94 ocak-nisan -1 9 9 8

KURULUŞ: OCAK -1975, YIL: 24, SIRA SAYI: 94
OCAK-NİSAN -1 9 9 8
Sahibi
: Yargıtay Adına, Birinci Başkan Mehmet UYGUN
Yayın Müdürü : Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H.Bayram USLU
YAYIN KURULU
Başkan
: Hakkı D İN Ç
Üyeler
: Erol ERTEKİN
Dr. E. Işıl K O Ç H İSA R LIO Ğ L U
Halil KILIÇ
Kudret Yalçın B A L
(2. H ukuk Dairesi Üyesi)
(15. H ukuk Dairesi Üyesi)
(10. Ceza Dairesi Üyesi)
(17. H ukuk Dairesi Üyesi)
(4. Ceza Dairesi Üyesi)
D ergide yayınlanan yazılar, yazarların kişisel görüşlerini yansıtır. M üdürlüğüm ü­
zü bağlam az.
• G önderilen yazının hiç bir yerde yayınlanm am ış olm ası gerekir. A ksi durum da ya­
zar (telif) hakkı ödenm ez.
• Yayınlanan yazılar için yönetm elikte belirlenen ücret ödenir.
• Y azıların yayınlanıp yayınlanm am asına Yayın K urulu karar verir. Y ayınlanm ayan
yazılar istendiğinde geri verilir. Posta ile gönderm elerde PTT. gideri yazı sahibi­
ne aittir. Y ayınlanm ayan yazılar için gerekçe bildirm e zorunluluğu yoktur.
• D ergide yayınlanan yazılar kaynak gösterilerek aktarılabilir.
• G erek görüldüğünde, yazının özüne değinm eyen yazım ve tüm ce düzeltm eleri y a­
pılabilir.
•
• Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü’nce üç ayda bir kez yayımlanır.
• Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay
Ek Binası, Vekaletler Caddesi, No: 3) 06658 Ankara.
• Telefon: (0-312) 425 16 32 - 425 16 49
• Faks: (0-312) 419 41 11
• Abone servisi: (0-312) 417 44 60/3505. 3506
• Santral: (Ek Bina): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 10 (5 hat)
• %1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 1998 yılı Yargıtay Dergisi
abone bedeli 2.020.000.- liradır.
• Dergi bedeli, Ziraat Bankası Kızılay Şubesi’ndeki 216826 sayılı veya
Posta Çekleri Merkezi’ndeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine
aktarılarak yada PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz
Veznesine yatırılarak abone olunur.
• Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır.
• Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile
Hukuk Fakültesi Öğrencilerine %20 indirim uygulanır.
• Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz voktur.
• Dış kapak: Ertekin KAYA
• İç kapak ve grafikler: Faruk AFŞAR
ISSN 1300 - 0195
İ Ç İ N D E K İ L E R
S ayfa
1- G E N E L K O N U L A R
a) M ehm et U Y G U N
28.11.1997 G ünü Ç ırağan S aray ı’nda
İktisadi K alkınm a V akfı’nın P anelinde
Yaptığı K o n u şm a .....................................
5-8
b) Sophie R O U V E Z
B ilal Ç A LIŞK A N
: A vrupa Toplulukları A dalet D ivanı K a­
rarlarında K arşılaştırm alı H ukuk
- T opluluk H ukuku İliş k is i...................
9-20
2- D E V L E T L E R H U K U K U
a) Zuhal B E R EK E T
“T ürk H ukuku A çısından V atandaşın
İade E dilm ezliği K u ra lı.........................
21-41
3- U SU L H U K U K U
a) H aşan Tahsin G Ö K C A N : Bir İnsan H akkı İhlali O larak C eza
M uhakem esi H ukukunda H ukuka Ay­
kırı (Haksız) Y argılam a K a v ra m ı.......
b) Şeydi KA Y M A Z
: Y asak
S orgu
Y ö n tem i
42-72
O larak
“A ldatm a” ..................................................
73-83
4- C E Z A H U K U K U
a) Y rd. D oç. Dr.
Faruk TU R H A N
: A vrupa İnsan H akları Sözleşm esi A çı­
sından Suçluların İadesinde Ö lüm C e­
zası ve A vrupa İnsan H akları D ivanı­
nın Soerm g K a ra rı...................................
84-106
Sayfa
5- B O R Ç L A R H U K U K U
a) G ülay Ö Z T Ü R K
: Satış Vaadi S özleşm esinden D oğan
Borç İliş k is i
..................................
107-129
6- İŞ H U K U K U
a) Ç elik A hm et Ç E L İK
: G eçici İşgörem ezlik Z ararları ve T eda­
vi G id e rle ri................................................
130-160
7- SO SY A L G Ü V E N L İK H U K U K U
a) H . A rgıın BO Z K U R T
: Sanatçıların Sosyal G üvenlik H ukuku
161-183
8- Ö Z E L H U K U K
a) P ınar Ö Z T Ü R K
: 10 H aziran 1958 Tarihli Nevv York
Sözleşm esi ve T ü rk H ukukundaki Yeri
184-207
9- AVRUPA İN SA N H A K L A R I SÖ Z L E ŞM E S İ V E
T Ü R K İY E C U M H U R İY E T İ
a) D oç. Dr. Ş eref Ü N A L
: A vrupa İnsan H akları M ahkem esinin
A ydın-T ürkiye D av asın a İlişk in 25
Eylül 1997 Tarihli K a r a r ı......................
208-212
10- F E D E R A L M A H K E M E İÇ T İH A T L A R I
a)
D oç. Dr.
K em al D A Y IN L A R L I
: H aksız Fiil Faili İle B ir E ser Sahibinin
M üteselsil S o ru m lu lu ğ u
..................
213-223
11- Y ARG ITAYDAN H A B E R L E R
: E ndonezya A dalet B akanının Y argıtayı
Z iy a re ti.......................................................
—o O o —
224
Cr
•
GENEL KONULAR
r
Yargıtay Birinci Başkanı
n
Sayın Mehmet UYGUN’un, 28.11.1997 Günü
Çırağan Sarayı’nda İktisadi Kalkınma Vakfı’nın
L
Panelinde Yaptığı Konuşma.
J
Demokrasiyi Ben; “HÜRRİYETLER REJİMİ” diye niteleyip tanımlama­
yı uygun buluyorum. Tanımdaki ana kavram “HÜRRİYET” neaır? .... Neler­
dir? ....
Hürriyetin yüzyıllardır yapılagelen tanımlarının hepsi doğru ama eksik
bulunmuş, hepsi yerinde ama yetersiz görülmüş ve eleştirilmiş tanımlardır.
Eleştiriler de haklıdır ve bu haklılık şundan kaynaklanmaktadır. Hürriyet; ta­
nım kapsamına ve kalıbına sığmayacak kadar özgün, büyük ve olumlu deği­
şimlere açık olan bir kavramdır. İnsanlığa hürriyetler sunmadaki yetersizliğin
giderilmesine ilişkin düşünsel, eylemsel, iyileştirici yoğun çabalar hep süre­
gelmiş ve süregitmektedir. Bu da hürriyet kavramının gelişkenliğinden ve
hürriyetin bizzat kendi hürriyetinden kaynaklanmaktadır. Çünkü hürriyet var­
sa, aklın ve düşünün egemenliği vardır. Hürriyette durağanlık yoktur. Hürri­
yet varsa herşey mutlaka akılla ve sağduyuyla irdelenecek ve değerlendir­
meye tâbi tutulacaktır...
Hürriyetin vurgulamaya çalıştığım bu özyapısından hareket ettiğimizde,
yapılmış hürriyet tanımlarının hepsinde bir eksik yan olduğunu hemen görü­
rüz. Ancak; bu kavramlardan en çoğunu kapsadığı için yapılmış tanımlardan
şu ikisine öncelik vermek daha yerinde olur sanıyorum.
Bir; HÜRRİYET, ben senin gibi düşünmüyorum diyebilmektir...
İki; HÜRRİYET, kişinin yaptığı her şeyde kendini bulabilmesi, yaptığına
kendi benlik damgasını vurabilmesidir.
Bu üstün değerleri veri alarak; Ben de hürriyetin bir tanımını yapma ce­
saretini göstermeye ve bunun açıklamasını yapma çabasına yöneliyor ve di­
yorum ki: Hürriyet; BİR AYNİYETTİR-BİR MECBURİYETTİR...
b
28.11.1997 GÜNÜ İKTİSADİ KALKINMA VAKFI PANELİNDE YAPTIĞI KONUŞMA
Ayniyet ve mecburiyet gibi sert ve katı iki sözcük ilk duyuşta hürriyetin
niteliği ve içeriği ile bağdaşır gibi görünmüyor olabilir. Ancak, ayniyet sözcü­
ğünü
Ben benim, benden başka hiçkimse ve hiçbirşey değilim.... Sen
sensin, senden başka hiçkimse ve hiçbirşey değilsin...” Anlatımının formülü
olarak kullandığımı; mecburiyet sözcüğünü de;
Benim ben olduğumu se­
nin, Senin sen olduğunu da Benim kabul etmem....” zorunluluğunu ifade için
kullandığımı vurgularsam, durum açıklık kazanmış olur sanıyorum. Bu açık­
lamalar ışığında ve bu saptamalardan sonra tekrar ediyorum; HÜRRİYET
BİR AYNİYETTİR, HÜRRİYET BİR MECBURİYETTİR.
Özünde mevcut bu kıymetli cevher ve itici gü7ç yani (HÜRRİYET) ne­
deniyle ve HÜRRİYETİN kazandırdığı içerikle demokrasi tüm devlet şekille­
rinden üstündür ve önceliklere sahiptir. Zira toplumun hedeflerini ileriye doğ­
ru gerçekleştirici değişimlere, yarınlara yönelime, iyiye, güzele ve aydınlığa
ancak bu rejim tam açıktır ve olanak verir....
Bu nedenledir ki, Atatürk lider bir demokrattır. Çünkü onun ilkelerinde,
eylemlerinde ve öngörülerinde saydığım bu özellikler fazlasıyla korunmaya
ve gerçekleştirilmeye çalışıldığı gibi, bunların hayata geçirilmesinde de akıl
ve akılcılık daima tek esas olarak alınmış, milli iradeye ve halka da mutlak
ve şaşmaz güç olarak dayanılmıştır....
Demokrasi kural ve kurumlarıyla diğer sistemlerle kıyaslanamayacak
kadar üstünlüğü kesin olan bir rejimdir. Bu rejimin üstünlüğünü yaratan öğe­
ler nelerdir sorusunun cevabını aramaya yöneldiğimizde, karşımıza ilk çıkan
tam bir çok sesliliktir. Çünkü; bu rejim katılımcıdır ve katılımcıların ürettiği dü­
şüncel zenginlikler rejimin ana kaynağıdır. Bu kaynaktan beslenip oluşan ve
gelişen rejimin vazgeçilmez ve ihmal edilmez değerlerini iki ana grupta top­
lamak mümkündür.
Birinci grup değerler;
İnsanın insan olması dolayısıyla sahip olduğu vazgeçilmez, devredil­
mez, tükenmez nitelikli hak ve özgürlükleri, diğer bir deyişle insan haklarıdır.
Bunları tek tek saymaya ne olanak vardır ne de gerek vardır. Bunlar; ne gö­
revden, ne sıfattan, ne doğuştan sahip olunan veya sonradan edinilen her­
hangi özellik ya da nitelikten, ne de sair herhangi bir nedenden değil, sade­
ce ve sadece insan doğmaktan, insan olmaktan, yaşama hakkı gibi insanca
varolmaya sıkı sıkıya bağlı olan haklardır.
Mehmet UYGUN
7
Bunlar; güven baskıya karşı koyma, korkudan uzak olma, kanun yapı­
mına katılma, kanunsuz suçlanmama, tutuklanmama, alıkonulmama, dü­
şünce ve inançlarından dolayı kınanmama, öğrenme, örgütlenme, düşünce­
yi açıklama, mülkiyet ve benzeri üst nitelikli haklardır. Bu hakların bir kısmı­
nın herhangi Anayasada yazılmamış ya da sayılmamış olması, yazılmadı ve­
ya sayılmadı diye; yok olduğu veya tanınmadığı anlamına kesinlikle gelmez.
Zira, bunlara sahip olma insan olmanın doğal ve ayrılmaz sonucudur. Tarihi
ve coğrafi koşullar, etnik, ekonomik, kültürel yapı, bu hakların oluşum ve ge­
lişimini biçimlendirmede etkin ve etkilidir. Ancak; bunların özünü hiçbir koşul
ya da neden kesinlikle değiştiremez.
İkinci grup değerlilikler ise;
Demokrasinin erdemleri olarak niteleyebileceğimiz güven, duyarlılık,
sağduyu, dürüstlük, açıklık, saydamlık, sadece aynı ve benzer görüştekilere
değil karşıtlara da gösterilecek hoşgörü, olanaklarda ve haklarda eşitlik, çö­
zümlerde uzlaşmacılık ve yönetimde çoğulculuktur. Çoğulculuk çoğunluğun
azınlığın haklarına saygısını, azınlığın da çoğunluğun yönetme hakkına say­
gısını öngören bir yönetimdir.
Demokrasilerin sözünü ettiğimiz bu değerleri ve dengeleri hiçbir za­
manda ve mekanda kendiliğinden oluşmamış veya başkaları tarafından ko­
layca sunulmamıştır. Bu kazanımlar halkın çektiği ve yaşadığı büyük ızdıraplar, özveriler, aydınların-bilim adamlarının-basının-birçok kişi ve kurumun gö­
ğüs gerdiği acılar, verdiği kayıplar ve gösterdiği çabalar karşılığı elde edil­
miştir. Demokrasi ve özgürlükler için dünyanın neresinde ve her ne zaman
ve her ne biçimde yapılmış olursa olsun, katkısı ve katılımı olan tüm geçmiş­
lere insanlığın ebedî saygısı ve minneti olacaktır. Burada bu saygıyı ve min­
neti şahsım ve sizler adına yüksek müsadelerinizle ben de yineliyorum.
Dünyada demokrasileri örnek gösterilen bütün ülkelerde, demokrasi­
lerinin en önemli güç kaynağının ve güvence kurumunun yargı olduğunu,
bir yargıç olarak vurgulayıp belirtmem gerekir. Bu belirlemeyi yapmazsam
eğer; mesleğimin vebali üstümde kalır kanısındayım. Zira; tam bağımsız
ve işlevlerini etkin olarak tümüyle yerine getirebilen bir yargı erki, demok­
rasilerin kesin olmazsa olmazı olarak, bütün dünyanın kabul ettiği mutlak
bir gerçektir...
8
28.11.1997 GÜNÜ İKTİSADİ KALKINMA VAKFI PANELİNDE YAPTIĞI KONUŞMA
Rejim konusunda çağımızın ulaştığı ve üzerinde birleşilen sonuç ta şu­
dur:
Devlet;
Demokratik hukuk devleti olmalı....
Hukuka bağlı devlet olmalı....
Hukukun üstünlüğü mutlak ve tartışmasız olarak gerçekleşmelidir....
Bu konuda kazanımların gerçekleşmesini önleyerek ya da geciktirerek
haklara yönelik kıskançlık gösterenlerin topluma ve insanlığa karşı, tarih
önünde vereceği hesap zor ve kaçınılmazdır.
Tüm dünyada HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ; bağlayıcı hukuk kuralları, ya­
sal güvenceli hak ve özgürlükler, gerçekleşmiş erkler ayrılığı, kesin ve etkin
bir yargı denetimi ile sağlanagelmektedir....
İşte bütün bu kurumlar ve kurallar tam işlerlik kazandığında, insanların
ereği olan gerek bireylerin birbirlerine karşı ve gerekse bireyin devlete karşı
“BEN İNSANIM” diyebilmesini önleyen tüm engeller aşılmış ve mutlak onurluluğa, özlenen özgürlük ve mutluluk dolu insanca yaşam ortamına ulaşılmış
olunur....
Dileğimiz böyle bir dünya, böyle bir insanlıktır....
Dinlediğiniz için teşekkürler ediyor, sizlere saygılar sunuyorum.
—oOo—
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU
İLİŞKİSİ
Sophie ROUVEZ
Çeviren:
Bilal ÇALIŞKAN (*)
• ANLATIM DÜZENİ: Sunuş. 1. Topluluk Hukukunun Gelişiminde Kar­
şılaştırmalı Hukukun Rolü. 1.1. Karşılaştırmalı Hukuka Başvurma ve Topluluk
Hukukunun Ulusal Hukuk Sistemlerinden Ayrılığı İlkesi. 1.2. Topluluk Enteg­
rasyonuna Karşılaştırmalı Hukukun Katkısı. 2.2. Hukuk Kaynağı Olarak Kar­
şılaştırmalı Hukuk. 1.2.3. Yoruma Başvurulurken Karşılaştırmalı Hukuk.
I.2.4. Karşılaştırmalı Hukuk ve Ulusal Hukuk Sistemlerinin Toleranslarının
Değerlendirilmesi. 1.2.5. Karşılaştırmalı Hukukun Fonksiyonları. Il-Divan Ka­
rarlarında Karşılaştırmalı Hukuk. II. 1. Karşılaştırmalı Metodun Uygulanması.
II. 1.1. Topluluk Hukukunun Yardımcı Bir Kaynağı Olarak Üye Ülkelerde Yay­
gın Kabul Görmüş Genel Hukuk İlkelerine Antlaşmaların Öngördüğü Atıf.
11.1.2. Divan’m Topluluk Hukukunun Yardımcı Bir Kaynağı Olarak Karşılaştır­
malı Hukuka Başvurduğu Davalar, a) Genel Yapının Boşlukları, b) Teknik
Boşluklar. II. 1.3. Yorum Yaparken A tıf Yapabilmek İçin Karşılaştırmalı Huku­
ka Başvurma. 11.2. Karşılaştırmalı Metodun Uygulanmasıyla İlgili Divan’m
Görüşü. 11.2.1. Karşılaştırmaya Konu Olabilicek Hukuklar. II.2.2. Karşılaştır­
malı Hukuka Başvuruya Getirilen Sınırlamalar. 11.2.3. Divan’m Karşılaştırma­
lı Analiz Sonuçlarına Karşı Tutumu. S o n u ç .
Sunuş
Avrupa Topululukları(**) Adalet Divanı İçtihatlarında, karşılaştırmalı hu­
kuk yönteminin yerini ve önemini, belirlemek oldukça zordur. Divan, karar(*) Danıştay Tetkik Hâkimi.
(**) Artık “Avrupa Birliği” olarak adlandırılmaktadır.
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
10
larında daha önce yapılmış karşılaştırmalı ulusal hukuk çalışmalarına olduk­
ça az bir şekilde ve nadiren değinmekle birlikte, Divan savcıları verdikleri dü­
şüncelerinde, karşılaştırmalı ulusal hukuk çalışmalarına büyük önem verdik­
lerinden, Karşılaştırmalı Hukuk, Topluluk Hukuku’na büyük katkılar sağla­
mıştır.
I. TOPLULUK HUKUKU NUN GELİŞİMİNDE KARŞILAŞTIRMALI
HUKUKUN ROLÜ
1.1. Karşılaştırmalı Hukuka Başvurma ve Topluluk Hukuku’nun
Ulusal Hukuk Sistemlerinden Ayrılığı İlkesi
Divan, Topluluk Hukuku’nun birliğinin sağlanması, ulusal hukuklara üs­
tünlüğünün ve kendine özgülüğünün korunması amacıyla içtihatlarında, üye
devletlerin ulusal hukuklarından farklılığını devamlı vurgulamaktadır. Fakat
Topluluk Hukuku’nun gelişmesinde ulusal hukukların katkısı oldukça büyük
öneme sahiptir. Bu katkı, öncelikle Toplulukları Kuran Antlaşmalarda, Toplu­
luk organlarının işlemlerinde ve Divan'ın hukuk anlayışında ortaya çıkmakta­
dır.
Uzun süredir, Topluluk Hukuku’nun kendine özgü niteliği devamlı vur­
gulanmakla birlikte, Topluluk organları işlemlerini yaparken ve Divan da ka­
rar verirken Topluluk Hukuku’ndaki boşlukları doldurmak amacıyla ya da da­
ha iyi bir yorum ve uygulama sağlamak için ulusal yasa, ilke ve kavramlara
başvurdukları da bir gerçektir. Ancak, Divan kararlarında, dolaylı olarak kar­
şılaştırmalı hukuka başvurulduğu belirtilmemektedir.
1.2. Topluluk Entegrasyonu’nda Karşılaştırmalı Hukukun Yeri
1.2.1. İçtihat Hukuku’nun Oluşumuna Karşılaştırmalı Hukukun Kat­
kısı
Topluluk işlemlerinin oluşumu sürecinde Karşılaştırmalı Hukukun rolü,
bu işlemlerin şekline ve konusuna göre değişebilir. Topluluk organları, işlem­
lerinde birliktelik sağlamak amacıyla karşılaştırmalı hukuku gözönünde tut­
makla birlikte, üye ülkelerin bir Topluluk işleminin oluşumuna katkıları, (üye
ülkelerin çeşitli menfaatleri arasında bir uyum sağlamak çok güç olduğun-
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN
11
dan) oldukça azdır. Bunun için, Topluluk işlemlerinin bazılarının içeriğini, kar­
şılaştırmalı analizlerden çok, hayati ulusal çıkarların uyuştuğu bir Topluluk
işleminin oluşumunda büyük önem kazanmıştır.
Bu çerçevede, karşılaştırmalı analizin, Topluluk işlemlerinin yapılmasın­
da üye devletlerin hukuklarının katkısını da sağlayarak, Topluluk düzeyinde
genel kabul görecek işlemlerin oluşumunda işbirliğini geliştirebileceği açık­
tır. Ancak Topluluk entegra6Ş$nun özel gereklerini karşılamak için, ulusal hu­
kuklara başvurulamayacağından karşılaştırmalı yöntemin bu konudaki rolü
oldukça sınırlıdır. Bununla birlikte Topluluk Hukukunun boşluklarının doldu­
rulmasında ve Topluluk işlemlerinin oluşumunda gerekli değişiklikler yapıla­
rak karşılaştırmalı hukuktan yararlanılabilir.
Topluluk organları bir işlem yaparken, bir veya birkaç üye devletin ka­
nunlarından büyük oranda etkilendiği durumlarda Divan, bu işlem hakkında
yorum ya da geçerlilik denetimi yapabileceği gibi, bu ulusal kanunların uy­
gulanması gerektiği yolunda karar da verebilir.
2.2. Hukuk Kaynağı Olarak Karşılaştırmalı Hukuk
Divan, Kurucu ikinci derecede ve ek bir hukuk kaynağı olarak karşılaş­
tırmalı hukuka başvurmaktadır.(l) Örneğin, Divan’ın farklı ulusal hukuklar­
dan çıkardığı birçok hukuk genel ilkesi vardır.
1.2.3. Yoruma Başvurulurken Karşılaştırmalı Hukuk
Divan, Kurucu Antlaşmalarda ve Topluluk organlarının işlemlerinde ba­
zı ulusal hukuk kavramlarıyla sık sık karşılaşılabilir. Bu konuda uygulanabi­
lecek ulusal hukuk kavramını kendi sistemi içinde kesin olarak belirler ve
ona atıfta bulunur; yorumunu da bu çerçevede yapar. Bu gibi durumlarda
karşılaştırmalı hukuk yorum yönteminin uygulanması gerekmez.
(1) Bazen, Divan bunu reddedebilir. Savcı Lagrange Federation Charbonniere de Belgigue v.
High Authority davasında ortaya koyduğu görüşüyle başvurunun gerektiğini belirtmiştir
(Case 8/55, ECR 1955; s.309). Savcı Roomer de, Netherlands v. High Aüthority davasın­
da ortaya koyduğu görüşüyle Divan’ın Topluluk Hukukunu yorumlarken ulusal hukuk il­
kelerini ve kurallarını dikkate alması gerektiğini ifade etmiştir (Case 6/54. ECR 1954,
s.118). Bu genel ilkelerin birçoğu üye ülkelerin hukuklarının karşılaştırması sonucu elde
edilmiştir.
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA
KARŞILAŞTIRM ALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
12
Ancak bazı durumlarda bir Topluluk hukuku kavramının belirlenmesin­
de ulusal hukuka herhangi bir atıf yapılmışsa, Divan, Topluluğun bu konuda­
ki görüşünü ortaya koyarak, bu kavramın yorumunda birliğin sağlanmasına
çalışabilir. Çünkü bu gibi durumlarda, Topluluğun bu konudaki görüşü ve
kavramın çerçevesi belirlenmeden doğrudan ulusal hukuka atıf yaparak, bu
hukuk çerçevesinde kavramı yorumlamaya çalışmak, Topluluk Hukukunun
özerkliliğini, birliğini ve öncelikliğini tehlikeye düşürebilir.
Divan, söz konusu kavrama bir Topluluk yorumu getirmeyi isterse iki
yoldan birini izleyebilir.
1- Üye ülke hukuklarına hiçbir atıf yapmadan, bu kavramın özerk bir yo­
rumunu yapabilir.
2- Soruna uygun bir yorum getirebilmek için, üye ülkelerin hukuklarının
karşılaştırmalı analizine başvurabilir.
Divan, yoruma ihtiyaç gösteren kavram, birincil Topluluk amaçlarına ol­
dukça yakın bir çizgideyse, özerk yorumu; diğer durumlarda genelde, karşı­
laştırmalı yaklaşımı tercih eder, bir eğilim göstermektedir.
1.2.4. Karşılaştırmalı Hukuk ve Ulusal Hukuk Sistemlerinin Tole­
ranslarının Değerlendirilmesi
Karşılaştırmalı analiz, Topluluk düzenleyici işlemlerini üye ülkelerin ulu­
sal hukuk sistemindeki yerini belirlemede kullanılabilecek oldukça yararlı bir
araçtır. Böylece, Topluluk düzenleyici işlemlerinin, özellikle direktiflerin (sa­
dece ulaşılacak hedef yönünden üye ülkeleri bağlayan ve bu hedeflere uluşmada araçların seçimini üye ülkelere bırakın Topluluk normu) üye ülkelerde
uygulanmasını kolaylaştırıcı önlemlerin alınması olanağı da sağlanmış olabi­
lir.
Divan, üye ülkelerin hukuk sistemlerindeki düzenlemelerin birbirlerine
aykırılığını hesaba katar ve gerekirse üye ülkelerin hukuklarının karşılaştır­
malı analizine başvurabilir. Bu bağlamda, Pescatore’nin Topluluk Adalet Di­
vanı İçtihatlarının gelişiminde Karşılaştırmalı Hukukun önemini belirten söz­
lerine yer vermek yerinde olacaktır.
“Herşeyden önce, karşılaştırmalı analiz, ilgili olayın bulunan çözümünü
etkileyebileceğinden, öye ülkelerce kabul edilmeyebileceği ve yasaklayıcı
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN
13
bir fonksiyona sahip olabileceği gerçeği karşısında, Divan’ın, Topluluğun tü­
münde kabul edilebilir bir orta yol bulması gerekebilir”. Divan orta yolu araş­
tırırken muhtemel aykırılıkların önlenmesi için özel durumlarda belli bir ölçüt
belirleyip koruyabilir. Divan’ın bu konudaki yaklaşımı, Elefanten Schah kara­
rında görülebilir (Case 150/80. ECR 1981. s. 1685 para 14). Divan, bu dava­
da 27 eylül 1968 tarihli Yargılama Usulü ve Yargı Kararlarının Yerine Getiril­
mesi Hakkındaki Konvansiyonun 18. maddesiyle ilgili bir sorunla ilgilendi:
Bu davada, Yargıcın kararından şikayetçi olanların, sadece bu kararın yan­
lış olduğunu belirtmekle yetinip yetinemeyeceği veya bu kararın yerine baş­
ka bir durum önerip öneremeyeceği tartışıldı. Divan, bu konuyu bazı üye ül­
kelerin özel hukuk usüllelerini de gözönünde tutarak oldukça fazla tartıştı.
Sonuçta verdiği kararında. Divan’ın yargı yetkisinin olmadığını iddia eden bi­
rinin, bu konuda yeni bir durum önermesinin imkansız olduğunu belirtti. An­
cak bu kararın sonuçları, savunma hakkı açısından oldukça kısıtlayıcı bir du­
rum oluşturduğu için fazla eleştiriye uğramıştır.
1.2.5 Karşılaştırmalı Hukukun Diğer Fonksiyonları
a)
Karşılaştırmalı hukuk metodu, bazen ulusal hukukların birbirlerinden
farklı oldukları alanları ortaya koyduğu için Topluluk organları, bunları gideri­
ci ve boşlukları doldurucu nitelikteki bazı ulusal düzenlemelerden Topluluk
işlemlerini hazırlarken faydalanabilmektedirler. Ancak, ulusal düzenlemeler­
den faydalanılarak boşlukların doldurulması mümkün olmazsa, Divan özerk
çözümlere ve yorumlara giderek yaratıcı bir rol oynamaktadır. Divan’ın bu ro­
lü, daha çok Topluluğun akit-dışı sorumluluğunun sözkonusu olduğu alanlar­
da görülebileceği gibi (AET-Antlaşması m. 215(2). ve m.168(2) ) Topluluk
işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğu çerçevesinde de ortaya çıkabilir.
Ancak Divan, bu gibi durumlarda, ulusal hukukların farklılıklarını ve ek­
sikliklerini belirterek üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkele­
rine atıf yapmadan Topluluğun özerk olarak akit-dışı sorumluluğuyla ilgili ola­
rak geniş bir düzenleme alanı belirtmek zorunda da kalabilmektedir.
Yargılama Usulü ve Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi ile ilgili Brük­
sel Konvansiyonu, Divan’a özerk yorum yapmada seçim hakkı vermektedir.
Industrial Diamond Supplies Kararı, (Case 43/77, ELR 1977, s.2184) bu açı-
14
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
dan çok iyi bir örnektir. Bu davada, Divan, Konvansiyon’un 30 ve 38. mad­
delerindeki “doğal başvuru” kavramının özerk bir yorumu gerektirdiğine ka­
rar verdi. Divan’a göre: “doğal başvuru” kavramı, Konvansiyon çerçeve­
sinde değerlendirilmeli ve hakkında karar verilen veya verilen kararı tanıma­
ya ve uygulamaya zorlanan devletin ulusal hukuk sistemine atıf yapılmama­
lıdır. Bu özerk yorumun, olağan ve olağanüstü başvuruların aralarındaki
farklılıkların belirlenmesi bakımından, üye ülkelerin hukuksal kavramları ara­
sındaki farklılıkların giderilmesi için yapılması gereklidir. Çünkü farklılıklar gi­
derilmeden herhangi bir ulusal kavrama yapılan atıf, hukuksal açıdan bir ka­
rışıklığa neden olabilecektir.” Divan Duijnstee davasında da (Case 288/82.
ECR 1983) aynı yaklaşımını sürdürerek Konvansiyon’dan kaynaklanan hak
ve yükümlülüklerin eşitliği için Konvansiyon’un kavramlarının özerk yorum­
larının gerekli olduğunu ortaya koyduğu gibi, “özerk kavramının” ne anlama
geldiğini de belirtmiştir. Divan’a göre, Konvansiyonun bu nitelikteki kavram­
lar, Konvansiyon sistemi içinde ve / amaçları gözönünde tutularak üye ülke­
lerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkelerine göre tanımlanmalıdır.
b) Bazı olaylarda Divan, üye ülke hukuklarında yaygın kabul görmüş
genel hukuk ilkelerine başvurarak sorunu çözümleyebilmektedir. Mills dava­
sında (işlemin yerine geçecek başka bir karar vermek zorunda kalmıştır. An­
cak bu karar, J.Mills ile Avrupa Yatırım Bankası arasında imzalanan iş akdi
hükümlerine aykırıydı. Divan, bu kararında, iş akitlerinin devamının, öncelik­
le iki tarafın iradesine dayanmasına rağmen bu iradenin, akit hükümleri ve
Avrupa Yatırım Bankası’nın memurlarla ilgili düzenlemelerinde atıfta bulun­
duğu üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel iş hukuku ilkeleriyle sınırlan­
dırıldığını belirtmiştir.
Divan, burada, iş hukukunun genel ilkelerine göre karar vermesine rağ­
men, Savcı VVarner’in de belirttiği gibi, bu kararda, karşılaştırmalı hukuk ana­
lizlerinden faydalanılmıştır.
II. Divan Kararlarında Karşılaştırmalı Hukuk
11.1. Karşılaştırmalı Metodun Uygulanması
Divan, karşılaştırmalı hukuka ya bir yardımcı hukuk kaynağı olarak ya
da bir yorum metodu olarak başvurur. Bu durumlara birçok davada oldukça
birbirine yakın bir şekilde başvurulmuştur.
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN
15
11.1.1. Topluluk Hukuku’nun Yardımcı Bir Hukuk Kaynağı Olarak
Üye Ülkelerde Yaygın Kabul Görmüş Genel Hukuk İlkeleri­
ne Antlaşmaların Öngördüğü Atıf
ı
AET-A.m.215(2) ve m.188(2) “Toplululğun akit-dışı sorumluluk alanın­
da kendi kurumlarınca veya görevlerini yerine getirirken memurlarınca se­
bep olunan zararları, üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkele­
rine göre tazmin edeceğini” öngörmektedir. Karşılaştırmalı hukuka topluluk
hukuku çerçevesinde iki durum için de başvuru sadece burada görülmekte­
dir^*)
“Üye Ülkelerde Yaygın Kabul Görmüş Genel Hukuk ilkeleri” kavramının
Roma Antlaşmaları’nda kesin bir tanımı verilmemiştir. Divan içtihatlarında,
bu kavram oldukça geniş ve esnek bir şekilde tanımlanmıştır. Ama yine de
Topluluğun akit-dışı sorumluluğu alanında karşılaştırmalı hukukun çok geniş
bir kullanımını bekleyenler hayal kırıklığına uğrayabilirler. Çünkü Divan, Top­
luluk menfaatlerini, gereklerini ve yapısını dikkate alarak, “akit-dışı” sorumlu­
lukla ilgili ulusal ilkelerin, ne kadar genel olursa olsun, birçok davada Toplu­
luk düzeyinde ele alınamayacağını belirterek Topluluğun akit-dışı sorumluluk
alanını daraltmıştır. Ama, Divan, akit-dışı sorumluluğu düzenleyen ulusal hu­
kuklara, sadece Topluluk hukuk sistemiyle yakından ilgili ve ona katkıda bu­
lunan kavram ve teknikleri içerdiği ölçüde atıf yapabileceğini de kabul et­
mektedir. Bu ölçütler çerçevesinde Topluluğun sorumluluğunun sınırları da
çizilebilecektir.
Bayerische HNL davası (Case 83 ve 94/76.4.15 ve 40/77. Bayerische
NHL v. Council and Commission, ECR 1978, s.1209) buna güzel bir örnek­
tir. Bayerische HNL firması, AET.A.m. 40(3) da öngörülen farklılık yaratma­
ma ilkesine rağmen, kaymağı alınmış süttozunun satınalma-fiyatını yiyecek
maddeleri içine karıştırılan proteinli soyadan daha yüksek saptayan 17 Mart
1976 tarihli, 563/76 sayılı Konsey Tüzüğünün iptali için dava açtı. Süttozuna
bu tüzükle verilen fiyat soyaya verilen fiyattan daha yüksek olduğundan, el­
lerindeki süttozu stoklarını eritemeyen çiftçilerin uğradikları zararın tazminini
firma Topluluktan istiyordu.
(*) du Ban. B.: Les principes genereaux communs et la responsabilite non contractuelle de la
communaute. s. 397 ve diğerleri.
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
16
Divan verdiği kararında, açıkça Topluluğun tazmin sorumluluğunun ka­
nuni ölçütlerini belirlemek için üye ülkelerde kamu kurumlarınca verilen za­
rarların tazminiyle ilgili genel ilkelere açıkça atıfta bulundu. Aslında bu ülke­
ler bir ülkeden diğerine farklılık göstermesine rağmen, bulunan ölçütler ol­
dukça belirgindi. (Para, 5. Kararın hukuki dayanakları kısmı).
Böylece Divan, üye ülkelerde yaygın kabul görmüş belli ilkelerden ha­
reketle Topluluğun akit dışı sorumluluğunun kanuni temelini oluşturmada
çok önemli bir adım atmıştır. Ancak Divan’ın atıfta bulunduğu genel ilkelerin,
ulusal hukuklardan bağımsız, özerk ve yardımcı kaynak olarak değerlendiril­
mesi gerektiğini belirttiği de bir gerçektir(*).
11.1.2.
Divan’ın Topluluk Hukuku’nun Yardımcı Bir Kaynağı Olarak
Karşılaştırmalı Hukuka Başvurduğu Davalar:
Divan’ın içtihatlarıyla, yazılı Topluluk Hukuku’ndaki boşlukların doldurul­
ması için yazılı olmayan bir Topluluk Hukuku’nun oluştuğu gözardı edilemez.
Bu hukukun büyük bir kısmı, Divan’ın, ulusal hukukların karşılaştırılmasından
elde ettiği genel ilkeler ile teknik kuralları kapsamaktadır.
a) Genel Yapının Boşlukları
Sosyal ve ekonomik bir doğaya sahip olan Topluluk Hukuku’nun genel
bir çerçeveye ihtiyacı olduğundan, karşılaştırmalı hukukun genel yapıdaki
boşlukları doldurmada oldukça faydalı olacağı açıktır. Divan, Topluluk organ­
larının temel haklar, yasama, yürütme faaliyetleri ve usul hukuku ilkeleriyle
ilgili olarak üye ülke hukuklarını karşılaştırarak birkaç ilke çıkarmıştır. Aşağı­
da Divan’ın baktığı davalarda karşılaştırmalı hukuktan yararlanarak nasıl bir
karar verdiğini birkaç örnekle göreceğiz.
- Hauer davasında (Case 44/79. ELR 1979, para. 20 ve sonrası)
Divan, Konseyin yeni asma kütükleri dikilmesini yasaklayan tüzüğü ile
ilgili olarak Alman İdare Mahkemesi’nce istenen bir önkarar verdi. Alman
Mahkemesi, Tüzüğün Alman Anayasası’ndaki Temel Haklar arasında belirti­
len mülkiyet hakkına aykırı olduğundan Almanya’da uygulanamayacağını
(*) Bkz. Herman J. Rodeville: Un exemple de content ieux economiqueile recouis en indemnite devant la coud de justice des Communautes europeennes, s. 13 ve diğerleri.
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN
17
düşünüyordu. Divan, karşılaştırmalı analizden faydalanarak, bütün üye ülke­
lerde mülkiyet hakkının kamu menfaati gerekleriyle sınırlandırılabileceğini
belirterek Konsey Tüzüğünün, bu sınırlamaların kabul edilen genel çerçeve­
sini aşmadığına karar verdi.
- Oldukça yeni olan Johnston Davasında da (Case 222/84. ECR 1984),
Divan, Kadın ve Erkek Eşitliği ilkesinin uygulamasıyla ilgili 9 Şubat 1976 ta­
rihli direktifin bazı hükümlerinin yorumlanması için bir Kuzey İrlanda Mahke­
mesince yapılan önkarar başvurusunu karara bağladı. Sorulardan biri, direk­
tifin ayrımcılıktan zarar görenlere yönelik 6. maddesiyle ilgiliydi. Ulusal Mah­
keme, Divan’dan bu hükmün, 1976 tarihli Kadın ve Erkek Arasındaki Ayrım­
cılığı, İş ve Yükselme Koşullarında kaldırmayı öngören “Cinsiyet Ayrımcılığı
Düzenlemesi” açısından çerçevesini belirlemesini istedi. Düzenlemenin 53
(1) maddesi, ayrımcılığı yasaklayan hükümlerden hiçbirinin, ulusal kamu gü­
venliğini ve toplumun düzenini koruma amacını güden bir mevzuatın yasal
olmayan bir hale getirilemeyeceğini öngörmektedir. Divan, 53. maddenin di­
rektifin 6. maddesine aykırı olduğuna karar verdi. Ayrıca, “üye ülkelerde yay­
gın kabul görmüş anayasal geleneğin altında yatan, genel hukuk ilkelerini
yansıtan maddeyle konulan hukuksal kontrol şartlan” terimini de açıkça be­
lirledi.
b) Teknik Boşluklar
Teknik boşluğun bulunduğu bir dava, Almanya’da bir yıldan fazla otur­
mamış diğer ülke vatandaşlarına Alman sürücü belgesi verilmesini yasakla­
yan Alman Tüzüğü’nün AET-An.da yer alan iş kurma serbestliği ile ilgili hü­
kümlere aykırı olduğunun öne sürülmesi üzerinde açıldı. Dava, üye ülkelerin
bu alandaki çeşitli tüzüklerini karşılaştırarak, bu tüzüklerin aralarındaki fark­
lılıkların oldukça fazla olduğunu, aralarında uyumlaştırma yapmanın oldukça
zor olduğunu belirterek söz konusu Alman Tüzüğü’nün iş kurma serbestliği­
ni ihlal etmediğine karar verdi.
II.
1.3. Yorum Yaparken Atıf Yapabilmek İçin Karşılaştırmalı Huku­
ka Başvurma
Brovvning Davası’nda (Case 44/79. ECR 1979) Divan’dan “asgari üc­
ret” kavramının anlamını da göz önünde tutarak çalışanlara uygulanacak
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
18
sosyal güvenlik önlemlerini düzenleyen 1408/71 Sayılı Konsey Tüzüğünün
50. maddesinin yorumlaması istendi. D[van “asgari ücret” kavramının, üye
ülkelerin Tüzüklerindeki tanımlara atıf yaparak yorumlayabileceğine karar
verdi. Ancak, İngiliz hukukunda “asgari ücret’ kavramı tartışmalı olduğundan,
Divan bu kavramın tanımını karşılaştırmalı hukuk yönteminden yararlanarak
yaptı.
Reed Davasında (Case 59/85. ECR 1986) Divan, Toplulukta işçilere
serbest dolaşımı düzenleyen 1612/68 nolu Konsey Tüzüğü’nün 10. madde­
sindeki '“Spouse (koca veya karı)” kavramını yorumlamak zorunda kaldı. Ev­
lilikte sürekli bir ilişkiyi sürdürenlerin koca veya karı olarak değerlendirilebi­
leceği ve böylece bu tüzükten faydalanabileceklerini belirterek, Divan’ın ge­
niş bir yorum yapacağı düşünülürken, Divan, bu nitelikteki birleşmelerin sa­
dece bir kaç üye ülkede görüldüğünü, Topluluğun tamamında görülmediğini
ifade ederek, “spouse” terimini sadece evlilik ilişkilerini anlatan bir terim ola­
rak kabul etti.
11.2. Karşılaştırmalı Metodun Uygulanmasıyla İlgili Divan’ın Görüşü
11.2.1. Karşılaştırmaya Konu Olabilecek Hukukiar
İlke olarak, karşılaştırmalı analizde, üye ülke hukuklarının karşılaştırıl­
ması yapılır. Bazı durumlarda savcılar görüşlerinde üçüncü ülke hukuklarına,
özellikle rekabet hukuku konusunda ABD hukukuna atıflar yaparlar.
(Case I.C.İ. 48/69. ECR. 1986. s. 1300)
11.2.2. Karşılaştırmalı Hukuka Başvuruya Getirilen Sınırlamalar
Bunlar Divan’ın yapısından ve Topluluk gereklerinden kayn klanabilir.
Bunun için Divan bazen özerk yorumlar yapabilir. Örneğin, Divan Topluluk
menfaatinin özellikle işçilerin serbest dolaşımındaki önceliğinin gerçekleş­
mesi için gerekli olduğunu düşünerek “işçi” -kavramına özerk bir yorum yap­
mayı kararlaştırdı ve üye ülkelerin hukuklarını karşılaştırmadan ve hiçbir ulu­
sal hukuka atıf yapmadan dar bir tanını yaptı.
11.2.3. Divan’ın Karşılaştırmalı Analiz Sonuçlarına Karşı Tutumu
Birkaç istisna dışında, karşılaştırmalı analizin sonuçları Divan kararında
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN
19
bulunmaktadır. Bunlar genelde şu terimler kullanılarak dile getirilmektedir:
“üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkeleri”, “üye ülkelerin
Anayasal geleneğinde kabul görmüş yaygın Hukuk İlkeleri” “Genel Hukuk İl­
keleri”.
Topluluk Hukuku’nu zayıflatabileceği ihtimaline karşın bazı istisnai da­
valarda Divan, karşılaştırmalı metodla, üye ülke hukukunun bütün yönlerini
konuyla ilgili olduğu ölçüde açıklayabilmektedir. Bu genelde temel haklar
alanında kendini gösterir. Hauer Davasında Divan, üye ülkelerde yaygın ka­
bul görmüş genel hukuk ilkelerine konuya ilişkin Topluluk Hukuku kuralına
daha fazla güç sağlamak ve Topluluk düzeyinde hukukun genel ilkelerinin
değerini artırabilmek için başvurmuştur (Case 155/79; ECR 1982).
Divan, üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkelerinin içe­
riğini belirlerken karşılaştırmalı analizden yararlanır. Bunu yaparken Topluluk
gereklerini gözönünde tutarak muhtemel çözümün bulunması için klavuzluk
yapmaktadır. Üye ülke hukukları arasında farklılıkları gözönünde bulundura­
rak, ulusal çözümler arasından en uygun olanını seçer. Bu, AET-A 215 (2)
maddesi çerçevesinde kabul edilen yaklaşım olduğu gibi daha genel olarak
teknik nitelikteki boşlukları doldurmak için de kullanılabilmektedir^).
Üye ülke hukukları belirli bir noktada birbirlerine yaklaşmış olsa bile Di­
van; genel nitelikte bir boşluğu doldurmak için, özellikle temel haklar konu­
sunda bu konudaki genel yaklaşımı yansıtmak zorunda kalabilir. Ancak tek­
nik nitelikteki boşluklarda, Divan, karşılaştırmalı metodu fazla kullanmaktan
kaçınmakta, genel ilkelere başvurmayı tercih etmektedir. Divan’ın bu tutu­
mu, AET-A 215 (2) maddeye uygundur.
Divan’ın hiçbir davada kendini genel ilkelere göre sınırlamadığı açıktır.
215 (2) maddede görülen durum, detaylı kurallara göre değil, bütün genel
hukuk ilkelerine göre başvuruyu amirdir.
SONUÇ: Farklı kararları incelendiğinde Divan’ın üye ülke hukuklarında
yaygın kabul görmüş ilkelerini bir seri halinde çıkarmaya çalıştığı söylenebi­
lir. Temel haklar dışında herhangi bir konuda Divan, genel nitelikli bir kurala
(*) Toth. A.G.: The Individual and European Lavv. I.C.L.O. 1975, s.688
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
20
veya ulusal hukuk sistemlerinden çıkarılan yorumlarla pek meşgul olma­
maktadır.
Gerçekten Divan, karşılaştırmalı metodun, Topluluk Hukuku’nun gelişi­
minde yararlı olabilecek en uygun yollardan biri olmadığının da farkındadır.
Çünkü Topluluk entegrasyonu sürecinde, Divan, pekçok özel sorunla karşılaşabilmekte ve mümkün olduğunca da özel çözümler bulmaktadır.
Ayrıca Divan genel ilkelerin niteliğini belirlemeye çalışmakta ve bunları
Topluluk Hukuku’nun yorumunda ve kurallarının uygulanmasında değerlen­
dirmektedir. Böylece Topluluk Hukuku'nun özerkliği korunurken ulusal hu­
kuklardan da yararlanılabileceği kabul edilmektedir.
—0O0—
fr
—
• DEVLETLER HUKUKU
^
—
-V
“TÜRK HUKUKU AÇISINDAN
VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI”
Z uhal B E R E K E T (*)
• ANLATIM DÜZENİ: Giriş. I-Genel Olarak İade kavramı, İade Kurumunun Hukuksal Dayanağı ve Niteliği. A- İade Kavramı. B-İade Kurumunun
Hukuksal Dayanağı. C-İadenin Niteliği. Il-Vatandaşın İade Edilmezliği Kura­
lı. A-Genel Olarak Vatandaşın İade Edilmezliği ve Hukuksal Dayanağı. BTürk Hukukunda İade Kuralı. C-Çifte Vatandaşlık ve Vatansızlık Durumu. DVatandaşlığın Belirleneceği An. E- Vatandaşlığın Tesbiti Usulü. F- Transit Ge­
çirilme. G-Vatandaşın İade Edilmemesinin Sonuçları. S o n u ç .
GİRİŞ
Mülkilik prensibini kabul eden devlet ülkesinde suç işleyip, başka dev­
let ülkesine kaçan kişilerin cezasız kalmamaları için devletler arasında “ia­
de” kurumu kabul edilmiştir. İade kurumunun, suçla mücadele ile ilgili olma­
sı nedeniyle Ceza Hukukunu, devletlerarası bir kurum olması açısından ise
Devletler Genel Hukukunu ilgilendirmektedir.
İncelememizde “iade” kurumunun Ceza Hukukunu ilgilendiren yönleri
üzerinde durulacaktır. İade için aranan olumlu ve olumsuz şartlar bulunmak­
tadır. Çalışmamızın konusu iadenin olumsuz şartı olan “vatandaşın iade edil­
mezliği” kuralı oluşturmaktadır.
Birinci bölümde genel olarak iade kavramı üzerinde durulacaktır. Asıl
konumuz olan “vatandaşın iade edilmezliği” kuralı ikinci bölümde işlenecek(*) Danıştay Tetkik Hâkimi
22
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE ED İLM EZLİĞ İ KURALI
tir. Kuralın hukuksal dayanağı ve Türk Hukukundaki düzenlemesi belirtile­
cektir. Daha sonra iadeden kaynaklanan çifte vatandaşlık, vatansızlık, va­
tandaşlığın belirlendiği an, tesbit usulü, transit geçmedeki durum irdelene­
cektir. Çalışma, vatandaşın iade edilmemesinin sonuçları özerinde durula­
rak noktalanacaktır.
I) GENEL OLARAK İADE KAVRAMI, İADE KURUMUNUN HUKUK­
SAL DAYANAĞI VE NİTELİĞİ
A. İade Kavramı
Kelime anlamı olarak “iade”; kişinin, ona egemen olana zorla geri veril­
mesi anlamına gelmektedir. Sığınma hakkının istisnasını oluşturan “iade”, bir
yabancıya gösterilen geleneksel misafirliğe aykırı bir davranıştır(l).
İade, “bir devletin ülkesinde bulunan yahutta oraya kaçmış olan ve
başka bir devlet mahkemesince bir suçtan dolayı sanık ya da mahkum olan
kimseyi takip ve muhakemeye yahut hakkındaki cezayı infaza yetkili diğer
bir devlete başvurusu üzerine teslim edilmesinden ibaret olan siyasi adli bir
işlemdir(2).
Bugünkü anlamdaki “iade”ye 19. asır başlarından itibaren rastlanır. 18.
asır sonlarından itibaren komşu Devletler arasında siyasi suçlar, askeri ka­
çaklar, suikastçiler iade edilmesi başlamış ise de, asıl iade anlaşmalarının
ortaya çıkışı 19. asırda olmuştur(3).
Bu kavramın hukuksal metinlerde ilk kez yer alması ise, 19.2.1791 ta­
rihli Fransız emirnamesi ve 1828 tarihinde Fransa’nın yaptığı bir anlaşma ile
olmuştur(4).
Kurumun gelişimine bakıldığında “suçluları verme” kavramının yerine
iade kavramının kullanılmasının daha uygun olacağı ileri sürülmüştür(5).
“Suçlu”, suç işlediği yargı kararı ile kesin olarak belirlenen kişi olduğundan
(1) ALPASLAN, M. Şükrü: “Kriminoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik”, İst., 1983,
s.246.
(2) TANER, Tahir: “Ceza Hukuku Umumi Kısım” İst. 1953, s.233.
(3) ÖZGEN, Eralp: “Suçluların Geri Verilmesi” Ankara 1962, AÜHF. Yayınları No: 167,
s.20.
(4) ÖZGENÇ, İzzet: “Türkiye’nin Taraf Olduğu Anlaşmalar Açısından Türk İade Huku­
kunun Değerlendirilmesi” Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1984, s.10.
(5) GÖZÜBÜYÜK, A.Polat: “Devletlerarası Ceza Hukuku”, Ankara, 1959, s.90, dipnot 1.
Zuhal BEREKET
23
ve iadenin sadece “suç işlemişler” için değil, fakat suçtan “sanık ve zanlılar”
hakkında da söz konusu olması nedeniyle “devletlerarasında geri verme”
veya sadece “geri verme” kavramlarının kullanılması gerektiği belirtilmiş­
tir^).
Gerçekten ortada sadece suçuluların iadesi söz konusu olmayıp, belli
bir suçtan sanık ve zanlı olan kişilerde iade kapsamına girdiğine göre “suç­
luların iadesi” kavramının kullanılması kurumun anlamını tam olarak karşıla­
mamaktadır. Bu nedenle biz incelememizde “iade” veya “iade hukuku” kav­
ramlarını kullanmayı tercih edeceğiz.
İade tanım olarak ise; devlet ülkesinde bulunan sanık veya mahkum bir
ferdin muhakeme edilmesi yani yargılanması veya cezanın çektirilmesi için
başka bir devlete teslimidir.
B. İade Kurumunun Hukuksal Dayanağı
Ceza kanunları genellikle yer itibariyle uygulama alanı olarak mülkilik
sistemini benimsemektedirler. Bu prensip, bir ülkede suç işledikten veya hü­
küm giydikten sonra başka bir devlet ülkesine kaçan kişinin, ülkesine kaçtı­
ğı devlet tarafından koğuşturulmasına engel olmaktadır(7).
Bir devlet ülkesinde suç işleyip de başka devlet ülkesine kaçan kişile­
rin cezasız kalmamaları, ülke topraklarının yabancı suçlulara sığınak teşkil
etmemesi için devletlerarasında iade kurumu kabul edilmiştir. Bu kurum,
toplumu suç işleyenlere karşı korumak için ceza hukuku uygulamaları bakı­
mından devletlerarasında bir dayanışma ve işbirliği yapılması sonucu ortaya
çıkmıştır. Böylece kurumun hukuksal dayanağı devletlerin ceza verme hak­
kına, sosyal fayda ve adalete dayanmaktadır(8). Ayrıca kurum mülkilik sis(6)
(7)
(8)
DOĞANAY, Siihey: “Türkiye ile A.B.D. Arasında Suçluların Geri Verilmesi ve Ce­
za İşlerinde Karşılıklı Yardım ve Ceza Yargılarının Yerine Getirilmesine İlişkin An­
laşmalar”, M.H.B., yıl 1981, sayı l,s.9 .
DÖNMEZER, Sulhi- ERMAN, Sahir: “Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku”, C .I,9. bası,
İstanbul, 1983, s.267
TANER, a.g.e., s.233-234; DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir: “Nazari ve Tatbikî
Ceza Hukuku”, C.1II, 9. baskı, İstanbul, 1983, s.507-508; ÖZGEN, a.g.e., s.4,5; İÇEL,
Kayıhan: “Suçluların Geri Verilmesi Üzerine Bir İnceleme”, İÜHF, C.XXX, sayı 3-4,
s.693.
24
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE E D İLM EZLİĞ İ KURALI
teminin sakıncalarını gidermek için ortaya çıkmıştır(9). Devletler iadeye iliş­
kin hükümlere mevcut mevzuat içinde yer verirken, bazı devletler ise ayrı bir
yasayla bunu tespit etmişlerdir(IO).
Bizde, böyle bir yasa yapılmamıştır. Yalnız TCK.nun 9. maddesinde bu
konuda hüküm vardır. Bunun haricinde izlenecek yol ve usul ayrıca belirlen­
memiş olduğundan bu konuda genel hükümler uygulanmaktadır. Oysa, ia­
denin kendine özgü niteliği nedeniyle ortaya çıkan sorunlara cevap verecek
bir yasa yapılabilir.
İade konusunda Türkiye’nin aktettiği anlaşmalar bulunmaktadır. Bunla­
ra örnek olarak Amerika Birleşik Devletleri, 1923, İtalya 1926, Bulgaristan
1978, Çekoslovakya 1930, Almanya 1930, Irak 1932, İsviçre 1934, Yugos­
lavya 1935, İran 1937, Belçika 1938, Yunanistan 1939, Romanya 1972, Ür­
dün 1975, Macaristan 1982, Suriye 1983, Tunus 1983, Pakistan 1984 veri­
lebilirdi).
C. İadenin Niteliği
Sığınma; siyasal, dinsel felsefî düşünceleri, siyasal eylemleri veya işle­
diği herhangi bir suç nedeniyle koğuşturmaya uğrayan bir kişinin yabancı bir
devlet ülkesine veya bulunduğu memleketteki yabancı bir devlet temsilciliği­
ne kaçarak korunma isteminde bulunmasıdır. Bunlardan birincisine “ülkesel
sığınma”, İkincisine ise “ülke dışı diplomatik sığınma” denmektedir(12).
Bu iki sığınma türü arasında amaç ve nitelik bakımından bir fark bulun­
mamaktadır. Ancak, iade hukuku açısından bu iki sığınma türü arasında
önemli bir farklılık mevcuttur. Ülkesel sığınmada sığınan kişi, sığınma iste­
minde bulunulan devletin ülkesinde bulunmaktadır. İade hukukuna ilişkin ku­
ralların uygulanma alanı bulduğu bu sığınma türünde, sığınma isteminde bu­
lunulan devletin iadeye ilişkin kararı egemenlik hakkının normal olarak kul­
lanılmasından ibarettir(13).
(9) ÖZGEN, a.g.e.,s.6
(10) Bunun için bkz. TANER, a.g.e., s.234.
(11) TANER, a.g.e., s.234 ve ÇELİKEL, Aysel “Yabancılar Hukuku” 4. Baskı İst. 1987,
s 116.
(12) ERMAN, Sahir: “Siyasi İltica Hakkı” Sos. Huk. ve İkt. Mec. Ocak 1950, s. 181.
(13) “ Ekim 1948 de Peru’da yapılan bir askerî isyana adı karışan Amerikan İhtilâlci Halk Bir­
liği Lideri Victor Raul Maya de la Torre’.nın Lima’daki Kolombiya Elçiliğine sığınması
Zuhal BEREKET
25
Ülke dışı diplomatik sığınma halinde, sığınma isteminde bulunan kişiler,
istemleri kabul edilmediğinde “teslim etme” usulüyle ülke devletine verilmek­
te d irle r^ ). İşte bu nedenledir ki iade hukukuna ilişkin iç hukuk ve uluslara­
rası hukuk kurallarının ülke dışı diplomatik sığınma haline uygulanması
mümkün olmayacaktır.
Kamu haklarından, kişi dokunulmazlığı kural olarak vatandaş ile yaban­
cılara eşit olarak sağlanmıştır. Bu hak, uluslararası bildirilerde kabul edilen
prensiplere uygun olarak 1961 ve 1982 Anayasalarında vatandaş ile yaban­
cı arasında fark gözetilmeden yer almıştır. Ancak temel hak ve özgürlükler
yabancılar için “milletlerarası hukuka uygun olarak” sınırlandırılabilecektir. İş­
te kişi dokunulmazlığının uluslararası hukuka uygun olarak sınırlamalarından
birisi iade ve diğeri de sınır dışı etme kurumudur(15).
Sınır dışı etmenin vatandaşlara uygulanması konusunda herhangi bir
fikre rastlanmamıştır. Vatandaşın sınır dışı edilemeyeceği konusunda 1961
Anayasasında hüküm olmamasına karşılık, 1982 Anayasasının 23. madde­
sinin son fıkrasında “vatandaş sınır dışı edilemez” ibaresine yer verilmiştir.
Böylece Türk hukuk düzenlemesi açısından her iki kurum sadece yabancı­
lar hakkında uygulanabilmektedir.
Sınır dışı etme işleminin, siyasal bir kuvvetin yaptığı işlem olduğundan
bahisle Danıştay “Hükümet Tasarrufu” olduğunu kabul ederek(16) idarî yar­
gının görev alanının dışında bırakmıştı. 1961 Anayasasının 114. maddesine
göre idarenin her türlü eylem ve işlemi yargısal denetime tabi tutulduğuna
göre sınır dışı etme işlemlerinin yargı denetimi dışında kalması önlenmiştir(17). Benzer hüküm 1982 Anayasasının 125. maddesinin 1. fıkrasında yer
almıştır. Oysa Danıştay iadeye ilişkin bir idarî kararın hükümet tasarrufu olup
olmadığını tartışma konusu yapmadan işin esasına girmiştir. Böylece Türk
hukukunda daha baştan iadeye ilişkin kararların yargısal denetime tabi tu­
tulduğunu söyleyebiliriz.
(14)
(15)
(16)
(17)
üzerine Peru ile Kolombiya hükümetleri arasında çıkan anlaşmazlık üzerine Milletlera­
rası adalet Divanının verdiği karar - ERMAN, a.g.m., s.181.
RAESTAD,Arnold: “Melce Hakkı” (Çev. Tarık E., Yenisey) Ad. Cer., Yıl: 1938, s.1784.
İÇEL, a.g.m., s.694; ÇELİKEL a.g.e., s.115; ALTUĞ, Yılmaz: “Yabancıların Hukuki
Durumu”, İstanbul, 1971, s.123.
Danıştay 5. Dairesi’nin 12.2.1943 tarih ve 43/343 sayılı kararı.
ÇELİKEL, a.g.e., s.122.
26
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
Doktrinde, suçluların iadesine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarının hü­
kümet tasarrufu olmadığını savunan görüşe göre; konunun iç hukuk kuralla­
rı ile düzenlemiş olmasına, böylece ilgililere bazı yasal güvenceler tanıması­
na dayanmaktadırlar. Bu konuda örnek veren Duran, kanunun yasalarla dü­
zenlenmediği dönemde Fransız Danıştayınca iade kararlarının hükümet ta­
sarrufu sayıldığı, yasalarla düzenlenmesi üzerine bu görüşünü değiştirdiğini
(Decerf kararı) belirtmektedir(18).
II. VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
A) Genel Olarak Vatandaşın İade Edilmezliği ve Hukuksal Dayana­
ğı
Vatandaşın iade edilmemesi kuralı uluslararası uygulamada yerleşmiş
bir kuraldır(19). İlk defa 18. yüzyılda Fransa çeşitli devletlerle yaptığı iade
anlaşmalarında vatandaşların iade edilemeyeceğine ilişkin kurala yer verilmiştir(20).
İngiltere ve Amerika’nın dışında hemen hemen bütün devletlerin iade
uygulamalarında vatandaş iade kapsamı dışında bırakılmıştır. Anglo Ameri­
kan sistemi sadece ülkelerinde işlenen suçları cezalandırıp, ülke dışında iş­
lenen suçlarla ilgilenmediğinden, vatandaşın iadesi kabul edilmiştir(21). İn­
giltere’de sırf mülkilik sistemi kabul edilmiş olması nedeniyle kendi vatanda­
şını yabancı devlete iade etmektedir(22).
1975 yılında kabul edilen Kıbrıs Türk Federe Devleti Anayasası, bir
yandan sadece yabancı kişilerin sınırdışı edilebileceği ilkesini kabul etmiştir.
Öte yandan AİHS.nin 5(1) kuralını Anayasanın 26(2) (e) maddesi olarak ka­
bul etmekle, Federe Devlet yurttaşlarının da, yasayla düzenlendiği zaman
iade edilme işlemlerinin yapılabilmesine olanak tanımıştır.
Suçluların iadesi konusunda Anayasadaki metin AİHS. metnin aynısı­
dır. Ancak; Anayasada belirtildiği gibi bu konuda bir yasa yapılması gerekir.
(18) DURAN lütfi: “Türkiye Hükümetinin Suçların İadesine Dair Kararları Üzerine Kazai Murakabe” Tahir Taner’e Armağan’dan Ayrı Baskı, İst. 1956, s .18.
(19) TANER, a.g.e., 236, DÖNMEZER, a.g.e., s.l 11, ÖZGEN a.g.e., s.56.
(20) ÖZGEN, a.g.e., s.56, 57.
(21) YENİSEY, Feridun: “Milletlerarası Ceza Hukuku Ders Notları” İst. 1987, s.61.
(22) TANER, a.g.e., s.238.
Zuhal BEREKET
27
Yasa sadece yabancıların iade edilebileceğini, Kıbrıs Cumhuriyeti ya da Kıb­
rıs Türk Federe Devleti vatandaşlarının iade edilemeyeceklerini öngörebilir.
Doğrusu bugün hemen bütün hukuk sistemlerinde vatandaşın iade edilme­
yeceği kuralı olduğu halde, Kıbrıs’ta böyle bir hükmün oluşunu anlamak
zor(23).
Buna karşılık birçok devletin, gerek Ceza yasalarında gerekse Anaya­
salarında kural olarak vatandaşın iade edilmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca;
devletler arasında yapılacak iade anlaşmalarında açık hüküm bulunduğu
takdirde vatandaşın iade edileceği benimsenmiştir(24). Mesela, Avusturya
ancak ceza muhakemesi amacı ile ve adli yardım çerçevesinde vatandaşını
başka bir devlete vermeyi kabul etmiştir. İsviçre’nin “Milletlerarası Adli Yar­
dım Kanunu”da, İsviçre vatandaşlarının bir yabancı devlete verilmelerini
kendi yazılı rızalarının bulunması şartına bağlı tutmuştur(25).
Vatandaşın iade edilmemesi kuralının kaldırılması gerektiği hususunda
görüşler ileri sürülmüştür. Bu konu Uluslararası kongrelerde tartışılmıştır.
Devletler Hukuku Enstitüsünün 1880 tarihli Oxford toplantısında, suçun iş­
lendiği yer mahkemesinin davaya bakması gerektiği ve böylece ceza adale­
tinin daha iyi bir şekilde dağıtılmış olacağı görüşünden hareket edilerek, va­
tandaşın bile yabancı ülkede işlediği suçtan dolayı suçu işlediği ülkeye iade
edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır(26). Bu kararda vatandaşın iadesi
“mevzuatı benzer esaslara dayanan ve adli müesseseleri bakımından ilişki­
lerinde karşılıklı güven bulunması gereken ülkeler” için öngörülmüştür(27).
Yurt dışında suç işleyen suç sanığının yurttaşlık bağı ile bağlı olduğu ül­
keden bir başka ülkeye geri verilmesini kabul etmeyen Devletlerin mevzuat­
larında sanığa göre şahsilik prensibi düzenlenmiş bulunmaktadır.
Ancak, son yıllarda bazı ülke mevzuatlarında bu yetki türünün kapsamı
(23) NECATİGİL, Zaim: “Suçluların İadesi ve Yabancıların Sınırdışı İşlemleri” Kıbrıs
Türk Federe Devletinin Milletlerarası Hukuka İlişkin Bazı Sorunları Sempozyumu. 6-7
Mayıs 1982, İst.83, s.l 11.
(24) EREM, Faruk: “Suçluların Geri Verilmesinde Türk Sistemi” Ad. Cer. 1943, s.224,
225. ÖZGEN, a.g.e., s.57.
(25) YENİSEY, a.g.e., s.61.
(26) TANER, a.g.e., 237.
(27) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III,s.557.
28
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
genişletilerek yurttaş kavramı yanında daimi ikametgâh sahibi kimse kavra­
mına da yer verilmeye başlanmıştır (Meselâ, Romanya Ceza Kanunu md. 4;
İzlanda Ceza Kanunu md. 6/3; Norveç Ceza Kanunu md. 12/3-4-6.) Öte
yandan Grocland Ceza Kanunu ise sadece daimi ikametgâh sahibinden söz
etmektedir (Grocland Ceza Kanunu md. 4/2-3) (28).
Ceza Hukukunun Birleştirilmesi Milletlerarası 1930 Brüksel Konferan­
sında vatandaşın iade edilmemesi kural olarak kabul edilmiştir. Ancak, bü­
tün uygar toplumlar için ortak bir tehlike oluşturan suçlardan dolayı vatanda­
şın iadesinin gerektiği de benimsenmiştir(29).
1935 Kopenhag Konferans’ında ise karşılıklık şartıyla vatandaşın iade­
sinin mümkün olduğu, iade edilmediği takdirde yargılanmasının gerektiği
(aut dedere, aut punire) karara bağlanmıştır(30).
Adlî Polis Milletlerarası Komisyonunun 1948 tarihli toplantısında kural
benimsenmekle birlikte istisnası; “vatandaş medeni topluluğu müşterek bir
zarara maruz bırakacak bir cürüm işlemesi” hali olarak kabul edilmiştir(31).
Kuralın lehindeki fikirler
A) Vatandaşın Devlete karşı olan yardım, sadakat ve itaat kuralına kar­
şılık, Devlet tarafından savunulma ve koruma isteme hakkı bulunmaktadır.
Vatandaşın en Önemli doğal hakkı ise, Devletin ülkesinde ve onun koruma­
sı altında yaşamaktadır.
b) Yabancı yargı organlarının hissiyete kapılarak veya etki altında kala­
rak başka Devlet vatandaşı hakkında daha şiddetli davranmaları olasıdır.
c) Ceza suça değil, suçluya verildiğinden, suçluyu iyice tanımak, anla­
mak gerekir. Bu işi en iyi ise, failin vatandaşı olduğu Devletin hâkimi yapa­
caktır.
(28) TEZCAN, Durmuş: “Yurtdışında İşlenen Suçlarda Türk Hukuku Bakımından Ya- .
bancı Ceza Hukukunun Değeri Sorunu” AÜSBFD. C. XXXIV, s: 1-2 Ocak-Haziran
1984, s.117.
(29) EREM, a.g.e., s.224.
(30) TANER, a.g.e., s.237.
(31) GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s.6,7; ÖZGEN, a.g.e., s.60.
Zuhal BEREKET
29
Kuralın aleyhindeki fikirler:
a) Devletin koruma ödevinin, sadece korumaya layık, dürüst, namuslu
vatandaşları kapsaması gerekmektedir(32).
b) Yabancı Devlet yargı organlarına güvenmek doğru değildir. Üstelik
bu durum yabancı ile vatandaş arasında ayrım doğuracaktır.
c) Vatandaşlık anının tesbitinin zorluk doğuracağı, korunması istenen
suçluların, belki ömürlerinin büyük bir kısmını suçu işledikleri ülkede geçir­
dikleri, ancak suç işledikten sonra cezadan kurtulabilmek için vatandaşı ol­
dukları Devletin ülkesine geldikleri öne sürülmüştür.
d) Vatandaşın geri verilmesinin, hem suçla mücadele bakımından hem
de ceza tatbikatı bakımından faydalı olduğu, adaletin daha iyi gerçekleşece­
ği kabul edilmiştir(33).
Suçluların iadesi andlaşmalarında, ister iki taraflı veya Avrupa andlaşmalarında olduğu gibi ister çok taraflı olsun genellikle vatandaş iade
edilemez denir. Milletlerarası hukuk açısından, iç mevzuatımızda iade et­
meme yüklenip yüklenmeyeceği devletlere bırakılmıştır. Vatandaş iade
edilemez hükmünü öngören bir andlaşma hükmünün anlamı şu: İade et­
meğe mecbur edemezsin o andlaşmaya dayanarak. Ama devlet isterse bu
hakkından vazgeçebilir. Milletlerarası hukuk açısından sınırlama bu açıdan
getirilmiştir(34).
Vatandaşın iade edilmemesi gerektiği konusunda kuralın hukuksal da­
yanağı üzerine çeşitli fikirler bulunmaktadır. Devletin vatandaşını koruma yü­
kümlülüğü, vatandaşını tarafsız bir yargı organı önünde yargılama yükümlü­
lüğü. Vatandaş iade edildiğinde yabancı yargı organları tarafından daha şid­
detli bir şekilde cezalandırılması gibi(35). Ayrıca vatandaş yabancı yargı or­
ganları önünde savunma bakımından ülke vatandaşlarına göre eşitsiz du­
rumdadır. Gerek dil ve gerekse usul bilgisizliği yüzünden savunma güçlüğü
ile karşı karşıya kalacaktır(36). Bu nedenle bir devlet vatandaşını kendi ada(32)
(3.3)
(34)
(35)
EREM, a.g.m., s.221.
ÖZGEN, a.g.e., s.58-59.
NECATİGİL, a.g.m., s. 123.
DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s. 553,554; EREM, a.g.e., s.223; ÖZGEN, a.g.e.,
s.58.
(36) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.553, 554; EREM, a.g.e., s.223; ÖZGEN, a.g.e.,
s.58.
30
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
let prensiplerinden farklı yargı organları önünde yargılanmasına izin verme­
m e lid ir^ ).
Buna karşılık vatandaşın da yabancı ülkede işlediği suçlardan dolayı o
ülkeye iade edilmesi gerektiğini ileri sürenler olmuştur. Bu görüştekilere gö­
re; devletin vatandaşını koruma görevi, vatandaşının yabancı yargı organla­
rı önünde keyfi bir şekilde yargılanmamasını sağlamaktan ibarettir. Yargıla­
ma usullerine bağlı kalındığı takdirde vatandaşını iade eden devlet vatanda­
şını daha kötü bir duruma sokmaz. Aksine ona daha iyi bir adalet sağlanmış
olur(38). Suçluların tabii hakimi önünde yargılanması gerektiği ve tabii haki­
min suçun işlendiği yer hakimi olduğu hususundaki kural da vatandaşın ia­
de edilmesini gerekli kılmaktadır(39). 3unun sonucu olarak suçun işlendiği
yerde delilleri toplamak ve mahkemece değerlendirmek daha kolay bir şe­
kilde mümkün olmaktadır.
Ceza yasamız bir yandan vatandaşın iadesini kabul etmeyip, diğer
yandan bazı şartlarla yabancı ülkede suç işleyen Türk vatandaşlarını ceza­
landırmak için vatandaşın iade edilmesi kuralına yapılan itirazları bizim hu­
kukumuz açısından geçersiz kılmıştır, denebilir(40).
B. Türk Hukukunda İade Kuralı
Vatandaşın iade edilmeyeceğine, daha başka deyimle iade hukukuna
ilişkin kural ilk defa Türk Anayasalarından 1982 Anayasasında yer almıştır.
Buna göre “Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez”
(m.38/son). TCK.nun 9. maddesinin 1. fıkrasında ise “Bir cürümden dolayı
bir Türk’ün ecnebi devletlerce iadesi talebi Devletçe kabul olunamaz” kuralı
yer almıştır. Aynı kuralı söz konusu maddenin 3. fıkrasında da görmek müm­
kündür.
Öztürk, Anayasada vatandaşın iade edilmezliği kuralının yer aldığı, an­
cak buna olanak sağlayan bir milletlerarası sözleşme yapılabileceği, yürür­
lüğe konulması halinde Anayasaya aykırılığın (Anayasa madde 90/son) ileri
(37)
(38)
(39)
(40)
DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.554.
DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.555.
DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.556.
TANER, a.g.e., s.237.
Zuhal BEREKET
31
sürülememesi nedeniyle vatandaşın iadesinin sözkonusu olabileceğini sa­
vunm aktadır^).
Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi bu konuda genel kural
koymak yerine geniş anlamlı bir hükme yer vermiştir. Buna göre “Her Akit
Taraf tebasını iade etrrr'ı.cK hakkını haiz olacaktır”(m. 6/1-a). Böylece Söz­
leşme vatandaşın iadesi konusunu tarafların kendi aralarında yapacakları
ikili iade anlaşmalarına ve iç huki1' düzenlemelerine bırakmıştır(42). Türki­
ye’nin çeşitli devletlerle yaptığı iade anlaşmalarının tümünde vatandaşın ia­
de edilmeyeceği kuralına yer verilmiştir. Ancak r 3D ile yapılan gerek 1923
tarihli ve gerekse 1980 tari ili Lde anlaşma
ında vatandaşın iadesinin an­
cak karşılıklık koşuluyla mümkün olabileoo".. ko.ûul edilmiştir (1923, m.5;
1980, m.4). Böylece vatandaşın iadesini w >ul etmeyen Türk sistemi ile ak­
sini kabul aden Amerikan s'stemi arasındr bir orta yol tutulmuştur(43).
C. Çifte Vatandaşlık ve Vatansızlık Durumu
Bir ülkede suç işledik'en sonra diğer bir devlet ülkesine geçmiş olan ki­
şi, her iki ülke devletinin vatandaşı (çifte vatandaşlık) olabileceği gibi vatan­
sız bir kimse de olabilr Vatandaş bıkkındaki iade edilmeme kuralı bu kimsaler için de uygulanacak * ıdır? Bu konuda Türk iade hukuku kaynakların­
da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Sorunu genel kurallardan hareket
ederek çözümlen ek gerekir.
Bir iade isteminde bulunulan devlet, iadesi istenen kişinin kendi vatan­
daşı olup olmadığını kendi hukukuna göre belirler. Ayrıca, bir başka devletin
vatandaşı o!\;p olmaması verilecek karar açısından önemli değildir(44).
Birden çok vatandaşlığa sahip olan kişinin kazanmış olduğu vatandaş­
lıklar geçerlidir(45). Do’ ıyısıyla iadesi istenen kişi vatandaşlığa sahip oldu­
ğu ülkelerden birinde ise vatandaşın iade edilmezliği kuralı işleyebilecektir.
Vatansız hiçbir devlete vatandaşlık bağı ile bağlı olmayan, herhangi bir
(4 1) ÖZTÜRK, Bahri: “Cezn Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku” Ankara 1992, Do­
kuz Eylül Ünv. H.F. Yayınları, s.443.
(42) EREM, a.g.m., s.225; ÖZGEN, a.g.e., s.64.
(43) EREM, a.g.m., s.224.
(44) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.560; ÖZGEN a.g.e., s. 64; İÇEL, a.g.m., s.714.
(45) TANER, a.g.e., s.29.
32
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
devletin mevzuatına göre vatandaş olarak kabul edilmeyen kişidir. Bu tür ki­
şiler hiçbir devletin korumasından yararlanmaz. Vatandaş, yabancının huku­
kî durumunu taşır. Bu konuda Birleşmiş Milletlerin girişimi ile “Vatansız Kişi­
lerin Hukukî Durumuna Dair Sözleşme” 26 Nisan 1954’de kabul edilmiştir.
Vatansızlık Hallerinin Sayısının Azaltılmasına Dair 4 Aralık 1954 tarihli Söz­
leşmeye Türkiye’de 1975’de taraf olmuştur (15.8.1975 gün ve 15327 sayılı
RG.) (46).
Bu kişiler devletin vatandaşlığını kazanmamış olan kimseler olduğun­
dan ve yabancı statüsünde oldukları için iade edilebileceklerdir (47). Gerek
Anayasa ve gerekse TCK. bu sınırlamayı sadece Türk vatandaşları açısın­
dan kabul etmiştir.
Çifte veya çok vatandaştı olan şahıs, aynı zamanda talep edilen Dev­
letin vatandaşı ise, diğer vatandaşlığın önemi bulunmamaktadır. Vatandaş
sayılır ve geri verilemez. Ancak bazı anlaşmalarla, talep edilen Devlete, du­
rumdan yabancının vatandaşı olduğu Devlete haber verme zorunluluğu ge­
tirilebilir. Bu durumdan, vatandaşı bulunduğu Devlet de, geri verme talebin­
de bulunursa talep edilen Devletin şahsı kime vereceği konusunda seçimli­
lik hakkı bulunmaktadır(48).
D. Vatandaşlığın Belirleneceği An
Bazen bir ülkede suç işledikten veya mahkum olduktan sonra başka bir
ülkeye kaçan kişi bir süre kimliğini saklı tutup, o ülke devletinin vatandaşlı­
ğını kazanabilir. Bu gibi durumlarda iade istemi üzerine karar verecek olan
organ hangi andaki vatandaşlığı göz önünde bulunduracaktır?
Esas alınacak zamanlar açısından şöyle bir ayrım yapılmaktadır:
1) Fiilin işlendiği an
2) Talepnamenin tevdii anı,
3) Talepname hakkında karar verilmesi anı,
4) Geri verilmenin icra edildiği an(49).
(46) ÇELİKEL, a.g.e., s.17-18.
(47) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.560; İÇEL, a.g.m., s.714; DURAN, a.g.m.,
s .623.
(48) ÖZGEN, a.g.e., s.64.
(49) ÖZGEN, a.g.e., s.61.
Zuhal BEREKET
33
Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre bir suç işlendikten sonra ya­
bancı ülkeye kaçan kişi o ülke devletinin vatandaşlığını hangi anda kazanır­
sa kazansın iadeye engel teşkil etmeyecektir. Böylece, failin fiili işlediği an­
daki vatandaşlığı gözönünde bulundurarak karar verilecektir(50). Devletler
Hukuku Enstitüsünün 1880 Oxford toplantısında aynı görüş kabul edilmiştir(51).
İkinci bir görüşe göre ise; suç işledikten sonra sığınılan ülke devleti va­
tandaşlığı kazanıldığı takdirde, artık bu vatandaşlık kazanıldığı tarihten itiba­
ren geriye doğru etkisini gösterecektir. Bunun sonucu olarak da iade yoluna
gidilmeyecektir(52). Ancak, bu durumda iadeye engel olan vatandaşlığın en
geç hangi ana kadar kazanılmış olması gerektiği konusunda görüş ayrılıkla­
rı bulunmaktadır.
Başka bir görüşe göre sığınılan ülke devleti vatandaşlığın en geç iade
isteminde bulunulan tarihe kadar kazanılması gerektiği kabul etmektedir.
Sonuç olarak; Ceza Hukukunu Birleştirme Milletlerarası 1935 Kopen­
hag Konferansında da iade isteminin yapıldığı tarihteki vatandaşlığın gözö­
nünde bulundurulması gerektiğine karar verilmiştir(53). İkinci bir görüşe gö­
re ise vatandaşlık, iade istemi hakkında sığınılan ülke devletince karar veri­
leceği ana kadar kazanılmış olmalıdır. Son olarak üçüncü bir görüşe göre
teslim anındaki vatandaşlık gözönünde bulundurulmalıdır.
Avrupa Sözleşmesi, iade kararının verileceği andaki vatandaşlığın gö­
zönünde bulundurulması gerektiğini kabul etmiştir(m. 6/c). Ancak kural bu
olmakla beraber vatandaşlık, iadeye karar verildikten sonra ve henüz teslim
edilmeden önce kazanılmışsa, istemde bulunulan devlet, vatandaşı olması
nedeniyle ilgili kişiyi iade etmemek hakkına sahip olacaktır. Böylece Avrupa
Sözleşmesini onaylayan devletlerle olan iade ilişkilerinde bir sorun çıkmaya­
caktır. Sözleşmeye göre, geri verme kararı verildikten sonra olacak vatan­
daşlık değişimleri geri verme açısından engel oluşturmayacaktır. Fakat bu
(50) TANER, a.g.e., s.239; DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.559, GÖZÜBÜYÜK,
a.g.m., s.98; ÖZGEN, a.g.e., s.61.
(51) TANER, a.g.e., s.239.
(52) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.558.
(53) TANER, a.g.e., s.239
34
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE E D İLM EZLİĞ İ KURALI
durumda dahi kendisinden talepte bulunulan taraf, geri verme kararından
sonra kendi vatandaşlığına geçmiş olan şahsı geri vermeyebilir(54).
Fakat TCK.nda olduğu gibi, Türkiye’nin taraf olduğu halen yürürlükteki
ikili iade anlaşmalarında da bu konuda herhangi bir açıklık yoktur(55). Bu gi­
bi durumlarda iade istemini inceleyen asliye mahkemesi takdirine göre bir
karar verecektir.
Vatandaşın geri verilmezliği kuralı uygulanırken, kimin Türk olduğuna
Ceza Yasasının 9. maddesinin 3. fıkrası gereğince geri verilmesi talep edi­
len şahsın Türkiye’de bulunduğu yer Asliye Ceza Mahkemesi karar verecek­
tir. Bu karar verilirken, İçişleri Bakanlığı tarafından kullanılan ve gözönünde
tutulan belgeler esas almacaktır(56). Bu belgelerin hukuka aykırılığı ise, ida­
ri yargıda incelenecektir(57).
ABD işlediği bir suçtan dolayı iade amacıyla geçici olarak tutuklu bulu­
nan davacının T.C. ile ABD arasında Suçluların Geri Verilmesi ve Ceza İşle­
rinde Karşılıklı Yardım Anlaşması ve TCK.9.göre; ABD’nin iadesi istemi üze­
re iadesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararına karşı dava açmıştır.
Davacı tarafından; belgeler arasında davacının uyuşturucu kaçakçılığı
yaptığını kanıtlayan kesin delil olmadığı, ikrarını içeren ifadesinin bulunmadı­
ğı, ABD’de uyuşturucu madde kaçakçılığının bizzat polis aracılığı ile yapıldı­
ğı, Amerika’ya dışardan gelerek ABD vatandaşı olanların seçildiği; adı geçe­
nin Türkiye’de savunmasının alınmadığı, Bakanlar Kurulu Kararında gerek­
çe gösterilmediği; davacının yeniden Türk Vatandaşlığına geçme isteminde
bulunduğu bu yoldaki işlemin sonucunun beklenilmesi gerekirken bu yola
dahi gidilmediği, iade konusunda yetkili makamın Bakanlar Kurulu değil
Adalet Bakanlığı olduğu, dava konusu kararın yasal dayanağı bulunmadığı
iddia edilmiştir.
Danıştay 10. Dairesi’nce; dosyada mevcut belgelerin incelenmesin­
den, davacının ABD’ne iadesi konusundaki tüm işlemlerin “T.C. ile ABD Ara(54) İÇEL, a.g.m., s-714.
(55) Suriye ile 1940 yılında yapılan İade Anlaşmasında (m. 3/2) fiilin işlendiği andaki vatan­
daşlığın iadeye karar verilirken gözönünde tutulacağı ve bu tarihten sonraki vatandaşlık
değişikliklerinin iadeye engel olmayacağı kabul edilmiştir.
(56) EREM, a.g.m., s.715
(57) DURAN, a.g.m., s.600.
Zuhal BEREKET
35
sında Suçluların Geri Verilmesi ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Yardım Anlaşma­
sının ilgili hükümlerine ve TCK.nun 9. maddesi hükmüne uygun olarak ya­
pıldığı, davacı tarafından ileri sürülen dava konusu Bakanlar Kurulu kararı­
nın yasaya aykırı olduğu yolundaki iddia ile diğer tüm iddiaların yerinde ol­
madığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir(58).
Kararda, doğrudan TCK.nun 9. maddesi kalkış noktası olarak alınmış­
tır. İlk başda Anayasada yer alan “Vatandaşın İade Edilmezliği” kuralı ile
ABD arasında yapılan Anlaşmanın tezatlığının dile getirilmediği görülmekte­
dir. Ancak Savcı düşüncesinden anlaşıldığı kadarıyla, davacı 403 sayılı Ya­
sanın 25/a maddesine göre Türk vatandaşlığını kaybetmiş ve ABD vatanda­
şıdır. Türk vatandaşlığına geçmek için yaptığı başvuru ise, iadenin talep edil­
diği tarihte henüz sonuçlandırılmamıştır. Dolayısıyla “Vatandaşın İade Edilmezliği”ne ilişkin Anayasa kuralını bu olay açısından yargı yeri tartışamam ıştır.
Bu kararla aynı zamanda suçluların iadesinde doğan uyuşmazlıkların
nasıl çözümleneceği ortaya konmaktadır. İadesi istenen kişi hakkında ceza
mahkemesinde yapılan yargılama sonucu, Bakanlar Kurulunca bir iade ka­
rarı alınacak, bu karara karşı ise ilgili Başbakanlığı hasım göstermek suretiy­
le doğrudan ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'a dava açabilecektir.
Danıştay Dava Daireleri’nin 6.11.1953 gün ve E: 1953-116, K: 1953153 sayılı “Chauvel-Bize” Karanda bu denetime örnek olarak gösterilebi­
lir ^ ) .
E. Vatandaşlığın Tesbiti Usulü
Yabancı devlet tarafından yapılan bir iade istemi karşısında Türk Ceza
Yasasının 9. maddesi hükmüne göre, iadesi istenilen kişinin Türkiye’de bu­
lunduğu yer Asliye Mahkemesi ilgilinin vatandaşlığı hakkında karar verecek­
tir. İadesi istenilen kişinin vatandaşı olduğunun tesbiti halinde iadesi söz ko­
nusu olmayacaktır.
Avrupa Sözleşmesinin 4. maddesinin (b) bendinde; her akid tarafın im­
za ya da onay ya da sonradan katılan belgenin tevdi esnasında yapacağı bir
(58) Danıştay 10. Dairesi’nin 26.10.1994 gün ve E: 1993-781, K; 1994-5191 sayılı kararı.
(59) Bkz. Devlet Şurası Kararları Dergisi, Sayı: 62-63, s.57-59.
36
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE ED İLM EZLİĞ İ KURALI
beyanla vatandaş tabirini sözleşmenin kapsamı içinde kendisinin tarif edile­
bileceği düzenlenmiştir.
İadesi istenen kişinin Türk vatandaşı olduğunu mahkemenin tesbiti ise
şöyle olacaktır: Türk vatandaşlığının hangi belgelerle tesbit edileceği Türk
Vatandaşlık Yasasının 38. maddesinde belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre;
vatandaşlığın ispatı şekle bağlı değildir(60). Türk vatandaşlığı her türlü delil­
le isbat edilebileceğinden bunun aksi içinde delil serbestisi vardır. Yargıtay
2. HD., 13.3.1951 tarihli kararında “ilgilinin herhangi bir yabancı memleket­
te bulunmuş olması sebebi tabiatında olduğunun sübutuna kafi olmayıp, mu­
maileyhin Türk vatandaşlığını muhafaza ettiği şehadeti, nüfus kaydı ve da­
valıların yemininden anlaşılmış ve hadisede re’sen dahi yemin teklifi caiz bu­
lunmuş olmasına ve delillerin takdiri mahkemece mevdu bulunduğuna..."
belirlemesinde bulunmuştur(61). Nüfus sicili kayıtları, nüfus hüviyeti cüzdan­
ları, pasaport veya yerine geçen belgeler ve vatandaşlık ilmühaberleri yeter­
li olacak. Bu belgeler aksi sabit oluncaya kadar ilgilinin Türk vatandaşı oldu­
ğuna karine oluşturacaktır.
İadesi istenen kişinin Türk vatandaşı olduğu konusunda bir tereddüt
doğması halinde, Türk Vatandaşlığı Yasasının 41/1. maddesine göre, İçişle­
ri Bakanlığı en geç bir ay içinde kararını mahkemeye bildirmek üzere soru­
labilir. İçişleri Bakanlığının bu kararının iptali için, mahkemece yapılan bildi­
rim üzerine 60 gün içinde idari yargıya başvurulabilir. İdari yargıya başvuru
yapılması halinde yerel mahkeme, bu iptal davasının sonuna kadar davayı
durdurur. İdari yargı bu kararını üç ay içinde bildirmek durumundadır(62).
idari yargının incelemesi sonucu vereceği kararlar, Türk vatandaşlığını
kazandırıcı veya kaybettirici olabileceği gibi Türk vatandaşlığına sahip bulu­
nulduğunu veya Türk vatandaşlığının kazanılmamış olduğunu gösterebilir(63).
Daimi ikamet eden şahsın vatandaşın iade edilmezliği kuralından ya­
rarlanacağı yolunda son yıllarda tartışmalar başlamıştır.
(60) ÇELİKEL, a.g.e., s.120.
(61) BERKİ, Ergüney: “Yabancılar Hukuku ve Kanun İhtilafları ile ilgili Yargıtay Karar­
larının Tahlili ve İzahları”, 1963, s.128. Aktaran, NOMER, Ergin “Vatandaşlık Huku­
ku” İst. 1987,7. Baskı, s.155-156, dipnot 139.
(62) ÇELİKEL, a.g.e. s.120.
(63) NOMER, a.g.e., s.164.
Zuhal BEREKET
37
Türkiye’de daimi ikamet; Türk Vatandaşlık Yasasında yer almıştır. Ya- '
sanın 6. maddesine göre vatandaşlığa alınmanın şartlarından biride vatan­
daşlığa alma için başvuru tarihinden geriye doğru Türkiye’de 5 yıl ikamet et­
me zorunluluğu getirilmiştir. Burada aslında aranan şart, vatandaşı olan u e v letin toplum hayatına karışmış ve onu benimsemiş bulunmasıdır(64).
F. Transit Geçirilme
Avusturya’nın İade ve Adli Yardımlaşma Hakkında Federal Yasanın 12.
ve 44. maddelerinde vatandaşın korunması açısından geri iade yasağı ve 3.
devletten diğer bir devlete transit geçirilme yasağı konmuştur(65).
Avrupa Sözleşmesinin 21. maddesi, bir devletin teslim alınan bir şahıs
tarafından birinin ülkesinden geçmesi düzenlenirken ve bu düzenlemeye
göre transit geçirilen devlet kendi uyruklarının bu nedenle transit geçmesi­
ne izin vermek zorunda değildir(66). 21. maddenin 2. bendinde; “Kendisin­
den transite müsaade etmesi istenilen memleketin 6. madde anlamındaki
tebasının transit olarak geçmesi reddolunabilir” düzenlemesine yer veril­
miştir.
G. Vatandaşın İade Edilmemesinin Sonuçları
Yabancı bir ülkede işlediği suçtan dolayı iadesi istenen vatandaşın ia­
de edilmemesi nedeniyle, iade hukukunun sağladığı yararlar, özellikle ulus­
lararası suçlulukla mücadele bakımından önemli bir sakınca ortaya çıkar­
maktadır. İadesi istenilen kişi, vatandaş olması nedeniyle iade edilmediği
takdirde, vatandaşı olduğu devlet tarafından yargılanması gerektiği kabul
edilerek bu sakınca giderilmeye çalışılmıştır(67).
Ceza Hukukunun Birleştirilmesi Milletlerarası 1935 Kopenhag Konfe­
ransında da vatandaşın iadesinin kabul edilmesi gerektiği belirtildikten son(64) NOMER, a.g.e., s.82.
(65) YENİSEY, Feridun: “Milletlerarası Adli Yardımlaşma Konusunda Yeni Gelişmeler
ve İade ve Adli Yardımlaşma Konusunda Avusturya Yasası”, IÜHFM. Doğumunun
100. Yılında Atatürk’e Armağan, S :l- 4 ,1981-1982, s.329.
(66) DOĞANAY, Süheyl: “Suçluların İadesinde Yeni Gelişmeler” İÜHFM. 1984, S: 1-4,
s.262.
(67) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.557; EREM, a.g.m., s.227; ÖZGEN, a.g.e., s.63.
I
38
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
ra; vatandaş iade edilmediği takdirde vatandaşı olduğu devlet tarafından
yargılanması gerektiği kabul edilmiştir(68).
Ancak yabancı ülkede suç işleyip kendi ülkesine geçen vatandaş, ken­
di devletinde yargılansa bile, iade edilmemeden doğan sakıncaların tama­
men giderildiği söylenemez. Çünkü, suç o ülkede işlenmediğinden delillerin
toplanması çok zordur ve hatta bazılarının toplanması ise imkansızdır (şahit­
lerin dinlenmesi, keşif yapılması gibi). İstinabe yolu mümkün olsa bile, bu
yolla alınan tanık açıklamaları, doğrudan doğruya mahkemece dinlenmesi
kadar etkili olamaz(69).
TCK. sisteminde de yabancı ülkede suç işlemiş bulunan vatandaş ia­
de edilmeyecektir, fakat ülkede koğuşturulup cezalandırılacaktır. Mülkilik sis­
teminin yumuşatılmış bir şekli olan ve “faile göre şahsilik prensibi” adı veri­
len kural gereğince yabancı ülkede suç işleyip iade edilmeyen bir Türk va­
tandaşı Türkiye’de yargılanacaktır (TCK.m.4/son ve m.5).
Ayrıca Ceza Usul Yasamızda, delillerin toplanması zorluğu mahzurunu
azaltabilmek için, 10. maddesi ile yetki kuralına istisna olarak, Yargıtay’a su­
çun işlendiği yere daha yakın olan mahal mahkemesinin yetki verme hakkı
tanınmıştır(70). Böylece delillerin kolay toplanması olanağı varsa şahitleri
getirmek olanağı tanınmıştır(71).
Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 2. fıkra­
sında istemde bulunan devlete iade edilmeyen vatandaşın şartları varsa ül­
kede yargılanmasını sağlama yükümlülüğü getirmiştir. Yine aynı fıkraya gö­
re suçla ilgili bilgi, eşya ve dosyalar “meccanen” iade isteminde bulunulan
devlet tarafından gönderilecektir. İstemde bulunan devlet de sonuçtan ha­
berdar edilecektir.
Türkiye’nin yaptığı ikili iade anlaşmalarından bu konuda sadece ikisin­
de hüküm bulunmaktadır. İadesi istenen vatandaş iade edilmediği takdirde,
ABD ile 1990 yılında yapılan anlaşmanın 4. maddesi ve Suriye ile 1983 yı­
lında yapılan anlaşmanın 5. maddesine göre, Avrupa Sözleşmesindeki hük(68)
(69)
(70)
(71)
TANER, a.g.e., s.237.
TANER, a.g.e., s.237; ÖZGEN, a.g.e., s.63.
ÖZGEN, a.g.e., s.67
EREM, a.g.m., s.222.
Zuhal BEREKET
39
me paralel bir anlatımla vatandaş, istemde bulunan tarafın isteği üzerine il­
gili yargı organlarında yargılanacaktır. İade isteminde bulunan devlet de suç­
la ilgili dosya, bilgi ve eşyaları “meccanen” istemde bulunulan devlete vere­
cektir. Yargılama sonucu hakkında istemde bulunulan devlete bilgi verilecek­
tir.
SONUÇ
Türk Hukuku açısından “vatandaşın iade edilmezliği” mutlak kural an­
lamında kabul edilmektedir. Ayrıca bu konuda idarece verilen kararlar idari
yargı tarafından denetlenmektedir. Yargı yerlerinin karşılaşacakları asıl so­
run, Anayasaya aykırı, ikili andlaşmalarla vatandaşın iade edilmezliğinin ka­
bul edilmesi halidir. Anayasanın 90/son maddesine göre Anayasaya aykırılı­
ğı ileri sürülemeyecek andlaşmanın varlığı halinde sorun nasıl çözümlene­
cektir.
Danıştay 5. Dairesi 2.2.1991 gün ve E: 1986-1723, K: 1991-933 sayılı
kararında; bunlara karşı Anayasa mahkemesine başvurulmaması ve böyle­
ce bu sözleşmelerin sonradan yapılacak ulusal yasal düzenlemelerle etkisiz
kılınması yolunun kapatılmış olması bu sözleşmelerin iç hukukta yasalar üs­
tü bir konumda olduğu ve yürütme ve yargı organları için bağlayıcılık niteliği
taşıdığını belirtmiş (Danıştay Dergisi Sayı: 84-85, s.326) ve Anayasa Mahke­
mesinin 26-27.5.1967 gün ve E: 1963-336, K:1967-29 sayılı kararına atıf
yapılmıştır.
Vatandaşın iade edilmezliği açısından, artık üzerinde tartışılması gere­
ken vatandaşlık, çifte vatandaşlık gibi konular yanında “daimi ikamet” ve
“transit geçirilme” gibi hususlardır.
Kanaatimizce kuralın getiriliş amacı ve suçluların takibi açısından olum­
suzlukları nedeniyle “daimi ikametgahı” da içerecek şekilde genişletici yoru­
ma gidilmemelidir.
—oOo—
40
TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE ED İLM EZLİĞ İ KURALI
KAYNAKÇA
1. ALPASLAN, Şükrü: “Kromonoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik” İst. 1983.
2.
ALTUG, Yılmaz: “Yabancıların Hukuki Durumu” İst. 1971.
3.
ÇELİKEL, Aysel: “Yabancılar Hukuku” 4. Baskı İst. 1987.
4.
DOĞANAY, Süheyl: “Suçluların İadesinde Yeni Gelişmeler” İÜHFM. 1984, S: 1-4, s.262.
5.
DOGANAY, Süheyl: “Türkiye ile ABD Arasında Suçluların Geri Verilmesi ve
Cezaİşle­
rinde Karşılıklı Yardım ve Ceza Yargılarının Yerine Getirilmesine İlişkin Anlaşmalar”
M.H.B. Yıl 1981, Sayı: 1, s.9.
6.
DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir: “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku” C: 111, Baskı 9.,
7.
DURAN, Lütfi: “Türkiye Hükümetinin Suçluların İadesine Dair Kararları Üzerinde Ka-
İst. 1983.
zai Murakabe” Tahir Taner’e Armağan, İst. 1956, s.593.
8.
EREM, Faruk: “Suçluların Geri Verilmesinde Türk Sistemi” Ad. Cer. 1943, s.221.
9.
ERMAN, Sahir: “Siyasi İltica Hakkı” Sos. Huk. ve İkt. Mec., Ocak 1950, s.181.
10. GÖZÜBÜYÜK, A. Polat: “Devletlerarası Ceza Hukuku” Ankara 1959.
11. İÇEL, Kayıhan: “Suçluların Geri Verilmesi Üzerine Bir İnceleme” İÜHFM. C: XXX Sayı:
3-4, s.693.
12. NECATİGİL, Zaim: “Suçluların İadesi ve Yabancıların Sınırdışı İşlemleri” Kıbrıs Türk
Federe Devletinin Milletlerarası Hukuka İlişkin Bazı Sorunları Sempozyum, (6-7 Mayıs
1982) İst. 1983.
13. NOMER, Ergin: “Vatandaşlık Hukuku” İst. 1987, 7. Baskı
14. ÖZGEN, Eralp: “Suçluların Geri Verilmesi” Ankara 1962, AÜHF. Yayınları No: 167.
15. ÖZGENÇ, İzzet: “Türkiye’nin Taraf Olduğu Andlaşmalar Açısından Türk İade Hukuku­
nun Değerlendirilmesi” Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İst. 1984.
16. ÖZTÜRK, Bahri: “Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku” Ankara, 1992, Dokuz
Eylül Üniv. H.F. Yayınları, s.443.
17. RAESTAD, Arnçld: “Melce Hakkı” (Çev. Tarık E. Yenisey) Ad. Cer. Yıl: 1938, s.1784.
18. TANER, Tahir: “Ceza Hukuku Umumi Kısım” İst. 1953.
19. TEZCAN, Durmuş: “Yurtdışında İşlenen Suçlarda Türk Hukuku Bakımından Yabancı
Ceza Hukuki Değeri Sorunu”. AÜSBFD. C: XXXIV Sayı: 1-2, Ocak-Haziran 1984, s.117.
20. YENİSEY, Feridun. Milletlerarası Ceza Hukuku Ders Notları”, İst 1987.
21. YENİSEY, Feridun: “Milletlerarası Adli Yardımlaşma Konusunda Yeni Gelişmeler ve
İade ve Adli Yardımlaşma Konusunda Avusturya Yasası”, İÜHFM. Doğumunun 100. Yı­
lında Atatürk’e Armağan, S: 1-4, 1981-1982, s.329.
Zuhal BEREKET
KISALTMALAR
Ad. Cer.
: Adalet Ceridesi
a.g.e.
: adı geçen eser
a.g.m.
: adı geçen makale
A.İ.H.S.
: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AÜHF
: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
AÜSBFD
: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
bkz.
: bakınız
çev.
: çeviren
C.
: Cilt
H.D.
: Hukuk Dairesi
H.F.
: Hukuk Fakültesi
İst.
: İstanbul
İÜHFM
: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
M.H.B.
: Milletlerarası Hukuk Bülteni
R.G.
: Resmi Gazete
s.
: sayfa
S.
: sayı
Ünv.
: Üniversite
v.d.
: ve devamı
(f= = = =
^
vs
V
•
U SU L H U K U K U
--
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK
CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA
HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
H aşan Tahsin G Ö K C A N (*)
• ANLATIM DÜZENİ: 1- Devletin Yargılama Yetkisi ve Ceza Muhake­
mesinin Amacı. 2-Temel Hak ve Özgürlüklerle Ceza Muhakemesi Arasında­
k i ilişki. 3-Temel Hak ve Özgürlüklerin Adli Sebeplerle Sınırlanması. A-Anayasal Çerçeve. B-Kural, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanmamasıdır. 4Hukuka Aykırı (Haksız) Yargılama Kavramı. 5-Ceza Muhakemesi Hukukun­
da Koğuşturma Usulleri. A-Genel Olarak. B-Mecburilik Sistemi. C-Kamu Yararı(Takdirilik) Sistemi. 6-Ceza Muhakemesi Hukukumuzda ve Uygulamada
Geçerli Koğuşturma Sistemi. A-Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Geçerli
Koğuşturma Sistemi. B-Yeterli Delil Davramı. B-Ceza Muhakemesi Uygula­
masında Durum. 7- Değerlendirme ve Öneriler.
1- DEVLETİN YARGILAMA YETKİSİ VE CEZA MUHAKEMESİNİN
AMACI
Yargı erki ile devlet, kişilerin birbirleri ile ve devlet ile hukukî münase­
betlerinden kaynaklanan ihtilafları inceleyip bu hukukî hal ya da işlemin hu­
kuk karşısındaki durumunu tespit ve gerekirse müeyyidesini tayin etmektedir(1). Kısaca devlet; birey-devlet ya da birey-birey arasındaki ihtilaflı duru­
mu mevcut hukuk çerçevesinde kesin olarak ortadan kaldırmaktadır.
Kanunda belirtilen şartların varlığı halinde adaletin muhakeme yoluyla
sağlanması için savcının CMUK 148’deki vazifesi (dava açmak) Devletin
(*) Bozüyük Hâkimi.
(1) Kübalı, H.N.: Anayasa Hukuku Dersleri. Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler. İÜHFY. İstan­
bul, 1971. sh.54.
Haşan Tahsin GÖKCAN
43
maddi hukuka ilişkin görevidir. Buna karşın, mahkeme huzurunda bulunmak
da sanığa ilişkin “vatandaşlık” görevidir(2). Ancak, sanık Devletin yargı yet­
kisine itaat ederken kendisine ait bir hak niteliğinde olan muhakeme imkan­
larını (savunma, kendi iddiasını ispat edebilme) kullanabilir(3). Muhakeme
kavramı; davacı, davalı, hakim, savcı, sanık, müdahil, müdafiden ibaret mu­
hakeme sujelerinin davanın halli sırasındaki karşılıklı ilişkilerinin bütününü
ifade etmektedir. Davacının ya da savcının hakimden uyuşmazlığın çözül­
mesini istemesine “dava” denilmektedir(4).
Yargı fonksiyonu, devletin bu husustaki görevi(5) ve yetkisidir. Anaya­
sada (m.9) yargıdan sadece “yetki” olarak bahsedilmiş ise de, kanaatımızca
yargı, Devletin topluma karşı üstlendiği görevlerden olması itibariyle Devlet
bu görevinden kaynaklanan yetkiye sahiptir(6).
Ceza Muhakemesi ise, yargı faaliyetleri içinde ayrı bir yer tutar. Ceza
muhakemesinin görevi; suç olduğu iddia edilen bir eylemin varlığını, suç
olup olmadığını, eylemi kimin yaptığını tespit edip kanuni müeyyideye hüküm
vermektir. Amacı, hakikati araştırıp maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır(7). Ce(2) Cihan, E.: Ceza Muhakemesi Münasebeti, İHFM. C.xxv. 11.S. 1-4, İstanbul 1962.sh.231.
(3) Cihan, E.: age. sh.231.
(4) Kunter, N.: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları.
9.B.İstanbul 1989, sh.277.
(5) Roger, B.: Precis de Droit Administratif, Partia Generale. Paris 1935. sh.49. Özçelik. S.
Esas Teşkilat Hukuku (Umumi Esaslar), C.l .İÜHFY. İstanbul 1978, sh. 156’dan naklen.
(6) Erem, yargılamanın “Devlet Yetkisi” olduğunu, bunu kullanmanın ise “görev” olduğunu,
bu nedenle yargılamanın yetki-görev olduğu yolundaki karma terimin yanlış olduğunu be­
lirtiyor.: Erem, Ceza Usulü Hukuku AÜHFY, Ankara 1978, sh.38. Halbuki görev; bir nes­
ne ya da kimsenin yaptığı iş, vazife anlamındadır(Türkçe Sözlük, TDK. Milliyet Yayınla­
rı, İstanbul, 1992, C .l). Yetki ise; bir görevi yasaların verdiği imkanlara göre belli şartlar­
la yürütmeyi sağlayan hak, selahiyet, mezuniyettir (ags.C.2). Diğer yandan: modern dev­
let anlayışında Devletin egemen olduğu görüşü yerine, “kamu hizmeti ile vazifeli devlet”
anlayışı geçerlidir. Başka bir deyimle devlet; müşterek iyiliği gerçekleştirmekle “vazifeli*
olup, vazifesinin gerektirdiği kadar yetkiye sahiptir. Dolayısıyla “yargı” hizmeti ile görev­
li olan Devlet yargı görevinin gerektirdiği yetkilere sahiptir. (Bu konuda bak. Gökcan,
H.T.; Devlet Yetkilerinin Sınırlandırılması ve 1982 Anayasası, Yayınlanmamış Yük. Li­
sans Tezi, GÜSBE. Ankara 1991) Kunter de,; Devletin yargı fonksiyonu anlamındaki gö­
revinin egemenliğinden kaynaklandığını söylemekte ve bunun yanında, yetkinin görevden
kaynaklandığını belirtmektedir. Kunter, N.: age, sh.125.
(7) Ceza Muhakemesi, tarih içinde; “suçlunun cezalandırılması” ile “sanığın korunması” aşa­
malarından geçmiştir. Ceza Muhakemesi hukukunun amacının tarih içindeki gelişimi hak­
kında bilgi için bak. Kunter, age. sh.22 vd.
44
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
za muhakemesi faaliyeti sırasında amaç, işlendiği iddia edilen suç nedeniy­
le toplumun menfaatim korumaktır. Ancak, bu arada suç işlediği iddia edilen
“şüphelinin’’(8) temel insan haklarının (gereğinden ziyade) gelişigüzel çiğ­
nenmemesi de gerekir. İşte Ceza Muhakemesinin gayesi, bütün bu menfaatları birlikte korumaktır. Aslında suçluyu cezalandıralım derken, suçsuz kim­
selerin haklarını gelişigüzel çiğnememek de yine toplumun menfaati gereği­
dir^).
Yine, günümüzde kabul edilen anlayışa göre (insan haklarının ulusla­
rarası kabul gören boyutlarının ceza muhakemesine yansıması olarak) ceza
muhakemesi, şüphelinin suçluluğu kesinleşene kadar onu cezalandırmak
istemez. Sadece muhakemenin en iyi şekilde yürütülebilmesini temin mak­
sadı ile şüphelinin temel insan haklarına tedbir mahiyetinde kısıtlamalar ge­
tirir. Suçluluğu kesinleşmeyen bir şüphelinin suçlu gibi, muhakeme devam
ederken cezalandırılmaya kalkılması, kişinin suçsuz bulunması halinde tela­
fisi mümkün olmayan maduriyetlere neden olacaktır.
2- TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERLE CEZA MUHAKEMESİ ARA­
SINDAKİ İLİŞKİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda hukuki işlemlerin önemli bir kısmı şüp­
heli ya da sanığın kişilik haklarıyla ilgilidir. Bu nedenle Ceza Muhakemesi
Hukukunda temel hak ve özgürlüklerin ne ölçüde sınırlanabileceği sorunu
önemli bir yer tutmaktadır.
Ceza Muhakemesinin “şüpheli” den “sanığa” ve ardından da “hükümlü­
ye” doğru gelişen muhakeme faaliyetleri esnasında bütün bu sıfatların ken­
disine verildiği bir “kişi” vardır. Suç işlendiği ihbarı ile kolluk güçleri veya sav­
cılık makamının koğuşturmaya başlaması ile ilk muhakeme işlemleri başlar.
İşlendiği iddia edilen suçun faili olarak belirlenen “şüpheli” hakkındaki araş­
tırmalar arasında şüpheli durumun şahıs aleyhine yoğunlaşması halinde bu
şahıs resmen bir suçla isnad edilecek ve sanık sıfatını alacaktır. İşte bu an­
dan itibaren sanığın kişilik hakları ile ilgili bir takım kısıtlayıcı muhakeme iş­
lemleri yapılabilecektir. Örneğin, kişinin tutuklanması (CMUK. 104), yakala(8)
(9)
Muhakeme sonuna kadar kimse suçlu değildir. Bak. Anayasa m.38/4.
K unter; age. sh.27.
Haşan Tahsin GÖKCAN
45
ma (CMUK. 127), gözaltında bulundurma (CMUK. 128), zorla getirme
(CMUK. 133), evinde, işyerinde arama (CMUK. 94 vd.), suçla ilgili eşyaya
ve delil sayılan eşyaya el koyma (CMUK. 86 vd.) vb.
Görülüyor ki, Anayasada haklı olarak sanığın muhakeme sonuna kadar
suçlu kabul edilemeyeceği (Anayasa 38/4) belirtildiği halde yine Anayasanın
verdiği düzenleme yetkisi ile çıkarılan kanunlara göre suçluluğu kesinleşme­
yen bir kimsenin temel hak ve özgürlüklerine yargı makamları tarafından kı­
sıtlamalar getirilmektedir. Ceza muhakemesi, kişi özgürlüğü ile toplum men­
faati ve devletin cezalandırma yetkisi arasındaki çelişkili durumu en ideal
anlamda dengelemek zorundadır. Nitekim, CMUK 148.m.nin gerekçesinde;
“Usulü Muhakeme Kanununda takip olunacak iki esaslı prensip vardır; 1Amme hukukuna karşı teminat, 2-Efradın (fertlerin) hukukuna karşı temi­
nat.... Bu haklardan birisi diğerine tercih olunamaz. Bunları en iyi ve mütavazin (dengeli) surette temin eden usulü muhakemeler, en iyi usulü muha­
kemelerdir. Hatta daha ileri gidilerek denilebilir ki, bu haklardan birini diğeri­
ne tercih etmek iktiza ederse, terazinin bir gözü ağır basmak iktiza eder.
Çünkü bir masumun mahkum olması, bin mücrimin kurtulmasına nisbetle
daha çok ağır ve tehlikelidir’ denilmektedir(IO).
Bir ülkede hakim bulunan siyasi rejim ile, o ülkede uygulanmakta olan
ceza muhakemesi arasında çok sıkı bir münasebet vardır. Ceza muhakeme­
si, kişi özgürlüğüne verilen önem ile ilişkili olarak şekil değiştirmektedir(11).
“Otoriter siyasi rejimlerde toplumun ve devletin menfaati üstün tutulurken, li­
beral rejimlerde ise ferdin çıkarına öncelik tanınmaktadır”(12). Bu sebeple,
sanığın haklarına değer verildiği nisbette bir memlekette demokrasi vardır ya
da yoktur denilebilir(13).
Bizim hukukumuz yönünden, anayasada belirtildiği şekli ile “Türkiye
Cumhuriyeti.... demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” (Anayasa
m.2). Devletin şekli yapısına bağlı olarak temel hakların özü ve sınırları yö­
nünden de “demokratik toplum düzeni” (Anayasa 13) esas alınmıştır. Dola(10) Savaş,V-Mollamahmutoğlu, S.; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu. C .l,
Seçkin Yayınları, Ankara 1995, sh.857, 858.
(11) Yenisey, F.: Hazırlık Soruşturması ve Polis. Beta Yayınları, İstanbul 1987, sh.l.
(12) age. sh.9.
(13) Kunter, age.sh.31.
46
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
yısıyla Ceza Muhakemesi Hukukumuzda, muhakeme hukuku gerekleriyle
temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamaların, insan haklarının Anaya­
sal çerçevesine ve hatta bu konudaki uluslararası andlaşmalara (Anayasa
90/son) uygun bulunması gerekecektir.
3- TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN ADLİ SEBEPLERLE SINIR­
LANMASI
A- Anayasal Çerçeve
Kişilik hakları Anayasada “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında dü­
zenlenerek teminat altına alınmıştır.
Anayasanın 12/1. maddesi; “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, dev­
redilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”. Bu haklar Anaya­
sanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilecektim. 13/1).
Yine, “.... sınırlamalar öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz ve demok­
ratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz(m. 13/2). Anayasada; Te­
mel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması (m.15), kişinin doku­
nulmazlığı, maddi manevi varlığı(m.17), zorla çalıştırma yasağı(m.18), kişi
hürriyeti ve güvenliği(m.19), özel hayatın gizli!iği(m.20), konut dokunulmazlığı(m.21), haberleşme hürriyeti(m.22), yerleşme ve seyahat hürriyeti(m.23),
ve diğerleri(m.24-40) belirtildikten sonra, bunların kanunla (ve kanuna daya­
lı yargı işlemleri ile) sınırlanabileceği belirtilmektedir.
Anayasada belirtilen hak ve özgürlükler sırası ile belirtilirken önce öz­
gürlüğün kapsamı belirtilmiş, sonra bunun sınırı ve sınırlama sebeplerine de­
ğinilmiştir. Örneğin 23. m. ile, “herkes seyahat hürriyetine sahiptir” denildik­
ten sonra 3.f. ile; “seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve koğuşturulması se­
bebiyle ve suç işlenmesini önlemek amacıyla kanunla sınırlanabilir” ifadesiy­
le adli nedenlerle bu özgürlüğün sınırlanabileceği belirtilmiştir. Yine 21 .m.de;
“kimsenin konutuna dokunulamaz” denilerek konut dokunulmazlığı hakkı dü­
zenlenmiştir. Ancak; devam eden cümle ile, kanunla belirtilen usullerle ha­
kim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetki veri­
len merciin emri ile konuta girilip arama yapılabileceği ve özel eşyalara el
konulabileceği ifade edilmiştir.
Başka bir örnek, m.20’de; “Herkes özel hayatına ve aile hayatına say­
Haşan Tahsin GÖKCAN
47
gı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınn giz­
liliğine dokunulamaz. Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisna­
lar saklıdır” denilmektedir. Burada da özel hayatın gizliliği kuralının adli se­
beplerle ve “kovuşturmanın gerektirdiği ölçüde” sınırlanabileceği ve bu se­
beplerle kişinin üzeri ile özel eşyalarının aranıp el konulabileceği (m.20/2)
belirtilmektedir.
Aslında temel hak ve özgürlüklerin Anayasanın 13. maddesinde belirti­
len diğer sınırlama sebepleri de vardır. Adli sebepler bunlardan biridir. Yine
Anayasada hürriyetlerin adli sebeplerle de olsa kanunla sınırlanmasına da
bir sınır çizilmiştir. Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlük­
lerin burada belirtilen sebeplerle sınırlanması; 1- Kanunla olmalı, 2-Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalı, 3-Demokratik toplum düzeninin ge­
reklerine aykırı olmamalı, 4-Öngörüldükleri amaç dışında kullanılmamalıdır.
Temel hak ve özgürlüklere kanunla getirilen sınırlamanın bir anlamı hak
ve özgürlük alanını daraltmak ise de, diğer bir anlam ve amacı, çizilen sınır­
lar içinde kalan hak ve hürriyetlerin her türlü haksız ve keyfi müdahaleden
azade olmasını sağlamaktır(14). Örneğin, kişinin üzerinin aranması, özel eş­
yalarına el konulması konusunda Anayasa ile getirilen teminatlar (sınırlama­
nın kanunla olması gereği, hakim güvencesi vermesi, sınırlamanın adli se­
beplerle olabileceğinin belirtilmesi, kovuşturmanın gereklerine aykırı olama­
yacağının belirtilmesi vb.) ile bu özgürlüğe, belirtilen sebepler dışında bir se­
beple müdahale edilmesi önlenmek istenmiştir. Nitekim, Anayasal sebepler
dışında bir sebeple özgürlüklere müdahale durumları “suç” sayılarak müey­
yideye bağlanmıştır.
Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağla­
nıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu vazgeçilmez, do­
kunulmaz, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle
kullanılmaz hale getiren kısıtlamalar demokratik toplum düzeninin gerekle­
riyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlük, ancak demokratik toplum düzeninin
sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlanabiliri 5).
Görüldüğü gibi Anayasa, insan haklarına getirilecek sınırlamanın “ka(14) Kunter, age.sh.31.
(15) Özbudun, E: Türk Anayasa Hukuku, 4.B. Yetkin Yayınları 1995, sh.84.
48
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
nunla” yapılmasını şart koşmuştur. Bunun yanında, kanunla sınırlanırken di­
ğer şartlar gözetilecektir. Bu şartların varlığını Anayasa Mahkemesi denetle­
yecektir. Anayasa Mahkemesi, kararlarında bu şartları yorumlamış ve ilkeler
geliştirmiştir. “Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanıla­
maz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum
içinde sayılamaz.... Özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıt­
lamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolla­
rı, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmeli­
dir....”(16). 1982 Anayasasında “Özgürlüğün özüne dokunulamaz” ilkesi bu­
lunmadığı halde Anayasa Mahkemesi bu kararı ile 1961 Anayasasında oldu­
ğu gibi getirilen kısıtlamanın özgürlüğü kullanılamaz hale getirilmesini de­
mokratik toplum düzenine aykırı kabul etmiştir(17).
Anayasa Mahkemesi hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının denetiminde
“eşitlik” kavramına da önem vermektedir. Ancak, eşitliği bozduğu iddia edi­
len kuralın haklı bir nedene dayanması veya kamu yararı amacıyla yürürlü­
ğe konulduğu durumlarda eşitliğin zedelenmediğini kabul etmektedir(18).
Temel hakların sınırlanmasında Anayasa Mahkemesinin kabul ettiği bir
ilke de “oranlılık” ilkesidir. Sınırlamanın amacı ile getirilen sınırın ölçülü olma­
sı gerekmektedir(19). Oranlılık ilkesi, Alman ve İsviçre Federal Mahkemele­
rinde kabul edilmiş ve uygulanmıştır(20). 1982 Anayasasında bu ilke açıkça
yer almamaktadır. Fakat 15. maddesinde de, “.... durumun gerektirdiği ölçü­
de” ifadesi ile bu ilkenin ilham edildiği söylenebilir(21). Kanaatımızca, Ana­
yasanın 13. maddesindeki “sınırlamalar.... öngörüldükleri amaç dışında kul­
lanılamaz” ifadesinden de “oranlılık” ilkesine ulaşılmaktadır(22). Sınırlamayı
(16) Anayasa Mahkemesinin 26.1.1986, E.85/8.K.86/27 sayılı kararı, AMD.sh.365.366: Kaboğlu, İ.Ö.: Özgürlükler Hukuku-tnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine bir Dene­
me. Afa Yayınları, 3.B.İstanbul 1996, sh.95.
(17) age.sh.95.
(18) Anayasa Mahkemesinin E. 1990/5.K. 1990/28 sayılı kararı, R.G.14.3.1990, sayı 20814,
Kaboğlu; age. sh.96.
(19) Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 gün, E.88/50, K.89/27 sayılı kararı; Kaboğlu; age.,
sh.98.
(20) age.sh.97.
(21) Özbudun; age.sh.81.
(22) Gökcan; agt.sh.125.
Haşan Tahsin GÖKCAN
49
zorunlu kılan sebepler aynı zamanda sınırlamanın amacını da teşkil ederler.
Sınırlamanın amacını aşan sınırlamalar gereksizdir, aşırıdır ve “meşru” de­
ğ ild ir^ ). Kaboğlu da, Anayasa Mahkemesinin m.13 ve 15’teki bu iki unsur­
dan hareketle ve karşılaştırmalı İçtihadi Anayasa Hukuku bağlamında ölçü­
lülük ilkesini kullandığını söylemektedir(24).
B- Kural Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanmamasıdır
Anayasal açıdan hak ve özgürlüklerin sınırsız olmadığı, diğer sebepler
yanında adli sebeplerle sınırlanabildiği anlaşılmaktadır. Ancak, unutulmama­
sı gereken bir ilke vardır (1789 İnsan Hakları Bildirgesi m.5); “özgürlük ku­
ral, sınırlama istisnadır”. Anayasada belirtilen bütün hak ve özgürlüklerin
kanunlarla yapılan tüm sınırlamalardan sonra mevcut olan “ana varlıkları"
vardır. İstisnaların çoğalarak kuralı bozmaması, hak ve özgürlüğün ana var­
lığını yok etmemesi gerekir(25).
Ceza Muhakemesi alanında kanunla (CMUK) getirilen şekil ve usul
esasları, kişilerin yürütme ve yargı organ ve makamları karşısında güvence­
ye alınmasını sağlamaktadır. Bu usul kuralları, ceza soruşturması ve kovuş­
turması makamlarının keyfi tutum ve davranışlarını önlemektedir. Mesela, ki­
şiler şu şartlarla tutuklanabilirler demek, bu şartların yokluğunda kişilerin tutuklanamayacağı anlamına gelir(26). Aynı şekilde, Anayasada belirtilen kişi
hak ve özgürlüklerinin şu, şu sebeplerle sınırlanabileceği demek, o sebep­
lerin yokluğunda sımrlanamayacağı anlamına gelmektedir.
Muhakeme hukuku yönünden konuya bakılırsa, bir şahsın davacı/da­
valı olması ya da müdahil/sanık olması mümkündür. Anayasanın 36. madde­
sinde kişilerin davacı ve davalı olarak yargı mercileri önünde iddia ve savun­
ma hakları bulunduğu kabul edilmiştir. Ancak, Ceza Muhakemesi yönünden
şartları varsa dava açılacak demek, diğer yandan şartları yoksa dava açıla­
maz demektir. Yine, tutuklama, arama vb. emniyet tedbirlerine Anayasal il­
keler ışığında gerektiği ölçüde başvurulması gerekmektedir. Örneğin; bir ka(23)
(24)
(25)
(26)
Kapani, M.; Kamu Hürriyetleri, 7.B. Yetkin Yayınları. Ankara 1993, sh.223.
Kaboğlu; age.sh., 98.
Kapani: age.sh.223.
Kunter; age.sh.31.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
50
bahat için kişinin tutuklanması hukuka aykırı olacaktır. Emniyet tedbiri ile el­
de edilmek istenen menfaat ile ihlâl edilen kişilik hakları karşılaştırıldığında
amacı aşan bir uygulama yapılmamalıdır. Gereksiz, amacını aşan ve Anaya­
sal çerçeveye uymayan sınırlamalar hukuken de meşru sayılamayacak­
tır^ ).
Vurgulanması gereken bir husus da şudur ki; kişinin yargılanmaması
ana kuraldır. Yargılama, sonunda aklansa bile kişinin temel hak ve özgürlük­
lerine müdahale ile sonuçlanmakta, kişi haklarını zedelemektedir. Devletin
yargı görevi nedeniyle kamu yararı gereği bazı kanunî şartların varlığı halin­
de kişiler yargılanabilecektir. Ancak, kişinin yargılanabilmesi için ön şart, ka­
nunda sayılan şartların gerçekleşmiş olmasıdır. Bu şartlar yoksa ya da ye­
terli değilse kişi hakkında soruşturma veya dava açılmaması gerekir. Anaya­
sal çerçevede belirtilen, temel hakların sınırlanması ile ilgili Anayasal ilkele­
rin ceza muhakemesinde de gözetilmesi gerekir.
4- HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
Devletin yargılama yetkisi karşısında suç şüphesinin kuvvetlenmesi ha­
linde şüpheli durumundaki bir şahsın yargılanması kural olarak elbette meş­
ru ve haklıdır. Zira devlet, bir suç işlenmesi ile bozulan toplum düzenini, fa­
ili yargılayıp cezalandırmak ve topluma yararlı kişi olarak (infaz sistemi ile)
kazandırmak suretiyle yeniden temin etmeye çalışmaktadır. Ancak; hakikati
ortaya çıkarmak için Devletin her türlü aracı kullanması kabul edilemez.
Devlet, sanığın da kişi hak ve özgürlüklerine sahip olduğunu kabul etmeli ve
yapacağı muhakemeyi bu amaç doğrultusunda yönlendirmelidir(28). Toplum
düzeninin yeniden temini ise; ancak yargılamayı hakedenin yargılanması ve
cezalandırılması ile olur. Bu kişi yerine bir başkasının yargılanması veya ey­
lemi suç teşkil etmediği halde o eylemin suç olduğu zannı ile fail hakkında
kamu davasının açılması toplumdaki adalet duygusunu zedelemiş olacaktır(29). Çünkü, dava açılmasının sonucunda hakkında dava açılan şahsın va-
(27) K apani; age.sh.223.
(28) Yenisey; Cezada Kanunyolü Reformu. YD. Ocak-Ekim 1989, sh.95.
(29) Yurtcan; CMUK Şerhi. 1988.sh.83.
Haşan Tahsin GÖKCAN
51
tandaşlık statüsüne “sanık” sıfatı eklenecek, toplum gözünde lekelenecek(30), beraat etse bile bu arada birçok konuda kişilik hakları ihlâl edilecek,
bunun yanısıra mahkemeler gereksiz iş yükü ile meşgul olup, yargı ekono­
misine de zarar verilecektir(31).
Ceza Muhakemesi Hukuku da devletin yukarda belirtilen amacını ger­
çekleştirmek için gerekli usul kurallarını düzenlemektedir. Yargılama ile bir
şahsın (sanığın) kişilik haklarına müdahale söz konusu olduğundan, ceza
muhakemesi hukukunun bir amacı devletin yargılama yetkisini en iyi şekilde
gerçekleştirmesine yardım etmek iken, diğer amacı da kişi hak ve özgürlük­
lerine haksız müdahalelerin önlenmesidir. Nitekim; kamu davası açılmasını
düzenleyen CMUK. 148. maddenin gerekçesinde kanun koyucu bu durumu
şöyle ifade etmektedir.
“Usulü muhakeme kanununda iki esaslı prensip vardır.
1- Ammenin hukukuna karşı teminat.
2- Efradın hukukuna karşı teminat.
Bu iki teminatı birbirinden tefrik etmek mümkün değildir. Bu haklardan
birisi diğerine tercih olunamaz. Bunları en iyi ve rııütevazin (dengeli) surette
temin eden usulü muhakemeler en iyi usulü muhakemelerdir.”(32).
Devlet, yargılama yetkisini kullanırken bu iki menfaati gözetmek duru­
munda kalmaktadır. Bir taraftan gerçek fail kim ise yargılama işlemi ile onun
muhatab kılınması gerekmekte, diğer yandan bir kimsenin gerçek fail ve
suçlu olduğu yargılama yapmadan bilinemeyeceğinden, suçlu olduğundan
emin olmadığı kimseleri yargılamak zorunda kalmaktadır. Yani devlet, yargı­
ladığı kimsenin sonuçta beraat edebileceğini, suçsuz olma ihtimalinin bulun­
duğunu başlangıçta bilmektedir. İşte bu durum muhakeme hukukunun kaçı­
nılmaz çelişkisi(açmazı) dir. Kesinleşmiş beraat kararı kişinin “suçsuz” oldu­
ğunu belgelediğine göre, bu kişinin hukuki ve fakat haksız bir yargılama saf­
hası geçirdiği ortadadır. Bu durumda esasen (hakların özü bakımından) Dev­
letin bu kişiyi yargılama hakkı doğmamıştır. Fakat yargılama tekniği gereği
(30) Lekelenmeme hakkı için bak. Yenisey,; age.sh. 58, 59.
(31) Savaş-Mollamahmutoğlu: age.sh.859; Yurtcan,; CMUK Şerhi, age.sh.83: Öztiirk,;
age.sh.58.59,141.
(32) Savaş-Mollamahmutoğlu; age.sh.857, 858.
52
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
kişinin kesin olarak suçsuz olduğunun yargılanmadan evvel bilinmesinin
mümkün olmaması nedeniyle yargılama zorunluluğu vardır. Vatandaş da bu
yargılama erkine ittaat ile yükümlüdür(33).
Burada Devlete düşen görev; yargılama yetkisini kullanırken mümkün
olabilecek en son ihtimale kadar gerçek failin yargıya muhatab kılınmasını
temin etmektir. Diğer bir deyimle, devlet ceza muhakeme sistemini o şekil­
de düzenlemelidir ki, yargılama faaliyeti sonunda hiç kimse gereksiz yargı­
lanmış olmasın. Esasen bu görev zaten, Anayasa (kişi hak ve özgürlükleri­
nin demokratik toplum düzeni gereklerine uygun, oranlılık ilkesine uygun,
amacını aşmayan, hakkın özünü yok etmeyen bir şekilde kanunla sınırlana­
bileceğine dair Anayasal hükümler) gereği devlete yüklenmiş bulunmakta­
dır. Temel hak ve özgürlüklerin Anayasada belirlenen “sınırlama” kurallarına
uymayan, aşırı kısıtlanmasına yönelik kanuni düzenlemeler ve bu yöndeki
uygulamalar gereksizdir, aşırıdır ve hukuken de “meşru” değildir(34). Dola­
yısıyla devlet ceza muhakeme sistemini bu Anayasal ilkelere uygun düzen­
lemek zorundadır. Ancak, yüzde yüz oranında ideal bir sistem ve uygulama
(yani her yargılananın mutlaka gerçek fail olmasını temin edici anlamda)
mümkün olmayacaktır. Fakat uygulanabilirlik açısından bu ideali yorumlar­
sak; Yargılama faaliyeti sonunda gereksiz yargılama olayları en aza indir­
genmiş olmalı, ceza muhakemesi sistemi ve uygulaması bu amaca en uy­
gun olmalıdır.
Yargılamanın haksızlığı kavramının iki anlamı bulunmaktadır. Birinci an­
lamı ile haksız yargılama; devletin yargılama sistemi ve uygulamasını ideal
ölçülere uygun düzenlemiş ve uygulamış olup olmamasını ifade etmektedir.
Bu ideale uymayan bir muhakeme sistemi ya da uygulaması “ideal hukuk”(35) bakımından hukuka aykırı ve haksız olacaktır.
Haksız yargılamanın ikinci anlamı ise; Devletin yürürlükteki ceza muha­
kemesi sistemine aykırı yürürlükteki kuralları aşan bir uygulama şeklini ifade
eder. Diğer bir deyimle, mevcut ceza muhakemesi kurallarına tam uyulmak(33) Cihan.: agm.sh.231.
(34) Kapani, age.sh.223.
(35) “İdeal Hukuku” Anayasal çerçevede olduğu gibi. Ceza Muhakeme Hukukunun insan
haklan ile ilişkisi yönünden ilgili olduğu “Uluslararası İnsan Hakları Hukuku” bakımın­
dan da anlamak mümkündür.
Haşan Tahsin GÖKCAN
53
sızın, savcının dava açmak için yeterli şüphe sebepleri doğmaksızın dava
açmış olması hali, mevcut hukuk kurallarına aykırı bir yargılamaya sebep
olacaktır. Bu tür bir yargılama esasen ceza muhakemesi hukukunun amaç;
ni aşan, dengelemesi gereken kamu hakları/fert hakları unsurlarından kamu
lehine dengeyi bozan bir yargılamadır. Hatta, haksız yargılama sonuçta ada­
let ilkesine aykırı olup, kamu düzenini de bozan bir yargı faaliyetidir. Bu yö­
nüyle kamu yararına da aykırıdır.
Hukuka aykırı yargılama kavramına doktrinde pek yer verilmemektedir.
Bunun nedeni, yargılama yetkisinin ceza muhakemesi kanununda belirlen­
diği gibi yapıldığı varsayımı ve bu durumda yargılamanın meşru olacağı ön
yargısıdır. Genelde bu konuyla ilgili olarak; Savcının delilleri ciddi surette in­
celemesi gerektiği, aksi halde mahkemelerin gereksiz işlerle uğraşmak zo­
runda kalacağı, kişilerin gereksiz damgalanabileceği, toplumdaki adalet
duygusunun zedeleneceği, yargı ekonomisine aykırı olacağı, bu sebeplerle
uygulamadan haklı şikayetler olduğu ve bu durumun düzeltilmesi gerektiği
ifade edilmektedir(36).
Bu konuda değinilen başka bir hususta, son soruşturmanın açılması ya
da açılmaması kararının hakim teminatına bağlanması gereğidir. Kişi hakla­
rının bu şekilde teminat altına alınabileceği ifade edilmektedir(37). Ancak, bu
ifade ve gerekçelerdeki kabullere rağmen bu durumda yapılan muhakeme­
nin hukuka aykırı ve haksız olduğu hususuna değinilmemektedir.
Haksız yargılama kavramına en yakın şekilde değinen Erem’dir.
Erem’e göre; “dava” ve “hak” kavramları arasındaki bağ ve Devletin “ceza­
landırmak hakkı” esas tutulacak olursa “HAKSIZ DAVA AÇMAMA” savcı için
görevine en uygun endişe olmalıdır... Kanunilik prensibi bu endişeyi gider­
mek için konulmuş değildir. Bu prensibin savcıya haksız da olsa dava açmak
imtiyazını tanıdığı düşünülemez(38).
Mecburiyet sistemindeki dava şartları oluştuğunda dava açma zorunlu(36) Yurtcan, E; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, C.l.sh.83.; Öztürk, B.; Ceza
Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti (Hazırlık Soruşturması), DEÜHFY.
Ankara 1991, sh.141.
(37) Kunter,; age.sh.833 vd.; Yenisey, F.; Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İs­
tanbul 1987.sh.274.
(38) Ereni, F.: Ceza Usulü Hukuku, AÜHFY.5.B, Ankara 1978, sh.227.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
54
luğu olması Erem’e göre savcıya haksız dava açma imkanı tanımamaktadır.
Erem bu yoruma, CMUK. 163/1.m.deki 3206 sayılı Kanun değişikliğinden
önceki, “yapılan hazırlık tahkikatı hukuku amme davasının açılmasını haklı
göstermeğe kafi ise” ifadesinden yola çıkarak ulaşmaktadır. Değişiklikten
sonra bu ifade; “.... toplanan deliller kamu davasının açılmasına yeterli ise"
şekline dönüştürülmüştür. Bizce bu değişikliğe rağmen Eremin yorumları ay­
nen geçerlidir.
Haksız yargılama kavramına duyulan ihtiyaç; gerekmediği halde, yani
kanunun dava açma yetki ve izni vermediği halde açılan davalar nedeniyle
büyük ölçüde insan hakları ihlâline neden olunması nedeniyledir. Şüpheli ya
da şiniğın böyle bir hakkının olduğunun vurgulanması uygulamacılar yönün­
den sınırlayıcı bir faktör olabilecektir. Diğer taraftan bu hakkın literatürde yer
alması ile kanun koyucunun yargılama hukuku ile ilgili düzenlemelerinde
dikkate alacağı bir husus haline gelecektir. Kanun koyucu, ceza muhakeme
sistemini haksız yargılamalara izin vermeyecek şekilde düzenlemek ile so­
rumludur. Yine uygulamada bu yönde bir sorun varsa gerekli düzenlemele­
ri yapmalıdır.
Kanaatımızca haksız yargılama kavramı sadece bir ceza muhakemesi
hukuku kavramı olarak kalmayacaktır. Sürekli gelişmekte olan “İnsan Hakla­
rı Hukuku” içerisinde “Hukuka Aykırı Yargılanmama Hakkı” olarak yer ala­
caktır. Lekelenmeme ya da damgalanmama hakkı olarak literatürde yer
eden terim haksız yargılama teriminin yerini tutmaktan çok uzaktır. Hatta bu
terim, haksız yargılanmama hakkının içerisinde bir unsur mahiyetindedir. Le­
kelenmeme hakkı daha ziyade hazırlık soruşturması safhası ile ilgili görül­
m e kte d ir^).
Haksız Yargılanmama Hakkı, Devlete de bu konuda gerekli düzenleme
ve bu yönde uygulama yapma yükümlülüğü getirmesi nedeniyle nitelik ola­
rak “pozitif statü haklan” mahiyetindedir. Haksız Yargılanmama hakkı içinde
haksız tutuklamada olduğu gibi Devletin tazminatla sorumlu tutulması düşü­
nülebilir. Anayasanın 40/2. maddesindeki düzenleme bu tür durumları da
kapsar mahiyettedir.
(39) Lekelenmeme hakkı için bak. Yenisey. age.sh.58.59.
Haşan Tahsin GÖKCAN
55
5- CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUMDA KOĞUŞTURMA USULLERİ
A- Genel Olarak
Başlangıç şüphesi ile başlayan ceza koğuşturması tamamlandıktan
sonra savcının dava açması ya da takipsizlik kararı vermesi gerekecektir.
Savcının dava açması konusunda savcıya verilen yetkiyi belirleyen iki sis­
tem vardır. Bunlar; Mecburilik sistemi ve Kamu yararı(40) (Takdirilik) siste­
midir.
Mecburilik sisteminin uygulandığı ülkeler; Türkiye, Almanya, Avusturya,
İsviçre, İtalya’dır.
Kamu yararı sistemini uygulayan ülkeler; Fransa, Amerika Birleşik Dev­
letleri, İngiltere ve Japonya’dır.
Bu ülkelerde kural olarak geçerli olan bu sistemler çok katı biçimde uy­
gulanmamakta, bir çok istisnaları bulunmaktadır. Hollanda, Danimarka ve
İspanya’da ise bu iki sistemin karması sayılabilecek bir uygulama bulunmaktadır(41).
Bazı ülkelerde (Almanya ve Fransada) kamu davasının açılması kararı
için sanığın haklarına teminat mahiyetinde hakim kararı gerekmektedir. Biz­
de de 3206 sayılı Kanun değişikliğinden evvel kamu davasından önceki saf­
ha; Ön soruşturma, hazırlık soruşturması ve ilk soruşturmadan müteşekkil
idi. Ön soruşturma ve hazırlık soruşturmasını savcı yapıyor, soruşturmayı
derinleştirmek isterse sorgu hakiminden “talepname” ile ilk soruşturmanın
açılması isteniyordu. Bu talep 1696 sayılı kanun değişikliği öncesinde (1973
yılı), ağır cezalık işlerde mecburi iken, değişiklikie ağır cezalık işlerde de as­
liye cezalık işlerde olduğu gibi savcının takdirine bırakılmıştır. Sulh cezalık iş­
lerde ilk soruşturma açılamaz. Hakim ilk soruşturmayı tamamlayınca dosya­
yı savcıya iade eder. Savcı dosyayı yedi gün içinde son soruşturma açılması için iddianame ile sorgu hakimine sevkeder. Sorgu hakimi bunun üzerine
(40) Bu sisteme kamu yararı adını verenler (Kunter; kamu yararı veya maslahata uygunluk
sistemi demektedir, age.sh.200 yanında “Maslahata Uygunluk” sistem i(O ztürk,
B.age.sh 19 vd.) veya “Uygunluk Kaidesi” (Erem,; age.sh.224) ya da “takdirilik siste­
mi” diyenler (Tosun, Keyman,; Kunter age.sh.202, dipnot 35’ten naklen. Yücel, M.T.;
Kamu Davasının Açılmasında Takdirilik tlkesi-Japonya Modeli, YDBdm 1992,S4,sh.477)
vardır. Ancak, biz bu sistemin özü itibarı ile sonuçta dava açılması ya da açılmaması yö­
nündeki tercihin altında yatan neden kamu yararı olduğu için bu kavramı tercih ettik.
(41) Bu konuda geniş bilgi için bak. Öztürk,; age. sh.19.vd.
56
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
son soruşturmanın açılması veya açılmaması kararı (itiraza tabi) verebilir. Bu
sistem 1985 yılında 3206 sayılı Kanunla sona erdirildi. Dava açma yetkisi ta­
mamen savcıya ait oldu. İlk soruşturma kaldırılmış olduğu için biz, dava açıl­
madan önceki safhanın tamamına “hazırlık soruşturması” diyoruz.
B- Mecburilik Sistemi
Bu sistemde dava açmak için kanuni şartlar gerçekleştiğinde savcı da­
va açmak zorundadır. Dava açmak kanundan kaynaklandığı için bu sisteme
“kanunilik sistemi” de denmektedir(42).
Mecburilik sisteminde, şartların oluşması halinde kurallar herkese uy­
gulandığından eşitlikçi ve adil bulunmaktadır. Hukuk devleti ilkesine en uy­
gun sistem olarak görülmektedir. Diğer yandan, bu sistemin uygulanmasının
mahzurları da dile getirilmektedir. Toplumun seviyesi gereği uygulanma im­
kanı kalmamış (metruk) kanunların uygulanması zorunluluğu adalet ilkesini
zedeleyebilecektir. Yine aynı eylemi yapmasına rağmen bazı kişilere aynı
cezanın uygulanması o kişinin özel durumu itibariyle adil olmayabilecektir.
Halbuki bütün bu hallerde dava açılması mecburi olduğundan bu çeşit gay­
rı adil uygulamalara sebep olunacaktır(43).
C- Kamu Yararı (Takdiriiik) Sistemi
Bu sistemde, kanuni şartlar dava açılması için yeterli olsa dahi savcı
dava açıp açmamakta tamamen (kamu yararı çerçevesinde) serbesttir. Sav­
cının buradaki takdir hakkı, dava açmanın maslahata uygun olaması veya
kamu yararına uygun olup olmaması yönündendir. Olayın özelliğine göre,
sanığa ve mağdura ilişkin şartları, sosyal, siyasal, ekonomik vb. şartları de­
ğerlendirerek bu davanın açılmasının kamuya yararlı olmayacağı, faydasız
veya tehlikeli olacağı kanısına varırsa kamu davasını açmayacaktır. Diğer bir
deyişle dava açılması, suçtan meydana gelen zarardan veya suçlunun ce­
zasız kalmasındaki toplum zararından daha büyük bir zarar doğuracaksa ya
da suçlunun şahsiyeti bakımından işlediği suça göz yummak daha faydalı
ise dava açılmayabilecektir.
(42) Kunter; age.sh.180.
(43) Sistemin leh ve aleyhindeki görüşler için bak. Öztürk; age. sh. 32 vd,; Ereni, F.; Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi. Ankara 1996.sh.363 vd.
Haşan Tahsin GÖKCAN
57
Kamu yararı sisteminin somut olayın özelliklerini gözönünde tutması
nedeniyle adalete uygun olacağı iddia edilmektedir. Buna karşı bu sistem,
keyfiliğe açık bir sistem olduğu, kanunların eşitliği ve hukuk devleti ilkeleri ile
çeliştiği gerekçeleri ile eleştirilmektedir(44).
6- CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUMUZDA VE UYGULAMADA GE­
ÇERLİ KOĞUŞTURMA SİSTEMİ
A- Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Geçerli Koğuşturma Sistemi
Ceza Muhakemesi hukukumuzda kaynak Alman Hukukunda olduğu gi­
bi mecburilik sistemi geçerlidir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı tak­
dirde savcı “ceza takibini gerektirecek hususlarda yeterli delil mevcut
ise” kamu davasını açmakla mükelleftir (CMUK. 148/2 ve 163). Yine, kamu
davası açmak Cumhuriyet Savcısının tekelindedir (CMUK. 148/1).
Savcı sadece hazırlık soruşturması sonunda elde edilen delilin dava
açmak için “yeterli” olup olmadığını takdir edecektir. Delillerin yeterli olduğu
kanaatında ise dava açmak zorundadır. Eğer deliller dava açmayı sağlaya­
cak yeterlilikte değilse ya da dava açılmamasını gerektiren başka bir durum
varsa takibata yer olmadığına (takipsizlik kararı) karar verecektir.
Ceza muhakeme hukukumuzdaki mecburilik sisteminin bazı istisnaları
vardır:
1- Muhakeme sonunda sanığa verilecek ceza onun diğer bir suçu ne­
deni ile kesinleşmiş mahkumiyetine tesiri olmayacaksa savcı dava açmaya­
bilir (CMUK. 149/1).
2- Şahsi davalık suçlarda (CMUK. m. 144-364) savcı kamu yararı gör­
müyorsa dava açmaz veya şahsi davacının açtığı davaya katılmaz. Burada
bir tür kamu yararı sistemi kabul edilmiştir. Ancak, dava hakkı bu tür suçlar­
da şahsi davacıda olduğu için savcı kamu yararı görmese de konunun yar­
gı önüne gelmesine mani olamamaktadır.
3- Dava şartı sayılan durumlar Memurun Muhakematı Kanununa tabi
suçlarda ve bunun gibi izin, talep gibi şartlara bağlı hallerde savcı doğrudan
dava açamamaktadır.
(44) Sistemin leh ve aleyhindeki görüşler için bak. Oztürk,; age.sh.36 vd.
58
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
B- Yeterli Delil Kavramı
Savcının en önemli görevi, şüpheli veya sanık hakkında elde ettiği de­
lilleri değerlendirerek, yargılama yapmaya yeterli olup olmadığını belirlemek­
tir. Savcı, açacağı dava ile işlenen suç nedeniyle toplumda bozulan düzenin
yeniden kurulmasını amaçlamaktadır. Bu nedenle; açtığı davaya “kamu davası”(45) denmektedir(46).
CMUK.m. 153: “Cumhuriyet Savcısı ihbar veya herhangi bir suretle bir suçun işlen­
diği zehabını verecek bir hale muttali olur olmaz kamu davasını açmağa mahal oiup o l­
madığına karar vermek üzere hemen işin hakikatim araştırmaya mecburdur.
Cumhuriyet Savcısı, yalnız sanığın aleyhine olan hususları değil, lehine olan cihet­
leri de arar ve kaybolmasından korkulan delillerin toplanmasına ve zabtına çalışır.”
CMUK. m. 148/2 (3206 s.K. ile değişik): “Kanunda aksine hüküm bulunmadığı takdir­
de Cumhuriyet Savcısı, ceza takibini gerektirecek hususlarda yeterli delil mevcut ise ka­
mu davasını açmakla mükelleftir.”
Savcının başlangıç şühhesi üzerine topladığı deliller sonunda bir de­
ğerlendirme yapması gerekecektir. Acaba deliller kamu davası açmaya ye­
terli midir? Savcının bu değerlendirmesindeki isabeti çok önemlidir(47). Zira
kamu davası ile hakkında dava açılan kişinin hukuki ve sosyal statüsü ile il­
gili önemli değişiklikler meydana getirilmektedir.
Mehaz Alman Kanununda bu hususta yeterli delil yerine “yeterli sebep”
kavramına yer verilmiştir. Alman doktrini bu kavramı “yeterli şüphe sebeple­
ri” olarak yorumlamaktadır(48). Bizde de önceden “emare” tabiri kanunda
yer alıyorken, 1985 yılında 3206 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile “yeterli
delil” kavramı getirilmiştir.
Kunter, değişiklikle getirilen kavramın yanlış olduğunu, mehaz kanun­
da olduğu gibi “yeterli şüphe sebepleri” olarak düzenlenmesini önermekte­
d ir ^ ) . Kanaatımızca önerilen bu kavramın sınırları ve kapsamı çok geniştir.
(45) Uygulamada; iddianamede davacı olarak da “kamu Hukuku” (K.H.) gösterilmektedir.
(46) Yurtcan; CMUK Şerhi, sh.83.
(47) Yücel, yeterli delil kavramına işlerlik kazandırılmasının mahkemelerin iş yükü ve sanı­
ğın hakları bakımından çok önemli olduğunu özellikle vurgulamaktadır. Bak. Yücel,
M.T.; İsveç. Danimarka ve Hollanda da Savcılık Kurumu, YD. C.15, Ocak-Ekim 1989,
S. 1-4, sh.649,; Yücel, M.T,; Kamu Davası Açılmasında Takdirilik İlkesi-Japonya Mode­
li, YD.C.18, Ekim 1992, S.4.sh.485.
(48) Ö ztürk,. Koğuşturma Mecburiyeti, sh.144.
(49) Kunter; age.sh.202,203.
Haşan Tahsin GÖKCAN
59
Savcıyı yeterli şüphenin varlığı halinde dava açmaya sevkedecektir. Bu da
zaten şu haliyle bile fazlası ile kamu davası açmağa eğilimli olan savcılık
makamının bu yöndeki eğilimini daha da artıracak ve mahkemelerin beraatle sonuçlanacak uyuşmazlıklarla meşgul olması sonucunu doğuracaktır. Ay­
rıca, Alman hukukundaki “yeterli şüphe” tabiri zannımızca Alman Devlet Fel­
sefesinde ağırlığını taşıyan, Devlete birey karşısında öncelik veren Helgelci
Devlet anlayışının yansımasıdır(50). Türk Hukukundaki “yeterli delil” kavra­
mı insan haklarının çağdaş gelişme çizgisine daha uygundur(51).
Dava açmak için gerek-şart olan yeterli mahiyetteki delil nedir?
Yeterli emare tabiri ile farkı var mıdır?
Delil; bir olayı ispata yarayan vasıtadır. Deliller, beyan, belge ve belirli
olarak üçe ayrılır(52). Beyanlar; tanığa, sanığa ya da sanıktan başka taraf­
lara (şahsi davacı, müdahil) ait olabilir. Belge; yazılı belgeler, ses tespit eden
belgeler, şekil tespit eden belgeler olarak üç türlüdür.
Emare (belirti); Bir olayın parçasını teşkil eden temsili mahiyette (par­
çası olduğu olayın dahil olduğu genel bir olayı temsilen) bir delildir(53). Tek
başına ispat gücü yoktur, ipucu niteliğindedir(54). Niteliğine göre tabi veya
suni olabilir. Tabi belirti, failin iradesi dışında hatta ona rağmen bir olayı tem­
sil eder. Örneğin; parmak izi, ayakkabı veya fren izi, suç aletleri, suçla ilgili
eşya gibi. Suni belirti; bir olayı Suni olarak (bir insan faaliyeti sonucu) tem­
sil eden işaret veya alemettir. Şahıslara veya eşyalara ilişkin olabilir. Giyilen
üniforma, takı, eşya üzerindeki ayırdedici özellik, damga vb.(55).
Görüldüğü gibi emare denildiğinde tek başına ispat vasıtası olmayan
bazı temsili şeyler anlaşılmaktadır(56). Emareler öteki delillerle desteklenmemişse doğru sonuca varmak kolay değildir. Öteki delillerle çeliştiği yerde
(50) Alman Hukukunda sanığın hukuki durumunun gelişimi için Bak. Eser, A.; Alman ve
Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Sanığın Hukuki Durumu. YD.C.16.S.3, Temmuz
1990, sh.313-338.
(51) Yeterli delil kavramı Danimarka Hukukunda da geçerlidir. Bak. Yücel,; İsveç, sh.646.
(52) Kunter; age.sh.628 vd.
(53) Kunter; age.sh.653.
(54) Tosun, Ö.; Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C. 1.2.B.İÜHFY, 1976, sh.600.
(55) Kunter; age.sh.653, 654.
(56) Ereni; belirtinin asla bir delil olamayacağını ve bir ispat vasıtası olamayacağını söylü­
yor. Ereni; Ceza Usulü Hukuku, 1978, sh.396.
60
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
belirtiye dayanmamalıdır(57). Sanığın parmak izinin olay yerinde bulunması
ya da ona ait çakmağın bulunması tek başına gerçek fail olduğunu ispat et­
meye yetmez. İşte bu nedenlerle eğer dava açmak için emareler yeterli gö­
rülürse büyük ihtimalle beraat edecek kişiler hakkında gereksiz ve haksız
dava açılmış olur. Sonradan bir delil çıkarsa soruşturmanın yeniden ele alın­
ması mümkün olacağından dava hakkının kaybı da söz konusu değildir. Bu
nedenle kanaatımızca sırf emareye dayalı olarak dava açılmamalıdır.
Diğer taraftan delillerin bazı önemli özellikleri vardır(58).
1- Deliller rasyonel ve realist olmalıdır. Delil olabilecek şeyler akla uy­
gun ilimce kabul edilibelir olmalıdır.
2- Deliller olayı temsil edici olmalıdır. En azından olayın bir parçasını
temsil etmelidir. Bunun için sağlam ve güvenilir olmalıdır.
3- Deliller ispat bakımından önemli olmalıdır. Faydasız, ispata yarama­
yan delillerle vakit kaybedilmemelidir.
4- Deliller müşterek olmalıdır. Bütün taraflar öğrenmeli, birlikte tartışılabilmelidirler (hazırlık soruşturmasının ayrık durumu müstesna).
5- Deliller hukuka uygun olmalıdır. Hukuka aykırı elde edilen deliller is­
pat vasıtası olamaz (CMUK. 135a, 254/son).
Delillerin sayılan özellikleri gereği emarelerden büyük farkları vardır.
Eğer dava açılması için “yeterli şüphe sebepleri” veya “yeterli emare” denil­
se idi kapsam çok genişlemiş olurdu. Özellikle şüphe sebepleri tabiri uygu­
lamada emare ve hatta emare benzeri durumlar için yorumlanabilir ve “hak­
sız dava ve yargılama” olgusunun artışına neden olurdu.
Savcının toplanan deliller konusundaki takdirinin takdirilik sistemi ile bir
ilgisi yoktur. Ancak savcının delilleri değerlendirmesi sonunda; yargılanması
halinde sanığın mahkum olması ihtimalinin beraat etmesine göre daha yük­
sek bulunması durumunda dava açması gerekecektir(59). Savcının bu ko­
nudaki kanaati mahkemeyi bağlamaz (CMUK. 150/2, 257/2).
Yeterli delil bulunması kamu davasının açılabilmesinin ön şartıdır.
Bu husus CMUK. 148. m. gerekçesinde de belirtilmiştir: “Cumhuriyet Savcı(57) Tosun; age.sh.601.
(58) Geniş bilgi için bak. Kunter; age.sh.628 vd.
(59) Öztürk; Koğuşturma Mecburiyeti. sh.!44.
61
Haşan Tahsin GÖKCAN
lığının hukuku amme davasını ikame hususundaki mükellefiyeti ancak müstelzimi ceza bir fiilin tahtı zanna alınacak kimse tarafından işlendiğine dair
emaratı kafiyyenin vücudu ile meşruttur.”(60).
İlk soruşturma usulünün geçerli olduğu 1985 yılı öncesi için 163. mad­
denin gerekçesinde de;
ilk soruşturma açmak için zayıf bir isnad yettiği
halde iddianame ile kamu davası açmak için kuvvetli bir isnada ihtiyaç var­
dır....’ denilmiştir. Yine ilk soruşturma ve sorgu hakimliği kaldırıldıktan sonra­
ki durum için de; “...iddianame ile dava açılması kuvvetli isnada ihtiyaç gös­
terdiğinden 163.m.nin birinci fıkrasında tahkikatın kamu davasının açılması­
na yeterli olması gerektiği ifade edilmiş....”(61) denilmektedir.
CMUK.nun 164. maddesinin gerekçesinde de bu husus; “.... kamu da­
vasının açılması kuvvetli isnada ihtiyaç gösterdiğinden tahkikat kamu dava­
sının açılmasına yeterli ise kamu davası açılacak, değilse açılmayacaktır.
Cumhuriyet Savcısı delillerin kamu davasının açılmasını haklı gösterecek ni­
telikte olup olmadığını da takdir edecektir”(62) ifadesiyle belirtilmektedir.
Cumhuriyet Savcısının kamu davası açılmasının gerekliliğini de­
ğerlendirmesine dair takdiri esnasında söz konusu olabilecek bazı so­
runlar bulunmaktadır. Bunlar:
1 -Ağır cezalık cürümlerle ilgili hazırlık soruşturmasını suç yeri itibari ile
mülhakat savcılık yapmışsa ve toplanan delillere göre kamu davasının açıl­
maması gerekiyorsa bağlı savcılığın takipsizlik kararı verememesi gerekir.
Delilleri değerlendirme yetkisi ağır ceza savcılığınındır(63).
2- Hazırlık soruşturması sonunda elde edilen delillerin yetersizliği hali.
Bizce deliller dava açmak için yeterli değilse dava açılmamalıdır. Örneğin
olay yerinde sanığa ait bir eşya bulundu, ancak sanığın gerçek fail olduğu­
nu ispat edecek başka bir delil yoksa sadece bu emareye dayanarak dava
açılabilecek midir? Buradaki delil yetersizliğinden maksat; “başlangıç şüp­
hesini” dava açmak için yeterli şüphe haline getirmeye elverişli delilin bulunamamasıdır. Diğer bir ifadeyle, başlangıç şüphesi üzerine başlatılan hazır(60)
(61)
(62)
(63)
Savaş-Mollamahmutoğlu; age.sh.858.
age.sh.905.
age.sh.908.
Bu konuda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 13.3.1986 gün, 1986/1528
sayılı mütalası için bak. Savaş-Mollamahmutoğlu, age. sh.906.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
62
lık soruşturmasında sanığın mahkum olması ihtimalinin beraat etmesine gö­
re daha yüksek olduğunu ortaya koyabilen delilin mevcut olmaması hali “de­
lil yetersizliği” olarak mütalâa edilmeli, bunun dışındaki her durumda kamudavası açılmalıdır(64).
3-
Savcı kamu davasını açmaya yeterli delil toplayınca hemen dava aç­
malı mıdır? Yoksa elde edilmesi mümkün olan delillerin tamamı toplamalı mı­
dır?
Uygulamacıların eğilimi savcının dava açacak kadar delil elde etmesi
halinde beklemeksizin dava açılması yönündedir(65). Bu durumda toplan­
ması gereken diğer delillerin mahkemede toplanabileceği ve bu nedenle bir
mahzuru olmayacağı ileri sürülebilmektedir. Halbuki toplanması mümkün
tüm delillerin toplanması ve bunun sonucunda değerlendirme yapılarak ge­
rekiyorsa dava açılmalıdır(66). Aksi takdirde, sonradan elde edilen bir delilin
dava açılmasını gereksiz kılması mümkündür. “Eksik soruşturma ile açılan
kamu davaları sonucu ceza mahkemeleri delil takdir etmek işlevi yerine de­
lil toplamaya ağırlık vermekte ve yargılama süresi uzamaktadır(67).
Bu konuda CMUK. 153. maddenin gerekçesinde Cumhuriyet Savcısı­
nın hazırlık soruşturması yapma yetkisi ile ilgili olarak; “Bununla.... cürmün
delillerini evvelce toplamak suretiyle de mahkemelerin muhakemeyi derhal
icra etmesi ve birden hitama erdirmesi gayesi takip olunmuştur” denilmek­
te d ir ^ ) . Buna göre savcının davanın mahkeme önüne geldiğinde yargıla­
manın en kısa zamanda sona erdirilmesini temin edecek şekilde gerekli tüm
delilleri toplamış olması istenmektedir. Mahkeme ise sadece sonradan orta­
ya çıkan veya herhangi bir sebeple elde edilemeyen ya da tarafların sonra­
dan sunduğu delilleri toplayacaktır.
Yine CMUK. 148.m.nin gerekçesinde de aynı husus ifade edilmiştir:
“....Bu maksadı temin için layihi kanuniye C. Savcılığına tahkiki ihzariye (information yahut instruction preliminare) icrası selahiyeti vermiş ve bu saye(64) Öztürk,; Koğuşturma Mecburiyeti, sh. 146.
(65) Bardak, C.; Ceza Muhakemesinde Hazırlık Soruşturması, Yetkin Yayınları, Ankara
1996, sh.262.
(66) Kunter; age.sh.796.
(67) Yücel; İsveç, sh.648,649.
(68) Savaş-Mollamahmutoğlu,; age.sh.876,877.
Haşan Tahsin GÖKCAN
63
de hukuku amme davasının hazırlanmış bir halde mahkemeye şevkini temin
etmek istemiştir”(69).
Diğer taraftan, CMUK. 163/1.m.de; “Yapılan hazırlık tahkikatı so­
nunda toplanan deliller kamu davasının açılmasına yeterli ise Cumhu­
riyet Savcısı mahkemeye bir iddianeme vermek suretiyle kamu davası­
nı açar” denilmiştir. Bu hükmü; yeterli delil varsa hemen dava açılabilir ya
da açılmalıdır anlamında yorumlamak yanlış olur. Yukarıda zikredilen kanun
gerekçelerinden de anlaşılacağı gibi bu ifadenin; “elde edilme imkanı olan
tüm delillerin toplanmasından sonra eldeki deliller kamu davasını açmak için
yeterli ise” şeklinde anlaşılması kanun koyucunun amacına daha uygun ola­
caktır.
4-
Savcı, sanığın ifadesini almadan kamu davasını açabilmeli midir?
Uygulamada birçok olayda savcı kollukta alınan ifadelere dayanılarak dava
açmaktadır. Ayrıca sanığın ifadesine başvurmaya gerek görülmemekte ve
hatta bu durum “pratik” bir usul olarak kabul görmektedir. Yargıtay da bu ek­
sikliğin mahkemede yapılan sorgu tarafından giderildiği kanaatindedir(9.
CD.27.1981, YKD.1982, sh.593)(70).
Sanığın ifadesinin alınmasının iki temel amacı vardır,
a- İfade alan açısından maddi gerçeği araştırmak. Maddi gerçeğin
araştırılmasında sanığın ifadesinde yararlı olacaktır. Ancak bunu yaparken,
her ne pahasına olursa olsun sanığın itirafını sağlamak amaçlanmamaktadır.
İfade alan bakımından ifade almanın amaçlarını; suç delillerini elde etmek,
sanığın itirafını sağlayacak bilgiler ile maddi delillerin elde edilmesine imkan
verecek bilgileri temin etmek ve suç işlediği halde inkar eden veya yalan ye­
re suçlamada bulunan kimselerden gerçeği öğrenmek şeklinde belirtmek
mümkündür(71).
b- Sanık açısından ifadenin amacı; kendini savunmaktır. Bu amacın so­
nucu olarakta ifade almada sanığın itirafını sağlamak değil; savunması vası­
tasıyla gerçeği ortaya çıkarmak temel hedef olacaktır(72). Yargıtay Ceza
(69) age.sh.858.
(70) Yenisey; age.sh.57.
(71) Demirbaş. T: Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması. DEÜHFY. İzmir
1996, sh.73.74.
(72) age.sh.74.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
64
Genel Kurulu da bir kararında; “sorgu, savunma vasıtası olup, kanıt elde
edilmek üzere kabul edilmiş bir kurum değildir. Ancak; maddi gerçeğin hâ­
kim tarafından değerlendirilmesinde değerlendirilibelir” demektedir(73).
İfade almanın her iki amacı bakımından da sanığın ifadesinin kamu da­
vası açılmasından evvel alınmasının yine iki yönlü sonucu olacaktır. İlk ola­
rak, maddi gerçeğin ortaya çıkmasına katkısı olabilecek; ikinci olarak bu kat­
kı ile ortaya çıkan gerçek, sanığın hakkında dava açılmamasını gerektirebi­
lecektir. Sanığın dava açılmadan önce dava açan kamu otoritesi tarafından
bir suçla itham edilmesi, böylece ithamı o safhada öğrenerek savunması için
delil ileri sürebilme imkanina sahip olması gerekir. Savcıda sanığın bu şekil­
de ileri süreceği delilleri hemen toplayarak belki dava açmaması gerektiği
sonucuna varabilecektir. Böylece “haksız dava” yolu kapatılmış olacaktır.
Kunter, mevcut yasal duruma göre ifade almadan dava açmanın mümkün
olduğunu, ancak ifade alınarak iddianame düzenlenmesinde yarar bulundu­
ğunu, bu nedenle ilk soruşturmanın kaldırılmasının mahzurlarını gidermek
için sanığın ifadesi alınmadan dava açılmaması kuralının getirilmesini savun­
m akta dır^). Bu hakkı sanığın teminatı olarak görmektedir. Aynı şekilde Ye­
nisey de; “....savcı tarafından ifadesi alınmayan kişi hakkında kamu davası
açılmaması prensibinin kabul edilmesini zorunlu görüyoruz. Almanyada bu
mecburiyet kabul edilmiştir.” demektedir(75). Bizce, Yenisey’in önerdiği ku­
ral getirilmelidir. Ancak, kanunen şu anki durumda sanığın ifadesi alınmadan
dava açma imkanı bulunmakla birlikte, “Haksız Yargılanmama Hakkı” göze­
tilerek uygulamada ifade almadan dava açılmaması yönüne gidilebilir.
5-
Hazırlık soruşturmasında delil yasaklarının ne derece tesiri olacak­
tır? CMUK.nun 135a ve 254/son maddelerinde 3842 sayılı Kanunla yapılan
değişikliklerden sonra bu husus önem kazanmıştır. Delil yasakları ile, hem
hukuka aykırı delil elde etmek, hem de bu şekilde elde edilen delilin hükme
esas alınması yasaklanmıştır(76).
(73)
(74)
(75)
(76)
YCGK, 10.12.1990, 257/335; Sâvaş-Mollamahmutoğlu; age.sh.766.
Kunter; age.sh.838.
Yenisey; age.sh.266.
Delil Yasaklan Konusunda geniş bilgi için bak.; Kaymaz, S; Ceza Muhakemesinde Ya­
sak Deliller.
İÜSBE.KHAD. Yayınlanmamış Yüksek lisans Tezi, İstanbul, 1996.; Öztürk; Yeni Yar­
gıtay Kararları Işığı Altında Delil Yasaklan, AÜSBF.İHMY. Ankara 1995.
Haşan Tahsin GÖKCAN
65
Hazırlık soruşturmasında “mutlak" nitelikli delil yasağı olan 135a mad­
desine aykırı elde edilen delillerin başlangıç şüphesine ve kamu davasına
esas olmaması gerekir(77). Bu konuda 135/a dışında, kanun niteliğinde
olan; “İşkenceye ve Diğer Zalimane; Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele
veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 15. maddesi aynı so­
nucu gerektirmektedir. Diğer hukuka aykırılık hallerinin mutlak anlamda hük­
me esas alınıp alınamayacağı konusunda Yargıtay uygulaması henüz açık­
lık kazanmamıştır. Ancak, 254/son maddesi mutlak anlamda da uygulansa,
nisbi anlamda da uygulansa hazırlık soruşturmasında söz konusu delilin huy
kuka aykırı olup olmadığının tespiti sorunu ortaya çıkmaktadır. Mevcut mev­
zuatımız bakımından bu tespit için bir yol ve usul yoktur. Ancak biz, Yenisey
ve Erman gibi(78) hazırlık soruşturması safhasında bir delilin hukuka aykırı
olduğunun tespiti için “tali dava” açılabilmesi görüşündeyiz. Eğer bu husus
Yargıtay incelemesine kadar geri bırakılırsa, belki dava açılmaması gereken
bir konuda hukuka aykırı delile dayanarak haksız yargılama yapılmış olacak­
tır. Bu uygulama sanığın kişilik haklarını temin edecektir. Nitekim, Amerikan
hukukunda da bu tür bir uygulama vardır(79).
B- Ceza Muhakemesi Uygulamasında Durum
Cumhuriyet Savcılarınca, suç işlendiği şüphesi ile başlatılan hazırlık so­
ruşturmasından ne kadarının kamu davası açıldığı, ne kadarının takipsizlik
kararı ile sonuçlandırıldığı hususu uygulamayı yansıtmaktadır. Diğer yandan
mahkemelere açılan kamu davalarından ne kadarının mahkumiyet, ne kada­
rının beraatla sonuçlandığı hususuda önemli bir veridir. Beraat oranının az­
lığı ya da fazlalığı bir ölçüde haksız yargılama kavramı ile yakından ilgilidir.
Açılan davalarda mahkumiyet oranı yüksek ve beraat oranı düşük olduğu
nisbette ceza muhakemesi hukuku sistemi ideal hukuka (Anayasanın temel
hak ve özgürlüklerin sınırlanması konusunda getirdiği ilkelere) o ölçüde uy­
gun ya da değil denilebilir. Beraat kararlarının çokluğu akla haksız yargıla­
manın varlığını getirmektedir.
(77) Öztiirk; Delil Yasakları.sh.35.
(78) Yenisey; F.; Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller. Yayın­
landığı yer: Savaş-Mollamahmutoğlu; age.sh. 1238: Erman: Sentez Raporu, Hukuka
Aykırı Deliller Sempozyumu. İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1995, sh.386.
(79) Yenisey: Agm.sh. 1238.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
66
Beraat kararları üç türlü olabilir.
1- Sanığın suç teşkil eden eylemi işlemediği sabit olduğu nedenine da­
yalı olarak.
2- Eylemin suç teşkil etmediğinin anlaşılması ya da suç unsurlarının
oluşmaması nedeniyle.
3- Delil yetersizliği nedeniyle.
Bu beraat hallerinin her üçü de, hazırlık soruşturmasında deliller tama­
men toplanmadan kamu davası açılması durumunda söz konusu olabilmek­
tedir. Eğer dava açılmadan evvel elde edilmesi ihtimal ve imkanı olan tüm
deliller toplanmış olsa bunun sonunda yapılacak değerlendirmede büyük ço­
ğunlukla kamu davasının açılması gerekmeyecektir. Zira savcı, yapacağı de­
ğerlendirme sonunda sanığın mahkum edilmesi ihtimalinin yüksek olması
halinde kamu davası açacak, aksi takdirde dava açmayacaktar(80).
Gereksiz ve haksız açılan kamu davası bir taraftan insan hakları ihlali
olmakta iken diğer yandan işlenen suç nedeniyle bozulan ve yeniden tesis
edilmesi beklenen kamu düzeni bu yersiz ve haksız davalar nedeniyle bir
daha ve bu defa Devlet eliyle (istemeyerek de olsa) bozulmaktadır. Ayrıca
gereksiz davalar nedeniyle mahkemelerin iş yükü artırılmakta, adaletin ger­
çekleşme süresi olumsuz etkilenmekte ve yersiz kamu harcamalarına ne­
den olunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ceza uygulamasına göz atalım.
Bozüyük ilçesi örneğinde savcılık kararları:(81)
Yıllar
(ortalamaları)
1982-1983-1984
1986-1987-1988
1994-1995-1996
Takipsizlik
kararları%
58
71
57.5
Kamu
davası%
37.8
24
33.4
(80) Öztürk;. Koğuşturma Sistemi, sh.144.
(81) Bu istatistik sonuçları yayınlanmamış şahsi araştırmamıza aittir.
Diğerleri%
0.4
0.4
0.9
Haşan Tahsin GÖKCAN
67
Türkiye Genelinde 1991 yılı itibariyle (82):
Takipsizlik Kararları%
Kamu Davası%
DGM Başsavcılıkları
32.4
45.7
C. Başsavcılıkları
43.3
.47.2
Türkiye Ortalaması
43.3
46.4
Japonya’da 1987 yılı itibarı ile Savcılık kararları:(83)
Kamu Davası
Açılan%
Kamu Davası
Açılmayan%
Duruşmalı
Yargılama
Kamu davasının
Ertelenmesi
JT
Ceza
Kararnamesi
61.1
13^4
Aile Mahkemesine
Havale%
Diğerleri
2T "
18.7
Görüldüğü gibi Türkiye’de kamu davası açılma oranı %43 gibi yüksek
bir rakam iken Japonya’da bu oran %4.7(Aile mahkemesine havale edilen
de dahil edilirse %23.4) olmaktadır. Japonya’da ceza soruşturmalarının bü­
yük kısmı ceza kararnameleri ile sonuçlandırılmaktadır.
Birde mahkemelerdeki beraat ve mahkumiyet kararlarına bakmak ge­
rekir. Türkiye’de açılan kamu davalarında 1991 yılı tüm mahkemeler ortala­
ması olarak, mahkumiyet oranı %52.7 iken beraat oranı%16’dır. Buna kar­
şı Japonya’da beraat oranı (1983-1987 ortalaması) binde beştir(84).
Türkiye’de Ağır Ceza ve Asliye Ceza Mahkemelerinde beraat ve düş­
me oranları çok daha yüksektir. 1986 yılı itibarı ile Ağır Ceza’da %43, Asliye
Cezada %49, Sulh Ceza Mahkemelerinde %15 iken; bu oran Fransa’da Ağır
Cezada %8, Asliye Cezada %5, Sulh Cezada %4 nisbetindedir(85).
Yine 1996 yılı itibarı ile Bozüyük İlçesi Mahkemelerinde beraat oranı;
Asliye Ceza Mahkemesinde %38.7, Sulh Ceza Mahkemesinde (1995(82)
(83)
(84)
(85)
Yücel,; Kamu Davası . sh.477.
Yücel,; Kamu Davası . sh.477.
agm. sh. 478.
Yücel,; İsveç . sh. 648.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
68
1996 ort.) %20.9(K. Trafik Kanununun 20/e m. ile ilgili olanlar hariç) miktarındadır.
Türkiye Mahkemelerindeki beraat oranları Japonya ve Fransa'daki gi­
bi kamu yararı sistemini uygulayan ülkelere nisbetle çok yüksek olduğu gi­
bi, kamu davası açılma oranı da onlardan yüksektir.
Doktrinde de uygulamadaki bu durumun eleştirisi yapılmakta(86) ve
yeterli delil kavramına gereken önemin verilerek gereksiz dava açılmaması­
nın sağlanması istenmektedir.
7- DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER
Başlangıçta, ceza muhakemesinin temel amacının yargılama işlemi ile
muhatap kılacağı şüpheli / sanıkların mümkün olduğu ölçüde gerçek fail ol­
ması gerektiğini ifade etmiştik. Muhakeme faaliyetinin mantığı gereği bunu
sıfırlamak imkansız ise de amaç en aza indirmektir. Bunun en önemli kont­
rol vasıtası da kanaatımızca mahkemelerin beraat kararlarının miktarıdır.
Türkiye uygulamasında koğuşturma sistemi olarak mecburilik sistemi uygu­
lanmaktadır. Sonuç ise, takdirilik sistemi uygulayan Fransa ve Japonya gibi
ülkelere göre çok olumsuzdur. Japonya’da binde beş gibi çok düşük olan
beraat oranının varlığı oradaki sistemin ve uygulamanın ideale çok yakın ol­
duğunu göstermektedir.
Kanaatımızca Türkiye uygulamasındaki sonuçtan tek başına mecburi­
lik sistemi sorumlu değildir. Kanuna bakış açısı ve bir tür “okuma” sorunu da
vardır. Bunun temelinde de yargılama yetkisinin meşruiyeti olduğu ve sorgu­
lanamayacağı gibi bir ön kabul yatmaktadır. Devletin yargılama yetkisi
karşılığında kişilerin Anayasal hakları olan “haksız yargılanmama hakla­
rının” bulunduğu kabul edilmeli ve kanun bu açıdan okunup yorumlanmalıdır.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundaki 3206 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikle getirilen “yeterli delil” kavramı kanaatımızca “İnsan Hakları Huku­
kunun” çağdaş gelişimine uygundur. Bu kavramın “haksız yargılanmama
hakkı” kavramı ile birlikte uygulamaya yansıması gerekmektedir.
(86) Bak. Öztürk,; age.sh.141-239; Yücel,; İsveç . sh.645 vd.; Yücel: Kamu Davasında ....
sh.476 vd.
Haşan Tahsin GÖKCAN
69
Mecburilik sisteminin Türkiye’nin sosyal yapısına daha uygun olduğu
söylenebilir. Ancak bu sistemle ilgili birtakım değişiklikler sorunu çözmeyi
kolaylaştıracaktır. Sorunun iki cephesi vardır. İlki, savcının gereksiz dava aç­
masını önlemeye yönelik, diğeri de gereksiz açılan davanın yargılama faali­
yetinden bir an önce çıkarılmasını sağlamaya yöneliktir.
Mevzuatta Yapılması Gereken Değişiklikler:
1-Kanaatımızca mevcut mevzuat açısından da kamu davası açılmadan
önce mümkün olan tüm deliller toplandıktan sonra kamu davasının açılması
mümkündür. Fakat CMUK.153.rn.de bu durumu teyid eden bir ilave fıkra da­
ha yararlı olacaktır. Hazırlık soruşturması safhasında delillerin tamamen top­
lanmasının dava açılmasını geciktireceği nedeniyle mahzurlu olduğu da söy­
lenmektedir^?). Gerçekten delillerin tamamen toplanması davayı geciktire­
bilir. Fakat delillerin kısmen toplanıp devamının mahkemeye bırakılması da
yargılamayı uzatmaktadır. Zira; savcılık delil toplama hususunda daha rahat­
tır. Her an işlem yapabilir. Halbuki mahkemeye aksettiğinde genelde taraf­
larla birlikte ve duruşma günlerine bağlı hareket edilmekte, bu da zaman al­
makta ve hatta delillerin karartılması ihtimalini de doğurmaktadır.
2- Sanığın sorgusu yapılmaksızın ya da ifadesi alınmaksızın dava açıl­
maması da önemli bir konudur. Sanığa savcı tarafından (ya da sulh hakimince) suçu bildirilip karşı delili varsa ileri sürme imkanı tanınmalıdır. Bu mak­
satla sanığın hakim tarafından sorgusu yapılmadan veya en azından savcı
tarafından ifadesi alınmadan kamu davası açılmayacağı prensibi getirilmeli­
dir.
3- Doktrinde de ileri sürüldüğü gibi(88) Türkiye için kural olarak mec­
buriyet ilkesi daha uygun olmakla birlikte, uygun istisnalar ile bu sistemin
mahzurları giderilmelidir. Örneğin ceza kararnamesinin kapsamı genişletil­
meli ve benzeri istisnalarla kamu davasına olan ihtiyaç azaltılmalıdır. Bir kı(87) Bardak,; age.sh.262.
(88) Öztürk,; age.sh.244 vd.; Yurtcan,; Ceza Yargılaması Hukuku, Afa Yayınları. 6.B.,
1996.sh.44; Yenisey; genel bir sistem reformu yapılabilirse takdirilik sisteminin kabul
edilebileceğini, ancak bu günkü durumda mecburilik prensibinin istisnalar tanınması şar­
tıyla geçerli olmasını savunuyor. Yenisey; age.sh.244,; Takdirilik sisteminin uygulanma­
sını isteyenler azınlıktadır. Bak. Tosun, Ö.; Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri,
C. 1.İstanbul 1984, sh.800.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
70
sim suçlarda savcıya kamu davası açılması konusunda takdir yetkisi tanın­
m a lıd ır^).
4- Haksız yargılanmama hakkı bir insan hakkı olarak Anayasal güven­
ce altına alınmalıdır. Ancak bu takdirde hukuk sistemimizde gerçek yerini
alabilir. Yine de bu haliyle bile CMUK.’da bu hakka yer verilmesi mümkün­
dür.
5- Sorgu hâkimliği ve ilk soruşturma sisteminin kaldırılması yargı süre­
cini hızlandırsa bile sanığın haklarının teminat altına alınmasını ortadan kal­
dırdığı için eliştirilmektedir(90). Kamu davasının açılıp duruşmaya başlanma­
sından evvel bir hâkim tarafından “son soruşturmanın açılması ya da açılma­
ması” kararı verilmesi usulü bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Almanya’da ve
İtalya’da, son soruşturma safhasına geçiş için mahkemenin öncelikle bu ko­
nuda karar vermesi gerekmektedir. Fransa’da ağır cezalık davalarda savcı­
nın talepnamesi üzerine hâkimin son soruşturmanın açılması kararı vermesi
gerekmektedir(91).
Bizde de, ön soruşturma ile son soruşturma arasında bir ara soruştur­
ma devresi yerleştirilmesi halinde söz konusu eksiklik giderilebilecektir. Bu
ara soruşturma, iddianame ile dava açılması ile başlayacaktır. Mahkeme da­
va açılması üzerine, iddianame sanığa tebliğ edilecek, sanığın yeni delil sun­
ma imkanı olacaktır. Bunlardan sonra mehkeme son soruşturmaya geçilip
geçilmeyeceği konusunda bir karar verecektir. Son soruşturmaya geçme
kararı verirse bu karara karşı yasa yolu kapalı olacaktır. Son soruşturma
açılmazsa savcı acele itiraz yoluna gidebilir. Mahkeme bu konudaki değer­
lendirmesi sonunda, dava açmak için delilleri yetersiz görürse veya herhan­
gi bir nedenle yargılama sonunda beraat kararı verileceği kanaatına varırsa
son soruşturmanın açılmamasına karar verecektir. Böylece sanığın hakları
ve durumu aleni duruşmaya çıkmadan önce güvenceye alınmış olacak, sa­
nık haksız yargılanmaya muhatab olmadan kurtulacaktır. Aynı zamanda yar­
gılamada çabukluk ilkesi de zarar görmeyecektir.
(89) Aynı görüş için bak. Yenisey; Cezada Kanun Yolu Reformu, YD. Ocak-Ekim 1989,
-4.99,100.
(90) Eleştiriler için bak.; Kunter; age.sh.767.; Yenisey; age.sh.266.: Yenisey; Cezada Kanun
Yolu Reformu.sh.97 vd.; Yurtcan; Ceza Yargılaması Hukuku, 1996, sh. 439 vd.
(91) Kunter; age.sh.835.
71
Haşan Tahsin GÖKCAN
Doktrinde ara soruşturma devresinin sadece Ağır Cezalık suçlar için
getirilmesi de ileri sürülmektedir(92). Ancak, bizce, sanığın haklarının temi­
nat altına alınabilmesi için Asliye Ceza Mahkemelerinde de bu sistemin uy­
gulanması uygun olacaktır. Ayrıca haklı sebeplerle iddianamenin reddi müessesesi de getirilerek ara soruşturmanın uygulanmadığı hallerde bu eksik­
liği gidermesi sağlanmalıdır.
6Hazırlık soruşturması safhasında bir delilin hukuka aykırı olup olma­
dığının tespit edilebilmesi için “tali dava” açma imkanı tanınmalıdır. Böylece
sanığın hakları temin edilecek, hüküm safhasında değerlendirilmeyecek bir
delile dayanılarak haksız dava açılması önlenmiş olacaktır.
KAYNAKLAR
Bardak, Cengiz
: Ceza Muhakamesinde Hazırlık Soruşturması, Yetkin Yayınevi. Ankara
1996.
: Ceza Muhakemesi Münasebeti, İÜHFM. C.XXVII.S.1-4, İstanbul 1962,
Cihan, Erol
sh.225-237.
: Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınmasa DEÜHFY İzmir
Demirbaş, Timur
1996.
: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, Dayınlarlı Yayınları, Ankara
Erem, Faruk
1996.
: Ceza Usulü Hukuku, AÜHFY, 5.B. Ankara 1978.
Erem, Faruk
: Alman ve Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Sanığın Hukuki Durumu,
Eser, Albin
YD. C.16.S.3. Temmuz 1990, sh.313-338.
: (Hukuka Aykırı Deliller Sempozyumunda Sunulan) “Sentez Raporu",
Erman, Sahir
Hukuka Aykırı Deliller Sempozyumu, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul
1995, sh.383-390.
Gökcan Haşan Tahsin: Devlet Yetkilerinin Sınırlandırılması ve 1982 Anayasası, (yayınlanma­
mış Yüksek Lisans Tezi), GÜSBE. Ankara 1991.
: Özgürlükler Hukuku-İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir De­
Kaboğlu, İ.Özden
neme, Ata Yayınları, 3.B. İstanbul 1996.
: Kamu Hürriyetleri, 7.B. Yetkin Yayınları, Ankara 1993.
Kapani, Münci
: Ceza Muhakemesinde Yasak Deliller, İÜSBE.KHAD. (Yayınlanmamış)
Kaymaz, Şeydi
Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1996.
: Anayasa Hukuku Dersleri-Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler-İÜHFY. İs­
Kubalı, H.Nail
tanbul 1971.
: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Ya­
Kunder, Nurullah
yınları, 9.B. İstanbul 1989.
: Türk Anayasa Hukuku, 4.B. Yetkin Yayınları, Ankara 1995.
Özbudun, Ergun
: Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti (Hazırlık SoÖztürk, Bahri
ruşturmasr), DEÜHFY. Ankara 1991.
: Yeni Yargıtay Kararları Işığı Altında “Delil Yasaklan”, AÜSBF. İHMY. An­
Öztürk, Bahri
kara 1995.
(92) Yenisey; Cezada Kanunyolu Reformu, sh.100.
72
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
Özçelik, Selçuk
Tosun, Öztekin
Yenisey, Feridun
Yenisey, Feridun
Yenisey, Feridun
Yurtcan, Erdener
Yurtcan, Erdener
Yücel, M. Tören
Yücel- M.Tören
age.
agm.
agt.
ags.
AÜHFY.
AÜSBF.
AMD.
B.
Bak.
C.
CD.
CMUK
DEÜHFY.
E/K
GÜSBE.
KHAD.
İHMY.
İÜHFY.
İÜHFM.
İÜSBE.
RG.
S.
sh.
TDK.
YCGK.
YD.
YKD.
vb.
vd.
: Esas Teşkilat Hukuku, C.1. (Umumi Esaslar), İÜHFY, İstanbul 1978.
: Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C.1.2.B.İÜHFY. 1976.
: Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul 1987.
: Cezada Kanun Yolu Reformu, YQ.C.15.S.1-4, Ocak-Ekim 1989, sh.94116.
: Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller, (Ya­
yınlandığı Yer), Savaş-Mollamahmutoğlu; Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunun Yorumu, C.1, sh. 1214-1239.
: Ceza Yargılaması Hukuku, Ata Yayınları, 6.B. Mayıs 1996.
: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, C.1, Kazancı Yayınları, İstan­
bul 1988.
: İsveç, Danimarka ve Hollanda’da Savcılık Kurumu, YD.C.15. OcakEkim 1989, S. 1-4, sh.645-649.
: Kamu Davası Açılmasında Takdirilik İlkesi; Japonya Modeli, YD.C.18,
Ekim 1992, S.4.sh. 476-485.
KISALTMALAR
Adı geçen eser.
Adı geçen makale.
Adı geçen tez
Adı geçen sözlük.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi.
Anayasa Mahkemesi Dergisi.
Bası
Bakınız.
Cilt.
Ceza Dairesi.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu.
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları
Esas/Karar.
Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.
Kamu Hukuku Anabilim Dalı.
İnsan Hakları Merkezi Yayınları.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası.
İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.
Resmi Gazete.
Sayı.
Sahife
Türk Dil Kurumu.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu.
Yargıtay Dergisi.
Yargıtay Kararları Dergisi.
Ve benzeri.
Ve devamı.
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK
“ALDATMA”
Ş eyd i K A Y M A Z(*)
ANLATIM DÜZENİ: I- Kavram. Il-Kapsam. I- Genel Olarak. 2- Hile
Yöntemine Başvurma. 3- Şüpheli ve Sanığı Hataya Sevketme. 4- Şüpheli ve
Sanığın Hatasından Yararlanma. 5- Şüpheli ve Sanığa Çeşitli Vaadlerde Bu­
lunma. 6- Şüpheli ve Sanığa Telkin Edici ve Tuzak Sorular Sorma. 7- İfade
Alma ve Sorgunun Gizli Olarak Kayıt Edilmesi. III- Sonuç.
I. KAVRAM
Ceza muhakemesinin amacı, insan haklarını koruyarak, dürüstlük ilke­
sine (1) uygun olarak, hileli yollara sapmadan maddi gerçeğin bulunmasıdır.
Özellikle ceza adaletinin insanlarda saygı ve güven duyguları uyandırması
için yargılamada dürüstlük ilkesine uyulması, aldatma ve hile gibi yöntemle­
re başvurulmaması lazımdır.
Bu düşüncelerin ifadesi olarak 1992 yılında kabul edilen 3842 sayılı Ya­
sa ile CMUK. nunda değişiklik yapılmıştır. CMUK. nuna eklenen 135/a mad­
desi ile ifade alma ve sorguda insanın irade özgürlüğünü etkileyen ve hatta
bazen ortadan kaldıran işkence, kötü davranma, zorla iiaç verme, kanuna
aykırı menfaat vaat etme, yorma gibi yöntemlerle beraber, şüpheli ve sanı­
ğın aldatılması yasaklanmış; maddenin son fıkrasında da “Yukarıdaki fıkra­
larda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil ola­
rak değerlendirilemez” denilerek, mutlak bir değerlendirme yasağı getirilmiş­
tir. Buna göre, maddede sayılan yasak yöntemlerle beraber şüpheli ve sanı­
ğın aldatılması suretiyle elde edilen deliller hiç bir şekilde yargılamada kulla­
nılamayacaktır.
(*)
(1)
Bozüyük Cumhuriyet Savcısı.
Bkz. Kaymaz, Şeydi, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak Deliller, Seçkin
Yayınevi, Ankara 1997, s. 104.
74
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK “ALDATMA”
Kelime olarak aldatma; “Bir şeyin görünürdeki durumu, o şeyin niteliği
bakımından yanlış bir kanı vermek” Karşısındakinin dikkatsizliğinden, ilgisiz­
liğinden gereği gibi uyanık olmayışından yararlanarak onun zararına kazanç
sağlamak" anlamına gelmektedir (2).
Kanunumuzun yasak sorgu yöntemi olarak kabul ettiği Ceza Muhake­
mesi anlamında aldatma ise; gerçekte var olmayan vakıaları var gibi gös­
tererek sanığın belli konularda iradesinin hür bir şekilde oluşmasına engel
olmak, şeklinde tanımlanmıştır (3).
Diğer bir ifade ile aldatma; şüpheli ve sanığın, içinde bulunduğu huku­
ki ve fiili durum veya bazı olaylar hakkında yanlış bilgilendirilmesi sonucu,
kendi durumu hakkında yanlış bir kanaat sahibi olmasıdır (4).
Kişinin, olaylar ve kendi durumu hakkında yanlış bilgi sahibi olması ira­
de serbestliğini etkileyebileceğinden, bu gibi hallerde alınan ifadeler, CMUK.
nun 135/a maddesi gereğince hukuka aykırı olur.
II. KAPSAM
1. Genel Olarak
İfade alma sırasında kişiye yanıltıcı olmayan sözler söylenmesi, bilgiler
verilmesi de kişinin iradesini etkileyebilir, ifadesinin seyrini değiştirebilir. İsti­
kameti değişen bu ifadeler şüpheli ve sanığın aleyhine de olabilir, ancak bu
durumda aldatmadan söz edilemez. Çünkü, ifade alma ve sorgu, yalnızca
şüpheli sanığın söylediği sözlerin tutanakla tespit edilmesi değildir. İfade ve
sorgunun niteliği gereği, görevlinin, şüpheli ve sanığın düşmüş olduğu çeliş­
kili durumları hatırlatarak açıklama isteme, veya akla, mantığa ve olayın do­
ğal gelişimine aykırı durumların varlığı halinde, bu hususları şüpheli ve sanı­
ğa bildirerek çelişkileri giderme, olayın ne şekilde meydana geldiği hususun­
da ek açıklamalar isteme ve suç delillerinin tespiti için sorular sorma yetkisi
bulunmaktadır. Bu, aynı zamanda ifade ve sorgunun delil olma özelliği ve
Ceza Muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılmasının bir gereğidir. Doğal
olarak bu sorular, ifadesi alınan şüpheli ve sanıkta belli bir etki yaratacaktır.
(2)
(3)
(4)
Türkçe Sözlük, Hazırlayanlar: Eren, Haşan- Gözaydın, Nevzat- Parlatır, İsmail- Tekin
Talat- Zülfikar, Hamza, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 1988, Cilt. 1, s. 48
Öztürk, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ankara 1995, s. 26
Şahin, age, s. 203 vd.
Şeydi KAYMAZ
75
Şüpheli ve sanık, kendisini bu sorular karşısında şu veya bu şekilde bir dav­
ranış içerisine girme ve cevap verme zorunda hissedecektir. Kısaca, etkilen­
me; ifade ve sorgunun yapısı gereği olacaktır. Bunlar, ifade alma ve sorgu­
nun dinamik bir yapıya sahip olmasının doğal sonuçlarıdır ve hukuka aykırı
\
kabul edilmemelidir.
Hukuka aykırı olan, şüpheli ve sanığa doğru olmayan bilgilerin verilme­
sidir. Gerçekten, şüpheli ve sanığa, içinde bulunduğu hukuki ve fiili durum
hakkında doğru olmayan bilgiler verilmesi, bazı olayların yanlış aktarılması,
şüpheli ve sanığın suçlama konusunda yapacağı beyanların istikametine et­
ki edebilir ve değiştirilebilir. İşte şüpheli ve sanığın irade serbestliğini etkile­
yen bu gibi hallerde aldatmanın varlığı kabul edilmeli ve alınan ifadeler,
CMUK. nun 135/a maddesi gereğince hukuka aykırı sayılmalıdır.
Aşağıda aldatma kavramı kapsamında değerlendirilen bazı yöntem ve
durumlar incelenecektir.
2. Hiie Yöntemine Başvurma
Yaygın olarak kullanılan bir aldatma yöntemi, gözaltına alınan veya tu­
tuklanan sanığın yanına suçlu görünümünde bir zabıta memurunun konul­
ması ve bu memurun sanık ile sohbet esnasında öğrenmiş olduğu bilgiler
sanığın söylemiş olduğu sözler ile ilgili olarak tanık sıfatıyla dinlenerek delil
elde edilmesidir.
Yenisey, kullanılan bu yöntemin hukuka aykırı bir yöntem olduğunu ka­
bul etmekle beraber, kamu yararı düşüncesiyle bu şekilde elde edilen delil­
lerin yargılamada kullanılabileceğini savunmaktadır (5).
Ancak bu yöntem, öncelikle dürüstlük ilkesine aykırı olduğu gibi, bu şe(5)
Yenisey’in, İstanbul Barosu ile Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Tarafından 3-10 Şubat
1995 tarihleri arasında düzenlenen, “Hukuka Aykırı Deliller” seminerinde yaptığı
konuşma için bkz. “Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller” Semineri İstanbul Barosu
Başkanlığı ve Marmara Üniversitesi Rektörlüğü, İstanbul 3-24 Şubat 1995, İstanbul
Barosu Yayınları, İstanbul 1996, s. 88. “Koyun yöntemi” olarak da adlandırılan bu yön­
tem, tutuldular ve hükümlüler arasında güvensizlik duygularının yayılması ve onların
ıslahı yönünden ters tepkiler doğurması yüzünden ağır eleştirilere uğramıştır. Bkz.
Bouzat, Pierre, (Çev. Haşan İ.Bıyıklı) “Ceza Muhakemesi Hukuku ve Kanıtların
Toplanmasında Doğruluk Kuralları”, Yargıtay Dergisi, Cilt.III, Ayrı Bası (1977), s. 101,
dipnot 33.
76
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK “ALDATMA”
kildeki bir uygulama ile sanığın susma hakkı da bertaraf edilmektedir. Ayrı­
ca, bu koşullar altında konuşan sanığın beyanlarının serbest irade ürünü ol­
duğunu söylemek de güçtür. Çünkü sanığın beyanlarının serbest irade ürü­
nü olduğunun söylenebilmesi için, sanığın konuştuğu kişinin memur olduğu­
nu bilmesi ve söylemiş olduğu sözlerin aleyhine delil olarak kullanılacağı
konusunda bilgi sahibi olması gereklidir. Bu bakımdan zabıtanın hile yolu ile
sanıktan elde ettiği bilgiler ile ilgili olarak tanıklık yapması suretiyle elde edi­
len deliller hukuka aykırıdır.
Nitekim, Amerikan Yüksek Mahkemesi de; hukuka aykırı bir şekilde el­
de edilmiş bir delil olması nedeniyle, zanlının, hücresine diğer bir mahkum
gibi yerleştirilen polis memuruna yapmış olduğu itirafı delil olarak değerlen­
dirmemiştir (6).
3. Şüpheli ve Sanığı Hataya Sevketme
Suçlama konusunu teşkil eden olayın şüpheli ve sanığa doğru olarak
bildirilmesi şarttır. CMUK. nun 135/4. maddesi gereğince de şüpheli ve sa­
nığa isnat edilen suçun anlatılması lazımdır. Ancak, soruşturma görevlisi
olayla ilgili her şeyi şüpheli ve sanığa bildirmek, diğer bir deyişle kartlarını
açık oynamak mecburiyetinde değildir. Şüpheli ve sanığa olayın ne kadarı­
nın bildirilmesi gerektiği, sorgunun tekniği ile ilgili bir meseledir, sorguyu ya­
pan ve ifadeyi alan görevli, gerçeğe ulaşmada yararlı gördüğü kadar açıkla­
ma yapabilir. O nedenle, soruşturmada elde edilen bilgilerin ve ulaşılan ba­
zı sonuçların şüpheli ve sanıktan gizlenmesi hukuka aykırı değildir. Bununla
birlikte, görevli açıklama yapacak ise, bu açıklamaların ve vereceği bilgilerin
doğru olması lazımdır (7).
Bu bakımdan, soruşturma ve koğuşturma yapmakla görevli olan kişile­
rin (8) şüpheli ve sanığa: “arkadaşın suçunu ikrar etti, sen de et” veya “ se(6)
(7)
(8)
Henry V. US. 1959. Zik. Sokullu-Akıncı, Füsun, Polis Toplumsal Bir Kurum Olarak
Gelişmesi Polis Alt Kültürü ve İnsan Haklan, İstanbul 1990, s. 166; Yenisey, Feridun,
İnsan Hakları Açısından Arama Elkoyma Yakalama ve İfade Alma, Ankara 1995, s. 5,
dipnot. 6
Önder, Ayhân-Cihan, Erol, Özet Ceza Muhakemesi Hukukuna 1992 Değişiklikleri ile
İlgili Ek, İstanbul 1993, s. 28; Şahin, age, s. 204.
Aldatma yasağı, hem zabıta görevlileri hem C. Savcıları hem de hâkimler bakımından
mevcuttur. Fransız Çeza Usul Yasası aldatma yöntemi ile elde edilen delillerin dosyadan
çıkarılmasını ve bunlara başvuran yargıçlara disiplin cezası verilmesini öngörmektedir.
Fransa’da yaşanan bir olayda yargıç, sanığın suç ortağı olduğundan şüphelendiği bir
Şeydi KAYMAZ
77
ni olay yerinde gören kişiler var”, şeklinde gerçeğe aykırı beyanlarda bulu­
narak ifade almaları hukuka aykırı olacaktır (9). Aynı şekilde görevlinin, sa­
nığa dostça davranarak, söyleyeceği sözlerin aralarında kalacağı, soruştur­
mada kullanılmayacağını, beyan etmesi de aldatma niteliğindedir ve hukuka
aykırıdır (10).
4. Şüpheli ve Sanığın Hatasından Yararlanma
İfade alan görevlinin olayla ilgili olarak sanığa gerçek olmayan bilgiler
vererek sanığı hataya sevketmesi, CMUK. nun 135/a maddesi anlamında al­
datma teşkil eder ve bu suretle alınan sanığın ifadesi delil olarak değerlen­
dirilemez. Fakat şüpheli sanığın kendisinden kaynaklanan bir hatadan dola­
yı, bazı sözler ve olaylara yanlış anlam vererek, yanlış bir kanaata sahip ol­
ması halinde, yaptığı açıklamalar hukuka aykırı sayılmaz. Çünkü, soruştur­
ma görevlisi, olayla ilgili olarak şüphelide meydana gelen hataları düzeltmek
zorunda değildir.
O nedenle, suç ortağının suçu itiraf ettiği ve kendisini suçladığını zan­
neden; ifadesi alınacak şüphelinin bu yanlış kanaatinin düzeltilmesi gerek­
mediği gibi, görevli gerçeğe ulaşmak için şüpheli ve sanıktaki bu hatadan
yararlanabilir. Ancak, görevlinin herhangi bir katkısı olmadan şüpheli ve sa­
nıkta olayla ilgili oluşan yanlış kanaatin düzeltilmesi zorunlu olmamakla be­
raber, ilave açıklamalar yapılarak şüpheli ve sanıktaki hatanın kuvvetlendiril­
mesi suretiyle alınan ifadeler hukuka aykırı olur (11).
Hukuki konularda ise, görevlinin, şüpheli ve sanığa bilgi vermesi ve bu
bilgilerin de doğru olması gereklidir. Ayrıca,kendisinden kaynaklansa bile
tanığın sesini taklit ederek telefonla sanık ile görüşmüş ve tanık ile sanık arasında bir
suç ortaklığı olup olmadığını tespit etmeğe çalışmıştır. Fransız Yargıtayı, Yargıçlar
Yüksek Kurulu olarak yaptığı toplantıda, yargıcın “doğruluk kurallarına ters düşen
davranışlarda bulunduğu, böylece adaletin saygınlığı, meslek onurunu hiçe indirdiği
gereçesiyle” disiplin yönünden cezalandırılmasına karar vermiştir. Bkz. Selçuk, Sami,
“Kanıtların Toplanmasında Yasallık Dürüstlük ve Total Ceza Adaleti”, Yargıtay Dergisi,
Sayı 3, (1977), s. 54; Bouzat, agm,s. 111.
(9) Öztürk, Delil, s. 26; Sokullu-Akıncı ise, bu gibi hallerde iradenin ortadan kalkmadığı
görüşündedir. Bkz. Sokullu-Akıncı, Polis . 166.
(10) Önder-Cihan, Özet, s. 28; Demirbaş’a göre, İfade alan görevlinin sanığa dostluk rolünü
oynaması yasak değildir. Bkz. Demirbaş, Timur, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında
İfadesinin Alınması, İzmir 1996, s. 290
(11) Şahin, age, s. 206; Demirbaş, age, s. 291
78
YASAK SORGU YÖNTEM İ O LARAK “ ALDATM A”
görevli, ifadesi alınacak kişide hukuki konularda oluşan hataları da düzelt­
mek mecburiyetindedir. Hukuk devleti anlayışına sahip Ceza Muhakemesin­
de, bu gibi hatalardan yararlanılması, vatandaşın, sorgusunda hukuki yönle­
rin karanlıkta kalmayacağına dair güvenin korunması lazımdır (12).
Bu nedenle, sanığın hukuki konularda kendisine verilen bilgilerin doğ­
ru olduğuna güvenerek yaptığı açıklamaların onun aleyhine sonuç verecek
şekilde kullanılmaması gerekir, örneğin, şüpheli ve sanığa yapmış olduğu
eylemi rahatça itiraf edebileceği, çünkü kendisine isnat edilen fiilin ön ödemelik suç olduğu, ya da yalnızca para cezasını gerektiren bir suç olduğunun
açıklanması halinde, gerçeğe aykırı bu gibi beyanlar üzerine şüpheli ve sa­
nığın yaptığı açıklamalar hukuka aykırı olur (13).
Burada vurgulanması gereken bir husus da, şüpheli ve sanığın kasıtlı
olarak veya dikkatsizlik sonucu yamltılmasının bir öneminin olmadığıdır. İs­
ter görevlinin kasıtlı davranışı, ister dikkatsizlik sonucu olsun, kişi irade ser­
bestliğini etkileyecek ölçüde içinde bulunduğu fiili ve hukuki durum ile ilgili
olarak aldanmışsa, alınan ifadeler hukuka aykırı olacaktır (14).
5. Şüpheli ve Sanığa Çeşitli Vaadlerde Bulunma
Ceza Muhakemesinde ifadenin özgür irade sonucu olması gerektiğin­
den, kural olarak, şüpheli ve sanığa, suçlama konusunda şu veya bu şekil­
de açıklamada bulunması şeklindeki ihtarlar, hukuka aykırı kabul edilmelidir(15). Bununla birlikte, ifade alan veya sorguyu yapan görevli muhatabını
doğruyu söylemesi hususunda uyarabilir ve bu şekilde bir uyarı sonucu şüp­
heli ve sanığın yaptığı açıklamalar hukuka aykırı olmaz. Çünkü, amacı mad­
di gerçeği, doğruyu araştırıp bulmak olan görevlinin, muhatabından doğruyu
söylemesi, gerçeği söylemesini istemesinden daha doğal bir şey ve daha
doğal bir istek olamaz .
Ancak görevli , şüpheli ve sanığı doğruyu söylemesi için tehdit ede­
mez, yahut gerçekleştiremeyeceği bir menfaat vaadinde bulunamaz. Görev­
linin, gerçekleştirme iktidarında olmadığı menfaatvaadindebulunması, “ka­
nuna aykırı menfaat vaat etme” kavramı kapsamındabir yasak sorguyönte­
(12) Şahin, age, s. 206; Demirbaş, age, s. 291
(13) Şahin, age, s. 206;
(14) Şahin, age, s. 207
(15) Cihan, Erol, “Ceza Muhakemesi Hukukunda İkaz İhtar; Hukuka Aykırı Vaad İle Telkin
Kavramları” İHFM, Cilt. XXXV, Sayı 1-4, (1970), s. 130-131
Şeydi KAYMAZ
79
mi sayılacağı gibi, aynı zamanda aldatma teşkil eder ve dolayısıyla bu şekil­
de alınan ifadeler hukuka aykırı olur. Örneğin kolluk memuru tarafından şüp­
heliye, suçunu itiraf etmesi halinde kendisine az ceza verileceği, hürriyeti
bağlayıcı cezasının para cezasına çevrileceği gibi vaadlerde bulunulması
halinde, cezadan indirim yapılması veya hürriyeti bağlayıcı cezanın para ce­
zasına çevrilmesi kolluk memurunun yetkisi dahilinde olmadığından, bu gibi
vaadler, hukuka aykırı menfaat vaadi teşkil etmekle birlikte,aldatma kapsa­
mına da girer. Keza, tutuklama talebi ile sorgu yapan Sulh Ceza Hakiminin,
sanığa, suçunu itiraf etmesi halinde cezasının tecil edileceği, ya da para ce­
zasına çevrileceği vaadinde bulunması halinde de, söylenen hususlar Sulh
Ceza Hakiminin yetkisi dahilinde olmadığından, bu gibi sözler de CMUK.
nun 135/a. maddesi kapsamında aldatma teşkil eder ve bu şekilde alınan
ifadeler hukuka aykırılık müeyyidesi ile karşılaşır (16).
6. Şüpheli ve Sanığa Telkin Edici ve Tuzak Sorular Sorma
Aldatmanın bir diğer şekli de, ifadesi alınan kişiye telkin edici soruların
sorulmasıdır. Telkin; “Düşünce aşılama, kulağına koyma”(17) şeklinde de
tanımlanmıştır. Telkin edici sorular, şüpheli ve sanığın belli bir yönde cevap
vermesini ve verilmesi gereken cevabı sorunun içinde şüpheli ve sanığa em­
poze eden sorulardır (18) Örneğin, Ahmet’le birlikte hırsızlık yaptın değil mi?
şeklindeki sorular gibi. Esasen saptanmamış veya sanık tarafından kabul
edilmemiş bir hususu sanığın sanki kabul etmiş gibi söylenen sorular da bu
kapsama dahildir. Mesala, hırsızlık suçunu inkâr eden sanığa; “çaldığın tele­
vizyonu kaç paraya sattın” veya müessir fiil suçunu inkar eden sanığa;
“mağdura odun ile mi vurdun, yoksa demir ile mi vurdun?” şeklindeki soru­
lar gibi.
(16) Tehdit olarak algılanması mümkün olduğundan ve gerçek olmayan itiraflara neden olma
ihtimali sebebiyle ifadeyi alan ve sorguyu yapan görevlinin gerçekleştirme iktidarında
olduğu vaadlerin de yapılması hukuka aykırı kabul edilmelidir. Gerçekten masum
olduğu halde mahkum olacağını düşünen bir kişi daha az ceza almak düşüncesi veyahut
alacağı cezanın tecil edilmesini sağlamak düşüncesi ile işlemediği bir suçu itiraf etme
yoluna gidebilir. Tutuklama talebi ile sanığın sorgusunu yapan sulh ceza hakimi
tarafından suçun itirafı karşılığı olarak tutuklama kararı vermeyeceğini söylemesi, itiraf
yapılmadığı takdirde tutuklama kararı vereceği anlamını içerdiğinden, tehdit
niteliğindedir.
(17) Develioğlu, Ferit-Kılıçkını, Neval, Osmanlıca-Türkçe Okul Sözlüğü, İstanbul 1976, s.
433
(18) Gölcüklü, Feyyaz, “Sanığın Sorgusu ve Sevk Tarzı” , AÜSBFD, Cilt. X ,Sayı 2,(1955),
s. 112; Şahin, age, s. 208
80
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK “ALDATMA”
Bu örnekler daha da çoğaltılabilir, ancak yukarıda da belirtildiği üzere
bu tür sözlerin ve soruların ortak özelliği, şüpheli ve sanığın belirli bir yönde
cevap vermesini gerektirmeleri, şüpheli ve sanığın aslında kabul etmediği
hususları kabul etmiş gibi göstermeleridir. Bu yöntemin irade özgürlüğünü et­
kilemediği ileri sürülmekte ise de (19), bu tür sorular, kişiyi belirli bir yönde
cevap vermeye yönelttiğinden irade özgürlüğüne saldırı teşkil ederler ve bu
şekilde alınan ifadeler CMUK. nun 135/a. maddesi gereğince hukuka aykırı
olur. Telkin edici sözler ve sorular kişinin eğitim, kavrayış derecesi ve zeka
durumuna göre kişide az veya çok etki yapar. Bu etkilenme, özellikle eğitim­
siz, zeka ve kavrayış düzeyi gelişmemiş olan kişiler üzerinde daha fazla
olur. Eğitim düzeyi yüksek olan kişilerde de telkini soruların ne derece etkili
olduğunu göstermek bakımından Amerika’da yaşandığı bildirilen şu olay çok
ilginçtir: “Amerika’da bir mahkeme başkanı sigara tiryakisi olan 5 tanınmış
ceza avukatına şu soruyu” sorar: “Camel sigara paketinin üstünde resmi gö­
rülen adam deveye binmiş midir yoksa deveyi yularından mı tutarak götür­
mektedir?” 4 avukat adamın deveyi ipinden çektiğini 1 avukat da deveye bin­
diğini söylemiştir. Gerçekte paket üzerinde deve resmi vardır, ama adam res­
mi yoktur. Telkin edici soru avukatları yanıltmıştır. Soru belki şöyle olmalıydı:
“Camel sigara paketinin üstündeki resimde ne olduğunu söyleyiniz.” (20).
Yine kişinin seçimlik iki zarar, örneğin iki suç arasında birini tercih et­
meye zorlayıcı veya kişiyi belli bir yönde açıklama yapmağa iten tuzak soru
tabir edilen soruları da telkin edici soru olarak kabul etmek gerekir. Mesela,
müşteki M., sanık S’nin, yasa dışı bir örgüt adına para istediğini belirterek şi­
kayette bulunmuştur. Yapılan soruşturmada da sanık S’nin, yasa dışı bir ör­
gütle ilişkisinin olmadığı, müşteki M. ile uzun zamandan beri yakın ilişkisi ol­
duğu ve S’nin, müşteki M’nin evinde uzun süre kaldığı, M. ile S. arasındaki
ihtilafın esasen bir alacak meselesi olduğu tesbit edilmiştir. Bu durumda ifti­
ra suçunu işlediğinden şüphe edilen müşteki M’ye sanık S. ile uzun süredir
çok yakın ilişkisi olduğu ve S’nin kendi evine zaman zaman gelerek uzun sü­
re misafir kaldığı açıklandıktan sonra, iftira suçundan savunması sorulma(19) Şahin; hakim görüşün, telkini soruların iradi karar verme yeteneğini ihlâl etmeyeceği
yönünde olduğunu belirtmekte, ancak doğru olanın somut olayın özelliklerine göre
telkini soruların kişinin irade serbestisine zarar vermeleri halinde hukuka aykırı
sayılmaları olduğunu savunmaktadır. Bkz. Şahin, age, s. 208
(20) Yüce, Turhan Tufan, “Sanığın Savunması ve Korunması Açısından Ceza Soruştur­
masının Ümanist İlkeleri”,TBBD, Sayı. 1,(1988) s. 164-165.
Şeydi KAYMAZ
81
dan, direkt olarak yasa dışı örgüt üyesi sanık S’yi uzun süre evinde barındı­
rarak örgüt üyesi sanığa yataklık suçunu işlediğinden dolayı savunması so­
rulduğunda; bu şekilde ciddi bir suçlama ile karşılaşan kişinin muhtemelen
ilk tepkisi ve cevabı; sanık S’nin aslında terörist olmadığı olacak ve bu ce­
vap da iftira suçunun ikrarı anlamına gelecektir.
Yukarıda belirtilen türdeki tuzak sorular, kişiyi görevlinin hedeflediği
doğrultuda açıklamalarda bulunmaya zorladığından, irade serbestliği ilkesi
ve sorgunun dürüstlüğü ilkesine aykırıdır. Günümüz Ceza Muhakemesinde
ifade alma ve sorgu hileli yollara sapmadan, doğruluk kurallarına uyularak
yapılmalı ve kişinin ifadesi, özgür iradesi sonucu olmalıdır. Bu bakımdan,
şüpheli ve sanığın tuzağa düşürülerek ve aldatılarak alınan ifadeler de,
CMUK 135/a. maddesi gereğince hukuka aykırı olacaktır.
Askeri Yargıtay kararına konu olan bir olayda da, bir ölüm olayı ile ilgi­
li olarak askeri saycı tarafından ifadesi alınan sanığa; gerçeği söylediği tak­
dirde kendisine yardımcı olunacağı, eyleminin tedbirsizlikle ölüme sebebiyet
vermek suçunu oluşturmasının mümkün olduğu, bu takdirde cezasının ertelebileceği, taammüdün bulunması halinde ise oturduğu çarçafın kefeni ola­
bileceği söylenmiş, bunun üzerine sanık suçunu ikrar etmiştir. Yüksek Mah­
keme; mevzuat hakkında hiç bir bilgisi olmayan kişinin durumundan endişe
ederek telkinleri kabul edebileceği nazara alınarak, aldatma teşkil eden bu
gibi yöntemlerle alınan ifadenin CMUK 135/ a. maddesi gereğince delil ola­
rak kabul edilmemesi gerektiğine karar vermiştir (21).
7. İfade Alma ve Sorgunun Gizli Olarak Kayıt Edilmesi
İfade ve sorgunun gizli ses ve görüntü kaydeden araçlarla tespitinin de
irade hürriyetinin ihlâli niteliğinde bir aldatma olduğu ileri sürülmüş ise de
(22); bu durumda yapılan eylem aldatma niteliğinde olmakla beraber, irade­
nin etkilendiği söylenemez. Çünkü, ses veya görüntünün gizli kayıt edilme­
sinden ifadesi alınan şüpheli ve sanığın haberi olmadığından bu olaydan et­
kilenmesi sözkonusu olmaz.
Buna karşılık, şüpheli ve sanığın ifadesinin yazı ile tespit edilmesi ha­
linde ifade almanın herhangi bir aşamasında konuşmaktan vazgeçmesi ve
tutanağı imzadan imtina etmesi mümkün iken, ses ve görüntü kayıt eden
(21) Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.12.1992 T, E. 1992/145, K. 1992/146. Sy. K.
(Karar, Askeri Yargıtay Üyesi Dr. M. Tevfik Odman’dan alınmıştır).
(22) Şahin, age, s. 208.
82
YASAK SORGU YÖNTEM İ OLARAK “ ALDATM A”
araçlarla ifadenin tespit edilmesi halinde bu imkandan yoksun olduğu, çün­
kü sözlerinin ve davranışlarının kayıt edildiği ve böylece konuşmama hakkı­
nın ihlâl edildiği ileri sürülebilir. Şüpheli ve sanığın konuşmama hakkını ihllâl
ettiğinden ve dürüstlük ilkesine aykırı olduğundan, gizli ses ve görüntü kayıt
eden araçlarla ifade ve sorgunun tespit edilmesi hukuka aykırı olur (23). Bu­
nunla birlikte, şüphelinin rızası ile ifadenin teknik araçlarla tespiti mümkün­
dür. CMUK 264. maddesinde de sorgunun teknik araçlarla tespit edilebile­
ceği belirtilmektedir.
III. SONUÇ
Yukarıda da belirtildiği üzere, ifade alma ve sorgu yalnızca şüpheli ve
sanığın söylemiş olduğu sözlerin tutanakla tespit edilmesi değildir. İfade al­
ma ve sorgunun niteliği gereği ifade alan ve sorguyu yapan görevlinin sanı­
ğa sorular sorma, sanığın yaptığı açıklamalara göre ifade alma ve sorguyayön verme, sanığın düştüğü çelişkili durumları tespit ederek bu hususta
açıklamalar isteme yetkisi bulunmaktadır. Bu bakımdan, ifade alma ve sor­
gunun dinamik yapısı gereği ifade alma ve sorguda nasıl bir yöntem izlen­
mesi gerektiğini önceden soyut olarak belirlemek zordur ve aynı zamanda
yanlıştır. Çünkü gerçeğin ortaya çıkarılması açısından, her olayın özelliği ve
sanığın kişiliğine göre değişik sorgu taktik ve tekniklerinin kullanılması
lazımdır. Uygulanan bu sorgu taktik ve tekniklerinin hangilerinin aldatma
kavramı kapsamında olduğunu sorgunun akışı içerisinde olağan yöntemler
olarak değerlendirilmesi gerektiğini tespit etmek her zaman mümkün değil­
dir. Bu, aynı zamanda aldatma kavramının dar veya geniş olarak yorumlan­
masına da bağlıdır. Aldatma kavramı geniş olarak yorumlanırsa, basit sorgu
taktik ve teknikleri bile aldatma kabul edilebilir. Bu durum ise, ifade alma ve
sorgunun felce uğramasına sebep olur. Aldatma kavramının dar yorumlan­
ması da insan haklarının ihlâli sonucunu doğurur. Bu nedenle aldatma kav­
ramının kapsamını tayin edilirken çok dikkatli olunması lazımdır.
Kanaatimizce, olayın özelliği ve sanığın kişiliğine göre ifade alma ve
sorguda bazı taktiklere başvurulması aldatma sayılmamalıdır. Ancak, şüphe­
li ve sanığa içinde bulunduğu hukuki ve fiili durum hakkında yalan söylen(23) Cihan-Yenisey; ses tesbit eden araçların gizli olarak kullanılmasının kişilik h ak ların ;
tecavüz teşkil edebileceği ve bu nedenle yalnızca ilgilinin rızası ile kullanılması gerek
tiğini belirtmektedirler. Bkz. Cihan, Erol-Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku,
İstanbul 1996, s. 181, dipnot. 24
Şeydi KAYMAZ
83
mesi, hile yöntemine başvurulması, suçun itirafı karşılığı olarak çeşitli vaadlerde bulunulması, telkin edici sorular sorulması aldatma kabul edilmeli, bu
şekilde alınan ifadeler delil olarak değerlendirilmemelidir. Bunun haricinde
de her olay kendi içerisinde değerlendirilerek, sorguyu yapan görevlinin söz
ve eylemleri, sanığın içinde bulunduğu fiili ve hukuki durum hakkında sanığı
hataya sevk etmiş ve bunur. sonucu olarak sanığın irade özgürlüğü etkilen­
miş ise, aldatmanın varlığı kabul edilmeli, bu suretle alınan ifadeler de yar­
gılamada delil olarak kullanılmamalıdır.
—0O0—
KAYNAKLAR
BOUZAT, Pierre. (Çev. Haşan İ. Bıyıklı) “Ceza Muhakemesi Hukuku ve Kanıt­
ların Toplanmasında Doğruluk Kuralları,” YD, Cilt III, Ayrı Bası, (1977)
CİHAN, Erol. “Ceza Muhakemesi Hukukunda İkaz, İhtar; Hukuka Aykırı Vaad
ile Telkin Kavramları” İHFM Cilt. XXXV, Sayı. 1-4, (1970)
CİHAN, Erol-Yenisey, Feridun. Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1996.
DEMİRBAŞ, Timur, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İz­
mir 1996
DEVELİOĞLU, Ferit-KILIÇKINI, Neval Osmanlıca-Türkçe Okul Sözlüğü, İstan­
bul 1976
DONAY, Süheyl. İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İs­
tanbul 1982
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz,. "Sanığın Sorgusu ve Sevk Tarzı”, AÜSBFD, Cilt. X, SA
yı. 2, (1955)
ÖNDER, Ayhan-CİHAN, Erol. Özet Ceza Muhakemesi Hukukuna 1992 D ■
şiklikleri İle İlgili Ek, İstanbul 1993.
ÖZTÜRK, Bahri. Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası Ani^rs
ÖZTÜRK, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ankara ı995
Türkçe Sözlük, Hazırlayanlar: Eren-Hasan-Gözaydın, Nevzat- Parlatır, İsmailTekin Talat- Zülfikar, Hamza, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 1988, Cilt. 1
SELÇUK, Sami. “Kanıtların Toplanmasında Yasallık, Dürüstlük ve Totai Ceza
Adaleti,” YD, Sayı. 3, (1977)
SOKULLU-AKINCI, Füsun, Polis Toplumsal Bir Kurum Olarak Gelişmesi Polis
Alt Kültürü ve İnsan Hakları, İstanbul 1990
ŞAHİN, Cumhur, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994
YENİSEY, Feridun. İnsan Hakları Açısından Arama Elkoyma Yakalama ve İfa­
de Alma, Ankara 1995
“Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Ka­
rarları Işığında Hukuka Aykırı Deliller” Semineri İstanbul Barosu Başkanlığı ve Mar­
mara Üniversitesi Rektörlüğü, İstanbul 3-24 Şubat 1995. İstanbul Barosu Yayınları,
İstanbul 1996
YÜCE, Turhan Tufan. “Sanığın Savunması ve Korunması Açısından Ceza So­
ruşturmasının Ümanist İlkeleri,” TBBD, Sayı 1, (1988)
f(
•
...............- ----- -----------------------------------
CEZA HUKUKU
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN
SUÇLULARIN İADESİNDE ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA
İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERING KARARI(1)
Y rd. D oç. Dr. F aruk T U R H A N (*)
• ANLATIM DÜZENİ: Giriş, t-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İa­
de Engeli Olarak Ölüm Cezası. 1- Talep Edilen Ülkede, Ölüm Cezası Tehli­
kesi Halinde AİHS 2. Maddesine Göre İade. 2- Ölüm Cezası Tehlikesi Ha­
linde İadenin AİHS’nin 3. Maddesi ve 6 Notu Ek Protokol Açısından Değer­
lendirilmesi. II-Ölüm Cezası ve Yeterli Teminat. 1-Ölüm Cezasına Hükmedilemeyeceği Veya Ölüm Cezasının İnfaz Edilemeyeceği Güvencesi. 2-Ölüm
Cezasını Gerektiren Bir Suç Nedeniyle Yurt Dışından Türkiye’y e İade ve
Ölüm Cezasının İnfaz Edilemeyeceği Teminatı. a-Ölüm Cezasının İnfazı İçin
Türkiye’nin İade Talebinde Bulunması Halinde Teminat Verilmesi(Hükümlünün İadesi Talebi). b-Ölüm Cezasını Gerektiren Bir F iil Nedeniyle Türki­
ye ’nin İade Talebinde Bulunması Halinde Teminat Verilmesi(Sanığın İadesi).
III- S o n u ç .
GİRİŞ
Avrupa İnsan Hakları Divanı’nın 7.6.1989 tarihinde vermiş olduğu Soering Kararı(2) suçluların iadesi hukukunda, özellikle AİHS’nin suçluların ia­
(*)
(1)
(2)
Süleyman Demire! Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi.
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bakınız. 'Itarhan, Faruk “Die Rechtsstellung des Auszuliefemden nach türkischem Recht unter rechtsvergleichender Berücksichtigung des deutschen Rechts” ‘Peter Lang Verlag, Frankfurt a.M. Berlin, Bern, Nevv York, Paris, Wien 1993) adlı eserinin 170 vd. sayfalar.
Karar No: 1/1989/161/217; bu makalede kararın EuGRZ 1989,S.314 vd. yayınlanan me­
tin esas alınmıştır.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
85
desine uygulanabilirliği ve bu arada ölüm cezası ve iade açısından çok bü­
yük bir öneme sahiptir. Konunun ayrıntısına girmeden önce olayın Komisyon
ve Divan aşamasına gelmeden önceki gelişimine kısaca değinmekte fayda
var.
Şikayetçi Jens Soering 1.8.1966 doğumlu bir Alman vatandaşıdır. Di­
vanın kendisi hakkındaki kararı verdiği zaman İngiltere’de, ABD’ne iade
amacıyla tutuklu bulunuyor ve ABD Virginia Eyaletinde iki kez cinayet nede­
niyle hakkında dava açılmıştı.
Soering, kız arkadaşı Elizabeth Haysom’un anne ve babası, Nancy A.
Haysom ve VVilliam R.Haysom’un ABD Virginia Eyaletinin Bedfort Country
şehrinde öldürmüştü. Anne-baba Hayson kızları Elizabeth’in Soering ile olan
ilişkisine karşı çıkıyor; Soering de kız arkadaşı ile birlikte öldürme planı yapı­
yor. Soering kasten çıkardığı bir tartışma sırasında Haysomları sırt, boyun ve
karın bölgelerine çok sayıda ve yoğun bıçak darbeleri ile öldürüyor. Ekim
1985 tarihinde de kız arkadaşı ile birlikte Virginia’dan İngiltere’ye kaçıyorlar,
fakat Nisan 1986’da çek sahtekârlığı nedeniyle İngiltere’de tutuklanıyorlar.
1987 yılında Elizabeth Haysom ABD’ne iade ediliyor ve orada cinayete yar­
dım suçundan 90 yıl hapse mahkum oluyor.
ABD, İngiltere ile olan 1870 tarihli iade sözleşmesine dayanarak İngil­
tere’den Soering’in iadesini talep ediyor. İngiliz hükümeti ise Soering’in ia­
desi halinde en azından ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yönünde bir te­
minat verilmesini istiyor. ABD makamları ise bu yönde bir teminat vermek­
ten kaçınıyorlar. 3.8.1988’de İngiltere İçişleri Bakanı Soering’in ABD’ne iade­
sini emrediyor. Soering’in Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna müracaatı ve
Komisyonda Soering’in iadesinin engellenmesi yönünde geçici tedbir kararı
alması sonucu Soering’in iadesi durduruluyor. Soering’in bireysel başvuru­
su hakkında aşağıda inceleneceği gibi Komisyon tarafından kabul edilebilir­
lik kararı verilmesi sonucu başvuru Avrupa İnsan Hakları Divanına intikal
ediyor. Divanda kararında Soering’in ABD teminat olmaksızın iadesinin Av­
rupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinin ihlaline sebep olabileceği
sonucuna ulaşıyor.
Aşağıda önce ölüm cezasının AİHS çerçevesindeki yeri hakkında bilgi
verildikten sonra talep eden ülkede ölüm cezasının bulunmasının AİHS ihlâl
86
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERING KARARI
edip etmediği Divanın Soering kararı çerçevesinde tartışılacak daha sonra
ise ölüm cezası ve yeterli teminat verilmesi problemi öncelikle Türkiye açı­
sından tartışılacak.
I- AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE İADE ENGELİ OLA­
RAK ÖLÜM CEZASI
Suçluların iadesinde, iade edilecek ülkede mevcut ölüm cezası tehlike­
si, Avrupa Suçluların İadesi Hukukunun çok tartışılan problemlerinden biri­
dir. Bu problemle ilgili olarak birçok görüş ileri sürülmüştür(3). İkinci Dünya
Savaşından sonra birçok Avrupa ülkesinde ölüm cezasının kaldırılması Suç­
luların İadesi Hukukunda da etkisini göstermiştir. Buna rağmen bugün Bir­
leşmiş Milletlere bağlı çok sayıda ülkede, birçok hukuk düzeninde ölüm ce­
zası hala caiz olarak görülmekte, bu cezaya hükmedilmekte ve yer yer infa­
zı da yapılmaktadır. Ölüm cezası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
(AİHS) ana metninde müsaade edilmesine rağmen, bu Sözleşmeden kısa
bir süre sonra yine Avrupa Konseyi çerçevesinde imzalanıp yürürlüğe giren
ve çok taraflı bir sözleşme olan Suçluların İadesine Dair 1958 tarihli Avrupa
Sözleşmesinde (SİDAS) üye ülkelere, ölüm cezası tehlikesi halinde iade ta­
lebini reddetme imkanı tanınmıştır. İki taraflı bazı sözleşmelere de buna ben(3)
Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Kreppel, Gerhard, Verfassungsrechtliche Grenzen der Auslieferung und Ausvveisung, unter besonderer Berücksichtigung der Auslieferung bei drohender Todesstrafe, Dissertation, Würzburg 1965, S. 179 vd.; Vogler, Theo,
Auslieferungsrecht und Grundgesetz, 1970 S.180 vd., 223 vd.; Vogler Theo, Ausliefe­
rung bei drohender Todesstrafe und europâische Menschenrechtskonvention (EMRK),
in: Gedâchtnisschrift für Karlheinz Meyer, Hrsg. Klaus Geppert und Diether Dehnicke
1990, (GS gür Meyer), S. 477,; Vogler, TheoAVater, Wolfgang/Wilkitzki, Peter: Kommentar zum Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), in: Grützner,
Heinrich/Pötz, Paul-Günther, Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Bası
1980 ve devamı yıllar (Vogler/Water/Wilkitzki, IRG), § 8 Rn. 1 vd.; Geck, Wilhelm
Kari, Art. 102 GG und der Rechtshilfeverkehr zvvischen der Bundersrepublik und Landern mit der Todesstrafe-BVerfGE 18, 112, JuS 221 vd.; Schüssler, Hans, Todesstrafe
und Grundgesetz im Auslieferungsverfahren, NJW 1965, 1896 vd.; Gusy, Christoph,
Die Unzulâssigkeit der Rücklieferung Deutscher an das Ausland, GA 1983,73 vd.; Lagony, Otto, Die Rechtsstellung des Auszuliefernden in der Bundesrepublik Deutschland,
Freiburg i. Br. 1987 (Die Rechtsstellung), S. 236 vd.; Schomburg, Wolfgang, in: Uhlig,
Sigmar/Schomburg, Wolfgang/Lagodny, Otto, IRG-Kommentar, 2. § 8 ile ilgili açıkla­
malar Rn. 1-2; Tezcan, Durmuş, Ölüm Cezasını Gerektiren Suçlarda Suçluların Geri Ve­
rilmesi Sorunu, AÜSBFD Bd. XXXVIII (1983) Nr. 1-4, S .159 vd.; Ttechsel Stefan,
Grundrechtsschutz bei der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen EuGRZ 1987,
S.72 vd.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
87
zer şartlar konmuştur(4). Bunu takip eden süre içinde bu şart iade ile ilgili iç
hukuk kuralları arasına da girmiştir(5). AİHS ek 6 Nolu Protokol ile de Avru­
pa’da ölüm cezası barış zamanlan için bu Protokolü onaylayan ülkeler
sından nihai olarak kaldırıldı.
Burada problemin iki aşamada incelenmesi uygun olacaktır: İlk aşa­
mada ölüm cezasının AİHS aykırılık teşkil edip etmeyeceği ve buna bağlı
olarakta ölüm cezası tehlikesi halinde iadenin Sözleşmeyi ihlâl edip etmeye­
ceği problemi tartışılacaktır. Bunu yaparken de problem önce AİHS’nin 2.
md. açısından değerlendirilecektir. Daha sonra 6 nolu Ek Protokol ile bağ­
lantısı açısından incelenecektir. Avrupa İnsan Hakları Divanının Soering ola­
yı ile ilgili kararında belirttiği gibi ölüm cezası AİHS’nin 3. md. ihlâl edebile­
ceğinden, ölüm cezasının gayri insani bir ceza olup olmadığı konusuna da
değinilecektir, ikinci aşamada ise iade talebinde bulunan ülkenin ölüm ce­
zasına hükmedilmeyeceği veya ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda
garanti vermesi problemi tartışılacaktır.
1) Talep Eden Ülkede, Ölüm Cezası Tehlikesi Halinde AİHS’nin 2.
Maddesine Göre İade(6)
AİHS 2. md 1. fık. 2. cümlesine göre ölüm cezası ile cezalandırılan
bir fiil nedeni ile bir mahkeme tarafından verilen ölüm cezası caizdir.
Ölüm cezası esasen hayat hakkına yapılan bir müdahale, daha doğrusu
bu hakkın tamamen ortadan kaldırılmasıdır. Fakat bu müdahalenin AİHS
2. md. 2. fıkrasında sayılan hallerde hukuka uygun olduğu belirtilmekte­
dir. Buna göre; ölüm cezası belli suçlarla(7) sınırlandırılmamıştır. Yine
ölüm cezası için özel ceza muhakemesi garantileri veya infaz yasakları
(4)
(5)
(6)
(7)
İngiltere-Amerika Suçluların İadesi Sözleşmesinde olduğu gibi.
Örneğin, Almanya’nın 1983 tarihli Cezai İşlerde Milletlerarası Adli Yardımlaşma Kanunu’nun (IRG) 8. paragrafı (§), yine Avusturya’nın 1979 tarihli Suçluların İadesi ve Adli
Yardımlaşma Kanunu’nun (ARHG) 20. paragraf (§) ve Cezai İşlerde Milletlerarası Adli
Yardımlaşmaya ilişkin 1981 tarihli İsviçre Federal Kanunu’nun (IRSG) 37. md. 2. fık.
AİHS’nin Suçluların iadesine uygulanabilirliği konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. TYırhan Faruk, Die Rechtsstellung des Auszuliefernden nach türkischem Recht unter rechtsvergleichender Berücksichtigung des deutschen Rechts (Die Rechtsstellung), Peter Lang
Verlag Frankfurt a.M. Berlin, Bern, Nevv York, Paris, Wıen 1993, S. 152 vd.
AİHS aksine 1966 tarihli Birleşmiş Millerler Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ölüm
cezasının ancak en ağır suçlar için verilebileceğini belirtiliyor. Bu Sözleşmenin 6. mad.
ile ilgili bir ek Protokol kabul edilmiş olmakla birlikte henüz birçok ülke tarafından ya
imzalanmamış, ya da onaylanmamıştır.
88
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERING KARARI
öngörülmemiştir(8). Bu nedenle iade talebinde bulunan ülkede ölüm ceza­
sının verilmesi veya bu cezanın infazı AİHS’nin 2. md. ihlâl etmez. Örneğin,
kendisinden iade talebinde bulunulan AİHS’ne taraf devletlerden birinde bir
suç fiili için 5 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüş olması, buna karşın ay­
nı fiilin iade talebinde bulunan bir başka taraf devlette bu fiilin ölüm cezası
ile cezalandırılması halinde iade, AİHS’nin 2. maddesini ihlâl etmez(9). Av­
rupa İnsan Hakları Komisyonu (Komisyon) Kirkvvood (10) ve Soering
olaylarında ölüm cezası tehlikesi halinde iadenin 2. md. ihlâl etmediğine ka­
rar verdi. Trechsei’e(H) göre de iade yasağının kabulü 2. md. 1. fıkrasının
hiçe sayılması anlamına gelir. Avrupa İnsan Hakları Divanı(Divan) da So­
ering olayında ölüm cezasının Sözleşmeye aykırılığı fikrini reddetmiştir(12).
2) Ölüm Cezası Tehlikesi Halinde İadenin AİHS’nin 3. Maddesi ve
6 Nolu Ek Protokol Açısından Değerlendirilmesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile ilgili 6 nolu Ek Protokolün yürürlü­
ğe girmesiyle ölüm cezası problemi yeni bir boyut kazanmıştır(13.14). Ölüm
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
Sözleşmenin bu hükmünden 18 yaşındaki bir kişiye karşı verilmiş olan ölüm cezasının
infazının Sözleşmeye aykırılık teşkil edeceği sonucunu çıkarmakta mümkün değildir.
Soering olayında Divan, AİHS 2. maddesinin bu gibi hallerde bir yasaklama içerip içer­
mediği sorusuna kesin bir cevap vermemiştir; Kararın 108. paragrafına (§) bakınız.
Buruda organize uyuşturucu kaçakçılığı suçları için öngörülen ölüm cezasını örnek ola­
rak verebiliriz: TCK 304.mad. organize uyuşturucu kaçakçılığı suçlarında faile ölüm ce­
zası öngörülüyordu. Buna karşın Alman Uyuşturucu Maddeler Kanunun 30. paragrafı ise
uyuşturucu maddelerin kanuna aykırı olarak organize şekilde ticaretini yapma veya
uyuşturucu maddenin ithali suçunu sadece 2 yıldan az olmayan hürriyeti bağlayıcı bir ce­
za ile cezalandırmaktadır. Organize uyuşturucu kaçakçılığı suçları nedeniyle Türkiye’nin
yurt dışına yaptığı iade taleplerinde bu filler için Türkiye tarafından ölüm cezası veril­
meyeceği veya infaz edilmeyeceği yolunda garanti verilmemesi nedeniyle reddediliyor­
du. Uyuşturucu kaçakçılığı suçları için TCK öngörülen ölüm cezaları nihayet 3679 sayı­
lı kanunla 1991 yılında kaldırıldı.
Şikayet No 10479/83, Kirkvvood Olayı, (D.R.37, 158) TVechsel, EuGRZ 1987, 72, tara­
fından atıfta bulunulmaktadır.
TVechsel, EuGRZ 1987,73.
Soering Kararı, § 101 vd.
6 nolu Ek Protokol hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hartig, Hanno, Abschaffung der
Todesstrafe in Europa / Das 6. Zusatzprotokoll zur EMRK, EuGRZ 1983,270 vd. 6 no­
lu Ek Protokol barış zamanlarında ölüm cezasının kaldırılmasını öngörüyor. Protokolün *
1. mad. ifadesi şu şekildedir: “Ölüm cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamaz veya idam edilem ez”. Ayrıca bu Protokole çekince konması mümkün değildir
(md.4). Protokol olağanüstü hallerde de yürürlükten kaldırılamaz (md. 3).
Ölüm cezasının Avrupa Konseyi Ülkelerindeki durumu ve 6 nolu Ek Protokolü onayla­
yan ülkeler için bkz. Lagodny, Die Aktivitâten des Europarats, in: Strafrechtsent vvicklung in Europa 3, Landesberichte 1986/1988,Teil 2, Freiburg i.B. 1990, S. 1315 vd. (Ta­
bela, S. 1394-1397), Gözübüyük, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, S.286.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
89
cezasını ceza kanunlarından çıkarmış olan AİHS taraf devletler Avrupa Kon­
seyi çerçevesinde Sözleşmenin 2. maddesine göre hala caiz olan ölüm ce­
zasının bir ek protokol ile kaldırılmasını başardılar. Bu gelişme suçluların ia­
desine de etki etti. Fakat burada AİHS’ne taraf bir ülkenin 6 nolu Ek Proto­
kolü onaylayıp onaylamadığına bakılmadır. Bu Ek Protokolü iç hukukları aç­
sından onaylayan devletlerin ölüm cezası tehlikesi halinde garanti olmadan
iade etmemeleri gerekir. Protokolü onaylamayan devlet için ise hukuki du­
rumda herhangi bir değişiklik söz konusu değildir.
Divan Soering olayında 6 nolu Ek Protokolün hukuki durumda herhan­
gi bir değişiklik meydana getirip getirmediği, ölüm cezasının hala caiz olup
olmadığı ve AİHS’nin 3. maddesi anlamında gayri insani bir ceza olarak gö­
rülüp görülmeyeceği sorusunu tartışmıştır.
Yukarda belirtildiği gibi ölüm cezası Sözleşmesinin 2. maddesine göre
insan haysiyetine aykırılık teşkil etmemektedir. Divana göre Sözleşme bir
bütün olarak ele alınmalı ve 3.maddesi devamlı olarak 2.maddesi ile çeliş­
meyecek şekilde yorumlanmalıdır(15). Ölüm cezasını kaldıran Protokolün
20 Konsey üyesi ülke tarafından onaylanması(16) ve 1985 tarihinden beri
yürürlükte olması, bu cezanın hiçbir Konsey üyesi devlette artık infaz edilmi­
yor olması ve bu nedenle Sözleşmenin 3. maddesi anlamında gayri insani
bir ceza olarak görülmesi gerektiği yolundaki görüşleri Divan şu gerekçe ile
reddetmiştir(17):
“Üye devletlerin Sözleşmenin yürürlüğe girmesini takip eden zaman
içinde ölüm cezasını tamamen kaldırma şeklindeki ceza hukuku uygulama­
sı 2. maddenin 1. fıkrasındaki istisnai gerçekten kaldırmak ve böylece 3.
maddenin evolutiv yorumuna engel olan madde metni sınırlamasını kaldır­
mak şeklinde değerlendirilebilir. Fakat daha sonra kaleme alınan bir anlaş­
ma olarak 6 nolu Protokol, sözleşmeye taraf devletlerin ancak 1983 tarihin(15) AIHD Soering Kararının 103. paragrafında (EuGRZ 1989,321) 6.9.1978 tarihli “Klas ve
Diğerleri” kararına atıfta bulunmaktadır.
(16) AIHD Soering kararını verdiği zaman 6 nolu Ek Protokolü onaylayan AİHS taraf Avruhpa Konseyi ülkelerinin sayısı 13 idi. Türkiye bu Protokolü hünez imzalamamıştır. Aktü­
el durum için bkz. Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, T.B.M.M. Kültür, Sa­
nat ve Yayın Kurumu Yayınları, Ankara 1995, S.286. Protokolün Türkçe metni için bkz.
Ünal, Şeref, age. S. 425-426.
(17) AİHD, Soering Kararı, § 103.
90
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
de yeni yükümlülükler yürürlüğe koymak ve ölüm cezasını barış zamanların­
da kaldırmak için Sözleşme metninin değiştirilmesinde mutat olan metodu
kullanmak istemişlerdir. Bunun yanında birde bu değişiklik, yükümlülüğün
başlangıç anını herbir üye ülkeye bırakan bir seçimlik anlaşma ile gerçekle­
şecektir. Sözleşmenin özel karakterine rağmen (krş. 87) bu şartlar altında
Sözleşmenin 3. maddesinin ölüm cezasını tamamen yasakladığı şeklinde
yorumlanamaz.”
Divana göre AİHS 2. md. metni 6 nolu Ek Protokol ile değiştirilmemiştir(18). Gerçekten burada bir değişiklik protokolü değil, seçimlik protokol
söz konusudur. Bu protokol, değişiklik protokolünden farklı olarak söz konu­
su maddeye dokunmamaktadır. Öyle ki Ek Protokolün 6. maddesi: “Sözleşmeci devletler bu Protokolün 1.maddesinden 5. maddesine kadar olan
hükümlerini Sözleşmenin ek maddeleri olarak görmektedirler. Sözleş­
menin bütün hükümleri buna göre uygulanır” ifadesini içermektedir. “Bu­
nun anlamı Protokolü onaylayan devletler için AİHS 2. mad. 1.fık. 2. cümle­
si değişmeden yürürlükte kalmaya devam edecektir. AİHS onaylayan dev­
letler için AİHS 2. mad 1 fık. 2. cümlesi bu devletlerin Protokolün 2. madde­
sindeki çekince imkanları kullandıkları çerçevede geçerli olacaktır; yani ölüm
cezası savaş zamanlarında işlenen suçlar için, iç hukukta öngörülecek ka­
nunların ölçüsüne göre geçerli olacaktır. Protokolü onaylayan, fakat Proto­
kolün 2.mad.deki çekince hakkını kullanmayan devletler için artık AİHS 2.
mad. 1. fık. 2. cümlesi kullanılmaz hale gelecektir”(19). Çünkü bir değişiklik
protokolü için Avrupa Konseyine üye bütün taraf devletlerin hepsi tarafından
onaylanması gerekir ki, ondan sonra Protokol yürürlüğe girebilsin. 6 nolu Ek
Protokolü onaylamayan AİHS taraf ülkeler için Sözleşmenin 2.mad.
1.fık.2.cümlesi herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın yürürlükte kalmaya
devam etmektedir. Soering olayında aleyhine bireysel başvuruda bulunulan
İngiltere 6 nolu Ek Protokolü onaylamamıştı. Şayet kendisinden iade talep
edilen ülke (ersuchter staat) 6 nolu Ek Protokolü onaylamış olsaydı, bu hal­
as) Krş. Hartig, EuGRZ 1983, 270 vd.
(19) Bkz. Denkschrift der Bundesregierung zum Protokoll Nr.6 zur EMRK (Federal Alman
Hükümetinin AİHS 6. nolu Ek Protokole ilişkin gerekçeli resmi yazısı) Deutscher Bundestag Drucksache 11/468, S .10 (IV).
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
91
de talep eden ülkedeki ölüm cezası tehlikesine rağmen iadenin yapılması­
nın 6 nolu Ek Protokolün ihlali anlamına gelip gelmeyeceği ve böylece AİHS
aykırılık teşkil edip etmeyeceği sorusuna Divan açık bir cevap vermemiştir.
Böylece AİHS’nin 2. mad. deki ölüm cezası, 6 nolu Ek Protokolü onay­
layan devletler için uluslararası hukuka göre yürürlükten kalkmamıştır(20).
Fakat bu durumun ölüm tehlikesi halinde suçluların iadesi için önem taşıma­
dığı anlamına gelmez(21). Bu ülkeler için kanaatimizce talep eden ülkede
ölüm cezasının infazı tehlikesi söz konusu olursa en azından bu infazın ya­
pılamayacağı yolunda teminat istemek yükümlülükleri bulunmaktadır. Aksi
durum ölüm cezasının nihai olarak kaldırılmasını amaçlayan 6 Nolu Ek Pro­
tokolün ihlâli anlamına gelir. Yine bu durum “zamanın şartlarına göre yorum­
lanması gereken ve yaşayan bir anlaşma” olarak nitelenen AİHS’nin ruhu ile
bağdaşmaz(22).
Buna karşın Soering olayında Divan hâkimi De Meyer(23) kısmen fark­
lı bir görüş ileri sürerek, ölüm cezası tehlikesi halinde iadenin sadece Söz­
leşmenin 3. maddesinin değil, 2. Madde yer alan hayat hakkını da ihlal ede­
ceğini iddia etmiştir. De Meyer’e göre ölüm cezası Avrupa’daki hukuk anla­
yışının günümüzde ulaştığı seviye ile uyum içinde bulunmamaktadır. Çünkü:
“AİHS’nin 2.md.1.fık.2. cümlesi hemen hemen 40 yıl önce tarihin ge­
rektirdiği özel şartlar altında İkinci Dünya Savaşından hemen sonra yapıldı.
Buna göre ölüm cezasının-sınırlayıcı şartlar ile-barış zamanlarında hala ge­
çerli olarak kabul edilmesi, geçen zaman içinde hukuk şuuru ve hukuk uy­
gulamasının bu yoldaki gelişmesi sonucu artık mevcut hukuki durumu askettirmemektedir...”(24).
De Meyer’e göre AİHS’ne taraf hiçbir ülke, iade talebinde bulunan ülke­
de öldürülmesi tehlikesi bulunan bir kişiyi bu ülkeye iade edemez. Kendisin­
den iade talebinde bulunulan AİHS taraf ülkenin 6 Nolu Ek Protokolü onay(20) Krs. Vogler, GS fiir K. Meyer, S. 485; farklı görüş için bkz. 'frechsel, EuGRZ 1987,73.
(21) Farklı görüş, Denkschrift, S. 11: “Protokolün ceza hukuku alanı dışında doğrudan doğ­
ruya başka alanlara etkisi yoktur”.
(22) AİHD, Soering Kararı, EuGRZ 1989,321 (§ 102).
(23) AlHD hâkimi De Meyer’in şahsi görüşleri için (Soering kararının ekinde) bkz. EuGZ
1989, S. 325-326.
(24) AİHD, Soering Kararı, S. 326.
(25) AİHD, Soering Kararı, S. 326.
92
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
lamamış olması bu sonucu değiştirmez(25). Kanaatimizce De Meyer’in görü­
şü isabetli değildir. Ölüm cezasının Avrupa Konseyine üye hiçbir Sözleşme
devletinde infaz edilmemesi, AİHS’nin 2 md. 1. fık 2. cümlesinin değiştirildiği
anlamına gelmez. Ölüm cezası tehlikesi halinde AİHS’ne taraf olan ülkeler
iade talebi söz konusu olduğunda kendi aralarında bile bu cezanın verilme­
yeceği veya infaz edilmeyeceği yolunda garanti istemektedirler. Ölüm ceza­
sının fiilen uygulanmaması, AİHS üye ülkeler arasında ölüm cezası tehlikesi­
ni ortadan kaldırmaya yetmemektedir. De Meyer, görüşlerini desteklemek
için Fransız Conseil d’Etat’ın (Danıştay), Fidan(26) olayında vermiş olduğu
kararı örnek göstermektedir. Fransız Danıştayı bu kararında Türkiye’nin
Fransa’dan yapmış olduğu bir iade talebinde Türk makamları ve mahkeme­
lerinin ölüm cezasına ilişkin vermiş olduğu teminatı yeterli olarak kabul etme­
m iş ti^ ). Buna karşın İsviçre Federal Mahkemesi(28) ise ölüm cezasının ya1
saklanmasını milletlerarası hukukun zorlayıcı bir kuralı olarak görmemekte ve
AİHS’nin ölüm cezası ile ilgili hükmünün hala geçerli olduğunu kabul etmek(26) Fransız Danıştayı Conseil d ’Etat’m 27.3.1987 tarihli kararı, Recueil Dalloz Şirey 1987,
305-306.
(27) De Meyer’in Conseil d ’Etat’ın kararına dayanması kendi tespitlerine de ters düşmekte­
dir. Şöyleki: De Meyer bir taraftan ölüm cezası halinde iadenin Avrupa Kamu Düzenine
aykırı olduğunu, çünkü hiçbir Konsey üyesi ülkenin ölüm cezasını infaz etmediğini ve
bu yolla bir Avrupa kamu düzeni (ordre public) oluşturduğunu iddia ederken, diğer taraf­
tan da, bu görüşlerini ispatlamak için bir mahkeme kararma atıfta bulunuyor ki, bu mah­
keme kararı bir başka Konsey üyesindeki (Türkiye) ölüm cezası tehlikesini devletin
(Fransa’nın) iç kamu düzenine aykırı olarak değerlendiriyor. De Meyer bir ölüm cezası
tehlikesi halinde iade etmeme şeklindeki bir Avrupa kamu düzeni kuralının varlığından
söz ederken, ölüm cezası tehlikesi halinde teminat istemeyen birçok Konsey üyesi ülke­
nin bulunduğu gerçeğini görmezlikten geliyor ve herhalde Türkiye’nin de AÎHS’ne taraf
olmasına rağmen Avrupa Hukuk Düzenine dahil olmadığını kastediyor.
(28) BGE 113 Ib 186E.3.
(29) İsviçre Federal Mahkemesi (BG) bu kararında şöyle demektedir (E.3): “Şikayetçinin iti­
razı ancak her iki devleti bağlayıcı ve bunların üstünde olan bir norm veya milletlerara­
sı hukuk kuralının ölüm cezasını yasaklaması halinde dinlenebilir. Böyle bir kuralı İsviç­
re için 20 mart 1967 tarihinde yürürlüğe giren SIDAS’nin 11. md. içermektedir. Bu söz­
leşme ise bugünç kadar Belçika tarafından onaylanmamıştır. Benzer bir milletlerarası
norm ise mevcut değildir. Tam aksine büyük oranda milletlerarası hukukun mevcut du­
rumunu ifade eden AİHS 2. maddesinde, kanunda ölüm cezası öngörülen bir fiil için bir
mahkeme tarafından verilmesi halinde, ölüm cezasının infazının kişinin hayat hakkını ih­
lal etmeyeceği belirtmektedir”.
Y rd. Doç. Dr. F aruk TURHAN
93
tedir(29). İsviçre Federal Mahkemesi 16 Eylül 1 9 8 7 tarihli bu kararında Bel­
çika’da ölüm cezası tehlikesinin bulunması nedeniyle İsviçre’den Belçika’ya
yapılacak iadeye ilişkin bir şikayeti reddetmiştir. Federal Mahkeme bu kara­
rında, İsviçre-Belçika Suçluların İadesi Sözleşmesi’nin ölüm cezası tehlikesi
halinde iadeye müsaade ettiği için, İsviçre’nin hiçbir kayıt ileri sürmeden ia­
de talebini yerine getirmesi gerektiğine karar vermiştir.
Sonuç olarak Avrupa çapında ölüm cezasının kaldırıldığını iddia edebil­
mek için Avrupa Konseyine üye AİHS’n i onaylayan devletlerin hepsinin 6
nolu Ek Protokolü onaylaması gerekmektedir.
- Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun Görüşü: Komisyon bu konu­
ya iki kararında değinmiştir. Her iki olay da Amerika Birleşik Devletleri’ne ya­
pılacak iade sonucunda, failin orada ölüm cezası tehlikesi ile karşılaşması
ile ilgilidir:
Kirkvvood olayında(30) şikayetçi sırf ölüm cezası tehlikesine değil, fakat
ızdıraplı, eziyetli ve cezaevinin muhtemelen yıllarca süren ölüm hücresin­
de (deat rovv) beklemenin (ölüm hücresi syndromu = Todeszellensydrom)
gayri insani muamele olarak, AİHS’nin 3. md. ihlal ettiği iddiasına dayanmış­
tı. Komisyon, şikayetçinin gayri insani muamele yapılacağı ihtimalini yeterin­
ce ispat edemediği gerekçesi ile bu şikayeti reddetmiştir.
Soering olayında da şikayetçi; Kirkvvood olayında olduğu gibi aynı du­
rum ile karşı karşıya kalmıştı. Şikayetçi Soering, Amerika Birleşik Devlet­
lerine iade edilmesi halinde, orada ölüm cezasına çarptırılma ve ölüm hüc­
resi syndromu denilen duruma maruz kalacağı korkusu taşıyordu. Komisyon(31) burda Kirkvvood kararına atıfta bulunarak, Sözleşmenin 2. md. 1. fık.
2. cümlesine rağmen ölüm cezasının verilmesi ve infazı ile ilgili şartların 3.
md. ihlaline sebeb olabileceği görüşünü savundu. Fakat, Komisyon bu ka­
rarında da ölüm hücresi syndromunun gerekli ağırlığa ulaşmadığı ve böyle
bir durumda ölüm cezasının infazının da AİHS’nin 3. md. anlamında gayri in­
sani ceza veya muamele teşkil etmeyeceği sonucuna varmıştı(32).
(30) 10479/83 nolu şikayet, DR 37,158, zikreden Trechsel, EuGRZ 1987,72.
(31) Komisyonun .Soering Kararı için bkz. 11 E.H.R.R., 439 (1989), S.488 vd. (§ 100 vd.)
(32) 11 E.H.R.R. 439 (1989), S.498vd.,(§ 151-154).
94
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
- Avrupa İnsan Hakları Divanının Görüşü: Soering olayında Divan
ölüm cezasını AİHS’nin 3. md. açısından da incelemeye tabi tutmuştur(33).
Divan bütün şartları ve olayları ayrıntılı bir incelemeden sonra-Komisyonun
aksine olarak-şikayetçinin Amerika Birleşik Devletler’ine iadesi halinde 3.
md. belirtilen sınırı aşan gerçek bir muamele rizikosu ile karşı karşıya kala­
cağı sonucuna varmıştır. Burada Divan, ekstrem şartlar altında ölüm hücresinde(34) geçirilen çok uzun zamana(35), devamlı mevcut ve artan ölüm ce­
zasının infazı korkusuna ve şikayetçinin şahsi durumuna, özellikle yaşı (su­
çu işlediği zaman Soering 18 yaşındaydı) ve olay anındaki psikolojik durumuna(36) dayandı.
Divanın bu kararından sonra artık Komisyon ve 6 nolu Ek Protokolü
onaylamayan Avrupa Konsey üyesi devletler de ölüm cezası tehlikesi halin­
de iadeye ilişkin karar verirken, iade edilecek kişinin talep eden devlette ma­
ruz kalacağı muamele ve şartları göz önünde bulundurmak zorundadırlar.
Gerçi Divan, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali için ağır şartlar aramaktadır.
Fakat ölüm cezası verilmesi veya infazı tehlikesinin bulunması halinde 3.
maddenin ihlal edilebileceğini de kabul etmektedir. Soering olayında şika­
yetçinin ölüm cezası tehlikesi ile karşılaşmayacağı bir ülke olarak Alman­
ya’ya iade imkanı da mevcuttu. Komisyonun çoğunluk görüşüne karşın Di­
van, bunu 3. maddenin değerlendirilmesi açısından önemli bir husus olarak
gördü. Çünkü, böylece Amerika’dan kaçan sanığın Almanya’ya iade edilme­
si hem cezasız kalmasını engelleyecek, hem de aynı zamanda onu ölüm
hücresi rizikosundan kurtaracaktır(37).
(33) AİHD, Soering Kararı, EuGRZ 1989,314 vd. (§ 92 vd).
(34) Şikayetçi Soering Amerika Birleşik Devletlerine iadesi halinde tutuklu sanık olarak
Mecklenburg Correctional Çenter hapishanesinde yaşı, rengi ve milliyeti nedeni ile
ölüm hücresinde diğer mahkumlar tarafından şiddete ve homoseksüel cinsi tacize kala­
cağını ileri sürmüştür: ayrıntılı bilgi için Kararın 105, 107 § bakınız.
(35) Ölüm cezasına mahkum olan bir mahkumun ölüm cezasımn infazına kadar Virginya Ha­
pishanesinin ölüm hücresinde kaldığı süre ortalama altı-sekiz yıl sürmektedir. Ancak hü­
kümlünün cezasının infazını bekleme süresi Virginia eyaletindeki mevcut bütün kanun
yollarını kullanıp kullanmamaya ilişkin kendi kararına bağlıdır (Divan Kararı § 106).
(36) Tartışmalı olan psikiyatrik delillere göre Soering, suç işlediği sırada kusur sorumluluğu­
nu önemli ölçüde etkileyecek oranda anormal bir ruh hali içindeydi. (Divan Kararı §
108).
(37) AİHD, Soering Kararı, § 110.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
95
Divanın bu şekildeki gerekçesi isabetli değildir. İngiliz Hükümeti’nin(38)
bu noktayla ilgili haklı olarak itiraz ettiği gibi, burada AİHS’nin hakkaniyete
aykırı bir şekilde uygulanması tehlikesi ortaya çıkmaktadır. Alternatif iade ül­
kesinin dikkate alınması, Sözleşmenin korumasından faydalanan, farklı mu­
amele yapılan sanık gruplarının kabulünü netice verir: Öyle ki, bir tarafta al­
ternatif bir iade ülkesine sahip olan şanslı bir sanık, diğer taraftan böyle
şanslı bir durumda bulunmayan sanık söz konusu olmaktadır.
II. ÖLÜM CEZASI VE YETERLİ TEMİNAT
1. Ölüm Cezasına Hükmedilmeyeceği Veya Ölüm Cezasının infaz
Edilmeyeceği Güvencesi
İade talebinde bulunan ülkede, iade edilecek sanığın ölüm cezasına
çarptırılması tehlikesinin bulunması halinde bu cezanın verilmeyeceği veya
ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda teminat verilmesi, uzun süreden
beri Avrupa Konseyi ülkeleri için suçluların iadesinde önem arzeden prob­
lemlerden birini teşkil etmektedir. Soering kararına da İngiltere ile Amerika
arasında 1972 tarihli İade Sözleşmesinin 4. maddesi öngörmesine rağ­
men Amerikan makamlarının sanığa ölüm cezası verilmeyeceği veya ölüm
cezasının infaz edilmeyeceği yolunda yeterli teminat vermemeleri sebep ol­
muştu. Divanın Soering kararından sonra ölüm cezası tehdidi halinde temi­
nat daha da önem kazanmıştır. Amerika Birleşik Devletleri’nin Soering ola­
yında vermiş olduğu teminat yeterli değildi(39). Özellikle 6 nolu Ek Protoko­
lü onaylayan AİHS taraf devletlerin ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yo­
lunda taminat istemeleri gerekli hale gelmiştir.
Burada ölüm cezasını kanunlarında hala muhafaza eden AİHS taraf
devletler ile ölüm cezasını kaldırmış fakat iade sözleşmelerinde teminat şar­
tı bulunmayan devletler açısından önemli bir problem ortaya çıkmaktadır.
Çok taraflı bir iade sözleşmesi olan Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi(SİDAS)(40) ölüm cezasını mevzuatından kaldırmış olan ve kendi(38) AİHD, Soering Kararı, § 110.
(39) Soering kararından sonra ABD.’nin yeterli kabul edilen başka bir teminat vermesinden
sonra Soering’in Amerika’ya iadesi gerçekleşti.
(40) Türkiye bu sözleşmeyi 18.11.1959 tarih ve 7376 sayılı Kanunla onaylamıştır. Sözleşme
metni için bkz. RG. 26.11.1959.
96
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
sinden iade talebinde bulunulan devlete(41) ölüm cezası tehlikesi halinde
teminat isteyebilme imkanı tanımaktadır. Sözleşmenin 11. md. şu hükmü
içermektedir:
“Talep eden tarafın kanunda iade talebine sebep olan fiilin ölüm ceza­
sını gerektirmesine karşın, kendisinden iade talep edilen tarafın mevzuatın­
da ölüm cezasının bulunmaması veya bu memlekette umumiyetle ölüm ce­
zasının infaz edilmemesi halinde, talep eden taraf ölüm cezasının infaz edil­
meyeceğine dair yeterli teminat vermediği takdirde iade talebi reddedilebi­
lir.”
SİDAS 26. md. tanınan Sözleşmenin maddelerine çekince koymak
hakkından birçok ülkenin faydalanarak sözleşmeyi onaylarken çeşitli çekin­
celer koyduklarını görmekteyiz(42). SİDAS taraf ülkelerden bazıları koyduk­
ları çekinceyle sadece ölüm cezasının infaz edilmemesi değil, ölüm cezası­
na hükmedilmemesi şartı ile iade edeceklerini belirtmektedirler. Örneğin,
Avusturya’nın(43) SİDAS 11. maddeye koymuş olduğu çekincenin metni
şöyledir:
“Avusturya ölüm cezasının infazi için yapılan iade talebini reddecektir.
Talep eden ülkenin hukukuna göre ölüm cezası ile cezalandırılan bir fiil ne­
deniyle yapılan iade talebi, ancak iade talebinde bulunan devletin ölüm ce­
zasına hükmedilmeyeceği şartını kabul etmesi ile mümkündür.”
İtalya’nın koymuş olduğu çekince ise daha da ileri gitmektedir. İtalya,
talep eden ülkenin hukukuna göre ölüm cezasını gerektiren bir suç fiili ne(41) Ölüm Cezalarının AİHS taraf olan devletlerdeki durum için bkz. Bundestag Drucksache 11/1468, S.9. Ölüm cezası bazı ülkelerde kaldırılmış ve sadece askeri suçlar veya sa­
vaş zamanlarında işlenen ağır suçlar için verilebilmektedir: İsviçre’de 1942’den beri,
İtalya’da 1948’den beri, İngiltere’del965’ten beri (bazı istisnaları var), Malta da
1971 ’den beri, İspanya’da 1978’den beri ve Güney Kıbrıs’ta 1983 tarihinden beri durum
böyledir. AİHS taraf bazı devletler ise ölüm cezasını mevzuatında muhafaza etmekle bir­
likte, artık bu ceza infaz edilmemektedir: Yunanistan’da 1972’den beri, Belçika’da
1918’den beri, Lictenstein’da yaklaşık 200 yıldan beri ve Türkiye’de 1984 yılından beri
durum böyledir.
(42) Çekinceler için bakınız: Grützner, Heinrich/Pötz, Paul - Günther, Intemationaler
Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Bası., Loseblattausgabe, Heidelberg 1980 ve deva­
mı yıllar (in: Griitzner/Pötz), Bölüm II (ülkeler kısmı).
(43) Avusturya’nın SİDAS 11. md. ilişkin çekince metni için bkz. in: Griitzner/Pötz, Internationaler Pechtshilfeverkehr II O 5, S. 31.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
97
deniyle hiçbir surette iade talebini kabul etmeyeceğini çekince olarak koy­
m u ş tu r^ ). Ölüm cezasına hükmedilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yo­
lundaki bir garantinin burada hiçbir rolü olmayacaktır. Belirttiğimiz bu çekin­
celer iade hukukunun pratik ihtiyaçlarının çok üstündedir. Bu çekinceler ia­
de halinde ölüm cezasına engel olmaktan da öte, talep eden ülkedeki ölüm
cezasının kaldırılmasına yönelik baskı unsuru teşkil etmektedir.
Türk Hükümeti, Türk Anayasası açısından SİDAS 11. md. göre ölüm
cezasına hükmedilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yolunda bir beyanda
bulunması mümkün olmadığı için, bu madde ile ilgili olarak “iade talebinde
bulunulan devletin mevzuatında ölüm cezası bulunmuyorsa, bu devletin
ölüm cezasının müebbet hapse çevrilmesi yolunda talepte bulunmaya yet­
kili olduğu” açıklamasını yapmıştır. Böyle bir talep, Hükümet tarafından ölüm
cezalarını onaylamaya yetkili olan TBMM, iletilecektir. Türk Hükümeti’nin
Anayasanın 1 3 8 . md. nedeniyle iade edilen sanığın ölüm cezasına mahkum
edilmeyeceği veya ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda iade talebin­
de bulunulan devlete (ersucher Staat) teminat vermesi mümkün değildir.
Hükümetin veya Meclisin ölüm cezasının verilmemesi yolunda mahkemeye
herhangi bir emir vermesi, tavsiye veya telkinde bulunması yasaktır. Mahke­
melerin vermiş olduğu kararları Yasama ve Yürütme organları yerine getir­
mek zorundadır. Ancak TBMM, tarafından Anayasanın 8 7 . md. uyarınca af
ilanına karar verilerek ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda teminat
verilebilir. Yine iadesi talep edilen kişi ölüm cezasına mahkum olmuş ve ce­
zası kesinleşmişse, TBMM, verilen ölüm cezasının infaz edilmemesine ka(44) Metin için bkz.in: Griitzner/Pötz,Intemationaler Rechtshilfeverkehr III 16, S. 18 vd. İtal­
ya Anayasasının 27. md. 4. fık. ölüm cezasını kaldırmıştır. İtalyan Anayasa Mahkemesi
15 Haziran 1979 tarihli bir kararı ile İtalya-Fransa arasındaki Suçluların İadesi Sözleş­
mesinin onay kanununu (1870 tarihli Krallık Dekreti) bu Sözleşmenin ölüm cezası ha­
linde iadeye müsaade eden hükümleri açısından Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.
İtalyan Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, ölüm cezasının yasaklanması eşitlik ilke­
si ile yakından ilgilidir: “Eşitlik ilkesi temelde sadece vatandaşlara eşit muameleyi ga­
ranti etmektedir. Fakat Anayasanın fundemental olarak kabul ettiği hayat hakkı gibi hak­
lar ve değerler söz konusu olunca, İtalyan makamlarının her türlü ayrımı yapması yasak­
tır. Bu husus yabancı makamlarla yapılan işbirliği (iade) sonucunda ortaya çıkacak olan
ayrımcılık için de geçerlidir. İtalya Devleti, İtalya’da (barış zamanlarında) hiçbir suç fa­
ili için hükmedilemeyen ölüm cezalarının infazını hiçbir şekilde desteklenmelidir.” (nak­
leden Ritterspach, Theo: Corto Costituzionale, Rom-Rechtssprechungsbericht, EuGRZ
1980,12-13).
98
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
rar vermek suretiyle kendisinden iade talep edilen devlete bu şekilde temi­
nat verilebilir. Bunun haricinde hükümetin ölüm cezası ile ilgili olarak temi­
nat vermesi Anayasanın 138. md. nin ihlali anlamına gelir(45) ve yargılama
yapan mahkemeyi bağlamaz(46).
Hangi teminatın yeterli olarak kabul edilebileceğini takdir yetkisi, kendi­
sinden iade talep edilen ülkeye aittir. Bu sebeple uygulamada ölüm cezası
ile ilgili olarak devletlerin istedikleri teminatta aradıkları özellikler değişiklik
arz etmektedir(47). Muhtemel çözüm önerileri ortaya koyabilmek için prob­
lemin Türk iç hukuku açısından da incelenmesi gerekir.
2) Ölüm Cezasını Gerektiren Bir Suç Nedeniyle Yurt Dışından Tür­
kiye’ye iade ve Ölüm Cezasına Hükmedilmeyeceği Veya Ölüm
Cezasının infaz Edilmeyeceği Teminatı
Türk hukukuna göre ölüm cezası hayat hakkını ihlal etmez(48). 1982
(45) Mollamahmutoğlu, Sadık/Savaş, Vural, Yargısal ve Bilimsel İçtihatlarla Türk Ceza
Kanununun Yorumu, Cilt I, Ankara 1985, S. 193 vd., aksi yöndeki görüşleri kanaatimiz­
ce isabetli değildir. Mollamahmutoğlu/Savaş, Türkiye’nin 11. md ile ilgili olarak yapmış
olduğu beyanı,Türk Mahkemelerini bağlayıcı Sözleşme hükmü olarak kabul etmektedir­
ler. Fakat, Türkiye’nin yapmış olduğu açıklayıcı beyan, sadece kesinleşmiş ölüm cezala­
rının infaz edilmemesi için hükümetin Meclise (TBMM) tavsiyede bulunacağını belirt­
mektedir. Bu nedenle 11. madde ile ilgili yapılan beyan Meclisi bağlayıcı nitelikte olma­
dığı gibi, mahkemelerin kararlarına herhangi bir etki yapması da söz konusu değildir. Bu
beyana dayanarak Türk Mahkemelerinin belirtilen hallerde ölüm cezası veremeyecekle­
ri sonucunu çıkarmak mümkün değildir.
(46) Savcının iddianamesi veya sulh ceza mahkemesinin tutuklamaya veya hazırlık soruştur­
masına ilişkin kararları hüküm mahkemesini (ölüm cezasını gerektiren suçlarda yetkili
ağır ceza mahkemesi) bağlayıcı nitelikte değildir.
(47) Türkiye-Almanya iade ilişkilerinde yeterli teminatın şartlarına ilişkin olarak bkz. Al­
man Federal Yüksek Mahkemesinin (BGH) 13.11.1987 tarihli kararı BGHSt 34, 655
= NStZ 1987,414 vd., Jürgen Meyer’in karar inceleme yazısı ile birlikte; Hamm Eya­
let Yüksek Mahkemesinin (OLG Hamm) 9.2.1987 tarihli kararı, karar metni için bkz.
Eser, Albin/lagodny, Otto (Hrsg.), Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Rechtsprechungssammlung 1949-1988, Freiburg i. Br. 1989 (Internationale Rechtshilfe), U 143;
konu ile ilgili Alman mahkemelerinin diğer kararları için aşağıda dipnot 64’de zikredi­
len kararlara bakınız. Türkiye-Fransa iade ilişkileri için bkz.: Fransız Danıştayı’nın
(Conseil d’Etat) 27.3.1987 tarihli (M. Fidan) kararı, Recueil Dalloz Sirey. 1987,305 vd.
(48) Bkz. Türk Anayasa Mahkemesinin 1.7.1963 tarihli E.207, K.175 kararı, AMKD 1, S.
364.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
99
Anayasası AİHS’nin 2. md. hükmünü Anayasanın 17 md. olarak almakla
ölüm cezasının Anayasaya aykırılığı yolundaki tartışmalara nokta koymuştur.
29.11.1990 tarihinde TCK. yapılan değişikliklerle(49) ölüm cezası ile ceza­
landırılan suçlar önemli ölçüde azaltılmasına ve 1984 yılından bu güne ka­
dar mahkemelerce verilip kesinleşen hiçbir ölüm cezasının infaz edilmeme­
sine rağmen(50), daha uzun süre ölüm cezasının Türk hukuk mevzuatından
çıkarılması şansı bulunmamaktadır. 12.4.1991 tarihli Terörle Mücadele Kanununun(51) geçici 1. ve 2. maddeleri hükmü ile 8.4.1991 tarihine kadar
işlenen suçlar nedeniyle ölüm cezası verilemeyecek ve verilen ölüm ceza­
ları da infaz edilmeyecektir(52). Bu nedenle 8.4.1991 tarihine kadar işlenen
suçlar nedeni ile yurt dışından Türkiye’ye yapılacak iadelerde ölüm cezası
problemi ortadan kalkmıştır. Geçmiş dönemlerdeki uygulamaya bakarak
Türkiye’de huzur ve sükunetin hakim olduğu sürece ölüm cezalarının infaz
edilmeyeceğini söyleyebiliriz(53).
Anayasa ve ceza kanunlarından ölüm cezasının çıkarılması mümkün
görünmediğinden ve yukarda incelediğimiz AİHD Soering kararının dikkate
alınması gerektiğinden, ölüm cezasını gerektiren bir suç nedeniyle Türkiye,
yurt dışından iade talebinde bulunduğunda, bu ülkenin istediği, ölüm ceza­
sının verilmeyeceği veya ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolundaki temi­
nat için gerekli hukuki düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
(49) RG. Nr. 20710 S. 1-6.
(50) TCK da ölüm cezasıyla cezalandırılan suçların sayısı bu kanunla 27 den 12 ye indirilmiş­
tir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Tellenbach, Silvia, Todesstrafe in der türkei, ZAR 1991, 87
vd.
(51) 12.4.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu (RG. 12.4.1981/20843, Müker­
rer Sayı).
(52) Bu Kanunun 1. md. göre 8.4.1991 tarihine kadar işlenmiş olan suçlar için verilmiş olan
ölüm cezaları infaz edilmeyecektir. Ölüm cezasına mahkum olmuş hükümlüler 10 yıl
ceza çekmişler ise salıverilecektir. Ömür boyu hapse mahkum olanlar ise 8 yıl cezaları
infaz edilmişse serbest bırakılacaktır. Diğer cezalarda ise cezalarının 1/5’nin infaz edil­
meleri gerekmektedir. Bu hüküm tutuklular ve diğer sanıklara da uygulanacaktır.
(53) Mahkemeler tarafından hükmedilmesine rağmen 1965 yılından 1971 yılına ve 1973
yılından 1980 yılına kadar Türkiye’de hiçbir ölüm cezası infaz edilmemiş olması bu
görüşümüzü destekleyici niteliktedir; bu döneme ait istatistiki bilgiler için bkz. Artuk,
Emin: Ölüm Cezası, Jale G. Akipek’e Armağan, Selçuklİniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları, Konya 1991, S. 165-166.
100
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi hariç(54) Türkiye’nin taraf
olduğu hiçbir iade sözleşmesinde ölüm cezası halinde teminat istenmesine
ilişkin hüküm mevcut değildir. Burada teminat verilmesi problemini ölüm ce­
zasına hükmedilmesi tehlikesi halinde sanıkların iadesi ve verilmiş bir ölüm
cezasının infazı için yapılan hükümlülerin iade talepleri olmak üzere ikiye
ayırarak incelemek gerekmektedir.
a) Ölüm Cezasının İnfazı İçin Türkiye’nin İade Talebinde Bulunma­
sı Halinde Teminat Verilmesi (Hükümlünün İadesi Talebi)
Ölüm cezasının infazı için Türkiye’nin yurt dışından iade talebinde bu­
lunulması halinde, talepte bulunulan ülkeye istediği teminatın verilmesi, Türk
iç hukuku açısından problem teşkil etmez. Eğer ölüm cezası TBMM, tarafın­
dan henüz onaylanmamışsa, Hükümetin TBMM.’den talebi üzerine TBMM.
Anayasanın 87. md. çerçevesinde hükümlünün ölüm cezasının onaylanma­
masına karar verebilir. Yine TBMM, ölüm cezasının infazına karar vermişse,
Meclis bu kararını bir kanun değişikliği yoluyla değiştirebilir.
b) Ölüm Cezasını Gerektiren Bir Fiil Nedeniyle Türkiye’nin İade
Talebinde Bulunması Halinde Teminat Verilmesi (sanığın iade­
si)
Ölüm cezasına henüz hükmedilmemiş bir kişinin yurt dışından iadesi­
nin talep edilmesi halinde hükümetin, ölüm cezasının verilmeyeceği veya
verilecek cezanın infaz edilmeyeceği şeklinde bir teminat veremeyeceğini,
böyle bir teminat verilse bile bunun Anayasaya aykırı olacağını yukarıda be­
lirtmiştik. Bu durumda problemin çözümü için şu imkanlar düşünülebilir:
1Yeterli teminat verilmesinin güç olması halinde uygulamada başvu­
rulan yollardan birisi, talep eden ülke (ersuchender Staat) mahkemesini
doğrudan doğruya bağlamaktır. İade talebinde bulunan ülkenin kanununda
fiil için ölüm cezası öngörülmüşse, hâkim bağımsızlığını korumak için doğru­
dan doğruya Sözleşme ile talep eden ülkenin mahkemelerinin bu cezayı
vermeyecekleri hükmü getirilebilir. Böylece, Türkiye’nin Sözleşme yapma
yetkisine sahip olan organı, iade sözleşmesi yaparken ölüm cezası gerekti.(54) Eski Yugoslavya ile yapılmış olan 1974 tarihli İade Sözleşmesinin 9. maddesinde de
ölüm cezası halinde teminat verilmesine ilişkin bir hüküm bulunuyordu.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
101
ren suçlar nedeniyle iade halinde Türk mahkemelerin ölüm cezası vermeye­
ceği veya verilse bile böyle bir cezanın infaz edilmeyeceği hükmünü iade
sözleşmesine koyarak, Türk Mahkemelerini doğrudan doğruya bağlayabilir
Bu gibi hükümlerin bazı iade sözleşmelerinde bulunduğunu görmekte­
yiz. Almanya-Portekiz İade Sözleşmesinin(55) 11. maddesi buna iyi bir ör­
nek teşkil etmektedir. Bu maddeye göre: “Eğer suç fiili, talep eden devlette
ölüm cezası ile, talep edilen devlette ise başka bir ceza ile cezalandırılıyorsa, bu halde zorunlu olarak ölüm cezasının yerine bu ceza geçer. Kesinleş­
miş ölüm cezaları da talep edilen devlette bu fiil için öngörülen cezaya Çevrilmelidir.” Yine yürürlükten kalkmış olan Almanya-Avusturya İade Sözleş­
m e s in in ^ ) 11. maddesi de benzer bir hüküm içermekteydi. Bu maddeye
göre: Eğer suç fiili, talep eden devlette ölüm cezası ile cezalandırılıyor, fakat
talep edilen devlette bu fiil için ölüm cezası öngörülmemişse, talep eden
devlette fail sadece ömür boyu mahkum edilebiliyor veya ömür boyu hapis
cezası infaz edilebiliyordu.
Böyle bir hüküm bir iade sözleşmesine konunca bu hüküm iç hukukta­
ki buna aykırı olan hukuk kuralını değiştirmiş olmaktadır(57). Böyle bir kural
lex specialis (özel kural) olarak TCK. hükümlerinden önce uygulama alanı
bulacaktır ve iade sözleşmelerinde yer alan hususilik kuralı gibi bir etkiye sa­
hip olacaktır. Türkiye’nin SİDAS 11. maddesine yapmış olduğu açıklamayı
yeterli bulmayan taraf devletlerle ikili ek sözleşmeler yaparak (ki bu şekilde
ikili ek sözleşmelerin yapılması SİDAS 28. md. göre mümkündür) istenen te­
minat verilebilir.
2Problemin bir başka çözüm şekli ise, iç hukuk düzenlemesi yoluyla
olabilir(58). Buna göre eğer yurt dışına yapılan bir iade talebinde talep edi(55) Metin için bkz. in: Grützner/Pötz II P 16.
(56) SÎDAS taraf devletlerce onaylanması ile bu Sözleşme yürürlükten kalkmıştır.
(57) Kreppel, Gerhard, Verfassungsrechtliche Grenzeıj der Auslieferung und Ausweisung,
unter besonderer Berücksichtigung der Auslieferung bei drohenderTodesstrafe, Doktora
tezi, VVürzburg 1965, S.219.
(58) Frankfurt Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG Frankfurt) 28.4.1982 tarihli kararın­
da (in: Eser/Lagodny, Internationale Rechtshilfe, U 60, S. 213 vd.) böyle bir kanun
tasarısından bahsedilmektedir. Bu tasarıya göre Türkiye tarafından yurt dışına yapılan
iade taleplerinde yabancı devletler tarafından istenen şartları Türk Makam ve Mah­
kemeleri tarafından kabulünü zorunlu tuttuğundan ve tasarının Ocak 1992 tarihinde Türk
Adalet Bakanlığı ile Dışişleri Bakanlığı arasındaki görüş ayrılığı nedeniyle o zamanki
Danışma Meclisinden geri çekildiği belirtilmektedir.
102
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
len ülkede ölüm cezası kaldırılmışsa veya uzun süreden beri infaz edilmiyor­
sa ve kendisinden talep edilen bu devlet teminat isterse, Türkiye’de bu fiil
için ölüm cezası verilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği bir kanun ile düzen­
lenebilir. buna benzer paralel bir düzenlemenin iyi bir örneğini kısa süre ön­
ce Türkiye tarafından onaylanan SİDAS Ek 2 Nolu Protokol(59) teşkil et­
mektedir. Bu Protokole göre gıyaplarında hüküm verilmiş kişilerin yurt dışın­
dan iadelerinin istenmesi halinde onay kanununun 3. md. göre Türkiye’de
hüküm mahkemesi tarafından yeniden yargılama yapılarak hükümlü hakkın­
da bir karar verilecek ve iadenin gerçekleşmesi halinde bu karara göre ha­
reket edilecektir. Buna göre yürütme organı veya idarenin yargı organına
herhangi bir müdahalesi söz konusu olmadan, yargı organı, talep edilen
devletin isteği halinde yeniden yargılama yapılması konusunda bir karar ver­
mekle yükümlü kılınmıştır. Ölüm cezasının verilmeyeceği veya infaz edilme­
yeceği hakkında Türkiye’de talepte bulunulması halinde benzer bir hüküm
konması çözüm olabilir. Böyle bir düzenleme ile yasama ve yürütmenin yar­
gıya müdahalesi söz konusu olmayacağından Anayasanın 138. md. ihlali de
söz konusu olmayacaktır.
Yargıtayın(60) kararları ile geliştirilen ve 6.6.1991 tarihli TCK.’nu değiş­
tiren Kanun ile yurt dışında işlenen bütün suçlarda failin lehine olan kanun
uygulanması prensibi Türk Ceza Hukukuna girmiş bulunmaktadır. TCK.nun
10a maddesi olarak yürürlüğe giren bu düzenlemeye göre, yurt dışında işle­
nen suçlarda Türkiye’de yargılama yapılırken Türkiye zararına işlenen suç­
la rd ı ) hariç fail için suç yeri kanunu ile Türk kanunundan hangisi failin lehi­
ne sonuç verecekse o kanun göz önünde bulundurularak faile verilecek ce­
za tespit edilecektir. Buna göre yurt dışında işlenip Türkiye zararına olmayan
suçlarda eğer o suçun işlendiği yerde suç ölüm cezası ile cezalandırılmıyorsa Türkiye’de yargılama yapılırken ölüm cezası verilemeyecektir. Böyle bir fi%
il nedeniyle Türkiye yurt dışından iade talebinde bulunması halinde de artık
ölüm cezasına ilişkin teminat gerekli değildir. Suçluların iadesinde genellik(59) 8.5.1991 tarihli ve 3732 sayılı Kanun (RG. 21.5.1991/20877) ile SİDAS ek 2. Nolu
Protokol Türkiye tarafından onaylanmıştır.
(60) Bkz. örneğin, Y.C.G.K 10.5.1982 tarihli kararı, Gözü büyük. Şeref, Türk Ceza Kanunu
Şerhi, Cilt I, 5. Bası 1988, S.93; Y.6.C.D. 4.2.1983 tarihli kararı, Gözübüyük, a.g.e., S.
94-95.; Y.6.C.D. 29.11.1988 tarihli, KD 1990/2, S. ?6-46.
(61) TCK. 4. md. belirtilen suçların dahil olmadığı kastediliyor.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
103
le ülke içinde işlenen suçlar söz konusu olduğu için bu şekilde bir olay uy­
gulamada az rastlansa bile, yine de mümkündür.
Bir kanun değişikliği ileTCK.’daki bu yeni 10a maddesi suçluların iade­
sini içerecek şekilde genişletilebilfr. Türkiye’de işlenen bir suç nedeniyıe
“yurt dışına iade talebinde bulunulması ve iade talebinde bulunulan ülkede
ölüm cezası bulunmaması halinde Türkiye’de bu suç için ölüm cezası veril­
meyeceği” hükmü ilave edilebilir.
Böyle bir düzenlemeye Anayasanın 10. md. deki eşitlik ilkesi nedeniy­
le itiraz edilerek, “Türkiye’de suç işleyipte ölüm cezası olmayan bir ülkeye
kaçabilen failler, kaçamayanlar karşısında mükafatlandırılmaktadır” denebi­
lir. Buna karşın ise “böyle bir eşitsizlik olmasa, fail tamamen cezasız kalmak­
tadır” denebilir ki, bu daha büyük bir haksızlık teşkil etmektedir. Çünkü bir­
çok Avrupa ülkesi, -bunların başında Almanya gelmektedir-artık iade talebi­
ne esas teşkil eden suç için TCK. ölüm cezasının bulunması halinde Türk ia­
de taleplerini reddetmekte ve ağır suç failleri cezalandırılmaktan kurtulmak­
ta d ırla r^ ).
Değişik şartlarla teklif ettiğimiz düzenlemeye benzer düzenlemelerin
diğer ülkelerin iadeye ilişkin kanunlarında yer aldığını görmekteyiz. Örneğin,
Alman Milletlerarası Adli Yardımlaşma Kanununun (Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen) 72. paragrafına göre, talep edilen devle­
tin adli yardıma bağladığı şart Almanya tarafından dikkate alınmak zorundadır(63). Ölüm cezası tehlikesi halinde teminat şartı böyle bir şart olarak ka­
bul edilebilir. Fakat Türk hukuku bakımından böyle bir şartın kabul edilebil­
mesi için kanuni düzenlemeye ihtiyaç vardır.
Ölüm cezasının verilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yolunda temi­
nata rağmen sadece ölüm cezasının kanunda öngörülmüş olmasını iadeyi
red için yeterli sebeb kabul eden yukarıda belirttiğimiz İtalya gibi ülkeler için
tek bir çözüm yolu bulunmaktadır. Bu da ceza koğuşturmasının veya ceza
infazının naklidir(64). Avrupa Konseyi ceza işlerinde milletlerarası adli yardı­
mın bu iki çeşidi için Sözleşmeler hazırlanmıştır. Fakat ölüm cezası halinde
teminat olmadan iadeyi reddeden ülkeler bu Sözleşmeleri çeşitli nedenlerle
onaylamamaktadırlar(65). Suçlulukla, özellikle kasten adam öldürmek gibi
(62)
(63)
(64)
(65)
Türkiye-Almanya iade ilişkileri için bkz. Tlırhan, Die Rechtsstellung, S.31 vd.
Krş. Avuşturya Adli Yardım ve İade Kanunu (ARHG) § 4.
Bkz. T ür han, Die Rechtsstellung, S. 33 vd.
Ayrıntılı bilgi için bkz. T urhan, Die Rechtsstellung, S.33 vd.
104
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
ağır suçlarla, mücadelede başarılı olabilmek için belirttiğimiz bu adli yardım­
laşma metotlarının vakit geçirilmeden uygulamaya konmasında fayda bulun­
maktadır.
1980’li yıllardan beri özellikle Alman Mahkemeleri Türkiye’nin çok sayı­
da iade talebini Türk tarafının yeterli teminat vermediği gerekçesi ile reddet­
m e kte d ir^). Alman Mahkemeleri ölüm cezası halinde iadenin gerçekleş­
memesinden Türk Hükümetini sorumlu tutmaktadır(67). Türkiye’nin vermiş
olduğu teminatlar daha önceleri Alman Mahkemelerince yeterli olarak görül­
mesine rağmen(68), özellikle Alman Anayasa Mahkemesi’nin ölüm cezası­
na ilişkin 4.5.1982(69) tarihli kararından ve Alman Milletlerarası Adli Yardım
Kanununun 1983 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ölüm cezasına iliş­
kin teminatlarda daha ağır şartlar öne sürmeye başlanmıştır(70). Örneğin,
Türk sorgu hâkimliğinin iade talebinde söz konusu olan suç nedeniyle ölüm
cezasının uygulanmayacağı yolundaki kararı Alman Mahkemesi tarafından
yeterli teminat olarak kabul edilmemiştir(71).
(66) Alman Mahkemelerinin Türkiye’de ölüm cezasının verilmeyeceği veya infaz edil­
meyeceği yolundaki teminata ilişkin kararları ile ilgili olarak bkz.: Stuttgart Eyalet Yük­
sek Mahkemesinin (OLF Stuttgart) 27.5.1986 tarihli kararı, in: Eser/Lagodny, Inter­
nationale Rechtshilfe, U 127, S. 412 vd.; Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG
Hamm) 12.11.1984 tarihli kararı, in: Eser Lagodny, U 97, S.321 vd.; aynı mahkemenin
(OLG Hamm) 28.7.1986 tarihli Federal Yüksek Mahkemeye başvuru kararı, NStZ 1986,
515-516; aynı mahkemenin (OLG Hamm) 20.3.1985 tarihli kararı, in: Eser/Lagodny, U
107, S.358 vd.; yine aynı mahkemenin (OLG Hamm) 9.2.1987 tarihli kararı in:
Eser/Lagodny, U 143, S. 453 vd.; Frankfurt Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG Frank­
furt) 28.4.1982 tarihli kararı, in: Eser/Lagodny, U 60, S. 213 vd.; aynı mahkemenin
(OLG Frankfurt) 17.5.1982 tarihli kararı, in: Eser/Lagodny, U 62, S. 216; Federal Yük­
sek Mahkemenin Kararı, BGHSt 34,.?
(67) Bu konuda Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin 12.11.1984 tarihli kararını özellikle
belirtmek mümkündür: Eser/Lagodny, U 97, S. 321 vd.
(68) Grützner/Pötz, II T 19, S.5, özelli ide 2. nolu açıklama ve orada 2. nolu dipnota
bakılabilir.
(69) Federal Anayasa Mahkemesinin kararı için bkz. BVerfGE 60, 348, 354 vd.
(70) Alman İade hukukunda ölüm cezası tehlikesi halinde iade konusunda geniş bilgi için
bkz. Türhan, Rechtsstellung S. 123 vd.
(71) Krş. örneğin Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG Hamm) 9.2.1987 tarihli kararı,
in: Eser/Lagodny, Internationale Rechtshilfe, U 143, S.453 vd.; krş. Fransız Danış­
tay’ının (Conseil d ’Etat) 273.1987 tarihli MM.Rdankaran, Recueil dalloz Sirey 1987,305. vd.
105
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
III. SONUÇ
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 6 Nolu Protokolün yürürlüğe
girmesi, Divanın Soering kararında iadeyi talep eden ülkede ölüm cezasına
ilişkin şartların AİHS 3. maddesini ihlal edebileceği ve iadeye engel teşkil
edebileceği sonucuna varması, Türkiye açısından suçluların iadesi hukukun­
da ölüm cezası problemine esaslı bir çözüme ulaştırma zorunluluğu ortaya
çıkarmıştır. 1982 yılından itibaren özellikle Federal Alman Anayasa Mah­
kemesinin açık olması bile ölüm cezası halinde iadenin Anayasayı ihlal ede­
bileceği eğilimindeki görüşleri nedeniyle iade taleplerimizin büyük bir çoğun­
luğunun yöneltildiği Almanya ile Türkiye arasında zaten işlemeyen iade iliş­
kisini daha da işlemez hale getirmiştir.
SİDAS taraf olan diğer ülkelerle ülkemiz arasındaki iade trafiğinde de
aynı problemler yaşanmaktadır. Özellikle Türkiye’nin Avrupa Konseyi ül­
kelerinden iade talebinde bulunması halinde, iadeye esas teşkil eden suç
nedeniyle Türk mevzuatında ölüm cezası öngörülmüşse, talep edilen ül­
kenin yeterli görebileceği teminatın verilebilmesi için vakit geçirilmeden
kanuni bir düzenlemeye gidilmesi kaçınılmaz görülmektedir.
En ağır suçları işleyen faillerin cezasız kalmaması için yukarda açıklan­
dığı şekilde ya ilgili ülkelerle ek sözleşmeler yapmak veya iç hukuka yargı
organını doğrudan doğruya bağlayıcı bir kanuni düzenlemeye gidilmesi
gerekmektedir. Esasen suçluların iadesi hukukunu düzenleyen TCK. 9 md.
yetersiz kalmakta, Türk İade Hukukunun diğer alanlarında da bir takım prob­
lemler bulunmaktadır. Bu nedenle fazla zaman geçirilmeden artık TCK. 9.
md. ile yürütülemeyen suçluların iadesi işlemlerinin hukuk devleti ve insan
haklarının korunması ilkelerine uygun bir şekilde kanuni bir düzenlemeye
kavuşturulmasında büyük faydalar bulunmaktadır(72).
—o ö o —
(72) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Turhan, Rechtsstellung, S. 7 vd., 42 vd., 68 vd. 143.,
232 vd.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE
106
ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
AİHD
AİHK
AİHS
AMKD
ARHG
AÜSBFD
Bd.
BG
BGE
BGH
BGHSt.
bkz.
BVerfGE
C.D.
Col.
D.R.
E.
E.H.R.R.
EuGRZ
GA
GG
GS
Hrsg.
in:
IRG
IRSG
JuS
K.
Krş.
KD
md.
NJW
NStZ
OLG
RG.
Rn.
S.
vd.
Y.6.C.D
Y.4.C.D
ZAR
.
KISALTMALAR
: Avrupa insan Hakları Divanı
: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu
: Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi
: Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi
: Österreiçhisches Auslieferungs- und Rechtshilfegesetz, 4. Dezember
1979, BGB1. 1979, S 2551
: Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
: Band
: Schweizerischers Bundesgeriçht
: Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
: Bundesgerlchtshof
: Entscheidungen des Budesgerichtshofs in Strafsachen
: bakınız
: Entscheidungen des Bundesverfasşungsgerichts
: Ceza Dairesi
: Collection of Decisions (of the Europenan Commission of Human
Rights)
: Decisions and Reports (of the European Commission of Human Rights)
: Esas
: European Human Rights Reports
: Euroâische Grundrechte-Zeitschrift
: Goltdammer’s Archiv
: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949
: Gedâchtnisschrift
: Herausgeber
: İçinde
: Gesetz über die Internationale Rechshilfe in Strafsachen vom 23.
Dezember 1982 (BGB1. 1982, I, S.2071).
: Schvveizerisches Bundesgesetz üben internationele Rechtshilfe in
Strafsachen vom 20. Mârz 1981 (Systematische Sammlung des Bundesrechts-Nr. 351.1)
: Juristische Schulung
: Karar
: Karşılaştır
: Kararlar Dergisi
: Madde
: Neue Juristische Wochenschrift
: Neue Zeitschrift für Strafrecht
: Oberlandesgericht
: Resmi Gazete
: Randnummer (kenar numarası)
: Sayfa
: ve devamı sayfalar
: Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi
: Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi
: Zeitschrift für Auslânderrecht und Auslânderpolitik
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ (*)
(II)
Gülay ÖZTÜRK (**)
• ANLATIM DÜZENİ: ÜÇÜNCÜ BÖLÜM. Satış Vaadi Sözleşmesinin
Hükümleri. §-1-Genel Olarak §-2-Sözleşmenin Yerine Getirilmesi. § -3 -Söz­
leşmenin Yerine Getirilmemesi. I-Aynen İfa. A- Vaad Edenin Tasarruf Yetki­
sinden Yoksun Oluşu. 1- Malik Olmama ve İmkânsızlık. 2- Vaad Olunan
Gayrimenkulün Kamulaştırılması veya Ortaklığın Giderilmesi Yolu ile Satışı.
3- Satımı Vaad Edilen Gayrimenkulün Birden Çok Kimsenin Mülkiyetinde
Olması. a-Taşınmazın İştirak Halinde Mülk Olması, b- Taşınmazın Müşterek
Mülkiyet Halinde Olması. B-Vaad Edileni Akdin Yerine Getirilmesini İstemek­
ten Önleyen Bazı Haller. 1- Akdin Yerine Getirilme Zamanının Henüz Gel­
memiş Olması. a-Tarafların İradesi. b-Yasalarla Belirlenen Süreler. 2- Vaad
Edilenin Borcunu Yerine Getirmemesi, a- Ödemezlik Def’i. b- Uyarlama. 3Borçluya Cezai Şart Ödemekle Akitten Dönme Hakkının Tanınması. C-Satış
Vaadi sözleşmesinin Borç veya Alacağın Teminatı Karşılığı Olması. Il-Vaad
Edilenin Tazminat İsteminde Bulunması. §-4-Zamanaşımı. Sonuç ve Değer-,
lendirme.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ
§-1 GENEL OLARAK
Satış vaadi sözleşmesi bir ön akit olması nedeni ile tapu siciline yapı­
lacak tescilin hukuki sebebini teşkil edemez. Asıl satış aktini yapmadan res(*) Yargıtay Dergisi, Cilt: 23, Ekim-1997, Sayı: 4, Sayfa:520-538’den devam.
(**) Yargıtay 14. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi
108
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
mi satış vaadine dayalı tescil MK. 932 m. anlamında yolsuz bir tescil olup
mülkiyeti kazandırmaz. Geçerli bir satış vaadi sözleşmesi tanziminden son­
ra henüz satış ve tescil yapılmadan, taşınmaz alıcının zilyetliğine geçirilmiş
ise satıştaki hal tarzına kıyasen alıcının satıcı tarafından ikame edilecek is­
tihkak davasında satılan ve teslim edilen şey def’i de olmalıdır. Yalnız satış­
tan farklı olarak, burada satıcı, tek taraflı yazılı talebi ile gayrimenkulu alıcı
adına tescil ettirmek ve bu yolda borcunun ifasını tamamlamak imkanına sa­
hip değildir. Tescil alıcınında iştirakini gerektiren satış aktinden sonra yapıla­
bilecektir (50).
§- 2-SÖZLEŞMENİN YERİNE GETİRİLMESİ
Satış vaadi sözleşmesi ile taraflardan biri veya her ikisi ilerde gayrimenkule ilişkin olmak üzere bir satış aktini yapmak borcunu yüklenirler. Türk
Hukuku yönünden taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin geçerliliği, tapu sicil
muhafızı veya memurunca düzenlenecek resmi senet şekline bürünmesine
bağlıdır. Vaad eden vaad edilene karşı, vaad olunan gayrimenkulun mülki­
yetini geçirmeyi borçlandığı için, borç doğuran bir işlem olan satış vaadi söz­
leşmesini, tasarrufi bir işlem olan tescil işlemi izler. Bu safhada satış vaadin­
de aranmayan fakat tapu sicilinin muntazam işlemesi için gerekli şartların
gerçekleşmiş olması şarttır. Örneğin, satıcı gayrimenkul mülkiyetini iktisap
etmiş veya tapuya kayıtlı olmayan gayrimenkulu adına tescil ettirmiş yahut
aktin mevzuunu teşkil eden kısmı ifraz sureti ile müstakil bir sahifeye kay­
dettirmiş olmalıdır. Atanmış vekil aracılığı ile de satış vaadi sözleşmesinin ye­
rine getirilmesi mümkündür. Yenilik doğurucu bir hakkın kullanılmasıdır (51)
§-3 -SÖZLEŞMENİN YERİNE GETİRİLMEMESİ
Satış vaadinden doğan ve çok defa yalnız satıcıya bazen ise hem satı­
cıya hemde alıcıya yüklenen alım satım aktini yapma borcunun, borçlunun
kaçınması halinde aynen ifası talep edilebilir mi.? Bu konuda dört muhtelif fi­
kirden bahsedilir.
1- Ön akit, alacaklıya asıl aktin yapılmasını istemeden doğrudan doğ(50) Kocayusufpaşaoğlu, s. 146
(51) Çemberci, s. 214; Kocayusufpaşaoğlu, s. 152; Oğuzman / Seliçi, s. 387.
Gülay ÖZTÜRK
109
rüya asıl akitten doğacak edimi talep yetkisini verir. Bu takdirde alacaklı,
borçlunun alım satım aktini inşa etmeye mahkumiyetini değil, sadece mülki­
yetin naklini dava edebilecektir.
2- Satış vaadinin aynen ifası, borçlunun akit yapmaya, yani bir irade
beyanında bulunmaya mahkumiyetini gerektirir. Doktrinde kanunun akti ta­
rifine göre buna hukuken imkan olmadığı çünkü aktin tarafların rızalarının
birleşmesinden meydana geldiği vaad edenin vaadini yerine getirmediği tak­
dirde alıcının tazminat talep edebileceği görüşü vardır.
3- Aynen ifaya olanak tanımakta ve bunun için hakimin 3. kişiye borçlu
yerine irade beyanında bulunmak yetkisi vereceği ileri sürülmektedir. BK.
97/lm. çerçevesinde bunun talep edilebileceği kabul edilir. Asıl aktin icrası
için irade beyanında bulunma borcu, bir yapma borcudur. Bu görüşe itibar
edilirse, alıcı ademi ifa halinde borçluyu akit yapması için irade beyanında
bulunmaya davet edecektir. Borçlu için, satış iradesini beyan etme mükelle­
fiyetini içeren hüküm kesinleşince alacaklı İİK.30 m. gereğince borçluya ic­
ra emir tebliğ ettirecek, ilamda veya icra emrinde gösterilecek süre içinde
satış aktinin icrası için tapu siciline gelmesini talep edecektir. Borçlu bu sü­
re içinde ifa etmemiş ise İİK.30m. gereğince 3. bir şahsa veya alacaklıya sa­
tış için irade beyanında bulunma yetkisi verilecektir.
4- Türk - İsviçre Hukukunda hakim olan bu fikre göre, ön aktin aynen
ifası mümkün olup mahkemenin kararı, borçlunun irade beyanını yerine geç­
mekle kalmayıp alım satım aktininde yerini tutar (52).
I-Aynen İfa
Yukarıda açıklanan görüşlere göre, uygulamada satış vaadi alacaklısı­
nın yalnız tazminat talep edebileceği görüşü kabul görmemiş, alacaklıya ay­
nen ifa imkanı tanınmıştır.
Satış vaadine dayanılarak asıl satım aktinin yapılması istenildiğinde,
karşı taraf tapu memuru önünde asıl aktin düzenlenmesinden kaçınırsa iste­
ği yerine getirilmeyen taraf mahkemede karşı tarafın irade beyanında bulun­
maya mahkum edilmesi için dava açar. Bu dava sonucunda verilen hüküm
irade beyanı yerine geçer. Böylece elde edilecek mahkeme kararı ibraz edi(52) Kocayusufpaşaoğlu, s. 152-175.
110
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
lerek tapuda resmi satış senedi tanzim ettirilebilir. Karşı taraf tescil talebin­
de bulunmaktan da kaçınırsa, alıcı bu defa yeniden mahkemeye başvurarak
MK. 642 m. göre mülkiyetin kendisine aidiyetini karara verilmesini ister (53).
Ancak bu gün uygulamada ve doktrinde çoğunlukla kabul edilen görüş
4. görüştür. Yani mahkemece verilen hüküm, borçlunun irade açıklaması ye­
rine geçmekle kalmayıp alım satım aktinin de yerini tutmaktadır (54).
Uygulamada cebri tescil davaları olarak tanımlanan ve tapu iptalini de
içeren davaların açılabilmesi için, herşeyden önce davaya dayanak yapılan
satış vaadi sözleşmesinin BK. 22, 213 m. ve NK.89 m. uygun olarak düzen­
lenmiş olması gerekir. Bu husus mahkemece re’sen gözönüne alınır. Alıcının
sözleşme uyarınca edimlerini yerine getirmesi, bedeli ödemiş olması, satışı
vaad olunan taşınmazın tasarrufi işlemi elverişle olması ve zamanaşımı sü­
resinin geçmemiş olması gereklidir. Bu şartların varlığı halinde açılan tescil
davasının dinlenme olanağı olacaktır. Ve mahkemece iptal ve tescile karar
verilebilecektir (55).
Mahkemenin bu konudaki hükmünde, tapu kütüğüne akit uyarınca ge­
çirilecek taşınmazın yerinin tapu kaydındaki tarih ve numarasının, sınırları­
nın, miktarının belirtilmesi ve krokisininde karara eklenmesi gerekir. Bu ilam
tapu sicil müdürlüğüne verildiğinde tescil yapılır. Zira, MK. 642/I anlamında
mülkiyetin kazanılması nedenidir (56).
Satış vaadi alacaklısının açacağı tescil davası ile MK. 642 m. uyarınca
karar almasını bazen geciktiren, bazende engelleyen durumlar vardır.
A- Vaad Edenin Tasarruf Yetkisinden Yoksun Oluşu
1- Malik Olmama Ve imkânsızlık
Satış vaadi sözleşmesinin geçerli olması için, vaad edenin vaad ettiği
taşınmaz malın sahibi olması gerekmez. Çünkü bu sözleşme, borç doğuran
bir akittir. Borç doğuran akitlerin sınırları kanunda düzenlenmiştir. Malik ol­
mak ise bu sınırlar içinde değildir (57).
(53)
(54)
(55)
(56)
(57)
Oğuzman / Seliçi, s. 387.
Kocayusufpaşaoğlu, s. 170; Çemberci, s. 216; Tandoğan, s. 238.
Bal, s. 17-22.
Olgaç, BH. Akdin Muh. Nevileri s. 156.
Olgaç, GSV., s. 250-251; Kocayusufpaşaoğlu, s. 113.
Gülay ÖZTÜRK
111
Satıcı, murisden intikal edecek miras hissesini veya henüz ifraz edilme­
miş bir taşınmazın satışını vaad edebilir. Borç doğuran akitlerin geçerlilik
şartları BK. 19 ve 20. m.lerine uygun olarak tesbit olunur. Borçlunun akit ko­
nusu mal üzerindeki tasarruf yetkisi veya borcun yerine getirilmesinin sağ­
lanmasının mümkün olup olmaması geçerlilik şartı üzerinde etkili olmaz. BK.
20 m.de anılan imkansızlık afaki imkansızlık olup malik olmayan şahsın sa­
tış vaadinde bulunması enfuzi bir imkansızlıktır. Ancak satıcının malik olma­
ması MK. 642 m.sine dayanılarak açılan tescil davasında ifa olanağı olma­
dığından red sonucunu doğurur. Zira MK.nun Q42 m.sine göre açılacak da­
valar malike karşıdır (58).
MK. 639 m.sine göre, zilyetlik ile doğmuş taşınmaz mal edinme hakkı­
na dayanılarak mahkemeden karar alınmadan tapu kütüğüne taşınmaz mal
yazılmadan önce bu hakkın sahibi satış vaadinde bulunabilir. Bu vaad geçerlidir. Ancak satış vaadinin yerine getirilmesi, mahkemeden tescil karar ı
alınması ve tescilin tapuya yazılmasından sonra istenebilir (59).
Yine MK.nun 633 m.si gereğince işgal, miras, istimlak, cebri icra yolu
ile veya mahkeme hükmü ile gayrimenkulu iktisap eden kimse tescilden ön­
ce dahi ona malik olur. Fakat tescil merasimi yapılmadıkça temliki tasarruf­
ta bulunamaz. Bu taşınmazlar hakkında da satış vaadi yapılabilir (60).
Taşınmaz malın henüz ifraz edilmemiş bir parçasının satışı vaad edile­
bilir. Senette gösterilen sınırlar ile ifrazın mümkün olması gerekir. Satış va­
adine ve ifraza konu olan taşınmazın belediye sınırları içinde bulunması ha­
linde İmar Kanunu’na uygun hareket edilmesi gerekir. İmar mevzuatına ve
planlarına aykırı bir ifrazı gerektiren satış vaadi akti, hukuki imkansızlık ne­
deni ile hükümsüzdür (61).
3194 sayılı İmar Kanunu 18/son m. “imar planı olmayan yerlerde her
türlü yapılaşma amacı ile arsa ve parselleri hisselere ayıracak özel parselas­
yon planları, satış vaadi sözleşmeleri yapılamaz.” hükmünü getirmiştir. Bu
hüküm, imar planı uygulamasına geçilmeyen yerlerde de çarpık yapılaşma­
yı önlemeye yöneliktir Bu kanun kapsamına giren taşınmazlarda yapılan sa(58)
(59)
(60)
(61)
Olgaç,
Olgaç,
Olgaç,
Olgaç,
BH. Akdin Muh. Nevileri s. 149.
BH. Akdin Muh. Nevileri s. 150.
GSV. s. 256.
BH. Akdin Muh. Nevileri, s. 151; Kocayusufpaşaoğlu, s. 177.
112
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
tış vaadi sözleşmelerinde; BK.18 m. gereğince sözleşmeleri ortaya çıkan
hallere göre ondan netice çıkarılacak şekilde bir yorumlama yoluna gidile­
rek, öncelikle ifrazın mümkün olup olmadığı araştırılmalı, ifrazı mümkün de­
ğilse tahvil kuralları uygulanarak pay verilmek suretiyle sözleşmeye ifa ola­
nağı kazandırılmalıdır (62). Tahvil, hukuki işlemleri mümkün olduğu kadar
butlandan kurtarmak için uygulanan bir hukuki yoldur. Tahvil, şekle aykırı dü­
şen bir işlemi şartlarını karşıladığı diğer bir işleme çevirerek geçerli saymak­
tadır. Borçlar Kanununda bu konu ile ilgili açık bir hüküm yoktur (63).
2-
Vaad olunan Gayrimenkulun Kamulaştırılması veya Ortaklığın
Giderilmesi Yolu İle Satışı
Vaad edenin başlangıçta var olan tasarruf yetkisinin, satış vaadi söz­
leşmesinin kurulmasından sonra kalkmış bulunması mümkündür. Taşınmaz
kamulaştırma yolu ile vaad edenin elinden çıkmış ise, vaad eden o taşınmaz
üzerindeki tasarruf yetkisini kaybetmiştir. Sözleşmeden doğan tescil borcu
bu durumda kalkar, vaad edilen verdiğini ve taşınmaz üzerinde faydalı ve
zaruri masraflar yapmış ise bunları isteyebilir (64).
Satımı vaad olunan payın ait olduğu taşınmaz izale-i şuyu sonucu 3. ki­
şiye satılmışsa vaad eden yine tasarruf yetkisini kaybettiğinden, sözleşme
gereğince payın vaad edilen adına tescili olanaksızdır. Ancak uygulamada
da kabul edilen görüşe göre, satış vaadi sözleşmesinden doğan borç ilişki­
si son bulmayıp sürdüğü için tescil hak ve borcu taşınmazın satımından el­
de edilen paraya yani kaim değere dönüşür (65).
(62) Y. 14. HD.22.10.1990 T. 989/8477 sy. (yayınlanmamış), 6.11.1995 tarih 6639/8077 sy.
(yayınlanmamış) ve YHGK. 3.2.1993 T. 1992/688-1993/30 sy. (İstanbul Barosu Bilgi
Bankası Arşivinden), Y. 14.HD. 23.12.1993 T. 3092/10325 sy. (YKD. 1995/5, s. 767)
kararlarında “Satış vaadi sözleşmesi ile satışı vaad edilen taşınmazın İmar Kanunun m.
18/son kapsamına girip girmediğinin araştırılması için imar uygulaması sonucu ifrazın
mümkün olup olmadığının araştırılması, ifrazının mümkün olmaması halinde satış vaadi
sözleşmesinin y.orumu sonucu pay verilebileceği çıkarılabiliyorsa tahvil kuralı uygulan­
mak suretiyle hisse tescili verilebileceği” şeklindedir.
(63) Canpolat, s. 150.
(64) Çemberci,s. 231; Y.14.HD. 22.11.1993 T. 813/9125 sy. (yayınlanmamış/“İstimlak edilen
nizalı taşınmaz için davacı aym isteyemez.”
(65) Tandoğan, s.240; Çemberci, s.232; Karahasan, s. 333-352; YHGK. 25.12.1981 T.
1979/13-454 E., 1981/857 K. (YD. 1982 Mart, s. 333) ve Y.14.HD. 30.5.1994 T.
1139/5577 sy. (yayınlanmamış) “Nizalı yer başka bir dava sonucu sözleşmeden sonra
hazine adına tescil edilmiştir. Davalı edimini yerine getirecek durumda değildir. Davanın
reddi gerekir.”
Gülay ÖZTÜRK
3-
113
Satımı Vaad Edilen Gayrimenkulun Birden Çok Kimsenin Mülki­
yetinde Olması
Bir şey üzerindeki mülkiyet hakkı ya bir kişiyi yada birden çok kişiye ait
olur. Bizim burada inceleyeceğimiz birçok kişinin bir taşınmaz üzerinde mül­
kiyet hakkına sahip bulunması ve bunlardan birinin taşınmaz üzerindeki mül­
kiyet hakkının devrine ilişkin düzenlenen satış vaadi sözleşmesinin ifa ola­
nağıdır.
a- Taşınmazın İştirak Halinde Mülk Olması
MK. 639-631 m.lerinde düzenlenmiştir. Elbirliği mülkiyeti kanunun ön­
gördüğü şekilde şahsi ve temel bir ortaklık ilişkisi içinde bulunan kişiler ara­
sında, bu ortaklık nedeniyle mevcut olan bu hakkın tamamı paylara bölün­
meden, ortaklardan herbirine diğerleri ile birlike ait olan bir topluluk mülkiye­
ti şeklidir. Elbirliği mülkiyetine konu olan eşya üzerinde hukuki tasarruf yet­
kisi ile eşyadan yararlanma, eşyayı kullanma ve yönetim yetkisi elbirliği mül­
kiyetine vücut veren şahsi ilişkiye yani kanun ve sözleşme hükmüne göre
değişir (66).
Satış vaadi sözleşmesinde bulunan kimselerin işlemin yapıldığı sırada
gayrimenkulun maliki olduğunu veya ileride malik olacağını gösteren bir bel­
geye notere ibraz etmeleri şart değildir (67).
Vaad eden, iştirak haline konu bir taşınmazdaki hissesini veya ilerde
miras yolu ile intikalen malik olabileceği hisselerinin satışını iştirak içindeki
veya dışındaki bir alıcıya vaad edebilir. Yine iştirak halinde mülkiyete konu
olan bir gayrimenkul üzerinde hak sahibi bulunan kimse bu taşınmazın ta­
mamından ifraz edilecek bir kısmın satışını vaad edebilir. Diğer iştirakçilerin
rızasını almamış olması borç doğuran bir akit olan satış vaadi sözleşmesinin
geçerliliğini etkilemez. Ancak MK.nun 642/I m.sine göre açılacak cebri tes-.
cil davası sırasında iştirak çözülmemiş ise ve taşınmazın satışı iştirak dışın­
da bir şahsa vaad edilmiş ise,' bu durumda vaad eden tasarrufi işlem yapamıyacağından sözleşmenin ifa olanağı olmadığından dava reddedilecektir.
(66) Gürsoy / Eren / Cansel, s. 459-470.
(67) Canbolat, s. 467.
114
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
Ancak iştirakçilerden birine satış vaad edilmişse, talep iştirak çözülmesede
kabul edilecektir (68).
b- Taşınmazın Müşterek Mülkiyet Halinde Olması
MK.nun 623-628.m.lerinde düzenlenmiştir. Müşterek mülkiyet, ayni hu­
kuki statüde bulunan birçok kişinin belirli bir eşyaya aynı anda paylı olarak
malik oldukları topluluk şeklidir. Müşterek mülkiyetin konusu, fiili olarak bö­
lünmemiş bir şeydir. Müşterek maliklerden herbiri payı üzerinde mülkiyet
hakkını kullanır. Bu, taşınmazın maddi olarak belli bir kısmının kullanılması
şeklinde değildir (69).
Taşınmaz payı satış vaadi sözleşmesi, borç doğuran bir akit olarak
BK.nın 19.m.gereğince geçerli bir akittir. Çünkü burada borçlunun malın
paylaştırılmasını isteyerek, kendisine düşecek payı alacaklıya temlik etmesi
mümkün bulunduğundan, akdin yerine getirilmesine engel olan afaki imkân­
sızlık durumu yoktur ve bu bakımdan BK.20.m. hükmünce akdin batıl oldu­
ğu ileri sürülemez (70).
Müşterek mülkiyette ortaklar kendi paylarını tasarruf etmekte serbest­
tirler. Bu nedenle gayrimenkul üzerindeki müşterek hisselerini paydaşlar
serbestçe satabilirler. Ancak, müşterek mülkiyete konu bir taşınmazda müş­
terek maliklerden birinin payına karşılık olarak bir miktar yerin sınırları belir­
tilerek satışının yapılması halinde, yapılan satış vaadi hükümsüzdür. Çünkü
müşterek mülkiyet halindeki taşınmazların her cüzünde paydaşların hakkı
vardır. Böyle bir sözleşmenin ifa olanağı yoktur. Yargıtay’ın uygulamasıda
belirtilen hususları içeren doğrultudadır (71).
(68) Olgaç, BH. Akdin Muh. Nevileri, s. 151; Y:14.HD. 19.12.1994 T. 8906/11849 ve
Y.14.HD. 12.9.1995 T. 4208/5899 sy. (yayınlanmamış) kararlarında “iştirak halinde bir
mülkte paydaşın iştirak dışındaki bir şahsa yaptığı satış vaadinin geçerli olduğunu ancak
iştirak çözülmediğinden henüz ifa olanağı doğmadığından tescil talebinin reddi gerektiği
“ve Y. 14.HD. 24.10.1994 T. ve 6931/9765 sy. (yayınlanmamış) “İştirak halinde, bir
mülkte iştirakçilerden birinin hissesini diğer bir iştirakçiye satışını vaad etmesi halinde
iştirak bozulmadan dahi tarafına ifa olanağı vereceğinden tescil davasının kabulü gerek­
tiği” belirtilmiştir.
(69) Gürsoy/Eren/Cansel, s. 425-431.
(70) Dalamanlı, s.69.
(71) Y. 174.HD. 23.11.1995 T. 7375/8723 sy. ve 3.7.1995 T. 4707/5451 sy. (yayınlanmamış)
kararlarında “Müşterek mülkiyette belli bir kesimin değil payın belli bir bölümünün veya
payın tamamının satışının vaad edilmesinin geçerli olduğu ve ifa olanağının varlığı kabul
Gülay ÖZTÜRK
115
B- Vaad Edileni Akdin Yerine Getirilmesini İstemekten Önleyen
Bazı Haller
1-
Akdin Yerine Getirilme Zamanının Henüz Gelmemiş Olması
Taraflar arasında yapılan satış vaadi sözleşmesinin yerine getirilme za­
manı, bazen kanunlarla bazen de vaad eden ve vaad edilenin iradesi ile bellir bir süreye, bir olaya veya sürenin bitimine bağlanmış olabilir.
a- Tarafların İradesi
Vaad edenle, vaad edilen sözleşmenin yerine getirilme zamanını söz­
leşmede kararlaştırılabilirler. Bu takdirde kararlaştırılan sürenin geçmesini
beklemek gerekir. Bu süre dolmadan akdin yerine getirilmesi istenemez.
Çünkü borçlu kararlaştırılan süreden önce borcunu yerine getirmekle yü­
kümlü değildir. Bu süre uzatılmışssa bunun dolması beklenir. Alacaklı, söz­
leşmeyi yerine getirmekten kaçındığı için, hakkında dava açtığı borçlusuna
duruşma sırasında dahi mehil verebilir. Bu süre geçmedikçe dava karara
bağlanamaz. Kararlaştırılan sürenin henüz geçmemiş bulunması, satış va­
adi sözleşmesinden doğan diğer haklarında ileri sürülmesine ve hüküm altı­
na alınmasına engeldir. Ancak sözleşmede belirtilen süreden önce, davalı
satıcının taşınmazı başkalarına devretmek için girişimde bulunduğu iddiası
ile tescil davası açılabilir. Böyle bir durumda delillerin incelenerek tescil ka­
rarı verilebileceği Yargıtay 14 HD.nin 25.4.1985 tarih, 6685/2985 sayılı kara­
rı ile kabul edilmiştir (72).
Vade, belli bir tarih ve süre olarak belirtilmiş ise vadenin gelip gelmedi­
ği BK. 74m. göre hesaplanacaktır. Vade belli bir olayın oluşumu olarak be­
lirtilmiş ise BK. 149-152 m.lerine göre, vade beli bir duyurunun yapılmasına
bağlanmışsa BK. 101 m.göre, kararlaştırılan ve koşullarına uygun olarak ya­
pılan duyuru ile vadenin gelmesi sağlanacaktır. Taşınmazın mülkiyetinin geedilmiştir.” Yine Y. 14.HD. 17.4.1990 T. 1989/4010-1990/3826 sy. (yayınlanmamış)/
kararı “satış vaadi sözleşmesine konu taşınmaz komşu parsellerle toplulaştırmak suretiyle
yeni parsel numarası almışsa ve davalı dışında başka şahıslarda müşterek malik
olmuşlarsa, satış vaadi sözleşmesi yasal koşullara uygun ve edimde yerine getirilmişse o
zaman sözleşmede satışı vaad edilen miktarın davalının payı içinde tekabül ettiği oran
saptanarak davacıya pay verilmesi gerekir.”
(72) Çemberci, s. 235-236; Y. 14 HD. 9.7.1991 T. 256/6299 sy. (yayınlanmamış) kararı
“sözleşmede tapuda ferağın kat irtifakı kurulduğunda verileceği kararlaştırılmışsa,
taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulmadan tescil talep edilemez.
116
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
çirilmesi için taraflarca bir vade belirtilmemişse davacının dava açabilmesi
için BK.nun 81 .m.sine uygun bir davranışta bulunulması gerekir. Alacaklının,
iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karşı tarafı, BK. 101. m. uyarınca ve­
receği elverişli bir süre içinde borcunu yerine getirmesi için çağırması gere­
kir. Karşı taraf, yapılan bu çağrıya uymaz ise, verilen önelin bitiminde vaad
eden temerrüde düşmüş olacağından alacaklı dava açabilir (73).
b- Yasalarla Belirlenen Süreler
4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu 54.m. 25 yıl, 2510 sayılı İs­
kan Kanununun 30. m. ile 10 yıl, bu kanunlara göre verilen taşınmazların de­
vir ve temlik edilemeyeceğini hükme bağlanmıştır. Bu yasalarla temlik ya­
saklanmış bulunduğundan bu kanunların kapsamına giren taşınmazların sa­
tışının vaad edilmesi mümkündür. Ancak kanunlarda belirtilen sürelerin dol­
masından önce ifa istemi ile tescil davası açılamaz (74).
4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu 25.6.1963 tarihli ve 1757
sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanununun 235. m. ile yürürlükten kaldırıl­
mış, bu Yasaya göre dağıtılan toprakların, 1757 sayılı Kanununun 211. m.
gereğince 1757 Yasa uyarınca dağıtılan topraklara ilişkin hükümlerine tabi
olacağı belirtilmiştir. 1757 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu süre içinde,
bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce 4753 sayılı Yasaya göre dağıtılan
ve 25 yıllık takyid süresi dolmadan satışı vaad edilen taşınmazlar hakkında
1757 sayılı Yasanın 61 .m. uygulanmış ve Toprak ve Tarım Reformu Müste­
şarlığının izni olmaksızın devrine olanak tanınmamıştır. 1757 sayılı Yasa
Anayasa Mahkemesi’nin 19.10.1976 tarih ve 1973/42 -1976/48 sayılı kara­
rı ile iptal edilmiştir. 26.7.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1617 sayılı Toprak
ve Tarım Reformu Ön Tedbirler Kanunu 8m., 4753 sayılı Yasayâ göre dağı­
tılan toprakların 1757 sayılı Yasanın yerini alacak yeni bir yasa çıkıncaya ka­
dar devir ve temlik edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Daha sonra bu ka­
nun 22.11.1984 tarihli 3083 sayılı Yasanın 26 m. ve 21.6.1987 tarih 3402 sa­
yılı Yasanın 48 m. ile yürürlükten kaldırılmıştır. 3083 sayılı Yasanın 26.m. ile
4753 sayılı yasa ile dağıtılan topraklar için devir yasağı kaldırılmıştır.
Yukarıda anlatılan gelişmeler ve 4753 sayılı Yasaya göre verilen taşın(73) Bal, s. 20-21.
(74) Canbolat, s. 319.
Gülay ÖZTÜRK
117
mazların kanun yürürlükten kaldırılmış olmasına rağmen bu yasada öngörü­
len yasaklara tabi olduğunu belirten 24.5.1982 tarih ve 1/1 sayılı İBK. göre,
1757 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde satış vaadi sözleşmesine ifa
olanağı tanıyan süre dolmuş olsa bile, Toprak ve Tarım Reformu Müşteşarlığı’nın izin vermesine bağlı idi. 1617 sayılı Yasanın 8 m. gereğince ise bu ya­
sa yürürlükte olduğu sürece satış vaadi sözleşmesinin ifa olanağı yoktu.
3083 sayılı yasa ile 4753 sayılı Yasaya göre verilen taşınmazlar hakkındaki
satış vaadi sözleşmelerinin ifa olanağı doğmuştur.
2510 sayılı İskan Kanununun 30 m. “hükümetçe iskan edilenlere borç­
lu veya borçsuz olarak iskan yolu ile verilen gayrimenkuller 10 yıl süre ile sa­
tılamaz, bağışlanamaz, terkin edilemez, haciz olunamaz. Tapularına bu yol­
da kayıt düşürülür.” hükmünü getirdiğinden bu süre geçmeden önce yapılan
satış vaadi sözleşmeleri geçerli olmasına rağmen ifa olanakları yoktur. Tes­
cil istemi için, sürenin geçmesini beklemek gerekir.
775 sayılı Gecekondu Kanunu 3414 sayılı Kanunla değişik 34 m. ise,
bu kanun hükümlerine göre belediyelerce tahsis olunan arsalar, yapılar ve
bu arsalar üzerinde yapılan bina ile meydana gelen taşınmaz malların tah­
sisi tarihinden itibaren 10 yıl süre ile devir ve temlik olanamayacağı ve gay­
rimenkul satış vaadi sözleşmesine konu olamıyacağı hükme bağlanmıştır.
3366 sayılı Kanunun 9 m. ise bu tür yerlerin yasanın yürürlük tarihi olan
26.5.1987 tarihine kadar noter senedi ile yapılan satıslaun ve satış vaadlerinin geçerli olacağını hükme bağladığından 775 sayılı Yasaya göre verilen
taşınmazlarda eğer şartları varsa satışı vaad edilen taşınmazların vaad edi­
lenler adına istem halinde tesciline karar verilebilecektir.
Yargıtay’ın 4753, 2510 ve 775 sayılı Yasalarla verilen taşınmazlarda
takyid süresinin dolmasından itibaren satış vaadi sözleşmelerinin ifa olana­
ğı olduğundan bahisle tescile karar verilmesi gerektiği yolundaki uygulama­
ları istikrar göstermektedir (75).
(75) Y. 14 HD. 3.7.1995 T. 4826/5462 sy. ve 5.7.1991 T. 10997/6448 sy. (yayınlanmamış)
kararları “775 sy. yasaya göre verilen taşınmazları 26.5.1987 tarihinden önce yapılan satış
vaadleri 3366 sy. yasanın 9.m. gereğince geçerli olup bu nedenle tescile karar verilebilir.
“YHGK. 1.7.1992 T: 284/429 sy. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivinden) ve Y.
14.HD. 30.3.1990 T. 1989/3305-1990/3201 ve 12.4.1991 T. 1990/7288-1991/3870 sy.
(yayınlanmamış) kararları “4753 sy. yasaya göre dağıtılan topraklarda devir ve temlik
yasağı 3083 sy. yasa ile kaldırıldığında satış vaadi sözleşmelerinin ifa kabiliyeti vardır.”
118
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
2- Vaad Edilenin Borcunu Yerine Getirmemesi
. Satış bedeli, sade ve yalın bir deyimle satılanın bedelidir. Bu bedel sa­
tış vaadi sözleşmesinde vaad edilenin karşılık edimini teşkil eder. Taraflar,
satış bedelini serbestçe tayin etme yetkisine sahiptirler. Bu konuda sözleş­
me serbestliği rejimi yürürlüktedir. Vaat eden herhangi bir nedenle, satışını
vaad ettiği gayrimenkulu vaad edilene temlik edecek durumda değilse satış
bedelini isteyemez. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde kendi edimini ye­
rine getirmemiş yada getirmeyi önermemiş taraf, sözleşmenin içeriğine gö­
re bir ecelden yararlanma hakkına sahip olmadıkça, karşı taraftan edimini
yerine getirmesini isteyemez (76).
a- ÖdemezUk Def’i
Kanun koyucu, karşılıklı edimlerin ifasını mümkün kılabilmek için, her iki
tarafada karşı edimini ifa veya ifasını teklif etmedikçe kendi edimini ifadan
kaçınma yetkisi vermiştir. BK.nun 81 .m.sinde düzenlenen, taraflardan herbirine tanınmış olan bu ifadan kaçınma yetkisine ödemezlik def’i veya sözleş­
menin ifa edilmediği def’i denir. Ödemezlik def’i iki taraflı sözleşmelerde, ay­
nı sözleşme içinde birbiri ile değiştirilen, biri diğerinin karşılığı olan edimlere
uygulanır. Ödemezlik definin dayanağı karşı taraftan olan alacaktır. Davacı,
borçlanmış olduğu edimini ifa etmemiş veya ifasını teklif etmemişse, davalı
davacı edimini yerine getirinceye kadar ifadan kaçınabilir. Karşı edimin ku­
sursuz imkânsızlaşması halinde (BK. 117 m.) gerek karşı edim borçlusu ge­
rekse davalı borçtan kurtulurlar (77).
Davacının ifa veya ifa teklifinin miktar ve nitelik itibariyle borçlanılmış
edime uygun olması gerekir. Eğer davalı, ifa veya ifa teklifinin eksik veya kö­
tü ifadan dolayı ödemezlik defini kullanıyorsa o zaman bu defi sözleşmenin
gerektiği şekilde ifa edilmediği hususundadır. Edim eksik veya kötü olarak
ifa edilir veya ifası teklif olunursa davalı, davacının edimini tamamlamasına
veya düzeltmesine kadar ifadan kaçınabilir. Ödemezlik defini ileri süren ta­
raf iddiasını, yani karşı edimin eksik ifa edildiği veya ifasının teklif edilmedi­
ğini isbat zorundadır (78).
(76) Çemberci, s,92-98.
(77) Tunçomağ, s. 446-452.
(78) Tunçomağ, s.452-456.
Gülay ÖZTÜRK
119
Gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinde alıcının borçlarını ifa etmiş
veya satıcıya ifayı teklif etmiş olması, sonradan satıcıyı ifaya davet etmiş ol­
ması gerekir. Aksi takdirde satıcı BK. 81 m.sine dayanarak ödemezlik defin­
de bulunabilir. Bu def’i öne sürüldüğünde mülkiyetin davacıya aidiyetine
hükmolunmayıp, satış aktinin yerini tutan bir kararla yetinilir. Davacı edimini
yerine getirdikten veya onu teklif ettikten sonra mülkiyetin kendisine aidiye­
tini isteyebilir (79).
Vaad eden satıcı satış vaadi sözleşmesine karşı bedelsizlik iddiasında
bulunmuş ise, mahkemece bu hususun araştırılması gerekir. Isbat yükü de
vaad edene aittir. Uygulama da satış vaadi sözleşmesinde yazılı bedelin
gerçek satış bedelinden az veya çok gösterilmiş olduğu, sözleşmedeki öde­
me kaydına rağmen hiç ödemeninin olmadığı veya kısmen ödendiği ileri sü­
rülmektedir. Vaad eden tarafından ileri sürülen bu iddianın HUMK. 2 9 0 m.
açıklığı karşısında tanıkla ısbat yoluna gidilemez. Yazılı belge ile ısbatı gere­
kir. Yazılı belge yoksa yemin deliline başvurulur (8 0 ). Görülmekte olan satış
vaadi sözleşmesine dayalı cebri tescil davasında vaad eden tarafından öde­
mezlik def’i ileri sürülürse, sözleşmede belirlenen ve ödenmeyen bedelin
mahkeme veznesine depo ettirilmesinden sonra tescile karar verilmekte­
d ir ^ ) .
b- Uyarlama
Akdin kurulmasından sonra içerdiği koşullarda önemli değişiklikler ola­
bilir. Akdin kurulduğu anda mevcut olan şartlarla sonradan ortaya çıkan şart­
lar birbirine uymaz, akdin kurulduğu anla ifa anı arasında bulunması gere­
ken uyum bozulmuş olabilir. Borçlar Hukukunda bu konuda geçerli olan il­
kelerden birisi “pacta sunt servanda”dır. Bu ilke borçlunun sözleşmeye bağ­
lı kalmasını, akde vefa göstermesini, şartlar borçlu aleyhine sonradan ağır
(79) Olgaç, GSV.,s. 249; Çemberci, s. 245; Kocayusufpaşaoğlu (Kendi edimini yerine
getirmekle kaşı edimide kendiliğinden elde etmiş olacağından iki taraflı satış vaadi
sözleşmelerinde ödemezlik def’i ileri sürülemez. Ödemezlik def’inin alanı ivazlı bir
taraflı satış vaadi sözleşmeleridir.) s. 175.
(80) Çemberci, s. 95.
(81) Y. 14.HD. 6.6.1994 T. 1740/5864 sy. ve 24.10.1994 T. 6942/9770 sy. (yayınlanmamış)
kararları “satış vaadi sözleşmesinde belirtilen miktardan ödenmeyen kısım için davacıya,
BK. 81 m. gereğince bakiye bedelin davalı adına depo etmesi için önel verilmeli ve bedel
ödendikten sonra tescile kadar verilmelidir.”
120
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
bir şekilde değişse bile edimini aynen ifa etmesini gerektirir. Türk / İsviçre
Hukuk doktrini ve yargı kararları, akit şartlarının sonradan önemli ölçüde de­
ğişmesi, işlem temelinin kısmen veya tamamen çökmesi halinde adalet,
doğruluk ve dürüstlük kurallarına dayanarak uyarlamayı kabul etmektedir.
Akdin, değişen şartlara ve durumlara uydurulmasıdır. Uyarlama ilke olarak,
akdin muhtevasının yani, tarafların hak ve borçlarının değiştirilmesi şeklinde
olur (82).
Borçlar Kanununda, kanuni uyarlama ile ilgili genel bir hüküm yoktur.
Buna karşılık gerek genel hükümler gerekse özel borç ilişkilerinde bazı akit­
lerde değişen şartlar ve uyarlama hakkında bazı kurallar konulmuştur. BK.
365/11 m.de konulmuş kuralın genel bir kural olarak hiç olmazsa hakim tara­
fından yapılacak uyarlamalarda geçerli olup olmayacağı tartışmalıdır. Akitte
ve kanunda uyarlama kuralları bulunmadığı takdirde, akitte uyarlama boşlu­
ğu söz konusu olur ve hakim uyuşmazlık halinde bu boşluğu doldurmak ve
bu suretle akdi değişen şartlara kendi koyduğu hukuk kuralları ile uydurmak
zorundadır. MK. 1/1 ve 2.m.gereğince hâkim tarafların farazi iradelerini araş­
tırıp tesbit etmeli ve bu tesbite göre akdi değişen şartlara uyarlamalıdır. Hak­
kaniyet ve adalet kuralları esas alınmalıdır. Hakim uyarlamada tarafların ta­
lebi ile bağlıdır (83).
Uygulamada, genellikle çok eski tarihlerde yapılmış satış vaadi sözleş­
melerine dayalı tescil davalarında ödemezlik defi ile birlikte, bedelin dava
tarihindeki şartlara göre belirlenerek ödeme yapılması savunulmaktadır. An­
cak, tescil talebinden önce veya dava sırasında davalı sözleşmenin günün
koşullarına uygun olarak uyarlanması istemi ile dava açmamakta çoğunluk­
la savunma olarak ileri sürmektedir. Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamasında,
bu şekilde savunma olarak ileri sürülen uyarlama taleplerini yerinde bulma­
makta sözleşme serbestliği, tarafların iradelerinin belirleniş şekli, ayna, iliş­
kin olması ve ayrı bir uyarlama davası açılmamış olması gibi gerekçelerle
sözleşmede belirtilen bedelin ödenmesine karar verilmektedir. Her ne kadar
1 9 8 9 da 14. HD.nin 1 4 4 7 /4 5 5 6 sayılı kararında sözleşmede belirtilen değe­
rin dışında, davacıların uğradığı zararında ödetilmesine karar verilmişse de
(82) Eren, s. 575.
(83) Eren, s. 577-580.
Gülay ÖZTÜRK
121
bu tarihten önce ve daha sonraki gerek daire kararlarında gerekse genel ku­
rul kararlarında bu şekilde uyarlama talepleri yerinde görülmemiştir (84).
3- Borçluya Cezai Şart Ödemekle Akitten Dönme Hakkının Tanın­
ması
Alacaklı, alacağı yanında onu kuvvetlendiren bazı vasıtalarada sahip
olmaya çalışır. Rehin ve kefalet dışında cezai şartta alacaklıya bu teminatı
vermek amacını güder. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya ek­
sik ifa edilmesi halinde ödenmesi gereken mali değere haiz ve hukuki bir iş­
lem ile tayin edilmiş bir edimdir. Cezai şartın doğumu ve sona ermesi asıl
borca bağlıdır. Asıl borç ile cezai şart arasındaki bağlılık cezai şartın muac­
cel olduğu ana kadar devam eder (85).
Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde genellikle rastlandığı üzere bir
zaman-ı rücu veya cezai şart anlaşması yer alıyorsa, alıcının aynen ifayı el­
de edememesi mümkündür. BK. 15/lllm. düzenlenen cayma akçesi ile alıcı
gibi satıcıda mukavele edilen meblağdan vazgeçip akitten dönebilir ve böy­
lece aynen ifayı önleyebilir. Cayma akçesi, sözleşmenin düzenlenmesi sıra­
sında verilen ve iadesi gerekmeyen bir paradır. Cezai şart (BK. 158 m.) ise
alıcıya alternatif bir yetki verir. Dilerse aynen ifayı yada ifa talebinden fera­
gatle cezai şartı isteyebilir. Cezai şart satıcının muayyen zamanda edimini
ifa etmemesi ihtimaline karşı konulmuş ise durum değişir. Alıcı, hem cezai
şartı hemde aynen ifayı talep edebilir. Cezai şartın aslında satıcıya ceza ola­
rak kararlaştırılan meblağı ödemek suretiyle satış vaadi sözleşmesinden
dönmek imkanı verdiği iddiası ise borçlu tarafından ispat edilmelidir. (86).
(84) Y. 14- HD. 2.5.1989 T. 1447/4556 sy. karan “Satış vaadi sözleşmesine dayalı tescil,
olmazsa rayiç değere göre dairelerin bedellerinin istenmesi ve yerel mahkemenin davayı
reddetmesi üzerine; tescil talebinin reddinin doğru olduğu bedel isteminde ise sözleşmeye
göre ödenen bedellerin yanında davalıların taahhütlerini yerine getirmemelerinden dolayı
davacıların uğradığı zararında verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. “YHGK. 24.6.1992 T.
296/395 sy. ve 26.4.1995 T. 1995/14-142 E., 1995/437 sy. kararlarıda “satış vaadi
sözleşmesine dayalı tescil davalarında ödenmesi gereken bedelin sözleşmede gösterilen
bedel olduğu,davanın geç açılmasının alacaklısına teslim edilmiş taşınmaz için anlaşılan­
dan fazla para ödenmesinin gerekmeyeceği yolundadır.” (yayınlanmamış).
(85) Tunçomağ, s. 515-518.
(86) Kocayusufpaşaoğlu, s. 175.Canbolat,s.l89;Y. 14Hd. 18.3.1986T. 1985/3898-1986/1799
sy. (YKD. 1987/4, s. 581). Satış vaadi sözleşmesinde bulunan cayma koşulu tescil
davasının açılmasından sonra kullanılırsa iyiniyetle bağdaşmaz. Sözleşmedeki cayma
halinde ödence verileceğine ilişkin hüküm BK. 156 m.deki cayma tazminatı olmayıp ceza
122
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
C- Satış Vaadi Sözleşmesinin Borç Veya Teminatın Karşılığı Olma­
sı
Uygulamada, satış vaadi sözleşmesine, borçlanılan bir paranın temina­
tını teşkil etmek üzere başvurulduğu görülmekte, borç alınan para satış be­
delini oluşturmakta ve satıcı bu bedeli belirli vadede geri verirse satış vaadi­
nin hükmünün sona ereceği kabul edilmektedir. Yapılan sözleşme tarafların
gerçek iradelerine yansıttığı sürece muvazaadan bahsedilemez. Bu durum­
da lex commıssorıa yasağından bahsedilir (87).
MK. 863 ve 788/II m. borç vadesinde ödenmediği takdirde rehin konu­
su nesnenin rehin alanın mülkiyetine geçeceğine ilişkin her şartı batıl say­
mıştır. Rehin konusunun rehin alana geçmesi, yani “lex commıssorıa” yasa­
ğı sözkonusudur. Bu bakımdan rehin alan ile rehin veren, rehnin temin etti­
ği alacağın ödenmemesi durumunda alacağın, paraya çevirme yolu ile rehin
alana geçeceğine ilişkin bir anlaşma yapmışlarsa, bu anlaşma lex commıssorıa yasağına girdiğinden geçersizdir. Lex commıssorıa, borç ödenmediği
takdirde rehin konusu nesnenin mülkiyetinin alacaklıya geçeceğini öngör­
mektedir. Böylece alacaklı, rehni nakte dönüştürmek üzere artık satım yolu­
na başvurmayacak onun yerine nesnenin mülkiyetine sahip olma yoluna gi­
decektir. Lex commıssorıa yasağının esası, alacaklının nesnenin değerinin
alacağını aşan bölümünün de ele geçirilmesi olanağını yasaklamak suretiy­
le malikin menfaatini korumaktadır (88).
Lex commıssorıa yasağı, teminatın değerinin genellikle alacağın mikta­
rından yüksek olması karşısında, rehin vereni koruma amacını güder. Bu ba­
kımdan rehnedilen alacağın rehin verenin rızası ile rehin alana ödenmesi ve­
ya rehin alanın rehnedilen alacağı tahsile yetkili kılınması lex commıssorıa
anlamına gelmez. Rehinle temin edilen alacak muaccel olduktan sonra yapılan lex commıssorıa anlaşması geçerlidir. Çünkü bu safhada rehin veren
koşuludur.” Y. 14HD. 21.4.1988 T: 1091/2331 sy. kararı “ceza koşulu, asıl akit geçersiz
. olduğundan geçersizdir.” (YKD. 1989/8, s. 1143); Y. 14.HD.20.4.1995 T. 2777/3478 sy.
ve 30.12.1994 T. 9493/12272 sy. (yayınlanmamış) kararları “Süresinde ferağ verilmeme­
si halinde kararlaştırılan cezai şartın tescil kararı verildiğine göre, tahsiline karar verilme­
si cezai şartın zorlayıcılık unsuru ile bağdaşmaz.”
(87) Sirmen, EH. Dersleri, s. 309; Uygur, s. 484.
(88) Kuntalp, s. 153 vd.; Sirmen A. Rehni, s. 87
Gülay ÖZTÜRK
123
artık alacağın paraya çevrilmesi veya rehin alana devredilmesi arasında bir
tercih yapmak durumundadır. Bu nedenle alacağın rehin alana ifayı hedef
tutan veya ifa yerini tutan edim olarak devredilmesine engel yoktur (89).
Taraflar gerçekte bağış karz veya teminat sözleşmelerini kurmayı
amaçlamış, görünüm olarak da satış vaadi sözleşmesi düzenlemiş olsalar
dahi böyle bir sözleşmeye dayanılarak tescil kararı verilemez. BK. 18/lm.
göre tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekir (90).
Yargıtay, alınan borç paranın teminatı amacıyla yapılan satış vaadi söz­
leşmelerinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğu ve bu durumun tanıkla is­
patının mümkün olmadığı görüşündedir (91).
Kuntalp, muvazaa da yapılan sözleşmenin tarafların gerçek iradesine
uygun düşmemiş olması gerektiği halde satış vaadi sözleşmelerinin tarafla­
rın iradelerine uygun olduğunu bu bakmdan muvazaa nedeni ile geçersiz
sayılması konusundaki Yargıtay görüşüne katılmanın mümkün olmadığını,
konunun lex commıssorıa yasağına tabi olup olmayacağı açısından incelen­
mesi gerektiğini, teminat amacıyla yapılan satış vaadinde, bedel şayet taşın­
mazın gerçek değerine göre belirlenmiş ise bu takdirde satımı vaad eden,
nesnenin gerçek değerini elde edeceğinden lex commıssorıa yasağının uy­
gulanmasına gerek kalamayacağını eğer satış bedeli alacak miktarı olarak
gösterilmiş ise yasağın söz konusu olacağı görüşündedir (92).
II. Vaad Edilenin Tazminat isteminde Bulunması
Alacaklı, borcun aynen yerine getirilmesinin mümkün olmadığı hallerde
BK. 96 m. alacağın gereği gibi ifa edilmemesi halinde BK. 106/11 m. gereğin­
ce tazminat talebinde bulunacaktır. Alacaklı borcun aynen yerine getirilmesi
(89) Sirmen, A. Rehni, s.87.
(90) Çemberci, s. 26.
(91) Y. 14. HD. 13.9.1988 T. 3821/5571 sy. (YKD. 1989 Temmuz, s. 994); Y. 14. HD.
6.11.1984 T. 4408/6692 sy. (YKD. 1985 Mart, s. 395); Y. 14.HD. 19.10.1993 T.
2157/7871 sy.ve Y. 13.HD. 21.12.1993 T. 10079/10182 sy (İstanbul Barosu Bilgi Bankası
Arşivinden).
(92) Kuntalp, s. 158; Y. 14 HD. 7.3.1989T. 113/2285 sy. veY. 14 HD. 20.3.1979T. 6247/1715
sy. (Uygur, s. 690-691) kararlarında ipotek tesisinden sonra alacağın teminatını oluştur­
mak üzere yapılan satış vaadlerinin MK. 788/2 m. hükmünü ortadan kaldırmak amacına
yönelik olduğundan tescil davasının dinlenemeyeceği kabul edilmiştir.
124
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
olanağı varken (BK. 106 m.deki istisna dışında) tazminat davası açamıyacaktır (93).
BK.96 m. göre açılacak tazminat davasında, alacağın sözleşmenin ya­
pıldığı anda imkansız olmaması gerekir. Edimin sonradan imkansızlaşması
nedeni ile sözleşmeden doğan borcun hiç ifa edilmemesi veya gereği gibi
ifa edilmemesi halinde sözleşmeye aykırılık söz konusudur. Borçlu, borç mu­
accel olduğu halde ifada bulunmamış ise ifa etmeme, sözleşmeye uygun ol­
mayan bir ifada bulunmuş veya geç ifa etmiş ise gereği gibi ifa etmemeden
bahsedilir. Edimin borçlunun kusuru ile imkansız hale gelmesinden alacak­
lının bir zarara uğramış olması ve zarar ile sözleşmeye aykırılık arasında illi­
yet bağı bulunması halinde alacaklı müsbet zararın tazminini talep edebi­
lir ^ ) .
Satış vaadi sözleşmesinin asıl amacı, taşınmazın mülkiyetinin el değiş­
tirilmesi olduğuna göre, satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazın satıcının
mülkiyetinde bulunmaması, sözleşmenin aynen yerine getirilmemesi nede­
ni ile taraflardan biri zarara uğramışsa, akdin ifa edilmemesii yüzünden uğ­
ranılan, alacaklının mal varlığına girmeyen veya mal varlığından ayrılan her
türlü zararın tazmini talep edilebilir (95).
Ferağ vermek için, taraflarca önceden muayyen bir gün belirlenmişse
ve davadan önce davalı temerrüde düşürülmemişse BK. 106 m. uygulanma­
lı, öncelikle davacı, borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayini ile da­
valıları ferağa davet etmek sureti ile temerrüde düşürmelidir. Temerrüd gerçekleştikden sonra, davacı aynen ifayı istemiyorsa bu ifadan vazgeçtiğini
derhal diğer tarafa bildirerek ademi ifa nedeniyle uğradığı zararı isteyebilir.
Olumlu zarar, davalının kusuru ile edimin imkansızlaşması ve alacaklının ifa­
dan vazgeçme tarihine göre belirlenmelidir (96).
(93) Çemberci, s. 216; Y. 14 HD. 13.5.1985 T. 1685/2716 sy. (Uygur, s. 642) karan “Geçerli
satış vaadi sözlemesinden sonra cebri tescil isteyen davacı davalıya ödediği paranın geri
verilmesi için dava açmış davalıda kabul etmiştir. Geri alma davası ile davacı seçimlik
hakkını alacağa özgülemiş ve çekişmeli taşınmazı almaktan vazgeçmiştir.”
(94) Tunçomağ, s. 488.
(95) Canbolat, s.436; Özenli, s. 234.
(96) Y. 13. HD. 29.5.1989T. 1400/3693 sy (Uygur, s. 633) Y. 13.HD. 29.9.1983 T. 3693/6491
sy. (Uygur, s. 651.).
Gülay ÖZTÜRK
125
Edim, borçulunun kusuru olmadan imkansız hale gelmişse BK. 117 m.
uygulanır. Sonradan meydana gelen imkansızlıkta, borçlu kendisinin kusuru
olmadığını ispat etmek zorundadır. Bu imkansızlığın kendisi ile ilgisi bulun­
mayan bir tesadüf eseri doğduğunu, ifa için gerekli herşeyi yapmış olması­
na rağmen imkansızlığa engel olamadığını ispat ederek sorumluluktan kur­
tulur. Ancak bu halde kaybolan edimin yerine başka birşey geçmişse, ala­
caklı bu değerin kendisine verilmesini isteyebilir. Kamulaştırılan taşınmazda
kamulaştırma bedelinin istenmesi gibi (97).
Borçlunun temerrüdünde, zaman bakımından ifa etmeme söz konusu­
dur. Borçlanılmış edimin ifasının sonradan mümkün olduğu takdirde ve sü­
rece borçlunun temerrüdü söz konusudur. BK. 101 ve devamı maddelerin­
de düzenlenir. Alacaklı, zamanında ifa yapılmaması nedeni ile bir zarara uğ­
ramıştır. Bu zararın giderilmeside BK. 1 0 2 -1 0 8 m. gereğince istenebilecek­
tir. Borçlunun temerrüdünden sonra alacaklı aynen ifayı isteyebileceği gibi,
ifanın gecikmesi nedeni ile yaptığı giderleri, uğradığı kâr kayıplarını yani
müspet zararının tazminini isteyebilir (98).
Satış vaadi sözleşmesininin borçlusu tarafından ifanın zamanında yeri­
ne getirilmemesi veya fesat nedenlerinden (hile, gabin, tehdit) birinin varlığı
sebebi ile feshi halinde de tazminat istenebilir. Eğer vaad olunan şey ayıplı
ise, alıcı sözleşmeyi feshederek zarar ve ziyan talep edebilir. Sözleşmenin
feshi halinde, akit hiç yapılmamış olsa idi kişinin mal varlığının bulunacağı
durum ile akdin hükümsüz olması nedeni ile almış olduğu durum arasında­
ki fark yani olumsuz zarar talep edilir (9 9 ). Sözleşmenin gereği gibi ifa edil­
memesi nedeni 1le fesih davası açılmadan önce borçluya BK. 106/11 m. ge­
reğince ihtar göndererek ek süre tanınması gerekir (1 0 0 ). Fesihle vaad edi­
len, ödediği parayı isteyebileceği gibi sözleşmenin hükümsüzlüğünden do­
ğan zararda istenebilir. Bu hukuksal olanak vaad edilen temerrüde düşmüş­
se onun içinde geçerlidir (101).
(97) Tunçomağ, s. 482-485.
(98) Tunçomağ, s. 537 vd.
(99) Özenli, s. 237; Canbolat, s. 436; Y. 14.HD. 20.11.1989 T 6767/9782 sy. (Uygur, s. 657)
“Feshedilen sözleşmenin ifası istenmez.”
(100) Y. 13. HD. 27.4.1987 T. 1346/2534 sy. (Uygur,s. 659) Y. 13.HD. 28.10.1985 T.
5393/6417 sy. (Uygur, s. 639).
(101) Çemberci, s. 260.
126
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
§-4- ZAMANAŞIMI
Zamanaşımı, bir hakkın kazanılması yada yitirilmesi için yasada göste­
rilen belli bir sürenin geçirilmesidir. Borçları irade dışında sona erdiren ne­
denlerdendir. Zamanaşımında hakkın bizzat kendisi değil, o haktan doğan
dava ve talep hakkı ortadan kalkmaktadır. Zamanaşımı bir defi olduğundan
mahkemece re’sen gözönünde tutulamaz (102).
Satış vaadi sözleşmesinden doğan davaların bağlı bulundukları zama­
naşımı yönünden ayrı bir hüküm yoktur. Bu nedenle “Bu kanunda başka su­
retle hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava 10 senelik müruruzamana
tabidir."diyen BK. 125.m. yer alan 10 yıllık zamanaşımının uygulanması ge­
rektiği görüşü hakimdir (103).
Satış vaadi sözleşmesinde tescili hedef tutan davalarda zamanaşımı,
eğer sözleşmenin konusunu oluşturan satım sözleşmesinin yapılacağı tarih
kararlaştırılması o tarihten, belli bir vade kararlaştırılmamışsa o zaman BK.
74 ve 128 m. göre sözleşmenin düzenlendiği tarihten itibaren zamanaşımı
işlemeye başlayacaktır. Eğer satış vaadi sözleşmesinin ifası gerekli işlemle­
rin yapılmasına ve şarta bağlı ise bu işlemlerin yapıldığı ve şartın gerçekleş­
tiği tarihte, taşınmazın kanunlarla belli bir süre içinde satılması yasaklanmış­
sa takyidin kalktığı tarihte, taşınmaz iştirak halinde ise iştirakin çözülüp müş­
terek mülkiyete çevrilmesi tarihinden itibaren zamanaşımı
işlemeye baş-
lar(104).
Yargıtay yerleşmiş uygulamasında, taşınmazın zilyedliği alıcıya teslim
edilmiş ise zamanaşımının işlemeyeceğini kabul etmiştir (105).
Taraflar arasında feshedilen bir satış vaadi sözleşmesine dayanarak
vaad edilenin ödemiş olduğu bedeli geri almak için açacağı istirdat davasın( 102) Çemberci, s . 197,270.
(103) Çemberci, s. 271; Kocayusufpaşaoğlu, s. 209; Olgaç GSV. s. 259.
(104) Dalamanlı, s. 94; Y. 14 HD. 23.1.1^73 T? 3352/323 sy. (Uygur, s. 702)” satış vaadi
sözleşmesinden doğan davalar için 10 yıllık zamanaşımı uygulanır. Ferağ için vade belir­
tilmemiş ise BK. 74 ve 128 m. uygulanır. Ancak bu sözleşmeye dayanılarak satış bedelin­
in iadesi için dava zamanaşımı tescil isteme hakkı düştükten sonra başlar.”; Y. 14. HD.
10.4.1995 T. 2364 /3081 sy. kararı (yayınlanmamış) “Teslim varolduğuna göre
zamanaşımı işlemez.”
(105) Çemberci, s. 272; Dalamaiılı s. 94; Y. 14 HD. 12.9.1994 T. 3899/7796 sy. (yayınlan­
mamış); YHGK. 8.5.1987 T. 1987/14-679 E., 1987/358 K. sy. (Uygur, s. 708).
Gülay ÖZTÜRK
127
da ve zararın tazmini hakkında açılacak davalar akdi dava olduğundan 10
yıllık zamanaşımına tabidir. Yine geçersiz bulunan satış vaadi sözleşmeleri
nedeni ile ödenen bedelin istirdatı ve diğer taleplerde de 7.6.1939 tarih ve
31/47 sâyılı İBK gereğince 10 yıllık zamanaşımına tabi olup, sürenin başlan­
gıcı, satıcının ferağdan kaçındığı zamandır (106).
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Bu inceleme sonucunda doktrinde ve uygulamada bazı konuların fark­
lı olarak ele alındığı tesbit edilmiştir.
Satış vaadi sözleşmelerinin tek taraflı olabileceği gibi iki taraflıda olabi­
leceği doktrinde kabul edilmesine rağmen, uygulamada tek taraflı satış va­
adi sözleşmesine rastlanmamakta eğer düzenlenmiş ise de Yargtay’ca ka­
bul görmemekte, sözleşmenin iki taraflı ve karşılıklı edimleri içeren bir akit
olduğu kabul edilmektedir. Tek taraflı satış vaadi sözleşmelerininde geçerli
sayılması halinde bu kurumdan beklenen yarar bizim görüşümüze göre ar­
tabilir.
Gerek son 4-5 yıllık çalışmalarda gerekse bu çalışma nedeni ile yaptı­
ğımız daha önceki yıllara ait araştırmada; uygulamada satış vaadi sözleşme­
leri iki tarafa borç yükleyen akitlerden kabul edilmesine rağmen uyuşmazlık­
ların tamamını, vaad edilen tarafından açılan cebri tescil davaları ile vaad
edenin vaad edilene karşı açtığı sözleşmenin feshi davaları oluşturmaktadır.
Vaad eden tarafından, özellikle vaad edilenin satış akdinin yapılmasına ya­
naşmaması nedeni ile aktin yapılmasına zorlanması için açtığı bir davaya
rastlanmamıştır.
Taraflar arasında yapılan satış vaadi sözleşmesine göre zilyetliğin va­
ad edilene teslim edilip bu şekilde uzun süre kullanım devam ettikten sonra
açılan cebri tescil davalarında, ödemezlik def’i ile karşılaşılmaktadır. Kısmen
yapılmayan ödemelerde, uygulamada sözleşmeye göre ödenmeyen bedel
esas alınmaktadır. Eğer vaad eden ayrı bir uyarlama davası açmamış ve bu
(106) Çemberci, s. 278; Olgaç BH. Akdin Muh. Nevileri, s. 159; Dalamanlı, s. 94; Tandoğan,
s. 239; Y. 13.HD. 1.10.1981 T. 5542/6293 sy. (Uygur, s. 705) kararı “Kütük dışı satışda
satım bedeli ferağdan vazgeçildiği veya çekinildiği gün muaccel olur ve müruruzaman
başlar.”
128
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
konuda bir karar almamış veya tescil davası içinde karşı dava olarak böyle
bir talepde bulunmamışsa, sözleşmeye göre eksik kalan kısım depo ettiril­
mekte ve tescile karar verilmektedir. Gayrimenkul fiatlarındaki artış, enflas­
yon karşısında paranın değer kaybedişi ve yıllarca taşınmazı kullanan vaad
edilene sözleşmedeki bedele göre eksik kalan kısmın ödettirilmesi hak ve
adalet duygularını çoğu kez tatmin etmemektedir. Bu nedenle vaad eden ta­
rafından böyle bir savunma ileri sürüldüğünde, mahkemece vaad edene
uyarlama davası açması için önel verilmesi ve sonucuna göre karar verilme­
sinin tarafları tatmin eden daha adil bir uygulama olacağı kanısındayız.
Uygulamada çoğu kere bir alacağın teminatı olarak yapılan satış vaadi
sözleşmeleri muvazaa nedeni ile doktrinde ise bu sözleşmelerin lex commissoria yasağına girmesi nedeni ile, geçersiz sayılması gerektiği savunul­
maktadır. Bu konuda uygulama ile doktrin arasında henüz bir görüş birliği
sağlanamamıştır.
KAYNAKÇA
AKGÜN, M. Zerrin
BAL, Ali
CANBOLAT, Selahattin
CANBOLAT, Bedrettin
ÇEMBERCİ, Mustafa
DALAMANLI, Lütfü
DESTANOĞLU, İbrahim
EREN, Fikret
EREL, Şafak
GÜRSOY Kemal /
EREN, Fikret/CANSEL, Erol
Gayrimenkul Satış Vaadi ve Gayrimenkul Bey’inde Hasar. Adalet Dergisi, Mayıs 1953, sy 5, s.445465
Taşınmaz Satı Vaadi Sözleşmeleri ve Bu Sözleş­
melerden Doğan Davalarla İlgili Bir İnceleme Ada­
let Dergisi, 1988/Kasım-Aralık, s, 7-44 ve
1989/Ocak-Şubat, s.3-52
Gayrimenkul Satış Vaadi Davaları, Ankara, 1985
Gayrimenkul Satış Vaadi, 3. Baskı, Ankara 1986
Gayrimenkul Satış Vaadi, 1986
Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi. T. Noterler birli­
ği Dergisi, 1987, sy:37, s.28-32
Borçlar Hukuk, Genel Hükümler, Cilt 1, 4. Baskı,
Ankara 1991
Eşyaya Bağlı Borç, Ankara 1982
Türk Eşya Hukuk, Ankara 1978
Gülay OZTURK
129
: Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesinde Edimin Son­
radan İmkansızlaşması, Yasa Hukuku Dergisi
1982 Mart, sy:3, S333-352
: Geçersiz Satış Vaadleri ve 7.6.1939T 31/47 sy.
KAPTAN, Nurettin
İBK. Üzerine Bir İnceleme, Balıkesir Barosu Dergi­
si, 1982, sy:9, s:24-27
KACAYUSUFPAŞAOĞLU Necip: Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Va­
adi, Doktora Tezi, İstanbul 1959
: Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve
KUNTALP, Erden
Uygulama Alanı (İnan Kıvanç’a Armağan), Galata­
saray Üniversitesi Yayınları No: 1 - 1994, s. 152162
: İcra İflas Hukuku İptal Davaları ve Konkordato An­
KURU, Baki
kara 1983
: Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul 1965
OĞUZMAN, M. Kemal
OĞUZMAN, M. Kemal
: Eşya Hukuku, İstanbul 1982
SELİÇİ, Özer
: Borçlar Hukuku, İlmi ve Kazai İçtihatlara Göre Ak­
OLGAÇ, Senai
din Muhtelif Nevileri, Ciltl, İstanbul 1967 (Kısalt­
ma; BH. Akdin Muh. Nevileri)
: Gayrımenkullerde Satış Vaadi, Adalet Dergisi
OLGAÇ, Senai
1962.sy:3-4,s:243-260, (Kısaltma, GSV.)
:
Uygulamada Satış Vaadi Sözleşmesi ve Neden
ÖZENLİ, Sosyal
Olduğu Davalar, Ankara 1986
: Gayrimenkul, Satış Vaadi, Adalet Dergisi, 1957 sy,
REİSOĞLU, Seza
6-7 s:551-562, 640-649
: Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995, (KısaltSİRMEN, A. Lale
ma:EH. Dersleri)
: Alacak Rehni, Ankara 1990 (Kısaltma:A. Rehni)
SİRMEN, L.Lale
: Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Şerhi, İstanbul,
SUNGURBEY, İsmet
1963
: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri. Cilt 1/1 3.
TANDOĞAN, Haluk
baskı, Ankara 1984
: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, 5. Baskı,
TUNÇOMAĞ, Kenan
İstanbul 1972
: 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 89. Maddesinini
TUĞ, Adnan
MK ve BK.nun İlgili Hükümlerini Değiştirip Değiş­
tirmediği Sorunu, Adalet Dergisi, 1985 Eylül-Ekim,
s:7-19
: Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu, Özel Borç İliş­
UYGUR, Turgut
kileri, 3. Cilt, Ankara 1991.
KARAHASAN, M. Reşit
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
Ç elik A hm et Ç E L İK (*)
• ANLATIM DÜZENİ: 1- Geçici İşgöremeziik Zararları Nelerdir? 2Tazminat Hukuku Yönünden İyileşme Süresi. 3- Geçici İşgöremeziik (Mes­
leki İşten Kalma) Süresinin Saptanması. 4- Geçici İşgöremeziik Süresinde­
ki Kazanç Kaybı ve Hesaplanması. 5- Tedavi Giderlerinin Kapsamı, Kanıt­
lanması ve Hesaplanması. 6- Sigorta Şirketlerinin Tedavi Giderlerini Ödeme
Yükümlülükleri.
BİRİNCİ BÖLÜM
KONUYA GİRİŞ, TANIMLAR, AÇIKLAMALAR
I- GİRİŞ
Haksız eylem sonucu yaralanan kişilerin kalıcı sakatlıklarının söz konu­
su olmadığı durumlarda, ne tür zararlar oluşacağı, bu zararların dava yoluy­
la nasıl isteneceği, kanıtların neler olacağı ve nasıl değerlendirileceği yete­
rince bilinmemekte ve bu durum uygulamada duraksamalar yaratmaktadır.
Örneğin, iyileşme süresi, ceza davasındaki iş ve güçten kalma raporuyla sı­
nırlı sanılmakta, tedavi giderleri için kesin harcama belgeleri aranmakta ve
istenmekte, yargıcın zararın kapsamını araştırma işlevinin yasa hükmü oldu­
ğu çoğu kez unutulmaktadır.
Oysa, geçici işgöremeziik zararları ile ilgili (mesleki işten kalma, ka­
zanç kaybı, iyileşme süreci ve tedavi giderleri gibi) konular Yargıtay’ın uzun
yıllara yayılan çeşitli kararlarında enine boyuna incelenmiş ve son derece
yararlı çözümler üretilmiştir. Biz bunları belli bir sıraya göre düzenleyip, uy­
gulamacıların yararlanabilecekleri bir bütün oluşturmaya çalıştık.
Ayrıntılara girmeden önce, bu ilk bölümde kavramlar üzerinde duraca­
ğız ve özet açıklamalar yapacağız.
(*) İstanbul Barosu Avukatlarından.
Çelik Ahmet ÇELİK
131
II- TANIMLAR
1- GEÇİCİİŞGÖRMEZLİK: Haksız eylem sonucu yaralanan kişinin ye­
niden çalışabileceği ve kazanç elde edebileceği güne kadar geçecek süre­
deki çalışamama (mesleğini yapamama) durumuna GEÇİÇİ İŞGÖREMEZLİK denilmektedir.
2- İYİLEŞME SÜRESİ: Geçici işgöremezlik durumuna giren kişinin, ya­
ralandığı günden, yeniden işinin ve uğraşının başına geçebilecek, çalışma­
ya, üretmeye ve kazanç elde etmeye başlayabilecek duruma gelinceye ka­
dar geçen süre İYİLEŞME SÜRESİdir
Tazminat hukuk yönünden iyileşme (mesleki işten kalma) süresi, ceza
davalarında söz konusu iş ve güçten kalma sürelerinden farklıdır ve daha
uzundur. Yapılan işe, uğraş alanına, hangi uzvun daha fazla kullanıldığına,
çalışma yerinin açık veya kapalı oluşuna, sürekli yolculuk yapılmasına veya
konut ile işyeri arasındaki uzaklığa, işe alışma ve uyum sağlama sürecine ve
benzeri koşullara göre İYİLEŞME süreleri her kişi için farklı olacaktır. Bunun
yöntemince araştırılması ve belirlenmesi gerekir.
3- GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI
a) Kazanç kaybı
Geçici işgöremezlik süresi içinde çalışamamaktan ve kazanç elde ede­
memekten kaynaklanan maddi zararlardır.
b) Tedavi giderleri
Yaralanma gününden başlayarak bütünüyle iyileşip işinin başına dönünceye kadar yapılan her türlü harcamalar: Hastane, hekim, ilaç, iğne,
röntgen, tahlil, ameliyat, pansuman, ortopedi, protez, fizik tedavi, özel bes­
lenme, bakım, refakatçi, tedaviye gidip gelme yol giderleri v.b.
III- DAVA KONUSU
Geçici işgöremezlik zararları başlangıçta belirsiz (hesaplanamaz nite­
likte) olduğundan, ilk açılacak (kısmi) davada, fazlaya ilişkin haklar saklı tu­
tularak, ayrı kalemler halinde:
1- Kazanç kaybı
2- Tedavi giderleri,
3- Manevi tazminat istenmelidir.
132
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
IV- DELİLLERİN TOPLANMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ
1- Kazanç Kaybı konusunda:
a) Önce davacının işi ve uğraşının ne olduğu belgelenmeli veya tanık­
lara açıklattırılmalıdır.
b) Gerçek kazancın ne olduğu araştırılmalıdır.
c) İyileşme süresi, işin ve mesleğin özelliklerine göre uzman bilirkişi ve­
ya bilirkişiler aracılığı ile belirlenmelidir.
d) Gerçek kazanç ile mesleki işten kalma süresi saptandıktan sonra,
hesap bilirkişisi tarafından kazanç kaybı hesaplanmalıdır.
2- Tedavi giderleri konusunda:
a) Davacının tedavi gördüğü sağlık kuruluşlarından tüm belgeler isten­
melidir.
b) Varsa makbuz, fatura reçete ve benzeri belgeler toplanmalıdır.
c) Ancak; tedavi giderlerinin belgeye bağlanması şart olmayıp her tür­
lü delille kanıtlanması olanaklıdır.
d) Tedavi giderleri tarifelerle sınırlı değildir. İyileşme için gerekli her tür
harcama nesnel değil, öznel bir biçimde değerlendirilecek, haksız eylemden
zarar görenin sağlığına kavuşması için yapılması zorunlu her tür harcama
(belge sunulmamış olsa bile) uzmdn hekim bilirkişi tarafından hesaplana­
caktır.
e) Hakim, zararın kapsamını, BK. m.42 çerçevesinde araştırmakla yü­
kümlüdür: Tedavi giderlerinin belgelenmediği ve kanıtlanmadığı gerekçesi ile
davanın reddi doğru olmayıp, yöntemince araştırılacaktır.
V- ANLATIMDA SIRA
Bundan sonraki bölümlerde konu ayrıntılarına girilirken aşağıdaki sıra
izlenecektir.
1- Geçici İşgöremezlik süresinin belirlenmesi,
2- Kazanç kaybı ve hesaplanması,
3- Tedavi (iyileştirme) giderlerinin kapsamı ve hesaplanması,
4- Sonuç değerlendirmesi.
133
Çelik Ahmet ÇELİK
İKİNCİ BÖLÜM
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK SÜRESİNİN BELİRLENMESİ
1- TAZMİNAT HUKUK YÖNÜNDEN İYİLEŞME SÜRESİ
Uygulamada çoğu kez Ceza mahkemesinde verilen “iş güçten kalma”
raporu ile yetinilmekte, gerçek “iyileşme” süresi gözardı edilmektedir. Oysa,
Ceza Hukuk yönünden alınan “iş ve güçten kalma” raporu ile Tazminat Hu­
kuku yönünden alınması gereken ve yararlanan kişinin “Mesleki işten kal­
ma” süresini saptayan raporlar nitelikleri, işlevleri ve yasal dayanakları yö­
nünden birbirlerinden farklıdır. Şöyle ki:
1-
Ceza davasındaki iş ve güçten kalma raporu, tazminat davala­
rında geçerli değildir:
Yargıtay’ın çeşitli kararlarına göre:
Ceza davasında ceza hukuku ilkeleri esas alınarak düzenlenen işten kalma sü­
resine ilişkin rapor, hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında esas alınamaz.
(4.HD. 20.2.1989 gün, 9527 E. 1413 K.)(1)
Ceza davalarında söz konusu iştigale engel sürelerle tazminat hukuku açısın­
dan işgöremezlik süreleri içerik ve nitelikçe farklı olup, hukuk yargıcı bunu gözetmek
durumundadır. (4.HD. 14.5.1990 gün, 1989/9435 E. 1990/4101 K.) (2)
İşten kalma ile çalışma gücü kaybı ayrı kavramlardır. (4.HD.30.3.1987 gün,
1220 E. 2315 K.) (3)
Tazminatın belirlenmesine ceza hukuku bakımından işten kalma süresi değil,
MESLEKİ İŞTEN KALMA SÜRESİ ESAS ALINMALIDIR (4HD. 14.11.1985 GÜN,
8125 E. 9368 K.) (4)
Kazanç kaybının hesabında ceza hukuku bakımından verilmiş İŞ VE GÜÇ
KAYBI değil, bu olay nedeniyle ÇALIŞILAMAYAN SÜREyi belirleyen rapor esas
alınmalıdır. (4HD. 4.2.1988 gün, 87/8498 E. 88/1135.K) (5).
Meslekte kazanma gücünden kayıp ile iş ve güçten kalma farklı şeylerdir
(11.HD. 31.1.1995 gün 6577 E. 682.K) (6).
Kazanç kaybının hesaplanmasında iyileşme süresinin, bir başka deyişle fiilen
(1) T. Uygur, Borçlar Kanunu, Cilt:I. sf. 644
(2) Yasa Hukuk Dergisi, 1991/10-1392
(3) T. Uygur, a.g.e., sf. 643
(4) M.R. Karahasan, Tazminat Hukuku, 1996/Cilt:I, sf. 654
(5) Adalet Bak. Kararlar Der. 1989/Ocak. sf. 116
(6) G. Eriş, Kara Taşıma Hukuku, 1996, sf. 669. No: 131
134
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
çalışamama süresinin esas alınarak tazminat hesabının yapılması gerekir (19. HD.
21.3.1996 gün, 8808 E - 2672. K. (7).
Yaralanmada fiilen mesleğin kaç gün icra edilemeyeceği usulen araş­
tırılmadan karar verilemez (19 HD. 4.4.1996 gün, 10399 E. 3360 K.) (8).
Görüldüğü gibi Yargıtay’ın çeşitli dairelerinin yıllara yayılan ortak görüş­
leri “mesleki işten kalma = işgöremeziik = iyileşme = çalışamama” gibi deği­
şik biçimlerde adlandırılan sürelerin tazminat davalarında özel bir yöntemle
araştırılması ve belirlenmesi gerektiği yönündedir ve bu süreler ceza dava­
larındaki iş ve güçten kalma sürelerinden içerik ve nitelikçe farklıdır.
2- Yasal dayanaklar farklıdır:
Ceza hukuku yönünden TCK.nun 456. maddesine göre alınan “iş ve
güçten kalma” raporu ceza uygulaması ile ilgilidir.
Hukuk mahkemesinde BK.m. 46’ya göre açılan davada, bedensel za­
rara uğrayan kişinin iyileşme süresi içinde çalışamamasından, işine gideme­
mesinden ve mesleğini yapamamasından kaynaklanan maddi zararları söz
konusu olduğundan, tam anlamıyla iyileşip eski işine dönme, başka bir de­
yişle "MESLEKİ İŞTEN KALMA” süresinin ayrı bir raporla belirlenmesi ge­
rekmektedir.
Bununla ilgili Yargıtay kararlarından iki örnek aşağıdadır:
4 HD.27.11.1986 gün, 7344-8030 sayılı karardan:
“T.C.K. 456. md.sine göre Ceza Hukuku yönünden alınan iş ve güçten kalma
raporu, mesleki işten kalma olarak nitelenemeyeceğinden, BK.nun 46. maddesine
göre, beden bütünlüğü bozulan kişinin çalışamamasından doğabilecek zararın, baş­
ka bir deyişle, davacının bu olay nedeniyle çalışamayacağı sürenin tespiti gerekir(9).
4.HD. 11.6.1984 gün, 5049-5511 sayılı karardan:
“B.K. m.46 ile öngörülen çalışmaya muktedir olamamaktan doğan kazanç kay­
bının hesabında, ceza hukuku bakımından verilmiş iş ve güç kaybı değil, bu olay ne­
deniyle çalışılamayan süreyi belirleyen rapor esas alınmalıdır (10).
(7) G. Eriş, a.g.e., sf. 706, no: 212
(8) G. Eriş, a.g.e., sf 708 no. 218
(9) M.R. Karahasan a.g.e., sf. 636
(10) M.R. Karahasan a.g.e. sf. 652
Çelik Ahmet ÇELİK
135
3- Hukuk davasındaki iyileşme süresi, Ceza davasındaki iş ve
güçten kalma süresinden daha uzundur:
Ceza mahkemesinde TCK.nun 456. maddesinin hangi fıkrasının uygu­
lanacağına ilişkin ADLİ TABİP RAPORU, kişinin günlük yaşamını yeniden
sürdürebilecek duruma gelmesi (kendi başına oturup-kalkabilmesi, yiyip-içebilmesi, soyunup-giyinebilmesi v.s) için gerekli olan sürenin belirlenmesi ile
ilgili olup, buna TCK.unda “MUTAD İŞTİGAL” ve uygulamada “iş ve güçten
kalma” süresi denmektedir.
Hukuk mahkemesindeki (tazminat davasındaki) işgöremezlik veya İYİ­
LEŞME süresi ise kişinin hareket kısıtlılığı ile sınırlı olmayıp, mesleğine, gün­
lük uğraş alanına, işini yaparken hangi organını kullandığına, işi ile evi ara­
sındaki uzaklığa, işini kapalı yerde veya dışarda yapmasına, alet veya araç
kullanmasına göre belirlenmesi gereken "TAM İYİLEŞME’ sürecidir. Bu da
Yargıtay kararlarında ''MESLEKİ İŞTEN KALMA" veya “ÇALIŞAMAMA SÜ­
RESİ' olarak geçmektedir.
Ceza Mahkemesinde Adli Tabip tarafından verilen raporlarda iş ve güç­
ten kalma süreleri 15 gün, 25 gün,45 gün gibi “Kişinin mutad iştigaline en­
gel” kısa süreler olup, yukarda değinildiği gibi, ceza uygulaması ile ilgilidir.
Hukuk Mahkemesinde (tazminat davasında) kişinin mesleki işten kal­
ma (tam iyileşme) süresi ise çok daha uzundur: üç ay, beş ay, on ay, hatta
1-2 yıl olabilir. Burada önemli olan davacının (yaptığı işe göre) bütünüyle iyi­
leşip yeniden çalışabilecek ve kazanç elde edebilecek duruma gelmesidir.
4- Kavram arayışları ve çeşitli tanımlar
a) Adli Tıp Kurumu’nun tanımlamaları:
1987 yılında Adli Tıp Kurumu tarafından yayınlanan kitapçıkta son de­
rece yararlı tanımlar ve açıklamalar yer almış olup, bunların bir bölümü aşa­
ğıdadır (11):
ADLİ ŞİFA: Ceza davalarında sözkonusu olan bir iyileşme türü olup
TCK. 456. maddesi içerisinde sınırlandırılmış sürelere ayrılmıştır. Bu süreler
1-10 gün (TCK.m 456/4, 11-19 gün (TCK.m 456/1) ve 20 gün ve daha faz­
la (TCK. m. 456/2) olarak belirlenmiştir.
(11) Prof. Dr. Şemsi Gök ve Ark., Kişilerin Vücut Bütünlüğünde Oluşturulan Zararların Adli
Tıp Açısından Değerlendirilmesi, 1987
136
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
Adli şifa, kişinin günlük faaliyetinde yapması zorunlu olan işlerdir, baş­
ka bir deyişle kişinin yemek yemesi, konuşması, kendi başına oturup kalk­
ması, soyunup giyinmesi, tuvalete gitmesi, tıraş olup saçını taraması gibi
haller olup, kişinin (travma) sonucu yapmak ihtiyacında bulunduğu hareket­
leri ve işleri gereği gibi yapamaması yönünden değerlendirilen işlerdir.
Yukardaki görüş ve düşünüşün ışığı altında adli şifa deyimi, TCK.una
“Mutad iştigal” biçiminde geçmiştir. Bu nedenlerle müessir fiillerde rapor
düzenlenirken “kişinin arızasının... gün mutad iştigaline engel teşkil eder
mahiyette (nitelikte) olduğu" deyimini koymak bir usul haline gelmiştir.
TIBBİ ŞİFA: Müessir fiile (travmaya) maruz kaldıktan sonra o travma­
nın kişide meydana getirdiği arızanın (hastalığın) tıbben ve tamamen iyileşip
geçeceği süredir. B.K. 46. maddesinin tabiri ile “külliyen ve kısmen çalışma­
ya muktedir olamaması”dır. (12)
b) İŞ — Tıbbi Şifa ve GÜÇ = Adli Şifa ayrımı:
Gene Adli Tıp Kurumu kitapçığında belirtildiği üzere, bugün uygulama­
da adli ve tıbbi şifa deyimleri kullanılmayıp iş ve güç deyimleri yeğlenmektedir. Türk Ceza Kanununun 456 ıncı maddesinin redaksiyonu içinde “iş ve
güç” deyimi kaldırılmış ve yerine “mutad iştigal” deyimi konulmuş ise de,
yine de yargı organlarınca hemen daima “iş ve güç” deyimi kulamlmaktadır.
Adli Tıp uygulamasında:
İŞ= Tıbbi Şifa
GÜÇ = Adli Şifa anlamına gelmektedir. (13)
c) Mutad iştigal -Mesleki iştigal ayrımı:
Yasalarda yer alan bu eski sözcüklere karşılık arayışı, Yargıtay kararla­
rında sık sık görülmekte, genellikle “mutad iştigal” yerine “iş ve güçten kal­
ma” deyimi yeğlenmektedir.
d) iş ve güçten kalma - mesleki işten kalma:
Yargıtay kararlarında çoğu kez, Ceza hukuku yönünden “İş ve güçten
kalma”, Tazminat hukuku yönünden ise “Mesleki işten kalma” deyimleri kul­
lanılmaktadır. Bazı kararlarda “Çalışılamayan süre” veya “İşgörmezlik sü­
resi” denilmiştir.
(12) Ergun Orhunöz, Tazminat Davalarında Uygulama Sorunları, sf. 20-21
(13) Adli Tıp Kurumu, a.g.e. sf.6
Çelik Ahmet ÇELİK
137
Örneğin, Yargıtay 4. HD. 27.11.1996 gün, 7344-8030 sayılı kararında,
Ceza davasındaki rapor için “İŞ VE GÜÇTEN KALMA” tazminat davasında­
ki rapor için ise “ MESLEKİ İŞTEN KALMA” denilmiş (14);
Aynı dairenin 4.2.1988 gün, 87/8498 E. 88/1135 K. sayılı kararında, ce­
za hukuku yönünden İŞ VE GÜÇ KAYBI, tazminat hukuku yönünden ÇALI­
ŞILAMAYAN SÜRE deyimleri kullanılmış (15).
14.5.1990 gün 89/9435 E. 90/4101 K. sayılı karada ise İŞGÖREMEZ­
LİK SÜRESİ deyimi yeğlenmiştir (16).
e) Güç kaybı süresi- İşgöremeziik süresi:
Bize göre, ceza hukuku yönünden GÜÇ KAYBI SÜRESİ ve tazminat
hukuk, yönünden İŞGÖREMEZLİK SÜRESİ en uygun kavramlardır.
Ceza uygulamasında, bedensel zarara uğrayan kişinin tedavi sonrası
gücünü toplaması için geçecek süre önemlidir.
Tazminat davalarında ise kişinin iyileşmesi demek, işine ve uğraşına
dönüp yeniden kazanç elde etmeye başlaması demektir. İşgöremeziik süre­
si yapılan işe ve mesleğe göre farklı olacaktır. Önemli olan kişinin eski be­
ceri ve yeteneklerine kavuşup üretken hale gelmesidir. Aşağıda işgöremezlik süresinin saptanması ile ilgili bölümde bu konu ayrıntılarıyla incelenecek­
tir.
II- GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK (MESLEKİ İŞTEN KALMA) SÜRESİNİN
SAPTANMASI
Hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında, bedensel zarara uğ­
rayan kişinin yeniden çalışacak duruma gelebilmesi için geçecek İYİLEŞME
SÜRESİ’nin, başka bir deyişle GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK SÜRESİ’nin nasıl
saptanması gerektiği hususu, Yargıtay ‘m buna ilişkin görüşleri çerçevesin­
de aşağıda belli bir sıraya göre açıklanmıştır:
1- Öncelikle davacının işi, uğraşı, mesleği kanıtlanmalıdır:
Tazminat hukuku yönünden iyileşme, kişinin yeniden çalışmaya başla­
yabilecek derecede sağlığına kavuşması demek olduğundan öncelikle iş ve
(14) M.R. Karahasan, a.g.e., sf. 636
(15) E. Orhunöz, sf. 150 (İzmir 1. İş Mh. 95/447 no.lu dosyasından alınmıştır)
(16) Yasa Hukuk Dergisi., 1991/10-1392
138
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
uğraşının ne olduğunun açıklanması ve kanıtlanması gerekmektedir. Bunun
için:
a)
Kamu kesiminde veya özel kurum ve işyerlerinde çalışanların bu du­
rumlarını, belgelemeleri yeterli olacaktır.
' b) Özel işyeri ve ticarethane sahipleri ile bağımsız çalışanlar da işyer­
leri ve meslekleri ile ilgili belgeleri vermekle yetinebilirler.
c)
Ancak işin ve uğraşın belgelenmesi zorunlu olmayıp tanık da dinle­
nebilir. Örneğin, çalışma izni ve vergi kaydı bulunmayan bir seyyar satıcı, ev­
lere temizliğe giden kadınlar, iyileşme süreci içinde kendi ev hizmetlerini ya­
pamayan bir ev kadını, ayaküstü işler yapan veya kaçak çalışan kişiler tanık
dinleterek iş ve uğraşlarını kanıtlayabilirler.
2- İyileşm e süresi içinde çalışılam adığı ve kazanç elde edilem edi­
ği de usulen kam tlanmalıdır:
Mesleğin, iş ve uğraşın açıklanması yeterli olmayıp, kişinin yaralanma
sonucu çalışmasına ara vermek zorunda kaldığı, işine gidemediği, iş üretemediği ve bütün bunların sonucu kazanç elde edemediği “usulen” kanıtlanmalıdır. Bizce bu konuda kesin kanıta gerek bulunmayıp tanık sözleri yeter­
li olabilir. Dahası Borçlar Yasası 42. madddesi çerçevesinde, hakimin yön­
lendirmesi ve uzman bilirkişilerin değerlendirmesiyle zararın kapsamı ve tu­
tarı saptanabilir.
3- İyileşm e sürecini aşan zarar sürelerinin de saptanm ası gerekir:
Dava açıldığı sırada ve hatta sonuç aşamasında, davacının iyileşme
süreci tamamlanmamış ise geleceğe yönelik değerlendirmeler yapılması zo­
runlu olacaktır. Kuşkusuz bedensel zararlardaki her artış yeni bir dava konu­
su edilebilir ve Yargıç B.K. 46/2. maddesine göre hüküm verilmesinden iki
yıl sonraya kadar inceleme yetkisini saklı tutabilir ise de, bazı durumlarda
geleceğe yönelik olasılıklar kolaylıkla saptanabilmektedir.
Örneğin, bir meslek sınavına girmek üzere olan veya kazandığı bursla
yurt dışı eğitimine gitmeye hazırlanan bir gencin trafik kazasında yaralınıp o
dönem için sınava girememesi veya yurt dışına gidişinin ertelenmesi duru-
Çelik Ahmet ÇELİK
139
munda bir sonraki döneme veya bir yıl sonraya kadar olan süre (iyileşme sü­
recini aşan) daha uzun bir zarar süresi olacaktır.
Bir başka örnek: Yargıtay 19. H.D. 20.5.1996 gün, 3702-4494 sayılı ka­
rarında belirtildiği üzere: “Trafik olayı sonucu yaralanan çocuğun okula gide­
memesi ve o yıl sınıfta kalıp yaşama bir yıl geç atılacağının okul müdürlüğü
yazısı ile anlaşılması durumunda” iyileşme sürecini aşan daha uzun bir za­
rar süresi saptanabilecektir (17).
Yargıtay 4. H.D. 3.6.1996 gün, 4529-4890 sayılı kararında da: “Trafik
olayı spnucu yaralanan çocuğun bir yıl okula gidememe ve bu suretle yaşa­
ma iki yıl geç atılmaktan dolayı maddi tazminat isteğinin değerlendirilmesi
gerektiği “ görüşüne yer verilmiştir (18).
Yargıtay 4. H.D. 29.9.1977 gün, 7403-8952 sayılı bir başka kararında
da “çalışma gücünü ortadan kaldırmasa bile" bedensel ve ruhsal tamlığın
bozulması sonucu erken emekliye sevk edilen hava kuvvetlerinde görevli bir
subayın, ekonomik geleceğinin sarsılması nedeniyle bu erken emeklilikten
dolayı yoksun kaldığı yararlarını, isteyebileceği sonucuna varılmıştır (19).
Örnekler çoğaltılabilir: Bir mimara ısmarlanan projenin gecikme süresi,
iyileşme (tedavi) süresine eklenmek gerekecektir. Bunun gibi, bir kitabın, bir
resmin, bir bestenin el emeği göz nuru bir yapıtın, bir nesnenin teslim tarihi­
nin geçirilmesi durumunda, iyileşme (tedavi) süreci tamamlanıp işe başlan­
dıktan sonra, ısmarlanan yapıtın bitirilmesi için geçecek sürenin, iyileşme
(tedavi) süresine eklenmesi ve zararın bu eklenen süre de dikkate alınarak
hesaplanması gerekecektir.
4- Bedensel zararın netiliği ile çalışma yaşamına etkileri yönün­
den, tüm tedavi belgeleri toplanmalı veya ilgili sağlık kurulu­
şundan bilgi istenmeli, ayrıca tedaviyi yapan hekimin görüşü
alınmalıdır.
Haksız eylem sonucu yaralanan kişinin hangi organının zarar gördüğü­
ne, işini ve mesleğini yapmada bu organa ne ölçüde gereksinimi bulundu­
ğuna ve ne kadar sürede iyileşip bu organını rahatça kullanabilecek duruma
(17) G. Eriş, a.g.e., sf. 715-716, no: 235
(18) Aynı eser, sf. 720, no: 248
(19) Yargıtay Kararlan Dergisi 1979/3-339
140
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
geldiğine (veya geleceğine) ilişkin değerlendirmelerde gerekli olacak belge
ve bilgilerin toplanması yönünden:
a) Davacının tedavi gördüğü hastane veya sağlık kuruluşundan tüm te­
davi belgeleri istenmelidir.
b) Tedaviyi yapan hekimden yaralanan organın (iş ve mesleğin özelli­
ğine göre) ne kadar sürede yeniden işi yarar hale geleceği sorulmalı, görüş
bildirmesi istenmelidir.
c) Zarar gören organ birden fazla ve tedaviyi yapan hekimler değişik ki­
şiler ise, hepsinin ayrı ayrı görüşleri alınmalı; koşulları ve olanağı varsa Sağ­
lık Kurulu Raporu istenmelidir.
d) Tedavi sonrasındaki iyileşme ve işe alışma sürecine ilişkin bilgiler
ayrıca derlenmelidir.
5-
Geçici işgöremezlik (iyileşme) süresinin saptanmasında uzman
bilirkişilerden yararlanılmalıdır:
Davacının mesleği, işi uğraş alanı, işinin özellikleri, çalışma koşulları
kazanç kaynakları, maddi zararının türü ve kapsamı ile bedensel zararının
niteliği, hangi organının zarar gördüğü belirlendikten, tüm tedavi belgeleri
toplanıp, tedaviyi yapan hekim veya hekimlerden gerekli görüşler alındıktan
sonra, dosya bilirkişi incelemesine verilmelidir.
Geçici işgöremezlik (iyileşme) = mesleki işten kalma süresinin han­
gi uzman bilirikşi tarafından saptanacağı konusunda uygulamada kararsızlık
ve tutarsızlık gözlenmiştir.
Bu konuda genellikle iki değişik yönteme başvurulabilir:
a)
Birincisi, aşamalı incelemedir. Bu uygulama türünde dosya önce
“Hekim Bilirkişi”ye verilerek “mesleki işten kalma = iyileşme” süresinin belir­
lenmesi istenecektir. (Bu arada aynı hekim bilirkişi, aşağıda ayrıntılı incele­
necek olan tedavi giderlerini de değerlendirecektir.) Hekim bilirkişi “mesleki
işten kalma = iyileşme = tıbbi şifa" süresini belirledikten (bu arada tedavi gi­
derlerini de değerlendirdikten) sonra, dosya ikinci aşamada Hesap Bilirkişi­
sine verilecek ve davacının maddi zararlarının (mesleki işten kalma süresin­
deki kazanç kayıpları ile tedavi giderlerinin kusur oranlarına karşılık olan tu­
tarlarının) hesaplanması istenecektir.
Çelik Ahmet ÇELİK
141
b) İkinci yöntemde dosya ikili veya üçlü Bilirkişi Kuruluna verilecek,
bunlardan biri kesinlikle hekim bilirkişi, öteki hesap bilirkişisi olacaktır. Üçün­
cü bilirkişinin niteliği yargıç tarafından belirlenecektir. Ancak, seçilen bilirki­
şiler konularının uzmanı değillerse, sağlıklı bir sonuca ulaşılamayacaktır.
c) Bilirkişi seçiminde bizce en doğru yöntem Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 2.10.1995 gün, 901-7750 sayılı kararında açıklanmıştır. Söz konusu
kararın buna ilişkin bölümü aynen şöyledir:
“Birisi konusunda uzman doktor, birisi tazminat hesabı uzmanı ve
üçüncüsü de davacının mesleğinden olan üç kişilik kurula inceleme yaptı­
rılarak, davacıların istekleri hakkında gerekçeli rapor alınıp, oluşacak sonuç
çerçevesinde bir karar verilmelidir (20).
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
KAZANÇ KAYBININ HESAPLANMASI
Haksız eylem sonucu yaralanan ve belli bir süre çalışamayan (mesle­
ğini yapamayan) kişinin kazanç kayıplarının ne olacağı ve nasıl hesaplana­
cağı konularına girmeden önce, bazı kavramlar üzerinde durmak istiyoruz.
Bunlar kazanç, gerçek kazanç, varsayımlı kazanç, beklenen kazanç ile ka­
zanç kaybı kavramlarıdır.
I- KAZANÇ KAVRAMI VE GERÇEK KAZANCIN ARAŞTIRILMASI
1-
Kazanç: Tazminat Hukuku yönünden kazanç, çalışılarak beyin ve
beden gücü ile elde edilen parasal değerdir: Yapılan bir işin, harcanan bir
emeğin, üretilen bir malın, yaratılan bir değerin karşılığıdır. Bu yönü ile “gelir”den farklıdır. Gelir (irat, akar) malvarlığından, birikmiş paradan, emekli
sandığından veya sigorta kurumlarından ya da herhangi bir nedenle üçüncü
kişi veya kurumlardan düzenli
aralıklarla gelen paradır. Gelir, geçmişte
emek karşılığı edinilmiş bir değer olsa bile, artık kazanç kavramının dışına
çıkmış, çalışılmadan kazanılan bir para olmuştur. Bu nedenle, kişi bedensel
zarara uğrayıp, geçici işgöremeziik durumuna girdiği dönemde geliri kesil­
meyeceğinden, bu gelir, zarar hesabında (başka bir deyişle kazanç kaybının
hesaplanmasında) dikkate alınmayacaktır. Şu halde, geçici işgöremeziik sü(20) G. Eriş, a.g.e., sf. 681-683, no. 158
142
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
resi (başka bir deyişle yaralanma nedeniyle çalışılamayan süre) içerisinde
uğranılan zarar “gelir kaybı” değil “kazanç kaybı”dır.
2-
Gerçek kazanç: Tazminat davalarında zarar hesabı yapılırken bel­
gelere yansıyan ve ücret bordrolarında ya da vergi bildirmlerinde düşük gös­
terilen kazançlar değil, gerçek kazançlar dikkate alınacaktır. Çünkü:
a) Gerçek zarar, yoksun kalınan gerçek kazançtır. Belgelerde eksik ya
da düşük gösterilen kazançların tazminat hesabına esas alınması , haksız
eylemi yapan veya tazminat sorumlusu olan kişileri ödellendirmek olur ki, bu
zarar ve tazminat kavramları ile bağdaşmaz.
b) Vergi kamu düzeni ile ilgili olup, davacının gelirini düşük göstermesi
veya gerçeğe aykırı beyanname vermesi vergi mevzuatını ilgilendirir, kazanç
kaybının hesaplanmasında dikkate alınamaz (Yarg. 11.HD. 27.6.1986 gün,
3111-3213 sayılı kararı (21).
Davacının ticari defter ve vergi beyannamelerine yansıtılan kazançlar
esas alınarak tespit edilen kazanç kaybı, gerçek kazancı yansıtmaz. Mahke­
mece davacının gerçek kazanç kayıplarına ait delillerinin toplanıp sonucuna
göre bir karar verilmesi gerekir (Yarg. HGK. 21.3.1990 gün, 4-67 E. 197
K.)(22).
c) İşçinin gerçek ücretinin bordrolara yansımadığı anlaşıldığı takdirde
gerçek ücretinin tebiti yoluna gidilerek, işçilik hakları buna göre hesap edil­
melidir (9. HD. 17.9.1987 gün, 7164 E. 8103 K. ) (23).
Bir işçinin asgari ücretle işe başlayıp devamlı olarak asgari ücretle ça­
lışmasını sürdüreceği hayatın olağan akışına uygun düşmez. İlerki yıllarda
davacının mesleğinde ilerleme ve gelişme sağlayacağı da dikkate alınarak
asgari ücretin üstünde bir ücretle çalışacağının kabulü gerekir (9. HD.
29.12.1987 gün, 10968 E. 11916 K.) (24).
(21)
(22)
(23)
(24)
Gaziantep 3. As Huk. Mah. 1985/234 Esas No.lu doyasından alınmıştır (özel belgelik).
T. Uygur, a.g.e., Cilt 1"saf...362-363
E. Eğemin - S. Temiz, tş Hukuk Mevzuatı ile ilgili Örnek Kararlar, sf. 308
İstanbul 2. İş Mah. 1987/1699 Esas no.lu dosyasından alınmıştır.
Çelik Ahmet ÇELİK
143
3- Gerçek kazanan araştırılması:
a) Davacı mahkemeye belge sunarak ya da tanık dinleterek işini, mes­
leğini ve kazanç kaynaklarını kanıtlayacaktır.
b) Gerçek kazanç bordrolara ve vergi kayıtlarına yansımamışsa veya
kişinin yaptığı işle ilgili hiç bir kayıt bulunmuyorsa, tanık anlatımları doğrultu­
sunda ilgili meslek kuruluşlarından, ticaret odası, esnaf odası, dernek ve
sendika gibi yerlerden davacının gerçek kazancının ne olabileceği sorula­
caktır.
c) Toplanan kanıtlara ve derlenen bilgilere göre hesap bilirkişi, gerçek
kazancı dikkate alarak, davacının zararlarını (kazanç kayıplarını) hesaplaya­
caktır.
d) Gerçek kazancın araştırılmasına ilişkin Yargıtay kararlarından örnek­
ler:
9.HD. 5.3.1992 gün, 91/14265 E. 92/2570 K.:
Yeterli delil bulunmadığı ileri sürülerek yasal asgari ücretler üzerinden tazminat
hesabı yapılması yanlış olup, kaza tarihinde davacının ücretinin ne olduğu tanıklar­
dan sorulduktan ve meslek kuruluşlarından da bilgi istendikten sonra bilirkişi aracılı­
ğı ile tespit edilen ücretler dikkate alınmak suretiyle tazminat hesabı yaptırılmalıdır(25).
9. HD. 21.1.1993 gün 92/5968 E. 93/787 K.:
Davacının yaptığı iş ile yaşı ve tecrübesi dikkate alınarak gerçek ücretinin ne
olabileceği ilgili kuruluşlardan sorulmak (Meslek Kuruluşu ve Ticaret Odası gibi) ve
ücret konusunda toplanan tüm deliller değerlendirilmek suretiyle gerçek ücreti belir­
lenmeli ve tazminat hesabı buna göre yapılmalıdır (26).
19. HD. 9.3.1995 gün, 94/7459 E. 95/2055 K.
Mahkemece zararın hesaplanmasında gözönünde tutulacak kazanç, vergi ka­
yıtlarıyla bağlı kalmaksızın, tanık ifadeleri de gözönünde tutularak tayin ve tespit edil­
melidir. Tanık ifadeleri nazara alınmadan, asgari ücret üzerinden hesaplama yapıl­
ması yerinde değildir (27).
9. HD. 27.2.1990 gün, 89/11551 E. 90/2008 K.
Davacının maddi zararı, benzer işyerlerinde çalışan aynı nitelikteki bir işçinin
almakta olduğu ücretler, gerçeğe uygun bir şekilde saptanarak hesaplanmaladır(28).
(25)
(26)
(27)
(28)
Gebze İş. Mah. 91/2-46 no.lu dosyasından alınmıştır.
Eskişehir İş Mah. 1994/300-213 no.lu dosyasından alınmıştır.
İzmir 1. As. Huk. Mah. 1995/447 no. lu dosyasından alınmıştır.
İstanbul 2. İş Mah. 1989/177-763 no.lu dosyasından alınmıştır.
144
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
19. HD. 7.2.1996 gün, 6926 E. 1025 K.
Davacının yapmakta olduğu demir doğrama işinden elde edeceği gelirin (ka­
zancın) belirlenmesi bakımından ilgili meslek kuruluşlarından veya bu işi yapan kişi­
lerden araştırma yapılarak uzman bilirkişi aracılığı ile zararın saptanması gerekir(29).
19.HD. 16.12.1994 gün, 6983 E. 12714 K.
Kazanç kaybının hesabında, otomobilciler ve şoförler odasından alınan bilgi
çerçevesinde karar verilmelidir (30).
4- Varsayımlı kazanç:
Haksız eylem sonucu yaralandığı sırada bir kazancı bulunmayan, an­
cak gelecekte bu olaydan etkilenecek kişinin zararı “varsayımlı” kazanca gö­
re belirlenecektir. Örneğin, trafik kazasında yaralandıktan sonra, bir süre
okula gidemeyen ve bu yüzden çalışma yaşamına bir yıl geç atılacak olan
öğrencinin veya o dönem için meslek sınavına giremeyip daha iyi bir çalış­
ma koşulu elde etme fırsatı ertelenen gencin zarar hesabına esas kazanç­
ları “varsayımlı” kazançlardır.
5* Beklenen kazanç:
Yakın ya da uzak bir gelecekte elde edilmesi kesin olan kazanç “bek­
lenen” kazançtır. Örneğin, bir kamu görevlisinin mesleğinde ilerleyip yüksel­
mesi, bunun sonucu ücretlerinin artması emekli olduğunda da daha fazla ik­
ramiye ve yaşlılık aylığına hak kazanması durumları “beklenen kazançtır. Bir
başka örnek: Başarılı bir futbolcunun ilerde alması kesin olan transfer ücre­
ti de “beklenen kazanç”tır.
II- KAZANÇ KAYBININ HESAPLANMASI
1- Kazanç kaybı:
Haksız eylem sonucu yaralanan ve bir süre çalışamayan kişinin yaptı­
ğı işe ve mesleğinin özelliklerine göre saptanan geçici işgöremezlik süresi
içinde kazanç elde edememesinden kaynaklanan maddi zararı “kazanç kaybı” dır.
Yukardaki bölümlerde açıklandığı üzere, kazanç kaybının hesaplanma­
sında]_______________
(29) G. Eriş a.g.e., sf. 700, no: 197
(30) Aynı eser, sf. 667, no: 127
Çelik A hm et ÇELİK
145
a) Herşeyden önce gerçek kazanç esas alınacaktır.
b) Ya da gelecekte doğacak zararlar yönünden varsayımlı kazançlar bi­
rim alınacaktır (Yaralanma sonucu o dönem sınıfta kalan öğrenci ya da mes­
lek sınavını kaçıran genç örneğinde olduğu gibi.)
c) Bazı durumlarda, kişinin görünen kazancı olmasa bile, bir kazanç
eksilmesi olmuş gibi değerlendirme yapılabilecektir. Örneğin, haksız eylem
sonucu yaralanan ve bir süre kendi ev hizmetlerini yapamayan ev kadınının
(evde kendisine yardım edecek kişiler bulunsa bile) iyileşinceye ve yeniden
kendi ev hizmetlerini yapacak güce erişinceye kadar geçecek sürede, dışar­
dan bir yardımcı kadına iş yaptıracağı varsayılarak “kazanç kaybı” hesaplanabilecektir.
d) Bir de geçici işgöremezliğin yaşam boyu etkisi sonucu “yitirilen ka­
zanç” tan sözetmek olasıdır. Yukarda iyileşme sürelerinin belirlenmesi ile il­
gili bölümde verilen örnek ile Yargıtay 4. HD., 29.9.1977 gün, 7403-8952 sa­
yılı kararında açıklandığı ve gene yukarda “beklenen kazanç” başlıklı bölüm­
de değinildiği üzere, kişinin yaralanması kalıcı sakatlığa yol açmasa ve bü­
tünüyle iyileşip beden gücünü yeniden kazanmış olsa bile, geçici işgöremezlik durumu, ilerde elde edeceği bazı hak ve kazançlardan onu yoksun
bırakmışsa, yitirilen bu kazançların işin özelliğine göre değerlendirilmesi ve
hesaplanması gerekecektir.
Örneğin bir subayın bedensel zarara uğraması, onun çalışma gücünü
ortadan kaldırmasa bile, erken emeklilik sonucunu doğurmuşsa, daha yüksek bir kazançtan, daha fazla emekli ikramiyesinden ve daha üst derecede
bir yaşlılık aylığından yoksun kalmış olacaktır. Bütün bu beklenen ancak yok­
sun kalınan kazançlar, haksız eylemi işleyenden veya tazminat sorumlula­
rından istenebilecektir.
Bunun gibi transfer öncesinde yaralanan bütünüyle iyileşecek olsa bi­
le, o dönem için yüksek bir kazanç elde etme fırsatını kaçıran futbolcunun
zararı da beklenen fakat yitirilen bir kazançtır. Bunun daha kötüsü de olabi­
lir, geçici sakatlanma, yeteneklerin azalması ve spor yaşamının sona erme­
si sonucunu doğurabilir. Bu durumda da yaşam boyu beklenen, ancak yitiri­
len kazançların hesaplanması gerekecektir.
Yukardaki örneklerin bir bölümü “ekonomik geleceğin sarsılması” diye
146
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
nitelenen zararlarla benzerlikler göstermekte ise de, burada dar anlamda
söz konusu olan “geçici” bedensel zararlardır.
2- Kazanç kaybının hesaplanması:
a) Gerçekleşmiş zararlar yönünden:
Geçici işgöremezlik süresi ile gerçek kazancın çarpımı “kazanç kaybf’nı
verecektir. Buna (aşağıda ayrı bir bölümde incelenecek olan) tedavi giderle­
rinin eklenmesiyle toplam maddi zarar belirlenecektir.
b) Gelecekteki zararlar yönünden:
Kişinin bedensel zararı geçici olmakla birlikte bu durum gelecekteki ka­
zançlarını etkileyecekse, zarar hesabı (sürekli işgöremezlik ve destekten
yoksunluk zararlarında olduğu gibi) ileriki yıllardaki varsayıma dayalı kazan­
cın (halen uygulanan %10 oranı üzerinden artırılması ve ıskontolanması
yöntemleriyle belirlenecektir.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
TEDAVİ (İYİLEŞTİRME) GİDERLERİ
I- KAVRAM VE KAPSAM
A) TANIMLAR
Bedensel zarara uğrayan kişinin, sağlığına kavuşması ve bütünüyle iyi­
leşip yeniden çalışabilecek güce erişmesi için yapılan her türlü harcamalar
İYİLEŞTİRME GİDERLERİ adı altında değerlendirilecektir.
İYİLEŞTİRME kavramı TEDAVİ sözcüğünüden daha geniştir. Yargı­
tay’ın kimi kararlarında “tedavi ve bununla ilgili giderler” ya da yalnızca “iyi­
leştirme giderleri” denilerek, dar anlamdaki tedavi giderlerini aşan bazı har­
camaların varlığı belirtilmek istenmiştir.
TEDAVİ (SAĞALTIM), hastane, hekim, ameliyat, röntgen, tahlil, ilaç,
iğne, pansuman, ortopedi, protez, fizik tedavi ve benzerlerini çağrıştırır iken,
İYİLEŞTİRME giderleri, olay gününden başlayarak kişinin yeniden çalışma
gücünü elde edinceye kadar yapılan her türlü harcamaları içerir. Bunlar has­
taneye gidip gelme yol paraları, refakatçi, özel bakım, beslenme, egzersiz,
alıştırma, kaplıca, içmece, hava değişimi giderleri ve hatta bahşişler ile te­
davi kurumlarına uzak bir yerde oturma durumunda veya yurtdışında tedavi
Çelik Ahmet ÇELİK
147
sözkonusu olduğunda tüm yolculuk ve ulaşım giderleri, v.b. gibi çeşitli har­
camalardır.
B) YARGITAY KARARLARINDAN ÖRNEKLER:
İyileştirme giderlerinin kapsamına ilişkin Yargıtay Kararlarından çeşitli örnekler
aşağıdadır:
15.HD. 13.5.1975 gün, 2639-2571 sayılı kararı:
BK. m. 46/1’deki “bütün masraflar” deyimi çok kapsamlıdır. Zarar görenin kur­
tarılması, sağlığının ve çalışma gücünün geri gelmesi v.b. için yapılan, yapılması ge­
rekli olan bütün giderler zarar tutarının belirlenmesinde gözönünde bulundurulur(31).
4.HD. 29.5.1979 gün, 2093 - 7151 sayılı kararı:
B.K. 46. maddesi, cismani tamamiyetinin ihlalinden doğan zararları düzenlemiş
bulunmaktadır. Aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen “bütün masraflar” deyimi çok
kapsamlıdır. Bu giderlere, zarara uğrayanın katlanmak zorunda kaldığı bütün gider­
ler dahildir. Bu bakımdan (gerçekleşmesi koşulu ile) zarara uğrayan işlerini göreme­
mesi nedeniyle tutmak zorunda kaldığı bir yardımcı ya da hizmetçi için ödediği gi­
derleri de isteyebilir (32).
19. HD. 7.10.1994 gün, 1655 - 9098 sayılı kararı:
Trafik kazasında yaralanan kişinin yaşı da gözönüne alındığında bakım ve gö­
zetimi için yardımcı kişiye gereksinme varsa, oğlu ve gelini bulunmasına karşın, yar­
dımcı kişinin giderlerine karar verilmek gerekir.
Somut olayda 68 yaşında olan davacının vücudundaki kırıklar nedeniyle, has­
taneden çıktıktan sonra evinde de bir süre daha bakım ve gözetime gereksinimi ol­
duğu, bu durumun evlat ve yakınları için ek kültef oluşturacağı ve yardımcı kişi tut­
mayı haklı kılacağı gözetilerek, yardımcı kişi ücretinin saptanması ve buna göre bir
karar varılması gerekirken, davacının bakımının oğlu ve gelini tarafından yapılabile­
ceğinin kabul edilmek suretiyle hüküm kurulması doğru görülmemiştir(33).
3.HD. 26.6.1961 gün, 5210-4181 sayılı kararı:
Mağdurun durumu, yanında refakatçi bulundurulmasını gerektiriyorsa, bu refa­
katçi kim olursa olsun, bu masrafları sorumlu kişinin tazmin etmesi gerekir(34).
4.HD. 30.3.1985 gün, 604 - 2504 sayılı kararı:
Borçlar Kanunu’nun 46. maddesinde cismani bütünlüğü bozularak zarar gören
kişinin tedavi giderlerini (bütün masrafları) isteyebileceği kabul edilmiştir. (...) Çünkü
zarar, malvarlığında eksilmeyi ifade eder; bir haksız eylem sonucu yaralanan kişinin,
(31)
(32)
(33)
(34)
M.R. Karahasan, a.g.e., sf. 146
M.R. Karahasan a.g.e sf. 146
G. Eriş, a.g.e. sf. 660, no: 111
S. Uçakhan, Maddi Tazminat Esasları ve Hesaplanması, 1994., sf. 268
148
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
yapmak zorunda kaldığı her türlü tedavi giderleri malvarlığında bir eksilme oluşturur
ve zarar olarak bunun karşılanması zorunludur. Yeter ki, gereksiz yere bir takım aşı­
rı giderler yapılmış olmasın; bu takdirde Borçlar Kanunun 44. maddesinin tartışılma­
sı gerekir (35).
19. HD. 22.10.1993 gün 11522 - 6888 sayılı kararı:
B.K.nun 46/1 hükmüne göre, cismani zarar halinde zarar uğrayan, bütün mas­
raflarını talep edebilir de, aynı Yasanın 43/1 hükmünce bu masrafların hal ve mevki­
in icabına uygun yapılmış olması gerekir. Normal şartlarda tedavi masrafi yapılması
ve bunun istenmesi mümkün iken, lüks özel sağlık kuruluşlarında yaptırılan tedavi
nedeniyle oluşan masrafların kaşı taraftan istenmesi suretiyle tazminat sorumluluğu­
nun ağırlaştırılması yukarda anılan yasa hükümlerinin amacına ve adalete uygun
düşmez (36).
19. HD. 18.10.1993 gün, 11827 - 6752 sayılı kararı:
Davacının uğradığı cismani zararın nitelik ve içeriğine göre, ne kadar süreyle
İstanbul’a gitmesi gerektiği, tedavisini bulunduğu yerde yaptırma olanakları, böyle bir
yaralanmanın zorunlu kıldığı tedavi giderleri ile seyahat giderleri araştırılıp saptanma­
lıd ır^).
4.HD. 3.6.1996 gün, 4529-4890 sayılı kararı:
Trafik olayı sonucu yaralanma ile ilgili hastane giderleri dışında yol ücreti (...)
istenmiş ise, bu istek de değerlendirilmelidir (38).
19. HD. 8.3.1996 gün, 8040 - 2129 sayılı kararı:
Tedavi için yapılan ulaşım giderleri, kusurlu olan tarafa yüklenir (39).
19. HD 25.11.1994 gün, 4834 - 11503 sayılı kararı:
Yaralanma sonucu mutad vasıta değil, taksi tutmak gerekiyorsa, bu taksi gider­
leri de istenibilir (40).
19. HD 4.3.1996 gün, 8251 -1873 sayılı kararı:
Yaralanan çocuğun babası, yurtdışında işçi olması nedeniyle, onu yabancı ül­
keye götürerek tedavi ettirelebilir ve yaraların niteliği gereği uçakla seyahat edilme­
si durumunda buna ilişkin giderler istenibilir (41).
4.HD. 11.3.1981 gün, 1247 - 3013 sayılı kararı:
Davacı anne ve babanın, Yüksek Sağlık Şurası raporundaki öneriler doğrultu­
sunda, çocuklarını tedavi için yurtdışına götürmelerinde tazminat hukuku ile bağdaş(35)
(36)
(37)
(38)
(39)
(40)
(41)
YKD. 1985/9-1301
G. Eriş. a.g.e. saf. 629, no:51
“
"
“ 628, no:48
44
“
“ 720, no:248
“
“
“ 703, no: 207
“
“
“ 665, no: 122
“
“ 702, no:205
“
Çelik Ahmet ÇELİK
149
mayan bir yön bulunmayıp, yurtdışında katlanılan tedavi giderleri ile uğranılan zarar
arasında nedensellik bağı olduğundan, iyileşme olanağı bulunmasa dahi yurtdışında
yapılan giderlerin tazmini gerekir (42).
C) İYİLEŞTİRME GİDERLERİ
Yukarda özetlenen Yargıtay kararları ile çeşitli yazar ve araştırıcıların
konuya ilişkin görüşlerini bir araya getirerek şöyle bir tablo oluşturabili­
r iz ^ ) .
1- Doğrudan tedavi ile ilgili olanlar:
a) Hastane, sağlık yurdu, dispanser, rehabilitasyon merkezi, kaplıca gi­
bi sağlık kurumlarına ödenen paralar,
b) Doktor, hemşire hastabakıcı, iğneci pansumancı, fizyoterapist v.b.
gibi tedavi edenlere ve yardımcılarına ödenen ücretler ve verilen bahşişler,
c) Tahlil, röntgen, elektro, ultrason, tomografi, diyaliz v.b. ücretleri,
d) Her türlü ameliyat, yoğun bakım, ilkyardım giderleri,
e) Her türlü ilaç, iğne, serum, kan ve tıbbi gereç paraları,
f) Ortopedi tedavisi, protez ve yapay organ bedelleri ile bunların yeni­
lenmesi için yapılan harcamalar ve ayrıca tekerlekli sandalye, havalı yatak,
yürüteç, koltuk değneği, baston gibi aygıtların satın alınması için ödenen pa­
ralar.
2-Tedavi sırasında ve tedavi sonrasında yapılması zorunlu dolay­
lı harcamalar:
a) Refakatçi, özel bakıcı ve özel beslenme giderleri,
b) Muayene ve tedavi yerlerine gidiş geliş yol paraları,
c) Hastanın (haksız eylemden zarar görenin) hastaneden çıktıktan son­
ra, evine gelip gitmesi zorunlu hekim, hemşire, pansumancı, iğneci, fizyote­
rapist ve benzeri kişilere ücretten ayrı ödenen yol paraları,
d) Hastanın yânında ve yakınında bulunması zorunlu kişilerin (anne,
baba, evlat, eş, kardeş v.b) uzak bir yerde oturuyor olmaları durumunda
hastanenin bulunduğu kente geliş ve gidiş ulaşım giderleri ile otel, lokanta
gibi yerlere ödedikleri paralar,
(42) M.R. Karahasan. a.g.e., sf. 148
(43) Arkun Kutad, Cismani Kazalardan Doğan Zararlar, sf. 30 v.d. ve S. Uçakhan, a.g.e., sf
263-264
150
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
e) Haksız eylemden zarar görenin işlerini yapamaması nedeniyle tut­
mak zorunda kaldığı yardımcıya ödenen ücretler,
f) Yurtdışında veya başka bir kentte tedavi ve bakım gerektiriyorsa,
hastanın ve yakınlarının ulaşım, kalma ve yeme içime giderleri.
II- TEDAVİ GİDERLERİNİN KANITLANMASI VE DEĞERLENDİRİL­
MESİ
A) GENEL OLARAK
Haksız eylem sonucu bedensel zarara uğrayan kişilerin, tedavi ve iyi­
leşme sürecinde yaptıkları doğrudan veya dolaylı harcamaların nasıl kanıtla­
nacağını çoğu uygulayıcı bilememekte; bu konuda açılan davalarda gerçek
zarar, tazminat sorumlularından alınamamaktadır. Oysa, Yargıtay’ımız yılla­
ra yayılan bir çok kararlarında, konuyu oya gibi işleyip, gerçekçi bir anlayış
içinde, haksız eylemden zarar görenlere tüm tedavi ve iyileştirme giderlerini
alabilme yönünde büyük kolaylıklar sağlamış bulunmaktadır. Aşağıda “Teda­
vi giderlerinin değerlendirilmesi” başlıklı bölümde Yargıtay kararlarından çe­
şitli örnekler konularına göre açıklanacak veya özetlenecektir.
Yargıtay’ın haksız eylem sonucu bedensel zarar görenlere tanıdığı bu
“kanıtlama kolaylıkları” yaşamın gerçeklerine dayanan haklı ve adil bir tu­
tumdur. Şöyle ki:
a) Haksız eyleme uğrayan ya da kaza geçiren kişiler ve yakınları can
kaygısı, korku, üzüntü, şaşkınlık ve ne yaptıklarını bilmeyen bir ruhsal karga­
şa içerisinde hastane ve hekime koşturmaktalar iken, ya da ameliyat önce­
si ve sonrası kaygılı bekleyişin üzüntülerini ve sıkıntılarını yaşadıkları sırada,
yaptıkları harcamaların çoğunu belgeye bağlama zaman, fırsat ve olanağını
bulamamaktadırlar.
b) Öte yandan, ülkemiz koşullarında fatura, makbuz ve benzeri belge­
leri elde edebilmenin zorlukları herkesçe bilinen bir husustur. Kurumlarda ve
kişilerde belge düzenleme alışkanlığı yoktur.
c) Ayrıca vergilendirmedeki adaletsiz ve tutarsız uygulamalar yüzün­
den, kurumlar ve kişiler belge vermekten, makbuz ve fatura düzenlemekten
kaçınmaktadırlar. Kamu düzeni ile ilgili bu yanlış uygulamalardan, haksız ey­
lemden zarar görenlerin etkilenmemesi gerektiği görüşü, Yargıtay’ımızın an-
Çelik Ahmet ÇELİK
151
layış yüceliğinde en uygun çözümü bulmuş, harcama belgesi (makbuz, fa­
tura) aranmaması ve tedavi (iyileştirme) giderleri için kanıtlama kolaylıkları
getirilmesi öngörülmüştür.
Aşağıda bu kolaylıklar, çeşitli karar örnekleriyle açıklanmıştır.
B) TEDAVİ GİDERLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
1- Tedavi giderlerinin belgeye bağlanması şart değildir:
Kural olarak, tedavi giderlerinin her türlü kanıtla ispatlanması olanaklı­
dır. Bu konuda belge ibrazı koşul değildir. Bu giderler, iddia ve savunma gözönüne alınarak bilirkişi aracılığı ile saptanabilir.
Davacı, tedavi giderleri için belge ibraz etmese bile, uğradığı cismani
zararın nitelik ve içeriğine göre (...) tedavi giderleri araştırılıp saptanmalı­
dır (19. HD. 18.10.1993 gün, 11827 - 6752 sayılı kararı) (44).
Tedavi giderleri için belge ibraz edilemeyen hallerde, yaraların tedavisi
bakımından ne miktar bir gider yapılması gerektiği konusunda bilirkişi rapo­
ru alınmalı ve gerektiğinde BK.nun 42. maddesi gözetilmelidir (4.HD.
30.5.1996 gün, 4332 -4798 sayılı kararı)(45).
Davacının iyileştirme giderleri için belge vermemiş olması, tutar ve kap­
samının araştırılmasına engel değildir. Öyle ki, iyileştirme giderlerinin yapıl­
masında zorunluk olduğu olayların normal akışına ve görgülerine uygun dü­
şünüyorsa, yaralanmanın niteliği, iyileşme süresi, davacının sosyal ve eko­
nomik durumu gözönünüde bulundurulup, böyle biı yaralanmaya bağlı ola­
rak davacının iyileşmesini sağlayacak “tıbbi tedavi”nin gerektirdiği giderlerin
tutar ve kapsamının bu işlerden anlayan uzman bilirkişi eliyle saptanması
gerekir (15. HD. 21.4.1975 gün, 2093 - 2228 sayılı kararı) (46).
2- Tedavi giderleri her türlü delille ispatlanabilir:
Kural olarak tedavi giderlerinin her türlü kanıtla ispatlanması olanaklıdır
(19.HD. 18.10.1993 gün, 11827 -6752 sayılı kararı).
Tedavi ve bununla ilgili yol giderleri her türlü delille ispat edilebilir. İş
kaybı zararı da aynı niteliktedir. Tedavi giderlerinin bu konuda uzman doktor
(44) G. Eriş, a.g.e., sf. 628, no:48
(45) G. Eriş a.g.e., sf. 718 no 244
(46) YKD. 1976/6-871
152
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür ı4.HD. 2.6.1994 gün, 1 8 9 8 -5 0 9 3 sa­
yılı kararı (47).
Bu giderlerin ispatlanması için her türlü delile başvurulabilir. Özellikle
bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle de zararın hesabı müm­
kündür (4.HD. 8.7.1980 gün, 6794 -9112 sayılı kararı) (48).
3- Tedavi giderleri tarifelerle sınırlı değildir:
Tedavi giderleri tarifelerle sınırlı değildir. Zarar gören kimse bütün gider­
leri isteyebilir. Bu nedenle, tedavi giderleri zararın objektif değil sübjektif ola­
rak değerlendirilmesi gerekir.
İnsan sağlığı ve yaşamı gerek kişiler gerekse toplum için önem taşır.
Bu nedenledir ki, bugün çağdaş hukuk, insan yaşam ve sağlığını kollama,
koruma ve ona saygı duyma yükümlülüğünü kurallaştırmıştır. Medeni Ka­
nun (m. 23-24) ve Borçlar Kanundaki (m. 45-46-47) düzenlemeler bu amaç­
tan kaynaklanmıştır. Bu nedenle bedensel sakatlıklar ve rahatsızlıklar için
yapılan tedavi giderlerinin mala karşı verilen zararlardan ayrı değerlendiril­
mesi gerekir.
Bugün ülkemizde insan sağlığının korunması ve yardım için resmi kurumların yanında özel hastanler ve doktorlar da görev yapmaktadır. Kişi da­
ha iyi ve özenli bakım için bu tür özel yerlere başvurabilir. Kişinin daha iyi te­
davi kurumlarına gitmesi, yalnız kendisi için değil, sorumlunun da yararına­
dır; çünkü ilgisiz ve özensiz yerlerde yapılacak tedavinin zarar miktarını da­
ha da artırabileceği olasılığı unutulmamalıdır.
Bu nedenlerle, mahkemenin, tedavi giderlerini resmi kurum tarifeleri
ile sınırlı olarak değerlendiren bilirkişi raporunu benimseyerek hüküm kur­
ması usul ve yasaya aykırıdır (4.HD. 30.3.1985 gün, 604 - 2504 sayılı ka­
rarı (49).
4- Tedavi giderlerinin bir resmi Kurum tarafından ödenmiş olma­
sı, ek zararın istenmesine engel değildir:
Tedavi giderlerinin sosyal güvenlik kurumlarından biri tarafından (T.C.
(47) YKD. 1994/9-1428
(48) M.R. Karahasan, a.g.e. sf. 632
(49) YKD. 1985/9-1300
Çelik Ahmet ÇELİK
153
Emekli Sandığı, S.S.K., Bağ-Kur) ödenmesi durumunda, fazladan yapılan
harcamaların istenmesi de olanaklıdır.
Örneğin, Yargıtay 19. HD. 2.10.1995 gün, 901 - 7750 sayılı kararında
değinildiği üzere, Bağ-Kur tarafından yapılan ödemelerin dışında bir harca­
ma yapılıp yapılmadığı, bunlara gereksinim olup olmadığı, hastane dışı alı­
nan ilaçların neler olduğu, ne miktar yol masrafı yapıldığı araştırılıp, bu gider­
lerin bilirkişilerce incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekir (50).
Ayrıca şunu bir kez daha belirtelim ki, yukarda özetlenen Yargıtay 4.
HD. 30.3.1985 gün, 604-2504 sayılı kararında açıklandığı üzere, resmi ku­
rumlarda tedavi hakkını kullanmak istemeyen ve özel sağlık kuruluşlarında
kendini daha güvencede gören kişinin, resmi kurum tarifeleri ile sınırlı kal­
maksızın, yaptığı tüm harcamaları isteyebileceği görüşü benimsenmiştir.
5- Hakim zararın kapsamını doğrudan araştırmakla yükümlüdür:
Yargıtay’ın çeşitli kararlarına göre:
Hakim zararın tutar ve kapsamını doğrudan doğruya araştırmak ve be­
lirlemekle yükümlüdür. Davacının iyileştirme (tedavi) giderleri için belge ver­
memiş olması, tutar ve kapsamının araştırılmasına engel değildir (15. H.D.
21.4.1975 T. 2093 -2228 s. karar) (51).
B.K. nun 42. maddesine göre, zararın gerçek miktarının ispatı mümkün
olmadığı taktirde, hakim, halin olağan gelişimine ve zarara uğrayan tarafın
aldığı tedbirleri nazara alarak onu adalete uygun bir şekilde tayin etmek zo­
rundadır (HGK. 26.4.1995 T. 95/11-122 E.95/430 K.) (52).
Maddi zararın ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddi doğru ol­
mayıp, Hakim, gerektiğinde Borçlar Kanunu 42. maddesi uyarınca maddi
tazminat miktarını takdir edebilir (4.H.D. 2.6.1994 T. 1989-5093 sa. ka­
ra r)^ ).
Gerektiğinde bilirkişilerden yararlanarak, tazminat kapsamını tayin ha­
kimin görevidir. (B.K. m. 42-43) Borçlar Kanununun 46. maddesinde cisma(50) G. Eriş, a.g.e. sf. 682, no: 158
(51) YKD. 1976/6-869
(52) YKD. 1995/10-1520
(53) YKD. 1994/9-1427
1 54
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
ni bütünlüğü bozularak zarar gören kişinin tedavi giderlerini (bütün masraflar) isteyebileceği kabul edilmiştir (4.HD. 30.3.1985 T., 604-2504 sa. karar)
(54).
6- Tedavi giderlerinin bu konuda uzman hekim bilirkişi tarafından
' belirlenmesi gerekir:
Davacının, haksız eylem sonucu bedensel zarara uğraması nedeniyle
tedavi gördüğü, (iyileşmesi, eski sağlığına kavuşması ve işinin başına dön­
mesi için) zaman ve para harcadığı “usulen” kanıtlandıktan sonra yeterli bel­
ge (fatura makbuz) toplanmamış olsa bile, Mahkemece görevlendirilecek bir
‘Hekim Bilirkişi’ aracılığı ile (bedensel zararın niteliğine, iyileşme süresine,
zarar görenin sosyal ve ekonomik durumuna göre) gerçek harcamasının ne
olabileceğinin, iyileşmek ve eski sağlığına kavuşmak için ne kadar bir mas­
raf yaptığının ve yapması gerektiğinin (resmi tarifelere bağlı kalmaksızın)
gerçeğe en yakın bir şekilde tahmine dayalı değerlendirmesi yapılacak, or­
taya kesin bir hesap tablosu çıkarılacaktır.
Yarıtay’ın en yeni kararlarından birinde incelemeyi yapacak bilirkişilerin
üç kişiden oluşması, birinin konusunda uzman doktor, İkincisinin tazminat
hesabı uzmanı ve üçüncüsünün davacının mesleğinden olan kişi olması
öngörülmüştür (55).
Tedavi giderlerinin konusunda uzman “Hekim Bilirkişi” tarafından in­
celenmesi ve değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kararlarından
(özet) örnekler aşağıdadır:
4.HD. 30.5.1996 gün, 4332 - 4798 sa. karardan:
Tedavi giderleri için belge ibraz edilemeyen hallerde, yaraların tedavisi bakı­
mından ne miktar bir gider yapılması gerektiği konusunda bilirkişi raporu alınmalı ve
gerektiğinde BK.nun 42. maddesi gözetilmelidir (56).
4.HD. 2.6.1994 gün, 1898 - 5093 sayılı karardan:
“Davacının tedavi giderlerinin bu konuda uzman Doktor Bilirkişi’ye tespit etti­
rilmesi mümkündür” (57).
(54) YKD. 1985/9-1300
(55) Bkz: Yukarda 20 no.lu dipnot
(56) Bkz: Yukarda 45 no.lu dipnot
(57) YKD. 1994/9-1428
Çelik Ahmet ÇELİK
155
13.HD. 31.3.1992 gün, 2349-3081 sayılı karardan:
“Normal tedavi giderlerinin neden ibaret olabileceğinin bu işlerden anlayan
“uzman bilirkişi’ye incelettirilmesi gerekir (58).
13. HD. 29.4.1987 gün, 704-2608 sayılı karardan:
“Yurt dışında yapılan ameliyat ve tedavi giderleri konusunda Uzman Bilirkişi
aracılığı ile inceleme yapılmalıdır (59).
4. HD. 8.7.1980 gün, 6794 -9112 sayılı karardan:
“Davacının gerçekten hangi tür ilaçları ne oranda ve ne kadar süre ile kulanması gerektiği hususunda bu işlerden anlayan bir bilirkişi kuruluna inceleme yaptırıl­
mak suretiyle ilaçla ilgili giderlerin tutar ve kapsamı tespit edilmek ve sonucuna gö­
re bir karar verilmek gerekir (60).
15. HD. 21.4.1975 gün, 2093-2228 sayılı karardan:
“Yaralanmanın mahiyeti, iyileşme süresi davacının sosyal ve ekonomik durumü
gözönünde bulundurulup böyle bir yaralanmaya bağlı olarak davacının iyileşmesini
sağlayacak tıbbi tedavinin gerektirdiği giderlerin tutar ve kapsamının, bu işlerden an­
layan uzman bilirkişi eliyle tespit edilmesi gerikir (61).
4.HD. 9.5.1996 gün, 2460 -3731 sayılı karardan:
Tedaviye ilişkin fatura ve gider belgelerinin gerçeği yapsıtıp yansıtmadığı ve
gerçek tedavi giderinin ne olacağı hususunda uzman bilirkişi raporu alınmalıdır (62).
19. HD. 18.10.1993 gün, 11827 - 6752 sayılı karardan:
Davacı, tedavi giderleri için belge ibraz etmese bile, uğradığı cismani zararın
nitelik ve içeriğine göre, böyle bir yaralanmanın zorunlu kıldığı tedavi giderleriyle yol
ve ulaşım giderleri araştırılıp saptandıktan sonra, bu konularda uzm an olan bir doktar bilirkişi’den ayrıntılı rapor alınmalı ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir (63).
(58) M.R. Karahasan, a.g.e., 634
(5 9 )“ “ ,
“
“
635
(6 0 )“ “
“
“
632
(61) YKD. 1976/6-871. madde:3
(62) G. Eriş, a.g.e., sf. 713. no: 230
(63) G. Eriş, a.g.e.,sf 628 no:48
156
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
C) TEDAVİ GİDERLERİNE İLİŞKİN KANITLARIN TOPLANMASI,
ARAŞTIRILMASI, İNCELENMESİ, DEĞERLENDİRİLMESİ VE
HESAPLANMASINDA İZLENECEK SIRA
1- Kanıtların toplanması:
a) Öncelikle hastane, ameliyat her türlü tıbbi müdahale ve tedavi izle­
me kayıtları ile röntgen, tahlil ve belgeler ilgili sağlık kurumlarından istenme­
lidir.
b) Varsa harcama belgeleri (makbuz, fatura, reçete) dosyaya konulma­
lıdır.
c) Gerekliyse tanık da dinletilmeli, davacının sağlığına kavuşması uğru­
na nelere katlandığı, ne tür masraflar yaptığı tanıklara açıklatılmalıdır.
2- Hakimin araştırma yükümlülüğü:
Yukarda 2/e’de özetlenen Yargıtay Kararları doğrultusunda:
a) Hakim tedavi ve her türlü iyileştirme giderlerinin kapsamı ve niteleğine ilişkin doğrudan araştırma yapmalı ya da yaptırmalıdır.
b) Gerekli görülmesi durumunda, tedaviyi yapan hekim veya hekimler
mahkemeye çağrılıp dinlenmelidir.
3- Bilirkişi incelemesi:
Yeterince kanıt toplanmasından ve gerekli araştırmaların yapılmasın­
dan sonra, dosya bilirkişi incelemesine verilmelidir. Bu konuda iki yol öneril­
mektedir:
a) Yukarıda 2/f’de özetlenen Yargıtay Kararlarında, tedavi giderlerini
değerlendirecek bilirkişi kesinlikle konusunda uzman hekim bilirkişi olma­
sı öngörülmüştür.
b) Bir başka görüşe göre, de birisi konusunda uzman hekim, İkincisi
tazminat hesabı uzmanı, üçüncüsü davacının meslek dalından olan üç
kişilik bilirkişi kurulu tarafından inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır(64).
Bizim de yeğlediğimiz üçlü bilirkişi seçimiyle yalnızca tedavi giderleri
değil, haksız eylemden kaynaklanan tüm zararlar bir arada ve topluca ince­
lenip değerlendirilebilecek; davacının meslek dalından olan bilirkişi, mesle(64) Yarg. 19.HD.2.10.1995 gün, 901 E. 7750 K. (Bkz: Yukarda 20 no.lu dipnot).
Çelik Ahmet ÇELİK
157
ğin özelliklerini gözeterek iyileşme süreci ve gerçek kazanç kayıpları konu­
larında kuruldaki arkadaşlarını bilgilendirirken, hekim bilirkişi yapılan ve ya­
pılması zorunlu tedavi ve tüm iyileştirme giderlerini değerlendirecek; böyle­
ce beliren görüşler çerçevesinde hesap bilirkişisi net zarar tutarını ortaya çı­
karacaktır.
4- Hesaplama yöntemi:
a) Yukardaki bölümlerde açıklanan Yargıtay Kararlarına göre, tedavi gi­
derlerinin belgeye bağlanması zorunlu olmadığından ve resmi tarifelerle si­
ni rlanamayacağından, bilirkişi veya bilirkişiler, normal piyasa rayicini göze­
terek yapılan ve yapılması zorunlu olan tüm tedavi ve iyileştirme giderlerini
serbestçe değerlendirip kesin ve net rakamlarla göstereceklerdir.
b) Yol durumlarına, ulaşım noktalarına ve gidiş - geliş sayılarına göre
olağan taşıt giderlerinin ne olabileceği belirlenecek ve hesaplanacaktır.
c) Tedavi ve iyileşme süresi içinde bakıcı, gözetici ve yardımcıya gerek­
sinim olduğu durumlarda, bakıcı ve yardımcıya ödenmesi olağan ücretler
hesaplanacaktır.
d) Çalışılamayan süredeki kazanç kayıpları veya geçici işgöremeziik
zararları aynı bilirkişi kurulu tarafından değerlendirilebilecek ise de, incele­
me konumuz tedavi ve iyileştirme giderleri ile sınırlı olduğundan ayrıntılara
girmiyoruz.
III- SİGORTA ŞİRKETLERİNİN TEDAVİ GİDERLERİNİ ÖDEME YÜ­
KÜMLÜLÜKLERİ:
A) YASA HÜKMÜ
2 9 1 8 sayılı Karayolları Trafik Yasanın “Tedavi giderlerinin ödenmesi”
başlıklı 9 8 . maddesine göre: Motorlu araçların sebep oldukları kazalarda ya­
ralanan kimselerin ilk yardım, muayene ve kontrol veya bu yaralanmadan
ötürü ayakta, klinikte,hastane ve diğer yerlerdeki tedavi giderleri ile tedavi­
nin gerektirdiği diğer giderleri, aracın zorunlu mali sorumluluk sigortasını ya­
pan sigortacı, başvurma tarihinden itibaren sekiz iş günü içinde ve zorunlu
mali sorumluluk sigortası sınırları kapsamında ödcımekle yükümlüdür.
158
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
B) SİGORTA ŞİRKETLERİNİN TUTUMU
2918 sayılı Yasanın açık hüküme karşın sigorta şirketlerinin hemen
hepsi “tedavi giderlerini “ ödemede isteksiz davranmakta, türlü zorluklar çı­
karmaktadırlar. Kesin ödeme belgesi (makbuz, fatura) elde etmenin (yukar­
da 1/a,b,c’de açıklanan nedenlerle) zorlukları, hatta olanaksızlığı karşısında
çoğu kez sigorta şirketlerinden “tedavi” parası alınamamakta ya da pek azı
alınabilmektedir.
Açılan davalarda bile, mahkeme dosyalarına konulan harcama belge­
lerine itiraz eden sigorta şirketlerini bu haksız ve sorumsuz davranışlarının
yargı yoluyla alınacak etkili önlemlerle sona erdirilebileceğini düşünüyoruz.
C) ALINACAK ÖNLEMLER, BAŞVURU VE DAVA AÇILMASI
1- Kaza geçiren kişiler veya yakınları, daha tedavi başlangıcında, he­
nüz ellerinde bir belge olmadan da, yalnızca “Trafik kazası tespit tutunağı”
ile “iddianame" ve olayla ilgili elde edebildikleri tutanak ve belgeleri, bir istek
yazısı ekinde, kazaya neden olan aracın zorunlu sorumluluk sigortasını ya­
pan sigorta şirketine (imza karşılığında) vermeli ya da iadeli taahhütlü ola­
rak göndermelidirler. Bu bir duyuru ve hazırlık aşaması olacaktır.
2- Tedavi tamamlandıktan sonra, fatura ve makbuz gibi kesin harcama
belgeleri olmadan da,hastane ve tedavi kayıtlarından birer örnek sigorta şir­
ketine gönderilmeli ve tedavi giderleri değerlenidirilip ödeme yapılması is­
tenmelidir.
3- Eğer sigorta şirketi, tedavi belgelerini aldığı tarihten sonra ve sekiz
iş günü içerisinde yanıt vermez veya ödeme yapmazsa “temerrüde düşürül­
müş” sayılmalıdır.
4- Sigorta şirketi tarafından tedavi giderlerinin ödenmeyeceğinin az çok
anlaşılmasından sonra da, dava açılıp temerrüt tarihinden başlayarak rees­
kont faizi istenmelidir.
5- Mahkemelerde, sigorta poliçesindeki sınırın aşılamayacağına ilişkin
yanlış ve yaygın bir kanı gözlemlemiş bulunuyoruz. Oysa, sigorta şirketinin
temerrüde düşürülmesinden ve dava açmak zorunda kalınmasından sonra,
poliçedeki ödeme sınırının üstüne çıkılarak, buna faiz, yargılama gideri ve
avukatlık ücretinin ekleneceği görüşündeyiz.
159
Çelik Ahmet ÇELİK
D) SİGORTA ŞİRKETLERİNİN YAPMALARI GEREKEN
Tedavi giderlerinin nasıl değerlendirileceğine ilişkin yukardaki bölüm­
lerde açıklanan ve ülkemiz gerçeklerine uygun biçimde haksız eylemden za­
rar görenlere geniş kanıtlanma olanakları sağlayan Yargıtay Kararlarının si­
gorta şirketlerince benimsenmesi ve uygulanması gerekir.
Sigorta şirketleri, çağdaş ve uygar bir hizmet anlayışı içerisinde, yasal
sorumluluklarının bilincine vararak, bedensel zarara uğrayanların başvurula­
rını (belge verilmiş olsun veya olmasın) bir eksper ve uzman hekimden olu­
şan bilirkişiler aracılığı ile değerlendirip, tedavi paralarını en kısa süre içeri­
sinde ödemelidirler.
IV-GARANTİ FONU
Çoğu kazalarda, poliçeler tutanaklara geçirilmemekte, zarar gören ki­
şiler sorumlu sigorta şirketini öğrenememektedirler. Eksik tutanak ya da
yanlış bilgi, kamu görevlilerinin hizmet kusurudur. Bu gibi durumlarda he­
men Garanti Fonu Yönetimine başvurulması gerektiğini düşünüyoruz. Baş­
vuru makamı daha önce Hazine Müşteşarlığı iken, 4199 sayılı Yasa ile yapı­
lan son değişlikte Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliği görevlendi­
rilmiştir.
Dileriz yeni uygulamada, Garanti Fonu’ndan yapılacak ödemeler aylar­
ca, yıllarca sürüncemede kalmaz ve ibranameler ödenen meblağla sınırlı tu­
tulur.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Haksız eylemden zarar görenler adına açılan tazminat davalarında, ge­
çici işgöremezlik zararları ile tedavi giderlerinin nasıl değerlendirileceğine
ilişkin, Yargıtay görüşleri doğrultusunda, yukardan beri yaptığımız açıklama­
ların bir sonuç değerlendirmesini yapmak istiyoruz. Şöyle ki:
1- Ceza davalarında söz konusu işgörem ezlik (mesleki işten kalma)
süreleri içerik ve nitelikçe farklı olup, bu sürelerin özel bir yöntemle araştırıl­
ması ve belirlenmesi gerekmektedir.
2- İşgöremezlik süresi içindeki kazanç kayıpları da özel bir yöntemle
araştırmalı ve gerçek kazanç üzerinden Zarar hesabı yapılmalıdır.
160
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
3- Gerek işgöremeziik (mesleki işten kalma) süresinin saptanmasında
ve gerekse kazanç kayıplarının araştırılması ve hesaplanmasında (Yargı­
tay’ın en son kararlarından birinde öğütlendiği üzere) biri “tazminat hesabı
uzmanı”ikincisi “uzman hekim” ve üçüncüsü “davacının meslek dalına
yakın birbilirkişi” olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulunun görevlendirilme­
si, bu tür davalardaki belirsizliğin giderilmesinin en uygun çözümü olacaktır.
4- iyileşme (tedavi) giderleri, haksız eylemden zarar gören kişinin es­
ki sağlığına kavuşup yeniden işinin başına dönebilmesi için yapılması zorun­
lu her tür harcamalar olup, bunların belgeye bağlanması şart olmadığı gi­
bi, resmi tarifelere göre değerlendirilmesi de doğru değildir. Her türlü kanıt
geçerlidir, tanık da dinlenebilir. Zararın gerçek tutarının kanıtlanmasının ola­
naksızlığı durumunda hakim, BK. m.42’ye göre zararın kapsamını araş­
tırmakla yükümlüdür. Bu konuda uzman hekimin görüşü alınmalı, zarara
uğrayanların katlanmak zorunda kaldıkları bütün giderler hesaplanmalı ve
hüküm altına alınmalıdır.
5- Yazımızın “Giriş" bölümünde belirttiğimiz üzere, her tür davada oldu­
ğu gibi, bu tür davalarda da “DAVA DİLEKÇESİ”nin açık ve anlaşılır olması
davanın doğru açılması “istek kalemleri”nin ayrı ayrı belirtilmesi, fazlaya
ilişkin hakların açılan her davada saklı tutulması başarılı bir sonuç elde
etmenin birincil koşuludur.
Dileğimiz odur ki, bedensel zararlarla ilgili uygulamanın, beklentilerimi­
zi de aşıp çağdaş ve insancıl boyutları yakalamasıdır.
ff
■■
.
= ^ i
• SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
vs
—
■
D
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
(2167-2959-3395 ve 4056 Sayılı Yasalar)
H. Argun BOZKURT (*)
• ANLATIM DÜZENİ: I- Sanatçıların Sosyal Güenlik Hakkı ve Yasal
Gelişim. Il-Genel Olarak Sosyal Güvenlik. I-Sigortalı Kavramı. a-Çalışmanın
Kural Olarak Hizmet Aktine Dayalı Olması. b-Çalışanın 506 Sayılı Yasanın 3.
Maddesinde Sayılanlar Arasında Bulunması. c-İşin, İşverene A it İşyerinde
Yapılmakta Oluşu. 111-4056 Sayılı Yasa ve Sanatçı Borçlanması. I- Genel
O larak. II- Yasa İle Getirilen Olanaklar.
I) SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HAKKI VE YASAL GELİŞİM
Bu yazıyı kaleme alışımdaki neden sanatçıların sosyal güvenlik hakkını
tespit ederken yanlış yasa maddelerine göre hakkın belirlenmesi yönündeki
gelişmelerdir.
Sanatçılar sosyal güvenlik hakkına hemen kavuşmamıştır. Sanatçıların
çalışmalarının niteliği çok uzun yıllar istisna akti olarak belirlenmiş, açtıkları
davalarda hakları istina akti hükümlerine göre tespiti yoluna gidilmiştir. Yar­
gıtay 10. Hukuk Dairesi yüzlerce kararında sanatçılar ile gazino patronları
arasındaki ilişkiyi istisna akti olarak görmüş ve bunların 506 sayılı Yasadan
yararlanamayacaklarına hükmetmiştir. Bu durum film, sahne, gösteri, tiyat­
ro sanatçıları içinde böyle gelişmiştir.
Bunlardan bir kaç örnek vermek gerekirse; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 25.3.1974 tarihli ve 1926 esas, 2914 karar sayılı içtihadı; 14.12.1973
gün ve 5183 esas, 3154 karar sayılı içtihadı, 1.7.1974 tarihli ve 3612 esas,
4738 karar sayılı içtihatları buna örnek gösterilebilir. Bu hususta Prof. Dr.
(*) Ankara Barosu Avukatlarından
162
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Halûk Tandoğan’ın “Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri” adlı eserinin Cilt:2,
2. Bası, 14, 15, 16. sayfalarında açıklamalarıyla bu içtihatlar bulunabilir.
İçtihatların bu seyri nedeniyle sanatçılar 506 sayılı Yasadan yararlana­
mamışlardır. Emekli Sandığı mevzuatından ve Bağ Kur mevzuatından da ya­
rarlanamayan sanatçılar isteğe bağlı sigorta hakkı da o tarihlerde bulunma­
dığından sosyal güvenlikten yoksun hale gelmişlerdir. Bu durum büyük sız­
lanmalara neden olmuştur. Sosyal durum bu aşamada iken Yargıtay Baş­
kanlar Kurulu’nun 23.2.1968 gün ve 12 esas, 76 karar sayılı içtihadında “ga­
zinoda şarkı söylemeyi üstlenen ses sanatkarı ile işvereni arasında yaptığı
akit istisna aklidir” denerek sanatçıların 506 sayılı Yasadan yararlanma hak­
kı tamamiyle ortadan kalkmıştır. Bu durumda yasal engeller nedeniyle 506
sayılı Yasadan yararlanamayan daha doğrusu sosyal güvenlik hakkından
yoksun haldeki sanatçılar için TBMM, yasa çıkarma gereği duymuştur. Bu­
nun için 2167 sayılı Yasa çıkarılmıştır. 2167 sayılı Yasa ile sanatçılar 506 sa­
yılı Yasa kapsamına alınmışlardır. Bundan sonra geçmişte istisna akti ile ça­
lıştırıldıkları için 506 sayılı yasadan yararlandırılmayan sanatçılar ,506 sayılı
Yasa hükümlerine göre sigortalanmışlardır. Ancak; bugün bu gelişmeler
TBMM. 2167 sayılı Yasanın çıkarılış amacı ve yasa gerekçesi bir yana itile­
rek 2167 sayılı Yasadan yararlanmak, 506 sayılı yasa kapsamında yer al­
mak için sanatçıların istisna, vekalet, yayın akitleri ile değil sadece hizmet
akitleri ile çalışmaları gerektiği yönünde Yargıtay içtihatları belirmektedir.
2167 sayılı Yasanın gerekçesi incelendiğinde görülecektir ki, sanatçıla­
rın yargı kararlarıyla 506 sayılı Yasadan yararlanamamaları nedeniyle akit
türü ne olursa olsun bir veya birkaç işverene bağlı çalışmaları halinde; 506
sayılı Yasa kapsamında sigortalı olacakları açık ve seçik olarak belirtilmiştir.
Yasa koyucunun yasa gerekçesinde “... Şimdiye kadarki uygulamalar so­
nunda film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları ile diğer güzel sa­
natlar kolunda çalışanların sosyal güvenliklerinin tam olarak sağlanmadığı,
506 sayılı Kanunun 2. maddesinde sigortalı sayılanlar tanımlamasının çeşit­
li biçimde yorumlanması ve mahkeme kararlarının bu sonuçta etkili olduğu
görülmüştür... Bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılmayan sanatkâr,
düşünür ve yazarlar dernekleri aracılığıyla 506 sayılı Kanundan yararlandırı­
lırlar” denmektedir.
H. Argun BOZKURT
163
11.7.1978 tarihine kadar istisna akti ile çalıştıkları için 506 sayılı Yasa­
nın 2. maddesinde hizmet akti koşulu olduğu için yararlandırılmayan sanat­
çılar, 2167 sayılı Yasadan sonra aniden akit türlerini değiştirmediklerine gö­
re, artık istisna, yayın, vekalet ve her ne olursa olsun çalışan tüm sanatçılar
meslekleri ile ilgili çalışmalarından dolayı; 506 sayılı Yasa kapsamına girmiş­
lerdir.
Yargıtay 10 ve 21. Hukuk Dairelerinin bu tarihsel gelişmeyi değerlen­
dirmedikleri açıktır.
TRT çalışanları için verilen Hukuk Genel Kurulu kararlarında da ısrarla
hizmet akti unsurunun aranması da aynı tarihsel gelişmeyi görememe nede­
niyle olmaktadır.
Sanatçılar, 2167 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasa kapsamına alınmışlardır.
Bu sanatçıların kimler olduğu ise; Çalışma, Sosyal Güvenlik ve Kültür Ba­
kanlığının ortaklaşa düzenleyerek Resmî Gazete’de yayınlandıkları Bakan­
lıklar arası protokolle belirlenmiştir. Burada yapılması gereken sanatçının
yaptığı işin Bakanlıklar arasında düzenlenen protokolde yer alıp almadığını
belirlemektir. İşveren ile arasındaki ilişkinin hizmet akti olup olmadığı araştı­
rılmaz. Yasa koyucu bilinçli olarak, 506 sayılı Yasanın 2. maddesindeki
engeli aşmak için 2167 sayılı Yasada bir veya birkaç işveren tarafından hiz­
met aktiyle çalıştırılan lafını kullanmamış, bir veya birkaç işverene bağlı çalı­
şan sanatçılardan bahsetmiştir. Bu tarihsel gelişim, yargı kararlarının eski te­
cellisi ve 2167 sayılı Yasanın açık gerekçesi ve bilinçli olarak hizmet aktinin
2167 sayılı Yasa metninden çıkarılmasına rağmen artık, sanatçıların 506 sa­
yılı Yasa kapsamına sokulabilmesi için hizmet akti şarttır demek isabetli bir
yorum tarzı olmamak gerekir.
Kısaca özetlediğimiz bu husus ilerde doktrin görüşü de esas alınmak
üzere ele alınacaktır.
II) GENEL OLARAK SOSYAL GÜVENLİK.
506 sayılı Yasa açısından sigortalı, sigortalı sayılmayan, işveren ve iş­
veren vekili kavramları ile sigortalılığın başlangıcı ve mecburi oluşu kavram­
larının önemi büyüktür.
506 sayılı Yasaya başka kanunlarla getirilen eklerle bu kavramların içe­
riklerinde bazı değişkilikler olmuştur. 2167, 2959, 3395 ve 4056 sayılı Yasa-
164
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
larla yapılan değişiklikleri anlamak için bu yukarda sayılan sigortalı-sigortalı
sayılmayanlar ile işveren kavramına ve sigortalılığın başlangıç tarihi ile mec­
buri oluşu kavramları üzerinde durmak gerekmektedir:
1) Sigortalı Kavramı
506 sayılı Yasanın 2. maddesinde “Bir hizmet aktine dayanarak bir ve­
ya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar".
Yukarıdaki yasal tanıma göre sigortalı olmanın üç temel öğesi bulundu­
ğunu söylemek mümkündür. Bunlar sırasıyla;
a) Çalışmanın kural olarak hizmet aktine dayalı olması,
b) Çalışmanın 506 sayılı Yasanın 3. maddesinde sayılanlar arasında
bulunmaması,
c) İşin işverene ait işyerinde yapılmakta oluşu.
Ancak, burada hemen bir girdi yapmakta yarar vardır. Prof. Dr. Ali Gü­
zel ve Prof. Dr. Ali Rıza Okur’un Sosyal Güvenlik Hukuku adlı eserlerinin 8990. sayfalarında da belirttiği g ib i... Şu halde sigortalı sayılmak için bu üç ko­
şulun tümünün aynı anda gerçekleşmesi zorunludur, birinin eksik olması,
506 sayılı Kanun anlamında sigortalı sayılmaya engeldir. Hiç kuşkusuz, özel
yasaların öngördüğü istisnalar açısından durum farklılık gösterir. Bu tür, bir
istisna hükmünün varlığı halinde, anılan koşulları taşımayanlar da sigortalı
sayılacaktır.
Bu saptamayı yaptıktan sonra şimdi sigortalı sayılmanın temel unsurla­
rını incelemeye geçebiliriz:
a)
Çalışmanın kural olarak hizmet aktine dayalı olması Sigortalı
sayılmak için yasanın açık belirtmesi nedeniyle hizmet aktinin varlığı
gerekmektedir. İşçi ile işveren arasında yazılı veya sözlü belirli süreli
ya da belirsiz süreli hizmet aktinin varlığı halinde ortaya sigortalının
çıkması mümkündür. Mükmündür diyoruz çünkü, 506 sayılı Yasanın 2.
maddesinde sayılan diğer iki koşulun da birlikte bulunması gereklidir.
Borçlar Kanunun 313. maddesinde hizmet akti tanımı verilmiştir. Buna
göre “Hizhiet akti, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrimuayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi ta­
ahhüt eder”
Bu tanım eksiklikleri nedeniyle yazarlar ve başta Yargıtay ve Anayasa
H. Argun BOZKURT
165
Mahkemesi tarafından eleştirilmiş, tanımda hizmet aktinin en önemli öğesi
olan bağımlı çalışmanın yer almaması nedeniyle eleştirilmiştir.
“Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre zaman ve bağımlılık
unsurları, hizmet aktinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar
Kanunu 313’ün öngördüğü çerçeve içinde ve zaman ve bağımlılık unsurları­
nı gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet
akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışanın işgücü­
nü, belirli ya da, belirli olmayan bir süre içinde, işverenin buyruğunda bulun­
durmasını kapsar. Hiç kuşkusuz, çalışan, bir süre içinde, işveren veya veki­
linin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getircektir.
Burada sözkonusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetle­
me veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalı­
şanın, edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamıyacağı nitelik­
te bir bağımlılıktır. Bununla birlikte, sigortalı sayılabilmek için bunlardan ayrı
olarak hizmet sözleşmesinin öngördüğü edimin işverene ait iş yerinde gö­
rülmesi koşulunun da gerçekleşmiş bulunması gerekir. Bu suretle, özellikle
bağımlı çalışma hususunun işveren için kolayca uygulama olanağı sağlan­
mıştır. Yok, eğer, çalışan işgücünü belirli, ya da belirli olmayan bir zaman için
çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyru­
ğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimi­
ni görüyorsa, sözleşmenin amacı, bir eser meydana getirmekse, çalışma
ilişkisi istisna aktine dayanıyor demektir. B.K.nun aj'khğı gereği, götürü hiz­
met sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması
mümkün bulunduğundan...” götürü olarak belli edilmiş olması"... ilişkinin, is­
tisna sözleşmesi olduğunu göstermez. Götürü sözleşmelerde, bir süre için
hizmet etmenin mi, yoksa, önceden tayin edilmiş bir iş sonucunun meyda­
na getirilmesi borcunun mu yüklenildiği şüpheli olması halinde tarafların
amacı, durumu, hayat tercübelerine göre araştırılıp bulunmalıdır. Çünkü hiz­
met aktinde, işçi emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurur; faaliyetinin
meydana gelmesinin sonucu için değil, bu faaliyet için ücret alır” (Yargıtay
10. Hukuk Dairesi’nin 27.2.1984 gün ve 1132/1166 sayılı kararı; bkz., Mus­
tafa Çenberci-Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi-1985, syf. 30-31).
Buna göre, bir tornacı, dokumacı, tuğla örücüsü veya ahçı gibi bede-
166
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
nen çalışan şahislar kadar bir gazetenin fıkra yazarı veya bir işyerinin per­
sonel müdürü, bir tiyatro rejisörü veya balerini de sosyal sigortalardan ya­
rarlanırlar (bkz., M. Ekonomi - F.H. Saymen - Sosyal Sigortalar Tatbikatı1966, syf. 52,53.).
Yargıtay, yukarda belirtilen esaslara uygun modelde çalışan profes­
yonel futbolcuları, antrenör ve menejerleri, poliklinikte çalışan doktorları,
anonim şirket denetçilerini, mali müşavirleri, sinema programcılarını, oto­
büs garajındaki hamalları, serbest piyasa niteliği taşıyan hamalları, benzin
istasyonunda çalışanları ve otobüs garajında bir ortaklığa ait otobüslerin
biletlerini her bilet üzerinden belli bir para alarak satan kimseleri sigortalı
saymıştır (bkz., Mustafa Çenberci - Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, 1985,
syf. 31).
Bunun yanısıra hizmet sözleşmesine göre çalışmadıkları halde çıkarı­
lan özel kanunlarla 506 sayılı Yasa kapsamına alınarak yasadan yararlandı­
rılan bazı kimseler vardır. Bunlar 2167 sayılı Kanunla 506 sayılı Kanuna ek­
lenen ek madde 13 gereğince, 1593 sayılı Umumi Hıfzısshha Kanununda
belirtilen genelev kadınlarıdır. Bu genelev kadınları 506 sayılı Yasa kapsamı­
na alınmışlardır.
Mustafa Çenberci’nin belirttiği gibi, “1979’larda bile yalnız bedenlerini
değil, onurlarını da satarak yaşamlarını sürdüren kadınların bulunuşunun
utanç vericiliği, bunların sosyal sigortaların koruyucu hükümlerinden yarar­
landırılmaları ile bir ölçüde hafifletilmiştir.
Yaşamın acımasızlığına bırakılmış bu kadınlara karşı Türk Yasakoyucusu’nun gösterdiği bu anlamlı sevecenlik(=şevkat), insancıl düşüncelerin bir
zaferidir.”
Bu kişilerin hizmet aktiyle çalışmadıkları bir gerçektir. Çalışmanın hiz­
met aktine dayalı olup olmadığına dair bir şüphe, herhalde genel kadın tanı­
mıyla giderilebilir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanununda genel kadın belirtilmemiştir. Fakat bu
Kanunun 128. maddesinin son cümlesine göre, genel kadınlar, çıkarılacak
tüzükte tanımlanacak ve sınırlanacaktır.
“Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş
Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü” nün değişik 15.
H. Argun BOZKURT
167
maddesine göre ise, “başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin et­
meyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan
kadınlara (genel kadın) denilir”
“Genel kadınların tanımı ve yaptıkları işin hizmet aktinin tanımına girme­
diği açıktır. Bu anlamda bu kadınların SSK. 2 anlamında sigortalı kabul edil­
mesi de getirilen bir istisnadır.
Aynı şekilde 2167 sayılı Kanunla “Bir veya birkaç işveren tarafından ça­
lıştırılan film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları, müzik, resim,
heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşları içine alan bütün güzel sanat kol­
larında Çalışanlar, düşünür ve yazarlar" 11.7.1978 tarihinden itibaren Sosyal
Sigortalar Kanunu kapsamına alınmışlardır (ek 10.md.).
Hizmet sözleşmesiyle çalışmayan yukarda sayılan kişilerin kimler oldu­
ğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Kültür, Turizm ve Tanıtma Bakanlıklarının
yetkisine verilmiştir. Bu üç bakanlık bir genelge yayınlamış ve 506 sayılı Ya­
saya tabi sanatçıların ünvanlarının ne olması gerektiği liste halinde saptan­
mıştır.
Hizmet sözleşmesiyle çalışmadıkları halde, 10.7.1941 tarihli ve 4081
sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanuna göre çalıştırılan koru­
ma bekçileri de 506 sayılı Yasanın 2/II hükmü ile sigortalı kapsamına alın­
mıştır. Atama işlemine göre çalışan bu kişiler köy ihtiyar meclisleri tarafından
seçildikten sonra, tayinleri vali ve kaymakamlarca onaylanan kimselerdir.
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, Çiftçi Mallarını Koruma Başkanlığı; işyerinde, su
taksimcisi ve bekçisi olarak çalışan bir kimsenin, 4081 sayılı Kanun kapsa­
mında, dolayısıyla sigortalı, olduğunu kabul etmiştir (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 13.2.1986 gün ve 270/645 sayılı kararı; bkz., A. Güzel - A.R. Okur Sosyal Güvenlik Hukuku, 1994, 4. Bası, syf. 94-95).
Gerçekten de sayın Daire bir başka içtihadında yasakoyucunun ayrık
durum yarattığında, sigortalı olmak için hizmet akti koşulu aranamayacağını
özellikle belirtmiştir.
506 sayılı Yasanın “... 1992 sayılı Yasayla değişik 2. maddesiyle Çift­
çi Mallarını Koruma Bekçileri, Kanun kapsamına alınmış, kendilerine sigor­
talılık hakları tanınmıştır. Böylece sigortalı olma niteliğini kazanmak için
hizmet akti koşulundan ayrık bir durum yaratılmış, atama işlemine göre ça-
168
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
lışanlardan bir kesiminin bu kanun anlamında sigortalı, sayılmaları kabul
edilmiştir “ (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nir» 20.12.1982 gün ve 5659/5827
sayılı kararı).
Bunun yanısıra 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1897 sayılı Ka­
nunla değişik 4. maddesine göre işçi olarak tanımlanan kimseleri de sigor­
talı saymak gerekecektir. DMK. nun işçi olarak saydığı kişilerin hizmet akti
ile çalışıp çalışmadığına bakılarak ya da İş Kanunu veya 506 sayılı Kanuna
göre bunlar işçi değil denerek 506 sayılı Yasadan yararlandırılmaması düşü­
nülemez. Dolayısıyla bu da çalışmanın hizmet aktine dayalı olması halinde
çalışan sigortalı kabul edilir ön koşulunun bir istisnadır.
b)
506 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen sigortalı sayılma­
yanlar arasında olmaması
Sigortalı sayılmayanlar başlığı altında düzenlenen 3. maddenin I. fıkra­
sında “Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayıl­
mazlar” diyerek bendler halinde bu kişilerin kimler olduğu sayılmıştır. Buna
göre:
“A. a) Kamu sektörüne ait tarım ve orman işlerinde ücretle,
b) Özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle,
c) Tarım sanatlarına ait işlerde,
d) Tarım işyerlerinde yapılan ve tarım işlerinden sayılmayan işlerde,
e) Tarım işyeri sayılmayan işyerlerinin park, bahçe, fidanlık ve benze­
ri işlerinde,
Çalışanlar hariç olmak üzere tarım işlerinde çalışanlar;”
Sosyal Sigortalar Kanunun 3/I, A maddesine göre tarım işlerinde çalı­
şanlar kural olarak sigortalı sayılmazlar. Sosyal Güvenlik Şemsiyesinin yay­
gınlaştırılması ilkesi içersinde Yasakoyucu bu maddede değişiklikler yaparak
tarım ve benzeri işlerde çalışanların büyük bir kısmı sigortalı olarak kabul
edilmiş ve tüm sigorta kolları açısmdan Yasa kapsamına alınmışlardır. İşte
yukarda 3. maddenin A, a, b, c, d, e bentlerinde sayılanlar bunlardır. Buna
göre bentlerde istisna olarak belirtilen kimseler 506 sayılı Yasanın 2. mad­
desindeki şartları taşıdıklarında sigortalı sayılacaklardır.
“B)- İşverenin ücretsiz çalışan eşi,
C) Aynı konutta birlikte yaşayan ve üçüncü dereceye kadar (üçüncü
H. Argun BOZKURT
169
derece dahil) olan hısımlar arasında ve aralarına dışardan başka kimse ka­
tılmayarak bu konut içinde yapılan işlerde çalışanlar,
D) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar ha­
riç),
E) Askerlik hizmetlerini yapmakta olan yükümlüler (27.2.1962 tarihli, 38
sayılı kanun hükümlerine göre çalışanlar hariç),
F) Kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar,
G) Yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve
o müessese nam ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve yabancı
memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimseler,
H) Resmi meslek ve sanat okullarıyla, yetkili resmi makamların müsadesiyle kurulan meslek veya sanat okullarında tatbiki mahiyetteki yapım ve
üretir» işlerinde çalışan öğrenciler,
I) Yalnız ceza ve ıslah evleri içindeki atelyelerde çalıştırılan mahkumlar,
J) Sağlık müesseselerinde işe alıştırılmakta olan hasta veya malûller,
K) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve
hesabına çalışanlar,
L) Köy sınırları içinde, anahtar teslimi veya ihale suretiyle başkasına
verilmeksizin, turistik, ticari veya dinlenme gayesi dışında, kısmen inşaat sa­
hibi ve aile fertlerinin çalışması, kısmen de hariçten işçi çalıştırması suretiy­
le kendi ihtiyaçları için yapılan inşaat, tamirat, tesisat ve benzeri işlerde ça­
lışanlar,
Yukarıda sayılan kimselerin bir bölümü hizmet sözleşmesi ile çalışma­
larına rağmen, yaptıkları işin türü, şahsına bağlı kimi özellikler veya başka
kurumlar aracılığıyla sosyal güvenliğe kavuşturulmuş olmaları gibi nedenler­
le tamamen ya da kısmen kapsam dışı tutulmuşlardır.
Buna göre; 506 sayılı Yasanın 3. maddesinde sayılanlar hizmet aktiyle
çalışsalar ve işi işverenin yerinde yapsalar bile sigortalı sayılmayacaklardır.
c)
İşverene ait işyerinde işin yapılması, 506 sayılı Yasanın 2,5 ve 8.
maddeleri gereğince sigortalı niteliğinin kazanılması için çalışmanın işvere­
ne ait ya da onun yerine geçen kimseye ait işerinde yapılması gerekmekte­
dir. Yargıtay bu esastan hareket ederek, hizmet aktine göre çalışmalarına
rağmen sözleşmenin öngördüğü edimi işverene değil, kendilerine ait işye-
170
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
rinde yerine getirmiş olduklarından dolayı mali müşavirleri, avukatları ve mu­
hasebecileri sigortalı saymamıştır. Burada aranan husus, işin işyerinde işve­
renin denitim ve gözetimi altında görülmesinin sağlanmasıdır.
Prof. Dr. Münir E k on om i’y e göre teknolojik ve ekonomik gelişmeler ne­
deniyle ve onun bir sonucu olarak işin niteliği nedeniyle işyeri dışında çalış­
mak durumunda kalanların da “işverene ait işyerinde çalışanlar” kapsamı
içinde değerlendirmek gereklidir (bkz., Prof. Dr. Münir Ekonomi - Endüstri­
yel İlişkiler Sisteminde Yeni Arayışlar, syf. 11).
Burada hemen bir saptama yapmak istiyoruz. Sanatçıların işyeriyle il­
gili olmayan yerlerde yaptıkları etkinlikler de işin niteliğinden kaynaklanan sı­
nıfına sokulabilir.
Bir müzisyenin menejerlik bürosuna bağlı olarak, büronun görevlerindireceği yerde konser vermesi işin niteliğinden kaynaklanan ve bu nedenle iş­
yerinde geçmeyen, fakat koşulları varsa, aralarında hizmet akti olmasa bile
sigortalı çalışmadır.
III- 4056 Sayılı Yasa ve Sanatçı Borçlanması
I- Genel Olarak
5 0 6 sayılı Yasaya 4 0 5 6 sayılı Yasayla eklenen geçici 8 0 . madddeyle,
sanatçıların yanısıra,düşünür ve yazarlar için de borçlanma hakkı getirilmiş­
tir ( bkz. H. Argun Bozkurt - 4 0 5 6 sayılı Yasa ve Sanatçı Borçlanması, İş ve
Hukuk Dergisi, Sayı: 2 4 9 , syf, 4 ,6 ).
4 0 5 6 sayılı ve 8 .1 2 .1 9 9 4 kabul tarihli “Sosyal Sigortalar Kanununa Bir
Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun” sanatçıları ilgilendiren son yasal
mevzuattır.
Bu Kanunun 1. maddesine göre “17. 7. 1 9 6 4 tarih ve 5 0 6 sayılı Sosyal
Sigortalar Kanununa aşağıdaki 80 . Geçici Madde eklenmiştir.
Geçici 8 0 . maddeye göre, “17. 7. 1 9 6 4 tarih ve 5 0 6 sayılı Kanunun ek
10. maddesi ile Kanun kapsamına alınan sigortalılar, örneği Kurumca hazır­
lanan ve ilgili işveren , birlik, sendika, dernek, sanatsal vakıf kuruluşları ve­
ya ilgili kamu kuruluşları tarafından usulüne uygun olarak düzenlenip, Kültür
Bakanlığı’nca onaylanmış borçlanma belgeleri ile Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren bir yıl içinde Kuruma başvurmaları ve borç ödeme tarihinde-
H. Argun BOZKURT
171
ki 78 inci maddeye göre belirlenen asgari günlük kazanç üzerinden hesap­
lanacak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini bir defada kuruma
ödemeleri şartı ile borçlanma belgesinde kayıtlı meslekleri ile ilgili çalışma
sürelerinin tamamını veya bir bölümünü borçlanabilirler.
Borçlandırılan hizmetler, prim veya kesenek ödemek suretiyle geçmiş
veya daha önceki borçlandırılmış hizmetlerle birleştirilir.
Sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki hizmetlerin borçlandırılması
halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye
götürülür.
Önceki borçlanma Kanunlarına göre borçlandırılmış veya bu Kanuna
göre borçlandırılacak hizmetlerin toplamı 15 yılı geçemez.
Sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödeyerek geçen hizmetler ile 18 ya­
şın altında geçen hizmetler borçlandırılamaz.
Borçlanan sigortalının ölümü halinde, borçlanma tutarının tümü veya
hakkın doğumuna yetecek bölümü birinci fıkradaki koşullarla hak sahipleri
tarafından ödenir.
Belgelerdeki bilgilerin doğruluğu konusunda Kurumca yapılacak ve
yaptırılacak inceleme sonunda gerçeğe aykırılığı tespit edilen borçlanma
belgeleri geçerli sayılamaz, bu belgelere göre yapılmış bulunan işlemler ip­
tal edilir.
Gerçeğe aykırı belge düzenleyenler ve ilgili sigortalılar Kurumun bu
yüzden uğrayacağı zararları müştereken ve müteselsilen % 50 fazlası ve ka­
nuni faizi ile birlikte ödemekle yükümlüdürler. Bunlar hakkında ayrıca genel
hükümlere göre ceza kovuşturması da yapılır.
2. maddeye göre ise; “Bu Kanunun yayımı tarihini izleyen yılbaşında
yürürlüğe girer” hükmü yer almaktadır.
3. maddede ise; “Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür” hük­
mü yer almaktadır.
Bu yasayla getirilen borçlanma hakkından, 506 sayılı Kanunun Ek 10.
maddesi ile Kanun kapsamı ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Kültür Bakanlığı
ile Turizm ve Tanıtma Bakanlıkları tarafından müştereken hazırlanan listede
yeralan sigortalılar yararlanacaklardır, (20. 7.1994 gün ve 21968 sayılı Res­
mî Gazete’de yayınlanan 78 nolu Genel Tebliğ ).
172
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Bu listede yer alan kişilerin kimler olduğunu yukarıda belirtmiştik.
Borçlanmaya esas borçlanma belgesinin örneği Sosyal Sigortalar Ku­
rumu tarafından hazırlanacaktır. Kurum bu konuda her borçlanma yasasın­
da yaşadığı tereddütü geçirerek iki kez uygulama genelgesi ile borçlanma
belgesi metni hazırlamış, bu tereddütleri nedeniyle yasanın uygulamasını
karmaşaya sürüklemiştir. Kurumun yarattığı karmaşaya rağmen yasa son
derece açık ve seçiktir.
İlerde detayına ele alacağımız yasanın açıklamasına girmeden önce
yasanın ana hatlarını ele almakta yarar görüyoruz.
' h II- Yasa ile getirilen olanaklar:
1 1) Borçlanma belgelerini düzenlemekle ilgili işveren, birlik, sendika,
dernek, sanatsal vakıf kuruluşları veya ilgili kamu kuruluşları yetkili olacak­
tır. Bu kuruluşlarca usulüne uygun olarak düzenlenen Borçlanma belgeleri,
Kültür Bakanlığı’nca onaylanacaktır.
Kültür Bakanlığı’nın, bakan imzası ile onay esnasında aranacak husus­
ların neler olduğu bir yazı ile ilgili birimlere duyurulmuş ve aranacak husus­
lar maddeler halinde düzenlenmiştir.
Kültür Bakanı Timurçin Savaş imzası ile 28 Şubat 1995 günü yayınla­
nan yazıda aynen;
“Bilindiği üzere , 506 sayılı Yasanın Ek 10. maddesi ile kapsama alınan
ve sigortalı olarak tescili yapılmış olan sanatçıların hizmet borçlanması yapıl­
ması sırasında, borçlanma belgesinin onaylama yetkisi... yazımız ile İl Kül­
tür Müdürlüklerine verilmişti.
Bu nedenle, Sanatçı Borçlanma belgelerinin onaylanmasında İl Kültür
Müdürlüklerince dikkat edilmesi gereken hususlar aşağıda belirtilmiştir.
1) Borçlanma belgesini imzalayan Kuruluş veya ilgili meslek kuruluşu­
nun yetkilisinin noterden tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi,
2) Dernekler masasından, derneğin veya ilgili meslek kuruluşunun fa­
aliyetinin devam edip etmediğinin belgelenmesi,
3) İmzalayan yetkililerin veya işverenlerin İl Ticaret Müdürlüğünden ka­
yıtlarının bulunup bulunmadığının belgelenmesi,
4) Sanatçının Nüfus Cüzdanı örneğinin istenmesi,
5) Mesleği, yaptıklarına ilişkin diploma veya sertifika istenmesi,
H. Argun BOZKURT
173
6) Bazı mesleklerin çalışma ruhsatlarının veya çalışma belgelerinin is­
tenilmesi
7) Sigorta sicil numaralarının mutlaka yazılı olması,
8) İmza atan işverenlerin vergiye kayıtlı olup olmadığı ile vergi kayıt nu­
marasının istenmesi gerekmektedir.”
Yukardaki yazıdan anlaşılacağı üzere Kültür Bakanlığı hem çalışma
belgesini getiren kişinin ünvanının 3 Bakanlık protokolünde yer alan sanat­
sal faaliyet konusuna girip girmediği ile, (5) ve (6) nolu bentlerde aradığı hu­
suslar ile belgeyi getirip borçlanmak isteyen kişinin sanatçı olup olmadığını
araştırma görevini yüklenmiş, onayladığı belgelerde borçlanmak isteyen ki­
şilerin yasadan yararlanması gereken sanatçı olduklarını işin esasına da gi­
rerek araştırmıştır.
Kültür Bakanlığı’nın onay yekisini kullanırken, işin esasını araştırması
ve ikna olduğunda onay vermesi, SSK.nun 4056 sayılı Yasa sırasında dayat­
tığı tutumun yasaya ters bir çaba olduğunu ortaya koymaktadır.
Kültür Bakanlığı’nın borçlanma belgesinin gerisine giderek, araştırma
yaparak ve belge isteyerek (bir anlamda kanıt isteyerek) kişinin borçlanma­
dan yararlanabilir vizesi vermesi karşısında sanatçıların ulaştıkları belge res­
mi senet nüfuz ve ağırlığında bir belgedir. Bu belgeyi artık SSK. nın ciddi ka­
nıtlar olmadan ve araştırma sonucuna dayanmadan kabul etmemezlik etme­
si Devlet hiyerarşisine aykırı hukuk dışı bir tutum olacaktır.
2)
Başvurular Kanunun yürürlüğe girdiği 2 Ocak 1995 tarihinden itiba­
ren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde SSK’na yapılacaktır.
Burada Kanun koyucu belli bir süre içinde ilgililerin başvurusunu ara­
mıştır. 1 yıllık süre hakkaniyete uygun uzunlukta bir süredir. Ancak bu süre­
nin yasayı uygulayacak kişiler tarafından fiilen kısaltılmamış olması aranma­
lıdır.
Ne yazıkki SSK, 2959 ve 3395 sayılı borçlanma yasalarında yapmaya
çalıştığı engellemeyi bu yasanın uygulanması sırasında da yapmıştır.
SSK., Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten 6 ay kadar sonra genelge de­
ğişikliği ile yasayı dar yorumlayan, fiili ve hukuki engeller getiren değişiklik­
lere gitmiş, sanatçıların yeniden ve yeni esaslara göre başvurması gerekti­
ğini duyurmuştur.
174
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Devlet kurumu titizliği ile bağdaşmayan bu uygulama değişikliği sigor­
talı - sanatçıları mağdur etmiştir.
Pek çok kimse değişiklikleri yerine getiremeyeceği kanaatıyla borçlan­
ma talebinden vazgeçmiş, bir kısmı ölmüş, bir kısmı ise hala yaratılan derde
deva aramaya çıkmıştır.
Binlerce dava mahkeme kapılarındadır. TBMM.'nin makul uzunlukta
biçtiği başvuru süresi SSK, tarafından fiilen 6 aya indirilmiş yasada olmadı­
ğı halde dayatılan koşullar nedeniyle bu 6 aylık süre dahi yeterli olmamıştır.
20 - 30 yıl önceki çalışmaların SSK.’nun istediği formlarla başvuruda
belirtilmesi için fiilen yaratılan 6 aylık sürenin kısalığı bu hakkı doğmadan öl­
dürmüştür.
3)
Borçlanılan sürelerin primleri, 506 sayılı Yasanın 78. maddesine gö­
re asgari günlük kazanç üzerinden hesaplanacak ve ödeme tarihindeki üc­
ret esas alınacaktır. Ödemeler bir defada yapılacaktır.
Bu yasa ile önceki sanatçı borçlanma yasalarının aksine borçlanma tu­
tarını ödemek için belirlenmiş kısıtlı bir süre yoktur. İlgili, ne zaman parası ol­
duğunda yada bu sürelere ne zaman ihtiyaç duydu ise o tarihte borçlanma
parasını yukardaki esaslara göre hesaplanacak tutarı ödeyerek yapabile­
cektir.
Geçici 80. madde ile sanatçılara MESLEKLERİ İLE İLGİLİ ÇALIŞMA
SÜRELERİNİ BORÇLANABİLMEK HAKKINI GETİRMİŞTİR. Dikkat edildi­
ğinde, burada hizmet aktinden söz edilmemekte, meslekleri ile ilgili çalışma
süreleri denilmektedir. Bunun anlamı, kısmi çalışma ve yaratma süresi ve
eserlerin sıklığı araştırılmadan sadece, kendi mesleğinde çalışma yapmış
bulunması (hayatını kazanmak için bir başka iş yapmış bulunsa bile, sanat
adamının ve fikir adamının bu durumunun ağırlıklı olarak sanat ve fikir üreti­
minde geçmiş sürelerin fazlalığını kabul ile değerlendirmek gereği gözetile­
rek) yeterli bulunmaktadır.
b)
Borçlanma belgesi aralarında silsile veya ağırlık derecesi olmaksızın
işveren, dernek, birlik, vakıf, sendika tarafından düzenlenebilecektir. Yasa
metni incelendiğinde, işverenin borçlanma belgesi düzenleme yetkisinin
mutlak olduğu, işverenin bulunamaması halinde belge düzenleme yetisinin
vakıf, dernek, birlik, sendika gibi mesleki kuruluşlara geçeceği yolunda bir
hüküm olmadığı görülecektir. Oysa, SANATÇI BORÇLANMA YASALARININ
H. Argun' BOZKURT
175
GEÇMİŞİNDE YASA KOYUCU BU YÖNDE BİR UYGULAMAYA GİTMEK
İSTEDİĞİNDE BU HUSUSU AÇIKÇA BELİRTTİĞİ, İŞVERENE AĞIRLIK
VE ÖNCELİK VERDİĞİ GÖRÜLECEKTİR.
Gerçekten de 2167 sayılı Yasanın 13. maddesinde”... Ancak, bu kanu­
nun ek 1 inci maddesine göre sigortalı sayılanlar işverenlerinin bulunmama­
sı halinde bu kanunda öngörülen eski hizmetlerini bağlı oldukları sendika ve­
ya meslek kuruluşlarından alacakları ve kanuni süresi içinde kuruma vere­
cekleri belgelere tevsik edebilirler...” demek suretiyle geçmişte bu yönde uy­
gulama yapmıştır.
Ancak, 2167 sayılı Yasayla getirilen borçlanma hakkının amacına ula­
şamaması sonucunda Yasakoyucu 2959 ve 3395 sayılı Sanatçı Borçlanma­
sı Yasası sonrasında bu yönde ifadelere yer vermeyerek çalışma belgesi
esasından vazgeçmiş borçlanma belgesi esasına dönmüştür.
Bilindiği gibi çalışma belgesi işverenler tartından düzenlenen bir hukuk­
sal metin iken, borçlanma belgesi işveren de dahil tüm yasal mesleki kuru­
luşlar tarafından düzenlenebilen hukuksal metindir.
c)
Sanatçılar mesleki çalışma sürelerinin tamamını anak 15 yılı geçme­
mek ve 18 yaş öncesine geçmemek üzere borçlanabilirler.
11.7. 1978 önesi ile 11. 7. 1978 sonrası süreler arasında bir fark yok­
tur. Borçlanma belgesinde kayıtlı sürelerden tamamını veya bir kısmını borç­
lanma hakkı verilmesinin anlamı budur.
Geçmişte SSK., 11. 7. 1978 sonrası sürelerinin borçlanılamıyacağını,
çünkü bu tarihten itibaren sanatçıların zorunlu sigortalı olduğunu, 11. 7.
1978 sonrası çalışmaların sigortalı hizmetlerine eklenmesini isteyen ilgilinin
“hizmet tespiti davası” açması gerektiği savunulurken bu savunma Yargıtay
10. Hukuk Dairesi’nin 5. 7. 1994 tarih ve 1994/7177 esas, 1994/13652 ka­
rar sayılı içtihadında “506 sayılı Yasaya 3395 sayılı Yasanın geçiçi 3. mad­
desi ile eklenen geçiçi 68. maddede sanatçıların 2167 sayılı Yasanın yürür­
lük tarihi olan 11.7.1978 tarihinden sonraki dönemi borçlanamayacaklarına
ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle; YASADA OLMAYAN BİR
HÜKMÜN VE SINIRLAMANIN kurum tarafından uygulanması mümkün bu­
lunmamaktadır. “denerek 11.7. 1978 sonrası süreyi red eden yerel mahke­
me kararı bozulmuştur.
176
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Görülmektedir ki, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin eski uygulamasının
4056 sayılı Yasada evleviyetle uygulanması gerekmektedir.
Burada bir hususa daha değinmek istiyoruz. Bu da, SSK tarafından
yurt sathında uygulanmak üzere çıkarılan ve Resmi Gazetede yayınlanan 3
nolu Genel Tebliğ’in Kurumu bağlayacağıdır.
Kurum yayınladığı GENEL TEBLİĞ 3 nolu maddesinde aynen “... borç­
lanma talebinde bulunulan hizmet süresinin 11. 7. 1978 tarihinden önceki
süreye ilişkin olması durumunda, borçlanma belgesi meslekle ilgili birlik,
sendika, dernek, sanatsal vakıf veya ilgili kamu kuruluşları tarafından düzen­
lenebilecektir.”
Devamla genel tebliğin 6. maddesinin 2. bendinde ise;
“Borçlandırılacak sürelerin 11. 7. 1978 tarihinden önceki çalışmaları
kapsaması halinde ise, bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılmış olma
koşulu aranmayacak, bu sürelerde meslekleri ile ilgili çalışmış olması yeter­
li sayılacaktır.”
Bu ifadeler Kurum’un 11.7.1978 öncesi için usulüne uygun düzenlen­
miş borçlanma belgelerini ön koşulsuz kabullendiğini ortaya koymaktadır.
Genel Tebliğ davalı Kurum tarafından çıkarılmıştır. SSK. bu metnin yu­
karda sayılan maddelerinin yasaya aykırılığını da savunmamaktadır. Bu du­
rumda kurum aksine işlem yapmamalıdır.
Açıklamalarımız bu aşamaya geldiğinde sanatçıların sosyal güvenlik
hakkına bilimsel görüşün üniversite hukuk adamlarının nasıl baktığını irdele­
mekte yarar görmekteyiz.
Kanımızca sanatçıların işverenle bağımlılıkları hizmet aktine dayalı ola­
bileceği gibi, istisna, yayın, vekalet aktine de dayalı olabilir. Nitekim: Yazarın
işvereniyle ilişkisi yayın sözleşmesine, heykeltraşın istisna sözleşmesine,
müzisyenin ise istisna ve/veya hizmet sözleşmesine dayalı olabileceği gibi.
2167 sayılı Kanunla sosyal sigortalar kapsamına alınmak istenenler
ise, hizmet ilişkisldışında kalan bir hukuki ilişkiye bağlı olarak çalışan sanat­
çılar zümresidir. 2167 sayılı Kanun, bu zümreye kimlerin dahil olacağının be­
lirlenmesi işini ise hakimin takdirine değil idareye bırakmıştır.
Nitekim, ek madde 1’in 2. fıkrasında; “Yukardaki fıkrada sayılan uğraşı
alanlarına kimlerin gireceği, diğer ilgili Bakanlık, Kurum ve Kuruluşların gö­
rüşleri de alınmak suretiyle Sosyal Güvenlik, Kültür ve Turizm Tanıtma Ba­
kanlıkları tarafından birlikte saptanır” denmiştir. Sözü edilen bu belirleme iş­
lemine ilişkin liste 29. 9.1978 tarihinde yayınlanmıştır.
H. Argun BOZKURT
177
Kanun koyucunun sanatçılar kesimine sosyal sigorta haklarını tanıma­
sının gerekçesi, hukuki açıdan işçi kavramına dahil olmayan fakat emeği ile
geçindikleri kuşkusuz olan bu kimseleri Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi
tutmak suretiyle sosyal güvenliğe açık ve seçik biçimde kavuşturmaktır. Bu
ileri düşünce iledir ki yeni Anayasamız devlete sanatçının korunması görevi­
ni yüklemiş bulunmaktadır (Anayasa madde 64).
Gerçekten de Anayasamızın 64. maddesinde “Devlet, sanat faaliyetle­
rini ve sanatçıyı korur. Sanat eserlerinin ve sanatçının korunması, değerlen­
dirilmesi, desteklenmesi ve sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirle­
ri alır” denmektedir.
Burada “sanatçının korunmasından” kastedilen sanatçının sosyal gü­
venliğidir. Yarın endişesi taşımadan sanatsal faaliyette bulunmasıdır.
Nitekim, Prof Dr. Ali Güzel ve Prof. Ali Rıza Okur, Sosyal Güvenlik Hu­
kuku adlı 1992, 3. Bası eserlerinin 93 ve 94. sayfasında:
“. . . 2167 sayılı Kanunla sosyal sigortalar kapsamına alınanlardan bir
bölümü SSK 2 anlamında zaten sigortalı niteliğine sahip kimselerdir. Öteki
bir bölüm ise, hizmet sözleşmesine göre çalışmayanlardır. Bunlar maddede
“müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşları içine alan bütün
güzel sanat kollarında çalışanlar, düşünür ve yazarlar” olarak belirtilmiştir.
2167 sayılı Kanunla sosyal sigortaların kapsamına alınanların kimlerden
oluştuğunu saptama yetkisi, öteki ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşların gö­
rüşleri de alınmak koşuluyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Kültür, Turizm ve
Tanıtma Bakanlıklarına verilmiştir,” denmektedir.
Aynı görüşte olan Prof Dr. Kenan Tunçomağ, “Sosyal Güvenlik ve Sos­
yal Sigortalar" adlı 1988 4. bası eserinin 120. sayfasında:
“. . . Hizmet sözleşmesiyle değilde, istisna sözleşmesiyle çalışan sa­
natkarlara gelince, 2167 sayılı Yasa işte bunlara hizmet sözleşmesiyle çalış­
madıkları halde sigortalı olabilme yolunu açmıştır” denmektedir.
(Aynı görüşte bkz. Gürbüz Ersan - Türkiye’de Sosyal Güvenlik-1987, s.
20-21. A. Nuri Ernam- Açıklamalı ve Uygulamalı Sosyal Sigortalar Mevzuatı,
1990, Ankara, s. 35)
506 sayılı Yasaya göre tamamen sigorta kapsamı dışında bırakılan ki­
şiler sınırlı sayıda olmak üzere madde 3/1’ de onbir grup içinde sayılmıştır.
178
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Sanatçılar sınırlı ve istisnai sayıda sayılan kapsam dışı kişiler arasında yok­
tur. Bu dahi sanatçıların sosyol güvenlik kapsamına alınmaları sırasında hiz­
met akti kıstaslarına bağlı kalmanın zorunlu olduğunu ortaya koyan görüşün
hatalı olduğunu ortaya koymaktadır (bkz. Prof. Can Tuncay - Sosyal Güven­
lik Hukuku Dersleri, s. 1 3 4 -1 3 5 ).
Yıllarca Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin başkanlığını yapmış ve 2 1 6 7 2 9 5 9 sayılı Yasaların uygulanmasını yapmış değerli hukukçu, rahmetli Mus­
tafa Çenberci de yukardaki fikirleri aynen benimsemektedir.
Sayın Çenberci de, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi adlı kitabının 750 7 5 2 . sayfalarında “işvereni bulunmayan sanatçılardan “ bahsedilmesinin,
5 0 6 sayılı Yasa kapsamına alınan sanatçıların sadece hizmet aktiyle çalışan­
lar olmadığını herhangi bir akit türü ile işverene bağlı çalışmanın yeterli oldu­
ğunu belirtmiştir.
Bakanlıklar arası protokolle sanatçıların kimler olduğunu belirleyen lis­
te sınırlı sayıda ilgili bakanlıklarca saptanmış bir listedir. Bu listede yer alan
ünvana sahip bir kişinin adli yargı tarafından kabul edilmemesi gibi bir du­
rum sözkonusu değildir. Yukarda da belirtildiği gibi bu yetki idarenindir. Anı­
lan uğraşı alanlarına kimlerin gireceği, diğer ilgili bakanlık, kurum ve kuruluş­
ların görüşleri de alınmak suretiyle saptandığından, adli yargının yetkisi bu
genel saptama içinde özel ve somut belirleme yetkisine sahiptir. Bir olayda
Yargıtay “Sedefkar olarak çalışanın sigortalı olmayıp, sanatkar niteliğini de
kazanmış olması “ aranmıştır (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 19. 1. 1 9 8 9
gün ve 1 9 8 8 / 7 9 8 3 E. 1 9 8 9 / 2 3 9 K, sayılı içtihat).
Mustafa Çenberci ‘ye 9Öre “somut olayda belli bir kişinin Bakanlıklarca
saptanmış kişiler çevresine dahil bulunup bulunmadığını tesbit işi, yalnız ve
yalnız yargıca ait bir “görev ve yetki” dir; yoksa, idare, bu yönden bir yetkiye
sahip değildir. Örneğin, “halk şairleri” ya da “saz şairleri” nin “hizmet aktiyle
çalışması gerekmeyen ve bir işvereni bulunmayan kesime” . . . giren kişiler­
den olup olmadıklarını sözü edilen Bakanlıklar saptar. Lâkin, vatandaş (a)
nın işvereni olmayan “. . . kişilerden oldukları saptanmış saz şairleri veya
halk şairleri çevresine dahil olduklarını yargıç belirler.”
Değerli hukukçu Mustafa Çenberci ‘ ye göre, 2 9 . 6. 1 9 7 8 kabul tarihli,
2 1 6 7 sayılı Kanunun 14. maddesiyle eklenen Ek 1. madde
.. pek açık ol­
mayan^ bir anlatımla, sanat ve düşünce alanında çalışanları iki bölükte
H. Argun BOZKURT
179
(=grupta) ele almıştır. Bu bölük, genel anlamdaki “sigortalı sayılanlar” kavra­
mına uygun olarak “hizmet akti” esasına göre çalışanları içerir. Bunlar, öbür
sigortalılardan ayrımsızdırlar ve belirgin bir biçimde SSK 2’de yapılmış “si­
gortalı” tanımına girmektedirler. Yasa, anılan bölüktekileri, “bir veya bir kaç
işveren tarafından çalıştırılan film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanat­
çıları, olarak deyimlendirmiştir. Hiç kuşkusuz, sanat ve düşünce alanında ça­
lışan diğer kişilerinde özel hukukun hizmet akti esasına göre çalışmaları ko­
şuluyla bu bölük içerisine girmeleri olanak dışı değildir. Aslında bu bölükte
yer alanların maddede anılmalarına hiç bir gerek bulunmamaktadır. Zira bu
kişiler, bu maddede anılmamış olsalardı dahi, gene Sosyal Sigortalar Kanu­
nun kapsamında işlem göreceklerdi.
Burada Sayın Çenberci’ye tam katılmadığımızı belirtmek isteriz. Yasa
koyucu “bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırılan” sanatçılar derken da­
hi açık olarak hizmet akti lafı etmekten kaçınmıştır. Oysa, 506 sayılı Yasanın
2. maddesinde açıkça hizmet akti ifadesi kullanılmıştır. Demekki Yasakoyucu kimi yerde akit türünü doğrudan belirterek sınırlama getirmekte, kimi yer­
de ise akit türü belirtmeyerek sınırlama olmadığına işaret etmek istemekte­
dir. Sanatçı - işveren sarmalının gereği de budur. Ancak; Sayın Çenberci '
nin tam olarak katıldığımız görüşleri kendi ifadesi ile ikinci bölüktekilerin hu­
kuki statüsüdür.
Sayın Mustafa Çenberci ‘ ye göre “ İkinci bölükteki yer alanlar, hizmet
aktine göre çalışmayan, bir başka deyişle , bir veya bir kaç işveren tarafın­
dan çalıştırılmayan sanat ve düşünce adamlarından oluşmaktadırlar. Bunlar,
maddede “müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşıları içine
alan bütün güzel sanat kollarında çalışanlar, düşünür ve yazarlar” olarak be­
lirtilmişlerdir. İlk bölüktekilerin bu çevre dışında kaldıkları açıktır. İkinci bölü­
ğe giren kişilerin kimlerden oluştuğunu belirtme konusunda adli yargının yet­
kisi yoktur.
İkinci bölükteki kişilerin hizmet akti esasına göre çalışmadıkları ve do­
layısıyla, bunların işverenlerinin bulunmadığı, SSK geçici m 8 ‘ in değişik
metninden de açık olarak anlaşılmaktadır, gerçekten bu maddenin 6 ncı fık­
rasında bunların “işverenlerinin bulunmaması hali” nden hiç bir kuşku ve du­
raksamaya yer bırakmayacak belirginlikle söz edilmiştir.”
180
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Görülmektedir ki, Yasakoyucu ileri bir tutumla sanatçıların çok çok ge­
niş bir yelpazesini zorunlu sigortalı olarak 506 sayılı Yasa kapsamına almış­
tır.
Ancak uygulamada işverensiz sanatçıların ne şekilde 506 sayılı Yasa­
dan yararlanabilecekleri önemli bir sorundur.
“Bu kişilerin işverenleri bulunmadığına göre, bunlar bakımından SSK
gereğince işverenler için öngörülmüş yükümlülükler kimin tarafından yerine
getirilecektir. Örneğin, bu kişiler maddede belirlenen biçimde çalışmaya
başlamakla “sigortalı” ve çalıştıkları yer de “işyeri” niteliği kazanacağına gö­
re, işyeri bildirgesi ile işe giriş bildirgesini Kuruma kim verecektir (SSK 8-10
ve 79) ? Gene örneğin, gerektiğinde muayene belgesini kim düzenleyecek
(SSK 90), kim sosyal sigorta primlerini Kuruma yatıracaktır (SSK m. 80) ?
Sigortalının sorumlu olduğu prim ve hak kazandığı ödenek, gelir ve aylıkla­
ra esas kazançları nasıl belirlenecektir ? Hasılı, şimdiki düzenleme, bu ve
benzeri bir çok yaşamsal önemde sorunu ortaya çıkarmaktadır.
Gerçi, SSK. nun değişik geçici 8. maddesinde sözü edilen kişilerin es­
ki hizmetlerini gösteren çalışma belgelerinin bağlı oldukları sendika veya
meslek kuruluşlarınca düzenelenecekleri belirtilmiştir. Şu var ki bu hüküm,
çalışma belgelerine ilişkin ve bu belgelerle sınırlıdır. Kaldı ki bu işin gereği
olarak sendika ve öbür meslek kuruluşlarına SSK ‘ nda işverenler için öngö­
rülen ödevlerin yerine getirilmesi yükümünü bütünüyle yüklemek olanaksız­
dır. Bu ödevlerin yerine getirilmesini istemek ve böylece sigortalılık ve işve­
renlik gibi bir çok yönden birbiriyle bağdaşmaz iki niteliği birleştirmek de do­
yurucu bir çözüm olmaktan uzaktır. Her halde Yasakoyucu, bu tür sigortalı­
lar bakımından bir kısım yükümleri kaldırma amacını izlememiştir.”
Mustafa Çenberi ‘ ye göre “ . . . bu soruları kapsayan konularda yasal
düzenlemeye gerekseme vardır. Böyle bir düzenlemenin gerçekleşmesine
kadar - da - maddenin uygulama olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, sanat
ve düşün alanında hizmet aktine bağlı olmaksızın çalışmakta bulunan sigor­
talıların sosyal güvenlikten yoksun kalmamalarını sağlamak için - çok yönlü
fakat işlemin mantığına uygun bir uygulamanın gerçekleştirilmesi yoluna gi­
dilmelidir. Öyle ki rörnek olarak söylemek gerekirse -SSK ‘ nın öngördüğü
bildirme yükümlülükleri, primlerin Kuruma yatırılması ve işe elverişlilik rapo­
runun alınması ve benzeri ödevleri, sigortalıca; buna karşın söz gelimi, mu-
H. Argun BOZKURT
181
ayene belgelerinin düzenlenme yükümü sigortalının bağlı bulunduğu sendi­
ka veya diğer meslek kuruluşları tarafından yerine getirilebilinir (bkz, Musta­
fa Çenberci - Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi -1984, syf. 750 - 752).
Yukardaki görüşlere aynen katıldığımızı belirtmek isteriz. Gerçekten de
bugün dahi sanatçıların sosyal güvenlik hakkının tam gerçekleşmediği göze­
tildiğinde, köklü çözüm için sosyal güvenlik yasalarının günü gününe uygu­
lanması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Sürekli çıkarılan sanatçı borçlanması yasası yerine, sanatçıların mesle­
ki birliklerine üye olmalarının sağlanması, SSK bazındaki işlemlerin sigorta­
lı ve mesleki kuruluş tarafından gerçekleştirilmesi sanatçılar kadar SSK. nın
prim tutarlarını aktüer hesaplara uygun olarak değerlendirilmesi sonucunu
doğurarak, SSK ve ülke ekonomisine de yarar getirecektir.
Yukardaki açıklamalarımız doğrultusunda sanatçının faaliyeti ve akit tü­
rünün irdelenmesinde yarar görmekteyiz. Bu şekilde 2167 sayılı Yasada yer
alan sanatçı çalışmalarının hangi türde akitler çerçevesinde oluştuğunu da
görebileceğiz. Bunun için İş Hukuku - Sosyal Güvenlik Hukuku karşılaştırıl­
ması yapılmasında da yarar görmekteyiz.
Hemen belirtelim ki, bir işverene bağlılık vekalet aktinde de vardır. İş
veren ile iş alan arasında ücret anlaşması yapılmamışsa buna vekalet akti
denebilir. Ancak, vekalet aktinde ücret de kararlaştırılabilir.
Vekalet sözleşmesinin de konusu bir işi görmektir. Ancak bu akitte za­
man unsuru ve eser unsuru kalın hatlarıyla görülmez. Tabiri uygunsa veka­
let aktinin konusu istisna aktinden daha genel bir niteıık taşır. Vekil belli bir
sonucu mutlaka başarmak için değil, fakat belli bir yönde çalışmak için ta­
ahhüt altına girer; bu çalışma sonucunda istenilen sonuç alınabileceği gibi,
istenen sonuca ulaşılamayabilir de; işte vekalet aktinde önemli olan vekilin
belli bir yönde işi özenle ve sadakatla görmeğe çalışmasıdır.
Görülmektedir ki, vekalet aktinde de işveren ve iş alan vardır. Vekil bir
başkasının işini takip etmekte, onun işini görmekte, yada ona bir hizmet ver­
mektedir. Burada da, derecesi belli olmamakla birlikte belli bir bağlılık unsu­
ru vardır. Vekalet aktinde iş görme, bir işin idaresi veya hizmetin ifası vardır.
Vekalet aktinde vekil (işi gören) her zaman müvekkilin (işini takip ettiren yaptıran) talimatı ile bağlıdır. İşini vekile gördüren onu sınırlayabilir. Bu hal­
de aralarında vekilin tek taraflı olarak uyması gereken bağlılık doğar.
182
-
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Vekalet aktinde konu bir sanat eserinin yaratılması olabilir. Bu halde
vekil - sanatçı , müvekkilinin isterleri doğrultusunda bir eser yaratır. Ancak
işçi gibi değildir. Ancak , iş sahibine bağlıdır. Bir portrenin yapılmasında , bir
fotoğraf çekilmesinde el emeğinin karşılığını çok aşan ve sanatı gözönünde
tutan yüksek bir ücret kararlaştırılmışsa çalışma ürünü maddi bir şeyde ken­
dini göstermesine rağmen, yaratıcı artistik faaliyet gözönünde tutularak ,
sözleşme vekalet olarak isimlendirilmeli vesikalık fotoğraf çekilmesi, fotoko­
pi yahut bir resmin kopyasının çizdirilmesinde ise, eser sözleşmesi istisna
akti niteliği görülmelidir.
Nitekim, yasakoyucu 2167 sayılı Yasada bağlılık unsurunun derecesini
belirtmemiştir. Halböyle iken , bir işverene bağlı sözcüklerinden hizmet aktini çıkarmak son derece yanlıştır. 2167 sayılı Yasada belirtilen ve önemle al­
tı çizilen husus evde kendine iş yapan sanatçının sigortalı olamayacağıdır.
Yoksa sanatıyla geçinen, sanat ürünlerini satarak geçimini sağlayan ki­
şi 2167 Yasa ile 506 sayılı Yasa kapsamındadır.
Çünkü bu kişi fiilen çalışmıştır. Anayasa sanat ve sanatçıyı korumak
için onları 506 sayılı Yasa kapsamına alacağından bahsettiğine göre ve bu­
rada hizmet aktiyle çalışanlar gibi bir kısıtlamaya gitmediğine göre, hizmet
aktiyle çalışmayıp, fakat istisna, vekalet yada karma akitlerle türk sanat dün­
yasına ve ülkemize ürünler veren kişilerin sigorta hakkından yararlandırılmaması eşitlik prensibine de aykırı olacaktır.
2167 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasa anlamında sigortalı sayılmak için
hizmet aktiyle çalışmanın gerekmediği anlatılmıştır. Burada konuya bir baş­
ka açıdan daha bakmakta yarar görüyorum.
2167 sayılı Yasada “bir veya birkaç işverene bağlı” olan sanatçının 506
sayılı Yasa kapsamında olması gerektiğini düzenlemiştir.
Bakanlıklar arası protokol ile sanatçı kabul edilen bir kişinin bir veya bir­
kaç işverene bağlı olarak çalışması 2167 sayılı Yasanın kapsamına girmek
için yeterlidir.Öncelikle şunu belirtelim , sanatçıların 2167 sayılı Yasa ile 506
sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmaları için 2 temel şart vardır. Bunlar:
1) Bir veya birkaç işverene bağlı çalışma şartı,
2) Bakanlıklar arası protokolde belirlenen sanatsal faaliyeti icra eden
kişi olmak, şartıdır.
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi “bir veya birkaç işverene bağlı çalışmanın”
H. Argun BOZKURT
183
hizmet aktini çağrıştırdığını belirtmektedir. Bu tamamiyle yanlış bir çağrıştır­
madır. Çağrıştırmanın bilimsel hukukta yeri olamaz. Bize göre de bir veya
birkaç işverene bağlı çalışma istisna , yayın , vekalet akitlerini çağrıştırmak­
tadır.
İşveren yada iş sahibi kavramlarının anlamlarından baktığımızda sap­
tamamızı doğrulayan hususlar çıkmaktadır.
İstisna aktinde (eser sözleşmesi) işveren ile iş alan vardır. Burada da
aralarındaki sözleşmenin gereği olarak belli ve hiç de azımsanamayacak öl­
çüde bağımlılık vardır. İşalan (müteahhit) iş sahibinin verdiği ve istediği işi
yapar. Birisinin işini yapan ile o işi ona veren arasında bağlılık olmadığını
söylemek madden ve hukuken olanaksızdır.
Nitekim, Borçlar Kanunun 356. maddesi iş alanın borçlarını düzenler­
ken aynen “ müteahhidin mesuliyeti, umumi surette işçinin hizmet aktindeki mesuliyetine dair olan hükümlere tabidir,” demektedir.
Burada kastedilen iş alan ile işveren arasındaki bağlılık unsurunun
mevcut olduğu, bu bağlılığa uymama halinde hizmet akti varmışçasına hak
ve borçların tespit edileceğidir. Şimdi artık bu aşamada istisna aktinde, bir
işverene bağlılık yoktur denebilir mi ?
2167 sayılı Yasada işverene bağlılığın hizmet akti çerçevesinde olması
gerektiği belirtilmediğine göre ve yasakoyucu belirleme gereği duysa idi, akit
türünü açıkça belirteceğine göre, 2167 sayılı Yasaya konmayan sigortalı ol­
mak için hizmet aktiyle çalışmış olma şartını aramak doğru bir yorum olmak­
tan çıkmaktadır.
Bu nedenle sigorta tespit yada borçlanma davalarında yapılması gere­
ken husus sanatsal faaliyetin bakanlıklar arası protokolde yer alan sanatsal
faaliyetlere girip girmediğinin araştırılmasıdır. Sanatçı ile onu istihdam eden
yada sanatından yararlanan kimse arasındaki ilişki -akit türü - ne olursa ol­
sun sanatçının sanat yaratırken ki mesleki çalışması, 506 sayılı Yasa kapsa­
mındadır. Aksi düşünce 2167 sayılı Yasa öncesine geri dönmektir.
—oOo—
C(
•
Ö ZEL H U K U K
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE
TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Pınar Ö ZTÜ R K (*)
• ANLATIM DÜZENİ: Giriş. BİRİNCİ BÖLÜM. I-Uygulama Alanı. A-Yabancı Bir Devlet Ülkesinde Verilen Hakem Kararları. B- Tenfiz Talep Edilen
Ülke Bakımından Yerli Kabul Edilmeyen Hakem Kararları. C- İhtirazi Kayıt.
D- New York Sözleşmesi ve Kurumsal Tahkim. E- New York Sözleşmesi He
Bu Alandaki Devletlerin İç Hukuk Düzenlemeleri ve Milletlerarası Sözleşme­
ler Arasındaki İlişki. II- Hakem Kararlarının 10 Haziran 1958 Tarihli New York
Sözleşmesi Uyarınca Tanınması ve Tentizi. A- Tanima ve Tenfiz Kavramları.
B- New York Sözleşmesi Uyarınca tanıma ve Tenfizin Reddi Sebepleri. 1Aleyhine Hakem Karan Sürülenin İtirazının Gerektiren Red Sebepleri, aGeçerli Bir Tahkim Sözleşmesi Bulunmaması, b- Savunma Haklarının ihlali,
c- Hakemlerin Yetkilerini Aşmaları ve Kısmi Tenfiz. d- Usul Hükümlerine Ay­
kırılık. e- Kararın Bağlayıcı Olmaması, İptal Edilmiş Veya İcrasının Geri Bıra­
kılmış Olması. 2- Kararı inceleyen Yetkili Makam Tarafından Resen Araştırıl­
ması Gereken Red Sebepleri (m. V/2).a- Uyuşmazlık Konusunun Tahkime
Elverişli Olmaması (m. V/2(a)). b- Kararın Tanınması ve Tenfizin İlgili Devle­
tin Kamu Düzenini İhlal Ediyor Olması (m. V/2(b)). İKİNCİ BÖL ÜM. New York
Sözleşmesinin Türk Hukukuna Etkileri. I- MÖHUK. ’dan Önceki Dönemde
Türk Hukukunda Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi. II- Ne w
York Sözleşmesi ve 1982 Tarihli MÖHUK. Ill-New York Sözleşmesi ile MÖ­
HUK. Arasındaki Farklar. A- Karşılıklı İşlem Koşulu Bakımından. B- İptal Edil­
me Bakımından. C- Kesinleşmiş olma ve İcra Kabiliyetini Kazanma Bakımın­
dan. S o n u ç .
(*) Yıldız Teknik Üniversitesi, İktisadi İdari Bilimler Fakültesi, Ticaret Hukuku
Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.
Pınar ÖZTÜRK
185
GİRİŞ
Milletlerarası ticaretin gelişmesine paralel olarak, tarafların aralarında­
ki uyuşmazlıkları milli mahkemeler önünde çözmek yerine, tarafsız hakem­
ler tarafından çözme yolunu tercih etmeleri her geçen gün daha yüksek
oranda artmaktadır. Taraflar, bu şekilde ortaya çıkan haken kararlarını yeri­
ne getirmekte daha istekli davranabilmektedir. Uygulamada da görüldüğü
üzere kaybeden taraf çoğunlukla kararın gereğini yerine getirmektedir; yine
de kaybeden taraf kararın gereğini yerine getirmediğinde, bu kararların tanı­
ması ve tenfizi meselesi ortaya çıkmaktadır.
Milletlerarası toplumun kurumlarının henüz gelişmemiş olması sebebiy­
le, bu kararların tenfizinde milli mahkemelere başvurma zorunluluğu ortaya
çıkmaktadır. İşte hakem kararların tenfizinde yeknesaklığı temin için çok ta­
raflı milletlerarası sözleşmeler akdedilmiştir. Bunlardan belki de en gelişmiş
olanı 1958 tarihli New York Sözleşmesi olup, II. Dünya Savaşı’ndan sonra
Paris Ticaret Odasının girişimleriyle BM Ekonomik ve Sosyal Komitenin kat­
kılarıyla 20 Mayıs-10 Haziran 1958 tarihinde yapılan bir konferans sonunda
kabul edilmişti (1).
BİRİNCİ BÖLÜM
NEW YORK SÖZLEŞMESİ
I- UYGULAMA ALANI
Sözleşme md./1 genel olarak, milletlerarası sözleşmelerin karakteristik
bir özelliği olduğu üzere, sözleşmenin uygulama alanını belirlemektedir.
A. Yabancı Bir Devlet Ülkesinde Verilen Hakem Kararları
Sözleşme, kararın tanıma ve tenfiz istenen devletten başka bir devlet­
te verilmiş olması halinde uygulanacağını belirtmiştir. Başka bir devlet kav­
ramından sözleşmenin “toprak ilkesi”nden hareket ettiğini söyleyebiliriz.
“Toprak İlkesi”nin, uygulama alanının belirlenmesinde kabul edilmesi eleşti­
riye açıktır. Hakem kararlarının bir yerde verilmiş olmasından neyin anlaşıl(1) ANSAY, Tuğrul: “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York
Antlaşması ve Yeni türk Devletler Özel Hukuku Kanunu
II. Tahkim Haftası. Ankara
1984. sh. 129.
186
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
ması gerektiğinin tespiti her zaman kolay olmayabilir. Kurumsal tahkim yo­
luna başvurulması halinde sorunun çözümü daha kolaydır. Zira tahkim kurumlârının ikametgahları bellidir. Geçici, tarafların istekleriyle meydana ge­
len tahkim (ad hoc tahkim) sözkonusu olduğundan ise kararın verildiği ye­
rin tespiti bazı güçlükler arzeder, örneğin tahkim kararını hakemler uçakta
iken verebilirler. Geçici hakem mahkemeleri bakımından “toprak ilkesi”nin
uygulanması belirsiz esaslara dayanılmasına sebep olabilir(2).
i
B. Tenfiz Talep Edilen Ülke Bakımından Yerli Kabul Edilmeyen Ha­
kem Kararları
“Toprak İlkesi’nin tek başına Sözleşmenin uygulama alanını belirleme­
sinin sakıncaları gözönüne alınmış olacak ki, maddenin devamında tenfizin
istendiği ülke hukukuna göre “yerli sayılmayan hakem kararlan” ikinci bir kıs­
tas olarak getirilmiştir. Kararın tenfiz edildiği ülkeye göre “yerli sayılmayan
hakem kararlarfnda kasıt, başka bir devletin hukukuna göre ihtilafi çözmek­
tir. Başka bir hukuktan anlaşılması gereken usul hukukudur. Bu ikinci kıstas,
Sözleşmeye Alman ve Fransız delegelerin isteği sonucu katılmıştır; çünkü,
Almanya ve Fransa gibi bazı Kara Avrupası devletlerinin hukukları, taraflara,
kararın verildiği yer hukukundan başka bir hukuku seçerek-yani hukuk seçi­
mi yaparak- o hukukun uygulanması sonucu ihtilafın çözümünü elde etme­
lerine cevaz vermektedir. Örneğin, Fransa’da verilecek bir hakem kararında,
taraflar İtalyan usul kurallarına göre ihtilafın çözülmesini kararlaştırmışlarsa,
bu karar Fransa bakımından “yerli olmayan hakem kararı” niteliğinde olacak­
tır. İtalya açısından ise bu karar “yerli karar” olarak nitelenebilecektir(3).
C. İhtirazi Kayıt
Sözleşme, md. 1/3 uyarma, Sözleşmeye katılan devletlere Sözleşme­
nin uygulama alanını, iki hususta beyanda bulmak suretiyle sınırlama imkâ­
nı tanımıştır. Bunlardan ilki “karşılıklı işlem şartf’dır. Sözleşmede “karşılıklı iş­
lem şartı” ayrı bir maddede düzenlenmemiştir. Bu durum isabetlidir; zira bu
(2) TEKİNALP, Gülören: “Yabancı Hakem Kararlarının Milletlerarası Anlaşmalarla
Tanınması ve Tenfızi IV. Banka ve Ticaret Hukuku Haftası, Ankara 1965, sh. 540.
(3)ANSAY: agt.sh. 129.
Pınar ÖZTÜRK
187
şart politik bir şart olup, mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinde ara­
nır (4). Ancak, md. l/3’de, her devlete, Sözleşme hükümlerini sadece diğer
bir akit devletin topraklarında verilen hakem kararlarının tanınması ve icrası­
na uygulayacağını belirtme, yani ihtirazi kayıtta bulunma imkanı tanınmıştır.
Buradaki ihtirazi kayıt hakkının yorumu Sözleşme md. 1/1 gözönüne alınarak
uygulama alanını belirlemiştir. Yine uygulama alanının sınırlanması da bu iki
ilke göz önüne alınarak yapılmalıdır. Eğer md. l/3’ü lafzi yoruma tabi tutar­
sak Sözleşme md. 1/1 ’deki ikinci kritere aykırı durumun ortaya çıkmasına se­
bep oluruz. Zira: Sözleşme “toprak ilkesi”nin yanısıra “usul hukuku ilkesi”ni
de gözönüne alarak uygulama alanını belirlemiştir. Yine uygulama alanının
sınırlaması da bu iki ilke gözönüne alınarak yapılmalıdır (5). Bu ihtirazi kayıt,
anlaşma tarafı devletlerle ilgisi bulunmayan hakem kararlarının tenfizinden
kaçınmayı sağlayacak şekilde anlaşılmalıdır (6).
Sözleşme, md. l/3’de yer alan başka bir ihtirazi kayıtla da, yine Sözleş­
meye katılan devletlere, beyanda bulunmak şartıyla, Sözleşmenin uygula­
ma alanını kendi milli kanunlarına göre “ticari” olan uyuşmazlıklarla sınırla­
ma imkanı tanımıştır. Buna göre Sözleşme, ticari uyuşmazlık konusunu açık­
layan yeknesak bir ifadeye yer vermemekte, bu konuyu devletlerin iç hukuk­
larına bırakmaktadır(7). Bu ihtirazi kayıt, hukuklarında ticari-ticari olmayan
işlem ayrımı yapan Kara Avrupası devletlerinin Sözleşmeye katılımını sağla­
mak için konulmuştur. Bugün de 95 devletten 44’ü bu ihtirasi kayıtta bulun­
muştur^).
Türk Hukuku açısından duruma bakarsak-ki, Türkiye de bu ihtirazi ka­
yıtta bulunmuştur(9). TTK.nın 14. ve 21. maddeleri'dikkate alınacaktır.
(4) KORAL, Rabi: “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Yeni Kanun ve
Tahkimde Karşılıklılık Esası” , Mukayeseli Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni.
Sayı 1/1982’den Ayrı bası. sh.2. Sözleşmenin XIV. maddesi VAN DEN BERG tarafından
genel karşılıklı işlem şartı olarak nitelendirilmiş: ancak deyime klasik devletler özel
hukukundaki anlamından farklı bir anlam verilmiştir : Ayrıntılı bilgi için, bkz. VAN DEN
BERG, Albert : “New York Convention of 1958 Summary of Court Decisions”.
Arbitration Collequim on Int. Arb. Ankara 29-30 April 1994, p. 55.
(5) TEKİNALP: agt. sh. 543.
(6) TEKİNALP: agt. sh. 543.
(7) EL-HAKİM. Jaques: “Should the Key Terms “Avvard”, “ Commercial “and” Binding”be
Defined in the Nevv York Convention” , Journal of Int. Arb. 1989, Vol 6, p. 165-166.
(8) VAN DEN BERG: agt. p. 12.
(9) Bkz. Nevv York Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna İlişkin Kanun, md 2:
21 Mayıs.
188
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
TTK. md. 14 hakiki şahıslar bakımından “tacir” sıfatını tanımlamaktadır.
Bu maddeye göre bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten
kimseye “tacir” denir.
Ticari işletmesini, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile, bir ticari işlet­
meyi kurup açtığını sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtasıyla halka bil­
dirmiş veya ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimsenin de
tacir sayılacağı düzenlenmiştir, (md. 14/2).
Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya
• her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına
(ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimsenin hüsniniyet sahibi üçüncü
şahıslara karşı tacir gibi sorumlu olacağı düzenlenmiştir(md. 14/3).
TTK. md. 21 ’de ise “ticaret karinesi”ne yer verilmiştir. Buna göre bir ta­
cirin borçlarının ticari olması asildir. Ancak hakiki şahıs olan tacir, muamele­
yi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça
bildirdiği veya muamele, fiil veya işin ticari sayılmasına halin icabı müsait bu­
lunmadığı takdirde borcun adi sayılacağı düzenlenmiştir. Bu imkan ancak
hakiki şahıs olan tacirlere tanınmıştır (md. 21/1).
TTK. md. 21/2’de, taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan
mukavelelerin, kanunda aksine hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari
sayılacağı düzelenmiştir.
Böylelikle, Türkiye, Sözleşme md. l/3’deki ihtirazi kayıtta bulunarak,
Sözleşmenin, TTK. md. 14 ve 21 çerçevesinde, sadece kendi hukukuna gö­
re “ticari olan uyuşmazlıklara uygulanabilirliğini sağlamıştır.
D.
New York Sözleşmesi ve Kurumsal Tahkim
Kurumsal tahkim müesseseleri, milletlerarası ticari tahkimde gittikçe
artan oranda etkili olmaktadır. Bu kurumlar herhangi bir devlete bağlı olma­
dıkları için bunlar tarafından verilen kararların milliyeti ve tenfizi meselesi or­
taya çıkmaktadır. New York Sözleşmesi md 1/1’de, Sözleşme bakımından
“yabancı karar" (foreign award) tanımlanmış ve “toprak ilkesi”nin yanısıra,
tenfiz devleti hukukuna göre “yerli sayılmayan hakem kararları”da “yabancı
karar” olarak ifade edilmiştir. Yine de, herhangi bir ihtilafa meydan verme­
mek için olsa gerek, md. l/2’de kurumsal tahkim müesseseleri tarafından ve­
rilen kararların da Sözleşme kapsamında olduğu düzenlenmiştir.
Pınar ÖZTÜRK
E.
189
New York Sözleşmesi He Bu Alandaki Devletlerin İç Hukuk Dü­
zenlemeleri ve Milletlerarası Sözleşmeler Arasındaki İlişki
Sözleşme md. VII bu hususu düzenlemektedir. Bu maddeye göre, bu
alandaki mevcut iki taraflı ve çok taraflı sözleşmelerin geçerlilikleri devam
edecektir. “Bu hükümle kastedilen, özellikle Sözleşmenin yürürlüğe girme­
sinden önce akit devletlerin akdettikleri sözleşmelerdir. (10). Türkiye 1991
tarihinde Sözleşmeyi onaylayarak, Any md. 90’a göre iç hukukumuzun bir
parçası haline getirmiştir. Ayrıca Türkiye’nin. Romanya, İtalya ve Kuzey Kıb­
rıs Türk Cumhuriyeti ile New York Sözleşmesinin onaylanmasından önce
akdedilmiş ikili anlaşmaları bulunmaktadır(11). Bu ikili anlaşmalar, New York
Sözleşmelsi’ne rağmen geçerliliklerini koruyacaktır (md. VII).
Bununla birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrasında Hakemlik Şartlarına
Dair 1923 tarihli Cenevre Protokolü ile Yabancı Hakem Kararlarının İcrasına
Dair olan 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinin yürürlüklerini, Nevv York Söz­
leşmesinin taraflar için bağlayıcı hale geldiği andan itibaren kaybedecekleri
belirtilmiştir(12).
II. HAKEM KARARLARININ 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW
YORK SÖZLEŞMESİ UYARINCA TANINMASI VE TENFİZİ
A. Tanıma ve Tenfiz Kavramları
Hakem kararlarının tanınması, onun “kesin hüküm” ve “kesin delil” etki­
lerinin tanınmasıdır. Tenfiz ise, kararın başka bir ülkede icrasının mümkün ol­
masını ifade eder. Bu şekilde açıklandığında hakem kararlarının tanınması
ve tenfiziyle, mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinin aynı şeyler oldu­
ğu ileri sürülebilir. Ancak, tahkim müessesesinin hukuki mahiyetini tayin
eden kıstaslardan “akdi kıstas” esas alınacak olursa(13),hakem kararlarının
tanınması ve tenfizinin farklılıklar içermesi gereklidir.
(10) NOMER, Ergin : “ 10.6.1958 tarihli Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi konusun­
daki Nevv York Sözleşmesine İlişkin Dr. Şeref Ünal’ın Tebliği ile ilgili Yorum” Avrupa
(Cenevre) - New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara 10
Mayıs 1990, sh. 86.
(11) AKINCI, Ziya : Milletlerarası Ticari Hâkem Kararları ve Tenfizi, Ankara 1994. sh. 109.
(12) LÜER, Hans-Jochem : “German Court Decisions Interpreting and Implementing the Nevv
York Convertion”, Journal of Int. arb. 1990, Vol 6, p.127.
(13) KORAL, Rabi : Milletlerarası Hakemlikte İfa Davası ve Milletlerarası Usul Hukuku
Kanun Tasarısı”. Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İstanbul 1979. sh. 503
190
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Türk mevzuatı açısından olaya baktığımızda MÖHUK, isabetli olarak
hakem kararlarının icrasını ayrı başlık altında düzenlemiş, böylece “yeni bir
sistem” yaratmıştır(14).
New York Sözleşmesinin başında tanıma ve tenfiz kavramları birlikte
kullandığı halde hakem kararlarının tanınması ayrıca düzenlenmemiştir. “Ge­
nellikle kabul edilen yabancı hakem kararı hakkında “tenfiz” kararı verilmek­
le tanımanın kendiliğinden (ipso jure) olacağıdır”(15). Ayrıca mahkeme ka­
rarları hakkındaki mevcut olan tanıma ve tenfiz ayrımı hakem kararları için
aranmamaktadır. Zira hakem kararında tanıma ve tenfizin farklı hükümlere
tabi tutulmasını gerektirecek bir nitelik farkı mevcut değildir(16). Ancak Kuru,
bazı hallerde yabancı hakem kararlarının tenfizi aranmaksızın sadece “kesin
hüküm” gücünün kabul edilmesini yani tanınmasını gerektirecek bir duru­
mun ortaya çıkabileceğini ileri sürmektedir:
- Türk mahkemesine veya hakem kuruluna açılan davada, bir yabancı
hakem kararına dayanarak kesin hüküm itirazında bulunulması,
- Türk Mahkemesine veya hakem kuruluna açılan davada, bir yabancı
hakem kararına kesin delil olarak dayanılması hallerinde yabancı hakem ka­
rarının tanınmasının gerektiğini savunmaktadır(17).
B. New York Sözleşmesi Uyarınca Tanıma ve Tenfizin Reddi Se­
bepleri
Sözleşmenin V. maddesi red sebeplerini düzenlemiştir. Sözleşme met­
ninin lafzına uygun olarak red sebepleri iki ana başlık altında toplanabilir:
1. Aleyhine Hakem Kararı İleri Sürülenin İtirazını Gerektiren Red
Sebepleri
Bu husus New York Sözleşmesinin getirdiği bir yeniliktir. New York
Sözleşmesi 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinden farklı olarak kendisine
karşı tenfiz talep edilen kişiye red sebeplerinden birinin ispatı sonucunda
(14) KORAL, Rabi : “MÖHUK ve Tahkimde Karşılıklık Esası
Mukayeseli hukuk ve
Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni (S. 1/1982’den ayrı bası), sh.2
(15) ÜNAL, Şeref: “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası”, Avrupa (Cenevre)Nevv York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara 10 Mayıs 1990,
sh.55
(16) NOMER, Ergin : Devletler Hususi Hukuku, 7. bası. İstanbul 1993, sh. 460-461
(17) KURU, Baki : Hukuk Muhakemeleri Usulü El Kitabı, İstanbul 1995. sh. 1163.
Pınar ÖZTÜRK
191
tenfizi engelleme imkanı tanımıştır. Başka bir deyişle, ispat yükü (burden of
proof) aleyhine tenfiz talep edilen kişidedir(18).
a. Geçerli Bir Tahkim Sözleşmesi Bulunmaması:
Geçerli bir tahkim sözleşmesinin bulunmaması tarafların ehliyetsizliğin­
den veya tahkim sözleşmesinin kendisinin geçerli olmamasından ileri gele­
bilir (md V/1(a)).
Sözleşmeye göre, tarafların ehliyetsizliği meselesi “tarafların hakların­
da tatbiki gereken kanun’a göre belirlenecektir. Sözleşme, böylelikle pek de
açık olmayan bir hüküm tesis etmiştir. Hakem kararının tenfizine bu sebep­
ten ötürü itiraz edilmesi halinde, tenfiz mahkemesi hâkimi kendi kanunlar ih­
tilafı kurallarına göre tarafların hakkında tatbiki gereken hukuku belirleyecek,
ehliyet meselesini bu şekilde çözecektir(19). Türk Hukuku açısından MÖHUK. md. 8 uygulama alanı bulunacaktır.
Tahkim sözleşmesinin geçerliliği konusunda “irade muhtariyeti ilkesi”
benimseyerek, geçerliliğin tarafların seçtikleri kanuna, eğer böyle bir seçim
yapılmamışsa hakem kararının verildiği yer hukukuna göre belirleneceği ifa­
de edilmiştir.
Sözleşme md. 11/1 - ki bu madde tahkim sözleşmesini düzenler - tah­
kim sözleşmesinin yazılı yapılmasından söz eder. Red sebeplerine ilişkin
md. V/1(a)’da böyle bir şart öngörülmemiştir. Sözleşmeyi bir bütün halinde
gözönüne alırsak tahkim sözleşmesinin md. Il'de belirtilen yazılı usufde tan­
zim edilmesi gerekir(20).
b. Savunmâ Haklarının İhlali
Aleyhine hakem hükmü ileri sürülen tarafın, hakemin tayininden veya
hakemlik prosedüründen usulüne uygun şekilde haberdar edilmemiş olma­
sı veya başkaca bir sebep yüzünden iddia ve savunma vasıtalarını ikame et­
mek imkanını elde edememiş olması tenfizin reddi sebeplerinden biri olarak
sayılmıştır (md. V/1 (b)).
(18) WERNER, Jacques : “Should the New York Convention be Revised to Provide for Court
Intervention in Arbitral Proeedings”, Journal of Int. Arb. 1989, Vol 6, p,l 14.
(19) A K IN CI: age, sh. 116.
(20) AKINCI :age, sh. 100.
1 92
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Burada belirtilen haberdar edilmeme ayrı ayrı her oturum için aranmalıdır(21).
c- Hakemlerin Yetkilerini Aşmaları ve Kısmi Tenfiz
Taraflar, ya tahkim sözleşmesi yaparak ya da mevcut sözleşmeye tah­
kim şartı koyarak, aralarındaki ihtilafın çözümünde hakem mahkemelerini
yetkili kılabilirler. İşte eğer hakemlerin verdikleri karar, hakem sözleşmesin­
de veya hakem şartında belirtilmeyen bir hususa ilişkinse ve yahut hakem­
ler bunlarla belirtilen yetkilerinin kapsamını aşarak karar tesis etmişlerse,
böyle bir kararın, aleyhine tenfiz talep edilen kişinin itirazı ile tenfizi engelle­
nebilecektir. (md. V/1(c)). Maddede ayrıca kısmi tenfiz imkanı da tanınmıştır.
Türk mevzuatı açısından MÖHUK.da bu maddeye paralel bir düzenleme yer
almaktadır. “Yabancı hakem kararı tahkim sözleşmeyi veya şartının sınırları­
nı aşıyorsa, aşan kısım hakkında tenfiz talebinin reddedilebileceği” ifade edi­
lerek kısmi tenfiz düzenlenmiştir (MÖHUK. md.45(h)) (22).
d. Usul Hükümlerine Aykırılık
Tahkimin tabi olduğu usul kuralları New York Sözleşmesine göre iki tür­
lü belirlenebilir. Taraflar hukuk seçimi yapmak suretiyle bu hususu tespit
edebilirler. Bu şekilde hukuk seçimi yapılmamışsa, hakem kararının verildiği
yer hukukunun usul kuralları, tahkimin tabi olduğu usul kuralları olarak esas
alınacaktır. Hangi durum sözkonusu olursa olsun, tahkimin tabi olduğu usul
hükümlerine aykırılık varsa tenfiz talebi reddedilebilecektir (md. V/1 (d)).
Tahkim usulünün millî hukuk dışı kurallara tabi olması halinde ise, artık
hakem kararının verildiği yer hukuku değil, tahkim kurumunun kendi usul hu­
kuku kuralları uygulama alanı bulacaktır. Bu durumda bu kurallara aykırılık
tenfizin reddi sebebi olarak gözönüne alınacaktır(23). Paris İstinaf Mahke­
mesi, “Götaverken” davası ile ilgili olarak, MTO tahkim kurallarına tabi ola­
rak Paris’de verilmiş bir hakem kararı hakkında, kararın, tahkimin Paris’de
cereyan etmesine rağmen, Fransız usul kurallarına göre değil, MTO tahkim
kurallarına göre uygunluğun aranacağını hükme bağlamıştır(24).
(21) TEKİNALP : agt, sh. 549.
(22) DAYINLARLI, K em al: “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi,
“II. Tahkim Haftası, Ankara 1983, sh. 75.
(23) AKINCI : age. sh. 129
(24) AKINCI : age. sh. 130.
Pınar ÖZTÜRK
193
e- Kararın Bağlayıcı Olmaması, İptal Edilmiş Veya İcrasının Geri Bıra­
kılmış Olması
Nevv York sözleşmesi md. V/1(e)’de “bağlayıcılık” ifadesi kullanılmıştır.
Kararın taraflar için bağlayıcı olup olmadığı meselesi hakem prosedürüne
uygulanan hukuka göre belirlenecektir(25).
Nevv York Sözleşmesi, 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinin aksine
“bağlayıcılık” (binding) ibaresini kullanmış, “kesin olma” kavramına itibar et­
memiştir. Zira “kesin olma” kavramının kullanılması bazen “double exequatur”(çifte tenfiz)’un arandığı şeklindeki bir yoruma yol açabilecek nitelikte­
d ir ^ ) .
Nevv York Sözleşmesi md. V/1 (e)’de kararın yetkili makam tarafıdan ip­
tal edilmiş veya hükmün icrasının geriye bırakılmış olmasını da tenfize engel
bir durum olarak düzenlemiştir. Ancak iptal için dava açılmış olması tenfize
engel bir durum olarak görülmemiştir. Bu husus Nevv York Sözleşmesinin
getirdiği bir yeniliktir. 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinde hakem kararının
iptali için davanın açılmış olması tenfizin reddi için yeterli bir neden sayılıyor­
du. Bu sebeple de pek çok olayda taraflar hakem kararının tenfizine engel
olmak amacıyla kararın iptali için dava açmaktaydılar(27).Bu sakıncayı önle­
mek için Sözleşme, kararın iptali için dava açılmasını tenfize engel bir neden
olmaktan çıkarmıştır.
2. Karan İnceleyen Yetkili Makam Tarafından Re’sen Araştırılması
Gereken Red Sebepleri (md. V/2)
a.
Uyuşmazlık Konusunun Tahkime Elverişli Olmaması (md. V/2(a))
Tahkime başvurmak suretiyle çözülmesine imkan verilmeyen uyuş­
mazlıklar her millî hukuk düzeninde farklı şekilde düzenlenmiştir.Genel ola­
rak ifade edilebilir ki, rekabet hukuku, fikri haklar, zayıf tarafın korunduğu
uyuşmazlıklar (mesela, iş hukuku uyuşmazlıkları) bu tür ihtilaf konularındandır. Tahkime elverişlilik bahsi, Nevv York Sözleşmesine göre tenfiz yeri ülke­
si hukukunca belirlenecektir(28). Türk Hukuku açısından ise HUMK.518 uy­
gulama alanı bulacaktır(29).
(25) TEKİNALP: agt. İh. 551.
(26) AKINCI : age,sh. 139-140
(27) AK IN CI: age, sh. 149 (dipnot 514).
(28) AKINCI : age. sh. 173.
(29) Maddeye göre iki tarafın arzularına tabi olmayan meselelerin tahkimle çözümlene­
meyeceği belirtilmiştir.
194
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEVV YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
b.
Kararın Tanınması ve Tenfizinin İlgili Devletin Kamu Düzenini İhlal
Ediyor Olması (md. V/2(b))
Bu kayıt, mahkeme kararlarının tenfizinde rastlanan ve mahkemelerin
yabancı ilamların tenfizini engellemek amacıyla sıkça başvurdukları bir ger­
çekçe olarak karşımıza çıkmaktadır.
Nevv York Sözleşmesi md. V/2(b)’de yer alan red sebebi, MÖHUK. md
45(b)’de ifadesini bulmaktadır. Bu kavram devletin sosyal, ekonomik ve kül­
türel seviyesine göre değişebilen dinamik bir kavramdır. Kavram sözleşme­
de isabetli olarak tanımlanmamış, yorumu milli mahkemelere bırakılmıştır(30).
Tahkimde kaybeden taraf, kimi zaman hakem kararının kamu düzenini
bozduğunu iddia ederek, tenfizi engellemeye çalışmaktadır. Bu şekilde bir
iddiaya potansiyel olarak maruz kalabilecek bir hüküm MTO tahkim tüzüğü­
nün 21. maddesinde mevcuttur. Bu madde, hakemlerin kararı imzalamasın­
dan önce, henüz taslak halindeyken, Divana, hakemlerin bağımsızlıklarına
müdahale etmeksizin taslak üzerinde değişiklik yapma ve esas hakkındaki
fikirlerini beyan etme imkanı tanımıştır. Aynı madde Türk Yargıtay’ı tarafından
10 Mart 1976 tarihli kararda, Keban Barajı davası sebebiyle verilen kararda,
Türk kamu düzenine aykırı bulunmuştur(31). Divan, burada hakemlerin ka­
rar verme özgürlüğüne uymak şartıyla, taslak üzerinde şekle ilişkin bazı in­
celemeler yaparak, bazı noktaların değiştirilmesi konusunda onların dikkati­
ni çekmektedir. Bu sebeple kanımca, MTO tahkim tüzüğünün sözkonusu
maddesi kamu düzenine aykırı olarak nitelendirilemez. Ayrıca taraflar MTO
tahkime bilerek ve isteyerek ve de statüsünü bilerek başvurmaktadırlar. Bir
kere başvuru yapıldıktan sonra bir maddesinin kamu düzenine aykırı oldu­
ğunun ileri sürülmesi iyiniyet ile bağdaşmaz(32).
Amerikan Mahkemeleri, yabancı hakem kararlarının tenfizi sözkonusu
olduğunda. 1958 tarihli Nevv York Sözleşmesi md. V/2’de yer alan kamu dü­
zeniyle ilgili kaydı dar yoruma tabi tutmaktadır. United States Court of Ap(30) ÜNAL, Şeref : The Nevv York Convention and the Recognition and Enforement of
Foreign Arbitral Avvards in Türkısh Law” Journal of Int. Arb. 1990. Vol 7. Nu. 4. p. 68
(31) EL-HAKİM : agt. p. 163: BERNESTEİN, Ronald-WOOD, Derek: Handbook of
Arbitration Practice, London 1993, p. 444.
(32) ÇELtKEL. Aysel : Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 1992. 3. bası. sh. 419.
Pınar ÖZTÜRK
195
peals (ABD. İstinaf Mahkemesi) tarafından onaylanan 4 Haziran 1974 tarih­
li New York Mahkemesi kararında, kamu düzenini etkisinin, tenfiz mahkeme­
sinin tabi olduğu devletin temel ahlak ve adalet kurallarını ihlal ettiği zaman
sözkonusu olabileceği hükme bağlanmıştır.(33).
İsviçre Mahkemeleri de yabancı hakem kararlarını tenfiz ederken iç ka­
mu düzeni -milletlerarası kamu düzeni ayrımı yaparak kararın milletlerarası
kamu düzenine aykırı olup olmadığını incelemektedir (34).
İKİNCİ BÖLÜM
NEW YORK SÖZLEŞMESİNİN TÜRK HUKUKUNA ETKİLERİ
I. MÖHUK’DAN ÖNCEKİ DÖNEMDE TÜRK HUKUKUNDA YABAN­
CI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ
1982 tarihli 2675 sayılı MÖHUK. yürürlüğe girmeden önce yabancı ha­
kem kararlarının Türkiye’de tanınması ve tenfizine ilişkin mevzuatımızda
özel bir düzenleme bulunmamaktaydı. HUMK. 516-536 maddeliri sadece
milli tahkime ilişkin olduğu için yabancı hakem kararlarının tanınması ve ten­
sizi sorununun çözümü uygulamaya ve doktrine bırakılmıştı.
2675 sayılı Kanundan önceki döneme ilişkin olarak doktrinde ve uygu­
lamada farklı görüşler ortaya çıkmıştır. İlk fikir Belgesay tarafından ortaya
atılmış ve bunların aynen Türk hakem kararları gibi HUMK. hükümleri çerçe­
vesinde tenfiz edilmesi fikri savunulmuştur. Bu görüşün uygulamaya konul­
masında çeşitli zorluklar ortaya çıktığından görüş kısa zamanda terkedilmiş­
tir.
Bu konuda baskın olarak savunulan diğer bir görüş ise, yabancı hakem
kararlarının mahkeme kararları gibi tenfiz edilmesidir. Bu görüş 2675 sayılı
Kanunun kabulüne kadar baskın olarak kabul edilmiş ve uygulanmıştır(35).
(33) BİRSEL, Mahmut T: “New York ve Cenevre Sözleşmelerinin Türk Tahkim Hukuku
Üzerindeki Etkileri”, Ankara Tahkim Kollogyumulndan Ayrı Bası, Ankara 29-30 Nisan
1994, sh. 34-35.
(34) KORAL, R abi: “Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi. Ex
Contratu İfa Davası ve Yargıtay İçtihatları” Yabancı Hakim Kararlarının Tanınması ve
Tenfizi. Bildiriler-Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara 25-26 Kasım 1983. sh. 85.
(35) KORAL: agt (II. Tahkim Haftası), sh. 85.
1 96
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEVV YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Türkiye’nin yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin olarak
yaptığı bazı ikili anlaşmalarda da, hakem kararlarının tenfizinin mahkeme
kararlarının tenfiziyle aynı esaslara tabi tutulacağı düzenlenmiştir(36).
Ancak bu görüşün kabulü de bazı sakıncaları beraberinde getirir; zira
tahkimin akdi mahiyeti gözönüne alındığında, bu niteliğe aykırı birtakım du­
rumların ortaya çıkması kaçınılmaz olur. Örneğin, hakem kararlarının tenfizinde politik bir şart olan(37) “karşılıklı işlem şartı” (reciprocity)’nın aranma­
sı durumu ortaya çıkabilecektir. Bu konuda Yargıtay’ın, uygulamayı büyük
oranda etkilemiş olan 7/11/1951 tarihli HGK kararı üzerinde de durulması
yerinde olur. Yargıtay, verdiği bu kararda, yabancı hakem kararlarının aynen
yabancı mahkeme kararlarının icrasına ilişkin HUMK.nun 537-545. madde­
lerinde yer alan esaslar dairesinde icra edileceğine karar vermiştir(38).
Yargıtay’ın 1951 tarihli kararına birçok yönden eleştiriler getirebilir. Ön­
celikle Yargıtay, bu kararıyla, hakemlik müessesesi konusunda çarpışan iki
esaslı görüşten biri olan ve bizim de desteklediğimiz, tahkimin akdi nitelikte
olduğu görüşünden tamamen uzaklaşmıştır. Yargıtay, bu kararıyla, hakemlik
müessesesinin kazai mahiyette olduğunu kabul etmiştir. Bu kabul şüphesiz
hakem kararının tenfizinde “karşılıklı işlem şartı” (reciproity)’nin aranmasını
gerektirecektir. Bu durum da yabancı hakem kararlarının tenfizini son dere­
ce güçleştirecektir.
Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için düzenlenmiş bulunan
HUMK. 537, Türkiye’de tenfiz edilecek olan yabancı hükümlerin, verildikleri
ülkede icra kabiliyeti vasfını kazanmış olmaları şartını aramaktadır. Bu hük­
mün yabancı hakem kararlarının tenfizine uygulanması durumunda çifte ten­
fiz (double exequatur) denilen durum ortaya çıkar ki, bu da tahkimin akdi
mahiyeti ile bağdaşmaz niteliktedir.
Hakem hükümlerinin, 2675 sayılı Kanundan <‘..ıce, yabancı mahkeme
kararları gibi, HUMK. hükümlerine göre tenfizinin sağlanmasının getireceği
(36) Örneğin, Türkiye’nin İtalya ve Avusturya ile akdettiği anlaşmalarda birer madde ile
düzenlenmiş bulunan hakem kararlarının tenfizi, mahkeme kararlarının tenfiziyle aynı
esaslara tabi tutulmuştur.
(37) KORAL : agm (Mukayeseli Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk bülteni, Sayı
1/1982’den Ayrı Bası)
(38) Yargıtay HGK, E: 1951- 126, K: 1951-109,7/11/1951 tarihli kararı.
Pınar ÖZTÜRK
197
bir başka sakınca HUMK. md. 540 nedeniyle ortaya çıkar. Zira HUMK. 540
maddesi “revizyon”a imkan verir niteliktedir. Bu madde uyarınca, hüküm,
tenfiz talep edilen hâkim tarafından, hakka, adalete,hukuka ve doğruluğa
uygun olup olmadığı veya aşikar bir haksızlığı veya hukuka aykırılığı ihtiva
edip etmediği noktasından yeniden gözden geçirilebilecektir.Hâkime tanı­
nan “revizyon” imkanı, mahkeme kararlarının tenfizi sözkonusu olduğunda
mümkün görülebilirken; bu imkanın yabancı hakem kararlarının tenfizi için
de aranması, bu kararların tenfizini son derece güçleştirecek niteliktedir(39).
Ayrıca bu durum hakemlik müessesesinin akdi mahiyetiyle de bağdaşmaz
niteliktedir; zira burada, akdi mahiyetini savunduğumuz hakemlik faaliyeti
sonucunda verilen bir hakem kararının, bir devlet mahkemesi tarafından ye­
niden incelenmesi söz konusu olmaktadır.
Doktrinde, üçüncü bir görüş olarak Koral tarafından 2675 sayılı Kanun­
dan önceki döneme ilişkin olarak, akitler hukukunun genel hükümlerine gö­
re ex contractu ifa davasıyla hakem kararlarının icrasının sağlanması fikri
savunulmuştur(40).
Ex contractu davası, mukayeseli hukuk incelendiğinde Almanya,
Fransa, Hollanda, İngiltere, Birleşik Amerika, Danimarka, İsveç, Norveç, İs­
viçre gibi ülkelerde 1958’den önce uygulanmıştır(41). İsviçre Federal Mah­
kemesi VVilezek ile Smith ve Müller davasında verdiği kararda, ex cont­
ractu ifa davasını kabul etmiştir. Bu davada İngiliz hakem kararının İsviç­
re’nin Zürih şehrinde icrasını istemiş, ancak Zürih kantonunun içtihatları
uyarınca, tenfizide “karşılıklı işlem şartı”nın gerçekleşmemiş olması nede­
niyle hakem kararlarının icrası istemi reddedilmiştir. Bu karar üzerine ilgili
taraf, hakem kararının, bir özel hukuk tasarrufu sonucunda ortaya çıktığını
ve tahkimin akdi mahiyette olduğunu ileri sürerek, ex contratu ifa davası­
na dayanarak, kararın Zürih’te icrasının mümkün kılınmasını istemiş ve bu
istem de İsviçre Federal Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme,
bu kararını, taraflar arasında akdedilmiş tahkim sözleşmesinin tarafları ha(39) KORAL, Rabi : Hususi Hukukta Milletlerarası Hakem Kararlarının İcrası (Yabancı
Kanunlara Teb’an Verilen, Hakem Kararlarının Türkiye’de icrası. II). İstanbul 1958. sh.
59.
(40) KORAL: agt (II. Tahkim Haftası), sh. 85.
(41) KORAL : agm (Hıfzı Timur’un Anısına Armağan), sh. 506
198
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
kem kararını icra taahhüdü altına soktuğunu ve tarafların hükmün gereğini
yerine getirmek konusunda bir yükümlülüklerinin olduğu hususuna dayan­
d ırm ıştır^).
Ex Contractu ifa davası 1958 tarihinde Koral tarafından sistemli bir
şekilde ifade edilmiştir. Bu davanın kabulü için gerekli şartlar: a) Hakem ka­
rarı muteber bir hakem mukavelesi veya hakem şartına müsteniden verilmiş
olmalı;b) Hakem mahkemesi usulü dairesinde oluşmuş olmalı ve hakemler
hükmü, yetkileri çerçevesinde vermiş olmalı;c) Hakem prosedürü usulü da­
iresinde cereyan etmiş olmalı ve hakem kararı, otoritesi altında verildiği ya­
bancı kanunun, tahkime ilişkin hükümlerine uygun bulunmalı; d) Hakem
hükmü Türk kamu düzeni kurallarına aykırı olmamalı ve konusu Türk huku­
kuna göre tahkim yolu ile çözüme elverişli bulunmalı (tahkime elverişlilik)
şeklindedir. Ayrıca ikincil bir şart olarak hakem hükmünün “nihai” olması ve
hükmün verildiği ülkede iptal edilmemiş olması da gerekmektedir(43). Gö­
rüldüğü üzere ex contractu ifa davası sözkonusu olduğunda da, ifa dava­
sını kabul edecek olan mahkeme, kararı belirli hususlar açısından inceleme­
ye tabi tutulacaktır.
Yukarıda belirtildiği üzere, 2675 sayılı Kanundan önceki döneme ilişkin
olarak ex contractu ifa davası prosedürünün yabancı hakem kararlarının
Türkiye’de icrasının temini için işletilmesi, birçok pratik kolaylıklar sağladığı
gibi, tahkimin akdi mahiyetine de uygunluk teşkil eder. Bugün bile 2675 sa­
yılı Kanunun varlığına rağmen, md.45’deki red sebeplerinden birinin varlığı
nedeniyle yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icrasının temin edilememe­
si durumunda, ex contractu ifa davası yoluna başvurmak suretiyle, bunla­
rın icrası temin edilebilecektir.
Yargıtay’ın ex contractu ifa davasına yaklaşımı, genel olarak olumsuz­
dur. Yargıtay verdiği kararlarda, buna ilişkin talepleri yerine görmeyerek red­
d e tm iştir^). Yargıtay her ne kadar ex contractu ifa davasına ilişkin talep­
leri kabul etmese de, 2675 sayılı Kanundan önceki dönemde, yabancı ha(42) KORAL: agm (hıfzı Timur’un Anısına Armağan), sh. 506-507.
(43) Ayrıntılı bilgi için bkz. KORAL: age (Hususi Hukukta Milletlerarası Hakem Kararlarının
icrası), sh. 113-133
(44) Yargıtay 11 Hukuk Dairesi E. 79/2002. K. 79/2003, 16/4/1979 tarihli kararı.
Pınar ÖZTÜRK
199
kem kararlarına tamamen de kayıtsız kalmamış ve bunları en azından “delil”
olarak kabul etmiştir(45).
Sonuç olarak, 2675 sayılı Kanundan önceki döneme ilişkin olarak ya­
bancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusundaki mevzuat eksikli­
ği nedeniyle ortaya çıkan boşluğun doldurulması uygulamaya ve doktrine bı­
rakılmıştır. Yukarıda da zikredildiği üzere, yabancı hakem kararlarının tenfi­
zi, ya tahkimin kazai mahiyetinden hareketle HUMK.da yer alan yabancı
mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin usullere göre sağlamış;(46) ya da yi­
ne HUMK.da yer alan yerli hakem kararlarının tenfizine ilişkin hükümlere gö­
re yapılmıştır. Her iki görüşün kabulü de yabancı hakem kararlarının tenfizinde bazı elverişsizlikler ihtiva eder ve bunların tenfizini oldukça güçleştirir.
Oysa ki, bu alanda en kapsamlı pozitif hukuk kaynağı olan 1958 tarihli Nevv
York Sözleşmesi, kapsamlı düzenlemeler getirmiştir. Türkiye, bu Sözleşme­
ye, müzakereleri esnasında Sayın Rabi Koral’ı katılımcı olarak göndermiş­
tir. Türkiye’nin Sözleşmeyi onaylaması oldukça geç bir tarih olan 1991 yılın­
da gerçekleşebilmiştir(47).Ancak bu Sözleşme 1958 tarihinden itibaren
uluslararası ticaret hayatında etkin durumda olan devletler tarafından onay­
lanmış ve uygulamaya geçilmiştir. 2675 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan
1982 yılından önceki dönemde, yabancı hakem kararlarının tenfizi konusun­
da mevzuat boşluğu sebebiyle serbestiye sahip bulunan mahkemelerin
Nevv York Sözleşmesi hükümlerini nazara alarak b" yönde kararlar tesis
edebilme imkanları varken; çalışmam boyunca uygulamada böyle bir yöne­
lişin varlığını tespit edememiş bulunmaktayım.
II. NEVV YORK SÖZLEŞMESİ VE 1982 TARİHLİ MÖHUK
MÖHUK., 25.5.1982 tarihinde kabul edilmiş ve bu alandaki boşluğu
doldurmuştur. 2675 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, yabancı
(45) KORAL: agt (II. Tahkim Haftası), sh. 95; böyle bir karara örnek Yargıtay 11. Hukuk
Dairesinin Esas: 78/5258, Karar: 78/5916 sayılı 28/6/1978 tarihli karardır. Yargıtay, bu
kararda yabancı hakem kararını bir “delil” olarak kabul edmiştir.
(46) Uygulamayı da oldukça etkilemiş olan Yargıtay HGK’nın E. 1951/126. K. 1951/109;
7/11/1951 tarihli kararı bu esastan hareket etmiştir.
(47) Bkz. Nevv York Sözleşmesi’ııin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna ilişkin Kanun. 21
Mayıs 1991 tarihli RG. sayı 20877.
200
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
hakem kararlarının tenfizinin nasıl yapılacağı konusundaki görüşlerden yay­
gın olarak kabul göreni tahkimin kazai niteliğinoen hareketle hakem kararla­
rının tenfizinin HUMK. md. 540 uyarınca yapılacağı yönündeydi. Diğer bir
görüş olarak da, Koral tarafından tenfizin, ifa davası yoluyla sağlanabilece­
ği savunulmuştur(48). MÖHUK.un kabul edilmesiyle, HUMK.un
yabancı
mahkeme kararlarının tenfizi hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır (MÖHUK.
md. 46) (49).
MÖHUK.un hükümet gerekçesinde görüldüğü üzere Kanunun hazır­
lanmasında Nevv York Sözleşmesi kaynak olarak ele alınmıştır(50). Bu du­
rum isabetlidir. Zira Kanunun kabul edildiği tarihte Nevv York Sözleşmesi,
henüz Türkiye tarafından onaylanıp, iç mevzuatın bir parçası haline getiril­
memişti.
MÖHUK., yabancı hakem kararlarının tenfizini kolaylaştırmak amacıy­
la, hakem kararlarının tenfizini mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinden ayrı olarak düzenlenmiştir. MÖHUK.daki bu düzenlemede, bazı husus­
larda yabancı ilamların tenfizine ilişkin hükümlere yollama yapılmıştır. Tenfiz
talebenin reddi sebepleri. Nevv York Sözleşmesi’nin düzenlemesiyle paralel­
lik gösterir.
MÖHUK. ile Nevv York Sözleşmesi arasındaki ilişki Any. md. 90 çerçe­
vesinde açıklanabilir. Anayasanın 90. maddesinde, usulüne uygun olarak
yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmaların yasa hükmünde olduğu ifa­
de edilmiştir. Ayrıca yine Anayasamıza göre yasalar hakkında Anayasaya
aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine iptal davası açılabildiği halde, mil­
letlerarası antlaşmalar bakımından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülememektedir.
Bu durumda Nevv York Sözleşmesi ile MÖHUK. arasında bir çatışma
olduğunda Nevv York Sözleşmesi öncelikle uygulanacaktır. Zira Anayasamız
iç hukuk yönünden anlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsemiştir(51). Ayrı­
ca MÖHUK.un kapsamını belirleyen 1. maddesinin 2. fıkrasında TC’nin taraf
(48)
(49)
(50)
(51)
KORAL : agt (II. Tahkim Haftası), sh. 85.
DAYINLARLI : agt. sh. 59; Ü N A L: agm (Journal of ınt. Arb. 1990) p. 56.
Gerekçe için bkz. Millet Meclisi Tutanak Dergisi. S. sayısı 408.
GÖZÜBÜYÜK, Şeref : Anayasa Hukuku. 2. bası. Ankara 1989. sh. 200.201: ÜNAL .
Şeref: agm (Journal of Int. Arb.), p. 58.
Pınar ÖZTÜRK
201
olduğu milletlerarası sözleşme hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmiştir. Bu
durumda milletlerarası sözleşmeler ve bu arada New York Sözleşmesi hü­
kümleri, MÖHUK.un hükümleriyle çatışma halinde bulunduğunda, diğer
sözleşmeler gibi, New York Sözleşmesi öncelikle uygulanacaktır(52).
III. NEW YORK SÖZLEŞMESİ İLE MÖHUK ARASINDAKİ FARKLAR
A. Karşılıklı İşlem Koşulu Bakımından
Bu konu ile ilgili olarak öncelikle belirtilmesi gereken, bir kararın yerli
veya yabancı olması ile kararın milliyetinin farklı şeyler olduğudur. New York
Sözleşmesi “yerli olmayan” kararların tenfizini düzenlemiştir. MÖHUK. md.
43’de ise “yabancı hakem kararlan” ibaresi kullanılmış fakat bu kavram açık­
lanm am ıştır^). “MÖHUK. karşılıklı işlem şartını düzenleyerek kararın milli­
yeti konusuna girmiştir”(54).
MÖHUK., “karşılıklı işlem şartf’m red sebepleri arasında değil de, dilek­
çe ve inceleme usulü başlığı altında md. 44’de, mahkeme kararlarının tenfizine yollama yaparak düzenlemiştir. Böylelikle kanumuzda bu husus asli bir
şart değil de, usuli bir şart şeklinde düzenlenmiştir, (MÖHUK md. 44/son).
“Karşılıklı işlem şartı” son anda Kanunumuza girmiştir. MÖHUK.un ön
tasarısında yabancı hakem kararlarının, karşılıklık şartı aranmaksızın yaban­
cı ilamlar gibi tenfiz edileceği belirtilmiştir(55).
“Karşılıklı işlem şartı”nı hakem kararlarının tenfizinde aramak tahkimin
akdi mahiyeti ile bağdaşmaz. MÖHUK., HUMK. 540’dan farklı olarak huku­
ki karşılıklı işlemin yanı sıra, fiili ve kanuni karşılıklı işlemi de kabul etmiştir.
Bu açıdan Kanunun bir adım ileri gittiği kabul edilebilir(56).
(52) TEKİNALP, Gülören : Milletlerarası özel Hukuk, Bağlama Kuralları. 5. bası, İstanbul
1995. sh. 6.
(53) Türk Mahkemelerinin bu konudaki kararlarını iki kategoriye ayırabiliriz. Birincisi
“coğrafi kriter” diğeri ise “usul kriteri” nazara alınarak verilmiş kararlardır. Yargıtay bazı
kararlarında coğrafi kriteri esas alarak başka bir devlet toprağında verilen kararları
“yabancı” olarak tanımlamış, bazı kararlarda ise yabancı bir hukukun otoritesi altında ver­
ilen kararları “yabancı” olarak ifade etmiştir.
(54) ANSAY : agm. sh. 127.
(55) Bkz. MÖHUK Öntasarı Sempozyumu. 22 24 Kasım 1976. İstanbul 1978. sh. 294.
(56) KORAL : agm (Mukayeseli Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni), sh. 3-4
202
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
B.İptal Edilme Bakımından
MÖHUK., kararın, verildiği yer mercii tarafından iptal edilmesini tenfize
engel bir durum olarak düzenlemiştir (MÖHUK. md. 45/i). Nevv York Sözleş­
mesinde ise, kararın iptal edilmiş olması durumu mutlak bir tenfiz engeli ola­
rak görülmemiş, bu konuda karar vermesi için, tenfiz ülkesine bir yetki tanın­
m ış tır^ ). Bundan anlaşılması gereken, Sözleşmenin, milletlerarası niteliği
sebebiyle çerçeve hükümler getirmesi ve katılan devletlere kendi uygulama­
larını belirlemeleri konusunda bir serbesti tanımasıdır. Aksine, Sözleşme,
tenfiz yeri mahkemelerince iptal edilmiş hakem kararlarının tenfizine imkan
tanır şeklindeki bir yoruma açık değildir.
C. K esinleşm iş Olma ve İcra Kabiliyetini Kazanma Bakımından
Sözlemenin V/1(e) maddesi. Nevv York Konferansında büyük tartışma­
lara neden olmuştur. Bu madde bugün millî mahkemeler tarafından farklı yo­
rumlara tabi tutularak değişik kararlar verilmesine sebep olmaktadır.(58).
1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinde nihai olma(final) ibaresi kullanıl­
mış ve kararın, verildiği devlet hukukuna göre nihai olması aranmıştır. Bu ko­
nuda ispat yükü de tenfiz talebinde bulunan kişiye yüklenmiştir. Cenevre
Sözleşmesindeki bu ibare “çifte exequatur” denilen durumu doğurması se­
bebiyle eleştiriye uğramış bu nedenle Nevv York Sözleşmesinde “Bağlayıcı
olma” (binding) ibaresine yer verilmiştir. Bu konu Nevv York Konferansı’nda
üzerinde çok büyük tartışmaların yapılmasına sebep olmuştur. Özellikle Bel­
çika, İngiltere ve Latin Amerika ülkeleri çifte kontrolü savunmuş, ancak nihai
olarak sözleşmeye “bağlayıcılık” ibaresi konulmuştur.(59).
MÖHUK., hakem kararlarının tabi oldukları kanuna göre kesinleşmiş ol­
malarını ve icra kabiliyetini kazanmış bulunmalarını aramaktadır. Bu düzen­
leme doktrinde bazı eleştirilerin yapılmasına sebep olmuş ve bu şartların
aranmasının mahkeme kararları için sözkonusu olabileceği, hakem kararla­
rı söz konusu olduğunda tahkimin akdi mahiyetine ters düştüğü ifade edilmiştir.(60). Türk Yargıtayı’nın kararlarına bakacak olursak, Yargıtay 11. Hu(57)
(58)
(59)
(60)
ANSAY: agt, sh. 134.
EL-HAKİM : agm, p. 166.
EL-HAKİM : agm. p. 166
KORAL: agm (Mukayeseli Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni), sh. 415
Pınar ÖZTÜRK
203
kuk Dairesi, MTO Tahkim Kurallarına göre Paris’de verilen bir hakem kararı
hakkındaki tenfiz talebini, kararda, “gerek kararın verildiği ve gerekse tabi ol­
duğu hukuka göre kesinleştiğine dair herhangi bir şerh bulunmadığı" gerek­
çesiyle reddeden alt mahkeme kararını onaylamıştır (Karar yayınlanmamış­
tır). (61). Oysa ki söz konusu karar, MTO tahkim kuralları uygulanarak veril­
miştir. MTO tahkim kurallarına göre verilen bir kararın kesinliği, yine kendi
tüzüğü uyarınca belirlenecektir.
Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 1990/2931, K. 1991/6828 ve
24/12/1991 tarihli kararı ile Bremen Pamuk Borsası Hakem Mahkemesi ta­
rafından verilen ve İzmir İkinci Asliye Ticaret mahkemesi’nden tenfizi istenen
ve kesinleşmediğinden bahisle mahkemenin tenfizi reddeden kararını onamıştır (karar yayımlanmamıştır) (62).
Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 18.6.1991 tarihli bir başka kararda, ta­
rafların tahkim usulü olarak seçtikleri İngiltere’deki GARFTA Tahkim Kuralla­
rına göre kararın kesinleşmiş olmasını tenfiz için yeterli saymış ve bu yönde­
ki alt mahkeme kararını onaylamıştır(63).
Bazı yazarlar da MÖHUK.da New York Sözleşmesi’nden farklı olarak
“bağlayıcılık” teriminin kullanılmış olmasının endişe yaratmaması gerektiği­
ni,Sözleşmede yer alan “bağlayıcılık" (binding) ibaresinin, farklı hukuk sis­
temleri arasında yanlış anlaşmaları bertaraf etmek için kullanıldığını, MÖHUK.daki bu düzenlemenin “double exequatur”u aradığı şeklindeki bir yo­
ruma tabi tutulmaması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Tarafların yapacakları
bir tahkim sözleşmesi ile hakemlerce verilecek kararın başkaca bir makam
tarafından tasdik edileceğini açıkça öngörmeleri halinde “double exequatur”un arandığı sonucuna varılabileceğini ifade etmişlerdir.(64).
Nevv York Sözleşmesine ilişkin bir konferans 1988 yılında Aralık ayın­
da Akdeniz ve Orta Doğu Tahkim Enstitüsü ve Uluslararası Tahkim Dergi­
si işbirliğiyle Milano’da yapılmıştır. Konferansta, Sözleşmenin, katılan de­
ğişik ülkelerde uygulanması hususu tartışılmıştır. Tartışmalar boyunca Nevv
(61) ŞANLI, Cemal : Türkiye’nin Nevv York Konvansiyonuna Katılması Dolayısıyla
Hakemlerce Verilen Kararların kesinleşmesi sorunu, sh. 6
(62) Ş an lı: agmt; sh. 6-7
(63) Karar için bkz: Yargıtay Kararları Dergisi ,C . 17. S. 11. Kasım 1991. sh. 1670 vd.
(64) ÜNAL: agm (Journal of Int. Arb.). p. 59.
204
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
York Sözleşmesinin özelikle; birçok taraf devlette tenfiz prosedürünün çok
masraflı olması sebebiyle, tenfiz talebinde bulunacak olan kimsenin tenfiz
talebini düşük miktar üzerinden istemekte olduğu ve birçok taraf devlette,
kararların devlet teşebbüslerine karşı verilmiş olması (ve tenfiz talebinin
kabul edilmiyor olması) sebebiyle kazanan tarafın, hakem kararının tenfizini istemek yerine, diplomatik yoldan sorunun çözümü için kendi devleti­
ne başvurmakta olduğu şeklindeki sorunlarla karşı karşıya olduğu belirtilmiştir(65).
SONUÇ
New York Sözleşmesi, şüphesiz düzenlediği alanda büyük başarılar el­
de etmiş, özellikle katılan devletlerin sayısı dikkate alındığında, hakem ka­
rarlarının tanıması ve tenfizi alanında yeknesaklığı temin etmiştir. Sözleşme­
nin uygulanması safhasında birtakım sorunlar çıksa da New York Sözleşme­
si 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinin zayıf olduğu noktaları düzelterek bü­
yük ölçüde başarı sağlamıştır.
Türkiye açısından ise, ülkemizde 1980’li yıllardan başlayarak, uluslara­
rası ticaretin gelişmesine paralel biçimde milletlerarası ticari tahkim daha
büyük bir önem kazanmış ve hakem kararlarının tanıması ve tenfizi sorunu
ortaya çıkmıştır. 1982 tarihinde MÖHUK.un kabul edilmesi ve hakem karar­
larının tenfizinin ayrı bir başlık altında düzenlenmesi ile bu alandaki mevzu­
at boşluğu önemli ölçüde giderilmiştir. Daha sonra Türkiye'nin, 1991 yılında
New York Sözleşmesini onaylamasıyla Sözleşme, Türk hukukunun bir par­
çası haline gelmiştir. MÖHUK.un tenfizin reddi sebeplerine ilişkin 45. mad­
desi, New York Sözleşmesinin V. maddesi gözönüne alınarak düzenlendi­
ğinden 45. maddenin yorumlanmasında New York Sözleşmesi kaynak teş­
kil edecektir.
Son olarak belirmeli ki, Türkiye, geç de olsa, 1991 yılında arka arkaya
1958 tarihli New York Sözleşmesi ile 1961 tarihli Avrupa (Cenevre) Sözleş­
mesini onaylayarak uluslararası ticari hayatta itibarını temin etmiştir. Dileği(65) WERNER, Jacques: “onference on the Nevv York Arbitrion Convention” 1989. Vol 6. Nu.
l . p. 159-160.
Pınar ÖZTÜRK
205
miz Türkiye’nin bu isabetli tutumunu diğer milletlerarası sözleşmelerde de
göstermesidir.
—0O0—
KISALTMALAR
Age
: Adı geçen eser
Agm
: Adı geçen makale
A gm t
: Adı geçen mütaala
A gt
: Adı geçen tebliğ
Any
: Anayasa
Arb
: Arbitration
Bkz
: Bakınız
BM
: Birleşmiş Milletler
C
: Cilt
HGK
: Hukuk Genel Kurulu
HUMK
: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
Int
: International
Md
MÖHUK
: Madde
: Milletlerarası Özel Hukuku ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
MTO
: Milletlerarası Ticaret Odası
Nu
: Number
P
: Page
S
: Sayı
Sh
: Sayfa
TC
: Türkiye Cumhuriyeti
TTK
: Türk Ticaret Kanunu
BİBLİYOGRAFYA
GENEL ESERLER
ÇELİKEL, Aysel : MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK, 3. bası, İstanbul 1992
GÖZÜBÜYÜK, Şeref: ANAYASA HUKUKU, 2. bası, Ankara 1989
KURU, Baki: HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ EL KİTABI, İstanbul 1995
NOMER, Ergin : DEVLETLER HUSUSİ HUKUKU, 7. bası, İstanbul 1993
TEKİNALP, Gülören : MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK, - Bağdaşma Kuralları, 5.
bası, İstanbul 1995
206
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
MONO GRAFİ VE TEZLER
AKINCI, Ziya : MİLLETLERARASI TİCARİ HAKEM KARARLARI VE TENFİZİ, AN­
KARA 1994
BERNSTEİN, Ronald - WOOD, Derek : HANDBOOK OF ARBITRATION PRACTICE, London 1993.
KORAL, Rabi : HUSUSİ HUKUKTA MİLLETLERARASI HAKEM KARARLARININ
İCRASI (Yabancı Kanunlara Teb’an Verilen Hakem Kararlarının Türkiye’de İc­
rası, II), İstanbul 1958
M AKALELER VE TEBLİĞ LER
ANSAY, Tuğrul : “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Nevv
York Antlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel Hukuku Kanunu”, YABANCI HA­
KEM KARARLARININ TÜRKİYE’DE TANINMASI VE TENFİZİ, Bildiriler- Tar­
tışmalar, II. TAHKİM HAFTASI, Ankara 1984, sh. 123-136
BİRSEL, Mahmut : “Nevv York ve Cenevre Sözleşmelerinin Türk Tahkim Hukuku
Üzerindeki Etkileri”, ANKARA TAHKİM KOLLOGYUMU, 29-30 Nisan 1994
(Ayrı Bası)
DAYINLARLI, Kemal : “Yabancı Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanuna Göre Tenfi­
zi”, YABANCI HAKEM KARARLARININ TÜRKİYE’DE TANINMASI VE TEN­
FİZİ, Bildiriler-Tartışmalar, II. TAHKİM HAFTASI, Ankara 1984, sh. 55-80
EL - HAKİM, Jaques : “Shoud the Key Terms “Avvard”, “Commercial” and “Binding”
be Defined in the Nevv York Convention”, JOURNAL OF INTERNATIONAL
ARBITRATİON, 1989, Vol 6, Nu. 1, p. 161-169
KORAL, Rabi : “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Yeni Kanun ve
Tahkimde Karşılıktık Esası”, MUKAYESELİ HUKUK VE MİLLETLERARASI
ÖZEL HUKUK BÜLTENİ, Sayı 1/1982’den ayrı Bası, sh. 1-6
KORAL Rabi: “Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi, Ex
Contractu ifa Davası ve Yargıtay İçtihatları”- YABANCI HAKEM KARALARI­
NIN TANINMASI VE TENFİZİ, Bildiriler- Tartışmalar, II. TAHKİM HAFTASI,
Ankara 25-26 Kasım 1983
LÜER, Hans- Jorchem : “German Court Decisions Interpreting and Implementing the
Nevv York Convention”, JOURNAL OF INTERNATIONAL ARBITRATION,
1990, Vol 7, Nu. 1, p. 127-128
NOMER, Ergin : “10.6.1958 Tarihli Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Konu­
sundaki Nevv York Sözleşmesi’ne İlişkin Dr. Şeref Ünal’ın tebliği ile ilgili Yo­
rum”AVRUPA (CENEVRE) NEVV YORK SÖZLEŞMELERİ VE TÜRK TAHKİM
HUKUKU SEMPOZYUMU, Ankara 10 Mayıs 1990, sh. 81-86
Pınar ÖZTÜRK
207
TEKİNALP, Gülören : “ Yabancı Hakem Kararlarının Milletlerarası Antlaşmalarla Ta­
nınması ve Tenfizi, “ IV. BANKA VE TİCARET HUKUKU HAFTASI , Ankara
1965, sh. 537-564
ÜNAL, Şeref : “ Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası
AVRUPA (CE­
NEVRE) NEW YORK SÖZLEŞMELERİ VE TÜRK TAHKİM HUKUKU SEM­
POZYUMU, Ankara 10 Mayıs 1990, sh 53-78
ÜNAL, Şeref: “ The New York Convention and the Recognition and Enforcement of
Foreign Arbitration Avvards in Turkish Law “ JOURNAL OF INTERNATIONAL
ARBITRATION, 1990, Vol 7, Nu. 4. p. 55-59
VAN DEN BERG, Albert: “ New York Convention of 1958 “ (Summary of Court Deisions) ARBİTRATİON COLLOOUIM ON INTERNATIONAL ARBITRATION
Ankara 29-30 April 1994 (Ayrı Bası)
VVERNER, Jaques : “ Shoüld the New York Convention bi Revised to provide for Co­
urt Intervention in Arbitral Proceedings
JOURNAL OF INTERNATIONAL
ARBITRATION, 1989, Vol 6, Nu. 1, p. 159-160
VVERNER, Jacques: “Conference on the New York Arbitration Convention”. ARBITRATION INTERNATIONAL. 1989 Vol 6, Nu. 1. p. 159-160
DİĞER METİN VE BELGELER
CEMAL ŞANLI’NIN Türkiye’nin New York Konvansiyonuna Katılması Dolayısıyla Ha- ^
kemlerce Verilen Kararların Kesinleşmesi Sorununa İlişkin Mütaalası
10 Haziran 1958 Tarihli New York Sözleşmesinin Metni (AKINCI Ziya: MİLLETLERA­
RASI TİCARİ HAKEM KARARLARI VE TENFİZİ, Ankara 1994, sh.225-229)
1958 Tarihli New York Sözleşmesi’nin Uygun Bulunduğuna İlişkin Kanun, Kanun No:
3731, Kabul Tarihi: 8.5.1991, yayım Tarihi 21 Mayıs 1991, RG. Sayı : 20877,
sh.5
10 Haziran 1958 New York Sözleşmesi Akit Devletler Listesi (1 Mayıs 1992’deki Du­
rumu) Onaylamalar, Katılmalar, saklı Tutulan Haklar, (DAYINLARLI. Kemal:
MİLLİ- MİLLETLERARASI KAMU DÜZENİ VE TAHKİME ETKİLERİ, Ankara
1994, sh. 315-317)
Milletlerarası Özel Hukuk ve Milletlerarası Usul Hukuku Kanunu Öntasarı Sempoz­
yumu (22-24 Kasım 1976), İstanbul 1978
î^
AVRUPA İNSAN H A K L A R I SÖZLEŞMESİ )
VE T Ü R K İY E C U M H U R İY E T İ
j
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN
AYDIN - TÜRKİYE DAVASINA İLİŞKİN
25 Eylül 1997 TARİHLİ KARARI (1)
Çeviren: Doç. Dr. Şeref ÜNAL (*)
• ANLATIM DÜZENİ: /- Olay. II- Mahkeme Önündeki İddia ve Savun­
ma. A- Türk Hükümetinin İlk İtirazları. 1- İç Hukuk Yollarının Tükenmiş Oldu­
ğu İtirazı. 2- Hakkın Kötüye Kullanıldığı İtira z ı. B- Şikâyetçinin İddiası. IIIMahkemenin Gerekçesi ve K arar. IV- Sonuç ve Değerlendirme.
I. OLAY
1976 doğumlu olan şikayetçi halen Derik’te yaşamaktadır. Kendisi, şi­
kayete konu olan olaylar sırasında ailesiyle birlikte Derik yakınlarındaki Taşıt
Köyü’nde bulunuyordu.
Şikayet konusu olaylar tartışmalıdır. Şikayetçinin iddiasına göre, 29 Ha­
ziran 1993’de kendisi, babası ve yengesi, köy korucuları ve jandarmalar ta­
rafından yakalanarak, Derik Jandarma Karakolu’na götürülmüştür. Karakol­
da tutulduğu sürece gözleri bağlı kalmıştır. İddiaya göre kendisi dövülmüş,
çırılçıplak soyulmuş,.bir tekerleğe bağlanmış ve üzerine tazyikli su sıkılmış­
tır. Daha sonra kendisi başka bir odaya alınmış ve orada güvenlik güçleri
mensupları tarafından tecavüze uğramıştır. Şikayetçi ve ailesi mensupları
Üç gün gözaltında tutulduktan sonra; 2 Temmuz 1993’te serbest bırakılmış­
lardır.
Hükümete göre, şikayetçi ve yakınları hiçbir zaman jandarma tarafın­
dan gözaltına alınmamışlardır. Dolayısıyla ileri sürülen iddialar her türlü da­
yanaktan yoksundur.
Bu olaylariizerine şikayetçi, babası ve yengesi 8 Temmuz 1993’te De(1) European Court of Human Rights, Press Releases (Strasbourg 22 September - 1 October
1997), S. 7vd. Mahkeme kararı özetinin serbest çevrisi.
(*) Hâkim -Adalet Bakanlığı Avrupa Topluluğu Koordinasyon Dairesi Başkanı.)
Doç. Dr. Şeref ÜNAL
209
rik Cumhııruyet Savcısına başvurarak, Derik Jandarma karakolunda kendi­
lerine yapılan muameleden dolayı şikayette bulunmuşlardır. Savcı kendileri­
nin ifadesini almış ve tıbbi muayeneye tabi tutulmak üzere kendilerini Derik
Devlet Hastanesine sevketmiştir. Aynı gün şikayetçilerden herbiri hakkında
rapor verilmiştir. Daha sonra, 9 Temmuz ve 17 Ağustos tarihlerinde, yeni ra­
porlar da düzenlenmiştir. Derik Jandarma Komutanlığının, olayı soruşturân
Savcıya verdiği cevapta, şikayetçilerin hiç bir zaman gözaltına alınmadığı
bilidirilmiştir. Bunun üzerine Savcı, Mardin İl İdare Komisyonuna, şikayeti
destekleyebilecek herhangibir delil bulunamadığını, ancak kovuşturmanın
sürdürüldüğünü bildirmiştir.
Olayların bu doğrultuda gelişmesi karşısında, şikayetçi 21 Aralık
1993’te Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurmuş ve 28 Kasım 1994’te
de başvurusu hakkında kabul edilebilirlik kararı verilmiştir.
Komisyon incelemesi süresinde taraflar arasındaki dostça çözüm gö­
rüşmelerinin başarısız kalması üzerine, Komisyon, 7 Mart 1996 tarihinde,
26’ya karşı 1 oyla, Sözleşmenin işkence yasağına ilişkin 3. maddesinin ihlâl
edildiğini tespit eden raporunu düzenlemiştir.
Dava daha sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine intikal ettirilmiş­
tir.
II. MAHKEME ÖNÜNDEKİ İDDİA VE SAVUNMA
A. Türk Hükümetinin İlk itirazları
1. iç hukuk yollarının tüketilmemiş olduğu itirazı
Hükümet, Mahkemeden, şikayetçinin başvurusunun, iç hukuk yolları
tüketilmediği sebebiyle reddedilmesini talep etmiştir.
Ne var ki, Mahkeme bu tür bir itirazın, ilk itiraz olarak şikayetin incelen­
diği Komisyon önünde yapılmadığını tespit etmiştir. Dolayısıyla Komisyon
nezdinde yapılması gereken bir itirazın, Mahkemece kabul edilemeyeceğin­
den, Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazı, Mahkemece redde­
dilmiştir.
2. Hakkın kötüye kullanıldığı itirazı
Hükümet, şikayete konu olan olayların tamamen uydurma olduğunu,
başvurunun siyasi amaçla ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin denetim
organlarını yönlendirmek maksadıyla yapıldığını öne sürmüştür.
210
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN AYDIN-TÜRKİYE
DAVASINA İLİŞKİN 25 EYLÜL 1997 TARİHLİ KARARI
Ancak, Mahkeme, bir ilk itiraz türü olarak daha önce Komisyon nezdinde yapılmadığı için, Türk Hükümetinin bu itirazını da geri çevirmiştir.
B. Şikayetçinin İddiası
Şikayetçi, başvurusuna rağmen Türk makamlarının şikayetine ilişkin
yeterli soruşturma başlatmadıklarını, böylece mahkemeye başvurarak uğra­
dığı zararlardan dolayı sorumlulardan tazminat talep etme hakkından yok­
sun bırakıldığını iddia etmiştir.
III. MAHKEMENİN GEREKÇESİ VE KARAR
Mahkeme, kökleşmiş içtihadına atıfla, Sözleşmenin kurduğu sistemde,
olayların doğruluk derecesinin ispatının Komisyonun görevi olduğunu, so­
mut olayda, Komisyondan bir heyetin olay yerine giderek, tanıkları, babası
ve yengesiyle birlikte şikayetçiyi ve jandarma görevlilerini dinleyerek mevcut
delillere göre hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde olayların iddia edildi­
ği gibi cereyan ettiğini, tespit ettiğini belirtmiş ve Komisyonun bu bulgularını
kabul etmiştir.
Mahkemeye göre, bir devlet görevlisi tarafından, gözaltına alınan biri­
sinin ırzına geçilmesi kurban üzerinde derin yaralar bırakacak son derece
ağır bir muamele şeklidir. Somut olayda şikayetçi bu tecavüz yüzünden fi­
ziksel ve duygusal olarak derin acı çekmiştir. Kendisi ayrıca, gözaltında tu­
tulduğu süre içinde çok ağır muamelelere maruz kalmıştır.
Bu çerçevede gözleri bağlanarak dövülmüş, çırılçıplak soyularak bir te­
kerleğe bağlanmış ve üzerine tazyikli su sıkılmıştır. Bütün bu fena muame­
leler sırasında kendisinin fiziksel ve ruhsal olarak büyük acılar içinde kaldı­
ğında kuşku yoktur.
Mahkeme, şikayetçiye uygulanan fiziki ve ruhi şiddet ve özellikle vahşi
tecavüz olayı karşısında, Sözleşmenin işkence yasağına ilişkin 3. maddesi­
nin ihlâl edildiği sonucuna varmıştır.
Mahkeme, Sözleşmenin 6 (1). maddesi uyarınca millî makamların et­
kin bir soruşturma açtırmaktaki ihmallerinin, şikayetçinin başvurusunun te­
meli olduğu kanısındadır. Bu nedenle, başvuruyu, Sözleşmenin 13. madde­
sine göre de değerlendirmek ihtiyacı duymuştur. Sözleşmenin söz konusu
hükmü, akit devletlere, Sözleşmenin ihlâl edildiği hallerde mağdurlara bu­
nun telafî edilebilmesi için etkin başvuru yollarının açık tutulması hususunda
genel bir yükümlülük getirmiştir.
Doç. Dr. Şeref ÜNAL
211
Sözleşme işkenceyi yasaklamıştır. 13. maddeye göre akit devletler iş­
kence olaylarını etkin bir şekilde soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğü al­
tındadır.
Ne var ki, somut olayda ilgili makamlar işkence yapılıp yapılmadığı ve
şikayetçinin tecavüze uğrayıp uğramadığının belirlenmesi konularında son
derece yetersiz bir soruşturma yapmışlardır. Somut olayda Savcıdan, makûl
olarak olayı ciddiye alıp esaslı bir soruşturma yapması beklenirdi. Oysa Sav­
cı, Aydın Ailesinin gözaltına alınması olayındaki görgü tanıklarını dinlemedi­
ği gibi, aile üyelerinin iddia edildiği gibi jandarma karakolunda tutulup tutul­
madığını da araştırmamıştır. Aksine, kendisi bunu yapmamış jandarma gö­
revlilerinin Aydın ailesinin gözaltına alınmadığına ilişkin beyanlarıyla yetin­
miştir.
Mahkeme, keza, Savcı tarafından emredilen tıbbi muayenenin de, ola­
yın ciddiyetinin gerektirdiği şekilde dürüstçe yapıldığı kanısında değildir. Söz
konusu muayene, şikayetçiye tecavüz edilip edilmediğinin tespiti amacıyla
değil, kendisinin bekaretini kaybedip etmediğinin belirlenmesi için yapılmış­
tır. Bu çerçevede kendisi üzerinde, tecavüz kurbanlarının gösterdiği psikolo­
jik davranışlar bulunup bulunmadığı konusunda hiç bir girişimde bulunulma­
mıştır. Mahkemeye göre, devlet görevlilerine gözaltına alınan birisine teavüz
iddiası, bu alanda yetenekli tıp uzmanları tarafından gereken hassasiyetle
incelenmeli ve kendilerinin görev alanının çerçevesi soruşturma makamının
talimatıyla çizilmemelidir. Somut olayda Savcı tarafından emredilen tıbbi mu­
ayenenin bu şartları taşıdığı söylenemez.
Mahkeme bu gerekçelerle soruşturmanın son derece yetersiz şekilde
yürütüldüğü ve mağdurun tazminat talep hakkı da dahil diğer hukuk yolları­
nın kullanılmasını bertaraf ettiği sonucuna vararak, Sözleşmenin 13. madde­
sinin de ihlâl edildiğini tespit etmiştir.
IV. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Sözleşmenin 3. maddesine göre, “hiç kimseye işkence yapılamaz, in­
sanlık dışı ya da küçültücü ceza veya muamele uygulanamaz.”
Bu hükümle konulan yasaklar, doğrudan kişinin vücut bütünlüğü ve in­
sanlık haysiyetini korumaya yönelik en teme! hakları ilgilendirmektedir. Söz­
leşmenin son derece önemli olan bu hükmü, salt bu amaçla, işkenceyi ya-
212
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN AYDIN-TÜRKİYE
DAVASINA İLİŞKİN 25 EYLÜL 1997 TARİHLİ KARARI
saklayan diğer müstakil iki Sözleşmeye de konu olmuştur. Bunlar, işkence­
nin ve gayrî insani ya da küçültücü ceza veya muamelenin önlenmesine da­
ir “Avrupa Sözleşmesi” (1989) ve “İşkence ve diğer zalimane, gayrî İnsanî
veya küçültücü muamele veya cezaya karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi­
dir” (1987). Türkiye her iki Sözleşmeyi de onaylamıştır.
Anılan Sözleşmeler bir yana işkence, Türk iç hukukunda da, başta
Anayasa olmak üzere (m. 17) Türk Ceza Kanunuyla da ceza tehdidi altında
yasaklanmıştır. Ne var ki, bütün bunlara rağmen, bir insanlık suçu olan “iş­
kence” olgusunu tamamen ortadan kaldırmak mümkün olamamıştır. İdeal
olanı, işkence olaylarını yapılmadan önlemektir. Bu sağlanmadığı takdirde
en etkin mücadele yöntemi, işkence suçlarını çok ciddi bir şekilde kovuştu­
rarak faillerini hak ettikleri cezaya çarptırmaktır.
Somut olay eğer iddia edildiği gibi ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu
/e Mahkemesinin tespit ettikleri şekilde cereyan etmişse, durum çok elem
vericidir. Ancak daha da hazini, söz konusu olayın Türk makamları tarafın­
dan değil, ta Strasbourg’tan gelen Avrupa İnsan Hakları Komisyonu heyeti
tarafından açığa kavuşturulmasıdır.
Komisyon ve Mahkeme dosyadaki bilgi ve belgeler değerlendirilemedi­
ği için bu konuda kesin bir hüküm vermek mümkün olmamakla beraber, so­
mut olayda Türk makamlarının olayın üzerine gereken özen ve ciddiyetle
eğilmedikleri anlaşılmaktadır. Aynı ihmalkâr tavır, Strasbourg’ta davanın sa­
vunulması sırasında da sergilenmiştir. Nitekim, Mahkemenin de işaret ettiği
gibi, somut davada Türkiye’yi savunmakla görevli olan yetkililer, birer ilk iti­
raz türü olan, “iç hukuk yollarının tüketilmediği” ve “şikayet hakkının kötüye
kullanıldığı” itirazlarını, yapmak zorunda oldukları Komisyon nezdinde değil,
Mahkeme önünde yapmışlar ve bu nedenle de itirazları değerlendirilmeyerek reddedilmiştir.
İşkence olaylarında önemli olan, resmi makamların bu tür olaylara kar­
şı nasıl tavır takındıklarıdır. Resmi makamlar olaylara karşı kayıtsız ve seyir­
ci kaldıkça, işkenceyi önlemek ve buna ilişkin suçlamalardan kurtulmak
mümkün değildir.
—oOo—
|
il
FEDERAL M A H K E M E İÇ T İH A T L A R I
(Borçlar Hukuku)
HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN
MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
(BK.M. 41 ve 58)
Çeviren: Doç. Dr. Kemal D A Y IN LA R LI (*)
BORÇLAR HUKUKU
6 Mayıs 1997 tarihinde Coiombier Gelişme Derneği He Neuchatel
Devletine karşı açılan (x) davasında Birinci Hukuk Dairesinin verdiği
karar özeti
Haksız fiil faili He bir eser sahibinin müteselsil sorumluluğu (BK.m. 41
ve 58)
Kullananları için ciddi bir tehlike arzeden dalma yeri: Bu tesisin maliki
kavramı (gerekçe 3); dalma yerinin bakımı ile uğraşan bir derneğin sorum­
luluğunun hukuki dayanağı (gerekçe 4); mağdurun müterafik kusurunda uy­
gun illiyet (gerekçe 5)
Manevi zarar ve mağdurun tercihli hakkı (BK.m. 47, LAA m. 41).
Sigortacının halef olduğu miktar, mağdurun müterafik kusuruna tekabül
eden yüzdeden düşülmelidir (gerekçe 9).
A-a)17 Haziran 1930 tarihli sözleşme ile Neuchatel Devleti (aşağıda
Güzelleştirme Şirketi diye anılan) Societe d’Embellissement et d’Organisation des Plages du Lac S.A’ne, Colombier’deki Neuchatel Gölü kıyısında hal­
ka açık plaj işletmesi için plajın bir bölümünü işletme hakkını vermiştir. Bu
şirket, özellikle kuşetli barınma istasyonunun, plajın güvenlik ve nezaret işi(*) Ankara Barosu Avukatlarından.
KAYNAK: Arrets du Tribunal Federal Suisse Recueil Offıciel Partie III 7. livrasion, sh
306-317
214
HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
ni yapıyor ve plajın temizliği ve düzeninin devamlılığı için gerekli tüm fayda­
lı tedbirleri alıyor ve aynı şekilde “kiralanmış” bölgede 3. şahısların işletme­
sinden gelen ücretleri kendi hesabına toplama hakkına sahipti. Sözleşmenin
ı0. maddesi uyarınca, Neuchatel Devleti gerek izin verilen eserlerin bakımı­
na gerekse bakımından, bu eserlerin sebep veya konu olabileceği zararlar­
dan veya üçüncü şahıslara tahsis edilen haklardan dolayı sorumlu değildi.
Güzelleştirme Şirketinin sosyal faaliyeti, aktif ve pasifi, 1935 tarihinde
yenilenen 1930 tarihli sözleşme dahil Colombier Gelişme Şirketi’ne
28.12.1940 tarihinde devredildi. Aşağıda bu şirket (ADC) diye anılacaktır. Bu
devir Güzelleştirme Şirketi tarafından plaj üzerinde inşa edilen eserleri veya
düzenlemeleri de içeriyordu ve ADC onların bakımını üstlenmişti. ADC, bu
devrin kendisine yapılması için gerekli işlemleri yapmak zorunda idi. İşlet­
mesi verilen kumsal parsel yeni bir sözleşmeye konu oidu. Bu sözleşme
14.3.1941 tarihinde Neuchatel devleti ile ADC arasında yapıldı ve düzenli bir
şekilde yenilendi. Bu sözleşmenin hükümleri 17.6.1930 tarihli anlaşmanın
hükümlerine tekabül ediyordu.
5 numaralı Devlet yolunun inşa edilmesini takiben, yeni kıyılar meyda­
na getirilmiştir. İsviçre Konfederasyonu ile yapılan sözleşme ile Neuchatel
Devleti göl üzerinde kazanılmış olan alanların inşaata yasaklanmasını taah­
hüt etti. Bu yeni kazanılan yerler, halka açık dinlenme yerleri olup kesin bir
korumaya konu teşkil ediyordu.
28 Aralık 1977 tarihinde Neuchatel Devleti ile ADC yeni bir sözleşme
yaptı. Buna göre Neuchatel Devleti, ADC’ye Colombier Kadastro’suna ek
olan bir plan üzerinde meydana getirilen kumsalda, bir parselin kamp yeri
şeklinde geçici olarak işletilmesi için devrediyordu. Bu parsel, eskiden
ADC’ye devredilen eski parseli içine alıyor fakat yeni kıyıda oluşan yeni pla­
jı kapsamıyordu.
30 Nisan 1979 tarihli sözleşme ile Neuchatel Devleti, üzerinde yeni
plajın yer aldığı 5 Temmuz 1978 tarihli plana göre 5 nolu devlet yolunun ke­
narında bulunan arazi ve plajların koruluk kumsalların ve iki tarafı ağaçlı yol­
ların bakımını ve nezaretini Colombier Belediyesi’ne yüklemişti.
b)
Bundan 40 sene önce, gölün içinde eski plajın açığında bir dalma ye­
ri tesis edilmişti. Burada 2 tane sert platform vardı, biri bir metre, diğeri 3.20
metrelik göl suyunun üzerindeydi, 90 cm. yüksekliğinde bir korkuluk bu plat-
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI
215
formun üçte ikisini çevreliyor ve göl tarafı açık bulunuyordu. Bu dalma yeri
göle girenlere tahsis edilmişti. Bu yeni plajın 50 m. civarında bulunuyordu.
ADC düzenli olarak, bu dalma yerinin bakımı ile hatta düzenlenmesinden
sonra da meşgul olmuştu.
c) 12 Şubat 1968 doğumlu X, 8 Ağustos 1985’de yıkanmak için Colombier Plajı’na geldi. İyi bir yüzücü ve iyi bir dalgıçtı. Dalma yerine gitti ve
üst platformdan itibaren, herkesin dikkatini çeken birçok atlama ve dalışlar
yaptı. Saat 16.15’e doğru, kıyıya gitmeyi arzuladı, üst platformdan itibaren
daldı. Koruma çitlerinin bulunduğu tarafa daldı. Muhtemelen başı gölün di­
bine çarptı ve omurgası kırıldı. Sonra devamlı şekilde bir kısmi felç oldu. Po­
lisin raporuna göre, kazanın ertesi günü, dalma yerinin derinliğinin
1.85”den 2.15 m’ye kadar olduğu saptandı. En düşük olanda X’in daldığı
yerdeki derinlik idi.
d) X’in babasının şikayeti üzerine ADC Yönetim Kurulu Başkanına kar­
şı ciddi cismani zarardan dolayı ceza davası açıldı. 12 Ekim 1988 tarihli bir
hükümle Boundry bölge polis mahkemesi beraat kararı verdi.
B-a) 22 Aralık 1989’da X, Neuchatel Kantonu ve ADC aleyhine faizleri
ile birlikte 2.098.090 İsviçre Frangını müteselsilen ödemesi için dava açtı.
Davalılar, talebin reddini istedi.
Kazanın şartları ve taraflardan herbirinin sorumluluğu, Neuchatel Hu­
kuk Mahkemesi tarafından 3 Şubat 1992 tarihinde verilen kısmi hükme ko­
nu teşkil etti. Davalılar, davacı tarafından duçar oh.ıan zararın beşte dör­
dünden müteselsilen sorumlu bulundu.
b) Bu karar her iki tarafça karar düzeltme olarak müracaata konu teş­
kil etti. Federal Mahkemesi 3 Temmuz 1992 tarihinde verdiği kararla, bu mü­
racaatları kabule değer bulmadı.
C-a) 6 Kasım 1995’de Kanton Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi değişik ta­
rihlerden itibaren %5 faiz yürütülerek davalıları müteselsilen 866.721, 20 İs­
viçre Frangı toplam bedeli ödemeye mahkum etti.
b) Davalılardan herbiri, 3 Şubat 1992 tarihli kararlara ve 6 Kasım 1995
tarihli kararlara karşı davalılar karar düzeltmesi talebinde bulundu. ADC
esas olarak davacı tarafından katlanılan zararla, ilişkili tüm sorumluluklardan
aklanmasını ve Kanton Mahkemesinin kararının iptalini istedi. Tali olarak da,
8 Ağustos 1985 tarihli kazaya ilişkide bulunan tüm mahkumiyetin kaldırılma-
216
HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESEK SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
sını istedi. Neuchatel Kantonu, esas oı^rak talebin reddini, tali olarak da, da­
vanın Kanton yargısına gönderilmesini istedi.
Davacı, her iki müracaatın da reddini istedi.
Gerekçelerin Özeti
3)
Bina sahibi veya diğer herhangi bir eser sahibi inşaat kusurları veya
bakım hatalarının sebep olduğu zararlardan sorumludur (BK.m. 158/1). Kan­
ton mahkemesi iki platformu ile birlikte dalma yerini eser olarak kabul etti.
Taraflar, buna hiçbir itirazda bulunmamışlardır. Bu nedenle bu nokta, taraf­
lar arasında ihtilaflı değildir. O halde, konu olarak, bu hükümle düzenlenmiş
bulunan, sebep sorumluluğunun özel iki koşulunu incelemek kalır. Bunlar
eserin mülkiyeti ve eseri bozan kusurdur.
a)
aa) Borçlar Kanunu m. 58’in kabul ettiği malik fikri, doktrinde tartış­
maya konu olmuştur ve birçok içtihada da yer vermiştir. Yakın tarihte veril­
miş olan bir içtihat sorunun durumunu ortaya koymuştur. O nedenle buna il­
gide bulunmak uygun olur, (ATF 121 III 448). Bu içtihada göre eserin mali­
kinden gelen sorumluluk sujesi, ilke olarak, şeyin mülkiyeti ile belirlenmiştir.
Genel kural budur ve bunun üzerinde durmak lazımdır. Zira, Borçlar Kanu­
nu m. 58’e dayanan bir davada direnme için niteliğin genişletilmesi, ancak
bu yasal hükmün açık içeriği karşısında hukukun güvencesi altında bir ihti­
yatla karşılanmalıdır. Şey üzerinde uygulanan hakimiyeti dikkate almak için
mülkiyeti mahsus kriterin soyut kavramından ayrılmak gerekir, (Gerekçe 2 d,
p. 451). Pasif ispat bakımından sorunu çözmek için belirleyici zaman gelin­
ce, mağdurun hakları üzerinde ihlalin vukuu bulduğu andır. Ayıp o malikten
önceki malike atfı kabil olsa veya davanın açıldığı esnada eser, 3. şahsa
geçmiş olsa bile o anda"m alik’ olan kişiyi aramak gerekir (DESCHENAUX
/TERCIER, la responsabilite çivile, 2e ed. n. 20, ad § 12).
bb) özel duruma uygulandığında, konuya ilişkin Federal Mahkeme iç­
tihadı davalı tarafa ihtilaflı eserin malik vasfını atfetmeye karşı çıkmaktadır.
Kuşkusuz herkese açık bir plajın işletmesi için Devlet tarafından kabul edi­
len bir devrin bir kaç on yılın devamı boyunca davalı tarafın lehine olduğu
kuşkusuzdur. Öte yandan, Kanton mahkemesi, dalma yerinin inşaatının ve
bakımının, bu söz konusu devrin bir parçası olduğunu kabul etmektedir. Ka­
zanın vukuu bulduğu anda bu devir halen geçerli olduğundan Doktrin ve iç-
Doç. Dr. Kemal Da YINLARLI
217
tihat saklı tutulan istinai durumlardan biri içinde bulunmaktayız (cf. OFTINGER/STARK,Schweizerisches Haftpflichtrecht, 11/1,n. 2 7 et note 8 5 ad §
19). Her halükârda, bir plaj ve tesislerin işletmesi zamanında meydana ge­
len kaza, dalma yeri, 2 8 Aralık 1 9 7 7 tarihinde eskisinin yerine geçen söz ko­
nusu işletmeye ilişkin devrin içine girmiyordu. Zira, bu devir, ne yeni plajın
işletmesini, ne de dalma yerinin nezaretini içeriyordu. Hali hazırdaki içtiha­
dın "malik' kavramının genişletilmesini istemek dışında, içtihadın anladığına
göre, kaza anında davalı tarafın malik vasfına sahip olduğunu kabul etmek
mümkün değildir. Zira, ihtilaflı yapının bakımına, birinci devrin süresinin so­
na ermesinden sonra devam etmesi, o eserde, herhangi bir değişiklik mey­
dana getirmez.
Mülkiyetin açık vasfına bağlı kalınır ise, yukardaki gerekçeler için dava­
da belirleyici olan, davalının ihtilaflı eserin kazanın vukuu bulduğu gün, tek
maliki olduğunu kabul etmektir. İlk devir süresinin sona ermesi ile sahibi ol­
duğu gölün, halka açık sularında yapılmış olan dalma yerini geri almıştı. O
halde, BK.nun 58. maddesinden hareketle davanın tazminat isteme hakkını
inkar edemezdi.
b) 3 Şubat 1992 tarihli mahkeme kararından anlaşıldığına göre, kaza­
dan bir gün sonra, dalma yerinin etrafındaki suyun derinliği 1.85 m. ile 2.15
m. arasında değişiyordu. Davacı derinliğin en az olduğu yerde dalmıştı. Ce­
za davası çerçevesinde yapılan keşif üzerine istinad ederek Kanton mahke­
mesinin kararına göre, yeterli bir güvenliği temin etmek için su derinliğinin
3.80 m., 3.90 m. olması gerekirdi. Mahkeme, inşaatın ayıplı inşa edilmiş ol­
duğu sonucuna vardı. Sadece, davalı bu değerlendirmeyi ortaya atmaktadır.
aa) Eserin ayıplı olup olmadığını tayin etme meselesine gelince, objek­
tif görüş açısından olabilecek şeyler, bu eserin bulunduğu yerde hayat tec­
rübelerine göre, eserin ayıplı olup olmadığını belirleyecektir, (ATF 96 lı 34
consid. 2, p. 36; BREHM, Commentaire bernois n. 55 ad. art. 58 CO). Bir
eserin inşaat veya bakım kusurundan dolayı ayıplı olup olmadığına hükmet­
mek için, ona tahsis edilen amaca bakmak uygun olur; zira tahsise uyma­
yan bir kullanım kabul edilemez. Bir eser, tahsis edildiği kullanımda, yeterli
derecede güven telkin etmez ise ayıplıdır. Borçlar Kanunu madde 58 anla­
mında inşaatın her ayıbı, tehlike doğurmaz. Ayıptan bağışık bir eser, onu kul­
lananların emniyetini temin edecek şekilde inşaa edilmiş ve donatılmış olan
218
HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
eseridir. Düşünülebilen tüm tehlikelere malik çözüm bulmak zorunda olma­
yıp, ancak normal olarak kullanılan eserden meydana gelen tehlikelere kar­
şı sorumludur. Risk ağır ve teknik de onu ortadan kaldırma imkanı veriyor­
sa, o takdir de malikin vecibesi daha ciddi olarak değerlendirilecektir. Bu kot
nuda gerekli olan masraflar kullanıcıların ve eserin amacının doğrultusunda
makul bir ölçüde kalmalıdır. Hafif bir kusur, onu kullananlardan normal ola­
rak beklenebilen dikkati gösterdikleri ve tutumları makul olduğu zaman ve
kazanın sebebi olmazsa sorumluluk da olmaz (ATF 118 II 36 consid. ‘4a 117
II 50 consid. 2, 399 consid. 2; 116 II 422 consid, 1 102 II 343 consid Ic p.
346 et les arrets cites). Bir inşaatın, ayıbını varlığı veya bakım kusurunun is­
patı, Borçlar Kanunu m. 58’i ileri süren kişiye düşer (art. 8 cc; ATF 108 I1184
consid.2,). ispat etme eserin sebep olduğu tek olaydan doğmaz(ATF 63 II
95 consid. 2, p. 100 et les references).
bb) Somut olayda, suyun derinliğinin az olması nedeniyle dalma yerini
üst platformu tahsisine uygun bir şekilde bu tesisin kullanılması için yeterli
derecede güvenli değildi. O halde, ihtilaflı eser bir tasarın hatasıyla bozuktu.
Davalı, mevcut olmayan teknik kayıtlara riayet etmeden dolayı, eserin mali­
ki olarak, kendisini eliştirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Oysa, Kanton Mah­
kemesi, bunu yerine getirmemiştir. Üstelik bu normların mevcut olması veya
olmaması, davamızda eser kusuru olarak ne rol oynayabilir? Hatta, davalı
da bunu söylemiyor. Kaza riski olmaksızın üst platformdan itibaren onu kul­
lananlar için istenen derinliğe gelince, burada düzeltme müracaatında ele
alınmayacak olan bir sorun söz konusudur (art. 63 al. 2 OJ). Bir kazanın hal
ve koşullarının onlarca sene meydana gelmemiş olması belirleyici değildir.
İnşaat kusurunun varlığı, ondan doğan tehlikenin gerçekleşmesinden ba­
ğımsızdır. Nihayet, davalı, davacının suya dalarken dalma yerinin kullanılma­
sını, onun tahsis edilmiş olduğu kullanıma aykırı olarak hareket ettiğini ileri
sürmüyor. Davacının tutumu, kusurlardan arınmış olarak bir eserin varlığını
göstermiyor. Zaten, dalınan her iki tarafta, su derinliğin yetersiz olduğu gö­
rülmüştür. Bu tutum ve bunun muhtemel sonuçları mağdurun müterafik ku­
suru açısından incelenmelidir.
Bu durumda, eser malikinin sorumluluğunun özel koşulları davalının
şahsında gerçekleşmiştir.
4) Davalı tarafın BK. m. 58 hükmü uyarınca davacının karşılaştığı zarar-
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI
219
dan sorumlu olmaması, başka bir nedenle onun sorumlu olmayacağı anla­
mına gelmez. Başka bir hukuki sorumluluk BK. m. 41’de öngörülen haksız
fiil sorumluluğudur.
a) Haksız bir tarzda başkasına, kasten veya ihmal ile veya tedbirsizlik­
le zararanı sebebiyet veren kişi, onu tazmin etmek zorundadır, (BK. m.
41/1). Federal Mahkemenin içtihadına göre, bir muamale, mağdurun mutlak
hakkına (erfolgsunrecht) ya da mülkiyetine saldırı teşkil ederken genel biryasal görevi ihlal ederse haksızdır. O halde ihlal edilen norm suç sayılan fiil
ile, hakların ihlalinde, mağdurun korunması amacını gütmelidir, (Verhaltensunrecht; ATF 119 I1127 consid. 3,117 II 315 consid. 4d et les arrets cites).
Kusura gelince, özellikle, bir zararı önlemek için hal ve şartlarda, tavsiye
edilen tüm tedbirleri almaksızın tehlikeli şeyleri kendi haline bırakma veya
özellikle olayı yaratma şeklinde olabilir, (ATF 112 II 138 consid. 3a, 439 con­
sid. 1c; sur le role du principe general designe en allemand par la terme
“Gefahrensatz” voir aussi: BREHM, ap. cit.,n:51 ad. art. 41 CO et les references). Üstelik, bu dava dolayısıyla hatırlamak gerekir ki işlenen kusur do­
layısıyla ceza davasından beraat etme durumu, hukuk mahkemesini bağla­
maz (art 53 CO). Üstelik, genel olarak, bir organa atfı kabil haksız fiil tüzel
kişiye sorumluluk yükler (art. 55 al. 2 CC).
b) Olayımızda, 28 Aralık 1977 tarihinde davalı ile davalı taraf arasında
yapılan anlaşma, Neuchatel gölünün yeni oluşan kıyılarında meydana geti­
rilen plajın devrini içermiyordu. Dalma yerinin bakımıyla meşgul olması da­
valı tarafça, on yıllar boyunca bakımı sağlamaya devam etmiş olmasına rağ­
men davalıdan istenmemişti. İhtilaflı eseri yerinde söküp çıkarmadığı gibi,
ona yaklaşmayı da yasaklamadı. Zira, göle girenlerin orada onu kullanma­
larında menfaati vardı. Özellikle kamp alanında bulunanlara, daha önce altı
çizildiği gibi bu eser onu kullananlara tehlike arz ediyordu. Davacının mağ­
dur olduğu kaza meydana geldiği zaman güncel hale geldi. Böylece tehlike­
li şeylerin bu durumuda bırakma mağdurun vücut bütünlüğü olan mutlak
hakkına bir saldırı oluşturmuştur. Bu nedenle, ihmal neticesi haksız fiil işle­
yen tüzel kişi sorumlu olur. Bu tüzel kişinin yönetim kurulu başkanının ceza
davasında beraat etmesi belirleyici bir unsur değildir. Bu tesisin etrafındaki
derinliğin zaman aralıklarıyla kontrol edilmesini, bu çerçevede güvenlik kont­
rolünü aynı şekilde içerdiğini aralıklarla basit bakım işlerinin yapılmasında ta-
220
HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
limatlar vermesi gerektiği hususlarını tespit etmesi için hukuk hakimini en­
gellemez. Böyle bir emniyet tedbiri, olayımızda göl kenarındaki suyun derin­
liğini değiştirme niteliğinden yeni kıyı düzenlemesinden meydana gelebilir­
di. Başka bir deyişle, dalma yerinin bulunduğu bölgede meydana gelen de­
ğişikten dolayı haklı olabilirdi.
' 1Böylece görülüyor ki, illiyet sorunlarının incelenmesi kaydıyla, davacı
tarafından katlanılan zarardan farklı sorumluluk konuları gereğince davalı ta­
raf ve davalı müteselsilen sorumludurlar (art. 51, CO;ATF 112 II 138consid.
4a).
5-a) Kanton Mahkemesi’ne göre, davacı, bir risk üzerine almıştı fakat
onun tutumu göz kapalı bir risk olarak nitelendirilimezdi. Üstelik, çocukların
ve reşitlerin kusuru belli bir müsamaa ile değerlendirilmelidir. Bu neden
mahkemece mağdura tahsisi edilen tazminat 1/5 indirilmiştir.
Bu nokta üzerinde, davalı taraf önceki hakimlerin, BK. m. 44/1 hükmü­
nü ihlâl ettiklerini ileri sürmüştür. Davalıya göre, münhasır kusur veya dava­
cının en azından öncelik taşıyan kusuru tüm tazminatın reddedilmesini veya
5/6 indirilmesini gerektirmeliydi.
Ayrıca, davalının iddiasına göre davacının kusuru o kadar ağır kusur da
eser inşaatının ayıbı ile zarar arasındaki uygun illiyet bağını kesmiştir.
b)
Taraflardan hiçbiri, haklı olarak, özel durumda, meydana gelen zarar
ile haksız fiilin inşaat kusuru arasında uygun illiyet bağının bulunduğuna kar­
şı çıkmadı. Gerçekten olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre
dalma yerinde su derinliğinin yeterli olmaması, kendiliğinden davacının du­
çar olduğu tarzda bir zarara sebebiyet verme niteliğindedir. Bir tesis belil bir
yerinde bir genci suya atlamaya davet ediyorsa, işlenen kusur inşaat kusu­
ru veya haksız fiil kadar ağır ve o kadar mantık dışı değildir ve arka planda
artık zararın uygun illiyeti olarak görünmezdi (ATF 116 11422 consid. 3). Zik­
redilen bu kararda, 16,5 yaşında olan bir çocuk söz konusu idi; Federal
Mahkeme 1/3’den daha fazla bir indirimin haklı olamayacağına karar ver­
mişti (ATF 116 II 422 consid. 4).
Bu davada, davacı kazanın olduğu esnada 17,5 yaşındaydı ve iyi bir
yüzücüydü. Dalma ve atlamalarıyla da dikkatleri üzerine çekmişti. Atlarken
zemine de dokunmuştu; biliyordu ki, suyun derinliği önemli değildi. Onun gi­
bi tecrübeli bir dalgıç için buradan doğacak bir risk gözden kaçmazdı. Üste-
ı
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI
221
lik dalmak için korkuluklar üzerine çıktı, bu da atlamayı daha yükseltiyordu.
Böyle bir tutum, kuşkusuz bir kusurdur. İlgilinin yaşının genç ve öğleden
sonra, sorumsuz olarak birçok atlamalar yapmış olması ve sorun olmaksızın
aynı şekilde birçok kişinin görülmüş olması; bu kusur inşaat kusurunu ve
haksız fiili ortadan kaldırmak için yeterli ağırlıkta kabul edilemezdi. Özellikle
haksız fiili arka planda zararın uygun illiyet bağı gibi görmüyorlardı (ATF 116
II 422 consid. 3). Üstelik kabul etmek lazımdır ki, tazminatı ancak 1/5 indir­
mekle Kanton Mahkemesi geniş takdir yetkisini aşmamış ve Borçlar Kanu­
nu m. 44/1 hükmünü ihlâl etmiştir.
9 a) Sonuçta, her iki davalı da, davacıya tanınan manevi tazminatın il­
kesini ve miktarını eleştirmişlerdir. Davacı, bu hususta 120 bin İsviçre Fran­
gı hak kazanmış; Federal Kaza Sigortasının uygulanması ile davadan önce
mağdura 69.600 İsviçre Frangı olarak ödenen tazminatın indirilmesinden
sonra 50.400 İsviçre Frangı olmuştu (LAA, RS 832. 20). Kanton mahkeme­
si, bu hususta, kazanın olduğu davacının yaşının genç ve hayatı boyunca te­
kerlekli sandalyeye bağlı kalacak olması ve daima basit işleri için ücüncü ki­
şilerin yardımına muhtaç bulunması; çalışma ve boş zamanlarının onu da­
ima gayret sarf etmeye zorlaması birçok yerlerin bundan böyle ona açık ol­
maması durumlarını ortaya koymaktadır.
Davalı taraf, bizzat kendisi 120 bin İsviçre Frangı meblağı tartışmıyor.
Kanton mahkemesince davacının, tazminatı indiren veya ortadan kaldıran
müterafik kusurunu dikkate almadığı hususunda tenkit yöneltiyor. Ona göre,
önce işlenen kusur tazminatın indirilmesini ve hatta ortadan kaldırılmasını
gerektirebilir.
Davalıya gelince, öncelikli hatta münhasır kusurun davacı tarafından iş­
lendiğini ve bu miktarın kısmen geçersizliği nedeniyle davacıya tanınan mik­
tarı yüksek bulmaktadır.
b)
Özel koşulları dikkate alarak hakim manevi tazminat başlığı altında
(BK. m. 47) davalıya cismanî zarar nediniyle hakkaniyete uygun bir tazmi­
nata hükmedebilir. Bu tazminatın münhasır amacı maneviyata bir saldırıyı
temsil eden zararı telafi etmektir. Manevi zarar tazminatında ilke ve zararın
büyüklüğü açık bir biçimde saldırının ciddiyetine ve belli miktarda bir mebla­
ğın ödenmesiyle fiziki veya manevi acının hissedilir derecede azalması im­
kanına dayanmaktadır (ATF, 118 II 404 concid. 3b/aa;116 II 733 concid. 4f;
115 II 156 concid 2).
222
HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
Memnuniyet verici tazminatın tayini hakimin takdirinden doğmaktadır.
Burada karar düzeltmesi esnasında yeniden görülebilecek bir hukuk sorunu
söz konusudur. Federal Mahkeme her halükârda onu ancak ihtiyatla inceler
(ATF 118 II consid. 3b/bb; 117 II 50 consid. 4a/aa; 116 II 295 consid. 5a).
Federal Mahkeme ona ancak Kanton mahkemesi tarafından doktrin ve içti­
hat tarafından tespit edilen kriterlerin sebepsiz yere dikkate alınmaması, et­
kili olmayan olayların dikkate alınması veya aksine, dikkate alınması gere­
kenlerin alınmaması veya sonuçta tespit edilen miktarın açıkça hakkaniyete
uymaması veya sarsıcı olması halinde müdahale eder. Daha özel olarak
meblağa gelince, diğer davalarla her davacının belirleyici hal ve şart, oldu­
ğundan, şematik mukayeselerden kaçınmak gerekir.
Daha önceki hakimler tarafından ortaya konulan hal ve şartların ışığı al­
tında, manevi tazminat olarak 120.000 İsviçre Frangını tazminat olarak tes­
pit ederken, onların takdir yetkilerini kullanmış, bu tür durumlarda, bu miktar
en yüksek tazminat sınırına tekabül etmektedir. Hal böyle olunca, konuya
ilişkin içtihada uymak için (ATF 117 II 50 consid. 4a/bb; 116 II 733 consid.
4g), Kanton mahkemesi %20 olarak mahkemece takdir edilen mağdurun
kusurunu dikkate almalı ve davacıya hükmedilen tazminatı bu oranda düşür­
mek suretiyle 96.000 İsviçre Frangına getirmelidir. Bu durumda mağdurun
(Ouotenverrecht; bu düşünce üzerinde bk. ATF 120 II 58 gerekçe 3c ve ilgi­
li içtihatlar) cismani bütünlüğe saldırı için 69.600 İsviçre Frangı tazminatı
ödeyen sigortacıya göre mağdurun tercihli hakkı sorunu ortaya çıkmaktadır.
Bu manevi giderim niteliğindeki tazminat ex lege olarak hizmetle aynı nite­
liktedir (art. 43 al. 1 let d LAA) ve sigortacının lehine LAA 4. madde tesis edil­
miş olan halefiyet içine düşmektedir. Bu sorun doktrinde tartışmalıdır. Bazı
yazarlar manevi tazminat alanında mağdurun tercihli hakkının uygulanması­
na karşı çıkmaktadır. Diğer yazarlar onu öngörmektedir (Bu konuda bkz.
HÜTTE/DUCKSCH/GROS, Manevi tazminat, 3e, ed. § 7.II, dipnot 260, 261
ve 267). Bu iki düşünceyi tutanlar bunu öne sürmek için kuşkusuz iyi kanıt­
lara sahiptirler. Tercihli hakka karşı olanlar ise haklı olarak manevi tazmina­
tın geciktiğini ve niteliğine ve tespitine gelince, ekonomik zararı özel bir mu­
amelenin sonucunu alarak hatırlatılar (cf. par ex., SCHAER, Grundzüge des
zusammenvvirkens vvon Schadensausgleichsystemen, p. 118/119, n. 325 a
329 et p. 420, n. 1220); bunun taraftarları, haksızda değillerdir, şimdiki içti*
223
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI
hadın manevi tazminat ve ekonomik zarar benzeri bir işlem yönünde geliş­
tiği ve diğer yandan sigorta primlerinin alan üçüncü şahısların sorumluya
karşı rücu edebilmelerinden önce mağdurun tamamen tazmin edilmesinin
normal olduğunu karşı delil olarak ileri sürmektedirler (cf. pr ex., HÜTTE /
DUCKCH/GROS, op. cit. §7.11,1/86a). Bu ki uç arasında üçüncü bir çözüm
OFTINGER/STARK tarafından teklif edilmiştir (op. cit. I,p. 442 n. 55 ad. § 8
et dipnot 101). Tercihli hakka ilişkin hükümler benzeri ve kısmi uygulamada
mevcuttur; somut olarak, mağdurun müterafik kusuruna eşit bir yüzde ile
halef olan sigortacının meblağını düşmek söz konusudur. Böylece kusur iş­
lememiş olsaydı alacağı tazminatın toplamını mağdur alamaycak ve tercihli
hakkı tamamen iptal edilmiş olsaydı daha az zarar görecekti. Bu orta yol ka­
bul edilmelidir. Zira terimin geniş anlamında zararı teşkil eden her iki unsur
arasında mevcut olan manevi zararın ekonomik zarara göre yakınlığındadır.
Hal böyle olunca, davacı cismani bütünlüğünü saldırı için 69.600 İsviç­
re Franklık bir tazminat almıştır. Bu toplam tazminatın yuvarlak olarak
70.000 İsviçre Frangı olduğu kabul edilip bunun 1/5’i indirilirse 56.000 İsviç­
re Frangı elde edilir. Sigortacı bu bedel kadar ödeme yaptığı için üçüncü şa­
hıslar olan her iki davalıya karşı sigortalıya sigortacı halef olur. Bu meblağı
manevi tazminat olan 96 İsviçre Frangından mahsup ettikten sonra davalı­
ların müteselsilen davacıya ödemek zorunda oldukları miktar, davacının du­
çar olduğu manevi zarar için 40.000 İsviçre Frangıdır. 6 Kasım 1995 tarihli
hüküm bu yönde düzeltilmelidir.
—oOo—
Karşılaştırma için:
Türk Borçlar Kanunu
m. 41
m.58
m.53
m.55/2
m.51
m.44/1
m.47
İsviçre Borçlar Kanunu
m.41
m.58
m.53
m.55/2
m.51
m.44/1
m.47
û
•
Vj
.......
YARG ITAY’DAN HABERLER
i)
ENDONEZYA ADALET BAKANININ ZİYARETİ
Endonezya Adalet Bakanı Sayın Oetoyo OESMAN, 18.11.1997 günü
Yargıtay Başkanı Sayın Mehmet UYGUN’a nezaket ziyaretinde bulunmuş­
tur.
Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay’ının yapısı ve çalışmalarıyla ilgili Sayın
Bakan Oetoyo OESMAN’a, Yargıtay Başkanı Sayın Mehmet UYGUN tara­
fından bir plaket ile Yargıtay rozeti verilmiştir.
Bu ziyaret sırasında konuk Bakan, Atatürk Türkiyesi’nde Yargıtay’ı tanı­
maktan duyduğu memnuniyeti dile getirmiştir.