TMSF`nin Rolü

TMSF'NİN ROLÜ: TÜRKİYE’DE VARLIK YÖNETİM KURULUŞLARININ
HUKUKİ VE İKTİSADİ ANALİZİ
Şahin ARDIYOK∗
24 Ocak 1980’de alınan kararlar ve 1982 Anayasa’nın ekonomik düzene ilişkin
hükümleri, Türkiye’nin serbest piyasa ekonomik modeline geçişinin altyapısını
oluşturmaktadır. Bu modelin temellerinden birisi, kar maksimizasyonuna dayalı bireysel
menfaat elde etme motivasyonunun toplumsal refahın artırılmasında kullanılacak başat
mekanizma olmasıdır. Bununla bağlantılı olarak, piyasadaki tüm teşebbüslerin aynı
motivasyonu taşıması benimsenen prensiplerden birisidir. Amaç fonksiyonu farklı olabilen bir
aktör olarak devletin bir işletmeci gibi piyasalarda yer alması söz konusu prensibe aykırılık
oluşturmaktadır1. Bu nedenle, özelleştirme serbest piyasa ekonomisine geçişin bir parçası
olarak sayılabilir.
Türkiye, özelleştirmeye ilişkin bilgi birikimine 1980’lerin başından itibaren katkıda
bulunmuş, fakat bu uygulamada Avrupa ve Latin Amerika ülkelerine kıyasla başarısızlık söz
konusudur. Üstelik, Türkiye’nin özelleştirme performansı 1990’lı yıllarda sosyalist ekonomik
modeli benimsemiş Doğu Avrupa ülkelerinin de gerisinde kalmıştır. Bu kötü performansa
rağmen özelleştirme çabaları olanca hızıyla devam etmektedir. Bu çabalara en büyük sekteyi
vuran Anayasa ve Kanunlar değiştirilmiştir2.
Diğer taraftan, yapılan bir araştırmaya göre 1970’li yıllardan günümüze, aralarında
ABD ve Japonya’nın da yer aldığı 93 ülkedeki toplam 112 bankacılık krizi yaşanmıştır.
Küresel ekonominin bir parçası olan ve benzer sistematik sorunları yaşayan Türkiye’nin bu
sayıya katkısı olmuştur.
Ülkemizde devletin işletmecilik rolünden sıyrılmasına yönelik özelleştirme çabaların
önüne bu kez, özelleştirilecek işletme stokunun yaşanan bankacılık krizleri ile artması bir
engel olarak çıkmaya başlamıştır. Gerçekten, batan bankalar ve bunları kontrol eden gerçek
ve tüzel kişilerin iştiraklerini, bunların kamuya olan borçları nedeniyle devralan Tasarruf
Mevduat Sigorta Fonu (TMSF) Türkiye’nin sayılı holdinglerinden birisi haline gelmiştir.
Özelleştirme ile ilgili deneyimleri, yaşadığı sorunlara bulduğu çözümler ile elde eden
Türkiye’nin, benzer sancılı ve uzun süreci TMSF’nin satışları bakımından yaşaması tabi ki
arzu edilmemektedir. “Kamu yararı” etrafında düğümlenen özelleştirme ile ilgili sorunlara
kıyasla, TMSF’nin kamu borçlarını etkin bir şekilde tahsilinin önündeki en büyük engel
bankalara el konma işlemlerinin yargısal denetimi sırasında bu idari işlemlerin iptal edilmesi
halinde ortaya çıkabilecek sorunlardır.
∗
Rekabet Kurumu eski Uzmanı, Halen özel bir danışmanlık şirketinde kıdemli danışman olarak
çalışmaktadır.
1
Devletin amaç fonksiyonu konusunda detaylı bilgi için Bkz.: Becker, Gary, “A Theory of Competition
Among Pressure Groups," Quarterly Journal of Economics, Ağustos 1983.
2
Anayasa’da değişiklik yapan 13.8.1999 tarih ve 4446 Sayılı Kanun.
-1-
Bu çalışma, söz konusu olabilecek sorunları ve çözüm önerilerini ortaya koymayı
amaçlamaktadır. Bu amaca ulaşabilmek için konunun hukuki analizi, iktisadi temelleri ile
beraber yurtiçi ve yurtdışı uygulamalar dikkate alınarak sunulmaya çalışılacaktır. Bu
kapsamda çalışmanın ilk bölümünde; bankacılık sektörüne devletin müdahalesinin iktisadi
gerekçeleri incelenecek ve ikinci bölümde bu tür müdahalelerin sonuçları üzerinde
durulacaktır. Üçüncü bölüm, devlet müdahalesi sonrasında ortaya çıkan zararın giderilmesine
ayrılmıştır. Dördüncü bölümde ise, Türkiye özelinde bu zararın giderilmesine yönelik
uygulamalar tartışılacaktır. Sonuç bölümü önceki bölümlerde yapılan analizlerin
değerlendirilmesinden ibarettir.
I. BANKACILIK REGÜLASYONLARININ İKTİSADİ GEREKÇELERİ
Modern bir devletin temel görevi, hizmet ettiği toplumu iktisadi ve sosyal yönden
gelişmiş bir hale getirmektir. İktisadi bakımdan bu görev, kıt kaynakların en etkin şekilde
kullanılarak toplumsal refahın ençoklaştırılması olarak somutlaşır. Adam Smith’in Wealth of
Nation adlı eserini yayınlamasının ardından, bu görevin önemli bir kısmı “görünmez el”e
bırakılmıştır. Fakat bu mekanizmanın yetersiz kaldığı, durumu daha da kötüleştirdiği veya
piyasa aksaklığı olarak adlandırdığımız durumlarda devletin tarafsız bir organ olarak ipleri ele
alması ihtiyacı hissedilmiştir.
Devletin ortaya çıkışı ile ilgili teorilere baktığımızda, toplumun ortak menfaati için
gerekli işleri yapmak üzere oluşturulan organize bir güç olduğunu görürüz. Bu gücün
toplumsal refahın artışına yönelik olarak hangi görevleri yerine getireceği ve bunların icra
ediliş şekli demokratik hukuk devletinde yasama yoluyla belirlenir. Böylece toplumu
oluşturan bireylerin iradesi toplumsal refahın artışına yönelik politikalara yansıtılmış olur.
Devletin bir kısım faaliyetleri bireylerin hürriyetine etki etmezken, bir kısım
faaliyetleri bireylerin hareket serbestisini kısıtlayabilir. Bu konuda uygun dengeye, pozitif
bilimlerin ölçme metodolojilerine dayalı olarak yapılacak bir analiz sonucu, kısıtlamanın
getirdiği toplumsal maliyetler ile ortaya koyduğu faydanın karşılaştırılması ile ulaşılabilir.
Öte yandan, insanlık tarihi boyunca kıt kaynakların rasyonel bir şekilde dağıtılmasını
sağlayacak mekanizmalar sürekli tartışılmıştır. Demokratik olmayan rejimlerde bu konuya
ilişkin kararı vereceklerin genel olarak toplumsal refahın ençoklaştırılmasını birincil amaç
olarak benimsememeleri, kaynakların devlet eliyle keyfi bir şekilde dağıtılmasını ilk çözüm
olarak akla getirmiştir.
Adam Smith’in “The Wealth of Nation” ile beraber kaynakların dağıtılmasında
devletin minimum role sahip olduğu çözümler gündeme gelmiş, fakat bazı piyasalarda ortaya
çıkan aksaklıklar, devletin iktisadi hayatta farklı bir pozisyonda görev almasını gerekli
kılmıştır.
Çünkü, Adam Smith tarafından ortaya konan modelin en zayıf noktası,
varsayımlarının hayatın gerçeklerinden uzak olmasıdır. Bu varsayımların farklılaşması
durumunda piyasaların teoride belirtilen tarzda işleyememesi, gerekli tedbirlerin piyasa
dışında alınmaması halinde piyasa sisteminin çökmesi söz konusudur.
2
Bu türden bir çöküş 1929 buhranı ile yaşanmış, işsizlik oranı %25 ulaşırken toplam
üretim üç kat azalmıştır. Bu çöküş doğal olarak devlet müdahalesine bir çağrı olarak
algılanmıştır. Çağrıyı sistematik bir şekilde ortaya koyan İngiliz iktisatçı John Maynard
Keynes’in devletin ekonomi içindeki rolünün artırılmasına yönelik düşünceleri neticesinde
ABD’de Başkan Franklin D. Roosevelt’in önderlik ettiği ve devletin ekonomide özellikle
düzenleyici rolünün büyük ölçüde arttırıldığı “New Deal” dönemi başlamıştır. Bu yaklaşımın
Avrupa’ya yansıması ise, İkinci Dünya Savaşının asıl yıkıcı etkisinin bu kıtada yaşanmış
olmasının da katkısıyla, üretim araçlarının devletleştirilmesi şeklinde gerçekleşmiştir3.
Bugün birkaç istisna dışında tüm dünya rekabet olgusuna dayalı piyasa ekonomisini
uygulamaya çalışmaktadır. Ancak uygulama, Adam Smith’in öngördüğünden farklı olarak,
devletin bazı aktif görevler aldığı bir yerde dengeye gelmiştir.
Söz konusu denge noktasında, modern devletin ekonomi içindeki rolü piyasa
aksaklıklarının niteliği ile belirlenmektedir. Piyasa aksaklığının geçici olduğu pazarlarda, o
piyasaya özgü kalıcı kurallar çıkarılmamakta, sorunlar rekabet kurallarının uygulanması ile
giderilmektedir. Fakat piyasa aksaklığı kalıcı ise, o piyasada devletin varlığı özel kurallar ve
hatta uzman düzenleyici kurumlar ile hissedilmektedir.
I.1. Bankacılık Sektöründe Piyasa Aksaklıkları
Bankacılık sektörü, kalıcı piyasa aksaklığının söz konusu olduğu ve devletin sürekli
regülasyonuna ihtiyaç duyulan bir sektör olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ihtiyacın temel
sebebi, tam rekabet piyasalarında piyasa aktörlerinin eksiksiz bilgiye sahip olduğunu kabul
eden varsayımın çoğu piyasa için gerçekleşmemesidir.
Diğer hizmetler gibi bilgi de arz etme maliyetlerini ve ona olan talebi yansıtan satışa
konu bir üründür. Bu nedenle optimum düzeyde bilgi tam bilgi değildir. Diğer pazarlarda
olduğu gibi ürün olarak bilginin olduğu piyasalar da aksayabilir.
Tüketiciler, bilgi edinme konusunda menfaati olan bir gruptur. Fakat elde edilen
bilginin veya bunu elde etmek için katlanılan maliyetlerin adaletli bir şekilde dağıtılması çoğu
zaman mümkün olmaz. Bu yüzden birçok insan yararlandığı bilginin karşılığını ödemeye
gönüllü olmaz ve ortaya bedavacılık (free riding) ve nihayetinde karşılığı pazardan
alınamadığı için bilgi kıtlığı sorunu çıkar. Öte yandan bazı mal veya hizmetler öyle
karmaşıktır ki, bunların değerlendirilmesi veya kullanılması için mutlaka bir uzmana ihtiyaç
duyulur. Tüm bu gerekçeler nedeniyle, devletin bilgi ile ilgili piyasalara müdahale ederek
yetersiz bilgi sorununu çözmesi, tüketicinin bilgi edinme maliyetlerini düşürmesi gerekebilir4.
Bankacılık hizmetlerinde bu sorun devlet tarafından iki şekilde çözümlenir.
Birincisinde, devlet piyasa aktörlerine bazı zorunluluklar getirerek onları tüketiciye bilgi
sağlamaya mecbur tutar. İkincisi, bu aktörlerden elde ettiği bilgileri derleyip analiz ederek,
teknik bilgileri tüketicinin anlayacağı dile çevirir, gerekirse aktörleri bazı davranışları
yapmaya veya yapmamaya zorlar.
3
Gerber, David J., Law and Competition in Twentieth Century Europe, Oxford University Press, 2001.
Sunstein, Cass R. ve diğerleri¸ Administrative Law and Regulatory Policy, 5. ed., Aspen Law &
Business, 2002, s. 4-5.
4
3
Bankacılık sektörü yukarıda anlatılan bilgi asimetrisine dayalı piyasa aksaklıklarının
görüldüğü başlıca sektördür. Bu asimetri özellikle banka ile mevduatlarını değerlendirmek
üzere uzun süreli ticari ilişkiye giren müşteriler bakımından oldukça önemlidir. Müşterilerin
bankanın güvenirliğini ve ticari ilişkinin sonucunda taahhüt edilen edimlerin banka tarafından
yerine getirilip getirilemeyeceğini bilmeleri gerekir. Bu bilginin elde edilmesi için bireysel
olarak katlanılacak maliyetler çok yüksek olup, yukarıda dile getirilen bedavacılık sorununa
yol açmaktadır.
Öte yandan, topladığı tasarruflar ile kaydi para yaratarak reel yatırım ve tüketim
harcamalarının finansmanını sağlayan bankalar, makroekonomik açıdan önemli bir görevi
yerine getirmektedirler. Dolayısıyla bilgi asimetrisinin giderilmesi görevinin bireylere
bırakılması, tasarrufların bankacılık sistemine girişini azaltacak bir tercih olacaktır. Bu
nedenle, devletin bilgi asimetrisini giderici faaliyetlerde bulunması en uygun çözüm olarak
karşımızı çıkmaktadır. Devlet hem bu faaliyetinde olumlu ölçek ekonomilerinden
faydalanacak ve hem de kamu gücünü gerekirse kullanarak, bireylerin elde edemeyeceği
bilgileri elde edip değerlendirebilecektir.
Modern çağda dünyanın şahit olduğu en büyük kriz olan 1929 ekonomik buhranının
ardından, bankacılık sektörünün regülasyonu önem kazanmıştır. Ülkemizde de, 1999 ve 2000
yılında yaşanan krizler, geçmiş dönemde söz konusu regülasyonların büyük oranda
politikacıların müdahaleleri nedeniyle rasyonel bir şekilde gerçekleştirilmediğini ortaya
koymuş ve bu sektörün politik etkilerden bağımsız, yetkin düzenleyiciler tarafından
regülasyona tabi tutulması gereksinimini tüm çıplaklığıyla gözler önüne sermiştir. Bu
dönemde, söz konusu ihtiyaca cevap vermek üzere, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme
Kurulu ve Kurumu (BDDK) oluşturulmuştur. Bu kurumu kuran 4389 sayılı Bankalar
Kanunu’nun 3. maddesinde BDDK’nın yetkileri şu şekilde belirtilmiştir:
“... Kurum, tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde
çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her
türlü işlem ve uygulamaları önlemek, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını
sağlamak üzere gerekli karar ve tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü ve
yetkilidir...”
Görüldüğü gibi, bankacılık sektöründeki kalıcı piyasa aksaklığın giderilmesi için
gerekli düzenleyici yapı kurulmuştur. Düzenlemeye tabi diğer sektörlerde olduğu gibi,
BDDK’nın faaliyetleri üç kategoride değerlendirilebilir:
1. İzleme faaliyetleri.
2. Bireysel işlemler.
3. Düzenleme faaliyetleri.
Düzenleyici kurumları, Rekabet otoritelerinden ayıran en belirgin özellikleri, piyasa
aksaklığının varlığı veri olarak kabul edildiğinden, bir başka ifade ile kalıcı olduğundan o
piyasadaki aktörlerin sürekli olarak takip edilmesi ve denetlenmesidir. Oysa rekabet
otoriteleri, piyasa aksaklığı ortaya çıktıktan sonra ex-post olarak piyasaya müdahale ederler5.
5
Rekabet otoriteleri ve sektöre özel düzenleyici kurumların fonksiyonlarının karşılaştırılması
konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.: Ardıyok, Şahin, Doğal Tekeller ve Düzenleyici Kurumlar, Türkiye İçin
Düzenleyici Kurum Modeli, Rekabet Kurumu Lisansüstü Tez Serisi No. 9, 2002.
4
BDDK’nın yeminli murakıplar aracılığıyla yapmış olduğu izleme faaliyetleri bu bakımdan,
bilgi asimetrisini gidermeyi amaçlamaktadır. Bireysel işlemler ise, bu izleme faaliyetleri
neticesinde, en ağırı ilgili bankanın yönetimine el konulması ve bankacılık izninin
kaldırılması olan bir dizi, belirli bir bankaya yönelik olarak alınmış kararlardan oluşmaktadır.
Düzenleme faaliyetleri ise, kapsamdaki tüm kuruluşlara yönelik olarak hazırlanan ve piyasa
aksaklığının önüne geçmeyi amaçlayan ikincil mevzuatın hazırlanarak çıkarılmasından
oluşur.
II. REGÜLASYONLARIN İKTİSADİ SONUÇLARI VE GİDERİLMESİ
Bankacılık sektörünün düzenlemeye tabi kılınması, gerçekte bu sektördeki piyasalara
piyasa dışından bir aktörün müdahalesidir. Piyasanın kendi dinamiklerinin kullanılmadığı bu
müdahale nedeniyle, söz konusu çözüm regülasyon literatüründe en iyi ikinci çözüm (second
best solution) olarak adlandırılır. Devlet, bilgi asimetrisinin giderilmesi konusunda bankaların
müşterilerinin yerine hareket etmek durumunda olduğundan ayrıca bir asil – vekil sorunu da
(agent – principle problem) bulunmaktadır. Bu sorunların bileşik etkisi, regülasyonlar
nedeniyle bazı olumsuz sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Mevduatların
sigortalanması ve risk gerçekleştiğinde olası zararlar bu sorunların başında gelmektedir.
Yukarıda detayına girmediğimiz fakat, bankacılık sektöründe mevduatların
sigortalanmasını gerektirecek bir diğer kalıcı piyasa aksaklığı ise, eksik piyasalardır
(incomplete markets). Mal veya hizmeti sağlamanın maliyeti, tüketicilerin ödemeye razı
olacakları değerin altında olmasına rağmen alım-satımın gerçekleşmiyor, bir başka ifade ile
piyasa çalışmıyorsa o piyasaya eksik piyasa denir. Örneğin, günümüzde sigortacılık çok
gelişmiş olmasına rağmen piyasalar bireylerin yüz yüze oldukları birçok önemli risk için
yeterli güven sağlayamayabilirler. Bu nedenle, devletin eksik piyasalara özgü olarak bazı
geniş kapsamlı sigorta hizmetlerini zorunlu kılması ve hatta üstlenmesi bu tür piyasaların
çalışabilmesi için gerekli olabilir6.
Türkiye’de 1999 yılında yaşanan ve büyük yıkımlara sebep olan deprem felaketinin
ardından “zorunlu deprem sigortası” uygulamasına geçmesi bu kapsamda değerlendirilebilir.
Çünkü, bu sigortanın ihtiyari olması halinde bireylerin rasyonel ihmal (rational ignorance)
nedeniyle sigorta yaptırmayacağı, deprem riskinin gerçekleşmesi halinde bireysel zararların
ötesinde kamusal zararın doğabileceği düşünülmüştür.
Benzer şekilde, büyük buhran ile beraber bankacılık sisteminin çökmesinin ardından
ABD’de 1934 yılında, Federal Tasarruf Sigortası Kurumu (Federal Deposit Insurance
Corporation) kurulmuş ve bankalar, batmaları halinde tasarruf sahiplerinin mevduatının
güvence altına alınmasına yönelik olarak yıllık prim ödemeye başlamışlardır. Mevduatların
sigortalanması, küçük tasarrufçulara güvence ve likidite sağlamakta ve çok daha önemlisi
bankalara hücum edilmesini önlemektedir. Bankalara hücum edilmesi, mevduat sahiplerinin
tasarruflarını kaybetme korkusu ile bankalara toplu halde başvurmalarını ve paralarının geri
çekmelerini ifade eder. Hiçbir banka, tasarruf sahiplerinin tamamının veya büyük kısmının
aynı anda yapacağı para çekme talebini karşılayacak güce sahip değildir. Çünkü, işin doğası
6
Stiglitz, Joseph E., Economics of Public Sector, 3rd ed., 2000, s. 81.
5
gereği bankalar kendilerine yatırılan mevduatın çok daha fazlasının kaydi para olarak
piyasaya kredi vb. enstrümanlar aracılığıyla sunar. Sadece zorunlu olarak ayrılması gereken
karşılığı kendi bünyesinde tutarlar.
II.1. Tasarruf Mevduatının Sigortalanması
Bir bankaya yönelik yapılacak hücumun diğer bankalara da sıçraması ve bunun
sonucunda mali yapısı kuvvetli bankaları bile batırması söz konusu olabilir. Ayrıca, böyle bir
olayın ortaya çıkması piyasadaki para arzında büyük düşüşe ve önemli bir mali krize neden
olabilir. ABD’de tasarruf mevduat sigortası sisteminin benimsenmesinin ardından batan
banka sayısı oldukça azalmış ve bankalara hücuma hiç rastlanmamıştır. Tasarrufların sigorta
ile güvence altına alınmasının piyasalarda olumsuz etki doğurmaması için, güvencenin küçük
tasarruf sahiplerini koruyacak kapsamda olması ve riskli bankaların sisteme yükledikleri risk
oranında prim ödemeleri gerekir.
Türkiye’de bu ihtiyacın karşılanmasına yönelik olarak Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu
kurulmuştur. Bankalar Kanununun 15. maddesinde TMSF’nun görevleri şu şekilde
sıralanmaktadır:
“Fon, 14 üncü madde hükümlerine göre hisseleri ve/veya yönetim ve denetimi
kendisine intikal eden bankaların mali bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden
yapılandırılması ve üçüncü kişilere devri ve bu Kanun ile kendisine verilen diğer işleri
de yapmakla görevli ve yetkilidir.”
Rasyonel bir tasarruf sigorta sistemi kurulmasına yönelik olarak da aynı maddede,
BDDK tarafından yapılan denetimler sonucunda belirli bir bankanın emin bir şekilde
çalışmasını tehlikeye düşürecek nitelikte işlemlerin tespit edilmesi halinde, BDDK’ya
bankanın mevduat sigortası primlerini yükseltme veya kabul ettiği mevduatı yüzde yüz
oranına kadar karşılığa tabi tutma yetkisi tanınmıştır.
Aslında 4389 sayılı Bankalar Kanununu en önemli hükümleri Denetlemeler
Sonucunda Alınacak Tedbirler başlıklı 14. ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu başlıklı
15. maddeleridir. Mevcut sistemde, bankacılık sektörüne yönelik regülasyonları daha önce
aynı bünyede bulunan fakat daha sonra birbirinden ayrıştırılan BDDK ve TMSF
gerçekleştirmektedir.
Biçimsel anlamda BDDK önleyici ve riskleri azaltıcı, yani ex-ante nitelikte faaliyet
gösterirken, TMSF riskin gerçekleşmesinin ardından, ortaya çıkan zararların asgari düzeyde
kalmasını sağlayacak ex-post nitelikte faaliyetleri yürütmektedir. Pazara gereğinden fazla
müdahale edilmemesi ve kendi dinamikleri ile dengeye gelebilmesine yönelik olarak,
BDDK’nın bankaların TMSF’ye devrini son çare olarak kabul edildiği bir sisteme 1999
yılından sonra yapılan değişiklikler ile geçilmiştir. Burada BDDK’nın etkin denetimi ve bu
denetimleri neticesinde BDDK’nın karar organı Kurulun rasyonel kararları bu piyasadaki
aksaklıkların optimum düzeyde giderilmesi bakımından önemlidir.
İlgili kanunun öngördüğü çok geniş yetkilere, sorumlular hakkında getirilen
caydırıcılığı yüksek yaptırımlara rağmen, banka–BDDK–tasarruf sahipleri arasındaki bilgi
asimetrisinin tam olarak giderilmesi pratikte mümkün gözükmemektedir. Son olarak İmar
Bankası ile ilgili yaşananlar, kanunların öngöremediği birçok yöntemin özellikle bankaların
6
veya bunları kontrol edenlerin iştirakleri kullanılarak hayata geçirilebildiğini, kullanılan
birçok muvazaalı işlem marifetiyle TMSF’nin olası bir tasfiye halinde mevduat sigortası
nedeniyle negatife düşebileceğini bizlere göstermektedir.
Bu nedenle bankacılık sektörünün regülasyonunda etkinlik sağlanması TMSF
tarafından batan bankanın neden olduğu zararların etkin bir şekilde tazmin edilmesi ile
doğrudan bağlantılıdır. Bunun için, ilk etapta risklerle bağlantılı olarak primlerin toplanması
ardından banka mevcutlarına ve aktiflerine ulaşılması, banka aktiflerinden muvazaalı işlemler
ile kaçırılan malların tespiti ve nihayetinde bunların gerekirse piyasa değerini artıracak şekilde
rehabilite edilmesinden sonra iyi bir zamanlama ile satış değerinin maksimize edecek
rekabetçi satış yöntemleri kullanılarak satılması gerekir.
III. DEVLET BANKACILIK SEKTÖRÜNE MÜDAHALE ŞEKİLLERİ
Bankalar Kanunun Denetlemeler Sonucunda Alınacak Tedbirler başlıklı 14.
maddesi, bankanın kendi ayakları üzerinde duramaması halinde devreye girecek önlemleri
hükme bağlamaktadır. Bu tedbirlerin en hafifi ilgili bankanın uyarılarak durumu düzeltici
önlemler almasının sağlanması iken, en ağırı bankaya ve bankayı kontrol edenlerin
iştiraklerine el konulmasıdır. Bankanın kontrolünün devlete geçmesine kadar olan tedbirler
BDDK’nın kontrolünde iken, bu aşamadan sonra devreye TMSF girmektedir.
Bankalarda denetimi bilindiği gibi BDDK gerçekleştirmektedir. 14. Maddeye göre,
denetimler sırasında bankacılık ilke ve teamüllerine aykırı ve bankanın emin bir şekilde
çalışmasını tehlikeye düşürecek nitelikte işlemlerin tespit olunması halinde BDDK, vereceği
süreler içinde söz konusu işlemlerin düzeltilmesi ve tekrarlarına meydan verilmemesi için
gerekli tedbirlerin alınması için uyarıda bulunur.
BDDK tarafından istenen tedbirlerin alınmaması veya bu tür tehlikeli işlemlerin
tekrarı halinde BDDK’nın üç alternatifi bulunmaktadır:
1. Yönetim kurulu üyelerinin tamamını veya bir kısmını görevden alarak veya üye
sayısını artırarak yönetim kuruluna üye atamak,
2. Bankanın faaliyetlerini kısıtlamak,
3. Bankanın mevduat sigorta primlerini yükseltmek veya kabul ettiği mevduatı yüzde
yüz oranına kadar karşılığa tabi tutmak,
BDDK tarafından bir bankanın varlıklarının vade itibariyle taahhütlerini
karşılayamadığı veya bu durumun gerçekleşmek üzere olduğu veya likiditeye ilişkin
düzenlemelere uymadığı tespit edilirse, bankanın onaylayacağı bir plan dahilinde bu
durumun düzeltilmesi istenebilir. Düzeltici faaliyetler arasında kanunda; uzun vadeli veya
duran değerlere yatırım yapılmaması ve iştirakler ve gayrimenkullerin elden çıkarılması gibi
tedbirler yer almaktadır. BDDK ayrıca özkaynakların güçlendirilmesine yönelik her türlü
tedbirin alınmasını talep edebilir.
BDDK, bankanın hayatta kalabilmesi için yukarıdaki önlemlerin alınmaması veya
alınmasına rağmen başarılı olunamaması durumunda, çok kritik bir karar vererek bankanın
yönetimini TMSF’ye devredebilir veya bankacılık işlemleri yapma ve/veya mevduat kabul
7
etme iznini kaldırabilir. Bu türden bir işlemin gerçekleşme koşulları 14. maddenin 3.
bendinde şu şekilde sıralanmaktadır:
“a) Bu maddenin (2) numaralı fıkrası kapsamında alınması istenen tedbirleri kısmen
ya da tamamen almadığını, bu tedbirlerin kısmen veya tamamen alınmış olmasına
rağmen mali bünyesinin güçlendirilmesine imkan bulunmadığını ya da mali bünyesinin
bu tedbirler alınsa dahi güçlendirilemeyecek derecede zayıflamış olduğunu,
b) Yükümlülüklerini vadesinde yerine getiremediğini,
c) Bu madde hükümlerinin uygulanmasında Kurulca belirlenecek değerleme esasları
çerçevesinde yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aştığını,
d) Faaliyetine devamının mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve
istikrarı bakımından tehlike arzettiğini,
Bu koşullardan anlaşılacağı üzere bankaya el konulabilmesi veya izninin
kaldırılabilmesi için bankanın gerçekten kötü durumda olduğunun tespit edilmesi gerekir.
Örneğin (b) bendi aslında bankanın iflasını ifade etmektedir. Bu koşullar ile İcra ve İflas
Kanununda yer alan takiple veya doğrudan iflas sebepleri örtüşmektedir7.
Bankalar Kanununun 14. maddesinin 4. bendi ise halk arasında “hortumculuk” olarak
tabir edilen durumda, ilgili bankanın devlete devrini öngörmektedir. Bu bende göre, BDDK
bir bankayı kontrol edenlerin, banka kaynaklarını bankanın emin şekilde çalışmasının
tehlikeye düşürecek biçimde kendi lehine kullandıklarını tespit ederse, bankanın yönetim ve
denetimini TMSF’ye devredebilir.
Denetleme neticelerinin değerlendirilmesi konusunu toparlarsak, BDDK iki durumda
bankayı fona devretmeden tedbir almaya yetkili iken, diğer iki durumda bankayı fona
devredebilir. Bankayı kontrol edenlerin değişimini öngören 14. maddenin ilgili
hükümlerinden 4. bentte banka sahiplerinin kötü niyetleri söz konusudur.
IV. BANKALARIN KONTROLÜNÜN DEVRALINMASI VE ZARARIN TAZMİNİ
Çalışmanın girişinde verdiğimiz teorik açıklamalardan hatırlanacağı üzere, bilgi
asimetrisi bankacılık sektöründe en önemli sorunu teşkil etmektedir. Söz konusu asimetrik
durum piyasanın işleyişinin doğal bir sonucu olarak ortaya çıkabileceği gibi, banka
sahiplerinin kasti davranışları ile bilinçli bir şekilde de yaratılabilir. Dolayısıyla bankaları
regüle etmek için kurulan düzenleyici kurumların bankanın mevduat sahipleri için tehlikeli
hale gelmiş olduğunu tespit etmeleri güçleşebilir. Bu durum, gelişmemiş sermaye piyasaları
nedeniyle kurumsal denetimin az olduğu veya yüzeysel gerçekleştirildiği ülkelerde ağır
sonuçlar ortaya çıkabilmektedir.
Benzer şekilde bankanın bir holding bünyesinde yer alması halinde, holdingin diğer
şirketleri ile yapılacak muvazaalı işlemlerin, bilinçli bir şekilde yaratılacak bilgi asimetrisi
nedeniyle tespit edilmesi güçleştirilebilir. Son olarak, gerekli denetimler ve alınacak tedbirler
kararlaştırılmasına rağmen, son kararın politikacılara bırakıldığı ülkelerde, çeşitli gerekçelerle
eyleme geçilmemesi sonuçları ağırlaştırabilir8.
7
Öztrak, Senay, “Bankaların ve Özel Finans Kurumlarının İflası”,
http://www.bddk.org.tr/turkce/yayinlarveraporlar/sunumlar/banka_iflasi.doc, s. 6.
8
Konuya ilişkin akademik değerlendirmeler için Bkz.: Peltzman, Sam, "Towards a More General
Theory of Regulation," Journal of Law and Economics, Ağustos 1976 ve Peltzman, Sam, "The
8
Yukarıdaki paragrafta sıralananların tümü, gerekli müdahalenin zamanında
yapılamaması nedeniyle kötü durumdaki bankanın mevduat sahiplerine karşı olan
yükümlülüklerinin toplanan sigorta primleri ile karşılanamadığı bir ortamın oluşmasını
tetikleyen etmenlerdir. Bankacılık sisteminin genel ekonomi içindeki önemi, tasarrufları
sigortalanan mevduat sahiplerinin bu sisteme olan güvenlerinin devamında görülen lüzum
nedeniyle, tasarruf mevduat sigortaları ile karşılanamayan meblağın devlet bütçesi ile
kapatılması tercih edilmektedir.
IV.1. Varlık Yönetim Kuruluşları
Devlet bütçesine üçüncü tarafların haksız fiilleri nedeniyle binen bu yükün asgaride
tutulması, muvazaalı işlem yapanların bu işlemleri nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin
etmelerinin temin edilmesi için, devlet alacağının (sigorta kapsamındaki mevduatlar için
ödenen miktar – sigorta primleri toplamı farkının) tahsili gerekmektedir. Bu tahsilatı yapmak
için oluşturulan organizasyonlar ise, Varlık Yönetim Kuruluşu (VYK) olarak
adlandırılmaktadır.
İki tür VYK bulunmaktadır. Bazı VYK’ları devralınan varlıkların piyasa değerinin
artırılması için yeniden yapılandırma ve yönetim gibi görevleri yerine getirmektedir. Bazıları
ise, sadece devralınan varlıkların süratle elden çıkarılmasını amaçlarlar.
Türkiye’de TMSF bir VYK olarak iki fonksiyonu da yerine getiren bir kurum olarak
karşımıza çıkmaktadır. Nitekim, Bankalar Kanununun 14. (6). maddesinin son fıkrasında
TMSF’nin yeniden yapılandırma konusundaki yetkisi şu şekilde tanınmaktadır:
“Fon, bu fıkra hükümlerine göre hisseleri kendisine intikal eden bankaların, ekonomik
değeri olan iştirakleriyle ilgili olarak 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri
uygulanmaksızın yapılacak sermaye artırımları da dahil olmak üzere, yeniden
yapılandırma amacıyla Fon Kurulunca belirlenecek esas ve usuller çerçevesinde
kaynak sağlamak da dahil gerekli her türlü tedbiri almaya yetkilidir.”
Aslında doğru yapılanma varlıkların niteliğine uygun olmalıdır. Devrolunan varlıklar
şu üç kategoriye ayrılabilir:
(a) Ticari kuruluşlar (bankanın iştirakleri).
(b) Gayrimenkullar.
(c) Menkul mallar.
Ticari kuruluşların yeniden yapılandırılması genellikle tercih edilir. Fakat, özelleştirme
çabalara sebebiyet veren devlet işletmeciliğiyle ilgili klasik sorunlar yaşanmadan bu yeniden
yapılandırmanın bitirilerek varlığın satılması gerekmektedir. Diğer iki tür varlıkta ise yeniden
yapılandırma ihtiyacı söz konusu değildir ve süratle elden çıkarılmaları tercih edilmelidir.
Başarılı bir VYK uygulaması için aşağıdaki koşulların mevcut olması gerektiği kabul
edilmektedir9:
Economic Theory of Regulation after a Decade of Deregulation," Brookings Papers on Economic
Activity Microeconomics, 1989.
9
Klingebiel, Daniel, “The Use of Asset Management Companies in the Resolution of Banking Crises
Cross-Country Experiences”, World Bank Policy Research Working Paper No. 2284, Şubat 2000, s. 3.
9
(a) Kolayca nakide dönüştürülebilecek türden bir varlık portföyü.
(b) Yeniden yapılandırma için profesyonel yöneticilerden faydalanılması.
(c) Siyasi baskı gruplarından bağımsızlık.
(d) Yeterli finansman kaynağı.
(e) Yetkin icra ve iflas hukuku kuralları ve uygulaması.
(f) İyi bir bilgi ve yönetim sistemi.
(g) Eylem ve işlemlerde şeffaflık.
Türkiye’de, BDDK tarafından bankanın bizzat sahipleri tarafından ayakta tutulmasını
sağlayacak tedbirlerin alınmasına rağmen, Bankalar Kanununda belirtilen iki durumun
gerçekleşmesi halinde, ilgili bankanın bir VYK olan TMSF’na devredilmesi zarureti ortaya
çıkabilmektedir. Bu devrin gerçekleşmesinden sonra, benimsenen sistem gereğince BDDK
devreden çıkmakta ve TMSF bankanın içine düştüğü durumun bankacılık sistemine, mevduat
sahiplerine ve devlete zarar vermesini engellemek veya bu zararı asgaride tutmak için gereken
tedbirleri almaktadır. Bu tedbirler Bankalar Kanununun 14. maddesi (kısmen) ve Tasarruf
Mevduatı Sigorta Fonu başlıklı 15. maddesinde sıralanmaktadır.
İlk akla gelen tedbir olarak, bankanın mali yapısının başka bir banka ile birleşmesi
halinde düzelebilme, olumlu bir sinerjinin ortaya çıkabilme olasılığı mevcut ise el konulan
bankanın kurulacak bir bankaya ya da istekli olanlara devredilmesi mümkündür10. Bu devir
tüzel kişiliğin devri şeklinde olabileceği gibi, Bankalar Kanunun 6.(a) maddesinde belirtildiği
gibi, varlık ve yükümlülüklerinin kısmen veya tamamen devri şeklinde de gerçekleştirilebilir.
Birleşme veya devralma; bu amaçla yapılabileceği gibi, tasfiye işlemlerinde, alacak ve
borçların takibinde işlem maliyetlerini azaltarak etkinlik sağlanması için de kullanılan bir
yöntemdir.
Bankalar Kanunun 15. maddesinin 3. bendinde, TMSF’nin, yönetimi kendisine intikal
eden bankaların devirden önce bu bankaları kontrol edenlerden11 ve devredilen diğer
bankalardan olan alacaklarını devralacağı ve bunların 6183 sayılı kanuna göre tahsil edileceği
belirtilmektedir.
Bankalar Kanunu TMSF’nun, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında
Kanunun Maliye Bakanlığı, tahsil dairesi ve diğer makam, merci ve komisyonlara verdiği
yetkileri kullanabileceğini belirtmektedir. Ayrıca, borçlu olanların iflası halinde iflas
bürosunun TMSF temsilcisinin katılımıyla teşekkül edeceği de belirtilmektedir. TMSF ayrıca,
devraldığı alacaklar ile ilgili olarak;
“iskonto da dahil olmak üzere her türlü tasarrufta bulunmaya, sulh olmaya, alacağına
mahsuben menkul ve gayrimenkul mallar ile her türlü hak ve alacakları hiçbir
10
Bankalar Kanunu 5.(aa) maddesi.
Bu çalışmada, “bankayı kontrol eden” terimiyle; bankaların yönetim ve denetimini doğrudan ya da
dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklar, bu ortakların yönetim ve denetimini
doğrudan ya da dolaylı olarak tek başına veya başkalarıyla birlikte elinde bulundurdukları şirketler ve
iştirakler, yönetim ve denetim kurulu üyeleri, genel müdür ve yardımcıları, kredi komitesi başkan ve
üyeleri ile imzaları bankayı ilzam eden memurları ve bunların eş ve çocukları kastedilmektedir.
11
10
sınırlamaya tâbi olmaksızın devralmaya ve alacağın yeniden itfa planına bağlanması
da dahil olmak üzere borçlularla anlaşma yapmaya ve borçlularla yaptığı
anlaşmalar kapsamında 14 ve 17 nci
maddeler uyarınca Fon Kurulunca
belirlenecek esas ve usuller dahilinde muhafaza tedbiri uygulayıp, uygulamamaya,
dava açıp açmamaya veya açılmış bulunan hukuk davalarının yapılan anlaşma
süresince durdurulmasını mahkemeden istemeye yetkilidir.”
Bir VYK olarak TMSF’nin hem reorganizasyon hem de satış yetkileri bulunduğu
yukarıda belirtilmişti. Yine uluslararası pratikten, reorganizasyonun profesyonel yöneticiler
tarafından gerçekleştirilmesi halinde faydalı olacağı ortaya konmuştur. Bu ihtiyaca paralel
olarak, TMSF’nin yönetim ve denetimine sahip olduğu şirketlere yönetici olarak atama
yapılabilmesi mümkündür.
IV.2. Sağlam Hukuksal Zemine Olan Gereksinim
Borçların tahsilatı için TMSF’ye olağanüstü yetkiler tanınmakta, sorun çıkan her
noktada yeni bir kanun çıkarılarak bu yetkiler artırılmaktadır. Fakat bu tür olağanüstü
yetkilerin zayıf bir yargısal örgütlenmenin varlığı halinde kullanılmaya çalışılması
durumunda, geri tepebileceği bilinmelidir12. Çünkü, gitgide karmaşıklaşan ekonomik hayatın
ortaya çıkardığı sorunlara çözüm bulmak üzere konusunun uzmanı insan kaynağından
oluşturulan düzenleyici ve denetleyici kurumların yargısal denetimini yapan mahkemelerin
çoğu durumda yeterli teorik bilgiden (özellikle temel mikro iktisat bilgisi) yoksun olduğu ve
bunun ötesinde, mevcut iş yükleri ve teknik yetersizlikler nedeniyle söz konusu bilgiyi kendi
kapasiteleri ile elde etmelerinin imkan dahilinde olmadığı görülmektedir. Bu durumda
mahkemeler tarafından sıklıkla başvurulan yöntem uzman bilirkişilerden faydalanmaktır. Bu
eğilimi gören yasama organı, taraflı bilirkişiliğin kamu düzenine vereceği zararı
gözlemleyerek, bilirkişilik müessesesinin kötüye kullanılmasının bağlı olduğu yaptırımları bu
konu ile sınırlı olmak üzere önemli derecede artırmıştır13.
Bankaların batmasına neden olan finansal krizler neticesinde, mevduat sigortalarının
özkaynakları genellikle yetersiz kalmakta ve son çare olarak, finansal sisteme olan güvenin
tazelenebilmesi ve daha fazla zararın ortaya çıkmaması için hazinenin söz konusu zararları
karşılaması gerekebilmektedir. Hem devletin üstlendiği zararın asıl neden olanlara rücu
edilmesi ve hem de finansal sistem içinde faaliyet gösterenlerin muvazaalı işlemler
yapmaktan caydırılabilmesi için yaptırımların güçlü olmasına ihtiyaç vardır. BDDK ve TMSF
tarafından yürütülen bu denetleme ve borçların takip edilmesi işlemleri idari işlemler
olduklarından Anayasa’nın 125. maddesi gereğince yargısal denetime tabidirler. Bu noktada
önemli bir sorun ortaya çıkmaktadır. Yargısal denetimi yapılan işlemlerin geriye alınmasının
hemen hemen imkansız hale gelmesinden sonra sonuçlanabilmesi, söz konusu işlemlerden
zarar görenlerin haklarını geriye almaları konusunda sorunlar ortaya çıkarabilmektedir. Bir
ikinci olumsuzluk, bu tür sorunların sayısının artmasına paralel olarak, satışa çıkan varlıkların
mülkiyetini, yapılan işlem sonucu ele geçirenlerin mülkiyet haklarının sorgulanır hale gelmesi
neticesinde, satışa katılacakların sayısının azalması veya ödemeyi düşündükleri bedelde söz
12
Klingebiel, Daniel, “The Use of Asset Management Companies in the Resolution of Banking Crises
Cross-Country Experiences”, World Bank Policy Research Working Paper No. 2284, Şubat 2000, s. 5.
13
Bankalar Kanunda 12.5.2001 ve 4672 sayılı Kanunun 13 maddesi ile yapılan değişiklik.
11
konusu risk oranında indirim yapmalarıdır. Her iki durumda da devlet alacağının etkin bir
şekilde tahsil edilememesi ve yükün hazine aracılığıyla halkın sırtına yüklenmesi olasıdır.
Bu nedenlerle TMSF tarafından yapılan işlemlerin yargısal denetiminin zamanında ve
etkin bir şekilde yapılması oldukça önemlidir. Bunun sağlanabilmesi için aşağıdaki tedbirlere
başvurulabilir:
(a) İmtiyaz sözleşmelerinde olduğu gibi işlem öncesinde ön yargısal denetim
mekanizmasına başvurulabilir14.
(b) Bu işlemlerin denetimlerinde uzmanlaşacak yeteri sayıda mahkeme kurulabilir.
(c) Bu işlemlerin yargısal denetiminde süreci kısaltacak özel usul kuralları
benimsenebilir.
(d) BDDK ve TMSF’nin düzenleyici ve bireysel işlemleri detaylı usul kurallarına tabi
kılınarak ve taraflara yeterli savunma hakkı tanınarak, yargısal denetim sürecinin
kısaltılmasına yardımcı olunabilir.
(e) Mevcut süreç, geniş katılımcı (akademisyenler, düzenleyici kurum yetkilileri ve
yüksek yargı organı temsilcileri vs.) bir çalışma ile gözden geçirilerek hukuki risklerin
minimize edildiği bir yapıya geçilebilir.
Bu belirtilen önlemlerin, bazıları kısmen alınmış bazıları ise alınmaktadır.
IV.3. Hukuki Belirlilikle İlgili Alınan Tedbirler
VYK’larının istenen düzeyde fayda sağlayabilmesi için hukuki belirlilikle ilgili olarak
16.3.2005 tarih ve 5317 sayılı kanunla son adım atılmıştır. Bu kanun Bankalar Kanunun 15.
maddesinin (7) numaralı fıkrasının (a) bendinin ikinci paragrafında önemli değişiklikler
yapmaktadır.
Hukuki belirlilikle ilgili en önemli değişiklik, VYK olarak TMSF’nin
gerçekleştireceği satışlarda, Fon Kurulu tarafından iptali hariç ihalenin feshi halinde alıcısına
teslim edilmiş olan, mal, hak ve varlıkların iadesinin istenemeyeceği, ihale bedeli ve bu
bedelin ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiz tutarı toplamı ile sınırlı kalmak kaydıyla hak
sahiplerine tazminat ödenebileceği şeklindedir.
Bu düzenlemenin hukuki anlamına bakıldığında, banka ve iştiraki şirketlerin
yönetimine el konulması ve söz konusu idari işleme ilişkin yargı denetimi tamamlanmadan
satılması halinde, bu şirket ve içerdiği varlıklar ile önceki sahipleri arasında mülkiyet
ilişkisinin tamamen ortadan kaldırılmasının söz konusu olduğu görülmektedir. Çünkü idari
işlem iptal edilse bile, malikler mülkiyet haklarını geriye kazanamamakta, onun yerine
kendilerine tazminat ödenmesi hükme bağlanmaktadır.
14
4502 sayılı Kanun ile değişik 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 2. maddesinin (b) bendine
göre; Türk Telekom’un telekomünikasyon hizmetlerini yürütmekle ile ilgili hak, yetki ve yükümlülüklerini
düzenleyen görev sözleşmelerinin, düşüncesi alınmak üzere Danıştay’a gönderileceği ifade
edilmektedir.
12
Anayasa’mızın 35. maddesinde bulunan Mülkiyet hakkı Kişinin Hak ve Ödevleri
başlığı altında yer almakta ve sözleşme özgürlüğü ile beraber serbest piyasa ekonomisinin
temelini oluşturmaktadır. Mülkiyet hakkına müdahale Anayasa’nın 46. maddesinde, kamu
yararının gerektirdiği hallerde devlet ve kamu tüzel kişilerinin karşılıkları peşin ödemek
şartıyla kamulaştırma, 47. maddede de kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslere yönelik
kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirme şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
5317 sayılı Kanun, eskisinden farklı olarak satış sürecinin 6183 sayılı Kanun
kapsamından çıkarmış ve yeni bir satış süreci belirlemiştir. Bu düzenlemenin hukuki belirlilik
bakımından önemli farklılığı, 6183 sayılı Kanuna göre ihalenin fesih edilmesinin 99. maddeye
göre istenebileceğinin açıkça düzenlenmiş olması ve bu talebin haklı görülmesi halinde
mülkiyetin alıcıya geçmesinin imkansız hale gelmesidir. Oysa yeni benimsenen yöntem ile
ihale haklı sebeple fesih edilse bile mülkiyetin önceki malike iadesi söz konusu olmayacaktır.
Bu işleyiş, devletin bir kamulaştırma veya devletleştirme yapması ve ardından
mülkiyetine sahip olduğu varlıkları satması veya özelleştirmesi ile özdeş hale gelmektedir.
Ancak bu işleyişin Anayasa uygunluk bakımından hukuki güvenirliğe kavuşturulması için söz
konusu prosedürü düzenleyen hükümlerin kamulaştırma ve/veya devletleştirme bakımından
Anayasada yer alan hükümlere uygun olması gerekmektedir. Kamu yararının mevcudiyeti
varsayılırsa, kamulaştırma için bedelin peşin ödenmesi, devletleştirme için ise ilgili
teşebbüsün kamu hizmeti sunmakta olması gerekmektedir.
Sözün kısası, satış süreci ile ilgili alıcılara hukuki güvenirlilik sağlamak adına,
mülkiyet hakkının bu şekilde kısıtlanması, 1990’lı yıllarda, çok çok önceleri başladığımız
özelleştirmelerde bizi geride bırakan anayasaya uygunluk tartışmalarına geri dönülmesine yol
açabilir. Bunun yerine kişilerin idari işlemler karşısında hak arama özgürlüklerine kısıtlama
getirmeden, önerdiğimiz gibi yargısal denetiminin satış süreci gerçekleştirilinceye kadar
bitirilmesini olanaklı kılacak tedbirlerin alınması daha rasyonel bir çözüm olarak
belirmektedir.
Bankacılık ile ilgili kötü ve hiç istenmeyecek olayların yaşanmış olması, Anayasa’nın
125. maddesine göre idari organların yargısal denetimini pratikte imkansız kılacak çözümleri
gündeme getirmemelidir. Bunun iki yönden sakıncası bulunmaktadır. Birincisi idari organın
yaptığı işlem esas yönünden hukuki olsa bile, izlenen yöntemin Anayasa’ya aykırılığı
nedeniyle iptali ortaya büyük maliyetler koyabilir. İkincisi ise, özel teşebbüslerin faaliyet
göstermesi gerektiğine inanan finans sektöründe mülkiyet haklarının yargısal denetimden
geçmeden ellerinden alınma olasılığının varlığı bu sektöre yatırımı riskli hale getirecektir.
Bilinmelidir ki, iktisadi engeller hariç devlet tarafından yaratılan hukuki giriş engelleri ve
piyasada faaliyet göstermek için diğer piyasalardan farklı olarak katlanılan riskler, sunulan
hizmetin son kullanıcıya olan maliyetini doğrudan artırmaktadır.
IV.4. Varlıkların Satış Yöntemleri
Bankalar Kanununun 15. maddesinin 7(a) bendine göre, iki satış biçimi
bulunmaktadır. Bunlardan ilki TMSF tarafından atanan yöneticiler veya TMSF tarafından
yapılabilen satışlardır. Bunlar, ilgili madde hükümlerine göre, yönetimi devralınan
13
şirketlerdeki lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan hakları dahil olmak üzere diğer
tüm hak ve varlıklarının ve/veya bu hisselerle orantılı aktiflerinin satışına yetkilidirler. Diğer
satış biçimi ise Fon Kurulunun yetkili olduğu satışlardır. Söz konusu satışlar, haczedilen aktif
değerler ile imtiyaz vb. sözleşmelerden doğan haklar ve diğer tüm hak ve varlıkları bir araya
getirerek ticari ve iktisadi bütünlük oluşturularak yapılacak satışları kapsamaktadır.
Hukuki riskler bakımından, TMSF’nin gerçekleştirmekte olduğu satış işlemleri
değerlendirildiğinde, kanun koyucu tarafından benimsenen iki satış biçiminde de sorunlarla
karşılaşılabileceği görülmektedir.
Birinci yöntemde, devralınan şirketlerin hisselerinin veya varlıklarının satışında TMSF
tarafından atanan profesyonel yöneticilerin yetkili kılınması söz konusudur. Aslen devlet
memurlarına tanınmış olan yetkilerin atanan yöneticiler tarafından kullanılmasının ne kadar
yasal olacağı tartışmalıdır. Bu konu çözüme kavuşturulsa bile15, şirket yöneticiliği ve bu
bağlamda el konulan varlıkların yeniden organizasyonu ile bu şirket ya da varlıkların satışı
farklı uzmanlık gerektiren konulardır. Ayrıca iki fonksiyon arasında bir menfaat çatışması söz
konusudur. Çünkü söz konusu yöneticiler, devralınan şirketler TMSF bünyesinde kaldıkça iş
başında kalacak ve daha önemlisi gelir elde edeceklerdir. Bu kişilere söz konusu varlıkların
elden çıkarılması görevinin verilmesi, adeta onlara kendilerini işten atmaya zorlamak
anlamına gelmektedir. Bu nedenle yöneticilerin satışı yapması yöntemi sakıncalıdır. Satış
fonksiyonu menkul ve gayrimenkuller için TMSF’nin mevcut kadrosu, şirketler için ise bu
konuda uzman kadroya sahip özelleştirme idaresi tarafından yapılmalıdır. Bu şekilde oturmuş
ve hukuki belirlilik ve güveni sağlanmış özelleştirme prosedürü de uygulanabilir16. Bu
yöntemin benimsenmemesi halinde, şirket satışı konusunda yöneticiler değil TMSF aktif
görev almalıdır.
İkinci satış yöntemini nitelikli satış olarak adlandırırsak, bu satışlarda TMSF’nin etkin
olması olumludur. Öncelikle söz konusu yöntemin neden ortaya çıktığına bakılmalıdır. Bunun
iki sebebi olduğu düşünülmektedir. İlk olarak, söz konusu varlıkların mevcut yapılanması
satış gelirlerini azami kılacak biçimde olmayabilir. Örneğin şirketlerin önceki sahipleri vergi
kolaylıkları vb. gerekçelerle aynı şirket bünyesinde yürütülebilecek birçok işi farklı
şirketlerden oluşan bir yapı içinde yürütmeyi tercih etmiş olabilirler. Ayrıca, dikey
bütünleşmeye gidilmiş bir yapıda ayrı ayrı şirketler oluşturularak yürütülebilecek işler tek bir
şirket eliyle yürütülmüş olabilir. Bir VYK olarak TMSF’nin asıl amacı bu yapıyı gerekirse
değiştirerek satış gelirini azami kılmaktır. Bu anlamda daha önce kurulmuş ve etkin olmayan,
dolayısıyla alıcı için cazip görünmeyen yapıların lüzum görülüyorsa birleştirilmesi veya
bütünleştirilmesi yetkisi TMSF’ye verilmiştir.
Bu noktada ortaya çıkan zorluk, TMSF’nin yeni şirket kurma veya mevcut şirketleri
parçalama yetkisinin olup olmadığıdır. Böyle bir yetkinin varlığı sonucuna ancak mevcut
kanun hükümlerinin geniş yorumlanması sonucu ulaşılabilir.
15
5317 sayılı Kanun ile TMSF’nin de bu satışları gerçekleştirebileceği hükme bağlanmıştır. Ancak söz
konusu değişiklik yöneticilerin yapacağı satışları dışlamamaktadır.
16
Nitekim, 5317 sayılı Kanunun satış süreci ile ilgili yeni düzenlemelerinin Özelleştirme İdaresinin
süreçlerine benzer hale getirildiği görülmektedir.
14
Değişik şirketlerin hak, menkul ve gayrimenkul mallarının bir araya getirilerek satışı
anlamında bu yöntemde, işlem sonrasında söz konusu şirketler yargısal denetim sona erinceye
kadar varlıklarını sürdüreceklerdir. Hakkında icra takibi başlatılmış bir şirketin örneğin
bilgisayarları üzerine haciz konması ve ardından bu bilgisayarların satışının yapılması şirketi
ortadan kaldırmaz. Oysa mevcut sistemde, satış ihalesinin herhangi bir haklı sebeple iptali
halinde 5317 sayılı Kanunun yeni düzenlemesi nedeniyle, iktisadi ve ticari bütünlüğü
oluşturan bileşenlerin hak sahiplerine iade olasılığı ortadan kalktığına göre, bu hak sahipleri
içi boş şirketleri ile beraber satış bedelinden hareketle takdir edilecek tazminatları
alacaklardır.
IV.5. Diğer Alacaklıların Hakları
El konulan bankaların ve bunların kontrolü altındaki şirketlerin tek alacaklısı TMSF
değildir. Dolayısıyla diğer alacaklıların hakları bakımından mevcut düzenlemelerin gözden
geçirilmesi gerekmektedir. 5317 sayılı Kanuna göre, TMSF veya TMSF’nin göreve getirdiği
yöneticiler şirket hisselerini ve diğer tüm hak ve varlıklarını ve/veya bu hisselerle orantılı
aktiflerin satışını gerçekleştirmeye ve bu satışlardan elde edilen tutarları TMSF alacaklarına
mahsup etmeye veya şirketlerin kamu borçları ve/veya SSK’ya borçları ile sair borçlarını
ödemede kullanmaya yetkilidir. Bu kural TMSF’nin şirket aktiflerini olduğu gibi satmasına
yöneliktir. Diğer satış yönetimi olan iktisadi ve ticari bütünlük oluşturarak satış da ise, ihale
bedelinin dağıtımına esas sıra cetvelinin, kurulacak Satış Komisyonu tarafından
düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi her iki satış yönteminde de, üçüncü kişilerin alacakları İcra ve İflas
Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanundan farklı düzenlenmiş ve
üçüncü kişilerin aleyhine olacak şekilde TMSF’ye takdir yetkisi tanınmıştır. Aktiflerin
doğrudan satışında, satış gelirinin paylaşılma şeklini, öncelik sonralık ilişkisini gösterir bir
kural görülmemekte, bu konuda TMSF’ye verilen takdir yetkisinin hangi kriterler gözetilerek
kullanılacağı hükme bağlanmamaktadır. İkinci satış şeklinde devlet dışındaki alacaklılara
tanınan haklar daha sınırlıdır. Çünkü esas sıra cetvelini oluşturma görevi TMSF yetkililerinin
çoğunluğu oluşturacağı bir komisyon tarafından yerine getirilecektir. Bu cetvelin hangi
objektif kriterlere göre oluşturulacağı, keyfi davranışların nasıl önleneceği, kanun metninde
belirtilmemiştir. Dahası, alacaklılar için asıl teminatı oluşturan şirketin varlıkları iktisadi ve
ticari bütünlük içinde eritilerek satılmakta, devlet kendi alacaklarını alabilmek için
vatandaşların alacaklarının yegane teminatı olan şirketin mal varlıklarını ortadan
kaldırmaktadır.
TMSF’nin satışları sonrasında elde edilen bedelin dağıtımı objektif ve hukuki açıdan
belirgin kurallara bağlanmalıdır. Somutlaştıracak olursak, TMSF’nin fon alacakları
karşılanmadan veya 6183 sayılı Kanuna göre daha öncelikli alacaklılara ödeme yapılmadan,
alacaklılar arasından bazılarına ödeme yapılması halinde, işlemin hukuki geçerliliği sorgulanır
hale gelebilir. Bu nedenle dağıtım sisteminin diğer takip hukuk dallarında geçerli kurallarla
paralel hale gelmesini sağlayacak düzenlemeler işlem öncesinde gerçekleştirilmelidir.
15
IV.6. Satış Yöntemleri ve Rekabet Kuralları
5317 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin olumlu taraflarından birisi ise, satış işlemi
ile ilgili olarak Rekabet Kurulu’na yapılacak önbildirim ve alınacak izin ile ilgili prosedürleri
belirleyen 1998/4 ve 1998/5 sayılı tebliğlere uygun hareket edebilme fırsatına kavuşulmasıdır.
Değişiklik öncesi uygulanması öngörülen 6183 sayılı Kanun hükümleri söz konusu tebliğlere
uygun hareket edilmesi konusunda gerekli esnekliğe sahip değildi. Örneğin, 1998/4 sayılı
tebliğin izin başvurularında takip edilecek usulü düzenleyen altıncı maddesinde, en uygun
teklifi veren ilk üç teşebbüsün dosyalarının işlem kapatılmadan önce Rekabet Kurulu’na
gönderilmesi öngörülüyordu. Cebri icra yoluyla, belirlenen bu sürece uygun hareket edilmesi
zor gözükmekteydi. 5317 sayılı Kanun ile satış sürecinin yeniden düzenlenmesi, 6183 sayılı
Kanundan bağımsız hale getirilmesi ve bu konuya yönelik yönetmelik çıkarma yetkisinin
verilmesi önemli ilerlemeler olarak değerlendirilebilir.
Rekabet kuralları ile ilgili olarak dile getirebileceğimiz bir diğer konu, iktisadi ve
ticari bütünlük oluşturacak şekilde yapılacak satış işleminin 1997/1 ve 1998/4 sayılı
tebliğlerden hangisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğidir.
Bir birleşme veya devralma işleminin yoğunlaşma olarak kabul edilmesi (rekabet
kurallarına dayalı denetime tabi olması) için; birleşme işlemlerinde taraf teşebbüslerin
bağımsız olması, yani aynı ekonomik bütünlük içinde bulunmaması; devralma işleminde ise
bir teşebbüsün diğer bir teşebbüs üzerinde kontrolü ele geçirmesi gerekmektedir.
Kontrol kavramı, bir veya birkaç teşebbüsün başka bir teşebbüste “belirleyici etki”
elde etmeleri hali olarak tanımlanabilir. Kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken
bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya
başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde
mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının
oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle
meydana getirilebilir.
Rekabet hukukunda kontrol değişikliğine yol açmayan işlemler yoğunlaşma olarak
kabul edilmemekte, hukuki biçimi ne şekilde olursa olsun kontrolün devredildiği tüm işlemler
yoğunlaşma
kavramı
içinde
değerlendirilmektedir.
Dolayısıyla
yoğunlaşma
değerlendirmelerinde ilk olarak, teşebbüslerin kontrolünde meydana gelen yapısal
değişikliklerin incelenmesi önem kazanmaktadır. Bu çerçevede kontrolün değişip
değişmediğinin, dolayısıyla rekabet hukuku anlamında bir yoğunlaşma işleminin gerçekleşip
gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Bir bankaya el konulmasının ardından TMSF’nin bankanın iştiraklerinin yönetim ve
denetim kurulları üyeliklerine atamalar yapılmakta ve bu şekilde söz konusu şirketin yönetim
ve denetimi ile ortaklarının temettü hariç ortaklık hakları devralınmaktadır. Bu şekilde o
şirketlerin kontrolü TMSF’ye geçmektedir.
RKHK’un 7. maddesinin son fıkrası, Rekabet Kurulunun hangi tür birleşme ve
devralmalar için Kuruldan izin alınması gerektiğini çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceğini
belirtmektedir. Rekabet Kurulu tarafından bu kapsamda 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan
16
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” çıkarılmış ardından,
devletin kontrolünde yer alan teşebbüslerin devri ile ilgili olarak 1998/4 sayılı “Özelleştirme
Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak
Ön Bildirimlerde Ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ”
çıkarılmıştır. 1998/5 sayılı tebliğ ise Özelleştirme İdaresi dışındaki kamu kuruluşlarının
gerçekleştirecekleri devralma işlemlerinin de 1998/4 sayılı tebliğ çerçevesinde
değerlendirileceği ifade edilmiştir. TMSF, 1998/5 sayılı tebliğ kapsamında bir kuruluş olup
1998/4 sayılı tebliğ hükümlerine uygun işlem yürütülmesi gerekmektedir.
1997/1 ve 1998/4 sayılı tebliğler karşılaştırılacak olursa, bahsedilen ikinci tebliğin
diğerinden en önemli farkı “önbildirim” aşamasının eklenmesidir. Önbildirim neticesinde
alınan Rekabet Kurulu kararının ihale şartnamesine esas oluşturacağı ve böylece “izin”
aşamasında rekabet hukuku açısından ortaya çıkabilecek sorunları azaltacağı kabul
edilmelidir. Önbildirim sırasında yapılacak değerlendirme, devralma işlemi sonrası ortaya
çıkacak piyasa yapısının rekabetçi olması için gereken objektif koşulların ortaya konmasına
yöneliktir. Halbuki izin aşaması, ihaleyi kazanan teşebbüsün devralmayı gerçekleştirmesi
halinde piyasanın rekabetçi olup olamayacağına ilişkin subjektif (ihaleyi kazanan teşebbüse
odaklı) bir değerlendirmedir.
Ayrıca, kamu kontrolünde olmayan teşebbüslerin taraf oldukları birleşme ve
devralmalarda, işleme konu diğer tarafın belirlenmesi için bir ihale açılmasına yasal açıdan
gerek yoktur. Oysa gerek özelleştirme ve gerekse diğer yöntemlerle olsun, kamunun
kontrolündeki bir teşebbüsün özel sektöre devri sırasında ihale yapılması, işlemin tarafının
rekabetçi bir yapı içinde belirlenerek gelirin artırılması ve böylece kamu yararının sağlanması
emredici hukuk kurallarının bir gereğidir.
Rekabet Kuruluna İzin başvurusu sırasında ortaya çıkabilecek sorunlardan önbildirim
sırasında bilinenlerin giderilmesine yönelik tedbirlere ihale koşulları içerisinde yer verilmesi,
ihalenin iptaline kadar varabilecek olumsuzlukların önlenmesi açısından önemlidir.
1998/4 sayılı tebliğin Kapsam başlıklı 2. maddesinde aşağıdaki hükme yer
verilmektedir.
“... bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçların tümünün veya bir
kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek ya da karar organlarını
etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet üretimine yönelik birimlerin özelleştirme
yolu ile her türlü devri bu Tebliğ hükümlerine tabidir”
Bu maddede yer alan “özelleştirme yolu ile” ifadesi, Özelleştirme İdaresi dışındaki
kuruluşların yapacağı özelleştirmelere yönelik 1998/5 sayılı tebliğin 1998/4 sayılı tebliğe
yaptığı atıf dikkate alarak değerlendirilmelidir. Diğer kuruluşlar nitelikleri gereği bu tür
işlemlere farklı adlar verebilmektedir. Örneğin geçmişte Ulaştırma Bakanlığı tarafından
yapılan GSM hizmeti sunma imtiyazına yönelik satış işleminde özelleştirme terimine yer
verilmemiş, fakat bu işlem yine 1998/4 ve 1998/5 sayılı tebliğler kapsamında
değerlendirilmiştir.
Burada rekabet kuralları bakımından önemli olan, devletin kontrolüne sahip olduğu
varlıkların kontrolünü özel sektöre devretmesi olup, yapılan nitelemeler, kullanılan terimler
söz konusu işlemin içeriğin değiştirmediği sürece önemli değildir.
17
TMSF, söz konusu şirketlerdeki kontrolünü, ihale yöntemini kullanarak şirketlerin
aktiflerini satarak devretmektedir. Dolayısıyla ortada, rekabet hukuku anlamında kamu
kontrolündeki bir teşebbüsün kontrolünün, bu teşebbüs üzerindeki belirleyici etkide bulunma
kudretinin ihale yoluyla devri şeklinde bir özelleştirme işlemi gerçekleştirilmektedir.
Bu nedenlerle TMSF’nin iktisadi ve ticari bütünlük oluşturarak satış işlemi, özel
sektörün kontrolündeki bir teşebbüsün başka bir özel veya tüzel kişiliğin kontrolünü ele
geçirmesi olarak 1997/1 sayılı tebliğ kapsamında değerlendirilemez. İşlemin 1998/4 ve
1998/5 sayılı tebliğler kapsamında değerlendirilmesi, yeni çıkan 5317 sayılı kanunun
sağladığı kolaylıklardan faydalanarak bu tebliğlerde yer alan usullere tam olarak uyulması,
TMSF tarafından yapılacak satışların Tüpraş’ın blok satışında olduğu gibi rekabet kurallarına
aykırılık nedeniyle iptali riskini ortadan kaldıracaktır.
SONUÇ
Yukarıda yer verilen açıklamalarımızdan başlıca şu sonuçlara ulaşılabileceği
söylenebilir:
1. Bankacılık sektöründe mevcut bilgi asimetrisinin giderilmesi ancak uygun düzeyde devlet
müdahalesi ile gerçekleştirilebilir.
2. Bilgi asimetrisinin giderilmesine yönelik denetlemeye dayalı önleyici tedbirlerin etkinliği,
ortaya çıkabilecek zararların hafifletilmesi bakımından hayatidir.
3. Bankaların genel krizler veya sahiplerin muvazaalı işlemleri neticesinde kötü duruma
düşmeleri halinde, genel ve yaygın bir ekonomik krizin engellenebilmesi için yetkin bir
mevduat sigorta sisteminin bulunması gerekir.
4. Riskin gerçekleşmesi neticesinde ödenen bedeller ile sigortanın kendi kaynakları
arasındaki fark hazineye ve dolayısıyla halkın geneline yükletilmek durumundadır.
5. Bu zararın rasyonel bir şekilde giderilmesi ve zarara neden olanların caydırılması için iyi
çalışan bir varlık yönetim kuruluşu bulunmalıdır.
6. Türkiye’de bu görevi TMSF yeniden yapılandırma varlık satışı fonksiyonlarını içerecek
şekilde yerine getirmektedir.
7. Bu amaçla TMSF’ye 6183 sayılı Kanun anlamında tahsil dairesi yetkisi tanınmıştır.
8. TMSF işlemlerinin yargısal denetimi sırasında sorun yaşanmaması için yeniden
yapılandırma ve satış işlemlerinin sağlam hukuksal zemine kavuşturulması gerekmektedir.
9. Bunun sağlanabilmesi için; işlem öncesinde Danıştay’dan görüş alınması, konuya yönelik
uzmanlaşmış mahkemelerin kurulması, bu işlemlerin yargısal denetim sürecine öncelik
kazandıracak usul kurallarının benimsenmesi ve BDDK ve TMSF usul kurallarının
savunma hakkını içerecek şekilde detaylandırılması önerilebilir.
10. Kanun koyucu bu önerileri kısmen benimsemiş, fakat 16.3.2005 tarih ve 5317 sayılı
Kanun ile TMSF yetkilerini genişletmeyi ve Özelleştirme İdaresinin usulüne paralel hale
getirmeyi tercih etmiştir.
18
11. Bu değişiklikler içinde en önemlisi, satış sonrasında ihalenin haklı bir nedenle iptal
edilmesi durumunda bile eski maliklere mal varlığının dönüşünün imkansız kılınması,
hakların ödenecek tazminat karşılığına bağlanmasıdır.
12. Bu yöntem Anayasa’daki kamulaştırma ve devletleştirmeye benzemesi ve fakat bu
hükümlere tam olarak uyulmaması nedeniyle, iptal davalarına yol açabilir.
13. Mevzuata göre iki tür satış yöntemi benimsenmiştir. Varlıkların doğrudan satışında kamu
görevlisi olmayan profesyonel yöneticilere satış yetkisinin verilmesi, ticari ve iktisadi
bütünlük olarak satışta bu satış sonrası mal varlığından yoksun olarak geride kalacak
şirketlerin durumu hukuki belirliliğin sağlanması bakımından sakıncalıdır.
14. Ticari ve iktisadi bütünlük olarak satışta, TMSF’nin yeni şirket kurma veya mevcut
şirketleri parçalama yetkisinin olup olmadığı tartışmalıdır.
15. Her iki satış yönteminde de devlet dışındaki alacaklıların hakları konusunda TMSF’ye
geniş yetkiler tanınması, fakat takdir yetkisinin nasıl kullanılacağına yönelik hükümlerin
kanunlarda yer almaması önemli bir eksikliktir.
16. Satışların rekabet kurallarına uygun olarak yürütülmesinde, son değişiklik ile özelleştirme
prosedürlerine uygun çözümler benimsenerek cebri icra yöntemiyle satışın ortaya
koyduğu sıkıntılar atlatılmıştır.
19