Dosyayı İndirmek İçin Tıklayınız
Transkript
Dosyayı İndirmek İçin Tıklayınız
DEĞERLENDİRME Balkan Tecrübelerinden Türkiye İçin Dersler TÜRK AKADEMİSİ SİYASİ SOSYAL STRATEJİK ARAŞTIRMALAR VAKFI ENERJİ SEKTÖRÜNE İLİŞKİN TÜRKİYE HAKKINDA VERİLEN BAZI ULUSLARARASI TAHKİM KARARLARININ İNCELENMESİ: LIBANANCO, CEMENTOWNIA, EUROPE CEMENT KARARLARI Alper Çağrı YILMAZ Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 www.turkakademisi.org.tr Balkan Tecrübelerinden Türkiye İçin Dersler TÜRK AKADEMİSİ Siyasi Sosyal Stratejik Araştırmalar Vakfı (TASAV) Türkiye’de ve dünyada, yaşanmış ve yaşanmakta olan olayları; siyasî, sosyal, tarihî ve kültürel derinlik içinde ve stratejik bir bakış açısıyla değerlendiren, yeni tasarımlar ortaya koyarak gelecek vizyonu oluşturan bir düşünce kuruluşudur. TASAV, bilimsel kıstasları esas alarak ulusal, bölgesel ve uluslararası düzeyde araştırma, inceleme ve değerlendirme faaliyetlerinde bulunmaktadır. Çalışmalarını hiçbir kâr amacı gütmeden ilgililer ile paylaşan TASAV; tarafsız, doğru, güncel ve güvenilir bilgiler ışığında kamuoyunu aydınlatmaya çalışmaktadır. TASAV’ın amacı; Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kuruluş felsefesine paralel olarak, ülkemizin ekonomik, sosyal, siyasî, kültür ve eğitim hayatının geliştirilmesine; millî menfaat, millî güvenlik ve birlik anlayışının, insan hak ve özgürlüklerinin, demokrasi kültürünün, jeopolitik ve jeostratejik düşünce biçiminin yaygınlaştırılmasına; toplumda millî, vicdanî ve ahlâkî değerlerin hâkim kılınmasına ve Türkiye’nin dünyadaki gelişmelerin belirleyicisi olmasına bilimsel faaliyetler aracılığıyla katkı sağlamaktır. ARAŞTIRMA MERKEZLERİ TASAV, aşağıda belirtilen altı Stratejik Araştırma Merkezi vasıtasıyla çalışmalarını yürütmektedir: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Dış Politika Araştırmaları Merkezi Güvenlik Araştırmaları Merkezi Siyaset, Hukuk ve Yönetim Araştırmaları Merkezi Sosyal ve Kültürel Araştırmalar Merkezi Ekonomi Araştırmaları Merkezi Enerji Araştırmaları Merkezi Balkan Tecrübelerinden Türkiye İçin Dersler ENERJİ SEKTÖRÜNE İLİŞKİN TÜRKİYE HAKKINDA VERİLEN BAZI ULUSLARARASI TAHKİM KARARLARININ İNCELENMESİ: LIBANANCO, CEMENTOWNIA, EUROPE CEMENT KARARLARI Alper Çağrı YILMAZ Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No: 1 // Kasım 2012 www.turkakademisi.org.tr Bu yazının tüm hakları saklıdır. Yazının telif hakkı TASAV’a ait olup kaynak gösterilerek yapılacak makul alıntılamalar dışında önceden izin almadan kullanılamaz ve çoğaltılamaz. Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları GİRİŞ1 Enerji yatırımları ülkemiz açısından büyük önem taşımaktadır. Türkiye, başta Ortadoğu ve Hazar havzası olmak üzere, dünyanın ispatlanmış petrol ve doğalgaz rezervlerinin yaklaşık yüzde 72’sinin bulunduğu bir coğrafyada yer almaktadır.2 Bu avantajlı konumuna karşın, Türkiye’de enerji üretimi, enerji tüketimiyle mukayese edildiğinde oldukça düşük bir seviyede kalmaktadır.3. Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı’nın faaliyetlerinde bir yol haritası olarak hazırlanan Stratejik Plan’da, “dışa bağımlılığı azaltma” düşüncesi temel misyon olarak tespit edilmiş, bu misyona ulaşmak için takip edilecek yöntem ise “yerli kaynaklara öncelik vermek suretiyle kaynak çeşitlendirmesini sağlamak” biçiminde ortaya konulmuştur.4 Dokuzuncu Kalkınma Planı çerçevesinde hazırlanan yıllık programlarda da aynı konu sürekli olarak ve ısrarla dile getirilmektedir. Nitekim 2013 Yılı Programı’nda “Doğal gazda yaklaşık yüzde 98 oranında dışa bağımlı olunması, önemli bir arz güvenliği riski oluşturmaktadır. Ülkede tüketilen petrolün de büyük ölçüde ithalatla karşılanıyor olması, Türkiye’nin birincil enerji kaynakları açısından dışa bağımlılığını artırmaktadır”5 denildikten sonra, bu konuda alınan ve alınması planlanan tedbirlere ayrıntılı biçimde yer verilmiştir.6 Enerji arz güvenliğini olabilecek en yüksek seviyede temin misyonu dikkate alındığında, enerji yatırımlarının ülkemiz açısından sahip olduğu önem çok daha Bu değerlendirme yazısı, büyük oranda yazarın 2012 yılında kabul edilen “Enerji Yatırımları ve Uluslararası Koruma Standartları” başlıklı doktora tez çalışmasından alınarak hazırlanmıştır. Bkz: Alper Çağrı Yılmaz, “Enerji Yatırımları ve Uluslararası Koruma Standartları”, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Doktora Tez Çalışması, Ankara, 2012. 2 Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı 2010-2014 Stratejik Planı, Ankara, 2010, s.42. Türkiye, söz konusu jeostratejik konumunu kullanarak, doğu ve batı ülkeleri arasında “enerji koridoru” olma yönünde hızla ilerlemektedir. Doğu-Batı enerji koridorunun en önemli bileşeni olan Bakü-Tiflis-Ceyhan Ham Petrol Boru Hattı Projesi 2006 yılından bu yana faaliyet göstermektedir. Başta Nabucco Doğalgaz Boru Hattı Projesi olmak üzere, Türkiye’nin dâhil olduğu diğer uluslararası projelerin gerçekleşme planları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, a.g.e., ss.43-44. 3 2009 yılında ülkemizin toplam birincil enerji tüketimi 106.138 bin ton petrol eşdeğeri (TEP), üretimi ise 30.328 bin TEP olarak gerçekleşmiştir. Enerji arzında doğal gaz ilk sırayı alırken, bunu sırasıyla petrol, kömür ve hidrolik dâhil olmak üzere yenilenebilir enerji kaynakları izlemiştir. Yapılan projeksiyonlara göre referans senaryo çerçevesinde, birincil enerji tüketimimizin 2020 yılında 222.424 bin TEP, üretimimizin ise 65.704 bin TEP olarak gerçekleşmesi öngörülmektedir. Bkz. Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile Bağlı ve İlgili Kuruluşlarının Amaç ve Faaliyetleri (Mavi Kitap), Ankara, 2011, s.9, 10 ve 19, 20. Bunun yanında Türkiye, dünyada 2000 yılından bu yana elektrik ve doğal gazda Çin’den sonra en fazla talep artışına sahip ikinci büyük ekonomi konumundadır. Bkz. enerji.gov.tr (erişim tarihi: 02.08.2011). 4 Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, a.g.e. (Mavi Kitap), s.18 ve 22. 5 Kalkınma Bakanlığı, Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) 2013 Yılı Programı, Ankara, 2012, ss.106-107. 6 Kalkınma Bakanlığı, a.g.e., s.107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 116. 1 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 1 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları açık biçimde ortaya çıkmaktadır. Ülkemiz enerji sektörünün 2020 yılına kadar toplam yatırım ihtiyacının “120 milyar ABD Doları”nı aşacağı öngörülmektedir.7 Bu durum nazara alındığında, enerji arz güvenliğinin tesisi için enerji yatırımların yapılmasını sağlayacak ortamın hazırlanması bakımından, uluslararası düzeyde ikili ve çok taraflı işbirliği çalışmalarına ağırlık verilmesi hayatî önemi haizdir.8 Bahse konu işbirliği çalışmaları kapsamında Türkiye, imzaladığı seksen üç adet ikili yatırım antlaşması yanında, 1994 yılında Enerji Şartı Antlaşması’na da taraf olmuştur. Enerji Şartı Antlaşması hükümlerinin zaman bakımından uygulanabilmesi için ev sahibi devlet ülkesinde gerçekleştirilen ekonomik faaliyetin, o faaliyete yönelik ev sahibi devlet müdahalesinden önceki dönemde yatırım vasfını kazabilmiş olması şarttır. Bir diğer ifadeyle, ev sahibi devlet müdahalesinden sonraki dönemde yatırım vasfını kazanmış bir faaliyet bakımından Antlaşma hükümlerinin tatbik edilmesi söz konusu edilemeyecektir. İçtihat hukuku alanında son derece isabetli biçimde kabul edilen bu kıstas, sadece Enerji Şartı Antlaşması açısından değil, tüm yatırım antlaşmaları bakımından uygulanma kabiliyetini haizdir. Konu, son on yıllık dönem içinde, davalı tarafı Türkiye’nin oluşturduğu muhtelif davalarda görevli hakem heyetleri tarafından da tetkik edilmiştir. Bu davalar arasında talep edilen tazminat miktarı itibariyle özel önem taşıyan Libananco, Cementownia ve Europe Cement kararları aşağıda ayrı başlıklar altında incelenecektir. 1. LİBANANCO KARARI Enerji Şartı Antlaşması’nın zaman bakımından uygulanması konusunun tartışıldığı ihtilâflardan birini, Antlaşma hükümleri çerçevesinde çözüme kavuşturulan Libananco9 davası oluşturmaktadır. Dava konusu olayın safahatı şu şekilde gelişmiştir: Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu tarafından 1988 ve 1989 yıllarında Çukurova Elektrik A.Ş. (ÇEAŞ) ve Kepez ve Antalya Havalisi Elektrik Santralleri T.A.Ş.’ye (KEPEZ); elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve işletilmesi konularında yetmiş yıl süreyle imtiyaz verilmiştir. Bakanlar Kurulu’nun 12.06.2003 tarihinde bahse konu imtiyazları kaldırması üzerine10, 2003 yılı Eylül Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, a.g.e. (Mavi Kitap), s.32. Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, a.g.e. (Mavi Kitap), s.40. 9 International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), Libananco v. Turkey, Case No. ARB/06/8, Award, 02.09.2011. Kararın tüm metni şu adresten görülebilir: http://italaw.com/documents/LibanancoAward.pdf 10 Bakanlar Kurulu Karar Sayısı: 2003/5712 (Resmî Gazete, Sayı:25141, 17.06.2003) a) Çukurova Elektrik A.Ş.’ne, 16.08.1985 tarihli ve 85/9800 sayılı Kararname’nin eki Yönetmeliğin 2’nci maddesinde gösterilen 1’inci görev bölgesinde, 70 yıl süre ile elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti yapma görevi verilmesine ilişkin 26.09.1988 tarih ve 88/13314 sayılı Kararname’nin, 7 8 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 2 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları ayında ÇEAŞ ve KEPEZ tarafından Türkiye’de dava açılmıştır. Söz konusu davanın 2005 yılının Mayıs ayında idare lehine hükme bağlanması üzerine, GKRY menşeli Libananco Holdings Co. Limited (Libananco) unvanlı şirket tarafından ICSID nezdinde uluslararası tahkim süreci başlatılmıştır. Libananco, davada ilk olarak 2006 yılı Şubat ayı ve 2007 yılı Ekim ayında heyete sunduğu dilekçelerde, 2002 yılının Ekim ayı ile 2003 yılının Mayıs ayı arasındaki dönemde ÇEAŞ ve KEPEZ’deki Uzan ailesine ait hisseleri satın aldığını ve söz konusu işlemlerin taraflar arasında akdedilen 32 ayrı hisse devir sözleşmesine dayandığını ifade etmiştir.11 Davacı şirket daha sonra 2009 yılı Mayıs ayında heyete sunduğu bir başka dilekçede ise, daha farklı bir söylem geliştirerek, bahse konu sözleşmelerin sadece tarafların hisse devri hususundaki niyetlerini ortaya koyduğunu ifade etmiştir. Davacının bu yeni söylemine göre, ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin Libananco tarafından gerçek anlamda iktisabı, söz konusu hisseleri temsil eden senetlerin 2003 yılı Nisan ve Mayıs aylarında Libananco’ya teslim edilmesi suretiyle gerçekleştirilmiştir.12 Her ihtimalde davacı Libananco 15.05.2003 tarihi itibarıyla ÇEAŞ’ın yüzde 65,2 ve KEPEZ’in ise yüzde 60 oranında hissedarı durumuna geldiğini ileri sürmüştür.13 Türkiye’nin 12.06.2003 tarihinde bahse konu şirketleri kamulaştırmak suretiyle Enerji Şartı Antlaşması’nı ihlâl ettiğini14 iddia eden Libananco, Türkiye’den 10,1 milyar ABD Doları 15 tutarında tazminat talep etmiştir. Davalı Türkiye savunmasında, ÇEAŞ ve KEPEZ’e ait hisselerin Uzan ailesine geçmesinden sonra, imtiyaz sahibi söz konusu şirketlerin performansında ciddî seviyede kötüleşme yaşandığını ileri sürmüştür. Türkiye bu çerçevede Uzan ailesi tarafından, Berke Barajı olarak bilinen yapım projesinin usulsüz fon transferleri için bir araç olarak kullanıldığını, elektrik sektörünün dışında bulunan ve Uzan b) 16.08.1985 tarih ve 85/9800 sayılı Kararname’nin eki Yönetmeliğin 2’nci maddesinde gösterilen 2’nci görev bölgesinde; 3096 sayılı Kanun’un 3’üncü ve geçici 2’nci maddelerine göre, Kepez ve Antalya Havalisi Elektrik Santralleri T.A.Ş.’nin, 70 yıl süre ile elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, işletilmesi ile ticaretinin yapılması ve tesislerin kurulması hususunda görevlendirilmesine ilişkin 07.10.1988 tarihi ve 88/13344 sayılı Kararname’nin, c) 16.08.1985 tarih ve 85/9800 sayılı Kararname’nin eki Yönetmelik’te belirlenen görev bölgelerinde olup kamu kurum ve kuruluşlarına ait elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesislerinden, üzerinde mutabakata varılanların işletme haklarının bazı şirketlere verilmesine ilişkin 23.06.1989 tarih ve 89/14305 sayılı Kararname’nin (a) bölümünde yer alan Çukurova Elektrik A.Ş.’ne ilişkin hüküm ile (b) bölümünde yer alan Kepez ve Antalya Havalisi Elektrik Santralleri T.A.Ş.’ne ilişkin hükmün yürürlükten kaldırılması; Devlet Planlama Teşkilâtı Müsteşarlığı’nın uygun görüşüne dayanan, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı’nın 12.06.2003 tarihli ve 1939 sayılı yazısı üzerine, 04.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Kanun’un 3’üncü, 5’inci ve geçici 2’nci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu’nca 12.06.2003 tarihinde kararlaştırılmıştır. 11 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.100.1. 12 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.100.2. 13 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.101. 14 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.102. 15 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.562(a). Hakem heyeti, söz konusu meblağın ICSID tahkiminde bugüne kadar talep edilen en yüksek tazminat talebi olduğunu beyan etmiştir. Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 3 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları ailesinin kontrolünde bulunan bazı firmaların ise usulsüz biçimde finanse edildiğini dile getirmiştir. İmtiyaz sözleşmesinin geçerli olduğu alan içinde dağıtım (alçak gerilim hatları) ve iletim hizmetlerinin (yüksek gerilim hatları) tam ve adil biçimde sağlanması noktasında gerekli adımların atılmadığını savunan Türkiye, Uzan ailesinin yasal olarak kendi elektriğini üreten otoprodüktör firmaların ağ bağlantılarına engel olmak suretiyle rekabet kanunlarını da ihlâl ettiğini ileri sürmüştür. Türkiye sayılanların dışında, Uzan ailesinin Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı’na sunulan yatırım planının aksine çok az sayıda altyapı yatırımı gerçekleştirdiğini, müşterilerine güvenli ve kesintisiz elektrik sağlama noktasında başarısız olduğunu, üstelik bu müşterilerin arasında okullar, fabrikalar ve kamu güvenliği bakımından önem taşıyan öncelikli ihtiyaç sahibi yerlerin de bulunduğunu vurgulamıştır. Son olarak, Uzan ailesinin 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine de aykırı hareket ettiğini belirten davalı Türkiye, tüm bu ihlâllerin süreklilik arz etmesi üzerine ÇEAŞ ve KEPEZ’e verilen imtiyazların sonlandırıldığını ifade etmiştir.16 Türkiye, ayrıca, dört farklı gerekçeden hareketle somut uyuşmazlıkta hakem heyetinin yargılama yetkisinin bulunmadığını da iddia etmiştir. Söz konusu gerekçeler, hakem heyeti tarafından temel inceleme konuları olarak şu başlıklar altında somutlaştırılmıştır: (i) Libananco, ÇEAŞ ve KEPEZ’deki hisseleri davacı iddiasına mesnet kamulaştırma tarihi olan 12.06.2003 tarihinden önce edinmiş midir? Tarafların her ikisi de belirtilen tarih itibarıyla hisselerin iktisap edildiği hususunun ispat edilememesi hâlinde, heyetin yargılama yetkisinin bulunmayacağı noktasında hemfikirdir. Bununla birlikte, davacı taraf bahse konu tarihten önce hisselerin iktisap edildiğini ileri sürerken, davalı Türkiye davacının bu hususa ilişkin ispat külfetini yerine getiremediği kanâatini ortaya koymuştur.17 (ii) Libananco, ICSID Konvansiyonu ve Enerji Şartı Antlaşması hükümleri çerçevesinde bir yatırımcı olarak değerlendirilebilir mi? Davacı şirket, kendisinin kurulma yeri ve tâbiiyet kriterleri nazara alındığında, Enerji Şartı Antlaşması ve ICSID Konvansiyonu hükümleri çerçevesinde açıkça yatırımcı olarak kabul edilmesi gerektiği fikrini savunmaktadır. Buna karşılık davalı Türkiye, Libananco’nun Uzan ailesinin güdümünde faaliyet gösteren paravan bir şirket olduğunu ileri sürmüş (alter ego of the Uzan family), bu şirkete ait tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiğini ifade ederek, yabancı yatırımcı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ileri sürmüştür.18 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.93. ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.1, 127 ve 536. 18 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.2, 537 ve 538. 16 17 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 4 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları (iii) Libananco’nun iddiaları, Türkiye’nin tahkime onay verdiğini göstermekte midir? Türkiye Enerji Şartı Antlaşması’nın “EK ID” bölümünde sayılan devletlerden biri olduğunu ifade etmiştir. Antlaşmanın 26(3)(b)(i) maddesi gereği “EK ID” bölümünde ismi yer alan devletlerin, uyuşmazlığın çözümü noktasında iç hukuk yollarına müracaat edilmesi hâlinde uluslararası tahkime rıza göstermememe hakkını saklı tuttuğunu hatırlatan Türkiye, somut olayda Uzan ailesinin öncelikle Türk yargı mercilerine başvurulmuş olmasının Türkiye’ye uluslararası tahkimden kaçınma hakkı bahşettiğini ileri sürmüştür. Buna karşılık davacı Libananco ise, Türk yargı mercilerine müracaat edenin Uzan ailesi mensupları olduğunu (Rumeli Holding), kendileri tarafından böyle bir müracaatta bulunulmadığını savunmuştur.19 (iv) Türkiye, Enerji Şartı Antlaşması’nın 17’nci maddesinde öngörülen avantajların reddi imkânından faydalanabilir mi? Antlaşmanın 17(1) maddesi üçüncü bir devletin tâbiiyetinde bulunan kişilerin sahip olduğu veya bu kişilerce kontrol edilen bir tüzel kişinin, örgütlendiği taraf devletin alanında esaslı bir işletme faaliyetinin bulunmaması durumunu düzenlemektedir. Aynı maddenin (2) no’lu bendinde ise yatırım faaliyetinin üçüncü bir devletin yatırımcısı tarafından gerçekleştirilmesi ihtimalinde, söz konusu üçüncü devlet ile Antlaşma tarafı ev sahibi devlet arasında diplomatik veya ticarî bir ilişki bulunmaması durumu ele alınmıştır. Antlaşma bu iki ihtimalden birinin gerçekleşmesi hâlinde ev sahibi devlete avantajların reddi imkânından faydalanma imkânı tanımaktadır. Türkiye Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin üçüncü ülke olarak kabul edilmesi gerektiği fikrini savunurken, davacı Libananco adı geçen devletin Enerji Şartı Antlaşması’na taraf olduğundan bahisle ortada üçüncü bir devlet bulunmadığı görüşünü ortaya koymuştur.20 Hakem heyetine göre dava konusu uyuşmazlığın kilit noktasını, Libananco’nun ÇEAŞ ve KEPEZ’deki hisselerini, söz konusu şirketlere verilen imtiyazların kaldırılma tarihi olan 12.06.2003 tarihinden önce edinip edinmediği hususu oluşturmaktadır.21 Zira hakem heyetinin yargılama yetkisi ile doğrudan bağlantılı olan bu soruya olumsuz cevap verildiği takdirde, ortada hukuken korunması gereken bir yatırımın ve dolayısıyla yatırımcının varlığından bahsedebilmek mümkün olmayacaktır. Keza böyle bir ihtimalde diğer soruların cevaplandırılmasına da ihtiyaç kalmayacaktır. Bu itibarla hakem heyeti, kararının büyük bölümünü22 bahsi geçen ilk sorunun cevabını aramaya vakfetmiştir. Heyet konuya ilişkin ilk değerlendirmesinde, emsal tahkim kararlarına atıfta bulunmak ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.3, 539-548. ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.4, 549-556. 21 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.1. 22 Söz konusu sorunun cevabına ilişkin davacı iddiaları, davalı savunması, tanık ifadeleri ve heyetin kanâatleri kararda toplam 142 sayfa hâlinde incelenmiştir. Bkz. ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.127-536. 19 20 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 5 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları suretiyle23 yargılama yetkisinin varlığı için ÇEAŞ ve KEPEZ’deki Uzan ailesine ait hisselerin, Libananco tarafından 12.06.2003 tarihinden önce edinilmesinin gerekli olduğunu tespit etmiş24, bahsi geçen hususu ispat yükünün ise davacı taraf üzerinde olduğunu beyan etmiştir.25 Hakem heyeti konunun esasına ilişkin değerlendirmesinde ise, davacı şirket iddiaları ile bu şirket lehine getirilen tanık ifadelerinin birbiriyle çelişki arz ettiğini tespit etmiş, davacı şirket tarafından sunulan delillerin de kendi içinde tutarsızlıklar içerdiğini belirlemiştir. Bunun yanında heyet, dava konusu işlemin yapısına ve büyüklüğüne rağmen, yatırımın varlığını tevsik eder mahiyette yeterli düzeyde yazılı kayıt bulunmadığını, üstelik bahse konu işlemlerin hukukî gereklilikleri karşılamaktan da uzak olduğunu tespit etmiştir.26 Somut olayda hisse senetlerinin davacı Libananco’ya teslim edildiğine ilişkin hiçbir belge bulunmadığını da dile getiren hakem heyeti, bu konudaki tek istisnayı oluşturan Uzan ailesinin avukatına ait envanterin ise imha edildiğini belirlemiştir.27 Diğer taraftan hakem heyeti, Libananco’nun yıllık malî rapor hazırlama yükümlülüğünü de ihlâl ettiğini saptamış ve davacı tarafın bu ihlâli gerekçelendirmeye yönelik ikna edici bir açıklama sunamadığını beyan etmiştir.28 Sayıların dışında hakem heyeti, Hakan Uzan’ın sekreteri tarafından kendisine gönderilen ve Uzan ailesi fertlerinin ÇEAŞ ve KEPEZ’deki hisse oranlarını gösteren faks metninde (Exhibit R-821), 12.06.2003 tarihine kadar olan süreç içinde bahse konu şirketlerin çoğunluk hisselerinin adı geçen aile fertlerine ait olduğunun (Libananco’ya ait olmadığının) ortaya konulduğunu tespit etmiştir.29 Heyet ayrıca, davacının ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin iktisabına ilişkin sunduğu delillere yönelik söylem değişikliğini de kafa karıştırıcı bulmuştur.30 Hakem heyeti tüm bu gerekçeler ışığında, ÇEAŞ ve KEPEZ’deki Uzan ailesine ait hisselerin Libananco tarafından 12.06.2003 tarihinden önce iktisap edildiğinin ispat edilemediğini tespit etmiştir.31 Netice itibarıyla, ev sahibi devlet müdahalesinden önceki dönemde gerçekleştirilen bir yatırımın varlığından Hakem heyetinin konuya ilişkin atıfta bulunduğu emsal tahkim kararlarını; ICSID, Aram Sabet et al v. Islamic Republic of Iran-Bonyad-E-Mostazafan, Iran-US Claims Tribunal Case No. 815-816-817, Award No. 593-815/816/817-2, 29.06.1999 ve ICSID, Saluka Investment BV (Netherlands) v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17.03.2006 kararları oluşturmaktadır. 24 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.128, 129. 25 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.124. 26 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.531. 27 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.531.2. 28 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.532.1. 29 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.533.3 ve 440-456. 30 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.535. 31 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.536. 23 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 6 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları bahsedebilmenin mümkün olmadığını ifade eden hakem heyeti, bu şartlar altında dava konusu olayda yargılama yetkisinin bulunmadığına karar vermiştir.32 Hakem heyeti, yukarıda ifade edilen tespitinden sonra, Libananco davası açısından diğer sorulara cevap aramanın gerekli olmadığını beyan etmiş, buna karşılık ileride ortaya çıkabilecek benzer nitelikli uyuşmazlıklarda yol gösterici olması bakımından söz konusu hususlara ilişkin bazı açıklamalara da yer vermiştir.33 Heyet, ilk olarak Libananco’nun ICSID Konvansiyonu ve Enerji Şartı Antlaşması hükümleri çerçevesinde bir yatırımcı olarak kabul edilip edilemeyeceğine dair izahatta bulunmuştur. Heyete göre Libananco’nun 12.06.2003 tarihinden önce Türkiye’de bir yatırımının bulunmadığı tespit edildikten sonra, bahse konu şirketin yatırımcılık sıfatından bahsetmek mümkün olamayacaktır. Zira yatırımın bulunmadığı bir ortamda yatırımcının var olması imkânsızdır.34 Hakem heyeti, kararının son bölümünde ise, Türkiye’nin Enerji Şartı Antlaşması’nın 17’nci maddesinde öngörülen avantajların reddi imkânından faydalanıp faydalanamayacağı hususuna ilişkin de bazı açıklamalarda bulunmuştur. 2. CEMENTOWNIA KARARI Enerji Şartı Antlaşması hükümlerinin zaman bakımından uygulanması konusunda verilen diğer kararlar Cementownia35 ve Europe Cement36 davalarına ilişkindir. Libananco davası ile aynı hukukî temellere dayanan bahse konu davalar da, Türkiye, davalı devlet konumunda bulunmaktadır. Cementownia davasına konu olayda Polonya hukukuna uygun olarak bu ülkede kurulmuş bir anonim şirket olan davacı Cementownia Nowa Huta A.Ş. (Cementownia), 30.05.2003 tarihinde Uzan ailesinden ÇEAŞ’ın yüzde 12,24 ve KEPEZ’in yüzde 10,74 oranındaki hissesini iktisap ettiğini, Türkiye’nin söz konusu iki işletme için verilen imtiyazları 12.06.2003 tarihinde sonlandırmak suretiyle Enerji Şartı Antlaşması hükümleri kapsamındaki yükümlülüklerini ihlâl ettiğini, nihayet bahse konu işlem sebebiyle 4,648,157,411 ABD Doları tutarında zarara maruz kaldığını iddia ederek uluslararası tahkime müracaat etmiştir. Hisse satım işleminin Kemal Uzan ile Cementownia A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı Jerzy Ciepiela arasındaki telefon görüşmesi sırasında gerçekleştiğini ifade eden davacı, konuya ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Operative Section, Para.570.1, 570.2. ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.537. 34 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.537. 35 ICSID, Cementownia "Nowa Huta" S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17.09.2009. Kararın tüm metni şu adresten görülebilir: http://italaw.com/documents/CementowniaAward.pdf 36 ICSID, Europe Cement Investment & Trade S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, 13.08.2009. Kararın tüm metni şu adresten görülebilir: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0311.pdf 32 33 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 7 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları ilişkin sözleşmenin Kemal Uzan tarafından 30.05.2003 tarihinde İstanbul’da, Jerzy Ciepiela tarafından ise Krakow’da imzalandığını, devir işlemini müteakiben hamiline yazılı hisse senetlerinin Cementownia’nın Krakow ve Viyana’daki banka mevduatına tevdi edildiğini ileri sürmüştür.37 Davalı Türkiye ise savunmasında, imtiyaz sözleşmenin, ÇEAŞ ve KEPEZ’in sözleşme hükümlerini daimî surette ihlâl etmesi ve enerji iletim tesislerini Elektrik Piyasası Kanunu’na uygun olarak devretmeyi reddetmesi sebebiyle sona erdirildiğini dile getirmiştir.38 Türkiye ayrıca, hisse senetlerinin devrinin taraflar arasındaki uyuşmazlığı uluslararası tahkime taşıyabilmek maksadıyla yapılmış bir işlem olduğunu, davacı iddialarının asılsız olduğunu ve sahte belgelere dayandığını, bu itibarla hakem heyetinin somut uyuşmazlıkta yetkisinin bulunmadığını ileri sürmüştür. Türkiye bu iddialarını ispata yönelik olarak, davacıdan ÇEAŞ ve KEPEZ hisse senetleri ile bahse konu senetlerin Cementownia’ya devri ve teslimine ilişkin kayıtların hakem heyetine ibrazını talep etmiştir.39 Bu talep üzerine hisse senetlerini ve devre ilişkin kayıtları ibraz edemeyeceğini belirten davacı Cementownia, 25.03.2009 tarihinde hakem heyetine sunduğu dilekçede “Şirketimizin hisselerin yasal olarak devredildiğini ispatlayamaması sebebiyle heyetinizden davaya ilişkin yetkisizlik kararı vermesini talep ediyoruz” şeklinde bir ifadeye yer vermek suretiyle davadan feragat etmeye çalışmıştır.40 Buna karşılık Türkiye ise hakem heyetinden, davacının davanın açılması sırasındaki tüm iddialarının incelenerek reddedilmesini ve maruz kaldığı zararların tazmin edilmesini talep etmiştir.41 Somut ihtilâfta davacı ve davalı müştereken, heyetten yetkisinin bulunmadığının tespitini talep etmişlerdir. Bununla birlikte, heyete göre tarafların davaya ilişkin temel husumet noktasını, bahse konu kararın hangi gerekçeye istinaden verileceği teşkil etmektedir. Davacı kararın orijinal hisse senetlerini ibraz edememesine dayandırılması gerektiğini savunurken, davalı Türkiye tüm davacı iddialarının reddi yanında tazminat talebinde bulunmuştur. Hakem heyetinin vereceği kararın kapsamı, davacının feragat etmeye çalıştığı bu dava sonrasında yeniden uluslararası tahkime müracaat etme imkânı bulup bulamayacağı noktasında belirleyici olacaktır. Bu noktada emsal nitelikteki Waste Management-II davasına da değinen heyet, söz konusu davada görevli hakem heyetinin “Uluslararası yargılamada, aksi kararlaştırılmış olmadığı müddetçe, davadan feragat edilmesi, davanın temelini oluşturan haklardan da vazgeçildiği anlamına gelmez. Benzer şekilde, bir davanın yetkisizlik gerekçesiyle düşmesi de o davanın temelini oluşturan hakların zedelenmesi neticesini doğurmaz: Yetkiye ilişkin aksaklıklar giderilirse, ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.15, 16. ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.16. 39 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.34 ve 106. 40 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.81. 41 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.109. 37 38 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 8 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları prensip olarak davacının yeniden dava açmasının önünde herhangi bir hukukî engel bulunmamaktadır” tespitlerine atıfta bulunmuştur.42 Diğer taraftan, ICSID İlâve İmkân Kuralları’nın 50’nci maddesine de atıfta bulunan hakem heyeti, mezkûr hüküm uyarınca bir davadan ancak karşı tarafın da rıza göstermesi suretiyle feragat edilebileceğinin altını çizmiştir.43 Bu çerçevede hakem heyeti, her iki tarafın davacının orijinal hisse senetlerini sunamadığı konusunda hemfikir olmaları nedeniyle davayı reddetme imkânına sahip bulunsa da, yetkisizlik kararının verilmesi aşamasında davalı Türkiye’nin ileri sürdüğü yaklaşımı benimsemiş ve kararını davaya konu tüm iddiaların incelenmesi suretiyle tesis etmiştir. Heyet böylece, davacının mevcut davadan feragat etmek suretiyle ilerleyen aşamada yeni bir dava açmasının da önüne geçmiştir. İzah edilen çerçevede, hakem heyetinin yetkisizlik kararının temelini teşkil eden somut vakıaların aşağıdaki şekilde özetlenmesi mümkündür: Hakem heyetinin yetkisinden bahsedebilmek için, somut olayda bir yatırımın varlığını tespit edebilmek şarttır. Bu sebeple yatırımcılık iddiasında bulunan davacı, öncelikle ihtilâf konusu hisse senetlerini sözde kamulaştırma zamanı olan 12.06.2003 tarihinden önceki dönemde iktisap ettiğini ve hâlihazırda bu senetlere sahip olduğunu ispat etmelidir.44 Bununla birlikte, hisselerin devrine ilişkin tarihlere, davacı taraf beyanlarına ve tanık ifadelerine bakıldığında çok sayıda çelişki bulunduğu dikkat çekmektedir. Şöyle ki: Sn. Uzan tarafından, davalı Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde açılan davada ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin Cementownia’ya 2003 yılı Haziran ayı sonuna kadar devredilmediği ifade edilmiştir. Buna mukabil, mevcut davada Sn. Uzan, hisse senetlerini davalı şirkete 30.05.2003 tarihinde devrettiğini beyan etmiştir. Bu iki ifadenin beraberce kabulü mümkün değildir. Bunun dışında, ÇEAŞ’ın Danıştay 10. Dairesi’ne 08.09.2003 tarihinde verdiği dilekçedeki ifadeleri ile Sn. Uzan’ın mevcut davadaki beyanları arasında da önemli çelişkiler bulunmaktadır. Mevcut davada Sn. Uzan tarafından hisselerin Cementownia’ya 30.05.2003 tarihinde devredildiği ifade edilmekle birlikte, ÇEAŞ’ın Danıştay 10. Dairesi’ne sunduğu dilekçede “şirket yatırımlarının bütünüyle yerli sermayeye dayandığı” vurgulanmış ve ötesinde “bizim ülkemizde yabancı yatırımlar korunurken, neden yerli yatırımlar hukukî güvenlikten mahrum bırakılmaktadır?” şeklinde bir istifhama yer verilmiştir. Böylece Sn. Uzan’ın ÇEAŞ hisselerini Cementownia’ya devrettiğini iddia ettiği tarihten (30.05.2003) yaklaşık üç ay sonra (08.09.2003), ÇEAŞ, Türk mahkemeleri nezdinde bütünüyle yerli sermayeye dayandığını ikrar etmiş olmaktadır.45 Hisse senetlerinin devrini konu alan ve Sn. Uzan ile Sn. Ciepiela arasında akdedildiği ifade edilen 30.05.2003 tarihli dört adet sözleşme, birer sayfadan ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.109. ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.115/b. 44 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.112-114. 45 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.124. 42 43 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 9 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları oluşmaktadır. Hakem heyeti, hisse senetlerinin devrini konu alan böylesi kapsamlı bir anlaşmanın tek sayfaya indirgenemeyeceği görüşündedir. Üstelik bahse konu sözleşmelerden sadece birisi Sn. Uzan’ın imzasını taşımaktadır. Sn. Ciepiela tarafından ise sözleşmelerin hiçbirisinin imzalanmadığı tespit edilmiştir. Oysa Sn. Uzan tarafından heyete sunulan ifadede, sözleşmelerin Sn. Ciepiela tarafından Krakow’da imzalandığı ifade edilmişti.46 Benzer şekilde Sn. Uzan tarafından hisse senetlerinin Cementownia’nın Krakow ve Viyana’daki banka mevduatına tevdi edildiği ileri sürülmüştür. Ne var ki böyle bir işlemi ispata yönelik bir belge veya doküman bulunmadığı gibi, herhangi bir tanık getirilebilmiş de değildir.47 Tüm bu gerekçelerle hakem heyeti, hisse devrini konu alan sözleşmelerin fevkalâde basit oldukları ve mevcut soruları cevaplamaktan ziyade, daha fazla soruya sebebiyet verdikleri kanâatini taşımaktadır.48 Cementownia, hisse devir işlemlerine yönelik olarak yetkili Türk makamları olan Hazine Müsteşarlığı ve Yabancı Yatırımlar Genel Müdürlüğü’ne herhangi bir bildirimde bulunmadığı gibi, bahse konu makamlardan gerekli izinleri almış da değildir.49 Bunun yanında Polonya hukuku, Polonya şirketlerinin yabancı bir şirkette asgarî yüzde 10 oranında (veya asgarî 10.000 Avro düzeyinde) sermaye payına sahip oldukları durumlarda, iktisap edilen söz konusu sermayeye ilişkin olarak Polonya Ulusal Bankası’na yıllık bildirimde bulunmayı bir zorunluluk olarak düzenlemiştir. Ne var ki Cementownia, Türk makamlarının yanı sıra Polonya yetkili makamlarına da herhangi bir bildirimde bulunmamıştır. Keza Cementownia da ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin alımını Polonya devlet makamlarına bildirmediğini ikrar etmiştir.50 İşin en vahim tarafı ise, Cementownia’nın malî beyanlarının incelenmesi sonrasında ortaya çıkmaktadır. Cementownia, ne hisse alım işleminin gerçekleştiğini iddia ettiği 2003 yılında, ne de 2004 yılı finansal raporlamalarında iki büyük şirketten multimilyon değerinde alım yaptığına ilişkin bir beyana yer vermiştir. Bunun yanında, Cementownia’nın 2005 yılı finansal raporunda 2003 yılı içinde hisse devir işlemi yapıldığı beyan edilmiş olmasına rağmen, bu işlemin 12.06.2003 tarihinde önce yapıldığına dair kesin bir ifade kullanılmamıştır.51 Yukarıda izah edilen gerekçeler ışığında hakem heyeti, Cementownia’nın hisse senetlerini 12.06.2003 tarihinden önce iktisap ettiğine ilişkin davacı taraf iddialarının kabul edilmesinin imkânsız olduğu kanâatine ulaşmıştır. Heyet, kararında, somut olayda değerlendirilen deliller çerçevesinde Cementownia ve Kemal Uzan’ın yaptıkları hisse devir sözleşmelerinin, Uzan ailesinin ekonomik menfaatlerini korumak ve uluslararası tahkime başvurabilmek maksadıyla ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.125, 126. ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.127. 48 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.126. 49 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.129 ve 144. 50 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.145. 51 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.129 (a), (b) ve (c). 46 47 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 10 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları uydurulmuş işlemler olduğunu ifade etmiştir.52 Uyuşmazlık taraflarının iyiniyet prensibi çerçevesinde hareket etmelerinin bir zaruret olduğunu hatırlatan hakem heyeti, bir ticarî faaliyetle iştigal etme amacı taşımayan ve fakat tüm maksadı uluslararası tahkime müracaat etme hakkı kazanmak olan yatırımcıların iyi niyetli sayılamayacağına işaret etmiştir. İzah edilen süreç içinde gerçekleştirilen işlemlere yatırım koruması bahşedilemeyeceğini ifade eden hakem heyeti, bu türden işlemlerin uluslararası tahkime müracaat etme hakkı kazanmak için tasarlanan yasal bir kurmaca (détournement de procedure) olduğunu vurgulamıştır. 3. EUROPE CEMENT KARARI Europe Cement davasında verilen kararın da Cementownia davası ile aynı hukukî temellere dayandığı görülmektedir. Dava konusu olayda Polonya menşeli Europe Cement anonim ortaklığı, Kemal Uzan ile 30 Mayıs 2003 tarihinde akdedilen sözleşmeler çerçevesinde ÇEAŞ’ın yüzde 20 (102,500 hisse) ve KEPEZ’in yüzde 23 (27,825 hisse) oranındaki hissesini satın aldığını53, ne var ki bu iktisabın hemen ardından adı geçen iki şirkete tanınan imtiyazların Türkiye tarafından 2003 yılı Haziran ayında54 tek taraflı olarak sonlandırıldığını ileri sürmüştür. Bahse konu işlemin Enerji Şartı Antlaşması’nın haksız kamulaştırmanın önlenmesi ile adil ve hakkaniyete uygun muamele ilkelerinin ihlâli niteliğinde olduğunu beyan eden davacı şirket, hakem heyetinden toplamda 3.800.000.000 ABD Doları tutarındaki zararının tazminine karar verilmesini talep etmiştir.55 Diğer taraftan, Kemal Uzan da tanık ifadesinde Türk Hükümeti’nin ÇEAŞ ve KEPEZ’e tanınan imtiyazları sona erdirebileceği endişesiyle, bu şirketlerde Uzan ailesine ait bulunan hisselerin davacı şirkete devredildiğini beyan etmiştir.56 Davacı Europe Cement, iddialarını ispata yönelik olarak devre konu hisse senetleri ile Mayıs 2003 tarihli hisse devir sözleşmelerinin noter onaylı kopyalarını hakem heyetine ibraz etmiştir. Ne var ki hakem heyeti, gerekli adlî incelemenin yapılabilmesi amacıyla, davacı şirketten söz konusu hisse senetleri ve sözleşmelerin orijinallerinin teslimini talep etmiştir.57 Bu talep üzerine Europe Cement Yönetim Kurulu Başkanı Biser Biserov tarafından 24.03.2009 tarihinde heyete hitaben kaleme alınan mektupta, istenilen belgelerin teslim edilemeyeceği ifade edilmiş, bu sebeple heyetin mevcut dava bakımından yetkisizlik kararı ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.136. İkinci devre ilişkin açıklama hakkında bkz. ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.87. 54 Karar metninde bahse konu tarih sehven 11 Haziran 2000 olarak kaleme alınmıştır. Bkz. ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.25. 55 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.25, 26 ve 84. 56 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.84. 57 Bkz. Procedural Order No. 3, Para. 32-34. 52 53 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 11 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları vermesi talep edilmiştir.58 Davalı Türkiye’nin savunması da esas itibariyle bu nokta üzerine inşa edilmiştir. Türkiye, davacı şirketin hakem heyetince istenen belgelerin orijinalini teslim etmemek suretiyle ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerini hiçbir zaman iktisap etmediğini ortaya koyduğunu ileri sürmüştür.59 Mezkûr hisse senetleri ve devir sözleşmelerinin davacı şirket tarafından uydurulmuş olduğunu ifade eden davalı Türkiye, bu yönüyle davacı iddialarının esasen hileli işlemlere dayandırılmaya çalışıldığını dile getirmiştir.60 Savunmasında Europe Cement şirketinin 2003 ve 2004 yılı malî raporlarına atıfta bulunan Türkiye, bahse konu raporlarda davacı şirket tarafından ÇEAŞ ve KEPEZ’den hisse edinildiğine ilişkin herhangi bir kayda yer verilmediğini beyan etmiştir.61 Türkiye ayrıca ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin hukuken devredilebilmesi için, Türk ve Polonya yetkili makamlarından gerekli izinlerin alınması gerektiğini de vurgulamıştır. Bu noktada Türkiye, Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar tarafından sunulan hukukî mütalâa çerçevesinde, davacı şirketin hisse devir işlemine yönelik olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, Rekabet Kurumu ve Hazine Müsteşarlığı’ndan gerekli izinleri almadığını, ayrıca sermaye piyasası mevzuatı uyarınca İMKB nezdinde gerekli bildirimlerde bulunmadığını belirtmiştir. Davacının hisse edinimi konusunda yetkili Polonya makamlarını da bilgilendirilmediğini ifade eden Türkiye, mezkûr devir işleminin hem Türk hem de Polonya hukukuna uygun olmadığını ileri sürmüştür.62 Bunun dışında Türkiye, ÇEAŞ ve KEPEZ hisseleriyle bağlantılı olarak, ICSID nezdinde Libananco, Cementownia ve Europe Cement davaların açıldığını, Polska Energetyka davasının UNCITRAL tahkimine konu edildiğini, ayrıca Kemal Uzan tarafından AİHM’ye müracaat edildiğini ifade etmiştir. Tüm bu davalardaki toplam hisse iktisap iddialarının ÇEAŞ’ın yüzde 130’una, KEPEZ’in ise yüzde 125’ine tekabül ettiğini belirten Türkiye, bu yön itibarıyla da hisse devir işlemlerinin gerçeği yansıtmadığını dile getirmiştir.63 Türkiye savunmasında son olarak, hakem heyetinin yetkisizlik kararını sadece davacı şirketçe orijinal belgelerin ibraz edilmemesi hususuna değil, yukarıda izah edilen tüm gerekçelere dayandırması gerektiğini ifade etmiş, ayrıca dava masraflarının yanı sıra uğradığı zararın tazminine hükmedilmesini de talep etmiştir.64 Hakem heyeti, davaya ilişkin kararında öncelikle davacı şirketin davadan çekilmesinin mümkün olup olmadığı sorusuna cevap aramıştır. Heyet ICSID İlâve İmkân Kuralları’nın 49 ve 50’nci maddeleri uyarınca taraflardan birinin davadan ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.91. ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.92. 60 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.99-103. 61 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.94. 62 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.105. 63 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.108. 64 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.123. 58 59 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 12 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları çekilme talebinin ancak diğer tarafça uygun görülmesi hâlinde kabul edilebileceğini hatırlatarak, somut olayda davalı Türkiye’nin davadan çekilme hususunda davacı ile hemfikir olmadığını beyan etmiştir. Tarafların heyetin yetkisizliği yönündeki nihaî taleplerinin aynı olmasının, davadan çekilme konusunda anlaştıkları anlamına gelmediğini vurgulayan hakem heyeti, yetkisizlik kararının gerekçesi ve kapsamına ilişkin olarak taraflar arasında önemli görüş ayrılıkları bulunduğunu ifade etmiştir. Bunun yanında, Türkiye’nin yetkisizlik kararıyla birlikte tazminat talebinde de bulunmuş olması, hakem heyetine göre davacının tek taraflı iradesiyle davadan çekilmesinin önünde yer alan diğer bir hukukî engeldir.65 İzah edilen çerçevede hakem heyeti, davacının yetkisizlik kararının dar kapsamlı biçimde verilmesi yönündeki talebini reddetmiş, Türkiye’nin ileri sürdüğü yaklaşım çerçevesinde somut olay incelemesi yapmak suretiyle yetkisizliğine hükmetmiştir. İzah edilen çerçevede, hakem heyetinin yetkisizlik kararının temelini teşkil eden somut vakıaların aşağıdaki şekilde özetlenmesi mümkündür: Hakem heyeti, davacı şirket tarafından hisse devir sözleşmelerinin orijinallerinin ibraz edilmemesinin ciddî sorunlara yol açtığı kanâatindedir. Davacı şirket, başlangıçta, bahse konu belgeleri ibraz etmemesinin temelinde şirketin önceki yönetiminin kararının bulunduğunu ifade etmiş, daha sonra ise bazı konjonktürel engellerin varlığından bahsetmiştir. Davacı şirketin başkaca bir açıklamada bulunmaması sebebiyle, hakem heyeti davacı şirketin söz konusu belgeleri ya hiç iktisap etmediği veya adlî incelemeden kaçınmak için ibraz etmek istemediği yönünde son derece kuvvetli bir kanâate sahiptir. Bunun yanında hisse devir sözleşmelerin sadece Lehçe yazılması (Türkçe yazılmaması) ve hisse senetlerinin davacı şirkete teslim edildiğine ilişkin herhangi bir delilin bulunmaması da heyetin yukarıda zikredilen kanâatine kuvvet kazandırmıştır.66 Bunun dışında, hisse devir işlemi öncesinde yetkili Türk ve Polonya devlet otoritelerinden gerekli izinlerin alınmamış olması, davacı şirketin malî raporlarında yabancı bir şirketten hisse iktisap edildiğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olması ve ÇEAŞ/KEPEZ hisselerine yönelik kümülatif hak iddialarının bahse konu şirketlerin tüm hisselerinin üzerinde bir seviyede gerçekleşmesi gibi unsurlar sebebiyle hakem heyeti, davacı Europe Cement şirketinin dava konusu iddialarını ispatlayamadığı ve dayandığı belgelerin gerçek dışı olması ihtimalinin ağırlık kazandığı kanâatine ulaşmıştır.67 Hakem heyeti, yukarıda izah edilen tüm gerekçeler ışığında, davacı şirketin 12.06.2003 tarihi itibariyle ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin iktisap etmediğine, bu itibarla Enerji Şartı Antlaşması hükümleri çerçevesinde Türkiye’de gerçekleştirdiği bir yatırımının varlığından bahsedilemeyeceğine ve nihayet mevcut davada ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.120. ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.152-154. 67 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.156-167. 65 66 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 13 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları yargılama yetkisinin olmadığına karar vermiştir.68 Heyet bunun yanında, davacı şirket davranışının uluslararası tahkime müracaat hakkının kötüye kullanımı teşkil edip etmediğini de sorgulamıştır. Bu noktada emsal nitelikteki Phoenix v. Czech Republic davasına atıfta bulunan heyet, söz konusu davada İsrail menşeli bir şirketin, sadece uluslararası tahkime müracaat edebilmek amacıyla iki Çek Cumhuriyeti şirketinden hisse aldığını ifade etmiştir. Ekonomik faaliyet yürütme amacı gütmeyen söz konusu davranışın hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiğini ifade eden hakem heyeti, somut olayın daha farklı bir temele dayandığını ortaya koymuştur. Heyete göre Phoenix davası bir yatırımın mevcut bulunması yönüyle mevcut davadan farklılaşmaktadır. Zira, yukarıda da ifade edildiği üzere, mevcut davada yatırımın bulunmadığını hüküm altına almıştır.69 Bu çerçevede hakem heyeti, mevcut bulunmayan bir yatırım sebebiyle mevcut bulunmayan bir hakkın kötüye kullanımından bahsedilemeyeceğine işaret etmiş olmaktadır. Son olarak, Türkiye’nin manevî tazminat talebine de değinen heyet, işbu kararının gerekçelerinin ve ulaşılan nihaî kanâatin ilânının manevî kayıpların telâfisi bakımından kâfi olduğunu beyan ederek, tazminata hükmedilmemesinin yerinde olacağına karar vermiştir.70 14 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.170, 171. ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.173-175. 70 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.177-181. 68 69 Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları KAYNAKÇA Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı 2010-2014 Stratejik Planı, Ankara, 2010. Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile Bağlı ve İlgili Kuruluşlarının Amaç ve Faaliyetleri (Mavi Kitap), Ankara, 2011. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), Aram Sabet et al v. Islamic Republic of Iran-Bonyad-E-Mostazafan, Iran-US Claims Tribunal Case No. 815-816-817, Award No. 593-815/816/817-2, 29.06.1999. ICSID, Saluka Investment BV (Netherlands) v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17.03.2006. ICSID, Europe Cement Investment & Trade S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, 13.08.2009. ICSID, Cementownia "Nowa Huta" S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17.09.2009. ICSID, Libananco v. Turkey, Case No. ARB/06/8, Award, 02.09.2011. Kalkınma Bakanlığı, Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) 2013 Yılı Programı, Ankara, 2012. Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012 15