir… Laiklik aynı zamanda bireyi dışsal baskıdan korumuştur. Anayasa Mahkemesi, bu değerleri ve ilkeleri korumak için bir kişinin dinini açıklama özgürlüğüne yönelik kısıtlamaların getirilebileceğini de eklemiştir.” (par. 105)
Bu sözlerin devamında Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin laiklik anlayışının, “Sözleşmenin temelini oluşturan değerlerle uyumlu görünmekte” olduğunu ve “bu ilkenin muhafaza edilmesinin Türkiye’deki demokratik sistemin korunması bakımından gerekli görülebileceğini” belirtmektedir (par.106). Mah-
Din Özgürlüğü
. 89
keme, laiklik ile başörtüsü yasağı arasındaki ilişkiyi de bir cümlede açıklamaya
çalışmaktadır: “çoğulculuk, başkalarının haklarına saygı ve özellikle de erkek ve
kadınların kanun önünde eşitliği gibi değerlerin öğretildiği ve uygulandığı (laik)
bir ortamda yetkililerin, kız öğrencilerin üniversite binalarında başörtüsü takmaları dahil, dinsel sembollerin kullanılmasına izin verilmesini bu tür değerlerin geliştirilmesine engel olarak görmeleri anlaşılabilir bir durumdur”(par.110).
Mahkeme’nin desteklediği laiklik anlayışı, başörtüsünü peşinen “çoğulculuk”,
“başkalarının haklarına saygı” ve “cinsiyet eşitliği” gibi değerlerin geliştirilmesi
önünde engel olarak görmektedir. Mahkeme’nin yaptığı şey bu tür genel ve soyut deklarasyonlardan ibarettir. Başörtüsünün yukarıda sayılan temel değerleri
niçin ve nasıl engellediği konusu nerdeyse hiç tartışılmamaktadır. Dava konusu
somut olaylar üzerinden hareket etmesi gereken bir yargı makamından bekleneceği üzere, Mahkeme’nin bu tür deklarasyonlarını temellendirmesi gerekirdi.
Başörtüsü takanların takmayanlar üzerinde baskı oluşturabileceği şeklindeki hipotetik bir varsayımdan hareketle, başörtüsünün “çoğulculuk” ve “başkalarının haklarına saygı” değerlerinin geliştirilmesine engel olduğu sonucuna
nasıl ulaşılabilmektedir? Aynı mantıkla, Avrupa’da, özellikle de Müslümanların
yoğun olarak yaşadığı ülkelerde, üniversitelerin bu derece tehlikeli bir sembol
olan başörtüsünü yasaklaması gerekirdi. Mahkeme, bu konuda kafa karıştırıcı bir tutum takınmaktadır. Mahkeme, bir yandan “İslami başörtüsü konusunda Avrupa ülkelerindeki tartışma, yüksek öğretim kurumlarından ziyade, ilk ve
orta dereceli devlet okullarını ilgilendirmektedir” (par.53) diyor, diğer yandan
da “hukuki durum her yerde aynı (tektip) değildir” tespitinde bulunuyor. Mahkeme’nin her yerde aynı olmadığını söylediği hukuki durum, ilk ve orta öğretimde öğrencilerin ve öğretmenlerin başörtüsü takmasına ilişkindir. Üniversite öğrencilerinin başörtüsü takması konusunda ise tek tip bir hukuki uygulama vardır. Bu uygulama da başörtüsü serbestliğidir.
Mahkeme’nin onayladığı ve Türkiye için uygun bulduğu laiklik anlayışı,
belki Fransa dışında, Avrupa’daki hakim anlayış değildir. Daha doğrusu, Avrupa’nın hedeflediği çokkültürlü anlayışla uyumlu değildir. Ancak, Avrupa’da
hakim olan veya olması istenen çoğulcu laiklik anlayışının Türkiye gibi “gelişmekte olan” ülkeler için “bol” gelebileceğini ve köktenci dini akımları kontrol
etmekte yetersiz kalacağını düşünenler vardır. Mahkeme’nin Leyla Şahin kararına da bu hava hakimdir. Bu tartışmaya biraz ileride tekrar döneceğiz.
“Laik Üniversite” Meselesi
Strasbourg organlarının başörtüsüyle ilgili kararlarında da gündeme gelen bir
model var: “Tercih modeli”. Bu model, kişinin belli bir işe rızasıyla girdikten
90 . Zühtü Arslan
sonra, o işle ilgili kuralları kabul etmiş olduğunu, istemediği takdirde başka bir
iş yapabileceğini veya ayrılabileceğini ifade etmektedir. Tercih modeli, kişinin alternatifinin bulunduğu varsayımına dayanmaktadır. Gerçekten de bazı durumlarda bu mümkündür. Örneğin, X/Birleşik Krallık kararında başvurusu Komisyon tarafından kabul edilmeyen Müslüman öğretmen, zaten okul yönetimiyle
görüşmüş ve haftada dört buçuk gün çalışmayı öngören bir anlaşma imzalamıştır.151 Bu yaklaşımın bir an için “makul” olduğu düşünülse bile, fedakarlığı
bireylere yükleyen bir yönü olduğu gerçektir. Daha da önemlisi, her durumda
başvurucu İngiliz Müslüman öğretmen kadar “şanslı” değildir. Bu öğretmenin,
daha az maaşla çalışmak zorunda kalmış olmasına karşın neticede işini kaybetmediği, mesleğiyle dini inançlarının gereğini bir arada yapabildiği söylenebilir.
Dahlab kararında da “tercih modeli” taraflar arasında tartışma konusu olmuştur. İsviçre Hükümeti, başvurucunun devlet okullarında çalışmak zorunda olmadığını, Cenevre’de çok sayıdaki laik olmayan özel okullarda başörtülü
olarak çalışabileceğini ileri sürmüştür. Bu ilk bakışta, makul bir alternatif olarak görünmektedir. Ancak, başvurucuya göre, kendisinin devlet okulları dışında çalışma şansı yoktur. Başvurucu, iki nedenden dolayı böyle bir şansa sahip
olamadığını belirtmiştir. Birincisi, ana okulu konusunda uygulamada devlet tekeli vardır. İkincisi, çok az sayıdaki özel okullar da laik değildir ve belli dini
grupların yönetimi altındadır. Dolayısıyla bu özel okullar, o dini gruplara mensup olmayan başvurucuya açık değildir. Mahkeme, Dahlab kararında bu konuda sessiz kalmayı tercih etmiştir.
Karaduman ve Bulut kararlarında ise Komisyon, yukarıda değinildiği üzere,
öğrenimini laik üniversitelerde yapmayı tercih eden öğrencilerin, bu üniversite tarafından kurallara uymakla yükümlü olduğunu vurgulamıştır. Leyla Şahin
kararında da, aynı kelimelerle olmasa da, Mahkeme bu görüşe bağlı olduğunu
ima etmiştir. Mahkeme’nin her fırsatta “laik üniversiteler”in kural koyabileceğini belirtmesi, tercih modelini desteklediğini göstermektedir. Kısacası, Komisyon ve Mahkeme “laik üniversiteler”de öğrenim görmeyi tercih eden başvurucuların, bu üniversiteler tarafından konan kurallara uymak zorunda olduklarını vurgulamışlardır. “Laik üniversite” nitelemesi Türkiye açısından anlamsızdır. Bu ifade, laik olmayan üniversitelerin de bulunduğunu, dolayısıyla başörtülü olarak öğrenim görmek isteyen ya da diplomasına başörtülü fotoğraf yapıştırılmasını isteyen öğrencilerin bu tür üniversitelere gidebileceğini ima etmektedir. Oysa Türkiye’de, sözgelimi Avrupa’daki Katolik Üniversiteleri gibi, dini nitelikte üniversiteler yoktur. Bu anlamda özel ve devlet üni151
Evans, Religious Liberty…, s. 301.
Din Özgürlüğü
. 91
versitelerinin tamamı “laik”tir ve başörtüsü yasağı konusunda aynı kuralları uygulamaktadır. Dolayısıyla, “tercih modeli”nin Türkiye’de üniversitelerdeki başörtüsü sorununa alternatifsizlikten dolayı uygulanması yanlıştır. Elbette, yüksek öğretimin zorunlu olmadığı, kurallara uymak istemeyen kişilerin okumamayı tercih edebileceği de ileri sürülebilir. Ancak bu, bir “tercih” olmaktan ziyade
insanların alternatifsizlikten dolayı eğitim haklarından vazgeçmeye zorlanması
olacaktır. Kaldı ki, tercih modeli, din ve vicdan özgürlüğünün özneleri bakımından “işine gelmiyorsa okumazsın” şeklinde bir basitliğe indirgenemez. Ayrıca,
insanların kurallara uymayı gönüllü ya da kerhen kabul etmesi, o kuralların otomatik olarak doğru olduğu ve hakları ihlal etmediği anlamına gelmemektedir.
“Zafer yahut Hezimet” Meselesi
Leyla Şahin kararı sonuçları bakımından bazılarını memnun etmiş, bazılarını da
üzmüştür. Daire kararının Büyük Daire’de inceleniyor olması da bu durumu
çok değiştirmemiştir. Mahkeme’nin genel tavrını ve politikalarını bilenler Büyük Daire’den farklı bir kararın çıkmasını beklemiyorlar. Büyük Daire’nin kararı ne olursa olsun, sevinmek ve üzülmek için henüz erken olduğunu hatırlatan
bazı akademisyenler, Leyla Şahin kararını “Pyrrhus zaferi”ne benzetiyorlar. Altıparmak ve Karahanoğulları’nın bu kararla ilgili şu tespiti oldukça çarpıcıdır:
“Laik devlete sahip bir ülkenin üniversitelerinde kadın öğrencilerin türban takarak dini inançlarını izhar etmemeleri için kazanılan zafer, Türk
hukukunun, temel hakların korunması ve sınırlaması için kurmuş olduğu idarenin keyfiliğine karşı yasaların güvencesini temel alan sisteminin terk edilmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargılama tekniklerinin eğilip bükülmesi ve geliştirmiş olduğu içtihadın kırılması pahasına elde edilmiştir. Böylesi bir zafer daha kazanırsak insan haklarının hukuk aracılığıyla kullanılması sisteminden geriye elimizde ne kalacağını sormamak mümkün değildir.”152
Diğer yandan, Leyla Şahin kararı, ulaşılan sonuçtan bağımsız olarak, hükme temel teşkil eden argümanların sunulmasından kavramların yorumlanmasına kadar bir çok yönüyle hukuk fakültelerinde ve siyaset bilimi bölümlerinde okuma listelerinde baş köşeyi almayı çoktan hak etmiştir. Özellikle realist
hukuk okulunun ve eleştirel hukuk teorisinin argümanlarını ciddiye alanların
bu kararı abideleştirecekleri kesindir. “Hukuk siyasettir” sözünün somutlaştığı
bundan daha iyi bir örnek bulmak güçtür.
152
Altıparmak ve Karahanoğulları, “Pyrrhus Zaferi…”, s. 275.
92 . Zühtü Arslan
4. Sonuç Yerine: Avrupa’nın Başörtüsü Sorununun Hukuk Ötesi Boyutları
Avrupa’nın siyasal, hukuksal ve toplumsal mekanında başörtüsüne karşı
yükselen olumsuz tutumun arkasında bazı tarihsel, kültürel ve yapısal dinamikler yatmaktadır. Elbette, bu dinamiklerin ayrıntılı analizini yapmak mevcut çalışmanın boyutlarını zorlayacaktır. Bu nedenle, başörtüsü karşıtlığını anlamaya ve açıklamaya yardımcı olacak, aynı zamanda tartışmaya açık, bazı genel gözlemler yapmakla yetineceğiz.
a. 11 Eylül 2001 terör saldırıları, Avrupa’yı da derinden etkilemiş ve tehdit algılamasını değiştirmiştir. Bir süredir pişirilen “fundamentalizm” pilavı,
11 Eylül sosuyla birlikte servise sunulmuştur. Soğuk Savaş döneminin “kızıl”
tehdidi, yerini “yeşil” düşmana bırakmıştır. “İslami fundamentalizm”in başat tehlike olarak algılandığı post-11 Eylül döneminde, hem siyasiler hem de
mahkemeler konumlarını yeniden gözden geçirmişler ve yeni tehdit karşısında mücadelede yerlerini almışlardır. Bu mücadeleden en zararlı çıkan kesim
de hiç kuşkusuz, ABD’de ve Avrupa’da yaşayan Müslüman göçmenler olmuştur. AİHM’nin Leyla Şahin kararı böyle bir dönemin ürünü olarak ortaya çıkmıştır. Ulusal ve uluslararası yargıçlar, içinde yaşadıkları toplumun korkularından kendilerini sıyırmış mitolojik yaratıklar değillerdir. Gerçi Ronald Dworkin, yargıçları “Hukuk İmparatorluğu”nun her zaman her (zor) davada hak ve
özgürlüklere dayanan “doğru çözüm”ü bulabilecek “herküller”i olarak görmüştür,153 ama uygulamada durum farklıdır. Yargıçlar, özellikle zor zamanlarda toplumsal ve siyasal düzeyde algılanan tehditlerin etkisinde kalabilmekte ve
buna göre karar verebilmektedirler. Büyük Dairenin Refah kararının ve 3.Dairenin Leyla Şahin kararının oybirliğiyle alınması bunun göstergelerinden biridir. Ancak, Strasbourg organlarının kararlarına hakim olan İslamfobinin 11
Eylül’le başladığını söylemek yanıltıcı olur. Bu korkunun, 11 Eylül’den önce
de başörtüsü, dini düşüncelerinden dolayı ordudan atılma, laikliğe aykırı partilerin kapatılması vakalarında da kendisini hissettirdiği söylenebilir. 11 Eylül,
bu korkuyu iyice pekiştirmiştir.
b. Avrupa’nın siyasal, hukuksal ve toplumsal mekanına hakim olan İslamfobinin tarihsel nedenleri olduğu da bilinmektedir. İslam ve daha genel anlamda Doğu, Batının üzerinden kendisini kurduğu, yeniden tanımladığı “öteki”sidir.154 Bu oryantalist söylemde, başörtüsü ötekini görünür kılan bir sembol olarak yer almaktadır. Ve bu “öteki”, çok önemli ve sinir bozucu bir iş153
154
Bkz. Ronald Dworkin, Law’s Empire, (London: Fontana Press, 1986).
Edward Said, Orientalism, (New York: Vintage Books, 1978).
Din Özgürlüğü
. 93
lev görmektedir: Avrupa’ya geçmişini hatırlatmaktadır. Başörtüsü bu mekanda hatırlanması istenmeyen bir geçmişin ve geleneğin sembolü olarak algılanmaktadır. Örtünmenin İslam dışındaki dinlerde de, sonradan terkedilmiş olsa
bile, önemli bir yer işgal ettiği bilinmektedir.155 Daha da önemlisi örtü, Hıristiyanlıkta kadının erkeğe bağlı, ikinci sınıf bir insan olma statüsünü yansıtan
bir sembol olarak görülmektedir.156 Batı’nın toplumsal hafızasında önemli bir
iz bırakan bu durum, neticede başörtüsünün cinsiyet eşitliğini ve kadının özgürleşmesini engelleyen bir simge olarak görülmesini beraberinde getirmektedir. Başka bir ifadeyle, başörtüsü Avrupa açısından psikolojideki tabirle “yansıtma” işlevi görmektedir. Leila Ahmed’in belirttiği gibi, “Batı’nın gözünde İslam toplumlarının farklılığının ve aşağılığının en görünür işareti olan başörtüsü, şimdilerde hem kadının baskı altında tutulmasının (ya da moda tabirle İslam’ın kadını aşağı düzeye indirmesinin) hem de İslam’ın geriliğinin sembolü
haline geliverdi”. Böylece, başörtüsü “Müslüman toplumlara yönelik kolonyal
saldırının açık hedefi ve hücumun mızrakbaşı oldu.”157
Avrupa’da gerek ulusal mahkemelerin gerekse Sözleşme organlarının kararlarında bu bilinçaltının tezahürlerini görmek mümkündür. Örneğin Dahlab kararında hem İsviçre Federal Mahkemesi hem de Strasbourg Mahkemesi,
başörtüsü takmayı “Kuran’daki bir emir tarafından kadınlara dayatılan ve …
kadın erkek eşitliği ilkesi ile bağdaştırılması zor olan bir uygulama” olarak değerlendirmişlerdir. Leyla Şahin kararında da Mahkeme’nin temel vurgularından
biri, başörüsünün cinsiyet eşitliğine dolayısıyla kadın haklarına aykırı olduğu
yönündedir. Dolayısıyla, başörtülü kadın karşıt cinsle eşitlenmesi ve özgürleşBu konuda bkz. Mehmet Görmez, “İlahi Dinlere Göre Başörtüsü”, İslamiyat, Cilt 4, Sayı 2,
(Nisan-Haziran 201), ss. 19-33.
156
Bu algılamanın kaynağı Pavlus’un Korintlilere yazdığı mektuptur. Pavlus’un gönderdiği Birinci Mektub’un 11.Bab’ında başörtüsüne ilişkin şu ifadeler yer almaktadır: “…3. Ama şunu da
bilmenizi isterim. Her erkeğin başı Mesih, kadının başı erkek ve Mesih’in başı Tanrı’dır. 4. Başı
örtülü olarak dua eden ya da peygamberlik eden her erkek başını küçük düşürür. 5. Ama başını örtmeden dua eden ya da peygamberlik eden her kadın başını küçük düşürür. Böylesinin başı
traş edilmiş bir kadından farkı yoktur. 6. Eğer kadın örtünmüyorsa saçını kestirsin, ama kadının saçını kestirmesi ya da traş etmesi ayıpsa, başını örtsün. 7. Erkek başını örtmemelidir. Çünkü erkek Tanrı’nın benzeyişinde olup Tanrı’nın yüceliğini yansıtır. Kadın ise erkeğin yüceliğini
yansıtır. 8. Çünkü erkek kadından değil, kadın erkekten yaratıldı. 9. Erkek kadın için değil, kadın
erkek için yaratıldı. 10. Bu nedenle ve melekler uğruna kadın bir yetki işareti olarak başını örtmelidir…13. Siz kendiniz karar verin: Kadının örtüsüz başla Tanrı’ya dua etmesi uygun mu?...”
Aktaran: Görmez, , “İlahi Dinlere Göre Başörtüsü”, s. 25.
157
Leila Ahmed, Women and Gender in Islam: Historical Roots of a Modern Debate, (New Haven: Yale
University Press, 1992), s. 152.
155
94 . Zühtü Arslan
tirilmesi gereken “zavallı” bir nesne olarak algılanmaktadır. Böylesi bir tavrın en
hafifinden bir toplum ve hukuk mühendisliği çabası olduğu söylenebilir. Avrupa’daki Yüksek Mahkemelerin çoğunun ve Strasbourg organlarının başörtüsü
yasağını destekleyici tutumlarını bu anlamda kendi içinde tutarlı görenler bile
çıkabilir. Gerçekten de, başörtüsü eğer kadını ikinci sınıf bir yaratık konumuna
indirgeyici bir işlev görüyorsa, buna karşı çıkmak ve ondan kurtulmasını sağlamak bireyin hak ve özgürlüklerini koruma mücadelesi ile uyumlu olacaktır.
Ancak burada sorulması gereken soru, başörtüsünü kullanan insanların
bunu nasıl algıladıkları sorusudur. Öncelikle belirtmek gerekir ki, başörtüsü
İslam’da başlangıcından beri, Hıristiyanlıktan farklı olarak, özgürlüğün işareti
olarak görülmektedir. İslam bilginlerine göre, başörtüsü “hür kadınlara ve kibar ailelere özgü bir süs olarak bulunuyordu”. Nitekim, hür olmayan kadınlara (cariyeler) yönelik başörtüsü yasağı da onun hür olmanın alamet-i farikası
olarak algılandığını göstermektedir.158 Diğer yandan, modern zamanlarda başörtülüler üzerine “laik” akademisyenler tarafından yapılan sosyolojik çalışmalar da, başörtüsünün modernliğin bir sembolü olarak görüldüğünü ve onu
kullananların kamusal hayata katılımını kolaylaştıran bir unsur olduğunu ortaya koymaktadır. Hatta bazılarına göre, başörtüsü (ya da türban) bireyselleşmeyi sağladığı için modernliğin değil postmodernliğin sembolüdür.159
c. Avrupa’nın başörtüsü sorununa şaşı bakışı, biraz da laiklik konusunda yaşadığı kafa karışıklığından kaynaklanmaktadır. Avrupa, Fransa’nın başını
çektiği “militan laiklik” anlayışı ile İngiltere’nin “çoğulcu sekülerizmi” arasındaki gerilimi yaşamaktadır. John Gray, bu gerilimden ikincisinin galip çıkacağından emin görünmektedir. Ona göre, Fransız tipi “monolitik laiklik” anlayışı, “bugün Avrupa’nın pek çok bölgesinde geçerlilik kazanmış olan çokkültürlü toplumlarla tutarsızlık içinde”dir. Gray, çoğulcu laikliğin ya da “modus vivendi” (ortak yaşam tarzı) yaklaşımının Avrupa’ya daha uygun olduğunu, zira
bunun benimsenmesi için “kilise ile devlet arasına her yerde kalın bir duvar
örmek gerekmediğini..” belirtmektedir. Ancak, Avrupa’nın Gray gibi post-liberal ve post-seküler aydınları için durum bundan ibaret değildir. Bu model,
kilisenin artık “tehlike” olmaktan çıktığı Avrupa’lı gelişmiş ülkeler için geçerlidir. Diğerlerinin ise “monolitik laiklik” anlayışına daha bir süre bağlı kalmalarında sayısız fayda vardır. İşte John Gray’in sözlerinin devamı: “Gene de böyle yapmak (kilise ile devlet arasına kalın bir duvar örmek) her zaman yanlış olmaz. Örneğin, siyasal İslamcılarla laik devlet fikri arasında devlet iktidarı için
Bkz. Musa Carullah, Hatun, 3.Baskı, y.h.: M.Görmez, (Ankara: Kitabiyat, 2001), s. 47.
Tülin Bumin’in Neze Düzel’e verdiği mülakat, “Türbanlı Kızlar Ultramodern!...”, Radikal,
29 Aralık 2003.
158
159
Din Özgürlüğü
. 95
bir mücadelenin yaşandığı Türkiye’de böyle yapmak doğru olabilir. Orada, bu
duvarda bir delik açmanın istikrarsızlığa yol açacağına ilişkin iddialar olabilir.”160 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Leyla Şahin kararını bir de bu açıdan okumak, kararın bilinçaltını ortaya koymak bakımından faydalı olacaktır.
d. Diğer yandan, başörtüsü Avrupa’da göçmenlerin entegrasyonu önünde
sembolik bir engel olarak görülmektedir. Komüniteryen düşüncenin önde gelen
temsilcilerinden Emitai Etzioni’ye göre “başörtüsü konusundaki çatışma, Avrupalılar arasında kimliklerinin, moral kültürlerinin ve geleneklerinin göçmenler tarafından istila edildiği duygusunu yansıtmaktadır”.161 Gerçekten de başörtüsü ile toplumsal alanda görünür kılınan “İslamlaşma”, Avrupa kimliğine yönelik tehdit olarak algılanmaktadır. Time dergisinin, 28 Şubat 2005 tarihli sayısında Mona Lisa’ya başörtüsü taktırarak kapak konusu yapması ilginçtir. Başörtülü Mona Lisa, Avrupa’nın kimlik değişiminden ziyade İslam korkusunu yansıtmaktadır. Belçika’da yabancı düşmanı olarak bilinen Vlaams Belang partisinin
lideri Filip Dewinter’a göre “İslamlaşma, şu anda Avrupa’nın en büyük problemidir. Eğer acilen bir şeyler yapmazsak, yarın çok geç olacaktır”.162 Dewinter’in acilen yapılmasını istediği işler arasında, bazı camilerin kapatılması, göçmen akışının tamamen durdurulması ve Fransa’da olduğu gibi devlet okullarında başörtüsünün yasaklanması gibi önlemler bulunmaktadır. “Çokkültürcülük
(multiculturalism) bir yanılsamadır” diyen Dewinter, göçmenlerin asimile edilerek “bizim gibi davranmaları”nın sağlanması gerektiğini vurgulamaktadır. Bunun ne kadar hayati bir sorun olduğunu ifade etmek için de tarihi hatırlatmalar
yapmaktadır: “Kilise ve devletin bir birinden ayrılması zorunludur. Bunu temin
etmek için Avrupa’da kan nehirleri akıtılmıştır.”163 Çokkültürcülüğün bir hayal
olduğunu düşünenler sadece ırkçılar değil elbette. Mesela, Almanya‘da Hıristiyan Demokratların lideri olan Angela Merkel de popülist asimilasyoncu politikalara psrim vermeye devam etmektedir. Merkel’e göre, “çok kültürlü toplum fikri başarılı olamaz. Bu fikir başından beri başarısızlığa mahkumdur. Çokkültürcülük entegrasyon değildir (ona engeldir).”164 O halde yapılması gereken, “öteki”nin entegre edilmesi yani dönüştürülmesidir. Başka bir anlatımla, ancak yabancılar kendilerine has kimi kültürel özellikleri terk ederek “ev sahibi” toplumun yaşam biçimini benimsedikleri takdirde tehdit olmaktan çıkabileceklerdir.
Bkz. John Gray, “Monolitik Laiklik Bugünün Avrupa’sına Uymaz”, New Perspectives Quarterly
Türkiye, Cilt 6, Sayı 2 (2004), s.11.
161
Emitai Etzioni, “Europe’s Dilemma”, International Herald Tribune, 01/02/2004.
162
Vivienne Walt, “Life On the Front Lines”, Time, 28 Şubat 2005, s. 37.
163
Ibid., s. 36.
164
Ibid., s.34.
160
96 . Zühtü Arslan
Dönüştürmeyi esas alan politikalar çok kültürcülüğü değil, asimilasyonu temel hedef olarak belirlemektedir. Avrupa’nın asıl dilemması burada yatmaktadır. Bir tarafta, her türlü kültürel ve etnik unsurun kendi zenginlikleri içerisinde
bir arada yaşayabileceğini savunan çok kültürlü bir toplum hayalcileri, diğer tarafta bunun mümkün olmadığını, tek çözümün entegrasyon ve asimilasyondan
geçtiğini düşünen “realpolitik”çiler… İkinciler, azınlıkta kalanların çoğunluğun
değerlerini benimsemesi gerektiğini her fırsatta hatırlatmaktadırlar. Etzioni,
“birlik içinde çokluk” fikrinin savunucusu olarak, “yeni gelenlerin hassasiyetlerini korumak için toplumsal kimliklerin ortadan kaldırılması gerektiği yönündeki çok kültürcü bir düşünceyi” kesinlikle reddettiğini söylemektedir. Etzioni’nin başörtüsü sorununa bulduğu hibrid çözüm de ilginçtir. Ona göre “eğer
tüm çocuklar dini sembolizmin tercih ettikleri belli alameti farikaları yanında,
üzerlerinde ulus devletlerin -ya da Avrupa Birliği’nin- küçük sembolleri bulunan üniformalar giyerlerse okullardaki birlik kolayca sağlanabilir.”165
e. Asimilasyoncu politikaların şu ya da bu şekilde, Avrupa’daki potansiyel ırkçılığı harekete geçirdiği ve bunun karşısında çokkültürlü bir toplum ve siyaset tasavvuruna darbe vurduğu bir gerçektir. Dolayısıyla, “birlik içinde çokluk” gibi içi
boş ve ötekini dönüştürmeye dayalı politikalarla Avrupa’nın başörtüsü sorununu
çözümlenmesi mümkün değildir. Bu sorunun hukuksal olarak çözümlemesi, her
şeyden önce karar alma mekanizmasında etkili olan çevrelerde onun yarattığı korkunun izale edilmesine bağlıdır. Çoğunluğu Müslüman olan ülkelerde başörtüsü
yasağının kalkmasını halkın büyük bir kısmının istiyor olması, karar alma sürecinin tam olarak ulusal iradeye endeksli olmamasından dolayı, etkili olamamaktadır. Ayrıca, temel haklar konusundaki yasakçı politikalara “halk istiyor” diye karşı çıkmak çelişkili bir tavrı beraberinde getirebilir. Eğer bir davranış, hak veya özgürlük olarak tanımlanıyorsa buna yönelik yasak halk tarafından desteklense dahi
meşruiyet kazanamaz. Nitekim, Avrupa’daki yasaklayıcı politikalar arkalarında geniş bir halk desteği bulabilmektedir. Bu nedenle, yapılması gereken, insanların birbirinin kimliğine saygı gösterdiği, farklılıklarını başkalarına zarar vermeden yaşatmaya çalıştıkları çok kültürlü bir toplum idealini diri tutmaktır. Bu ideal, henüz
gerçekleşmemiş olsa da ve bir çok politikacı tarafından “yanılsama” olarak görülse de, Avrupa’nın ortak değerlerinden birini yansıtmaktadır. “Öteki”nin kendi
olarak varlığını, ontolojik statüsünü tanımak, belki de çağımızın en zor ve meydan
okuyucu problematiğidir. Ulus devletten kimi sembolleri alarak Avrupa Birliği
adında ulusalüstü bir oluşum ortaya çıkarmaya çalışan Avrupa’nın başarısı “öteki”
ile bir arada yaşayabilme kabiliyetine bağlıdır. Galiba bunu başarmanın yolu, öncelikle Mona Lisa’nın başörtülü de olabileceğini kabul etmekten geçiyor!
165
Etzioni, “Europe’s Dilemma”.
Din Özgürlüğü
Üçüncü Bölüm
AİHM’NİN DİN ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN
KARARLARINDAN
SEÇMELER*
*
Bu bölümdeki Mahkeme kararlarının tamamı tarafımızdan çevrilmiştir. (Z.A)
. 97
98 . Zühtü Arslan
Din Özgürlüğü
. 99
I. KOKKİNAKİS/YUNANİSTAN
Başvuru No: 3/1992/348/421
Karar Tarihi: 19 Nisan 1993
(Daire Kararı)
OLAYLAR
I. Davanın Hal ve Şartları
Yunanistan vatandaşı ve emekli bir işadamı olan Bay Minos Kokkinakis, Ortodoks bir ailenin çocuğu olarak 1919 yılında Sitia (Girit)’da doğmuştur. 1936’da Yehova Şahidi olduktan sonra, proselitizm (başkalarını kendi dinine çevirme) faaliyetinden dolayı altmış defadan fazla gözaltına alınmıştır. Birkaç kez de gözlem altına alınmış ve hapsedilmiştir.
Kokkinakis, dini faaliyetlerinden dolayı idari makamlar tarafından kendisine verilen gözlem altında tutulma cezasını farklı Ege adalarında (1938’de onüç
ay Amorgos’ta, 1940’da altı ay Milos’ta ve 1949’da oniki ay da Makronios’ta)
geçirmiştir.
Mahkemeler tarafından hükmedilen hapis cezaları, proselitist faaliyetlerinden (1939’da ikibuçuk ay -bu anlamda kendisi Metaxas Hükümeti’nin Kanunları uyarınca mahkum olan ilk Yehova Şahididir- 1949’da ikibuçuk ay ve
1962’de iki ay hapis cezası), vicdani retçilikten (1941’de onsekizbuçuk ay) ve
özel bir meskende dini toplantı düzenlemekten (1952’de altı ay) dolayı verilmiş olan mahkumiyetlerdir.
Başvuru sahibi 1960 ve 1970 yılları arasında dört kez gözaltına alınmış,
hakkında soruşturma açılmış ancak mahkum edilmemiştir.
7. Başvurucu ve karısı, Sitia’da 2 Mart 1986 tarihinde Bayan Kyriakaki’nin
evine gitmişler ve kendisiyle tartışmaya girmişlerdir. Bayan Kyriakaki’nin, mahalli bir Ortodoks kilisesinde kantör (Dini Koro Şefi) olan kocasının şikayeti üzerine polis başvurucu ve karısını gözaltına alarak polis karakoluna götürmüş ve kendilerini 2-3 Mart 1986’nın gecesinde karakolda tutmuştur.
6.
A. Lasithi Ceza Mahkemesi’ndeki Yargılama Süreci
8. Başvurucu ve karısı, proselitizmi suç sayan 1363/1938 sayılı Kanun’un
4.maddesi gereğince kovuşturmaya tabi tutulmuş ve Lasithi Ceza Mahkemesi
100 . Zühtü Arslan
önünde haklarında dava açılmıştır. Mahkeme, davayı 20 Mart 1986’da ele almıştır.
9. Ceza Mahkemesi, 4.maddenin anayasaya aykırılığı iddiasını reddettikten
sonra, Bay ve Bayan Kyriakaki’yi, bir savunma tanığını ve iki davalıyı dinlemiş
ve aynı gün aşağıdaki kararı vermiştir:
“Yehova Şahitleri tarikatına mensup olan davalılar, tebliğde bulunmuşlar, davacıların tecrübesizliğinden, saflığından ve cehaletinden yararlanarak doğrudan ve dolaylı olarak Ortodoks Hıristiyanların dini inançlarını,
bu inançların altını oymak maksadıyla, taciz etmişlerdir. Özellikle, davalılar Bayan Kyriakaki’nin evine gitmişler ve ona iyi haberler getirdiklerini söylemişlerdir. Zorlayıcı bir tarzla ısrar edip eve girmişler ve cennetin
kralı’na, henüz gerçekleşmemiş fakat ileride meydana gelecek hadiselere,
v.s, göndermede bulunarak yorumladıkları Kutsal Vahiyler hakkında bir
kitaptan okumaya başlamışlar, ikna edici ve ustaca açıklamalarla onu Ortodoks Hıristiyanlık inançlarını değiştirmeye teşvik etmişlerdir.”
Mahkeme, Bay ve Bayan Kokkinakis’i proselitizmden suçlu bulmuş ve her
birini, (Ceza Kanunu’nun 82.maddesi uyarınca) bir günlük hapis cezası karşılığı 400 Drahma’ya çevrilebilecek olan, dört aylık hapis ve 10.000 Drahma para
cezasına çarptırmıştır. Mahkeme ayrıca, Ceza Kanunu’nun 76.maddesi uyarınca, davalıların Bayan Kyriakaki’ye satmayı umdukları dört kitapçığın toplatılmasına ve imhasına karar vermiştir.
B. Girit İstinaf Mahkemesi’ndeki yargılama
10. Bay ve Bayan Kokkinakis, bu kararı Girit İstinaf Mahkemesi’ne götürmüşlerdir. İstinaf Mahkemesi, Bayan Kokkinakis’in mahkumiyet kararını bozmuş, kocasıyla ilgili kararı ise hapis cezasını üç aya indirip onu da her bir gün
için 400 Drahma para cezasına çevirerek onaylamıştır...
C. Yargıtay’daki yargılama
11. Bay Kokkinakis, esasa ilişkin olarak temyize başvurmuştur. Kendisi, diğer hususlar yanında, 1363/1938 sayılı Kanun’un bazı maddelerinin Anayasa’nın 13.maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
12. Yargıtay (Arios Pagos), 22 Nisan 1988 tarihli kararıyla başvuruyu reddetmiştir. Yargıtay, aşağıdaki gerekçelerle anayasaya aykırılık itirazını kabul etmemiştir:
“Proselitizmi ve Yunanistan’da hakim din olan Hıristiyan Doğu Ortodoks Kilisesi’ne her türlü müdahaleyi yasaklayan 1363/1938 sayılı Kanun’un 4.maddesi, 1975 Anayasının 13.maddesine aykırı değildir. Bu
hüküm, dini meselelerde vicdan özgürlüğünün ihlal edilemez olduğu-
Din Özgürlüğü
. 101
nu kabul eden ve 1975 Anayasasının 3.maddesine göre Yunanistan’da
hakim (resmi) din olan Hıristiyan Doğu Ortodoks Kilisesi dahil herhangi bir din karşısında başvurulan proselitizmi genel olarak yasaklayan biçimsel hükümlere tabi olmak üzere, tanınmış dinlerde ibadet özgürlüğünü sağlayan Anayasa’yla tamamen uyumludur.”
Yargıtay, ayrıca, Girit İstinaf Mahkemesi’nin kararını ayrıntılı bir şekilde
gerekçelendirdiğini ve dava konusu hükümleri uygulamakla 1975 Anayasasına
uygun hareket ettiğini belirtmiştir.
Karara muhalif kalan bir yargıca göre, Yargıtay alt derece mahkemenin kararını 1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesini yanlış uyguladığı için bozmalıydı. Zira söz konusu karar, davalının Bayan Kyriakaki’nin dini inançlarını tacize
yeltenen taahhütlerinden hiç bahsetmemiş ve Bayan Kyriakaki’nin tecrübesizliği ve bilgisizliği konusunda somut veriler ortaya koymamıştır.
II. İlgili ulusal hukuk ve uygulama
A. Yasal hükümler
1. Anayasa
13.
1975 Anayasasının ilgili maddeleri aşağıdaki hükümleri içermektedir:
Madde 3
“1. Yunanistan’daki hakim (resmi) din Hıristiyan Doğu Ortodoks Kilisesidir. Efendimiz İsa Mesih’i ruhani lideri olarak kabul eden Yunan
Ortodoks Kilisesi, İstanbul Büyük Kilisesi (Fener Rum Patrikanesi) ve
irtibatlı olduğu diğer Hıristiyan Kiliseleri ile ayrılmaz bir doktriner birlik oluşturmakta, diğer Kiliseler gibi, kutsal apostolik ve şeriat kanunlarına ve kutsal geleneklere değişmez bir şekilde uymaktadır Yunan Ortodoks Kilisesi bağımsızdır ve görevli tüm bişoplardan oluşan Kutsal
Kilise Sinodu ve Kilise Şartında öngörülen, 29 Haziran 1850 tarihli Patrikal Kitap hükümleri ile 4 Eylül 1928 tarihli Sinodik Kanun hükümlerine uygun olarak oluşturulan daimi Kutsal Kilise Meclisi tarafından yönetilmektedir.
2. Devletin bir çok bölgesindeki farklı dinsel rejimlerin varlığı, yukarıdaki paragraf hükümlerine aykırı olarak değerlendirilemez.
3. Kutsal Kitabın metni değiştirilemez. Bağımsız Yunan Kilisesi’nin
ya da İstanbul’daki Büyük Hıristiyan Kilisesi’nin izni olmaksızın başka
herhangi bir dile resmi tercümesi yapılamaz.”
102 . Zühtü Arslan
Madde 13
“1. Dini konulara ilişkin vicdan özgürlüğü ihlal edilemez. Kişisel ve siyasal haklara sahip olmak bir kişinin dini inançlarına bağlı kılınamaz.
2. Tanınmış bir dini yaşama özgürlüğü vardır; bireyler herhangi bir engelleme olmaksızın ve kanunun koruması altında ibadetlerini yerini getirmede serbesttirler. İbadetlerin yerine getirilmesi kamu düzenini ve
kamu ahlakını bozmamalıdır. Proselitizm yasaktır.
3. Tanınmış tüm dinlerin din adamları, resmi din gibi, Devletin gözetimine tabidirler ve aynı yükümlülüklere sahiptirler.
4. Bunlardan hiçbiri, Devlete karşı yükümlüklerini yerine getirmekten
muaf tutulamaz ve dinsel inançlarını gerekçe göstererek kanuna uymayı reddedemez.
5. Hiç kimseden, yemin şeklini de belirten kanunun öngördüğü durumlar dışında yemin etmesi istenemez.”
14. Yaklaşık dört asır süren yabancı işgali döneminde Yunan kültürü ve dilinin muhafazasının sembolü haline gelen Hıristiyan Doğu Ortodoks Kilisesi,
Helenizmin Ortodoks inancıyla bütünleşmesi ölçüsünde, Yunan halkının kurtuluş mücadelesinde aktif bir rol oynamıştır.
23 Temmuz 1833 tarihli ve “Yunan Kilisesi’nin Bağımsızlık İlanı” adlı bir
Kraliyet kararnamesi, Ortodoks Kilisesini “bağımsız” olarak nitelemiştir. Yunanistan’ın müteakip anayasaları Kiliseyi “hakim” olarak değerlendirdiler. Nüfusun büyük bir çoğunluğu Kilisenin üyesidir ve Yunan anlayışlarına göre,
devletin idari ve eğitime ilişkin önemli sayıda devlet fonksiyonunu (evlenme
ve aile hukuku, zorunlu din eğitimi, Hükümet üyelerince yapılan yemin, vb)
yerine getiren kilise hukuken ve fiilen bizzat devletin dinini temsil etmektedir. Diğer hususların yanısıra, Atina Başbişopunun seçildiği Kilise hiyerarşisinin oturumunda Eğitim ve Din İşleri Bakanının da bulunması ve Kilise yetkililerinin tüm resmi Devlet törenlerine katılmaları, Kilisenin kamu yaşamındaki
rolünü yansıtmaktadır. Ayrıca Cumhurbaşkanı, göreve başlarken Ortodoks ritüellere göre yemin etmekte (Anayasanın 33.maddesinin 2.paragrafı) ve resmi
takvim Hıristiyan Doğu Ortodoks Kilisesinin takvimini takip etmektedir.
15. Birinci Otto döneminde (1832-62), uzun süredir bir İncil derneğinin
Evanjelik Kilise adına genç Ortodoks öğrencilere yönelik propaganda yapmasından şikayetçi olan Ortodoks Kilise, ilk Anayasaya (1844) “proselitizmi ve
hakim dine karşı her türlü faaliyeti” yasaklayan bir madde ekletmeyi başarmıştır. 1864, 1911 ve 1952 Anayasaları da aynı hükme yeniden yer vermişlerdi.
1975 Anayasası proselitizmi genel olarak yasaklamaktadır (madde 13, par. 2):
Din Özgürlüğü
. 103
yasak, doktrinleri uydurma olmayan ve dine yeni katılacaklar için gizli giriş gerektirmeyen tüm “tanınmış dinleri” kapsamaktadır.
2. 1363/1938 ve 1672/1939 sayılı kanunlar
16. Metaxas’ın diktatörlük döneminde (1936-40), proselitizm 1363/1938 sayılı kanunun 4.maddesi uyarınca ilk kez cezai müeyyide gerektiren bir suç haline
getirilmiştir. Bu madde ertesi yıl 1672/1939 sayılı kanunun 2.maddesince değiştirilmiş ve “proselitizm”in anlamı aşağıdaki gibi açıklığa kavuşturulmuştur:
“1. Proselitizme karışan kişi hapis cezası ve 1000 drahmadan 50000
drahmaya kadar para cezasına çarptırılabilecektir; bu kişi, ayrıca, mahkeme tarafından hüküm açıklanırken belirtileceği üzere alt aydan bir
yıla kadar da polis denetimine tabi tutulacaktır.
Hapis süresi para cezasına çevrilemez.
2. “Proselitizm”, bilhassa, her türlü kandırma yöntemiyle, kandırmaya
yönelik taahhütlerle, manevi destekle veya maddi yardımla ya da hileli
yollarla veya kişinin tecrübesizliğinden, güveninden, ihtiyacından, bilgisizliğinden ya da saflığından yararlanarak farklı dine mensup bir kişinin
dini inançlarını, bu inançların altını oymak maksadıyla, taciz eden her
türlü doğrudan veya dolaylı girişim anlamına gelmektedir.
3. Bu suçun bir okulda veya diğer eğitim kurumlarında ya da bir hayır
kurumunda işlenmesi, özellikle ağırlaştırıcı sebep teşkil edecektir.”
B. İçtihat hukuku
17. 2276/1953 sayılı kararında Yüksek İdare Mahkemesi proselitizmi aşağıdaki şekilde tanımlamıştır:
“Tanınmış dinlerin gereklerini yerine getirme ve bir engellemeye maruz kalmaksızın ibadet etme özgürlüğünü sağlayan, proselitizmi ve hakim (resmi) din olan Hıristiyan Doğu Ortodoks Kilisesi’ne karşı her
türlü faaliyeti yasaklayan Anayasanın 1.maddesi bakımından, diğer dinlerin yanlışlarını göstermeye ve kendi iradeleriyle önceki dinlerini terkeden müminleri ayartmaya yönelik olsa bile salt manevi öğretim, proselitizm anlamına gelmez. Zira salt manevi öğretim, bir engel olmaksızın serbestçe yerine getirilmesi gereken bir ibadet şeklidir. Özgürce yapılabilen bu manevi tebliğin dışında, kanuni olmayan yollarla veya ahlaken kabul edilemeyecek şekilde hakim dinin bağlılarını ayartmaya yönelik her türlü planlı, muhteris girişim, Anayasanın yukarıda zikredilen
hükmü tarafından yasaklanan proselitizmdir.”
18. Yunan mahkemeleri, belirli davranışlarda bulunan kişilerin proselitizm
suçunu işlediklerine hükmetmişlerdir. Bu kişiler, azizleri “duvarları süsleyen fi-
104 . Zühtü Arslan
gürler”e, St Gerasimos’u “pamukla doldurulmuş beden”e, Kiliseyi de “tiyatro, market ve sinema”ya benzetmişler; paçavralar içinde perişan bir kalabalığın resmini göstererek, “işte bunların hepsi benim inancımı benimsemeyen
insanlardır” diyerek vaaz etmişler (Yargıtay’ın 271/1932 sayılı kararı, Themis
XVII, s. 19); Ortodoks göçmenlere kendi dinlerine geçtikleri takdirde avantajlı şartlarda konut sağlama vaadinde bulunmuşlar (Ege İstinaf Mahkemesi’nin
2950/1930 sayılı kararı, Themis B, s. 103); yurtdışında eğitim amacıyla bir burs
teklif etmişler (Yargıtay’ın 2276/1953sayılı kararı); Ortodoks rahiplere, okumalarını ve içindekileri uygulamalarını tavsiye ederek kitapçıklar göndermişler (Yargıtay’ın 59/1956 sayılı kararı); “okuma yazma bilmeyen köylüler”e veya
“genç öğrenciler”e “sözde dini” kitap ve kitapçıkları bedava dağıtmışlar (Yargıtay’ın 201/1961 sayılı kararı); genç bir kadın terziye, rahiplerini “toplumun
sömürücüleri” olarak gördükleri Ortodoks Kilisesi’ni terk etmesi karşılığında
durumunda ilerleme olacağı vaadinde bulunmuşlardır (Yargıtay’ın 498/1961
sayılı kararı, Criminal Annals XII, s. 212).
Yargıtay, 1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesinde yer alan proselitizm tanımının, kanunun bir suçu tanımlayabileceğine ve ceza öngörebileceğine dair
ilkeye aykırı olmadığına hükmetmiştir...
19. 1975 yılına kadar, Yargıtay 4.maddeki listenin tadadi (tüketici) olmadığını
belirtmiştir. Yargıtay 997/1975 sayılı kararında aşağıdaki açıklamayı eklemiştir:
“...4.maddedeki hükümlerden çıkan...proselitizmin Kanunda ayrıca
belirtilen yolların herhangi birisiyle dini inançları taciz etmeye yönelik
doğrudan veya dolaylı bir girişimden ibaret olduğudur”.
20. Daha yakın zamanlarda mahkemeler, Yehova Şahitlerini tarikatın doktrinine “ihtiraslı bir şekilde” sahip olmak ve Ortodoks Kilisesini “dünyadaki
acıların kaynağı” olarak suçlamaktan (Selanik İstinaf Mahkemesi’nin 2567/
1988 sayılı kararı); insanların konutlarına Yeni Ahit’i yaymak isteyen Hıristiyanlar kılığında girmekten (Florina İlk Derece Mahkemesi’nin 128/1989 sayılı kararı); ve bir Ortodoks rahibe, arabasını durdurup direksiyon başındayken,
kitap ve kitapçıklar vermeye çalışmaktan (Lasithi İlk Derece Mahkemesi’nin
357/1990 sayılı kararı) dolayı mahkum etmişlerdir
Diğer yandan, 1304/1982 sayılı kararıyla Yargıtay, Atina İstinaf Mahkemesi’nin bir kararını kanuni dayanağı olmadığı gerekçesiyle bozmuştur. Yargıtay’a
göre Atina İstinaf Mahkemesi mahkumiyet kararını verirken sadece iddianamedeki sözleri tekrar etmiş, bu nedenle de “Yehova Şahitleri tarikatının doktrinlerini ihtiraslı bir şekilde öğretme”nin ya da “tarikatın kitapçıklarını çok düşük fiyatlarla dağıtmanın” nasıl olup da şikayetçinin dini inançlarını tacize yö-
Din Özgürlüğü
. 105
nelik bir girişim teşkil ettiğini açıklamamış, ya da davalının şikayetçilerin “tecrübesizliği”nden ve “bilgisizliği”nden nasıl yararlandığını göstermemiştir. Yargıtay davayı İstinaf Mahkemesi’nin farklı bir dairesine göndermiş, o da davalıyı beraat ettirmiştir...
21. 1975 Anayasasında değişiklik yapıldıktan sonra, Yehova Şahitleri 1363/
1938 sayılı Kanunun 4.maddesinin anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek
dava açtılar. Suçun tanımının belirsiz olduğundan şikayet ettiler, fakat daha
önemlisi, hakim dine yönelik proselitizmi yasaklayan dönemin yürürlükteki
anayasasının (1911 Anayasası) 1 ve 2. maddelerini muhafaza etme amacıyla
düzenlendiğini gösteren Kanunun başlığına itiraz etttiler. Mevcut Anayasada
bu yasak bütün dinleri kapsayacak şekilde genişletilmiş ve ayrıca artık din ile
ilgili bölümde değil, sivil ve sosyal haklara ilişkin bölümde, dini konularda vicdan özgürlüğünü güvenceye bağlayan 13.maddede yer almıştır.
Her ne kadar anayasaya aykırılıkla ilgili bu itirazlar hukuk doktrininde yaygın
bir destek bulmuşsa da, mahkemeler tarafından her zaman reddedilmişlerdir.
III. Yunanistan’da Yehova Şahitleri
22. Yehova Şahitleri hareketi, Yunanistan’da yirminci yüzyılın başında orta-
ya çıkmıştır. Bugün Şahitlerin üye sayısının 25,000 ile 70,000 arasında olduğu
tahmin edilmektedir. Üyeler, ilki 1922’de Atina’da kurulan, 338 cemaatten birine mensup durumdadır.
23. 1975’de Anayasanın değiştirilmesinden bu yana, Yüksek İdare Mahkemesi bir çok kez Yehova Şahitleri’nin “tanınmış din” kapsamına girdiklerine
karar vermiştir. (2105 ve 2106/1975, 4635/1977, 2484/1980, 4620/1985, 790
ve 3533/1986 ve 3601/1990 sayılı kararlar). Ancak bazı ilk derece mahkemeler, zıt yönde karar vermeye devam etmişlerdir (Heraklion İlk Derece Mahkemesi’nin 272/1984 ve 87/1986 sayılı kararları). Yüksek İdare Mahkemesi,
1986 yılında verdiği kararda (no. 3533/1986) bir Yehova Şahidi’nin edebiyat
öğretmeni olarak atanmasını reddeden bakanlık kararını dini konulardaki vicdan özgürlüğüne, dolayısıyla Yunan Anayasasına aykırı bulmuştur.
24. Başvurucu tarafından verilen istatistiklere göre, (demokrasinin yeniden
tesis edildiği) 1975 yılından 1992 yılına kadar 4,400 Yehova Şahidi gözaltına
alınmış, bunların 1,233ü yargılanmış ve 208 kişi mahkum edilmiştir. Daha önceleri ise bir çok Yehova Şahidi, 117/1936 sayılı komünizmi ve etkilerini önleme kanunu ve 1075/1938 sayılı sosyal düzeni koruma kanunu uyarınca mahkum edilmiştir.
106 . Zühtü Arslan
Hükümet, başvurucunun rakamlarına itiraz etmemiştir. Ancak, Hükümet,
1991 ve 1992 yılları arasında gözaltına alınan toplam 260 kişiden (Şahitlerden)
sadece yedisinin mahkum edildiğini belirterek, Yehova Şahitleri’nin mahkumiyet oranlarındaki düşüşün işaretlerine dikkat çekmiştir.
KOMİSYON ÖNÜNDEKİ SÜREÇ
25. Bay Kokkinakis, Komisyona 22 Ağustos 1988’de başvurmuştur. Başvurucu, proselitizmden dolayı aldığı mahkumiyetin Sözleşme’nin 7, 9 ve 10. maddelerinde korunan hakları ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Ayrıca, 5.maddenin 1.paragrafının ve 6.maddenin 1 ve 2.paragraflarının da ihlal edildiğini savunmuştur.
26. Komisyon, 7 Kasım 1990 tarihinde verdiği kararla 14307/88 nolu başvuruyu, 5. ve 6. maddelerle ilgili şikayetler dışında, kabul edilebilir ilan etmiştir.
3 Kasım 1991 tarihli kararında Komisyon görüşlerini şu şekilde açıklamıştır:
(a) 7.madde ihlal edilmemiştir (ikiye karşı onbir oyla);
(b) 9.madde ihlal edilmemiştir (oybirliğiyle); ve
(c) başvurunun 10.madde altında ayrıca incelenmesine gerek yoktur
(bire karşı oniki oyla).
HUKUKİ BOYUT
27. Bay Kokkinakis, proselitizm mahkumiyetinden şikayetçi olmuştur;
mahkumiyetin Sözleşme’nin 7, 9 ve 10.maddeleri ve 9.maddeyle birlikte ele
alındığında 14.Maddeye aykırı olduğunu düşünmektedir.
9.maddenin İhlal Edildiği İddiası
28. Başvurucunun şikayeti, esas olarak din özgürlüğünün kullanılmasına
yönelik sınırlamaya ilişkindir. Bu nedenle, Mahkeme incelemesine 9.maddeyle
ilgili hususlara gözatarak başlayacaktır. 9.madde şu şekildedir:
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din
veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça
veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin,
kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.”
29. Başvurucu, sadece 1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesinin iddia ettiği gibi kendisine yanlış uygulanmasına itiraz etmemiştir. Başvurucunun iddia-
Din Özgürlüğü
. 107
ları, daha kapsamlı bir problem olan, sözkonusu yasal düzenlemenin, 1953’ten
beri Yunan hukukunun bir parçası olarak Anayasa’ya göre kanunlar karşısında
üstün bir konumda olduğunu savunduğu Sözleşme’nin 9.maddesinde öngörülen hakla uyuşup uyuşmadığı noktasında odaklanmaktadır. Başvurucu, proselitizm ile bir kişinin din veya inancını değiştirme, tek başına veya başkalarıyla birlikte, aleni veya özel olarak dinini veya inancını açıklama özgürlüğü gibi
insanlar arasındaki öğretim, yayın ve vaaz faaliyetlerinin bütün formlarını içine alan bir özgürlük arasında uzaktan da olsa açık bir ayrım çizgisi çekmenin
mantıksal ve hukuksal zorluğuna işaret etmiştir.
Bay Kokkinakis, Metaxas diktatörlüğü döneminde suç haline getirilen proselitizmin sadece anayasaya aykırı olmakla kalmadığını, fakat aynı zamanda
1363/1938 sayılı Kanunun diğer maddeleriyle birlikte onun, bütün inanç ve
mezhep sahipleri üzerinde sallanan “yasaklamaların ve ceza tehditlerinin bir
cephaneliği” olduğunu ileri sürmüştür.
Bay Kokkinakis, son olarak, idari ve yargısal makamlar tarafından bu Kanunun seçici bir şekilde uygulanmasından şikayet etmiştir; bu kanun, düşünülebilen “en sınırsız akademik hipotezleri” bile aşacaktır. Sözgelimi, Katolik
veya Protestan bir rahibin, kendi cemaatlerine mensup bir kişiyi ayartmaya çalıştığı iddiasıyla Ortodoks Hıristiyan bir kişiden şikayetçi olması ihtimal dahilindedir. Ortodoks Hıristiyan olan bir kişinin “hakim din“ lehine proselitist faaliyetten dolayı suçlanması da düşük bir olasılıktır.
30. Hükümet’e göre, Yunanistan’da bütün dinlerin yaşama özgürlüğü vardır; din mensupları hem inançlarını serbestçe açıklama hakkına hem de, İsevi tanıklığın tüm Kiliseler ve Hıristiyanlar için bir vazife olduğu unutulmadan,
başkalarının inançlarını etkilemeye çalışma hakkına sahiptirler. Ancak, tanıklığa çağırmak ile bir kişinin hemcinslerinin yoksulluk, bilgisizlik ve tecrübesizliğini istismar etmek gibi hilekar, bayağı ve ahlaksız yollarla yapılan “saygıdeğer olmayan proselitizm” arasında radikal bir fark vardır. Sözkonusu Kanunun 4.maddesi, doğrudan dinsel öğretimi değil, bu tür proselitizmi yasaklamıştır – bu, Avrupa Mahkemesi’nin Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark (7 Aralık 1976, Series A no. 23, s. 28, para. 54) kararında atıf yaptığı
“yanlış” proselitizmdir. Yunan mahkemeleri tarafından benimsenen de proselitizmin bu tanımıdır.
A. Genel prensipler
31. 9.maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki
anlamıyla “demokratik toplum”un temel taşlarından birisidir. Bu özgürlük,
108 . Zühtü Arslan
dini boyutuyla, inananların kimliklerini ve yaşam biçimini şekillendiren en
önemli unsurlardan biri olmanın yanısıra, aynı zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için de çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonunda, büyük bedellerle kazanılan ve demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğe dayanmaktadır. Din özgürlüğü her ne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin “dinini açıklama” (açığa vurma) özgürlüğünü de ifade etmektedir. Söz ve amelle tanıklıkta bulunma, dinsel inançların varlığı ile bağlantılıdır.
9.maddeye göre, bir kişinin dinini açıklama özgürlüğü sadece başkalarıyla
birlikte, “kamusal olarak” ve inançlarını paylaştığı kişilerin oluşturduğu cemaat içinde kullanılabilir değildir. O, aynı zamanda, “tek başına” ve “özel” olarak
da kullanılabilen bir özgürlüktür. Ayrıca, bu özgürlük prensip olarak bir kişinin komşusunu, mesela “öğretme” (anlatım) yoluyla, (kendi dinine) inandırmaya çalışması hakkını da kapsamaktadır. Bu hakkın tanınmaması, 9.maddede
yer alan, bir kişinin “dinini veya inançlarını değiştirme özgürlüğü”nün büyük
olasılıkla kağıt üzerinde kalmasına neden olacaktır.
32. Dini konularda vicdan özgürlüğünün ihlal edilemez olduğunu ve tanınmış her dini yaşama özgürlüğünün bulunduğunu ilan eden 13.maddesi dikkate
alındığında Yunan Anayasası’nda, Sözleşme’nin 9.maddesindeki gerekliliklerin
yansıtıldığı görülmektedir (bkz. yukarıda paragraf 13). Buna göre, Yehova Şahitleri, hem “tanınmış din” statüsüne hem de dinlerini yaşama konusunda bu
statüden kaynaklanan avantajlara sahiptirler (bkz. yukarıda paragraf 22-23).
33. 9.maddenin 1.paragrafında korunan hakların temel mahiyeti, aynı zamanda bu haklara kısıtlama getiren paragrafın lafzında da ifadesini bulmaktadır.
8., 10. ve 11. maddelerin ikinci paragrafları, bu maddelerin ilk paragraflarında
bahsedilen bütün haklara yönelik kısıtlamalar içermekteyken, 9.maddenin ikinci paragrafı bunlardan farklı olarak sadece “kişinin dinini veya inancını açıklama özgürlüğü”ne yöneliktir. Böyle yapmakla, söz konusu madde farklı dinlerin
bir ve aynı nüfus içinde yer aldığı demokratik toplumlarda, değişik kesimlerin
menfaatlerini uzlaştırmak ve herkesin inançlarına saygıyı temin etmek için, “dini
veya inancı açıklama özgürlüğü”ne sınırlama getirilmesini kabul etmektedir.
34. Hükümete göre, bu tür kısıtlamalar Yunan hukuk sisteminde mevcuttur. 1975 Anayasasının 13.maddesi proselitizmi herhangi bir ayrım gözetmeksizin bütün dinler bakımından yasaklamıştır; ve bu yasağı cezai müeyyideye
bağlayan 1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesi, tarihsel ve siyasal kökenlerine
rağmen, birbirini izleyen tüm demokratik yönetimler tarafından korunmuştur.
Din Özgürlüğü
. 109
4. maddenin tek amacı, başkalarının inançlarını, onların saygınlığını ve kişiliğini yok edici faaliyetler karşısında korumak olmuştur.
35. Mahkeme, dikkatini mümkün olduğu kadar önündeki özel davadan kaynaklanan meselelere yöneltecektir. Bununla beraber Mahkeme, yukarıdaki yasal hükümlere de bakmalıdır, zira başvurucunun şikayetçi olduğu eylem bu hükümlerin uygulanmasından kaynaklanmıştır (bkz., mutatis mutandis, the de Geouffre de la Pradelle v. France, 16 Eylül 1992, Series A no. 253-B, s. 42, para. 31).
B. Prensiplerin Uygulanması
36. Lasithi Ceza Mahkemesi tarafından verilen ve daha sonra Girit İstinaf
Mahkemesi tarafından indirilen ceza, Bay Kokkinakis’in “dinini veya inancını
açıklama özgürlüğü”nü kullanmasına yönelik bir müdahale teşkil etmektedir.
Böylesi bir müdahale, eğer kanunla öngörülmemişse, ikinci paragraftaki meşru amaçlardan birine ya da birkaçına yönelik değilse ve bu amaçları yerine getirmek için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse, 9.maddeye aykırıdır.
1. “Kanunla öngörülme”
37. Başvurucu, Madde 7’ye ilişkin iddialarının “kanunla öngörülme” ifadesi için de geçerli olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle Mahkeme, söz konusu iddiaları bu görüş açısından inceleyecektir.
38. Bay Kokkinakis, 1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesinin lafzına itiraz etmiştir. Proselitizm suçunun “objektif özünü” ifade eden herhangi bir tarifin bulunmadığı eleştirisini yöneltmiştir. Başvurucu, her türlü dinsel konuşmayı ve iletişimi bu hüküm çerçevesine sokabilmek için söz konusu maddenin özellikle bu şekilde düzenlendiğini düşünmüştür. Başvurucu, maddedeki
“özellikle” ve başkalarının dinsel inançlarını taciz etmeye yönelik “dolaylı girişim” gibi belirsiz ifadelerin polis ve daha sık olarak mahkemeler tarafından
“genişletilebilme”si riskine işaret etmiştir. Ortodoks Hıristiyan olmayan birini “moral destek veya maddi yardım” teklif ettiğinde bile cezalandırmak, herhangi bir dinin öngörebileceği ve Ceza Kanun’unun bazı olağanüstü durumlarda bizden yapmamızı istediği bir davranışı cezalandırmakla aynı anlama gelmektedir. 1672/1939 sayılı Kanun, önceki kanunun 4.maddesinin metnindeki “mükerrer ifadeler”i çıkarmanın ötesine geçmemiştir; kanun, tüm “genişletilebilir, hepsini kapsayan” ifadelerini aynen muhafaza etmiş, sadece Ortodoks Hıristiyan olmayanların sürekli susturulmasını temin için daha kısa fakat
aynı derecede “detaycı” bir tarzda düzenlenmiştir. Sonuç olarak, hiçbir vatandaş davranışını bu yasa temelinde düzenleyemezdi.
110 . Zühtü Arslan
Ayrıca, 1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesi Anayasanın 13 Maddesine
de aykırıdır.
39. Diğer yandan, Hükümet 4.maddenin proselitizmi açık bir dille ve özelliklerini belirterek tanımladığını ileri sürmüştür. Bu madde, suçun bütün unsurlarını sıralamıştır. “Özellikle” ifadesinin kullanılmasının hiçbir önemi yoktur, çünkü bu ifade sadece suçun işlenebileceği yöntemlerle ilgilidir. Ayrıca, bu
tür işaret edici listeler ceza yasalarında genel olarak yer almaktadır.
Son olarak, suçun objektif özünün yasada yer almadığı doğru değildir, bu
öz başkalarının dini inançlarının esaslarını değiştirme girişiminden ibarettir.
40. Mahkeme, çoğu kanunun lafzının mutlak anlamda kesinlik (açıklık) taşımadığını zaten belirtmiştir. Aşırı katılığı önleme ve değişen şartlara uyum
sağlama ihtiyacı, kanunların çoğunun kaçınılmaz olarak, daha fazla ya da daha
az ölçüde, belirsiz bir dille düzenlenmesine neden olmaktadır (bkz., örneğin,
the Müller and Others v. Switzerland, 24 Mayıs 1988, Series A no. 133, s. 20, para.
29). Proselitizm hakkındaki ceza-kanunu hükümleri bu kategoriye dahildir. Bu
tür yasal düzenlemelerin yorumu ve uygulanması uygulamaya bağlıdır.
Bu olayda yerleşik ulusal bir içtihat hukuku vardır (bkz. yukarıda paragraf
17-20). Yayınlanmış ve ulaşılabilir olan bu içtihat hukuku, 4.maddenin lafzını
tamamlamış ve bu haliyle Bay Kokkinakis’in konuyla ilgili davranışını düzenlemesini sağlayacak bir işlev görmüştür.
1363/1938 Sayılı Kanunun 4.maddesinin anayasaya uygunluğuna gelince, Mahkeme, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması işinin öncelikle
ulusal makamlara ve özellikle de mahkemelere ait olduğunu hatırlatmaktadır
(bkz., en son içtihat için, Hadjianastassiou v. Greece, 16 Aralık 1992, Series A
no. 252, s. 18, para. 42). Konuya bakmakla yükümlü olan Yunan mahkemeleri (dava konusu yasa ile Anayasa arasında) herhangi bir uyumsuzluğun bulunmadığına karar vermişlerdir (bkz. yukarıda paragraf 21).
41. Bu nedenle şikayet konusu müdahale, Sözleşme’nin 9.maddesinin 2.paragrafındaki anlamıyla “kanun tarafından öngörülmüş”tür.
2. Meşru amaç
Hükümet, demokratik bir devletin toprakları üzerinde yaşayan herkesin barışçıl şekilde kişisel özgürlüklere sahip olmalarını temin etmek zorunda
olduğunu ileri sürmüştür. Eğer devlet, özellikle, bir kişinin dinsel inançlarını
ve saygınlığını ahlak dışı ve hilekar yollarla onları etkilemeye çalışan girişimlerden koruma konusunda uyanık değilse, 9.maddenin 2.paragrafının uygulamada hiçbir değeri olmayacaktır.
42.
Din Özgürlüğü
. 111
43. Başvurucuya göre, din “beşeri düşüncenin sürekli yenilenebilen akışıdır” ve onun kamusal tartışmanın dışında tutulmasını düşünmek imkansızdır.
Kişisel haklar arasında kurulması gereken adil bir denge, başkalarının düşüncesinin asgari düzeyde bir etkilenmeye açık tutulması gerektiğini kabul etmeyi gerektirir. Aksi takdirde, sonuçta “düşünen fakat...ifade edemeyen, konuşan
fakat...iletişim kuramayan, varolan fakat... birarada olamayan sessiz hayvanların oluşturduğu tuhaf bir toplum” ortaya çıkacaktır.
44. Davanın şartlarını ve ilgili mahkeme kararlarındaki ifadeleri dikkate aldıktan sonra Mahkeme, dava konusu işlemin Sözleşme’nin 9.maddesi 2.paragrafında belirtilen ve Hükümetin dayandığı meşru amaçlardan birine, yani başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma amacına yönelik olduğunu düşünmektedir.
3. “Demokratik bir toplumda gerekli”
45. Bay Kokkinakis, komşusuyla dini meseleleri tartışmaya gelen bir vatandaşın konuşma hakkının yasaklanmasını demokratik bir toplumda gerekli görmemiştir. Kendisi, inançla ifade edilen ve bütün Hıristiyanlar için ortak kutsal kitaplara dayanan bir söylemin nasıl olup da başkalarının haklarını ihlal edebileceğini bilmek istemiştir. Bayan Kyriakak, entellektüel yeteneklere sahip, tecrübeli ve yetişkin bir kadındır; bir Yehova Şahidi’nin bir kantörün (Dini Koro Şefi) karısıyla konuşmasını, temel insan haklarını ihlal etmeden, cezayı gerektiren bir suç haline getirmek imkansızdır. Ayrıca Girit İstinaf Mahkemesi, önündeki gerçekler belirgin ve tamamen açık olduğu halde,
başvurucunun şikayetçinin dinsel inançlarına yönelik taciz girişiminin doğrudan veya dolaylı niteliğini belirleyememiştir; mahkemenin gerekçesi başvurucunun “yaptığı herhangi bir şeyden değil, kim olduğundan dolayı” mahkum
edildiğini göstermiştir.
Komisyon, bu argümanı özü itibariyle kabul etmiştir.
46. Buna karşılık, Hükümet Yunan mahkemelerinin proselitizm suçunu
oluşturan şu açık gerçeklere dayandıklarını savunmuştur: Bay Kokkinakis’in
Bayan Kyriakaki’nin evine sahte bahanelerle girme konusundaki ısrarı; onun
güvenini kazanmak için ona yaklaşma tarzı; “doktrin konusunda yeterli temel”e sahip olmayan şikayetçiyi “aldatmak” maksadıyla kullandığı Kutsal Kitapların “mahir” analizi (bkz. yukarıda paragraf 9-10). Hükümet’e göre, eğer devlet dini inanç özgürlüğüne saldırılar karşısında kayıtsız kalmış olsaydı, bu durum belki de toplumsal barışı bozacak büyük bir kargaşaya yol açacaktı.
47. Mahkeme, bir müdahalenin gerekliliğinin mevcudiyeti ve ölçüsünü değerlendirmede Taraf Devletlere belli bir takdir marjının bırakıldığını, ancak
112 . Zühtü Arslan
bu marjın hem yasal durumu hem de onun uygulanmasına yönelik kararları, bunlar bağımsız mahkemeler tarafından verilen kararlar bile olsa, kapsayacak şekilde Avrupa denetimine tabi olduğunu sürekli belirtmiştir. Mahkeme’nin vazifesi, ulusal düzlemde yapılan işlemlerin prensipte haklılaştırılabilir
ve orantılı olup olmadığını belirlemektir.
Mahkeme, bu son hususta karar verebilmek için, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasının gereklerini başvurucunun suçlandığı davranış karşısında ölçüp değerlendirmelidir. Mahkeme, denetim yetkisini yerine getirirken, (ulusal mahkemelerin) dava konusu yargısal kararlarına olayın arkaplanını
bir bütün olarak dikkate almak suretiyle bakmalıdır (bkz, mutatis mutandis, the
Barfod v. Denmark, 22 Şubat 1989, Series A no. 149, s. 12, para. 28).
48. Evvela, Hıristiyan tanıklığa (müminliğe) davet ile proselitizm arasında
bir ayrım yapılmalıdır. İlki, gerçek evanjelizme tekabül etmektedir ve Dünya
Kiliseler Konseyi’nin bünyesinde 1956 yılında hazırlanan bir raporda önemli
bir misyon ve bütün Hıristiyanların ve Kiliselerin sorumluluğu olarak nitelendirilmiştir. İkincisi ise bunun yozlaştırılmış veya şekil değiştirmiş halini temsil
etmektedir. Aynı rapora göre, proselitizm Kilise’ye yeni üyeler kazandırmak
veya bunalımda olan ya da muhtaç durumda bulunan kişiler üzerinde uygun
olmayan baskılar oluşturmak amacıyla maddi veya sosyal avantaj sağlama faaliyetleri şeklinde olabilir; hatta şiddet kullanımını veya beyin yıkama faaliyetini de içerebilir; daha genel olarak, proselitizm başkalarının düşünce, vicdan ve
din özgürlüğüne saygı ile bağdaşmamaktadır.
1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesi hakkında yapılan inceleme göstermektedir ki, Yunan yasama organı tarafından benimsenen ilgili kriterler, eğer
yalnızca (Mahkeme’nin mevcut davada soyut olarak tanımlaması gerekmeyen)
uygunsuz proselitizmi cezalandırmak için dizayn edilmişlerse ve ancak bu ölçüde, yukarıda açıklanan kriterler ile uzlaştırılabilir niteliktedir.
49. Ancak Mahkeme, Yunan mahkemelerinin gerekçelerinde başvurucunun cezalandırılabilirliğini sadece 4.maddenin sözlerini tekrarlayarak belirlediklerine ve suçlanan kişinin komşusunu ne şekilde uygunsuz yollarla inandırmaya çalıştığına dair yeteri kadar açıklama yapmadıklarına dikkat çekmiştir.
Mahkemelerin sundukları olguların hiç biri bu sonucu garanti etmemektedir.
Durum böyleyken, başvurucunun mahkumiyetinin davanın şartları içinde
zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç tarafından haklılaştırıldığı gösterilememiştir. Bu
nedenle itiraz konusu önlem, takip edilen meşru amaçla orantılı veya sonuçta
“başkalarının haklarını ve özgürlüklerini korumak için... demokratik bir toplumda gerekli” görünmemektedir.
Din Özgürlüğü
50.
. 113
Sonuç olarak, Sözleşmenin 9.maddesinin ihlali vardır.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME
1. Üçe karşı altı oyla 9.maddenin ihlaline;
2. Bire karşı sekiz oyla 7.maddenin ihlalinin bulunmadığına;
3. Oybirliğiyle davanın 10.madde veya 9.maddeyle birlikte 14.madde altında incelenmesine gerek olmadığına;
4. Oybirliğiyle davalı Devletin üç ay içerisinde başvurucuya manevi tazminat olarak 400,000 (dörtyüzbin) Drahma ve mahkeme masrafları olarak da
2,789,500 (iki milyon yediyüzseksendokuz bin beş yüz) Drahma ödemesini
hükmetmiştir.
Sözleşmenin 51. maddesinin 2. paragrafı ve Mahkeme İçtüzüğünün 53.
maddesinin 2. paragrafı uyarınca, aşağıdaki ayrı görüşler bu karara eklenmiştir.
(a) Bay Pettiti’nin (Mahkeme kararına) kısmen katılan görüşü;
(b) Bay De Meyer’in (Mahkeme kararına katılan) ayrı görüşü;
(c) Bay Valticos’un karşı görüşü;
(d) Bay Martens’in kısmi karşı görüşü;
(e) Bay Foighel ile By Loizou’nun ortak karşı görüşleri.
YARGIÇ PETTITI’NİN
MAHKHEME KARARINA KISMEN KATILAN GÖRÜŞÜ
(Tercüme)
9.maddenin ihlali bulunduğuna karar veren Mahkeme çoğunluğu içerisindeyim, ancak kararda ileri sürülen gerekçelerin faydalı olacak şekilde genişletilebileceğini düşünmekteyim.
Ayrıca, Yunanistan’da proselitizme dair mevcut ceza yasasının bizatihi
9.maddeye aykırı olduğu görüşünü savunmakla da çoğunluktan ayrılmaktayım.
Kokkinakis davası özel bir önem taşımaktadır. Bu, kurulduğundan bu yana
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin önüne gelen din özgürlüğüne ilişkin ilk
davadır. Bu dava aynı zamanda Birleşmiş Milletler ve Unesco’nun, yirmi yıl süren görüşmelerden sonra 1981’de kabul edilen her türlü hoşgörüsüzlüğe karşı BM bildirgesini daha da etkili kılmak için, Dünya Hoşgörü Yılı hazırlıkları
içinde olduğu bir zamanda ortaya çıkmıştır.
114 . Zühtü Arslan
Öncelikle, 9.maddeye aykırı olan şeyin Kanun olduğunu düşünmekteyim.
Onun öngörülebilirlik niteliğine sahip olduğu yönündeki görüşe katılıyorum.
Ancak buradaki tanım, herhangi bir kişinin muhatabını ikna etmeye yönelik en
küçük girişiminin cezalandırılmasını her an mümkün kılacak niteliktedir.
Mahkeme çoğunluğunun belli bir olayla kendisini sınırlama amacıyla benimsediği gerekçe, ulusal mahkemenin verdiği kararın ağırlık derecesi bakımından denetlenmesine dayanmaktadır. Oysa burada söz konusu olan ceza
prensibinin bizzat kendisidir ve ulusal hukukta verilen mahkumiyetlerin ağırlık
derecesi hakkında karar vermek Avrupa Mahkemesi’nin işlevi değildir. Mahkeme, Dudgeon/Birleşik Krallık ve Norris/İrlanda davalarındaki kendi kararına
uymalıdır: bir yasal hükmü sadece uygulama tehdidi, o madde kullanılmasa
bile, bir ihlal oluşturmak için yeterlidir.
Yunan Mahkemeleri’nin Kanunu uygularken kriter olarak kullandıkları
“saygıya değer olmayan proselitizm” ifadesi, söz konusu yasanın ve onu uygulayan içtihat hukukunun 9.maddeye aykırı kabul edilmesi için yeterlidir.
Hükümetin kendisi de, başvurucunun konuştuğu kişiyi onun doktriner
meselelerdeki tecrübesizliğinden yararlanarak ve onun cehaletini (kıt aklını)
istismar ederek etkilemeye çalıştığı için yargılandığını kabul etmiştir. Bu nedenle, mesele başkalarını fiziksel ya da psikolojik zorlamaya karşı korumak değildir. Burada mesele, Devlete proselitist faaliyette bulunan bir kişiyi cezalandırmak için bir kişinin zayıflığını değerlendirme hakkını haksız yere kendisine
tanıma imkanını vermektir. Bu, otoriter bir devlet tarafından uygulandığında
tehlikeli olabilecek bir müdahaledir.
İthamın belirsizliği ve proselitizmin açık bir tanımının yapılmayışı, Yunan
Kanunu’nun doğurduğu endişeleri artırmaktadır. Yunanistan’daki kanunun
proselitist faaliyetlerde bulananlara uygulanabilecek şekilde öngörülebilirliğinin yeterli olduğu kabul edilse bile, tanımın bulanıklığının cezai müeyyidelerin
belirlenmesinde ziyadesiyle geniş bir yorum marjı bıraktığı gerçeği ortadadır.
Bir ceza hükmünün proselitizme uygulanmasının Sözleşme’nin 9.maddesiyle uyumlu olup olmadığı sorulabilir.
Ceza politikası gereği, insan özgürlüğüne ve onuruna gerçekten saldıran
bazı tarikatların zorlayıcı eylem ve etkinliklerini içine alan özel suçların yaratılmasına yönelik teknikler kullanılabilir. Küçükler, açık ceza hükümleriyle korunabilirler. Yetişkinler ise mali ve sosyal yasalarla ve yanlış tanıtma, tehlikede
olan kişilere yardımda bulunmama ve kasdi veya ihmal sonucu zarar vermeye
dair normal kanunlar yoluyla korunabilirler.
Din Özgürlüğü
. 115
Her durumda, ilke kabul edilse bile, bu koruma önlemleri, bir sanığın mahkum edilmesi ya da beraat ettirilmesini mahkemelerin sübjektif değerlendirmelerine bırakan belirsiz suçlar öngören cezai yasaların korunmasına götürmemelidir. İfade özgürlüğüne ilişkin Lingens/Avusturya kararında Avrupa
Mahkemesi, hakikat (gerçek) kavramının değerlendirilmesinde mahkemelere
bırakılan serbestlik konusunda endişelerini belirtmiştir.
Proselitizmle ilgili, “saygıdeğer veya saygıdeğer olmayan” ve “yanlış yerde
olan” gibi doğrulanabilir olmayan yorum ölçütleri yasal kesinliği garanti edemez.
Proselitizm, din özgürlüğüyle ilişkilidir; bir mümin dinini ve dini ve felsefi
alandaki inançlarını yayabilmelidir. Din ve vicdan özgürlüğü temel bir haktır ve
bu özgürlük sadece tek bir Kilisenin, bu geleneksel olarak müesses Kilise veya
“hakim din” olsa bile, yararına değil, bütün dinlerin yararına kullanılabilmelidir.
Din ve vicdan özgürlüğü kesinlikle, “saygıdeğer olmadığı” yerde bile, proselitizmi kabul etmeyi gerektirir. İnananlar ve agnostik filozoflar inançlarını
izah etme, diğer insanların bu inançları paylaşmalarını sağlamaya çalışma ve
hatta muhataplarını kendi dinlerine kazandırmaya çalışma hakkına sahiptirler.
Bu hakkın kullanılmasına yönelik kısıtlamalar, bir kişiyi zorlayarak veye hileli teknikler kullanarak razı etme girişimlerinin sözkonusu olduğu yerde başkalarının haklarına saygı ilkesinin gerektirdiği sınırlamalardır.
Kabul edilemez nitelikteki diğer davranış türleri – bazı sahte dini grupların uygulamalarında görülen beyin yıkama, iş hukuku ihlalleri, kamu sağlığını
tehlikeye düşürme ve ahlaksızlığa teşvik gibi – pozitif hukukta adi suçlar olarak cezalandırılmalıdır. Proselitizm bu tür faaliyetleri cezalandırma kılıfı altında yasaklanamaz.
Proselitizm, zorlamayla veya küçükleri veya medeni kanun uyarınca ehliyetsiz kişileri istismar edecek şekilde adil olmayan yollarla kesinlikle yapılmamalıdır.
Ancak bu tür boşluklar medeni ve ceza kanunu hükümleriyle doldurulabilir.
Kanımca Mahkeme, yasa açısından bir ihlal bulmamış olsa bile, kararın
muhtevasının daha iyi anlaşılabilmesi için birkaç tanım ekleyerek kararını farklı bir şekilde kaleme alabilirdi.
Yorumcular ve üye Devletler, böylesine ciddi bir konuda, Birleşmiş Milletler Dünya Hoşgörü Yılının arifesinde ve dini hoşgörüsüzlüğe karşı Birleşmiş
Milletler Bildirgesi dikkate alındığında, Mahkeme’nin 9.maddedeki din özgürlüğüyle bağlantılı olarak proselitizm yorumunu açıkça ortaya koyamadığı için
üzüntü duyabilirler.
Gerekçe ayrıca 9.maddenin dinsel olmayan felsefi inançlar için de geçerli olduğu ve bu maddenin insanları bazı tarikatların istismarından koruması gerek-
116 . Zühtü Arslan
tiği olgusunu daha iyi yansıtabilirdi… Suç teşkil etmeyen proselitizm din özgürlüğünün ana tezahürüdür. Muhtedi elde etmeye çabalamak, kendi başına, başkalarının özgürlük ve inançlarına saldırı ya da onların haklarının ihlali değildir.
Hükümet, 1363/1938 sayılı Kanunun 1975 Anayasası’nın kabulünden
sonra yürürlükten kaldırılmadığını itiraf etmiştir. Hükümet, Yüksek İdare
Mahkemesi’nin bir çok kararının din özgürlüğüne etkili bir koruma sağladığını savunmuştur, ancak mahkemelerin Kokkinakis vakasında olduğu gibi söz
konusu Kanunu her zaman uygulayabilecekleri gerçeği değişmemiştir. Mamafih, Strasbourg organları verilen cezanın orantılılık ve ağırlık derecesi bakımından 9.maddeyle uyumluluğunu denetleyemezler.
Konuşmanın muhtevası ve delillerin doğrulanması bakımından Yunan
mahkemelerinin kararı kendi içinde eleştirilmese bile, bu kararlarda tanıklık
etme, bir kişinin inancını ya da dini kanaatlerini ilan etmesi ile zorlama arasında yasal ve Anayasal düzlemde ayırtedici bir çizginin çekilmediği görülebilir.
Yunan Mahkemelerindeki iki muhalif yargıç, kararlarda sunulan gerekçelerin
zayıflığına dikkat çekmişlerdir.
…
Bana öyle geliyor ki, Avrupa Mahkemesi’nin gerekçesi proselitizm hakkındaki kanun ile 9.madde arasındaki ilişkiyi değerlendirmek için yeterli ölçütleri sağlamamaktadır.
Manevi, dini ve felsefi kanaatler, inançların özel alanına aittir ve bunları açıklama ve sergileme hakkını beraberinde getirmektedir. Güvencelerden
mahrum bir şekilde, bir cezai soruşturma ve cezalandırma sistemi oluşturmak, çok tehlikeli bir girişimdir. Ve bir yandan anayasalarında din özgürlüğünü ilan ederlerken, diğer yandan da asalaklığı, yıkıcılığı ve proselitizmi suç sayan yasal hükümler yoluyla bu özgürlüğü kısıtlayan otoriter rejimler, hepimizin fazlasıyla aşina olduğu istismarlara sebep olmuşlardır.
Mahkeme çoğunluğunun ihlal tespit ederken benimsediği ifade, yani başvurucunun mahkumiyetinin davanın şartları altında haklılaştırılmadığı ifadesi, Yunan mahkemelerinin gelecekteki baskıcı yorumlarına fazlasıyla yer bırakmaktadır…Kanımca, uygunsuzluğu, zorlamayı ve baskıyı daha açıkça tanımlamak ve din özgürlüğü ile tanıklık yapma (şahadet etme)nın tam alanını, soyut olarak, daha tatmin edici şekilde betimlemek mümkündü.
Dünya Kiliseler Konseyi, İkinci Vatikan Konsülü, filozoflar ve sosyologların zorlamaya, başkalarının haklarının ihlali sayılan hak istismarına ve vicdan
özgürlüğünün ihlaline götürecek şekilde insanların yönlendirilmesine atıf ya-
Din Özgürlüğü
. 117
parlarken kullandıkları ifadelerin biçimleri, tüm bunlar, proselitizmin izin verilebilir sınırlarını tanımlamayı mümkün kılmaktadır. Bu kurum ve kişiler, üye
Devletlere gelecekte Mahkeme kararını etkili kılmaları ve Avrupa Sözleşmesi’ndeki 9.maddenin koruduğu din özgürlüğünün ilke ve standartlarını tam
olarak yerine getirmeleri için pozitif malzeme sağlayabilirler.
YARGIÇ DE MEYER’İN (MAHKEME KARARINA KATILAN)
AYRI GÖRÜŞÜ
(Tercüme)
“İnancı yayma konusundaki coşku”* olarak tanımlanan proselitizm, bu haliyle cezanlandırılamaz: o, “kişinin dinini açıklaması”nın –kendi içinde meşru
olan- bir yoludur.
Mevcut davada başvurucu herhangi bir uygunsuzluk sözkonusu olmaksızın, sadece böylesi bir coşku gösterdiği için mahkum edilmiştir.**
Başvurucunun suçlanabileceği tek husus, Bayan Kyriakaki’nin kendi dini
inançlarını paylaşmasını sağlamaya çalışmasıdır. Bayan Kyriakaki, başvurucunun evine girmesine izin vermiştir ve kendisinden herhangi bir anda evi terk
etmesini istediğini gösteren bir belirti de yoktur; kantör kocası tarafından haber verilen polisin gelmesini beklerken,*** başvurucunun söylediklerini dinlemeyi tercih etmiştir.****
YARGIÇ VALTICOS’UN KARŞI GÖRÜŞÜ
(Tercüme)
Mahkeme çoğunluğunun görüşünü paylaşamadığımdan ve onların da benim
görüşümü kabul etmemelerinden dolayı üzgünüm. Görüş ayrılığım, hem 9.maddenin kapsamına hem de bu davadaki olguların değerlendirilmesine ilişkindir.
9.maddenin kapsamı konusunda, “tek başına veya topluca, açıkça veya
özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle [kişinin] diLe Petit Robert, vol. 1, 1992 edition, s. 1552.
Kararın 49.paragrafı; Komisyon raporunun 71. ve 73.paragrafları.
***
Kararın 7.pargarafı; Komisyon raporunun 21.paragrafı.
****
Kararın 9 ve 10. paragrafları; Komisyon raporunun 22-25. paragrafları.
*
**
118 . Zühtü Arslan
nini veya inancını açıklama özgürlüğü” şeklindeki ifadeyi çoğunluk kadar geniş yorumlayamıyorum. Bütün özgürlüklerde olduğu gibi, herkesin din özgürlüğü başka bir kişinin özgürlüğünün başladığı yerde sona ermelidir. “Tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda...[kişinin] dinini açıklama” özgürlüğü, kesinlikle dini yaşama ve onu açığa vurma özgürlüğü anlamına gelmektedir, ancak ısrarlı bir şekilde başkalarının dinleriyle mücadele etme ve onları değiştirme, aktif ve sıklıkla makul olmayan propaganda yoluyla zihinleri etkileme özgürlüğü demek değildir. Bu özgürlük, özellikle çok sayıda tarikatın şüpheli yollarla basit, saf ruhları ayartmayı başarabildiği bir zamanda dinsel çatışmalara, hatta savaşlara izin vermek için değil, dinsel barış ve hoşgörüyü temin
etmek için tasarlanmıştır...
Bu noktada bir yanlış anlamanın giderilmesi gerekir: bir kişinin sadece dini
inançlarını açıkladığı konuşmaların başkalarının dinlerine yönelik bir saldırı
sayılamayacağı görüşü ileri sürülmektedir. Gerçekte, mevcut olaydaki durum
tamamen farklıdır. Başka bir Daire tarafından görülen bir davada (Hoffmann
davası) Komisyon, raporunda (27.paragraf) yine bir Yehova Şahidi olan şikayetçinin inancını yaymak için haftada bir ziyaretler düzenlediğini belirtmiştir.
Dolayısıyla, gerçekte bu tarikatın durumunda sözkonusu olan, din değiştirmeye yönelik sistematik bir girişim ve sonuç olarak da başkalarının inançlarına
saldırıdır. Bu durumun, başkalarının dinlerine saldırı hakkını değil bireylerin
dinlerini korumak için tasarlanmış olan 9.maddeyle herhangi bir ilgisi yoktur.
İlave etmeliyim ki, 9.maddedeki “öğretme” terimi hiç kuşkusuz, mevcut
olayda olduğu gibi kişisel düzeyde kapı kapı dolaşıp konuşmaya değil, okul
müfredatlarındaki veya dini kurumlardaki din öğretimine işaret etmektedir.
Bu tespit beni mevcut davaya getirmektedir.
Davanın üç boyutu vardır: ulusal kanun, olgular ve mahkeme kararları.
İlk olarak, Kanun: açık mı yoksa bir Ceza Kanunu maddesi olarak somut
olaylara uygulanırken keyfiliklere izin verebilecek şekilde belirsizlik ve aşırı genellik unsuru içermekte midir? Benim görüşüme göre, kuşkuya yer yoktur.
Kanun, elbette Yunanca bir kelime olan ve diğer bir çok kelime gibi İngilizce
ve Fransızcaya geçen ve Petit Robert sözlüğünün “inancı yaymadaki, ve genişletilmiş şekliyle, din değiştirmeyi sağlama, taraftar kazanmadaki coşku” şeklinde tanımladığı “proselitizm”i bir suç olarak düzenlemektedir. Bu, 9.madde
tarafından korunan bir kişinin sadece dinini açıklamasından çok uzaktır. Proselitist faaliyette bulunan bir kişi başkalarının din değiştirmelerini sağlamaya
çalışmaktadır; kendi inancını tasdik etmekle kalmamakta, fakat başkalarının
inançlarını da kendi inancına dönüştürmeye çalışmaktadır. Ve Petit Robert,
Din Özgürlüğü
. 119
açıklamasını Paul Valéry’nin şu ifadesini aktararak aydınlatmaktadır: “Bir kişinin başkalarından kendi inancını kabul etmesini istemesini değersiz buluyorum. Proselitizm beni hayrete düşürmektedir”.
Benim görüşüme göre, “proselitizm” terimi suçu tanımlamada yeterli ve
suçun kanunda tanımlanması gerektiği ilkesini de karşılayacak olduğu halde,
Yunan Ceza Kanunu herhangi bir belirsizliği önleme adına, açıklama ve örnek
olsun diye suçun izahını vermektedir. Bu anlamlı tanım şu şekildedir: “‘Proselitizm’, bilhassa, her türlü kandırma yöntemiyle, kandırmaya yönelik taahhütlerle, manevi destekle veya maddi yardımla ya da hileli yollarla veya kişinin tecrübesizliğinden, güveninden, ihtiyacından, bilgisizliğinden ya da saflığından yararlanarak farklı dine mensup bir kişinin dini inançlarını, bu inançların altını oymak maksadıyla, taciz eden her türlü doğrudan veya dolaylı girişim anlamına gelmektedir.”
Başkalarının inançlarına, tabir yerindeyse, tecavüz etme şeklindeki bu tanım, hiçbir şekilde Sözleşme’nin 9.maddesine aykırı görülemez. Tam aksine,
bu tanım bireylerin dini inanç özgürlüğünü koruyacak niteliktedir.
Şimdi de davaya konu olan olaylara bakalım. Bir tarafta, proselitizmin inatçı ustası, din değiştirtmede uzman, kendisini mahkum eden ceza mahkemelerinin önceki kararlarının militanlığını azdırdığı mazlum, militan bir Yehova
Şahidi var, diğer tarafta ise Ortodoks Kilisesine mensup bir kantörün karısı
olan saf bir kadın, yani ideal bir kurban var (eğer dinini değiştirmeyi başarsaydı ne büyük zafer olurdu!). Başvurucu kurbanına aniden baskın yapar, kendisine güzel haberlerinin olduğu borazanlığını yapar (kelime oyunları açıktır, ama
kurbana değil), tecrübeli pazarlamacı ve yaymak istediği inancın kurnaz satıcısı olarak içeri girmeyi başarır, evrensel barış ve parlak mutluluk örtüsü içinde
kurnazca paketlenmiş entelektüel mallarını kurbanına takdim eder. Gerçekte,
kim barışı ve mutluluğu istemez ki? Ancak bu, Bay Kokinakis’in sadece inançlarının sergilenmesi midir, yoksa daha ziyade bir kantör karısının basit ruhunu aldatmaya yönelik bir girişim değil midir? Sözleşme, güvencesini bu tür girişimlere de yaymakta mıdır? Kesinlikle hayır.
Bir detayın daha üzerinde durulmalıdır. Yunan Kanunu, proselitizm kavramını hiçbir şekilde Ortodoks Hıristiyanlığı entelektüel olarak bozmaya yönelik girişimlerle sınırlandırmamakta, ilgili dinden bağımsız olarak uygulanmaktadır. İtiraf etmek gerekir ki, Hükümet’in temsilcisi diğer dinlere ilişkin somut
örnekler verememiştir. Fakat bu durum Ortodoksluğun neredeyse tüm nüfusun dini olduğu ve tarikatların takipçilerini en bereketli sularda avlayacakları
gerçeği karşısında şaşırtıcı değildir.
120 . Zühtü Arslan
Önceki yıllarda muhtemelen çok sayıda dava açıldı ve polis ziyadesiyle aktifti, ancak bir süredir bu tür davaların sayısında hatırısayılır bir düşüş görülmektedir. Mevcut davada resmi bir kamu davası yoktur, kurbanın kocası eve
döndüğünde ve ev vaizinin yaptığını gördüğünde, sesini güçlü bir şekilde yükseltmiş ve polis çağırmıştır.
Hükümete, kanuna aykırı şekilde (evlere) girme sayılabilecek faaliyetleri
beraberinde getiren sistematik, ısrarlı kampanyalar sözkonusu olduğunda değil ama, zararsız konuşmaların olduğu durumlarda kovuşturmaların engellenmesi doğrultusunda talimatlar vermesini kesinlikle tavsiye ederim.
Bunları söyledikten sonra, herhangi bir şekilde Sözleşme’nin ihlali olduğunu düşünmüyorum.
YARGIÇ MARTENS’İN KISMİ KARŞI GÖRÜŞÜ
GİRİŞ
1. 9.maddenin ihlal edildiği noktasında Mahkeme’nin kararına katılıyorum,
fakat Mahkeme’nin dayandığı gerekçelerden farklı nedenlere dayanıyorum.
Mahkeme’nin görüşünden, 7.maddenin ihlali bulunduğunu düşündüğüm için
de ayrılmaktayım.
2. Aynı şekilde, Mahkeme’nin 9.madde bağlamındaki meselenin daha
önemli olduğuna dair görüşüne katılıyorum ve eğer Mahkeme 9.maddeye ilişkin sonuçlar ışığında başvurucunun 7.madde altında dile getirdiği şikayetleri
ayrıca incelemeye gerek olmadığına karar verseydi –ki bana göre bunu yapabilirdi– bunu memnuniyetle karşılardım.
Mahkeme’nin bu yolu seçmesini tercih ederdim, çünkü bu beni de aynı
yolu izlemeye sevk edecekti. Oysa şimdi, Mahkeme’nin 7.maddeyle ilgili düşüncelerine katılamadığım için, bence bizzat varlığı 9.maddeyi ihlal eden ceza
maddesinin lafzı veya uygulamasının 7.maddeyi de ihlal edip etmediğini tartışmak zorundayım.
Böylesi bir uğraş ne kadar teorik görünürse görünsün, ondan kaçınmak
imkansızdır. Ve 9.maddeye ilişkin konuları tartışmama giriş niteliğinde olacağı
için, 7.madde hakkındaki pozisyonumu açıklayarak başlayacağım.
3. Ancak bunu yapmadan önce, her ne kadar taraflar –haklı olarak– tartışmayı önemli bir ilke düzeyine yükseltmiş olsalar da, bir bayanın ya ısrarlarına
dayanamadığı ya da memleketinden haber getirdiklerine inandığı için, kapıyı
kapatmak yerine, içeri aldığı iki yaşlı Yehova Şahidi’nin (başvurucu o zamanlar
Din Özgürlüğü
. 121
77 yaşındaydı) tarikatlarının bazı kitapçıklarını satmak amacıyla yaptıkları normal
ve kesinlikle saldırgan olmayan ziyaretlerinin bu tartışmaya yol açtığının unutulmaması gerektiğine işaret edeceğim. Herhangi bir şiddet belirtisi veya “zorlama”
olarak kabul edilebilecek bir şey söz konusu değildir; en kötü ihtimalle önemsiz
bir yalan söz konusudur. Eğer ceza kanununa başvurmak zorunlu olsaydı, konut huzurunu bozmaktan dava açılması mümkün olan en ağır tepki olurdu.
7. madde İhlal Edilmiş midir?
4. Genel
olarak Mahkeme’nin 7.maddeye ilişkin olarak kararın 50.paragrafında söylediklerine katılıyorum, ancak Mahkeme’nin tersine, bir suçun yasal tanımının mümkün olduğu kadar açık yapılması şartının 7.maddenin 1.paragrafında yer
alan ilkenin sonucu değil, bu ilkenin ayrılmaz parçası olduğunu düşünüyorum.
Ayrıca, bu gerekliliğin (Mahkeme’nin 50.paragrafın ikinci bölümünde belirttiği gibi) sadece bireyin “hangi eylemlerin ya da ihmallerin kendisini sorumlu kılacağını” bilmesini sağlama amacına hizmet etmediğini, fakat –tarihsel kökenine de uygun olarak– aynı zamanda ve öncelikle keyfi soruşturma ve mahkumiyetler karşısında bireye yeterli koruma sağlama amacı güttüğüne inanıyorum: 7.maddenin 1.paragrafı, ceza kanununun hukukun üstünlüğü ile uyumlu olmasını gerektirmektedir.
…
12. Ulaştığım sonuç şudur: 1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesi kendi ba-
şına Sözleşmenin 7.maddesinin 1.paragrafıyla uyumlu değildir ve mevcut davada uygulanması ayrıca bu (7.) maddenin ihlalini doğurmuştur.
9. madde İhlal Edilmiş midir?
13. Mahkeme, bence bu davada çok önemli olan şu soruya aklına gelmişken değinmektedir: 9.madde üye devletlere bir kişiyi dinini değiştirme yönünde ikna etme girişimini suç haline getirme izni veriyor mu? 40-42 ve 46. paragraflarda söylediklerine bakılırsa, Mahkeme’nin bu soruyu olumlayıcı şekilde cevapladığı açıktır. Benim cevabım ise olumsuzdur.
14. İnsan haklarında temel prensip, insani onur ve özgürlüğe saygıdır. Bu
onur ve özgürlük için kaçınılmaz olan, 9.Maddenin 1.paragrafında korunan
düşünce, vicdan ve din özgürlükleridir. Dolayısıyla, bu özgürlükler sınırsızdır.
Sözleşme, devletin müdahalesi için hiçbir yer bırakmamıştır.
Bu mutlak özgürlükler bir kişinin dinini ve inançlarını değiştirme özgürlüğünü de açık bir şekilde kapsamaktadır. Bir kişinin dinini değiştirmeyi düşü-
122 . Zühtü Arslan
nüp düşünmemesi, devletin meselesi değildir ve sonuçta birinin diğer bir kişiyi dinini değiştirmeye ikna etme yönündeki çabaları da prensip olarak devleti
ilgilendiren bir mesele olmamalıdır.
15. Din özgürlüğünün bir kişinin dinini öğretme özgürlüğünü de kapsadığı
hususunun 9.maddeye konmasının güzel gerekçeleri vardır: dini inançların bir
çoğu, inanç öğretimini inananların temel görevleri arasında saymaktadır. İtiraf
etmek gerekir ki, bu tür öğretim bir süre sonra proselitizme dönüşebilmektedir. Ayrıca, proselitizmin din özgürlüğü hakkının iki öznesi arasında olası bir
“çatışma” yarattığı da doğrudur: proselitizm, dini inançları bu tür faaliyetleri
teşvik edenlerin haklarını bu faaliyetlere hedef olanların inançlarını muhafaza
etme hakkının karşısına koymaktadır.
Proselitist faaliyette bulunanla buna muhatap olan arasındaki “çatışma”ya
müdahale etmek prensip olarak devletin alanına girmemektedir. Birincisi, - insan onuru ve özgürlüğüne saygı, herkesin kendi kaderini en iyi gördüğü tarzda
belirleme kabiliyetine sahip olduğunu devletin prensipte kabul etme zorunluluğunu gerektirdiği için- devletin gücünü proselitizme hedef olan kişiyi “korumak” için kullanmasının hiçbir haklılaştırıcı gerekçesi olamaz (devletin belli
bir koruma görevinin sözkonusu olabilceği çok özel durumlarda bunun tersi
olabilir, ancak bu tür durumlar mevcut davada geçerli değildir). İkincisi, hoşgörünün “serbest argüman ve tartışma”nın belirleyici olmasını gerektirdiği bir
alanda “kamu düzeni” argümanı bile zorlayıcı devlet gücü kullanılmasını haklılaştıramaz. Ve üçüncü olarak, Sözleşme’ye göre, devlet söz konusu olduğunda, tüm dinler ve inançlar eşittir.
Bu, mevcut davada olduğu gibi, belli bir dinin hakim konumda olduğu bir devlet için de doğrudur: 9.Maddenin kaleme alınma tarihinin gösterdiği gibi ( örneğin
bkz. La Convention européenne des Droits de l’Homme, by J. Velu and R. Ergec, Bruylant, 1990, p. 581, para. 708), ulusal hukuka göre bir dinin özel bir konuma sahip
olması gerçeği devletin bu madde altındaki yükümlülüğü bakımından önemsizdir.
Proselitist faaliyetlerde ortaya çıkabilecek “çatışma”ya proselitizmi bir suç
haline getirmek suretiyle devletlerin müdahale etmesine izin vermek, sadece bu alanda devletin muhafaza etmesi gereken katı tarafsızlığa aykırı olmakla
kalmayacak, aynı zamanda hakim (resmi) bir dinin bulunması durumunda ayrımcılık tehlikesini beraberinde getirecektir. Sonraki nokta, Mahkeme önündeki dosya tarafından açıkça ortaya konmaktadır.
16. Bu bağlamda, Mahkeme bazı proselitizm türlerinin “uygun”, bazılarının ise “uygunsuz” ve dolayısıyla, cezalandırılabilir olduğunu ileri sürmektedir (paragraf 48).
Din Özgürlüğü
. 123
Proselitizm özgürlüğü, itiraf etmek gerekirse, istismar edilebilir, fakat can
alıcı soru bunun genel olarak devletin uygunsuz proselitizm olarak gördüğü
faaliyeti cezalandırılabilir kılacak bir Ceza-Kanunu hükmü düzenlemeyi haklı
kılıp kılmayacağıdır. Bu soruyu olumsuz olarak cevaplamak için en az iki neden vardır. Birincisi, dini konularda katı tarafsızlığa bağlı olması gereken devlet, gerekli mihenk taşından yoksundur ve bu nedenle kendisini belli bir dinsel
davranışın “uygun” ya da “uygunsuz” olup olmadığını belirleyecek hakem konumuna koymamalıdır. Böylesine bir mihenk taşının eksikliği, (Mahkemenin
yapmaya giriştiği gibi) bir proselitizmin “başkalarının düşünce, vicdan ve din
özgürlüğüne saygı ile uyumlu” olup olmadığı şeklindeki tarafsız görünümlü
bir teste başvurarak giderilemez. Bu böyledir, çünkü eksikliğin bizzat kendisi,
devletin proselitist faaliyete maruz kalmama özgürlüğüne proselitist faaliyette bulunma hakkı karşısında daha fazla değer atfetmesini ve sonuçta birincisini ikincisi aleyhine koruyacak bir Ceza-Kanunu hükmünü çıkartmasını haklılaştıracak asıl gerekçeden yoksun olduğunu göstermektedir. İkinci neden ise,
dini hoşgörüsüzlük konusundaki yükselen eğilimin bu alanda devlet gücünün
en katı sınırlar içinde tutulmasını zorunlu kılmasıdır. Ne var ki, Mahkeme bu
sınırları “uygunsuz proselitizm” gibi tanımlamaya bile girişmediği; kaygan, belirsiz bir kavramla belirlemeye çalışarak bunun tam tersini yapmaktadır.
17. Proselitizmin “zorlama” ile birleştirildiği durumda, yargı başka türlü
mü olmalıdır? Sanmıyorum.
Mevcut bağlamda zorlama, zor yoluyla din değiştirmeye işaret etmiyor, zira
gerçekten inanan kişiler zorlama sonucu inançlarını değiştirmezler; gerçekte
düşündüğümüz şey bir kişinin belli bir dine girmesini sağlamak ya da tersinden
bir mezhebi terk etmesini engellemek için zor kullanmadır. Bu tür “dini amaçlarla zorlama” durumlarında bile prensip olarak ilgili kişilerin kendi kendilerine
yardım etmesi esastır. Dolayısıyla, eğer hukuksal bir yol sağlanacaksa, bu bir hukuk davası olmalıdır. Devletin dini konularda uymaya mecbur olduğu katı tarafsızlık, Ceza Kanunu araçlarıyla bu çatışmaya müdahaleyi dışlamaktadır. Elbette
zorlama, amacının dışında, fiziksel saldırı gibi adi bir suç teşkil etmiyorsa bu durum geçerlidir. Bu tür durumlarda devlet, tabii ki, normal Ceza Kanunu uyarınca işlem yapabilir ve proselitizm özgürlüğü temelinde bir savunma bu özgürlük
açıkça istismar edildiği takdirde reddedilebilir. Ancak, dinsel konulardaki zorlamayı kendi başına (soyut anlamda) suç haline getirmenin gerekçesi yoktur.
18. Manevi zorlama yollarıyla uygulanan proselitizmi cezayı gerektiren bir
suç haline getirmek için bile haklı bir gerekçe yok mudur? Son yıllarda ortaya çıkan bazı yeni tarikatların kullandıkları ve sıklıkla beyin yıkamaya benzer
124 . Zühtü Arslan
olduğu söylenen din değiştirme yöntemlerinde bu tür bir gerekçe bulunamaz
mı? Devlet, vatandaşlarını –ve özellikle yetişkin olmayanları– bu tür metotlar
karşısında koruma hakkına sahip olmamalı mı?
Proselitizmin itiraz edilebilir nitelikte olan bu tür metotlarının kullanıldığı
tespit edilseydi bile, bu soruyu onaylayıcı yönde cevaplama konusunda tereddüt ederdim, çünkü din değiştirmeye yönelik manevi araçların izin verilmesi
gereken ısrarlı ve yoğun öğretim ile beyin yıkamaya yakın olan manevi zorlama arasındaki sınırı nerede aştığını belirlemek açıkçası zordur. Ancak, bu tür
saldırgan metotların varlığının tespit edildiği konusunda ben tatmin olmuş değilim. 1984 yılında, Hollanda Parlamentosunun talebi üzerine bu yeni tarikatlar hakkında yapılan bir çalışmanın yazarı, kapsamlı çalışmalardan sonra Hollanda açısından böyle bir delilin olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yazar, yeni tarikatların her yerde bu tür metotlara ilişkin sürekli iddialar dahil şiddetli reaksiyonlara yol açtıklarını, ancak Hükümetlerin şu ana kadar işlem yapmayı reddettiklerini vurgulamıştır.
Sözleşme’nin 3.maddesi kapsamında değerlendirilebilecek olan, beyin yıkamaya yakın manevi zorlama yöntemlerinin belki olduğunu ve bu yüzden
kullanılmalarını normal Ceza Kanunu altında suç haline getirmek suretiyle
bunların yasaklanması gerektiğini ilave edeceğim. Ancak, bu bağlamda da proselitizm amacıyla bu tür yöntemlerin kullanıldığı durumlar için kanunla özel
bir hüküm koymanın hiçbir haklı gerekçesinin olmadığını vurgulayacağım.
19. Özetlemek gerekirse: Hükümet’in 1363/1938 sayılı Kanunun 4.maddesinin zorlama yoluyla din değiştirmeleri önleme amacı taşıdığına dair tezi, bu
hükmün lafzıyla uyumlu olsa bile (ki değildir), bu gerekçe geçersizdir.
20. Bu nedenlerle, araştırdığım kadarıyla proselitizmi kendi başına (soyut
olarak) yasaklayan tek üye devlet olan, Yunanistan’ın böyle yapmakla Sözleşme’nin 9.maddesini ihlal ettiği kanaatindeyim.
YARGIÇ FOIGHEL VE YARGIÇ LOIZOU’NUN
ORTAK KARŞI GÖRÜŞLERİ
Bu davada ortaya çıkan meselelere farklı bir yaklaşımla baktığımız için,
Mahkeme çoğunluğunun görüşüne üzülerek katılmıyoruz. 9.madde’nin 1.paragrafı, herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkını güvenceye almaktadır; bu özgürlük, kişinin dinini veya inancını değiştirme özgürlüğünü ve tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de kapsamaktadır. Bu-
Din Özgürlüğü
. 125
rada, bir kişinin dinini öğretmek için sahip olduğu özgürlük üzerinde duracağız.
Yunanistan’ın proselitizmi suç kılan ilgili ulusal kanunu aşağıdaki hükmü
içermektedir:
“‘Proselitizm’, bilhassa, her türlü kandırma yöntemiyle, kandırmaya
yönelik taahhütlerle, manevi destekle veya maddi yardımla ya da hileli
yollarla veya kişinin tecrübesizliğinden, güveninden, ihtiyacından, bilgisizliğinden ya da saflığından yararlanarak farklı dine mensup bir kişinin
dini inançlarını, bu inançların altını oymak maksadıyla, taciz eden her
türlü doğrudan veya dolaylı girişim anlamına gelmektedir.”
“Proselitizm” suçunun bu tanımı, bizim görüşümüze göre, 9.maddenin
1.paragrafınının ihlali olarak değerlendirilemez. Bir dinin hakiki, açık ve doğrudan bir şekilde öğretilmesinin tam aksine, bir faaliyet izinsiz (zorla) girme
biçimini aldığı zaman suç haline gelmektedir.
“Öğretim” terimi, açıklığı, doğrudanlığı gerektirmektedir. Bu terim aynı
zamanda dolambaçlı veya uygunsuz yolların, ya da mevcut olayda olduğu gibi,
bir kişinin evine girmek ve girdikten sonra da gösterilen nezaketi ve misafirperverliği istismar etmek suretiyle, özel bir eğitim almamış bir kişinin teolojik doktrinle ilgili bilgisizliğinden ve tecrübesizliğinden yararlanarak bu kişinin
dinini değiştirmeye çalışmak için gösterilen asılsız bahanelerin kullanımından
kaçınmayı gerektirmektedir.
Bu durum, “öğretim” teriminin 9.maddenin bütünlüğü bağlamında ve
ikinci paragrafta belirtilen, özellikle hiç kuşkusuz kendi dinlerini öğretme faaliyetine girişen kişilere başkalarının dinine de saygı yükümlülüğünü de kapsayıcı nitelikteki başkalarının hakları ve özgürlüklerinin korunması gibi, sınırlamalarla birlikte okunması gerektiği dikkate alındığında daha da geçerlidir. Dini
hoşgörü, başkalarının dini inançlarına saygı göstermeyi gerektirmektedir.
Eğer bir kişi, başka bir kişiyi tuzağa düşürmek ve onun zihnine hükmetmek suretiyle din değiştirmesini sağlamaya yönelik yöntemler izliyorsa, bu kişinin başkalarının hak ve özgürlüklerine saygı gösterdiği söylenemez. Sözleşmeci devletlerin medeni toplumlarında buna izin verilemez. Bazı fanatiklerin
kişiler üzerinde etkileri bakımından zorlama sayılan bazı kabul edilemez psikolojik teknikler kullanarak başkalarını kendi dinlerine çevirmeye yönelik ısrarlı çabaları, bize göre, 9.maddenin 1.paragrafındaki “öğretim” teriminin doğal anlamı içinde değerlendirilemez.
Yukarıdaki gerekçelerle, mevcut davanın şartları içinde 9.maddenin bir ihlali olduğunu düşünmüyoruz.
126 . Zühtü Arslan
II. MURPHY/İRLANDA
Başvuru No: 44179/98
Karar Tarihi: 10 Temmuz 2003
(Üçüncü Daire Kararı)
PROSEDÜR
1. Dava İrlanda vatandaşı Roy Murphy’nin, Avrupa İnsan Hakları ve Temel
Özgürlükler Sözleşmesi’ (“Sözleşme”) nin eski 25.maddesi gereğince İrlanda
aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’ (“Komisyon”) na ilettiği 31 Temmuz 1998 tarihli ve 44179/98 nolu başvurusuyla başlamıştır.
3. Başvuru sahibi, yayınlatmak istediği reklamın, 1988 tarihli Radyo ve Televizyon Kanunu’nun (Radio and Television Act 1988) 10(3). maddesi uyarınca, yasaklanmasının Sözleşme’nin 9. ve 10.maddeleri tarafından korunan haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
4. Başvuru, Sözleşme’nin 11 Nolu Protokolü’nün yürürlüğe girdiği 1 Kasım 1998 tarihinde Mahkeme’ye devredilmiştir. Başvuru Mahkeme bölümlerindeki değişiklikler sonucunda nihai olarak Üçüncü Bölüm tarafından ele
alınmıştır.
5. Başvuru 9 Temmuz 2002 tarihinde kabul edilebilir bulunmuş ve taraflar
da esasa ilişkin mütalâalarını bildirmişlerdir.
6. 7 Kasım 2002 tarihinde, Strasbourg’ta bulunan İnsan Hakları Binası’nda
duruşma yapılmıştır.
OLAYLAR
I. Davanın Şartları
7. Başvurucu 1949 doğumlu olup Dublin’de yaşamaktadır. Kendisi, Dublin’de İncil eksenli Hıristiyan kuruluşu olan İrlanda İnanç Merkezi’ (Irish Faith Centre) ne bağlı bir papazdır.
8. 1995 yılının başlarında İrlanda İnanç Merkezi, bağımsız, yerel ve ticari
amaçlı faaliyet gösteren bir radyo istasyonuna yayınlanmak üzere bir reklam
vermiştir. Reklam metni şu şekildedir:
“İsa hakkında ne düşünüyorsunuz? Tıpkı Peter gibi, onun sadece
ölümsüz Tanrı’nın oğlu olduğunu mu söyleyeceksiniz? Şu ana kadar
Din Özgürlüğü
. 127
hiç kendinizi İsa ile ilgili tarihi hakikatlere açtınız mı? İrlanda İnanç
Merkezi, Paskalya haftası dolayısıyla, yeniden dirilişin delilleri hakkında
Dr Jean Schott tarafından hazırlanan bir saatlik videoyu 10-15 Nisan
tarihleri arasında her akşam 8.30’da, Paskalya Pazarı da sabah 11.30’da
ve canlı olarak uydu yoluyla akşam 7.30’da yayınlayacaktır.”
Radyo, reklamı yayınlamaya hazırlanıyordu. Ancak, Mart 1995’te Bağımsız Radyo ve Televizyon Komisyonu (Independent Radio and Television
Commission -“IRTC”), 1988 tarihli Radyo ve Televizyon Kanunu’nun (Radio
and Television Act 1988) 10 (3). maddesine dayanarak yayını durdurdu. Bu karar, kasetin daha sonra uydu yoluyla yayınlanmasını engellemedi.
10. Başvurucu, kararın yargısal denetime tabi tutulması amacına matuf olarak mahkemeye başvurdu. Bu başvuruda IRTC’yi ve Baş Savcıyı davalı taraf
olarak zikreden başvuru sahibi, IRTC’nin ilgili hükümleri (Madde 10(3)ü) yanlış yorumladığını, alternatif olarak da, doğru yorumladıysa bile söz konusu
hükümlerin anayasaya aykırı olduğunu ileri sürdü.
11. 25 Nisan 1997 tarihli kararında Mahkeme (High Court), IRTC’nin 1988
tarihli Yasanın 10(3).maddesini ihlal etmediğini ilan etti. Mahkeme ayrıca dava
konusu reklamın temel amacının bilginin yayılması olması nedeniyle, Anayasa’nın 40(3)(1). maddesi tarafından garanti edilen iletişim hakkının sözkonusu olduğunu belirtti. Ancak Mahkeme, Madde 10(3)ün iletişim hakkı üzerinde makul bir sınırlama olduğuna ve söz konusu yasağı haklılaştırmaya yönelik
kamu yararı temelinde makul sebepler bulunduğuna hükmetti.
13. Yüksek Mahkeme (Supreme Court), başvuru sahibinin itirazını 28 Mayıs 1998 tarihli kararıyla reddetti.
14. Yüksek Mahkeme, dinin özel ve kamusal bir mesele olduğunu, dava konusu hükmün başvuru sahibinin serbestçe iletişimde bulunma hakkını ve ifade özgürlüğü hakkını sınırladığını, ancak bu sınırlamanın ortak çıkarlar temelinde haklılaştırılabileceğini vurguladı. Mahkeme, bu sonuca ulaşırken bireysel
haklarla ortak çıkarlar arasında parlamento tarafından bulunan dengeyi esas
alan içtihat hukukuna da atıfta bulundu.
15. Yüksek Mahkeme, asıl meselenin çeşitli anayasal haklara yönelik sınırlamaların parlamentonun gerçekleştirmek istediği hedeflerle ölçülü (orantılı) olmadığının belirlenmesi olduğunu belirtti. Bu amaçla Mahkeme, önceki mahkeme kararlarına da atıfta bulunarak, ölçülülük prensibini tanımladı.
9.
…
128 . Zühtü Arslan
HUKUKİ BOYUT
SÖZLEŞME’NİN 9 VE 10.MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
B. Mahkeme’nin (AİHM) değerlendirmesi:
1. Müdahale
60. Başvurucu 1988 tarihli Yasa’nın 10(3).maddesinin uygulanmasının Sözleşme’nin 9. ve 10.maddeleri tarafından korunan haklarına yönelik bir müdahale
olduğunu ileri sürmüştür. Her ne kadar, her iki madde sde korunan haklara bir
müdahale olmadığını savunsa da, Hükümetin Mahkemeye sunduğu savunmalar,
büyük ölçüde Sözleşme’nin 10.maddesine ilişkin açıklamaları içermektedir.
61. Mahkeme’ye göre, esasen mevcut davadaki mesele başvuru sahibinin
bir reklamı yayınlamaktan alıkonulmasıdır. Bu durum, başvurucunun mesleğine ya da dinini açıklamasına yönelik bir düzenlemeyle değil, öncelikle onun
ifade araçlarına yönelik bir düzenlemeyle ilgilidir. Mahkeme, 10.maddenin sadece bilginin muhtevasını ve esasını korumadığını fakat aynı zamanda, araçlar
üzerindeki herhangi bir sınırlama zorunlu olarak bilgiyi alma ve yayma hakkına müdahale teşkil edeceğinden, yayma yollarını (araçlarını) da korumakta olduğunu hatırlatır. (Öztürk v. Turkey [GC], no. 22479/93, § 49, ECHR 1999VI). Buna göre, Mahkeme başvuru sahibinin 1988 tarihli Yasa’nın 10(3).maddesinde öngörülen yasaklama ile ilgili şikayetinin Sözleşme’nin 10.maddesi altında incelenmesi gerektiği görüşündedir. Tarafların bu maddenin muhtevası
hakkındaki mütalâaları ve yukarıda bahsedilen Handyside kararı ışığında (bkz,
özellikle, par.49), Mahkeme başkalarının dini duygularını rahatsız eden, şoke
eden veya rencide edici sayılan ifadelerin bile 10.maddenin koruma alanına
dahil olduğunu vurgulamaktadır. Mahkeme açısından sorun, ifadeye yönelik
herhangi bir sınırlamanın bu maddenin hükümlerine uygun olup olmadığıdır.
İlaveten, 1988 tarihli Yasa’nın 10(3).maddesinin uygulanması sonucu başvuru sahibinin reklamı yayınlamaktan alıkonulduğu gerçeği dikkate alındığında, açıkça onun ifade özgürlüğü hakkına bir müdahale bulunmaktadır.
2. “Kanunen öngörülme”
62. Başvuru sahibine uygulanan yasağın 1988 tarihli Yasa’da (Madde 10(3))
açıkça ve anlaşılabilir bir şekilde düzenlendiği hususuna taraflar itiraz etmemişlerdir. Mahkeme’ye göre de bu durum açıktır.
3. Meşru amaç
63. Hükümete göre, yasaklama başkalarının dinsel doktrinlerine ve inançla-
rına saygıyı sağlamayı amaçlamaktaydı ve dava konusu hükmün gözettiği amaç-
Din Özgürlüğü
. 129
lar kamu düzeni ve güvenliği ile başkalarının hak ve özgürlüklerini korumaktı.
Başvurucu, yasal düzenlemenin gerekliliğini tartışmakla birlikte, 1988 tarihli
Yasa’nın 10(3).maddesiyle bu amaçların gözetildiğine doğrudan itiraz etmemiştir.
64. Mahkeme, bunların gerçekten dava konusu yasanın amaçları olduğundan
şüphe etmek için hiçbir neden görmemekte ve bunların Sözleşme’nin 10.maddesi 2.paragrafında belirtilen anlamda meşru amaçlar olduğunu düşünmektedir.
4. “Demokratik toplumda gerekli(lik)”
(a) Genel ilkeler
65. Mahkeme, ifade özgürlüğünün demokratik toplumun hayati temellerinden
biri olduğunu hatırlatır. Ancak, 10.maddenin 2.paragrafının açıkça tanıdığı gibi,
bu özgürlüğün kullanımı ödev ve sorumlulukları da beraberinde getirmektedir...
66. İster dinsel inançlar bağlamında ister diğer alanlarda ifade özgürlüğü
üzerindeki hiçbir sınırlama, diğer hususların yanında, 10.maddenin 2.paragrafında öngörülen gereklilik testini geçmedikçe 10.maddeyle uyumlu kabul edilemez. Ancak Sözleşmede korunan haklara yönelik sınırlamaların “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını incelerken Mahkeme, istikrarlı bir
şekilde, Sözleşmeci Devletlerin bu konuda kesin fakat sınırsız olmayan bir takdir yetkisine sahip olduklarını belirtmiştir.
67. Bu bağlamda, siyasi konuşmalar veya kamusal menfaati ilgilinderin konularla ilgili tartışmaları sınırlamak için Sözleşme’nin 10.maddesinin 2.paragrafından gerekçe bulmak oldukça güçtür. (bkz, mutatis mutandis, Lingens v. Austria, 8 Temmuz 1986, Series A no. 103, § 42; Castells v. Spain, 23 Nisan 1992,
Series A no. 236, § 43; ve Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, 25 Haziran 1992, Series A no. 239, § 63). Ancak, moral ve özellikle de dinsel alandaki samimi kişisel inançlara saldıran ifadeleri sınırlama konusunda Sözleşmeci Devletlere genellikle daha geniş bir takdir yetkisi tanınmaktadır. Ayrıca, moral konularda
olduğu gibi, hatta belki bundan daha fazla, dinsel inançlarına saldırı karşısında “başkalarının haklarını koruma”ya yönelik şartlar bakımından tüm Avrupa
için geçerli tektip bir kavram sözkonusu değildir. Herhangi bir dinsel inanca
mensup kişiler için neyin rahatsız edici olabileceği, bilhassa inançların ve dinsel grupların hızla yaygınlaştığı bir çağda, zamana ve yere göre büyük ölçüde
farklılık gösterecektir. Ülkelerinin hayati unsurlarıyla doğrudan ve devamlı teması dolayısıyla devlet yetkilileri, kişilerin en derin duygularını ve inançlarını
önemli ölçüde rencide edecek materyallerden onları korumaya yönelik bir “sınırlama”nın “gerekliliği” ile başkalarının haklarını korumak için gerekli şartların tam olarak içeriğini belirleme bakımından uluslararası yargıca nazaran,
prensip olarak daha iyi durumdadırlar.
130 . Zühtü Arslan
68. Sınırlamanın Sözleşmeye uygunluğu konusunda son kararı vermek Avrupa (İnsan Hakları) Mahkemesi’nin işidir. Mahkeme bunu, bir davanın şartlarını dikkate alarak, diğer hususların yanında, müdahalenin “zorlayıcı (acil) bir
toplumsal ihtiyaç”a tekabül edip etmediğini ve “izlenen meşru amaçla ölçülü” olup olmadığını değerlendirerek yapacaktır. Başkalarının dinsel inançlarına saygı fikrinin ucu açıklığı ve güya saldırgan materyallere karşı mücadele bahanesi altında ifade özgürlüğüne yönelik aşırı müdahale riski dikkate alındığında, gerçekten de Mahkeme’nin böylesi bir denetiminin daha bir gerekli olduğu anlaşılabilir. Bu bağlamda, yasadaki sınırlamanın alanı özellikle önemlidir. Bundan dolayı Mahkeme’nin bu davadaki görevi, ulusal makamların başvuru sahibinin ifade özgürlüğüne müdahale eden düzenlemeleri meşrulaştırmada dayandıkları gerekçelerin Sözleşme’nin 10.maddesinin 2.paragrafı bakımından “uygun ve yeterli” olup olmadığını belirlemektir.
69. Ayrıca, bir müdahalenin ölçülülüğünü belirlemede kullanılan ifade aracının potansiyel etkisinin önemli bir faktör olduğu da hatırlatılmaktadır. Mahkeme, işitsel-görsel medyanın yazılı medyaya oranla daha hızlı ve güçlü bir etkiye sahip olduğunu kabul etmektedir. (Jersild v. Denmark, 23 Eylül 1994, Series A no. 298, § 31).
(b) Bu ilkelerin mevcut davaya uygulanması
70. Mahkeme en başta sözkonusu reklamdaki ifadenin mahiyeti ve amacı
bakımından bir dinsel ifade olduğunu, başvuru sahibinin yayın saatini satın almasına karşın, bunun bir ticari ifade olmadığını belirtmiştir. (Barthold v. Germany, 25 Mart 1985, Series A no. 90, § 58).
71. Hükümetin dava konusu yasağı haklılaştırmaya yönelik olarak kullandığı ana faktör, İrlanda toplumunda mevcut olan ve dinsel herhangi bir yayının
rencide edebileceği özel dini hassasiyetlerdir. Başvurucu, 10.maddenin başkalarının dini hassasiyetlerini rencide edecek dinsel ifadenin sınırlandırılmasına
izin verdiği hususuna katılmış, ancak Sözleşme’nin bir kişiyi kendi inançlarına
uygun olmadığı gerekçesiyle başka dinsel görüşlere maruz bırakılmadan korumadığını ve reklamının zararlı ve rahatsız edici olmadığını ileri sürmüştür. Her
halükarda, başvuru sahibi Hükümet’in İrlanda’daki güncel dinsel hassasiyetler
konusundaki değerlendirmesine itiraz etmiştir.
72. Mahkeme, demokratik bir toplumun üzerine bina edildiği çoğulculuk,
hoşgörü ve açık görüşlülük kavramlarının, 10.maddenin bir bireyi sadece kendi inancı olmadığı gerekçesiyle başka bir dini görüşe maruz bırakılmaktan korumamasını gerektirdiği şeklindeki görüşe katılmaktadır. Ancak, Mahkeme bi-
Din Özgürlüğü
. 131
zatihi saldırgan olmayan bir ifadenin belli şartlar altında saldırgan bir etki doğurabileceği ihtimalini de dışlamamaktadır. Bu nedenle, Mahkeme’nin önündeki
mesele belli araçlarla (yayın yoluyla) bir (dinsel) ifadenin reklamının yasaklanmasının olayın kendine has koşulları içinde haklılaştırılıp haklılaştırılamayacağıdır.
74. Mahkeme, söz konusu yasağın Hükümet tarafından dile getirilen (par.
73) hassasiyetleri korumaya yönelik olduğunu ve yasağın alanının ölçülülüğü
belirlemede önemli bir faktör olduğunu gözlemektedir.
Yasak, sadece işitsel-görsel medyayı kapsamaktadır. Mahkeme’ye göre,
başvurucunun itiraf ettiği ve bu Mahkeme’nin de kabul ettiği gibi, böylesi
medyanın özellikle pasif alıcılar üzerinde daha hızlı, kapsayıcı ve güçlü etkiye
sahip olduğu gerçeği ışığında, devletin bu yayınların potansiyel etkileri konusunda kaygı duyması normaldir. Başvuru sahibi, nihayetinde aynı konuyu (yerel ve ulusal gazeteler dahil) yazılı basında, kamuya açık toplantılarda ve diğer
meclislerde reklam etme konusunda serbestti.
Ayrıca, yasak sadece reklama ilişkindi. Mahkemeye göre bu sınırlama, reklam için bir yayın saati satın almakla program yoluyla (belgeseller, tartışmalar,
filmler, dini konular ve günlerin canlı olarak yayınlanması ve tartışılması dahil) dini meselelerin ele alınması arasında devlet tarafından yapılan makul ayrımı yansıtmaktadır. Programlar, bir taraf onun yayın saatini satın aldığı için yayınlanmaz ve Hükümet’in belirttiği gibi tarafsız, nötr ve dengeli olmalıdır. Bu
programların objektif bir değere haiz olduğu konusuna taraflar itiraz etmemişlerdir. Başvuru sahibi, her vatandaş gibi, dinsel konularla ilgili programlara
katılma ve mensup olduğu kilisenin hizmetlerini işitsel-görsel medyada yayınlatma hakkına sahiptir. Halbuki reklam/tanıtım, özellikle taraflı bir amaç taşıma eğilimindedir: bu nedenle o (reklam), yukarıda belirtilen tarafsızlık ilkesine
tabi olamaz, değildir de. Ve reklam saatininin satın alınması gerçeği, daha büyük kaynaklara ve tanıtım imkanlarına sahip dini grupların lehine dengesiz bir
kullanım durumu yaratacaktır.
Sonuç olarak, işitsel-görsel medyadaki reklamların dışında, başvuru sahibinin dinsel ifadesi sınırlandırılmamıştır.
75. Mahkeme’ye göre, bu değerlendirmeler İrlanda Devleti’nin dini reklamların (tanıtımların) yayınlamasına yönelik uyguladığı yasakları haklılaştıran
“uygun gerekçeler” sunmaktadır.
76. Ne var ki başvurucu, bu gerekçelerin “yeterli” olmadığını, özellikle de,
devletin amaçlarını daha sınırlı yasaklarla gerçekleştirebileceğini, gerçekten de,
yasağın hafifletilmesi konusunda devletin 2001 tarihli Yasa’nın 65.maddesiyle
gerçekleştirilenden daha ileri gitmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak, Mahkeme
132 . Zühtü Arslan
dava konusu yasağın tamamen ya da kısmen esnetilmesinin yukarıda açıklanan
dinsel hassasiyetlerin doğası ve düzeyiyle ve medyadaki yayın tarafsızlığı ilkesiyle bağdaşmayacağı yönündeki Hükümet argümanını inandırıcı bulmuştur.
77. Evvela, Mahkeme kabul etmektedir ki, tanıtım (reklam) yapma imkanını bir dine tanıyıp diğerine tanımayan bir hükmün haklılaştırılması zordur; kabul edilemez ya da aşırı dini reklamların her bir olay bazında devlet ya da onun
tayin ettiği bir organ tarafından denetlenmesine (filtrelenmesine) izin veren bir
hükmün hakkaniyete uygun, objektif ve tutarlı bir şekilde uygulanması zordur (Bkz. United Christian Broadcasters Ltd v. the United Kingdom). Bu bağlamda,
bütün dini grupları reklam yayınlamaktan dışlamının, bu grupların ifadelerini
muhteva ve uzunluk bakımından denetlemeye göre daha az rahatsız edici olduğu yönündeki Hükümetin sunduğu argümanda gerçeklik payı mevcuttur.
Başvuru sahibi, böylesine bir denetleme sürecinin tarafsızlık ilkesinin
programlara uygulanması yoluyla zaten sözkonusu olduğunu belirtmiştir. Ancak, Mahkeme’nin yukarıda belirttiği gibi, reklamın ve programın birbirinden
farklı mahiyetleri, programlar için kullanılan düzenleme (sınırlama) araçlarının reklamlara doğrudan uygulanamayacağını göstermektedir. Başvuru sahibi, aynı zamanda, (dava konusu hüküm tarafından yasaklananların dışındaki)
reklamların reklam standartları kontrolüne tabi tutulduğu gerçeğine de atıf
yapmıştır. Ancak, Mahkeme dinsel reklamlar ile ticari hizmetlerin, malların ve
ürünlerin reklamları karşılaştırıldığında bunlar bakımından aynı kamusal hassasiyetlerin ve tarafsızlık meselesinin geçerli olmadığını düşünmektedir.
78. İkinci olarak, Mahkeme sınırlı da olsa reklam özgürlüğünün, daha az
mensubu ve kaynakları bulunan dinlerden ziyade, büyük ihtimalle hakim dine
yarayacağını düşünen devlet’in bu değerlendirmesini makul bulmaktadır. Böyle bir sonuç yayıncılıkta tarafsızlığın geliştirilmesi amacını ve özellikle de bütün dinlere, en güçlü etkiyi yaratacak araç açısından, “dengeli performans alanı” sağlamayı engelleyecektir.
79. Üçüncü olarak, başvuru sahibi Hükümet’in sınırlı dinsel reklama izin
verilmesinin ulusal ve bağımsız yayıncılar bakımından eşit olmayan sonuçlar
yaratacağı yönündeki kaygılarına itiraz etmemiştir.
80. Dördüncü olarak, mevcut davayı takiben, Devlet (2001 tarihli Yasa’nın
65.maddesi yoluyla) 1988 tarihli Yasa’nın 10(3).maddesini hafifletmiştir. Rahibin Nisan 1999 tarihindeki yorumları, 2001 değişikliğinin sınırlı doğasıyla birlikte, Devlet’in 1988 yılında İrlanda’da hakim olan dini hassasiyetler konusundaki görüşleriyle ve 1988 tarihli Yasa’nın 10(3).maddesinin esnetilmesini de kapsayan herhangi bir gelişme durumunda dikkate alınması gereken düşünce ve
Din Özgürlüğü
. 133
uyarıların gerekliliği noktasındaki anlayışıyla çelişmek bir yana tutarlılık sergilemektedir. İlaveten, 2001 tarihli Yasa’nın 65.maddesince gereken değerlendirme
(reklamın yalnızca bir dinsel yayının satışını ya da dini bir faaliyetin gerçekleşeceğini anons etmeye yönelik olup olmadığı), açıkça onun göreli olarak objektif
oluşundan, sonuçta da, tartışmalı olmayan doğasından dolayı tercih edilmiştir.
81. Son olarak, tarafların dinsel reklamlar üzerinde diğer ülkelerde de benzer yasakların varlığı hakkındaki görüşlerine ilişkin olarak, Mahkeme dinsel reklamların yayınlarına yönelik sınırlama bakımından Sözleşmeci Devletler arasında açık bir konsensüsün olmadığını gözlemlemektedir. Bazı devletler (örneğin Yunanistan, İsviçre ve Portekiz) benzer yasaklara sahiptir, bazıları
(örneğin İspanya, aynı zamanda bkz. Council Directive 89/552/EEC) saldırgan sayılan dinsel reklamları yasaklamaktadır, bazıları da yasal bir sınırlamaya
yer vermemektedir (Hollanda). Görünen o ki, dinsel reklamların yayınlanmasının yasayla sınırlanması bağlamında “başkalarının haklarını korumanın tekbiçim (uniform) gereklilikleri”nden bahsetmek mümkün değildir.
82. Bu şartlar ve bu tür konularda Devlete tanınan takdir yetkisi ışığında,
Mahkeme Devletin başvuru sahibinin Sözleşme’nin 10.maddesi kapsamındaki ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleyi haklı kılacak “uygun ve yeterli” gerekçeleri sergilediğini düşünmektedir.
Sonuç olarak, Mahkeme, Sözleşme’nin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.
BU GEREKÇELERDEN DOLAYI, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE;
Sözleşme’nin 10.maddesinin ihlal edilmediğine hükmetmiştir.
134 . Zühtü Arslan
III. DAHLAB/İSVİÇRE
Başvuru No: 42393/98
Karar Tarihi: 15 Şubat 2001.
(Kabul Edilemezlik Kararı)
OLAYLAR
İsviçre vatandaşı ve 1965 doğumlu olan başvurucu [Lucia Dahlab], ilkokul öğretmenidir ve Cenevre (İsviçre)’de yaşamaktadır. Kendisi, Mahkeme’de
her ikisi de Cenevre Barosuna mensup Bay M. Lironi ve Bay C. Aellen tarafından temsil edilmiştir.
I. Davanın hal ve şartları
Dava konusu olaylar, taraflarca sunulduğu şekliyle, aşağıdaki gibi özetlenebilir.
1989-90 öğretim yılından beri Cenevre kantonunda bulunan Châtelaine
İlköğretim Okulunda görev yapmakta olan başvurucu, 1 Eylül 1990 tarihinde Cenevre’nin kanton hükümeti (Conseil d’Etat) tarafından ilkokul öğretmeni olarak atanmıştır.
Başvurucu, manevi arayışla geçirdiği bir dönemin ardından, Mart 1991’de
Katolik inancını terkederek İslam’ı seçmiştir. 19 Ekim 1991 tarihinde, Cezayir
vatandaşı olan Bay A.Dahlab ile evlenmiştir. Bu evlilikten 1992, 1994 ve 1998
yıllarında üç çocuk dünyaya gelmiştir.
Başvurucu, erkeklerin ve yetişkin delikanlıların yanında örtülerini üzerlerine almalarına yönelik Kuran’daki bir emri yerine getirmek amacıyla, 1990-91
öğretim yılının sonuna doğru derslerde İslami başörtüsü takmaya başlamıştır.
Başvurucu, 21 Ağustos 1992’den 7 Ocak 1993’e ve 12 Ocak 1994’ten 1
Haziran 1994’e kadar annelik iznine ayrılmıştır.
Mayıs 1995 tarihinde Vernier bölgesinden sorumlu okul müfettişi, Cenevre Kantonu İlköğretim Genel Müdürlüğü’nü başvurucunun okulda sürekli başörtüsü taktığı konusunda bilgilendirmiştir; müfettiş, başvurucunun ailelerden
hiç bir zaman konuya ilişkin bir tepki almadığını da eklemiştir.
27 Haziran 1996 tarihinde, başvurucunun başörtüsü takmasıyla ilgili olarak başvurucu, İlköğretim Genel Müdürü (“Genel Müdür”) ve öğretim-elemanları bölümü başkanının katıldıkları bir toplantı yapılmıştır. Genel Müdür,
11 Temmuz 1996 tarihli bir yazıyla toplantıda benimsediği tavrı teyit etmiş ve
Din Özgürlüğü
. 135
Devlet Eğitimi Kanunu’nun (Public Education Act) 6.maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurucudan mesleki görevlerini yerine getirirken başörtüsü
takmaya son vermesini talep etmiştir. Başvurucu, 21 Auğustos 1996 tarihli bir
mektupla Genel Müdür’den konuya ilişkin resmi bir karar vermesini istemiştir.
23 Ağustos 1996’da İlköğretim Genel Müdürlüğü önceki kararını teyit etmiştir. Genel Müdürlük, başvurucunun mesleki vazifelerini yerine getirirken
başörtüsü takmasını, bu tür bir uygulamanın Devlet Eğitimi Kanunu’nun
6.maddesine aykırı olduğu ve “özellikle kamusal ve seküler bir eğitim sisteminde bir öğretmenin öğrencilerine empoze ettiği açık bir kimlik aracı” olduğu gerekçeleriyle yasaklamıştır.
26 Ağustos 1996 tarihinde başvurucu, bu karar aleyhine Cenevre kanton
idaresine itiraz etmiştir.
Kanton idaresi, itirazı 16 Ekim 1996 tarihli kararıyla aşağıdaki gerekçelere
dayanarak reddetmiştir:
“Öğretmenler hem Devlet okulu sisteminin hedeflerini hem de eğitim
makamlarına yüklenmiş olan, dinsel tarafsızlığa yönelik katı yükümlülük dahil, yükümlülükleri benimsemelidirler...
Sözkonusu olaydaki elbise..., başvurucunun niyetinden bağımsız olarak,
bir dini mesajı yeterince kuvvetli bir tarzda yayma aracını temsil etmektedir...Bu haliyle, durum onun salt özel alanını aşmakta ve temsil ettiği
kurum yani Devlet okulu sistemi bakımından etkiler taşımaktadır.”
Başvurucunun 25 Kasım 1996 tarihinde Sözleşme’nin 9.maddesinin ihlal
edildiğini ileri sürerek ve başörtüsü takmaya yönelik yasağın “kendisinin din
özgürlüğünün ihlal edilemez özü”ne müdahale teşkil ettiğini savunarak açtığı davada Federal Mahkeme Cenevre kanton idaresinin kararını 12 Kasım
1997’de verilen ve 18 Kasım 1997’de tebliğ edilen kararıyla onaylamıştır.
Federal Mahkeme, özellikle, şu hususları belirtmiştir:
“Evvela belirtilmek gerekir ki, davacının ana argümanı, pazardan satın
alınabilen parçalardan oluşan kıyafetinin dini bir sembol olarak değil,
her hangi bir öğretmenin kendine has nedenlerle, bihassa estetik mülahazalarla veya vücudunun bazı bölümlerini öne çıkarmak ya da gizlemek maksadıyla (boynu çevreleyen eşarp, hırka, şapka, vs.), giydiği ve
hiç de rahatsız edici olmayan kıyafetlerle aynı şekilde değerlendirilmesi
gerektiği yönündeki görüşüdür. Buna göre davacı, dava konusu kararın
öğretmenlerin diledikleri gibi giyinmelerini, haklı nedenlere dayanmadan, yasaklama anlamına geldiğini ileri sürmüştür.
136 . Zühtü Arslan
Ancak, hiç şüphe yok ki, davacı başörtüsünü ve bol elbiselerini estetik
nedenlerle değil, kendisinin Kuran’ın aşağıdaki pasajlarından çıkardığı
bir dini emre uymak maksadıyla giyinmektedir.
...
Başörtüsü takma ve bol elbise giyme sonuçta belli bir inanca mensubiyeti ve bu inanç tarafından konan emirlere uygun hareket etme isteğini göstermektedir. Hatta, bu tür kıyafetlerin “güçlü” bir dini sembol olduğu, yani başkalarına hemen görünebilen ve sözkonusu şahsın belli bir
dine mensup olduğunu açıkça gösteren bir simge olduğu da söylenebilir.
Dolayısıyla, buradaki mesele, devlet okulunda görev yapan bir öğretmenin mesleki görevlerini yerine getirirken güçlü bir dinsel simgeyi
takmasıdır. Davacı görev dışındayken kendisinin kılık kıyafetine herhangi bir sınırlama getirilmemektedir. Mevcut dava, bir öğrenci tarafından dinsel bir alameti farikanın takılması ya da okuldaki bir öğretmenin hiçbir dinsel çağrışım yapmayan tuhaf ya da sıradışı bir kıyafeti
giymesiyle de ilgili değildir.
...
Benzer şekilde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9.maddesinin
2.paragrafı gereğince, kişinin dinini ya da inançlarını açığa vurma özgürlüğü sınırlamalara tabi tutulabilir (bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis v. Greece kararı (Series A
no. 260-A, § 33), ve Frowein & Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2nd ed., 1996, note 1 on Article 9, s. 368). Düşünce özgürlüğü
ise aksine sınırsızdır; doğası gereği bu özgürlük kamu düzenine yönelik
bir müdahaleye neden olamayacağı için, herhangi bir sınırlamaya tabi
değildir (bkz. Velu & Ergec, La Convention européenne des droits de l’homme,
Brussels, 1990, note 714, s. 584).
Mevcut davada, başörtüsü takmak ve bol elbise giymek, davacı açısından özellikle önemli olsa da ve sadece belli bir dini inancın ifadesini
temsil etmeyip bu inancın emredici gereklerine uyma olsa bile, dışarıya
dönük bir alamettir ve bu haliyle din özgürlüğünün ihal edilemez özünün bir parçası değildir.
...
3. Davacı, dava konusu kararın yeterli kanuni dayanağa sahip olmadığını ileri sürmektedir.
...
Din Özgürlüğü
Anayasal özgürlüklere yönelik ciddi müdahalelerin esaslarının, katı anlamıyla bir kanun tarafından açıkça ve tartışmaya yer vermeyecek şekilde öngörülmesi gerekmektedir... Ancak, vicdan ve inanç özgürlüğüne
yönelik müdahalenin oldukça özel veya ortalama vatandaş bakımından
çok önemli olmayan bir davranış kuralından (bu olayda bir öğretmenin okulda başörtüsü takmaktan menedilmesi gibi) kaynaklandığı durumlarda, gerekli kanuni dayanak çok kesin olamaz. Bu tür durumlarda, davranış kuralının katı anlamda kanun tarafından konulan daha genel bir yükümlülükten kaynaklanması yeterlidir.
Ayrıca, itiraz edilen karar davacının Cenevre Kantonunun bir kamu
görevlisi olması sıfatıyla ilgilidir. Kamu görevlileri kamu yetkililerine
yönelik, serbest iradeleriyle kabul ettikleri ve yarar sağladıkları özel bir
itaat ilişkisiyle bağlıdırlar. Dolayısıyla, bu kişilerin kamu özgürlüklerine
sadece sınırlı bir şekilde sahip olmaları haklılaştırılabilir. Özellikle, bu
tür özgürlüklere yönelik sınırlamaların yasal dayanağının bilhassa sarih
olması zorunluluğu yoktur. Bir kamu görevlisi ile hesap vermek durumunda olduğu makam arasındaki günlük ilişkilerin çeşitliliği, sınırlanması veya yasaklanması gereken davranış türlerini içeren tüketici bir listenin ortaya konmasını imkansız kılmaktadır. Bu nedenle, bir kanunun,
belirsiz hukuki kavramlar yoluyla, kendisine bağlı kalınacak ve daha
sonraki bir hükümle veya bireysel bir kararla somutlaştırılacak değerlerin genel bir anlatımını vermesi yeterlidir. Ancak, kamu özgürlüklerine yönelik tüm sınırlamaların, esasları bakımından, takip edilen amaç
ve kurumun gerçek işleyişi tarafından haklılaştırılmaları gerekmektedir.
Son olarak, kamu görevlilerinin menfaatlerine müdahalenin ciddi ve
yasal dayanağının belirsiz olduğu durumlarda, kamu yararı ve ölçülülük
ilkelerinin uygulanması çok daha sıkı bir şekilde denetlenmelidir...
Cenevre’de 6 Kasım 1940 tarihli kantonal Devlet Eğitimi Kanunu’nun
6.maddesi şu hükmü içermektedir: “Devlet eğitimi sistemi, öğrencilerin ve ailelerin siyasi ve dini inançlarına saygı gösterilmesini temin
eder”. Ayrıca kantonal Anayasa’nın 164. ve sonraki maddelerinde, kantonda Kilise ile Devlet arasında açık bir ayrılığın bulunduğu ve Devletin seküler olduğu belirtilmektedir... Eğitim sisteminde bu ayrılık, Devlet Eğitimi Kanunu’nun, “Kamu görevlileri, sıradan (laik) kişiler olmalıdırlar; sadece üniversite öğretim elemanları bakımından bu hükmün
istisnalarına izin verilebilir” diyen 120.maddesinin 2.fıkrası tarafından
pratik etkiye sahip kılınmıştır.
Mevcut davada, kendisini açıkça belli bir inancın mensubu olarak gösteren bir başörtüsünü takmaktan davacıyı meneden işlem, Cenevre ya-
. 137
138 . Zühtü Arslan
sama organının, yukarıda zikredilen maddelerde ifadesini bulduğu üzere, eğitim sisteminin dinsel tarafsızlık (Anayasa, 27 § 3 ) ve Kilise ile
Devlet arasında ayrılık ilkelerine uymasına yönelik artan isteğini yansıtmaktadır. Buna göre, dava konusu karar, davacının din özgürlüğüne
ciddi bir müdahale teşkil etse bile, yeterli yasal dayanağa sahiptir.
...
4. (a) Davacı, ayrıca, dava konusu kararın kamu yararı temelinden yoksun olduğunu iddia etmektedir.
Davacı, okul içerisinde –ve sınıfta– güçlü bir dinsel alameti sergilemek
suretiyle, kendi öğrencilerinin, okuldaki diğer öğrencilerin ve öğrencilerin ailelerinin dini inançlarına müdahale etmiş olabilir. İtiraf etmek
gerekir ki, şu ana kadar ailelerden veya öğrencilerden herhangi bir şikayet gelmemiştir. Fakat, bu, onlardan hiçbirinin etkilenmediği anlamına gelmez. Bazıları, eğitim yetkililerinin kendiliğinden harekete geçecekleri umuduyla ve durumu daha da köteleştirmemek için doğrudan
bir müdahalede bulunmamaya karar vermiş olabilirler. Ayrıca, olay kamuoyunda bir karışıklığa sebep olmuştur, davacı bir çok kez mülakat
vermiş ve Büyük Konsey [kantonal meclis] kanton hükümetinin aldığı karara paralel olarak bir ilke kararı almıştır. Buna ilave olarak, her ne
kadar eğitim yetkililerinin davacının kılık kıyafeti konusunda müfettişin kendilerini haberdar etmesinden hemen sonra bir karar alarak olaya müdahale etmedikleri doğruysa da, bu davranış zımni bir onay olarak yorumlanmamalıdır. Yetkililerin önce sorunu çatışmaya başvurmadan çözmeye çalışmaları anlaşılabilir bir davranıştır.
Dava konusu karar, hem öğrencilerin ve ailelerin dini inançlarını korumayı hem de bir çok açıdan hala çok kırılgan olan dinler arası uyumu
(armoniyi) temin etmeyi amaçlayan bir ilke olan, okullarda dinsel tarafsızlık ilkesine tamamen uygundur. Bu bağlamda, eğer öğretmenlerin
davranışlarıyla ve özellikle kıyafetleriyle dini inançlarını açıklamalarına
izin verilirse, okulların dinsel çatışmaların mekanı olma tehlikesiyle karşı karşıya kalabilecekleri dikkate alınmalıdır.
Bu nedenle, davacının İslami başörtüsü takmaktan menedilmesinde
önemli kamu yararı bulunmaktadır.
(b) Geriye, dava konusu kararın ölçülülük ilkesine uyup uymadığını belirlemek kalıyor; karşılıklı yararların son derece dikkatli bir şekilde ölçülmesi (değerlendirilmesi) gerekmektedir.
Burada, davacının vicdan ve inanç özgürlüğü, okul sisteminde dinsel
tarafsızlığı sağlamadaki kamu yararı karşısında değerlendirilmelidir;
Din Özgürlüğü
başka bir deyişle, davacının inancı tarafından öngörülen bir emre itaat
etmesinden kaynaklanan yararı, öğrencilerin ve ailelerinin inançlarının
etkilenmemesi veya rencide olmamasındaki yarar ve okullardaki dinsel
armoniyi sağlama endişesi karşısında ele alınmalıdır. Son olarak, farklı dinsel inançlar arasındaki hoşgörüye de –ki dinsel tarafsızlık ilkesinin
bir unsurudur– değinilmelidir...
Ancak, her şeyden önce, din özgürlüğünün bir kişiyi otomatik olarak
medeni vazifelerini –veya mevcut olayda olduğu gibi, kişinin konumuna (mesleğine) bağlı vazifelerini– ifadan muaf tutamayacağı vurgulanmalıdır. Öğretmenlerin din özgürlüklerine yönelik ölçülü sınırlamalara
müsamaha etmeleri gerekir.
(aa) Mevcut davadaki hususları daha detaylı bir şekilde incelemeden
önce, aynı durumlarda başka ülkelerin veya benzer davalarda Federal
Mahkeme’nin buldukları çözümleri değerlendirmek faydalı olacaktır.
...
Vicdan ve inanç özgürlüğü devletin mezhepler ve dinler karşısında tarafsız olmasını gerektirir. Vatandaşlar bu alanda bireysel haklarını ileri
sürebilirler. Dinsel veya metafizik tartışmalarda devletin hukuka aykırı
bir şekilde taraf tutması, özellikle taraflardan birine maddi destek sunması durumunda din özgürlüğü ihlal edilebilir. Ancak, kamu hukuku
tarafından tanınmış olan ulusal kiliselerin varlığına izin verilmesi gerçeğinin de gösterdiği gibi, tarafsızlık şartı sınırsız değildir. Tarafsızlık tüm
dini ya da metafizik boyutların devletin faaliyet alanından dışlanması
anlamına gelmez; ancak, militan sekülerizm gibi din-karşıtı veya dinsiz
bir davranış tarafsız olarak nitelenemez. Tarafsızlık ilkesi, çoğulcu bir
toplumda mevcut olan tüm değerlerin, ön yargısız bir şekilde, dikkate alınmasını amaçlamaktadır. Devletin dinsel temellerde hiç kimsenin
lehine ya da aleyhine ayrımcılık yapamayacağı şeklindeki ilke, kapsamı
bakımından geneldir ve doğrudan Anayasa’nın 49. ve 50. maddelerinden kaynaklanmaktadır... Son olarak, Devletin seküler (laik) niteliği, tarafsız kalma yükümlülüğünü beraberinde getirmektedir. Bu yükümlülük, devletin tüm resmi işlemlerinde çoğulcu bir toplumda vatandaşların özgürlüklerini tehlikeye atabilecek her türlü mezhepsel veya dinsel
değerlendirmeden kaçınması anlamına gelmektedir... Bu açıdan laiklik
ilkesi, hem bireysel din özgürlüğünü korumayı hem de hoşgörü ruhu
içinde dinsel armoniyi muhafaza etmeyi amaçlamaktadır...
Tarafsızlık devlet okullarında özel bir önem kazanmaktadır, çünkü
farklı inançlar arasında hiçbir ayrım gözetilmeksizin eğitim herkes için
. 139
140 . Zühtü Arslan
zorunludur. Bu bakımdan, tüm inanç mensuplarının vicdan veya inanç
özgürlüklerinden herhangi bir şekilde vazgeçmeden devlet okullarına
devam edebilmesini mümkün kılan Federal Anayasa’nın Madde 27 § 3
hükmü, vicdan ve inanç özgürlüğünün doğal bir sonucudur.
...
Buna göre, öğretmenlerin davranışları önemli bir rol oynamaktadır.
Onların sadece davranışları bile öğrencilerinin üzerinde kayda değer
bir etki yaratabilmektedir; öğrencilerin olgunlaşmamış yaşları, kendileriyle –prensip olarak kaçınılmaz olan– günlük ilişkileri ve bu ilişkilerin
hiyerarşik niteliği yüzünden izlemeye eğilimli oldukları bir örnek teşkil ederler. Öğretmenler hem eğitim yetkisinin kullanılmasına katılırlar,
hem de davranışlarından sorumlu olmalarını gerektirecek şekilde devletin temsilcileridirler. Bu nedenle, öğretmenlerin görevlerini –yani bilgiyi yayma ve yetenekleri geliştirme işini- inançlar karşısında tarafsız
kalarak yapmaları özel bir önem arzetmektedir.
Tarafsızlık şartının kapsamı hakkında uzunca bir tartışmadan sonra, Federal Mahkeme şu sonuca ulaşmıştır:
“(cc) Mevcut davada, yukarıda belirtildiği gibi, bir yandan, davacının başörtüsü takmasının yasaklanması, onu dini tarafından konan ve önemli olarak
gördüğü bir emri dikkate almama ile devlet okullarında artık öğretmenlik yapamama riski arasında zor bir tercihte bulunmaya zorlamaktadır.
Diğer yandan, bu olayda başörtüsü açık bir dini alamettir. Ayrıca, davacı bir ilköğretim okulunda görev yapmaktadır; dolayısıyla öğrencileri bilhassa etkilenmeye müsait küçük çocuklardır. İtiraf etmek gerekir
ki, davacı öğrencileri kendi dinine çevirmekle (proselitizm) veya öğrencileriyle kendi inançları hakkında konuşmakla dahi itham edilmemiştir.
Ancak, davacı öğrencilerinin sorma fırsatını kaçırmayacakları sorularından da kolay şekilde kaçınamaz. Onun estetik gerekçelerle veya soğuğa karşı hassas olduğunu belirterek -ki dava dosyasına göre kendisinin şu ana kadar benimsediğini ileri sürdüğü yaklaşımdır bu- sorulara cevap vermesi biraz tuhaf olacaktır, zira öğrenciler konudan kaçındığını anlayacaklardır. Bu nedenle, davacının inançlarını belirtmeden
öğrencilerin sorularına cevap vermesi zordur. Mamafih, davacı eğitim
yetkisinin kullanılmasına katılmakta ve öğrencilerinin gözünde okulu temsil etmektedir. Bunun sonucu olarak, aynı okuldaki diğer öğretmenler farklı dinsel görüşleri sergiliyor olsalar bile, bir kişinin bu şekilde bir imaj ortaya koymasının, kendisinin sahip olduğu kamu görevlisi sıfatının Devletin onun tutumundan sorumlu tutulmasını gerektirdi-
Din Özgürlüğü
. 141
ği düşünüldüğünde, belli bir inançla özdeşleşmeme ilkesiyle bağdaştırılması zor görünmektedir. Nihayet, Cenevre Kantonunun, özellikle Devletin eğitim sisteminin laik niteliğinde yansıdığı gibi, Kilise ile
Devlet arasında açık bir ayrımdan yana olduğu vurgulanmalıdır.
Ayrıca, başörtüsü takmanın, Federal Anayasada özel bir hükümle
korunan (Madde 4 § 2) ve okullar tarafından dikkate alınması gereken toplumumuzun temel bir değeri olan, kadın erkek eşitliği ilkesiyle bağdaştırılmasının zor olduğu da kabul edilmelidir (bkz. Sami Aldeeb, ‘Musulmans en terre européenne’, in PJA 1/96, ss. 42 v.d., bilhassa s.49’daki (d) maddesi).
Bundan başka, dinsel armoni her şeye rağmen sonuçta kırılgandır ve
başvurucunun davranışı, kaçınılması gereken tepkileri hatta çatışmaları provoke edebilir. Olayla ilgili farklı menfaatlerin karşılıklı ölçülmesi
sözkonusu olduğunda, başörtüsü takmaya izin verilmesi durumunun,
papaz cüppesi ve kippa gibi (bu bağlamda ölçülülük ilkesi kantonal hükümetin okullarda öğretmenlerin, küçük mücevher parçaları gibi, ihtiyatlı dinsel sembolleri takmalarına izin vermesine yol açmıştır – ancak bu, burada daha fazla tartışmayı gerektirmeyen bir meseledir) diğer inançların güçlü sembolleri olan kıyafetlerin de kabul edilmesiyle sonuçlanacağı dikkate alınmalıdır. Böylesi bir sonuç, okullardaki din
(mezhep) tarafsızlığına zarar verebilecektir. Son olarak, devlet okullarında haçların sergilenmesi yasaklanırken, bizzat öğretmenlerin hangi
inanca ait olursa olsun güçlü dinsel sembolleri giymelerine izin verilmesi düşünülemez.”
II. İlgili ulusal hukuk
Cenevre Kantonu’nun 6 Kasım 1940 tarihli Devlet Eğitimi Kanunu’nun
6.maddesi şu hükmü içermektedir:
“Devlet eğitimi sistemi, öğrencilerin ve ailelerin siyasi ve dini inançlarına saygı gösterilmesini temin eder.”
Aynı Kanunun 120(2). maddesi şu şekildedir:
“Kamu görevlileri, sıradan (laik) kişiler olmalıdırlar; sadece üniversite öğretim elemanları bakımından bu hükmün istisnalarına izin verilebilir.”
29 Mayıs 1874 tarihli Federal Anayasanın 27. maddesinin 3.Paragrafına
göre de:
“Tüm inanç mensuplarının vicdan veya inanç özgürlüklerinden herhangi
bir şekilde vazgeçmeden devlet okullarına devam etmesi mümkündür.”
142 . Zühtü Arslan
ŞİKAYETLER
1. Başvurucu, öğretmenlik görevini yaparken başörtüsü takmasını yasaklayan işlemin Sözleşme’nin 9.maddesi tarafından güvenceye alınmış olan dinini izhar özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Kendisi, ayrıca, İsviçre mahkemelerinin söz konusu işlemin yeterli kanuni dayanağa sahip olduğunu kabul ederken ve kamu güvenliğine ve kamu düzeninin korunmasına yönelik bir tehdit bulunduğunu değerlendirirken hatalı olduklarından şikayetçi olmuştur. Davacı, başörtüsü takmasının dört yıl boyunca kimsenin dikkatini çekmediği ve okul içinde herhangi bir rahatsızlığa neden olmadığı gerçeğine dikkat çekmiştir.
2. Davacı, İsviçre makamlarının koyduğu yasağın, 9.maddeyle birlikte, Sözleşmenin 14.maddesindeki anlamıyla cinsiyet temelinde ayrımcılığa tekabül ettiğini, zira Müslüman bir erkeğin hehangi bir yasağa maruz kalmadan bir devlet okulunda öğretmenlik yapabileceğini savunmuştur.
HUKUKİ BOYUT
1. Başvurucu, öğretmenlik görevini yaparken başörtüsü takmasını yasaklayan işlemin Sözleşme’nin 9.maddesi tarafından güvenceye alınmış olan dinini açığa vurma özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür. 9.maddenin ilgili bölümleri şu şekildedir:
“1. Herkes…din özgürlüğüne sahiptir; bu hak… tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak
suretiyle dinini… açıklama özgürlüğünü içerir.
2. Dinini… açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve
yasayla sınırlanabilir.”
Hükümet, başvurucunun kendi görüşüne göre de, İslami başörtüsünün
güçlü bir dinsel sembol olduğu ve başkaları tarafından doğrudan tanınabilir
olduğu yönünde bir ön değerlendirmede bulunmuştur. Hükümet, ayrıca, mevcut davanın kapsamının, Federal Mahkeme’nin bir öğretmen tarafından dini
bir sembolün taşınması ile benzer tutumun bir öğrenci tarafından benimsenmesi arasında temel bir ayrım yapan 12 Kasım 1997 tarihli kararıyla sınırlandırılmış olduğuna dikkat çekmiştir. Federal Mahkeme, İslami başörtüsü takma
yasağının sadece devlet okulunda görev yapan bir öğretmen sıfatıyla başvurucuya uygulandığına ve bu yasağın kapsamının örtülü öğrencilerin din ve vicdan özgürlüğünü etkileyecek şekilde genişletilemeyeceğine karar vermiştir.
Din Özgürlüğü
. 143
Hükümet, başvurucunun devlet okulunda görev yapan bir öğretmen sıfatıyla başörtüsü takmasını yasaklayan işlemin, onun din özgürlüğü hakkına müdahale teşkil etmediğini belirtmiştir. Bu bağlamda, Hükümet, İsviçre’de bütün
devlet okullarında uygulanan, Federal Anayasanın Madde 27 § 3 hükmü uyarınca, devlet okullarının dinsel olmadıklarına dair ilkeye dikkat çekmiştir. Cenevre Kantonunda bu anayasal güvence, Devlet Eğitimi Kanunu’nun 6. ve
120/2. maddelerince uygulamaya konmuştur. Mevcut olayda başvurucu, yukarıda zikredilen hükümlere göre, laiklik ilkesine bağlı olması gereken bir kurum olan devlet okulunda öğretmenlik mesleğini seçmiştir. Aralık 1990’da sürekli statüde bu göreve atandığında, kendisi sözkonusu gerekliliği yerine getirmekteydi. O tarihte başvurucu, Katolik inancına mensuptu ve dikkat çekici herhangi bir dini sembol takmak suretiyle dini inançlarını açığa vurmamıştı. Başvurucu öğretmenliğe atanmasından sonra, 23 Mart 1991’de İslam dinine girmeye ve okula başörtüsü takarak gitmeye karar vermiştir.
Hükümete göre, başvurucu 4-8 yaş grubu çocuklara eğitim verebilecek nitelikteydi, dolayısıyla Cenevre Kantonunda çok sayıda bulunan ve laiklik şartıyla da bağlı olmayan özel okullardaki anasınıflarında çalışmayı tercih edebilirdi.
(Avrupa İnsan Hakları) Mahkeme(si)’nin, dava konusu işlemin başvurucunun din özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğine karar vermesi ihtimali karşısında, Hükümet, alternatif olarak, bu müdahalenin Sözleşme’nin 9.maddesinin
2.paragrafı altında haklılaştırılabileceğini savunmaktadır.
Hükümet, müdahalenin yasal dayanağının bulunduğunu ileri sürmektedir.
Federal Anayasa’nın Madde 27 § 3 hükmü, okullarda inanç tarafsızlığı ilkesine uymayı zorunlu kılmaktadır. Devlet Eğitimi Kanunu’nun 6.maddesi devlet
eğitimi sisteminin öğrencilerin ve ailelerin dini inançlarına saygılı olması gerektiğine dair ilkeyi tesis etmiş ve aynı Kanunun 120. maddesinin 2.fıkrası da
kamu görevlilerinin laik (din adamı olmayan) kişiler olması gerektiği kuralını
koymuştur. Ayrıca, başvurucunun Mart 1991’de Müslüman olmaya karar vermesinden önce bile, Federal Mahkeme Anayasa’nın Madde 27 § 3 hükmündeki laiklik şartının kapsamı hakkında karar vermiştir. Özellikle, Federal Mahkeme, 26 Eylül 1990 tarihli yayınlanmış bir kararında, devlet ilköğretim okullarındaki sınıflarda haç bulundurulmasının inanç tarafsızlığı ilkesine aykırı olduğuna karar vermiştir (ATF, vol. 116 Ia, s. 252).
Hükümet, mevcut davada izlenen amaçların inkar edilemeyecek şekilde
meşru olduğunu ve bunların Sözleşme’nin 2.paragrafında sıralanan amaçlar
arasında bulunduğunu savunmuştur. Hükümete göre, başvurucunun başörtüsü takmasını yasaklayan işlem, okullarda inanç tarafsızlığı ilkesine ve daha genel olarak da dinsel armoni ilkesine dayanmaktadır.
144 . Zühtü Arslan
Son olarak, sözkonusu yasak, demokratik bir toplumda gereklidir. Hükümet’in görüşüne göre, başvurucunun Devlet’e özel bir statü ile bağlı olduğu
bir durumda, ulusal makamlar özgürlüğün kullanılmasını sınırlamada daha geniş bir takdir yetkisine sahiptirler. Devlet okulunda görev yapan bir öğretmen
olarak başvurucu, okullarda inanç tarafsızlığı ilkesinden kaynaklanan şartları özgür iradesiyle kabul etmiştir. Başvurucu bir kamu görevlisi olarak devleti temsil etmektedir; bu bakımdan, onun davranışı devletin kendisini herhangi bir dinle özdeşleştirdiğini akla getirmemelidir. Bu, herhangi bir dine bağlılığın, İslami başörtüsü takmak gibi, güçlü bir dini sembolle dışa vurulduğu bir
durumda bilhassa geçerlidir.
Hükümet, devletin dini inançlar karşısındaki tarafsızlığının çoğulcu demokratik bir toplumda bireysel vicdan özgürlüğünü muhafaza etmeyi sağladığı için daha da değerli olduğuna işaret etmiştir. Böylesi bir çoğulculuğu koruma ihtiyacı, öğrencilerin farklı kültürel arkaplanlardan geldikleri durumlarda çok daha acildir. Başvurucunun durumunda, sınıfı çok farklı milliyetlere
mensup öğrencilerden oluşmaktaydı. Son olarak, özellikle başvurucunun durumunda olduğu gibi, öğrenciler zorunlu ilkokula devam eden çok küçük çocuklar olduğunda, öğretmenlerin öğrencileri için önemli rol modelleri oldukları unutulmamalıdır. Deneyimler, bu yaştaki çocukların, özellikle günlük temasları ve ilişkilerinin hiyerarşik doğası nedeniyle, kendilerini öğretmenleriyle
özdeşleştirdiklerini göstermiştir.
Bu değerlendirmeler ışığında, Hükümet, İsviçre makamlarının Mahkeme’nin içtihat hukukuna uygun olarak sahip oldukları takdir yetkisini aşmadıklarından emindir.
Başvurucunun görüşüne göre, devlet okullarının laik niteliği, öğretimin
tüm dini inançlardan bağımsız olması anlamına gelmektedir, fakat öğretmenlerin inanç sahibi olmalarını veya herhangi bir dini sembol takmalarını engellememektedir. Başvurucu, başörtüsü takmasının yasaklanmasına dair işlemin
din ve vicdan özgürlüğü hakkına müdahale teşkil ettiğini ileri sürmektedir.
Başvurucu, kamu eğitimi hizmetinde kamu görevlisi olarak atanmasından sonra, manevi bir ruhsal arayış döneminin ardından Mart 1991’de İslama
girdiğini belirtmiştir. O zamandan beri, kendisi başörtüsü takmaktadır ve bu
olgu, onun ilk amiri olan başöğretmeni ya da düzenli olarak görüştüğü bölge
müfettişini rahatsız etmemiştir. Ayrıca, başvurucunun yürüttüğü seküler nitelikli öğretim, en küçük bir probleme veya öğrencilerin ya da velilerinin herhangi bir şikayetine yolaçmamıştır. Cenevre’deki yetkililer, sonuçta, olaylar hakkında tam bilgiye sahiptiler ve Haziran 1996’ya kadar başvurucunun başörtüsü
Din Özgürlüğü
. 145
takma hakkını onaylamışlardı. Bu tarihten sonradır ki, yetkililer hiç bir neden
belirtmeksizin, kendisinden başörtüsü takmaya son vermesini istemişlerdir.
Başvurucu, Hükümet’in görüşlerinin aksine, kendisinin devlet okulu sisteminde görev yapma dışında bir tercihe sahip olmadığını belirtmiştir. Uygulamada, devlet okulları ana sınıfları konusunda fiili bir tekele sahiptir. Cenevre
Kantonunda çok da fazla bulunmayan özel okullar, seküler nitelikte değildir ve
başvurucunun dinine mensup olmayan dini yetkililer tarafından yönetilmektedir; bu nedenle, özel okullar başvurucuya açık değildir. Son olarak, başvurucu
kılık kıyafetinin öğrenciler üzerinde herhangi bir etkisi olduğunun tespit edilemediğini ileri sürmüştür. Başörtüsü takma olgusunun tek başına öğrencilerin
inançlarını etkilemesi ihtimali düşüktür. Nitekim, bazı çocuklar veya onların
velileri hem okulda hem de evlerinde benzer kıyafetleri zaten giymektedirler.
Başvurucu, dava konusu müdahalenin kanuni dayanaktan yoksun olduğu
ve meşru olmadığı için, Sözleşme’nin 9.maddesi 2.paragrafı hükümleri uyarınca kendisinin din özgürlüğünü ihal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, Devlet
Eğitimi Kanunu’nun 6.maddesinin öğretmenlere değil, sadece eğitim sistemine açıkça atıf yaptığını ve aynı Kanunun 120.maddesinin (2.fıkra) de durumu
açıklığa kavuşturmadığını belirtmiştir.
Ayrıca, beş yıldan fazla bir süre içinde öğrenciler veya aileleri tarafından
herhangi bir şikayetin yapılmamış olduğu gerçeği, başkalarının dini inançlarına saygı gösterildiğinin yeterli delilini teşkil etmektedir. Son olarak, başvurucu
öğrencilerine karşı sürekli hoşgörülü olduğundan ve öğrencilerin farklı milliyetlere mensup çocuklar olarak bilhassa çeşitliliğe ve hoşgörüye alışkın olduklarından dolayı, okul içindeki dinsel armoni hiç bir zaman bozulmamıştır.
Mahkeme, öncelikle, Sözleşme’nin 9.maddesinde korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün Sözleşme’deki anlamıyla “demokratik toplum”un temellerinden birini temsil ettiğini göstermek için içtihat-hukukuna atıf yapar.
Dini boyutu bakımından bu özgürlük, inananların kimliklerini ve yaşam biçimini şekillendiren en önemli unsurlardan biri olmanın yanı sıra, ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için de çok kıymetli bir
değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonunda, büyük bedellerle kazanılan ve
demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğe
dayanmaktadır. Din özgürlüğü her ne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin “dinini açıklama” (açığa vurma) özgürlüğünü de ifade etmektedir. Söz ve amelle
tanıklıkta bulunma , dinsel inançların varlığı ile bağlantılıdır (bkz. Kokkinakis v.
Greece, 25 Mayıs 1993, Series A no. 260-A, s. 17, § 31, ve Otto-Preminger-Institut
146 . Zühtü Arslan
v. Austria, 20 Eylül 1994, Series A no. 295-A, s. 17, § 47).
Mahkeme, farklı dinlerin bir ve aynı nüfus içinde yer aldığı demokratik toplumlarda, değişik kesimlerin menfaatlerini uzlaştırmak ve herkesin inançlarına
saygıyı temin etmek için bu özgürlüğe sınırlama getirilmesinin gerekli olabileceğini de belirtmektedir (bkz. yukarıda zikredilen Kokkinakis kararı, s. 18, § 33).
(Kanunla öngörülmüş olma)
Başvurucu, ilk olarak, itiraza konu olan işlemin yasal dayanağının bulunmadığını ileri sürmüştür. Mahkeme, The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1) kararında (26 Nisan 1979, Series A no. 30, s. 31, § 49) 9.Maddenin 2.paragrafındaki
“kanunen öngörülme” ifadesi hakkında aşağıdaki değerlendirmeyi yapmıştır:
“Mahkeme’ye göre, “kanunen öngörülme” ifadesinden şu iki şart ortaya
çıkmaktadır. Birincisi, kanun yeteri kadar ulaşılabilir olmalıdır: vatandaş
belli bir olaya uygulanacak hukuksal kurallar konusunda yeterli belirtilere sahip olabilmelidir. İkincisi, bir norm şayet vatandaşın davranışını düzenlemesini temin edecek kadar yeterli bir sarihlikle (açıklıkla) formüle
edilmemişse “kanun” olarak değerlendirilemez: vatandaş –gerekirse uygun bir tavsiye ile– şartların gerektirdiği makul ölçüde, belli bir eylemin
sonuçlarını öngörebilmelidir.”
Çoğu kanunun lafzı mutlak anlamda sarih değildir. Aşırı katılığı önleme
ve değişen şartlara uyum sağlama ihtiyacı, kanunların çoğunun kaçınılmaz olarak, daha fazla ya da daha az ölçüde, belirsiz bir dille düzenlenmesine neden
olmaktadır. Bu tür yasal düzenlemelerin yorumu ve uygulanması uygulamaya
bağlıdır (bkz. yukarıda zikredilen Kokkinakis kararı, s. 19, § 40). Federal Mahkeme’nin bu konuya ilişkin gerekçelerini inceledikten sonra, Mahkeme 6 Kasım 1940 tarihli Kanton Kanunu’nun 6 ve 120(2). maddelerinin ilgili kişilerin
davranışlarını düzenlemelerini sağlamak için yeterince açık olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla söz konusu işlem, Sözleşme’nin 9.maddesi 2.paragrafındaki anlamıyla “kanun tarafından öngörülmüş”tür.
(Meşru amaç)
Başvurucu, ayrıca, yasaklayıcı işlemin meşru bir amaca yönelik olmadığını
savunmuştur. Davanın şartlarını ve ilgili üç makamın kararlarındaki ifadeleri
dikkate aldıktan sonra Mahkeme, işlemin Madde 9 § 2 kapsamında meşru olan
amaçlara, yani başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu güvenliğini ve kamu
düzenini koruma amaçlarına, yönelik olduğunu düşünmektedir.
Din Özgürlüğü
. 147
(Demokratik bir toplumda gerekli olma)
Son olarak, dava konusu işlemin “demokratik bir toplumda gerekli” olup
olmadığı hususunda, Mahkeme, yerleşik içtihadına göre, bir müdahalenin gerekliliğinin mevcudiyeti ve ölçüsünü değerlendirmede Taraf Devletlere belli bir takdir marjının bırakıldığını, ancak bu marjın hem yasal durumu hem de
onun uygulanmasına yönelik kararları, bunlar bağımsız mahkemeler tarafından verilen kararlar bile olsa, kapsayacak şekilde Avrupa denetimine tabi olduğunu hatırlatmaktadır. Mahkeme’nin vazifesi, ulusal düzlemde yapılan işlemlerin prensipte haklılaştırılabilir olup olmadığını –yani, bu işlemleri haklılaştırmak için kullanılan gerekçelerin “uygun ve yeterli” görünüp görünmediklerini ve izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadıklarını belirlemektir (bkz. The
Sunday Times v. the United Kingdom (no. 2), 26 Kasım 1991, Series A no. 217, ss.
28-29, § 50). Mahkeme, bu son hususta karar verebilmek için, başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunmasının gereklerini başvurucunun suçlandığı davranış karşısında ölçüp değerlendirmelidir. Mahkeme, denetim yetkisini yerine
getirirken, (ulusal mahkemelerin) dava konusu yargısal kararlarına olayın arka
planını bir bütün olarak dikkate almak suretiyle bakmalıdır (bkz. yukarıda zikredilen Kokkinakis v. Greece, s. 21, § 47).
Bu ilkeleri mevcut davaya uygulayan Mahkeme, Federal Mahkeme’nin sadece öğretmen olarak yaptığı faaliyetleri bağlamında başvurucunun başörtüsü
takmasını yasaklayan işlemin, öğrencilerinin veya okuldaki diğer öğrencilerin
ve öğrencilerin velilerinin dini inançlarına yönelik potansiyel müdahale olduğu ve okullarda dinsel tarafsızlık ilkesini ihlal ettiği gerekçeleriyle meşru gördüğüne dikkat çekmektedir. Bu bağlamda Federal Mahkeme, hem eğitim yetkilerinin kullanılmasına katılan hem de devletin temsilcileri konumunda bulunan devlet okulu öğretmenlerinin icra ettikleri mesleğin niteliğini hesaba katmış ve böylelikle kişinin dinini açığa vurma özgürlüğü karşısında devlet eğitimi sisteminin tarafsızlığının sağlanması şeklindeki meşru amacın korunmasını tartıp değerlendirmiştir. Federal Mahkeme, ayrıca, dava konusu işlemin başvurucuyu zor bir tercihle karşı karşıya bıraktığını not etmiş, fakat devlet okulu
öğretmenlerinin din özgürlüklerine yönelik ölçülü sınırlamaları da hoşgörmek
zorunda olduklarını düşünmüştür. Federal Mahkeme’nin görüşüne göre, başvurucunun dinini açığa vurma özgürlüğüne yönelik müdahale, demokratik bir
toplumda devlet okulu öğrencilerinin inanç tarafsızlığı çerçevesinde öğrenim
görme hakkını koruma amacıyla haklılaştırılmıştır. Buradan, başkalarının hak
ve özgürlüklerini korumanın ve kamu düzeni ve güvenliğini muhafaza etmenin gereklilikleri dikkate alındığında dini inançların bütünüyle hesaba katılmış
148 . Zühtü Arslan
olduğu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, dava konusu kararın, başvurucunun dini
inançlarına karşı itirazlara değil, bu gerekliliklere dayandığı da açıktır.
Mahkeme, 1991’de Katolik inancını terk edip İslam’ı seçen ve o tarihe kadar bir yıldan fazla süredir aynı ilkokulda öğretmenlik yapan başvurucunun,
görünüşe göre başöğretmen veya bölge okulları müfettişi tarafından hakkında
hiçbir işlem yapılmadan veya aileler tarafından hiçbir yoruma maruz kalmadan
yaklaşık üç yıl İslami başörtüsü taktığını not etmektedir. Bu durum, söz konusu dönem boyunca dini inançlarının dışa vurulmasından hiçbir şekilde kendisine avantaj çıkarmak peşinde olmadığı anlaşılan başvurucunun sunduğu öğretim hizmetinin muhtevası veya kalitesine yönelik hiç bir itirazın yapılmadığını göstermektedir.
Mahkeme, başörtüsü gibi güçlü bir dışsal sembolün çok küçük yaştaki çocukların din ve vicdan özgürlüğü üzerinde nasıl bir etki yapabileceğini değerlendirmenin çok zor olduğunu kabul etmektedir. Başvurucunun öğrencileri,
bir çok şey hakkında meraklı oldukları ve diğer öğrencilerden çok daha fazla etkilenmeye açık oldukları yaş olan dört-sekiz yaş grubuna mensuptular.
Bu şartlar altında, Kuran’daki bir emir tarafından kadınlara dayatılan ve Federal Mahkeme’nin belirttiği gibi kadın erkek eşitliği ilkesi ile bağdaştırılması zor
olan bir uygulama olarak görüldüğünde, başörtüsü takmanın bir çeşit proselitizm (kendi dinine çevirme etkisi) yaratacağı tamamen yadsınamaz. Dolayısıyla, İslami başörtüsü takmayı, tüm öğretmenlerin demokratik bir toplumda öğrencilerine yayması gereken hoşgörü mesajı, başkalarına saygı ve her şeyden
öte eşitlik ve ayrımcılık karşıtlığı ile bağdaştırmak zor görünmektedir.
Buna göre, dinsel armoniyi muhafaza etmek suretiyle öğrencileri korumak
karşısında bir öğretmenin dinini açığa vurma hakkını değerlendiren Mahkeme, davanın şartlarını ve herşeyden öte başvurucunun Devletin temsilcisi sıfatıyla kendilerinden sorumlu olduğu çocukların hassas yaşlarını dikkate alarak,
Cenevre’deki yetkililerin takdir yetkilerini aşmadıklarına ve yaptıkları işlemin
bu nedenle makul olduğuna karar vermiştir.
Yukarıdaki değerlendirmeler ve Federal Mahkeme’nin 12 Kasım 1997 tarihli kararında belirtilen hususlar ışığında Mahkeme, dava konusu işlemin
prensip olarak haklılaştırılabileceği ve işlemin başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini ve kamu güvenliğini koruma amacıyla orantılı olduğu görüşündedir. Dolayısıyla Mahkeme, başvurucunun öğretmenlik görevini yaparken başörtüsü takmasını yasaklayan işlemin “demokratik bir toplumda gerekli” olduğunu düşünmektedir.
Din Özgürlüğü
. 149
Buradan çıkan sonuç, başvurunun bu kısmının Sözleşme Madde 35 §
3’deki anlamı içinde açıkça dayanaktan yoksun olduğu ve Madde 35 § 4 uyarınca reddedilmesi gerektiği yönündedir.
2. Başvurucu, Sözleşme’nin 9.maddesinin ihlali iddiasıyla bağlantılı olarak,
Müslüman bir erkeğin herhangi bir yasağa maruz kalmadan devlet okulunda
öğretmenlik yapabildiğini, oysa benzer inançlara sahip bir kadının öğretmenlik yapabilmek için dinini yaşamaktan kaçınmak zorunda kaldığını, dolayısıyla
dava konusu yasağın Sözleşme’nin 14.maddesinde anlamını bulan cinsiyet temelli ayrımcılığa tekabül ettiğini ileri sürmüştür.
Sözleşme’nin 14.maddesi şu şekildedir:
“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet,
ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken,
ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir
durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.”
Mahkeme, Sözleşme organlarının istikrarlı bir şekilde 14.maddenin benzer
durumlardaki kişilerin, objektif ve makul bir gerekçe bulunmadan, farklı muameleye tabi tutulmaları karşısında bir koruma sağladığına hükmettiklerini hatırlatmaktadır (bkz. Observer and Guardian v. the United Kingdom, 26 Kasım 1991,
Series A no. 216, s. 35, § 73, ve The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1),
s. 43, § 70). 14. maddenin amaçları bakımından, muameledeki farklılık, eğer
meşru bir amaca yönelik değilse ya da kullanılan araçla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında orantılılık ilişkisi bulunmuyorsa ayrımcıdır. Ayrıca, Sözleşmeci Devletler, benzer durumlardaki farklılıkların farklı muameleri haklılaştırıp haklılaştırmayacağının ya da ne dereceye kadar haklılaştıracağının değerlendirilmesinde takdir yetkisine sahiptirler (bkz. Van Raalte v. the Netherlands,
21 Şubat 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, s. 186, § 39).
Mahkeme, kadın erkek eşitliğinin ilerletilmesinin Avrupa Konseyi’ne üye
ülkelerde şu anda önemli bir hedef olduğunu da hatırlatmaktadır. Bu, cinsiyet temelinde farklı bir muamelenin Sözleşmeyle bağdaşır kabul edilebilmesi
için çok ağırlıklı gerekçelerin ileri sürülmesinin zorunlu olacağı anlamına gelmektedir (bkz. Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, 28 Mayıs
1985, Series A no. 94, s. 38, § 78, ve Schuler-Zgraggen v. Switzerland, 24 Haziran
1993, Series A no. 263, ss. 21-22, § 67).
Mahkeme, mevcut davada başvurucunun, sadece mesleki görevleri bağlamında, İslami başörtüsü takmasını yasaklayan tedbirin, kendisine kadın olduğu için uygulanmadığını, fakat devlet ilköğretim sisteminin tarafsızlığını temin
150 . Zühtü Arslan
etme meşru amacına matuf olduğunu not etmiştir. Bu tür bir tedbir, benzer
durumda, kendisini farklı bir inancın mensubu olarak açıkça tanıtacak şekilde
giyinen bir erkeğe de uygulanabilir.
Bu nedenle, Mahkeme mevcut davada cinsiyet temelinde bir ayrımcılığın
bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Buradan çıkan sonuç, başvurunun bu kısmının Sözleşme Madde 35 §
3’deki anlamı içinde açıkça dayanaktan yoksun olduğu ve Madde 35 § 4 uyarınca reddedilmesi gerektiği yönündedir.
Bu gerekçelerle, Mahkeme oyçokluğuyla,
Başvuruyu kabul edilemez ilan etmektedir.
Din Özgürlüğü
. 151
IV. LEYLA ŞAHİN/TÜRKİYE
Başvuru no: 44774/98
Karar Tarihi: 29 Haziran 2004
(Dördüncü Daire Kararı)
Bu karar, Sözleşme’nin Madde 44 § 2’de belirtilen şartlar çerçevesinde kesinleşecektir. Karar editöryal değişikliğe uğrayabilir.
Leyla Şahin/Türkiye davasında,
Sör NICOLAS BRATZA başkanlığında, yargıçlar Bay M. PELLONPÄÄ, Bay
A.PASTOR RIDRUEJO, Bayan E. PALM, Bay R. TÜRMEN, Bay M. FISCHBACH, Bay
J. CASADEVALL ve Daire Yazı İşleri Müdürü Bay M. O’BOYLE’den oluşan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Dördüncü Daire), 2 Temmuz ve 19 Kasım 2002
tarihleri ile 9 Aralık 2003 ve 8 Haziran 2004 tarihlerinde gizli oturumla toplanmış ve yukarıda belirtilen son tarihte aşağıdaki kararı almıştır.
PROSEDÜR
1. Dava, Türk vatandaşı olan Bayan Leyla Şahin’in (“başvuru sahibi”) İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Korumaya İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) eski 25.maddesi altında Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na (“Komisyon”) Türkiye Cumhuriyeti aleyhine 21 Temmuz 1998 tarihinde yaptığı başvuruyla (no. 44774/98) başlamıştır.
2. Başvuru sahibi, yüksek öğretim kurumlarında uygulanan İslami başörtü**
sü takma yasağının Sözleşme’nin 8, 9, 10 ve 11.maddeleri ile 1 Nolu Ek Protokol’ün 2.maddesi tarafından korunan hak ve özgürlüklerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
3. Başvuru, 11 Nolu Protokol’ün yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Kasım 1998’de
(11 Nolu Protokol, Madde 5 § 2 gereğince) Mahkeme’ye intikal ettirilmiştir.
4. Başvuru, (Mahkeme İçtüzüğünün Madde 52 § 1 hükmü gereğince) Mahkemenin Birinci Bölümü’ne gönderilmiştir. İçtüzüğün Madde 26§1 hükümlerine uygun olarak, bu Bölüm içinde davaya bakacak olan Daire oluşturulmuştur (Sözleşme Madde 27 § 1).
Başörtüsü Türkiye’de Müslüman bayanların dini nedenlerle başlarını örtmek için kullandıkları
örtünün adı olduğu için “İslami” sıfatı gereksiz görünmektedir. Bundan sonraki kısımlarda kararda geçen “İslami” sıfatına gerekmedikçe yer verilmeyecektir. (Ç.N.)
**
152 . Zühtü Arslan
5. 1 Kasım 2001 tarihinde Mahkeme, Bölümlerin kompozisyonunu değiştirmiştir (İçtüzük Madde 27 § 1). Bu dava yeni oluşturulan Dördüncü Bölüm’e
tevdi edilmiştir.
6. Daire 2 Temmuz 2002 tarihli kararıyla başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur.
7. Başvuru sahibi ve Hükümet esas hakkında mütalâalarını yazılı olarak bildirmişlerdir (İçtüzük 59 § 1).
8. 19 Kasım 2002 tarihinde Strasbourg’daki İnsan Hakları Binası’nda (Human Rights Building) halka açık bir duruşma yapılmıştır (İçtüzük 59 § 3).
Mahkeme önündeki duruşmada aşağıdakiler hazır bulunmuştur:
– Hükümet adına,
Bay Ş. ALPASLAN,
Temsilci,
Bay S. GÜRAN,
Bay B. YILDIZ,
Avukat,
Bayan D. KILISLIOĞLU,
Bayan B. ÖZAYDIN,
Bayan M. GÜLŞEN,
Danışmanlar;
– Başvurucu adına,
Bay S. GROSZ,
Avukat,
Bay H. TUNA,
Bay A. SELAMET
Bay M. EMERY
Bay M. ERBAY
Bay M. ÖZKAYA
Danışmanlar,
Bayan L. ŞAHIN,
Başvurucu.
Mahkeme Bay Grosz, Bay Alparslan ve Bay Güran’ı dinlemiştir.
9. İçtüzüğün Madde 59 §§ 1 ve 4, ve Madde 60 hükümleri uyarınca hem
başvurucu (21 Kasım 2002, 9 Mayıs, 4 Temmuz ve 25 Eylül 2003 tarihlerinde)
hem de Hükümet (5 ve 18 Mart, 7 ve 25 Eylül 2003 tarihlerinde) yazılı mütalâalar ve ek deliller sunmuşlardır. 11 Aralık 2003 tarihinde Hükümet hiçbir açıklama yapmaksızın 7 ve 13 Kasım 2003 tarihlerinde sundukları mütalâa ve eklerini dava dosyasından çekmiştir.
OLAYLAR
I. Davanın Hâl ve Şartları
10. Başvuru sahibi, 1973 doğumludur ve tıp eğitimine Viyana Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde devam etmek için İstanbul’dan ayrıldığı 1999’dan bu yana
Viyana’da yaşamaktadır. Başvurucu, dindar Müslüman olan geleneksel bir aileden gelmekte ve İslami başörtüsü takmayı dini bir vecibe olarak görmektedir.
Din Özgürlüğü
. 153
A. 23 Şubat 1998 tarihli genelge
11. Bursa Üniversitesi* Tıp Fakültesi’nde beşinci sınıfa geçen başvuru sahibi, 26 Ağustos 1997 tarihinde İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’ne kayıt yaptırmıştır. Kendisi, Bursa (Uludağ) Üniversitesi’nde tıp okurken
geçirdiği dört yıl boyunca başörtüsü taktığını ve Şubat 1998’e kadar da takmaya devam ettiğini söylemektedir.
12. 23 Şubat 1998’de İstanbul Üniversitesi Rektörü, öğrencilerin üniversite kampüsüne girişini düzenleyen bir genelge yayınlamıştır. Genelgenin ilgili kısmı şöyledir:
“Anayasa, yasa, yönetmelikler, Danıştay ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ile Üniversite Yönetim Kurulu Kararları doğrultusunda, (yabancı uyruklu öğrenciler dahil) bayan öğrencilerin başları bağlı olarak
(başörtülü olarak), erkek öğrencilerin sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamaları gerekmektedir. Bu nedenle öğrencilere ait yoklama listelerine, başları bağlı veya sakallı öğrencilerin numara ve adı yazılmamalı, numaraları ve adları listede olmadığı halde pratik ve dershaneye girip orada bulunmakta ısrar eden öğrenciler uyarılmalı ve dershaneden çıkmıyorsa, isim ve numaraları alınarak, dersin yapılmayacağı kendilerine bildirilmeli ve dershaneden çıkmamakta direniyorlarsa,
öğretim üyesi tarafından tutanakla durum saptanarak, dersin engellendiği belirtilmeli ve ders yapılmayarak, durum öğrenciler hakkında cezai işlem yapılmak üzere ilgili Anabilim Dalı, Bölüm ve Dekanlığa/
Müdürlüğe ivedi olarak bildirilmelidir.”
12 Mart 1998 tarihinde, yukarıda aktarılan genelge uyarınca, başvuru
sahibi gözlemciler tarafından başörtülü olduğu gerekçesiyle Onkoloji dersinin yazılı sınavına alınmamıştır. 20 Mart 1998’de Ortopedik Travmatoloji bölümünün görevlileri başörtüsü taktığı için başvurucunun kayıt talebini geri çevirmişlerdir. Başvurucu, aynı gerekçeyle 16 Nisan 1998’de Nöroloji dersine ve
10 Haziran 1998’de de Halk Sağlığı dersinin yazılı sınavına alınmamıştır.
13.
B. 23 Şubat 1998 tarihli genelgenin iptali için yapılan başvuru
14. 29 Temmuz 1998’de başvuru sahibi, 23 Şubat 1998 tarihli düzenlemenin
geçersiz kılınması için bir başvuruda bulunmuştur. Yazılı olarak sunduğu başvurusunda, başvurucu söz konusu düzenlemenin yasal dayanaktan yoksun olduğu ve bu alanda eğitim kurumunun düzenleme yetkisi bulunmadığını, dolayısıyla genelge ve uygulamasının Sözleşme’nin 8, 9 ve 14.maddeleri ile 1 Nolu Pro*
Uludağ Üniversitesi olacak. (Ç.N.)
154 . Zühtü Arslan
tokol’ün 2.maddesi tarafından korunan haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
15. İstanbul İdare Mahkemesi, 19 Mart 1999 tarihinde verdiği kararla başvuruyu reddetmiştir. Karara gore, Yüksek Öğretim Kanunu’nun 13(b) maddesi gereğince (Yasa No. 2547 – bkz. aşağıda paragraf 50), üniversitenin yürütme organı sıfatıyla bir üniversite rektörü düzeni sağlamak için öğrencilerin
kılık kıyafetleri konusunda düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Bu düzenleme
yetkisi, ilgili mevzuat ile Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın kararlarına uygun
olarak kullanılmalıdır. İdare Mahkemesi, bu mahkemelerin yerleşik içtihatlarına göndermede bulunarak, dava konusu düzenlemenin ve ona dayanılarak yapılan işlemlerin hukuka aykırı sayılamayacağına karar vermiştir.
16. Danıştay, başvuru sahibinin esasa ilişkin itirazını 19 Nisan 2001 tarihli kararıyla reddetmiştir.
C. Başvuru sahibi aleyhine yapılan disiplin işlemleri
17. Başvurucu hakkında, kılık kıyafet kurallarına uymadığı için, Mayıs 1998
tarihinde Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 6(a) maddesi (bkz. aşağıda paragraf 48) uyarınca disiplin işlemleri başlatılmıştır.
18. Başvuru sahibinin teorik ve pratik derslere başörtülü olarak devam etmeye kararlı olduğunu davranışlarıyla ortaya koyduğu gerçeği ışığında, fakülte dekanı bu kişinin kıyafet kurallarına uymama konusundaki tutumunun öğrencilikle bağdaşmadığını ilan etmiştir. Bu nedenle Dekan başvurucuya uyarma cezası vermiştir.
19. 15 Şubat 1999’da Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı’nın önünde kıyafet kurallarını protesto eden izinsiz bir gösteri yapılmıştır.
20. 26 Şubat 1999’da Dekan, başvurucu dahil bir çok öğrenci aleyhine gösteriye katıldıkları gerekçesiyle disiplin işlemi başlatmıştır. 13 Nisan 1999’da
Dekan, başvurucunun savunmasını dinledikten sonra, Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’ nin Madde 9 (j) hükmü (bkz. paragraf 48) gereğince kendisine bir
dönem üniversiteden uzaklaştırma cezası vermiştir.
21. Başvuru sahibi, 10 Haziran 1999 tarihinde uzaklaştırma kararının iptali için İstanbul İdare Mahkemesi’ne dava açmıştır.
22. 20 Ağustos 1999’da İstanbul Üniversitesi davaya ilişkin mütalâasını
sunmuştur. Üniversite, diğer hususlar yanında, başvuru sahibine izinsiz bir gösteriye katıldığı için verilen bir dönem uzaklaştırma disiplin cezasının hukuki olduğunu savunmuştur.
23. Başvurucunun disiplin cezasının iptali için yaptığı başvuru, dava dosyasındaki belgeler ve konuya ilişkin yerleşik içtihatlar dikkate alındığında, sözko-
Din Özgürlüğü
. 155
nusu işlemin hukuka aykırı görülemeyeceğini belirten İstanbul İdare Mahkemesi tarafından 30 Kasım 1999 tarihinde reddedilmiştir.
24. Öğrencilere yönelik olarak, disiplin suçları için af getiren ve bunlardan
doğan cezaları ve kısıtlamaları kaldıran 28 Haziran 2000 tarihli ve 4584 sayılı
yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte başvuru sahibinin bütün disiplin cezaları ve sonuçları affa uğramıştır.
Danıştay 28 Eylül 2000 tarihinde verdiği kararda, yukarıda bahsedilen yasadan dolayı, başvuru sahibinin İdare Mahkemesi’nin 30 Kasım 1999 tarihli kararı
aleyhine yaptığı başvurunun esasına girilmesine gerek olmadığını belirtmiştir.
25. Bu arada başvuru sahibi, 16 Eylül 1999’da üniversite eğitimine devam
ettiği Viyana Üniversitesi’ne kayıt yaptırmıştır.
II. İlgili Ulusal Hukuk ve Uygulama
A. Anayasa
26. Anayasa’nın ilgili hükümleri şu şekildedir:
Madde 2
“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir
hukuk devletidir.”
Madde 4
“Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu
hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3
üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”
Madde 10 § 1*
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep
ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir..”
Madde 14 § 1**
“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhu10.maddenin bu hükmüne anayasa değişikliğine ilişkin 7.5.2004 tarihli anayasa değişikliği ile
şu cümleler eklenmiştir: “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama
geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” (Ç.N.)
**
Anayasa’nın 14.maddesinin ilk paragrafı 3 Ekim 2001 anayasa değişikliklerinden sonra şu şekli almıştır: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölün*
156 . Zühtü Arslan
riyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya
dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan
bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar.”
Madde 24 §§ 1 ve 4
“Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. 14 üncü
madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir. Kimse ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî
inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.
…
Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini
kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar
yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din
duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.”
B. Tarih ve arkaplan
1. Dini kıyafet ve laiklik ilkesi
Türkiye Cumhuriyeti, devletin laik olması gerektiğine dair ilke üzerine
kurulmuştur. 29 Ekim 1923’te Cumhuriyet’in ilanından sonra kamusal ve dinsel alanlar devrim niteliğindeki bir dizi reformlar yoluyla birbirinden ayrılmıştır. Bu reformlar arasında şunlar sayılabilir: 3 Mart 1923’te halifeliğin kaldırılması; 10 Nisan 1928’de İslam’ı devlet dini olarak ilan eden anayasal hükmün
yürürlükten kaldırılması; ve son olarak, 5 Şubat 1937’de laiklik ilkesine anayasal statü kazandıran anayasa değişikliğinin gerçekleştirilmesi (bkz. 1924, 1961
ve 1982 Anayasalarının 2.maddeleri).
28. Cumhuriyet rejiminin temel özelliği, kadının bireysel haklara sahip
olma bakımından eşit kılınması anlamında, kadın haklarına tanıdığı statüdür.
Süreç, boşanma ve miras gibi medeni haklara sahip olmada cinsiyet bakımından eşitlik sağlayan Medeni Kanunun 17 Şubat 1926’da kabul edilmesiyle başlamıştır. Daha sonraları, 5 Aralık 1934 tarihinde yapılan bir anayasa değişik27.
mez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan
kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.” (Ç.N.)
Din Özgürlüğü
. 157
liğiyle (1924 Anayasasının 10.maddesi) kadınlar, erkeklerle eşit siyasal haklar
elde etmişlerdir.
29. Osmanlı İmparatorluğu zamanında merkezi idare ve dini cemaatler insanlardan dinsel aidiyetlerine gore giyinmelerini istiyordu. Kıyafet konusunda
Cumhuriyet tarafından getirilen reformlar, 19. yüzyıldaki toplumsal evrimden
esinlenmiş, öncelikle ve özellikle bütün vatandaşların din ve mezhep ayrımı
yapılmaksızın eşitliğinin güvenceye alındığı dinden bağımsız (religion-free) bir
alanın yaratılmasını amaçlamıştır. Bu alandaki ilk düzenleme, giyimi bir modernleşme meselesi olarak gören 28 Kasım 1925 tarihli Şapka İktisâsı Hakkında Kanun (Kanun no. 671) olmuştur. Benzer şekilde, 3 Aralık 1934 tarihli
Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun (Kanun no. 2596) ile, dine veya
inanca bakılmaksızın, dini kisvelerin ibadet yerleri ve dini törenler dışında giyilmesi yasaklanmıştır.
30. 3 Mart 1924 tarihli Tevhid’i Tedrisat Kanunu (Kanun no. 430) uyarınca
dini okullar kapatılmış ve bütün okullar Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlanmıştır. Bu Kanun, Türk Anayasasının 174.maddesinde korunan, anayasal statüye
sahip kanunlardan birisidir.
31. Türkiye’de okullarda ve üniversitelerde başörtüsü takma, 1980’lerde
başlayan yeni bir olaydır. Bu konu üzerine başlangıçtan beri yaygın bir tartışma yapılmakta ve başörtüsü Türk toplumunda canlı bir tartışma konusu olmaya devam etmektedir. Başörtüsünden yana olanlar, onu dinsel kimlikle ilgili bir vecibe ve/veya ifade biçimi olarak görürlerken, karşı olanlar ise onu dini
hükümlere dayanan bir rejim kurmayı amaçlayan, toplumsal barışı tehdit eden
ve Cumhuriyet rejiminin kadınlara kazandırdığı hakları tehdit eden siyasal İslam’ın bir sembolü olarak değerlendirmektedirler. 28 Haziran 1996’da İslamcı Refah Partisi ve merkez-sağ Doğru Yol Partisi’nden oluşan koalisyonun iktidara gelmesi, başörtüsü tartışmasına güçlü bir siyasi boyut getirmiştir. Refah
Partisi liderlerinin, dönemin Başbakanı dahil, demokratik değerlere bağlılıkları
konusunda sergiledikleri belirsizlik ve her dini cemaatin sahip oldukları dinsel
kurallara göre işleyen çok hukuklu bir sistemi savunmaları, Türk toplumunda
cumhuriyet değerlerine ve toplumsal barışa yönelik gerçek bir tehdit olarak algılanmıştır (bkz. Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], başvuru noları 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, ECHR 2003-II).
32. Bu bağlamda belirtilmelidir ki, siyasi parti kapatmaya dair iki kararında
Anayasa Mahkemesi tarafından dikkate alınan hususlardan birisi, dini sembollerin siyasi amaçlar için kullanılmasıydı (9 Ocak 1988 tarihli Refah Partisi ve 22
Haziran 2001 tarihli Fazilet Partisi kararları). Anayasa Mahkemesi, diğer husus-
158 . Zühtü Arslan
lar yanında, kamusal alanda ve/veya okullarda başörtüsü kullanılıp kullanılmamasına dair söz konusu partilerin liderleri tarafından açıklanan görüşleri Şeriat esasına dayalı bir bir rejim tesis etme niyetinin göstergesi olarak değerlendirmiştir.
2. Yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafete ilişkin hükümler
ve Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları
33. Yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafete ilişkin ilk düzenleme, 22
Temmuz 1981 tarihinde Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan ve kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan görevliler ile devlet kurumlarındaki öğrencilerin
normal, ölçülü, çağdaş giyimli olmasını isteyen bir dizi yönetmeliktir. Bu yönetmelikler eğitim kurumlarında bayan görevlilerin ve öğrencilerin başörtüsü
takmalarını da yasaklıyordu.
34. 20 Aralık 1982’de Yükseköğretim Kurulu, yüksek öğretim kurumlarında başörtüsü takmaya dair bir genelge yayınladı. Başörtüsü dersliklerde yasaklandı. 13 Aralık 1984 tarihli kararında Danıştay yasaklayıcı düzenlemelerin hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. Danıştay’a göre:
“…başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin Temel İlkelerine karşı bir dünya görüşünün
simgesi haline gelmektedir.”
35. 10 Aralık 1988’de Yükseköğretim Kanunu’nun (Kanun no. 2547) Ek
16.Maddesi yürürlüğe girmiştir. Bu maddeye gore:
“Yükseköğretim kurumlarında, dersane, laboratuvar, klinik, poliklinik
ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur.
Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.”
Anayasa Mahkemesi, 5 Temmuz 1989 günlü Resmi Gazete’de yayınlanan 7 Mart 1989 tarihli kararında, yukarıdaki kanun hükmünün Anayasanın
2. (laiklik), 10. (kanun önünde eşitlik) ve 24. (din özgürlüğü) maddelerine aykırı olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme, ayrıca söz konusu kanun hükmünün
Cumhuriyet ve devrim değerlerine içkin olan cinsiyet eşitliği ilkesiyle de bağdaşmadığını belirtmiştir (bkz. Anayasa- Başlangıç ve Madde 174).
Bu kararda Anayasa Mahkemesi yargıçları, evvela, ülkenin tarihsel tecrübeleri ve diğer dinlerle karşılaştırıldığında İslam’ın kendine has özelliklerinden
dolayı, laikliğin anayasal bir statü kazandığını; laikliğin demokrasi için vazgeçilmez bir şart olduğunu, din özgürlüğü ve kanun önünde eşitliğin teminatı olarak işlev gördüğünü ifade etmişlerdir. Laiklik aynı zamanda devletin herhangi
36.
Din Özgürlüğü
. 159
bir dini ya da inancı tercih etmesini engellemiştir. Sonuç olarak, laik bir devlet
yasama işlevini yerine getirirken dini inançları kullanamaz.
Anayasa Mahkemesi, ihlal edilemez doğasına vurgu yaparak, herhangi bir
dinsel kıyafeti giyme hakkıyla ilgisi olmayan din, vicdan ve ibadet özgürlüğünün herşeyden önce bir dine bağlı olup olmama serbestliğini garanti ettiğini
vurgulamıştır. Mahkeme, bireysel vicdanın özel alanı dışına çıkıldığında bir kişinin dinini açığa vurma özgürlüğünün laiklik ilkesini savunmak için kamu düzeni temelinde sınırlandırılabileceğini belirtmiştir.
Sosyal ve dini değerlere, toplumun geleneklerine saygı içinde herkes istediği gibi giyinme konusunda özgürdür. Ancak, bir dine referansla özel bir kıyafet şekli bireylere empoze edildiyse, söz konusu din çağdaş toplumun değerleriyle bağdaşmayan değerler bütününe sahip bir din olarak algılanmış ve sunulmuş demektir. Ayrıca, nüfusun çoğunluğunun müslüman olduğu Türkiye’de
başörtüsünü zorunlu bir dini vecibe olarak sunmak, başörtüsü takmayanlar
kesinlikle din karşıtı ya da dinle alakasız kişiler olarak görüleceği için, dindar
Müslümanlar, dindar olmayan Müslümanlar ve inanmayanlar arasında kıyafet
konusunda bir ayrımcılığa neden olacaktır.
Anayasa Mahkemesi, öğrencilerin huzur, hoşgörü ve karşılıklı yardımlaşma atmosferi içinde, dinsel aidiyetlerin sembolleriyle bu amaçtan uzaklaşmaksızın, hep birlikte çalışabilmeleri ve eğitimlerini sürdürebilmeleri gerektiğini
belirtmiştir. Mahkeme, başörtüsünün İslam’ın bir emri olup olmadığından bağımsız olarak, yüksek öğretim kurumlarında böyle bir dini sembole yasal tanıma sağlamanın farklı dinsel inançlara ya da anlayışlara sahip öğrenciler arasında çatışmaya yol açabileceğinden dolayı devlet eğitiminin tarafsız olması gerektiğine dair ilkeyle bağdaşmadığına hükmetmiştir.
37. 25 Ekim 1990’da 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun Ek 17.maddesi yürürlüğe girmiştir. Bu maddeye göre:
“Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir.”
38. Anayasa Mahkemesi, 9 Nisan 1991 tarihinde verdiği ve 31 Temmuz
1991 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan kararında, 7 Mart 1989 tarihli kararında oluşturduğu prensipler ışığında, yukarıda adı geçen kanun hükmünün yüksek öğretim, kurumlarında dinsel gerekçelerle takılan başörtüsüne izin vermediğine ve Anayasaya uygun olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme, diğer hususlar
yanında, şu noktaları vurgulamıştır:
“Yükseköğretim kurumlarında dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması Anayasa’nın lâiklik ve eşitlik ilkesi-
160 . Zühtü Arslan
ne aykırıdır. Bu durumda, dava konusu kuralda öngörülen yükseköğretim kurumlarındaki kılık kıyafet serbestisi, “... dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması ...” ve dinsel nitelikli giysileri kapsamaz... Bu konudaki düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak gerçekleştirilemez ve özellikle 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası’yla bu Yasa’ya dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde
Anayasa Mahkemesi kararına uygunluk gözetileceği gibi yürürlüğe konulacak yeni kurallar da bu metinlere aykırı olamaz. Çünkü, maddeyle [Ek madde 17] getirilen serbesti “Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak” koşuluna bağlıdır. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü
ve türbanla kapatılmasının, öncelikle Anayasa’ya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen [7 Mart 1989 tarihli] kararıyla belirlenmiştir. Dolayısıyla, maddedeki “Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak” koşulu Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan “Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması” durumunu, kılık
kıyafet serbestisi kapsamı dışında tutmaktadır...”
3. Düzenlemelerin İstanbul Üniversitesi’nde uygulanması
39. İstanbul Üniversitesi, 15.yüzyılda kurulmuş olup Türkiye’deki Devlet
yüksek öğretiminin merkezlerinden biridir. On yedi fakülteden ( iki tıp fakültesi -Cerrahpaşa ve Çapa- dahil) ve on iki meslek yüksek okulundan oluşan
laik bir üniversitedir. Üniversite’nin yaklaşık 50,000 öğrencisi vardır.
40. 1994 yılında, Üniversitenin Meslek Yüksek Okulu ebelik bölümü öğrencilerinin başlattıkları bir imza kampanyasını takiben Rektör, başörtüsü meselesinin arkaplanını ve ilgili düzenlemelerin hukuksal temellerini açıklayan bir
duyuru yayınlamıştır. Rektör özellikle şu hususların altını çizmiştir:
“Ebelik bölümündeki bayan öğrencilerin uygulama derslerinde başörtüsü takmalarını yasaklayan düzenleme, onların din ve vicdan özgürlüğünü ihlal etme değil, yürürlükteki kanun ve yönetmeliklere uyma amacını gütmektedir. Ebeler ve hemşireler çalışırlarken özel bir kıyafet giymektedirler. Bu kıyafet Sağlık Bakanlığı’nca çıkartılan yönetmelikler tarafından düzenlenmiş ve tarif edilmiştir…Mesleğe girmek isteyen öğrenciler bunun farkındadır. Bir bebeği küveze koymaya ya da oradan
almaya çalışan, ya da doğumhanede veya gebelik ünitesinde çalışan bir
doktora yardım eden bir ebelik öğrencisinin uzun kollu bir elbise giyindiğini düşünün.”
Rektör, tüm üniversite binalarında başörtüsüne izin verilmesine yönelik kampanyanın Üniversitede, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’nde ve Sağlık Mes41.
Din Özgürlüğü
. 161
lek Yüksek Okulu’nda düzeni bozma ve kargaşaya neden olma riski yaratacak
noktaya ulaştığını düşünmüştür. Bilhassa hasta haklarını hatırlatarak, öğrencileri kılık kıyafet konusundaki kurallara uymaya çağırmıştır.
42. Üniversite yönetimi tarafından 1 Haziran 1994 tarihinde alınan ve öğrenciler ile üniversite görevlilerinin kılık kıyafetlerine ilişkin kuralları düzenleyen karar aşağıdaki hükümleri içermektedir:
“Üniversitelerde kılık-kıyafet, yasalar ve yönetmeliklerle düzenlenir.
Anayasa Mahkemesi, üniversitelerde dini kıyafet giyilemeyeceğini karara bağlamıştır.
Bu karar, Üniversitemizin bütün öğrencileri ile her düzeydeki akademik, idari ve diğer personeli için geçerlidir. Özellikle sağlık ve fen bilimleriyle ilgili uygulamalı çalışmalar (hastabaşı, laboratuvar, amaliyathane, mikrobiyoloji çalışmaları) sırasında hemşire, ebe, hekim, veteriner hekim gibi meslek mensuplarının ve öğrencilerin bilimsel kuralların gerektirdiği ve mevzuatla belirlenmiş olan kılık-kıyafetlere uymaları zorunludur. Bu kılık-kıyafetlere uymayanlar, uygulama çalışmalarına
alınmayacaklardır.”
43. 23 Şubat 1998 tarihinde sakallı veya başörtülü öğrencilerin üniversiteye alınmamaları konusunda talimatlar içeren bir genelge dağıtılmıştır. Bu genelge İstanbul Üniversitesi Rektörü tarafından imzalanmıştır ( bkz. yukarıda
12 nolu paragraf).
44. 19 Kasım 2002 tarihli duruşmadan sonra başvuru sahibi, Yüksek Öğretim Kurulu’nun Musevi öğrencilerin dini bayramlarında izin talep etmeleri halinde buna uyulmasına ilişkin üniversite yetkililerine gönderdiği 1 Nisan 2002
tarihli yazısını Mahkeme’ye sunmuştur.
45. 18 Mart 2003 tarihinde Hükümet, İstanbul Üniversitesi tarafından 9
Temmuz 1998 tarihinde kabul edilen ve aşağıdaki hükümleri ihtiva eden yönetim kurulu kararını (no.11) Mahkeme’nin dikkatine sunmuştur:
“1. İstanbul Üniversitesi öğrencileri, kılık ve kıyafet ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi ve Yüksek Yargı Organları tarafından verilmiş kararlarla oluşmuş bulunan hukuki ilke ve kurallara uymak mecburiyetindedirler.
2. İstanbul Üniversitesi öğrencileri, İstanbul Üniversitesi kuruluş ve birimlerinde ve İstanbul Üniversitesi’ne ait mahallerde, herhangi bir dini,
mezhebi, ırkı ve siyasi ve ideolojik eğilimi simgeleyen veya çağrıştıran
kılık ve kıyafet içerisinde bulunamazlar.
3. İstanbul Üniversitesi öğrencileri, kayıtlı bulundukları Üniversite ku-
162 . Zühtü Arslan
ruluş ve birimlerinde, mesleğin gereği olarak belirlenmiş özel kılık ve
kıyafetlere ilişkin kurallara uymak zorundadırlar.
4. İstanbul Üniversitesi öğrencileri tarafından Üniversite kuruluş ve birimlerine verilen fotoğraflar, “önden”, “başı ve boynu açık”, öğrenciyi
kolaylıkla tanıtabilecek şekilde ve son altı ay içerisinde çekilmiş olacaktır.
5. Yukarıda belirtilen hususlara aykırı davranışta bulunanlar ile bu gibi
davranışları söz, yazı veya eylemleriyle teşvik edenler veya destekleyenler hakkında Yüksek Öğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği hükümlerine göre işlem yapılır.”
4. Öğrenci Disiplin Yönetmeliği Hükümleri
46. 13 Ocak 1985 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Öğrenci Disiplin Yönetmeliği beş tür disiplin cezası öngörmektedir: uyarma, kınama, bir haftadan bir aya kadar uzaklaştırma, bir veya iki yarıyıl uzaklaştırma ve üniversiteden çıkarma.
47. Üniversite birimlerinde sadece başörtüsü takma tek başına bir disiplin
suçu teşkil etmemektedir. Ancak kılık kıyafet konusundaki kurallara uymama
yönetmeliğin başka bir hükmünün uygulanmasını gerektirmektedir.
48. Yönetmeliğin 6(a) maddesi uyarınca, “öğrencilik sıfatının gerektirdiği
vakara yakışmayan tutum ve davranışta bulun(an)” öğrenciye uyarma cezası
verilir. Kınama cezası, diğer hususlar yanında, öğrencilik sıfatının gerektirdiği
itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunan veya ders,
seminer, uygulama, laboratuvar ve atelye çalışmalarının düzenini bozan öğrencilere verilir (Madde 7(a) ve (e)). Başkalarının öğrenme ve öğretme hürriyetini, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kısıtlayan; yükseköğretim kurumlarının sükun, huzur ve çalışma düzenini bozucu davranışlarda bulunan veya
bu kurumlar içinde siyasi faaliyetlerde bulunan öğrencilere bir haftadan bir
aya kadar uzaklaştırma cezası uygulanır (Madde 8(a) ve (c)). Yönetmeliğin 9(j)
maddesine göre, üniversiteye ait mahallerde yetkililerden izin almadan toplantılar düzenleyen veya bu tür toplantılara katılan öğrencilere bir veya iki yarıyıl
uzaklaştırma cezası verilebilir.
49. Disiplin şikayetlerinin soruşturmasına ilişkin usul kuralları Yönetmeliğin 13 ila 34.maddeleri arasında düzenlenmiştir. Madde 16 ve 33, öğrencilerin
savunma haklarına saygı gösterilmesi ve disiplin kurulunun öğrenciyi kuralları
çiğnemeye zorlayan nedenleri dikkate alması gerektiğini öngörmektedir. Bütün disiplin işlemleri idari mahkemeler önünde yargısal denetime tabidir.
Din Özgürlüğü
. 163
5. Üniversite Rektörlerinin Düzenleyici İşlem Yetkileri
50. Anayasanın 130.maddesi gereği üniversiteler kamu kuruluşu olduklarından, rektör gibi yasal yetkilerle donatılmış yönetim organlarınca yönetilmeleri olgusunda ifadesini bulan ve devlet denetimine tabi, belli bir özerkliğe sahiptirler.
Yükseköğretim Kanunu’nun (Kanun no. 2547) 13.maddesinin ilgili kısmı
şu şekildedir:
“…b) (Rektörün) Görev, yetki ve sorumlulukları:
1. Üniversite kurullarına başkanlık etmek, yükseköğretim üst kuruluşlarının kararlarını uygulamak, üniversite kurullarının önerilerini inceleyerek karara bağlamak ve üniversiteye bağlı kuruluşlar arasında düzenli çalışmayı sağlamak,
5. Üniversitenin birimleri ve her düzeydeki personeli üzerinde genel
gözetim ve denetim görevini yapmak.
(Rektör), Üniversitenin ve bağlı birimlerin … gerektiği zaman güvenlik önlemlerinin alınmasında, … bilimsel ve idari gözetim ve denetimin
yapılmasında …birinci derecede yetkili ve sorumludur.”
51. Gerek hukuk yorumcuları (doktrin), gerekse idare mahkemeleri, yukarıda zikredilen hükümle rektörlere verilen gözetim ve denetim yetkilerinin, münferit tedbirler alma yanında, düzenleme yapma yetkisini de içerdiğini düşünmektedirler. Bu yetkinin kullanılması, kanunilik gereklerine ve idare mahkemelerinin denetimine tabidir. Hem yazılı mevzuat (kanun ve Anayasa) hem de
mahkeme kararları (idare mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları)
hukukun geçerli kaynaklarını oluşturmaktadırlar. Benzer şekilde, usulüne uygun olarak çıkarılan düzenlemeler de, bunlara dayanılarak alınan özel tedbirlerin kendisine uymak zorunda olduğu, bir geçerli hukuk kaynağı olacaktır.
C. Anayasa Mahkemesi kararlarındaki gerekçenin bağlayıcılığı
52. Resmi Gazete’nin 4 Mart 2000 tarihli sayısında yayınlanan 27 Mayıs
1999 tarihli (E. 1998/58, K. 1999/19) kararında Anayasa Mahkemesi, diğer
hususların yanında, aşağıdaki tespitte bulunmuştur:
“Başta yasama organı olmak üzere yasama ve yürütme, kararların yalnız
sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Gerekçeleriyle birlikte kararlar, yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini
içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler.”
164 . Zühtü Arslan
D. Karşılaştırmalı hukuk
53. İslami başörtüsü konusunda Avrupa ülkelerindeki tartışma, yüksek öğretim kurumlarından ziyade ilk ve orta dereceli devlet okullarını ilgilendirmektedir. Belçika’nın Fransızca konuşulan - başörtüsüyle ilgili herhangi bir kuralın bulunmadığı ve konuyla ilgili problemlerin genellikle yerel düzeyde hallediliği- bölgelerinde bazı devlet okulları başörtüsüne izin vermemişlerdir. Önlerine gelen davalarda Belçika mahkemeleri, istikrarlı bir şekilde devlet eğitiminin eşitliği ve tarafsızlığı ilkelerinin din özgürlüğüne öncelikli olduğunu belirtmiş ve şikayetçiler ile aileleri aleyhine karar vermişlerdir.
54. Laikliğin cumhuriyet değerlerinin köşetaşı olarak kabul edildiği Fransa’da devlet okullarında başörtüsü takma, oldukça hararetli tartışmalara neden
olmuştur. Laiklik Komisyonu’nun konuya ilişkin raporunu Cumhurbaşkanı’na
vermesinden sonra, 10 Şubat 2004 tarihinde Milli Meclis, laiklik ilkesi gereği,
ilk ve orta dereceli devlet okullarında dini kimliği açığa vuran işaret ve giysileri
düzenleyen bir kanun tasarısını kabul etmiştir. Kanunun 1.maddesine göre:
“İlk ve orta dereceli devlet okullarında, öğrencilerin dini mensubiyeti
açıkça ortaya koyan işaretleri ve kıyafetleri kullanması yasaktır.
Okulların düzenlemeleri (kuralları), disiplin işlemlerinin öğrenciyle diyalogdan sonra uygulanması gerektiğini belirtmelidir.”
55. Laiklik Komisyonu, üniversitelerde ise önceliğin öğrencilerin dini, siya-
si ve felsefi inançlarını ifade etme/açıklama hakkına verilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Ancak Komisyon, raporunda bu ifadenin üniversitenin işleyişine
dair kuralları ihlal edecek boyuta da ulaşmaması gerektiğini belirtmiştir.
56. Diğer ülkelerde, uzun hukuki tartışmalardan sonra bazı olaylarda, Devlet
okulu yetkilileri Müslüman öğrencilerin başörtüsü takmasına izin vermişlerdir
(Almanya, Hollanda, İsviçre ve İngiltere’de olduğu gibi). Ne var ki, hukuki durum her yerde aynı (tektip) değildir. Tartışmanın bir süredir öğretmenlerin İslami başörtüsü kullanıp kullanamayacaklarına odaklandığı Almanya’da, Anayasa
Mahkemesi bir öğretmenle Baden-Württemberg Eyaletinin taraf oldukları bir
davada, 23 Eylül 2003 tarihinde kanuna dayanan açık bir yasaklamanın olmadığı
durumda öğretmenlerin başörtüsü takabileceklerine karar vermiştir. İngiltere’de
ise başörtüsü eğitim kurumlarının çoğu tarafından benimsenmekte ve nadiren
ortaya çıkan problemler de genellikle ilgili kurum içinde çözümlenmektedir.
57. Diğer bazı ülkelerde (İsveç, Avusturya, İspanya, Çek Cumhuriyeti, Slovekya ve Polonya) İslami başörtüsü meselesi, henüz ayrıntılı hukuksal tartışmalara neden olmamıştır.
Din Özgürlüğü
. 165
HUKUKİ BOYUT
I. Hükümet’in İlk İtirazları
58. Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmediğini ileri sürmüştür. Hüküme-
te göre, başvuru sahibi idare mahkemeleri önünde kılık kıyafete ilişkin kuralların yasallığına itiraz etmediği için, iç hukuk yollarını tükettiği söylenemez.
59. Başvurucu, ilk mütalâasında, Türk mahkemelerinin yerleşik içtihatları
dikkate alındığında tüketilebilecek etkili iç hukuk yoluna sahip olmadığını savunmuştur.
60. Mahkeme, evvela, 2 Temmuz 2002 tarihinde önündeki materyaller ışığında, davayı kabul edilebilir ilan ettiğine ve iç hukuk yollarının tüketilmesi
meselesini de davanın esasıyla birleştirdiğine dikkat çekmiştir.
61. Daha sonra, Mahkeme’nin isteği üzerine, başvurucu 29 Eylül 2003 tarihli mütalâasıyla birlikte 29 Temmuz 1998 yılında 23 Şubat 1998 tarihli genelgenin iptali istemiyle ulusal mahkemelere başvuru yaptığını gösteren belgeler
sunmuş (bkz. yukarıda 14-16. paragraflar), dolayısıyla iç hukuk yollarını tükettiğini ileri sürmüştür. Mahkeme başvurucunun, kabul edilebilirlik incelemesinin yapılmasından sonraki döneme kadar, yukarıda zikredilen iç hukuk yolunu kullandığı konusunda veya aleyhine çeşitli disiplin işlemleri yapıldığına dair
kendisini bilgilendirmediğini not etmiştir (bkz. paragraph 19-24).
62. İçtihatları ışığında Mahkeme, kural olarak, başvurucunun Sözleşme organlarına başvurmadan önce iç hukuk yollarını tüketmesinin zorunlu olduğunu, ancak kabul edilebilirlik kararı verilmeden önce iç hukuk yollarının kullanılmış olması şartıyla, bu hukuk yollarının son aşamasına müracaat yapıldıktan
sonra ulaşıldığı gerçeğini kabul etmenin Sözleşme organlarının takdirine açık
olduğunu hatırlatmaktadır (Ringeisen v. Austria, 16 Temmuz 1971, Series A no.
13, ss. 37-38, §§ 89-93; ve Vgt Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland, no. 24699/
94, § 33, ECHR 2001-VI).
63. Süresi dışında teslim edilen bilgileri inceledikten sonra Mahkeme, 19 Nisan 2001 tarihinde (bkz. paragraf 16) yani kabul edilebilirlik kararı verilmeden
önce, iç hukuk yollarını tüketen başvuru sahibinin Sözleşme’nin 35.maddesinin 1.paragrafından kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirdiğine hükmetmektedir. Sonuç olarak, Mahkeme Hükümet’in ilk itirazını reddetmektedir.
II. Sözleşmenin 9.maddesinin İhlal Edildiği İddiası
64. Başvuru sahibi, yüksek öğretim kurumlarında İslami başörtüsüne getirilen yasağın kendisinin din özgürlüğü hakkına ve özellikle de dinini açığa vur-
166 . Zühtü Arslan
ma hakkına yönelik haksız bir müdahale olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu
Sözleşme’nin 9.maddesine dayanmıştır. Bu madde şu şekildedir:
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din
veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça
veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin,
kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.”
65. Hükümet böyle bir ihlalin olduğu iddiasını reddetmiştir. Hükümet’e
göre, başvuru sahibinin din özgürlüğünü kullanma hakkına yönelik herhangi
bir müdahale yoktur. Böyle bir müdahale olsaydı bile, Sözleşmenin 9.maddesinin 2.paragrafı kapsamında bu haklı bir müdahale olurdu.
66. Mahkeme, 9.maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün
Sözleşme’deki anlamıyla “demokratik bir toplum”un temellerinden birisini
teşkil ettiğini hatırlatır. Bu özgürlük, dini boyutuyla, inananların kimliklerini ve
yaşam biçimini şekillendiren en önemli unsurlardan biri olmanın yanısıra, aynı
zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için
de çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonunda, büyük bedellerle kazanılan ve demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğe dayanmaktadır. Bu özgürlük, diğer şeylerin yanında, dini
inançlara sahip olma veya olmama ve bir dinin gereklerini yerine getirme veya
getirmeme serbestliğini beraberinde getirir (bkz, diğer kararların yanısıra, Kokkinakis v. Greece, 25 Mayıs 1993, Series A no. 260-A, s. 17, § 3; ve Buscarini and
Others v. San Marino [GC], no. 24645/94, § 34, ECHR 1999-I).
Din özgürlüğü her ne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin tek başına, özel
alanda veya başkalarıyla birlikte, kamusal alanda ve inançlarını paylaştığı insanlarla aynı ortamda dinini açıklama, açığa vurma özgürlüğünü de ifade etmektedir. 9.madde, kişinin dinini veya inancını açığa vurmasının farklı yollarını ibadet, öğretme, dini yaşama ve kurallara uyma olarak sıralamıştır (bkz.,
mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek v. France [GC], no. 27417/95, § 73,
ECHR 2000-VII).
9.madde, bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı
korumaz ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti etmez. (bkz, diğer bir çok kararın yanında, Kalaç v.
Din Özgürlüğü
. 167
Turkey, 1 Temmuz 1997, Reports of Judgements and Decisions 1997-IV, s. 1209, §
27; Arrowsmith v. the United Kingdom, no. 7050/75, 12 Ekim 1978 tarihli Komisyon kararı, Decisions and Reports (DR) 19, s. 5; ve C. v. the United Kingdom, no.
10358/83, 15 Aralık 1983 tarihli Komisyon kararı, DR 37, p. 142).
67. Mahkeme, başvuru sahibinin 9.madde tarafından korunan hakkına yönelik bir müdahalenin olup olmadığını ve eğer varsa, bu müdahalenin Sözleşme’nin Madde 9§2 hükmü kapsamında “kanunla öngürülme”, meşru bir amaca matuf olma ve “demokratik bir toplumda gerekli” olma şartlarını sağlayıp
sağlamadığını değerlendirmelidir.
A. Müdahalenin olup olmadığı
68. Başvuru sahibi, giyinme tarzının, kendisinin “kabul edilen bir uygulama” olarak değerlendirdiği dini bir kuralın yerine getirilmesi şeklinde görülmesi gerektiğini belirtmiştir. Başvurucu, kendisine yönelik sınırlamanın ve bunun sonucunda İstanbul Üniversitesi’nden uzaklaştırılmasının dinini serbestçe
açığa vurma hakkına açık bir müdahale olduğunu savunmuştur.
69. Hükümet, üniversitedeki düzenlemelerin hem öğrencilerin kılık kıyafetine ilişkin ulusal hukuk kurallarına hem de uluslararası hukukun ilkelerine dayandığını belirterek, başvurucunun bu iddiasını reddetmiştir. Hükümet, Sözleşme’nin 9.maddesinin bir kişiye inançlarını, uygulanması Sözleşmece öngörülen ve kamusal alanda herkese yönelik ve ayrım gözetilmeksizin uygulanan,
yasalara uymayı reddetmek için bir gerekçe olarak kullanma hakkını vermediğini savunmuştur.
70. Mahkeme, ilk olarak, dava dosyasındaki belgelere göre, kılık kıyafete
ilişkin kurallara uymamaktan dolayı başvurucu aleyhine onun üniversiteden
uzaklaştırılmasıyla sonuçlanan hiçbir disiplin işleminin bulunmadığına dikkat
çekmektedir. Başvurucu da, 28 Haziran 2000 tarihinde iptal edilmeden önce,
kendisine verilen disiplin cezaları hakkında şikayetçi olmamıştır (bkz. yukarıda
24.paragraf). Bu nedenle mevcut başvuru, İstanbul Üniversitesi tarafından çıkarılan ve genel bir işlem niteliğinde olan 23 Şubat 1998 tarihli genelgeyle ve
onun mevcut olaya uygulanmasıyla ilgilidir.
71. Başvurucu, başörtüsü takmakla dini bir emre itaat ettiğini ve İslam inancı tarafından öngörülen yükümlülüklere sıkı sıkıya uyma isteğini açığa vurduğunu belirtmiştir. Buna göre, başvurucunun başörtüsü takma kararının bir dinden
veya inançtan kaynaklandığı ya da esinlendiği kabul edilebilir. Mahkeme, bu tür
kararların her durumda dini bir vazifeyi ifa etmek için alınıp alınmadığına karar
vermeksizin, üniversitelerde İslami başörtüsü takma hakkının yeri ve tarzı konu-
168 . Zühtü Arslan
sunda sınırlama getiren dava konusu düzenlemelerin başvurucunun dinini açığa
vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiği varsayımından hareket etmektedir.
B. “Kanun tarafından öngörülme”
72. Başvurucu, üniversite içinde başörtüsü takma yasağının kanuni bir dayanağının bulunmadığını, bu yasağın üniversite yetkililerinin Anayasa Mahkemesi içtihatlarını yanlış yorumlamalarından kaynaklandığını ileri sürmüştür.
Anayasa Mahkemesi, 9 Nisan 1991 tarihli kararında kıyafet serbestisi ilkesini
öngören yasal hükmü anayasaya aykırı bulmamıştır. Başvurucuya göre, Anayasa Mahkemesi’nin kararında sunulan gerekçelerin Türk anayasa hukuku bakımından hukuki bir değeri bulunmamaktadır.
Ayrıca, Bursa Uludağ ve İstanbul Üniversitesi yetkililerinin tek tip bir uygulamayı takip etmedikleri gerçeği, yasak kuralının “öngörülebilir olmadığı”
anlamına gelmektedir.
73. Hükümet bu iddiaları kabul etmemiştir.
74. Mahkeme yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır. Buna göre, “kanun tarafından öngörülme” ifadesi, dava konusu işlemin sadece ulusal hukukta bir dayanağının olmasını gerektirmekle kalmaz, fakat aynı zamanda söz konusu kanunun
niteliğine de işaret ederek, onun ilgili kişi tarafından ulaşılabilir ve sonuçları bakımından da öngörülebilir olmasını gerektirmektedir (bkz, diğer bir çok kararın yanı sıra, Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, § 52, ECHR 2000-V).
75. Mevcut davada, Mahkeme, sakallı veya başörtülü öğrencilerin ders, staj
ve uygulamalara alınmasını yasaklayan 23 Şubat 1998 tarihli genelgenin İstanbul
Üniversitesi Rektörü tarafından çıkarılan düzenleyici bir hüküm niteliğinde olduğuna dikkat çekmektedir. Üniversitenin yürütme organı olarak Rektörün, yasallık gereklerine uymak şartıyla, düzenleme yapmak için gerekli yetkiye sahip olduğu konusunda hiç bir kuşku yoktur (bkz. yukarıda 15, 50 ve 51. paragraflar).
Ancak başvurucuya göre bu genelge, başörtüsü konusunda hiçbir yasak içermeyen 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun Ek 17.maddesine aykırıdır.
76. Mahkeme, bu nedenle, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun Ek
17.maddesinin sözkonusu genelge için yasal bir temel oluşturup oluşturmadığını değerlendirmelidir. Mahkeme, ulusal kanunların yorumlanması ve uygulanması işinin öncelikle ulusal makamlara, özellikle de mahkemelere ait olduğunu hatırlatmaktadır (Kruslin v. France, 24 Nisan 1990, Series A no. 176-A, s.
21, § 29). Bu bağlamda, Mahkeme, idare mahkemelerinin genelgenin kanuna
aykırılığı iddiasını reddederken Danıştay ve Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik
içtihatlarına dayandığına dikkat çekmektedir (bkz. yukarıda 15.paragraf).
Din Özgürlüğü
. 169
77. Ayrıca, “Sözleşme’nin 8 ila 11.maddelerinde görülen “kanuna uygun
olarak” ve “kanun tarafından öngörülme” ifadelerine gelince, Mahkeme “kanun”u, “biçimsel” anlamıyla değil, her zaman “maddi” manasıyla anladığını
belirtmiştir. Kanun/hukuk, hem kanunların altındaki düzenlemeleri (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18 Haziran 1971, Series A no 12, s. 45, § 93) ve
mesleki organlarca, parlamento tarafından kendilerine verilen bağımsız kuralkoyma yetkilerine dayanarak, yapılan düzenleyici işlemleri (Bartold v. Germany,
25 Mart 1985, Series A no. 90, s. 21, § 46) içeren “yazılı kanun”u, hem de yazılı olmayan hukuku kapsamaktadır.
“Kanun”, hem parlamentonun çıkardığı kanunu, hem de yargıç-yapımı “kanun”u içine alacak şekilde anlaşılmalıdır (bkz, başka kararların yanında, Sunday
Times v. United-Kingdom (no 1), 26 Nisan 1979, Series A no. 30, s. 30, § 47; Kruslin, § 29 in fine; ve Casado Coca v. Spain, 24 Şubat 1994, Series A no 285-A, s. 18,
§ 43). Yargıç-yapımı kanun (içtihat), Türk hukuku bakımından hukukun geçerli
kaynaklarından birisi olarak kabul edilmektedir (bkz. paragraf 51). Özetle, “kanun” yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür.
78. Buna göre, sorun sadece 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun Ek
17.maddesinin lafzına bakılarak değil, bu konudaki içtihat hukuku da dikkate
alarak incelenmelidir. Bu açıdan bakıldığında, “kanun”un öngörülebilir olması herhangi bir problem doğurmamaktadır, zira Anayasa Mahkemesi’nin kararı, üniversitelerde öğrenciler tarafından “dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması”na izin verilmesini Anayasa’ya aykırı bulmuştur (bkz. yukarıda paragraf 38).
Anayasa Mahkemesi’nin hem bağlayıcı (par. 52) hem de 31 Temmuz 1991
tarihli Resmi Gazete’de yayınlandığı için ulaşılabilir olan (par. 38) bu kararı,
Ek 17.maddenin lafzını tamamlamış ve kendisinin önceki içtihadını takip etmiştir (par. 36). Ayrıca, bu karardan yıllarca önce Danıştay, İslami başörtüsünün Cumhuriyet’in temel ilkeleriyle uyumlu olmadığını belirtmiştir (par. 34).
79. İstanbul Üniversitesi’nin ilgili hükmü uygulama tarzına gelince, İslami
başörtüsü takma konusundaki düzenlemeler, hiç kuşkusuz başvurucu Üniversiteye kayıt olmadan çok önce mevcuttu. Üniversite’nin 1 Haziran 1994 tarihli
kararında ve Rektörün 1994 yılında yayınladığı duyuruda da görüleceği üzere
(par. 40-42), öğrencilerin, özellikle başvurucu gibi sağlıkla ilgili konuda eğitim
görenlerin, kılık kıyafet konusundaki kurallara uymaları istenmiştir. Bu kurallar, öğrencilerin sağlık ve uygulamalı bilimlerle ilgili derslerde, İslami başörtüsü dahil, dini giysileri giymelerini açıkça yasaklamıştı.
80. Bursa (Uludağ) ve İstanbul Üniversitelerinde uygulama birliği bulun-
170 . Zühtü Arslan
madığı meselesine gelince, Mahkeme, görevinin dava dosyasındaki materyaller ile tarafların mülahazaları ışığında İstanbul Üniversitesi tarafından benimsenen genel bir önlemi ve söz konusu önlemin mevcut olayda uygulanmasını
inclemekten ibaret olduğunu düşünmektedir. Mahkeme, her iki üniversitenin
uygulamalarını soyut olarak değerlendirme durumunda değildir. İncelemenin
bu aşamasında Mahkeme’nin yapması gereken, “kanun tarafından öngörülme” ifadesinden kaynaklanan şartların karşılanıp karşılanmadığını belirlemektir. Geri kalan iddialar, daha çok itiraz konusu müdahalenin “gerekliliği” meselesiyle ilgilidir ve aşağıda incelenecektir (bkz. par. 111-113).
81. Bu şartlar altında Mahkeme, müdahalenin Türk hukukunda bir dayanağının olduğunu tespit etmektedir. Kanun/hukuk öngörülebilir olma şartını
sağlayacak şekilde ulaşılabilir ve yeterince açık niteliktedir. Başvurucu, İstanbul Üniversitesi’ne girdiği andan itibaren İslami başörtüsü takma konusunda
bazı düzenlemelerin bulunduğunu ve 23 Şubat 1998’den itibaren de başörtülü
olduğu taktirde derslere alınmayacağını bilebilecek durumdaydı.
C. Meşru amaç
82. Hükümet, dava konusu müdahalenin bir dizi meşru amaca yönelik olduğunu ileri sürmüştür. Bunlar, üniversitelerde kamu düzeninin sağlanması,
laiklik ilkesinin muhafaza edilmesi ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır.
83. Başvurucu, laikliğin korunmasının ve Türkiye’de üniversitelerin tarafsızlığının temin edilmesinin önemini dikkate alarak, dava konusu müdahalenin
Sözleşmenin 9.maddesinin 2.paragrafında öngörülen meşru amaçlarla uyumlu
görülebileceğini kabul etmiştir.
84. Mahkeme, davanın şartlarını ve ulusal mahkemelerin kararlarını değerlendirdikten sonra, itiraz konusu işlemin öncelikle başkalarının hak ve özgürlükleri ile kamu düzeninin korunması meşru amaçlarına yönelik olduğuna
hükmetmiştir.
D. “Demokratik Bir Toplumda Gerekli olmak”
1. Tarafların Mütalâaları
(a) Başvuru sahibi
85. Başvuru sahibi, dinini açıklama özgürlüğüne yönelik müdahalenin ama-
cı, mahiyeti ve kapsamı bakımından son derece ciddi olduğunu ve bu nedenle
sözkonusu müdahalenin haklılaştırılması için kuvvetli gerekçelerin bulunması gerektiğini savunmuştur. Başvurucu, kendisinin dindar bir müslüman oldu-
Din Özgürlüğü
. 171
ğunu ve müslüman kadınların başlarını ve boyunlarını örtmesi gerektiğine dair
dini inancından dolayı başörtüsü taktığını açıklamıştır. Kendisi, laiklik ilkesi
dahil, Türk Devletinin anayasal ilkeleri hakkında herhangi bir görüş belirtmemiş, herhangi bir ifade kullanmamış veya bu ilkelere karşı protesto eyleminde
bulunmamıştır. Dini vazifesini ifa için seçmiş olduğu yol, ne başkalarını etkileme ne de protesto aracı olarak düşünülmüştür; bu bir baskı, provakasyon veya
başkalarını kendi dinine çevirme (proselytism) biçimi değildir.
86. Ayrıca başvurucu, Bursa Uludağ Üniversitesi’nde öğrenim gördüğü
dört yıla ve Eylül 1997’den Şubat 1998’e kadarki döneme göndermede bulunarak, Hükümet’in kendisinin başörtüsü takmasının nasıl bir bir kargaşaya,
huzursuzluğa neden olduğunu ya da yüksek öğretim kurumlarında sağlanması
gereken kamu düzenine nasıl bir tehdit oluşturduğunu gösteremediğini belirtmiştir. Başvurucu, Türkiye’de başörtülü olarak yüksek öğrenimini devam ettirebileceği herhangi bir eğitim kurumunun veya üniversitenin bulunmadığı hususunu da eklemiştir.
87. Başvuru sahibi, -laiklik ilkesine derinden bağlı olan- Türk halkının büyük bir çoğunluğunun teokrasiye karşı olduğunu, fakat başörtüsüne karşı olmadığını belirtmiştir. Ona göre, başörtüsü yasağı öğretim kurumlarının tarafsız ve laik niteliğini korumayı amaçlamamaktadır. İslami başörtüsü, Cumhuriyet değerlerine veya başkalarının haklarına karşı değildir ve eğitimde tarafsızlık ve laiklik ilkeleriyle doğası gereği bağdaşmadığı söylenemez. Bu iki ilkenin,
eğitim kurumlarında tüm dini sembollere yönelik bir yasağı gerektirdiği şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Nitekim, bunun bir çok örneği Avrupa
ülkelerinin uygulamalarında bulunabilir.
88. Başvurucunun mütalâasında, toplumda bir gerilim riski ortaya çıktığında -ki çoğulcu toplumlarda bu kaçınılmazdır- yekililerin vazifesinin böyle durumlarda çoğulculuktan vazgeçerek gerilime neden olan unsuru ortadan kaldırmak değil, karşıt grupların birbirine karşı hoşgörülü olmasını sağlamak olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucu, devletler objektif ve makul bir
gerekçeye dayanmadan durumları birbirinden tamamen farklı olanlara farklı
davranma konusunda başarısız olduklarında Sözleşmede korunan haklara sahip olma bakımından ayrımcılığa tabi tutulmama hakkının ihlal edildiğine işaret ederek, Müslüman kadınlara yönelik ayrımcı uygulamalardan şikayetçi olmuştur (Thlimmenos v. Greece [GC], no. 34369/97, § 44, ECHR 2000-IV). Başvurucuya göre, Müslüman öğrenciler diğer öğrencilerden farklı bir durumdaydılar, dolayısıyla kendilerine farklı davranılması gerekmekteydi. Başvurucu,
dini semboller kullanmaya yönelik kısıtlamanın aynı biçimde uygulanmadığı-
172 . Zühtü Arslan
nı da eklemiştir. Hükümet, Müslüman olmayan öğrencilerin de disiplin işlemine tabi tutulduklarını gösteren herhangi bir delil sunamamıştır. Ayrıca, Musevi inancına mensup öğrencilerin kippa, Hıristiyan öğrencilerin de haç takmaları yasaklanmamıştır. Başvurucuya göre, Yükseköğretim Kurulu yetkililerinin,
Musevi öğrencilerin dini tatillerinde (bkz. paragraf 44) derslerden muaf olmalarına yönelik taleplerinin karşılanması için üniversite yetkililerine yazdıkları 1
Nisan 2002 tarihli mektup, üniversite yöneticilerinin davranış eğilimini yansıtan ayrımcı uygulamaların somut bir örneğini teşkil etmektedir.
89. Başvurucu, yukarıda anlatılanlardan hareketle, dava konusu işlemin
zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığını ve demokratik bir toplumda
gerekli olmadığını savunmuştur.
(b) Hükümet
Hükümet, öncelikle kişinin dinini açıklama özgürlüğünün mutlak bir
hak olmadığını belirtmiştir. Ulusal ve ulusalüstü mahkemeler, münferit davaları incelerken, her zaman ilgili devletin seküler niteliğini, dini uygulamanın mahiyetini ve kamu hizmetlerinin tarafsızlığını koruma amacıyla yapılan işlemleri dikkate almışlardır.
91. Hükümet, laiklik ilkesinin liberal, çoğulcu demokrasi için ön şart olduğunu ve diğer demokrasilerle karşılaştırıldığında laiklik ilkesinin Türkiye’de
özel bir öneme sahip olduğunu ve Türkiye’ye özgü faktörlerin bulunduğunu
belirtmiştir. Hükümetin mütalâasında, Türkiye’nin batıda anlaşıldığı şekliyle liberal demokrasiyi benimseyen tek İslam ülkesi olduğu gerçeği, onun laiklik ilkesini katı bir şekilde uyguladığı gerçeğiyle açıklanmıştır. Hükümet ayrıca laik
devletin korunmasının, Türkiye’de Sözleşme’nin uygulanması bakımından hayati bir ön koşul olduğunu belirtmiştir.
92. Başvurucunun başörtüsü takmanın Kuran’ın emrettiği bir vazife olduğu yönündeki argümanı karşısında, Hükümet evvela dinsel vazife ile özgürlüğün uzlaştırılmaları kolay olmayan iki farklı kavram olduğunu savunmuştur. Dini vazife, tanım gereği, kutsal ve değişmez kanunlara teslim olmayı gerektirirken, özgürlük fikri bireyin mümkün olduğu kadar geniş bir fırsatlar ve
tercihler dizisine sahip olduğu varsayımına dayanmaktadır. Müslüman kadınlar için başörtüsünün aldığı biçim, ülkeye ve rejime göre farklılık arzetmektedir. Saçları kısmen dışarıda bırakan bandana, cenaze merasimlerine katılan
çağdaş kadınlar ve/ya kırsal kesimde yaşayan kadınlar tarafından kullanılmaktadır. Afgan kadınların giydiği (vücudun tamamını ve yüzü kapatan örtü olan)
burka, iktidarda olduğu zaman Taliban’ın İslam anlayışı gereği zorunlu kıldı90.
Din Özgürlüğü
. 173
ğı bir örtüydü. Çador veya abaye (baştan ayak bileklerine kadar bütün vücudu
örten siyah bir çarşaf) Arap ülkelerinde ve İran’da giyilmektedir. Aynı dini kuraldan kaynaklanan bütün bu kıyafet biçimlerini devlet eğitiminde tarafsızlık
ilkesiyle bağdaştırmak zordur.
93. Hükümet ayrıca özel ve topluma ait mekanlarda başörtüsü yasağı bulunmadığına da işaret etmiştir. Öğrenciler, okul dışında başörtüsü takmakta
serbesttirler. Ancak kamu hizmeti olarak kabul edilen devlet eğitimi alanında, tarafsızlık ilkesinin ayrılmaz bir parçasını oluşturduğu laiklik ilkesi geçerlidir. Türkiye’deki durum ve Türk mahkemelerinin gerekçeleri, başörtüsünün
fundamentalist dini hareketler tarafından siyasi amaçlar için sürekli kullanılan
bir simge haline geldiğini ve kadın haklarına yönelik bir tehdit oluşturduğunu göstermiştir.
94. Hükümet’e göre, kamu kurumlarında başörtüsü takma hakkının hukuken tanınmasına yönelik talep, bir din lehine imtiyaz istemekle aynı anlama gelmektedir. Bu durum, Mahkeme’nin Sözleşme’ye aykırı bulduğu hukuksal statülerin çoğulculuğu meselesini beraberinde getirecektir (Refah Partisi and
Others, par. 119). Bu bağlamda Hükümet, diğer hususlar yanında, ceza hukukuna, bir suçun cezası olarak işkence ve kadının statüsüne ilişkin Şeriat hükümlerinin, laiklik ilkesi ve Sözleşmeyle tamamen bağdaşmaz nitelikte olduğunu vurgulamıştır.
95. Başvurucuyla ilgili olarak da, Hükümet, tıp eğitimi almayı kendisinin
tercih ettiğini; tıp alanının muhafazakar dini bir yaklaşımın hijyen gerekleriyle kesinlikle uyuşmayacağı bir alan olduğunu ve bu yaklaşımın erkek hastalara
karşı ayrımcı bir davranışa sebep olacağını belirtmiştir.
96. 19 Kasım 2002 tarihinde yapılan duruşmada Hükümet, diğer öğrencilerin fundamentalist dini hareketlerin baskısından şikayet etmeleri üzerine İstanbul Üniversitesi yetkililerinin önleyici bir tedbir olarak sakallı ve örtülü öğrencilerin üniversite binalarına girişini yasakladığını belirtmiştir. Yetkililer, bu
kuralları düzenlerken İstanbul Üniversitesinin geçmişte karşıt görüşlü radikal
gruplar arasında şiddetli çatışmalara sahne olduğu gerçeğini de dikkate almışlardır. Dinsel simgeleri kullanma konusunda sınırlamalar getirmekle, yetkililer
kurumun tarafsızlığını korumayı amaçlamışlardır.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
(a) İlgili prensipler
97. Farklı dinlerin aynı ve tek bir nüfus içinde birarada bulunduğu demokratik toplumlarda, farklı grupların çıkarlarını uzlaştırmak ve herkesin inanç-
174 . Zühtü Arslan
larına saygı gösterilmesini sağlamak amacıyla bir kişinin dinini ya da inancını
açıklama (açığa vurma) özgürlüğüne bazı kısıtlamalar getirmek gerekli olabilir (Kokkinakis, s. 18, § 33).
98. Mahkeme, Karaduman/Türkiye (3 Mayıs 1993 tarihli Komisyon kararı,
no. 16278/90, DR 74, s. 93) ve Dahlab/İsviçre (no. 42393/98, ECHR 2001-V)
kararlarında Sözleşme organlarının, demokratik bir toplumda eğer başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması amacıyla bağdaşmıyorsa, devletin İslami başörtüsü takmaya sınırlama getirme yetkisine sahip olduğuna dair görüşlerine dikkat çekmiştir. Yukarıda zikredilen ve küçük çocukların devam ettiği bir sınıftan sorumlu olan bir öğretmenin başvurucu olduğu Dahlab davasında Mahkeme, diğer hususlar yanında,
öğretmenin başörtüsü takmakla ortaya koyduğu “güçlü dışsal sembol”ün sahip olabileceği etkiyi vurgulamış ve bu sembolün Kuran’da yer alan ve cinsiyet eşitliği ilkesiyle uzlaştırılması zor olan bir hüküm tarafından kadınlara empoze edildiği dikkate alındığında bunun bir çeşit proselitizm etkisi taşıyıp taşımadığını sorgulamıştır.
99. Aynı şekilde, Mahkeme daha önce de Türkiye’de laiklik ilkesinin devletin, hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygı ilkeleriyle uyum içinde olan,
temel ilkelerinden birisi olduğunu belirtmiştir (Refah Partisi and Others, § 93).
Nüfusun büyük bir çoğunluğunun belli bir dine mensup olduğu Türkiye gibi
bir ülkede, üniversitelerde bazı fundamentalist dini hareketlerin dindar olmayan veya başka bir dine mensup olan öğrenciler üzerinde baskı kurmasını engellemek amacıyla getirilen kısıtlamalar, Sözleşme’nin 9.maddesi 2.paragrafı
çerçevesinde haklılaştırılabilir. Bu bağlamda, laik üniversiteler farklı inançlara mensup öğrencilerin barışçıl biraradalığını temin etmek ve kamu düzeni ile
başkalarının inançlarını korumak amacıyla, sözkonusu dinin ritüel ve sembollerinin açığa vurulmasını, bu açığa vurmanın yer ve şekline sınırlamalar getirmek suretiyle, düzenleyebilirler (Refah Partisi and Others, § 95).
100. Mahkeme, aynı zamanda, Sözleşme mekanizmasının rolünün esasen ikincil nitelikte olduğunu hatırlatmaktadır. Mahkeme’nin içtihat hukukuyla çok iyi yerleştiği üzere, yerel ihtiyaçları ve şartları değerlendirmede prensip
itibariyle ulusal makamlar uluslararası bir mahkemeden daha iyi konumdadır
(örneğin bkz Handyside v. the United Kingdom, 7 Aralık 1976, Series A no. 24, §
48). Hem yasama çerçevesinde hem de uygulamaya dönük bir işlem bakımından, bir müdahalenin “gerekliliği” hususunda ilk değerlendirme ulusal makamlara aittir. Her ne kadar ulusal makamlara bu suretle bir takdir yetkisi bırakılmaşsa da, onların kararı Sözleşme’nin gereklerine uygunluk bakımından
Din Özgürlüğü
. 175
Mahkeme’nin denetimine tabidir (bkz., diğer kararlar yanında, Hatton and Others v. the United Kingdom [GC], no. 36022/97, § 101, ECHR 2003-VIII).
101. Devletlere bırakılan takdir yetkisinin kapsamı belirlenirken, Sözleşme
tarafından güvenceye alınan hakkın önemi, sınırlandırılan eylemlerin mahiyeti ve sınırlamaların amacı dikkate alınmalıdır (bkz, diğerlerinin yanı sıra, yukarıda zikredilen Hatton and Others kararı, § 101; ve Buckley v. the United Kingdom,
25 Eylül 1996, Reports 1996-IV, s. 1292, § 76). Demokratik bir toplumda üzerinde normal olarak oldukça farklı görüşlerin bulunduğu Devlet ile dinler arasındaki meseleler söz konusu olduğunda, ulusal karar-alma organının rolüne
özel bir önem verilmelidir (bkz, diğerlerinin yanı sıra, Cha’are Shalom Ve Tsedek, § 84; ve Wingrove v. the United Kingdom 25 Kasım 1996, Reports 1996-V, s.
1958, § 58). Bu tür durumlarda, başkalarının hak ve özgürlükleri, sivil kargaşanın önlenmesi, kamu düzeni ve çoğulculuk talepleri gibi farklı menfaatler arasında adil bir dengenin sağlanmasına dikkat edilmesi gerekir (bkz., diğerlerinin yanı sıra, Kokkinakis, § 31; Manoussakis and Others v. Greece 26 Eylül 1996,
Reports 1996-IV, s. 1364, § 44; ve Casado Coca, § 55).
102. Sözleşmeci Devletlerin dinsel sembollerin kullanımına ilişkin düzenlemeleri söz konusu olduğunda takdir hakkı özellikle uygundur, çünkü bu konuyla ilgili kurallar ulusal geleneklere bağlı olarak bir ülkeden diğerine değişiklik arzetmekte (bkz. yukarıda 53-57. paragraflar) ve “başkalarının haklarını koruma”nın ve “kamu düzeni”nin gerekleri konusunda Avrupanın ortak (tek biçim) bir anlayışı bulunmamaktadır (Wingrove, § 58; ve Casado Coca, § 55). Bu
bağlamda, eğitimin niteliğinin düzenleme yapma yetkisini gerekli kıldığı da
dikkate alınmalıdır (bkz., mutatis mutandis, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v.
Denmark 7 Aralık 1976, Series A no. 23, s. 26, § 53, X v. the United Kingdom, no.
8160/78, 12 Mart 1981 tarihli Komisyon kararı, DR 22, p. 27; ve 40 mothers v.
Sweden, no. 6853/74, 9 Mart 1977 tarihli Komisyon kararı, DR 9, s. 27). Özellikle bu tür düzenlemelerin hiçbir zaman çoğulculuk ilkesinin ihlalini doğurmaması, Sözleşme’de korunan diğer haklarla çatışmaması ya da bir kişinin dinini veya inancını açığa vurmasını tamamen ortadan kaldırmaması gerektiği
dikkate alındığında, elbette taraf devletlere verilen bu takdir hakkı Avrupa denetimini dışlamamaktadır.
(b) Yukarıdaki prensiplerin mevcut davaya uygulanması
103. Mahkeme, Bayan Şahin gibi öğrencilerin üniversite binalarında başörtüsü takma haklarına yer ve tarz bakımından kısıtlama getiren 23 Şubat 1998
tarihli genelgeyle yapılan müdahalenin “gerekli”liğini değerlendirebilmek için,
176 . Zühtü Arslan
bu genelgeyi yasal ve sosyal bağlamı içinde görmeli ve davanın şartları ışığında
incelemelidir. Mevcut davaya uygulanabilecek ilkeler dikkate alındığında, Mahkeme’nin görevi söz konusu müdahale (sınırlama) için ileri sürülen gerekçelerin uygun ve yeterli olup olmadığını ve ulusal düzeyde yapılan işlemlerin takip
edilen amaçlarla orantılı olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.
104. İlk olarak, sınırlamanın özellikle birbirini destekleyen ve tamamlayan
iki ilkeye –laiklik ve eşitlik– dayandığını gözlemlemek gerekir (bkz. yukarıda
paragraf 34 ve 36).
105. Anayasa Mahkemesi, Türkiye’de laikliğin, diğer hususlar yanında, demokratik değerlerin güvencesi olduğunu, din özgürlüğünün –bireysel vicdandan kaynaklandığı ölçüde– ihlal edilemez olduğu ilkesini ve kanun önünde vatandaşların eşitliği ilkesini 7 Mart 1989 tarihli kararında ifade etmiştir (bkz yukarıdaki paragraf 36). Laiklik aynı zamanda bireyi dışsal baskıdan korumuştur. Anayasa Mahkemesi, bu değerleri ve ilkeleri korumak için bir kişinin dinini açıklama özgürlüğüne yönelik kısıtlamaların getirilebileceğini de eklemiştir.
106. Mahkeme’ye göre bu laiklik anlayışı, Sözleşme’nin temelini oluşturan
değerlerle uyumlu görünmektedir. Mahkeme, bu ilkenin muhafaza edilmesinin Türkiye’deki demokratik sistemin korunması bakımından gerekli görülebileceğini kabul etmektedir.
107. Mahkeme, Türk anayasal sisteminde kadın haklarının korunmasına
verilen öneme de dikkat çekmektedir (bkz. yukarıdaki paragraf 28). Avrupa
Mahkemesi tarafından Sözleşmeyi temellendiren merkezi ilkelerden biri olarak kabul edilen ve Avrupa Konseyi üyesi devletleri tarafından gerçekleştirilecek bir hedef olan cinsiyet eşitliği de (diğerleri yanında bkz.Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United-Kingdom, 28 Mayıs 1985, Series A no. 77, s. 38, §
78; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, 24 Haziran 1993, Series A no. 263, ss. 21–
22, § 67; Burgharz v. Switzerland, 22 Şubat 1994, Series A no. 280-B, s. 29, § 27;
Van Raalte v. Netherlands, 21 Şubat 1997, Reports 1997-I, p. 186, § 39, ve Petrovic v. Austria 27 Mart 1998, Reports 1998-II, p. 587, § 37) Türk Anayasa Mahkeme tarafından Anayasa’nın temel değerlerine içkin bir ilke olarak görülmüştür (bkz. yukarıda paragraf 36).
108. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi gibi (bkz. yukarıda paragraf 36), Mahkeme de İslami başörtüsü meselesini Türkiye bağlamında incelerken, zorunlu bir
dini vazife olarak sunulan ya da algılanan böylesi bir sembolü takmanın onu
takmamayı tercih edenlerin üzerinde yapacağı etkinin dikkate alınması gerektiğini düşünmektedir. Daha önce belirtildiği gibi (bkz. Karaduman, yukarıda zikredilen karar; ve Refah Partisi and Others, § 95), buradaki mesele, kadın haklarına
Din Özgürlüğü
. 177
ve seküler bir yaşam biçimine güçlü bir şekilde angaje olan bir nüfusun çoğunluğunun İslam inancına bağlı olduğu bir ülkede “başkalarının hak ve özgürlüklerinin” korunması ve “kamu düzeninin sağlanması”dır. Bu nedenle ve bilhassa Türk mahkemelerinin belirttiği gibi (bkz. yukarıda paragraf 32 and 34),
Türkiye’de bu dini sembolün son yıllarda siyasal bir anlam taşıması nedeniyle
bu alandaki özgürlüğü sınırlandırmanın, söz konusu iki meşru amaca matuf
olarak zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir.
109. Mahkeme, Türkiye’de bütün olarak topluma kendi dinsel sembollerini
ve dinsel öğretilere dayanan bir toplum anlayışını dayatmaya çalışan aşırı siyasal hareketlerin bulunduğunu gözden uzak tutmamaktadır (bkz. yukarıda paragraf 32 ve 33). Daha önce Mahkeme, Sözleşme hükümlerine uygun olarak
her Sözleşmeci Devletin, kendi tarihsel tecrübesinden beslenen bu tür siyasal hareketlere karşı tavır alabileceklerini belirtmişti (Refah Partisi ve Others, par.
124). Dava konusu düzenlemeler bu çerçevede değerlendirilmelidir. Bu düzenlemeler, yukarıda zikredilen meşru amaçları sağlamayı, dolayısıyla üniversitede çoğulculuğu muhafaza etmeyi hedefleyen bir tedbir olarak görülmelidir.
110. Yukarıdaki arkaplan dikkate alındığında, üniversitelerde dinsel simgeleri takma yasağının arkasındaki asıl mülahaza, Anayasa Mahkemesi tarafından
açıkça ortaya konduğu gibi (bkz. yukarıda paragraf 36), laiklik ilkesidir. Çoğulculuk, başkalarının haklarına saygı ve özellikle de erkek ve kadınların kanun önünde eşitliği gibi değerlerin öğretildiği ve uygulandığı bir ortamda yetkililerin, kız öğrencilerin üniversite binalarında başörtüsü takmaları dahil, dinsel sembollerin kullanılmasına izin verilmesini bu tür değerlerin geliştirilmesine engel olarak görmeleri anlaşılabilir bir durumdur.
111. Başvuru sahibi, üniversite yetkililerinin sözkonusu tedbirleri uygulama
tarzını eleştirmektedir (bkz. yukarıda 86-88 ). Ancak, Mahkeme Türk üniversitlerinde, dindar Müslüman öğrencilerin, devlet eğitiminin kurumsal gereklerinden kaynaklanan sınırları aşmadıkları takdirde, İslam dininin rutinleri olan
dini vazifelerini ifa etme bakımından serbest oldukları hususunda tartışma bulunmadığına dikkat çekmektedir. Ayrıca, İstanbul Üniversitesi tarafından 9
Temmuz 1998 tarihinde alınan karar (bkz. yukarıda paragraf 45), herhangi bir
dini ya da inancı sembolize eden veya açığa vuran tüm kıyafet çeşitlerine, üniversite binalarında giyilmesinin yasaklanması konusunda eşit davranmıştır.
112. Yukarıda belirtildiği gibi (bkz. paragraf 78), Türk mahkemelerinin başörtüsünü Anayasaya aykırı gördükleri ve üniversite binalarında başörtüsü takmayla ilgili düzenlemelerin bir süredir mevcut olduğu açıktır (bkz. paragraf
33, 34 ve 42). Durum böyleyken, bazı üniversitelerin –her bir programın ken-
178 . Zühtü Arslan
dine has özelliklerine ve bağlamına bağlı olarak- kuralları katı bir şekilde uygulamadıkları gerçeği, söz konusu kuralların haksız olduğu anlamına gelmez. Bu
durum, üniversite yetkililerinin kanundan kaynaklanan düzenleme yapma yetkilerini kullanma haklarını ve üniversitenin işleyişini ve her bir dersin ihtiyaçlarını
düzenleyen kuralları uygulama yetkilerini kaybettikleri anlamına da gelmez. Ayrıca, dinsel sembolleri kullanma konusunda bir üniversitenin politikası ne olursa olsun, onun yaptığı düzenlemeler ve bunları uygulamaya yönelik münferit işlemler, idari mahkemeler önünde yargısal denetime tabidir (bkz. paragraf 51).
113. İlaveten, 23 Şubat 1998 tarihli genelge yayınlanıncaya kadar (bkz. paragraf 31 ve 33-38), öğrencilerin başörtüsü takmaları konusunda zaten uzun
süredir devam eden bir tartışma vardı. İstanbul Üniversitesi’nde 1994 yılında tıpla ilgili derslerde başörtüsü sorunu ortaya çıktığında, üniversite yetkilileri öğrencilere uygulanması gereken kuralları hatırlatmışlardı (bkz. paragraf
40-42). Mahkeme, üniversite yetkililerinin bütün bir karar alma sürecinde başörtülü öğrencilerin üniversiteye girmelerini yasaklamaktan ziyade, bir yandan
üniversite içinde düzenin sağlanmasını gözetirken diğer yandan da ilgili öğrencilerle sürekli diyalog kurarak gelişen duruma uyum sağlama yollarını aradıklarına dikkat çekmektedir.
114. Yukarıdaki açıklamalar ışığında ve özellikle Sözleşmeci Devletlere bırakılan takdir yetkisi dikkate alındığında Mahkeme, İstanbul Üniversitesi’nin
başörtüsüne sınırlamalar getiren düzenlemelerini ve bunların uygulanmasına
yönelik işlemleri prensipte haklı, hedeflenen amaçlarla orantılı ve “demokratik
bir toplumda gerekli” bulmaktadır.
115. Sonuç olarak, Sözleşme’nin 9.maddesi ihlal edilmemiştir.
III. 8. ve 10. maddelerin, 9. maddeyle birlikte 14. maddenin,
ve 1 nolu Protokol’ün 2. maddesinin İhlali İddiası
116. Başvuru sahibi, yüksek öğretim kurumlarındaki başörtüsü yasağının
Sözleşme’nin 1 Nolu Protokolü’nün 2.maddesi tarafından güvenceye alınan
hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
Başvurucu ayrıca sözkonusu yasağın öğrencileri din ile eğitim arasında bir
tercihe zorladığını ve bu anlamda inananlarla inanmayanlar arasında bir ayrımcılığa yolaçtığını belirtmiştir. Ona göre, bu yasak Sözleşme’nin (9.maddeyle birlikte ele alındığında) 14.maddesince güvenceye alınan haklarına yönelik
meşru olmayan bir müdahaledir.
Din Özgürlüğü
. 179
Son olarak, başvurucu Sözleşme’nin 8. ve 10. maddelerinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
117. Mahkeme, ihlal bulmadığı 9.madde kapsamında incelenen şartlarla aynı olduğu için başvuru sahibinin dayandığı hükümlerle ilgili ayrı bir meselenin bulunmadığına (dolayısıyla ayrı bir incelemeye gerek olmadığına) karar vermiştir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,
1. Hükümeti’in ön itirazlarının reddine;
2. Sözleşme’nin 9.maddesinin ihlalinin bulunmadığına;
3. 8. ve 10.maddeler, Sözleşmenin 9.maddesiyle birlikte ele alınan 14.madde, ve 1 Nolu Protokol’ün 2.maddesi altında incelenmesi gereken ayrı bir meselenin olmadığına karar vermiştir.
MICHAEL O’BOYLE
Yazı İşleri Müdürü
NICOLAS BRATZA
Başkan
180 . Zühtü Arslan
V. SUPREME HOLY COUNCIL OF THE MUSLIM
COMMUNITY/BULGARİSTAN
Başvuru no. 39023/97
Karar Tarihi: 16 Aralık 2004
(Önceki Birinci Daire)
PROSEDÜR
1. Dava, 9 Eylül 1997 tarihinde Bulgaristan Cumhuriyeti’ne karşı, o tarihte Bulgaristan’daki Müslüman toplumun liderliğine talip rakip gruplardan birisi olan Yüksek Diyanet Konseyi adına Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na
iletilen başvuru (no. 39023/97) ile başlamıştır.
2. Başvurucu, Sofya’da görev yapan bir avukat olan Bayan S. MargaritovaVutchkova tarafından temsil edilmiştir. Bulgar Hükümeti ise Adalet Bakanlığı
görevlilerinden Bayan M. Dimova tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvurucu kuruluş (Supreme Holy Council of the Muslim Community)
Bulgaristan’daki Müslüman cemaatin organizyonu işlerine Devletin keyfi ve
ayrımcı şekilde müdahalesinden dolayı mağdur olduğunu ve etkili bir çözüm
yolu bulamadığını, müdahaleyi takip eden yargısal süreçte tarafsızlık ve hakkaniyet ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
4. Başvuru, 11 Nolu Protokol’ün yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Kasım
1998’de Mahkeme’ye nakledilmiştir.
5. Başvuru, Mahkeme’nin Birinci Bölümüne gönderilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü, Madde 52 § 1). Bu Bölüm içinde, İçtüzüğün Madde 26 § 1 hükmü gereği davaya bakacak Daire oluşturulmuştur (Sözleşme, Madde 27 § 1).
6. Mahkeme, başvuruyu 13 Aralık 2001’deki kısmi kararı ve 8 Temmuz
2003’teki nihai kararı ile kısmen kabuledilebilir ilan etmiştir.
OLAYLAR
I. Davanın Hal ve Şartları
7. Başvurucu,
Bay Nedim Gencev’in başkanı olduğu Müslüman Cemaatin
Yüksek Diyanet Konseyi, Bulgaristan’daki Müslümanların en azından 1995 ve
1997 yılları arasında resmi olarak tanınan liderliğini temsil etmekteydi. Gerçekte bu kuruluş, söz konusu tarihte Bulgaristan’daki iki rakip Müslüman dini
Din Özgürlüğü
. 181
liderlikten birisiydi. 1945 doğumlu ve Bulgar vatandaşı olup Sofya’da yaşayan
Bay Nedim Gencev kuruluşun lideriydi. Kendisi, en azından 1988-1992 yılları
arasında Başmüftülük ve 1995-1997 yılları arasında da Yüksek Diyanet Konseyi Başkanlığı yapmıştır.
A. İlgili arkaplan: 1997 öncesinde Müslüman cemaatin liderliğinde değişim
1. 1992’de Bay Gencev’in uzaklaştırılması
8. 1989 yılının sonunda Bulgaristan’da demokratikleşme süreci başladı. Bir
süre sonra, bazı Müslüman inanç sahipleri ve ülkedeki Müslüman aktivistler
dini organizyonlarının liderliğini değiştirme arayışı içine girdiler. Bu kişiler, o
tarihte Başmüftü olan Bay Gencev’in ve Yüksek Diyanet Konseyi üyelerinin
komünist rejimle işbirliği yaptıklarını düşünüyorlardı. Bay Gencev’in Bulgar
Müslümanlarının Başmüftüsü olduğu eski liderliğin de taraftarları vardı. Bu
durum, Bulgaristan’daki Müslüman cemaat içinde bölünmelere ve iç kavgaya sebep oldu.
9. 1991 yılının sonunda, Demokratik Güçler Birliği (SDS) ve Haklar ve Özgürlükler Hareketi (DPS) tarafından kurulan yeni bir hükümet işbaşına geldi.
10. 10 Şubat 1992 tarihinde, Bakanlar Kurulu’na bağlı olarak çalışan resmi
bir kurum olan Din İşleri Müdürlüğü, Bay Gencev’in 1988’de Bulgaristan’daki
Müslümanların Başmüftüsü olarak seçildiği seçimlerin geçersiz olduğunu ve
kendisinin görevden uzaklaştırıldığını ilan etmiştir. Bu karar, diğer hususların
yanısıra, Bay Gencev’in 1988’deki seçilişinin siyasal nitelikte olduğu bulgusuna dayandırılmıştır.
11. Din İşleri Müdürlüğü, Müslümanların dini organizasyonu için, “Müslüman cemaatin kurumsal parçalanışını önleyecek muhtemel tek yol” olarak
gördüğü, üç kişiden oluşan geçici bir yönetim organı tayin etmiştir.
12. Geçici liderlik tarafından düzenlenen Müslümanların ulusal konferansı 19 Eylül 1992’de toplanmıştır. Konferans, Bay Fikri Sali Hasan’ı Başmüftü olarak seçmiş ve aynı zamanda yeni tüzüğü onaylamıştır. Tüzük değişikliği, Dini Cemaatler Kanunu’nun 6. ve 16.maddeleri gereğince tescil edilmiştir.
Eylül 1992 sonrasında Bay Hasan’ın taraftarları Müslüman cemaatin malvarlığı ve faaliyetleri üzerinde tam bir denetim sağlamışlardır.
13. Kendisinin hala Başmüftü olduğunu ileri süren Bay Gencev, 10 Şubat
1992 tarihli karara Yüksek Mahkeme önünde itiraz etmiştir. Yargılama 7 Nisan 1992’deki nihai kararla sonuçlanmıştır. Yüksek Mahkeme, her ne kadar
dava konusu kararın yargısal denetime açık olmadığını belirtmişse de, Müdür-
182 . Zühtü Arslan
lüğün Bay Gencev’in seçilişini geçersiz ilan eden kararını incelemenin kendi
yetkisi dahilinde olduğuna karar vermiştir. Müdürlüğün bu kararı Bay Gencev’in Başmüftülük konumundan uzaklaştırılmasını da içerdiğinden, bu bir
yetki aşımıdır. Ancak, her halükarda hiç bir hukuki sonuç doğurmayacağından
Müdürlüğün kararının bu kısmını iptal etmek de gereksizdir.
2. Bay Gencev’in 1995 yılında göreve iadesi
14. Bay Gencev ile Bay Hasan arasındaki liderlik tartışması 1993 ve 1994
yılarında da devam etmiştir. Din İşleri Müdürlüğünü Bay Hasan’ı Bulgaristan
Müslümanlarının meşru Başmüftüsü olarak gören resmi tavrı değişmemiştir.
Müdürlük aynı zamanda iki grubu ortak bir liderlik altında “birleştirmek” suretiyle “anlaşmazlığı” çözme arayışına girmişti.
15. 2 Kasım 1994 tarihinde, Bay Gencev’in taraftarları, kendisini Müslümanların meşru temsilcisi ilan eden bir ulusal konferans düzenlemişlerdir.
Konferans bir liderlik seçmiş ve yeni bir tüzük kabul etmiştir. Bay Gencev,
Yüksek Diyanet Kurulu’nun Başkanlığına seçilmiştir. Konferansın ardından
yeni seçilen liderler, Bulgaristan’daki Müslümanların meşru temsilcileri olarak
tescil edilmek için Din İşleri Müdürlüğüne başvurmuşlardır.
16. 1994 yılının sonunda Bulgaristan’da parlamento seçimleri yapılmıştır.
Bulgaristan Sosyalist Partisi (BSP) Parlamentoda çoğunluğu ele geçirmiş ve
Ocak 1995 tarihinde göreve başlayan yeni bir hükümet kurmuştur.
17. 22 Şubat 1995 tarihinde, Başbakan Yardımcısı bir kararnameyle Bay
Gencev’in destekleyicileri tarafından 2 Kasım 1994 yılında kabul edilen Müslüman cemaatin tüzüğünü onaylamıştır. 23 Şubat 1995 tarihinde Din İşleri
Müdürlüğü bu konferansta seçilen liderleri tescil etmiş ve Bay Hasan ile taraftarlarını görevden uzaklaştırmıştır. Sonraki aylarda Bay Gencev’in grubu Bulgaristan’daki Müslüman cemaatin mal varlığı ve faaliyetleri üzerindeki denetimi tam olarak ele geçirmişlerdir.
18. Bay Hasan, Müdürlüğün Bay Gencev’in liderliğini tescil eden kararına
karşı Yüksek Mahkeme’ye başvurmuştur. Bay Hasan, diğer hususlar yanında,
2 Kasım 1994 tarihli konferansın kendisinin başkanlık ettiği Müslüman dini
kuruluşun dışında kalan kişiler tarafından düzenlendiğini ileri sürmüştür. Dolayısıyla, onlar kendi dini kuruluşlarını tescil ettirebilirler fakat başka bir kuruluşun liderliğini değiştirdiklerini iddia edemezler. Bay Hasan Yüksek Mahkeme’den ya Şubat 1995 kararını kanuna aykırı olduğu için geçersiz ilan etmesini ya da bu kararla mevcut olan Müslümanların mevcut olan kuruluşunu etkilemeden yeni bir dini organizasyonun tescil edildiğini ilan etmesini istemiştir.
Din Özgürlüğü
. 183
Kendisi, Devletin Müslümanlara tek bir liderlik dayatma hakkına sahip olmadığını savunmuştur.
19. 27 Temmuz 1995 tarihinde Yüksek Mahkeme, başvuruyu reddetmiştir.
Mahkeme, Dini Cemaatler Kanunu’na göre Bakanlar Kurulu’nun belli bir dinin
tüzüğünü onaylayıp onaylamama konusunda tam bir takdir yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla, Yüksek Mahkeme’nin yetki alanı dava konusu
kararın yetkili idari organca alınıp alınmadığı ve usuli şartlara uyulup uyulmadığı ile sınırlıdır. Bu açıdan bakıldığında, Şubat 1995 kararı hukuka uygundur.
20. Şubat 1995 kararının yorumlanması talebine gelince, bu kararın yeni bir
tüzel kişilik yaratılmasına veya değişikliğe etkide bulunup bulunmadığı ve bu
kararın sonucunda iki paralel Müslüman dini kuruluşun ortaya çıkıp çıkmadığı konularında görüş açıklamak Mahkemenin işi değildir.
3. Bay Hasan’ın görevi geri alabilmek için 1996 ve 1997 yıllarındaki girişimleri
Bay Hasan’ın 1995’de görevden uzaklaştırılmasını müteakiben, onu destekleyen Müslümanlar kendi şüralarını toplamış ve kendisini Başmüftü seçmişlerdir. Diğer yandan da kuruluşun tüzüğünde ve liderliğinde değişiklikler yapmışlardır. Bay Hasan o zaman değiştirilen tüzüğü ve yeni liderliği tescil ettirmek
için Din İşleri Müdürlüğüne başvurmuştur. Başvurusuna hiç bir cevap alamayınca, Bay Hasan bu zımni red aleyhine Yüksek Mahkeme’ye başvurmuştur.
22. 14 Ekim 1996 tarihinde Yüksek Mahkeme kararını açıklamıştır. Mahkeme, 1992’de Bay Hasan tarafından temsil edilen Başmüftülük Makamının
yasalara uygun şekilde bir dini cemaat olarak tescil edildiğini ve böylece daha
sonra elinden alınmamış olan bir tüzel kişilik kazandığını not etmiştir. Bu nedenle, Dini Cemaatler Kanunu’nun 6. ve 16.maddeleri uyarınca Bakanlar Kurulu yeni tüzüğün ve mevcut dini cemaatin liderliğinde yapılan değişikliğin tescil talebini incelemekle yükümlüdür. Buna göre, Yüksek Mahkeme Bakanlar
Kurulu’nun zımni reddinin kanuna aykırı olduğuna karar vermiş ve dosyayı
onu incelemekle yükümlü olan Bakanlar Kurulu’na havale etmiştir.
23. 19 Kasım 1996 tarihinde Başbakan Yardımcısı, 1995 tarihli tüzüğü ve
Bay Hasan tarafından temsil edilen Başmüftülük Makamının liderliğini tescil
etmeyi reddetmiştir. Başbakan Yardımcısı, Bay Hasan’a, diğer hususların yanında, Bakanlar Kurulu’nun Bay Gencev’in Yüksek Diyanet Kurulu Başkanı
olduğu Kasım 1994 konferansında seçilen Bulgaristan’daki Müslüman cemaatin liderliğini zaten tescil ettiğini belirten bir mektup göndermiştir. Başbakan
Yardımcısı, söz konusu talebin “açıkça Dini Cemaatler Kanunu hükümlerine
aykırı olduğu için kabul edilemediği” sonucuna ulaşmıştır.
21.
184 . Zühtü Arslan
24. 5 Aralık 1996 tarihinde Bay Hasan, 19 Kasım 1996 tarihli ret cevabı
aleyhine Yüksek Mahkeme’ye başvurmuştur.
25. 13 Mart 1997 tarihinde Yüksek Mahkeme, Başbakan Yardımcısının 1995
tüzüğünü ve Bay Hasan’ın liderliğini tescil etmeyi reddeden kararını kanuna ve
Anayasanın 13.maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. Mahkeme’ye göre, ayrıca, bu ret yazısı “bir dini topluluğun iç örgütlenmesine yönelik
yasal olmayan idari bir müdahale”dir. Yüksek Mahkeme, bir kez daha dosyanın
tescil için yeniden Bakanlar Kurulu’na havale edilmesine karar vermiştir.
26. Yüksek Mahkeme’nin 1996 ve 1997 yıllarındaki kararlarına rağmen Bakanlar Kurulu, Bay Hasan’ın dini liderliğine onay vermemiştir.
B. 1997’deki liderlik değişimi ve devamındaki yargısal süreç
1. Ekim 1997 ulusal konferansı
27. Şubat 1997’de BSP hükümeti yıkılmış ve yerine geçici kabine atanmıştır. Nisan 1997’de yapılan genel seçimlerde SDS Parlamentoda çoğunluğu ele
geçirerek yeni hükümeti kurmuştur.
28. Yeni Başbakan Yardımcısı ve Din İşleri Müdürlüğü, Bay Hasan ve Bay
Gencev’in iki rakip liderliğini birleşme görüşmelerine zorlamışlardır.
29. 12 Eylül 1997 tarihinde, Bay Hasan’ın başkanlık ettiği dini liderlik Başbakan Yardımcısına ve Müdürlüğe yazdığı bir mektupta Bay Gencev’in görevden uzaklaştırılmasını istemiştir.
30. 18 Eylül 1997’de Bay Gencev’in başkanlık ettiği Yüksek Diyanet Kurulu da, yine Başbakan Yardımcısı ve Müdürlüğe yazdığı bir mektupta, rakip
grupların temsilcilerinden oluşacak bir ortak komite tarafından organize edilmek üzere bir birleşme konferansı yapılmasını önermiştir. Başbakan Yardımcısı’ndan birleşme sürecinin garantörü olması ve tüm Müslüman cemaatlerin
konferansta temsil edilmesini sağlaması istenmiştir. Mektup aynı zamanda Bay
Gencev’in başkanlığındaki mevcut resmi liderliğin konferansa kadar tüm personel tayinlerini veya cemaatin malvarlığındaki tasarruf yetkisini dondurmaya
razı olduğunu belirtmiştir.
31. 30 Eylül 1997 tarihinde rakip gruplar tarafından seçilen irtibat komitesi –ki her birinden gelen beşer üyeden oluşmaktaydı– tüm Müslümanların katılacağı bir ulusal konferans toplanmasını öngören bir anlaşma imzalamıştır.
Anlaşma, aynı zamanda başbakan yardımcısı ve Din İşleri Müdürü tarafından
da imzalanmıştır.
...
Din Özgürlüğü
. 185
32. Ortak komite bir camiye devam eden her yerel cemaat şurasının ulusal
konferansa iki delege göndermesine karar vermiştir. Komite ayrıca şura görüşmelerinin tutanaklarının Din İşleri Müdürü tarafından sağlanacak formlara girilmesi ve yerel belediye başkanı tarafından belgelenmesi zorunluluğunu
getirmiştir.
33. 6 Ekim 1997’de ortak komite konferansın 23 Ekim 1997’de yapılmasına karar vermiş ve masrafların paylaşılması konusunda da anlaşmıştır.
34. Delegelerin seçimi için yerel toplantılar bütün ülkede 17 Ekim 1997’de
yapılmıştır. Yerel belediye başkanları seçim sonuçlarını onaylayan yazılar düzenlemişlerdir.
35. Başvurucu kuruluş, biri yerel bir dini liderden diğeri de bir köyün muhtarından gelen 21 Ekim 1997 tarihli iki şikayet mektubunu Din İşleri Müdürlüğüne iletmiştir. Mektuplar, DPS ile irtibatlı kişilerin iki yerel birimdeki delege
seçimlerinin sonuçlarını alabilmek için tehdit kullandıklarını ifade etmiştir.
36. 21 ve 22 Ekim 1997’de Bay Gencev ve onun başkanlık ettiği Yüksek
Diyanet Kurulu adına birleşme anlaşmasını imzalayanlar, Başbakan ve Din İşleri Müdürüne 23 Ekim’de yapılması planlanan konferansın Müslüman dini
kuruluşun tüzüğüne uygun olarak organize edilmediğini ve dolayısıyla kanuni
olmadığını belirten bir yazı yazmışlardır. 30 Eylül 1997 tarihli anlaşmayı imzalayanlar, buna Din İşleri Müdürü tarafından zorlandıklarını söylemişler ve
bu anlaşmadan desteklerini çektiklerini ilan etmişlerdir. Bay Gencev tarafından imzalanan mektup, ayrıca, Müdürlüğün konferansın hazırlanmasına katılmasını Müslümanların iç işlerine kabul edilemez bir devlet müdahalesi olarak
nitelendirmiştir.
37. 23 Ekim 1997’de konferansa binden fazla delege katılmıştır. Sadece seçildikleri belediye başkanları tarafından belgelenenlerin katılmalarına izin verilmiştir. Basına göre, delegelerin belge kontrolü Din İşleri Müdürlüğü görevlileri tarafından yerine getirilmiştir. Din İşleri Müdürü, konferansta konuşarak,
diğer hususlar yanında, konferansa katılmayan Bay Gencev’in “sınavı geçemediği”ni ifade etmiştir. Bu sözlerle Müdür, görünüşe bakılırsa birleşme sürecinden çekildiği için Bay Gencev’i suçlamıştır.
38. Başvurucu kuruluşa göre, üyeleri arasında çok fazla sayıda Türkün bulunduğu bir siyasi parti olan DPS konferansın organizasyonuna müdahil olmuştur. Bu parti, iddiaya göre, iktidardaki SDS’ye oldukça yakındı ve Müslüman cemaatin liderliğini değiştirme siyasi kararını yerine getiriyordu. Başvurucu kuruluşa göre, 23 Ekim 1997’deki konferansa katılan delegelerin yaklaşık
yüzü DPS’den seçilen belediye başkanlarıydı.
186 . Zühtü Arslan
39. Konferans Bulgaristandaki Müslüman cemaatin yeni tüzüğünü kabul
etmiş ve Bay Hasan’ın liderliğine mensup alt üyeden ve diğer kişilerden oluşan
yeni liderliği oybirliğiyle seçmiştir. Başvurucu kuruluşun hiç bir üyesinin yeni
seçilen liderlik içinde olmadığı görülmektedir. Konferans, yeni liderliğe hesap denetimi yapma ve iddia edilen kanunsuz harcamalardan dolayı Bay Gencev’in yargılanmasını sağlama yetkisini veren bir karar almıştır.
40. 28 Ekim 1997’de Başbakan Yardımcısı, Dini Cemaatler Kanunu’nun 6
ve 16.maddelerine dayanarak yeni seçilen liderliği tescil etmiştir. Yeni liderlik
Bulgaristan’daki Müslüman cemaatin tüm kurumsal işleri ve malvarlığı üzerindeki kontrolü ele almıştır.
2. Bay Gencev’in başkanı olduğu Yüksek Diyanet Konseyi’nin yargısal itirazları
41. Yüksek Diyanet Konseyi’nin hala başkanı olduğunu ileri süren Bay
Gencev, Hükümetin yeni liderliği tescil etme kararına karşı kuruluşu adına
Yüksek İdare Mahkemesi’ne başvurmuştur. Bay Gencev, birleşme konfernası düzenlenmesi için başvurucu kuruluş adına anlaşmayı imzalayanların hiç bir
zaman resmi olarak bu iş için görevlendirilmediklerini; bu gerçekten dolayı ve
her halükarda bu kişiler çekildiklerinden dolayı konferansın yasal olmadığını;
ve yetkililerin izin verilemez bir şekilde Müslümanların iç işlerine müdahale
ettiklerini ileri sürmüştür. Bu böyleydi, çünkü Din İşleri Müdürlüğü delegeler
için yapılan yerel seçim sonuçlarının kaydedildiği formları hazırlamış ve bu sonuçlar belediye başkanları tarafından belgelenmiştir. Ayrıca, seçilen delegeler
arasında yerel belediye başkanı olan veya bir siyasi partinin (DPS) aktif üyeleri olan bir çok kişi vardı. Son olarak, başvurucu kuruluş delege seçimlerinde
usulsüzlüklerin ve manipülasyonların bulunduğunu ileri sürmüştür.
42. 4 Mayıs 1998’de Yüksek İdare Mahkemesi, bir duruşma yapmıştır.
Mahkeme, başvurucu kuruluşun sunduğu materyalleri delil olarak kabul etmiş, ancak başvurucunun Bakanlar Kurulu aleyhine ifşa kararı talebini geri çevirmiştir. Bu talep, görünüşe bakılırsa, Ekim 1997 konferansının hazırlanmasına ve delegelerin seçimine ilişkin belgelerle ilgiliydi. Mahkeme, tanık dinlenmesini de kabul etmemiştir.
43. 16 Temmuz 1998 tarihinde, üç yargıçla toplanan Yüksek İdare Mahkemesi başvuruyu kabul edilemez bularak reddetmiştir. Mahkeme, Bay Gencev’in başkanı olduğu Yüksek Diyanet Konseyi’nin, hiç bir zaman geçerli bir
şekilde tescil edilmediği için, dava açma hakkı bulunmadığına karar vermiştir.
22 ve 23 Şubat 1995 tarihli tescil işlemleri, dini cemaatlerin tüzüklerini onaylamak için Bakanlar Kurulu tarafından uygun şekilde görevlendirilmemiş olan
Din Özgürlüğü
. 187
Başbakan Yardımcısının bir kararına dayanmıştır. Sonuç olarak, Bay Gencev’in başkanlığındaki Yüksek Diyanet Konseyi, hiç bir zaman yasal olarak
var olmamıştır ve onun 1995-1997 yılları arasındaki tüm işlemleri geçersizdir.
44. Başvurucu kuruluşun itirazı üzerine, 9 Ekim 1998’de beş üyeyle toplanan Yüksek İdare Mahkemesi 16 Temmuz 1998 tarihli kararı iptal etmiş ve
dosyayı esastan incelenmek üzere iade etmiştir. Mahkeme, 27 Temmuz 1995
tarihli kararıyla Yüksek Mahkeme’nin Bay Gencev’in başkanlığındaki Yüksek
Diyanet Konseyi’nin tescilini kanuna uygun bulduğuna dikkat çekmiştir. Bu
karar kesin ve bağlayıcıdır. Bu nedenle, başvurucunun itirazı kendisinin davada bulunma hakkı olmadığı gerekçesiyle reddedilemez.
45. Yeniden açılan yargılamada üç yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi, başvuruyu esastan incelemiş ve 3 Mayıs 1999 tarihinde red kararı vermiştir. Mahkemeye başkanlık eden yargıç, 16 Temmuz 1998 tarihli kabul edilemezlik kararıyla sonuçlanan önceki davanın başkanıyla aynı kişidir. Bu yargıç aynı zamanda Bay Gencev’in 1992’de görevden uzaklaştırılmasına dair davada 28 Nisan
1992 tarihli kararı veren üç yargıçtan biridir.
46. Mahkeme, yetkililerin faaliyetlerinin Müslüman cemaatin iç örgütlenmesine bir müdahale teşkil etmediğine karar vermiştir. Birleşme konferansı yapılmasına dair karar iki rakip grubun temcilcileri tarafından serbestçe alınmıştır.
Delege seçimine ve Ekim 1997 konferansının yapılmasına ilişkin kurallar ve
prosedürler, delegeler için yapılan yerel seçim sonuçlarına ve bu sonuçların belgelenmesine dair olanlar dahil, ortak komite tarafından konulmuştur. Din İşleri
Müdürlüğü, konferansın organizasyonuna tamamen tarafların talepleri üzerine
katkıda bulunmuştur. Müdürlük, iki liderlik arasında yapılan anlaşmaya ve ortak
komitenin kararlarına uygun olarak hareket etmiştir. Müdürlüğün görevi, dinlerarası ilişkilerde ve aynı dine mensup farklı gruplar arasındaki ilişkilerde hoşgörüye ve saygıya katkıda bulunmak ve bu değerleri garanti altına almaktır. Bay
Gencev’in başkanlık ettiği Yüksek Diyanet Konseyi’nin son dakikada çekilmiş
olması gerçeği, daha önce görüşülen kurallara uygun bir şekilde yapılan konferansın geçerliliğini tartışmalı hale getirmez. Bu kuralların, o dönemde yürürlükte olan Müslüman cemaatin tüzüğünden ayrıldığı doğrudur, ancak bu derogasyona cemaat içindeki anlaşmazlığı çözmek için iki liderlik tarafından serbestçe
karar verilmiştir. Dolayısıyla, dava konusu işlem olan Müslüman cemaatin yeni
seçilen liderliğini tescil eden 28 Ekim 1997 tarihli karar, kanuna uygundur.
47. Başvurucu kuruluş, 3 Mayıs 1999 tarihli karara karşı bir temyiz başvurusunda bulunmuştur. Başvurucu, diğer hususlar yanında, ilgili delillerin tamamının toplanmadığını ve incelenmediğini ileri sürmüştür.
188 . Zühtü Arslan
48. Temyiz başvurusu, aleyhine başvuru yapılan kararın gerekçelerini onaylayan Yüksek İdare Mahkemesi’nin beş-yargıçlı heyeti tarafından 15 Mart
2000 tarihinde reddedilmiştir. Mahkeme, ilgili olguların aydınlatıldığına ve
başvurucu kuruluş tarafından temyiz aşamasında sunulan ilave delillerin öncekilerle aynı olduğuna hükmetmiştir. Başvurucu kuruluş, yukarıdaki yargılamalarda yasal olarak temsil edilmiştir.
3. Sonraki gelişmeler
49. Bulgaristan’da Müslüman cemaat içindeki bölünme devam etmiştir.
Kasım 2000’de toplanan bir cemaat şurasının meşruluğunun bazı liderler tarafından tartışılmakta olduğu görülmektedir. Yerel düzeyde de bölünme devam
etmiştir. Din İşleri Müdürlüğü Filibe’deki Müslüman cemaatin yerel liderliğini, iki farklı yerel şura kendi liderliklerini seçtikleri ve anlaşmazlık içinde oldukları için, tescil etmediğini Şubat 2001 tarihli yazıda belgelemiştir. Benzer
problemler, 2000’in sonunda ve 2001’in başlarında Haskova’da ve Rusçuk’ta
da ortaya çıkmıştır.
50. Temmuz 2004’te Sofya Şehir Mahkemesi, Aralık 2003 tarihinde yapılan ulusal konferansta seçilen yeni liderlikle ilgili yargısal süreç sonuçlanıncaya kadar, üç kişiyi Bulgaristan’daki Müslüman cemaati geçici olarak temsil etmek üzere atamıştır.
II. İlgili Ulusal Hukuk ve Uygulama
51.
1991 Anayasasının ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:
Madde 13
“(1) Dinler serbesttir.
(2) Dini kuruluşlar Devletten ayrıdır...
(4) Dini kuruluşlar ve topluluklar, ve dini inançlar siyasal amaçlarla kullanılamazlar.”
Madde 37
“(1) Vidan özgürlüğü, düşünce özgürlüğü ve din veya dini ya da ateist
düşünce tercihi ihlal edilemez. Devlet, farklı mezheplerin bağlıları ve
inananlarla inanmayanlar arasında hoşgörü ve saygıyı muhafaza etme
konusunda yardımcı olacaktır.
(2) Vicdan ve din özgürlüğü milli güvenliğe, kamu düzenine, kamu sağlığına ve ahlakına, veya başkalarının hak ve özgürlüklerine zarar verecek şekilde kullanılamaz.
Din Özgürlüğü
. 189
52. Anayasa Mahkemesi, yukarıdaki hükümleri yorumladığı 5 nolu ve 11
Haziran 1992 tarihli kararında, diğer hususların yanında, Devletin dini cemaatlerin ve kuruluşların kendi tüzük ve kurallarına göre düzenlenmesi gereken
iç organizasyonuna müdahale etmemesi gerektiğini belirtmiştir. Devlet, bir
dini cemaatin ya da kuruluşun faaliyetlerine ancak Anayasa’nın Madde 13 §
4 ve 37 § 2 hükümleri altında ortaya çıkacak durumlarda müdahale edebilir.
Böyle bir durumun bulunup bulunmadığı değerlendirmesi, bir dini cemaatin
ya da kuruluşun tescili aşamasında yapılabilir.
53. 1949 tarihli Dini Cemaatler Kanunu bir çok kez değiştirilmiştir. Bu kanunun, davaya konu olayların yaşandığı dönemde yürürlükte olan, ilgili hükümleri şunlardır.
Madde 6
“(1) Bir dini cemaat (mezhep), tüzüğünün Bakanlar Kurulu veya bu
amaçla görevlendirilen bir Başbakan Yardımcısı tarafından onaylanması üzerine tanınmış sayılır ve tüzel kişilik kişilik kazanır.
(2) Bakanlar Kurulu veya bu amaçla görevlendirilen bir Başbakan Yardımcısı, eğer bir dini cemaatin faaliyetleri kanunu, kamu düzenini veya
ahlakını ihlal ediyorsa, gerekçeli bir kararla tanımayı geri alabilir, hükümsüz kılabilirler.
Madde 9
“(1) Her dini cemaat, Devlete karşı sorumlu olan bir liderliğe sahip olacaktır.
(2) Dini cemaatin tüzüğü yönetim ve temsil organlarını ve bu organların seçim ve atanma prosedürünü tesis edecektir.
Madde 16
“(1) Dini cemaatlerin ulusal yönetim organları Bakanlar Kurulu’na
bağlı Din İşleri Müdürlüğü’ne, yerel yönetim organları da yerel belediyelere kayıt yaptırmak ve yönetim organlarında görev yapanların isimlerini ihtiva eden bir listeyi sunmak zorundadırlar.”
Kanun, aynı zamanda dini bir cemaatin faaliyetlerine ilişkin kurallar
ve cemaatin din adamları için bazı şartlar öngörmüş ve Din İşleri Müdürlüğü’ne geniş denetim yetkisi vermiştir. Anayasa Mahkemesi, 5 nolu ve 11 Haziran 1992 tarihli kararında, bir yandan Dini Cemaatler Kanunu’nun bazı maddelerinin anayasaya açıkça aykırı olduğunu belirtirken (Mahkeme, örnek olarak, Müdürlüğe din görevlilerini görevden alma ve dini kuruluşların faaliyetlerini denetleme yetkisi veren bir çok maddeyi zikretmiştir), diğer yandan da
54.
190 . Zühtü Arslan
1991 Anayasası yürürlüğe girmeden önce kabul edilen yasaları geçersiz kılmanın kendi görevi olmadığına, bu hükümleri uygulanamaz ilan etmeye normal
mahkemelerin yetkili olduğuna hükmetmiştir.
55. Bakanlar Kurulu’nun 6 Aralık 1990 tarihli ve 125 nolu kararnamesine
göre, Din İşleri Müdürlüğünün yetkisi “Devlet ile dini cemaatler arasındaki irtibat”ı sağlamayı, dini meseleleri çözmede merkezi ve yerel idari yetkililere yardımcı olmayı ve eğitim ve yayın faaliyetlerinde dini kuruluşlara yardım etmeyi de kapsamaktadır.
56. 1994 yılında Hükümet tarafından çıkartılan (State Gazette, no. 87, 25
Ekim 1994) dini cemaatlerin yerel liderliğini tescile dair Yönetmelikler uyarınca, bu tür tescil işleminin yapılması, ancak söz konusu liderlik seçiminin dini
cemaatin kayıtlı ulusal liderliğince onaylanmasından sonra mümkündür.
57. Müdürlüğün ve Bakanlar Kurulunun idari uygulamasında, 1949 tarihli Dini Cemaatler Kanunu her dini cemaatin tek bir liderliğe sahip olmasını
gerektiriyor ve aynı dini cemaatin paralel kuruluşlara sahip olmasına izin vermiyor şeklinde yorumlanmıştır. Sözkonusu dönemdeki yargısal uygulama ise,
Bakanlar Kurulu’nun ve Müdürlüğün bir dini cemaatin tüzüğünü ve liderliğini tescil etmede sınırsız yetkiye sahip olduğu şeklindeki ilk konumdan, yeni
bir dini liderliğin tesciline dair Hükümet kararının yasallığı kendisine sorulduğunda, mahkemelerin yeni liderliğin dini cemaatin Müdürlük tarafından onaylanan tüzüğüne uygun şekilde atanıp atanmadığını incelemek zorunda olduğu
şeklindeki yeni konuma doğru evrilmiştir…
58. 1949 tarihli Dini Cemaatler Kanunu, 2003 tarihli yeni Dini Cemaatler
Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine, 1 Ocak 2003 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır.
59. Yeni Kanun, dini cemaatlerin tüzel kişilik olarak yargısal tescilini öngörmektedir. Tescile karar vermeden önce Mahkeme, Din İşleri Müdürlüğü’nden uzman görüşü isteyebilir.
60. Kanunun 15(2). maddesi, bir dini cemaatin aynı isim altında birden fazla kaydının yapılmayacağını belirtmektedir. 36.madde ise, yetkili olmadığı halde bir dini cemaat adına hareket eden kişiye Din İşleri Müdürlüğü’nün para
cezası verebileceği hükmünü düzenlemektedir. Kanunun geçici hükümlerinin 3.paragrafı, kayıtlı bir dini kuruluştan, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ve kuruluşun hükümet tarafından tescilli kurallarını ihlal ederek, ayrılan kişilerin söz konusu dini kuruluşun adını ve malvarlığını kullanamayacağını ifade etmektedir.
Din Özgürlüğü
. 191
61. Parlamentonun elli üyesi, Şubat 2003 tarihinde yeni kanunun bazı maddelerinin Anayasaya ve Sözleşmeye aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi
için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. Anayasa Mahkemesi, 15 Temmuz
2003’te kararını vermiştir.
62. Kanunun itiraz edilen maddeleri arasında 15(2). ve 36. maddeleri bulanmamakta, ancak geçici hükümlerin 3.paragrafı bulunmaktadır.
63. Anayasa Mahkemesi, ilgili maddenin anayasal olmadığının ilan edilmesi isteminin lehinde ve aleyhinde eşit sayıda yargıç oy kullandığı için, çoğunluk
kararı alamamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin uygulamasına göre, bu tür durumlarda bir maddenin iptali istemi kendiliğinden reddedilmiş sayılmaktadır. İptal isteminin aleyhinde oy kullanan yargıçlara göre, diğer hususlar yanında, yasal kesinlik prensibi bir dini cemaatten ayrılan kişinin onun ismini kullanmasına izin verilmemesini gerektirmektedir. Ayrıca, ayrılanlar cemaat tüzel kişiliğine ait malvarlığının bir kısmı üzerinde hak iddia edemezler. İtiraza konu olan
hükmün anayasal olmadığını düşünen yargıçlar ise, bu hükmün dini cemaatlerin iç organizasyonunu ilgilendiren meseleleri düzenlemeyi amaçladığını, dolayısıyla cemaatlerin özerkliklerini ihlal ettiğini belirtmişlerdir. Ayrıca, bu yargıçlara göre, iptali istenen madde, mevcut anlaşmazlıklara uygulandığında, bölünmüş bir dini topluluktaki gruplardan birini korumuş ve bu yüzden hoşgörünün muhafaza edilmesi amacına hizmet etmek bir yana bu amacı örselemiştir.
Dolayısıyla iptali istenen hüküm Sözleşme’nin 9.maddesini ihlal etmiştir.
HUKUKİ BOYUT
I. SÖZLEŞMENİN 9.MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
64. Başvurucu kuruluş, yetkililerin Müslüman topluluğun Ekim 1997 konferansını rakip liderliklerden birisini desteklemek ve Bay Gencev’i görevden
uzaklaştırmak amacıyla organize ve manipüle ettiklerinden, böylece Müslüman cemaatin iç işlerine keyfi bir şekilde müdahalede bulunduklarından şikayetçi olmuştur.
65. Mahkeme, yukarıdaki şikayetlerin Sözleşme’nin 9.maddesi kapsamına
girdiğini düşünmektedir. Bu madde şu şekildedir:
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din
veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça
veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin,
192 . Zühtü Arslan
kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.”
…
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. 9.Maddenin Uygulanabilirliği
73. Mahkeme’nin içtihat hukukuna uygun olarak din özgürlüğü, öncelikle
bireyin vicdanı ile ilgili bir mesele olsa da, aynı zamanda, diğer hususlar yanında,
kişinin yalnız başına ve özel olarak ya da başkalarıyla birlikte, kamusal olarak
ve inançlarını paylaştığı kişilerin oluşturduğu çevre içinde dinini açığa vurma
özgürlüğünü de ifade etmektedir. Cemaat yaşamına katılma, bir kişinin dinini açığa vurmasıdır ve bu Sözleşme’nin 9.maddesi tarafından korunmaktadır.
9.madde altındaki din özgürlüğü, dernekleri haksız devlet müdahaleleri karşısında koruyan 11.madde ışığında yorumlandığında, bir cemaatin devletin keyfi müdahalesinden uzak şekilde, barış içinde işlevini yerine getirmesine izin
verilmesi yönündeki beklentiyi de ihtiva etmektedir (bkz. Hasan and Chaush v.
Bulgaria [GC], no. 30985/96, § 62, ECHR 2000-XI).
74. Başvuru sahibi kuruluş, Şubat 1995 ve Ekim 1997 tarihleri arasında
Bulgaristan’daki Müslüman cemaati temsil eden ve yöneten resmi bir organdı.
Başvurucu, Devletin kuruluşa ve cemaat liderliğine yönelik keyfi olduğu ileri
sürülen müdahalesi hakkında şikayetçi olmuştur. Böylesi bir dini organ, bağlıları adına, Sözleşme’nin 9.maddesi tarafından garanti edilen hakları kullanabilir (bkz, Cha’are Shalom Ve Tsedek v. France [GC], no. 27417/95, § 72, ECHR
2000-VII).
75. Dolayısıyla, başvurucu kuruluşun şikayetleri bu davada uygulanabilir
olan Sözleşme’nin 9.maddesi kapsamına girmektedir.
2. 9.Maddeye Uygunluk
(a) Müdahalenin bulunup bulunmadığı
Mahkeme’nin içtihatlarına göre, bölünmüş bir dini cemaat içinde belli
bir lideri ya da grubu destekleyen veya cemaati ya da onun bir bölümünü kendi
iradesine karşın tek bir liderliğe tabi olmaya zorlayan devlet müdahaleleri din
özgürlüğünü ihlal edecektir (bkz. Serif v. Greece, no. 38178/97, §§ 49, 52 ve 53,
ECHR 1999-IX ve yukarıda zikredilen Hasan and Chaush v. Bulgaria, § 78).
77. Mevcut dava, Ekim 1997’de Bulgar Müslüman cemaatin liderliğinin de76.
Din Özgürlüğü
. 193
ğiştirilmesi ve sonrasındaki yargısal işlemlere ilişkindir. Tartışmaya konu olan
temel mesele, bu hadiselerin yasal olmayan bir devlet baskısının ya da cemaat tarafından serbestçe belirlenen bir liderlik değişiminin sunucu olup olmadığıdır.
78. Dava konusu liderlik değişimine, başvurucu kuruluşun temsilcilerinin
de katıldığı bir ortak komitece belirlenen kurallara göre iki rakip lider arasında yapılan anlaşma uyarınca toplanan birleşme şûrası tarafından Ekim 1997’de
karar verilmiştir (bkz. yukarıdaki 31-33. paragraflar). Din İşleri Müdürlüğü ve
yerel yetkililer de iki grubu birleşmeye teşvik ederek, Ekim 1997 şürasının organizasyonunda aktif görev alarak ve şüranın seçtiği liderliği Bulgaristandaki
Müslüman toplumun tek temsilcisi olarak kaydederek sürece katılmışlar (bkz.
yukarıda paragraf 28-30, 34 ve 37).
79. Hükümet, yetkililerin sadece rakip iki grup arasında arabuluculuk yaptıklarını ve dini hoşgörüyü ve inanç grupları arasında barışçıl ilişkileri temin
etmek şeklindeki anayasal görevleri gereğince birleşme sürecine yardımcı olduklarını ileri sürmüştür
80. Mahkeme, devletin böyle bir görevinin olduğu ve bu görevin ifasının arabuluculuk yapmayı gerektirebileceği görüşüne katılmaktadır. İnanç grupları arasında tarafsız arabuluculuk, her ne kadar Devlet görevlilerinin böylesine hassas
bir alanda dikkatli olmasını gerektirse de, prensip olarak inanan insanların Sözleşme’nin 9.maddesinde korunan haklarına müdahale teşkil etmeyecektir.
81. Mamafih, Mahkeme 1997’deki birleşme sürecinin, hükümet değişikliklerinin ardından dini liderleri değiştirmek için hızlı devlet müdahalesinin yaşandığı ve rakip liderliklerden birine yasal tanımanın sağlandığı 1992 ve 1995
yıllarındaki olayların perde arkasına tepki olarak ortaya çıktığını belirtmektedir
(bkz. yukarıda paragraf 8-20 ve 27). Uygulamada geçerli olan ilgili kanunun,
belli bir dine mensup olan ve cemaatin organizasyonuna katılmak isteyen tüm
inananlardan, başka liderleri destekleyenlerin bağımsız bir organizyon oluşturma ve cemaatin malvarlığı üzerinde tasarruf hakkına sahip olma olasılığını dışlayarak, tek bir kuruluş kurmasını istemiş olması -ve hala istiyor olmasıoldukça önemlidir (bkz. paragraf 17, 23, 40, 53-63). Bu şekliyle kanun, dini liderlere inananları kendi önderlikleri altında “birleştirme”yi taahhüt ederek zamanın hükümetlerince tanınmak için birbirleriyle yarışmaktan başka bir seçenek bırakmamıştır.
82. Bu arka plan ışığında 1997’de yeni Hükümet’in bölünmüş Müslüman cemaati birleştirme çağrısında bulunmuş olduğu gerçeği, özel bir öneme sahiptir.
83. Mahkeme, başvurucu kuruluşun Ekim 1997 şûrasına delege seçiminde
bir çok yerel birimin belediye başkanlarının ve siyasi figürlerin yakın bir şekilde
194 . Zühtü Arslan
müdahil olduğu yönündeki iddiasının inanılmaz görünmediğini düşünmektedir.
84. Ayrıca, Din İşleri Müdürlüğü’nün ilk müdahalesi birleşme şürasının hazırlıklarına yardımcı olmaya yönelik tarafsız bir aracılık olarak görülse bile,
başvurucu kuruluşun liderlerinin çekilmeye karar vermelerine rağmen Müdürlüğün “birleşme” konusundaki ısrarına devam ettiği anda durum değişmiştir.
Bay Gencev’in ve onun başkanı olduğu kuruluşun çekilip çekilmemesi gerektiğine karar vermek devletin işi değildir. Müdürlük, birleşme çabalarının başarısızlıkla sonuçlandığını belirtebilir ve eğer ilgili taraflar isterlerse arabulucuk
yoluyla kendilerine yardımcı olmaya devam etmeye hazır olduğunu açıklayabilirdi. Oysa bunun yerine, Ekim 1997 konferansında seçilen liderler Müslüman
cemaatin tek meşru liderliği statüsünü elde etmişler ve bunun sonucunda başvurucu kuruluş dini cemaatin en azından bir bölümünü artık temsil edemez
ve cemaatin bu bölümünün iradesine göre işlerini ve malvarlığını yönetemez
hale gelmiştir (bkz. yukarıda paragraf 31-40).
85. Bu nedenle Mahkeme, ilgili kanun, uygulama ve yetkililerin 1997’deki
eylemlerinin bölünmüş bir cemaati, rakip liderliklerden birinin iradesine karşın, tek bir liderliğe sahip olmaya zorlayıcı yönde etkide bulunduklarını dikkate alarak, başvurucu kuruluşun Sözleşme’nin 9.maddesi tarafından güvenceye
alınan haklarına yönelik bir müdahalenin var olduğuna hükmetmiştir.
86. Bu tür bir müdahale, şayet kanunla öngörülmemişse ve meşru bir amaca matuf olarak demokratik toplumda gerekli değilse, 9.maddenin ihlali anlamına gelmektedir.
(b) Müdahalenin kanun tarafından öngörülüp öngörülmediği
87. Hükümet’in Müslüman cemaatteki liderlik değişiminin tesciline dair kararı, Dini Cemaatler Kanunu’nun 6. ve 16. maddelerine dayanmaktaydı (bkz.
paragraf 53).
88. Hasan ve Chaush/Bulgaristan davasında Mahkeme, 1995-1997 yıllarında
Müslüman cemaatin iç organizasyonuna yapılan müdahalenin, keyfi olması ve
yürütmeye sınırsız takdir yetkisi veren, kanunun açıklığı ve öngörülebilirliği
şartlarını karşılamayan yasal hükümlere dayanmış olması nedeniyle “kanunen
öngörülmüş” olmadığına hükmetmişti.
89. Her ne kadar mevcut davada da aynı hükümler uygulanmışsa da, Mahkeme yetkililerin yaklaşımında dikkate değer farklılıkların bulunduğunu gözlemlemektedir. 1997’de yetkililer uygulanabilir kanun gereği sahip oldukları sınırsız takdir yetkisini kullanmamışlar ve rakip grupların Müslüman cemaatin
mevcut tüzüğünden ayrılarak bir anlaşma yapmak suretiyle koydukları kendi
Din Özgürlüğü
. 195
kuralları temelinde hareket etmişlerdir (bkz. yukarıda paragraf 31 ve 46).
90. Bu özel şartlar altında, Mahkeme, başvurucu kuruluşun iddialarının
özünü Müslüman cemaatin iç işlerine yapılan devlet müdahalesinin meşruiyetten yoksun olduğu argümanının oluşturduğunu dikkate alarak, bu müdahalenin kanuniliği hakkında karar vermeye gerek olmadığını düşünmektedir.
(c) Müdahalenin meşru bir amaca yönelik olup olmadığı
91. Başvurucu kuruluş, yetkililerin amacının Bay Gencev’i ve başkanı olduğu
liderliği görevden uzaklaştırmak olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet ise Müslüman cemaatteki kavgayı çözmeye yardımcı olmayı ve geçmişteki yasal olmayan
devlet müdahalelerinin sonuçlarını düzeltmeyi amaçladıklarını belirtmiştir.
92. Mahkeme, yetkililerin genel kaygısının yasallığı yeniden tesis etme ve
1995’de Bay Hasan’ın ve onun başkanlık yaptığı liderliğin keyfi şekilde uzaklaştırılması işlemini düzeltme olduğunu kabul etmektedir. Bu açıdan bakıldığında,
Müslüman cemaatin iç organizasyonuna yapılan müdahalenin kamu düzenini ve
başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma amacıyla yapıldığı görülmektedir.
(d) Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı
93. Mahkeme, dini cemaatlerin özerk varlıklarının demokratik bir toplumdaki çoğulculuk için kaçınılmaz olduğunu hatırlatmaktadır. Demokratik toplumda birarada bulunan farklı dinler ve dini grupların menfaatlerini uzlaştırmak için Devlet’in girişimde bulunması gerekli olabilir, ancak Devletin düzenleyici yetkisini kullanırken ve farklı dinler, mezhepler ve inançlarla ilişkiye girerken nötr ve tarafsız olma ödevi vardır. Buradaki mesele, çoğulculuğun ve temel özelliklerinden birisi bir ülkenin problemlerini usandırıcı oldukları zaman
bile diyalog yoluyla çözümleme imkanını sunması olan demokrasinin düzenli
işleyişini muhafaza etmektir (see Kokkinakis v. Greece, 25 Mayıs 1993, Series A
no. 260-A, s.18, § 33, Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova, no.
45701/99, § 123 ECHR 2001-XII, ve Hasan and Chaush v. Bulgaria, § 78).
94. Mevcut davada ilgili kanun, uygulama ve yetkililerin 1997’deki eylemleri
bölünmüş bir cemaati, rakip liderliklerden birinin iradesine karşın, tek bir liderliğe sahip olmaya zorlayıcı yönde etkide bulunmuşlardır (bkz. paragraf 85).
95. Sonuçta, liderlerden biri desteklenmiş ve diğeri dışlanarak cemaatin kendisini destekleyen bölümünün işlerini ve mal varlıklarını özerk bir şekilde yönetmeye devam etme imkanından mahrum bırakılmıştır (bkz. paragraf 84).
96. Devletlerin özellikle hassas bir alan olan dini cemaatlerle ilişkilerinde
geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları doğrudur (bkz. Cha’are Shalom Ve Tse-
196 . Zühtü Arslan
dek v. France, § 84). Ancak, Mahkeme demokratik toplumlarda devletin prensip olarak dini cemaatleri birleşik bir liderlik altında toplamak ya da bu şekilde
kalmalarını sağlamak için tedbirler alma durumunda olmadığını hatırlatır. Dini
gruplar arasında ya da bu grupların kendi içinde anlaşmazlığın ortaya çıktığı durumlarda yetkililerin rolü, çoğulculuğu elimine ederek gerilimin nedenini
ortadan kaldırmak değil, fakat rakip grupların birbirini tolere etmesini sağlamaktır. Mahkeme’nin yukarıda belirttiği gibi, bölünmüş bir dini cemaatin belli
bir liderini destekleyen veya cemaati ya da bir bölümünü kendi iradesine rağmen tek bir liderlik altına girmeye zorlayan devlet müdahaleleri din özgürlüğünün ihlalini oluşturacaktır (bkz. Serif v. Greece, §§ 49, 52 ve 53, ve Hasan and
Chaush v. Bulgaria, § 78).
97. Hükümet, mevcut olayda kanuniliği yeniden tesis etme ve adaletsizlikleri düzeltme amaçlarının, bölünmüş cemaati tek bir liderlik altında toplanmaya zorlamadan, neden başka yollarla gerçekleşemediğini belirtmemiştir. Bu bakımdan, 1997’deki “birleşme” sürecine rağmen, dini cemaat içindeki çatışmanın devam etmesi anlamlıdır (bkz. paragraf 49 ve 50).
98. Özetle, Mahkeme Bulgar yetkililerin Sözleşme’nin 9.maddesi 2.paragrafının kendilerine verdiği takdir yetkisinin sınırlarını aştığını düşünmektedir.
99. Dolayısıyla, 1997 yılında başvurucu kuruluşun Sözleşmenin 9.maddesi kapsamındaki haklarına yapılan müdahale, kamu düzenini veya başkalarının
hak ve özgürlüklerini korumak için demokratik bir toplumda gerekli değildir
ve bu nedenle söz konusu maddeye aykırıdır.
...
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,
1. Sözleşme’nin 9.maddesinin ihlalinin bulunduğuna;
2. Sözleşme’nin 13.maddesinin ihlalinin bulunmadığına;
3. Sözleşme’nin 6. ve 14. maddeleri kapsamında ileri sürülen şikayetlerin
ayrıca incelenmesine gerek olmadığına;
4. (a) Davalı Devletin kuruluşun temsilcisi olan Bay N. Gandzhev’e, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme günündeki kur üzerinden
Bulgar levasına çevrilecek olan aşağıda belirtilen miktardaki parayı ödemesine;
(i) EUR 5,000 (beş bin euro) manevi tazminat;
(ii) EUR 5,000 (beş bin euro) masraf ve harcamalar;
(iii) yukarıdaki miktarlardan alınabilecek tüm vergiler;
(b) yukarıda belirtilen üç aylık dönemin sona ermesinden ödeme zama-
Din Özgürlüğü
. 197
nına kadar belirtilen miktarlara Avrupa Merkez Bankası’nın kredi oranlarına
eşit olacak şekilde basit faiz + yüzde üç şeklinde gecikme bedeli ödenmesine;
5. Başvurucunun diğer tazminat taleplerinin reddine,
karar vermiştir.
Søren NIELSEN
Yazı İşleri Müdürü
CHRISTOS ROZAKIS
Başkan
198 . Zühtü Arslan
KAYNAKÇA
Adams, A.M. ve C.J.Emmerich, Din ve Özgürlük: ABD’de Dini Özgürlüğün Anayasal
Tarihçesi, çev. L. Boyacı, (İstanbul:Kızılelma Yayıncılık, t.y.).
Ahmed, Leila, Women and Gender in Islam: Historical Roots of a Modern Debate, (New
Haven: Yale University Press, 1992).
Akıllıoğlu, Tekin, “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukukta Yeri ve Değeri”, İHMD, C.1, S. 2-3 (Mayıs-Eylül 1991).
Akıllıoğlu, Tekin, İnsan Hakları -I, (Ankara: A. Ü. SBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları, 1995).
Aliefendioğlu, Yılmaz, Anayasa Yargısı, (Ankara: Yetkin Yayınları, 1997).
Altıparmak, Kerem ve Onur Karahanoğulları, “Pyrrhus Zaferi: Leyla Şahin/
Türkiye, AİHM/Hukuk, Düzenleyici İşlem/Kanun”, Hukuk ve Adalet, Sayı 3
(Temmuz-Eylül 2004): 249-275.
Arslan, Zühtü (der.), ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, (Ankara: LDT ve Avrupa Komisyonu, 2003).
Arslan, Zühtü, Anayasa Teorisi, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2005).
Aybay, Rona, “Türk Hukukuna Göre Uluslararası Antlaşmalarla Kanunlar Arasındaki Altlık-Üstlük İlişkisi”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdari Yargının
Dünyada Bugünkü Yeri, (Ankara, 10-14 Mayıs 1993).
Batum, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türkiye, (İstanbul: Kavram, 1996).
Batum, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri,
(İstanbul: İ. Ü. Basımevi, 1993).
Bradney, Anthony & Fiona Cownie, Living Without Law: An Ethnography of Quaker Decision-Making, Dispute Avoidance and Dispute Resolution, (Aldershot: Ashgate, 2000).
Bradney, Anthony, Religions, Rights and Laws, (Leicester: Leicester University Press,
1993).
Buergenthal, T., “The Domestic Status of the European Convention on Human
Rights: A Second Look”, Journal of International Commission of Jurists, 7 (1966):
55-96.
Carullah, Musa, Hatun, 3.Baskı, y.h.: M.Görmez, (Ankara: Kitabiyat, 2001).
Commission for Racial Equality, Law, Blasphemy and The Multi-faith Society, (London, 1990).
Dworkin, Ronald, Law’s Empire, (London: Fontana Press, 1986).
Din Özgürlüğü
. 199
Elias, Sir Patrick ve Jason Coppel, “Freedom of Expression and Freedom of Religion: Some Thoughts on the Glenn Hoddle Case”, Jack Beatson ve Yvonne Cripps (eds.), Freedom of Expression and Freedom of Information: Essays in Honour of Sir David Williams, (Oxford: Oxford University Press, 2000), içinde
ss.51-61.
Erdoğan, Mustafa, Anayasa ve Özgürlük, (Ankara: Yetkin Yayınları, 2002).
Etzioni, Emitai, “Europe’s Dilemma”, International Herald Tribune, 01/02/2004.
Evans, Carolyn, Freedom of Religion Under the European Convention on Human Rights,
(Oxford: Oxford University Press, 2001).
Evans, Malcolm D., Religious Liberty and International Law in Europe, (Cambridge:
Cambridge University Press, 1997).
Fawcett, J. E. S., The Application of The European Convention on Human Rights, Second Edition, (Oxford: Clarendon Press, 1987).
Gemalmaz, M. Semih (der.), Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Kararları, Cilt 3, (İstanbul: İHD Yayını, 1996).
Gemalmaz, M.Semih, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Kararları, Cilt 1, (İstanbul:
İHD Yayını, 1995).
Gomien, Donna, D.Harris ve L.Zwaak, Law and Practice of the European Convention
on Human Rights, (Strasbourg: Council of Europe Publishing, 1996).
Gölcüklü, A. Feyyaz ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, 2. Baskı, (Ankara: Turhan Kitabevi, 1996).
Görmez, Mehmet, “İlahi Dinlere Göre Başörtüsü”, İslamiyat, Cilt 4, Sayı 2, (Nisan-Haziran 201), ss.19-33.
Gözübüyük, A. Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru
Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, C. 9 (1987)
Gray, John, “Monolitik Laiklik Bugünün Avrupa’sına Uymaz”, New Perspectives
Quarterly Türkiye, Cilt 6, Sayı 2 (2004).
Gündüz, Aslan, “Eroding Concept of National Sovereignty: The Turkish
Example”, Avrupa Topluluğu Araştırma Merkezi, 1/1-2 (1991): 99-154.
Gündüz, Aslan, “İnsan Hakları ile İlgili Uluslararası Sözleşmelerin Kurduğu Denetim Organları Kararlarının Hukukumuza Etkileri”, İnsan Hakları ve Yargı (Sorunlar ve Çözümler), (Ankara: Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 1998).
Harris, D.J., M. O’Boyle ve C.Warbick, Law of the European Convention on Human
Rights, (London: Butterworth, 1995).
Kaboğlu, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku: İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, Genişletilmiş 4. Baskı, (İstanbul: Afa Yayınları, 1998).
Kavakçı, M.Safa, Başörtüsüz Demokrasi: Tarih İçinde Tarih, (İstanbul: Timaş Yayınları, 2004).
200 . Zühtü Arslan
Langenfeld, Christine ve Sarah Mohsen, “Germany: The Teacher Head Scarf
Case”, International Journal of Constitutional Law, 3/1 (January 2005):86-94.
Locke, John, Hoşgörü Üstüne Bir Mektup, (1685) çev. M. Yürüşen, (Ankara: Liberte Yayınları, 2004).
Ovey, Clare & Robin White, Jacobs and White, The European Convention on Human
Rights, Third Edition, (Oxford: Oxford University Press, 2002).
Öktem, Akif Emre, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, (Ankara: Liberte Yayınları, 2002).
Özdalga, Elisabeth, The Veiling Issue, Official Secularism and Popular Islam in Modern
Turkey, (Surrey: Curzon Press, 1998).
Paine, Thomas, Rights of Man, (1791), (Harmondsworth: Penguin Books, 1969).
Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, 2. Baskı, (Ankara: Turhan Kitabevi, 1989).
Robertson, A. H. ve J. G. Merrils, Human Rights in Europe: A Study of the European Convention on Human Rights, Third Edition, (Manchester: Manchester University Press, 1996).
Sağlam, Fazıl, Siyasal Partiler Hukukunun Güncel Sorunları, (İstanbul: Beta, 1999),
s. 151.
Said, Edward, Orientalism, (New York: Vintage Books, 1978).
Soysal, Mümtaz, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”,
Anayasa Yargısı, Sayı 2 (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986).
Soysal, Mümtaz, “Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, Sayı 14 (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1997).
Uygun, Oktay, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, (İstanbul: Kazancı, 1992).
Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve
Divan Kararları Işığında Sözleşme Hükümlerinin Açıklanması ve Yorumu, (Ankara:
TBMM Yayınları, 1995).
Van Dick, P. & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on
Human Rights, Third Edition, (The Hague: Kluwer Law International, 1998).
Walt, Vivienne, “Life On the Front Lines”, Time, 28 Şubat 2005.
Webster, Richard, A Brief History of Blasphemy: Liberalism, Censorship and “The Satanic Verses”, (Suffolk: The Orwell Press, 1990).
Yüzbaşıoğlu, Necmi, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk
Düzenindeki Yeri Üzerine”, İHMD, C.11, S.1 (Mayıs 1994).
Yüzbaşıoğlu, Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, (İstanbul: İ. Ü.
Basımevi, 1993).
Din Özgürlüğü
. 201
Gazete Yazıları
Berkan, İsmet, “İfade Özgürlüğünün Sınırları Genişlerken”, Radikal, 5. Şubat
2005.
Düzel, Neşe, “Türbanın şansı yok”, Erdoğan Teziç’le Röportaj, Radikal, 26 Temmuz 2004.
Düzel, Neşe, “Türbanlı Kızlar Ultramodern!...”, Tülin Bumin’le Röportaj, Radikal, 29 Aralık 2003.
Erdoğan, Mustafa, “İfade Özgürlüğü Genişliyor mu?”, Dünden Bugüne Tercüman,
07.02. 2005.
Yayla, Atilla, “Yargıtay Kararını Doğru Okumak”, Zaman, 18.02.2005.
202 . Zühtü Arslan
İNDEKS
11 Eylül, 72, 73, 92
1924 Anayasası, 157
1961 Anayasası, 156
1982 Anayasası, 22, 156
28 Şubat süreci, 73
ABD Yüksek Mahkemesi, 2,3
Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı, 2, 13
Ahmed, Leila, 93
Alman Zorunlu Askerlik Kanunu, 60
Alternatif Sivil Hizmet Kanunu, 60
Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, 2, 13
Amerikan Anayasası, 3
Anglikan Kilisesi, 51, 58
Arrowsmith testi, 35, 76, 77
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 45, 48
Atina İstinaf Mahkemesi, 104
Avrupa Birliği, 14, 23, 96
Avrupa Birliği Adalet Divanı, 77
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK),
4, 8, 13, 18, 39, 67, 74, 153
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM),
4, 6, 8, 9, 13-16, 18, 19, 22, 24, 25, 27,
28, 32, 34, 38-44, 48, 62, 67, 69-71, 78,
80, 82, 83, 91, 92, 93, 95, 113, 128,
136, 151
Avrupa Konseyi, 13, 15, 31, 59, 81, 149,
176
Avrupa Konseyi Danışma Meclisi, 31
Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi,
15, 59
Bakanlar Komitesi, 13, 14, 17, 31,59
Başörtüsü, 4, 9, 51, 72-89, 90-94, 134,
135, 138, 140-145, 147, 150-153,
1257-162, 164-178
Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair
Kanun, 157
Belçika, 19, 20, 95, 164
Belçika Medeni Kanunu, 19
Bessarabia Metropolitan Kilisesi, 69, 70
Birleşmiş Milletler, 2, 41, 113, 115
Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi, 2
Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi, 2, 24
Blasphemy, 54, 57, 58
BM Din veya İnanca Dayanan Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Bildiri,
3, 113, 115
Bulgaristan, 9, 71, 72, 180-183, 186, 188,
192-194
Bulgaristan Sosyalist Partisi, 182
Cenevre, 80, 90, 134, 135, 137, 141, 143145, 148
Cerrahpaşa Tıp Fakültesi, 82, 153, 154,
160
Church of Scientology, 35, 36
Cinsel Eğitim, 65
Cinsiyet eşitliği, 81, 83, 84, 89, 93, 158,
174, 176
Cumhuriyet, 22, 25, 53, 69, 74, 155-158,
164, 169, 171
Çador, 173
Çek Cumhuriyeti, 164
Çoğulculuk, 4, 6, 26, 33, 38, 43, 71, 72,
78, 80, 81, 87-89, 108, 130, 144-146
Dahlab, Lucia, 4, 9, 78, 81, 84, 87, 90, 93,
134, 174
Danıştay, 22, 23, 72, 153, 154, 158, 168,
169
Din Özgürlüğü
Danimarka, 28, 37, 38, 65, 72
Dayak Cezası, 65, 66
Demokrasi, 26, 37, 67, 73, 105, 158, 172, 195
Demokratik Güçler Birliği, 181
Demokratik Toplum, 4, 28, 32, 33, 34,
38, 70, 72, 82, 84, 107, 108, 129, 145,
146, 166, 172, 194-196
Liberal Demokrasi, 172
Çoğulcu Demokrasi, 172
Dewinter, Filip, 94, 95
Din İşleri Müdürlüğü, 181-190, 193, 194
Dini Eğitim, 3, 68
Dini hoşgörü, 41, 43, 115, 123, 125, 193
Doğru Yol Partisi, 157
Dostane Çözüm, 14, 16, 17, 71
Dünya Hoşgörü Yılı, 41, 113, 115
Dünya Kiliseler Konseyi, 40, 112, 116
Düşünce özgürlüğü, 27, 136, 188
Dworkin, Ronald, 82, 92, 94
Eğitim hakkı, 37, 47, 69
Eşitlik, 80, 88, 148, 156, 158, 159, 176
Etzioni, Emitai, 95, 96
Evanjelik Kilise, 102
Fazilet Partisi, 157
Federal Anayasa, 140, 141, 143
Fener Rum Patrikanesi, 101
Filibe, 188
Forum internum, 3, 33
Gencev, Nedim, 71, 180-187, 191, 194, 195
Girit, 99
Girit İstinaf Mahkemesi, 100, 101, 109, 111
Gray, John, 94
Haklar ve Özgürlükler Hareketi, 181
Hasan, Fikri Sali, 181-184, 186, 192, 194,
195, 196
Haskova, 188
Helenizm, 102
Helsinki Nihai Senedi, 3
Hıristiyan Doğu Ortodoks Kilisesi, 100-103
. 203
Hıristiyanlık, 40, 54-56, 66, 93, 94, 100, 119
Hollanda, 20, 32, 33, 124, 233, 164
Hoşgörü, 4, 5, 26, 41, 43, 55, 56, 58, 78,
80, 113, 118, 122, 130, 139, 145, 148,
159, 171, 187, 188, 191
Hoşgörü Kanunu, 58
Hukuk Devleti, 155
İfade özgürlüğü, 3, 25, 115
İkinci Dünya Savaşı, 2
İkinci Vatikan Konsülü, 116
İncil, 43, 60, 67, 69, 103, 126
İngiltere, 18, 21, 32, 34, 36, 52, 56, 58, 62,
73, 76, 94, 164
İnsan hakları, 5, 38, 121
İnsan Hakları Gündemi Derneği, 23, 24
İran, 88, 173
İrlanda, 9, 18, 21, 34, 35, 114, 126, 127,
130, 131, 132
İrlanda İnanç Merkezi, 126, 127
İskoçya, 65
İslam, 55, 79, 83, 84, 92-95, 134, 143,
144, 148, 156-159, 167, 172, 177
İspanya, 20, 133, 165
İstanbul İdare Mahkemesi, 82, 154, 155
İstanbul Üniversitesi, 82, 83, 86, 153,
154, 160, 161, 162, 167, 168, 169,
170, 173, 177, 178
İstanbul Üniversitesi Rektörü, 153, 161, 168
İsveç Kilisesi, 66
İsveç, 32, 34, 35, 66, 164
İsviçre, 9, 20, 72, 78, 81, 90, 133, 134,
142, 143, 144, 164, 174
İsviçre Federal Mahkemesi, 80, 93
Kalaç, Faruk, 47-51, 166
Kanunilik, 83, 84, 163
Kokkinakis, Minos, 9, 32, 34, 39-43, 99,
100, 106, 107, 109-111,113, 116, 136,
145-147, 166, 174, 175, 195
Komünizm, 36, 105
Kuran, 79, 80, 93, 134, 136, 148, 172, 174
204 . Zühtü Arslan
Kuzey İrlanda, 22, 34, 35
Laiklik, 6, 7, 8, 26, 27, 46, 50, 51, 79, 88,
89,95, 139, 143, 156, 158, 159, 170174, 176, 177
Laiklik Komisyonu, 164
Lasithi Ceza Mahkemesi, 99, 109
Leyla Şahin, 81, 82, 84, 86-93, 95, 151
Locke, John, 5
McCarthyizm, 73
Medeni Kanun, 115, 156
Merkel, Angela, 95
Militan Laiklik, 7, 8, 94
Milli Eğitim Bakanlığı, 157
Moldova, 6, 69, 70, 195
Moldova Metropolitan Kilisesi, 70
Mona Lisa, 95, 96
Monolitik Laiklik, 94
Murphy, Roy, 9, 126
Ortodoks Kilisesi, 39, 70, 98, 100-104, 119
Osmanlı İmparatorluğu, 157
Öğrenci Disiplin Yönetmeliği, 154, 162
Paine, Thomas, 4, 5
Panizza, Oskar, 55
Paris Şartı, 3
Paskalya, 127
Proselitizm, 9, 39-43, 45, 80, 99-119, 122125, 140, 148, 174
Quakerlar, 58
Rahibe Teresa, 56
Refah Partisi, 84, 157, 173, 174, 176, 177
Resmi Gazete, 38, 158, 059, 162, 163, 169
Robert, Petit, 117, 118
Romanya, 70
Rusçuk, 188
Rusya, 13, 73
Rüstü, Salman, 54
San Marino, 69, 166
Sekülerizm, 94, 139
Sih, 52, 62, 63, 64
Siyasal tarafsızlık, 6, 8, 42, 43, 87, 88
Sofya, 180, 181, 188
Şapka İktisâsı Hakkında Kanun, 157
Şeytan Ayetleri, 54
Tarafsızlık, 4, 27, 66, 70, 80, 86, 87, 88,
123, 131, 132, 138, 139, 140, 171,
173, 180
Temel haklar, 20, 23, 28, 59, 72, 91, 96
Tevhid-i Tedrisat Kanunu, 38
Türk Ceza Kanunu, 25
Türk Silahlı Kuvvetleri, 46
Türkiye, 7, 8, 9, 15, 19, 27, 31, 32, 38,
45, 48, 49, 50, 72-74, 78, 80, 82-91,
95, 151, 155-157, 159, 160, 170-174,
176, 177
Uludağ Üniversitesi, 155, 171
Valéry, Paul, 119
Vicdani Retçilik, 59, 62, 99
Vlaams Belang, 95
Yahudi Soykırımı (Holocaust), 37
Yargıç Foighel, 41, 124
Yargıç Jambrek, 68
Yargıç Loizou, 41, 124
Yargıç Mertens, 42
Yargıç Pettiti, 41, 113
Yargıç Thór Vılhjálmsson, 69
Yargıç Valticos, 40, 41, 117
Yargıç Van Dick, 44
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 7, 22, 24-28
Yehova Şahitleri, 5, 60, 67, 69, 70, 71,
100, 104-106, 108
Yunanistan, 5, 9, 20, 34, 39, 43, 48, 61,
67, 69-71, 99-102, 105, 107, 113, 114,
124, 125, 133
Yüksek Askeri Şûra (YAŞ), 48, 50, 51
Yüksek Diyanet Konseyi, 180, 181, 186, 187
Yükseköğretim Kanunu, 158, 163
Yükseköğretim Kurulu, 158, 172
Zorunlu Askerlik, 58-61
Din Özgürlüğü
. 205
Liberal Düşünce Topluluğu’nun amacı, çağdaş medeniyetin temelinde yatan fikri
geleneklerin Türkiye’de tanıtılmasını temin etmek; piyasa ekonomisi, etik, özgürlük, insan hakları, adalet, barış, eşitlik, hoşgörü, hürriyetçi demokrasi gibi, insanların güven, düzen ve refah içerisinde yaşamasını sağlayan değerlerin ve kurumların
anlaşılmasına ve benimsenmesine yardımcı olacak çalışmalar yapmak; vatandaşlarımızın düşünme ve muhakeme kabiliyetlerini geliştirmek için başvurabilecekleri
fikrî, felsefî, emprik kaynakların oluşumuna katkıda bulunmak; dernek amaçlarına
uygun araştırma ve inceleme faaliyetlerinde bulunan kimselere maddî ve manevî
destek sağlamak ve buna benzer faaliyetlerde bulunmaktır. Topluluk, ayrıca bu
doğrultuda Türkiye’nin temel problemlerine liberal ilkelerle bağdaşan çözüm
yolları bulmayı ve kamu politikasının oluşturulmasında etkili ve yetkili odakları
bilgilendirmeyi hedeflemektedir.
Liberal Düşünce Topluluğu, aktif politikayla ilgilenmemektedir. Partilere karşı
bağımsızdır. Bir fikir grubu olarak faaliyet göstermektedir.
The objectives of the Association for Liberal Thinking as a non-profit, nongovernmental organization are to introduce to Turkish public the richness of
the intellectual tradition that lay at the heart of the liberal democratic civilization;
to engage in activities that promote understanding and acceptance of values
like liberty, justice, peace, human rights, the rule of law, tolerance; to encourage
development of academic researches on liberal themes; and to contribute to
finding effective solutions to Turkey’s political and economic problems within
the liberal thought.
ALT does not involve in day-to-day politics and have no direct links with any
political party or movement. Instead, as an independent intellectual grouping,
it aims to set and influence broader political debates so as to contribute to the
liberalization of Turkey in economic and political fields.
206 . Zühtü Arslan
“Dinlerarası İlişkiler: Seküler ve Demokratik bir Sistemde
Barış İçinde Birarada Varoluş Arayışı” Konulu Proje Hakkında
Liberal Düşünce Topluluğu, 2004 yılında, Avrupa Birliği Komisyonu Türkiye Delegasyonu’nun katkılarıyla “Dinlerarası İlişkiler: Seküler ve Demokratik bir Sistemde Barış İçinde Birarada Varoluş Arayışı” başlıklı bir proje yürütmüştür.
Bu proje, Türkiye’deki çeşitli inanç gruplarının barış içinde bir arada yaşamasının
önündeki engellerin soruşturulması, taleplerinin belirlenmesi, ilgili mevzuatın insan hakları ve demokrasi ilkeleri ışığında ele alınması ve bu alanda yapılması gerekenlerin tespitinin yanında; söz konusu grupların birbirlerinin taleplerine nasıl
baktıklarının ve birbirlerinden neler beklediklerinin de karşılıklı olarak anlaşılmasını amaçlamaktadır.
Proje Faaliyetleri:
i. İki kapalı tartışma/çalışma toplantısı:
Birinci toplantıda amaç, farklı din ve inanç gruplarına ait temsilcilerden veya
bireylerden kendi sorunlarını, nasıl bir ortamda yaşamak istediklerini, başkalarının onlara ve onların diğer inanç gruplarına nasıl baktıklarını ve neler beklediklerini ifade etmelerini sağlamak ve bu konuda gerekli tespitleri yapmaktır.
İkinci toplantıda ise, Türkiye’de dinî özgürlüklerin geliştirilmesi, sözü edilen
mevcut sorunların çözülmesi için hem devletin hem de ilgili tarafların yapması gerekenlerin konuşulması; ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ilgili içtihatları ile Avrupa Birliği ülkelerinin uygulamalarının değerlendirilmesi amaçlanmıştır.
ii. Türkiye’de Din Özgürlüğü Raporu’nun hazırlanması ve yayınlanması.
iii. Her toplantı sonrası bir açıklamanın yayınlanması.
iv. Üç kitap yayını
a. Dinî özgürlük, sivil toplum, çeşitlilik ve çoğulculuk gibi konular hakkında daha
önce Türkçe’de yayınlanan makalelerin derlemesib. Dinî özgürlük üzerine bir referans kitap tercümesi.
c. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ilgili kararlarından bir seçme ve kararların yorumu.
Din Özgürlüğü
. 207
About the Project “Interreligious Affairs: Search for A Peaceful Coexistence
in a Secular and Democratic System”
Association for Liberal Thinking has conducted a project titled “Interreligious Affairs:
Search for A Peaceful Coexistence in a Secular and Democratic System” with the
contributions of the Delegation of the European Commission to Turkey in 2004.
The objective of the project is to support for measures to combat discrimination
and to preserve and respect cultural diversity so as to live in a peaceful society
within a secular and democratic system. For this, the project has tried to search
ways for a peaceful coexistence of specifically people believing in different
religions. And the project is set out to preserve and respect cultural diversity in
a civil society. Additionally, the project activities are outlined to strengthen the
capacity and representation of disadvantaged religious communities. An overall
aim of the project has been the promotion of religious freedom, of pluralism and
a democratic society which is a must condition to live in peace in a diverse world.
The tolerance spread among the people, by means of the project activities, would
contribute to peaceful coexistence within a secular and democratic society.
The Project Activities covered:
i. Two workshops:
First workshop included general sessions where parts come together to
-express their problems
-explain how they see other part(s) describe the environment they themselves
want to live in
-explain what others should do to let them to live as they wish to.
-try to reach an agreement to make use of the same intellectual resources and
concentrate on specific issues to be dealt with in the second workshop
Second workshop was held to work for resolution. The sessions were to
-disclose sacrifices parts are ready to make peaceful coexistence
-count sacrifices they think others should do to help peaceful coexistence
-search a meaningful and operational definition of secularism
-discuss positives and negatives of Turkish style of secularism in theory and
practice
-make a role distribution in which each side will imitate to take the place of other
part to see its problems from inner
-look in to the decisions of the ECHR and the implications in the EU countries
as to broaden the religious freedom
-search a legal and sociological framework for a peaceful religious organization
208 . Zühtü Arslan
ii. An Exclusive Report of Religious Freedom: A report was to be produced and
published which had been drafted by moderator(s), which included objective and
non-partisan evaluations about every possible aspect of the wider problem.
iii. To prepare and announce a declaration at the end of each workshop.
iv. 3 Books were published:
a. A collection of essays on religious affairs; civil society, diversity, and pluralism:
To provide theoretical information on the fundamental principles, values, and
institutions.
b. A reference book on religious toleration (translation)
c. A collection of decisions of ECHR and/or interpretations on them. This
volume is published to inspire the implications in Turkey with the ones in
democratic countries.
Proje hakkında ayrıntılı bilgi için:
For further information about the project:
Liberal Düşünce Topluluğu
Association for Liberal Thinking
GMK Bulvarı No: 108/17
Maltepe, 06570 Ankara, Türkiye
Tel: ++ 90 312 2308703 – 2316069
Fax: ++ 90 312 2308003
E-mail: [email protected]
Web: www.liberal.org.tr
Avrupa Birliği Komisyonu Türkiye Delegasyonu
Delegation of the European Commission to Turkey
Uğur Mumcu Cad. 88,
Gaziosmanpaşa 06700, Ankara
Tel: ++90 312 459 87 00
Fax: ++ 90 312 446 67 37
E-mail: [email protected]
Web: http://www.deltur.cec.eu.int