Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi

ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
DERGİSİ
(Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi)
Sayı : 25
Kitap : 2
ANKARA
GENELKURMAY BASIMEVİ
2010
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
Yayın Kurulu Personeli
Hâk.Alb.Gürbüz GÜMÜŞAY
Hâk.Yb.Dr.Kazım GÜLTEKİN
Hâk.Bnb.Ayşe SEREZLİ
Hâk.Bnb.Yunus YILMAZ
Hâk.Yzb. Murat GÜNDOĞAN
Svl.Me. İlhami ERKAN
Svl.Me. Tuba AÇIK
Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER
İletişim Adresi
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe / ANKARA
Gensek Faks : +90.312.4172992
Tel : 0 .312.4106649 / 4106585
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi,
Mahkeme Başkanlığı’nca yılda bir sayı olarak
yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM
kararlarına yer veren bir dergidir.
AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat
Bankası Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276
No’lu hesabına istenen her kitap için 15 (onbeş) TL
yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile
birlikte doğrudan Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı
olarak talepte bulunduklarında, istenen sayılar
adreslerine gönderilir.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler
yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu
bağlamaz.
GENELKURMAY BASIMEVİ
YAYIN NUMARASI : 2010/
SIRA
NU
2.KİTAP KONU FİHRİSTİ
II. ESAS
D
DEVLET MEMURLARI İLE
İLGİLİ İŞLEMLER
1 ATAMA
KARAR NU. SAHİFE
NU.
108,109
439
110,111
447
3 DİSİPLİN CEZALARI
112
459
4 GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN
DEĞİŞİKLİĞİ
113
465
114,115
469
6 KADRO VE SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
116
475
7 MEMURLUĞA ALINMA
ŞARTLARINI KAYBETME
NEDENİYLE MEMURİYETE SON
VERME
926 SAYILI KANUNU'NDAN
DOĞAN DİĞER İŞLEMLER
1 AÇIĞA ALINMA
117
478
118
480
2 İHTİSAS KAPSAMINDAN
ÇIKARILMA
3 İSTİFA-ZORUNLU HİZMET
119
482
120,121
486
4 KUVVET DEĞİŞİKLİĞİ
122
491
5 SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
123
494
6 YURTDIŞI SÜREKLİ GÖREVE
SEÇİLMEME
E
EMEKLİLİK
1 ADİ MALULİYET
124
497
125
499
2 FİİLİ HİZMET ZAMMI
126
503
2 DEVLET MEMURLUĞUNDAN
ÇIKARILMA
5 ÖZLÜK HAKLARI
3 KADROSUZLUK TAZMİNATI
127
504
4 ŞEHİT YETİM AYLIĞI
128
509
5 VAZİFE MALULİYETİ
129,130,131132,133134
512
135
532
136
557
137
559
138
561
139
564
3 LOJMAN TAHLİYE İŞLEMİ
140,141
568
4 ÖN TAHSİSE TABİ TUTULMAMA
142,143
573
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI
ÖĞRENİM İZNİ
1 İLAVE LİSANS ÜSTÜ ÖĞRENİM
KIDEMİ
2 İLAVE YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
144
578
145
581
3 KIDEM SIRALAMASI
146
583
4 ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ
147
592
148,149
597
G
GATA KANUNU'NDAN DOĞAN
İŞLEMLER
1 GATA ETİK KURULU KARARLARI
1
1
1
2
H
HARCIRAH
YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV
YOLLUĞU
İ
İNTİBAK
YÜKSEK ÖĞRENİM GÖRMÜŞ
ASTSUBAYLARIN İNTİBAKI
K
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
AYNI GARNİZON İÇİNDE İNTİBAK
ATAMASI NEDENİYLE
KONUTTAN KONUTA NAKİL GÖREV TAHSİSİ İLİŞKİSİ
LOJMAN KİRA BEDELİ
5 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ,
SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER
1 EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY
KİMLİK KARTLARI
2 KİMLİK KARTI
150,151
604
152
608
3 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA
İZİN BELGESİ
M
MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI
1 İSTİKLAL MADALYASI
153
610
154
617
2 ŞEREF AYLIĞI
155
620
156,157
622
158,159,160161,162
637
163,164,165166
660
167
674
168
677
169
679
170
681
171,172
683
6 NÖBET HİZMETİ
173
689
7 RADYASYON GÖREVLİSİ
PERSONELİN GÜNLÜK MESAİSİ
8 ŞEHİT SAYILMA
174
691
175
694
9 UÇUCULUKTAN AYIRMA İŞLEMİ
176
697
N
NASIP
1 İPTAL KARARI NASIP İLİŞKİSİ
2 NASIP DÜZELTİLMESİ
O
OYAK İŞLEMLERİ
1 TAM VE DAİMİ MALULİYET
YARDIMI
Ö
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN
İŞLEMLER
1 ASKERİ HAKİM SINIFINA
ALINMAMA
2 GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ
3 İHTİSAS KAPSAMINDAN
ÇIKARILMA
4 KLİNİK SORUMLU HEMŞİRELİĞİ
5 NAKDİ TAZMİNAT
R
RÜTBE VE TERFİ
1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
177,178,179
701
180
711
181,182,183
724
184
736
185,186
740
187
748
1 EHLİYET
188
750
2 KADEME İLERLEMESİ
189
755
3 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL
190
759
191,192
765
193
772
1 SÖZLEŞMELİ SUBAY
SÖZLEŞMESİNİN
FESHEDİLMEMESİ
2 SUBAY SÖZLEŞMENİN FESHİ
194
778
195
783
3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN
YENİLENMEMESİ
196
787
2 TUTUKLULUKTA VE AÇIKTA
GEÇEN SÜRELERİN TERFİİ VE
RÜTBE KIDEMLİLİĞİNE ETKİSİ
S
SAĞLIK İŞLEMLERİ
1 RAPOR İPTALİ
2 SAĞLIK FİŞİ
3 TEDAVİ GİDERLERİ
4 UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI
SİCİL-KADEME İLERLEMESİ
4 SİCİL TANZİMİNDE 3 AY
BİRLİKTE ÇALIŞMA KOŞULU
5 SİCİLDE YETKİ UNSURU
SÖZLEŞMELİ SUBAY/ASTSUBAY
İŞLEMLERİ
T
TAM YARGI (TAZMİNAT)
DAVALARI
1 İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN
TAM YARGI (TAZMİNAT)
DAVALARI
197,198,199200,201
792
202,203,204205,206
207,208,209210,211
212,213,214215,216,217
2 İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN
TAZMİNAT DAVALARI
A- İŞLEMİN İPTALİ
İSTENMEKSİZİN İŞLEM
NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI
DAVASI
B- İPTAL DAVASI İLE BİRLİKTE
AÇILAN TAM YARGI DAVASI
C- İPTAL DAVASI SONUNDA
VERİLEN KARARI TAKİBEN
AÇILAN TAM YARGI DAVASI
Ç- İPTAL DAVASINI TAKİBEN
AÇILAN TAM YARGI DAVASI
Y
YARGI DENETİMİ DIŞI
İŞLEMLER
1 DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI
218,219,220,221
873
222,223
896
224
903
225
912
226,227
915
228,229 920-927
II. ESAS
(DEVAMI)
DEVLET MEMURLARI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. ATAMA
-108ÖZETİ: 1’inci ve 2’nci sicil amiri ile Birlik
Komutanı tarafından davacının atanma
talebinin “uygun” mütalaa edilmiş olması
karşısında, genel ve soyut nitelikli hizmet
ihtiyacı gerekçesinin yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Davacı 06.08.2008 tarihinde Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde,
11.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinin reddedilmesi
üzerine 06.10.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesi
ile özetle; 29.12.1998 tarihinde Dz.K.K.lığı GÖLCÜK Tersane K.lığı
emrinde istatistikçi olarak göreve başladığını, 29.08.2005 tarihinden bu yana
da GÖLCÜK Tersanesi Komutanlığı İşletme Md.lüğü Destek Hizmetleri
Grup Md.lüğü emrinde istatistikçi olarak görev yapmakta olduğunu, eşinin
BURSA/Osmangazi’deki bir mali müşavirlik bürosunda kadrolu muhasebe
personeli olarak görev yapmakta olduğunu, bu nedenle Türkiye İstatistik
Kurumu Başkanlığı Bursa Bölge Müdürlüğündeki bir kadroya atandırılmak
için söz konusu kuruma müracaat ettiğini, bu müracaatının uygun görülerek
Türkiye İstatistik Kurumu Bşk.lığının 23.05.2008 tarihli yazısı ile
Dz.K.K.lığından nakil için muvafakat verilmesi talebinde bulunulduğunu,
ancak Dz.K.K.lığının 17.06.2008 tarihli cevabi yazısı ile muvafakat talebinin
hukuka aykırı bir şekilde reddedildiğini öne sürerek naklen atama için
muvafakat verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının KOCAELİ/GÖLCÜK Tersane K. İşlt.Md. Des.Hiz.Grup Md. Tesis
ve Tezg.Müh. İstatistikçi sivil memur kadrosuna 29.08.2005 tarihinde
atanarak halen bu görevi yürütmekte olduğu, bu görevi yürütmekte iken
Türkiye İstatistik Kurumu Bşk.lığına müracaat ederek bu kuruma naklen
atanma isteğinde bulunduğu, bu müracaatın uygun görülmesi üzerine Türkiye
İstatistik Kurumu Bşk.lığının 23.05.2008 gün ve B.02.1 TÜİ. 0.71.02.00909-02-1212 sayılı yazısı ile Dz.K.K.lığından naklen atama için muvafakat
istenildiği, diğer taraftan davacının 23.05.2008 tarihli dilekçesi ile davalı
idareye de müracaat ederek eşinin BURSA ilinde çalışmakta olması
gerekçesiyle Türkiye İstatistik Kurumu BURSA Bölge Md.lüğü İstatistikçi
kadrosuna naklen atandırılması isteminde bulunduğu, davacının bahse konu
naklen atandırılması isteminin 1nci sicil amiri olan Des.Hiz.Grp.Md., 2nci
sicil amiri olan İşletme Md. ve Birlik komutanı olan GÖLCÜK Tersane
Komutanı tarafından “uygun” görüldüğü, ancak Dz.K.K.lığının 09.06.2008
- 439 -
gün ve PER:1230-711-08/Svl.Me.Ş. (Atm.İşl.)-94840 ve 17.06.2008 gün ve
PER:1210-767-08/Svl.Me.Ş. (Atm.İşl.)-100038 sayılı cevabi yazıları ile
naklen atanma isteğinin reddedildiği, red işleminin davacıya 24.06.2008
tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, müteakiben davacının naklen atamaya
muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemiyle davalı idarece öne
sürüldüğünün aksine 60 (altmış) günlük dava açma süresi içerisinde olmak
üzere 06.08.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle AYİM’de dava
açmış olduğu, AYİM 2. Dairesinin 10.09.2008 gün ve 2008/832-852 E-K
sayılı dilekçe reddi kararı sonrasında da yine süresinde olmak üzere
06.10.2008 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile AYİM’de bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
657 sayılı DMK’nun 74 ncü maddesi; “Memurların bu Kanuna tabi
kurumlar arasında, kurumların muvafakat ile kazanılmış hak dereceleri
üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi
suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle
girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür..” hükmüne
amirdir.
Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların
muvafakatinin gerektiği ve bu konuda davalı idarenin takdir yetkisinin
bulunduğu açıktır. Ancak davalı idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir
zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve
kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak
ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen
amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif
değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara
bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku
yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia
edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca
denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125
nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini
kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin
sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının
idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması,
yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu
nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek
mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu
konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde
kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Dava konusu olayda davalı idarece, davacının “halen bulunduğu görev
yerinde kendisine duyulan hizmet ihtiyacı” gerekçesiyle kurumlar arası
atanma talebine muvafakat verilmemiş olmakla beraber; davacının
23.05.2008 tarihli atanma talebi ile ilgili olarak hizmet yerindeki ve
kadrosundaki şartları, ihtiyaçları ve fiili durumu bizzat yerinde müşahede
ederek değerlendirmek durumunda olan 1nci ve 2nci sicil amiri ile Birlik
- 440 -
Komutanı tarafından davacının talebinin “uygun” mütalaa edilmiş olması
karşısında; davalı idarenin genel ve soyut nitelikli hizmet ihtiyacı
gerekçesinin yerinde olmadığı değerlendirilerek takdir yetkisinin objektif
kriterlerle kişi-kamu yararı arasındaki denge gözetilerek kullanıldığı
söylenemeyeceğinden, muvafakat verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlere;
Davacı ………’ın naklen atama talebine muvafakat verilmemesi
İŞLEMİNİN İPTALİNE 29 NİSAN 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar
verilmiştir
KARŞI OY GEREKÇESİ
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “İdari
Davalar ve Yargı Yetkisinin Sınırı”
bölümü madde 21’in, 2nci
fıkrasında, “idari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka
uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz.
Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak
yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem
niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı
verilemez.” denmektedir.
Devlet memurlarının, bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve
esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinde yer alan
"Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile
kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddede ki esaslar
çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim
durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür"
hükmü ile düzenlenmiştir.
Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların
muvafakati gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası
nakli için davalı İçişleri Bakanlığınca muvafakatin
verilmediği
görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74 ncü maddesi gereği davalı idarenin
davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda
takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. İdarenin bu takdir hakkının yerinde
kullanıldığını değerlendirmekteyiz.
Şöyle ki; davacı, dava konusunun anlatımını, 2001 yılında yaptığı
muvafakat isteminin reddinden itibaren başlatmaktadır. Bu da, davacının
görevine başlamasından kısa süre sonra başka görevlere geçiş için sürekli
gayret gösterdiğini ortaya koymaktadır. Davacı 29.12.1998 tarihinde
Dz.K.K.lığı GÖLCÜK Tersane K.lığı emrinde istatistikçi olarak göreve
başlamış olup yaklaşık bir buçuk yıl sonra, 2000 yılından itibaren, önce
- 441 -
Ankara’ya, sonra Bursa’ya olmak üzere, farklı mazeretler kullanarak sürekli
bölge/kurum dışı atama isteğinde bulunmuştur. Örneğin davacı, ne tip bir
zarar gördüğü dava dosyasında açık olmamakla birlikte, Gölcük depremini
mazeret olarak göstererek psikolojisinin bozulduğunu belirtmek suretiyle, ilk
kurum dışı atamaya muvafakat isteğinde bulunmuştur. Gölcük bölgesinde
görev yapan tüm kamu personelinin bu acı olayı yaşadığını düşünüldüğünde,
bu hususun mazeret olarak kabul edilemeyeceği aşikardır. Bulunduğu görevi
atlama taşı olarak gören bakış açısı da, hukuk çerçevesi içinde kalmak kaydı
ile, davacının en doğal hakkı olarak görülebilir. Ancak, bu amaç ve isteklerin
değerlendirilmesinde, kamu yararı ile kişi yararının dengesi ve diğer
çalışanların hakları gözetilerek değerlendirme yapılması gerektiği
düşünülmektedir.
Dava konusu işlem olan son kurum dışı muvafakat isteminde, davacı
mazeretini “eşinin başka bir bölgede, özel bir kurumda çalışmasına ve bu
sebeple aile bütünlüğünün sağlanması isteğine” dayandırmaktadır. Sayın
çoğunluk kararı ise iptal kararını, “davacının sicil amirlerinin atama isteğini
uygun görmesine” dayandırmakta, “davalı idarenin soyut nitelikli hizmet
ihtiyacı gerekçesinin yerinde olmadığını” belirtmektedir. Ancak, davacının
sicil amirlerinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığının personel planlamasını
yapan makamlar olmadığı ve genel resmi değerlendirme olanaklarının
bulunmadığı, idarenin aynı bölgede aynı sınıftaki memur ihtiyaçlarını ve yeni
memur alımında davalı idareye konulmuş olan kısıtlamaları bilemeyecekleri
aşikardır. Sicil amirleri mütalaaları, karar verici makamın onayına sunulmuş
sadece bir tek veridir. Bu tek veriden yola çıkarak karar vermek, genel
personel politikasını adil olarak yürütülmesini engeller. Davalı idare sadece
“soyut nitelikli hizmet ihtiyacını” değil, personel ihtiyacının somut olarak
ortaya konulduğu ayrıntılı istatistikler ve değerlendirmeler sunmuştur. Tüm
atama taleplerinin toplandığı karar verici makam, gerekçelerini ayrıntıları ile
sunmuştur. Tüm bu gerekçeler karşısında, sicil amirlerinin sübjektif bir
“uygundur” kelimesi, hüküm verilmesine tek başına dayanak teşkil edemez.
Şöyle ki; davacının görev yaptığı kurumda bulunan ve davalı kurumun
dışındaki sebepler yüzünden doldurulamayan %53 oranındaki eksik memur
kadrosunun da büyümesine yol açan uygulamalar ile, kamu görevinin
yürütülmesinde güçlükler olması doğaldır. Ayrıca, kurumdaki diğer
çalışanlar da, sürekli artan eksik personel nedeniyle daha fazla performans
göstermek zorunda kalmakta ve gerçek ihtiyaç sahibi olarak atama talebinde
bulunanların/bulunacakların ihtiyaçlarının karşılanmasında esnekliği
engellemektedir. Ancak, şunu da vurgulamamız gerekir ki, yeni personel
alımı için gereken süreçle birlikte, alınabilecek personel kontenjanının da
kısıtlanıyor olması, bunun yanı sıra eksikliklerini muvafakat yoluyla
tamamlayan kurumların, bu yolla tam kadro eksikliklerini tamamlıyor
olması, idare bir bütün olarak düşünüldüğünde, sürdürülebilir bir uygulama
olarak görülmemektedir. Bu husus personel planlaması yapılmasını
güçleştirmekte, daha esnek bir personel politikası uygulanabilmesindeki en
önemli güçlüğü teşkil etmekte, kamu personelinin çalışma şartlarındaki
- 442 -
eşitsizliği artırmaktadır. Bu hususlar, kadro eksiği nedeniyle yoğun çalışan
personelin moral motivasyonunu da menfi etkileyecektir.
Kaldı ki davacının istemini dayandırdığı “eş durumu mazereti”,
muvafakat isteminin kabulüne dayanak teşkil edemeyeceği, AYİM İkinci
Dairesinin 28 Ocak 2009 Tarih ve Esas No.:2008/495 Karar No: 2009/96
sayılı kararında da vurgulanmıştır.
Bahse konu kararda da yer aldığı üzere; 25/6/1983 tarihli ve 18088
sayılı Resmi Gazete'de "Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına Dair Yönetmelik" adı altında Bakanlar Kurulu tarafından
yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Yönetmeliğin 2 nci maddesinde Türk
Silahlı Kuvvetlerinde görevli memurların bu Yönetmelik hükümlerine tabi
olmadıkları hükme bağlanmış; 28 inci maddesinde ise; "Kurumların bu
Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde halen görevde
bulunan memurların geçmiş hizmetlerinin bu Yönetmelik çerçevesinde nasıl
değerlendirileceğini ve bu Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde kurumlarca
tespiti öngörülen diğer hususları kapsayan özel Yönetmeliklerinin Devlet
Personel Dairesinden olumlu görüş alınmak sureti ile çıkaracakları, özel
Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümlerin yer alamayacağı
hükmüne yer verilmiştir.
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair
Yönetmeliğin Eş Durumunun Belgelendirilmesi başlıklı 14 ncü maddesinde;
“(B) özür grubuna dayanarak memurun yer değiştirme isteğinde
bulunabilmesi için; eşinin Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkındaki
13.12.1960 tarih ve 160 sayılı Kanuna tabi bir kurumda memur statüsünde
çalıştığını, görev yeri belgesi ve nüfus kağıdı örneği ile belgelendirmesi
gerekir. ...” hükmü yer almıştır.
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına ilişkin Yönetmeliğin 11 inci maddesinde; "Memurun eş
durumu özür grubuna dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için;
eşinin 08.06.1984 tarih ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi bir kurumda
memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve vukuatlı nüfus kayıt
örneği ile belgelendirmesi gerekir." hükmüne yer verilmiştir.
Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesine göre eş durumu
nedeniyle atamada eşlerin her ikisinin de kamu görevlisi olmasının
kastedildiği, ayrıca Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 14ncü maddesinde de, memurun eş
durumuna dayanak yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için eşinin memur
olmasının gerektiğinin belirtildiği, dolayısıyla Milli Savunma Bakanlığı,
Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet
Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin
11 nci maddesinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine paralel olup
- 443 -
davacının eşinin bu maddede belirtilen 08.06.1984 tarih ve 217 sayılı Devlet
Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnameye tabi bir kurumda memur statüsünde çalışmadığı, özel bir
şirkette görev yaptığı anlaşıldığından, davacının başka bir kuruma nakli için
muvafakat verilmemesi işleminin hukuka aykırılık içermediğini, takdir
hakkının, kişisellikten ve keyfilikten uzak tamamen kamu yararı gözetilerek,
yerinde kullanıldığını, değerlendirdiğimizden işlemin iptali yönünde alınan
çoğunluk kararına katılmadık. 29.04.2009
ÜYE
Ali KİBAR
Dz.Kur.Alb.
ÜYE
Ahmet DÜZEN
Top.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 29.04.2009; E. 2008/1025, K. 2009/481)
-109ÖZETİ: Davacının görevden ayrılması
halinde personel zafiyetinin meydana
geleceği, atanma talep ettiği görev yerinin
halen sürdürdüğü kadro görevine eşit statüde
olduğu
hususları
birlikte
değerlendirildiğinde idarenin muvafakat
vermemesi işleminin hukuka uyarlığı olduğu
sonucuna varılmıştır.
Davacı, 26.09.2008 tarihinde Kahramanmaraş 2 nci Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 09.10.2008 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dilekçesinin
AYİM 2.D.nin 05.11.2008 gün ve 2008/1092-1075 E-K sayılı kararı ile reddi
üzerine 24.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenilenen dava
dilekçesinde özetle; Tatvan Askerlik Dairesinin 21.04.2005 tarihinde açmış
olduğu sınavı kazanarak 29.08.2005 tarihinde Ağrı Askerlik Şubesi
Başkanlığı emrinde sivil memur olarak görev yapmaya başladığını ve halen
Kahramanmaraş Askerlik Şubesi Bşk.lığı emrinde sivil memur olarak görev
yapmakta olduğunu, ÖSYM’nin 2008-3 ncü grup yerleştirilmesinde 2004
KPSS sonucu gereğince Türkiye İş Kurumu Osmaniye İl Müdürlüğüne
birinci sırada yerleştirildiğini (Askerlik Şubesine memur alımında KPSS
sonuçlarının direkt uygulanmayıp bir ön koşul olarak öngörülmüş iken
Türkiye İş Kurumu Osmaniye İl Müdürlüğüne yerleştirmede KPSS sınav
sonucunun direkt kullanıldığını), yerleştirme sonuçları neticesinde
03.07.2008 tarihinde Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğüne müracaatta
bulunduğunu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Türkiye İş Kurumu
Personel ve Eğitim Dairesi Bşk.lığının 24.07.2008 gün ve
B.13.1.TİK.0.71.00.01/903.02-258564 sayılı ve tarafına 11.09.2008 tarihinde
tebliğ edilen yazısı ile; 03.07.2008 tarihli naklen atanma isteği üzerine Milli
Savunma Bakanlığından muvafakat istendiğini, ancak Milli Savunma
- 444 -
Bakanlığının 16.07.2008 gün ve 9734 sayılı cevabi yazısı ile muvafakat
verilmediğinden atamasının yapılmasının mümkün olmadığının bildirildiğini,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinde kurumlar arası
nakillerde esas itibarıyla bağlı bulunulan kurumun muvafakatinin
alınacağının belirtildiğini, bu itibarla idareye takdir yetkisi tanındığını, ancak
idarenin bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını, idarenin takdir yetkisini
kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bir şekilde kullanması gerektiğini,
4904 sayılı Kanunun 15 nci maddesinde İş kurumu çalışanlarının statüsünün
ve bir takım özlük haklarının düzenlendiğini, buna göre kurum çalışanlarının
yılda iki kez ikramiye aldıklarını ve fazla süreli çalışma halinde fazla çalışma
ücreti aldıklarını, bu nedenle bu kuruma nakline muvafakat verilmesi halinde
maaşının önemli miktarda artacağını, ayrıca eşinin memleketi olması
nedeniyle sosyal ve ekonomik bazı avantajlara da sahip olacağını, bunun
yanında Askerlik Şubelerinde görev yapan sivil memurların sınav ile sadece
uzman memurluk hakkını kazanabildiğini, ancak naklinin yapılması halinde
çalışacağı kurumda; 4 yıllık fakülte mezunu olması nedeniyle şeflik,
uzmanlık, şube müdürlüğü, şube müdür yardımcılığı, il müdürlüğü, il müdür
yardımcılığı ve genel müdürlükteki çeşitli idari kadro ve görevlere
gelebileceğini ve Devlet memurlarına tanınan görevde yükselme hakkını
sonuna kadar kullanma imkanına sahip olacağını, bu nedenle nakline
muvafakat verilmemesinin hem kendisinin hem de kamunun aleyhine
olduğunu, bunun yanında Milli Savunma Bakanlığına bağlı çeşitli Askerlik
Şubelerinde görev yapan sivil memur ……………’ın İçişleri Bakanlığına,
sivil memur …………..’in Gençlik ve Spor Bakanlığına, sivil memur
………….’in Hava Kuvvetleri Komutanlığına, Ağrı Askerlik Şubesi
Bşk.lığında görev yapan sivil memur …………..’un Diyarbakır Asker
Hastanesine nakline muvafakat verilmesine rağmen kendisine muvafakat
verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek muvafakat
verilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.D.nin 14.01.2009 gün ve 2008/3451-1204 Gensek-Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Kahramanmaraş Askerlik Şubesi Bşk.lığı emrinde sivil memur (VHKİ)
olarak görev yapmakta olan davacının, ÖSYM KPSS 2008/3 yerleştirme
sonuçlarına göre 1 nci tercih sırasından Türkiye İş Kurumu Genel
Müdürlüğünün taşra teşkilatı olan Osmaniye İl Müdürlüğüne
yerleştirilmesini müteakip davacının 03.07.2008 tarihli dilekçesi ile naklen
atanma talebinde bulunması üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
Türkiye İş Kurumu Personel ve Eğitim Dairesi Bşk.lığının 07.07.2008 gün ve
238539 sayılı yazısı ile Milli Savunma Bakanlığından muvafakat verilip
verilmeyeceğinin sorulduğu, Milli Savunma Bakanlığının 16.07.2008 gün ve
9734 sayılı cevabi yazısı ile davacının naklen atanmasına muvafakat
verilmemesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 445 -
Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve
esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinde yer alan
"Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile
kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddede ki esaslar
çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim
durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür"
hükmü ile düzenlenmiştir.
Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların
muvafakatinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar
arası nakli için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının muvafakatinin
bulunduğu fakat davalı Milli Savunma Bakanlığınca muvafakatin verilmediği
görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74 nci maddesi gereği davalı idarenin
davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda
takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir
yetkisi sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda
kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir.
İdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı
göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları
gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin
kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam
hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının
davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun
düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman
mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu
yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve
yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca
uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif
değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara
bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku
yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia
edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca
denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125
nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini
kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin
sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının
idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması,
yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu
nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek
mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu
konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde
kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Dava konusuna dönüldüğünde; Kahramanmaraş As.Ş.Bşk.lığının 15
sivil memur kadrosuna karşılık 10 sivil memur mevcudu ile hizmet
- 446 -
yürüttüğü, davacının görevden ayrılması halinde personel zafiyetinin
meydana geleceği, dolayısıyla hizmette aksamalara neden olabileceği,
muvafakat verilen her iki personelin yerine bir yıl sonra ancak bir personel
alınabileceği, diğer taraftan muvafakat verilmesi durumunda, davacının
Türkiye İş Kurumu Osmaniye İl Müdürlüğüne halen sürdürdüğü kadro
görevine eşit statüde “memur” olarak gideceği, hususları birlikte
değerlendirildiğinde, sürdürülen kamu hizmetinin zaafa uğramaması,
hizmetin daha iyi işlemesi maksadıyla İdarenin muvafakat vermemesinde
takdir hakkını usulüne uygun ve objektif kriterleri dikkate alarak kullandığını
ve bu nedenle davacının başka bir kuruma nakli için muvafakat verilmemesi
işleminin hukuka aykırı olmadığı kanaatine varılarak davanın reddine karar
verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Kurumlar arası naklen atanmaya muvafakat verilmemesi işleminin
iptali istemli davanın REDDİNE
(AYİM 2.D., 06.05.2009; E. 2008/1204, K. 2009/523)
2. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
-110ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde
görevli bir Devlet memurunun askerlik
şubesinde işlem memuru olarak görev
yaparken
bir
yükümlüye
isteği
doğrultusunda askere erken sevkinin temin
edileceğini vaat ederek karşılığında menfaat
temin etmesinin memuriyet sıfatıyla
bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz
kızartıcı ve utanç verici bir hareket olarak
değerlendirilmesinde
hukuka
aykırılık
görülmemiştir.
Davacı vekilinin 01.04.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesinde, 07.04.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve savunmaya karşı cevap dilekçesinde özetle; davacının
"yetkili olmadığı bir işten yarar sağlamaya teşebbüs etmek" suçundan dolayı
2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve söz konusu cezanın para
cezasına çevrildiği, anılan kararın temyizi aşamasında yürürlüğe giren 5207
sayılı Kanun ile yargılamanın durdurularak ertelendiği, buna karşın
davacının "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz
kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğu" gerekçesiyle Yüksek
Disiplin Kurulu tarafından devlet memurluğundan çıkarılmasına karar
verildiği, ancak söz konusu kararın hukuka aykırı olduğu, zira isnat edilen
suç ile verilen disiplin cezası arasında açık orantısızlık bulunduğunu, ceza
davasına konu fiillerin “yüz kızartıcı, şeref, ve haysiyet kırıcı” suç
- 447 -
kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirterek, davacının
memurluğundan çıkarılması işleminin iptalini talep etmiştir.
devlet
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının Beykoz Askerlik
Şubesi Başkanlığı emrinde ASAL işlem memuru olarak görev yaptığı,
yükümlü ………..'nin 11 Ağustos 2006 tarihinde erken sevk isteği için sevk
işlemlerini yaptırmak üzere Beykoz Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat
ettiği, bu esnada sevk ve muayene işlemleri ile uğraşan aynı zamanda Şube
Başkanlığına vekalet eden Per.Kd.Üçvş………… ve davacının yükümlüden
erken sevk işlemlerini gerçekleştirmek için 200-300.-YTL para talep
ettikleri, yükümlü ……………'nin Askerlik Şubesinden ayrıldığı ve durumu
Askerlik Dairesi Başkanlığı'na bildirdiği, Askerlik Dairesi Başkanlığınca
olayı doğrulamak ve suçüstü yapmak amacıyla yükümlünün vereceği
paraların seri numarasının tutanakla tespit edildiği, daha sonra yükümlünün
sevk işlemlerini yaptırmak için zarf içinde bulunan seri numaraları alınmış
300.-YTL para ile davacının yanına gittiği, davacının da yükümlüyü elindeki
iki adet zarf ile beraber Per.Kd.Üçvş…………'nın yanına götürdüğü ve
yükümlünün içinde her birinin içerisinde 150.-YTL olarak 300.-YTL
bulunan adet zarfı bizzat Per.Kd.Üçvş…………..'ya verdiği; müteakiben
yapılan arama neticesinde bahse konu paranın Per.Kd.Üçvş………..'ya ait
masanın çekmecesinden çıktığı iddiası ile 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri
Savcılığı tarafından 25 Eylül 2006 gün ve 2006/930-538 E.-K. sayılı
iddianame ile hakkında "Yetkisi Olmadığı Bir İş İçin Yarar Sağlamak"
suçunu işlediği isnadıyla kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde
1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25 Aralık 2006 tarih ve
2006/1142-960 E.-K. sayılı kararı ile Per.Kd.Üçvş…………….. ve
Svl.Me………………'ün yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu
işlediğinden bahisle ayrı ayrı bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına
karar verildiği, askeri mahkeme kararının Askeri Yargıtay tarafından
"Sanıklar tarafından atılı suçun oluşumu için neticeyi meydana getirmeye
elverişli icra hareketleri tamamlanmış olmakla birlikte, yükümlü
………….'nin durumu, sanığın amirlerine bildirmiş olması nedeniyle netice
meydana gelmeden teşebbüs derecesinde kaldığı ve teşebbüs hükümlerinin
uygulanmamış olmasının hukuka uygun bulunmadığı" gerekçesi ile
bozulduğu, davacının eylemlerinin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak
nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler olarak
değerlendirildiği ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E
maddesinin (g) ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları
Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesinin
(g) alt bentleri uyarınca Devlet Memurluğundan çıkarılması istemiyle
Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği, davacının devlet memurluğundan
çıkarılmasına dair 05 Şubat 2008 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu Kararının
ise davacıya 21 Şubat 2008 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün en
son neticesi araştırılmış, 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin
23.01.2009 tarih ve 5728/155 sayılı yazısı ile gönderilen kararlardan davacı
hakkında 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25.09.2009 tarih ve
E.2007/642, K.2007/440 sayılı kararıyla yetkili olmadığı bir iş için yarar
sağlamaya teşebbüs etmek suçundan netice olarak para cezası ile
- 448 -
cezalandırıldığı, bu kararın Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 29.12.2008
tarih ve E.2008/149, K.2008/166 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği,
davacının talebi üzerine 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin
20.03.2008 tarih E.2007/642, K.2008/166 sayılı duruşmasız işlere ait
kararıyla davacı hakkında kesinleşen mahkumiyet hükmünün infazının
durdurulmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, ceza
Muhakemesi Kanunun 231/10 ncu maddesi uyarınca davanın düşmesine
karar verildiği anlaşılmıştır.
T.C.Anayasasının 128 nci maddesi: “Devletin, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve
sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri
kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları,
kanunla özel olarak düzenlenir.” Hükmünü,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 18 nci maddesi “Kanunlarda
yazılı haller dışında Devlet memurunun memurluğuna son verilmez, aylık ve
başka hakları elinden alınamaz.”hükmünü,
Aynı Kanunun 48/A-5 nci maddesi “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan
suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6
aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı
işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref
ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını
açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.” hükmünü,
Aynı Kanunun 125/E maddesi “Devlet memurluğundan çıkarma : Bir
daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır.
Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller
şunlardır:
a) İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma
düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi
eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek,
bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak,
b) Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasi veya ideolojik amaçlı
bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya
bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek,
c) Siyasi partiye girmek,
d) Özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek,
e) Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konularda
amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak,
- 449 -
f) Amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak,
g) Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz
kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak,
h) Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak,
ı) Siyasi ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallinde
gizlemek,
j) Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini
zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak,
k) 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanuna
aykırı fiilleri işlemek.
Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların
sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza
uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller
nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır
ceza verilir.
Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok
iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif
olanı uygulanabilir.
Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve
hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı
neviden disiplin cezaları verilir.
Öğrenim durumları nedeniyle yükselebilecekleri kadroların son
kademelerinde bulunan Devlet memurlarının, kademe ilerlemesinin
durdurulması cezasının verilmesini gerektiren hallerde, brüt aylıklarının
1/4'ü - 1/2'si kesilir ve tekerrüründe görevlerine son verilir.
Özel kanunların disiplin suçları ve cezalarına ilişkin hükümleri
saklıdır.
Yukarıda yazılı disiplin kovuşturmasının yapılmış olması, fiilin genel
hükümler kapsamına girmesi halinde, sanık hakkında ayrıca ceza
kovuşturması açılmasına engel teşkil etmez.” hükmünü amir bulunmaktadır.
Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri
Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesi “Bir daha Devlet Memurluğuna
atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır.
Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller
şunlardır:
a - İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma
düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi
eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek,
bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak,
- 450 -
b - Yasaklanmış her türlü yayımı veya siyasi veya ideolojik amaçlı
bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya
bunları kurumların her hangi bir yerine asmak veya teşhir etmek,
c - Siyasi partiye girmek,
d - Özürsüz olarak kesintisiz 10 gün veya bir yılda toplam 20 gün
göreve gelmemek,
e - Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konularda
amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak,
f - Amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak,
g - Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz
kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak,
h - Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak,
ı - Siyasi ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallinde
gizlemek,
j - Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini
zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak,
k - 5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna
aykırı fiilleri işlemek.”hükmünü amirdir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Disiplin Cezalarının
Çeşitleri ile Ceza Uygulanacak Fiil ve Haller” başlıklı 125 nci maddesinin
birinci fıkrasının “Devlet Memurluğundan Çıkarma” hususunu düzenleyen
(E) bendinin (g) alt bendinde “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve
derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiil ve
hallerinin, Devlet Memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiği
belirtilmektedir. Bu hüküm kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmasını
şart koşmamış, eylemleri itibarı ile memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak
nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmayı
yeterli saymıştır. Yine 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin son fıkrasına
göre, ilgili memur hakkında disiplin kovuşturmasının yapılmış olması, fiilen
genel hükümler kapsamına girmesi halinde, aynı memur hakkında ayrıca
ceza kovuşturulması açılmasına engel teşkil etmeyecektir. Diğer bir deyişle,
ilgili memur hakkındaki ceza kovuşturması sonuçlanmadan da, memurun söz
konusu fiil ve hareketleri ayrı bir disiplin suçuna sebebiyet verebilir ve bu
takdirde idarece re'sen disiplin kovuşturması yapılıp, 657 sayılı Kanunun
125 nci maddesinde yazılı disiplin cezaları verilebilecektir. 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 125/E maddesi ve TSK’da Görevli Devlet
Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 13/5
maddesinde; “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz
kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” devlet memurluğundan
çıkarılma sebebi olarak kabul edilmiştir.
- 451 -
Kanunlarda yüz kızartıcı suçların tanımı yapılmamıştır. Yargı
Kararlarında da yüz kızartıcı suçlar konusunda içtihat birliğine
varılamamıştır. 1961 Anayasasının milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin
bulunan 1801 Sayılı Anayasa değişikliği ile değiştirilen 68 nci maddesinde,
1982 Anayasasının aynı konuyu düzenleyen 76 ncı maddesinde, 2802 Sayılı
Hakimler ve Savcılar Kanununun 8 nci maddesinin (h) bendinde, 657 Sayılı
Devlet Memurları Kanununun 48(A) ve 98 nci maddelerinde, 306 Sayılı
Milletvekili Seçim Yasasının 9/7 maddelerinde, 2839 Sayılı Milletvekili
Seçim Yasasının 11 nci maddesinde 1803 Sayılı Af Kanununun 20 nci
maddesinde 442 Sayılı Köy Kanununun 33/5 maddesinde, 743 Sayılı Eski
Medeni Kanunun 131 nci maddesinde, 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunun
11/b-2 maddesinde, 1602 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde
926 Sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesinde, 2821 Sayılı
Sendikalar Kanununun 5 nci maddesinde, 2908 Sayılı Dernekler Yasasının
4/2-a maddelerinde yer alan hükümlerde yüz kızartıcı suçlar olarak hep aynı
suçlar sayılmıştır.
Dava konusu açısından tüm bu düzenlemelerdeki Yasa Koyucu
tarafından bu maddelere “gibi” edatını koyulmakla, metinlerde sayılan
suçlarla birlikte nitelikleri ve yasal unsurları bakımından onlara benzeyen
başka yüz kızartıcı suçların bulunduğunun kabul edilip edilemeyeceği
hususunun çözülmesi gerekmektedir.
TBMM’nin 12.05.1937 gün, 991 Sayılı Yorum Kararında;
“1. Memurin Yasasının 4 ncü ve 49 ncu maddelerinde yazılı olan
muhili haysiyet ve namus cürümleri tabiri mutlak olup ne bu yasada ve ne de
diğer yasalarda hangi cürümlerin muhili haysiyet ve namus olduğunu
gösteren bir kayıt ve sarahat bulunmadığı gibi bu hususta kazai bir içtihat da
bulunmamasına;
2. 2071 Sayılı yasada sayılan cürümlerin muhili haysiyet ve namus
olduğunun kabulü zaruri olsa dahi bu yasada tadat edilmeyen diğer ceraim
ve ef’al muhili haysiyet ve namus mefhumu içerisine muhili haysiyet ve
namus ef’alin yalnız bu cürümlere inhisar ettirilemeyeceği tabi bulunduğuna;
3. Kanunen memnu olan ve bir suç teşkil eden her hadise esas
itibariyle failin haysiyetiyle alakalı olmakla beraber muhitin ve içtimai
sebeplerin tesiratına tabi olan muhili haysiyet ve namus fiillerde sebep, saik
ve zaman değişmekle de telakki farkları hasıl olabileceğine göre bu nevi
fiilleri vazıı kanun tayin ve inhisar ifade edecek tarzda tadat etmesi doğru
olmayacağına ve binaenaleyh yasal ve inzibati bakımından suç sayılabilecek
fiillerin bu amiller her zaman göz önünde bulundurularak bir neticeye
varılmak üzere takdiri vaziyete bırakılması maksadı temine daha ziyade
yarayacağına,
Binaen muhili haysiyet ve namus tabirinin tefsir mevzuu
olamayacağına ve bu mefhumun yasal tatbiki ile mükellef olan salahiyetli
mercilerin takdir ve içtihatlarına bırakılması muvafık olacağına” karar
verilmiştir.
- 452 -
Doktrinde ve yargı kararlarında “gibi” terimi iki şekilde
yorumlanmaktadır. Birinci görüşe göre “gibi” sözcüğünün maddede sayılan
suçlara atıf yaptığı kabul edilmekte ve yüz kızartıcı suçlar maddede sayılan
suçlarla sınırlı tutulmaktadır. (Bu konudaki örnek yargı kararları: Danıştay
1.D.09.11.1983 1983/220 K.1983/260, Y.C.G.K. 09.03.1987 gün 608/107,
Danıştay 5. D. E. 1987/1931, K.1989/640 AYİM 1. D. 04.04.1989,
E.1988/390, K.1989/217) Diğer görüş ise dilbilgisi ve yorum kurallarını esas
alarak benzer suçları da kategoriye alarak Kanundaki sayımın sınırlı
olmadığını vurgulamaktadır. (Bu konudaki örnek yargı kararları:Y.C.G.K.
02.07.1996 gün 1996-3-144/171, Danıştay 10.D. E.1987/1637, K.
1989/1877, DİDDGK.nun E.1992/117, K.1992/118, Danıştay 5. D.
30.04.1984 E.1981/2025, K.1984/2038, Danıştay 5. D. 17.03.1986
E.1985/953 K.1986/308, Danıştay 5.D. 29.12.1986 E. 1986/1946,
K.1986/2547)
Öncelikle belirtmek gerekir ki 657 sayılı Kanunun 125/E-g
maddesinde Devlet memurluğundan çıkarma cezası için gereken eylemin
mutlaka ceza hukuku anlamında yüz kızartıcı suç olması gerekmez. Devlet
Memurluğundan çıkarma için aranan ölçüt; memurluk sıfatı ile
bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı hareketlerde bulunmaktadır.
Bu bentte belirtilen yüz kızartıcı hareketler kavramı 657 Sayılı Kanunun 48
nci maddesinde belirtilen yüz kızartıcı suçlardan daha geniş kapsamlıdır.
Ceza Hukukunda dahi kapsamı tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan daha
geniş yorumlanabilecek yüz kızartıcı hareketlerin sınırı memurluk sıfatı ile
bağdaşmayacak nitelik ve derecede olmasıdır.
Davacının bir yükümlüye isteği doğrultusunda askere erken sevkinin
temin edileceğini vaat ederek karşılığında menfaat temin etmek şeklinde
gerçekleşen eyleminin memuriyet sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve
derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket olarak değerlendirilmesinin
yerinde olup olmadığı incelenmelidir. Davacı Türk Silahlı Kuvvetleri
kadrolarında sivil memur olarak görev yapmakta 1632 Sayılı Askeri Ceza
Kanununun 3, 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanununun 10 ncu maddeleri uyarınca askeri şahıs kabul edilmektedir. Yine
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 ve 233 ncü maddelerinde,
TSK’de görevli Devlet memurlarına uygulanacak özel kanunlar
belirtilmiştir. Dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet
Memurlarına Disiplin hukuku bakımından daha katı kuralların
uygulanmasına yasalarca imkan tanındığı bir gerçektir. Türk Silahlı
Kuvvetlerinin temeli disiplin üzerine kurulmuştur. Ceza hukukunun amacı
kamu düzenini, disiplin hukukunun amacı ise kurum düzenini sağlamaktır.
Davacının eylemi Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışıyla tamamen
zıt bir eylem olduğu gibi memuriyet sıfatıyla bağdaşmayan ve hem Türk
Silahlı Kuvvetlerinde hem de Türk toplumunda tasvip edilemeyecek
dolandırıcılık suçu benzeri bir davranıştır.
Sonuç olarak, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görevli bir Devlet
memurunun askerlik şubesinde işlem memuru olarak yaparken bir
yükümlüye isteği doğrultusunda askere erken sevkinin temin edileceğini vaat
ederek karşılığında menfaat temin etmesinin memuriyet sıfatıyla
bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici bir hareket
- 453 -
olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Yukarıda
açıklanan nedenlerle, davacının eyleminin, memuriyetle bağdaşmayacak
nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket olarak
değerlendirilerek, MSB’lığı Yüksek Disiplin Kurulunca Devlet
Memurluğundan çıkarılmasında ve bu karar uyarınca birliği ile ilişiğinin
kesilmesinde hukuka aykırılık olmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.2.D., 11.02.2009; E. 2008/412, K. 2009/162)
-111ÖZETİ: Davalı idarece memuriyetten
çıkarılma sebebi yapılan olumsuz sicilin
mevzuata aykırı olarak, usulüne uygun
tanzim edilmemiş olması karşısında, buna
dayandırılan
memuriyetten
çıkarma
işleminin hukuka aykırılıkla sakatlandığı
kanaatine varılarak tesis edilen işlemin
iptaline karar verilmiştir.
Davacı vekili, 29.06.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare
Mahkemesinde, 02.07.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen karar düzeltme
dilekçesinde özetle; müvekkilinin sicil nedeniyle memuriyetten
çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu, gerekli süre çalışılmadan sicil
düzenlendiği belirtilerek Daire kararının düzeltilmesi ve talepleri
doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının karar düzeltme istemi görüşülmüş, karar düzeltme talebi
oyçokluğu ile yerinde görülerek, AYİM İkinci Dairesinin 27.05.2009 tarih ve
Esas No.:2008/317, Karar No..2009/625 sayılı kararının kaldırılmasına karar
verilerek davaya kaldığı yerden devam edilmiştir.
Davacı vekili, 04.03.2008 tarihinde İzmir Nöb. İdare Mahkemesi ve
07.03.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile 10.06.2008
tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkillinin
aday memur olarak İskenderun Sahil Güvenlik K.lığı emrinde görev yaparken
disiplinsizlik nedeniyle kurumdan ilişiğinin kesildiğini, bu işlemin iptali
istemiyle açtıkları iptal davası sonunda söz konusu işlemin hukuka aykırı
bulunarak iptal edildiğini, müvekkilinin idare tarafından kalan aday
memurluk süresini tamamlamak üzere 14.08.2007 tarihinde yeniden işe
başlatıldığını, bir yıllık aday memurluk süresinin tamamlanmasının ardından
olumlu sicil almadığı gerekçesi ile 25.02.2008 tarihinde birliği ile ilişiğinin
kesildiğini, müvekkiline mahkeme kararı ile dönerek başladığı aday
memurluğu tamamlama döneminde 3 adet ceza verilerek bu karara zemin
hazırlandığını, verilen cezaların evraklarla ilgili işlemi zamanında yapmamak,
- 454 -
bir personele ait lojman ücretini kesmemek ve öğle yemeğinden sonra
mesaiye geç gelmek sebeplerine dayalı olduğunu, bu hadiseler sonucu 3 adet
uyarma ve kınama cezalarının verildiğini, verilen cezaların soyut nedenlere
dayandığını, sadece davacının değil her memurun yapabileceği sıradan hatalar
olduğunu, neticeten verilen olumsuz sicil sonucu ilişik kesildiğini, 60 puanın
altında sicil verilmesinin ise sübjektif sebeplerden kaynaklandığını ve
ilişiğinin kesilmesine esas alınan bu sicilin de iptalinin gerektiğini, tesis
edilen aday memurluktan çıkarılma isteminin ölçülülük ve orantılılık ilkeleri
gereği hukuka aykırı olduğunu belirterek, müvekkili hakkında aday
memurluk dönemi sonunda sübjektif olarak düzenlenen sicilinin iptalini ve
müvekkilinin mahrum kaldığı hak ve alacaklarının yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte
talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.D.’nin 21.05.2008 tarih ve 2008/790 Gensek, 2008/317 Esas
sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine, AYİM 2.D.’nin
28.10.2008 tarih ve 2008/790 Gensek, 2008/317 Esas sayılı kararı ile de
yeniden yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ve davacının özlük dosyasının incelenmesinden,
davacının Sahil Güvenlik K.lığının 27.01.2005 tarihli açıktan atama onayı ile
aday devlet memuru olarak atamasının yapıldığı, 09.02.2005 tarihinde göreve
başladığı, bu tarihten itibaren takip eden birinci yılın dolmasından sonra
16.02.2006 tarihinde 1 nci ve 2 nci sicil üstünce davacı hakkında “Henüz bir
kanaat edinemedim” şeklinde sicil tanzim edildiği, bu belgede davacı
hakkında notlu bir değerlendirmenin yapılmadığı, 1 nci sicil üstünce “Adaylık
süresinin bir yıl uzatılmasının uygun olduğu yönünde düşünce bildirilmesi ve
1 nci ve 2 nci sicil üstlerince “Hakkında henüz kanaat edinemedim.” Şeklinde
sicil belgesi düzenlenmiş olması gerekçeleriyle, Sahil Güvenlik
Komutanlığı’nca davacının adaylık süresinin 1 yıl daha uzatılmasına karar
verildiği, davacının adaylığının ikinci yılında 13 Mart 2006 tarihinde “Birlik
komutanına çıkardığı evrakın imza onayını beklemeksizin mesai mahallini
terk etmesi” ve 31 Mart 2006 tarihinde “Birlik içinde yaka kartı takılması ile
ilgili olarak verilen idari emre uymaması” sebeplerinden “UYARI”, 19
Haziran 2006 tarihinde “Mesai bitiminde çalışma masası üzerinde gizlilik
dereceli evrak bırakarak evrak ve bilgi güvenliğini ihlal etmesi” ve 27
Haziran 2006 tarihlerinde ise “Birlik mutemedi olduğu halde özel
işyerlerinden alınan mal ve hizmet karşılığı ödenmesi gereken fatura tutarını
zamanında ödemeyerek görevine kayıtsız kalması” sebepleriyle da
“KINAMA” cezaları verildiği, davacının ikinci yılı henüz dolmadan
12.07.2006 tarihinde hakkında 1 nci ve sicil üstlerine olumsuz sicil
doldurularak “asaletinin tasdikinin uygun görülmediği” yönünde kanaat
bildirildiği ve Devlet Memurları Kanunu’nun 56 ve 57 nci maddeleri
gereğince devlet memurluğunun sona erdirilmesine karar verildiği, davacının
bu işlemin iptali istemiyle açtığı dava sonucu AYİM 2.D.’nin 30.05.2007
tarih ve 2006/1170 Esas, 2007/508 Karar sayılı kararı ile söz konusu aday
memurluk dönemi içinde göreve son verilme işleminin iptaline karar
- 455 -
verildiği, söz konusu karar üzerine davacının 14.08.2007 tarihinde tekrar
göreve başlatıldığı, davacının göreve başlatıldıktan sonra aday memurluk
süresi içinde 08.11.2007 tarihinde “görev ve yetki alanına giren işleri
kendiliğinden zamanında ve doğru yapılmaması nedeniyle “UYARI”,
“mesaiye geç gelmek” nedeniyle “UYARI” ve “lojman kira ücretlerini
tahakkuk ettirmemek” suçundan “KINAMA” cezaları verildiği, aday
memurluk süresi sonunda 01.02.2008 tarihinde 1nci ve 2nci sicil üstlerince
olumsuz sicil doldurularak, 2nci sicil üstüne “asaletinin onanmamasının
uygun olacağı” yönünde kanaat bildirdiği ve 657 Sayılı Devlet memurları
Kanunun 57nci maddesi uyarınca Sahil Güvenlik K.lığının 19.02.2008 tarihli
onayı ile devlet memurluğunun sona erdirilmesine karar verildiği
anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 54 ncü maddesinde "Aday
olarak atanmış Devlet Memurunun adaylık süresi bir yıldan az, iki yıldan çok
olamaz ve bu süre içinde aday memurun başka kurumlara nakli yapılamaz."
denilmekte; "Adayların Yetiştirilmesi" başlıklı 55 nci maddesi "Aday olarak
atanan memurların önce bütün memurların ortak vasıfları ile ilgili temel
eğitime, bilahare sınıfları ile ilgili hazırlayıcı eğitime ve staja tabi tutulmaları
ve Devlet Memuru olarak atanabilmeleri için başarılı olmaları şarttır..."
hükmü yer almakta; "Adaylık devresi içinde göreve son verme" başlıklı 56
ncı maddesi "Adaylık süresi içinde temel ve hazırlayıcı eğitim ve staj
devrelerinin her birinde başarısız olanlarla, adaylık süresi içinde hal ve
hareketlerinde
memuriyetle
bağdaşmayacak
durumları,
göreve
devamsızlıkları tespit edilenlerin sicil amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili
amirin onayı ile ilişkileri kesilir..." hükmünü amir bulunmakta; "Adaylık
süresi sonunda başarısızlık" başlıklı 57 nci maddesinde ise "Adaylardan en
geç iki yıl içinde Devlet Memuru olabilmeleri için olumlu sicil alamayanların
sicil amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişkileri kesilir..."
denilmektedir.
Yukarıda belirtilen yasal hükümlere göre bir aday memurun, adaylık
döneminde ilişiğinin kesilebilmesi ancak şu hallerde mümkündür:
- Temel eğitim, hazırlayıcı eğitim veya staj devrelerinin herhangi
birinde başarısız olma,
- Adaylık süresi içinde hal ve
bağdaşmayacak durumların tespit edilmesi,
hareketlerinde
memuriyetle
- Adaylık süresi içinde göreve devamsızlık halinin saptanması,
- Adaylık süresi içinde en geç iki yıl içinde olumlu sicil alınamaması.
Davacı hakkında tesis edilen aday memurluktan çıkarılma işleminin
gerekçesi olarak adaylık süresi sonunda tanzim edilen kanaat ve sicil
raporlarının olumsuz olması gösterilmiştir. Bu şekildeki gerekçe 657 sayılı
DMK’nun 56 ncı maddesinde belirtilen “adaylık süresi içinde hal ve
hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları tespit edilmek”
- 456 -
koşuluna ve aynı zamanda aynı Kanunun 57 nci maddesindeki “adaylık süresi
içinde en geç iki yıl içinde olumlu sicil alamamak” koşuluna karşılık
gelmektedir. Bu nedenle davacının durumunun bu iki koşul bakımından ayrı
ayrı ele alınması gerekmektedir.
Devlet Memurlarının sicillerinin düzenlenmesi ile ilgili mevzuat
incelendiğinde;
657 sayılı Kanunun 113 ncü maddesinde "Sicil amirleri, belli
zamanlarda düzenleyecekleri sicil raporlarında, memurların liyakat derecesini
not esasına göre kıymetlendirerek tespit ederler." denilmekte; 115 nci
maddesi "Sicil amirleri maiyetlerindeki memurların sicil raporları ile birlikte,
bunların genel durum ve davranışları bakımından da olumlu ve olumsuz
nitelikleri, kusur ve eksiklikleri hakkında mütalaalarını bildirirler." hükmünü
taşımakta; 119 ncu maddesi "...Sicil raporlarındaki sicil notu ortalaması 60'ın
altında olanlar olumsuz sicil almış sayılırlar..." hükmünü taşımakta ve 121 nci
maddesi sicile ilişkin kapsamlı düzenlemelerin bir Yönetmelikle yapılmasını
öngörmektedir.
657 Sayılı Kanunun 121 nci maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet
Memurları Sicil Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde "...Aday memurların sicil
raporları işe başladıkları tarihi takip eden birinci yılın dolmasından sonraki 15
gün içinde, 2 yıl süre ile adaylığa tabi tutulan aday memurların ikinci yıl
sicilleri aynı şekilde doldurulur..." denilmekte; 17 nci maddesinde "Sicil
amirleri sicil raporunu doldurdukları her memuru; -a) Dış görünüşü (kılık,
kıyafet), -b) Zeka derecesi ve kavrayış kabiliyeti, -c) Azim ve sebatkarlık,
dürüstlük, sır saklamada güvenirlilik ve beşeri münasebetlerdeki başarısı, -d)
Alkol, kumar vb. alışkanlıkları, memuriyetle bağdaşmayacak ölçüde
sürdürme gibi halleri, -e) Güvenilir olmama, şahsi menfaatlerini aşırı ölçüde
düşünme, yalan söyleme, dedikodu yapma, kıskançlık, kin tutma gibi kötü
huy ve davranışları, bakımından genel bir değerlendirmeye tabi tutarlar. Sicil
döneminde edinilen bilgi ve müşahedelerden yararlanılarak yapılacak
değerlendirme sonuçlarına göre memurların olumlu ve olumsuz yönleri, kusur
ve noksanları hakkındaki düşünceler sicil raporunun şahsiyet
değerlendirilmesine ait bölümüne ayrı ayrı, açık ve gereğine göre kısa veya
teferruatlı olarak yazılır.
Sicil amirlerinin memurların genel durum ve davranışları hakkındaki
düşünceleri, not takdirlerinde dikkate alınır." hükmü yer almakta; 19 uncu
maddesinde "Sicil amirleri sicil raporlarını itinalı, doğru ve tarafsız bir
şekilde düzenlerken; Devlete sadakat ve bağlılığı, memuriyet sıfatının
gerektirdiği şeref ve itibar ile hizmetlerin süratli ve ekonomik bir şekilde
yürütülmesini; güvenilir ve yetenekli memurların yükselmelerini, diğerlerinin
ise kamu hizmetlerinden uzaklaştırılmaları gerektiğini esas alır..."
denilmektedir.
Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 1 nci
fıkrası;
“Haklarında
sicil
raporu
düzenlenecek
memurların,
- 457 -
değerlendirmelerini yapacak sicil amirlerinin yanında en az altı ay çalışmış
olmaları şarttır.” hükmünü amirdir.
Davacı 12.07.2006- 14.08.2007 tarihleri arasında statü dışında kalmış,
anılan Mahkeme Kararı uyarınca 14.08.2007 tarihinde tekrar göreve
başlatılmış, 01.02.2008 tarihinde hakkında tanzim edilen sicil notunun düşük
ve olumlu olmaması üzerine 25.02.2008 tarihinde ilişiği kesilmiştir. Düşük ve
olumsuz sicil, davacının göreve tekrar başlamasından sonra yine gayret
göstermediği ve özellikle görevine ilişkin ihmali davranışlarda bulunmaya
devam ettiği, 08.11.2007 tarihinde, uyarı, 11.01.2008 tarihinde ise uyarı ve
kınama cezaları verilmesi gerekçesine dayandırılmıştır.
Hukuka aykırılığı Mahkeme kararı ile tespit edilen
devlet
memurluğundan çıkarılma işleminin iptali üzerine 14.08.2007 tarihinde
yeniden göreve başlatılan davacı, değişen yeni sicil amirleriyle beş ay onaltı
gün çalışmasına karşılık, Devlet Memurları Sicil Yönetmeliği’nin amir
hükmü olan en az 6 ay çalışma şartı gerçekleşmeden davacı hakkında sicil
belgesi tanzim edildiği bu suretle Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak
01.02.2008 tarihinde düşük ve olumsuz takdir edilen sicile istinaden yeniden
Devlet Memurluğu statüsünden çıkarıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idarece memuriyetten çıkarılma sebebi yapılan olumsuz sicilin
mevzuata aykırı olarak, usulüne uygun tanzim edilmemiş olması karşısında,
buna dayandırılan memuriyetten çıkarma işleminin hukuka aykırılıkla
sakatlandığı kanaatine varılarak tesis edilen işlemin iptaline ve memuriyet
dışında geçen özlük haklarının davacıya ödenmesi gerektiği kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
1. Davacının karar düzeltme isteminin KABULÜNE, AYİM İkinci
Dairesinin 27.05.2009 tarih ve Esas No.:2008/317, Karar No.:2009/625 sayılı
kararının KALDIRILMASINA,
2. Davacı ……….’ın olumsuz sicil nedeniyle Devlet Memurluğundan
çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
3. Davacı ………..’ın memuriyetten çıkarılması sebebiyle özlük
haklarının tahakkukundan itibaren yasal faizleriyle birlikte ödenmemesi
İŞLEMİNİN İPTALİNE 16 EYLÜL 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar
verildi
KARŞI OY GEREKÇESİ
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı
maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar bir defaya
mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde;
- 458 -
a.Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış
olması,
b.İlamda birbirine aykırı hükümler yer alması,
c.Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması sebepleriyle kararın
düzeltilmesi istenebilir.
Davacı vekilinin, kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri
sürdüğü sebepler yerinde görülmediği gibi düzeltilmesi istenen karar Kanuna
ve Usule uygun bulunduğundan, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne
ilişkin çoğunluk kararına katılamadım. 30.09.2009
ÜYE
Ahmet DÜZEN
Top.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 16.09.2009; E. 2009/875, K. 2009/943)
3. DİSİPLİN CEZALARI
-112ÖZETİ: Disiplin amiri ve kurullarına karar
vermek için tanınan süreler idarenin iç
işleyişi ve düzeni ile ilgilidir, bu süre haklı
gerekçelerle geçirilse bile 657 sayılı
Kanunun 127 nci maddesinde belirtilen
süreler içerisinde ceza verilmiş olmasında
yasaya aykırılık yoktur.
Davacı, 19.08.2008 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi ve
25.08.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Foça
Onarım Destek K.lığı Bina Bakım Onarım Amirliği emrinde görevli iken
22, 23 ve 24 Nisan 2008 tarihlerinde özürsüz işe gelmediği gerekçesiyle
Dz.K.K.lığı Disiplin Kurulunun 11.07.2008 tarih ve 2008/02 sayılı kararı ile
kademe ilerlemesinin bir yıl süreyle durdurulması cezası verildiğini, ilgili
mevzuat hükümlerine göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını
gerektiren hallerde azami 45 günlük süre içinde karar verilmesi gerektiğini,
suç dosyasının 12.05.2008 tarihinde Dz.K.K.lığına gönderildiğini ancak
savunmasının alınmadığını, daha sonra 09.06.2008 tarihinden savunmasının
alındığını, Disiplin Kurulunca 11.07.2008 tarihinde dava konusu disiplin
cezasının verildiğini, karara konu olan fiilin son temadi tarihi olan
24.04.2008 tarihinde 77 gün sonra karar verildiğini, 657 sayılı Kanun’un
128 nci maddesinde belirtilen 45 günlük süre geçirildikten sonra disiplin
cezasının verildiğini, kaldı ki 22.04.2008 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle
hastaneye müracaat ettiğini, 23.04.2008 tarihinin ise resmi tatil olduğunu,
24.04.2008 tarihinde aldığı ilaçların etkisiyle kusma ve ishal şikayetiyle
aynı hastaneye müracaat ettiğini ve tedavisinin yapıldığını, hastanede iken
Gn.Dz.Sh.K.lığı Askeri Savcılığından eve telefon edilerek ertesi gün olan
- 459 -
25.04.2008 tarihinde Askeri Savcılığa müracaat etmesinin istendiğini,
25.04.2008 tarihinde Askeri Savcılığa müracaat ettiğinde 3 ayrı emre
itaatsizlikte ısrar suçundan tutuklanarak cezaevine gönderildiğini, mesaiye
gelmediği 3 günün , birinci gününde rahatsızlığı sebebiyle tedavi gördüğü
için mesaiye gelmediğini, ikinci gününde 23 Nisan’a denk gelmesi ve resmi
tatil olması ve tedavisine devam etmesi sebebiyle mesaiye gelmediğini,
üçüncü gününde de başka bir rahatsızlığı sebebiyle mesaiye gelemediğini
ancak bu mazeretleri dikkate alınmadan kendisine hukuka aykırı olarak ceza
verildiğini belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinden; Foça Onarım Destek Komutanlığında görevli olan
davacının 22, 23 ve 24 Nisan 2008 tarihlerinde mesaiye gelmediği 25 Nisan
2008 tarihinde Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca
2008/0454 Esas numarasıyla sürdürülen soruşturmaya ilişkin olarak
tutuklanarak Buca Kapalı Bölge Cezaevi Müdürlüğüne gönderildiği,
davacının özürsüz ve kesintisiz olarak görevine gelmemesi sebebiyle
hakkında tanzim edilen soruşturma dosyasının Foça Onarım Destek
Komutanlığının 12 Mayıs 2008 tarih ve PER.:1570-375-08/(0045) sayılı ve
“Kademe İlerlemesinin Durdurulması” konulu yazısıyla Deniz Kuvvetleri
Komutanlığına gönderildiği, bu evrakın 22 Mayıs 2008 tarihi itibarıyla
Dz.K.K.lığına intikal ettiği, bahse konu evrakta; tutuklandığı bildirilen
davacı memurun Güney Deniz daha Komutanlığı Askeri Savcılığınca
savunmasının
alınarak Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Personel
Başkanlığına gönderilmesinin talep edildiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı
Personel Atama Daire Başkanlığınca davacı memurun soruşturma
dosyasının 27 Mayıs 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı
Adli Müşavirliğine gönderilerek Disiplin Kuruluna sevk edildiği, 28 Mayıs
2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğince,
soruşturma dosyasında eksik olduğu tespit edilen, memurun yazılı savunması
ve imzalı ifadesinin Foça Onarım Destek Komutanlığından talep edildiği, bu
arada, Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca 26 Mayıs 2008
tarihli yazı ile "söz konusu ifade tespitinin idari bir işleme esas teşkil
edeceğinden, bu ifade tespitinin Foça Onarım Destek Komutanlığınca
yapılması gerektiği" belirtilerek davacının görevli olduğu Foça Onarım
Destek Komutanlığına bildirildiği, "Üç ayrı emre itaatsizlikte ısrar ve
müteaddit kişiler arası konuşmaların kayda alınması" suçlarından dolayı
Buca Kapalı Bölge Cezaevi Müdürlüğünde tutuklu bulunan davacı memur
hakkında "Maddei mahsusa suretiyle amire hakaret" suçundan dolayı 09
Mayıs 2008 tarihinde ikinci bir tutuklama kararı verildiği, davacının 23
Mayıs 2008
tarihinde,
ilk tutuklama kararından kaynaklanan
tutukluluğundan tahliyesine karar verilerek serbest bırakılmaksızın aynı gün
ikinci tutuklama kararının infazına başlanıldığı ve 06 Haziran 2008 tarihinde
tahliye edildiği, Foça Onarım Destek Komutanlığınca; davacı memura,
tahliye tarihini takip eden ilk mesai günü olan 09 Haziran 2008 tarihinde 22,
23, 24 ve 25 Nisan 2008 tarihlerinde özürsüz ve kesintisiz olarak göreve
- 460 -
gelmemek fiilinden dolayı savunmasının verildiği ve davacının 10 Haziran
2008 tarihinde yazılı olarak savunmasını yaptığı, 13 Haziran 2008 tarihinde
söz konusu yazılı savunmanın Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli
Müşavirliğine gönderildiği, 20 Haziran 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı Adli Müşavirliğince, Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri
Savcılığına hangi gün ve saatte ve ne şekilde getirildiğinin, getirilmeden
önce hakkında "yakalama, gözaltı vb." işlemler yapılıp yapılmadığının
Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığından ÇOK İVEDİ olarak
talep edildiği, cevabi yazının 30 Haziran 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri
Komutanlığına gönderildiği, 10 Temmuz 2008 tarihi itibariyle söz konusu
evrağın Deniz Kuvvetleri Komutanlığına intikal ettiği, ayrıca 20 Haziran
2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğince, davacı
memurun birinci sicil amiri Dz.Ütğm. …………. (2002-9110)'nın tanık
sıfatıyla ifadesinin ve birinci sicil amiri tarafından düzenlenmiş suç vak'a
kanaat raporunun ÇOK İVEDİ olarak Foça Onarım Destek Komutanlığından
talep edildiği, 03 Temmuz 2008 tarihinde söz konusu bilgi ve belgelerin
Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğine gönderildiği, 10 Temmuz
2008 tarihi itibariyle Deniz Kuvvetleri Komutanlığına intikal ettiği, Deniz
Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğinin 10 Temmuz 2008 tarihli
yazısına istinaden Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Disiplin Kurulunun söz
konusu kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası hakkında karar
verilmesi maksadıyla 11 Temmuz 2008 Cuma günü saat 14.00'de toplantı
yapılacağının kurul üyelerine bildirildiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı
Disiplin Kurulunun 11 Temmuz 2008 tarihinde yaptığı toplantı neticesinde;
davacı memurun 22-23-24 Nisan 2008 tarihlerinde özürsüz olarak mesaiye
gelmemek disiplin suçunu işlediğinin tespiti ile eylemine uyan 657 Sayılı
Devlet Memurları Kanununun 125/1-D,b ve TSK'da Görevli Devlet
Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/4-b,
maddeleri
gereğince
"BULUNDUĞU
KADEMEDE,
RADEME
İLERLEMESİNİN 1 (BİR) YIL SÜRE İLE DURDURULMASINA"
cezasının uygulanmasının teminen soruşturma dosyası ile Disiplin Kurulu
Kararının, atamaya yetkili amirine sunulmasına karar verildiği, 16 Temmuz
2008 tarihinde söz konusu cezanın atamaya yetkili amir tarafından
onaylandığı, davacının 22 Nisan 2008 tarihinde Central Hospital’de
muayene edildiğine ilişkin bir belge ile 24 Nisan 2008 tarihinde aynı
hastanece tanzim edilmiş TSK reçete kaydının bulunduğu anlaşılmıştır.
657 Devlet Memurları Kanununun “Disiplin amiri ve disiplin
cezaları” başlıklı 124 ncü maddesinin 2 nci fıkrası, “(Değişik: 12/5/1982 2670/30 md.) Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı
ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak
emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını
zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara
durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan
disiplin cezalarından birisi verilir.” hükmünü amirdir.
- 461 -
“Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller”
başlıklı 125 nci maddesinin ‘D’ fıkrası; “D- Kademe ilerlemesinin
durdurulması : Fiilin ağırlık derecesine göre memurun, bulunduğu kademede
ilerlemesinin 1 - 3 yıl durdurulmasıdır.
Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller
şunlardır:
a) Göreve sarhoş gelmek, görev yerinde alkollü içki içmek,
b) Özürsüz ve kesintisiz 3 - 9 gün göreve gelmemek, …” hükmünü,
“Disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar” başlıklı 126 ncı
maddesinin 1 nci fıkrası; “(Değişik birinci fıkra: 29/11/1984 - KHK 243/27
md.) “Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri
tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı
olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra,atamaya yetkili
amirler il disiplin kurullarının kararlarına dayanan hallerde Valiler tarafından
verilir.” hükmünü,
“Zamanaşımı” başlıklı 127 nci maddesi; “(Değişik: 12/5/1982 2670/33 md.)
Bu Kanunun 125 inci maddesinde sayılan fiil ve halleri işleyenler
hakkında, bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren;
a) Uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin
durdurulması cezalarında bir ay içinde disiplin soruşturmasına,
b) Memurluktan
kovuşturmasına,
çıkarma
cezasında
altı
ay
içinde
disiplin
Başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına
uğrar.
Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren
nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi
zamanaşımına uğrar.” hükmünü,
“Karar süresi” başlıklı 128 nci maddesinin ikinci paragrafı “Kademe
ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyası,
kararını bildirmek üzere yetkili disiplin kuruluna 15 gün içinde tevdi edilir.
Disiplin kurulu, dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma
evrakına göre kararını bildirir.” hükmünü içermektedir.
Diğer taraftan 04.04.1983 tarih ve 18008 Sayılı Resmi Gazetede
yayınlanarak
yürürlüğe
girmiş
bulunan
“TÜRK
SİLAHLI
KUVVETLERİNDE GÖREVLİ DEVLET MEMURLARI DİSİPLİN
KURULLARI VE DİSİPLİN AMİRLERİ YÖNETMELİĞİ’nde Disiplin ve
Yüksek Disiplin kurullarının teşkil tarzları, Disiplin Kurullarının görevleri,
kimlerin disiplin amiri olduğu belirtilmiş, disiplin amirlerinin yetkileri
- 462 -
sayılmış, devamla 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun sistemine
muvazi bir düzenleme ile Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde “Kademe
ilerlemesinin durdurulması ve Devlet Memurluğundan çıkarma cezası ile
cezalandırılmayı gerektiren fiil ve halleri bulunan memurlar hakkında,
memurun görevli olduğu birlik komutanları veya kurum amirlerince gerekli
soruşturma yapılarak, düzenlenecek soruşturma dosyasının ilgili Kuvvet
Personel Başkanlığı veya Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire
Başkanlığına gönderileceği düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 18 nci maddesi ise
“Soruşturma dosyasında bulunması gereken belgeler; 1. OLAY RAPORU
(Bu raporda hakkında disiplin cezası verilmesi istenen memurun kimliği,
disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve halin mahiyeti, olayın yeri,
zamanı, cereyan tarzı varsa tanıkların adları belirtilir.) 2. MEMURUN
SAVUNMASI (Memurun alınan ifadesi veya sonradan yaptığı yazılı
savunmasıdır.) Memur verilen süre içinde savunmasını yapmamışsa bu
husus savunma yerine kaim olmak üzere belirtilir. 3. Varsa TANIKLARIN
İFADESİ. 4. MEMURUN GÖREVLİ BULUNDUĞU BİRLİK
KOMUTANI VEYA KURUM AMİRİNİN KANAAT RAPORU. 5.
MEMURUN ŞİMDİYE KADAR İŞLEDİĞİ DİSİPLİN SUÇLARI VE
VERİLEN CEZALARIN ÖZETİ (Özet tarihleri belirtilerek işlediği disiplin
suçunun mahiyeti, verilen ceza ve cezayı veren makam, olay tarihi sırasına
göre yazılır.)” hükmünü taşımaktadır.
Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde; Personel Başkanlıklarına gelen
dosyaların incelenerek noksanları varsa tamamlanacağı, dosyanın atamaya
yetkili amire verileceği, amir tarafından yapılan inceleme sonunda kişinin
uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarından biri cezalandırılmasına karar
verilirse, verilen cezanın ilgiliye tebliğ edileceği, disiplin cezası verilmesini
gerektiren fiil ve haller kademe ilerlemesinin durdurulmasını gerektiriyorsa
soruşturma dosyasının yetkili disiplin kurulunun raportörüne gönderileceği,
kurulun konuyu görüşüp karar vermesini müteakip, kararla birlikte dosyanın
gereği yapılmak üzere Personel Başkanlığına gönderileceği,
Yönetmeliğin “zamanaşımı” başlığını taşıyan 26 ncı maddesinde de;
Bu Yönetmelikte sayılan fiil ve halleri işleyenler hakkında bu fiil ve hallerin
işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren, uyarma, kınama, aylıktan kesme ve
kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında bir ay içinde disiplin
soruşturmasına başlanmadığı taktirde disiplin cezası verme yetkisinin zaman
aşımına uğrayacağı vurgulanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda dava konusu
olay incelendiğinde; davacının özürsüz ve kesintisiz olarak görevine
gelmediği, mesaiye gelmediği günlerde sevk zincirine uygun olarak tedavi
kurumlarına başvurmadığı, rahatsızlığı ile ilgili olarak sıralı amirlerini
haberdar etmediği özel sağlık kuruluşundan aldığı sağlık belgelerinde
mesaiye gelmesine engel bir rahatsızlığının bulunduğunu gösteren ibarelerin
bulunmadığı, dolayısıyla davacının ileri sürdüğü mazeretinin kabule şayan
olmadığı, bu nedenle davacının özürsüz ve kesintisiz olarak görevine
- 463 -
gelmediği üçüncü gün olan 24 Nisan 2008 tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 125/D,b maddesine göre kademe ilerlemesi cezası
için aynı kanunun 127 nci ve TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin
Amirleri Yönetmeliğinin 26 ncı maddesi gereğince disiplin amiri tarafından
disiplin soruşturması sürecinin başladığı, disiplin amiri tarafından
oluşturulan soruşturma dosyasının 12 Mayıs 2008 tarihi itibarıyla Deniz
Kuvvetleri Komutanlığına gönderildiği, yönetmeliğin 18 nci maddesi
gereğince soruşturma dosyasında bulunması gereken evraklardan eksik
olanların yönetmeliğin 19 ncu maddesine istinaden tamamlattırılmasını
müteakip, 10 Temmuz 2008 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığı
Disiplin Kuruluna sevk edilerek yine aynı yönetmeliğin 7 nci maddesinde
belirtilen disiplin kurulunun soruşturma dosyasını aldığı tarihten itibaren 30
günlük karar vereme sürecinin başlatıldığı, 11 Temmuz 2008 tarihi itibariyle
de Disiplin Kurulunun kararını vererek yürürlükteki mevzuat hükümlerinde
belirtilen
zamanaşımına
uğratmadan
dava
konusu
olayın
sonuçlandırılmasının sağlandığı, kaldı ki disiplin amiri ve kurullarına karar
vermek için tanınan sürelerin idarenin iç işleyişi ve düzeni ile ilgili olduğu,
bu süre haklı gerekçelerle geçirilse bile (somut olayda süresinde işlem
başlatılmış ancak, elde olmayan nedenlerle belli bir süre davacının ifadesi
alınmamıştır.) DMK. 127 ni maddesinde belirtilen süreler içerisinde ceza
verilmiş olmasında yasaya aykırılık bulunmadığı, bu nedenlerle dava konusu
cezanın mer’i mevzuat hükümlerine uygun olarak verildiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 16 EYLÜL 2009
tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir
KARŞI OY GEREKÇESİ
Disiplin cezalarının amacı bozulan disiplini yeniden tesis etmektir. Bu
nedenle disiplini bozan davranışların öğrenildiği tarihten itibaren makul olan
en kısa sürede gerekli soruşturmaya başlanıp bitirilerek, gerek görüldüğünde
bu cezaların verilmesi gerekir. Bu nedenle Kanunların disiplin suç ve
cezalarını düzenleyen hükümlerinde disiplin soruşturmasına başlanılması ve
disiplin cezalarının verileceği azami süreler açıkça düzenlenmiştir.
Dava konusu olayda kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını
gerektiren hallerde soruşturma dosyasının kararını bildirmek üzere 15 gün
içinde yetkili disiplin kuruluna tevdi edilmesi, Disiplin Kurulunun da
dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre
kararını bildirmesi, başka bir ifadeyle azami 45 günlük süre içerisinde karar
verilmesi gerekmektedir.
Davacının 22,23 ve 24 Nisan 2008 tarihlerinde işlediği iddia olunan
“özürsüz olarak 3 gün süreyle mesaiye gelmemek” eyleminden dolayı davacı
hakkında 12.05.2008 tarihinde disiplin soruşturulmasına başlanmış olmasına
ve hakkında tanzim olunan dosyanın 27.05.2008 tarihinde disiplin kuruluna
- 464 -
sevk edilmesine rağmen Dz.K.K.lığı Disiplin Kurulunca 657 sayılı Kanunun
128 nci maddesinin amir hükmünde belirtilen sürelerin geçirilmesinden sonra
11.07.2008 tarih ve 2008/02 sayılı kararı ile verilen kademe ilerlemesinin 1
yıl süreyle durdurulmasına dair disiplin cezasının belirtilen yönüyle hukuka
aykırı olduğu, bu nedenle iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde
olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 16.09.2009
ÜYE
Kenan KENAN
Hâk.Alb.
(AYİM. 2.D., 16.09.2009; E. 2008/858, K. 2009/939)
4. GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ
-113ÖZETİ: Davacının görevde yükselme
eğitimine tabi tutulmadığı 3 ncü sırada
tercihte bulunduğu kadro yerine atamasının
yapılmasına imkan bulunmamaktadır.
Davacı, 06.01.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesine
özetle; 2008 yılında yapılan görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitimine
alınarak eğitim sonucunda başarılı olduğunu ve 17.11.2008 tarihli dilekçesi
ile davalı idareye müracaat ederek daha önce yapmış olduğu tercihlerinden 3
ncü sırada bulunan Hv.K.K.lığı Pl.P.Bşk.Ml.Pl.Prog. ve Ynt.D.Bşk.lığı Bütçe
Uyg.Muhas.Ş.Md.Per.Ödenek Ynt.Uzm.lığı kadrosuna atanmayı talep ettiğini,
bu talebine Hv.K.K.lığının 23.12.2008 gün ve PER.: 1490-152304 08/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı cevabi yazısı ile olumsuz cevap verildiğini, talebi
doğrultusunda söz konusu uzmanlık kadrosuna atandırılması gerektiğini,
aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2 nci Dairesinin 11.03.2009 gün ve 2009/48 Gensek, 2009/50
Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
ANKARA/Etimesgut
3 ncü HİBM K.Des.ve İd.Ynt.Bşk.lığı emrinde Sivil
Memur (Maliye V.H.K.İ) olarak görev yapmakta olan davacının,
Hv.K.K.lığnın 29.02.2008 gün ve PER.:1400-28183-08/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı
ve “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği” konulu emri ile 2008 yılında
yapılacak görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitimi
ve sınavı
sonuçlarına göre atama yapılacak kadroların ilanı üzerine 08.04.2008 tarihli
dilekçesi ile yapılacak olan görevde yükselme eğitimi ve sınavına katılmak
- 465 -
istediğini belirterek 1nci sırada “3ncü HİBMK. Des. ve İd.Ynt.Bşk.
Mly.Ş.Md.Büt.Mly.veFon.Ynt.Ks.Fon.Ynt.Uzm.lığı”, 2 nci sırada “Loj.Bşk.
Loj.Pl.Hiz.D.Bşk.Loj.Kay.veTed.Pl.Ş.Md.Kay.Pl.veKoor.Ks.Kay.Pl.Uzm.lığı”
ve 3 ncü sırada da “Pl.P.Bşk.Ml.Pl.Prog. ve Ynt.D.Bşk.Büt.Uyg. ve
Muhar.Ş.Md.Per.Ödenek Ynt.Uzmanlığı” kadrolarını
tercihte bulunarak
müracaat ettiği, Hv.K.K.lığının 26.06.2008 gün ve PER.. 1490-8119108/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı yazısı ile davacının başvurusunun incelendiği ve
nitelikleri uygun bulunarak 1 nci tercihi olan “3 ncü HİBM.K.Des. ve
İd.Ynt.Bşk.Mly.Ş.Md.Büt.Mly. ve Fon.Ynt.Ks.Fon Ynt.Uzm.lığı” kadro görev
ünvanı için görevde yükselme eğitimine katılacağı belirtilerek işbu kadroiçin 3
adaydan biri olarak seçildiğinin bildirildiği ve ardından bu kadro için eğitime
tabi tutulan davacının eğitim sonunda yapılan sınavda başarılı olduğu, ancak
başarı sıra listesinde bu kadro için belirlenen 3 aday arasında 2 nci sırada yer
aldığından eğitime tabi tutulduğu 3 ncü HİBMK.lığı Destek İdari Yönetim
Bşk.lığı Mly.Ş.Md.lüğü Bütçe Maliye Fon Ks.Fon Ynt.Uzm.lığı kadrosuna
atamasının yapılamadığı, bunun üzerine davacının 17.11.2008 tarihli dilekçesi
ile davalı idareye müracaat ederek daha önce 3’ncü sırada tercihte bulunduğu
Pl.P.Bşk.Ml.Pl.Prog. ve Ynt. D.Bşk.Büt.Uyg. ve Muhas.Ş.Md. Per.Ödenek
Ynt. Uzm. kadro görev yerine atamasının yapılmasını talep ettiği, bu talebine
Hv.K.K.’lığının 23.12.2008 gün ve PER.: 1490-152304-08/Per.D.Svl. Me.Ş.
sayılı cevabı yazısı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
MSB.lığı, Gnkur.Bşk.lığı ve Kuvvet K.lıklarında görevli devlet
memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve
esasların belirlendiği Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve
Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin “Duyuru ve başvuru” başlıklı 9’ncu
maddesi; “ Kurum tarafından ihtiyaç duyulan söz konusu kadroların öncelikle
boş olması ve fiili kadronun bulunması halinde;
a) Bir sonraki atama yapılacak kadroların birimi, unvanı ve adedi ile
ilgili görev tanım formlarında açıklanan niteliklerine göre başvuru şartları
Kurum tarafından eğitim tarihinden iki ay önce Birlik ve Kurumlara
duyurulur.
b) Yapılacak duyuru üzerine Karargâh, Birlik ve Kurum Amirliklerince
belirtilen şartları taşıyanların azami beş kadroyu belirten dilekçesi alınarak,
varsa nitelikler için aranan belgeler ve Birlik ve Kurum Amirleri tarafından
doldurulacak görevde yükselme nitelik belgesi, bir üst yazı ile birlikte
duyurudan itibaren bir ay içinde Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlığına gönderilir. “
hükmüne.
Anılan Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Eğitimine Alınma” başlıklı
10’ncu maddesi ”Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara yapılacak
atamalarda; personelin öncelikle görevde yükselme eğitimine alınması esas
- 466 -
olup, eğitime çağırılacak aday sayısı, atama yapılacağı duyurulan her bir kadro
sayısının üç katını geçemez.
Bu kapsamda, görevde yükselme eğitimine alınacak aday personelin
tespiti aşağıdaki şekilde yapılır;
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara müracaat eden ve yapılan
inceleme sonucunda son başvuru tarihi itibariyle niteliklerinin uygun olduğu
tespit edilen personel, sicil ve disiplin durumları da dikkate alınacak şekilde
hazırlanmış olan EK-1 "Görevde Yükselme Değerlendirme Formu"na göre
değerlendirmeye tabi tutulur.
b) Yapılan değerlendirme sonucunda elde edilen değerlendirme
notlarına göre her bir personelin başvurmuş olduğu kadrolar esas alınmak
suretiyle kendi aralarında sıralanır.
c) Aynı kadroya müracaat eden adaylar arasında puanların eşitliği
halinde sırası ile hizmet süresi fazla ve son sicil notu yüksek olana öncelik
verilir.
ç) Görevde yükselme eğitimine katılmış ancak görevde yükselme
sınavında başarısız olan personel ile bu sınava katılmayan veya başarılı olup
da müteakip eğitim ve sınava kadar atanmamış olan personel, aynı veya
benzer görev unvanları için düzenlenecek görevde yükselme eğitimine
alınmaya ilişkin bütün usul ve esaslara tabidir.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavı” başlıklı 13’ncü maddesi;
“Görevde yükselme sınavı her yıl yayımlanacak emirde belirtilen tarihte Millî
Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı,
Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından yazılı
olarak yaptırılır.
a) Sınavlarda 100 üzerinden en az 70 ve daha fazla puan alanlar başarılı
sayılır.
b) Aynı kadroya müracaat eden adaylar arasında başarı notlarında eşitlik
olması halinde, sırası ile atamanın yapılacağı kurumda hizmeti fazla olana,
yine eşitlik halinde ise son sicil notu yüksek olana öncelik verilir.
c) Sınavda kopya çekenler, kopya verenler veya bunlara teşebbüs
edenler ile sınav kağıtlarına belirtici işaret koyanlar sınav salonundan çıkarılır
ve düzenlenecek bir tutanakla sınav kağıtları geçersiz sayılır. Ayrıca bu kişiler
hakkında disiplin işlemi de uygulanır ve 2 yıl içinde aynı unvanlı kadrolar için
yapılacak görevde yükselme sınavlarına alınmazlar” hükmüne,
Yönetmeliğin “Sınavı kazananların atanması” başlıklı 18’nci maddesi;
“Görevde yükselme niteliğindeki atama yapılacak kadrolar için görevde
yükselme eğitimine çağrılan ve eğitimi tamamlayarak yapılan sınavlarda
başarılı olan adayların atanmasında aşağıdaki usul ve esaslar uygulanır :
- 467 -
a) Atamalar, boş olan ve fiili kadrosu alınan miktara göre, bu kadro için
eğitime tabi tutulan ve sınavda başarılı olan adayların başarı sıraları esas
alınarak üç ay içinde yapılır.
b) (Değişik:10.4.2009-27196/4 md.) Atamaya esas başarı sıralamasına
girdiği halde başarı sıralamasında kendisinden önce gelen personelin boş
kadroya atanması nedeniyle ataması yapılamayan personelin; müteakip eğitim
ve sınav yapılıncaya kadar boşalacak kadrolardan eğitime katıldığı kadro
olması halinde atamaya esas başarı sırasına göre ataması yapılır.
c) Atamaları yapılanlardan, geçerli mazeretleri olmadan süresi
içerisinde görevine başlamayanların veya atama isteğinden vazgeçenlerin
atamaları ve sınavın bunlara ilişkin sonuçları iptal edilir. Bu durumda olanlar
aynı görev için açılan sonraki ilk sınava katılamazlar.
ç) Haklarında memuriyete atama şartlarının kaybedilmesini gerektirecek
nitelikteki eylemlerinden dolayı adli ve idari bir kovuşturma veya soruşturma
bulunanların haklarında yapılan kovuşturma veya soruşturma neticeleninceye
kadar ataması yapılmaz.“ hükmüne,
Yönetmeliğin 22’nci maddesi; “Bu Yönetmelikte belirtilen müracaat,
sınav kurulu, sınavın yapılması, takdir/ceza durumu ve diğer hususlar Millî
Savunma Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönerge ile düzenlenir.”
hükmünü amirdir.
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve
Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 22’nci maddesine dayanılarak hazırlanan
Türk Silahlı Kuvvetleri Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
Yönergesi (MSY 52-11)’nin 3’ncü Bölüm 3’ncü maddesinin 2’nci fıkrasının
(ç) bendi; “Yükselmeye esas kadrolar itibariyle kendi aralarında sıralanmış
olan personelden değerlendirme notu en yüksek olandan başlamak suretiyle
tercih önceliği ve tercih ettiği kadro için eğitime alınacak personel miktarı göz
önüne alınarak adayların hangi kadro görevi için eğitime alınacağı tespit
edilir.”hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen yönetmelik ve yönerge hükümleri birlikte
değerlendirildiğinde; görevde yükselme eğitimine tabi tutulacak personelin,
duyurulan atanabileceği uzman kadroları arasında tercihte bulunduktan sonra
tercihlerinden sadece birisi için eğitime tabi tutulabileceği, tercihleri arasından
eğitime tabi tutulacağı kadronun ise Yönetmeliğinin 10’ncu ve Yönergenin 3
ncü Bölüm ve 3 ncü maddesinde öngörülen kriterler esas alınmak suretiyle
tespit edileceği ve hangi kadro için eğitime tabi tutuldu ise sadece o kadroya
(sınavda başarılı olmak ve o kadro için belirlenen adaylar arasında başarı
sırasında ilk sırada yer almak şartıyla) atanabileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusuna dönüldüğünde; davacının görevde yükselme eğitimine
tabi tutulacağı kadrosunun, Yönetmelik ve Yönergede öngörülen kriterler esas
alınmak suretiyle 1’nci sırada tercihte bulunduğu 3’ncü HİBMK.lığı Mly.
- 468 -
Ş.Md.lüğü Bütçe Maliye Fon Ks.Fon Ynt.Uzm.kadrosu olarak belirlendiği ve
bu kadro görevi için eğitime alındığı, eğitim sonunda yapılan sınavda başarılı
olduğu ancak söz konusu kadro için belirlenen 3 aday (kendisi ile birlikte)
arasında başarı sıra listesinde 2’nci sırada yer aldığından bu kadroya
atamasının yapılamadığı, anlaşılmıştır. Davacı 3’ncü sırada tercihte bulunduğu
Hv.K.K.lığı Pl.P.Bşk.lığı Per.Ödenek Uzm. Kadrosuna atanma talebinde
bulunmuş ise de; bu kadroda eğitime tabi tutulmadığından davacının bu
kadroya atamasının yapılmasına imkan bulunmamaktadır. Bu itibarla;
davacının Hv.K.K.lığı Pl.P.Bşk.lığı Per. Ödenek Uzm. kadrosuna atanma
talebinin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata
uyarlı olduğu kanaatine varılmakla yasal dayanaktan yoksun davanın reddine
karar verilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE
(AYİM 2.D., 30.09.2009; E. 2009/50, K. 2009/1027)
5. ÖZLÜK HAKLARI
-114ÖZETİ: Davacının maaşından yapılan
kesintilerin hakediş tarihleri esas alınarak
davacıya faiz ödenmesi gerekirken aksi
yönde tesis edilen işlem hukuka aykırıdır.
Davacı vekili, 05.12.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının 25.03.2002 tarihinde tutuklanıp 21.08.2002
tarihinde tahliye edildiğini, cezaevinde iken kendisine tebliğ edilen Milli
Savunma Bakanlığının 28.03.2002 tarihli onayı ile işten geçici olarak el
çektirildiğini, tahliye edildikten sonra 4 yıl 10 ay açıkta kaldığını, yargılama
süresinin sonunda MSB.lığının 31.01.2007 tarihli onayına istinaden
20.03.2007 tarihinde göreve dönebildiğini, davacının tutuklanmasına neden
olan suçlar nedeniyle hakkında açılan davaların tamamından, Gnkur.Bşk.lığı
Askeri Mah.nin 26.12.2006 gün ve 2006/7-467 E-K sayılı kararı ile beraat
ettiğini ve bu kararın Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesince onandığını, davacıya
tutuklu kaldığı süre içinde aylıklarının yarısı, işten geçici olarak el
çektirildiği süre içinde ise aylıklarının 2/3’ünün ödendiğini, davacının
16.07.2008 tarihli dilekçesiyle eksik ödenen özlük haklarının yasal faizi ile
birlikte ödenmesi istemiyle davalı idareye müracaat ettiğini, davalı idarenin
28.10.2008 tarihinde sadece kesintileri ödediğini, herhangi bir faiz
ödemediğini,
davacının 25.03.2002-21.08.2002 tarihleri arasında
tutuklulukta ve 21.08.2002-20.03.2007 tarihleri arasında işten geçici olarak
el çektirildiği sürelerde eksik ödenen özlük haklarının yasal faizi ile birlikte
ödenmesi gerektiğini, her bir kesintinin yapıldığı tarihten ödeme tarihine
- 469 -
kadar yasal faizlerin ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu
belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
25.03.2002-21.08.2002 tarihleri arasında tutuklulukta ve 21.08.200220.03.2007 tarihleri arasında işten el çektirildiğinden açıkta kalan davacıya
bu tarihler arasında özlük haklarının eksik ödendiği, tutuklu ve açıklı
kalmasına sebep teşkil eden suçların tamamı ile ilgili olarak Genkur.Bşk.lığı
Askeri Mah.nin 26.12.2006 gün ve 2006/7-467 sayılı kararı ile hakkında
beraat kararı verildiği ve bu kararın Askeri Yargıtay 4 ncü D.nin 14.01.2008
gün ve 2008/1-72 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, davacının
16.07.2008 tarihli dilekçe ile idareye müracaat ederek tutuklu ve açıkta
kaldığı sürelerde eksik ödenen özlük haklarının yasal faizi ile birlikte
tarafına ödenmesini talep ettiği, davalı idarece 28.10.2008 tarihinde sadece
yapılan kesintilerin ödenmesi, yasal faiz ödenmemesi üzerine AYİM’de işbu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Öncelikle davalı idarece davada süre aşımı bulunduğu öne sürülmüş
ise de; tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerde eksik ödenen özlük hakları
davalı idare tarafından davacıya 28.10.2008 tarihinde ödenmiştir. Bu itibarla;
tutuklu ve açıklı iken eksik ödenen özlük haklarının geri ödenmesinde faiz
uygulanmadığından 28.10.2008 tarihinde haberdar olan davacının, noksan
ödenen özlük haklarının ödenmesine faiz uygulanmaması işleminin iptali
istemi ile süresinde AYİM’de işbu davayı açtığı, dolayısıyla davada süre
aşımı bulunmadığı kanaatine varılarak davanın esastan görüşülmesine
geçilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının tutuklulukta ve açıkta geçen
sürelerde noksan ödenen özlük haklarının geri ödenmesinde faiz
uygulanmaması noktasından kaynaklanmaktadır.
Konusu bir miktar paranın ödenmesi ile ilgili olan borçlarda, borcun
doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe
kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. İşte faiz borçlunun böyle bir
süreden faydalanması dolayısıyla alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince
ve bir oran dâhilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan para miktarıdır.
Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle fer’i bir borçtur. Çünkü faiz borcunun
doğumu ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğumu ve varlığına
bağlıdır. Faiz, alacağın bir bölümü olmayıp onun fer’i niteliğinde ve fakat
ayrı bir alacaktır.
Mevzuatta özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödeneceğine dair bir
hüküm yer almamasına rağmen, faiz alacağının asıl alacağa bağlı olmasının
yanısıra, idarenin objektif sorumluluğu ilkesinin doğal ve zorunlu bir sonucu
olarak, asıl alacağının davacıya ödenmemesinden kaynaklanan kayıpların
telafisine yönelik faiz alacağının da asıl alacak ile birlikte davacıya
ödenmesi gerekmektedir.
- 470 -
Dava konusu olayda davacının özlük haklarında yapılan kesintilerin
kesilme tarihi ile ödendiği tarih arasında alım gücünde azalma meydana
gelmiştir. Alım gücünde meydana gelen bu azalmanın hakkaniyet ilkesi
gereği davalı idare tarafından karşılanması gerekir. Faiz ödenmesi için
bütçeye ödenek konulmaması davacının zararının karşılanmasını
engellememelidir. Davacının maaşından yapılan kesintilerin hakediş tarihleri
esas alınarak davacıya faiz ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen
işlem hukuka aykırı bulunduğundan iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç
ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı …………….’ın tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerde eksik
özlük haklarının ödenmesinde, hak ediş tarihleri ile ödeme tarihi arasında
geçen süreler için yasal faiz işletilmemesi işleminin İPTALİNE,
(AYİM 2. D., 13.05.2009; E. 2009/105, K. 2009/597)
-115ÖZETİ: Anayasanın 128/2 nci maddesi
gereğince Yasada düzenlenmeyen başka bir
ödencenin
devlet
memurlarına
ödenemeyeceği, bu nedenle lise mezunu
olan davacıya vekalet gereğince Yazı İşleri
Müdürüne ödenen özlük haklarına eşdeğer
bir meblağın ödenmemesi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır..
Davacı 03.12.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle;
5.P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinde zabıt katibi olarak görev yapmakta
iken As.Mah.Kıdemli Hakimi tarafından 23.10.2007 tarihinden itibaren
As.Mah.Yazı İşleri Md.lüğüne vekaleten görevlendirildiğini ve halen bu
görevi vekaleten yürütmekte olduğunu, yüksek okul mezunu olmadığı için
kendisine fiilen vekaleten yürütmekte olduğu Yazı İşleri Müdürlüğüne ait
özlük haklarının ödenmediğini, Anayasanın 18 nci maddesiyle angaryanın
yasaklandığını, bu nedenle Anayasanın 18 nci maddesi gereğince yürütmekte
olduğu Yazı İşleri Müdürlüğü görevinin vekalet aylığına eşdeğer tutardaki
meblağın kendisine ödenmesi için 22.09.2008 tarihinde idareye yapmış
olduğu müracaatının hukuka aykırı olarak reddedildiğini belirterek,
kendisine Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet ücretine eşdeğer tutarda bir
meblağın ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının SİVAS 5.P.Eğt.Tug.K.lığı As.Mah. Zabıt Katipliği kadrosunda
görev yapmakta iken Yazı İşleri Müdürlüğü kadro görevini yürütmekte olan
Makbule ERDEM’in emekliye ayrılarak 22.10.2007 tarihinde ilişiğinin
- 471 -
kesilmesi nedeniyle 5.P.Eğt.Tug.K.lığı As.Mah.nin 23.10.2007 gün ve
EVRAK NO: 2007/832 sayılı görevlendirme emriyle Yazı İşleri
Müdürlüğüne vekalet göreviyle görevlendirildiği ve halen de bahse konu
vekalet görevini yürütmekte olduğu, davacıya söz konusu vekalet görevi
nedeniyle davalı idarece Yazı İşleri Müdürlüğü vekalet aylık ve ücretinin
ödenmediği, davacının 22.09.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye
başvurarak Anayasanın 18 nci maddesi gereğince halen fiilen yürütmekte
olduğu Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna ait özlük haklarına eşdeğer
miktarda bir meblağın kendisine ödenmesini talep ettiği, bu talebinin reddi
üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
TC. Anayasasının 128 nci maddesinin 2 nci fıkrası “Memurların ve
diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları
ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir.” hükmünü amirdir.
657 sayılı DMK’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları”
başlıklı 86 ncı maddesi; “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin
cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici
olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan
veya açıktan vekil atanabilir.
Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız
vekalet asıldır.
Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği,
eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık,
veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara Maliye
Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil
atanabilir.
Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısiyle atanan
vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için,
kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul
öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara
göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.
Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan
sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan
belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa
etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle
atanabilirler.
Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum
görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.
Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan
saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları
tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama
yapılabilir.” hükmüne,
- 472 -
“Vekalet ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı
175 nci maddesinin 2 nci fıkrası da; “Ancak, kurum içinden veya diğer
kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde
aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmüne amir bulunmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Zam ve Tazminatlar"
başlıklı 152'nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 14 Şubat 2005 tarihli ve
2005/8501 sayılı Bakanlar Kurulu kararına ekli kararın 9'uncu maddesinde;
“1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet
ettirilenlere;
a) Vekaletin, 657 sayılı kanunun 86'ncı maddesine binaen yapılması
ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
b) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama
yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili bakan, diğer kadro ve
görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
c) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada
aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya
görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir
arada taşımaları kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu karar
uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro
veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net
tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı kanunun 175'inci
maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı
tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
2- a)Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada
taşımayanlara,
b) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev,
görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs
veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,
c) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet
görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma,
gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs veya seminer ve benzeri nedenlerle
vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),
d) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu kararname uyarınca
zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,
e) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli
cetvellerinde kadrosunda bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür
başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,
f) Bu kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro
veya görevlere vekalet eden her statüden sözleşmeli personele (6/2/1997
tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu kararı kapsamındaki kadro karşılığı
- 473 -
sözleşmeli personel hariç), vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar
ödenmez." hükmüne yer verilmiştir.
Davanın konusu Yazı İşleri Müdürü olarak vekaleten görevlendirilen
davacıya bu görevi nedeniyle vekalet aylığına eşdeğer bir meblağın tazminat
olarak ödenmemesi işleminin iptali istemlidir.
Açıklanan mevzuat hükümleri incelendiğinde; 657 sayılı Kanunun 86
ncı maddesinin 2 fıkrasına göre bir görevin memurlar eliyle vekaleten
yürütülmesi halinde aylıksız vekateletin asıl olduğu, aynı maddenin
müteakip fıkralarında istisnai olarak kimlere hangi hallerde vekalet aylığı
verileceğinin düzenlenmiş olduğu, 6 ncı fıkrasında da vekalet aylığı
ödeneceğine ilişkin sayılan haller dışındaki boş kadrolara ait görevlerin
memurlara ücretsiz olarak gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır. Tüm
bunların dışında, aynı Kanunun 175 nci maddesinin 2 nci fıkrasıyla da
“vekalet edenlere vekalet ücretinin ödenebilmesi için vekilinin asilde aranan
şartları taşıması” zorunluluğu getirilmiş bulunulmaktadır.
Diğer taraftan, MSB.lığı, Genkur Bşk.lığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve
Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin “Görevde yükselme suretiyle
atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinin (b) fıkrasında
“Yazı İşleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için fakülte, 4
yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu olunması”
aranacak şartlar arasında sayılmıştır.
Davanın “lise” mezunu olması nedeniyle Yazı işleri Müdürlüğü
kadrosuna atanma şartlarını taşımadığı bu nedenle kendisine bir kişiye
vekalet aylığı ödenebilmesinin mümkün olmadığı, Anayasanın 128/2 nci
maddesi gereğince Yasada düzenlenmeyen başka bir ödencenin de devlet
memurlarına ödenemeyeceği, bu nedenle vekalet gereğince Yazı İşleri
Müdürüne ödenen özlük haklarına eşdeğer bir meblağın davacıya
ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Hernekadar davacı dava dilekçesinde Anayasanın 18 nci maddesine
göre angaryanın yasak olduğunu bu nedenle fiilen yürütülen görev
karşılığında bu görevi yürütenlerin bazı maddi haklar kazanmaları
gerektiğini iddia etmiş ise de; Anayasanın 18 nci maddesinin başlığının
“Zorla çalıştırma yasağı” olduğu ve anılan fıkranın da “Hiç kimse zorla
çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” şeklinde olduğu, angaryanın ise; bir
kimseye veya topluluğa zorla ücret vermeden yaptırılan iş (Türk Dil Kurulu
Türkçe Sözlük s.98, Ankara 2005) olarak tanımlandığı, davacının kendi
rızasıyla bu işi yaptığı, zorla çalıştırılmadığı ve yaptığı iş karşılığında yasal
mevzuata uygun olarak bir ücretin ödendiği bu nedenle yapılan işin angarya
veya zorla çalıştırma olarak kabul edilemeyeceği değerlendirildiğinden
davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.
- 474 -
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 29 NİSAN 2009; E2009/32, K. 2009/531)
6. KADRO VE SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
-116ÖZETİ: 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 36/IV maddesinde ve JGY: 5112 Yönergesinde açıkça belirtildiği üzere
fiilen “eğitim ve öğretim vazifesiyle
görevlendirilen öğretmen” statüsüyle görev
yapmadığı
anlaşılan
davacının sınıf
değişikliği talebinin reddi yönünde tesis
edilen dava konusu işlem hukuka uyarlıdır.
Davacı 24.09.2008 tarihinde AYİM. kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; Hacettepe Üniversitesi Eğitim Fakültesi Eğitimde Ölçme ve
Değerlendirme Bölümünden mezun olduğunu, 2006 yılında J.Okll.K.lığı
Öğretim Bşk.lığı Ölçme Değerlendirme ve Soru Bankası Şube Md.lüğünde
Ölçme Değerlendirme Uzmanı olarak göreve başladığını, görev yapmakta
olduğu bu kadronun genel idari hizmetler sınıfı içerisinde yer almakta
olduğunu, genel idari hizmetler sınıfı ile eğitim öğretim hizmetleri sınıfı
arasında statü ve mali açıdan farklılıklar bulunduğunu, halen ifa ettiği görev
itibariyle eğitim faaliyetlerinde bizzat yer alması nedeniyle eğitim öğretim
hizmetleri sınıfına geçirilmesi hususunda davalı idareye yapmış olduğu
başvurusunun hukuka aykırı bir şekilde reddedildiğini öne sürerek sınıf
değişikliği talebinin reddi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının Hacettepe Üniversitesi Eğitim Fakültesi Eğitimde Ölçme ve
Değerlendirme Bölümünden mezun olarak 24.07.2006 tarihinde J.Okll.K.lığı
Öğretim Bşk.lığı Ölçme Değerlendirme ve Soru Bankası Şb.Md.lüğü
emrindeki “genel idari hizmetler sınıfı” içerisinde yer alan “Ölçme
Değerlendirme Uzmanlığı” kadrosunda görev yapmaya başladığı, bilahare
davacının davalı idareye müracaat ederek görev yapmakta olduğu “Ölçme
Değerlendirme Uzmanlığı” kadrosunun genel idari hizmetler sınıfı içerisinde
değil eğitim öğretim hizmetleri sınıfı içerisinde yer alması gerektiğini öne
sürerek sınıf değişikliği talebinde bulunduğu, bu talebinin J.Gn.K.lığının
29.07.2008 gün ve PER.: 1200-61768-08/Svl.Me.ve İşçi İşl.Ş. sayılı cevabi
yazısı ile reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu
anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesi;
- 475 -
“Bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıda
gösterilmiştir.
I - GENEL İDARE HİZMETLERİ SINIFI:
Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve
benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen
memurlar Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil eder.
...
IV - EĞİTİM VE ÖĞRETİM HİZMETLERİ SINIFI:
Bu sınıf, bu Kanun kapsamına giren kurumlarda eğitim ve öğretim
vazifesiyle görevlendirilen öğretmenleri ilköğretim müfettişlerini ve
yardımcılarını kapsar.
...” hükmüne amirdir.
JGY: 51-12 J.Gn.K.lığı Sivil Memur İşlemleri Yönergesinin 1 nci
Bölümünün “Hizmet Sınıfları” başlıklı 7 nci maddesinin “ç” bendinde de
“Eğitim ve öğretim vazifesiyle fiilen görevlendirilen öğretmenler, Eğitim ve
Öğretim Hizmetleri Sınıfını teşkil eder.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Jandarma Okullar Komutanlığı Öğretim Başkanlığı Ölçme
Değerlendirme Uzmanlığı görev tanım formuna göre ölçme değerlendirme
uzmanının görevleri;
“a) J.Okullar K.lığı emrindeki tüm öğretmenlere ölçme ve
değerlendirmeyle ilgili bilgi verir; konusuyla ilgili olarak yardımcı kitap,
broşür ve yardımcı doküman hazırlanmasını sağlar.
b) Ölçme-değerlendirme faaliyetleriyle ilgili olarak şubeler, bölüm ve
grup başkanlıklarıyla gerekli koordineyi sağlar; danışmanlık hizmeti verir.
c) Ölçme araçlarının eğitim ve öğretimin amaçlarına uygun olarak
seçilmesini sağlar.
ç) Öğretimin her aşamasında mevcut durumu değerlendirerek
öğretimin varsa aksayan taraflarını belirler ve aksaklıkların giderilmemsi
için çalışmalar yapar.
d) Soru Bankası Uzmanı ve Not Kayıt ve Arşiv Uzmanıyla koordineli
olarak Jandarma Okullarında yapılacak ara, genel bütünleme ve engel
sınavlarında sorulacak soruların hazırlanmasını, çoğaltılmasını, sağlar; sınav
evraklarını sınav tarihine kadar muhafaza eder.
e) Uygulanacak sınavlarla ilgili hazırlıkların tamamlanmasını ve
çoğaltılan sınav sorularının sınav salon mevcutlarına göre paketlenmesini ve
sınav tarihine kadar muhafazasını sağlar.
f) Yapılan sınavların değerlendirilmesini sağlar.
- 476 -
g) Sınav sonuçlarına göre madde analizi ve konu analizlerinin
yapılmasını sağlar.
ğ) Konu analiz sonuçlarına göre geri besleme programlarına alınacak
öğrencileri belirler ve geri besleme planları hazırlar.
h)Sınav sonuçlarının ve not çizelgelerinin, öğretmenlere tebliği
amacıyla bölüm başkanlıklarına; kursiyer ve öğrencilere tebliği amacıyla da
ilgili birimlere yayımlanmasını sağlar.
ı) Ölçme Değerlendirme ve Soru Bankası faaliyetlerinde kullanılacak
bilgisayar programlarının hazırlanması için ilgili ünitelerle koordinede
bulunur.
i) J.Gn.K.lığı tarafından yapılan sınavlara ait soruların hazırlanması,
çoğaltılmasını sağlar.
j) Öğretim Başkanı ve Şube Müdürünün kendisine verdiği diğer
görevleri yapar.” şeklinde belirtilmiştir.
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; davacının Eğitim
Fakültesinden mezun olmasının tek başına eğitim öğretim hizmetleri sınıfına
alınabilmesi için yeterli olmadığı, keza davacının J.Okll.K.Öğretim Bşk.lığı
Ölçme Değerlendirme ve Soru Bankası Şb.Md.lüğü bünyesinde ölçme
değerlendirme uzmanı olarak görev yapmakta olması nedeniyle görev
konusu eğitim ve öğretim vazifesiyle ilgili olmakla beraber 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 36/IV maddesinde ve JGY: 51-12 Yönergesinde
açıkça belirtildiği üzere fiilen “eğitim ve öğretim vazifesiyle görevlendirilen
öğretmen” statüsüyle görev yapmadığı göz önüne alınarak eğitim öğretim
hizmetleri sınıfı kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından davalı
idarece sınıf değişikliği talebinin reddi yönünde tesis edilen dava konusu
işlemde mevzuata ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı dava dilekçesinde kendisiyle aynı görevi yapan Deniz Harp
Okulu Komutanlığı Ölçme Değerlendirme uzmanının Eğitim Öğretim
Hizmetleri sınıfında görev yaptığını bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine
aykırı olduğunu iddia etmiş, ancak Deniz Eğitim K.lığının 21 Nisan 2009
tarihli yazısıyla gönderilen Deniz Harp Okulu Dekanlığı Sekreterliği Ölçme
Değerlendirme Şube Müdürlüğü TMK.sından Ölçme Değerlendirme
Uzmanının Genel İdari Hizmetler sınıfında görev yaptığı anlaşılmıştır. Bu
nedenle tesis edilen işlemlerin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olmadığı
sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 06.05.2009; E. 2008/1011, K. 2009/533)
- 477 -
7.
MEMURLUĞA
ALINMA
ŞARTLARINI
NEDENİYLE MEMURİYETE SON VERME
KAYBETME
-117ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet
Memurluğuna alınacaklarda aranan özel
şartlardan “güvenlik soruşturmasının müspet
sonuçlanması” şartını taşımadığı anlaşılan
davacının 657 sayılı DMK’nun 98/b
maddesi gereğince memuriyetine son
verilmesi yönünden tesis edilen işlem
hukuka uyarlıdır.
Davacı vekili, 31.10.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; Topçu ve Füze Okulu K.lığında görev yapmakta olan
müvekkilinin, MSB.lığının 26.09.2008 gün ve 2008/60 sayılı kararı ile
güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle memurluğuna
son verildiğini, tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek
iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
AYİM 2.D.nin 14.01.2009 gün ve 2008/3213-1100 Gensek-Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar
verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; KKK.lığında 21-24 Kasım 2006 tarihleri arasında açıktan
sivil memur temini kapsamında yapılan sınavı, Polatlı/Ankara ili Psikolog
branşındaki kadro için asil olarak kazanan ve akabinde sivil memur adayı
(psikolog) olarak 23.03.2007 tarihinde ataması yapılıp 13.04.2007 tarihinde
göreve başlayan davacının, güvenlik soruşturması bakımından incelemeye
devam edildiği, 13.04.2008 tarihinde asaleti onaylanmayarak aday
memurluk statüsüne devam edildiği, ilgili birimlerden alınan istihbarat
bilgileri çerçevesinde durumunun KKK.lığı Değerlendirme Komisyonu
tarafından değerlendirilerek güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna
karar verildiği, bu nedenle MSB.lığının 26.09.2008 gün ve 2008/60 sayılı
kararı ile memuriyetine son verilmesi ve 17.10.2008 tarihinde memuriyetle
ilişiğinin kesilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının devlet memurluğundan çıkarılma işleminin hukuki sebebi
incelendiğinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 98/b maddesi
gereği “memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının
sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi
birini kaybetmesi” olarak belirtilmiştir. Bunun dayanağı da MY 114-1 (B)
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği
Yönergesine göre davacının güvenlik ve tahkikat sonucunun KKK.lığı
- 478 -
Değerlendirme Komisyonunun 23.07.2008 gün ve 1 nolu toplantı tutanağı ile
olumsuz kabul edilmesidir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun devlet memurluğuna
alınacaklarda aranacak özel şartları düzenleyen 48 nci maddesinin B)
bendinin 2 numaralı alt bendi “Kurumların özel kanun veya diğer
mevzuatında aranan şartları taşımak.” düzenlemesini içermektedir. Dava
konusuna ilişkin olarak, 4045 sayılı Güvenlik Soruşturmasının Yapılmasına
İlişkin Kanunun 1 nci maddesi; güvenlik soruşturması ve arşiv
araştırmasının kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi
sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç
ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve
belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve
istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz
kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacağını,
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış
menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve
belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti,
birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve
arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe
yöneticilerinin kimler olduğunun Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe
konulacak yönetmelik ile düzenleneceğini belirtmektedir. Bu kanuna dayalı
olarak çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin
Türk Silahlı Kuvvetlerince yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv
araştırması başlığını taşıyan 9 ncu maddesi; Türk Silahlı Kuvvetlerinin
kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv
araştırmasının, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak
hazırlanacak yönerge uyarınca yapılacağını belirtmektedir. Belirtilen bu
mevzuat uyarınca çıkarılan MY 114-1 (B) Silahlı Kuvvetler İstihbarata
Karşı Koyma,Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde istihdam edilecek personelin güvenlik soruşturması ve arşiv
araştırmasının nasıl yapılacağını düzenlemektedir.
Dava konusuna dönüldüğünde; davalı idarece 1602 sayılı AYİM
Kanununun 52/son maddesi kapsamında gönderilen “GİZLİ” gizlilik
dereceli belgelerin incelenmesinden; güvenlik soruşturması sonucunda elde
edilen bilgilerin Silahlı Kuvvetler İKK, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği
Yönergesi (MY 114-1(B))’nin 3 ncü Bölüm 1 nci Kısım 9/d maddesi
kapsamında olumsuz olduğu, bu itibarla; 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 48/B-2 maddesi kapsamında Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet
Memurluğuna
alınacaklarda
aranan
özel
şartlardan
“güvenlik
soruşturmasının müspet sonuçlanması” şartını taşımadığı anlaşılan davacının
657 sayılı DMK’nun 98/b maddesi gereğince memuriyetine son verilmesi
yönünden tesis edilen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı
olduğu kanaatine varılarak, davanın reddine, karar verilmesinin gerektiği
sonucuna ulaşılmıştır.
- 479 -
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 2.D., 20.05.2009; E. 2008/1100, K. 2009/592)
926 SAYILI KANUNDAN DOĞAN DİĞER İŞLEMLER
1. AÇIĞA ALINMA
-118ÖZETİ: Davacı hakkındaki yargılamaya
devam edildiği görüldüğünden ve eyleminin
zimmet suçunu oluşturabilmesi muhtemel
eylemlerin 926 S. K.’nun 65/a maddesi
kapsamında
değerlendirilmesi
gerektiğinden; idarenin davacı hakkında
takdir hakkını açığa alma şeklinde kullanmış
olması işleminin tüm unsurlarıyla hukuka
uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı 03.03.2009 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile cevaba
cevap dilekçesinde özetle, 2002-2003 yıllarında işlediği iddia edilen
memuriyet görevini kötüye kullanma ve memuriyet görevini ihmal etmek
suçları nedeniyle Dağ Komd.Ok.Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Mahkemesinde 2005
yılında açılan kamu davası sonunda 12.08.2008 tarihli karar ile zimmet ve
müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarını işlediği sabit
görülerek mahkumiyetine hükmedildiğini, zimmet suçundan mahkumiyeti
nedeniyle davalı idare tarafından 03.11.2008 tarihli işlem ile açığa alındığını,
hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin temyizi üzerine Askeri Yargıtay
tarafından her iki mahkumiyet hükmünün de eksik soruşturma nedeniyle
bozulmasına karar verildiğini, yerel mahkemenin bozmaya uyarak
yargılamaya devam ettiğini, yargılamanın halen sürdüğünü, zimmet
suçundan kurulan mahkumiyetin hatalı olduğunu, bu nedenle açığa alınması
yönündeki işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, açığa alınma
işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 28.04.2005 tarih ve 2005/649
Gensek:2005/356 Esas nolu kararı ile davacının yürütmenin durdurulması
isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden, davacının Antalya
İbradı İlçe J.K.lığı Bedelen Beslenme Heyetinde mutemet olarak görev
yaptığı 2002-2003 yıllarında müteaddit ve müteselsilen memuriyet görevini
ihmal ve kötüye kullanmak suçlarını işlediği iddiasıyla başlatılan hazırlık
soruşturması sonunda Dağ Komd.Ok.Eğt.Mrk. K.lığı Askeri Savcılığının
22.09.2005 gün, 2005/18-658 E.K. sayılı iddianamesi ile her iki suçtan kamu
- 480 -
davası açıldığı, yargılama sonunda askeri mahkemenin 12.08.2008 gün ve
2008/75-333 E.K. sayılı hükmü ile davacıya yüklenen eylemlerin zimmet ve
müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarını oluşturduğu
kabul edilerek her iki suçtan davacının mahkumiyetine hükmedildiği gibi
zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kapsamında As.C.K.nın 30/B maddesi
gereğince davacının TSK.’den çıkarılmasına da karar verildiği, davacı
tarafından her iki mahkumiyet hükmünün temyiz edilmesi üzerine Askeri
Yargıtay 4’ncü Dairesinin 26.12.2008 gün ve 2008/2287-2322 E.K. sayılı
ilamı ile her iki hükmün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar
verildiği, bozma kararında memuriyet görevini kötüye kullanma olarak kabul
edilen eylemlerin de eksiklikler tamamlandığında zimmet suçuna dönüşme
ihtimaline işaret edildiği, bu arada davalı idarenin mahkumiyet hükmündeki
zimmet suçuna bağlı olarak 926 S. Kanunun 65’nci maddesi gereğince
davacının açığa alınmasına karar verdiği ve bu işlemin 28.11.2008 tarihinde
davacıya tebliğ edilmesi üzerine de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
926 S.K.nun 65’nci maddesinin (a) bendinde “haklarında ölüm veya
ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli
suçlar hariç olmak üzere 5 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir
cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste
veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar,
mensup oldukları Bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler...” hükmüne yer
verilmektedir.
Davacı hakkında açılan kamu davasında isnad eylemler memuriyet
görevini ihmal ve kötüye kullanmak olarak nitelendirilmiş ise de yargılama
sonunda askeri mahkemece bu eylemlerden birinin zimmet suçunu
oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş, temyiz
incelemesi sonunda da Askeri Yargıtay tarafından her iki eylemin de zimmet
suçunu oluşturma ihtimali kabul edilerek eksik soruşturma gerekçesi ile
hükümler bozulmuştur. Bozma kararı üzerine halen davacının aynı eylemler
nedeni ile yargılamasına devam edildiği görülmektedir. 926 S. Kanunun
65’nci maddesinde yüz kızartıcı bir cürümden kamu davası açılması açığa
alınma sebebi olarak sayıldığından, davacıya isnad edilen ve eksiklikler
giderildiğinde yapılacak nitelemeye göre zimmet suçunu oluşturması
ihtimali bulunan bu eylemlerin 926 S. Kanunun 65’nci maddesi kapsamında
olduğu tartışmasızdır.
926 sayılı Kanunun 65’nci maddesinin (c) bendinde “1.Yargılama
sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa
olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın
düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar
verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin
kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel
olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin
kaldırılabilir.“ hükmü bulunmaktadır. Kanun maddesinin, açık haline son
verilmesi sebepleri arasında sayılan sebeplerden “c” bendinin 1 numaralı alt
bendinde sayılan sebeplerin davacı açısından gerçekleşmediği ortadadır. 2
- 481 -
numaralı alt bendinde ise kişinin soruşturma konusu fiillerin hizmetlerine
devama engel olmadığı anlaşılanlardan olup olmadığı konusunda idareye bir
takdir yetkisi tanınmıştır. 926 sayılı kanunun 65’nci maddesi “açıkları
haklarında bir karar verilmeksizin kaldırılabilir” şeklinde olup bu hüküm,
idareye takdir hakkı tanımaktadır. İdarenin takdir hakkının bulunduğu
durumlarda, bu yetkinin alabildiğince sınırsız kullanılacağı elbette
düşünülemez. Hukuk devletinin gereği olarak, hukuka bağlı idare takdir
yetkisini, hukuki ölçütlere sadık kalacak şekilde kullanmak durumundadır.
Davaya konu işlemi tesis ederken idarenin bu çerçevede hareket
etmediğini gösteren bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. Diğer taraftan,
Askeri Yargıtayın bozma kararı bulunmasına rağmen davacının aynı
eylemlerden yargılanmasına devam edildiği görüldüğünden ve zimmet
suçunu oluşturabilmesi muhtemel eylemlerin 926 S. K.’nun 65/a maddesi
kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden; İdarenin davacı hakkında
takdir hakkını açığa alma işlemi tesis etmek yönünde kullanmış olmasında
işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 19.11.2009; E. 2009/313, K. 2009/1219)
2. İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA
-119ÖZETİ: Davacı hakkındaki
mülakat
değerlendirme
formunda
mülakat
komisyonunda bulunan beş üyenin de benzer
değerlendirmelerde bulunarak olumsuz
kanaat bildirdikleri dikkate alındığında dava
dosyası içeriğine göre davalı idare tarafından
takdir
yetkisinin
objektiflikten
uzaklaşıldığına dair hiçbir somut bilgi, belge
ve
kanıt
bulunmadığı
anlaşılmakla,
davacının ihtisas kapsamına alınacak
personel sınavında başarısız sayılma
işleminde hukuka aykırılık olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Davacı 05.12.2008 tarihinde Mardin İdare Mahkemesi kaydına,
23.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2008
yılı Ekim ayında Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan ihtisas
kapsamına alınacak personel sınavında muhabere branşını 2 nci sıradan
- 482 -
kazandığını, 11.11.2008 tarihinde mülakata girdiğini, muhabere ihtisası
kontenjanına alınan personel isim listesinin 28.11.2008 tarihinde J-Net
ortamı üzerinden yayınlandığını ve mülakatı kazanamadığını, sınavda
elendiğini öğrendiğini, mülakatta komisyonların kime ne sorduğunun, kaç
soru sorduğunun ve soru sorup sormadığının, mülakatın nasıl yapıldığının
belirlenemediğini, bu yüzden birçok personelin mağdur olduğunu,
Yönergenin mülakatla ilgili bölümündeki kriterlerin her türlü subjektif
değerlendirmeye imkân verebilecek nitelikte olduğunu, mülakat sınavının
sağlıklı ve objektif olmadığını belirterek 2008 yılı ihtisas kapsamına alınacak
personel sınavında başarısız sayılma işleminin iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
Davacının 30.08.2002 tarihinde Uzm. J. Çvş. olarak göreve başladığı, ihtisas
kapsamına alınacak personeli tespit amacıyla 18.10.2008 tarihinde Jandarma
Genel Komutanlığı tarafından yapılan yazılı sınava katıldığı, davacının
sınavı muhabere ihtisasında 2 nci olarak kazandığı, 06-14.11.2008 tarihleri
arasında icra edilecek mülakat sınavına çağırıldığı, 11.11.2008 tarihinde
mülakata girdiği, sınav sonuçlarının 28.11.2008 tarihinde J.Net ortamında
yayınlanarak açıklandığı, davacının mülakat sınavında başarısız olması
sebebiyle ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayıldığı,
dava konusu işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesi istemiyle süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
AYİM 3 ncü Dairesinin 05.03.2009 tarih ve Gensek No:2008/3723;
Esas No:2008/1123 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması
isteminin reddine karar verilmiştir. Uzman jandarmaların ihtisas dallarının
tespiti ve personel seçim esasları JGY 52-11 (A) Jandarma Genel
Komutanlığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma
Yönergesinde düzenlenmiş olup, ihtisasa alınma koşullarından biri de
Yönergede belirtilen sınavlarda başarılı olmaktır.
Söz konusu Yönergenin “İhtisas Kapsamına Personel Seçimi” başlıklı 2
nci bölüm 2 nci maddesi
“b. İhtisas kapsamına personel seçimi yapılırken;
(3) Yazılı sınav sonucunda, başarılı olan personelden en yüksek notu
alanlardan başlayarak, kontenjanlar dahilinde;
(a) Birinci tercihten asil olarak giren birinci tercihinden,
(b) Birinci tercihinden yedek, ikinci tercihinden asil olarak giren ikinci
tercihinden,
(c) Birinci ve ikinci tercihinden yedek olarak giren birinci tercihinden,
(ç) Birinci tercihinden giremeyen, ikinci tercihinden yedek olarak giren
ikinci tercihinden mülakata alınır.
(4) Mülakat komisyonları Personel Başkanlığından (2), ilgili
başkanlıklardan (2) ve J.Okll.K.lığından (1) üye olmak üzere, toplam (5)
üyeden oluşturulur. Komisyona kişilik değerlendirme testlerinin incelenmesi
amacıyla psikolog (Komisyonda oy kullanmaz) görevlendirilir.
- 483 -
Yazılı sınav sonrası yapılan mülakatta puanlama yapılmaz, psikolojik
değerlendirme testi sonuçları da göz önünde bulundurularak oyçokluğu (En
az üç olumlu) esas alınır...” hükmünü içermektedir.
Davalı idarenin savunması ekinde gönderilen belgeler ve mülakat
formuna göre; davacının söz konusu Yönergenin 2 nci bölüm 2 nci maddesi
b/4 ncü bendine göre oluşturulan 5 kişilik mülakat komisyonundaki her bir
üye tarafından “fiziki görünüm, anlatım düzgünlüğü, güleryüz ve kendine
güven, doğru yorumlama, gerekli jest ve mimik” şeklindeki seçici kriterlere
ve diğer yardımcı kriterlere göre ayrı ayrı değerlendirildiği, değerlendirme
sonucunda beş üyenin tamamının seçici kriterler bakımından olumsuz
değerlendirmede
bulundukları
ve
olumsuz
değerlendirmelerini
gerekçelendirdikleri ve en az üç üyenin olumlu değerlendirmede
bulunmamış olması sebebiyle söz konusu Yönergenin 2 nci bölüm 2 nci
maddesi b/4 ncü bendi gereği davacının ihtisas kapsamına alınacak personel
sınavında başarısız sayıldığı anlaşılmaktadır.
İdarenin mülakat değerlendirme formunda belirtilen ölçütlere göre
personel seçimi konusunda takdir hakkı bulunduğu, idareye tanınan bu takdir
yetkisinin mutlak olmayıp hukuki esaslar içerisinde kamu yararı ve kamu
görevinin gerekleri ile sınırlanmış bulunduğu kuşkusuzdur. Özellikle
mülakat komisyonunda bulunan beş üyenin de benzer değerlendirmelerde
bulunarak olumsuz kanaat bildirdikleri de dikkate alındığında dava dosyası
içeriğine göre davalı idare tarafından takdir yetkisinin idarece takip edilen
amaca aykırı olarak keyfi, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme
yapılarak
kullanıldığına,
değerlendirme
yapılırken
objektiflikten
uzaklaşıldığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı,
davacının ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayılma
işleminde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine
hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa
yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık
sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve
yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde
hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun
hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli
idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı
teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari
temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin
bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine
hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 15 EKİM 2009
tarihinde Üye Hâkim Albay M. Aydan AL’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU
ile karar verildi.
- 484 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasasının 2. maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin
temel niteliklerinden olan "hukuk devleti" ilkesi, vatandaşlarına hukuk
güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık
kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli
unsurlardan biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini
sağlayacak araçlar arasında, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve
görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine
getirileceği; Anayasanın 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir.
Hukuk devleti ilkesi karşısında, idarenin yargısal denetim yapılmasını
ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve
eylemlerde bulunması mümkün değildir.
Sözlü sınav sonucunda tesis edilen işlemin, diğer tüm idari işlemlerin
yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak
üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esastır.
İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak
üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin sağladığı
güvenceyi temin etmeyeceği açıktır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 inci
maddesi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu
ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu
bulunmaktadır.
Dolayısıyla, yapılan sözlü sınavın ve sınav sonucunda tesis edilen
işlemin yargısal denetimi için gerekli tüm unsurların oluşturulmasını
sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir. Yukarıda da belirtildiği üzere
hukuk devleti ilkesinin, idarenin yargısal denetiminin yapılmasını ortadan
kaldıracak, imkansız kılacak ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis
edilmesine izin vermesi mümkün değildir.
Bu durumda; sözlü sınavda verilen yanıtların, teknolojik imkanlardan
yararlanılarak kayıt altına alınmak (elektronik ortamda görüntülü ve/veya
sesli kayıt gibi) suretiyle, objektif nitelikte incelenip yargısal denetiminin
yapılmasına imkan tanınmasının, hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi
açısından önemli ve yerinde bir uygulama olacağı kuşkusuzdur. Danıştayın
bir kararı da aynı yöndedir (Danıştay 5. Daire 21.5.2008 E.2007/1771
K.2008/3008).
Öte yandan, iptal yönünde verilecek bir kararın davacının söz konusu
göreve doğrudan atanması sonucunu doğuran bir karar niteliğinde
olmayacağı, yalnızca, yeniden alınacağı sözlü sınav sonucunda ortaya
çıkacak olan değerlendirme ve puana göre, işlem tesis edilmeye yönelik
olduğunun belirtilmesi gerekir.
Belirtilen nedenlerle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiğini
değerlendirdiğimden sayın çoğunluğa katılamadım. 15 EKİM 2009
- 485 -
ÜYE
M. Aydan AL
Hâkim Albay
(AYİM.3.D., 15.10.2009; E. 2008/1223, K. 2009/1047)
3. İSTİFA-ZORUNLU HİZMET
-120ÖZETİ: Davacının 2004 yılında subay
nasbedildiği, istifa dilekçesini verdiği tarihte
on beş yıllık mecburi hizmet yükümlülüğünü
tamamlamadığı
dikkate
alındığında
davacının istifasının kabul edilmemesi
işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacı 26.11.2008 tarihinde Kiğı Asliye Hukuk Mahkemesi 02.12.2008
tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1998 yılında
Maltepe Askeri Lisesinden, 2004 yılında Gülhane Askeri Tıp
Akademisinden mezun olduğunu, subay nasbedildiğini, 11.11.2008 tarihinde
şahsi nedenlerden dolayı süresini tamamlamadığı gerekçesi ile istifasının
kabul edilmediğini, onbeş yıllık mecburi hizmet süresini düzenleyen 926
sayılı kanunun 112 nci maddesinin Anayasanın 18 nci maddesinde
düzenlenen zorla çalıştırılma ve angaryanın yasak olduğuna dair kuralına,
temel hak ve hürriyetlerin anayasal sınırlar içerisinde sınırlandırılabileceği
ilkesine aykırı olduğunu belirterek 926 sayılı kanunun 112 nci maddesinin
iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, istifanın kabul
edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2004 yılında Gülhane
Askeri Tıp Akademisinden mezun olarak subay nasbedildiği, 11.11.2009
tarihinde istifa dilekçesi verdiği, onbeş yıllık mecburi hizmet
yükümlülüğünü tamamladığından talebinin kabul edilmediği anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 112 nci
maddesinde “muvazzaf subay ve astsubaylar nasbedildikleri tarihten itibaren
fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler” hükmü bulunmaktadır. Bu
yasal düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle
bu husus irdelenmiştir.
Anayasanın 18 nci maddesinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı,
angaryanın yasak olduğu belirtilmiştir. Angarya ile ilgili olarak 11.12.2007
tarih ve 26727 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin
13.03.2006 tarih 2006/21-38 E.K. sayılı kararının gerekçesi; “Anayasanın 18
nci maddesinde; ‘Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Şekil ve
şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri
içindeki çalıştırmalar, olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek
hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık
- 486 -
ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.’
denilmektedir. Madde gerekçesinde angarya, kişinin emeğinin karşılığını
almadan zorla çalıştırılması olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin
çeşitli kararlarında da angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından
karşılıksız yararlanma olarak tanımlanmıştır. Devlet hizmeti yükümlülüğüne
tabi tabiplerin sözleşmeli personel statüsünde bulunmaları ve hizmetlerinin
karşılığında kendilerine ücret ödenmesi gözetildiğinde bu yükümlülük
kapsamındaki çalışmalarının angarya olarak nitelendirilmesi mümkün
değildir” şeklindedir. Anayasa Mahkemesinin kararında ücret karşılığında
çalışmanın angarya olarak nitelendirilemeyeceği açıkça vurgulandığı gibi
kamu hizmeti gören Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin bir ücret
karşılığında çalıştığı göz önüne alındığında mecburi hizmetin angarya olarak
değerlendirilmek sureti ile zorla çalıştırılma kapsamında kabulü mümkün
değildir.
Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13’ncü
maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve Türkiye Cumhuriyetinin gereklerine ve
ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü bulunmaktadır. Anayasanın 128
nci maddesinde; kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin
memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer
kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer işlerinin kanunla düzenleneceği
belirtilmiştir. Anayasanın 128 nci maddesi uyarınca çıkarılan 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
alacak personelin hak ve yükümlülükleri gösterilmiş, bu kapsamda subay ve
astsubaylar için mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmiştir. Türk Silahlı
Kuvvetlerinin gördüğü hizmetin niteliği, üstlendiği yurt savunması ve
ülkenin konumu gibi şartlar göz önüne alınarak zorunlu hizmetin süresi ve
sınırlarının belirlenmesinde kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır.
Bu yetkinin kullanılarak Türk Silahlı Kuvvetleri personeline yasa ile
mecburi hizmet getirilmesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına
ilişkin ilkelere aykırılık teşkil etmez. Temel hak ve hürriyetleri sınırlandırma
nedenlerinin başında Milli Güvenlik ve kamu düzeni gelmektedir. Yurt
savunmasının gereği gibi yerine getirilebilmesi için mecburi hizmetin
günümüz koşullarında elverişli ve gerekli bir durum almadığını
söyleyebilmek mümkün değildir. Bu nedenle mecburi hizmetli ilgili 926
sayılı kanunda yapılan düzenleme Anayasanın 13 ncü maddesine aykırı
düşmez. Açıklanan nedenlerle Anayasaya aykırılık iddiası ciddi
görülmediğinden 926 sayılı kanunun 112 nci maddesinin iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurulmamıştır.
Dosya kapsamından davacının subay nasbedildiği tarihten itibaren
onbeş yıllık mecburi hizmet süresini tamamlamadığından kanunun açık
hükmü gereği istifasının kabulü mümkün değildir. Davacı hakkında tesis
edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
- 487 -
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 04.06.2009; E. 2009/132, K. 2009/628)
-121ÖZETİ: Davacının kendi serbest iradesi ile
9 yıl süreli sözleşme imzalayarak sözleşmeli
astsubay statüsüne girdiği, sözleşme
süresinin en az 3, en fazla 9 yıl olduğu, bu
nedenle istifa talebinin kabul edilmemesi
yönünde tesis edilen işlemin hukuka uygun
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili 28.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 28.01.2007 tarihinde sözleşmeli astsubay
adayı olarak Hv.K.K.lığına katıldığı, eğitimini tamamlamayı müteakip 9 yıl
süreli sözleşme imzalayarak 30.08.2007 tarihinde sözleşmeli astsubay olarak
göreve başladığını, ancak müvekkilinin göreve başladığı andan itibaren bu
mesleğin kendisine uygun olmadığı kanaatine vardığını, 03.06.2008
tarihinde TSK’lerinden ayrılmak için istifa dilekçesi verdiğini, fakat
talebinin reddedildiğini, müvekkillin detaylı bilgilendirilmeden tek taraflı
olarak hazırlanmış bir sözleşme ile 9 yıl gibi uzun bir süre çalışma
yükümlülüğü altına sokulduğunu, müvekkiline sözleşmeyi fesh etme
hakkının hiçbir şartta tanınmadığını, 4678 sayılı kanunun sözleşmeli subay
veya astsubayların tek taraflı olarak sözleşmeyi fesh edemeyeceğine ilişkin
12/3 ncü maddesinin sözleşme hürriyeti ilkesine, uluslararası sözleşmelere
ve Anayasaya aykırı olduğunu belirterek 4678 sayılı Kanunun 12 nci
maddesinin 3 ncü fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesini
istifa dilekçesinin reddi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
Davacının sözleşmeli astsubaylık sınavlarını geçerek ön sözleşme yaptığı ve
28.02.2007 tarihinde sözleşmeli astsubay adayı olarak Hv. K. K.lığına
katıldığı, eğitimini tamamlamayı müteakip 4678 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subaylar ve Astsubaylar
Hakkında Kanun kapsamında 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak Uçak Bakım
Sınıfında Astsb. Çvş. rütbesi ile sözleşmeli astsubay statüsünde göreve
başladığı, davacının şahsına münhasır sebepleri ileri sürerek 03.06.2008
tarihli dilekçe ile istifasının kabul edilmesi talebinde bulunduğu, davacının
talebinin reddedilerek bu hususun 16.06.2008 tarihinde davacıya tebliği
üzerine davacının 4678 sayılı kanunun 12/3 ncü maddesinin Anayasaya
aykırı olduğu iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesi ve
- 488 -
istifa dilekçesinin reddi işleminin iptaline karar verilmesi talebi ile bu davayı
açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık sözleşmeli astsubay statüsünde olan davacının
tek taraflı istemi üzerine sözleşmesinin fesh edilmemesinin hukuka aykırı
olup olmadığı noktasındadır.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli
Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 3 ncü maddesi;
“Bu kanunda geçen;
a) Ön sözleşme : Türk Silahlı Kuvvetleri birlik, karargah, kurum ve
kuruluşları ile sözleşmeli subay veya astsubay adayları arasında; askeri
eğitime alınmaları konusunda yapılan ve sadece askeri eğitim dönemi için
geçerli olan sözleşmeyi,
b) Sözleşme : Türk Silahlı Kuvvetleri birlik, karargah, kurum ve
kuruluşları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askeri eğitimi
başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan ve üç yıldan az, dokuz yıldan fazla
olmamak üzere hizmet yükümlülüğü getiren, örneğine göre hazırlanmış olan
yazılı bir belgeyi,
c) Sözleşmeli subay adayı : Sözleşmeli subay yetiştirilmek amacıyla ön
sözleşme yapılarak askeri eğitime alınanları,
d) Sözleşmeli astsubay adayı : Sözleşmeli astsubay yetiştirilmek
amacıyla ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınanları……. ifade eder.”
şeklindedir.
4678 sayılı kanunun “sözleşme süreleri” başlıklı 10/1 nci maddesi;
“Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme yapılarak askeri eğitime
alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen
şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler astsubay çavuş rütbesine
nasbedilirler. Sözleşme süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak
şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet,
sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen
şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak
sözleşmeli astsubaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında
08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.” hükmünü
amirdir.
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde de
benzer bir düzenlemeye yer verilerek Kuvvet Komutanlıklarının sözleşme
sürelerini azami ve asgari sözleşme sınırlarını aşmamak kaydıyla her sınıf ve
branşa göre çıkaracakları yönergelerde ayrıca belirleyebilecekleri
belirtilmiştir.
Söz konusu yasanın 12 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında da “Sözleşmeli
subay ve astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tak
taraflı fesh edemezler.” hükmüne yer verilmiştir Sözleşmeli Subay ve
Astsubay Yönetmeliğinin 15 nci maddesinde de yine aynı düzenlemeye yer
verilmiştir.
Davacı, 4678 sayılı yasanın 12/3 ncü maddesinin hiç kimsenin zorla
çalıştırılamayacağına ilişkin Anayasanın 18/1, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesinin 4 ncü maddesine, Uluslar arası Çalışma Örgütü (İLO) 29
- 489 -
numaralı sözleşmesine, Anayasanın sözleşme hürriyetine ilişkin 48/1 nci
maddesine aykırı olduğunu, ayrıca 926 sayılı Kanunun 68 nci maddesinde
muvazzaf astsubaylığa geçişte 1 yıllık deneme süresi tanınmasına rağmen
sözleşmeli personel için adaylık süresi tanınmamasının Anayasanın eşitlik
ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de;
Davacı sözleşmeli astsubay statüsünde kamu hizmetinin yürütülmesine
katılmayı kabul ederek önceden kanun ve yönetmelikle belirlenmiş olan
hukuksal duruma kendi serbest idaresi ile girmiş bulunmaktadır. Davacının
girdiği hukuksal durumun zorla çalıştırma yasağına ilişkin Anayasa hükmü
ve uluslar arası sözleşmelerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Sözleşme
hürriyetinin kısıtlanması da söz konusu değildir
Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi ile eylemli değil
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden
aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler
kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Davacının bulunduğu sözleşmeli astsubay statüsü 4678 sayılı kanunda,
muvazzaf astsubaylık statüsü ise 926 sayılı kanunda düzenlenmiştir. Davacı
ile muvazzaf astsubaylar aynı statü ve hukuksal durumda bulunmamaktadır.
Dolayısıyla farklı statüde bulunanların farklı hizmet koşullarına tabi
tutularak muvazzaf astsubaylar için 1 yıllık deneme süresi öngörülerek bu
süre için de istifa hakkı tanınmasına karşılık, sözleşmeli astsubay
statüsündeki personel için deneme süresi tanınmamasının Anayasada
belirtilen eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Bu nedenlerle
davacının 4678 sayılı kanunun söz konusu süresi dolmadan sözleşmenin tek
taraflı olarak fesh edilemeyeceğine ilişkin 12/3 ncü maddesinin Anayasaya
aykırı olduğu iddiası ciddi görülmemiştir.
T.C. Anayasasının 128 nci maddesinde asli ve sürekli görevlerin sadece
memurlar eliyle değil, diğer kamu görevlileri eliyle de gördürülebileceği
açıkça belirtilmiştir. Davacı da diğer kamu görevlileri kapsamında 4678
sayılı Kanun uyarınca akdi bir statüye tabidir. Sözleşmeli kamu
görevlilerinin hukuki durumuna ilişkin özel anlaşmalar, özel düzenlemeler
yapılabilir. Davacı ile davalı idare arasındaki “Sözleşmeli Astsubay“lığa
ilişkin sözleşmenin akdedilmesiyle davacı dokuz yıl süreli hizmet
yükümlülüğünü yerine getirme, davalı idare de 4678 sayılı kanunun 13 ncü
maddesinde belirtilen haller dışında sözleşmeyi fesh etmeme yükümlülüğü
altına girmiştir. Statüsel bir kamu görevi icra eden kamu görevlisine istifa
hususunda verilecek kayıtsız ve şartsız bir yetki, personelin yerine
başkasının yetiştirilmesindeki zorluk ikamesinin zaman ve maddi imkân
gerektirdiği dikkate alındığında kamu hizmetinin kesintiye uğramasına
sebebiyet verebilir. Statüler, şartları önceden tespit edilmek suretiyle belirgin
hale getirilmişlerdir. Bu statülere giren kimselerin önceden belirlenmiş olan
şartları kabul ettiği farz olunur. Sözleşmeli astsubay statüsü kanun,
yönetmelik ve yönerge hükümleri ile önceden düzenlenmiştir. Statüye
- 490 -
girmek isteyen kimselerin ilgili mevzuatı inceleyip kendisi için uygun
bulduğu takdirde statüye girmesi gerekmektedir.
Dava konusu olaya dönüldüğünde; Davacı kendi serbest iradesi ile 9 yıl
süreli sözleşme imzalayarak 30.08.2007 tarihinde sözleşmeli astsubay
statüsüne girmiş, 03.06.2008 tarihinde TSK’den ayrılmak için istifasının
kabul edilmesi talebinde bulunmuştur. 4678 sayılı Kanunun 10 ncu ve
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde sözleşme
süresinin en az 3, en fazla 9 yıl olduğu belirtilmiş, 4678 sayılı Kanunun 12/3
ncü maddesinde de sözleşmeli subay ve astsubayların sözleşme süreleri sona
ermeden sözleşmelerini fesh edemeyecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ile söz konusu hükümler birlikte
değerlendirildiğinde davacının sözleşme süresi dolmadan istifa hakkının
bulunmadığı, bu nedenle istifa talebinin kabul edilmemesi yönünde tesis
edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 15.01.2008; E. 2009/40, K. 2009/69)
4. KUVVET DEĞİŞİKLİĞİ
-122ÖZETİ: Davacının statüsü sözleşmeli subay
olduğundan,
sözleşmeli personellerin,
idarenin ihtiyaç duyulan dallarda ve ihtiyaç
hizmet süreleri gözeterek alındığı, davacı
topçu sınıfında ihtiyaç gösterilerek belli bir
süre ile alındığı, topçu sınıfında sözleşme
yapma iradesi bulunan davacı hakkında
düzenlenen
“kuvvet
ve
sınıfın
değiştirilmemesi”
işleminde
hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı vekili 23.06.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi
ile özetle; müvekkilinin 12.07.2000 tarihinde Eskişehir Anadolu Üniversitesi
Sivil Havacılık Yüksek Okulu Uçak Bakım Lisans bölümünden mezun
olduğunu, ardından TUSAŞ Motor Sanayi A.Ş.(TEI) BASIC
ENGINEFAMILIARIZATION TRAINING kapsamında F-16 savaş
uçaklarının motor montajı kursunu bitirdiğini, 2004 yılında K.K.K.lığında
sözleşmeli subay olarak göreve başladığını, 07 Şubat 2008 tarihinde idareye
Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçmek istediğine ilişkin başvuruda
bulunduğunu ancak bu talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini öne
- 491 -
sürerek Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçirilmeme işleminin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM.3.D.nin 03.07.2008 gün ve 2008/1981-768 Gensek.-Esas nolu
kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının dört yıl süreli Anadolu Üniversitesi Sivil Havacılık Yüksekokulu
Uçak Motor Bakım bölümündeki lisans öğrenimini 12.07.2000 tarihinde
tamamlamasını müteakip müracaatı üzerine 30.08.2004 tarihinden itibaren
K.K.K.lığı bünyesinde topçu sınıfında sözleşmeli subaylığa (teğmenliğe)
nasbedilerek göreve başladığı, bilahare 07.02.2008 tarihli dilekçesiyle
davalı idareye müracaat ederek Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçirilmesi
isteminde bulunduğu, istemin K.K.K.lığının 15.04.2008 gün ve PER.:
1460-130946-08/Per.Tem.Mrk.Ölç.Değ.ve Snf.Ş. sayılı cevabi yazısı ile
reddedildiği, red işleminin davacıya 02.05.2008 tarihinde tebliğ edilmiş
olduğu, müteakiben 23.06.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile
kuvvet değişikliği isteminin reddine ilişkin bahse konu işlemin iptali
istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK.Personel Kanununun 24 ncü maddesinin (g) fıkrası;
“Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığınca her yıl Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinde belirtilen
zamanlarda hizmet fazlası veya ihtiyaç duyulan personel sayısı Genelkurmay
Başkanlığına bildirilir.
Genelkurmay Başkanlığınca, ilgili kuvvet komutanlıklarının, Jandarma
Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri
alındıktan sonra bu personelin kuvvetleri değiştirilebilir.
Bu personel, yeni kuvvetinde, sınıfı görevinde istihdam edilebileceği
gibi ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere, yeniden
sınıflandırmaya da tabi tutulabilir.” hükmüne amirdir.
Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin 10 ncu madde (i) fıkrası;
“Kuvvetler arasında birlikçe yapılan kuruluş değişikliklerinde: Genelkurmay
Başkanlığınca Kuvvetler arasında birlikçe yapılan kuruluş değişikliklerinde
birliğin personeli aynen o kuvvete nakledilebilir. Bu nakil işleminde,
kuvvetlerin sınıf ve rütbe ihtiyacına göre yapılacak protokol esas alınır.
Bundan sonra personelin eski sınıfına geçme istemleri kabul edilmez.”
hükmünü içermektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve
Astsubaylar Hakkında Kanunun; ”Kaynak” başlıklı 4 ncü madde 1 nci
fıkrası; “Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az dört yıllık fakülte veya yüksek
okulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 27 yaşından,
lisansüstü eğitimi tamamlamış olanlardan 32 yaşından büyük olmayan ve
yönetmelikte belirtilen diğer şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli
subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini
yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir." hükmünü,
"Yetiştirme" başlıklı 7'nci maddesi "Sözleşmeli subay adayları,
yapılacak ön sözleşmeyi müteakip sınıf okullarında veya eğitim
- 492 -
merkezlerinde askerî eğitime alınırlar. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde.....ilgili
esaslar yönetmelikte düzenlenir." hükmünü,
24'üncü madde 1'inci fıkrası "Sözleşmeli......uygulanır. Bu Kanunda
hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tâbi olduğu
mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır." hükmünü,
25'inci maddesi "Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli
subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf
ve branşlar, duyuru, ..... yönetmelikte gösterilir." hükmünü,
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin "Kaynak" başlıklı 5'inci
madde 1’inci fıkrası "Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az 4 yıllık fakülte
veya yüksekokulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 27
yaşından, lisans üstü eğitimi tamamlamış olanlardan 32 yaşından büyük
olmayan ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları haiz bulunanlar teşkil eder.
Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini
yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir." hükmünü,
"Giriş Şartları" başlıklı 6'ncı madde 3'üncü fıkrası "En az 4 yıl süreli
fakülte veya yüksekokul mezunu olmak," hükmünü,
"Yetiştirme" başlıklı 7'nci maddesi "Sözleşmeli subay adayları,
yapılacak ön sözleşmeyi müteakip en az üç ay süreli olmak kaydıyla Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının ihtiyaçları doğrultusunda, sınıf okulu veya eğitim
merkezlerinde temel askerlik ve subaylık nosyonu kazandırma eğitimine tabi
tutulurlar." hükmünü,
21'inci maddesi "Sözleşmeli.....uygulanır. Bu Yönetmelikte hüküm
bulunmayan hallerde muvazzaf subay veya astsubayların tabi olduğu
mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır." hükmünü,
28'inci maddesi "Sözleşmeli subay ve astsubaylar öncelikle muharip
sınıflarda istihdam edilirler. Sözleşmeli subay ve astsubayların hangi sınıf ve
branşlarda istihdam edileceği Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından kendi ihtiyaçlarına
göre belirlenir." hükmünü amirdir.
Konuyla ilgili olabilecek mevzuat hükümleri yukarıda zikredilmiştir.
Öncelikle davacı vekilinin, işlemi oluşturmaya yetkili birimin Genelkurmay
Başkanlığı olduğu, bu nedenle Kara Kuvvetleri Komutanlığınca düzenlenen
işlemin yetki unsuru açısından sakat olduğu savına değinmek gerekmekle
bunda haklılık görülmemiştir. Zira, davacının kuvvet değiştirmesi işlemi
idarece kendiliğinden oluşturulmuş bir işlem olmayıp, davacının istemi
üzerine bir süreç başlatılmıştır. Bu durumda da kuşkusuz, 926 sayılı kanunun
24 ncü maddesinde zikredildiği üzere ilgili kuvvet, durumunu
değerlendirecek ve eğer koşulları varsa kuvvet değişikliği teklifini üst birime
gönderecektir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı kendisine verilen yetkiye
nazaran bu teklifi değerlendirmiş koşulların bulunmaması nedeniyle
reddetmiştir. İşlem bu aşamada yetkili birim tarafından menfi bir şekilde
sonlandırılmış olmakla, bunda yetki unsuru açısından herhangi bir sakatlık
bulunmamaktadır. İşlemin diğer unsurları açısından da herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki davacının statüsü
- 493 -
sözleşmeli subay statüsüdür. Bu statü ihtiyaç duyulan dallarda ve ihtiyaç
hizmet süreleri gözetilerek kurulmuş bir yapıdır. Davacı topçu sınıfında
ihtiyaç gösterilerek belli bir süre ile alınmıştır. Bu süre içerisinde zaten
kendisine bu sınıfta ihtiyaç duyuluyor demektir. Aksini kabul, getirilen
sistemin mantığına aykırı düşer ki bunu kabul etmek olanaksızdır. Öte
yandan davacının sözleşmesinin sona ermesini müteakip, kuvvet değişikliği
talebinden bir yıl önce yine sözleşmesini topçu sınıfında uzatmak istediği ve
bunun kabul edildiği anlaşılmakla topçu sınıfında sözleşme yapma iradesi
bulunan bir kimse hakkında düzenlenen “kuvvet ve sınıfın değiştirilmemesi”
işleminde bu yönden de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM 3.D., 26.02.2009; E. 2008/768, K. 2009/195)
5. SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
-123ÖZETİ: Hangi sınıf ve branşta, hangi
nitelikte, ne kadar personele ihtiyaç olduğu
hususunun davalı idarenin takdirinde
olduğu, davalı idarenin dava konusu yeniden
branş değişikliği yapılmamasına ilişkin
işlemi tesis ederken takdir yetkisini objektif
ölçütlere bağlı kalarak ve hizmet gereklerine
uygun olarak kamu yararına uygun düşecek
şekilde kullandığı anlaşıldığından, tesis
edilen sınıf değişikliği yapılmaması
işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili 11.08.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; Müvekkilinin “Kronik hbv hepatiti” hastası olması
sebebiyle sınıf değişikliği yapılarak personel sınıfına geçirildiğini, daha
sonra da kendi isteği ile sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına
geçirildiğini, müvekkilinin yeni branşındaki görevine başladıktan sonra iş
temposu, düzensiz çalışma saatleri ve aşırı fiziki yorgunluk nedeniyle sağlık
durumunun kötüleştiğini, müvekkilinin aynı branşta ve aynı çalışma
koşullarında çalışmaya devam ettiği takdirde hayati tehlikeye maruz
kalacağını, müvekkilinin hastalığının bulaşıcı nitelikte olduğunu mutfak,
lokanta, otel kısmı gibi personelin sağlığını ilgilendiren mahallerde
kontroller yapmak zorunda olduğu Askeri Gazino Müdürlüğünde görevli
olduğunu, müvekkilinin hastalığının bu mahalleri de tehdit ettiğini, bu
nedenle branş değişikliği yapılmasında kamu yararı bulunduğunu belirterek
- 494 -
aksi yönde tesis edilen sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşının
değiştirilmesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Nöbetçi Daire Başkanlığının 20.08.2008 tarih ve Gensek
No:2008/2517, Esas No:2008/214 sayılı kararı ile davacının yürütmenin
durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacı hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 21.07.1997 tarih
ve 1053 rapor numaralı raporu ile “Kronik Aktif Hepatit Evre I” teşhisi ile
sınıfı görevini yapamaz kararı verilmesi üzerine davacının sınıfının
değiştirilerek Topçu sınıfından personel sınıfına geçirildiği, davacının
Haymana Askerlik Şubesi Başkanı olarak görevli olduğu sırada Ankara
GATA Hastanesinin 23.03.2005 tarih ve 39 rapor numaralı raporuyla
“Kronik HBV” teşhisi ile üç ay istirahatının uygun görülmüş olduğu, GATA
Asker Hastanesinin 13.07.2005 tarih ve 1451 sayılı raporuyla da “Kronik
HBV” teşhisi ile “sınıfı görevini yapar” kararı verildiği, Kara Kuvvetleri
Komutanlığının 02.11.2007 tarihli emri ile personel sınıfı içinde sosyal
tesisler, halkla ilişkiler ve protokol branşı oluşturulması çalışmaları
başlatıldığı ve oluşturulan bu branşın subay kadrosunun 388, astsubay
kadrosunun 500 olarak tespit edildiği, sosyal tesis, halkla ilişkiler ve
protokol branşının oluşturulması ve uygulanması kapsamında müracaat ve
personel seçimi ile ilgili esasların Kara Kuvvetleri Komutanlığının 16 Kasım
2007 tarih ve PER:4031-527-07/Tyn. D. Pl. Koor. Ş. Ks. (631) sayılı emri ile
yayınlandığı, davacının da personel sınıfı içerisinde bu branşa geçmek için
müracaat ettiği, müracaat eden ve gerekli şartları taşıyan personel arasında
davacıyla birlikte ihtiyaç miktarı kadar personelin Kara Kuvvetleri
Komutanlığının 23.01.2008 gün ve PER:413-03-07/Per. Tem. Mrk. Ölç.
Değ. ve Snf. Ş. (3) (176) sayılı onay emri ile sosyal tesis, halkla ilişkiler ve
protokol branşına geçirildiği, müteakiben davacının 2008 yılı genel atamaları
ile sınıfına ve yeni branşına uygun olarak 4’ncü Komando Tugay B Tipi
Askeri Gazino Müdürlüğü Gazino subaylığı görevine atandığı, diğer taraftan
davacının 07.05.2008 tarihli dilekçesiyle yetersiz bilgiyle evvelce branş
değişikliği talebinde bulunduğunu, sağlık durumunun kötüye gittiğini
belirterek sınıf değişikliği kararının iptal edilmesini ve eskisi gibi personel
subayı olarak bırakılması için idari müracaatta bulunduğu, davacının bu
talebinin Kara Kuvvetleri Komutanlığının 28.06.2008 tarihli yazısı ile
reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Kanunun “Yeniden sınıflandırma” başlıklı 24 üncü
maddesinin (e) fıkrası ikinci bendinde kuruluş ve kadro değişiklikleri
sebebiyle veya idarece görülecek lüzum üzerine sınıflarının değişmesi icap
eden subayların yeniden sınıflandırılabileceği belirtilmiştir. 926 sayılı
kanuna göre çıkartılan Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin 10’ncu
maddesinin f ve g fıkrasında da benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşının oluşturulması ve
uygulanması kapsamında personelin müracaatları ve seçimi esasları ile ilgili
- 495 -
olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığının 16 Kasım 2007 tarih ve PER:4031527-07/Tyn. D. Pl. Koor. Ş. Ks. (631) sayılı emrinde:
Personelin istekli olması (Tercih sebebi)
Emrin yayınlandığı tarih itibariyle yüzbaşı rütbesinin son hizmet
yılında, binbaşı, yarbay rütbesinde olmak
Çalışkan, ketumiyeti temayüz etmek
Özel uzmanlık gerektiren (Kurmay, İsth., Mu. OBİ v.s.) sınıflarına
mensup olmamak
Kendisi eşi veya bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinden herhangi
birinin atamaya esas sağlık sorunu bulunmamak (tercih sebebi) ve belli bazı
suçlardan mahkum olmamak şeklinde personel seçimine ilişkin ölçütler
getirilmiştir.
Personelin yeniden sınıflandırılması ve buna bağlı olarak branşının
değiştirilmesinde idarenin takdir hakkının bulunduğu yukarıdaki hükümlerde
yer alan “idarece görülecek lüzum üzerine” ve “sınıflarının değişmesi icap
eden subaylar” ibarelerinden açıkça anlaşılmaktadır. Genel olarak takdir
yetkisi, idarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar
arasında seçim yapma imkânıdır. Belli bir işleme neden olarak hangi tür
maddi veya hukuksal olguların kullanılacağını seçmede, ya da belli
nedenlerin ortaya çıkması durumunda belli konudaki işlemin yapılıp
yapılmaması yönetimin takdirine bırakılmış olabilir. İşlemin nedeni, yasada
açıkça belirlenmemiş, ya da yukarıda izah edildiği gibi neden olarak
“görülecek lüzum üzerine” gibi belirsiz bir kavram kullanılmış ise bu gibi
durumlarda yönetime tanınmış olan takdir yetkisi, işlemin nedenini
belirleme, ya da neden olarak gösterilen belirsiz kavramı belirli duruma
getirme biçiminde kendini gösterir.
Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği,
etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması
zorunluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturur.
Kamu hizmeti, hizmet gerekleri ve kamu yararına uygun olarak
yürütülür. Hizmetin hangi nitelikteki personel eliyle yürütüleceğinin
belirlenmesinde takdir hakkı hiç kuşkusuz idareye aittir. İdare kamu
hizmetini gördüreceği personeli seçerken hizmetin özelliklerini, hizmetin
gereksinme duyduğu personelin niteliklerini ve personelin sınıf mevcudunu
göz önünde bulundurmak zorundadır.
Davacı yeni branşındaki göreve başladıktan sonra iş temposu, düzensiz
çalışma saatleri ve aşırı fiziki yorgunluk nedeniyle sağlığının kötüye
gittiğini, hayati tehlikeye maruz kalacağını, bulaşıcı olması nedeniyle
branşının değiştirilmemesinde kamu yararı olmadığını ileri sürmüş ise de;
Davacının yeni branşına uygun olarak atandığı göreve başlamadan
önce de benzer şikayetlerle 07.05.2008 tarihinde branşının değiştirilmesi
isteminde bulunduğu, davacıda mevcut
“kronik HBV hepatiti”
rahatsızlığının sınıf ve branşını değiştirmeden önce mevcut olduğu, yeni
ortaya çıkan bir durum olmadığı, kendisi, eşi veya aile fertlerinden birinin
atanmaya esas sağlık sorunu bulunmamak ölçütünün sadece sosyal tesis,
halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirilmek için bir tercih sebebi olduğu,
- 496 -
bu branşta görev yapmaya engel bir hal olmadığı, başlangıçta davacının
mevcut rahatsızlığı bilinerek davacının istemi de dikkate alınarak gerekli
şartları taşıması sebebiyle sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına
geçirildiği, davacının sağlık durumunun bu branşta görev yapmaya engel
teşkil ettiği yönündeki beyanlarının soyut iddiadan ibaret olduğu
anlaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde hangi sınıf ve branşta,
hangi nitelikte, ne kadar personele ihtiyaç olduğu hususunun davalı idarenin
takdirinde olduğu, davalı idarenin dava konusu yeniden branş değişikliği
yapılmamasına ilişkin işlemi tesis ederken objektiflikten uzaklaştığı, takdir
yetkisini takip edilen kamu yararı amacına uygun kullanmadığına dair
herhangi bir bilgi bulunmadığı, idarenin takdir yetkisini objektif ölçütlere
bağlı kalarak ve hizmet gereklerine uygun olarak kamu yararına uygun
düşecek şekilde kullandığı, tesis edilen işlemin mevzuata ve hukuka uygun
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine
hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa
yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık
sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve
yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde
hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun
hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli
idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı
teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari
temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin
bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine
hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 09.04.2009; E. 2009/235, K. 2009/439)
6. YURTDIŞI SÜREKLİ GÖREVE SEÇİLMEME
-124ÖZETİ: Davacının, genel dil notu, sicil not
ortalaması, mükafat puanı, hizmet puanı,
ceza puanı dikkate alınarak Yönerge
hükümlerine
göre
tespit
edilen
değerlendirme notuna göre 3 ncü sırada yer
aldığı görülmekle; 1 ve 2 nci sırada yer alan
ve değerlendirme notu daha yüksek olan
personelin yurt dışında bulunan 2 kadroya
sürekli görevli olarak görevlendirmelerinde
hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
- 497 -
Davacı ilk kez 07.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM
Drl.Krl.nun 10.04.2009 tarih ve 2009/27-30 E-K sayılı kararı ile dilekçenin
reddine karar verildiği, kararın 22.04.2009 tarihinde tebliği üzerine
24.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2010
yılında göreve başlamak üzere yurt dışı sürekli görev kadrolarına; Deniz
İkmal sınıfı personelinin görev yaptığı Washington Silahlı Kuvvetler
Ataşeliği Deniz Ateşe Yardımcısı (Deniz İkmal Ataşesi) ile Washington
Silahlı Kuvvetler Ataşeliği Deniz İrtibat Subayı (Navilco) kadrolarına
personel tefrik edildiğini, personel seçiminde kimlikleri açıklananlar
arasında olmadığını, personel seçiminde yabancı dil notu yanında, sicil notu
ve alınan takdirler dikkate alındığında yabancı dil notu sıralamasında birinci
olmasına rağmen iki kadroya da seçilmemiş olmasının hukuka aykırı
olduğunu, yurt dışı sürekli göreve personel seçimi işleminin iptalini talep
etmiştir.
7 Nisan 1998 tarih ve 19778 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yurt
Dışında Görevlendirilecek Memurlarının Seçim Esaslarına Dair
Yönetmeliğinin “Amaç: başlıklı 1 nci maddesi “Bu Yönetmeliğin amacı”,
yurtdışı teşkilatında sürekli bir göreve atanacak memurlar ve diğer
görevlerin gerekli ve yeterli yabancı dil bilgisi, mesleki bilgi, temsil
yeteneği, sicil durumları ile bu niteliklerin tespitine dair genel esasları
düzenlemektir.” biçimindedir. Aynı Yönetmeliğin “Kapsam, başlıklı 2 nci
maddesi ise Türk Silahlı Kuvvetleri Personelini de kapsadığını hüküm altına
almıştır.
Anılan Yönetmelik uyarınca çıkarılan Yurt Dışı Sürekli Görevler
Yönergesi MY 52-1(A), ile Türk Silahlı Kuvvetler Personelinin yurt dışı
görevlere seçimi ve sonrasında yapılacak işlemler belirlenmiştir.
3 ncü Bölüm 7 nci madde c (2) bendi; “Değerlendirme notu
oluşturulurken; genel dil notu, varsa ek lisan puanı, sicil notu ortalaması,
mükafat puanı ve varsa hizmet puanı ile Hava Kuvvetleri K.lığı pilotları için
uçuş puanı toplanır. Ceza puanı, toplam puandan çıkarılır” hükmünü,
3 ncü Bölüm 7 nci madde c (2) bendi; “Aday personel, aranan temel
niteliklerin rakamsal olarak ifadesi olan ve adaylık için öncelik derecesini
belirleyen değerlendirme notlarına göre en yüksek puandan başlamak üzere
sıralanır” hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 52/son maddesi kapsamında gönderilen
belgelerin incelenmesinden; genel dil notu, sicil not ortalaması, mükafat
puanı, hizmet puanı, ceza puanı dikkate alınarak Yönerge hükümlerine göre
tespit edilen değerlendirme notuna göre davacının 3 ncü sırada yer aldığı
görülmekle; 1 ve 2 nci sırada yer alan ve değerlendirme notu daha yüksek
olan personelin yurt dışında bulunan 2 kadroya sürekli görevli olarak
görevlendirmelerinde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Öte yandan
davacı 2000 ve 2005 yıllarına ait sicillerin iptali ile dava açmış ise de bu
dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesinin 16 Eylül 2009 gün ve
E.2009/520, K.2009/863 sayılı ilamı ile reddedildiğinden davacının sicil
notu ortalamasında herhangi bir değişiklik olmamakla bu durum da işlemin
sağlığını etkilememiştir.
- 498 -
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 19.11.2009; E. 2009/666, K. 2009/1223)
EMEKLİLİK
1. ADİ MALULİYET
-125ÖZETİ:
Bulunduğu
sınıfın
sağlık
niteliklerini kaybederek sınıfı görevini
yapamayacağı sağlık kurulu raporu ile tespit
edilen davacının adi malûliyet aylığı
bağlanmasını talep etme hakkı olduğundan,
davacı her ne kadar re’sen ayırma işlemine
tabi tutulmuş ise de; davacı hakkında sırf
re’sen ayırma işlemine tabi tutulduğu
gerekçesiyle 5434 sayılı Kanunun 39/e
maddesindeki 25 yıllık hizmet süresinin
aranması hukuken mümkün değildir.
Davacı vekili 01.09.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında GATA Sağlık Kurulunun
27.06.2008/1028 sayılı raporu ile “sınıfı görevini yapamaz” kararı verildiğini
ve bu raporun 10.07.2008 tarihinde onaylandığını, bu arada müvekkili
hakkında disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemi tesis edildiğini, bu işlemin
22.07.2008 tarihinde onaylandığını ve 05.08.2008 tarihinde Türk Silahlı
Kuvvetleri ile ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin 11.08.2008 tarihinde adi
malul olarak emekliliğine karar verilmesi ve aylık bağlanması talebiyle
idareye müracaat ettiğini, davalı kurumun 20.08.2008 tarihli yazısı ile
talebin reddedildiğini ve müvekkiline emekli ikramiyesi ödenmediğini,
müvekkilinin emekli aylığı bağlanmasına esas hizmet süresinin 13 yıl 10 ay
5 gün olduğunu, bu nedenle adi malûliyeti nedeniyle aylık bağlanması ve
emekli ikramiyesi ödenmesi gerektiğini, disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesinin adi maluliyet nedeniyle doğmuş olan
emeklilik haklarını ortadan kaldıramayacağını belirterek müvekkilinin adi
maluliyet aylığı bağlanmaması ve emekli ikramiyesi ödenmemesi
işlemlerinin iptali ile ödenmeyen aylıkları ile emekli ikramiyesinin yasal
faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
AYİM 3 üncü Dairesinin 11.09.2008/2693-859 sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
- 499 -
Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının Hava Kuvvetleri
Komutanlığında uçak bakım üsteğmen sınıf ve rütbesinde görev yapmakta
iken, hakkında GATA Sağlık Kurulunun 27.06.2008/1028 sayılı raporu ile
“bronşiyal astım, lomber disk hernisi ameliyatlısı, geçirilmiş akciğer
tüberkülozu, nevrotik kişilikte remisyonda anksiyete bozukluğu” teşhisi ile
“Sınıfı görevini yapamaz. TSK SYY’nin 2 nolu sınıflandırma çizelgesinde
(+) işaretli sınıflarda sınıflandırılması uygundur” kararı verildiği ve söz
konusu raporun 10.07.2008 tarihinde onaylanarak kesinleştirildiği, bilahare
22.07.2008 tarihli onay ile disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle
TSK’nden ayrılmasına karar verildiği ve 05.08.2008 tarihi itibariyle fiilen
ilişiğinin kesildiği, davacının ilişiğinin kesilmesinden sonra 11.08.2008
tarihli dilekçe ile davalı kuruma müracaat ederek malul kabul edilmesi ve adi
maluliyet aylığı bağlanması talebinde bulunduğu, davalı kurumun
20.08.2008 tarihli cevabi yazısı ile talebinin reddi üzerine AYİM’de işbu
davanın açıldığı, bilahare davalı kurum tarafından davacının 13 yıl 9 ay 23
gün hizmetine karşılık olarak 24.10.2008 tarihinde; 27.796,09 TL toptan
ödeme, 12.935,33 TL emekli ikramiyesi ödendiği anlaşılmaktadır.
Davacı ile davalı kurum arasındaki uyuşmazlık; daha önce adi malûl
olarak emekliliğini talep etme hakkına sahip olan davacının görevine devam
ettiği dönemde, normal şartlarda aylık bağlanması için gereken 25 yılı
doldurmadan re’sen ayırma işlemine tabi tutulması durumunda adi malûliyet
aylığı bağlanıp-bağlanmayacağı noktasındadır.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44 üncü maddesi; “Her ne sebep
ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları
tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma
giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait
hükümleri uygulanır.
Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun
hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve
sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar.
Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka
vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre
yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça
veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde
uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.”
Aynı Kanunun 53 üncü maddesi ise; “Adi malullük aylığı, fiili hizmet
müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari
hizmet müddetleri toplamına göre ve malullük dolayısıyla vazifeden
ayrıldıkları tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15 inci maddenin
(g) fıkrasında yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden
aşağıda gösterilen nispetlerde bağlanır...” şeklinde düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri personeline hangi hallerde emekli maaşı
bağlanacağı aynı Kanunun 39 uncu maddesinde hükme bağlanmış, maddenin
(e) fıkrasında; subay ve askeri memurlarla, gedikli subay ve gedikli
erbaşların ahlak noktasında hüküm ile veya yetersizlik veya disiplin
- 500 -
sebeplerinden dolayı sicilleri üzerine veyahut askeri mahkemelerce verilecek
kararlar üzerine kurumlarınca re’sen ayrılmaları halinde aylık bağlanacağı
belirtilmiş ve bu kapsamda olanlara aylık bağlanabilmesi için 25 fiili hizmet
yılını doldurmuş olmaları gerektiği öngörülmüştür. Öte yandan emekli aylığı
bağlanmaksızın toptan ödeme ile Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiği
kesilecek personele ilişkin düzenlemelere ise, Kanunun 82 nci maddesinde
yer verilmiştir. Buna göre; 39/e maddesi kapsamında kurumlarından ilişiği
kesilenlerden fiili hizmet müddetleri 25 yılını doldurmamış olanlar ile
haklarında adi malûllük hükümleri tatbik edilen iştirakçilerden fiili hizmet
müddeti on yıldan az olanlara yalnız toptan ödeme yapılacağı, keza 89/1
maddesinde; emekli, adi malûllük veya vazife malûllüğü aylığı bağlananların
yanı sıra toptan ödeme yapılan asker-sivil tüm iştirakçilere emekli ikramiyesi
verileceği düzenlenmiştir.
Mevzuat hükümlerinin ışığında, haklarında sınıfı görevlerini
yapamayacaklarına ilişkin kesinleşmiş sağlık raporu bulunan iştirakçilerin
malûl kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, bulunduğu sınıfın sağlık niteliklerini kaybederek
sınıfı görevini yapamayacağı sağlık kurulu raporu ile tespit edilen davacının
malûliyetini ve adi malûliyet aylığı bağlanmasını talep etme hakkı olduğu
noktasında şüphe yoktur. Davacı evvelce adi malûliyet hakkını kazanmış
olduğundan davacıya aylık bağlama ile ilgili hükümler, 25 yıllık hizmet
süresini arayan normal aylık bağlanması ile ilgili 39 ncu ve 82 nci maddeler
olmayıp Kanunun 44 ve malûl aylığı ile ilgili tespitler içeren 53 ncü
maddesidir. Buna göre malûl olduğu tarihte 10 yılı aşkın fiili hizmeti
bulunup kendisinden kesenek kesilmiş olan davacı artık bu hakkı elde
etmiştir. Zira davacı her ne kadar re’sen ayırma işlemine tabi tutulmuş ise
de; ayırma işleminden önce sınıfı görevini yapamayacağı tıbben tespit
edilmiştir. Buna malûliyet hakkının bulunması nedeniyle, davacı hakkında
sırf re’sen ayırma işlemine tabi tutulduğu gerekçesiyle 5434 sayılı Kanunun
39/e maddesindeki 25 yıllık hizmet süresinin aranması hukuken mümkün
değildir. Kanunun 39/e maddesine göre 25 yıllık hizmet süresinin aranması
koşulu, haklarında adi malûliyet kararı bulunmayanlar için getirilmiş bir
düzenlemedir. Bu düzenlemeye ve 53 ncü maddeye paralel olarak da 82 nci
maddede toptan ödemenin hangi hallerde yapılacağı düzenlenmiş; maddenin
(c) bendi açıkça haklarında adi malûllük hükümleri uygulananlardan hizmet
süresi 10 yıldan az olanlara toptan ödeme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Davacının hizmet süresinin 10 yıldan fazla olması ve önceden malûliyetini
talep etme hakkının bulunması nedeniyle davacıya adi maluliyet aylığı
bağlanmaması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırıdır.
Davacıya adi malûliyet aylığı bağlanması gerekirken toptan ödeme
tahakkuk ettirilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, işlemin iptaline karar
verilmiş, alım gücünde meydana gelen kayıpların telafisine yönelik olarak
adi malûl aylıklarına faiz uygulanması hüküm altına alınmıştır.
Dava açıldıktan sonra, davalı kurum tarafından 22.10.2008 tarihli işlem
üzerine 24.10.2008 tarihinde banka havalesiyle(on-line) davacıya 12.905,03
TL tutarında emekli ikramiyesi ödenmiş olduğu, ancak faiz ödenmediği
- 501 -
anlaşılmaktadır. Davacıya, dava açıldıktan sonra emekli ikramiyesi
ödenmesi, bu istem yönünden davanın kısmen kabulü niteliğinde olduğu ve
1602 sayılı AYİM Kanununun 56 ncı maddesi atfıyla HUMK’nun 91-95 nci
maddeleri gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusunu ortadan
kaldıran ve davanın esasına girilmesini önleyen kesin bir irade beyanı
niteliğinde olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğurduğundan
kabul nedeniyle davacıya emekli ikramiyesi ödenmemesi işleminin iptaline
ilişkin istemin esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar
verilmiş, ancak davalı kurumca emekli ikramiyesinin haksız ve geç
ödenmesinden kaynaklanan kayıpların telafisine yönelik olarak faiz
ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya adi malûliyet aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE
11 Haziran 2009 tarihinde Üye Topçu Kurmay Albay Dursun ÇAĞDAŞ ile
Üye Jandarma Kurmay Albay Aytekin ŞAHİN’in karşı oyları ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39 ncu maddesinde;
iştirakçilerin istek üzerine (a, b, ç, d, g, j bentleri) yaş haddi nedeniyle (c
bendi), asker kişiler yönünden ahlaken, disiplinsizlik, yetersizlik nedeniyle
veya askeri mahkemelerce verilecek kararlar üzerine (e bendi), asker kişiler
dışındaki iştirakçiler yönünden ahlak ve yetersizlik nedeniyle
ayrılabilecekleri ve bunlardan (c) fıkrasında belirtilen halde ilgililerin fiili
hizmet müddetlerinin 10 yılı, (e) ve (f) fıkralarında yazılı hallerde ise 25 yılı
doldurmaları halinde kendilerine emekli aylığı bağlanabileceği hüküm altına
alınmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun 39/e maddesinde, disiplinsizlik nedeniyle re’sen
ayırma işlemine tabi tutulan subay ve astsubaylardan 25 fiili hizmet yılını
dolduranlara emekli aylığı bağlanacağı hususu açıkça yer almaktadır.
25 fiili hizmet yılını doldurmayan (13 yıl 9 ay 23 gün) davacının 5434
sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde “saklı” olan malûlen emeklilik hakkını
re’sen ayırma işlemi tesisine kadar kullanmadığından ve disiplinsizlikten
ayırma işlemi tesisinden sonra artık bu hakkın kullanılması hukuken
mümkün olmadığından adi malûliyet aylığı bağlanmaması işleminin iptali
yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 11.06.2009
ÜYE
Dursun ÇAĞDAŞ
Topçu Kurmay Albay
ÜYE
Aytekin ŞAHİN
Jandarma Kurmay Albay
(AYİM.3.D., 11.06.2009; E. 2008/859, K. 2009/650)
- 502 -
2. FİİLİ HİZMET ZAMMI
-126ÖZETİ: 5434 Sayılı Kanunun 32/h
maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görevli subay ve astsubaylar hakkında
öngörülen her yıl için üç ay olmak üzere
ilave fiili hizmet zammından devlet memuru
sıfatını haiz davacının
yararlanması
mümkün olmadığından, buna uygun bir
şekilde oluşturulan red işleminde herhangi
bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının dilekçesinde özetle; 04.10.1999 tarihinden itibaren Gn. Kur.
Elk. Sistemler Komutanlığı bağlısı GES 5’nci Elk. Komutanlığı emrinde
Mu. İst. Operatörü olarak görev yaptığını, mesleği gereği nükleer kaynaklı
cihazlarla çalışmak zorunda olup subay astsubaylarla aynı ortamı
paylaştığını, buna rağmen görevli subay ve astsubaya her yıl için fiili hizmet
zammı verilmesine rağmen bu olanaktan kendisinin yararlandırılmadığını,
buna ilişkin olarak yaptığı talebin reddedildiğini, subay, astsubaya fiili
hizmet zammı verilmesine rağmen onlarla birlikte görev yapan sivil
memurlara bu hakkın tanınmamasının Anayasanın 10’ncu maddesi eşitlik
ilkesine aykırı oluğunu belirterek işlemin iptali istemi ile dava açtığı
görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden Gn. Kur. Elk. Sis. K.lığı
bünyesindeki 5’nci Elk. Brl. K.lığında görevli davacının, sivil memurların da
fiili hizmet zammından istifade ettirilmesi konusunda verdiği dilekçeye
verilen red cevabı üzerine yukarıda zikredilen gerekçelerle iptal davası açtığı
anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere çoğu maddeleri 5510 Sayılı Kanunun 106’ncı maddesi
ile yürürlükten kaldırılan 5434 Sayılı Kanunun 32/h maddesinde Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubaylar hakkında her yıl için üç ay
olmak üzere ilave fiili hizmet zammı öngörülmüştür. Bu hüküm 5510 sayılı
Kanunun 40’ncı maddesinde de aynı kişiler bakımından 360 gün için 90 gün
olarak belirlenmiştir.
Davacının bu uygulamadan kendisinin de istifade ettirilmesini talep
ettiği ve bunun reddi üzerine iptal davası açtığı görülmekte ise de davacının
hukuksal konumunda olan devlet memuru sıfatını haiz bir kimse hakkında
zikredilen maddeler ile herhangi bir fiili hizmet zammı uygulaması
öngörülmediğinden, buna uygun bir şekilde oluşturulan red işleminde
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı bu uygulamanın
Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılığını belirtmiş ise de; Anayasa
Mahkemesinin eşitlik ilkesi ile ilgili uygulamalarına göre, aynı durumdaki
kişiler arasındaki farklı uygulamalar bu ilkeyi zedelemektedir. Davacının
konumu ile örnek gösterdiği kimseler bu durumda bulunmamaktadırlar.
- 503 -
Ayrıca davacı dava dilekçesinde nükleer kaynaklı cihazlarla ve
radyasyon içeren ortamda çalıştığını da beyan etmiştir. Bu cümleden olarak
yine bahse konu 40'ıncı maddeye göre, doğal ve yapay radyoaktif,
radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları
ile yapılan işlerde çalışanlar da fiili hizmet süresi zammından
yararlandırılmaktadır. Bu hüküm uyarınca, hizmetlerin röntgen teşhis,
röntgen tedavi, nükleer tıp laboratuvarları gibi radyasyon kaynakları ile
çalışan ve bu işe özgü olarak kurulmuş olan laboratuvarlarda geçmesi,
ilgililerin günde 5 saat röntgen, radyum ve iyonizan radyasyonla fiilen
çalışması, 07 Eylül 1985 tarihli ve 1861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan
Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'nün 2'nci maddesinin K bendi uyarınca
Kurumlarınca da radyasyon görevlisi sayılması gerekmektedir. GES
Komutanlığı'nın 25 Mart 2009 tarihli, PER. :9110-292-09/sayılı yazısında da
belirtildiği gibi, davacı muhabere istihbarat dinleme operatörü (Mors
Operatörü) olarak görev yapmakta ve röntgen radyum ve benzeri iyonizan
radyasyonlarla bilfiil çalışmadığı dikkate alındığında tesis edilen işlemde bu
yönden de hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 19.11.2009; E. 2009/364, K. 2009/1217)
3. KADROSUZLUK TAZMİNATI
-127ÖZETİ: Davacının kıdemli albay olduktan
sonra Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekliye
ayrılmış olması nedeniyle 5758 sayılı
Kanunda, daha önce emekli olmuş personele
uygulanmayacağı
yönünde
düzenleme
olmaması ve 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu
maddesi uyarınca davacıya kadrosuzluk
tazminatının ödenmemesi hukuka uygun
düşmemektedir.
Davacı, 17.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; 30.08.2001 tarihinde kıdemli albaylığa nasbedilerek bu rütbede 4 ay
21 gün hizmet ettikten sonra 21.01.2002 tarihinde kendi isteğiyle emekliye
ayrıldığını, 926 sayılı Kanuna 5758 sayılı Kanunla eklenen geçici 30 ncu
madde uyarınca tarafına kadrosuzluk tazminatı ödenmesi gerekirken
ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve
kanunun yürürlük tarihinden ödeme tarihine kadar geçmiş tazminatlarının
yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 504 -
Maliye Bakanlığının da davada taraf olması gerektiği ileri sürülmüş ise
de dava konusu işlemin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
tarafından tesis edilmiş olması, uyuşmazlık konusu işlemde dahlinin
bulunmaması nedeniyle Maliye Bakanlığı husumet makamına alınmamıştır.
Dava dosyası ve tahsis dosyasındaki belgelerin incelenmesi sonucunda;
30.08.1999 tarihinde albaylığa, 30.08.2001 tarihinde de kıdemli albaylığa
nasbedilmiş bulunan davacının 22.01.2002 tarihinde kendi isteğiyle
emekliye ayrıldığı, 19.06.2008 tarihli dilekçesiyle davalı kuruma müracaat
ederek 926 sayılı Kanuna 5758 sayılı Kanunla eklenen geçici 30 ncu
maddesi uyarınca kadrosuzluk tazminatı ödenmesi isteminde bulunduğu,
davalı kurumun 25.06.2008 gün ve B.07.1.EMS.1.0.10.08.01/TAH
53.581.033 sayılı cevabi yazısı ile istemin reddedilmesi üzerine AYİM’de bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddesinde bu
kanuna tabi olan iştirakçilerin yaş hadleri düzenlenmiş, iştirakçilerin
görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddinin 65 yaşını
doldurdukları tarih olduğu, üniversite öğretim görevlileri için bu yaşın 67
olduğu belirtilerek subay ve astsubaylara ait her rütbe için yaş hadleri
gösterilmiştir. 926 Sayılı Kanunun 41 nci maddesi uyarınca her yılın 30
Ağustos tarihinden itibaren uygulanacak kadrolar, sınıf (varsa branş)
belirtilerek Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma
Genel Komutanlığının teklifi üzerine Genelkurmay Başkanlığınca hizmet
ihtiyacına göre tespit edilir. Tespit edilen bu kadrolar haricindeki albay
miktarı her yıl Yüksek Askeri Şuraca miktar ile ilgili karar alınır. Aynı
madde uyarınca rütbe bekleme süresini tamamlamış albaylardan yüksek
Askeri Şura tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen
miktar kadar kadrosuzluktan emekliye sevk edilir.
Subayların görev ve yükümlülükleri, terfileri, özlük hakları 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel kanununda düzenlenmiştir. Personel
Kanununun 41 nci maddesinde subay hizmet kadrolarının Genelkurmay
Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tespit edileceği belirtilmiş, 49 ncu
maddesi (f) fıkrasında yaş haddinden emekliye ayrılan general-amiral ve
albaylara kadrosuzluk tazminatının Emekli Sandığınca ödenmesi
öngörülmüş, aynı fıkrada Emekli Sandığınca 3 aylık devreler halinde bu
meblağın faturası karşılığında Hazineden tahsil edilmesi hüküm altına
alınmıştır. 926 sayılı kanunun Ek 5 nci maddesinde rütbe bekleme süresini
dolduran albaylardan kendi isteği üzerine emekliye ayrılanlara da 49 ncu
maddenin (f) bendi esaslarına uygun olarak kadrosuzluk tazminatı ödeneceği
belirtilmiştir.
09.05.2008 Tarih ve 26871 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5758
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik
yapılmasına dair kanun ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 8, 35, 36, 109, 115, 150 nci maddelerinde değişiklik yapılmış,
926 sayılı kanunun 65 nci maddesine (I) bendi ile Geçici 30 ve Geçici 31 nci
maddeler eklenmiştir.
5758 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi;
- 505 -
“926 sayılı kanunun 65 nci maddesine aşağıdaki bent eklenmiştir.
ı) Soruşturma veya kovuşturmasının devamı nedeniyle terfi edemeyen
subay ve astsubaylardan; açığa çıkarılan, tutuklanan ya da açıkları
kaldırılanlar veya tahliye edilenler hakkında , davaları neticeleninceye kadar,
bu Kanunun 32 nci maddesinin (b) bendinde yer alan en çok rütbe bekleme
süreleri ile 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesinde belirtilen rütbe karşılığı yaş hadleri
uygulanmaz. Bunların Silahlı Kuvvetlerde kalabileceği azami süre, emsali
neşetlilerin Silahlı Kuvvelerindeki görev süresi kadardır.” şeklindedir,
5758 sayılı Kanunun 8 nci maddesi: “926 sayılı kanuna aşağıdaki geçici
maddeler eklenmiştir.
“GEÇİCİ Madde 30-Bu kanunun ek 5 nci maddesi kapsamında
kadrosuzluk tazminatı almaya hak kazanmış olanlar hariç olmak üzere, 5434
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre
emeklilik hakkını elde etmiş olan kıdemli albaylardan kendi isteği ile emekli
olanlara da yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, 49 ncu maddenin (f) bendi
esaslarına göre kadrosuzluk tazminatı ödenir.
“GEÇİCİ Madde 31- Bu Kanunun 65 inci maddesinin (ı) bendi
hükümleri Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce emekliye ayrılanlar
hakkında uygulanmaz” şeklinde olup, 5758 sayılı Kanunun 13 ncü
maddesinde bu kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen kanuni düzenlemelerde görüldüğü gibi 926 sayılı
Kanunun 49 ncu maddesi uyarınca kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk
edilen albaylar ile emeklilik hakkını elde etmiş olan kıdemli albaylardan
kendi isteği ile emekli olanlara da kadrosuzluk tazminatı ödenebilecektir.
5758 sayılı Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi nedeni ile
09.05.2008 tarihinden sonra isteği ile emekli olan kıdemli albaylara
kadrosuzluk
tazminatının
ödenmesi
hususunda
bir
tereddüt
bulunmamaktadır. Kanunun yürürlük tarihinden önce kıdemli albay
rütbesinden emekli olan Türk Silahlı Kuvvetleri personeline bu tazminatın
ödenip ödenmeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasanın 128 nci maddesi uyarınca memurların ve diğer kamu
görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri kanunla
düzenlenir. Hangi kamu görevlisine hangi ödeneğin hangi tarihten itibaren
ödeneceği kanun koyucu tarafından yasalarla belirlenir. Kanunla ödenmesi
öngörülen hakların kimlere, hangi tarihten itibaren ödenmesi konusunda açık
bir düzenleme mevcut ise bu tarih ve kapsama dahil edilen personel esas
alınır. Kanunlar yürürlük tarihinden itibaren derhal hüküm doğururlar.
Kanunun yürürlük tarihinden itibaren albaylıkta iki yıl bekleyerek emekli
olmuş albaylar için kadrosuzluk tazminatının hüküm doğurması beklenir.
Kanunun metninden, kanunun yürürlüğe girmesinden önce sonuçlanmış
olaylara uygulanacağı anlaşılabiliyor ise daha önce kanunda belirtilen
şartları yerine getirerek emekli olmuş kimselere de bu hakların tanınması
gerekir. Geçici madde 30 ile 5434 sayılı kanuna göre emeklilik hakkı elde
etmiş kıdemli albaylardan kendi isteği ile emekli olanlara yeni bir düzenleme
yapılıncaya kadar kadrosuzluk tazminatı verilmesi öngörülmüştür. Yeni
- 506 -
düzenleme ile kadrosuzluk tazminatı için albaylıkta beş yıllık bekleme süresi
kıdemli albaylığa çekilmiştir. Tazminatın ödenmesi için emeklilik hakkı elde
edilerek ayrılma ve kıdemli albaylık yeterli görülmüştür. Kanun
kapsamından bu şartları tamamlayanların kanunun yürürlük tarihinden sonra
bu haktan yararlanacağı anlaşılmaktadır. Burada söz konusu olan kanunun
geçmişe uygulanması değil, kanunda öngörülen koşullara sahip olanların
kanunun yürürlüğe girmesinden sonra bu kimselere uygulanmasıdır. Geçici
madde ile Personel Kanununun Ek 5 nci maddesine göre kadrosuzluk
tazminatı almaya hak kazananlar hariç tutulmuş, daha önce kıdemli albay
olarak emekliye ayrılanların kapsam dışında olduğuna dair düzenlemeye yer
verilmemiştir. Ayrıca 5758 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanunda yapılan
değişiklik ve eklemeler yönünden kanuna iki geçici madde konulmuş, 926
sayılı Kanun 65 (i) bendi hükümlerinin kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
önce emekliye ayrılanlar hakkında uygulanmayacağı açıkça belirtilmesine
rağmen, kadrosuzluk tazminatını düzenleyen Geçici 30 ncu maddede daha
önce kıdemli albaylığa yükselerek emeklilik hakkını elde etmek sureti ile
emekli olmuş personele uygulanmayacağı yönünde bir düzenleme
yapılmamıştır. Kadrosuzluk tazminatı için yeni düzenlemede belirtilen
şartları tamamlamış olanlara da kanunun uygulanması gerekir.
534 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun Ek 9 ncu maddesinin birinci
fıkrası: “ Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra barem, teşkilat, kadro
ve sair kanunlarda yapılacak değişiklikler sonunda aylık tutarlarında husule
gelecek yükselmeler; aynı rütbe, kadro ünvanı ve dereceden bağlanmış
bulunan emekli, adi malûllük ve vazife malûllüğü aylıkları ile dul ve yetim
aylıkları hakkında uygulanır” şeklindedir. 5434 sayılı kanunun Ek 9 ncu
maddesi 5510 sayılı kanunun 5754 sayılı kanunla değişik 106 ncı ve 108 nci
maddeleri uyarınca 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren yürürlükten
kaldırılmış ancak 5510 sayılı Kanunun Geçici 4 ncü maddesi (9) ncu
fıkrasında aynı yönde düzenlemeye yer verilmiştir.
5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesinin birinci fıkrası 08.09.1999
tarih ve 23810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4447 sayılı kanunun 24
ncü maddesi ile “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce emekli, adi
malûllük, vazife malûllüğü ile dul ve yetim aylığı alanların bu aylıkları
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren; Kanunun yürürlüğünden sonra
bağlanacak emekli, adi malûllük, vazife malûllüğü ile dul ve yetim aylıkları
ise bağlandığı tarihten sonraki ilk memur maaş artışı tarihinden itibaren her
ay bir önceki aya ilişkin Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en
son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksi değişim oranına göre
belirlenir.” şeklinde değiştirilerek ilgili personel kanunlarında gerekli
değişikliklerin yapılmasını takip eden yıl başında yürürlüğe gireceği
konusunda yasal düzenleme yapılmıştır. Kanun değişikliği yürürlüğe
girmeden Anayasa Mahkemesinin 23.02.2001 tarih ve 1999/42 Esas,
2001/41 karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Kanunun iptaline ilişkin
Anayasa Mahkemesinin gerekçesi (23.11.2001 tarih ve 24592 sayılı Resmi
Gazete): “5434 sayılı Yasa’nın Ek 9 ncu maddesinin birinci fıkrasının
değişikliğinden önce, eski emekliler ile yeni emekliler arasında herhangi bir
- 507 -
eşitsizlik doğması engellenmiş iken, yeni düzenlemeyle emekli
aylıklarındaki artışın gösterge ve ek göstergelerdeki artışa göre hesaplanması
esasından vazgeçilerek, aylığın enflasyon oranındaki artışa göre
hesaplanması kabul edilmiş, böylece çalışan memurların maaş artışı ile
emekli memurların maaş artışı arasındaki olduğu gibi daha önce aynı
görevlerde bulunan eski ve yeni emeklilerin maaşları arasında da büyük
farkların ortaya çıkmasına neden olacak bir sistem getirilmiştir. Bu durum
Anayasa’nın 10 ncu maddesindeki eşitlik ilkesini zedelemektedir”
şeklindedir.
5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi uyarınca barem, teşkilatı kadro
ve sair kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucunda aylık tutarında
meydana gelecek yükselmelerin aynı rütbe, kadro unvan ve dereceden
bağlanmış bulunan emekli aylıklarına da uygulanması gerekmektedir. 5758
sayılı Kanun ile kıdemli albay rütbesine yükselerek isteği ile emekli olan
albaylar için öngörülen tazminatın emekli aylığında yükselmeye neden
olmasından dolayı 5758 sayılı Kanun uyarınca bu şartlara haiz olarak Türk
Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmış olan kimseler için de uygulanmasını zorunlu
kılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararında açıkça
vurgulandığı gibi 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi ile aynı görevi
yapan personelin aynı maaşı almasının amaçlandığı, kanun değişikliğinin de
aynı şartları taşıyan eski ve yeni emekliler arasında farkların ortaya
çıkmasını sağlayacak bir sistemin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu
vurgulanmıştır. 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi aynı görevi yaparak
hizmetten ayrılmış personel ile daha sonradan ayrılan personel arasındaki
maaş farkını engellemeye yöneliktir. Aynı statüde bulunanların aynı özlük
haklarına sahip olması gerekir.
Sonuç olarak davacının kıdemli albay olduktan sonra Türk Silahlı
Kuvvetlerinden emekliye ayrılmış olması nedeniyle 5758 sayılı Kanunda
daha önce emekli olmuş personele uygulanmayacağı yönünde düzenleme
olmaması ve 5434 sayılı Kanunun Ek 9 ncu maddesi uyarınca davacıya
kadrosuzluk tazminatının ödenmemesi hukuka uygun düşmemektedir.
Kanunla ödenmesi öngörülen bir ödemeden kimlerin yararlanma hakkı
olup olmadığı hususunda yetkili birimler tarafından bir değerlendirme
yapılır. İlgili hakkında idare tarafından kendiliğinden birel işlem tesis
edilirse bu işlemden zarar görenler işlemin tebliğinden itibaren dava
açabilirler. Kanunda belirtilen özlük hakkından yararlanma hakkı olmadığı
değerlendirilenler için müracaat yok ise genelde birel işlem tesis edilmez.
İdareye müracaat veya bu hakkın kullanılması için süre açısından kanunda
aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde kanunda yer alan düzenlemenin
kendisine uygulanarak bu haktan yararlandırılması için her zaman idareye
müracaat edilebilir. İlgilinin müracaatı üzerine kanunda yer alan özlük
hakkına müracaat edenin müstehak olup olmadığı konusunda birel işlem
tesis edilir. Bu işlemden zarar görenler birel işlemin tebliğinden itibaren
dava açabilir. İdari işlemin iptali durumunda idari işlemden doğan zararlar
yönünden müracaat tarihi esas alınır. Kanunun yürürlük tarihinden itibaren
kadrosuzluk tazminatının ödenmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de
- 508 -
idari işlemden doğan zarardan dolayı davacının idareye müracaat tarihinden
itibaren kadrosuzluk tazminatlarının ödenmesine karar verilmiş, geç
ödenmeden kaynaklanan alım gücündeki kayıpların telafisine yönelik olarak
faiz ödenmesi hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya kadrosuzluk tazminatı ödenmemesi işleminin İPTALİNE
(AYİM.3.D., 07.05.2009; E. 2009/584, K. 2009/573)
NOT: Uyuşmazlık Mahkemesinin 06.07.2009 tarih 2009/39-194 E.K.
sayılı kararı ile bu tür uyuşmazlıkların görüm ve çözüm mercii (Görevli
yargı yeri ), Genel idari yargı olarak belirlenmiştir.
4. ŞEHİT YETİM AYLIĞI
-128ÖZETİ: Davacının babasına ait Millî
Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğü’nde
bulunan künye kayıtlarına göre davacının
babasının İstiklal Savaşında silah altında
iken öldüğü konusunda bir kuşku
bulunmadığından, bu ölüm şeklinin 1325
Tarihli Kanun kapsamında olduğunun
kabulü ile buna göre şehit yetim aylığı
bağlanması gerekmektedir.
Davacı 21.07.2008 tarihinde kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle;
babasının 1. Dünya Savaşı esnasında askere alındığını, İstiklal harbinde vefat
etmiş olduğunu, bu sebeple davacının kendisine şehit yetim aylığı
bağlanması talebi ile yaptığı ilk müracaatın, Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünün babasının ölüm sebebinin belli olmadığı gerekçe gösterilerek
talebinin red edildiğini, kendisine şehit-yetim aylığı bağlanmaması işleminin
hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve kendisinin dul kaldığı
tarihten itibaren geriye dönük olarak ödenmesi gereken aylıkların
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve Tahsis dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde;
davacının 06/10/2005, 12/03/2008, 08/04/2008, 09/05/2008 ve 15/05/2008
tarihli dilekçeleri ile, Denizli İli, Acıpayam İlçesi, Yumrutaş Kasabası
nüfusuna kayıtlı ……………. oğlu ……….'nin babası olduğu ve istiklal
savaşında şehit olduğundan bahisle tarafına yetim aylığı bağlanması
talebinde bulunduğu, şahsına hitaben yazılan 31/10/2005, 02/04/2008 tarihli
yazılar ile, babasının kayıtlı bulunduğu Nüfus Müdürlüğüne başvurarak
buradan temin edeceği babasının doğum ve ölüm tarihini, annesini ve
kendisi ile diğer aile bireylerini bir arada gösterir şekilde tanzim edilecek
vukuatlı nüfus kayıt örneğinin, babasından dolayı daha önce aylık almış bir
kimse varsa ilgili Defterdarlık veya Malmüdürlüğünden çıkartılacak maaş
kayıt örneğini göndermesinin istenildiği, ancak anılan belgelerin T.C. Sosyal
- 509 -
Güvenlik Kurumu Başkanlığına intikal etmediği, davacı tarafından T.C.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilen kendisine Acıpayam
Nüfus Müdürlüğünün 19/10/2005 tarihli vukuatlı nüfus kayıt örneğinin
eklenen düşünce kısmında "Kayıtlarımızda ………'nin babası …………. ölü
olarak geçtiğinden ……..'nin kaydına rastlanmamıştır" denildiği,
Millî Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünce düzenlenen Künye Kayıt
Belgesinde; “Acıpayam Askerlik Şubesi Başkanlığının 1404 no.lu silahaltı
defterinden kaydı çıkartılmıştır./Askerlik Şubesi: Acıpayam/Defterin Adı:
Silahaltı/Defter No : 1404/Sayfa No: 436 (424)/Sıra No :…/Hane No:
15/Köyü: Yumrutaş/Lakabı : Mülazimoğullarından/Adı : ………/Baba Adı :
……/Doğum Tarihi :1299/-Garp Cephesine Şevki: 19 Eylül 1337/-Tebdili
hava 475/Dinar seferi sevk komisyonuna şevki : 7 Mart 1338/Fevt 17 Nisan
1338 tarihinde Eğirdir Menzil Hastanesinde vefat etmiştir. (56)/Mezkur
hastane sertebabetinin bila tarih ve 1639 protokol numaralı ihbariyesiyle iş'ar
edilmekle kaydı terkin edilmiştir. Yukarıdaki bilgiler defter kayıtlarının
aynısı olup, başka bir bilgi yazılı değildir." denildiği,
Yine Millî Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünce düzenlenen Künye
Kayıt Belgesinde; "Acıpayam Askerlik Şubesi Başkanlığının 1411 no.lu
silahaltı defterinden kaydı çıkartılmıştır./Askerlik Şubesi: Acıpayam/
Defterin Adı: Silahaltı/Defter No:1411/Sayfa No:179/Sıra No:12131/Hane
No:15/Köyü: Yumrutaş/Lakabı: ………….. /Adı: ………../ Baba Adı:
………/ MÜLAHAZAT Piyade Neferi/Şevki: 30 T. Sani 1330 İzmir'de
müteşekkil fırka 11 deposuna 19 K. Sani 1334 ve 21 numaralı raporla 6
maKtebdilihavaya (3106)/Yukarıdaki bilgiler defter kayıtlarının aynısı olup,
başka bir bilgi yazılı değildir." denildiği anlaşılmıştır.
Davalı kurum tarafından “Her ne kadar ……… oğlu ………'nin künye
kayıt belgesinde Eğridir Menzil Hastanesinde öldüğü belirtilmekte ise de,
ölüm nedenin belirtilmemesi nedeniyle şehit yada vazife malulü olarak kabul
edilemeyeceği, ayrıca ………. oğlu ……..’nin babası olduğunu nüfus
kayıtları ile belgeleyemediğinden ve ölümünden sonra dul ve yetimlerine
bağlanmış herhangi bir maaş kaydına da rastlanamaması nedeniyle
durumunun anılan kanun hükümleri kapsamında değerlendirilmesi mümkün
olmadığından ilgilinin kızı ……….. tarafına yetim aylığı bağlanması talebi,
şahsına hitaben yazılan 21/04/2008 ve 19/06/2008 tarihli yazılar ile gerekçeli
olarak reddedilmiştir.” denilmektedir. Diğer taraftan davacının babası
olduğunu beyan ettiği ………oğlu ………’nin murisi olduğuna dair
Acıpayam Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 03.05.2007 tarih ve E:2006/759, K:
2007/479 sayılı hükmünün bulunduğu, ayrıca nüfus kaydında davacının
babası olarak …………..’nin isminin geçtiği ancak nüfus kaydında Hasan
Ali’nin kaydının bulunmadığının belirtilmiş olduğu anlaşılmıştır.
1325 sayılı Askeri Tekaüt ve İstifa Kanununun 35, 36 ve 39 uncu
maddeleri gereğince savaşa katılanların yakınlarına aylık bağlanabilmesi
için; savaşa katılanın harp esnasında şehit ya da hayat ve memadı meçhul
kalarak gaip olması veya seferin getirdiği zor koşullar nedeniyle
hastalanarak vefat etmesi ve aylık talep eden ile aralarında baba-evlat
ilişkisinin bulunması gerekmektedir.
- 510 -
4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 29 uncu maddesinin 1 inci fıkrası
“Doğum ve ölüm, nüfus sicilindeki kayıtlarla ispat olunur. Nüfus sicilinde
bir kayıt yoksa veya bulunan kaydın doğru olmadığı anlaşılırsa, gerçek
durum her türlü kanıtla ispat edilebilir.” hükmünü amirdir. Nüfus kaydına
göre babasının ismi ……… olan davacının ………. oğlu ……… olduğuna
dair mahkeme tespiti bulunan davacı ile Hasan Ali’nin baba evlat ilişkisinin
mevcut olduğunun kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan davacının babası ……..’ye ait Millî Savunma Bakanlığı
Arşiv Müdürlüğü’nde bulunan künye kayıtlarına göre Yumrutaş Köyünden
………. oğlu ………’ın 19 Eylül 1337 tarihinde Garp Cephesine sevk
edildiği ve 475 gün hava değişimi aldığı, 07 Mart 1338 tarihinde Dinar
Seferi Sevk Komisyonuna sevk edildiği ve 17 Nisan 1338 tarihinde Eğirdir
Menzil Hastanesi’nde vefat ettiği kaydedilen ilgilinin İstiklal Savaşında silah
altında iken öldüğü konusunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Davacının babasının Eğirdir Menzil Hastanesi’nde vefat ettiği sabit
olmakla, seferberlik ve savaş yıllarında (Balkan, I. Dünya, İstiklal Savaşı)
askeri hastane ve revirlerde meydana gelen ölüm halleri (hangi hastalıktan
ve ne sebeple olursa olsun) bu ölüm şeklinin 1325 Tarihli Kanunun 30
Haziran 1332 Tarihli Kanun-u Muvakkatle değişik 36 ncı maddesinde
belirtilen ilgilinin “...maruz kaldığı âhval-i hava’iye ve meşâkk-ı fevkalade-i
seferiye veya hazariyeden veya bunlardan mütevellid bir hastalıktan
müteessiren...vefat olarak değerlendirilmesi, bunun genel sefer ve savaş
koşulları ile hava koşullarının etkisine bağlı bir ölüm şekli olarak kabulü
gerekmektedir.” Şu halde, mevcut bu bilgi ve belgelere göre davacının
babası …………’nin 1325 Tarihli Kanun kapsamı içinde olduğunu ortaya
koyucu mahiyette bulunmaktadır.
Diğer taraftan davacı dava dilekçesinde dul kaldığı tarihten itibaren
kendisine babasından dolayı yetim aylığı bağlanmasını talep etmekte ise de;
davalı kuruma 06.10.2005 tarihli dilekçe ile müracaat ettiği anlaşıldığından
bu tarihi takip eden aybaşından itibaren şehit yetim aylığının bağlanması
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1325 Tarihli Kanun kapsamında bir nedenle öldüğü anlaşılan Hasan
Ali’den dolayı, dul olan kızı davacıya yetim aylığı bağlanması gerekirken,
davalı kurumca aksi yönde tesis edilen işlem sebep ve maksat yönlerinden
hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE 19 MART 2009
tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Aytekin ŞAHİN’in karşı oyu
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Mehmet Ali oğlu Hasan Ali’nin künye kayıt belgesinde Eğirdir Menzil
hastanesinde vefat ettiği belirtilmekte ise de; davacının Mehmet Ali Oğlu
Hasan Ali’nin çocuğu olduğunu nüfus kayıtları ile belgeleyemediği ayrıca
vefat nedeninin net olarak ortaya konamadığı açıktır.
- 511 -
1325 sayılı Askeri Tekaüt ve İstifa Kanunun 35, 36 ve 39 uncu
maddeleri ile askerlik yükümlülüğü altında iken çatışmada vurularak veya
hava ve sefer koşullarından kaynaklanan nedenlerden dolayı bulaşıcı
hastalığa yakalanan ve bu hastalıktan ölenler ile silah altında iken muharebe
esnasında gaip olanların dul ve yetimlerine aylık bağlanacağı hüküm altına
alınmıştır.
Davacının babasının Hasan Ali olduğu kabul edilse bile ne şekilde vefat
ettiği kanıtlanamamaktadır. Askere sevk edilmiş olma ve silah altındayken
vefat ettiği bilgisi dışında başka hiçbir bilginin ortaya konamadığı olayda,
1325 sayılı kanun hükümlerine dayalı olarak 5434 sayılı yasaya göre dul ve
yetim aylığı bağlanması için gerekli şartlar için tam bir kanaatin oluşmadığı
görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım.19.03.2009
ÜYE
Aytekin ŞAHİN
Jandarma Kurmay Albay
(AYİM 3.D., 19.03.2009; E. 2009/373, K. 2009/292)
5. VAZİFE MALULİYETİ
-129ÖZETİ: Davacının, 1992 yılında askerlik
görevini yaparken terörist saldırı sonucu
vücudunun çeşitli bölgelerinden ateşli silah
ile yaralandığı, çatışmada 16 erbaş ve erin
şehit olduğu, davacıyla beraber 35
personelin de yaralandığı, davacı hakkındaki
raporda, davacıda halen mevcut olan
psikiyatrik rahatsızlığın 1992 yılında
yaşamış olduğu ateşli silah yaralanması ve
ruhsal travmaya sekonder olarak ortaya
çıktığının tıbbi kanaat olarak belirtildiği, bu
nedenle davacı hakkında vazife maluliyeti
hükümlerinin uygulanması gerekir.
Davacı vekili 06.03.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde
özetle; müvekkilinin 1992 yılında Hakkâri Şemdinli 118’inci Jandarma Sınır
Taburu 2’nci Jandarma Sınır Bölük Komutanlığı Alan Karakolunda görev
yaparken terörist saldırı sonucu göğsünden ve vücudunun muhtelif
yerlerinden ateşli silahla yaralandığını, bu yaralanma neticesinde
psikolojisinin bozulduğunu, zamanla rahatsızlığının arttığını, bu rahatsızlık
nedeniyle malûl hale geldiğini ancak davalı kurumun vazife malûllüğü aylığı
bağlanması talebini reddettiğini belirterek vazife malûllüğü aylığı
bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 512 -
Dava ve Tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının Hakkâri
Şemdinli 1/118’inci Jandarma Tabur Komutanlığı Alan 2’nci Jandarma Sınır
Bölük Komutanlığında Jandarma Eri olarak askerlik görevini yaptığı sırada,
30.08.1992 günü saat 04:55’te yaklaşık 500 kişilik PKK terör örgütü
mensuplarınca gerçekleştirilen ve aynı gün saat 15:00’e kadar devam eden
çatışmada görevli olduğu mevzide saldırıya karşı koyarken ateşli silahla
vücudunun çeşitli bölgelerinden yaralandığı, aynı çatışmada 16 erbaş ve erin
şehit olduğu, 35 erbaş ve erin yaralandığı 63 teröristin etkisiz hale getirildiği,
davacıya önce, Hakkâri 30 Yataklı Cerrahi Hastanede ilk müdahale
yapıldıktan sonra Van Asker Hastanesinde tedavisinin yapıldığı, davacının
hava değişimi sonunda 30.09.1992-03.11.1992 tarihleri arasında Gölcük
Deniz Hastanesinde yatarak tedavi gördüğü, aynı hastane sağlık kurulunun
02.11.1992 tarih ve 1801 sayılı raporu ile “ateşli silah yaralanması nekahati”
tanısı ile “C/58 bir ay hava değişimi” kararı verildiği, bilahare 28.02.1993
tarihinde sağlam olarak terhis edildiği, davacının uzun bir zaman sonra
askerlik Şubesi aracılığı ile Gölcük Asker Hastanesine sevk edildiği, sağlık
kurulunun 27.03.1997 tarih ve 514 sayılı raporu ile “eski göğüs ve omuz tam
şifa bulmuş ateşli silah yaralanması” tanısı ile “A/61 F-1 askerliğe
elverişlidir” kararı verildiği daha sonra davacı hakkında GATA Haydarpaşa
Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 07.11.2007 tarih ve 4545
sayılı raporda “16/B/F1 Anksiyete bozukluğu tanımlanmamış” tanısı ile
“askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği, son olarak aynı hastane sağlık
kurulunun 13.05.2009 tarih ve 974 sayılı raporu ile “travma sonrası stres
bozukluğu” tanısı ile “B/16/F1 anksiyete bozukluğu Askerliğe elverişli
değildir vazife malûlüdür” kararı verildiği, bu arada davacının 13.11.2007
tarihli dilekçesi ile vazife malûllüğü aylığı bağlanması için Jandarma Genel
Komutanlığına müracaatta bulunduğu, davacı hakkında gerekli belgeler
toplandıktan sonra, davalı kurum sağlık kurulunun 25.09.2008 tarih ve 2860
Sayılı kararı ile “1.Bu raporundaki ortopedik rahatsızlıkların 01.10.1992
tarihin 02.11.1992 tarih ve 1801 Sayılı Sağlık Kurulu raporundaki
rahatsızlığının devamı olduğuna 2. Bu rahatsızlıklardan dolayı malûl
olmadığına 3. Bu raporundaki askerliğe elverişli değildir kararına yol açan
psikiyatrik rahatsızlığın ise 02.11.1992 tarih ve 1801 Sayılı Sağlık Kurulu
raporundaki rahatsızlığın devamı niteliğinde olmadığına…” karar verildiği,
vazife malûllüğü tespit kurulunun 27.12.2008 tarih ve 1063 Sayılı kararı ile
de davacının vazife malûlü sayılamayacağına karar verildiği, bu kararın
26.01.2009 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine yasal süre içerisinde işbu
davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Malûllük ve vazife malûllüğü konuları 5434 Sayılı Kanunun 44 ve
45’inci maddelerinde düzenlenmiştir. 5434 Sayılı Kanunun 44’üncü
maddesine göre “her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan
arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden
vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malûl denir ve
haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.” Vazife
malûllüğü konusunu düzenleyen aynı Kanunun 45’inci maddesinde de
“44’üncü maddede yazılı malûllüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları
- 513 -
sırada vazifelerinden doğmuş olması veya vazifeleri dışında kurumların
verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş
olması halinde buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife
malûlü deneceği” belirtilmiştir.
5434 Sayılı Yasanın 56’ncı maddesinde ise, muvazzaf ve gönüllü
erlerin, iştirakçi olmadıkları halde silâhaltında bulundukları esnada, celp ve
terhislerinde, sevkleri sırasında malûliyete uğramaları halinde vazife malûlü
aylığı bağlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden de
anlaşılacağı üzere malûllüğün vazife malûllüğü sayılabilmesi için vazifenin
yapıldığı sırada ve vazifenin etkisiyle meydana gelmesi gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine
neden olan psikiyatrik rahatsızlığın vazifenin sebep ve tesiri ile meydana
gelip gelmediği hususundadır.
Davacının, yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere 1992 yılında
askerlik görevini yaparken terörist saldırı sonucu vücudunun çeşitli
bölgelerinden ateşli silah ile yaralandığı, çatışmanın sabah 04.55’te başlayıp
aynı gün 15:00’e kadar sürdüğü, bu çatışmada 16 erbaş ve erin şehit olduğu
davacıyla beraber 35 personelin de yaralandığı, davacı hakkında düzenlenen
02.11.1992 tarihli raporda davacıya psikiyatri konsültasyonu da yapıldığı ve
bu yönde de tedavi uygulandığının belirtildiği, diğer raporlarında da
psikiyatrik bulgulardan bahsedildiği, davacı hakkında son olarak GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 13.05.2009 tarih
ve 974 sayılı raporda, davacıda halen mevcut olan psikiyatrik rahatsızlığın
1992 yılında yaşamış olduğu ateşli silah yaralanması ve ruhsal travmaya
sekonder olarak ortaya çıktığının tıbbi kanaat olarak belirtildiği, bu durumda
davacının vazife esnasında ve vazifenin sebep ve tesiriyle malûl hale
geldiğinin kabulüyle davacıya vazife malûllüğü aylığı bağlanması gerekirken
aksi yönde tesis edilen işlemin iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Davacıya vazife malûllüğü
İPTALİNE
aylığı
bağlanmaması
(AYİM.3.D., 15.10.2009; E. 2009/1198, K. 2009/1100)
- 514 -
İŞLEMİNİN
-130ÖZETİ: 5434 sayılı kanunun 56 ncı
maddesinde kanun koyucu özel düzenleme
ile muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin
askere sevk anından itibaren birliklerine
katılmak için toplu sevk ve serbest
yolculuklar esnasında malûl hale gelmesini
vazife malûlü olarak kabul edildiğinden ve
davacının oğlunun Askerlik Şubesinden yol
süresi verilerek birliğine sevk edildiği, yol
süresi içerisinde trafik kazası sonucu vefat
ettiği anlaşıldığından vazife malûlü kabul
edilmesi gerekir.
Davacı vekili 01.09.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının oğlu ………….’ün Bingöl Kozluk Kaletepe
köyü İnanlı mezrasında oturmakta iken askerlik hizmetini yapmak üzere
Kozluk Askerlik Şubesinden 09.11.1993 tarihinde Isparta ilinde bulunan
Eğitim birliğine sevk edildiğini, terör olaylarının yoğunluğu sebebiyle babası
ile birlikte Batman’da akrabalarının yanında kalarak 10.11.1993 tarihinde
Batman’dan Isparta’ya otobüs bulamadıklarını, Diyarbakır’a gittiklerini,
Isparta’ya otobüs bulamadıklarını, Adana üzerinden Isparta’ya gitmek için
otobüs bulduklarını, 11.11.1993 tarihinde sabaha karşı Adana’ya
vardıklarını, Isparta’ya bilet aldıklarını, otobüs hareket saatini beklemek için
dolaşırken otogarın yanındaki yoldan geçen aracın çarpması sonucu
davacının oğlunun vefat ettiğini, davalı kurum tarafından vazife malûllüğü
hükümlerinin uygulanmasına imkân bulunmadığı gerekçesi ile aylık
bağlanma talebinin red edildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu belirterek
olumsuz işlemin iptaline, vazife malûllüğü aylıklarının ilk başvuru
tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
oğlu olan ………….’ün Batman Kozluk Askerlik Şubesi Başkanlığı
tarafından 09.11.1993 tarihinde 3 gün yol süresi verilerek Isparta ilinde
bulunan eğitim birliğine sevk edildiği, davacının oğlu ile birlikte
Diyarbakır’a buradan da Adana iline gittikleri, Adana ilinde bulundukları
11.11.1993 tarihinde davacının oğlu olan ………..’ün karayolunda araç
çarpması sonucunda vefat ettiği, Adana 9 ncu Asliye Ceza Mahkemesinin
22.12.1994 tarih 1993/825 E., 1994/1202 K. sayılı kararı ile ………’ün
ölümüne sebebiyet veren kamyon şoförü …………..’ın mahkumiyetine karar
verildiği, davacının 08.08.2006 tarihinde kurum kayıtlarına geçen dilekçesi
ile malûliyet aylığı bağlanmasını talep ettiği, davalı kurum tarafından ölüm
olayının görevli olmadığı bir sırada meydana gelmesi ve ölüm olayında
askerlik görevinin neden ve etkisinin bulunmadığı gerekçesi ile 5434 sayılı
yasanın vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan
- 515 -
bulunmadığına karar verildiği, bu işlemin iptali için dava açıldığı
anlaşılmıştır.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun 44 ncü maddesinde her ne
sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar ve düçar
oldukları tedavisi imkânsız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini
yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve haklarında bu
kanunun malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, 45 nci maddesinde
malûllüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş
olursa buna vazife malûllüğü denileceği, aynı kanunun 56 ncı maddesinde
muvazzaf yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya
celp ve terhislerinde (serbest sevkler dâhil) sevkleri sırasında vazife malûlü
olmaları halinde aylık bağlanacağı belirtilmiştir.
Tahsis dosyasında yer alan 11.11.1993 tarihli trafik kazası tespit
tutanağında sürücü …………..’ın sevk ve idaresinde bulunan 51 KC 986
plakalı aracın Yeni Adana otogar yanı Doğan Petrol karşısına geldiği sırada
………….’e çarpması sonucu ölümlü kazanın meydana geldiği tespit
edilmiştir. T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından sorulması
üzerine Ulaştırma Bakanlığı Diyarbakır Ulaştırma Müdürlüğünün
25.04.2008 tarihli yazısında; 1993 yılında Öz Diyarbakır Seyahat Tic. Ltd.
Şti. Firmasının güzergâh listesinde Diyarbakır-Marmaris hattında Isparta
ilinin ara durak olarak kayıtlı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.
Diyarbakır Otobüsçüler Derneğinin tahsis dosyasında bulunan 18.04.2008
tarih 2008/05 sayılı yazısında; Öz Diyarbakır Seyahat firmasının her gün
saat 13:00 de Diyarbakır Isparta istikametine otobüs seferi bulunduğu, bunun
dışında diğer seyahat firmalarının bu istikamette seferlerinin olmadığı,
Diyarbakır-Isparta istikametine seyahat etmek isteyen ve direk olarak bilet
bulamayan yolcuların Gaziantep ve Adana’dan aktarmalı olarak seyahat
etmelerinin en uygun yol olduğu belirtilmiştir.
5434 sayılı kanun uyarınca vazife malûlü sayılabilmek için vazifenin
ifası sırasında, vazifenin sebep ve tesiri ile ilgilinin malûl hale gelmiş olması
gerekmektedir. Somut olayda davacının oğlu askerlik hizmetinin sebep ve
tesiri ile vefat etmemiştir. Ancak 5434 sayılı kanunun 56 ncı maddesinde
kanun koyucu özel düzenleme ile muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin askere
sevk anından itibaren birliklerine katılmak için toplu sevk ve serbest
yolculuklar esnasında malûl hale gelmesini vazife malûlü olarak kabul
etmiştir. Burada malûliyete sebep olan hadisenin sevk işleminden sonra yol
süresi ve yol güzergâhı içerisinde başka bir anlatımla birliğine katılmak
üzere toplu veya serbest sevk esnasında meydana gelmesi gerekir. Davacının
oğlu Yemlihan BÜLBÜL 09.11.1993 tarihinde Kozluk Askerlik Şubesinden
üç gün yol süresi verilerek Isparta 3 ncü P. Er Eğt. Tug. 40 ncı P. Er Eğt. A.
K.lığı emrine sevk edilmiş, yol süresi içerisinde 11.11.1993 tarihinde Adana
otogar yanında bulunan karayolunda trafik kazası sonucu babasının yanında
vefat etmiştir.
Olay tarihi itibarı ile Diyarbakır Öz Seyahat firmasından Isparta
istikametine her gün bir otobüs seferi düzenlendiği bildirilmiş ise de bu yöne
hareket eden tek firmada sevk zamanı yoğunluk nedeniyle yer
- 516 -
bulunmayabilir. Diyarbakır Otobüsçüler Derneğinin 18.04.2008 tarihli
yazısında da Diyarbakır Isparta istikametine seyahat etmek isteyen ve direk
olarak bilet bulamayan yolcular için en uygun yolun Gaziantep ve
Adana’dan aktarmalı gitmek olduğu bildirilmiştir. Bu yazıdan da davacı ve
oğlunun birliğine katılmak için uygun güzergâhta olduğu, sonuç olarak
birliğine katılmak üzere yola çıkmasına rağmen serbest sevk esnasında vefat
etmek suretiyle malûl olduğu sonucuna varılmıştır. 5434 sayılı kanunun 56
ncı maddesi uyarınca vazife malûlü kabul edilmesi gerekir, aksine tesis
edilen işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.
Vazife malûllüğünden dolayı ilgililere ve aylık bağlanabilmesi için
malûliyetin vazifeden doğduğunun kabulü ile ilgili hakkında vazife
malûllüğüne ilişkin hükümlerin uygulanmasına karar verilmesi, daha sonra
aylık bağlanmaya ilişkin şartların olup olmadığının değerlendirilmesi
gerekmektedir. Malûliyetin vazifeden doğduğunun kabul edilmesinden sonra
vefat edenin yakınlarına maaş bağlanma şartları 5434 sayılı kanunun 72 nci
maddesinde düzenlenmiştir. Davacının oğlunun ölüm olayı hakkında vazife
malûllüğü hükümlerinin uygulanamayacağı yolunda işlem tesis edildiğinden
maaş bağlanma şartları konusunda tahsis dosyasında bir araştırma
yapılmadığı, bu konuda bir işlem tesis edilmediği anlaşılmaktadır. Davacının
müracaat tarihinden itibaren aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesine
karar verilmesi talep edilmiş ise de bu konuda bir işlem tesis edilmediğinden
denetlenecek işlem bulunmaması nedeniyle bir karar verilmemiştir. Vazife
malûllüğünün kabul edilmemesi işleminin iptaline dair karardan sonra 5434
sayılı kanunun 72 nci maddesinde belirtilen şartların olup olmadığı veya
hangi tarihten itibaren oluştuğu konusunda bir işlem tesis edilmesi
gerekmektedir. Bu işlem tesis edildiğinde aylıkların başlangıcı ve faiz
hususunda uyuşmazlık halinde bu taleplerin yeniden dava konusu yapılması
mümkündür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının oğlunun vazife malûlü kabul edilmemesi İŞLEMİNİN
İPTALİNE
(AYİM.3.D., 15.01.2009; E. 2009/44, K. 2009/80)
- 517 -
-131ÖZETİ: Davacının oğlunun, çevre emniyet
nöbetçisi olduğu sırada; birlikte nöbet
tuttuğu diğer askerin tedbirsiz ve dikkatsiz
davranışları neticesinde ateş alan nöbet
silahından çıkan merminin karnına isabet
etmesi neticesinde vefat ettiği ve vazife
malûlü
olduğu
konusunda
kuşku
bulunmamakta ise de; davacının muhtaç
olmadığı;
keza
çalışarak
hayatını
kazanmasına engel bir rahatsızlığının da
bulunmadığı
anlaşıldığından
vazife
maluliyeti aylığı bağlanmaması işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
varılmıştır
Davacı vekili, 20.03.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesinde, 26.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesi ile AYİM 3’üncü Dairesinin 02.04.2009 gün ve
2009/454–374 E-K s. Dilekçenin Reddi Kararından sonra 28.05.2009
tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 01.06.2009 tarihinde Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle;
müvekkilinin oğlu ……….’in, Düzce/ Gümüşova İlçe Jandarma
Komutanlığında askerlik görevini yaptığı sırada, 30.09.2005 tarihinde nöbet
değişimi esnasında silahla yaralanma olayı neticesinde vefat ettiğini;
müteveffanın babasına vazife malûliyeti aylığı bağlanması konusunda
yapılan başvurunun, Kurumun 05.12.007 tarihli kararıyla reddedildiğini; red
işleminin iptali için açılan davanın, Ankara 4’üncü İdare Mahkemesinin
2008/660 – 2319 E-K sayılı kararı ile görev yönünden reddedildiğini;
belirterek müvekkiline vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması işleminin
iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Davacının oğlu ………….’in Gümüşova ilçe Jandarma Komutanlığı
emrinde askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada, 29.09.2005 tarihinde
22.00-24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi olduğu; nöbet
bitiminde bölük binasına doğru ilerledikleri sırada birlikte nöbet tuttuğu J.Er
……….’ın, tedbirsiz ve dikkatsiz davranışları neticesinde ateş alan nöbet
silahından çıkan merminin davacının oğlu J.Er ……….’in karnına isabet
ettiği; yapılan tüm müdahalelere rağmen kurtarılmayan müteveffanın babası
……………’in, vazife malûllüğü aylığı bağlanması için ilk olarak
28.10.2005 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığına başvurarak aylık
bağlanmasını talep ettiği; Davalı Kurum Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığının nezdinde teşkil edilen Vazife malûllüğü tespit kurulunun
08.11.2007 tarih ve 1046 sayılı kararı ile davacının oğlunun vazife malûlü
olduğunun kabul edildiği; müteakiben davacı hakkındaki Şişli Etfal Eğitim
- 518 -
ve Araştırma Hastanesince tanzim olunan 18.10.2005 gün ve 2192 Sayılı
raporun, 5434 Sayılı Kanunun 72’nci maddesi kapsamında olmadığına dair
Kurum Sağlık Kurulunun 19.11.2007 gün ve 3664 sayılı raporuna binaen
kurumca 05.12.2007 tarihli işlemle davacının talebinin, “Davacının
hakkındaki sağlık raporunun 5434 Sayılı Kanunun 72’inci maddesi
kapsamında olmadığı ve 20.10.2005 gün ve 869 s. muhtaçlık belgesi ile
davacının muhtaç olmadığı” gerekçesiyle reddedildiği; bu işlemin iptali
istemiyle açılan davanın Ankara 4’üncü İdare Mahkemesinin 25.12.2008
gün ve 2008/660-2319 E-K. sayılı kararı ile görev yönünden reddedilmesi
sonrasında AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 56’ncı maddesi uyarınca
muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya
celp ve terhislerinde sevkleri esnasında vazife malûlü olmaları halinde
kendilerine aylık bağlanacağı öngörülmüştür.
5434 Sayılı Kanunun 44’üncü maddesi 1’inci fıkrası: “Her ne sebep ve
suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya düçar oldukları
tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma
gelen iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait
hükümleri uygulanır.” hükmünü;
45’inci madde ise; “Malûllük;
a)İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş
olursa,
b)Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka
işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa,
c)Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten
doğmuş olursa,
ç)Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde, işe başlamadan evvel, iş
sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine iş
yerinin malûliyetinden ve çalışma konusunda ileri gelen kazadan doğmuş
olursa, buna “vazife malûllüğü” ve bunlara uğrayanlara da “vazife malûlü”
denir” hükmünü;.
Vazife malûllüğünü engelleyen haller; aynı Kanunun 48’inci
maddesinde;
“Malûllüğün;
a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan,
b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan,
c) Yasak fiilleri yapmaktan,
ç) İntihara teşebbüsten,
d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat
sağlamak veya zarar yapmak maksadından,” doğmamış bulunması olarak
sayılmıştır.
İş bu mevzuat kapsamında; vazife malûllüğünün oluşması için, meydana
gelen malûliyetin vazife sırasında, vazifenin sebep ve tesiriyle meydana
gelmiş olması ve bu şartlara ek olarak; ilgilinin durumunun 5434 Sayılı
Kanunun 48’inci maddesindeki vazife malûllüğünü engelleyen hallere
girmemesi gerekmektedir.
- 519 -
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun “Dul ve Yetim Aylıkları”
başlıklı 66’ncı maddesi ise:
“a) Cumhurbaşkanı iken veya ayrıldıktan sonra ölenlerin,
b) İştirakçilerden fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla
olanlardan ölenlerin,
c) Emekli, âdi malûllük veya vazife malûllüğü aylığı alanlardan
(Aylığa müstahak duruma girip de henüz bağlama yapılmamış olanlar dâhil)
ölenlerin,
ç) İştirakçilerden 45’inci maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle
ölenlerin veya aynı sebeplerden doğma kaza ve yaralanmaları üzerine tedavi
sırasında veya ameliyat yüzünden ölenlerin;
d) Erlerden 56’ncı maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle veya
aynı sebeplerden doğma kaza ve yaralanmaları üzerine tedavi sırasında veya
ameliyat yüzünden ölenlerin;
e) Erlerden 56’ncı madde gereğince vazife malûllüğü aylığı alanlardan
(Aylığa müstahak duruma girip de henüz bağlama yapılmamış olanlar (dâhil)
ölenlerin,
f) Fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla olup da kesenekleri geri
verilmemiş durumda olanlardan 60 yaşını doldurmadan ölenlerin,
g) Vazife malûllüğü geçtiğinden dolayı aylığı kesilmiş ve emeklilik
hakkı tanınan bir vazifeye tâyin edilmemiş ve fiili hizmet müddetleri de 10
yılı doldurmuş bulunanlardan ölenlerin,
Ölüm tarihinde bu kanuna göre aylığa müstahak dul ve yetimlerine
bağlanır.” hükmünü içermektedir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler itibariyle; davacının oğlu’nun,
29.09.2005 tarihinde 22.00 - 24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi
olduğu sırada; birlikte nöbet tuttuğu J.Er ………..’ın, tedbirsiz ve dikkatsiz
davranışları neticesinde ateş alan nöbet silahından çıkan merminin karnına
isabet etmesi neticesinde vefat ettiği; davacının oğlunun durumunun, 5434
Sayılı Kanununun 48’inci maddesinde sayılan durumlardan birine girmediği;
ölüm olayının görev sırasında ve görevin neden ve etkisiyle meydana geldiği
anlaşılmaktadır. Somut olayda malûliyetin tamamıyla askerlik hizmetine
yabancı olan ve yasak fiil olarak nitelendirilen bir eylemden doğmuş olması
gibi bir durum söz konusu olmadığından, davacının oğlunun vazife malûlü
olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Esasen davalı kurum tarafından
08.11.2007 gün ve 1046 sayılı karar ile davacının oğlu hakkında vazife
malûllüğü hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş bulunmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun 4049 Sayılı Kanunla değişik 72’nci maddesinin
son fıkrası “Bu Kanunun 64’üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında
açıklanan durumlardan dolayı veya 03.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun
ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler
nedeniyle hayatlarını kaybetmiş bulunan iştirakçilerle, bunlardan aylık
almakta iken ölenlerin baba veya analarına ölüm tarihini takip eden
aybaşından itibaren aylık bağlanır” hükmünü içermektedir. İş bu hüküm
çerçevesinde aylık bağlanması için getirilen ölçüt, 5434 Sayılı Emekli
- 520 -
Sandığı Kanununun 64/a-e maddesi ya da 2330 Sayılı Kanun kapsamında
sayılabilecek bir görevden dolayı yaşamın yitirilmiş olmasıdır.
2330 Sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında
Kanunun 1’inci maddesi uyarınca; Kanunun amacı, barışta güven ve asayişi
korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların, bu
görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile, yaptıkları hizmet
nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık
sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile
birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek
nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesi olarak ifade edilmiştir.
2330 Sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun
2’nci maddesi ile bu Kanunun uygulanmasını göstermek üzere yayınlanan
Nakdi Tazminat ile Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğin
(RG.18.1.1993, S.41469) 2’nci maddesi uyarınca; iç güvenlik, asayişin
korunması ve kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen
ve bu maddelerin (a) fıkrasında beş bent halinde sayılıp, içlerinde Türk
Silahlı Kuvvetleri mensuplarının da yer aldığı bir kısım personelin, belirtilen
bu görevlerle ilgili olaylara müdahale sırasında, fiilen görev yaparken bu
görevleri nedeniyle veya bu görevleri sona ermiş olsa bile, aynı nedenle
meydana gelen yaralanma, sakatlanma veya ölümleri halinde nakdi tazminat
ödeneceği, ölüm halinde geride kalan dul ve yetimlerine, yaralanma ve
sakatlanma halinde kendilerine nakdi tazminat verileceği hükme
bağlanmıştır.
Dava konusuna dönüldüğünde; davacının görev yaptığı birlik olan
Gümüşova İlçe Jandarma Komutanlığının, asayişi koruma görevinin olduğu
anlaşılmakta ise de; malûliyeti doğuran olayın iç güvenlik ve asayişin temini
ile ilgili bir görevden değil, her askeri birliğin İç Hizmet Kanun ve
Yönetmeliği hükümlerine göre ifa etmek zorunda olduğu nöbet görevinden
kaynaklandığı tespit edilmiştir. Bu sebeple, müteveffanın 2330 Sayılı Kanun
kapsamında vazife malûlü sayılması mümkün olmadığından, aylıkların, bu
kanun ve 5434 Sayılı Kanunun 72’nci maddesinin son fıkrasına göre
bağlanması da hukuken mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde asayişle
görevli birliklerdeki malûliyetlerin tümünün 2330 Sayılı Kanun kapsamında
sayılmasını gerektir. Bu ise mevzuatın amacına uygun düşmemektedir.
Davacının oğlunun vefat ettiği sırada yaptığı görev her askeri birliğin yaptığı
nöbet görevi olup, bu görev 2330 Sayılı Kanunda sayılan görevlerden
olmadığından; davacının oğlunun 2330 Sayılı Kanun kapsamında vazife
malûlü sayılması mümkün değildir.
Öte yandan, 5354 Sayılı Kanunun 72’nci maddesi; “Ölen iştirakçilerin,
iştirakçi bulunmayan dul ve muhtaç anaları ile iştirakçi olmayan ve ölüm
tarihinde muhtaç ve (65) yaşını doldurmuş bulunan babalarına Sandığa
müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır. Muhtaç
babalardan çalışarak geçimini sağlayamayacak derecede malûl olanlar için
yaş kaydı aranmaz.
- 521 -
Muhtaç olması sebebiyle aylık bağlanan babanın ölümünde aylığı,
muhtaç olması şartı ile Sandığa müracaat tarihini takip eden aybaşından
itibaren öz anaya bağlanır.
Şu kadar ki, ölüm tarihinde; evli bulunmaları dolayısıyla aylık
bağlanmamış ve sonradan dul kalmış veya boşanmış muhtaç analar ile (65)
yaşını doldurmamış malûl ve muhtaç bulunmayan babaların, (65) yaşını
doldurmaları veya malûl duruma girmeleri halinde, muhtaç bulunmaları şartı
ile (65) yaşını doldurmuş olmakla beraber muhtaç olmadıklarından dolayı
aylık bağlanmamış bulunanların sonradan muhtaç duruma girmeleri halinde,
Sandığa müracaatlarını takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır.
Bu Kanunun 64 üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında
açıklanan durumlardan dolayı veya 03/11/1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun
ile bu Kanuna ek 18/12/1981 tarihli ve 2566 sayılı Kanun kapsamında
mütalaa edilen görevler nedeniyle hayatlarını kaybetmiş bulunan
iştirakçilerle bunlardan aylık almakta iken ölenlerin, baba veya analarına,
ölüm tarihini takip eden aybaşından geçerli olarak aylık bağlanır. Babaya
bağlanan aylık, dul ve yetimlerin bulunması hali de dâhil, ana ve babaya eşit
olarak paylaştırılarak ödenir. Dul ve yetimlerle beraber baba veya anaya
aylık bağlanması halinde, eş ve çocukların aylıkları baba veya ananın
bulunmadığı durumlarda bağlanacak aylıktan az olamaz. 03/11/1980 tarihli
ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18/12/1981 tarihli ve 2566 Sayılı
Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle bağlanan aylıklar
Bakanlar Kurulu Kararıyla iki katına kadar çıkartılabilir. Ödenecek aylığın
Bakanlar Kurulunca artırılması halinde, bağlanan aylıkta meydana gelecek
farklar ile dul ve yetimlerle beraber aylık bağlanması halinde, baba veya
anaya bağlanan aylıklar da sosyal güvenlik kurumlarınca Hazineden tahsil
edilir.” hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde; görevinin sebep ve
tesiri ile vefat edenlerin aylığa müstahak anne veya babalarına yetim aylığı
bağlanacağı; anneye aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, dul
olması ve muhtaç olması, babaya aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi
olmaması, 65 yaşından küçük ise malûl olması ve muhtaç olması şartlarının
bir arada bulunması gerektiği; 65 yaşından büyük ise muhtaç olması
gerektiği; söz konusu şartları sonradan taşıyanlara da müracaat tarihlerini
takip eden ay başından itibaren aylık bağlanabileceği; 5434 Sayılı Kanunun
72’nci maddesinin son fıkrası gereğince, iştirakçilerin Kanunun 64’ncü
maddesinin (a-e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı ve 03.11.1980
tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566
Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle ölmeleri halinde
geride bıraktıkları baba veya analarına malûl ve muhtaç olup olmadıklarına
bakılmaksızın aylık bağlanacağı hüküm altına alınmıştır.
Davacıya 2330 Sayılı Kanun kapsamında aylık bağlanamayacağı
dikkate alındığında; 65 yaşından küçük olduğu anlaşılan davacıya aylık
bağlanabilmesi için; Sosyal Güvenlik Kurumunca, davacının malûl ve
muhtaç olup olmadığının tespitini müteakip işlem tesis edilmesi gerektiği;
davacıların yukarıda sayılan şartları sağlaması halinde davalı kuruma
- 522 -
müracaat tarihinden itibaren aylıkların yasal faiziyle birlikte ödenmesi
gerektiği anlaşılmıştır.
05.04.1962 doğumlu olan 65 yaşından küçük davacı ……….’in oğlu
müteveffa ………’in ölümü, vazifenin sebep ve tesirinden ileri gelmiş olup,
davalı kurum tarafından müteveffa hakkında vazife malûliyeti hükümleri
uygulandığından bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davaya konu
uyuşmazlık, müteveffanın babasına vazife malûllüğü emekli aylığı
bağlanması gerekip gerekmediği noktasındadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde; davacının
oğlunun, 5434 sayılı Kanunun 64’üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e)
fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03.11.1980 tarih ve 2330
Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa
edilen görevler nedeniyle vefat etmemesi sebebiyle; 65 yaşından küçük
davacıya vazife malûllüğü aylığı bağlanabilmesi için, davacının hem
muhtaç, hem de malûl olması gerekmektedir.
Dava dosyasında bulunan İstanbul Bağcılar Kaymakamlığının
20.10.2005 gün ve 2005/869 sayılı Muhtaçlık Belgesine göre müteveffanın
babasının muhtaç olmadığı; halen yürürlükte olan bu karar uyarınca tesis
edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu kabul etmenin mümkün olmayacağı;
keza Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesince tanzim olunan 18.10.2005
gün ve 2192 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda belirtilen bulgular ışığında;
davacının çalışarak hayatını kazanmasına engel bir rahatsızlığının da
bulunmadığı anlaşıldığından; davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE 10 Aralık 2009 tarihinde
görev yönünden Hâkim Albay Ayhan AKARSU’nun karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU esasa ilişkin olarak OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
GÖREVE İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ
Sayın çoğunluğun, yukarıda gerekçeleri belirtilen kararı ile müteveffa er
…..’in babasının açtığı vazife malûliyeti nedeniyle aylık bağlanmaması
işleminin iptali istemli davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli
görülerek işin esasına geçilmiş ve dava esastan reddedilmiştir. Konuyla ilgili
olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakmakla görevli
olmadığı kanısını taşıdığımdan bu konuda karşı oy kullandım.
Anayasanın 157’nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin
askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren
ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların
yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının
aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981 tarih ve 2568
sayılı Kanunla değişik 20’nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava
- 523 -
konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin
bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Kanunun değişik 20’nci maddesinde, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri
memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş
ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır.
İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete
ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması
gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve
askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu
kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari
işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve
davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve
ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri,
askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda
tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis
edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin
açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi
gerekmektedir.
Yukarıda getirilen görev ölçütleri ile dava konusunu değerlendirmek
gerekmektedir. Görevli olmanın birinci koşulu olan asker kişiyi ilgilendirme
gerçekleşmiştir. Zira davacı sivil olsa da işlem müteveffa er dikkate alınarak
gerçekleştirildiğinden bu koşul oluşmuştur. Konunun diğer bölümü işlemin
konusunun askeri hizmete ilişkinliğidir. Müteveffa erin ölümünün hizmet ile
ilişkisinin kurulması konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Zaten Kurum da ölümün hizmetle ilgisiz olmasından dolayı talebi
reddetmemiştir. Kurum, aylık ödenecek kişi olan babanın malûl ve muhtaç
olmaması nedeniyle aylık bağlamamıştır. Bu halde de uyuşmazlık konusu bu
durumun askerlik ve hizmetleri ile ilgisinin bulunmadığı açıktır. Bu durumda
öncelikle davanın görev nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir iken
davaya devam ile esasa girilmesine muhalif kaldım. 10.12.2009
ÜYE
Ayhan AKARSU
Hâkim Albay
(AYİM.3.D., 10.12.2009; E. 2009/765, K. 2009/1306)
- 524 -
-132ÖZETİ: Davacının ZPT aracından inerken
dizinden yaralanması vazife nedeniyle olsa
da, “görevin yapıldığı esnada direkt olarak
terör eyleminden kaynaklanan” bir hal
olmaması nedeniyle 3713 sayılı kapsamında
olmadığı ve bu nedenle de hakkında 5510
Sayılı Kanunun 14’ncü maddesinin (d) bendi
uyarınca, görevde iken vazife malulü aylığı
bağlanmaması işleminde herhangi bir
hukuka aykırılığın bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacının, dilekçesinde özetle; 1995 yılında Hatay Yayladağı
bölgesinde bir karakola takviye olarak giderken teröristlerce tuzaklanan
mayının patlaması üzerine derhal içinde bulunduğu araçtan inmek zorunda
kaldığını ve bu esnada dizini taşa çarparak yaralandığını, bununla ilgili
olarak bir süre tedavi olup daha sonra ameliyat geçirdiğini ve hakkında
“sınıfı görevini yapamaz ancak Sınıflandırma Yönetmeliğinde rahatsızlığı ile
ilgili (+) işaretli sınıflarda sınıflandırılması uygundur.” şeklinde sağlık
kurulu raporu düzenlendiğini, daha sonra sınıf değiştirip göreve devam
ettiğini, hakkında adi malul kararı alınması üzerine bu karara itiraz ettiğini,
ancak değişmemesi üzerine açtığı dava sonucunda vazife malulü sayıldığını,
en son 5510 sayılı kanunun 14’ncü maddesi uyarınca 3713 Sayılı Kanun
kapsamında olanlara görev aylıkları ile birlikte emekli aylığının da verileceği
şeklindeki hükme istinaden ilgili kuruma istemde bulunduğunu, buna
olumsuz yanıt verilmesi üzerine ise işlemin iptali istemiyle bu davayı açtığı
görülmektedir.
Dava dosyası ve Kurumun tahsis dosyasın incelenmesinden
aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Davacı teğmen rütbesi ile görev yaptığı esnada, 24 Kasım 1995
tarihinde bir başka karakola yardım için giden bir konvoydaki ZPT aracında
iken teröristlerce ileride bir mayın tuzaklaması sonucu oluşan patlama
nedeniyle aracı tahliye ettiği esnada düşerek dizini incittiğini beyan etmiştir.
Davacının böyle bir olay nedeniyle dizini yaralandığına dair
tutanak vs. tutulmamıştır. Ancak tanık P. Yzb. ……….; “davacının
ZPT’nden tahliye esnasında bacağını zedelediğini diğer personelden
duydum” şeklinde beyanı mevcuttur.
Davacı bundan sonra çeşitli aralıklarla dizinden şikâyeti nedeniyle
revire çıkmış ve en son hakkında 600 Yataklı Hv. Hastanesinin 26 Ağustos
1998 günlü “Sağ diz ön çapraz bağ ameliyatlısı ve dizde laksite B/58 F-2
sınıfı görevini yapamaz yeniden sınıflandırılması uygundur. TSK II no’lu
çizelgede (+) işaretli sınıflarda görev yapar.” şeklinde rapor düzenlenmiştir.
Davacı bunun üzerine personel sınıfına tefrik edilmiş olup halen Türk Silahlı
Kuvvetlerinde binbaşı rütbesi ile görev yapmaktadır.
- 525 -
Davacı hakkında bilahare “adi malul” kararı alınmış, bu karara
karşı açılan dava sonucunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1 nci Dairesi
E.2000/959 K.2003/332 sayılı kararı ile “Her ne kadar davacının iddia ettiği
olay ile ilgili birliği tarafından herhangi bir olay tutanağı tutulmamış ve
davalı kurumca olay tarihi olan 24 Kasım 1995 tarihi ile davacının
İskenderun Dz.Hastanesine müracaat ettiği 29 Ocak 1996 tarihleri arasında
birlik revirine viziteye çıktığı hususunun belgelendirilmediği ileri sürülmüş
ise de; Tahsis dosyası 22 dizide yer alan İskenderun 39’uncu
Mknz.P.Tug.K.lığının 25 Kasım 1998 tarihli yazısında “Olayda yer alan
P.Ütğm…………… değil, P.Ütğm…………’dur” denildikten sonra
sözkonusu olayda birlik tarafından herhangi bir kayıt tutulmadığı
belirtilerek, davacının Bölük Komutanı P.Yzb.’nın konu ile ilgili ifadesinin
Ek’te sunulduğu, bu ifade de davacının dava dilekçesinde belirttiği şekilde
olayın olduğuna yönelik anlatımların yer aldığı, keza; benzer anlatımlara
diğer bir deyişle olayın olduğuna ilişkin bir erin ifadesinin bulunduğu, yine
davacının dava dilekçesinde 27 Kasım 1995 tarihinde 7 gün istirahat aldığını
belirtmesine rağmen, bununla ilgili belge sunulamamış ise de; takip eden
tedavi, ameliyat ve istirahat raporlarının davacının anlatımlarını
tamamladığı, genç bir subay olan davacının başlangıçta basit bir yaralanma
olarak kabullendiği sakatlığına ilişkin olarak hemen viziteye çıkamamasının
da askerlik sanatının olağan yapısından kaynaklandığı ve Komutanları
tarafından çatışma bölgesinden kaçıyor izlenimine kapılmaması için davacı
tarafından ihmal edilmiş olmasının mümkün bulunduğu, belirtilen nedenlerle
davacının anlatımları, tanık beyanları ve birbirini tamamlayan sağlık
raporları dikkate alındığında, yaralanmanın vazifenin ifası (çatışma)
sırasında vazifenin sebep ve tesiri ile meydana geldiği vicdani kanaatine
ulaşılmıştır.” şeklindeki gerekçe ile işlemi iptal etmiştir.
Davacı bu kez 5510 sayılı Kanunun çıkması üzerine bu Kanunun
Geçici 14’ncü maddesi uyarınca kendisine görevde iken (görev aylığı ile
beraber) 3710 sayılı Kanun uyarınca da vazife malulü aylığı bağlanması
isteminde bulunmuş, bu istemine olumsuz yanıt verilmesi üzerine işlemin
iptali istemiyle dava açmıştır.
Başsavcılık düşüncesinde her ne kadar, taraflar arasındaki
uyuşmazlığın davacının aylığının 3713 sayılı Kanun uyarınca arttırılmaması
olduğu belirtilmiş ise de uyuşmazlık bu olmayıp uyuşmazlık; evvelce vazife
malullüğüne karar verilen bir kimsenin 5510 sayılı kanunun 14 (d) maddesi
uyarınca 3713 sayılı kanun kapsamında sayılarak kendisine görev aylığına
ilaveten vazife malulü emekli aylığı ödenip ödenmeyeceği hususundadır.
5510 sayılı Kanunun 14 (d) madde ve bendinde
“……………….3713 sayılı Kanuna göre vazife malûllüğü aylığı almakta
olanlar, sınıf veya görev değiştirerek çalışmaya devam eden iştirakçiler ile
aynı Kanun kapsamına giren olaylar sebebiyle vazife malûllüğü aylığı alan
ve bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında
çalışan veya daha sonra çalışmaya başlayan er ve erbaşların, bu Kanunun
yürürlük tarihinden sonra müracaat tarihlerini takip eden aybaşından itibaren
bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun
- 526 -
hükümlerine göre görevlerinden ayrılmasına gerek kalmaksızın alınacak
emekliye sevk onayına istinaden vazife malûllüğü aylıkları bağlanarak
ödenir. Bu kapsamda olup da görevlerinden emekliye ayrılanlar hakkında, bu
Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun
hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde hüküm mevcuttur. Buradan da
anlaşılacağı üzere sorun davacının 3713 sayılı Kanun kapsamında olup
olmadığındadır. Davacı hakkında AYİM 1 nci Dairesi yukarıda zikredilen
gerekçesi ile vazife malulü kararı vermiştir. Ancak kararda özellikle 3713
sayılı Kanun kapsamında olduğu hususuna girilmemiş ve bu konuda bir
saptama yapılmamıştır.
3713 Sayılı kanunun 21’nci maddesinde “Kamu görevlilerinden
yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış
olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap
olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri
uygulanır.” şeklinde hüküm mevcuttur. Davacının ZPT aracından hızlı bir
şekilde, telaşla inerken dizinden yaralandığı hususu sabittir. Bu yaralanma
vazife nedeniyle olsa da yukarıda zikredilen kanun kapsamında, bu kanunda
arandığı şekliyle “görevin yapıldığı esnada direkt olarak terör eyleminden
kaynaklanan” bir hal olmayıp tehevvürle araçtan inerken taşa çarpma
neticesi oluştuğundan davacının 3713 sayılı kapsamında olmadığı ve bu
nedenle de hakkında 5510 Sayılı Kanunun Geçici 14 (d) maddesinin
uygulanamayacağı, buna göre oluşturulan işlemde herhangi bir hukuka
aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 22.10.2009; E. 2009/617, K. 2009/1084)
-133ÖZETİ: Davacının maluliyetinin belirli bir
zaman diliminde oluştuğu ve Muayene
Merkezlerinin sağlık raporlarında, arızanın
uçuştan dolayı meydana gelmediği yönünde
tıbbi tespit ve kanaate yer verildiği dikkate
alındığında; vazife malûllüğü hükümlerinin
uygulanmaması yönünde tesis edilen işlemin
tüm yönleri ile hukuka uyarlı olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili 23.06.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde
özetle; davacının pilot subay olduğunu, jet pilotu olarak görev yaptığı sırada
- 527 -
sol kulağındaki işitme kaybı nedeniyle jet pilotluğundan nakliye uçağı
pilotluğuna geçirildiğini, akabinde Etimesgut Asker Hastanesi 3 Numaralı
Muayene Merkezi tarafından tanzim edilen 27.02.2007 gün ve 229 sayılı
rapor ile pilotaja elverişli olmadığına karar verilmesi üzerine talebi
doğrultusunda sınıf değişikliği yoluna gidilmeyip adi malul olarak emekliye
sevk edildiğini, davacının pilotaja elverişliliğini yitirmesine yol açan işitme
kaybının vazifesinin sebep ve tesiri ile ortaya çıkan bir rahatsızlık olması
nedeniyle davacı hakkında vazife malullüğü hükümlerinin tatbik edilmemiş
olmasının hukuka uygun olmadığını belirterek olumsuz işlemin iptalini talep
ve dava etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının 1995 yılında
Hava Harp Okulundan mezun olduğu ve muharip jet pilotu adayı olarak
göreve başladığı, bu görevi sırasında altı kez kulak rahatsızlığı nedeniyle
muayene ve tedavi olduğu, 21.08.1997 tarihinde 2 numaralı Muayene
Merkezince yapılan muayenesinde “Orta derecede nerosensorial işitme
kaybı” tanısı ile “Jet pilotu olamaz, başlangıç eğitim uçağı ve helikopter
pilotu olur.” kararının verildiği, 15.10.1997 tarihinde 3 numaralı Muayene
Merkezince aynı tanı ve kararın verilerek “Arızası uçuştan değildir.”
kanaatinin de belirtildiği, bu karar üzerine pervaneli uçaklarda pilot olarak
görevine devam eden davacının 2 numaralı Muayene Merkezinin 02.11.2006
tarih ve 704 sayılı raporu ile “1. Sol yüksek frekanslarda gittikçe artan ileri
derece nerosensorial işitme kaybı” tanı ve “ 1. Hava Kuvvetleri
Komutanlığının 1 ve 2 numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde yeniden
sınıflandırılması uygundur. 2. Arızası uçuştan dolayı değildir. 3. TSK SYY
BL. Vll MD.72 ve B/19 F/3 gereği zamanla artacak bir arıza olması
sebebiyle pilotaja elverişli değildir.” kararının verildiği, 3 numaralı Muayene
Merkezinin 27.02.2007 tarih ve 229 sayılı raporu ile “1. Hava Kuvvetleri
Komutanlığının 1 ve 2 numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde yeniden
sınıflandırılması uygundur. 2. TSK SYY BL. Vll MD.72 ve B/19 F/3 gereği
zamanla artacak bir arıza olması sebebiyle pilotaja elverişli değildir. 3.
Arızası uçuştan dolayı değildir.” Kararının verildiği, davacının talebi
doğrultusunda adi malul olarak emekliye sevk edildiği, 28.03.2008 tarihli bir
dilekçe ile davalı kuruma müracaat edilerek rahatsızlığın vazifenin sebep ve
tesiri ile ortaya çıkması nedeniyle vazife malullüğü hükümlerinin
uygulanmasının ve eksik ödenen özlük haklarının faizi ile beraber
ödenmesinin talep edildiği bu talebin davalı kurum tarafından reddedildiği
ve 11.06.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesinde;
“Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya
düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini
yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malül) denir ve haklarında bu
kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. Şu kadar ki, bunlar yazı ile
istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın
malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle
tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş
- 528 -
sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek
hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli
mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar,
bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni
vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor
almadıkça bu haklarını kullanamazlar. İştirakçilerden; talim, manevra,
seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah
altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini
yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce
malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler
hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe
ilişkin hükümleri uygulanmaz. ” hükmüne,
5434 sayılı Kanunun 45 nci maddesinde; “44 üncü maddede yazılı
malullük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden
doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir
kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların
menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa
(Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atelye ve
benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten
sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya
çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (Vazife
malüllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife malülü) denir.” hükmüne yer
verilmiştir.
Belirtilen hükümlerden anlaşıldığı üzere vazife malullüğü
hükümlerinin uygulanabilmesi için maluliyetin vazifenin sebep ve tesiri ile
meydana gelmesi gerekmektedir.
Davacının maluliyetinin belirli bir zaman diliminde oluştuğu ve 3
numaralı Muayene Merkezinin 15.10.1997 ve 27.02.2007 tarihli, 2 numaralı
Muayene Merkezinin 02.11.2006 tarihli sağlık raporlarında arızanın uçuştan
dolayı meydana gelmediği yönünde tıbbi tespit ve kanaate yer verildiği
dikkate alındığında; davacının maluliyetinin görevin sebep ve tesiri ile
meydana gelmediği anlaşıldığından vazife malûllüğü hükümlerinin
uygulanmaması yönünde tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uyarlı
olduğu kabul ve sonucuna ulaşılmıştır.
Dava ve tahsis dosyalarında, söz konusu hastalığın bizzat vazifenin
sebep ve tesiriyle oluştuğuna dair herhangi bir bilgi ve bulguya
rastlanmadığından, durumun ayrıca bilirkişi marifetiyle tespitine de gerek
görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 26.03.2009; E. 2008/756, K. 2009/305)
- 529 -
-134ÖZETİ: Karayolunda özel aracı ile başka
bir sivil araca çarpması sonucu meydana
gelen davacının malûliyetinin vazifenin
sebep ve tesiri ile meydana gelmediği, bu
nedenle vazife malulü kabul edilmemesine
ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı 19.03.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; 2005 yılında Şırnak Maden Jandarma Karakolunda
görevli olduğunu, bu karakolun Şırnak iline 10 km. uzaklıkta olduğunu,
karakolda görevli personel için askeri araç görevlendirilmediğini, personelin
kendi imkanları ile mesaiye gittiğini, 03.09.2005 Cumartesi günü görevli
olması nedeniyle özel aracı ve resmi kıyafeti ile görev yerine giderken karşı
yönden gelen araç ile çarpışmak sureti ile kaza yaptığını, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verildiğini, vazife malûlü talebinin
kabul edilmediğini, terör bölgesinde göreve gitmek için araç tahsis
edilmemesi nedeniyle göreve giderken kaza yaptığını belirterek olumsuz
işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının Şırnak Maden Jandarma Karakolunda görevli olduğu esnada
03.09.2005 Cumartesi günü kendisine ait 73 AL 095 plakalı araç ile Şırnak
Cizre karayolunda saat 07:30 sıralarında karşı yönden gelen 06 AT 0538
plakalı araç ile çarpıştığı, kendisinin ve diğer araçta bulunan ………….,
…………., …………., ……………’un yaralandığı, davacının Şırnak Asliye
Ceza Mahkemesinde yargılandığı, olayda tam kusurlu bulunduğu, GATA
Komutanlığının 14.12.2007 tarih ve 1416 sayılı raporu ile Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verildiği, davacının adi malûl kabul
edilerek adi malûl aylığı bağlandığı, davacının vazife malûllüğü talebinin
davalı kurum tarafından sakatlanma olayının görevli olduğu esnada meydana
gelmediği gibi sakatlanmasında görevin neden ve etkisinin bulunmadığı
gerekçesi ile red edildiği, bu işlemin iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesinde her
ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve düçar
oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini
yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve haklarında bu
kanunun malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 45 nci
maddesinde bir kimsenin vazife malûlü sayılabilmesi için malûliyetin
görevin ifası sırasında ve görevin sebep ve etkisiyle oluşmasının gerektiği
belirtilmiştir.
Davacının vazife malûlü sayılabilmesi için malûliyetin görevin ifası
sırasında ve görevin sebep ve tesiri ile meydana gelmiş olması
gerekmektedir. Davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz
raporu verilmiş olduğundan malûliyet konusunda bir uyuşmazlık
- 530 -
bulunmamaktadır. Davalı kurum tarafından sorulması üzerine tahsis
dosyasında bulunan Jandarma Genel Komutanlığının 29.01.2009 tarihli
yazısında Şırnak Maden Jandarma Karakolunun 2004-2006 yılları arasında
aile götürülemez garnizonları arasında bulunmasına rağmen davacının kendi
isteği ile ailesini getirdiği, Şırnak şehir merkezinde ikamet ettiği bildirilmiş,
tahsis dosyasında yer alan Şırnak il Merkez Komutanlığının 05.11.2007
tarihli yazısında 2005 yılına ait hizmet defteri ve hizmet kayıtlarının mevcut
olmadığı belirtilmiştir. Davacı Cumartesi günü göreve gittiğini ileri sürmüş
ise de hizmet defteri ve kayıtları bulunmadığından tatil günü görevli olduğu
ortaya konulamamıştır. Malûliyet görev esnasında olmadığı gibi,
karayolunda özel araçla seyir halinde iken meydana gelen trafik kazası
sonucu oluştuğundan görevin sebep ve tesiri ile meydana gelmemiştir.
Davacının vazife malûlü kabul edilmemesinde hukuka aykırılık
görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 08 EKİM 2009
tarihinde üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK’ın karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı dilekçesinde özetle; görevli olduğu karakolun şehir merkezi
dışında olduğunu, personelin mesaiye gidiş dönüşü için askeri araç
görevlendirilmediğini, kendi aracı ile görevli olduğu karakola giderken trafik
kazası sonucu yaralanarak malûl hale geldiğini, vazife malûllüğü talebinin
red edildiğini, görev başında iken zarara maruz kalması nedeniyle vazife
malûlü sayılmamasının kanuna aykırı olduğunu belirterek olumsuz işlemin
iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 03.09.2005
tarihinde Şırnak Cizre karayolunda kendisine ait özel araçla seyrederken
karşı yandan gelen başka bir araçla çarpıştığı, yaralanarak malûl hale geldiği,
vazife malûllüğü talebinin kabul edilmediği anlaşılmaktadır.
5434 sayılı kanunun 44 ve 45 nci maddesi uyarınca ilgilinin vazife
malûlü sayılması için vazifenin ifası sırasında, ilgilinin vazifenin sebep ve
tesiri ile malûl hale gelmiş olması gerekmektedir. Tahsis dosyasında ve dava
dilekçesi ekinde yer alan Şırnak İl Jandarma Komutanlığına ait ayrıntılı kaza
raporunda davacının olay günü özel aracı ile görevli olduğu karakola
giderken kaza yaptığı bildirilmektedir. Tahsis dosyasında yer alan Jandarma
Genel Komutanlığının 29.01.2009 tarihli yazısında Maden Jandarma
Karakolunun olay tarihinde aile götürülemez garnizonlar arasında sayıldığı,
davacının ailesini getirerek şehir merkezinde ikamet ettiği, askeri personel
taşıyan servis araçlarına yapılacak bir saldırıya sebebiyet vermemek için
Maden Jandarma Karakol Komutanlığında görevli olup Şırnak şehir
- 531 -
merkezinde ikamet eden personelin göreve geliş ve gidişleri amacıyla
herhangi bir araç planlaması yapılmadığı belirtilmektedir. Güvenlik
açısından bölgenin özelliği ve servis araçlarına yapılacak bir saldırıya
sebebiyet vermemek için bu karakolda görevli personelin göreve gidiş ve
gelişlerde araç planlanmadığı Jandarma Genel Komutanlığının bu yazısından
anlaşılmaktadır. Göreve gidiş ve geliş için araç planlanmayan ve ulaşım
imkanı olmayan şehir dışındaki görev yerine özel araç ile gidilmesi bir
zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durumda göreve giden personelin
trafik kazasında yaralanmasının görevin sebebinden dolayı oluştuğu kabul
edilmelidir. Göreve giderken görevin sebep ve tesiri ile meydana gelen
malûliyet hakkında vazife malûllüğüne ilişkin hükümlerin uygulanması
gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle işlemin iptaline karar verilmesi
görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadım. 08.10.2009
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
(AYİM.3.D., 08.10.2009; E. 2009/1056, K. 2009/1044)
GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
GATA ETİK KURULU KARARLARI
-135ÖZETİ: 19.04.2007 tarihli GATA Etik
Kurul Yönergesinin 5’inci maddesi uyarınca
GATA Etik Kurul üyeliğine seçilen
davacının, yeni çıkarılan Yönerge uyarınca
görev süresi sona ermeden, görevine son
verilmesinin hukuka uyarlı olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Davalı İdare, dava konusu işlemle, davacının kişisel hak ve
menfaatinin ihlal edilmediği, GATA Etik Kurulunun görüş belirten bir
danışma kurulu niteliğinde olduğu, kararlarının yasal bağlayıcılığının
bulunmadığı, idarenin işleyişine ilişkin iç düzenleme olduğu, intihal iddiaları
hakkında karar vermeye tek yetkili organın GATA Akademi Kurulu olduğu,
GATA Etik Kurulunun ise, bu çalışmalara ön hazırlık yapan bir kurul
olduğunu, söz konusu yönerge değişikliğinin davacının kurul üyeliğini
sonlandırmaya yönelik bir çalışma olmadığını, “ilgili yönergenin 5 nci
- 532 -
maddesi a bendi ikinci cümlesindeki “…GATA Akademi Kurulunda…”
ibaresinin çıkarılmasının kurul üyelerinin seçilmesine yönelik seçimlerin
yapılmasında zorluklara ve karışıklığa sebebiyet vereceği belirtilerek, süresi
içerisinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Davalı İdarenin kararın düzetilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar
yerinde görülmekle kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile AYİM İkinci
Dairesinin 15 Temmuz 2009 tarih ve Esas No:2008/910, Karar No:2009/825
sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek, uyuşmazlığın esastan
incelenmesine geçilmiştir.
Davacı, 15.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; GATA Temel Bilimler alanında bulunan Viroloji Bilim Dalında
profesör kadrosunda görev yapmakta olduğunu, 2004 yılında Genelkurmay
Başkanlığı tarafından yapılan atama ile Viroloji Bilim Dalı Başkanlığı
görevini yürütmeye başladığını, 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul
Yönergesi (GATA Y 69-1 (A)) esaslarına göre GATA’da görev yapan
öğretim üyelerinin yapmış olduğu seçim ile Eylül 2007 tarihinden itibaren 3
yıl süre ile görev yapmak üzere GATA Etik Kurulu üyeliğine seçildiğini,
18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesinin 14’üncü maddesi
gereğince 3 yıllık süre dolmadan üyelik statüsünün sona erdirildiğini, GATA
K.lığının 30.07.2008 gün ve HRK:0180-19004-08/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye)
sayılı emrinde GATA Etik Kurul Yönergesinin günün ihtiyaçlarına cevap
verecek şekilde yeniden düzenlendiğinin belirtildiğini, ancak yeni Yönerge
incelendiğinde; eski Yönergeden tek farkın, seçim sisteminin şeffaflıktan,
katılımcılıktan ve çoğulculuktan uzaklaştırılarak inisiyatifin tamamen
idarenin elinde toplanmasına yönelik bir çaba olduğunun görüleceğini, yeni
Yönergenin, dava konusu ettiği 5‘inci maddesindeki iki ifade ile 14’üncü
madde dışında eski Yönergenin aynısı olduğunu, diğer yandan Etik Kurul
Yönergesinin uygulayıcısı olan Etik Kurulundan Yönerge değişikliği
konusunda hiçbir talep olmadığını, Etik Kuruluna danışılmadığını, daha bir
yılını bile doldurmamış etik kurul üyelerinin yeni Yönergeye eklenecek
geçici bir madde ile eski Yönergeye göre oluşan kazanılmış haklarının
koruma altına alınması gerekirken böyle bir düzenlemeye yer verilmediğini,
eski Yönergeye göre oluşan kazanılmış hakların koruma altına alınmamış
olmasının, idarenin güvenilirliği ve yansızlığı ilkeleri ile bağdaşmadığını
belirterek GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin ve bu
işleme dayanak teşkil eden 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi
(GATA Y 69-1(B))’nin 14’üncü maddesinin tamamının, 5’inci maddesinin
(a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda”
ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi Komutanlığınca”
ifadesinin ve 5’inci maddesinin (g) bendinin tamamının iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava
devam ederken, AYİM kayıtlarına 19.01.2009 tarihinde geçen davalı
idarenin savunmasına karşı cevap dilekçesinde GATA Etik Kurul Yönergesi
(GATA Y 69-1(B))’nin 8 nci maddesinin a bendinin de iptalini istemiştir.
- 533 -
AYİM 2.D.nin 19.11.2008 gün ve 2008/2837 Gensek, 2008/910 Esas
sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve AYİM 2.D.nin 04.03.2009
gün ve 2008/2837 Gensek, 2008/910 Esas sayılı kararı ile de yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Ankara/GATA Viroloji Bilim Dalı Bşk.lığında Prof.Tbp.Alb. olarak görev
yapmakta olan davacının, GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-I(A))
kapsamında 07.09.2007 tarihinde yapılan GATA Etik Kurulu üyeliği
seçiminde GATA Etik Kurulu’na 3 yıl görev yapmak üzere asil olarak üye
seçildiği, GATA K.lığının 18.07.2008 gün ve HRK:0180-71508/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511) sayılı emri ile GATA Etik Kurul
Yönergesinin yeniden düzenlenerek GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y
69-1(B))’nin yürürlüğe girmesi ve 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul
Yönergesi (GATA Y 69-1(A))’nın yürürlükten kaldırılması üzerine yeni
GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 4’üncü Bölüm,
“Yürürlük” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan “….Yürürlükten kalkan
yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay
içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.” hükmüne
istinaden davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona ermesi üzerine davacı
tarafından GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin ve bu
işleme dayanak teşkil eden 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi
(GATA Y 69-1(B))’nin 14’üncü maddesinin tamamının, 5’inci maddesinin
(a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi Kurulu’nda”
ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi Komutanlığınca”
ifadesinin ve 5’inci maddesinin (g) bendinin tamamının iptali istemiyle
AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
2955 sayılı GATA Kanununun 10’uncu maddesi uyarınca;
GATA’daki, eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayın faaliyetlerinin
esasları hakkında karar alma görevi, GATA Akademi Kuruluna verilmiştir.
Bu görevinden hareketle 15 Nisan 1996 tarihinde toplanan GATA Akademi
Kurulu, eğitim, araştırma, sağlık ve diğer konularda karşılaşılabilecek etik
(törebilim) sorunların incelenmesi, uygun çözüm önerilerinin bulunması
amacıyla GATA Etik Kurulu’nun kurulması kararını almıştır.
GATA Akademi Kurulunun, 15.04.1996 tarihli ve 8 sayılı oturumunda
alınan bu kararı üzerine GATA Etik Kurulu kurulmuş ve bu Kurulun
Yönergesi hazırlanarak 11.12.1996 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ardından
19.04.2007 tarihinde GATA Etik Kurulu Yönergesi günün ihtiyaçlarına
cevap verecek şekilde yeniden düzenlenmiş ve GATA Etik Kurul Yönergesi
(GATA Y 69-1(A)) yürürlüğe girmiştir. Davacı, bu Yönerge yürürlükte iken
ve bu Yönerge hükümlerine göre 07.09.2007 tarihinde GATA Etik Kurulu
üyeliğine seçilmiş ve bu üyelik görevine de 10.09.2007 tarihinden itibaren 3
yıl görev yapmak üzere başlamıştır.18.07.2008 tarihinde söz konusu
Yönerge bir kez daha değişikliğe uğrayarak yeniden düzenlenmiş ve GATA
Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B)) yürürlüğe girmiş ve GATA Etik
- 534 -
Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) yürürlükten kaldırılmıştır. Hazırlanan
bu yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin “SON
HÜKÜMLER” başlıklı 4 ncü bölümünün “YÜRÜRLÜK” başlıklı 14 ncü
maddesinin “Bu yönerge yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. Bu
yönergenin yürürlüğe girmesi ile birlikte, GATA Komutanlığının
19.04.2007 tarih ve HRK:1708-08-07/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511) 8720
sayılı başemri ile yürürlüğe giren GATA Etik Kurul Yönergesi yürürlükten
kalkar. Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun
görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi
yapılır.” hükmüne istinaden davacının GATA Etik Kurulu üyeliği görevinin
sona erdirildiği anlaşılmıştır.
Davalı İdare tarafından; I.USUL YÖNÜNDEN.: Etik Kurul
üyeliğinin hukuki statüsü incelendiğinde, uygun görülen personelin asli
görevleri/kadroları değiştirilmeksizin sadece ek görevle kurul üyesi olarak
görevlendirildikleri ve bu sebeple herhangi bir ek mali kazanç
sağlamalarının mümkün olmadığını, bu kapsamda davacının, bu
görevlendirme dolayısıyla herhangi bir ek mali kazanç, hak veya menfaat
sağlaması söz konusu olmadığı gibi Yönerge değişikliğine istinaden
görevinin sona ermesi sebebiyle de herhangi bir özlük hakkı kaybı
olmadığını, bu nedenle Etik Kurul üyeliği görevinin sonlandırılması
sebebiyle davacının hak ve menfaatinin ihlal edilmediğini, dolayısıyla iptal
davasına konu olabilecek bir menfaat ihlalinin ya da hukuka aykırılığın
mevcut olmadığını, bu sebeple idari davaya konu edilebilecek mahiyette bir
işlemin mevcut olmadığını, II. ESAS YÖNÜNDEN: Davacının Etik Kurul
üyesi olarak atandığı tarihte yürürlükte bulunan Yönergede Etik Kurul
üyeliği görevinin 3 yıl için seçimle belirlenmesinin öngörülmüş olmasının,
bu şekilde verilen Etik Kurul üyeliği görevinin bir tür kazanılmış hak
olmaması ile Etik Kurul üyeliğinin seçim şekli, toplam üye sayısı, üyelerin
Akademinin alt birimlerine göre dağılımlarının kapsamlı olarak
değiştirilmesi suretiyle tümüyle yeniden oluşturulması gereği karşısında,
eski yönergeye göre verilen Etik Kurul üyeliği ek görevinin devam
ettirilmemesinin, Yönergenin yenilenmesini zorunlu kılan hususların
ehemmiyeti karşısında hizmet gereklerine ve Yönergenin amacına uygun bir
yaklaşım olduğunun değerlendirildiğini belirterek, davanın ve yürütmenin
durdurulması talebinin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma
yapılmıştır.
AYİM Başsavcılığı Düşüncesinde; Davacının GATA Etik Kurul üyesi
olarak seçilmesinde olduğu gibi, bu üyelik statüsünün sona erdirilmesinde de
davacının hukuksal durumunda (statüsünde) değişiklik meydana
geldiğinden, davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi; idari
davaya konu olabilecek yürütülmesi gereken kesin, icrai bir idari işlem
niteliğinde olduğu gibi, davacının işbu işlem nedeniyle menfaatinin de ihlal
edildiği, bu nedenle davalı idarenin aksi yöndeki iddialarına itibar
edilmemesi gerektiği, “Kazanılmış haklara saygı ilkesi”ne aykırılık teşkil
eden yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci
- 535 -
maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile 14’üncü maddesinde yer alan “….
Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi
sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.”
şeklindeki düzenlemenin iptali gerektiği, buna bağlı olarak davacı hakkında
tesis edilen dava konusu GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona
erdirilmesi işleminin de hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği, davacının
kazanılmış hakkının ihlali mahiyetinde de olmadığı, bu itibarla; 18.07.2008
tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 16-1(B))’nin 5’inci
maddesinin (a) fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi
Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi
Komutanlığınca” ifadeleri ile 14’üncü maddenin tamamının iptali isteminde
bulunan davacının bu istemlerinin reddi gerektiği, zira söz konusu
düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi bu düzenlemelerin
davacının menfaatini ihlal eder mahiyette de olmadığı belirtilerek, davacının
GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi yönünde tesis edilen
dava konusu işlemin iptaline, 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul
Yönergesi (GATA Y-1(B))’nin 5’inci maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile
14’üncü maddesinde yer alan “… Yürürlükten kalkan yönergeye göre
oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu
yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.”şeklindeki düzenlemenin
iptaline, GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci
maddesinin (a) fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi
Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan “Akademi
Komutanlığınca” ifadesinin ve 14’üncü maddesinin tamamının iptali
yönündeki istemin reddine, karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce
bildirilmiştir.
Davalı idare; GATA Etik Kurulunun görüş bildiren bir danışma organı
olduğunu kararlarının yasal bağlayıcılığı olmadığını, bu nedenle idari işlem
niteliğinde kararlar verebilecek bir kurul olmadığını, bu nedenle GATA Etik
kurul kararlarının ve buna dayanak teşkil edecek olan yönerge değişikliğinin
yargı denetimine tabi olmayacağını, ancak bu kurulun görüşleri esas alınarak
tesis edilecek nihai kararların yargı denetimine tabi olacağını, ayrıca, GATA
Etik Kurulunda, uygun görülen personelin asli görevleri/kadroları
değiştirilmeksizin
sadece
ek
görevle
Kurul
üyesi
olarak
görevlendirildiklerini ve bu sebeple herhangi bir ek mali kazanç
sağlamalarının mümkün olmadığını, bu kapsamda davacının, herhangi bir ek
mali kazanç, hak veya menfaat sağlaması söz konusu olmadığı gibi, Yönerge
değişikliğine istinaden görevinin sona ermesi sebebiyle de herhangi bir
özlük kaybı olmadığını, bu nedenle Etik Kurul üyeliği görevinin
sonlandırılması sebebiyle davacının hak ve menfaatinin ihlal edilmediğini,
iptal davasına konu edilebilecek bir menfaat ihlalinin ya da hukuka
aykırılığın bulunmadığını, ortada idari davaya konu edilebilecek mahiyette
bir işlem bulunmadığını öne sürdüğünden, öncelikle GATA Etik Kurulu
kararlarının ve bunun dayanağını teşkil eden GATA Etik Kurul
yönergesinde yapılan değişikliklerin yargı denetiminin yapılıp
- 536 -
yapılmayacağı ve davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona
erdirilmesinden menfaatinin ihlal edilip edilmediği hususlarının irdelenmesi
gerektiği değerlendirilmiştir.
İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde
idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli hukuki yoldur.
İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin
işlemlerinden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar
iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu
edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir.
Konu doktrin ve yargı kararları yönünden irdelenecek olursa;
”Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile
hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan
işlemlerine, yönetsel işlemler denir...Yönetsel işlemler, uygulanabilir
işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır” (A.Şeref
GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278).
“Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem, kural
olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları,
kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı irade açıklamalarıdır” (Halil
KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s.134)
“Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı
zamanda “etkili”, “icrai”, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun deyimiyle,
“yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Kararın etkili olması,
ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi
hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar
iptal davasına konu olmazlar.” (KALABALIK, s.144.)
“İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket
ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya
yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.” (Celal ERKUT,
İdari İşlemin Kimliği, s.2)
AYİM’e göre: “yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak,
idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları,
kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin
ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari
işlemdir.”(AYİM Drl.Krl.11.12.1997, E.1997/70, K.1997/132)
İdari işlemin, iptal davasına konu olabilmesi için, kesin olması
gerekmektedir. Kesin işlem, idari karar alma sürecinin tamamlanarak nihai
işlemin ortaya çıkmasını anlatmaktadır. Kesin işlem, artık aleyhinde idari
başvurma yolu kalmayan veya baştan böyle bir yol bulunmamış olan işlem
demektir.
Danıştay’a göre: “Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu
sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün
- 537 -
son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına
ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana
getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu
yönde etkileyebilmesine bağlıdır.”(D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241,
K.1991/26499
“... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka
işlemin
varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki
sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği
işlemler
icrai
niteliktedir.” (ERKUT.İdari İşlemin Kimliği, s.119)
İdarenin iradesinin “varolan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar
yaratmak yönünde oluşması”, tek başına, işlemde “icrailik” özelliğinin
varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; “hukuksal durumlarda yeni
birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları”, icrai işlemlerin
diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır.
Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya
başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki
sonuçlar doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları
esasıdır.(ERKUT,İdari İşlemin Kimliği,s.120)
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; her ne kadar
önceki ve değiştirilen GATA Etik Kurul Yönergesinin her ikisinin de 7 nci
maddesinde; “… GATA Etik Kurulu görüş belirten bir danışma kurulu
niteliğindedir. Kararlarının yasal bağlayıcılığı yoktur…” hükmü mevcut ise
de; GATA Etik Kurulu Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığını
ilgilendiren sağlık hizmeti, eğitim, araştırma ve yayın ile ilgili konularda
karşılaşılabilecek etik sorunları inceleyen, görüş belirten, gerektiğinde
çözüm önerilerinde bulunan bir kuruldur. Tıbbi etik ise; Tıp
uygulamalarında temel insan hakları kapsamında, çalışanların kendi hakları
ve hasta hakları ile birlikte kurum, çalışanlar, hasta ve ilgili bireyler arasında
doğru mesleki yaklaşımların kurulmasına ilişkin temel prensipleri,
çalışanların tıp uygulamaları sırasında kendisini seçim yapma zorunda
bırakan durumlarda tutum ve davranışlarını belirleyecek olan ilkeleri
irdeleyen bilim dalıdır. Ayrıca GATA Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinde
yapılan değişiklikle; bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının
tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi esiri gibi göstermek
fiilini işlediği dilekçe veya resmi yazı ile bildirilen personel hakkındaki
başvuruların soruşturulması görevi GATA Etik Kuruluna verilmiştir.
Yapılan soruşturma sonucunda bu personel hakkında nihai kararı verecek
hakem GATA Akademi Kurulu olmakla birlikte bu kurulun kararının temel
dayanağını GATA Etik Kurulunca hazırlayan soruşturma dosyası
oluşturacaktır. Yine Gata Etik Kurulu tarafından yapılan soruşturma
sonuçları ve hazırlanan etik ihlali ile ilgili raporlar ilgili kişilerin şahsi
dosyalarında muhafaza edilmekte olup, bunlar ilgili şahısla ilgili olarak
yapılacak tasarruflarda etkili olmaktadır. Örneğin GATA’da görevli bir
öğretim üyesi hakkında GATA Etik Kurulu tarafından etik ihlali yapıldığına
- 538 -
karar verilmiş ve davalı idare tarafından bu karara dayanılarak anılan
öğretim üyesi Doçentlik kadrosuna atandırılmamıştır. Bu öğretim üyesinin
bu karara dayanılarak doçentlik kadrosuna atandırılmaması işleminin
iptaline yönelik açmış olduğu dava da AYİM İkinci Dairesinin 17 Ekim
2007 gün ve 2005/815 E, 2007/827 K sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dolayısıyla GATA Etik Kurul kararları özellikle akademik personel
üzerinde son derece etkili kararlardır. GATA Etik Kurul kararıyla tıbbi etik
ihlali yaptığına karar verilen bir kişinin; bundan etkilenmemesi söz konusu
değildir, Mahkememizin Yerleşik içtihatları da bu yönde olup GATA Etik
Kurulu tarafından verilen kararlar yargı denetimine tabi tutulmuştur.
(2005/37 E. 2005/588 K sayılı karar ve 2005/812 E, 2007/826 K. Sayılı
kararalar gibi) Açıklanan bu nedenlerle davalı idarenin GATA Etik Kurul
Kararlarının ve buna dayanak teşkil eden ETİK Kurul Yönergesi
değişikliğinin yargı denetimine tabi olmayacağı iddialarına itibar
edilmemiştir.
Davacının GATA Etik Kurul üyesi olarak seçilmesinde olduğu gibi,
bu üyelik statüsünün sona erdirilmesinde de davacının hukuksal durumunda
(statüsünde) değişiklik meydana geldiğinden, davacının GATA Etik Kurul
üyeliğinin sona erdirilmesi; idari davaya konu olabilecek yürütülmesi
gereken kesin, icrai bir idari işlem niteliğinde olduğu gibi, davacının işbu
işlem nedeniyle menfaatinin de ihlal edildiği, menfaatin ihlal edilmesi için
herhangi bir ek mali kazanç, hak veya menfaat sağlamasına, özlük hakkı
kaybına gerek olmadığı, kişilerin görevden alınması sebebiyle duydukları
üzüntünün de hak ve menfaat ihlali mahiyetinde olduğu, bu nedenle davalı
idarenin aksi yöndeki menfaat ihlali bulunmadığı yönündeki iddialarına
itibar edilmemesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Dava devam ederken, AYİM kayıtlarına 19.01.2009 tarihinde geçen
davalı idarenin savunmasına karşı cevap dilekçesinde GATA Etik Kurul
Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 8 nci maddesinin a bendinin de iptalini
istemiş ise de, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
46/son maddesi uyarınca iddia ve savunmaların değiştirilmesi ve
genişletilmesi yasağı bulunduğundan, bu yöndeki talebi inceleme dışı
bırakılmıştır.
Davacı, GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin iptali
yanında 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69I(B))’nin; 5 nci maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan
“GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan
“Akademi Komutanlığınca” ifadesinin, 5 nci maddenin (g) fıkrasının
tamamının ve 14 ncü maddesinin tamamının iptalini talep etmek suretiyle
işbu iptal davasına konu yaptığından öncelikle yönergelerin hukuki
niteliğinin belirlenmesi önem taşımaktadır.
“Türk hukuk sistemi içinde genel olarak normlar hiyerarşisi içerisinde
yer almayan yönergeler, öğretide kimi yazarlarca "adsız düzenleyici
işlemler" olarak tanımlanan nitelik ve kuvvetinde bulunmaları ve üçüncü
- 539 -
kişiler açısından üst norma aykırı düşmemek kaydıyla düzenlemeler
getirmeleri koşuluyla, bir düzenleyici işlem gibi değerlendirilmektedirler.“
(AYİM.1.D. 29.03.1994 gün ve E.1993/829, K.1994/435)
“...Bilindiği üzere Anayasamızla, yürütmeye KHK, tüzük ve
yönetmelik şeklinde düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi verilmiştir.
Yürütmenin düzenleyici tasarrufta bulunabilmesi yetkisinin gerekçesi
kuşkusuz, idari sorumluluklara göre soyut ve benzer olaylara karşı idarenin
hareket kabiliyetinin bulunması, yönetimde çabukluk ve istikrarın
sağlanması düşüncesindedir. Anayasada belirtilmemesine rağmen önceden
beri Kurumlar Yönerge, Genelge adı altında düzenleyici işlem benzerleri
düzenlemektedirler. “Yürütme faaliyetini dar ve işlemesi güç bir çerçeve
içerisine sokmamak gerekliliği” şeklindeki düşünce ile hukuk alemince
cevaz verilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin E.1973/12, K. 1973/24 sayılı
kararı)
“Düzenleyici işlem yönetimin sıra düzen bakımından, yasanın altında
yer alan genel kurallar koyması anlamına gelir. Bu yolla yasaların
uygulanmasında eşitlik ve hukuk güvenliği sağlanır… Düzenleyici işlemler,
hem yönetilenleri hem de düzenleyici işlemi yapanları bağlar.”
(GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetim Hukuku, Ağustos 2004, 21 nci Basım, s.59)
Yönergelerin hukuki düzenlemelere uygun olarak çıkarılması ve yeni
bir yasal ve yönetsel bir düzenleme ile yürürlükten kaldırılmamış veya
mahkeme kararı ile iptal edilmemiş olmaları halinde hukuk aleminde
normatif bir bütün olarak hayatiyetini devam ettiren pozitif bir yönetsel
düzenleme oldukları kabul edilmektedir. Bu nedenle yürürlüğe giriş,
uygulama ve yürürlükten kaldırılmaları sırasındaki hukuki etkilerinin, yasa
ve yönetmelikler gibi olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Yönergelerin normlar hiyerarşisi içerisindeki yerini irdeleyecek olursak;
bilindiği üzere hukukta normlar arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmaktadır.
Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış ve "Normlar
hiyerarşisi" olarak isimlendirilen bu ilke uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan
aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname",
"Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler" şeklinde
sıralanmıştır.
Normlar hiyerarşisi Anayasanın 8, 11, 115 ve 124’üncü maddelerinde
düzenlenmiştir; Anayasanın 8’inci maddesinde, yürütme yetkisi ve
görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve
Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmiş;
Anayasanın 11’inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme
ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan
temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş; Anayasa'nın 115’inci
maddesinde, Tüzüklerin Kanuna aykırı olamayacağı; Anayasa'nın 124’üncü
maddesinde de, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi
görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını
- 540 -
sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler
çıkarabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Normlar hiyerarşisi olarak isimlendirilen bu ilke uyarınca, alt
kademede yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması yada
onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin
doğal bir sonucu olarak yönergenin yönetmeliğe, yönetmeliğin tüzüğe,
tüzüğün yasaya, yasanın ise Anayasaya aykırı hükümler içermesi mümkün
değildir.Bu nedenle normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan kurallara
aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması
durumunda, söz konusu düzenlemelerin kaçınılmaz olarak hukuka aykırılığı
söz konusu olacaktır. Genel düzenleyici işlemlerin, normlar hiyerarşisi ilkesi
uyarınca barındırmaları gereken özelliklere ilişkin aşağıda yer verilen
açıklama ve değerlendirmelerin -yönergelerin de genel düzenleyici işlem
olarak kabul edilmeleri nedeniyle- bu kapsamda anlaşılması gerekir.
Öğretinin konuya yaklaşımı şu şekildedir:
- "...Yürütme ve idare herhangi bir konu veya sorunu ilk olarak ve
doğrudan doğruya düzenleyemeyeceği gibi, düzenleyebildiği hallerde de
dilediği kapsamda ve yönde hükümler koyamaz...Yürütme ve idare,
düzenleme yetkisini kullanırken, koyacağı yeni hükümlerle kuvvet aldığı
kural işlemlerin (Anayasa, kanunlar, tüzükler) kapsamı, esprisi ve yönü
dışına çıkmamak durumundadır...Mahkemeler, kural işlem niteliğindeki
tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre
yorumlayıp, uygulamaya yetkilidir...Çünkü hakimler Anayasaya, kanuna ve
vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle görevli olduğundan, yürütme ve
idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup olmadığını
anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını tetkik ve
tespit etmek zorundadırlar..." (Prof. Dr. Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders
Notları, İstanbul 1982, s. 465-470)
- "...Yönetmelikler Anayasa'ya, Kanunlara, genel hukuk ilkelerine,
tüzüklere ve kural kararnamelere aykırı olamazlar. Üstün hukuk kurallarına
uygunluk şartının böyle anlaşılması gerekmektedir. Kuşku yok ki bu şart,
hem Yönetmeliğin tümü, hem de içerdiği hükümler yönünden geçerlidir..."
(Yüksel ESİN, Yönetmelikler, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili
İncelemeler III, Ankara 1980, s.151)
- "...Yönetmelikler, bunları yapan idarenin görev alanı içinde,
dayandıkları kanun veya tüzüğün hükümlerine olduğu kadar, diğer Kanun ve
tüzüklere de aykırı olmamak şartıyla, yeni kurallar getirirler. Ancak bu
yenilik, Kanunun yapmadığını Yönetmelik yapacaktır şeklinde anlaşılamaz.
Uygulamayı sağlayıcı yeni kurallardır bunlar...Yönetmelikte maksat kamu
yararıdır. Uygulanacak Kanun ve tüzüklerin amaçlarının dışına çıkılması bu
unsurda bir sakatlığa yol açar..." (Prof. Dr. Yıldızhan YAYLA, İdare
Hukuku I, İstanbul 1990, s. 111)
- 541 -
“...Anayasanın 124’üncü maddesine göre Yönetmelikler, “kanunların
ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak
şartıyla” çıkarılabilirler. Anayasanın bu hükmüne göre, bir yönetmeliğin
yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara,
yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı olamaz. Yönetmeliğin
yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara,
yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı ise, bu yönetmelik, konu
unsuru itibarıyla sakat hale gelir...” (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.l,
Bursa 2003, s.1116 ).
“...İdare, kanunlara aykırı düzenleyici işlemler yapamaz. İdarenin
düzenleyici işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların
dışına çıkmamalıdır. Zira, kanun ile idarenin düzenleyici işlemleri arasında
hiyerarşik güç farkı vardır. İdarenin düzenleyici işlemlerinin gücü, daima
kanunun gücünden daha aşağıdadır. İdarenin düzenleyici işlemleri kanuna
aykırı olamaz. İdare kanunun çizdiği sınırlar içinde düzenleme yapabilir...”
(GÖZLER Kemal, İdare Hukuku Dersleri, 2002, s. 351)
Yönetmeliğin bu üstün hukuk kurallarına bağımlılığı bir Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Kararında da şu şekilde dile getirilmiştir:
"...Yönetmelik, Kanunu açıklayan, Kanunun uygulanmasını sağlayan
ve Kanunu tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönetmelikle Kanun arasında
organik bir bağ mevcut olup, Yönetmelik Kanuna bağımlıdır. Kanunla
Yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan Kanuna
değer verilerek uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur..." (Yargıtay
İBK.22.3.1996 tarih ve E.93/5, K.96/1; RG.31.5.1996, Sayı:22652)
AYİM’de birçok kararında aynı saptamaya işaret etmiş, konuya ilişkin
şu yönde kararlar vermiştir:
“...Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis
edebilmesi için, kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile
ilgili ana esasları belirlemesi, sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi
zorunludur. Kanun bunu yaptıktan sonra idare o hizmet dalında ve kanunun
çizdiği sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapacak ve tesis edeceği
işlemlerle hizmeti yerine getirecektir...” (AYİM.Drl.Krl.nun 3.11.1986 gün
ve E.1985/386, K.1986/9; AYİM.Drl.Krl.nun 9.2.1989 gün ve E.1988/10,
K.1989/2; AYİM.1.D.nin 7.4.1987 gün ve E.1986/221, K.1987/64; sayılı
kararları)
-“...Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklerin uygulanmasını göstermek için
çıkarılan Yönergenin, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı bir hüküm
taşıyamayacağı bilinen bir idare hukuku kuralıdır. ... Yürütme organı,
yasama organının görev ve yetki alanına giren bir konuyu yönetmelik ve
yönerge ile düzenleyemeyeceği gibi, yasama organınca düzenlenmiş bir
hukuki
duruma
aykırı bir
düzenleme
yetkisine de sahip
değildir...(AYİM.1.D.21.1.1986; E.1985/175, K.1986/12)
- 542 -
-“...Yönetsel yargı yeri, Yönergeye dayanılarak yapılan tasarrufun
hukuka uygunluk denetimini yaparken, normlar hiyerarşisine uygun hareket
etmek koşuluyla, tasarrufun öncelik sırasına göre Anayasa, yasa, yasa
hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik hükümlerine uygun olup
olmadığını denetlemekle işe başlamak ve sayılan düzenlemelerde, tasarrufun
yapılmasına dayanak sayılabilecek hükümlere yer verilmemesi halinde,
yönetimce dayanak alınan Yönerge hükümlerine bakılması gerekmektedir...”
(AYİM.1.D.4.5.1993; E.1992/1355, K.1993/433)
-“...Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis
edebilmesi için; kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile
ilgili ana esasları belirlemesi ve sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi
zorunlu olmaktadır. Kanunla bu belirleme yapıldıktan sonradır ki, idare o
hizmet dalında ve çizilen sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapmak
suretiyle tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirebilecektir. Yürütme
yetki ve görevinin kanunlara uygun olarak kullanılması ve 1961 Anayasanın
deyimi ile ‘kanunlar çerçevesinde’ yerine getirilmesinin anlamının da böyle
anlaşılması gerekmektedir. Bu açıklamadan anlaşılacağı üzere,
Yönetmeliğin kanuna aykırı olması mümkün olamayacağı gibi,
Yönetmelikle bir hak inşası veya bir hakkın ortadan kaldırılması da mümkün
değildir...”(AYİM.Drl.Krl.24.9.1987; E.1987/1, K.1987/29)
“...hukuk kuralları kademelenmesi yukarıdan aşağıya doğru anayasakanun- kanun hükmünde kararname- tüzük- yönetmelik- diğer alt
düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmaktadır. Alt kademede yer alan üst
kademedeki norma aykırı olamaz ve ona aykırı hükümler taşıyamaz yada
kapsamını aşan düzenleme içeremez. Öyle ise, idare tarafından yasal
düzenlemelere dayanılarak bu konuda çıkarılan düzenleyici tasarruflarla,
hukuki hiyerarşide üstün durumda olan yasal kurallara aykırı hükümler
getirilemez...” (AYİM 1. D. 18.01.2000 Gensek No.:1999/908 Esas
No.:1999/598, Karar No.: 2000/294).
Anayasa Mahkemesi, yürütmenin klasik düzenleme yetkisini idarenin
kanuniliği prensibi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki olarak
görmüş, yasalarla düzenlenmiş bir alanda öznel hakları etkileyen kural
koyma yetkisi bulunmadığı sonucuna varmıştır (Any.Mah.nin 13.6.1985
tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararı; RG. 24.8.1985, S. 18852).
Anayasa’da nitelikleri belirlenen hukuk devletinin bir gereği olarak,
diğer hukuk kurallarında olduğu üzere idarenin genel düzenleyici
işlemlerinden birisi olarak kabul edilen yönergelerde de yer alan hükümlerin
-sürekli, nesnel, soyut ve genel durumları belirleyen, kamu yararı ve eşitlik
ilkesine uygun- norm olma özelliğini taşımalarının yanı sıra normlar
hiyerarşisi ilkelerine uyumlu olmaları gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; Davalı idare,
normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmet etkinliğinin
sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda gerek görüldüğünde
- 543 -
mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptir. Bütün kamu
hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden
saptama, bunları bir metinle düzenleme olanağa yoktur. Bu bakından gelişen
durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek
amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişikliği yapma konusunda
davalı idareye takdir yetkisi tanımak zorunludur. Ancak idareye belli
konularda takdir yetkisinin tanınması idarinin keyfi olarak hareket
edebileceği anlamına gelmez. Zira takdir yetkisi ancak hukuk kuralları
içinde hareket özgürlüğü demek olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye
tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere askeri hizmet gereklerine
uygun olarak kullanılması ve objektif kriterlere dayanması gerekmektedir.
Yani idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız
değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı
arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını
oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak
kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden
kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı
sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var
ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde,
bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de
kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3.
fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve
mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı
denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine
Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle,
anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek
mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu
konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde
kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu kapsamda davacının iptalini istediği yönerge değişiklikleri
incelendiğinde; bu değişikliğin hangi ihtiyacı karşılamak üzere yapıldığının
ortaya konulmadığı, yapılan değişikliklerin tamamına yakınının GATA Etik
Kurulana üye seçimi ve bu üyelerin görevine son vermeye ilişkin olduğu,
yapılan değişiklik ile gerek üye seçiminde gerekse üyeliğin sona
erdirilmesinde akademi komutanına son derece geniş ve sınırsız yetkiler
tanındığı GATA Kanununun 3 ncü maddesinde de açıkça belirtildiği üzere
bilimsel özerkliğe sahip bir yüksek öğrenim kurumu olan ve yine aynı
Kanunun 4 ncü maddesinin b maddesinde belirtildiği gibi amacı sağlık
bilimleri alanında yüksek düzeyde bilimsel çalışma ve araştırma yapmak,
bilgi ve teknoloji üretmek, bilim verilerini yaymak, ulusal alanda sağlık
hizmetlerinin gelişmesine destek olmak, yurt içi ve yurt dışı kurumlarla
işbirliği yapmak suretiyle bilim dünyasının seçkin üyesi haline gelmek,
evrensel ve çağdaş gelişmeye katkıda bulunmak olan bir yüksek öğretim
kurumunda kurum amirine tanınan bu çok geniş yetkilerde etik kurulun
- 544 -
kuruluş amacına uygun kamu yararı bulunmadığı, bu nedenle yapılan
yönerge değişikliklerinde kamu yararı bulunmadığından işlemin amaç ve
unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ayrıca yapılan değişikliklerin sebebi
ortaya konulmadığından yapılan işlemin sebep unsuru yönünden de hukuka
aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu kapsamda davacının taleplerini ayrıntılı olarak inceleyecek
olursak, davacı 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA
Y 69-1(B))’nin 5’inci maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan
“GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan
“Akademi Komutanlığınca” ifadesinin iptalini de talep etmiştir. 18.07.2008
tarihli GATA Etik Kurul Yönergesinin 5’inci maddesinin (a) fıkrasında
GATA Etik Kurul üyelerinin seçimi ve belirlenmesi hususu düzenlenmiştir.
GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci maddesinin (a)
fıkrası “a.Gülhane Askeri Tıp Akademisi Etik Kurulu, 3 yıl için 2 tabii, 11
seçilmiş toplam 13 üyeden oluşur. Seçimler, aşağıda belirtilen alanlarda
görev yapan kişiler arasından, 1’er yedekleri ile birlikte GATA Akademi
Kurulunda gizli oylama ile yapılır. Etik değerlere önem verdiği, dürüstlüğü,
saygınlığı ve hakkaniyetle davrandığı kabul edilen adaylar, kendi istekleri
yada onayı alınmak koşulu ile başkasının önerisi ile Akademi
Komutanlığınca belirlenir. Adaylık ön başvuruları seçim tarihinden bir ay
öncesine kadar Akademi Komutanlığına yapılır.” şeklindedir.
Yukarıda belirtilen yeni düzenlemeler göz önüne alındığında
(eski yönergeden farklı olarak maddeye “GATA Akademi Kurulunda” ve
“Akademi Komutanlığınca” ifadeleri eklenmiştir); Gülhane Askeri Tıp
Akademisi’nin, bir Kıt’a Komutanlığı veya Askeri Karargah’tan farklı
olarak, bilimsel ve akademik bir kurum olmasından hareketle, ilgili
yönergenin 7’nci maddesinde de belirtildiği şekilde bir “danışma kurulu”
niteliğinde olan ve kararlarının yasal bir bağlayıcılığı olmayan “Etik
Kurulu” tarafından bilimsel ve akademik anlamda Türk Silahlı
Kuvvetleri’ne en üst düzeyde tıbbi personel ve akademisyen yetiştirmek ve
tıbbi hizmet vermek maksadıyla faaliyet gösteren GATA’nın çağdaş dünya
standartlarına ulaşabilmesi ve bu standartları idame ettirebilmesi/
geliştirebilmesi için mümkün olan en tarafsız ve bağımsız görüşlerin ortaya
çıkması ve en doğru sonuçlara ulaşılmasının bilimsel ve akademik açıdan
önemli ve faydalı olacağı, bu hususların bir danışma kurulu niteliğinde olan
Etik Kurulu’nun bu niteliğini de etkilemeyeceği, aksine yapılan
düzenlemelerin Etik Kurulu’nun bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge
düşüreceği, alınacak kararları idarenin etkilerine açık bir hale getireceği, her
ne kadar kararlarının bağlayıcı olmadığı, danışma organı niteliğinde olduğu
belirtilse de Etik Kurulu’nun verdiği kararların bilimsel ve akademik
anlamda önemli bir rehber niteliğinin de oluşacağı ve bunun bilimin
ilerlemesi ve akademik çalışmaların kalitesine olumlu katkısının olacağı,
“etik değerlere önem verdiği, dürüstlüğü, saygınlığı ve hakkaniyetle
davrandığı kabul edilen adaylar, kendi istekleri ya da onayı alınmak koşulu
ile başkasının önerisi ile Akademi Komutanlığınca belirlenir” şeklindeki
- 545 -
düzenlemenin Akademi Komutanına dolayısı ile idareye Kurulun
oluşturulması aşamasında müdahale yetkisi verdiği, bu durumun keyfi
uygulamalara sebebiyet vereceği ve kurulun oluşumunu hukuka aykırı
biçimde doğrudan etkileyebileceği, bilimsel/akademik ilerleme ve gelişmeye
olumsuz etkisinin olabileceği, bunun da ulusal ve uluslararası bilimsel ve
akademik kamuoyunda GATA nezdinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını
zedeleyebileceği de değerlendirilerek, “Akademi Komutanlığınca”
ifadesinin iptaline karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci
maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan “GATA Akademi
Kurulu’nda” ifadesinin ise yukarıda belirtilen gerekçedeki menfi
uygulamalara yol açmayacağı, kurul üyelerinin seçiminin en üst karar organı
olan Akademi Kurulunda yapılmasının hizmetin gereklerine uygun olduğu,
ilk uygulamaya konan Yönergede de bu seçim sisteminin uygulandığı, her
hangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, “GATA Akademi
Kurulu’nda” ifadesinin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği
sonucuna varılmıştır.
Konuyu bir de kazanılmış haklar yönünden inceleyecek olursak
“Kazanılmış hak” kavramına gelince; doktrinde kazanılmış hak kavramı ile
ilgili tanım ve açıklamalar şu şekildedir:
ONAR kazanılmış hakkı; yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan
hukuki durumlar, yada tatmin edilmedikçe, boşluğu işlem yada eylemle geri
alınması mümkün olmayan bir yetki” olarak tanımlamıştır (ONAR, Sıddık
Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.1,s.492-494, C.II s.1239,
İstanbul 1966).
TOLON kazanılmış hakkı; “Objektif bir hukuk kuralının kişi hakkında
uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi, böylece objektif
ve genel hukuki durumun kişisel bir istemle özel hukuki duruma dönüşen bir
kişisel hak ve karşılanmadıkça ve boşluğu giderilmedikçe tek taraflı
tasarrufla geri alınamayan hukuki güç veya yetki” şeklinde tanımlamıştır
(TOLON, Kemal Doğu, İptal ve Tam Yargı Davalarında Kazanılmış Hak,
İdare Hukuku ve idari Yargı ile ilgili incelemeler (III), s.171).
ERDOĞAN kazanılmış hakkı; “yürürlükteki hukuka uygun olarak
doğan hukuki durumlar” olarak tanımlamıştır (ERDOĞAN, Mustafa,
Anayasal Demokrasi, 4. Bası, Siyasal Kitapevi, Ankara 2001, s. 109).
OĞURLU, kazanılmış hak tanımını; “doğumu anında hukuka uygun
olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha
sonra mevzuat değişikliği yada işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen
hukuk düzenince korunması gereken hak.” şeklinde yapmıştır (OĞURLU,
Yücel, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler
Sorunu, Birinci Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s.28).
- 546 -
“...Kazanılmış hak ancak statünün şartları çerçevesinde kişisel bir
durum doğduktan yani genel durum şahsi duruma dönüştükten sonra
kazanılmış bir haktan bahsedilebilir.” (ÖZAY, İl Han, Gün Işığında
Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul 1996,s.332).
Doktrindeki kazanılmış hak kavramı ile ilgili tanımlar ve
açıklamalardan sonra yargı kararlarında kazanılmış hakka ilişkin tanımlara
şu şekilde yer verilmiştir:
Anayasa Mahkemesi bir kararında kazanılmış hakkı; “…kişinin
bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş
ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak” olarak tanımlamıştır (03.04.2001
tarih ve E. 1999/50, K.2001/67 sayılı kararı aynı yönde AYM, 27.02.2001
tarih E.1999/43, K.2001/46, 25.10.1990 tarih, E. 1989/11, K.1989/48 sayılı
kararlar).
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu da bir kararında,
kazanılmış hakkın hukuka uygun bir işlemden doğacağını ve işlem geri
alınsa bile, ilerisi için devam edeceğini içtihat etmiştir (27.1.1973 gün ve
E.1972/6, K.1973/2 sayılı karar).
Danıştay ise kazanılmış hakkı; “Objektif bir hukuk kuralının kişilere
uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel
hukuki duruma dönüşmesi” (1.D. 04.10.1991 gün, E. 1991/211, K.1991/289
sayılı kararı) ve “eski kanun yürürlükte iken kesin bir surette kazanılan yani
hukukça korunmakta bulunan ve bir iddia haline gelen haklar” şeklinde
tanımlamakta (1.D.13.07.1992 gün, E.1992/224, K.1992/238),
Danıştay Yönetmelik değişikliklerinde ise kazanılmış haktan söz
edilebilmesi için istikrarlı bir şekilde hakkın yeni düzenlemeden önce
yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması
gerektiğini belirtmektedir:
“…Kazanılmış hak bir hak sağlamaya elverişli nesnel kuralların
bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması
anlamında kabul edilebileceğinden, başka bir deyişle kazanılmış bir haktan
söz edilebilmesi için bu hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan
kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olmasına bağlı
olduğundan…”(D.10.d. 9.6.1999 gün ve E. 1996/10150 K. 1999/3101),
(D.10.d. 1.10.2002 gün ve E.2000/2114, K. 2002/3458).
AYİM’de kazanılmış hakkı Anayasa Mahkemesi ve Danıştay
kararlarında yer verilen değerlendirmeler doğrultusunda kabul etmektedir.
“...Daha önceden hakkında birel işlem tesis edilmeyen davacının genel
düzenleyici işleme bağlı olarak kazanılmış hak iddia etmesi hukuken
mümkün değildir...” (AYİM Drl.Krl. 18.06.2002 gün ve E.:2003/109,
K.:2004/44).
- 547 -
Doktrin ve Yargı kararlarında, düzenleyici işlemlerin birel işlem
haline dönüşerek kişilere uygulanıp, kesin, kişisel bir alacak haline geldiği
durumlarda, kazanılmış hakkın varlığını ittifakla kabul ettikleri
görülmektedir.
Bu açıklamalardan sonra dava konusuna dönüldüğünde; davacının
önceki GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A))’nın yürürlükte
olduğu tarihte ve bu Yönerge hükümlerine göre GATA Etik Kurul üyeliği
statüsünü kazandığı, dolayısıyla davacı açısından düzenleyici işlemin
(19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi) birel işlem haline
dönüşerek kesinlik kazandığı ve hukukça korunan bir hak haline dönüştüğü
anlaşılmaktadır.
Davacının GATA Etik Kurul üyeliğine seçildiği tarihte yürürlükte
bulunan 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesinin 5’inci
maddesinde; GATA Etik Kurul üyelerinin 3 yıl görev yapmaları ve seçilen
üyelerin akademik unvanları değişse bile süreleri doluncaya kadar
üyeliklerinin devam edeceği öngörülmüştür. Bu itibarla; 3 yıl süre ile görev
yapmak üzere GATA Etik Kuruluna üye olarak seçilen davacının işbu üyelik
statüsü davacı açısından kazanılmış hak teşkil etmektedir.
Usulde paralellik ilkesi gereğince değişen ihtiyaçlar ve karşılaşılan
aksaklıklar dikkate alınarak söz konusu Etik Kurul Yönergesinin
değiştirilmesi veya yenilenmesi hususunda idarenin takdir yetkisi
bulunduğundan bu takdir yetkisi kapsamında idarece, Etik Kurul Yönergesi
yeniden düzenlenerek 18.07.2008 tarihinde yeni Etik Kurul Yönergesi
(GATA Y 69-1(B)) yürürlüğe sokularak 19.04.2007 tarihli GATA Etik
Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1 (A)) yürürlükten kaldırılmış ise de; idarece
yeni yönerge hazırlanırken “kazanılmış haklara saygı ilkesi”nin göz ardı
edilmemesi gerektiğinden, GATA Etik Kurulu üyesi olarak görev yapmakta
olan personelin mevcut kazanılmış haklarını kısıtlayıcı veya ortadan
kaldırıcı düzenlemelere hazırlanan yeni yönergede yer verilmemesi ve hatta
bu personelin kazanılmış haklarını koruyan geçici maddelere yer verilmesi
gerekirken, kazanılmış hakları koruyan düzenlemelere yer verilmediği gibi,
yeni GATA Etik kurul Yönergesinin 14’üncü maddesinde; “… Yürürlükte
kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve
iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.”
düzenlenmesine yer verilmek suretiyle eski GATA Etik Kurul Yönergesi
hükümlerine göre GATA Etik Kurul üyeliği statüsünü kazanmış personelin
üyelik statüleri sona erdirilmiş ve yine yeni GATA Etik Kurul Yönergesinin
5’inci maddesinin (g) fıkrasında; “Akademi Komutanlığının teklifi üzerine
Akademi Kurulu tarafından süresi dolmadan önce Etik Kurul seçimlerinin
yenilenmesine karar verilebilir. Bu durumda yeni Etik Kurul seçimleri 2 ay
içinde yapılır.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmesi şeklindeki
düzenlemenin, eski GATA Etik Kurul Yönergesi hükümlerine göre Kurul
üyeliği statüsünü kazanmış personele, üyelik statüleri sona erene kadar
uygulanmayacağı yönünde kazanılmış hakları koruyucu bir düzenleme
- 548 -
öngörülmeyerek, eski Yönerge hükümlerine göre Kurul üyeliği statüsünü
kazananların 3 yıllık görev süreleri dolmadan önce (eski Yönergede
bulunmayan bir düzenleme getirilmek suretiyle) üyelik statülerinin sona
ermesi durumu ile karşı karşıya kalmalarına sebebiyet verildiği, kaldı ki bu
hükümlerin de keyfi uygulamalara sebep olabileceğinden hukuka aykırı
olduğu, bu itibarla; “kazanılmış haklara saygı ilkesi”ne ve hukuka aykırılık
teşkil eden yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5’inci
maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile 14’üncü maddesinde yer alan “….
Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi
sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.”
şeklindeki düzenlemelerin iptali gerektiği, buna bağlı olarak davacı
hakkında tesis edilen dava konusu GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün
sona erdirilmesi işleminin de hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği, yeni
Yönergenin yürürlüğü ile ilgili GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 691(B))’nin 14’üncü maddesinin; “Bu yönerge yayımlandığı tarihte yürürlüğe
girer. Bu yönergenin yürürlüğe girmesi ile birlikte, GATA K.lığının
19.04.2007 tarih ve HRK:1708-08-07/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511)8720
sayılı başemri ile yürürlüğe giren GATA Etik Kurul Yönergesi yürürlükten
kalkar...” şeklindeki hükmünde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı
gibi, davacının kazanılmış hakkının ihlali mahiyetinde de olmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
1. AYİM İkinci Dairesinin 15 Temmuz 2009 tarih ve Esas
No.:2008/910, Karar No.:2009/825 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2. Davacı Prof.Dr.Tbp.Kd.Alb….’ın GATA Etik Kurul üyeliği
statüsünün sona erdirilmesi işleminin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet
DÜZEN ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN’ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile,
3. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5 nci
maddesinin (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan “...GATA Akademi
Kurulu’nda...” ifadesinin iptali isteminin REDDİNE, Dz.Kur.Alb.M.Nuri
ÇİMENOĞLU ve Hak.Alb.Metin ULUKANLIGİL’in karşı oyu ile
OYÇOKLUĞU ile,
4. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5 nci
maddesinin (a) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan “...Akademi
Komutanlığınca...” ifadesinin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN
ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN’ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile,
5. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 5 nci
maddesinin (g) bendinin; “Akademi Komutanlığının teklifi üzerine Akademi
Kurulu tarafından süresi dolmadan önce Etik Kurul seçimlerinin
yenilenmesine karar verilebilir. Bu durumda yeni Etik Kurul seçimleri 2 ay
- 549 -
içinde yapılır. ” cümlesinin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN ve
Hak.Alb.Yüksel DOĞAN’ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile,
7. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))’nin 14 ncü
maddesinin son cümlesi olan ”...Yürürlükten kalkan yönergeye göre
oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu
yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır.” İfadesinin İPTALİNE,
Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN’ın karşı oyu
ile OYÇOKLUĞU ile,
8. 1602 sayılı AYİM Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama
giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı
Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan davalı idare
aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
9. Davacı tarafından peşin yatırılan 74,00 TL. (YETMİŞDÖRT TÜRK
LİRASI) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
10. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 18,00 TL.
(ONSEKİZ TÜRK LİRASI) posta ücretinin davalı idareden alınarak
DAVACIYA VERİLMESİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Genel olarak bakıldığında, kamu görevlileri etik kurulu
kurulması konusunun yeni bir konu olduğu ve mevzuatımıza 2004 yılında
5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile girdiği görülmektedir. Bu
düzenlemenin amacı; kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık,
tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik
davranış ilkeleri belirlemek ve uygulamayı gözetmek üzere Kamu
Görevlileri Etik Kurulunun kuruluş, görev ve çalışma usul ve esaslarının
belirlenmesidir. Özel durumları itibariyle Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük
Millet Meclisi üyeleri, Bakanlar Kurulu üyeleri, Türk Silahlı Kuvvetleri ve
yargı mensupları ve üniversiteler bu Kanun hükümleri kapsamı dışında
tutulmuştur. Anılan Kanunun uygulanmasına ilişkin hususlar, 2005 yılında
çıkarılan “Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve
Esasları Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiştir. Kanuna paralel şekilde,
Türk Silahlı Kuvvetleri, söz konusu Yönetmelik kapsamı dışında
tutulmuştur. Dolayısıyla, TSK’nin anılan Kanun ve Yönetmelik çerçevesinde
Etik Kurul oluşturma zorunluluğu bulunmamaktadır. Anılan Kanun, “genel
bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri,
döner sermayeli kuruluşlar, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kamu
tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs,
teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve
- 550 -
kuruluşlarında çalışan; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul başkan
ve üyeleri dahil tüm personeli kapsamaktadır.
2. TSK’nin anılan Kanun ve Yönetmelik çerçevesinde Etik Kurul
oluşturma zorunluluğu bulunmamakta iken, GATA Komutanlığınca
yürütülen sağlık hizmeti, eğitim, araştırma ve yayın ile ilgili konularda
karşılaşılabilecek etik sorunları incelemek, görüş bildirmek ve gerektiğinde
çözüm önerilerinde bulunmak üzere GATA Etik Kurulu oluşturulmuştur.
Oluşturulan Etik Kurulun bir esasa bağlanması gereğinden hareketle GATA
Etik Kurul Yönergesi hazırlanmış, 19.04.2007 tarihinde GATA Komutanı
tarafından imzalanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Zaman içerisinde
görülen lüzuma binaen, 18.07.2008 tarihinde anılan Yönergenin bazı
maddeleri değiştirilmiştir.
3. Söz konusu Yönergenin tanımlar başlığı altında 4 ncü maddesinde
“ETİK: Ahlak bilimi, törebilim, insan yaşamını ilgilendiren bilimlerde
ortaya çıkabilecek davranışların iyi ve doğru sınırları ile ilgili yol gösterici
ve tanımlayıcı kurallar topluluğu, ETİK KURUL: tıbbi etik ile ilgili
konularda, etik ilkeler doğrultusunda görüş bildirmek üzere kurulmuş
kuruldur.” şeklinde tanımlanmıştır. Bağlayıcı karar alma özelliği
bulunmamaktadır. Kararları danışma ve görüş verme, değerlendirme ve
tavsiyede bulunma şeklindedir. Bu husus; söz konusu Yönergenin 7 nci
maddesinde “GATA Etik Kurulu kurumsal veya bireysel olarak yapılan
başvurular hakkında etik açıdan değerlendirme yapar, görüş bildirir.GATA
Etik Kurulu görüş belirten bir danışma kurulu niteliğindedir. Kararlarının
yasal bağlayıcılığı yoktur” şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, GATA Etik
Kurulu, kişilerin hak ve menfaatlerini etkileyecek tarzda, Mahkemeler
tarafından denetlenebilecek mahiyette idari işlem niteliğinde kararlar
verebilecek bir Kurul değildir. Ancak, GATA Etik Kurulunun görüşleri esas
alınarak tesis edilecek nihai idari işlemlere karşı yargı denetimi yapılabilir.
4. Etik Kurulu sanki kişiler hakkında kişileri ve idareyi bağlayıcı
kararlar alan idareden bağımsız bir yargı mercii; etik kurul üyelerinin de bir
tür hakim teminatına sahip kişiler olduğu şeklindeki bir kabul, doğru bir
yaklaşım olarak değerlendirilemez. Zira, Etik Kurul GATA K.lığı Akademi
Kurulunun kararı doğrultusunda Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Komutanlığının vazettiği bir yönergeyle varlık bulmuştur. Kaynağını
herhangi bir Anayasa, Kanun, Yönetmelik gibi hak doğurucu bir üst
normdan almamaktadır. Kamu idaresi bakımından olmazsa olmaz bir niteliği
de bulunmamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, 2004 yılına kadar, yasal
bazda Etik Kurul olmadan varlığını sürdürmüştür. TSK açısından hala böyle
bir yasal zorunluluk bulunmamaktadır.
5. Etik Kurulun danışmanlık yaptığı Akademi Komutanlık
makamınca, kurul çalışmalarının layıkıyla yürütülüp yürütülmediğini takip
etmesi gerektiği, idari hizmetin işleyişine ve kamu yararına uygun ve
beklenen bir yaklaşımdır. Bu nedenle, 2955 sayılı Kanunda akademinin
bütünüyle amiri olarak, bütün idari ve bilimsel faaliyetlerin
- 551 -
yürütülmesinden-koordinasyonundan sorumlu olduğu açıkça hükme
bağlanan Akademi Komutanı'nın usulde paralellik ilkesine göre gelişen
somut koşullar ve ihtiyaçlar ya da aksaklıklar karşısında mevcut yönergede
değişikliğe gidilmesi gerektiğini, bu kapsamda kurul üyelerinin belirlenme
kriterlerinin yeniden belirlenmesini ilgili Kurulda talep etmesinin, ilgili
Kanun ile verilen yetki ve sorumluğun bir gereği olduğu
değerlendirilmektedir. Etik Kurulu oluşturan Komutanlık teklifini, etik
kurulu seçen organ olan Akademi Kurulu'nun, bu teklifi kabul ederek, etik
kurul seçimlerini yenileyebilmesinin, GATA K.lığınca yürütülen kamu
hizmetinin yürütülmesine ilişkin düzenlemelere ve hukuka aykırı yönü
bulunmamaktadır.
6. İntihal iddiaları bakımından, Etik Kurulun idareden bağımsız ve
özerk adeta bir yargı organına benzer bir statü kazandığı ve Etik Kurulun
Akademi Kurulu tarafından teşkil edilmemesi gerektiği sonucunu çıkarmaya
yönelik iddialar bakımından; 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Kanunu'nun "unvanların korunması" başlıklı 25. maddesinin konu ile ilgili
üçüncü fıkrasında; "(Ek Fıkra: 21/11/2007 - 5714/1 md.) Bir başkasının
bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak
belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği Akademi Kurulu
kararıyla sabit olan öğretim elemanlarının, öğretim elemanlığı görevlerine
son verilir. Öğretim elemanlığı görevine son verilen personel, Gülhane
Askeri Tıp Akademisindeki başka bir göreve ya da Gülhane Askeri Tıp
Akademisi dışındaki karargâh veya kurumlara atanır." hükmü mevcuttur.
Buna göre; bir başkasının bilimsel eserini veya çalışmasını kaynak
belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilinin yani diğer bir deyişle intihal
eyleminin işlenip işlenmediğine karar verecek olan tek yetkili organın
Akademi Kurulu olduğunu çok açık bir şekilde hükme bağlamaktadır.
Dolayısıyla 2955 sayılı GATA Kanunda "etik kurul" ifadesi zikredilmemiş,
görev ve statü belirtilmemiştir. O halde, intihal eylemlerinde Etik Kurulun
karar veren makam olduğu yönündeki iddia dayanaksızdır. Buna karşılık
intihal iddialarında kanunen idarenin karar verecek tek yetkili organı olan
Akademi Kurulunun bu husustaki çalışmalarına ön hazırlık olmak
maksadıyla idarenin yönetmelikle bir iç düzenleme yaptığı görülmektedir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin "unvanların korunması"
başlıklı 40. maddesine davanın açılmasını takiben 30 Ekim 2008 tarih,
27039 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikle eklenen üçüncü ve
dördüncü fıkralar; "(Ek üçüncü fıkra:R.G..-30/10/2008-27039) Bir
başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını
kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği Akademi
Kurulu kararıyla sabit olan öğretim elemanlarının, öğretim elemanlığı
görevlerine son verilir. (Ek dördüncü fıkra:R.G..-30/10/2008-27039)
Akademi Kurulu, bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü
veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini
işlediği dilekçe veya resmî yazı ile bildirilen personel hakkındaki başvuruyu,
gerekli soruşturmayı yapmak üzere, Gülhane Askerî Tıp Akademisi Etik
- 552 -
Kurulu Başkanlığına iletir. Etik Kurulu, soruşturmanın tamamlanmasını
müteakiben hazırlayacağı raporu, Akademi Kurulu Başkanlığına sunar.
Akademi Kurulunda rapor okunur, hakkında şikâyet olan öğretim elemanı ve
lüzumlu görülmesi halinde diğer şahıslar dinlenir ve üzerine atılı fiilin sabit
olduğuna karar verilmesi durumunda, söz konusu öğretim elemanı hakkında
verilen karar, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Öğretim elemanlığı
görevine son verilmesi Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülen
personelin durumu, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığına,
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına ve ilgili kuvvet komutanlığına bildirilir.
Söz konusu personel, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığının teklifi
üzerine, ilgili kuvvet komutanlığınca, Gülhane Askerî Tıp Akademisindeki
başka bir göreve ya da Gülhane Askerî Tıp Akademisi dışındaki karargâh
veya kurumlara atanır." hükmünü amirdir.
Anılan Yönetmelik hükmü ile Gülhane Askerî Tıp Akademisi Etik
Kurulunun görevinin kapsamı belirlenmiş olup; idarenin kanunen intihal
konusunda karar vermeye yetkili tek organı olan Akademi Kurulunun karar
aşamasına geçmeden önce, ihtiyaç duyulan ön çalışmanın yapılarak konunun
incelenmesi ve buna dair çalışmanın rapor haline getirilmesi amacıyla anılan
Kurula görev verildiği açıktır. Dolayısıyla etik kurulun işlevi, intihal iddiası
hakkında ilk incelemeyi yapmak ve buna istinaden düzenlediği raporunu
Akademi Kuruluna arz etmekten ibarettir. Etik Kurulun bu raporunun
Akademi Kurulunu bağlayıcı hiçbir yönü bulunmamaktadır ve Akademi
Kurulu raporu okuduktan sonra asıl soruşturmayı bizzat yürüterek şikayet
edilen kişiyi ve gerekli gördüğü başka kişilerin de savunmasını ya da
açıklamaları dikkate alarak, soruşturma dosyasını müzakere edecek ve nihai
kararı kendisi verecektir.
Dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yönetmelik değişikliği ile
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinde zikredilmeyen "Etik Kurul"
birimine ilk kez yer verildiği görülmektedir. Davacı taraf iddiasının tam
aksine, bu Yönetmelik değişikliğinin, Akademi Kurulunun çalışmalarına
yardımcı olmak maksadıyla ön soruşturmayı yapacak ve Akademi Kuruluna
soruşturma raporu arz edecek etik kurulun, bizzat Akademi Kurul tarafından
teşkilini zorunlu kıldığı değerlendirilmektedir. Bu husus, dava konusu olan
Etik Kurul Yönergesindeki değişikliğin isabetli ve normlar hiyerarşisi
bakımından da mevcut düzenlemelere uygun olduğunu göstermektedir.
Zira, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nda yer
verilmeyen, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği'nin yukarıda anılan
hükmü dışında zikredilmeyen Etik Kurul'un kimlerden ve ne şekilde teşkil
edileceği, çalışma usul ve esaslarının halen hiçbir üst normda
düzenlenmemiş olduğuna göre, idarenin hizmet gereklerini gözeterek, Etik
Kurulun oluşumunu, çalışma usul ve esasları ile Yönerge ile düzenlemesini
engelleyecek bir düzenleme mevcut değildir. Yine, ilgili Yönetmelikle Etik
Kurula verilen tek görevin Akademi Kuruluna intikal eden intihal iddiaları
hakkında ön soruşturma raporu hazırlama görevinin verilmiş olması, bir
bakıma Etik Kurulun Akademi Kurulu tarafından teşkilini gerekli kılan bir
- 553 -
düzenleme olarak kendini göstermektedir.
7. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21.
maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; "20 nci maddede belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden dolayı;
yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı
olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal
davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde
açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. İdari yargı
yetkisi, İdari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile
sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda
gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak
tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir
yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez." hükmü mevcuttur.
Görüldüğü üzere; iptal davalarının ancak dava konusu işlemle kişisel hak ve
menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceğini ve yerindelik denetimi
yapılamayacağı açıktır. dava konusu Etik Kurul Yönergesi değişikliğinde ve
dolayısıyla iptali talep edilen Yönerge maddelerinde, davacının kişisel hak
ve menfaatlerini ihlal edici hiçbir yön bulunmamaktadır. Zira, etik kurul
üyeliği kişilere hiçbir yasal hak ve statü sağlamamakta, etik kurul üyesi
olmakla asli görevde, kadroda, özlük haklarında hiçbir değişiklik
olmamakta, etik kurul üyeliği sonlanınca da hiçbir hak veya menfaat kaybı
söz konusu olmamaktadır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle; Etik Kurulun ihdası ve teşkili
bir Akademi Kurulu kararına dayanılarak Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Komutanlığınca idarenin işleyişindeki iç düzenleme niteliğinde çıkarılan bir
yönerge ile gerçekleştirildiği sebebiyle; usulde paralellik ilkesine göre Etik
Kurulun teşkil usulünün ihtiyaçlar doğrultusunda üst hukuk normlarına
aykırı hükümler içermeyecek şekilde yeniden düzenlenmesi mümkündür. Bu
düzenleme yetkisinin idarenin takdir hak ve yetkisinin sınırları içinde
kalmaktadır. Dolayısıyla, ilgili yönerge değişiklikleri ile değişiklik
kapsamında diğer üyelerle birlikte davacının da etik kurul üyeliğinin sona
ermesi işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğundan, bütün istemler
bakımından davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk
görüşüne katılmak mümkün olamamıştır.18.11.2009
ÜYE
Ahmet DÜZEN
Topçu Kur.Alb.
ÜYE
Yüksel DOĞAN
Hak.Alb.
- 554 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davalı idare, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde,
hizmet etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda
gerek görüldüğünde mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine
sahiptir. Bütün kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl
yürütüleceğini önceden saptama, bunları bir metinle düzenleme olanağa
yoktur. Bu bakımdan gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan
ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli
değişikliği yapma konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanımak
zorunludur. Ancak idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması
idarinin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. Zira takdir yetkisi
ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü demek olduğundan, yasa
koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak
üzere askeri hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması ve objektif
kriterlere dayanması gerekmektedir. Yani idareye tanınan takdir hakkı
(yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin
verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge
kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir
hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten,
kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak
olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi
dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir
hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp
aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır.
Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş
bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı
verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına
sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı
yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk
devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının
(takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı
yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul
görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak
tutulmamalıdır.
GATA Kanununun 10’ncu maddesi’nde “Akademi Kurulu; Gülhane
Askeri Tıp Akademisi Komutanının başkanlığında Dekan, Dekan
Yardımcıları, Bölüm Başkanları, Ana Bilim Dalı Başkanları, Enstitü ve
Yüksek Okul Müdürleri, Sağlık Astsubay Meslek Yüksek Okulu Komutanı
ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının Yüksek Bilim Konsey
Üyeleri arasından bir yıl süre ile görevlendirileceği en fazla on öğretim
üyesinden oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının bulunmadığı
hallerde Dekan, Kurula başkanlık eder. “ hükmüne amirdir.
- 555 -
Davacı tarafından “GATA Akademi Kurulunda” ifadesinin de iptali
istenmiştir. Eski yönergeden farklı olarak maddeye “GATA Akademi
Kurulunda” ifadesi de eklenmiştir; Gülhane Askeri Tıp Akademisi’nin, bir
Kıt’a Komutanlığı veya Askeri Karargah’tan farklı olarak, bilimsel ve
akademik bir kurum olmasından hareketle, ilgili yönergenin 7’nci
maddesinde de belirtildiği şekilde bir “danışma kurulu” niteliğinde olan ve
kararlarının yasal bir bağlayıcılığı olmayan ve askeri konular dışında
bilimsel ve akademik etik konuları değerlendirmekle görevli “Etik Kurulu”
tarafından bilimsel ve akademik anlamda Türk Silahlı Kuvvetleri’ne en üst
düzeyde tıbbi personel ve akademisyen yetiştirmek ve tıbbi hizmet vermek
maksadıyla faaliyet gösteren GATA’nın çağdaş dünya standartlarına
ulaşabilmesi ve bu standartları idame ettirebilmesi/geliştirebilmesi için
mümkün olan en tarafsız ve bağımsız görüşlerin ortaya çıkması ve en doğru
sonuçlara ulaşılmasının bilimsel ve akademik açıdan önemli ve faydalı
olacağı, bu hususların bir danışma kurulu niteliğinde olan Etik Kurulu’nun
bu niteliğini de etkilemeyeceği, aksine yapılan düzenlemelerin Etik
Kurulu’nun bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşüreceği, alınacak kararları
idarenin etkilerine açık bir hale getireceği, her ne kadar kararlarının
bağlayıcı olmadığı, danışma organı niteliğinde olduğu belirtilse de Etik
Kurulu’nun verdiği kararların bilimsel ve akademik anlamda önemli bir
rehber niteliğinin de oluşacağı ve bunun bilimin ilerlemesi ve akademik
çalışmaların kalitesine olumlu katkısının olacağı, yukarıda açıklanan GATA
Kanununun 10’uncu maddesindeki Akademi Kurulunu oluşturan Kurul
üyelerinin niteliği ve seçim şekilleri göz önüne alındığında, “GATA
Akademi Kurulu’nda” şeklindeki düzenlemenin Etik Kurulunun
oluşturulması aşamasında sübjektif yaklaşımların ortaya çıkmasına neden
olabileceği, bu durumun keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği ve
kurulun oluşumunu hukuka aykırı biçimde doğrudan etkileyebileceği,
bilimsel/akademik ilerleme ve gelişmeye olumsuz etkisinin olabileceği,
bunun da ulusal ve uluslararası bilimsel ve akademik kamuoyunda GATA
nezdinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyebileceği
değerlendirilerek, “GATA Akademi Kurulu’nda” ifadesinin de iptaline karar
verilmesinin gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne
katılmadık.18.11.2009
ÜYE
ÜYE
M.Nuri ÇİMENOĞLU
Metin ULUKANLIGİL
Dz.Kur.Alb.
Hak.Alb.
(AYİM.2.D., 18.11.2009; E. 2009/1127, K. 2009/1211)
- 556 -
HARCIRAH
YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
-136ÖZETİ: Davacının emrine girdiği Kurs
Taburunun, bir komuta altında İzmir/
Menteş’e intikal ettiği, bu intikalin geçici
süreli bir kıta halinde intikal olduğu,
davacının da geçici süreli kıta halinde intikal
eden birliğin emrinde görevlendirildiği
dikkate alındığında, 6245 sayılı Kanunun
15’inci maddesi gereği, davacıya geçici
görev süresince yurt içi geçici görev
yevmiyesi ödenmemesi işleminde hukuka
aykırı bir yön görülmemiştir.
Davacı, 01.04.2009 tarihinde Urla Asliye Hukuk Mahkemesinde,
03.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
İstanbul Merkez K.lığı Boğaz Doğusu Askeri İnzibat Bölge K.lığı 2.Özel
Koruma Tb.’da atamalı olarak görev yaptığını, K.K.K.lığının 02.01.2009
tarihli mesaj emri ile KHO Öğr.A.K.lığı Kurs Taburuna geçici
görevlendirildiğini, İzmir/Menteş’de ATAT Bölge K.lığına intikal
ettiklerini, kendisine
harcırah ödenmediğini,
kendisinin KHO
Öğr.A.K.lığının personel olmadığını belirterek harcırah ödenmemesi
işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul/Küçükyalı Boğaz
Doğusu Askeri İnzibat Bölge K.lığı 2.Özel Koruma Tb.K.lığında görevli
davacının K.K.K.lığının 02.01.2009 tarihli mesaj emri ile KHO
Öğr.A.Krs.Tb.K.lığı emrine (Ankara) 26 hafta süre ile icra edilecek olan
SUTASAK eğitimine eğitici personel olarak geçici görevle görevlendirildiği,
bu görev kapsamında nazari eğitimin Ankara’da, tatbiki eğitimin ise
İzmir/Menteş’te yapıldığı, Ankara’da yapılan eğitim süresince davacıya
6245 sayılı Kanunun 14’üncü maddesi uyarınca harcırah ödendiği, ancak
İzmir/Menteş’teki görevde aynı Kanunun 15’inci maddesi uyarınca harcırah
ödenmediği, bu konuda davacının 17.03.2009 tarihli dilekçe ile idari
müracaatta bulunduğu, talebinin 18.03.2009 tarihli yazı ile reddedilerek aynı
tarihte davacıya tebliğ edilmesi üzerine 01.04.2009 tarihinde kayda geçen
dava dilekçesi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 6245
sayılı Harcırah Kanununun “Muvakkat vazife harcırahı” başlıklı 14’üncü
maddesinde; “Aşağıda gösterilen memur ve hizmetlilere muvakkat vazife
harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir ve hamal (Cins ve adedi
- 557 -
beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgah veya vazife mahalli
ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası masrafları da ayrıca
tediye olunur:
1. Birinci maddede yazılı kurumlara ait bir vazifenin ifası
maksadıyle muvakkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere
gönderilenlere;
2. Yeni ve eski memuriyetlerine mütaallik bir meseleden dolayı bu
kanuna tabi kurumlarca açılan bir dâva sebebiyle sanık veya davalı olarak
(işten el çektirilmiş olsun veya olmasın) başka bir yere gönderilenlerden
lehinde netice hasıl olanlara;
3. Memuriyet merkezlerinin bulunduğu mahal dışındaki bir vazifeye
vekâleten gönderilenlere;
4. Fiilen oturduğu mahalden gayrı bir yere açıktan vekâleten
gönderilenlere (yalnız gidiş ve dönüşleri için);
5. (Değişik:12/1/1959-7187/1 md) Muvakkat kaza salâhiyeti ile
gönderilenlere.” hükmü;
Aynı Kanunun “Askeri birliklerde harekatta harcırah” başlıklı
15’inci maddesinde de; “Kıta halinde ve bir kumanda altında hareket eden
askeri birliklere mensup subay ve askeri memurlarla astsubaylara ve sivil
memur ve hizmetlilere yol masrafı ve yevmiye verilmez. Ancak bu hareket,
kıtanın daimi yer değiştirmesi veya diğer kuruluşa girmesi için olursa
bunlara aile ve yer değiştirme masrafı verilir.
Subay, askerî memur ve astsubaylardan bir kıtayı bir yerden diğer
muayyen bir yere götürmeye memur edilip bu vazifenin hitamında asıl
birlikleri mahalline dönenlere yalnız dönüşleri için ve teslim ve tesellüm için
birkaç erle başka mahalle gönderilenlere gidiş, dönüşleri için yol masrafı ve
yevmiye verilir.
Celp ve terhis eratını sevke memur edilen subay ve askeri memur ve
astsubaylara gidişlerinde yalnız yevmiye ve dönüşlerinde yol masrafı ve
yevmiye verilir.” hükmü bulunmaktadır.
İç Hizmet Kanununun 12’nci madde, (a) fıkrasında; “kıt’a: görevin
yapılması için taktik ve idari birlikleri kapsayan ve bir kumanda altında
toplanan teşkillere kıta denir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf İzmir/Menteş bölgesindeki
geçici görevlendirmenin kıt’a ile yapılan intikal mahiyetinde olup olmadığı
noktasındadır.
Davacının emrine girdiği Kurs Taburunun, bir komuta altında
İzmir/Menteş’e intikal ettiği, bu intikalin geçici süreli bir kıta halinde intikal
olduğu, davacının da geçici süreli kıta halinde intikal eden birliğin emrinde
görevlendirildiği dikkate alındığında, 6245 sayılı Kanunun 15’inci maddesi
gereği, davacıya geçici görev süresince yurt içi geçici görev yevmiyesi
ödenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
- 558 -
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.2.D., 08.10.2009; E. 2009/531, K. 2009/992)
İNTİBAK
YÜKSEK ÖĞRENİM GÖRMÜŞ ASTSUBAYLARIN İNTİBAKI
-137ÖZETİ: 926 Sayılı kanunun 137 nci
maddesinde,
astsubayların
yüksek
öğrenimleri nedeniyle intibaklarının nasıl
yapılacağı gösterilmiş olup, 926 sayılı
Kanunda astsubaylara lisansüstü öğrenimden
dolayı kıdem verileceğine veya kademe
ilerlemesi yapılacağına bir bir hükme yer
verilmediğinden, kanunda düzenlenmeyen
bir hakkın ilgili personele verilmesi
mümkün değildir.
Davacı 05.01.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava ve cevap
dilekçelerinde özetle; yüksek lisans eğitimini tamamladığını, 1 kademe
verilmesi için müracaat ettiğini, talebinin uygun görülmediğini, Devlet
memurlarının intibak ve özlük hakları bakımından 657 sayılı kanuna, devlet
memuru olan astsubayların 926 sayılı kanuna tabi olduğunu, astsubayların
intibaklarının Devlet Memurları Kanunun Genel İdari Hizmetleri sınıfında
aynı yüksek öğrenimi bitirenler için tespit edilen derece ve kademeden
yapılmasının kabul edildiğini ancak 926 sayılı kanunda astsubayların
lisansüstü öğreniminden bahsedilmemesinin genel hukuk kurallarına ve
Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek olumsuz işlemin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,
davacının 07.06.2003 tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu
Yönetimi Bölümünden mezun olduğu, bir derece verilerek intibakının
yapıldığı, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası ilişkiler
Anabilim dalı yüksek lisans programını 14.12.2007 tarihinde tamamladığı,
kademe ilerlemesi yapılması için müracaat ettiği, talebinin red edildiği,
20.10.2008 tarihinde kayıtlara geçen dilekçe ile dava açıldığı, dilekçenin
reddine karar verildiği, dava dilekçesinin yenilendiği anlaşılmıştır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri personel kanunun 137 nci
maddesinde Silahlı Kuvvetlerdeki subayların, astsubayların astsubaylıktan
subay olanların, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıklarının, rütbe,
rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanacağı, Yüksek öğrenim
yapmış olan astsubayların intibaklarının 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunun Genel İdari Hizmetleri sınıfında aynı yüksek öğrenimi bitirenler
- 559 -
için tespit edilen derece ve kademelerden hizmete başlamış kabul edilerek
yapılacağı, 2 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 kademe, 3 yıl süreli yüksek
öğrenim için 2 kademe, 4 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 derece ilave
edileceği, yüksek öğrenimden dolayı yapılacak intibak işlemlerinin 1
dereceden fazla olmayacağı, 5 yıl ve üzerindeki öğrenimlerin 4 yıldan fazlası
için kademe verilmeyeceği belirtilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin hak ve
yükümlülükleri, özlük hakları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri personel
kanununda düzenlenmiştir. 926 sayılı kanunun 83 üncü maddesinde
astsubayların nasıp düzeltilmesinin 36 ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri
hükümlerine göre yapılacağı belirtilmiş, gönderme yapılan 36 ncı maddenin
(a) fıkrasında firar, izin tecavüzü ve açıkta geçen süreler bakımından
yapılacak işlemler, (b) fıkrasında kurs ve staja gönderilen personel hakkında
yapılacak işlemler, (e) fıkrasında nasıp düzeltilen personelin özlük hakları
düzenlenmiştir. 926 Sayılı kanunun 137 nci maddesinde de astsubayların
yüksek öğrenimleri nedeniyle intibaklarının nasıl yapılacağı gösterilmiştir.
926 sayılı kanunda astsubaylara lisansüstü öğrenimden dolayı kıdem
verileceğine veya kademe ilerlemesi yapılacağına bir bir hükme yer
verilmemiştir. Kanunda düzenlenmeyen bir hakkın ilgili personele verilmesi
mümkün değildir.
Anayasanın 128 inci maddesi uyarınca memurların ve diğer kamu
görevlilerinin hak ve yükümlülükleri kanunla düzenlenir. Kamu
görevlilerinin yaptığı hizmetin niteliği göz önüne alınarak yükümlülük ve
hakları kanun koyucu tarafından takdir edilir. Askerlik hizmetinin kendine
has özelliği dikkate alınarak Devlet Memurları Kanunundan ayrı 926 sayılı
personel kanunu yürürlüğe konulmuştur. Farklı statüde bulunan personel için
ayrı düzenlemeler yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Kanunla,
yapılan atıflar konusunda da atfın konusu ve sınırlarına göre işlem tesis
edilir. 926 sayılı kanunun 137 nci maddesinde sadece astsubayların yüksek
öğrenimden dolayı 657 sayılı kanunun Genel İdari Hizmetler için tespit
edilen derece ve kademeye göre intibaklarının yapılacağı belirtildiğinden
uygulamanın 657 sayılı kanundaki diğer düzenlemeleri kapsayacak şekilde
genişletilmesi kanuna uygun düşmez. Davacı hakkında yapılan işlemde
hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE
(AYİM.2.D., 07.05.2009; E. 2009/94, K. 2009/565)
- 560 -
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
1. AYNI GARNİZON İÇİNDE İNTİBAK ATAMASI NEDENİYLE
KONUTTAN KONUTA NAKİL -GÖREV TAHSİSİ İLİŞKİSİ
-138ÖZETİ: Davacının Askerlik Şube Başkanı
olarak görev yaptığı sürede konutta görev
tahsisli
olarak oturduğu
anlaşılması
karşısında, sıra tahsisten kalan yasal oturma
süresi bulunan personelden aynı garnizonda
intibak ataması gören personele konuttan
konuta nakil suretiyle konut tahsis edilerek
yasal oturma süresinin tamamlattırılmasına
imkan tanıyan TSK Konut Yönergesinin
Üçüncü Bölüm 7 nci maddesinin davacı
hakkında uygulama yeri yoktur.
Davacı 31.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; 2007 yılı genel atamaları ile Konya Askerlik Dairesi
Meram Askerlik Şubesi Başkanlığına atandığını, Meram ve Karatay Askerlik
Şube Başkanlıklarının aynı bina içinde olduğunu, askerlik dairesine ait 12
konuttan birinin Karatay Askerlik Şube Başkanına görev tahsisli olarak
verildiğini, bir ay sonra da Akıncılar Apt. 3 numaralı dairenin kendisine
tahsis edildiğini, TSK Konut Yönergesinin 7 nci Bölüm 1 nci maddesine
göre 2 dairenin askerlik dairesine, 1 dairenin ise Askerlik Şube Başkanına
görev tahsisli olduğunu, 2008 yılı genel atamaları ile Konya 5 nci
Mühimmat Depo Komutanlığına atandığını, konutta sıra tahsisli oturmasına
rağmen lojman puan kartına görev tahsisli oturduğunun yazıldığını, bu
nedenle Konya Garnizon Komutanlığınca konuttan konuta nakil işleminin
yapılmayarak 5 yıl oturma süresinin tamamlattırılmadığını belirterek konutta
sıra tahsisli oturduğunun kabul edilmeyerek yasal oturma süresinin
tamamlattırılması için nakil işlemine tabi tutulmayarak konut tahsis
edilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması isteminin AYİM 3 ncü
Dairesinin13.08.2008 tarih ve Gensek No:2008/2400, Esas No:2008/121
sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
Davacının 2007 yılı genel atamaları ile Konya/Meram Askerlik Şube
Başkanı olarak atandığı, Meram Askerlik Şubesinin Karatay Askerlik Şubesi
- 561 -
ve Konya Askerlik Daire Başkanlığı ile aynı kışla güvenlik sınırları içinde
yer aldığı, Konya Askerlik Dairesi Başkanlığı tahsis yetkisinde bulunan kışla
güvenlik sınırları içindeki 12 konuttan A Blok 3 numaralı dairenin
14.09.2007 tarihinde davacıya tahsis edildiği, 2008 yılı genel atamalarında
davacının Konya K.K. Loj. K.lığı Müht. K.lığı 5 nci Mühimmat Dep. K.lığı
Per. Sb.lığına atandığı, birliğinden ilişiğini kesmesini müteakip düzenlenen
konut puan kartında davacının konutta görev tahsisli olarak oturduğunun
belirtildiği, davacının konutta sıra tahsisli olarak oturduğunun kabulü ile
konutta kalan oturma süresinin tamamlattırılması için 15.07.2008 tarihinde
idari müracaatta bulunduğu, Konya Hava Savunma Okulu ve Eğt. Mrk.
K.lığının 30.07.2008 tarihli yazısı ile davacının talebinin reddedilmesi
üzerine tesis edilen işlemin iptali istemi bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
TSK Konut Yönergesinin Üçüncü Bölüm 7 nci maddesinde sıra
tahsisten kalan yasal oturma süresi bulunan ve aynı garnizonda intibak
ataması gören personelden, kışla güvenlik sınırları içindeki konutlarda
oturanların konuttan konuta nakil işlemine tabi tutulacağı, kışla güvenlik
sınırları içinde olmayan konutlarda oturanlardan ise yeni tahsis makamında
sıra tahsisli bir görev yerine atanan veya aynı tahsis makamın
sorumluluğunda bulunan farklı konut grubundan istifade edecek şekilde
atama gören personelin istekli olması halinde beş yıllık yasal oturma süresini
tamamlayıncaya kadar aynı konutta oturmaya devam edeceği
düzenlenmiştir.
Davacının kışla güvenlik sınırları içinde bulunan bir konutta
oturmakta iken aynı garnizonda yeni tahsis makamında sıra tahsisli bir görev
yerine intibak ataması gördüğü hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Açıklanan bu hüküm kapsamında davacıya konuttan konuta nakil
suretiyle yeni tahsis makamında konut tahsis edilebilmesi için öncelikle
davacının oturduğu konutta sıra tahsisli olarak oturuyor olması
gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık davacının halen oturduğu konutta sıra
tahsisli olarak oturup oturmadığı ve bu bağlamda kalan oturma süresinin
tamamlattırılması için yeni tahsis makamında konut tahsisi yapılmasının
gerekip gerekmediği noktasında odaklanmaktadır. Bu nedenle davacının
halen oturduğu konutta sıra tahsisli olarak oturup oturmadığı irdelenmelidir.
TSK Konut Yönergesinin “Askerlik Şubesi Konutları” başlıklı 7 nci
Bölüm 1 nci maddesinde “Özel tip projesine göre inşa edilen askerlik şubesi
binalarında veya şube binası çevre duman içerisine kalan konutlardan biri
askerlik şubesi başkanına görev tahsisli olarak tahsis edilir.
Askerlik Dairesi Başkanlığı ile aynı bina veya aynı kışla güvenlik
sınırı içerisinde konuşlu bulunan Askerlik Şubesi Başkanlıkları için;
Askerlik Daire Başkanlığına ait ikiden fazla konut varsa, üçüncü konut
Askerlik Şubesi Başkanına görev tahsisli konut olarak tahsis edilir.”
hükmüne yer verilmiştir.
- 562 -
Davacı bu hükme göre 2 dairenin Askerlik Daire Başkanlığına 1
Dairenin ise Askerlik Şubesi Başkanına görev tahsisli olduğunu, lojmandan
istifade eden diğer personele ise lojmanların sıra tahsisli olarak verildiğini
ileri sürmüş ve 1 konutun diğer Askerlik Şube Başkanına tahsis edildiği
anlaşılmış ise de;
TSK Konut Yönergesinin 7 nci Bölüm 1 nci maddesinin ikinci
fıkrasında Askerlik Daire Başkanlığı ile aynı bina veya aynı kışla sınırı
içinde konuşlu bulunan askerlik şube başkanlıkları için görev tahsisli konut
tahsis edileceği açıklanmıştır. Eğer aynı bina veya aynı kışla sınırları içinde
konuşlu askerlik şube başkanlıklarından sadece birine konut tahsis edilmesi
öngörülmüş olsaydı madde metnindeki “Askerlik Şube Başkanlıkları” ibaresi
yerine “Askerlik Şube Başkanlığı” ibaresine yer verilmesi gerekirdi. Bu
madde hükmünü Askerlik Daire Başkanlığı ile aynı bina veya kışla güvenlik
sınırı içerisinde konuşlu bulunan askerlik şubelerinin başkanlarının hepsine
yeterli konut bulunduğu sürece görev tahsisli olarak konut tahsis edileceği
şeklinde anlamak gerekir. Dolayısıyla davacının sadece bir askerlik şube
başkanına görev tahsisli konut verilebileceğinden kendisine görev tahsisli
konut verilmesinin mümkün olmadığı yönündeki iddialarına itibar edilmesi
mümkün değildir.
TSK Konut Yönergesinin Görev ve Hizmet Tahsislilerle İlgili
Esaslar başlıklı Üçüncü Bölüm 5 nci maddesinde “Bu Yönergede görev ve
hizmet tahsisli olarak belirlenen makamlara atanan personele, konut tahsis
etmeye yetkili makamlar tarafından tespit edilen konutlardan görev/hizmet
tahsisli olarak konut tahsis edilir.
Görev veya hizmet tahsisli makama atanan personel, bu hakkını
kullanmak istemediğini öneri tarihinden önce dilekçe ile bildirmesi halinde
puanına göre sıra tahsisli konuta gireceklerle beraber işleme tabi tutulur….”
Bu hükme göre asıl olan görev tahsisli olarak belirlenen makamlara
atanan personele görev tahsisli olarak konut tahsis edilmesidir. Personel bu
hakkını kullanmak istemediği takdirde bu hususu tahsis makamına dilekçe
ile bildirmesi gerekmektedir.
Davacı TSK Konut Yönergesinin 7 nci Bölüm 1 nci maddesine göre
görev tahsisli konut hakkı tanınan Askerlik Şubesi Başkanlığına atanmıştır.
Davacıya konut tahsis edilmesinden önce davacının görev tahsisli konut
olarak konut alma hakkını kullanmak istemediğine ilişkin dilekçe ile
müracaatta bulunduğu hususunda herhangi bir bilgi ve belge
bulunmamaktadır.
Askerlik Dairesi Başkanlığı tahsis yetkisinde yeterli sayıda (12 adet)
konut bulunduğu, davacı adına düzenlenen konut puan kartında da Meram
Askerlik Şube Başkanı olarak görev yaptığı 14.09.2007 -15.07.2008 tarihleri
arasında görev tahsisli olarak konut tahsis edildiğinin belirtilmiş olduğu
hususu ile yukarıda açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının
Askerlik Şube Başkanı olarak görev yaptığı sürede konutta görev tahsisli
- 563 -
olarak oturduğu anlaşılmıştır. Bir başka ifade ile davacının konutta sıra
tahsisli olarak oturduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu halde sıra tahsisten kalan yasal oturma süresi bulunan
personelden aynı garnizonda intibak ataması gören personele konuttan
konuta nakil suretiyle konut tahsis edilerek yasal oturma süresinin
tamamlattırılmasına imkan tanıyan TSK Konut Yönergesinin Üçüncü Bölüm
7 nci maddesinin davacı hakkında uygulama yeri yoktur.
Tüm bu nedenlerle davacının konutta sıra tahsisli olarak
oturduğunun kabul edilmeyerek yasal oturma süresinin tamamlattırılması
için nakil suretiyle konut tahsis edilmemesi işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine
hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa
yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık
sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve
yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde
hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun
hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli
idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı
teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari
temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin
bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine
hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 19.03.2009; E. 2009/363, K. 2009/296)
2. LOJMAN KİRA BEDELİ
-139ÖZETİ: Kamu Konutları Yönetmeliğinin
25’inci
maddesinde
hizmet
tahsisli
konutlardan kira bedeli alınmayacağı
düzenlenmiş olmasına rağmen,
hizmet
tahsisli olarak lojmanda oturan davacının
maaşından kesinti yapılmak suretiyle, bahsi
geçen Yönetmelik hükmüne aykırı olarak
kira bedeli alınması işleminin hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı, 24.06.2008 tarihinde İpsala Asliye Hukuk Mahkemesi ve
26.06.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 2005
- 564 -
yılında Yunanistan hududunda bulunan 4’üncü Mknz. P. Tug. 1’inci Hd. Tb.
3’üncü Hd. Bl. K.lığı görevine atandığını, 22.08.2005 tarihinde lojman
dağıtımı sonucunda Gazi Apt. D.8 nolu daireye yerleştiğini, bu tarihten
itibaren oturduğu dairenin kira bedelinin düzenli olarak maaşından
kesildiğini, daha sonra MSY 319-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Lojman
Yönergesini incelediğinde Ek-C Bölümünde Hudut Bölüklerinde görev
yapan subay ve astsubaylara lojmanların hizmet tahsisli olduğunu, bu
durumda da sadece yakıt bedelinin kesilmesi gerektiğini gördüğünü, görev
yaptığı Tabura bağlı Enez garnizonunda lojmanda oturan personelden
lojman kira bedeli tahsil edilmeyip sadece yakıt bedelinin kesildiğini
gördüğünü, 17.03.2008 tarihinde, lojmana girdiği 17.08.2005 tarihinden
itibaren usulüne uygun olmayarak tahsil edilen lojman kira bedellerinin geri
ödenmesi ve görev yapacağı sonraki aylarda lojman kira bedelinin
alınmaması için başvurduğunu, Tb. K.lığının 20.05.2008 tarihli emri ile kira
bedeli alınmayacağının, yakıt bedelinin konutta oturanlarca karşılanacağının
bildirildiğini, 15.04.2008 tarihinden itibaren sadece yakıt bedeli alındığını,
ancak 15.04.2008 tarihinden önceki tarihlerde maaşından kesilen kira
bedellerinin ödenmediğini, söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirterek, 20.05.2008 tarihli hizmet tahsisli konut hakkındaki emrin geriye
dönük olmaması nedeniyle iptaline ve 17.08.2005 tarihinden itibaren
15.03.2008 tarihine kadar kesilen kira bedelinin yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 07.08.2008 tarih ve 2008/2043-127
Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verildiği anlaşılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2005 yılı genel atamaları ile
İpsala/Köprü 4’üncü Mknz. P. Tug. 1’inci Hd. Tb. 3’üncü Hd. Bl. K.lığı
K.lığı görevine atanan davacının, yapılan lojman dağıtımı sonucu
22.08.2005 tarihi itibarıyla Gazi Apt. No:8 nolu daireye yerleştiği, bu tarih
itibarıyla düzenli olarak davacının maaşından kesinti yapılmak suretiyle
idarece lojman kira bedelinin tahsil edilmiş olduğu, lojman kira bedelinin
alınmasına devam edilmekte iken 4’üncü Mknz. P. Tug. K.lığının 12 Şubat
2008 tarih ve Mly.Büt.: 9240-25-08 sayılı yazısı ile İpsala ve Enez
garnizonlarında görevli personelden hudut karakollarında görevli olup şehir
merkezindeki lojmanlarda oturanlardan kira bedeli alınıp alınmayacağı
konusunda tereddüte düşüldüğü belirtilerek görüş sorulması üzerine Gelibolu
2’nci Kolordu Komutanlığı tarafından yapılan inceleme sonrasında
04.03.2008 tarihli yazı ile hizmet tahsisli konutlardan kira bedeli alınmaması
gerektiğinin bildirildiği, bu emir sonrasında davacıdan Nisan 2008 ayından
itibaren lojman kira bedelinin alınmadığı, davacının 17.03.2008 tarihli
dilekçesi ile 22.08.2005 tarihinden itibaren oturduğu dairenin ifa ettiği
görevi gereği hizmet tahsisli olması nedeniyle kendisinden kira bedeli
kesilmemesi gerektiği halde, kira bedeli kesildiğini beyanla ödemiş olduğu
lojman kiralarının ödenmesi talebinde bulunduğu, ancak davacının
- 565 -
ödenmesini talep ettiği geçmiş dönemlere ait ödediği kira bedellerinin
tarafına ödenmemesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, hizmet tahsisli olarak oturduğu lojmanda
kendisinden alınmış olan kira bedellerinin iade edilip edilmeyeceğidir.
Davanın esas yönünden incelenmesinden önce davada süre aşımı bulunup
bulunmadığı incelenmelidir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 40/1’inci maddesi; “Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış
gündür…” hükmünü amirdir.
Davacıya hizmet tahsisli konutun 22.08.2005 tarihinde tahsis edilmiş
olması ve ilk olarak 15.09.2005 tarihli maaşından kesinti yapılmak suretiyle
lojman kira bedelinin davacıdan tahsil edilmiş olması dikkate alındığında;
maaştan kira bedelinin alınması işlemi ile 60 günlük dava açma süresinin
başladığı, bu durumun her maaş ödemesinden (ve kira bedelinin maaştan
kesilmesinden) itibaren 60 günlük sürenin yeniden işlemeye başladığı, bu
durumda davacının 15.09.2005 tarihinden itibaren 60 gün içinde davasını
açması gerektiği, hâlbuki davacının bu süreyi geçirdikten sonra ilk olarak
17.03.2008 tarihinde idareye müracaatta bulunarak söz konusu kesilen kira
bedellerinin tarafına ödenmesini talep ettiği, davacının ödenmesini talep
ettiği kira bedelleri yönünden 17.03.2008 tarihinden geriye doğru 60 günlük
sürenin öncesine ait dönem (15.01.2008 tarihinden önceki dönem) ile ilgili
talebinin süre aşımına uğradığı, 15.01.2008 tarihinden sonraki dönem
yönünden ise süre aşımının bulunmadığı sonucuna varılmış ve yalnızca
15.01.2008 sonrasında yapılan lojman kesintisi nedeniyle esastan inceleme
yapılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili mevzuat incelendiğinde; 2946
sayılı Kamu Konutları Kanununun 3’üncü maddesinin (d) bendinde;
“Hizmet tahsisli konutlar, hudut karakolu, istasyon, haberleşme, gözlem,
araştırma, inşaat mahalli gibi meskûn yerlerden uzak, sosyal ve ekonomik
zorlukları olan, ulaşım ve iskân imkânları kısıtlı yerlerde, normal çalışma
saatleri ile sınırlandırılması kabil olmadan görev başında bulundurulması
gerekli olan personel ve koruma görevlisi, makam şoförü, kapıcı, kaloriferci
gibi personel için inşa ve tefrik edilerek tahsis edilen bina, baraka, prefabrik
yapı, şantiye eklentisi, tadil edilmiş veya edilmemiş karavan, kulübe vb.
konutlardır.
Konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle
düzenlenir.” hükmünü amirdir.
Kamu Konutları Yönetmeliğinin “Aylık Kira Bedeli Alınmayacak
konutlar” başlıklı 25’inci maddesinde; “…Yönetmeliğin 5 nci maddesinin
(d) bendinde belirtilen hizmet tahsisli konutlardan aylık kira bedeli alınmaz”
hükmü yer almaktadır.
(MSY 319-2(B)) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 1’inci
Bölüm 8’inci madde (ç) bendinde ise; hizmet tahsisli konutlar; hudut
- 566 -
karakolu, istasyon, haberleşme, gözlem, araştırma, inşaat mahalli gibi
meskun yerlerden uzak, sosyal ve ekonomik zorlukları olan ulaşım ve iskan
imkanları kısıtlı yerlerde normal çalışma saatleri ile sınırlandırılması kabil
olmadan görev başında bulundurulması gerekli olan ve Genelkurmay
Başkanlığının uygun görüşü ile belirlenerek bu Yönergenin EK-C’sinde
gösterilen personele, tahsis edilen konutlar olarak tanımlanmış olup söz
konusu Yönergenin EK-C’sinde ise “hizmet tahsisli konut tahsis edilecek
personel listesi”nin 1’inci sırasında bütün hudutların Bölük, Takım ve
Karakol personeli hizmet tahsisli konut tahsis edilecek personel olarak
belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar
doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; hudut birliği
olduğunda kuşku bulunmayan Edirne/İpsala 1’inci Hd. Tb. 3’üncü Hd. Bl.
K.lığı görevinde bulunan davacının, 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu,
Kamu Konutları Yönetmeliği ve MSY 319-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri
Konut Yönergesi hükümleri uyarınca ifa ettiği görev kadrosu itibarıyla
hizmet tahsisli konutta oturma hakkına sahip olduğu, başka bir anlatımla
davacıya 22.08.2005 tarihinde tahsis edilen konutun hizmet tahsisli konut
türünden olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim davacının birliği komutanlığınca
bu konuda yaşanan tereddüt sonrasında bir üst komutanlıktan görüş
sorulduğu, kira bedeli alınmaması gerektiği yönünde görüş bildirilmesi
üzerine Nisan 2008 ayından itibaren kira bedelinin alınmadığı
anlaşılmaktadır. Bu durumda Kamu Konutları Yönetmeliğinin 25’inci
maddesinde hizmet tahsisli konutlardan kira bedeli alınmayacağı
düzenlenmiş olmasına rağmen, idarece davacının maaşından kesinti
yapılmak suretiyle, bahsi geçen Yönetmelik hükmüne aykırı olarak kira
bedeli alınması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmış ve
yukarıda işaret edilen süre aşımı bulunmayan 15.01.2008 tarihinden sonraki
döneme ait davacıdan tahsil edilen kira bedelinin dava (24.06.2008)
tarihinden işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar
verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 15.01.2008 tarihinden
sonraki döneme ilişkin davacıdan tahsil edilen hizmet tahsisli konut kira
bedellerinin ödenmemesi işleminin İPTALİNE
(AYİM.3.D., 02.04.2009; E. 2009/426, K. 2009/407)
- 567 -
3. LOJMANDAN TAHLİYE İŞLEMİ
-140ÖZETİ: Davacının eşinin başka bir ilde
öğretmen olarak görev yaptığı, davacının
görev yaptığı ilde branşına uygun boş kadro
olmadığı için atamasının yapılamadığı, aile
fertleriyle birlikte oturma şartının, her
zaman ve kesintisiz olarak birliktelik olarak
algılanamayacağı, bu nedenle davacının
konuttan çıkarılması işleminin sebep ve
amaç unsurları yönünden hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı 25.06.2009 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; halen
oturmakta olduğu lojmanın sıra tahsisli olarak 31.08.2006 tarihinde tahsis
edildiğini, bilahare bakmakla mükellef olduğu aile fertleri ile beraber
oturmadığı, sadece bazı hafta sonları ve uzun tatil dönemlerinde oturduğu
gerekçesiyle 14.05.2009 tarihli yazıyla konutu tahliye etmesinin
bildirildiğini, halbuki Konut Yönergesinde her durumda aile fertlerinin
yanında bulunacağına dair bir hüküm bulunmadığını, eşiyle evlilik bağının
devam ettiğini, lojmanın ortak aile konutu olduğunu, eşinin öğretmenlik
yaptığı için oturduğu evin ise geçici olduğunu, eşinin Afyonkarahisar’a
atanabilmesi için defalarca müracaat etmelerine rağmen, eşine uygun kadro
bulunmaması nedeniyle atamasının yapılmadığını, eşinin öğretim döneminde
mecburiyetten konutta oturamadığını, tatil dönemlerinde ise konutta birlikte
oturduklarını belirterek hukuka aykırı olarak tesis edilen lojmandan
çıkarılma işleminin öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 09.07.2009 tarih ve E:2009/887 sayılı kararı
ile idari işlem yerine getirilmesi halinde telafisi güç veya imkansız zararların
doğumunun muhtemel bulunması ve dilekçede ileri sürülen hususların ciddi
görülmesi nedenleriyle yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2006 yılı atamalarında
Afyonkarahisar Askerlik Daire Başkanlığına atandığı, 14.08.2006 tarihinde
yeni görevine başladığı, 15.08.2006 tarihinde konut başvuru beyannamesi
doldurarak Kara Kuvvetleri Komutanlığı İkmal Komutanlığı tahsis
yetkisindeki konutlardan kendisine konut tahsis edilmesi için müracaatta
bulunduğu, İkmal Komutanlığının 31.08.2006 tarih ve PER:6124-15306/935 sayılı emri ile M.Muğlalı Lojmanı 6 nolu dairenin davacıya tahsis
edildiği, ancak davacının bakmakla mükellef olduğu aile fertleri ile birlikte
daimi olarak birlikte oturmadığı, sadece hafta sonları ve uzun tatil
- 568 -
dönemlerinde aile fertleri ile beraber oturduğu, bu durumun yapılan
kontrollerle de tespit edildiği, davacının konutta oturma şartlarına haiz
olmadığı gerekçesiyle 14.05.2009 tarihli emirle en geç iki ay içerisinde
konutu tahliye etmesinin istenilmesi üzerine yasal süre içerisinde iş bu
davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 1. maddesinde kanunun
amacının, kamu konutlarının tahsis biçimi, oturma süresi, kira, bakım onarım
ve yönetimine ilişkin temel ilkeleri belirlemek olduğu, 3. maddesinde konut
türleri sayıldıktan sonra konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların
yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği, 4. maddesinde sıra tahsisli
konutlarda oturma süresinin beş yıl olduğu, 7 ve 8 nci maddelerinde konutun
hangi hallerde ve ne kadar sürede boşaltılması gerektiği hususları
düzenlenmiştir.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 11 nci maddesine
dayanılarak çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinde
konutta birlikte oturabilecekler sayılmış, 33 ve 34 üncü maddelerinde
konuttan çıkma ve çıkarılma hususları düzenlenmiştir.
Yine Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8, 9 ve 14 üncü maddelerinde
görev ve sıra tahsisli konutların tahsis şekli ile konut tahsis talebi ve
değerlendirilmesinin usul ve esaslarının Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlığınca ayrıca düzenleneceği belirtilmiştir.
TSK Konut Yönergesinin [(MSY 319-2(B)] Beşinci Bölüm 1.
maddesinde; “Konutlar, Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu evli, bekar veya
dul; subay, istisnai memur, astsubay, sivil memur, uzman jandarma ve
uzman erbaşlardan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri ile birlikte
oturacağını beyan edenlere tahsis edilir. Kendisine konut tahsis edilen
personelin, bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri ile beraber oturup
oturmadıkları, blok yönetim kurullarınca takip edilir ve aksine davrananlar
konut tahsis makamına bildirilir.
Bekar veya dul olan personelden, yalnızca bir defaya mahsus olarak
müteakip üç ay içerisinde evleneceğini yazılı olarak beyan ederek ilgili
tahsis makamına veya yetki vereceği birimlere başvuranlar, evli personel
gibi (eş puanı verilmeksizin) öneri listesine dâhil edilir. Ancak bu personel
beyan tarihinden itibaren üç ay içerisinde beyanının doğruluğunu
belgelemediği taktirde, öneri listesinden çıkarılır. Kendisine konut tahsis
edilmiş ise tahsis emri iptal edilir, eğer konutu teslim almış ise tebliğ
tarihinden itibaren on beş gün içerisinde konutu tahliye eder. Bu personele,
konutu teslim ettiği tarihten itibaren aynı garnizonda bir yıl süreyle konut
tahsis edilmez.
Konut tahsis edilenlerin yanında, kendisinin veya eşinin usul ve
füruğu ile üçüncü dereceye kadar (üçüncü derece dâhil) hısımları veya
gelenek, görenek ve ahlak kuralları gereği, korumak ve bakmakla yükümlü
bulundukları kimseler oturabilir.” hükmü
- 569 -
Aynı Yönergenin Dördüncü Bölüm 1. maddesinin (e) fıkrasında
“Tahsis yapıldıktan sonra konutta oturma şartlarını haiz olmadıkları
anlaşılanlar, kendilerine yapılan tebligat tarihinden itibaren iki ay içinde”
konutu boşaltacakları hükmü bulunmaktadır.
Davacının konuttan çıkarılmasına sebep olarak bakmakla yükümlü
olduğu aile fertleri ile konutta daimi olarak birlikte oturacağı beyanının
aksine, bakmakla mükellef olduğu aile fertleriyle beraber oturmadığı,
dolayısıyla tahsis yapıldıktan sonra konutta oturma şartlarını kaybetmesi
gösterilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu
işlem değerlendirildiğinde; davacının 15.08.2006 tarihinde düzenleyerek
idareye sunduğu konut başvuru beyannamesinde eşinin öğretmen olup atama
beklediğini açıkça beyan ettiği, herhangi bir yalan beyanının bulunmadığı,
davacının eşinin Manisa ili Saruhanlı ilçesi Saruhanlı Çok Programlı
lisesinde kimya öğretmeni olarak görev yaptığı, Afyonkarahisar Merkezde
branşına uygun boş kadro olmadığı için atamasının yapılamadığı, yapılan
kontrollerde de eşinin hafta sonları, sömestr tatili, yaz tatili, bayram tatili ve
izinli olduğu zamanlarda eşi olan davacı ve çocuğu ile birlikte lojmanda
ikamet ettiğinin tespit edildiği, aile fertleriyle birlikte oturma şartının, her
zaman ve kesintisiz olarak birliktelik olarak algılanamayacağı, sağlık,
eğitim, eşin atanamaması gibi geçerli mazeretlerin bulunması durumunda
birlikte oturma şartının daha esnek yorumlanması gerektiği, söz konusu
düzenlemenin asıl amacının suistimalleri önlemek olduğu, davacı açısından
böyle bir durumun söz konusu olmadığı hususları hep birlikte
değerlendirildiğinde davacının konuttan çıkarılması işleminin sebep ve amaç
unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının konuttan tahliye işleminin İPTALİNE
(AYİM.3.D., 03.12.2009; E. 2009/887, K. 2009/1282)
-141ÖZETİ: Davacının tahliyesinin talep
edildiği konutun sıra tahsisli olarak davacıya
verildiği ve beş yıllık oturma süresi
dolmadan tahliyesinin talep edilmesinin
hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından,
lojmandan tahliye işleminin iptaline karar
verilmiştir.
- 570 -
Davacı ilk kez 02.09.2008 tarihinde Siirt Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 05.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM 3
üncü Dairesinin 18.09.2008 tarih ve 2008/874-1046 E-K sayılı kararı ile
dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 10.10.2008 tarihinde Siirt Asliye
Hukuk Mahkemesinde, 18.10.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesi üzerine AYİM 3 üncü Dairesinin 23.10.2008 tarih ve 2008/10101193 E-K sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verildiği, kararın
20.11.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 20.11.2008 tarihinde Siirt
Asliye Hukuk Mahkemesinde, 25.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen
dava dilekçesinde özetle; 21.06.2006 tarihindeki Lojman tahsisinde İl
Jandarma Komutanlığı lojmanları Şehit Yüksel Eryiğit Apartmanı K:3 D:6
nın kendisine sıra tahsisli olarak verildiğini, kendisinin 243 lojman puanı
olmasına rağmen tahsis edilen bu dairenin sivil memur tahsisli olduğunun
kendisine söylenmediğini, 30.07.2008 tarihinde yapılan lojman tahsis
toplantısında söz konusu lojmanın, sivil memur tahsisli olduğu belirtilerek
bir sivil memura tahsis edildiğini ve lojmanı boşaltmasının istendiğini,
bunun üzerine 25.08.2008 de lojmanı tahliye ettiğini, Şehit Yüksel Eryiğit
Apartmanı 1 no.lu dairenin uzman jandarmalara tahsisli olduğu halde 9 yıl
boyunca bir sivil memura tahsis edildiğinin tespit edildiğini, bu nedenlerle
30.07.2008 tarihinde kendi lojmanının bir sivil memura tahsis edilmesi
işleminin yürütmesinin durdurularak iptal edilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 3 üncü
Dairesinin 04.12.2008 tarih ve K:2008/1148 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Siirt İl Jandarma Komutanlığında
J.Uzm.Erb. olarak görev yapan davacıya 21.07.2006 tarihinde “sıra tahsisli”
statüde “243” konut puanı ile “Yüksel Eryiğit (6)” konutun tahsis edildiği,
Siirt İl Jandarma Komutanlığının 28.07.2008 tarihli konut önerisi ile bir sivil
memura tahsis edildiği belirtilerek davacıdan 30 gün içinde boşaltmasının
istenildiği, 30.07.2008 tarihinde işlemin davacıya tebliği üzerine davacının
işlemin geri alınması amacıyla dilekçe ile müracaatta bulunduğu, talebinin
Birlik K.lığınca 31.07.2008 tarihli yazı ile üst Komutanlığa gönderildiği,
talebinin Siirt İl Jandarma Komutanlığının 04.08.2008 tarihli yazı ile
reddedilmesi üzerine 02.09.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu
davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ve 11 inci maddesine
dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 14 üncü
maddesi son fıkrasına istinaden yürürlüğü konulan Türk Silahlı Kuvvetleri
Konut Yönergesinin 1 inci Bölüm 5 inci maddesi b fıkrası gereği, ve Siirt İl
Jandarma Komutanlığınca 1999 ve 2007 yılında hazırlanmış konut özel
yönergelerinde Şehit J.Er Yüksel Eryiğit Apt.1, 2 ve 4 nolu dairelerinin
Uzman Jandarma, 3, 5 ve 6 nolu dairelerinin Svl.Me. kontenjanında olduğu
görülmektedir. Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 3 üncü Bölüm 3
üncü maddesinde Görev, Hizmet ve Sıra Tahsisli olarak konutların
önerilmesi ve tahsisinin nasıl yapılacağı, hangi sürelerde hangi konutların
kimlere önerileceği belirtilmektedir. Davacı, kendisine tahsis edilen konutun
- 571 -
“sıra tahsisli” olarak tahsis edildiğini iddia etmektedir. Davalı idare,
davacının Özel Yönerge gereği konutların hangi statüdeki personelin
kontenjanına dâhil olduğunu bildiğini ileri sürmekte ise de gerek Siirt İl
Jandarma Komutanlığı Konut Özel Yönergesinin davacıya tebliğine dair
belge sunulamamış olması gerekse tahsis belgesinde de konutun “sıra
tahsisli” olarak tahsis edildiği dikkate alındığında (idare sehven yazıldığını
kabul etmektedir) davacının iddialarının aksi ortaya konulamadığından
davacının tahliyesinin talep edildiği konutun sıra tahsisli olarak tahsisinin
yapıldığı ve beş yıllık oturma süresi dolmadan tahliyesinin talep edilmesinin
hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının lojmanda oturduğu süre
nazara alınarak (mahsup edilerek) 5 yıllık lojmanda oturma süresinin
tamamlatılması gerektiği sonucuna varılmakla işlemin iptaline karar vermek
gerekmiştir. Her ne kadar dava dosyası münderecatından karar tarihi
itibariyle davacının dava konusu lojman dairesini tahliye ettiği
anlaşılmaktaysa da, davacının sıra tahsisli lojmanda kalan oturma süresini
tamamlamasına imkân sağlayıcı tedbirlerin alınmasının davalı idare
sorumluluğunda olduğu hususu izahtan varestedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Lojmandan tahliye edilme işleminin İPTALİNE 16 Nisan 2009
tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Aytekin ŞAHİN’in karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi
KARŞI OY GEREKÇESİ
MSY: 319-2 (B) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 3 üncü
Bölüm 6 ncı maddesinde şartlı konut tahsis ve tahliye şekli açıklanmıştır.
Davacıya tahsis edilen daire 1999 yılında Siirt İl Jandarma Komutanlığınca
hazırlanan Konut Özel Yönergesinde Sivil memur kontenjanında
bulunmaktadır. 2006 yılında davacıya Şehit Yüksel Eryiğit Apartmanı 6
numaralı daire tahsis yapılırken bu yönerge yürürlüktedir. Ayrıca, 2007
yılında yenilenen ve tekrar yayımlanan Konut Özel Yönergesinde de aynı
şekilde söz konusu dairenin sivil memur kontenjanla olduğu yer almıştır.
2006 yılında davalı idarece hatalı işlem yaparak sivil kontenjanlı daireyi, sıra
tahsisli olarak davacıya vermediği ve davacının da bu dairenin sivil memur
kontenjanlı olduğunu bilmediği kabul edilse bile, 2007 yılında yeniden
yayımlanan Konut Özel Yönergesinin yayımlanmasından sonra davacının
harekete geçmesi ve yanlışlığın düzeltilmesi yönünde başvuruda bulunması
gerekirdi. Mevcut davada ise davacının hiçbir girişiminin olmadığı
görüldüğünden davacının oturduğu lojmanın sivil memur kontenjanında
olduğunu bildiği kanısı oluştuğundan işlemin iptali yönünde oluşan sayın
çoğunluk görüşüne katılamadım. 16.04.2009
ÜYE
Aytekin ŞAHİN
Jandarma Kurmay Albay
(AYİM.3.D., 02.04.2009; E. 2009/426, K. 2009/407)
- 572 -
4. ÖN TAHSİSE TABİ TUTULMAMA
-142ÖZETİ: Davacının, aynı konut tahsis
makamının yetkisinde olmak üzere farklı
konut grubunun tahsis edildiği bir birliğe
intibak ataması şeklinde atanması nedeniyle
oturma süresi bitiminde oturduğu konutla
ilgili ön tahsis işlemine tabi tutulması
mümkün görülmemiştir.
Davacı vekili 06.11.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile
cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2003 yılında İstanbul
15’inci Füze Üs Komutanlığına atandığını, hemşire olan eşinin ise BakırköyYenimahalle’de bulunan bir eğitim ve araştırma hastanesine atandırıldığını,
eşinin görev yerini mazeret olarak gösterip İstanbul Batı grubu
lojmanlarından talepte bulunması üzerine 2003 yılında davacıya İstanbul
Yeşilyurt’ta bulunan Hava Lojmanları 12/2 numaralı dairenin tahsis
edildiğini, bu dairede oturma süresinin 13.11.2008 tarihinde dolduğunu,
2008 yılında davacının Anadolu yakasında bulunan Hava Malzeme Transit
Komutanlığına atandırıldığını, eski ve yeni birliğinin lojman tahsis
makamının 15’inci Füze Üs Komutanlığı olması nedeniyle; eşinin il içi
atamasının mümkün olmaması mazeretine dayanarak oturduğu lojmanın
tekrar kendisine tahsis edilmesini talep ettiğini, bu talebin reddedildiğini
belirterek, bu dairenin tekrar dağıtıma sunulması işleminin öncelikle
yürütmesinin durdurulmasına ve bilahare iptaline, keza,
İstanbul
Garnizonunda konuşlu Hava Kuvvetleri bağlısı birlikler arasında lojman
dağıtımına ilişkin olarak 2005 yılında tesis edilmiş bulunan ve şekil
yönünden hukuka aykırı olan protokolün ve (ÜSY 58-1) 15’nci Füze Üs
Lojman Yönergesinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM 3 üncü Dairesinin 20.11.2008 tarih ve 2008/3272 Gensek,
2008/1085 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacının 2003 yılı genel atamalarıyla İstanbul 15’inci Füze Üs
Komutanlığına atandığı, bu görevi nedeniyle kendisine 15’inci Füze Üs
Komutanlığı tahsis yetkisindeki Batı Konut grubunda yer alan Yeşilyurt
Hava Lojmanları 12/2 numaralı lojman Dairesinin 13.11.2003 tarihinde
tahsis edildiği, bilahare 2008 yılı genel atamaları ile Haydarpaşa’da bulunan
Hava Malzeme Transit Komutanlığına atanan davacının lojmanda oturma
süresinin 13.11.2008 tarihinde dolacak olması ve yeni atandığı birliğine
tahsisli konut grubunun farklı olması nedeniyle, eşinin iş durumunu mazeret
olarak bildirerek oturmakta olduğu lojmandan istifade etmeyi sürdürmek
- 573 -
üzere talepte bulunduğu, bu talebin reddi üzerine de iş bu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
12.04.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY/319-2 (B))’nin 1’inci Bölüm 3’üncü
maddesinin (g) fıkrasında “Konut Grubunun” “Aynı tahsis makamının tahsis
sorumluluğunda bulunan konutlar birlik ve kurumların konuş durumu,
emniyet, servis hizmeti, trafik yoğunluğu birlik ve kurumlardaki mevcut
personel sayısı, personelin konutlardan eşit şekilde faydalandırılması ve
personelin görev yerlerine en yakın konutlardan istifade esasları dikkate
alınarak oluşturulan konut gruplarını ifade eder” şeklinde, 3’üncü Bölüm
6’ıncı maddesi ise; “Ayrılan kontenjana göre konuta girecek personel
olmadığı için tahsis edilemeyen konutlar, kendi kontenjanında boş konut
olmadığı için konuta giremeyen, diğer kontenjanlardaki personele; subay,
astsubay, sivil memur/uzman erbaş (Jandarma Genel Komutanlığı için
subay, astsubay, uzman jandarma/uzman erbaş, sivil memur) öncelik
sırasına göre önerilerek şartlı olarak tahsis edilir.
Şartlı girenlerin tahliyesi gerektiğinde ihtiyaç miktarı kadar konut;
tahsis tarihi önce olandan, tahsis tarihi aynı ise tahsis öncelik sırasının
statüsüne göre tersinden başlamak üzere tahsis puanı en az olandan, tahsis
puanı da eşit ise hizmet süresi az olandan, hizmet süresi de eşit ise konuttan
en fazla yararlanmış olandan başlamak üzere tesbit edilerek, hak sahibi
personele önerilir. Bu konutlardan tercih edilenler tebligat tarihinden
itibaren 30 gün içerisinde tahliye ettirilir. Şartlı konutların tahliyesi
gerekmediği müddetçe, konutta oturma süresi beş yıldır. Şartlı konut tahsis
edilen personelden beş yılını dolduranlara ön tahsis işlemi uygulanmaz”
hükümlerini içermektedir.
Davacı, aynı konut tahsis makamının yetkisinde olmak üzere farklı
konut grubunun tahsis edildiği bir birliğe intibak ataması şeklinde atandığına
ve oturma süresi de bu atamadan hemen sonra 13.11.2008 tarihinde
dolduğuna göre, Yönergenin 3’üncü Bölüm 5’inci maddesinin son fıkrası ile
7’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendindeki
düzenleme gereğince davacının oturma süresi bitiminde oturduğu konutla
ilgili ön tahsis işlemine tabi tutulması mümkün görülmemektedir.
Davacı vekili, davacı ile benzer durumdaki üç subayı örnek
göstererek, mevzuat gereğince farklı lojman grubundan lojman almaları
gereken bu üç subayın, hak etmedikleri halde değişik lojman gruplarındaki
konutlardan yararlandırıldıklarını ileri sürmekte ise de; idare tarafından
yapılan bu çeşit uygulamaların dava konusu edilmediği görülmektedir.
Ayrıca eğer böyle bir uygulama var ise bile bunlar dava konusu işlem
yönünden emsal teşkil etmemektedirler. Davacı hakkında yapılacak işlem
hususunda kanun yönetmelik ve yönerge hükümlerinin esas alınması
gerekmektedir.
Davacı vekili tarafından, İstanbul’daki Hava Kuvvetlerine bağlı
birlikler arasında 2005 yılında tesis edilen lojman protokolünün şekil
yönüyle hukuka aykırı olduğu, iddia edilmiş ise de MSY 319- 2 (B)
YÖNERGESİNİN 1 inci bölüm 4 üncü maddesinde belirtilen esaslar
- 574 -
dâhilinde İstanbul’daki Hava Kuvvetlerine bağlı 2 Ana birliğin (15’nci Füze
Üs K.lığı ile Hava Harp Okulu K.lığı) arasında bu protokolün düzenlediği,
Ankara Hava Lojistik K.lığına bağlı olan İstanbul Hava Malzeme Transit
K.lığının da bu protokole dâhil edildiği görülmektedir. Protokol, bu birlik
temsilcileri tarafından hazırlandıktan sonra, Ana Birlik durumundaki 15’nci
Fz.Üs ile Hv.H.O. Komutanlarının imzası ile onaylanmış bulunmaktadır.
Dolayısıyla söz konusu protokolün iptalini gerektirecek hukuka aykırı bir
durumun mevcut olmadığı kanısına varılmıştır.
Diğer taraftan davacı vekili tarafından, 15’nci Füze Üs Lojman
Yönergesi ÜSY 58-1’nin de Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile
çeliştiği ileri sürülmüş ise de bu alt yönerge hükümlerinin, Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesi ile çelişen bir yönünün bulunmadığı, özellikle,
davacının konuttan çıkarılmasına esas alınan hükümlerin, Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesi ile paralel mahiyette olduğu, İstanbul
Garnizonundaki subay-astsubay konut kontenjanlarının belirlenmesine
yönelik düzenlemesinde de üst norm niteliğindeki Türk Silahlı Kuvvetleri
Konut Yönergesi ile uyumlu olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde,
davacının ÜSY 58-1 Yönergesinin iptaline yönelik talebinin de hukuki
dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 07.05.2009; E. 2008/1085, K. 2009/492)
-143ÖZETİ: Davacının Gölcük Doğu Bölgesi
Konutlar gurubunda ikamet etmekte iken
2007 yılı genel atamalarıyla ayrı bir konut
gurubu olan Gölcük Başiskele/Yuvacık
Bölgesi Konutlar gurubundan yararlanma
hakkına sahip olan İkm. Mrk. Malzeme
Depo K.lığı görevine atanmış ve buna bağlı
konut grubu değişmiş olduğundan 5 yıllık
oturma süresi sonunda ön tahsise tabi
tutulmaması işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır..
Davacı, 24.06.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi
ile özetle; Gölcük Bölgesine ilk atandığında 01.09.2003 tarihinden itibaren
Değirmendere Batı Lojmanları Dumlupınar A-3 lojmanında sıra tahsisli
olarak ikamet etmeye başladığını, bilahare lojman onarım temin planı gereği
09.10.2006 tarihinde Gölcük Doğu Lojmanları Bafra A-7 lojmanına nakil
olduğunu, 2007 yılı genel atamalarıyla Gölcük Yzb. N.Öngören K.lığından
Gölcük İkmal Merkezi Malzeme Depo K.lığı görevine atandığını ve aynı
lojmanda oturmaya devam ettiğini, 5(beş) yıllık yasal oturma süresinin
- 575 -
01.09.2008 tarihinde sona ereceğini, bu sürenin bitiminde halen ikamet
etmekte olduğu lojman ile ilgili ön tahsis işlemine tabi tutulması isteminin
davalı idarece Başiskele Bölgesi lojmanlarından istifade etmesi gerektiği
gerekçesiyle reddedilerek 01.09.2008 tarihinden itibaren konutu
boşaltmasının istenildiğini, ön tahsis işlemine tabu tutulmayarak ikamet
etmekte olduğu lojmanı tahliye etmesi gerektiğine dair tesis edilen işlemin
hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 28.08.2008 gün ve 2008/2037-172
sayılı, 3 üncü Dairesinin 31.12.2008 gün ve 2008/2037-776 sayılı kararları
ile davacının yürütmenin durdurulması taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacıya Gölcük Deniz Ana Üs K.lığı tahsis yetkisindeki
Gölcük Batı Bölgesi konutlar gurubundaki Dumlupınar A-3 numaralı
konutun 01.09.2003 tarihinde sıra tahsisli olarak tahsis edilmiş olduğu,
bilahare söz konusu konut hakkında düzenlenen konutta oturulamaz
raporuna bağlı olarak uzun süreli bakım/onarım planlaması çerçevesinde
kalan yasal oturma süresini tamamlamak üzere Gölcük Doğu Bölgesi
konutlar grubundaki Bafra A-7 numaralı konuta 09.10.2006 tarihinde nakil
edildiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 21.05.2007 tarihli genel
atamalarıyla da Gölcük Yzb. ………. K.lığı görevinden Gölcük Deniz İkm.
Mrk. K. İşlt. A. Mlz. Depo K.lığı görevine atandığı, davacının söz konusu
atama işlemine bağlı olarak istifade etmesi gereken konut grubunun yine
Gölcük Deniz Ana Üs K.lığı tahsis yetkisinde olmakla beraber ayrı bir konut
grubu olan Gölcük Başiskele/Yuvacık Bölgesi konut gurubu olduğu, ancak
davacının 20.07.2007 tarihli dilekçesine nazaran konutların esaslı
bakım/büyük oranım faaliyetleri kapsamında konuttan tahliye edilmeyerek
kalan yasal oturma süresini ikamet etmekte olduğu konut tamamlamasına
izin verildiği, müteakiben davacının konuttaki 5 (beş) yıllık yasal oturma
süresinin 01.09.2008 tarihinde sona erecek olması nedeniyle 16.05.2008
tarihli dilekçesi ile müracaat ederek yasal oturma süresi sonunda konuttan
tahliye edilmeyip ön tahsis işlemine tabi tutularak Gölcük Doğu Bölgesi
Konutlar gurubundan istifade ettirilmesi talebinde bulunduğu, bu talebin
Donanma K.lığının 20.06.2008 gün ve PER:1630-12332-08/Moral ve Spor
Ks.sayılı cevabi yazısı ile Başiskele/Yuvacık Bölgesi Konutlar Gurubundan
istifade etmesi gerektiği gerekçesiyle reddedilmesi üzerine AYİM’de bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, sıra tahsisli olarak 5 yıllık oturma süresi
dolan, oturduğu konut grubu ile görev yaptığı birliğin yararlandığı konut
grubu farklı olan davacının ön tahsis işleminden yararlanma hakkı bulunup
bulunmadığı hususunda odaklanmaktadır.
2946 Sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesinde konut
türleri; “özel tahsisli” “görev tahsisli”, “sıra tahsisli” ve “hizmet tahsisli”
olarak sayılmış, konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslarının
Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiştir.
- 576 -
2946 Sayılı Kamu Konutları Kanununun 11 nci maddesine
dayanılarak çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8, 9 ve 14 ncü
maddelerinde görev ve sıra tahsisli konutların tahsis şekli ile konut tahsis
talebi ve değerlendirilmesinin usul ve esaslarının Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca ayrıca düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri
Konut Yönergesinin (MSY 319-2(B)) Üçüncü Bölüm maddesinde konutta
yasal oturma süresini dolduran personele uygulanacak ön tahsis işlemlerinin
esasları belirlenmiş, son fıkrada; “Bu hususlar aynı tahsis makamı veya
konut grubunda göreve devam eden personele uygulanır. Aynı garnizonda
farklı tahsis makamı veya konut grubunda göreve devam eden personele
yasal oturma süresi sonunda yeni görev yerinin konutlarından faydalanır”
denilmek suretiyle ön tahsisten kimlerin yararlanabileceği düzenlenmiştir.
Ancak bu düzenlemenin kendi içerisinde çeliştiği görülmektedir. Birinci
cümlede; aynı tahsis makamı veya konut grubunda göreve devam etmenin,
bir başka ifadeyle iki koşuldan birini sağlamanın ön tahsisten yararlanmak
için yeterli olduğu kabul edilmiş, ancak ikinci cümlede farklı tahsis makamı
veya farklı konut grubunda göreve devam edenlerin ön tahsisten
yararlanamayacağı belirtilmiştir. Sırf bu hükme bakıldığında davacı aynı
tahsis makamının sorumluluğunda göreve devam ettiği için birinci cümleye
göre ön tahsisten faydalanabilecek, ancak farklı konut grubunda göreve
devam ettiği için ikinci cümleye göre ön tahsisten faydalanamayacaktır.
Yukarıdaki düzenleme uyuşmazlığın çözümünde tek başına yeterli
olmamaktadır. Bu karmaşık durumun çözümü için Türk Silahlı Kuvvetleri
Konut Yönergesinin diğer hükümlerini de irdelemek gerekmektedir. Türk
Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin İkinci Bölüm 2 nci maddesinde
Konutta yasal oturma süresini dolduran veya oturma süresini doldurmadan
atanma veya diğer bir sebeple konutu tahliye eden personelin puan
hesaplamasının nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemede ön tahsis
işlemiyle ilgili hükümlere de yer verilmiştir. Anılan maddede; “Konutta
oturan personelden yasal oturma süresini dolduran ve tahsis makamı veya
konut grubu (Değişiklik 25.06.07) değişmeyenlerin, ön tahsis işlemine tabi
tutulmak üzere, konut başvuru beyannamesi ile (beyanlarında değişiklik
olması halinde) son bir ay içerisinde yapacağı müracaat üzerine puanı, bu
bölümün 1 nci madde esaslarına göre (her ay için verilen puan hariç)
yeniden hesaplanır ve bu personel ön tahsis işlemine tabi tutulur. Ön tahsis
sonucu puanı yeterli olmadığından aynı konutta kalamayan veya başka bir
konut tahsis edilemeyen personelin her ay için verilen puanı konutunu teslim
ettiği kamu konutları geri alma tutanağında belirtilen tahliye tarihini takip
eden ay başından itibaren verilmeye başlanır….” hükmü bulunmaktadır.
Davacı hakkındaki red işleminin tesis edildiği tarihte de değişik hali
yürürlükte bulunan düzenlemeye göre ön tahsis işlemine tabi tutulabilmek
için tahsis makamı veya konut grubunun değişmemesi gerekmektedir.
Dava konusu olayda da; davacı aynı tahsis makamı olan Gölcük
Deniz Ana Üs Komutanlığının tahsis yetkisinde olmakla beraber Gölcük
Doğu Bölgesi Konutlar gurubunda ikamet etmekte iken 2007 yılı genel
- 577 -
atamalarıyla ayrı bir konut gurubu olan Gölcük Başiskele/Yuvacık Bölgesi
Konutlar gurubundan yararlanma hakkına sahip olan İkm. Mrk. Malzeme
Depo K.lığı görevine atanmış ve buna bağlı olarak konut tahsis makamı
değişmemiş ise de; konut gurubu değişmiş olduğundan ön tahsise tabi
tutulmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır. Her ne kadar davacı savunmaya cevap dilekçesinde Gölcük
Bölgesinde görev yapan personelin açtığı benzer davalarda yürütmenin
durdurulmasına ve daha sonra da işlemin iptaline karar verildiğini ileri
sürmekte ise de; emsal olarak gösterdiği kararlar incelendiğinde, davacıya
emsal teşkil edemeyeceği, zira söz konusu kararlarda Altınova lojman
bölgesinde ikamet edildiği ve bu bölgede 243 adet konutun Gölcük Deniz
Ana Üs Komutanlığının tahsis yetkisinde bulunması nedeniyle ön tahsise
tabi tutulmalarının gerektiğine işaret edildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 02.04.2009; E. 2008/776, K. 2009/389)
KIDEM - YURTİÇİ, YURTDIŞI ÖĞRENİM İŞLEMLERİ
1. İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ
-144ÖZETİ: Davacı, 926 sayılı TSK. Personel
Kanununa 5621 sayılı Kanun ile eklenen ek
geçici 85 inci maddesindeki düzenlemenin
Anayasaya aykırı olduğunu öne sürmüş ise
de; davacının ve benzer durumda olanların
kazanılmış bir hakkı bulunmadığından
kanun koyucunun geçiş sürecini 7 ay ile
sınırlandırmasının “hukuk devleti” ilkesine,
hukuk güvenliği ilkesine ve “eşitlik” ilkesine
aykırı olduğu söylenemez. Bu bakımdan
davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi
görülmemiştir.
Davacı, 24.04.2009 tarihinde Kars 1’inci Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 28.04.2009 tarihinde de Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; ilk yüksek lisans
eğitimini Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Anabilim
Dalı Yönetim Organizasyon bölümünde 07.11.2003 tarihinde tamamlayarak
bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi aldığını, ikinci yüksek lisans eğitimine
07.02.2007 tarihinde Sütçü İmam Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
- 578 -
Tarih Anabilim Dalı Tarih Bölümünde başladığını ve 02.02.2009 tarihinde
tamamlayarak 11.03.2009 tarihinde ilave yüksek lisans kıdemi almak için
müracaatta bulunduğunu, KKK.lığının 31.03.2009 gün ve PER:1430-9659609/Tyn.D.Sicil ve Kd.ş.Sb.Ks. sayılı cevabi yazısı ile; 926 sayılı TSK
Personel Kanununun 36’ncı maddesinin 5621 sayılı Kanun ile değişikliğe
uğradığını ve ikinci yüksek lisans öğrenimine verilen kıdemin kaldırıldığını,
5621 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 17.04.2007 tarihinde yüksek lisans
öğrenimine devam edenler ile öğrenimini bitirmiş ancak kıdem almak için
müracaat etmemiş personele eski Kanun hükümlerinden istifade edebilmek
için yedi aylık bir süre tanındığı, bu kapsamda 17.11.2007 tarihine kadar
yüksek lisans öğrenimini tamamlayan ve kıdem almak için müracaat eden
personele eski kanun esasları dahilinde lisansüstü öğrenim kıdemi verildiği,
kendisinin ise 17.11.2007 tarihinden sonra yüksek lisans öğrenimini
tamamladığı ve kıdem almak için başvurduğundan eski kanun esaslarından
istifade edemeyeceği belirtilerek ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi
talebinin reddedildiğini, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36’ncı
maddesini değiştiren 5621 sayılı Kanunun 3’üncü maddesindeki “bu
Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi ay içerisinde” ibaresinin
Anayasanın 2, 5, 10 ve 11’inci maddelerine aykırı olduğundan iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurulmasını ve ilave lisansüstü öğrenim kıdemi
verilmemesi işleminin iptaline ve bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük
haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle bu
davayı açtığı görülmektedir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; daha
önce 1 yıl lisansüstü öğrenim kıdemi alan davacının, 07.02.2007 tarihinde
başladığı Sütçü İmam Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tarih Anabilim
Dalı Tarih Bölümü yüksek lisans programını 02.02.2009 tarihinde
tamamladıktan sonra 11.03.2009 tarihli dilekçesi ile ilave lisansüstü öğrenim
kıdemi verilmesi yönünde yapmış olduğu müracaatına, KKK.lığının
31.03.2009 gün ve PER:1430-96596-09/Tyn.D.Sicil ve Kd.Ş.Sb.Ks. sayılı
cevabi yazısı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine AYİM’de bu davanın
açıldığı görülmektedir.
Bilindiği üzere 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun “Nasıp
Düzeltilmesi” başlıklı 36/1’inci maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı
Kanunla değişik (d) bendinde; “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve
yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve
amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan
farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl
daha kıdem verileceği” hükmü yer almaktayken, 05.04.2007 tarihli ve 5621
sayılı Kanunla (R.G.:17.04.2007/26496) yapılan değişiklikle, diğer bazı
değişiklikler yanında ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine ilişkin
hüküm kaldırılmıştır. Keza yine 926 sayılı Kanuna 5621 sayılı Kanunun
3’üncü maddesi ile eklenen Ek Geçici 85’inci maddesinin 2’nci fıkrasında;
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yüksek lisans öğrenimine
- 579 -
başlamış veya yüksek lisans eğitimini tamamlamış ve henüz kıdem almamış
olan subaylar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten (17.04.2007 tarihinden)
itibaren yedi ay içerisinde yüksek lisans öğrenim kıdemi almak maksadıyla
müracaat etmeleri halinde, bu Kanundan önceki esaslar dâhilindeki yüksek
lisans kıdeminden istifade ederler.” denilmek suretiyle bir geçiş süreci
öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere EK Geçici 85’inci maddeden istifade edilebilmesi
için 5621 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra yedi ay içinde (yani
17.11.2007 tarihine kadar) diploma v.s gibi gerekleri yerine getirerek kıdem
almak için müracaat edilmesi gerekmektedir. Oysa davacı, yedi aylık geçiş
süreci tamamlandıktan sonra ilave yüksek lisans öğrenimini tamamlayarak
kıdem verilmesi için 11.03.2009 tarihinde müracaat etmiştir. Bu itibarla
davacının EK Geçici 85’inci madde kapsamına girmediği açıktır.
Sonuç olarak, İlave yüksek lisans öğrenimini tamamladığı ve
müracaat ettiği tarih itibariyle 5621 sayılı Kanunla getirilen öğrenim kıdemi
rejimine tabi olan (yani ilave lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanma
hakkı bulunmayan) davacıya ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi
işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir.
Öte yandan davacı, 926 sayılı TSK. Personel Kanununa 5621 sayılı
Kanun ile eklenen ek geçici 85 inci maddesindeki düzenlemenin Anayasaya
aykırı olduğunu öne sürmüş ise de; kanun koyucunun, bir kanunun yürürlüğe
giriş tarihini belirmeye; keza bir geçiş süreci öngörüp kimi statüleri koruma
altına almaya yada almamaya; eğer bir geçiş süreci öngörecekse de bunun
süresini belirlemeye münhasıran yetkili olduğundan kuşku duyulmamalıdır.
Somut olayda, davacının ve benzer durumda olanların kazanılmış bir hakkı
bulunmadığından kanun koyucunun geçiş sürecini 7 ay ile sınırlandırmasının
“hukuk devleti” ilkesine, hukuk güvenliği ilkesine ve “eşitlik” ilkesine aykırı
olduğu söylenemez. Bu bakımdan davacının Anayasaya aykırılık iddiasının
ciddi görülmemiştir.
Davacı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük
haklarının tazmini talep etmişse de, işlem de yasaya ve hukuka aykırılık
bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi karşısında bu
isteminin de dayanaksız kaldığı ortadadır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE
(AYİM.1.D., 22.12.2009; E. 2009/532, K. 2009/1222)
- 580 -
2. İLAVE YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
-145ÖZETİ:
ilave
lisansüstü
öğrenim
kıdeminden yararlanabilmek için en temel
koşul
ikinci
lisansüstü
öğrenimin,
öncekinden farklı bir dalda yapılmış olması
gereğidir. İki yüksek lisans programının
birbirinden farklı olup olmadığı konusunda
mütalaa bildirmeye en yetkili Kurul da YÖK
Başkanlığıdır.
Davacı, 13.03.2009 tarihinde Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde,
19.03.2009 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren
dava dilekçesinde özetle; Çağ Üniversitesi İşletme Anabilim Dalı İşletme
Yönetimi (MBA) Dalında yaptığı lisansüstü öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem
aldığını, 2007 yılında da Selçuk Üniversitesi İşletme Anabilim Dalı Yönetim
ve Organizasyon dalında yüksek lisans programını tamamlayarak, ilave
lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için müracaat ettiğini, ancak Yüksek
Öğretim Kurumu tarafından ilave yüksek lisans eğitimi yaptığı dalın ilk
yüksek lisans eğitimini yaptığı daldan farklı olmadığının bildirilmesi
nedeniyle ilave yüksek lisans kıdemi verilmesi talebinin reddedildiğini, KKK
Personel Temin Planında İşletme Yönetimi Bilim Dalı ile Yönetim ve
Organizasyon Bilim Dalının ayrı ayrı yer aldığını, eğitim dallarının içerikleri
açısından da her iki bilim dalının birbirinden farklı olduğunu, YÖK
Başkanlığının görüşüne itibar edilerek ilave yüksek lisans kıdemi
verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, ilave lisansüstü
öğrenim kıdeminin verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; kendi nam ve hesabına
Çağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı İşletme
Yönetimi Bilim Dalında yüksek lisans öğrenimini 16.06.2006 tarihinde
tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle bir yıl lisansüstü öğrenim
kıdemi alan davacının, bilahare Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
İşletme Ana Bilim Dalı Yönetim ve Organizasyon Bilim Dalında ikinci
yüksek lisans öğrenimini 10.08.2007 tarihinde tamamladığı ilave lisansüstü
öğrenim kıdemi verilmesi amacıyla 14.08.2007 tarihli dilekçesi ile idareye
müracaat ettiği, davalı idarenin 06.01.2009 tarihli yazı ile Yüksek Öğretim
Kurumu tarafından ilave yüksek lisans eğitimi yaptığı dalın ilk yüksek lisans
eğitimini yaptığı daldan farklı olmadığının bildirilmesi nedeniyle ilave
yüksek lisans kıdemi verilmesi talebinin reddedildiği, durumun 22.01.2009
tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine söz konusu menfi işlemin iptali
istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 581 -
Davacının müracaat tarihi itibariyle kapsamına girdiği, lisansüstü
öğrenim kıdemi verilmesi usul, esas ve koşullarını düzenleyen 926 sayılı
TSK Personel Kanunu’nun 36/d (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md.)
maddesinin 5’inci bendi; “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve
yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve
amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan
farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl
daha; Kıdem verilir.” hükmünü içermektedir. Keza Subay Sicil
Yönetmeliğinin 116/b maddesinde de paralel bir hüküm mevcuttur.
Görüldüğü üzere ilave lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmek
için en temel koşul ikinci lisansüstü öğrenimin, öncekinden farklı bir dalda
yapılmış olması gereğidir. YÖK Başkanlığının yukarıda belirtilen 08.07.2008
tarihli cevabi yazısından açıkça anlaşıldığı üzere davacının ilk lisansüstü
öğrenimini tamamladığı “İşletme Yönetimi” dalının, ikinci yüksek lisans
öğrenimini tamamladığı “Yönetim ve Organizasyon” dalından farklı
olmadığı gözetildiğinde TSK Personel Kanunu’nun 36/d maddesinde
öngörülen daha önce lisansüstü öğrenim gördüğü daldan farklı bir dalda
yüksek lisans yapmış olma koşulunu sağlayamayan davacı hakkında davalı
idarece tesis edilen ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, tamamladığı iki dalın birbirinden farklı olduğuna dair çeşitli
argümanlar öne sürmüş ise de, iki yüksek lisans programının birbirinden
farklı olup olmadığına karar verilirken esas alınacak ölçüt programların
isimleri değildir. Çünkü, farklı isimlerdeki programlar kısmen de olsa ortak
içeriği ihtiva edebilmekte veya ilgili oldukları alan kısmen de olsa
kesişebilmekte ya da iki program birbiri ile ilişkili olabilmektedir. Bu
konuda mütalaa bildirmeye en yetkili Kurul da YÖK Başkanlığıdır. Belirtilen
nedenlerle davacının aksi yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE
(AYİM.1.D., 21.07.2009; E. 2009/385, K. 2009/776)
- 582 -
3. KIDEM SIRALAMASI
-146ÖZETİ:
Farklı
kuvvetlere
mensup
subayların kıdem sıralamasını düzenleyen
926 sayılı Kanunun 37’nci maddenin (d)
fıkrasında temel ölçütün Kuvvet sıralaması
olduğu; aynı yıl terfi edenlerden kıdem
almadan yükselenler yönünden ayrık bir
düzenleme getiren 1 numaralı bend ile, aynı
yıl terfi edip de ikisinin de kıdem alarak
yükselmiş olması durumu için yine ayrık bir
düzenleme getiren 2 numaralı bendin
Kuvvet sıralamasından ayrılmayı gerektiren
istisnalar olduğu; istisnaların ise dar
yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir.
Davacı 26.12.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 30.08.1998 tarihinde Albay
rütbesine yükseltildiğini; Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde
tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem aldığını ve
Albaylık nasbının 30.08.1997 tarihine götürüldüğünü; Askeri Yargıtay
3’üncü Daire Üyesi olarak görev yapan Hv. Hak. Kd. Alb. ………..’in de
albaylık nasbının 30.08.1997 olduğunu; Askeri Yargıtay kurullarının rütbe ve
kıdem sırasına göre oluşturulması nedeniyle 14.11.2007 tarihli dilekçe ile,
kendisiyle aynı nasıplı ve fakat farklı Kuvvet mensubu askeri hakim sınıfı
subaylar arasındaki kıdem sırasının belirlenmesini talep ettiğini; Askeri
Yargıtay Başkanlığının 23.11.2007 tarihli yazısı ile, Hv. Hak. Alb.
……….’in kıdemli olduğunun bildirildiğini; oysa gerek kendisinin, gerekse
Hv. Hak. Alb. ………..’in son rütbeye ve daha önceki rütbelere normal
bekleme süreleri sonunda yükseltilmiş olması nedeniyle aralarındaki kıdem
sıralamasının 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 37/d madde ve fıkrasının
üçüncü bendine göre çözülmesi gerektiğini; buna göre de kendisinin Hava
Kuvvetleri K.lığı mensubu olan Hv. Hak. Alb. ………..’e nazaran kıdemli
olması gerektiğini değerlendirdiğini; aksi yöndeki bir kabulün kimi durumda
kendisiyle aynı nasıplı K.K.K mensubu subaylardan kıdemli iken Hv. K.
mensubu subaydan kıdemsiz, kendisinden kıdemsiz olan bir K.K.K mensubu
subayın ise kendisinden önde yer alan Hv. Kuvvetleri mensubu subaydan
kıdemli sayılabileceğini; 17.04.2008 tarihinde kayda giren cevap
dilekçesinde, 926 sayılı Kanun’un 36/d maddesinin 1’inci bendinde aynı yıl
terfi etmeyenlerin durumuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığını; gerçek bir
düzenleme boşluğu olduğunu; yasadaki bu boşluk doldurulurken yasanın
bütününün ele alınıp genel amacı ve sistemi gözetilerek, yasa koyucunun
iradesinin araştırılması gerektiğini; yasa koyucunun söz konusu düzenlemeyi
- 583 -
yaparken yasanın genel mantığı olan yeterlik esasından ayrılarak Kuvvet
sıralamasını esas aldığını; idarenin çözümü uygulanacak olursa terfiden terfie
kıdem sırasında değişiklik olacağını belirterek, kendisinin Hv. Hak. Alb.
………..’den kıdemsiz kabul edilmesine ilişkin işlemin iptaline karar
verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 18.03.2008 tarihli ve 2007/3780 Gensek, 2008/36 Esas
sayılı kararı ile, Hv. Hak. Kd. Alb. ……………’in 09.01.2008 tarihinde
AYİM’de kayda geçen dilekçesi ile vaki (davalı yanında) davaya müdahale
talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; 30.08.1998 tarihinde
albay rütbesine yükseldikten sonra tamamladığı yüksek lisans öğrenimi
nedeniyle bir yıl kıdem verilerek 28.07.2006 tarihinden geçerli olmak üzere
nasbı 30.08.1997 tarihine götürülen davacının, 18.10.2007 tarihli dilekçesi
ile idareye müracaat ederek diğer Kuvvet mensubu askeri hakim subaylarla
arasındaki kıdem sırasının belirlenmesini talep ettiği; 23.11.2007 tarihinde
tebellüğ ettiği MSB.lığının 18.10.2007 tarihli cevabi yazısı ile, albay
rütbesine 30.08.1997 tarihinde yükselmiş olan Hv. Hak. Kd. Alb.
………..’in kıdemli olduğunun bildirilmesi üzerine, söz konusu işlemin
iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Görüldüğü üzere davacı, 30.08.1998 tarihinde albay rütbesine
yükselmesini müteakip tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle nasbı
30.08.1997 tarihine götürülmüş K.K.K mensubu hâkim subay, müdahil ise
30.08.1997 tarihinde (kıdem almadan) albay rütbesine yükselmiş ve albay
rütbesinde kıdem almamış Hv.K.K. mensubu hâkim subaydır. Uyuşmazlığın
esasını da bu kişilerden hangisinin kıdem sıralamasında önde olması
gerektiği hususu oluşturmaktadır.
Bilindiği üzere kıdem sırasının nasıl belirleneceği hususu 926 sayılı
Kanun’un 37’inci maddesinde düzenlenmiştir. 926 sayılı Kanun’da geçen
“kıdem” kavramının ve kıdemin tanımında yer alan kavramların neyi ifade
ettiği ise aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde belirtilmiştir. Buna göre:
“Nasıp”: İlk subaylık ile bir rütbeden sonraki rütbeye terfide, yeni
rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihini (Md. 3, Bend b),
“Kıdem”: Belli bir rütbeye nasıp tarihinden itibaren o rütbede hizmet
süreleri veya aynı nasıplılar arasında yeterlik bakımından üstünlük sırasını
(Md. 3/ c),
“Yeterlik”: Ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye
liyakati (Md. 3/ o),
“Yeterlik derecesi (Değişik: 4374 – 28.07.1998) ” : Sicil notu
ortalamalarına göre aynı sınıf ve rütbede olan subayların kendi aralarındaki
derecelenmelerini (Md. 3/ k) ifade etmektedir.
Öncelikle yukarıda belirtilen kavramların tanımlarından yola çıkılarak
bazı saptamalarda bulunmak mümkündür. Buna göre; “yeterlik” kavramının
- 584 -
ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayeti ve üst rütbeye liyakati ifade ettiği;
bunun derecesinin ise, “yeterlik derecesi” kavramının tanımında belirtildiği
üzere (aynı sınıf mensubu subaylar için) sicil notu ortalamasına göre
belirleneceği; keza “yeterlik derecesi” kavramının tanımında salt aynı sınıf
mensubu subaylardan söz edildiği için esasen farklı sınıf ve Kuvvet
mensupları bakımından yeterlik derecesinin (yani ahlakî, askerî, meslekî,
zihnî kifayetin derecesinin) nasıl belirleneceği hususuna tanımlarda yer
verilmediği; tüm bu hususlar “kıdem” kavramının tanımı ile birlikte
değerlendirildiğinde, “kıdem” kavramının, salt aynı rütbe mensubu
subayların sıralamada birbirlerine nazaran üstünlüklerini ifade ettiği (Zira,
farklı rütbedeki subaylar için esas olan rütbedir.); keza “kıdem”in
tanımında, aynı rütbede olup nasıpları aynı olanlar ile nasıpları farklı olanlar
yönünden iki ayrı esas getirildiği; buna göre aynı rütbede ve fakat nasıpları
farklı subaylar için (hangi kuvvetten ya da sınıftan olursa olsun) ölçütün,
bulunulan rütbeye nasıp tarihinden itibaren o rütbedeki hizmet süresi olduğu
(diğer bir anlatımla nasbı ister lehe ister aleyhe düzeltilmiş olsun ya da nasıp
düzeltilmesi yapılmamış olsun, nasbı önce olanın kıdemli olduğu); aynı
rütbe ve nasıptaki (aynı sınıf/Kuvvet mensubu) subaylar için ölçütün ise,
yeterlik derecesi (yani sicil notu ortalamaları) olduğu; aynı nasıplı ve fakat
farklı sınıf/Kuvvet mensuplarının birbirlerine göre yeterliklerinin nasıl
saptanacağı belirtilmediğinden bu sayılanlar yönünden kıdem sırasının nasıl
belirleneceği hususunda kıdemin tanımında bir açıklık bulunmadığı
görülmektedir. Bu açıklamalar ışığında örnek vermek gerekirse; düzeltilmiş
nasıplarına göre 1997 nasıplı bir albay hangi Kuvvet ya da sınıftan olursa
olsun her hal ve şartta 1998 nasıplı bir albaydan kıdemlidir. Düzeltilmiş
nasıplarına göre, aynı sınıf ve rütbede ve aynı nasıplı olan iki subaydan ise
yeterlik derecesi yüksek olan kıdemlidir. Düzeltilmiş nasıplarına göre, aynı
nasıplı ve fakat farklı sınıf/Kuvvet mensubu subaylar için birbirlerine göre
yeterliğin derecesinin nasıl belirleneceği hususunda kıdemin tanımında bir
ölçüte yer verilmediğinden bu sayılanlar yönünden tanımlardan hukuken
anlamlı bir sonuç çıkarmak mümkün değildir.
Ancak daha bu noktada davalı idarenin savunmasında dayandığı bir
argümanla ilgili olarak bir yargıya varmak mümkündür. Daha önce de ifade
edildiği üzere, davaya konusu uyuşmazlığın sujeleri, terfi tarihleri farklı
fakat albaylık nasıpları aynı (30.08.1997) olan iki farklı kuvvete mensup
hakim subaydır. O halde “kıdem” kavramının tanımında aynı rütbede ve
fakat farklı nasıplı iki subay için öngörülmüş olan ölçüt kullanılamayacaktır.
Bu nedenle davalı idarenin, kıdemin tanımında kanun koyucunun iki ana
esas kabul ettiği; bu esaslardan birisinin, belli bir rütbeye nasıp tarihinden
itibaren geçen hizmet süresine göre yapılan sıralama olduğu; bu nedenle de
albay rütbesinde hizmet süresi fazla olduğu için müdahilin davacıdan
kıdemli olduğu yönündeki savunmasına itibar etmek hukuken mümkün
değildir. Yukarıda açıkça belirtildiği üzere bu esas (ölçüt) salt aynı rütbede
ve fakat farklı nasıptaki subaylar için öngörülmüş bir ölçüttür. Kıdem
kavramının tanımında aynı rütbe ve nasıplılar için ise daha önce de
- 585 -
belirtildiği üzere farklı bir esas getirilmiştir ve düzeltilmiş nasıplarına göre
davacı da müdahil de 30.08.1997 nasıplıdır. Sonuç olarak davalı idarenin,
kıdemin tanımından yola çıkarak davacıya nazaran albay rütbesinde bir yıl
fazla hizmeti olduğundan bahisle müdahilin kıdemli olduğu yönündeki
iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Aynı rütbe ve nasıplı subayların kıdem sırasını düzenleyen 926 sayılı
Kanun’un “Kıdem ve kıdem sırası” başlığı altındaki 37’inci maddesi aynen:
“Kıdem ve kıdem sırası aşağıdaki esaslara göre düzenlenir:
a) Rütbelerde kıdemler, terfi kararnamesinin metninde yazılı
tarihten başlar.
Aynı günde subaylığa nasbedilenlerin arasındaki kıdem sırası:
Harb okulları, fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin kıdemleri harb
okullarında fakülte veya yüksek okullarda kazanılan not ortalamalarına
göredir.
Bunlar kendi aralarında sıralanırlar.
b) Aynı rütbe ve aynı nasıplar arasında kıdem sırası:
1. (Değişik:31.7.1998-4374/2 md.) Her yıl tespit edilen yeterlik
derecesine göre saptanır.
2. (Değişik:9/8/1993-KHK-499/6 md.) Aynı rütbe ve aynı nasıplı
olup değişik kaynaklardan yetiştiğinden yeterlik derecesi kıyaslanamayan
subaylar arasında kıdem sırası aşağıdaki önceliğe göredir:
aa) Harp okullarından mezun olan subaylar,
bb) Silahlı Kuvvetler adına fakülte ve yüksek okullarda yetiştirilen
subaylar.
cc) (Değişik: 28/6/2001-4699/5 md.) Askerlik hizmeti sırasında
veya müteakiben muvazzaf subay nasbedilenler,
dd) Sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenler,
ee) 14 veya 110 uncu maddelere göre astsubaylıktan muvazzaf
subaylığa geçirilenler,
ff) Sivil kaynaktan muvazzaf subaylığa geçirilenler,
gg) Sözleşmeli subaylar,
hh) Yedek subaylar,
ıı) 109 uncu maddeye göre astsubaylıktan muvazzaf subaylığa
geçirilenler.
3. (Değişik: 7/7/1971 – 1424/8 md.) Çeşitli sınıflara mensup aynı
rütbe ve aynı nasıplı subaylar arasında kıdem sırası:
Kadrodaki sınıfı esas olmak üzere bunların dahil bulundukları
yeterlik derecelerine, yeterlik dereceleri aynı olanların hizmet sürelerine göre
tespit edilir. Hizmet süreleri de aynı olanların bir evvelki rütbelerindeki
yeterlik dereceleri esastır.
c) Her ne sebeple olursa olsun sınıfı değiştirilenlerin kıdem sırası:
- 586 -
Yeni sınıflarındaki yeterlik dereceleri tespit olununcaya kadar yeni
sınıfının aynı nasıplarının sonunda sıralanırlar.
d) (Ek: 9/8/1993-KHK-499/6 md.) Kuvvetleri ayrı olan aynı rütbe
ve nasıplı subayların kıdem sırası:
1. Aynı yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler,
2. Her ikisi de kıdem alarak yükselmiş iseler bir önceki rütbeye
yükselme tarihi önce olanlar,
3. (Değişik:18.6.2003-4902/20 md.) Bütün şartların aynı olması
halinde mensup bulunduğu kuvvete göre sıra ile; kara, deniz, hava,
jandarma, sahil güvenlik,
diğerlerine nazaran kıdemlidir.
(Ek:10.5.2006-5497/4 md.) Yukarıda belirtilen ilkelere göre kıdem ve
kıdem sırasının belirlenmesine ilişkin diğer usul ve esaslar, Subay Sicil
Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü içermektedir. Subay ve Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 93/h maddesinde de paralel bir düzenleme mevcuttur.
Görüldüğü üzere, aynı Kuvvet mensubu aynı rütbe ve nasıptaki
subaylar için (Md. 37/b-1,3) kıdem sıralamasının saptanmasında temel ölçüt
“kıdem” kavramının tanımında belirtildiği gibi “yeterlik”, yani “ahlakî,
askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakat”tir (Md. 3/0). Yeterliğin
derecesi ise, yukarıda belirtildiği üzere, aynı sınıf ve rütbede olan subayların
sicil notu ortalamalarına göre belirlenmektedir. Kanun koyucu bu ölçütten
salt yeterlik derecesi saptanamayanlar yönünden (ve ilk sicillerini almalarına
kadar olan süreyle sınırlı olarak) ayrılmıştır (Md. 37/b–2).
Ne var ki, farklı Kuvvet mensubu subayların kıdem sıralamasını
düzenleyen ve 37’nci maddeye 09.08.1993 tarihli ve 499 sayılı KHK’nin
6’ncı maddesi ile eklenmiş olan (d) fıkrasının lafzından açıkça anlaşıldığı
üzere norm koyucu, farklı Kuvvet mensubu subaylar yönünden yeterlik
ölçütünü tamamen terk etmiştir. Bu noktada farklı Kuvvet mensubu
subayların kıdem sıralamasının belirlenmesinde hangi ölçütün esas alındığı
saptanmalıdır. Bu hususa ilişkin olarak davacı, farklı Kuvvet mensubu
subaylar için kıdem sıralamasının belirlenmesinde temel ölçütün Kuvvet
sıralaması olduğunu; Başsavcılık ise düşüncesinde – 37’nci maddenin (d)
fıkrasının 1 ve 2 numaralı bendlerini esas alarak- temel ölçütün hizmet
süresi olduğunu ileri sürmüştür. Ancak, 37’nci maddenin (d) fıkrasının 1 ve
2 numaralı bendleri salt bulunulan rütbe ile bir önceki rütbede alınan
kıdemleri nazara almıştır. Diğer bir anlatımla örneğin; Binbaşı rütbesindeki
iki subay için teğmen ve üsteğmen rütbesinde alınan kıdemlerin, ya da
Albay rütbesindeki iki subay için yüzbaşı ve daha önceki rütbelerde alınan
kıdemlerin diğer bir ifadeyle bu rütbelerdeki hizmet sürelerinin bir önemi
bulunmamaktadır. O halde 1 ve 2 numaralı bendten yola çıkarak temel
ölçütün hizmet süresi olduğunu ileri sürmek mümkün görülmemiştir.
Dolayısıyla 1 ve 2 numaralı bendin temel ölçüt getirmediği; temel ölçütün,
3’ünce bendte belirtildiği üzere Kuvvet sıralaması olduğu; 1 ve 2 numaralı
- 587 -
bendlerin ise temel ölçütten ayrılmayı gerektiren istisnaları düzenlediği
kabul edilmelidir. İstisnalar ise kural olarak dar yorumlanmalıdır.
Esasen 499 sayılı KHK’nin 6’ncı maddesinin gerekçesi de bu kabulü
desteklemektedir. Söz konusu madde gerekçesinde aynen:” Kuvvetleri ayrı
olan aynı rütbe ve nasıplı subayların kıdem sırası ile ilgili olarak Kanun’da
herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Müşterek Karargahlarda birlikte
çalışan değişik kuvvetlere mensup personel arasındaki kıdem sırasına ilişkin
olarak Kanun’da bir hüküm bulunmaması, yasal boşluk meydana
getirmekte ve sorunlara neden olduğundan Kanun’un 37’inci maddesine (d)
bendi eklenerek, değişik kuvvetlere mensup subaylar arasındaki kıdem
sırasına ilişkin boşluk sırası ile Kara, Deniz, Hava, Jandarma şeklinde
olmak üzere giderilmektedir.” denilmiştir. Dolayısıyla farklı kuvvetlere
mensup subayların kıdem sırasının saptanmasında temel ölçütün Kuvvet
sıralaması olduğundan kuşku duyulmamalıdır.
Bu noktada önemli olan husus, Kurulumuzun bu doğrultudaki
kabulünün subjektif olarak adil olup olmadığı, ya da TSK. Personelinin
algısına uygun olup olmadığı değil kanun metninin ne dediğidir. Esasen
37’nci maddenin (d) fıkrası salt bu yönüyle, “yeterlik derecesi” ölçütünden
ayrılınmış olması nedeniyle dahi eleştirilebilir. Şöyle ki; yukarıda izah
edildiği üzere “kıdem” kavramı, aynı nasıplılar arasında “yeterlik”
bakımından üstünlük sırasını ifade etmektedir. “Yeterlik” ise, ahlakî, askerî,
meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakati ifade etmektedir. O halde
kıdem sırasının belirlenmesi ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst
rütbeye liyakat yönünden üstünlüğün belirlenmesidir. Buna göre farklı
Kuvvet mensuplarının kıdem sıralaması bakımından yeterlik derecesini, yani
ahlakî, askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakatini Kuvvet sırası
belirlemektedir. Kuşku yok ki, müşterek karargâhlarda görev yapan subaylar
için atama yetkisi ilgili Kuvvet Komutanlarında olduğundan “amir”
belirlenirken yeterlik dereceleri nazara alınarak atama işlemi tesis
edilebilecektir. Dolayısıyla somut uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak
normun zafiyetinin uygulamada telafi edilmesi mümkündür, denilebilir.
Ancak Askeri Hâkim sınıfı subaylar yönünden durum farklıdır. Zira 1600
sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun “Atanma” başlığı altındaki 13’üncü
maddesi uyarınca; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve
daire başkanları Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına
göre atanmaktadır. Dolayısıyla bu sayılan görevlere atanacak hâkim subayın
belirlenmesinde ölçüt zorunlu olarak Kuvvet sıralaması olmaktadır. Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi’nde görevli Askeri Hâkim sınıfı subaylar
yönünden de aynı husus geçerlidir. Ne var ki, Kurulumuza düşen mevcut
düzenlemeye rağmen yeni bir kural koymak değil somut uyuşmazlığı mevcut
düzenleme çerçevesinde çözmektir. Esasen, temel ölçüt olarak gerek “hizmet
süresi” gerek se “kuvvet sıralaması” kabul edilsin belirttiğimiz sakınca
devam edecektir. Bunun giderilmesi ise Kanun koyucunun farklı Kuvvet
mensubu subaylar yönünden de “yeterlik derecesi” ölçütünü benimsemesiyle
mümkündür.
- 588 -
Buraya kadar yapılan izahat çerçevesinde, farklı kuvvetlere mensup
subayların kıdem sıralamasını düzenleyen 37’nci maddenin (d) fıkrasında
temel ölçütün Kuvvet sıralaması olduğu; aynı yıl terfi edenlerden kıdem
almadan yükselenler yönünden ayrık bir düzenleme getiren 1 numaralı bend
ile, aynı yıl terfi edip de ikisinin de kıdem alarak yükselmiş olması durumu
için yine ayrık bir düzenleme getiren 2 numaralı bendin Kuvvet
sıralamasından ayrılmayı gerektiren istisnalar olduğu; istisnaların ise dar
yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, anılan iki istisnanın
mevcut olmaması durumda bütün şartların aynı olduğu yasal bir faraziye
olarak kabul edildiğinden uyuşmazlık artık esas ölçüt olan Kuvvet
sıralamasını öngören 3’üncü bende göre çözülecektir.
Buna göre; farklı Kuvvet mensubu ve fakat aynı nasıplı iki subayın
kıdem sırası saptanırken öncelikle Kara, Deniz, Hava, Jandarma, Sahil
Güvenlik sıralaması esas alınmalı ve bu sıralamadan ayrılmayı gerektiren 1
ve 2 numaralı bendlere giren bir durumun olup olmadığına bakılmalıdır.
Eğer somut uyuşmazlığın sujelerinin durumları 1 ve 2 numaralı bendlerin
kapsamına giriyorsa uyuşmazlık buna göre çözülmeli, 1 ve 2 numaralı
bendlerin kapsamına giren bir durum yoksa bütün şartların (yasal bir
faraziye olarak) aynı olduğu kabul edilip Kuvvet sıralaması esas
alınmalıdır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut uyuşmazlık ele alındığında;
albay rütbesine davacı 30.08.1998 tarihinde, müdahil ise 30.08.1997
tarihinde terfi ettiğinden (yani farklı tarihlerde terfi ettiklerinden)
durumlarının 926 sayılı Kanun’un 37/d maddesinin 1’inci bendindeki “Aynı
yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler” istisna hükmünün
kapsamına girmediği; gerek davacı ve gerek se müdahil, Albay rütbesine
aynı yıl yükselmediklerinden, aynı yıl yükselenlerin ikisinin de kıdem alarak
yükselmiş olması halinde başvurulacak istisnai hüküm olan 926 sayılı
Kanun’un 37/d maddesinin 2’nci bendindeki; “Her ikisi de kıdem alarak
yükselmiş iseler bir önceki rütbeye yükselme tarihi önce olanlar” hükmü
kapsamına da girmediği; o halde sıralamada Kuvvet sıralamasının esas
alınması gerektiği, diğer deyişle 3’üncü bend uyarınca Kara Kuvvetleri
mensubu olan davacının Hava kuvvetleri mensubu olan müdahilden kıdem
sırasında önde olduğunun kabulünün gerektiği değerlendirilmiştir.
Başsavcılığın
değerlendirilmesi:
ve
davalı
idarenin
ileri
sürdüğü
hususların
Başsavcılık, düşüncesinde; “farklı yıllarda terfi edip aynı rütbede
bulunanlardan, kıdemsiz olanın daha sonradan kıdem alması nedeniyle aynı
rütbe ve nasıplı konuma gelen kuvvetleri ayrı olan subayların” kıdem
sırasının ne şekilde çözümleneceğine dair 926 sayılı Kanun’un konuya
ilişkin 37’nci maddesinin (d) fıkrasında herhangi bir düzenlemeye yer
verilmediğini, buna göre yasa koyucunun sorunu öngörememesinden
kaynaklanan bu boşluğun, “hizmet süresi” ana ölçütüne uygun olarak
bulundukları rütbeye yükselme tarihi önce olanlar”ın diğerlerine nazaran
- 589 -
kıdemli olacağı şeklinde doldurulması gerektiğini öne sürmüş ise de;
Kurulumuzca yapılan değerlendirmeye göre 37’nci maddenin (d) bendinde
bir boşluk bulunmamaktadır. Esasen bir an için boşluk bulunduğu kabul
edilse dahi, farklı Kuvvete mensup, aynı nasıplı subayların kıdem sıralarının
belirlenmesinde temel ölçüt yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle
Kuvvet sıralaması olduğu için bu boşluk da aynı esasla doldurulmalıdır.
Bu noktada vurgulanması gereken bir husus da, Kurulumuzca varılan
çözümün davacının dava dilekçesinde, Başsavcılığın da düşüncesinde
belirttiği karmaşayı önleyecek olmasıdır. Örneğin: Aynı kurumda iki K.K.K
mensubu subay (……… ve ……….) ile bir Hv. K.K mensubu subayın
(……..) görev yaptığı kabul edilsin. (……..)’nın nasbı, 30.08.1998 tarihinde
Albay rütbesine terfi ettikten sonra bir yıl kıdem alması nedeniyle
30.08.1997 tarihine götürülmüş olsun. Hiçbir şekilde kıdem almamış olan
(………) ve (………)’nin Albay rütbesine terfi tarihleri ise 30.08.1997
olsun. Keza (…………)’nın yeterlik derecesi (………..)’den üstün olsun. Bu
kişilerin kıdem sırası şu şekilde olacaktır: K.K.K mensubu olan (………….)
ve (……..)’nin sıralaması 926 sayılı Kanun’un 37/b maddesi uyarınca
“yeterlik derecesine” göre belirleneceğinden yeterlik derecesi üstün olan
(…………) (……….)’den kıdemlidir. (………) ise 926 sayılı Kanun’un
37/d maddesinin 3’üncü bendi uyarınca Hv. K.K mensubu (……….)’den
kıdemlidir. (………..) ile (………….) kıyaslandığında ise; Başsavcılığın ve
davalı idarenin yaklaşımına göre (hizmet süresi esas alınacağından) Albay
rütbesinde hizmet süresi fazla olan (…………..), (……….)’dan kıdemlidir.
Görüldüğü üzere gerek davalı idarenin gerek se Başsavcılığın yaklaşımı
karmaşayı artırmaktadır. Oysa bu kişilerin kıdem sıralamaları Kurulumuzun
kabulü doğrultusunda yapıldığında, sıralama (……….) - (……….) (……..) şeklinde olacaktır. Dolayısıyla Kurulumuzun kabulü mevcut
düzenleme çerçevesinde karmaşayı en asgari seviyeye indiren, bu bağlamda
da en ideal olan çözümdür. Bu noktada, ifade edilmesi gereken bir husus da;
davalı idarenin, Kanun’un 37/d maddesinin iki kişi arasında yapılacak kıdem
sıralamasını esas aldığı; örnekteki gibi bir durumda öncelikle Kanun’un 37/b
maddesi tatbik edilerek aynı Kuvvete mensup subayların kendi aralarında
kıdem sıralamalarının yapılacağı, müteakiben de Kuvvetlerin en
kıdemlilerinin arasında 37/d maddesi uyarınca kıdem sırasının tespit
edileceği yönündeki savunmasına itibar etmenin hukuken mümkün
olmadığıdır.
Diğer taraftan Başsavcılık düşüncesinde; (varsayılan) boşluk gerek
“hizmet süresi” gerekse “yeterlik ölçütüne” göre doldurulsun (ki 37’nci
maddenin (d) fıkrası hükmünün açıklığı karşısında yeterlik ölçütüne
başvurulamayacağını Başsavcılık da kabul etmektedir.), hukuki istikrarı
bozmayacak bir çözüme ulaşılamayacağını; farklı durumlarda farklı
sonuçların ortaya çıktığını; bu nedenle Anayasanın 10’uncu maddesinde
belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden 926 sayılı Kanun’un 37’nci
maddesinin (d) fıkrasının 1’inci ve 2’nci bentlerinin iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurulması gerektiğini ileri sürmüş ise de; Anayasa’nın
“Kanun önünde eşitlik” başlığı altındaki 10’ncu maddesi; “Herkes, dil, ırk,
- 590 -
renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ (Ek: 7.5.20045170/1 md.)Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin
yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. /Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. /Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’nın
10’uncu maddesi her yönüyle aynı hukuki durumda olanların yasa karşısında
eşit olduklarını ifade etmektedir. Bu da demektir ki, her Kanun yürürlükte
kaldığı sürece kendi içinde her yönüyle aynı hukuki durumda olanlara aynı
hak veya yükümlülükleri getirmelidir. Dolayısıyla, 926 sayılı Kanun’un
37’inci maddesinin (d) bendinin Anayasanın 10’uncu maddesinde ifadesini
bulan eşitlik ilkesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Keza Anayasa
Mahkemesine ancak Anayasaya aykırı olduğu düşünülen bir kanun
hükmünün iptalini sağlamak için başvurulabilmektedir. Özde Anayasaya
aykırı düşmeyen bir kuralın kısmen iptali yoluyla uygulama alanının
daraltılması ya da genişletilmesi amacı ile iptal isteminde bulunulamaz.
Diğer bir anlatımla def’i yolundan amaç bir kanunun/kanun hükmünün kimi
ibarelerinin iptalini temin ederek ilgili kanunu/kanun hükmünü yeniden
kurgulamak değildir. Bu sayılan nedenlerle Başsavcılığın, 37’inci maddenin
1 ve 2 numaralı bendlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması
yönündeki düşüncesine itibar edilememiştir.
Diğer taraftan, Başsavcılığın farklı durumlarda farklı sonuçların çıktığı
(Örneğin; 1 ve 2 numaralı bendlerdeki istisnalar nedeniyle, olgularda hiçbir
değişiklik olmamasına rağmen kimi durumda terfiden terfie kıdem sırası
değişebilmektedir.) yönündeki saptamasına Kurulumuz da iştirak etmektedir.
Ne var ki, bunun nedeni aynı Kuvvet mensubu, aynı rütbe nasıptaki
subayların kıdem sıralamasında “yeterlik derecesi” ölçüt olarak benimsenmiş
iken farklı Kuvvet mensubu, aynı rütbe ve nasıptaki subayların
sıralanmasında “yeterlik derecesi” ölçütünden vazgeçilip bambaşka ölçütler
(esas ölçüt olarak Kuvvet sıralaması, istisnalara ilişkin olarak hizmet süresi
ölçütü) getirilmiş olmasıdır. Bunun zorunlu sonucu olarak da farklı
Kuvvetlere mensup subayların sıralanmasında Kanun koyucunun
öngörmediği sorunlar ortaya çıkmaktadır. Dolayısıysa söz konusu olan
Anayasaya aykırılık değil, ihtiyaca cevap vermeyen (yetersiz) bir
düzenlemenin mevcudiyetidir. Bunun düzeltilmesi görevi de Kanun
koyucunundur.
Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle 926 sayılı Kanun’un
37’nci maddesinin (d) bendi uyarınca davacının Hv. Hak. Kd. Alb.
……….’den kıdemli kabul edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen
işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hv. Hak. Kd. Alb. …………’in davacıdan kıdemli sayılmasına ilişkin
Milli Savunma Bakanlığının 18.10.2007 tarihli işleminin İPTALİNE
(AYİM.1.D., 27.11.2008; E. 2008/36, K. 2008/1094)
- 591 -
4. ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ
-147ÖZETİ: Jandarma Genel Komutanlığı
bünyesinde J. Pilot sınıfının bulunmaması ve
bu görevi yerine getiren personelin jandarma
sınıfı içinde değerlendirilmesi gerçeği
karşısında, J. Pilot olan personele, nitelik ve
nicelik olarak sınıf ve miktara bağlı bir
sınırlama getirilmesinin ve sınıf farkı
gözetilmesinin hiçbir hukuki dayanağı
bulunmamaktadır. Bu çerçevede davalı idare
tarafından “sınıf” olmayan “J. Pilotlara”
mevzuata aykırı olarak nitel ve nicel olarak
sınırlama getirilmesinin ve buna bağlı olarak
davacıya üstün başarı kıdemi verilmemesi
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı, 08 Ekim 2009 tarihinde Van İdare Mahkemesi kaydına,
13 Ekim 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen
dava dilekçesinde özetle; 15 Şubat 1999 – 11 Şubat 2000 tarihleri arasında
açılan Pilot Subay Temel Kursunu bitirerek J.Plt.Ütğm. olarak mezun
olduğunu, 2007 yılı genel atamalarıyla Van J.Hlk.Filo K.lığı emrine
atandığını, 21 Ekim 2007 günü bölücü terör örgütü mensuplarınca
Dağlıca’ya yapılan saldırıyı bertaraf etmek için görev aldığını ve bu görev
sonucunda Üstün Cesaret ve Feragat Şerit rozeti ile ödüllendirildiğini, Türk
Silahlı Kuvvetlerinde görev aldığı yıllar boyunca toplam yirmi bir adet
takdir belgesi, iki adet şerit rozet ile ödüllendirildiğini, 28 Ocak 2009
tarihinde J.Gn.K.lığı tarafından beş yıl üst üste tam sicil takdir edildiğini, 12
Ağustos 2009 tarihi itibariyle kıdem sicil sıralamasında 11’inci sırada
bulunmasına rağmen 42’nci sıradaki personele üstün başarı kıdemi
verildiğini, sıralamada 6’ncı sırada olduğundan, üstün başarı kıdeminden
yararlanması gerektiğini, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı
olduğunu belirterek üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin ve Subay
Sicil Yönetmeliğinin 116/1-a maddesinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 30
Ağustos 1996 tarihinde Jandarma Teğmen nasbedilen ve 15 Şubat 1999 – 11
Şubat 2000 tarihleri arasında Pilot Subay Temel Kursunu başarıyla bitiren
davacının J.Plt.Ütğm. olarak Diyarbakır J.Hava Grup K.lığı Helikopter Pilot
kadrosunda göreve başladığı, J.Gn.K.lığı bünyesinde J.Pilot sınıfının
bulunmaması nedeniyle 2009 yılında üstün başarı kıdemi alacak personel
olarak Jandarma sınıfı içinde sıralamaya tabi tutulduğu, jandarma sınıfı
- 592 -
içinde altıncı sırada bulunan davacının üstün başarı kıdeminden
yararlandırılmaması üzerine süresinde olmak üzere iş bu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin, Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde
Jandarma Pilot sınıfının bulunmaması nedeniyle, davacıyı 2009 yılı üstün
başarı kıdemi sıralamasında jandarma sınıfı içinde değerlendirdiği, ancak
jandarma ve J. Pilot personeli arasında rekabette eşitliğin sağlanması
kapsamında değerlendirmeye alınan 14 Jandarma Pilot olan personelin
%8’ine denk gelen 1 (bir) personelin (sıralama 2’nci sırada yer alan
personelin) üstün başarı kıdeminden yararlandırıldığı, bu personel dışında
Jandarma Pilot olan başka bir personelin üstün başarı kıdeminden
yararlandırılmadığı, sıralamada davacıdan sonra yer olan 8, 9, 10, 11, 14, 16,
17, 21, 24 ve 25’inci sıradaki personelin takdir yetkisi içinde üstün başarı
kıdeminden yararlandırıldığı görülmektedir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun “Subayların Rütbe terfii
Şartları ve Esaslarını” düzenleyen 38’inci maddesinin (c) fıkrasında; /
“Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen,
yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir
yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun yüzde
doksanbeş ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun
yüzde doksan ve daha yukarısı olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı
birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme
süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en
üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı
sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün
olanlardan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel
Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler,
kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için yüzde sekizi, yardımcı sınıflar
için yüzde dördü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. / Her yıl
düzenlenecek sicil belgelerinin şekli ve muhtevası ile sınıf, rütbe ve
görevlerin özelliklerine göre ne surette, kimler tarafından, hangi zamanlarda
doldurulacağı, sicil notunun verilme esasları ve birinci fıkranın (b) ve (c)
bentlerinde belirtilen sebeplerle terfi edemeyenlerin gelecek yıldaki terfi
işlemlerinin ne şekilde yapılacağı, sivil değerlendirme denetleme
kurullarının kuruluş ve çalışma esasları ile görevleri ve ayrıca üstün başarı
sebebiyle terfi usul ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.”
hükmü bulunmaktadır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı maddesinin (a) fıkrasında; /
“Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim
kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir: / a)
(Değişik:15.7.2009-27289/1 md.) Üstün başarı nedeniyle terfi usul, esas ve
şartları aşağıda belirtilmiştir: / Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca, 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38 inci maddesinin
birinci fıkrasında yer alan terfi şartlarını haiz olan üsteğmen, yüzbaşı ve
- 593 -
binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, bu
rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun % 95 ve daha yukarısında
ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun % 90 ve daha yukarısında
olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden,
sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak
olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre
kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi
aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan sınıflar, yardımcı
sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın
birleştirilerek sıralanırlar. / Bunlardan; sicil notu ortalaması aynı olanlar,
hizmette bulundukları rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre
kendi aralarında sıralanırlar. Bu durumda da eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya
kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına
bakılarak sıralama tespit edilir. Eşitliğin yine bozulmaması hâlinde
bulundukları rütbede daha fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden
sicil almış olanlar şeklinde sıralanırlar. Bu durumda dahi eşitlik bozulmaz
ise bu Yönetmeliğin 93 üncü maddesi hükümleri uygulanır. / Bu şekilde,
EK-4’de yer verilen "Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu"na sıralanan
subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle
kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik
Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve
kurmaylar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü oranında bir üst rütbeye
yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle
değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla
personelin kontenjana girmesi hâlinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün
başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı
ise, sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir. Ancak
mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen
sınıfların toplam mevcudunun, muharip sınıflar için % 8’i, yardımcı sınıflar
için % 4’ü, bir tam sayının altında küsuratlı çıkması hâlinde bu sayı, bir tam
sayıya tamamlanarak dikkate alınabilir. Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye
yükseltilmede, bulunduğu rütbede daha fazla süre fiili olarak kıta
komutanlığı görevi yapan personele, komando ihtisas kursu görmüş ve
komando birliklerinde görev yapmış olan personele, iç güvenlik harekâtında
görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya
subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele Kuvvet Komutanı,
Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanınca öncelik
verilebilir. / Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan
tespitinde; / a) Muharip sınıfların % 8’i, yardımcı sınıfların % 4’ü tam sayı
çıkmadığı takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi, / b) Rütbelerine göre
muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının toplamı sonucu ortaya
çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara taksimi, / Kuvvet
Komutanı ve Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca
sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak yapılır. / Üstün başarı
nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme süresinin bitimine bir
yıl kalan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılarda; kendi sınıf mevcudunun
- 594 -
muharip sınıflar için % 8’ini, yardımcı sınıflar için % 4’ünü; eğer bu oranlar
küsuratlı çıktıysa üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayıyı geçemez.
/ Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik
Komutanı yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan
mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olanları, askerî veya
adli mahkemelerde herhangi bir suçtan yargılanması devam edenleri
seçmeyebilirler. / Üstün başarı nedeniyle terfiden üsteğmen rütbesinde bir
defa, yüzbaşı rütbesinde bir defa ve binbaşı rütbesinde bir defa olmak üzere
en fazla üç defa yararlanılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Davalı idare tarafından, 2009 yılı üstün başarı kıdem
sıralamasında Jandarma sınıfı kapsamında değerlendirilen ve 6’ncı sırada
yer alan davacının, Jandarma ve J.Plt. Personeli arasında rekabette eşitliğin
sağlanması amacıyla jandarma sınıfı sıralamasında yer alan 14 (On Dört) J.
Pilot olan personele Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/a maddesinde yer alan
%8 kıstasını uygulamak suretiyle J. Pilotlardan bir adet personelin üstün
başarı kıdeminden yararlandırılması cihetine gidildiği, bu kapsamda takdir
yetkisinin kullanılmasının başka bir ölçüte dayandırılmadığı anlaşılmaktadır.
Nitekim davacıdan sonra gelen ve üstün başarı kıdeminden yararlandırılan
personelden büyük bir kısmının takdir yetkisi içinde kullanılacak ve
davacıdan üstün veya ayırt edici bir niteliğe sahip olmadığı görülmektedir.
Bu bağlamda, davalı idarenin J. Pilot ve Jandarma personeli arasındaki
rekabet eşitliğine dayanarak kullandığı takdir yetkisinin irdelenmesi
gerekmektedir.
Davalı idarenin savunmasında da belirttiği üzere, Jandarma Genel
Komutanlığı bünyesinde J. Pilot sınıfı bulunmamaktadır. Bu nedenle, J. Pilot
olan personel üstün başarı kıdem sıralamasında jandarma sınıfı içinde
değerlendirilmeye alınmaktadır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı madde
(a) bendinde “….. sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak
rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına
bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az
olan sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar,
sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.” düzenlemesine yer
verilmektedir. Bu düzenleme kapsamında, sıralamaya alınacakların
kapsamanın belirlenmesinde nitelik açısından temel ölçütün “sınıf” esasına
dayandırıldığı ve bu ölçüte de nicelik açısından muharip sınıflarda “12 ve
daha az”, yardımcı sınıflarda ise “24 ve daha az” olma kriteri getirilmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde J. Pilot sınıfının bulunmaması ve
bu görevi yerine getiren personelin jandarma sınıfı içinde değerlendirilmesi
gerçeği karşısında, J. Pilot olan personele, nitelik ve nicelik olarak sınıf ve
miktara bağlı bir sınırlama getirilmesinin ve sınıf farkı gözetilmesinin hiçbir
hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Bu çerçevede davalı idare tarafından
“sınıf” olmayan “J. Pilotlara” mevzuata aykırı olarak nitel ve nicel olarak
sınırlama getirilmesinin ve buna bağlı olarak davacıya üstün başarı kıdemi
verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, dava dilekçesi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı
maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinin, dayanağı olan 926 sayılı Kanunun
- 595 -
38/2-c maddesinde öngörülmeyen bazı kayıtlar içermesi nedeniyle iptali
gerektiğini ileri sürmektedir.
926 sayılı Kanunun 38’inci maddesinin 2-c fıkrasında üstün başarı
kıdemi verilmesine yönelik genel kural ve prensip belirlenmiş olup,
maddenin son fıkrasında “(Değişik fıkra: 28/07/1998 - 4374/3 md.) Her yıl
düzenlenecek sicil belgelerinin şekli ve muhtevası ile sınıf, rütbe ve
görevlerin özelliklerine göre ne surette, kimler tarafından, hangi zamanlarda
doldurulacağı, sicil notunun verilme esasları ve birinci fıkranın (b) ve (c)
bentlerinde belirtilen sebeplerle terfi edemeyenlerin gelecek yıldaki terfi
işlemlerinin ne şekilde yapılacağı, sicil değerlendirme denetleme
kurullarının kuruluş ve çalışma esasları ile görevleri ve ayrıca üstün başarı
sebebiyle terfi usul ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin konuyla ilgili 116/1-(a) maddesinde
üstün başarı kıdemi verilmesi için aranılan şartlarla ilgili hüküm
incelendiğinde, anılan hükmün, 926 sayılı Kanunun 38/2’nci maddesinde yer
verilen şartlara aykırı koşullar içermediği gibi, bu madde ile çelişen ya da bu
maddede öngörülmeyen bir düzenlemeye de yer vermemiş olduğu, bilakis,
yönetmeliğin bu hükmünün, yasada yer alan kural ve koşulların
somutlaştırılarak uygulama biçimini göstermeye yönelik bir düzenleme
getirdiği görülmektedir. Dolayısıyla, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/1-(a)
maddesinin, 926 sayılı Kanunun 38/2’nci maddesine aykırı olmadığı
değerlendirildiğinden bu yöndeki talebin reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuka aykırı olan üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin
İPTALİNE,
2. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/1- (a) maddesinin iptali
isteminin REDDİNE
(AYİM.1.D., 09.02.2010; E. 2009/1095, K. 2010/145)
- 596 -
5. YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
-148ÖZETİ: Davacının sicil notunun sicil tam
notunun %90 ve daha üstünde olması şartını
sağladığı, keza tamamladığı yüksek lisans
öğreniminin 2004-2012 KKPL: 52-2
K.K.K.lığı Uzman Personel Temin ve
Yetiştirme Planında öğretmen sınıfı subaylar
için lisansüstü öğrenim kıdemi verilecek
dallar arasında sayıldığı anlaşılmakla,
davacının, mezuniyet tarihi itibariyle
lisansüstü öğrenim kıdemine müstahak
olduğu, böylelikle tesis edilen yüksek lisans
öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı 27.06.2008 tarihinde kayda geçen yenileme dava
dilekçesinde özetle: Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Eğitim
Yönetimi ve Denetimi dalındaki yüksek lisans öğrenimini 27.08.2007
tarihinde tamamladığını; 13.09.2007 tarihli dilekçesi ile davalı idareye
müracaat ederek yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmesi isteminde
bulunduğunu, bu müracaatının sicil şartını sağlamadığı gerekçesiyle
reddedilerek yüksek lisans öğrenim kıdeminin verilmediğini; bu durumun
1992, 1993 ve 1995 yılı sicil dönemlerinde hissi davranışlardan dolayı
tarafına düşük sicil verilmesinden kaynaklandığını öne sürerek 1992, 1993
ve 1995 yılları sicil işlemleri ile yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmemesi
işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde “Eğitim
Yönetimi ve Denetimi” dalında yüksek lisans öğrenimini 27.08.2007
tarihinde tamamlayan davacının, 13.09.2007 tarihli dilekçesi ile davalı
idareye müracaat ederek yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmesi isteminde
bulunduğu; davacının bu isteminin, müracaat tarihindeki mevcut sicil notları
ortalamasının sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması şartını
sağlamaması nedeniyle K.K.K.lığının 07.03.2008 gün ve PER: 1430-8904108/Tyn.D.Sic.ve Kd.Ş.Sb.Ks. sayılı cevabi yazısı ile reddedildiği; red
işlemini 20.03.2008 tarihinde tebellüğ eden davacının, dilekçe reddine konu
15.05.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi sonrasında 27.06.2008
tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile AYİM’de bu davayı tesis
ettiği anlaşılmıştır.
Davacı hakkında tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi
işleminin sebep unsurunu davacının sicil notları ortalamasının sicil tam
- 597 -
notunun %90’ının altın olması olgusu oluşturduğundan öncelikle iptali
istenen sicil işlemlerinin yargısal denetimi yapılmalıdır.
Sicil işlemlerinin iptali istemine ilişkin olarak:
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin
incelenmesi neticesinde; 1985 yılında teğmen nasbedilen davacının 1986
yılından itibaren sicil almaya başladığı; genel olarak meslek yaşamının ilk
yarısında ortalamaları nispeten düşük, ikinci yarısında ise yüksek seviyede
gerçekleşen bir sicil safahatı sergilediği; 1992 ve 1993 sicil dönemlerinde
1’nci sicil üstü tarafından çok iyiye yakın “iyi” seviyesinde, 2’nci sicil üstü
tarafından ise “iyi” seviyesinde not takdir edildiği; 1995 sicil döneminde,
1’nci sicil üstü tarafından “çok iyi”, 2’nci sicil üstü tarafından “iyi”, 3’üncü
sicil üstü tarafından ise çok iyiye yakın “iyi” seviyesinde not takdir edildiği
ve 2’nci sicil üstü tarafından olumsuz kanaat belirtildiği; anılan sicil
dönemlerine ilişkin olarak 1993 ve 1995 sicil dönemlerinde birer kez
takdirname ile taltif edilen davacının anılan dönemlerde cezasının
bulunmadığın belirlenmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan 21.1.1972 tarihli Subay Sicil
Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 4’üncü
maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken;
üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar.
Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler
hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık,
adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli
olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini,
dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde
görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur…” denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir
değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için sicil işlemleri, idarenin
diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem
grubu içerisinde yer alır. Kuşkusuz sicil üstünün tesis ettiği sicil işleminin
tamamen üst’ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün
değildir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi takdir yetkisi de eşit,
adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmalıdır.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka
aykırılık ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve
olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve
uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire
düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok
düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi
durumunda ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil
işlemleri değerlendiril-diğinde; dava konusu 1992, 1993 ve 1995 yıllarında
davacı hakkında 2’nci sicil üstleri tarafından takdir edilen “iyi”
- 598 -
seviyesindeki sicil notunun gerek davacının sicil alma eğilimine gerekse aynı
yıllarda diğer sicil üstlerinin takdir ettikleri notlara göre bariz şekilde düşük
gerçekleştiği ve bu yönde not takdirini haklı kılan bir nedenin (disiplin
cezası, rapor, tutanak vb.) bulunmadığı, aksine davacının dava konusu
yıllarda iki kez takdirname ile taltif edildiği nazara alınarak 1992, 1993 ve
1995 yıllarında 2’nci sicil üstü sicil notlarının hukuka aykırı olduğu; anılan
yıllardaki 1 ve 3’üncü sicil üstü sicil notları yönünden ise safahatı ile uyumlu
olması, diğer bir anlatımla safahatında benzer notların bulunması nedeniyle
herhangi bir hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği değerlendirilmiştir.
Yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemine ilişkin
olarak; Bilindiği üzere 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun “Nasıp
Düzeltilmesi” başlıklı 36/1’inci maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı
Kanunla değişik (d) bendinin 3’üncü alt bendinde “Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü
temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda yüksek
lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, master) öğrenimi yapanlara bir
yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl,
doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl” kıdem verileceğine
dair hüküm yer almaktayken; 05.04.2007 tarihli ve 5621 sayılı Kanunla
(R.G.:17.04.2007/26496) yapılan değişiklikle, “Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin
ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek
lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi
bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silâhlı
Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas
alınarak yapılacak sıralamada Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak
üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara
giren subaylara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan
doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam
üç yıl” kıdem verileceği hükmü getirilmiştir. Keza yine 5621 sayılı Kanunla
926 sayılı Kanuna eklenen EK Geçici 85’inci maddenin 2’nci fıkrası ile de;
bu Kanunun (5621 sayılı Kanunun) yürürlüğe girdiği tarihten önce yüksek
lisans öğrenimine başlamış veya yüksek lisans eğitimini tamamlamış ve
henüz kıdem almamış olan subayların, bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten (17.04.2007 tarihinden) itibaren yedi ay içerisinde yüksek lisans
öğrenim kıdemi almak maksadıyla müracaat etmeleri halinde, bu Kanundan
önceki esaslar dâhilindeki yüksek lisans kıdeminden istifade edecekleri
belirtilmiştir.
Davacının lisansüstü öğrenim kıdemi için 13.09.2007 tarihinde (yani
geçiş döneminde) müracaatta bulunduğu nazara alındığında, 926 sayılı
Kanunun 36/1-d maddesinin 05.04.2007 tarihli ve 5621 sayılı Kanunla
yapılan değişiklik öncesi hükümlerinden bir bütün olarak istifade edebileceği
açıktır.
- 599 -
Buna göre; yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmesi için müracaat
ettiği 13.09.2007 tarihi itibariyle, yukarıda değinilen ve hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılan 1992, 1993 ve 1995 yılları 2’nci sicil üstü notları
hesaba katılmaksızın davacının sicil notları ortalaması (basit ortalama)
hesaplandığında, sicil notunun sicil tam notunun %90 ve daha üstünde
olması şartını sağladığı, keza tamamladığı yüksek lisans öğreniminin 20042012 KKPL: 52-2 K.K.K.lığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planında
öğretmen sınıfı subaylar için lisansüstü öğrenim kıdemi verilecek dallar
arasında sayıldığı anlaşılmakla, davacının, mezuniyet tarihi itibariyle
lisansüstü öğrenim kıdemine müstahak olduğu, böylelikle tesis edilen yüksek
lisans öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan 1992 ve 1993 yılı 1’inci;
1995 yılı 1’inci ve 3’üncü sicil üstü sicil notlarının iptali isteminin
REDDİNE,
2. Hukuka aykırı bulunan 1992, 1993 ve 1995 yılı 2’inci sicil üstü
sicil notlarının İPTALİNE
(AYİM.1.D., 03.03.2009; E. 2009/274, K. 2009/217)
-149ÖZETİ: Nitelik notunun belirlenmesinde
esas alınan Yüksek Lisans bitirme notu,
lisans bitirme notu, sicil notu ortalaması,
mükâfat ve ceza puanlaması sonucu yapılan
sıralamada davacının 6’ncı sırada kaldığı ve
en yüksek nitelik notuna haiz deniz subayına
kıdem verildiği anlaşıldığından, tesis edilen
işlemin her yönüyle hukuka ve ilgili yasal
düzenlemelere uygun olduğu kararına
varılmıştır.
Davacı, 24.09.2008 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi
kaydına, 7.10.2008 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda
geçen dava dilekçesinde özetle; Maltepe Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalında 17.2.2007 tarihinde tezsiz yüksek
lisans eğitimine başladığını, eğitimini 26.6.2008 tarihinde tamamladığını,
kıdem verilmesi için 23.7.2008 tarihinde müracaat ettiğini, ancak 13.8.2008
tarihinde tebliğ edilen cevapta “926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin
değişikliği sonrası mevzuat çalışmaları nedeniyle talebinin bilahare
değerlendirileceğinin bildirildiğini bu durumda talebinin 22.9.2008 tarihi
itibariyle zımnen reddedildiğini, zımnen red işleminin iptali gerektiğini, zira
talebinin 926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde 17.4.2007 tarihinde yapılan
- 600 -
değişiklik öncesi mevzuata göre değerlendirilmesi gerektiğini, yasa
değişikliği ile getirilen 7 aylık sınırlamanın sübjektif olduğunu ifade ederek
işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının kendi nam ve hesabına
olmak üzere 17.2.2007 tarihinde Maltepe Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalında yüksek lisans eğitimine başladığı ve
eğitimini 26.6.2008 tarihinde tamamlayarak 23.7.2008 tarihinde kıdem
verilmesi için müracaat ettiği, idarenin 6.8.2008 tarih ve PER:1430-30108/Sic. ve Kd.Şb. 128794 sayılı cevabi yazı ile, “Çalışmaların
tamamlanmasını” müteakip talebin değerlendirileceğini bildiren yazısının
davacıya 13.8.2008 tarihinde tebliğ olunduğu, davacının da müracaatını
takip eden 60 günlük sürenin dolduğu 22.9.2008 tarihi sonrası istemin
zımnen reddedildiğinden hareketle bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacı dava dilekçesinde yaptığı yüksek lisans eğitimi nedeniyle
kıdem verilmesine yönelik değerlendirmenin 926 sayılı Kanunun 36’ncı
maddesinin 5621 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi halinin
uygulanması gerektiğini ifade etmekte ise de; yapılan yüksek lisans
eğitiminin 926 sayılı Kanunun değiştirilmesine yönelik 5621 sayılı Kanunun
yürürlüğe girdiği 17.4.2007 tarihinden sonraki ve yine bu değişiklikle Ek
Geçici 85’inci madde ile getirilen 7 aylık geçiş süresi sonu olan 17.11.2007
tarihinden sonraki bir tarih olan 26.6.2008 tarihinde tamamlanması
nedeniyle bu iddiaya hukuken itibar etme imkânı bulunmamıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun “Nasıp
Düzeltilmesi Başlıklı” 36’ncı madde (d) bendi (3) nolu alt bendi; Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç
duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans
eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması,
mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim
Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı
karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan
doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara
ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş
tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora
yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere
toplam üç yıl kıdem verilir.” hükmünü taşımaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 36’ncı maddesine dayanılarak, hazırlanan
Türk Silâhlı Kuvvetleri Lisansüstü Eğitim - Öğretim Yönetmeliği
06.09.2008 tarihinde yayınlanarak, yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmeliğin
10’uncu maddesinde; “(1) Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından ihtiyaç duyulan
yüksek lisans eğitim dalları ile yıllık kontenjan miktarları Personel Temin ve
Yetiştirme Planlarında belirtilir. Söz konusu planlarda yıllık kontenjan,
- 601 -
kendi nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi yapacak personel ile kuvvet
nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi yapacak personel için ayrı ayrı
gösterilir.
a) Kuvvet nam ve hesabına öğrenim; kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel
Temin ve Yetiştirme Planlarında kuvvet nam ve hesabına eğitime ihtiyaç
duyulan yüksek lisans eğitim dalları için belirlenen kontenjan esas alınarak,
bu Yönetmeliğin 6’ncı ve 7’nci maddelerinde belirtilen şartlar kapsamında
eğitime tefrik edilen personelden, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu ve bu Yönetmelik esasları kapsamında öğrenim kıdemi alma
şartlarını taşıyanlara, eğitimlerinin tamamlamalarını takiben Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu ve 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre öğrenim
kıdemi verilir.
b) Kendi nam ve hesabına öğrenim; kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel
Temin ve Yetiştirme Planlarında belirlenen kendi nam ve hesabına eğitime
ihtiyaç duyulan yüksek lisans dallarda eğitim gören personelden, 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve bu Yönetmelikte belirtilen
esaslar kapsamında öğrenim kıdemi alma şartlarını taşıyanlara kontenjan
dahilinde öğrenim kıdemi verilir. Söz konusu kontenjana girecek personelin
belirlenmesinde nitelik puanı esas alınır. Nitelik puanı;
1) Yüksek lisans eğitimi bitiriş notu yüzde kırk,
2) Lisans eğitimi bitiriş notu yüzde on,
3) Sicil notu ortalaması yüzde kırk,
4) Mükâfatlar ve cezalar yüzde on,
oranında dikkate alınarak belirlenir.
(2) Mükâfatlar Ek-1’deki, cezalar Ek-2’deki çizelgeye göre
hesaplanır.
(3) Tezli yüksek lisans eğitimlerine ilave 10 puan verilir. Nitelik
puanlarının eşit olması durumunda öncelikle sicil notu ortalaması, eşitliğin
bozulmaması durumunda sırasıyla akademik başarı, fiilî hizmet süresi ve
rütbe dikkate alınır.
(4) Kendi nam ve hesabına lisansüstü öğrenimlerini tamamlayan
personel, kıdem verilmesini isteyen dilekçesi ve eğitimini tamamladığını
gösterir belgeler ile birlikte kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına her yıl kasım ayı sonuna
kadar müracaat eder. Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı
ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından lisansüstü eğitimini tamamlayan
personelden öğrenim kıdemi verileceklerin değerlendirilmesi her yıl aralıkocak aylarında tamamlanır. Söz konusu personelin nasıp düzenlemesi, 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve Subay Sicil Yönetmeliği
esaslarına göre yapılır.” hükümlerine yer verilmiştir.
- 602 -
Davacının yüksek lisans eğitimi nedeniyle kıdem verilmesine
yönelik müracaatı sonrası davalı idarece yeni mevzuat hükümleri
çerçevesinde Aralık ve Ocak aylarında değerlendirme yapılacağının
bildirilmesi ve müracaat tarihinde yürürlükte olan Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı Personel Temin ve Yetiştirme Planında Deniz Sınıfı Subaylar
için İşletme Ana Bilim Dalında 2008 yılı için bir kontenjan verildiğinin de
görülmesi nedeniyle 20.5.2009 tarihli ara kararla; “davacıya TSK.
Lisansüstü Eğitim Öğretim Yönetmeliğinin 10’uncu madde b/4 bendine
göre; 2008 Aralık ve 2009 Ocak ayları itibariyle yapılan değerlendirmede
yüksek lisans kıdemi verip verilmediği, verildi ise kararname fotokopisinin
gönderilmesi, verilmedi ise nedeninin bildirilmesi ayrıca deniz sınıfında
İşletme Bilim Dalında tanınan bir kişilik kontenjan kapsamında kime yüksek
lisans öğrenim kıdemi verildiğinin, kontenjana girecek kişiler sıralamasının
hangi kriterlere göre belirlendiğinin, davacının deniz sınıfı subaylar arasında
İşletme Ana Bilim Dalında yüksek lisans kıdemi almak için başvuranlar
arasında kontenjan sıralamasında kaçıncı sırada olduğunu belgeleriyle
birlikte bildirilmesi” istenilmiş Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 17.6.2008
tarih ve PER:1470-144-09/Sic. ve Kd.Şb. 81758 sayılı yazı ve ekleriyle
verilen cevapta; 1 subay kontenjanı kapsamında yapılan çalışma sonucunda;
deniz sınıfı işletme dalı için müracaat eden 9 subay içinde 6’ncı sırada olan
davacının kontenjana giremediği ve kıdem alamadığı, nitelik notu itibariyle
1’inci sırada olan Deniz Üsteğmen ……...’ye kıdem verildiğinin bildirildiği
yine yazı ekinde gönderilen belgelerden nitelik notunun belirlenmesinde esas
alınan Yüksek Lisans bitirme notu, lisans bitirme notu, sicil notu ortalaması,
mükâfat ve ceza puanlaması sonucu yapılan sıralamada davacının 6’ncı
sırada kaldığı ve en yüksek nitelik notuna haiz deniz subayına kıdem
verildiği anlaşıldığından, tesis edilen işlemin her yönüyle hukuka ve ilgili
yasal düzenlemelere uygun olduğu kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1.Yüksek lisans eğitimi nedeniyle kıdem verilmesi talebinin reddine
dair işlemin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE
(AYİM.1.D., 14.07.2009; E. 2008/1030, K. 2009/757)
- 603 -
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER
1. EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK KARTLARI
-150ÖZETİ: Davacı hakkındaki sağlık kurulu
raporu ile psikotik bozukluk teşhisi
nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden
sağlık
nedeniyle
emekli
edildiği
anlaşıldığından, TSK emekli personel akıllı
kartı alabilme hakkı bulunan davacıya bu
kartın verilmemesi işlemi hukuka aykırıdır.
Davacı vekili, 04.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; Etimesgut As.Hst.nin 01.10.2002 tarihli sağlık kurulu
raporunu istinaden 15.10.2003 tarihinde maaş bağlanmak suretiyle malulen
emekliliğe sevk edilen davacıya TSK Kimlik Kartı Yönergesi gereği emekli
kimlik kartı verilmesi gerektiği halde aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka
aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava
dosyasının
incelenmesinden;
Kr.Hvcl.Ok.
ve
Eğt.Mrk.K.lığında Kr.Hv.Tek.Bçvş. olarak görev yapan davacının Etimesgut
3 nolu Muayene Mrk.Bşk.lığı Sğl.Krl.nun 01.10.2002 tarih ve 1443 sayılı
raporu ile “Psikotik Bozukluk (Ayırt Edilmeyen Tip Kronik nitelik
Kazanmış) tanısı ile D/15 F2 TSK’da Görev Yapamaz. Fikren Çalışamaz,
Bedenen Çalışır” kararı verildiği, raporun 09.12.2002 tarihinde onaylandığı,
bunun üzerine malulen emekliye sevk edilen davacının 27.10.2003 tarihinde
verilen “Emekli Astsubay” kimlik kartına sahip olduğu, bu kimlik kartlarının
akıllı kartı ile değiştirilmesi gerektiği, davacı vekilinin 27.08.2008 tarihli
dilekçe ile Çankaya As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, talebinin MSB.nın
01.09.2008 tarihli yazısı ile reddedilerek Çankaya As.Ş.Bşk.lığının
16.09.2008 tarihli yazısı ile davacıya aynı tarihte tebliği üzerine 04.11.2008
tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerine istinaden Gnkur Bşk.lığınn 03
Şubat 2009 gün ve PER:0180-1157-09/Mrk. D. Akıllı Kart Ş. (1231) sayılı
MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi yayımlanmıştır.
Konu ile ilgili esaslar teferruatlı bir şekilde bu yönergede düzenlenmiş
olmakla Yönergenin 2 nci Bl. 2/3 madde fıkrasında Türk Silahlı
Kuvvetlerinden, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumundan maaş bağlanmak
suretiyle ayrılan emeklilere ya da emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini
Türk Silahlı Kuvvetlerinde doldurduktan sonra kanunda belirlenen yaş
hadlerini tamamlayamama nedeniyle istifa ederek ayrılan subay, istisnai
memur, astsubay vs….kimselere emekli TSK Personel Akıllı Kartının
verileceği hükmü getirilmiştir.
- 604 -
Davacının Etimesgut Asker Hastanesinin 01.10.2002 gün ve 1443
sayılı sağlık kurulu raporu ile TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 15 nci
madde D fıkrası 2 nolu bendi uyarınca psikotik bozukluk teşhisi ile Türk
Silahlı Kuvvetlerinden sağlık nedeniyle emekli edildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda zikredilen Yönerge hükmüne göre davacının TSK Emekli Personel
Akıllı Kartı alabilme hakkı mevcuttur. Davalı idare davacı hakkında alınan
rapora yönelik şikâyetlerin bulunduğunu, bu nedenle durumun araştırılıp
bilahare kart verileceğini belirtmiş ise de, öncelikle şu anda davacının hak
sahibi olması, ayrıca davacı vekilince sunulan evrak sırasında davacının
maluliyetini tevsik eden bir raporun da bulunması nedeniyle bu iddialara
itibar edilememiştir. Hal böyle iken kimlik kartı alma hakkını haiz bulunan
davacıya bu kartın verilmemesi işlemi hukuka uygun bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacı hakkında düzenlenen işleminin İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 12.03.2009; E. 2008/1113, K. 2009/263)
-151ÖZETİ: Davacının disiplinsizlik ve ahlaki
durum
sebebiyle
Türk
Silahlı
Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş olmakla,
baştan itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri
emekli personel kimlik kartı almaya hakkı
bulunmadığı
anlaşıldığından,
davacıya
kimlik kartının verildiği tarihte yürürlükteki
mevzuatta belirtilen kurallara aykırı olarak
kimlik kartı sahibi olmasında kazanılmış
hakkın varlığından söz edilemez ve verilmiş
olan kimlik kartlarının geri alınması işlemi
hukuka uygundur.
Davacı 23.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; İstanbul İl Jandarma Komutanlığında görevli iken
07.02.1983 tarihinde re’sen emekli edildiğini, emekli edildikten sonra
kendisine emekli kimlik kartı verildiğini, bilahare halen kullandığı kimlik
kartının 15.06.1998 tarihinde Sarıyer Askerlik Şubesi tarafından verildiğini,
akıllı kartların verilmeye başlanmasından sonra kimlik kartlarının akıllı
kimlik kartları ile değiştirilmesi için başvurduğunda, disiplinsizlik nedeniyle
emekliye sevk edildiği gerekçesiyle akıllı kart verilmediğini, kimlik
kartlarının geri istendiğini, idareyi yanıltıcı bir davranışı olmadığını,
kazanılmış hakkının bulunduğunu belirterek kendisine ve eşine verilen
kimlik kartlarının geri alınması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
- 605 -
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde; Davacının İstanbul İl Jandarma Komutanlığında görevli olduğu
esnada sıralı sicil üstlerince “Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun
değildir” yönünde düzenlenen sicile dayanılarak 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b maddesi uyarınca disiplinsizlik ve
ahlaki durum sebebiyle 12.01.1983 tarihli bakan onayı ile Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, davacının kendisine ve eşine Sarıyer
Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından 15.06.1998 tarihinde Türk Silahlı
Kuvvetleri emekli kimlik kartı verildiği, eski kimlik kartları yerine Türk
Silahlı Kuvvetleri akıllı kimlik kartlarının verilmeye başlanması üzerine
davacının kendisine akıllı kart verilmesi için 14.04.2008 tarihinde Sarıyer
Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği, davacının durumunun nüfusa
kayıtlı olduğu Görele Askerlik Şubesi Başkanlığından sorulduğu, Görele
Askerlik Şubesi Başkanlığının 13.10.2008 tarih ve As. Ş.:1310-1153708/Per.8 sayılı yazısı ile Trabzon Askerlik Daire Başkanlığının 15.05.2008
tarihli yazısı ile davacıya Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kart verilmesinin
mümkün olmadığının ve daha önce verilen kimlik kartlarının personelden
alınarak imha edilmesinin bildirildiği belirtilerek, davacıya ve aile fertlerine
ait Türk Silahlı Kuvvetleri kimlik kartlarının teslim alınmasının Sarıyer
Askerlik Şubesi Başkanlığına bildirildiği, bu yazının 16.12.2008 tarihinde
davacıya tebliği üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Kimlik kartları ile ilgili hususlar 211 Sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 34/e, İç Hizmet Yönetmeliğinin 80/b
maddelerinde düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 34/e maddesi,
“Silahlı Kuvvetler mensupları şekli ve kullanma tarzı talimatnamede
gösterilen hüviyet kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde
bulundurmaya mecburdurlar” hükmünü ihtiva etmektedir.
İç Hizmet Yönetmenliğinin 80/b maddesinde, kimlik kartlarının
şekilleri, dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceğinin Milli Savunma
Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tespit edileceği öngörülmüştür.
Yukarıdaki düzenlemeler, halen görevde olan Türk Silahlı
Kuvvetleri mensuplarına ilişkin olup Türk Silahlı Kuvvetleri emeklileri ile
ailelerine, vazife malulü yedek subay ve ailelerine kimlik kartı verilmesine
ilişkin yasa ve yönetmelikte açık bir bir düzenleme bulunmamaktadır.
İç Hizmet Yönetmenliğinin 80/b maddesi uyarınca çıkartılan Türk
Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinde (MSY-52-7/A), emekli askeri
personel ile muvazzaf ve emekli askeri personelin aile fertlerine de kimlik
kartı verilmesi öngörülmüştür.
- 606 -
Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinin “Amaç”
başlıklı 1/c maddesinde, bu yönerge ile, Türk Silahlı Kuvvetleri emeklilik
statüsünü muhafaza eden subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar
ile bunların aile fertlerine verilecek kimlik kartlarının şekil, dağıtım ve
kullanma usullerinin düzenlediği belirtildikten ve 3’üncü maddesinin (b)
bendinin (1) nci alt bendinde kimlik kartı çeşitleri arasında “Emekli Subay
Kimlik Kartı“ sayıldıktan sonra, 5’inci maddesinin (b) ve (c) bendlerinde;
emekli subay eş ve çocuklarına kimlik kartı verilme esasları düzenlenmiştir.
Aynı Yönergenin “Kimlik Kartlarının Hak Sahiplerine Verilmesi
ve Değiştirilmesi“ başlıklı 9’uncu maddesinin (c) bendi; “Hak sahibi olarak
emekliye ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlara
emekliye ayrılış sırasında bir defaya mahsus olmak üzere kimlik kartları
ilgili Kuvvet veya Jandarma Genel Komutanlığınca, daha sonraki zayi,
yıpranma ve diğer değişiklik vs. hallerinde ilgili Askerlik Şube
Başkanlıklarınca verilir.....”hükmünü amirdir.
MSY 52-7 (A) Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinin
“Kimlik Kartı Verilmeyecek Personel” başlıklı 6’ncı maddesinin (b)
fıkrasında ise; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c
ve 94/b maddesi gereğince disiplinsizlik veya ahlaki durumları nedeniyle
ayırma işlemine tabi tutulanlara kimlik kartı verilmeyeceği düzenlenmiştir.
03.02.2009 tarihinde yürürlüğe giren MY 88-1 Türk Silahlı
Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesinin 2’nci Bölüm 3’üncü maddesi 3/c
bendinde de 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu gereğince
disiplinsizlik veya ahlaki durumları nedeniyle ayırma işlemine tabi
tutulanların Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kart hak sahipliğini kaybedecekleri
belirtilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık disiplinsizlik ve ahlaki durumu sebebiyle
Kd. Bçvş. rütbesinde iken emekli edilen davacıya 15.06.1998 tarihinde
verilen Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartının geri alınıp alınamayacağı
noktasında odaklanmaktadır.
Davacı tarafından emekli edildiğinde kendisine ve eşine verilen
kimlik kartlarını yıllarca kullandığı, kazanılmış hakkı bulunması sebebiyle
geri alınamayacağı iddia edilmiş ise de; kazanılmış hakkın varlığı için,
hakkın elde edilme anında yürürlükte olan kurallara uygun şekilde ve tüm
sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gereklidir.
Davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş olduğundan yukarıda belirtilen mevzuat
hükümleri çerçevesinde baştan itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri emekli
personel kimlik kartı almaya hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır.
- 607 -
Dolayısıyla davacı kimlik kartının verildiği tarihte yürürlükteki
mevzuatta belirtilen kurallara aykırı olarak kimlik kartı sahibi olması
karşısında davacının kazanılmış hakkının varlığından söz edilemez.
Birçok yargı kararında belirtildiği üzere yokluk, açık hata, kişinin
gerçek dışı beyanı veya hilesi halinde idarenin hatalı tasarrufunu her zaman
geri alabilmesi mümkündür. (Danıştay İ.B.K’.nun 22.12.1972 gün ve
E.1968/8; K.1973/14 sayılı kararı) Davacıya ve eşine Türk Silahlı
Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinin hükmüne aykırı olarak idarenin açık
hatalı işlemi ile sehven kimlik kartı verilmiştir. 03.02.2009 tarihinde
yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi ile davacıya
kimlik kartı verilmesi konusunda bir hak da verilmemiştir.
Bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacıya ve eşine
verilen kimlik kartlarının geri alınması işleminin hukuka ve mevzuata uygun
olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 09.07.2009; E. 2009/13,K. 2009/772)
2. KİMLİK KARTI
-152ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay
statüsünde görev yaparken askeri mahkeme
tarafından TSK’den çıkarılmasına karar
verilen davacının eşi, TSK Akıllı Kart asıl
hak sahipliğini de kaybettiğinden, TSK
Akıllı Kart sahipliğine sadece kendi
statüsünden
yararlanarak sahip olan
personelin asıl hak sahipliğini kaybetmesi
durumunda bu kez eşinden dolayı hak sahibi
aile fertleri kapsamında aile kimlik kartı
verilmesine imkân bulunmamaktadır.
Davacı 28.05.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; subay olan eşinin 13.02.2009 tarihi
itibariyle mükerrer ticaret yapmak suçu nedeniyle TSK’den çıkarıldığını,
eşine kendisi üzerinden aile kimlik kartı çıkarmak istemesine ve bu nedenle
çalıştığı kuruma dilekçeyle başvurmasına rağmen dilekçesine olumsuz yanıt
verildiğini, TSK Akıllı Kart Yönergesinin eşinin durumunda olanlar için aile
- 608 -
kimlik kartı sahibi olamayacaklarına dair bir düzenleme içermediğini, aksine
aile fertlerine kart verileceği yönünde düzenlemeler bulunduğunu, davalı
idarece Yönergenin aleyhe yorumlandığını, eşine kimlik kartı
verilmemesinin aynı zamanda cezaların şahsiliği ilkesine de aykırı
düştüğünü, TSK’den çıkarma cezasının nitelik ve sonuçlarının düzenlendiği
Askeri Ceza Kanununun 31 inci maddesinde bu şekilde bir hüküm
olmadığını, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek eşine aile
kimlik kartı verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; halen
Diyarbakır Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde Sağlık Yüzbaşı sınıf ve
rütbesiyle görev yapmakta olan davacının, aynı hastanede Tabip Yüzbaşı
olarak görev yapmakta iken, eşi …………’nun “mükerrer ticaret yapmak”
suçundan dolayı 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin
09.10.2008 gün ve E.2008/2619, K.2008/1670 sayılı kararı ile TSK’den
çıkarılmasına karar verildiği, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 39
uncu maddesi uyarınca resen ayırma işleminin 26.01.2009 tarih ve 2008/112
sayılı üçlü kararname ile onaylandığı ve 13.02.2009 tarihi itibariyle ilişiğinin
kesildiği, davacının 13.04.2009 tarihli dilekçesi ile eşi adına aile kimlik kartı
çıkartılması talebinin Diyarbakır Asker Hastahanesi Baştabipliğinin
28.04.2009 gün ve PER.:1310-499-09/Per.2/G sayılı yazısı ile uygun
görülmediği anlaşılmıştır.
Kimlik kartına ilişkin hususlar TSK. İç Hizmet Kanununun 34/e ve
TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 80/b maddelerinde düzenlenmiş olup bu
hükümlerde, Silahlı Kuvvetler mensuplarına verilecek kimlik kartının veriliş
biçim ve koşullarının yönerge ile saptanacağı öngörülmüştür. Kanun ve
Yönetmelik hükümlerinde, TSK’nden emekli olan personele kimlik kartı
verilmesine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan işlem tarihinde yürürlükte
bulunan TSK Akıllı Kart Yönergesinin (MY 88-1), Silahlı Kuvvetler
mensupları ve ailelerine ilaveten, kapsam genişletilerek subay ve astsubay
emeklileri ile bunların ailelerine de kimlik kartı verilmesi öngörülmüştür.
TSK Akıllı Kart Yönergesinin (MY 88-1) Birinci Bölüm 1 inci
maddesinin 3/o bendi; “Yasaklı Şahıslar: Hiçbir zaman TSK Akıllı Kartı
alamayacak, Mahkeme Kararı, Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum, Yüksek
Askeri Şura kararı gibi nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetleri emekli statüsünü
kaybeden personeli ifade eder. Karargah, birlik ve kurumlara girişlerini
engellemek amacıyla sakıncalı ve şüpheli sivil şahıslar ile yasaklı firma
mensuplarını da kapsar.” düzenlemesine, Yönergenin İkinci Bölüm 3 üncü
maddesinin a bendinde “Mahkeme kararı ile veya haklarında verilen
mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden
çıkarılanlar,... TSK Akıllı Kart asıl hak sahipliğini kaybederler.”
düzenlemesine, Yönergenin İkinci Bölüm 4 üncü maddesinde;”Birbiriyle
evlenen TSK personeli ile bunların Hak Sahibi Aile fertlerine aşağıda
belirtilen esaslar dahilinde TSK Personel Akıllı Kartı verilir. (1) Eşlerden her
- 609 -
birine sadece kendi statülerine ait TSK Personel Akıllı Kartı verilir...”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay statüsünde görev yaparken askeri
mahkeme tarafından TSK’den çıkarılmasına karar verilen davacının eşi TSK
Akıllı Kart asıl hak sahipliğini de kaybetmiştir. Yönerge gereği TSK Akıllı
Kart sahipliğine sadece kendi statüsünden yararlanarak sahip olan personelin
TSK Akıllı Kart asıl hak sahipliğini kaybetmesi durumunda bu kez eşinden
dolayı hak sahibi aile fertleri kapsamında aile kimlik kartı verilmesine imkân
bulunmamaktadır. Bu nedenle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.3.D., 22.10.2009; E 2009/793, K. 2009/1063)
3. SİLAH TASIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ
-153ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekli
olan ve hakkında ateşli silahla işlenen bir
cürümden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet
hükmü bulunan davacıya, emeklilikte şahsi
silah ruhsatı verilmemesi yönünde tesis
edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uygun
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 30.04.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda giren dava dilekçesinde ve 30.06.2008 tarihinde
kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacıya ilişkin ceza
hükmünün ordudonatım sınıfında bir silah teknisyeni astsubay olması
sıfatıyla görevi gereği olarak arıza kontrolünü yaptığı bir tabancaya
uyguladığı doldur boşalt işlemi sonrasında silahın emniyetli bir şekilde yere
bırakılması esnasında, teknik arızası sebebiyle kendiliğinden ateş alması
sonucu iki kişinin yaralanması ile ilgili olduğu, davaya konu eylemin kasti
değil, taksirli bir eylem olduğu, hükmün hapis cezasını havi olmayıp para
cezasını havi bir hüküm olduğu, söz konusu hükmün taksirle işlenecek bir
suça taalluk etmesi nedeniyle adli sicilde hiç bir zaman yer almayan bir
hüküm olup, esasen olsa bile aradan geçen zaman itibariyle de adli sicilden
silinmesi gerektiği, dolayısıyla bu hükmün hukuk aleminde yok kabul
edilmesi gerektiği ve 21 yıl önce vukuu bulmuş böyle bir olayın, davacının
silah ruhsatı almasına engel olamayacağının aşikar olduğu, davacının
- 610 -
emeklilik müracaat evrakı içerisine şahsi silah ruhsat talep formunda askeri
mahkeme kararını da bildirmekte tereddüt göstermediği, ilgili mevzuat ve
davacının durumunun hatalı yorumlandığı ve talebinin KKK.lığının 14 Mart
2008 tarih ve LOJ : 4080-72008/Loj.Hiz.D.Şah.Slh.Kyt. ve Ruh.Ş (Ks.3)
(95819) “Bkm.Kd.Bçvş. ………….” sayılı yazısına istinaden 12 nci
Mekanize Piyade Tugay Komutanlığının 03.04.2008 tarih ve LOJ:4150-14008/İkm. ve Bkm.Ks.Ana Mlz. sayılı “Bkm.Kd.Bçvş. ……….” konulu yazısı
ile reddedildiğini ve durumunun Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler
Hakkındaki Yönetmeliğin ruhsat verilmesini engelleyen halleri düzenleyen
16 ncı maddesinin a bendi kapsamına girdiğinden silah taşıma ve
bulundurma hakkını kaybettiği, bu sebeple kendisine silah taşıma ruhsatı
verilmeyeceği, ayrıca adına kayıtlı silahların zaptına ve altı ay içinde silah
taşıma yetkisine sahip bir başka şahsa devredilmesi, bunun yapılmaması
durumunda bu süre sonunda silahların adli makamlara intikal ettirileceğinin
14.04. 2008 tarihinde bildirildiğini, 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesinin 15.9.1989 tarih ve 1989/612-689 sayılı gerekçeli hükmünde
davacının Ağır Bakım Tamir Fabrikasında silah teknisyeni olarak görevli
iken 600 Yataklı Diyarbakır Askeri Hastanesine iş isteği yapılan silahlar için
27.04.1998 tarihinde giden davacının saat 13.30 da hastane deposunda
silahların muayenesini yaptığı, işin bitmesinden sonra hastanede görevli bir
onbaşının bir Kırıkkale tabanca getirerek bu silahın nöbetçi subaylığına ait
olup mermi olmadığını söyleyip silahı verdiği, davacının silahın tarak
kısmını söküp bir adet 9 mm.lik mermi istediği, bu mermiyi tabancanın
namlusuna sokup çıkardığı, daha sonra görevliden tabancaya ait şarjör ve 6
adet mermi daha istediği, çömelmiş vaziyette 7 mermiyi tabancaya basıp,
şarjörü tabancaya taktığı, çökmüş vaziyette kapak takımını bir kaç kez çekip
bıraktığında elindeki silahın aniden patladığı, bunun üzerine silahı yere attığı
ve yerde de bir kaç kez patladığı, olayda iki kişinin yaralandığı, davacının
olayda 3/8 oranında kusursuz olduğu değerlendirmelerine ve açıklamalarına
yer verilerek, olay nedeniyle davacı hakkında As.C.K. 146, TCK. 459 l, 59,
647 S.K. 4 üncü maddeleri gereğince neticeden 36975 TL. para cezasına
hükmolunduğu, davacı hakkında 1989 yılında tesis edilen iş bu hüküm, hapis
cezasını öngören bir hüküm olmayıp, sadece para cezasını havi olduğu,
ayrıca silahın kullanılması kişisel bir olay ve arzuya dayanmamakta, askeri
bir hizmetin ifası için yapılan ve davacının görevi içerisinde mütalaa edilen
bir bakım faaliyetine taalluk ettiği, keza olay anında silahın arızalı olduğu,
tamirat için kendisine getirildiği, bu sebeple kendiliğinden ateş almasının da
, kuşkusuz söz konusu olduğu, nitekim bu konuda ceza indiriminin de
yapıldığı, hükmün taksirle işlenen bir eyleme dayanması sebebiyle adli sicile
esas teşkil etmediği, ayrıca üzerinden 20 yıla yakın bir zaman geçmiş olması
sebebiyle herhangi bir idari işleme esas alınmamasının gerektiği, 6136 sayılı
Kanun'un 7 inci maddesinin 5/son fıkrasında (08.02.2008 tarih ve 26781
sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5728 sayılı Kanunun 154 üncü
maddesiyle değişik sekli) “Ateşli silahlarla işlenen suçlardan hükümlü
bulunanlar ile taksirli suçlar hariç olmak üzere bir yıldan veya bu Kanun
kapsamına giren suçlardan dolayı altı aydan fazla hapis cezasına mahkum
- 611 -
olanlara, affa uğramış olsalar bile ateşli silah taşıma ve bulundurma izni
verilmez” hükmünün yer aldığı, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler
Hakkındaki Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde ise “Kanunun 1 numaralı
bendinde sayılanlar hariç aşağıda belirtilen hallerden birine giren kimselere
hiç bir şekilde ateşli silah ve mermilerini taşıma ve bulundurma izni
verilmez, verilmiş olan ruhsatlar iptal edilir.” denildiği ve a fıkrasında
“Ateşli silahla işlenen cürümlerden hükümlü bulunanlar” hükmüne yer
verildiği, aynı maddenin d ve e fıkralarında ise “taksirle işlenen suçlardan
dolayı mahkumiyetlerin hariç” olduğunun açıkça vurgulandığı, söz konusu
olayın 1988 yılında meydana geldiği, mahkumiyet hükmünün de 15.9.1989
tarihini ihtiva ettiği, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki
Yönetmeliğin ve dayanağı olan ilgili Kanun maddesinin, bu olayın vuku
bulmasından sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle öncelikle kişisel
hakları kısıtlayıcı bu hükmün daha sonra vuku bulan olaylara tatbikinin
gerektiği, ayrıca suçun taksirle işlenen bir eyleme dayanması nedeniyle
davacının durumunun 6136 sayılı Kanunun 7/5-son maddesi ile
Yönetmeliğin 16/d maddesinde yer alan hüküm gereği silah ruhsatı
verilmesine engel oluşturmadığı, söz konusu olayın vuku bulduğu tarihten
sonra aradan 20 yıl süre geçtiği dikkate alındığında, bugün itibariyle
davacının hükümlülüğünü gösteren bir adli sicil sabıkasının bulunmadığı,
davacının silahla işlenen bir cürümden mahkum olduğuna ilişkin
açıklamanın da doğru olmadığı, yasa koyucunun ateşli silahla işlenen
cürümlerden hükümlü olanlar şeklindeki kuralı, doğrudan ateşli silahın
kullanılması suretiyle işlenen kasti cürümlere hasrettiğini, davacının
mahkumiyetine esas olan 765 sayılı TCK.nun 459 uncu maddesi,
dikkatsizlik ve tedbirsizlikle veya meslek ve sanatta acemilikle yaralama
suçunu düzenlediğini, bu maddede yazılı suçun taksirli bir suç olduğu ve
madde metninin sadece silahla işlenen bir cürümü öngörmediğini, silahın bir
vasıta olması mümkün ise de, TCK.nun 459 uncu maddesinin münhasıran
silahla işlenen bir suç olarak kabulünün mümkün olmadığı, ayrıca
hükümlülüğe konu olan olayda silahın kullanılmasının kişisel bir sebep ve
arzuya dayanmadığını askeri bir hizmetin ifası için yapılan ve davacının
görevi içerisinde mütalaa edilen bir bakım faaliyetine taalluk ettiğini,
dolavısıyla bu durumun gelmiş olmasının beklenmeyen bir durum olmadığı,
idari yargı denetiminde hukuka uygunluk denetimi ile bunun aşılabileceği ve
maddenin ruhuna uygun bir yorum ile işlemin iptali cihetine gidilebileceği,
olay anında silahın arızalı olduğu, tamirat için davacıya getirildiği, ayrıca
arızalı olan silahın kendiliğinden ateş aldığı da dikkate alındığında, Yasa
Koyucunun böyle durumlarda kamu hizmeti ifa edenlerin mağduriyetini
arzulamayacağının açık olduğu, davacıyla aynı durumda olan bir çok Türk
Silahlı Kuvvetleri personeli hakkında, emeklilik aşamasında bu yola
gidilmemiş olmasının da eşitlik ve adalet prensiplerine aykırı olduğu, diğer
yandan yıllarca Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan bir astsubay olarak
asayiş ve güvenlik hizmetlerinde de görev aldığı kuşkusuz olan davacıya
6136 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi kapsamında can güvenliği nedeniyle
silah taşıma ruhsatı verilmesine ilişkin hükmün kıyasen dahi uygulanmasının
- 612 -
gerektiğini belirterek tesis edilen emeklilikte şahsi silah ruhsatı verilmesi
talebinin reddi ile adına kayıtlı tabancalara el konulması ve altı ay içinde
başkasına devretmemesi halinde adli makamlara teslimine ilişkin idari
işlemin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 üncü Dairesinin 08.05.2008 tarih ve Gensek.
No.:2008/1400, Esas No.:2008/575 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması
isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının 12 nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında ordudonatım silah
teknisyeni başçavuş rütbesinde görevli iken 2008 yılı Ocak-Şubat
döneminde emekli olma talebinde bulunduğu, 7 nci Kolordu Komutanlığı
Askeri Mahkemesinin 15.09.1989 tarih ve 1989/612 Esas, 1989/689 Karar
sayılı kararı ile “özensizlik ve önemsizlikle iki kişinin yaralanmasına neden
olmak” suçundan neticeden 36.975 TL Para Cezası ile mahkumiyetinin
bulunması nedeniyle KKK.lığının 14 Mart 2008 tarih ve LOJ:4080-72008/Loj.Hiz.D.Şah.Slh.Kyt. ve Ruh.Ş (Ks.3) (95819) “Bkm.Kd.Bçvş.
……….” sayılı yazısına istinaden 12 nci Mekanize Piyade Tugay
Komutanlığının 03 Nisan 2008 tarih ve LOJ:4150-140-08/İkm. ve Bkm. Ks.
Ana Mlz. sayılı “Bkm.Kd.Bçvş. ………….” konulu yazısı ile davacının
durumunun Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki
Yönetmeliğin ruhsat verilmesini engelleyen halleri düzenleyen 16 ncı
maddesinin 1 nci fıkrasının (a) bendi kapsamına girdiği, bu nedenle adına
kayıtlı tabancaların aynı yönetmeliğin 17 nci maddesi gereğince zapt
edilerek emanete alınması ve zapt edildiği tarihten itibaren 6 ay içinde silah
ruhsatı almak yetkisi olan başka bir şahsa devretmesini, altı ay içinde devir
işleminin tamamlanması durumunda silahların adli makamlara intikal
ettirileceğinin bildirildiği, bu hususun 16.04.2008 tarihinde davacıya tebliğ
edildiği anlaşılmıştır.
İptal davalarında idari işlemin hukuka uygunluk denetiminin,
işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri
gereğince yapılması gerekmektedir. Bu nedenle davacı vekilince Ateşli
Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin ve dayanağı
olan ilgili Kanun maddesinin mahkumiyete neden olan olayın vuku
bulmasından sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle öncelikle kişisel
hakları kısıtlayıcı bu hükmün daha sonra vuku bulan olaylara tatbikinin
gerektiği yönündeki iddiasına itibar edilmemiştir.
Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan 6136 sayılı Ateşli
Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un 7/1-4 ncü
maddesinde; “ (Değişik: 2478 - 23.6.1981) Ateşli silahları ancak;
...
- 613 -
4. A) (Değişik: 4534 - 23.2.2000) Mahkeme kararı ile yada
haklarında verilen mahkumiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı
Kuvvetlerinden tart ve ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına
hükmolunanlar ile 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin (c) bendi, 3269
sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 3466 sayılı Kanunun 15
inci maddesi uyarınca disiplinsizlik veya ahlâki durumları sebebiyle ayırma
işlemine tabi tutulanlar, 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca
başarısız görülenler ile 3466 sayılı Kanunun 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca
ilişikleri kesilenler veya 1402 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca emekli
edilenler hariç olmak üzere emekli subay, astsubay, uzman jandarma ve
uzman erbaşlar ile mecburi hizmetini tamamlayarak istifa etmek suretiyle
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan subay, astsubay ve uzman jandarmalar
ve en az on yıl görev yapıp sözleşmelerinin uzatılmaması sonucu veya kendi
isteğiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan uzman erbaşlar,
...
Taşıyabilirler veya mesken yada iş yerinde bulundurabilirler.
...
Silâh taşımaya yetki veren kimlik kartları ile belgelerin
düzenlenmesi ve gerektiğinde yenilenmesi yada geri alınmasına ilişkin usul
ve esaslar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken
hazırlanacak bir yönetmelikte düzenlenir.
(Değişik fıkra: 23/02/2000 - 4534/1. md.;Değişik fıkra: 23/01/20085728 S.K./154.mad) Ateşli silahla işlenen suçlardan hükümlü bulunanlar ile
taksirli suçlar hariç olmak üzere bir yıldan veya bu Kanun kapsamına giren
suçlardan dolayı altı aydan fazla hapis cezasına mahkûm olanlara, affa
uğramış olsalar bile ateşli silâh taşıma ve bulundurma izni verilemez.”
düzenlemesine,
Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin
Emekli Türk Silahlı Kuvvetleri personeli başlıklı 11 inci maddesinde; “
(Değişik: 2000/1550 - 25.10.2000) Mahkeme kararı ile ya da haklarında
verilen mahkumiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden
tard veya ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesinin (c)
bendi, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16 ncı maddesinin üçüncü
fıkrası ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15 inci maddesi uyarınca
disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi
tutulanlar, 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca başarısız görülenler
ile 3466 sayılı Kanunun 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri kesilenler
veya 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2 nci maddesi gereğince emekli
- 614 -
edilenler hariç olmak üzere, emekli Türk Silahlı Kuvvetleri personeli ile
mecburi hizmetini tamamlayarak istifa etmek suretiyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ayrılan subay, astsubay ve uzman jandarmalar ile en az on
yıl görev yapıp sözleşmelerinin uzatılmaması sonucu veya kendi isteği ile
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan uzman erbaşlara silah taşıma ve
bulundurma izni, bağlı bulundukları Kuvvet Komutanlıklarınca, Jandarma
personeli için Jandarma Genel Komutanlığınca, Sahil Güvenlik Komutanlığı
personeli için Sahil Güvenlik Komutanlığınca verilir. Kanunen silah almaya
ve taşımaya yetkili olan Türk Silahlı Kuvvetleri personeli emekli olarak
ayrılmaları halinde, ilişiklerini keserken şahsi tabancalarını emekli kimlik
kartlarına işletebilirler. Emekli ve müstafi Türk Silahlı Kuvvetleri personeli
için mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya
Sahil Güvenlik Komutanlığı şahsi tabanca envanterinde, o şahıs için kayıtlı
bulunan tabanca veya tabancalardan, antika silahlar için bulundurma belgesi
diğer tabancalar için taşıma belgesi düzenler ve onaylar. Taşıma ve
bulundurma müsaadesi süresizdir. Ancak, emekli ve müstafi personelin
durumları ilgili komutanlıkça beş yılda bir araştırılır. Emekli Türk Silahlı
Kuvvetleri personelinin kimlik kartlarında bulunacak silaha ait bilgiler,
ilgiliye silahını taşıma veya bulundurma müsaadesi verir. Kuvvet
komutanlıkları ve Sahil Güvenlik Komutanlığı, yukarıda belirtilen esaslar
dahilinde verdikleri taşıma ve bulundurma müsaadelerini, düzenleyecekleri
listelerle Jandarma Genel Komutanlığına bildirirler.” düzenlemesine, 16 ncı
maddesinde; “ (Değişik 1. cümle: 2000/1550 - 25.10.2000) Kanunun 7 nci
maddesinin (1) numaralı bendinde sayılanlar hariç aşağıda belirtilen
hallerden birine giren kimselere hiçbir şekilde ateşli silah ve mermilerini
taşıma ya da bulundurma izni verilmez, verilmiş ruhsatlar iptal edilir.
a) Ateşli silahla işlenen cürümlerden hükümlü bulunanlar,
...
(Değişik 2. fıkra: 99/13749 - 2.12.1999) Yukarıdaki fıkranın (a), (b),
(c), (d), (e), (f), (g), (h), (ı), (i) ve (ö) bentleri kapsamına girenler, affa
uğramış olsalar veya mahkumiyetleri bütün neticeleri ile birlikte ortadan
kalksa ya da mahkemelerce verilen karar üzerine adli sicilden silinmiş olsa
bile kendilerine hiçbir surette ateşli silahlarla mermilerini taşıma ya da
bulundurma izni verilmez. Bu fıkra hükmü 765 sayılı Türk Ceza Kanununun
2 nci maddesi hükümlerine göre suç olmaktan çıkan bir fiil nedeniyle hüküm
giymiş olanlara uygulanmaz.
...
Bu madde de belirtilen mahkumiyet, kesinleşmiş mahkumiyettir.
Bu madde hükümlerinin uygulanmasında, mahkemelerce verilen
hürriyeti bağlayıcı cezalar paraya çevrilmiş olsa dahi, hürriyeti bağlayıcı
ceza esas alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
- 615 -
Belirtilen düzenlemeler uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden
mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkumiyet kararının sonucu
olarak tart ve ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile
926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin (c) bendi, 3269 sayılı Kanunun 16 ncı
maddesinin üçüncü fıkrası ve 3466 sayılı Kanunun 15 inci maddesi uyarınca
disiplinsizlik veya ahlâki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi
tutulanlar, 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca başarısız görülenler
ile 3466 sayılı Kanunun 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri kesilenler
veya 1402 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca emekli edilenler hariç
olmak üzere emekli olan personelin silah taşıyabilmeleri veya mesken yada
iş yerinde bulundurabilmeleri için ateşli silahla işlenen suçlardan kesinleşmiş
bir mahkumiyetle hükümlü bulunmamaları gerekmektedir. Bu
hükümlülüğün para cezasına çevrilmiş, affa uğramış veya mahkumiyetin
bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkmış olmasının ya da adli sicilden
silinmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır.
Davacı 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin
15.09.1989 tarih ve 1989/612 Esas, 1989/689 Karar sayılı kararı ile
“özensizlik ve önemsizlikle iki kişinin yaralanmasına neden olmak”
suçundan neticeden 36.975 TL ağır para cezası ile mahkum olmuş bu karar
21.11.1989 tarihinde kesinleşmiştir.
Davacının mahkumiyetine neden olan olayın meydana geldiği ve
hakkında mahkumiyet hükmünün tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 1 inci maddesinde suçlar cürüm veya
kabahat olarak belirlenmiş, Kanun'un 11 inci maddesinde cürümlere mahsus
cezalar idam, ağır hapis, hapis, sürgün, ağır para cezası ve kamu hizmetinden
mahrumiyet olarak sayılmış, davacının mahkum olduğu 459 uncu maddesi
Kanunun İkinci Kitap, Cürümler kısmının Dokuzuncu Bab, Şahıslara karşı
işlenen cürümler bölümünde düzenlenmiştir. Bu haliyle gerek davacının
yargılandığı ceza maddesi gerekse bu suçun karşılığı olarak hükmedilen
cezanın niteliği dikkate alındığında davacının işlediği suçun bir cürüm
olduğu ve bu cürümün silahla işlendiği hususunda bir tereddüt
bulunmamaktadır.
6136 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin son fıkrasında ateşli silahla
işlenen suçlarda kast veya taksir ayrımına gidilmemiş olması nedeniyle
suçun taksirle işlenmiş olmasının ve yasa koyucunun mahkumiyetin
sebeplerine ilişkin bir ayrıma gitmemiş olması nedeniyle askeri bir hizmetin
ifası için yapılan ve davacının görevi içerisinde mütalaa edilen bir bakım
faaliyetine taalluk etmesinin kişisel bir olay ve arzuya dayanmamasının bir
önemi bulunmamaktadır.
Davacı vekilince idari yargı denetiminde hukuka uygunluk denetimi
ile bunun aşılabileceği ve maddenin ruhuna uygun bir yorum ile işlemin
iptali cihetine gidilebileceği belirtilmiş ise de; idari yargı denetiminde
hukuka uygunluk denetimi yapılırken Anayasa'nın 138 inci maddesinin
buyurucu kuralının dikkate alınması gerekir. Anayasa Mahkemesinin bir
- 616 -
kararında da belirtildiği üzere yasa metinleri ve sözcükleri hukuk dilindeki
anlamlarına göre anlaşılmalıdır. Yasa kuralının, günün toplumsal ve
ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile, yürürlükte kaldığı sürece
uygulanması hukukun gereğidir. Kimi gerekçelerle bu kuralın dışına
çıkılması, metinlerin anlamlarından başka biçimlerde yorumlanması, metnin
bir tür düzeltilmesine kalkışılması, aslında yasada olmayanı yasaya
yakıştırmak ve yorum yoluyla amacını değiştirmek ya da yasa koyucunun
yerini almak olur. (Anayasa Mahkemesinin 25.5.1999 tarih ve E.1999/23
K.1999/18 sayılı kararı)
Davacı vekili dava dilekçesinde davacıyla aynı durumda olan bir çok
Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hakkında, emeklilik aşamasında bu yola
gidilmemiş olmasının da eşitlik ve adalet prensiplerine aykırı olduğunu
belirtmiş ise de hangi personel hakkında bu yönde işlemler tesis edildiği
belirtilmediği gibi mevzuatın açık hükmü karşısında bu yönde alınabilecek
kararların emsal alınabilecek bir yönü bulunmamaktadır.
Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu; Türk Silahlı
Kuvvetlerinden emekli olan ve hakkında ateşli silahla işlenen bir cürümden
dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacıya emeklilikte şahsi
silah ruhsatı verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin tüm yönleri ile
hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 3.D., 26.02.2009; E. 2008/575, K. 2009/197)
MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI
1.İSTİKLAL MADALYASI
-154ÖZETİ: İstiklal madalyasına hak kazanan
madalya
sahibinin
vefatından sonra
madalyayı intikalen devralan madalya
hamilinin de vefatı durumunda, madalya
hamilinin 1’inci kuşaktan murislerinin bir
sıra dahilinde hak sahibi olacağı hüküm
altına
alındığından;
madalyanın,
bu
konumda bulunan madalya hamilinin tek
evladı olan davacıya intikal etmesi
gerekmektedir.
- 617 -
Davacı vekili 28.01.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve
savunmaya karşı cevap dilekçesinde özetle; İstiklal Madalyası ile
onurlandırılan dedesi ……….’ın İstiklal Madalyası sahibi iken vefat ettiğini,
İstiklal Madalyasını taşıma hakkının tek erkek evlat olarak babası
………….’a geçtiğini, babasının da vefat etmesi ile madalyanın tek evlat
olarak kendisine intikal ettirilmesi gerektiği halde halası ………..’a intikal
ettirilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek İstiklal Madalyasının
kendisine intikal ettirilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının dedesi ………..’a Türkiye Büyük Millet Meclisinin 24.05.1926
tarihinde yapılan 107’nci toplantısının 1’inci celsesinde kırmızı şeritli İstiklal
Madalyası verildiği, madalya sahibi ………..’ın 09.03.1967 tarihinde vefatı
üzerine söz konusu istiklal madalyası ve 5920 numaralı istiklal madalyası
vesikasının madalya sahibinin büyük oğlu olan davacının babası olan
………….’a 13.06.1967 tarihinde Milli Savunma Bakanlığınca intikal
ettirildiği, davacının babası ………….ın 01.03.2007 tarihinde vefatından
sonra davacının vekili aracılığı ile 27.11.2008 tarihli dilekçe ile davalı
idareye müracaat ederek söz konusu istiklal madalyasının kendi adına tescil
edilmesini ve intikalini talep ettiği, davalı idarece; madalya sahibi olan
davacının dedesi ……….’ın kızı, davacının halası olan ……….. hayatta
olduğundan ve ………..’a intikali gerektiğinden bahisle olumsuz cevap
verilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf davacının İstiklal Madalyası sahibi dedesinin
vefatı tek erkek evladı olan davacının babasına intikal etmesinden sonra
madalya hamilinin de vefatı halinde İstiklal Madalyasının madalya hamilinin
yaşayan kızına mı yoksa madalya sahibinin yaşayan kızına mı intikal edeceği
noktasındadır.
Davacının dedesi ………….. 29 Teşrinisani 1336 tarih ve 66 sayılı
İstiklal Madalyası Kanunu kapsamında İstiklal Madalyasına hak kazanmış ve
kendisine İstiklal Madalyası verilmiştir. İstiklal Madalyası Kanununda
madalyaya hak kazanılması ayrı bir konu olarak, madalyaya hak kazanan
vefatı halinde madalyanın intikali ayrı bir konu olarak düzenlenmiştir.
66 Sayılı İstiklal Madalyası Kanununun 525 sayılı kanunla değişik
1’inci maddesinde kimlere İstiklal Madalyası verileceği düzenlenmiş olup,
buna göre; “İstiklâl madalyası bilfiil kıta başında, cephede veya dahili
isyanları teskinde hamaset ve fedakarî âsarı gösteren erkân, ümera ve zâbitan
ve efrat ve millî kahramanlara ve cephe gerisinde ulvi maksadın husulü için
mesai ibraz edenlere ve istiklâli millî uğrunda fedayı hayat eden şehitlerin
büyük oğluna, yoksa büyük kızına, yoksa pederine, o da yoksa validesine, o
da yoksa zevcesine verilir” hükmü getirilmiş, ancak daha sonra 869 sayılı
Kanunun 2’nci maddesiyle eklenen EK–4’ncü maddesinde 15 Mayıs 1335
(1919) ile 09 Eylül 1338 (1922) tarihleri arasında Milli Orduda görev alan
herkese İstiklal Madalyası verileceği hükme bağlanmıştır. Madalya sahibinin
- 618 -
vefatı halinde mirasçılara intikalini düzenleyen aynı Kanunun EK–2 nci
maddesi ise; “İstiklâl madalyasını hâmil olanlardan vefat edenlerin istiklâl
madalyası erkek oğullarının en büyüğüne, erkek oğlu yoksa kız çocuklarının
büyüğüne, yoksa pederine, o da yoksa validesine, o da yoksa zevcesine
intikal eyler. Bunların vefatından yine bu suretle intikal eder. Bunlardan biri
vefat edipte tertip dahilinde varis bulunmadığı halde diğer tabakada
bulunanlara veya onların veresesine aynı suretle intikal eyler.// (Ek fıkra:
15/1/1927 – 958/1 md.) Müteveffanın madalyasının bu madde mucibince
intikal edeceği mirasçısı, İstiklâl Madalyası ile taltif olunmuş ise, madalya,
bu maddedeki sıra mucibince İstiklâl Madalyası olmayan mirasçıya intikal
eder.” hükmünü içermektedir. Öte yandan EK-4’ncü maddesinde; Kanun
uyarınca madalya verilmesi ve mirasçılara intikal işlemlerinin Milli
Savunma Bakanlığınca yapılacağı öngörülmüştür.
Yukarıda açıklandığı üzere madalyaya hak kazanan ve kanuni
madalya sahibinin vefatı halinde madalyanın intikal ettiği kişi kanunda
“madalya hamili” olarak tabir edilmiştir. Kanunda açıkça düzenlediği üzere
madalya sahibinin vefatı halinde intikalinde 1’nci kuşaktan murisler bir sıra
dâhilinde hak sahibi iken, madalya sahibinin vefatı üzerine madalyayı
intikalen devralan madalya hamilinin vefatı durumunda madalya sahibinin
değil, madalya hamilinin 1’inci kuşaktan murislerinin bir sıra dahilinde hak
sahibi olacağı hüküm altına alınmıştır.
Somut olayda, madalya sahibi İbrahim ……….’ın vefatı ile
madalyanın intikal ettiği, madalya sahibinin 1’inci kuşaktan murisi ve tek
erkek evladı ………..’ın madalya hamili iken vefatı halinde, İstiklal
Madalyası 66 sayılı İstiklal Madalyası Kanunu EK Madde 2 gereği, madalya
sahibinin 1’inci kuşaktan kızı ………’a değil, madalya hamilinin tek evladı
olan davacı ……… (……….)’e intikal edecektir. Bu çerçevede dava konusu
işlemin konu unsuru itibarı ile hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Belirtilen nedenlerle hukuka aykırılık teşkil eden işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
66 sayılı İstiklal Madalyası Kanununun Ek-2 nci maddesi; “İstiklal
madalyasını hamil olanlardan vefat edenlerin istiklal madalyası, erkek
oğulların en büyüğüne, erkek oğlu yoksa kız çocukların büyüğüne, yoksa
pederine, o da yoksa validesine, o da yoksa zevcesine intikal eyler. Bunların
vefatından yine bu suretle intikal eder. Bunlardan biri vefat edipte tertip
dahilinde varis bulunmadığı halde diğer tabakada bulunanlara veya onların
veresesine aynı suretle intikal eyler.” hükmünü haizdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü gereğince, madalya sahibi
…………..’ın vefatı ile madalyanın en büyük erkek evlat sıfatıyla
- 619 -
…………’a intikal ettiği, ………….’ın da vefatı halinde, söz konusu
madalyanın toruna değil madalyaya hak kazanan (gerçek hak sahibinin)
kendi çocuğu olan …………’ın hayatta bulunması durumunda bu şahsa
intikal etmesinin gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunlukça verilen;
karara muhalif kaldım. 10.12.2009
ÜYE
Ayhan AKARSU
Hâkim Albay
(AYİM 3.D., 10.12.2009, E. 2009/178, K. 2009/1299)
2.ŞEREF AYLIĞI
-155ÖZETİ: Davacının Kıbrıs Birinci Barış
Harekatının yapıldığı 20, 21, 22 Temmuz
1974 tarihlerinde veya İkinci Harekatın
yapıldığı 14, 15, 16 Ağustos 1974
tarihlerinde Kıbrıs’ta fiilen görev yaptığına
ilişkin bir delil, belge bulunmadığından,
davacının Kıbrıs Gazisi sayılmasına olanak
bulunmamaktadır.
Davacının 03.11.2008 tarihinde Göle Asliye Hukuk Mahkemesi,
20.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinin reddine dair kararın
14.01.2009 tarihinde tebliğini müteakip 26.01.2009 tarihinde kayda giren dava
dilekçesinde özetle; 1 nci ve 2 nci Kıbrıs Barış Harekatlarına fiilen katıldığını,
yaralanması sebebi ile Türkiye’ye gönderildiğini, tedavisinin tamamlanmasını
müteakip İzmir Bornava’ya sevk edilerek buradan terhis edildiğini, şeref aylığı
bağlanması istemiyle yaptığı başvuruya bağlı olduğu askerlik şubesinden
OBİM numarasını gösterir şekilde askerlik künye kayıt örneğinin
gönderilmesinin istenildiğini, gelen cevabi yazı ile bilgisayar kayıtlarında
görev yaptığı Kıbrıs Barış Harekatlarına fiilen katıldığına dair kayda
rastlanmadığı gerekçesiyle olumsuz cevap verildiğini, oysa harekata
katıldığını, bu hususta ………., ………. ve ………….’in tanık olduklarını,
harekata katıldığı halde sehven adının bilgisayar kayıtlarına geçmemiş
olabileceğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden, davacının 1005 sayılı Kanun
uyarınca aylık bağlanması istemiyle 05.06.2008 tarihinde MSB’lığına yaptığı
başvurunun idarece reddi üzerine, davalı idarece tesis edilen bu işlemin iptali
ile gazilik maaşı bağlanmasına karar verilmesi istemiyle Erzurum 2 nci İdare
- 620 -
Mahkemesinde açtığı davanın, 09.10.2008 tarihinde tebliğ edilen karar ile
davanın görev yönünden reddine kararı verilmesi üzerine 03.11.2008 tarihinde
Göle Asliye Hukuk Mahkemesi, 20.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen
dilekçesi ile AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Konuyla ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; 28.08.1991 tarihli 3461
sayılı Kanunla 1005 sayılı Kanunun 2943 sayılı Kanunla değişik 1nci
maddesinde değişiklik yapılarak, Milli Mücadeleye ve Kore Savaşlarına iştirak
edenlerle 1974 yılında Temmuz 1 ve Ağustos 2 nci Barış Harekatına Kıbrıs’ta
fiilen görev alarak katılanlara hayatta bulundukları sürece Vatani Hizmet
Tertibinden 1500 gösterge rakamının her yıl Bütçe Kanunu ile tespit edilen
memur maaş katsayısı ile çarpılmasından bulunacak miktarda aylık
bağlanması öngörülmüştür.
20.02.1968 tarihli 1005 sayılı Kanunun iki maddesinin değiştirilmesi
ve Kanuna iki geçici madde eklenmesi amacıyla çıkarılmış olan 2943 sayılı
Kanunun gerekçesi incelendiğinde; Kore’de savaşanlarla, Kıbrıs’ta savaşanlar
arasındaki eşitsizliğin giderilmesi maksadıyla 1974 yılında Temmuz 1 ve
Ağustos 2nci Barış Harekatına Kıbrıs’ta fiilen görevli olarak katılan Türk
Vatandaşlarına da benzer imkanların sağlanmasının hedeflendiği
görülmektedir. 1005 sayılı Kanunu değiştiren 27.04.1976 tarihli 1985 sayılı
Kanun, 1950-1953, yılları arasında Kore’de fiilen savaşa katılanların tümünü
kapsamakta olduğuna göre, bu kanundan yaralananlarla, Kıbrıs’ta savaşanları
eşit statüye getirmeyi amaçlayan 2943 sayılı Yasadaki “1974 yılında Temmuz
1 ve Ağustos 2nci Barış Harekatına Kıbrıs’ta fiilen görev alarak katılmış olan
Türk Vatandaşları” ibaresi ile kanun koyucunun 1974 yılında Kıbrıs’ta icra
edilen Barış Harekatının birincisine veya ikincisine ya da her ikisine birden
fiilen iştirak etmiş olma şartını kastettiği kuşkusuzdur. Bunun aksini
düşünmek kanunun gerekçesinde belirtilen sosyal amaca ters düşeceği gibi,
1nci Harekata fiilen katılma ancak, yaralanarak Türkiye’ye tahliye edildiği
için İkinci Harekata katılmayan veya 1nci harekatta şehit olan bir personelin
yerine 1nci harekatın sonunda tayin olan ve ikinci harekata katılan bir kişinin
de yasanın getirdiği haklardan yararlandırılmaması gibi bir sonuç doğurur ki
bu da büyük bir eşitsizliğe neden olur.
3761 sayılı Kanunun getiriliş amacı da aynı olduğuna ve
yararlanabilmek için yeni şartlar getirilmediğine göre bu kanundan
yararlanmak için Kıbrıs’ta birinci ya da ikinci harekata katılmanın yeterli
olacağı açıktır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşmiş kararlarıyla, Birinci
Kıbrıs Barış Harekatının 20-21-22 Temmuz 1974, İkinci Barış Harekatının da
14-15-16 Ağustos 1974 tarihlerinde yapıldığı kabul edilmekte olup 2943 sayılı
Kanun ve onu değiştiren 3761 sayılı kanundan yararlanabilmek için bu
tarihlerde fiilen Kıbrıs’ta görev almış bulunmak gerekmektedir.
- 621 -
Kıbrıs Barış Harekatının yalnızca Kıbrıs’a giderek savaşanların
mücadelesi ile sınırlı kalmadığı, çok sayıda askeri birlik ve kurumun etkinliği
ile gerçekleşebildiği, Ülkemizin genel yaşam düzenine de yansıyan pek çok
yönünün bulunduğundan kuşku yoktur. Bu yönüyle Kıbrıs Barış Harekatı
sırasında birçok askeri birliğin Güney Bölgemizde çeşitli yerlere intikal ettiği
ve oralarda üstlendiği, buralara intikal eden birliklerinin eski karargahlarında
kalan personelin de mesaisini Kıbrıs Barış Harekatına yönelik olarak harcadığı
bir vakıadır. Keza harekatın Türkiye’den yönlendirilmesinin gerektiği Kıbrıs’a
görevli gidiş-dönüşlerin olduğu da bir gerçektir.
Davacının Kıbrıs Barış Harekatına katıldığının kabul edilebilmesi için
birinci ve ikinci harekatların yapıldığı tarihlerde fiilen Kıbrıs’ta görev yapmış
olması gerekmektedir. Ayrıca davacının birinci harekatın yapıldığı 20, 21, 22
Temmuz 1974 tarihlerinde veya ikinci harekatın yapıldığı 14, 15, 16 Ağustos
1974 tarihlerinde Kıbrıs’ta fiilen görev yaptığına ilişkin bir delil, belge
bulunmamaktadır. Kara Kuvvetleri Komutanlığında bulunan Kıbrıs Barış
Harekatına katılan personele ait OBİM listesinde, davacının emsal gösterdiği
……….’nın Hv.İnd.Tug.2 nci Tb.1 nci Bl.K lığında görev yaptığı, ………..’in
ise Hv.İnd.Tug.1 nci Tb.1 nci Bl.K lığında görev yaptığı erat künye
defterlerinde kayıtlı olduğundan OBİM listelerinde de isimlerinin bulunduğu,
diğer emsal gösterilen …………’in ise davacı gibi kaydına rastlanmadığı
tespit edilmiştir.
Bu durumda kanunun aradığı Kıbrıs Barış Harekatına fiilen katılmak
koşulunun gerçekleştiği açık ve net bir biçimde kanıtlanamadığından,
davacının Kıbrıs gazisi sayılmasına olanak bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 10.12.2009; E. 2009/178, K 2009/1299)
NASIP
1. İPTAL KARARI NASIP İLİŞKİSİ
-156ÖZETİ: Davacı hakkında idarenin tesis ettiği
ilk işlem olan 2006 yılı yazılı sınavında
başarısız sayılmasının geri alınması işlemi,
hukuki etki ve sonucunu “nasıp” alanında
doğurmamaktadır. Geri alma işleminin etkisi,
zorunlu olarak eski statüye (astsubaylıktan
subaylığa
geçiş
adaylığına)
yeniden
döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır.
- 622 -
Davacı, 06 Ocak 2009 tarihinde Foça Asliye Hukuk Mahkemesi
kaydına, 09 Ocak 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına
geçen dava dilekçesinde özetle; J.Gn.K.lığınca 2006 yılında yapılan
astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavına katıldığını, yapılan sınavda
aldığı notun 70 baraj puanının altında kalması nedeniyle başarısız sayıldığını
ve adaylık statüsüne dahil edilmediğini, ancak sonradan yapılan başvurular
üzerine yazılı sınavda sorulan sorulardan bir kısmının cevaplarının yanlış
olduğunun tespit edilmesinden dolayı davalı idarenin bu işlemden dönerek
kendisini yazılı sınavda başarılı saymak suretiyle 2007 yılı subay adayları
için açılan yazılı sınava dahil edilmeden doğrudan mülakata davet ettiğini,
bu mülakatta başarılı olması üzerine de gerekli kurs ve eğitimleri başarıyla
tamamlayıp 30 Ağustos 2007 tarihinden geçerli olmak üzere teğmenliğe
nasbedildiğini, idare tarafından hatalı olarak tesis edilen ve bilahare geri
alınan 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılması şeklindeki idari işlem
nedeniyle emsalleriyle birlikte 30 Ağustos 2006 tarihinden geçerli olmak
üzere teğmenliğe nasbedilmeyip 1 yıl geç teğmenliğe nasbedildiğini, bu
nedenle nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmemesi işleminin hukuka
aykırı olduğunu öne sürerek iptalini ve mahrum kaldığı aylık ve özlük
haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının katılmış olduğu 2006 yılında J.Gn.K.lığınca yapılan astsubaylıktan
subaylığa geçiş yazılı sınavında 70 not barajını aşamaması nedeniyle
başarısız kabul edildiği ve adaylık sürecine dahil edilmediği, bilahare davalı
idarece yazılı sınavda sorulan bazı soruların ve cevapların hatalı olduğunun
tespit edilmesi üzerine tekrar yapılan değerlendirme sonucunda 70 baraj
puanını geçmesi üzerine davacının yazılı sınavda başarısız sayılmasına dair
bahse konu işlem geri alınarak 2007 yılında astsubaylıktan subaylığa geçiş
için yapılan yazılı sınava alınmadan doğrudan 2007 yılı mülakatına alındığı,
mülakatta da başarılı olması üzerine katılmış olduğu eğitim ve kurslar
sonunda kursun bitim tarihi olan 20.08.2008 tarihinden geçerli olmak üzere
subaylığa nasbedilerek subaylık nasbının kursa başladığı tarih esas alınarak
2007 yılının 30 Ağustosuna götürülüp 30 Ağustos 2007 olarak belirlendiği,
bilahare davacının 18 Eylül 2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat
ederek subaylık nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi isteminde
bulunduğu, davalı idarece 04 Kasım 2008 tarihli işlemle bu talebin
reddedildiği ve keyfiyetin 22 Kasım 2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi
üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 109’uncu maddesi;
“(Değişik:3.7.2003-4917/3 md.) Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz
önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında
temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren
astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel
Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi
- 623 -
sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin
ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen
nasbedilirler//…//d) (Değişik:1.3.2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme
sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı
olmak./Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması,
personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar
da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre
yapılır./(Değişik üçüncü fıkra:1.3.2007-5589/1 md.) Bunlardan; kuvvet
komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığınca belirlenen esaslar dahilinde yapılacak subaylık nosyonu
kazandırma eğitimini başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak
teğmen nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa
olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak
nasıplarında kararname takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır. Ancak,
30 Ağustos tarihinden sonra subay nasbedilenlere bu işlemden dolayı geriye
doğru maaş, maaş farkı ve diğer özlük hakları verilmez….“ hükmünü
içermektedir.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa
geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri
alınıp, tesis edilen geri alma işlemi gereğince mülâkat aşamasını da geçerek,
katılmış olduğu subaylık eğitimi ve kursları sonunda emsallerinden bir yıl
sonra mezun olmasına bağlı olarak, 30.08.2007 olan teğmenliğe nasıp
tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2006 tarihine götürülüp
götürülemeyeceğine ilişkindir.
Bilindiği üzere, bir idari işlem idare tarafından geri alınmakla, yargısal
işlem niteliğindeki iptal kararlarında olduğu gibi, ilk yapıldığı andan itibaren
hukuk aleminden silinerek geriye yürür sonuçlar doğurur.
Bu noktada irdelenmesi gereken husus; davacının nasbının emsalleri
tarihine getirilmesinin, 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı
sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınmasının
sonuçlarından olup olmadığıdır.
Geri alma işlemi, işlemdeki sakatlığın yetkili idari makam tarafından
saptanarak, sakat işlemin geriye doğru yürür biçimde ortadan kaldırılmasıdır.
Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın düzeltilebilmesi ve sonuçların
silinebilmesi için geri alma işlemini müteakip idarenin yeni işlemler tesis
etmesi gerekebilmektedir. Zira, sakat işlem, sakatlığı saptanarak geri
alınıncaya kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak bir takım
hukuka aykırı durumlar yaratabilmektedir. İdare, geri alma işlemini
müteakip olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçları ortadan
kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumunu geri getirmeye
çalışmalıdır.
- 624 -
Davalı idare tarafından, geri alma işlemini müteakip yeni bir işlem
tesis edilerek, yazılı sınavda başarılı kabul edilen davacı astsubaylıktan
subaylığa geçiş sürecine dâhil edilmiştir. Dolayısıyla davacı doğrudan 2007
yılı mülakat sınavına kabul edilmiş, mülâkatta ve bilahare katılmış olduğu
subaylık eğitimi ile kursları sonunda başarılı olmasını müteakip 926 sayılı
TSK Personel Kanunun 109’uncu maddesi uyarınca 30 Ağustos 2007
tarihinden geçerli olarak teğmenliğe nasbedilmiştir.
Davacının yeniden astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylık statüsüne
alınmasının, 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin geri
alınması işleminin gereği olduğu açık ise de, geri alma işlemi tesis
edilinceye kadar adaylık statüsünde bulunmayan ve statü dışında geçirdiği
süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden bir yıl sonra mezun olan
davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesinin ise, geri alma işleminin
gereğinden olduğunu söyleyebilmek mümkün bulunmamaktadır. Zira,
davacı sakat işlem nedeniyle subaylık statüsüne değil, astsubaylıktan
subaylığa geçiş adaylık statüsüne ara vermek zorunda kalmıştır. Yeniden
adaylık statüsüne dönen davacının subay olabilmesi için kaldığı yerden
çeşitli aşamalardan geçmesi, mülâkat, subaylık eğitimi ve kursunda başarılı
olması halinde teğmenliğe nasba müstahak olacağı kuşkusuzdur.
Davacı hakkında idarenin tesis ettiği ilk işlem olan 2006 yılı yazılı
sınavında başarısız sayılmasının geri alınması işlemi, hukuki etki ve
sonucunu “nasıp” alanında doğurmamaktadır. Geri alma işleminin etkisi,
zorunlu olarak eski statüye (astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylığına)
yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Dolayısıyla, davalı
idarece, davacının teğmenlik nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi
hususundaki isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış, işlemin iptali ve özlük
haklarının ödenmesi taleplerini içeren davanın reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının katılmış olduğu 2006 yılında J.Gn.K.lığınca yapılan astsubaylıktan
subaylığa geçiş yazılı sınavında 70 not barajını aşamaması nedeniyle
başarısız kabul edildiği ve adaylık sürecine dahil edilmediği, bilahare davalı
idarece yazılı sınavda sorulan bazı soruların ve cevapların hatalı olduğunun
tespit edilmesi üzerine tekrar yapılan değerlendirme sonucunda 70 baraj
puanını geçmesi üzerine davacının yazılı sınavda başarısız sayılmasına dair
bahse konu işlem geri alınarak 2007 yılında astsubaylıktan subaylığa geçiş
- 625 -
için yapılan yazılı sınava alınmadan doğrudan 2007 yılı mülakatına alındığı,
mülakatta da başarılı olması üzerine katılmış olduğu eğitim ve kurslar
sonunda kursun bitim tarihi olan 20 Ağustos 2008 tarihinden geçerli olmak
üzere subaylığa nasbedilerek subaylık nasbının kursa başladığı tarih esas
alınarak 2007 yılının 30 Ağustosuna götürülüp 30 Ağustos 2007 olarak
belirlendiği, bilahare davacının 18 Eylül 2008 tarihli dilekçesi ile davalı
idareye müracaat ederek subaylık nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine
götürülmesi isteminde bulunduğu, davalı idarece 04 Kasım 2008 tarihli
işlemle bu talebin reddedildiği ve keyfiyetin 22 Kasım 2008 tarihinde
davacıya tebliğ edilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu
anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa
geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri
alınıp, tesis edilen geri alma işlemi gereğince mülâkat aşamasını da geçerek,
katılmış olduğu subaylık eğitimi ve kursları sonunda emsallerinden bir yıl
sonra mezun olmasına bağlı olarak, 30 Ağustos 2007 olan teğmenliğe nasıp
tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30 Ağustos 2006 tarihine götürülüp
götürülemeyeceğine ilişkindir.
Bir idari işlem, idare tarafından geri alınmakla yargısal işlem
niteliğindeki iptal kararlarında olduğu gibi ilk tesis edildiği andan itibaren
hukuk aleminden silinerek geriye yürür sonuçlar doğurmaktadır. Başka bir
anlatımla idari geri alma işlemi “İptal kararının sonuçlarını” doğurup, hukuki
düzlemdeki sonuçları açısından ikisi arasında fark bulunmamaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109’uncu
maddesinde Astsubaylıktan Subay olma ve nasıp düzeltme şartları; 3’üncü
madde (b) fıkrasında “nasıp”ın tanımı, 82’nci maddesinde Astsubayların ilk
nasıplarının nasıl yapılacağı; 83’üncü maddesinde hangi hallerde nasıp
düzeltilmesi yapılacağı ayrıca 83’üncü maddesinde, kazai ve idari kararlar
sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında aynı Kanunun
36’ncı maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri hükümlerinin uygulanacağı
belirtilmiştir. Uyuşmazlığın hukukun genel ilkelerinden birini oluşturan
“iptal kararlarının sonuçları” ve “Geri alma işlemi” kapsamında
çözümlenmesi gerekmektedir.
Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım nokta,
davacı hakkında 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında
başarısız sayılmasına ilişkin işlemin davalı idare tarafından geri alınması ile
hukuka aykırılığının ortaya konmasının ve geri alma işleminin iptal
kararlarının aynı sonuçlarını doğurmasına bağlı olarak geri alma işleminin
hukuki düzlemde doğurduğu / doğuracağı sonuçların tam olarak yerine
getirilip getirilmediği ve bu konuda fiili veya hukuki bir engel bulunup
bulunmadığı noktasında düğümlenmektedir.
- 626 -
Geri alma işlemi ile tesis edilen önceki işlemin “hiç yapılmamış
sayılacağı”, “işlemden önceki durumun geri geleceği” ve geri alınan işlemin
tesis tarihinden itibaren hukuki sonuçlarını doğurması gerektiği açıktır.
Ancak fiili veya hukuki engellerin varlığı durumunda, davalı idarenin “geri
alma işleminin” sonuçları gereği engellerin ortadan kalkmasına bağlı olarak
davacının sahip olduğu tüm haklarının verilmesi ve hukuki düzlemde
doğması gereken tüm sonuçları yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu
yaklaşım hukuk devleti olmanın zorunlu bir sonucudur.
Davalı idarenin sonradan hukuka aykırılığı nedeniyle geri almak
zorunda kaldığı bir işlemin davacı aleyhine sonuçlar doğurmasını hukuken
kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Davacının 2006 yılında girmiş
bulunduğu astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavının sonucuna bağlı
olarak başarısız sayılma işleminin “geri alınması” işlemi ile ortadan
kaldırılması, davacının subay nasbedilmesi için mevzuatta öngörülen
aşamalardan başarılı olarak geçmesi sonucu, hukuki ve fiili olarak belirtilen
engellerin de ortadan kalktığının bir göstergesidir. Davalı idare tarafından
hukuka aykırı olarak tesis edilen bir işlemin hukuk düzleminde doğurduğu
aleyhe sonuçların davacıya yükletilmesinin hiçbir hukuki gerekçesi olmasa
gerektir.
Davalı idare tarafından, geri alma işlemine bağlı olarak, davacının,
2007 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavına alınmayarak diğer
aşamalara tabi tutulması geri alma işleminin ilk aşamadaki gereklerinin ve
sonuçlarının uygulanmasına yöneliktir. Bundan sonraki aşamalarda başarılı
olan davacının hukuki ve fiili engelleri ortadan kaldırdığı ve dolayısıyla
teğmen nasbedildiği açıktır. Bu bağlamda, ikinci aşamada ise davacının 2006
yılında sınava giren ve başarılı kabul edilen emsallerinin nasıp tarihine koşut
olarak davacının da Teğmenlik nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine
götürülmesi hukuki bir zorunluluk ve geri alma işleminin sonucu olarak
ortaya çıkmaktadır. (Aynı yönde karar için Bkz. AYİM 1.Daire 21 Mayıs
1996 tarih ve E:1996/344, K:1996/472 sayılı kararı)
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının nasbının 30 Ağustos 2006
tarihine götürülmesi işleminin davalı idare tarafından tesis edilen geri alma
işleminin sonuçları kapsamında kaldığını değerlendirdiğimden aksi yönde
oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 29.09.2009
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM.1.D., 29.09.2009; E. 2009/269, K. 2009/931)
- 627 -
-157ÖZETİ: İdarenin tesis ettiği ilk işlemin
(okuldan çıkarma işleminin) iptali kararı,
hukuki etki ve sonucunu “nasıp” alanında
doğuramamaktadır. İptal kararının etkisi,
zorunlu olarak eski statüye (askeri
öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile
sınırlı kalmaktadır.
Davacı vekili, 16.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçip, AYİM
Daireler Kurulunun 10.10.2008 gün ve 2008/41-44 E.K. sayılı kararı ile
verilen dava dilekçesinin reddine dair kararın tebliği üzerine 21.10.2008
tarihinde kayıt altına alınan yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin
Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenci iken okuldan ayırma
işlemine tabi tutulduğunu, AYİM 2’nci Dairesinin 18.06.2008 gün ve
2007/856 E.-2008/730 K. sayılı kararı ile ayırma işleminin iptal edildiğini,
okuldan ilişiği kesilmeden önce eğitim ve öğretimle ilgili tüm
sorumluluklarını yerine getirdiğini, yeniden okula döndükten sonra herhangi
bir tamamlama eğitimi ve öğretimine tabi tutulmadığını, haksız olarak
okuldan atıldığını, bu nedenle de astsubaylığa 2007 yılında nasbedilmesi
gerekirken 2008 yılında nasbedildiğini, bu kaybın, hukuka aykırılığı
mahkeme kararı ile tespit edilmiş olan idari işlemden kaynaklandığını,
mahkeme kararının sonucu olarak nasbının emsallerinin nasbına götürülmesi
gerektiğini belirterek, 2008 olan nasbının emsallerinin nasbı olan 2007 yılına
götürülmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 04 Kasım 2008 tarih ve 2008/3112-1056 Gensek, Esas
sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte
iken; disiplin notunun tamamından fazlasını kaybetmesi nedeniyle;
18.07.2007 tarihinde toplanan Yüksek Disiplin Kurulunca okuldan ilişiğinin
kesilmesine karar verildiği, bu karar gereğince 30.07.2007 tarihinde okuldan
ilişiğinin kesildiği, açılan dava sonucu bu işlemin AYİM 2’nci Dairesinin
18.06.2008 gün ve 2007/856 E.-2008/730 K. sayılı kararı ile iptal edildiği,
karar gereğince 25.07.2008 tarihinde tekrar okula dönen davacının
öğrenimini tamamlayıp 30.08.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa
nasbedildiği, ancak davacının nasbının 30.08.2007 tarihine götürülmesi
gerektiğini belirterek işbu davayı açmış olduğu anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hukuka aykırılığı AYİM kararı ile
tespit edilen bir işlem ile okuldan çıkarıldığı hususunda kuşku bulunmayan
davacının, bir süre sonra iptal kararı gereğince yeniden Jandarma Astsubay
- 628 -
Meslek Yüksek Okuluna kabul edilerek, emsallerinden bir yıl sonra mezun
olmasına bağlı olarak 30.08.2008 olan Astsubay Çavuşluğa nasıp tarihinin,
emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2007’ye götürülüp götürülmeyeceğine
ilişkindir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun “Tarifler” başlıklı 3’üncü
maddesinin (b) fıkrasına göre “Nasıp: İlk subaylığa, astsubaylığa ve bir
rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin
başlama tarihidir.”
Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı 926 sayılı Kanunun
82’nci maddesinde, hangi hallerde nasıplarının düzeltilmesi gerektiği ise 926
sayılı Kanunun 83’üncü maddesinde düzenlenmiştir. 82’nci maddeye göre;
Astsubay meslek yüksek okullarını başarı ile bitirenler ve fakülte, yüksek
okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere
temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar, o yılın 30
Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler.
83’üncü maddeye göre ise; Kazai ve idari kararlar sonucu
astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36’ncı maddenin (a), (b),
(e) bentleri hükümleri uygulanır.
Yollama yapılan 36’ncı maddede; “Kazai ve idari kararlar neticesi
nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen
cezalar hariç olmak üzere subayların;
1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri halinde, infaz
süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri,
2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet halinde açıkta geçen
süreleri,
3. Firar ve izin tecavüzünde bulundukları Askerî Mahkeme kararı ile
sabit olanların firarda ve izin tecavüzünde geçen süreleri, kıdemlerinden
düşülür.
Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından
hükmün kesinleşmesini, hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın
kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin
düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır.
b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurtiçinde yurtdışında
her çeşit öğrenim, kurs veya staja gönderilen subayların, öğrenim, kurs ve
stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikle gösterilen
süre ve şartlar içinde bitiremeyen başarısızlık ve diğer sebeplerle bu
yönetmelikle gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre
- 629 -
içerisinde bitirmelerine imkân olmayan, üniversiteler, yüksek okullar veya
sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen,
devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son
verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler
kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurtdışına öğrenim, kurs veya staja
gönderilenler için bu süre yurtdışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen
süredir.
........
e) Nasıp düzeltilmek suretiyle yapılacak terfiler 33 ncü madde
hükmüne tabidir.” hükümleri bulunmaktadır.
926 Sayılı Kanunun “nasıp düzeltilmesi” başlığı altındaki 36ncı
maddesinde, Okul Yüksek Disiplin Kurulunun kararı gereği okulla ilişiği
kesilip de yargı sürecinin sonunda tekrar okula dönen davacının durumu ile
ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Esasen böyle bir hüküm bulunması da
beklenmemelidir. Zira, statüleri düzenleyen 926 sayılı Kanun, hukuka aykırı
idari işlemlerle ilgilenmemektedir. Dolayısıyla hukuka aykırı işlemlerin
doğurduğu kimi olumsuz sonuçların giderilmesine yönelik hüküm de
içermemektedir.
Bu durumda, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu Yüksek
Disiplin Kurulu kararıyla okuldan ilişiği kesilip, anılan kararın yargı yerince
iptal edilmesi üzerine statüye dönen ve mezuniyetini müteakip astsubay
çavuş nasbedilen davacının, nasbının düzeltilip düzeltilemeyeceği hususu
iptal kararının sonuçları kapsamında çözülmesi gerekir.
Bu noktada irdelenmesi gereken husus ise, davacının nasbının
emsalleri tarihine getirilmesinin, davacının okuldan çıkarılması işlemini
hukuka aykırı bularak iptal eden AYİM 2’nci Dairesinin 18.06.2008 gün ve
2007/856 E.-2008/730 K. sayılı iptal kararının sonuçlarından olup
olmadığıdır.
İptal, işlemdeki sakatlığın yetkili yargı organı tarafından
saptanmasıdır. İptal kararı ile kuramsal olarak, sakat işlem geriye yürür
biçimde ortadan kalkmış sayılır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın
düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için idarenin yeni işlemler tesis
etmesi gerekebilmektedir. Zira, sakat işlem, sakatlığı saptanarak iptal
edilinceye kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak, bir
takım hukuka aykırı durumlar yaratabilmektir. İdare, iptal kararını yerine
getirirken olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçları ortadan
kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumu geri getirmeye
çalışmalıdır.
Davalı idare, AYİM 2’nci Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararı
üzerine, yeni bir işlem tesis ederek davacıyı yeniden askeri öğrenci statüsüne
- 630 -
almış, akabinde de kendisini 30.08.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa
nasbetmiştir. Davacının yeniden öğrenci statüsüne alınmasının, okuldan
çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinden olduğu kuşkusuz
ise de, iptal davasının görülmesi sırasında statü dışında geçirdiği süre
nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden bir yıl sonra mezun olan davacının
nasbının emsalleri tarihine götürülmesinin anılan iptal kararın gereğinden
olduğunu söyleyebilmek güçtür. Zira davacı sakat işlem nedeniyle
astsubaylık statüsüne değil öğrencilik statüsüne ara vermek zorunda
kalmıştır. Diğer bir deyişle davacının öğrencilik statüsü kesintiye uğramış,
idari yargılama süreci sonunda yeniden öğrencilik statüsüne döndürülmüştür.
Yeniden Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olan davacının
okulu bitirmek için kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçerek,
başarılı olması halinde astsubay çavuşluğa nasba müstahak olacağı
kuşkusuzdur. Nitekim bu aşamalardan başarıyla geçtiği için de davacı
30.8.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilmiştir. Astsubay çavuşluğa
nasbını müteakip de öğrencilik statüsü dışında geçirdiği sürenin astsubaylık
statüsünde geçmiş gibi kabul edilerek, nasbının geriye getirilmesini talep
etmektedir. Oysa sakat işlemle kesintiye uğratılan öğrencilik statüsü
olduğuna göre, bu sürenin astsubaylık statüsünde geçmiş sayılması olanaklı
değildir. Bu bağlamda, idarenin tesis ettiği ilk işlemin (okuldan çıkarma
işleminin) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu “nasıp” alanında
doğuramamaktadır. İptal kararının etkisi, zorunlu olarak eski statüye (askeri
öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Bilindiği ve
Mahkememizin çeşitli kararlarında dile getirildiği üzere, idare hukuku bir
statü hukukudur ve statüler, koşulları önceden saptanmak suretiyle belirgin
hale getirilmiş ve düzenlenmiştir. Bu nedenle davacının önceki öğrenci
statüsü ile sonradan girdiği astsubay statüsünün birbiri yerine sayılması
olanaklı değildir. Yasa koyucu bu konuda özel ve açık bir düzenleme
öngörmedikçe, öğrencilik statüsüne ilişkin kimi düzeltmeler ve
iyileştirmelerin, kendiliğinden astsubay statüsündeki konum ve durumlara
bir etkisi söz konusu olamamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte
iken disiplin notunun tamamından fazlasını kaybetmesi nedeniyle 18
Temmuz 2007 tarihinde toplanan Yüksek Disiplin Kurulu tarafından
okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, bu karar gereğince ilişik
kesme işleminin 30 Temmuz 2007 tarihinde gerçekleştirildiği, açılan dava
sonucu bu işlemin AYİM 2’nci Dairesinin 18 Haziran 2008 gün ve
E:2007/856, K:2008/730 sayılı kararı ile iptal edildiği, iptal kararı üzerine
- 631 -
davacının 25 Temmuz 2008 tarihinde tekrar okula dönerek eğitimine
başladığı ve 30 Ağustos 2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği,
ancak davacının astsubay çavuşluk nasbının 30 Ağustos 2007 tarihine
götürülmesi gerektiğini belirterek işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık hukuka aykırılığı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kararı ile tespit edilen işlem ile J.Astsb. Meslek Yüksek
Okulundan ilişiği kesilen davacının, iptal kararı gereğince yeniden J.Astsb.
Meslek Yüksek Okuluna kabul edilmesine rağmen emsallerinden bir yıl
sonra mezun olmasına bağlı olarak 30 Ağustos 2008 tarihi olan astsubay
çavuşluğa nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30 Ağustos 2007
tarihine götürülmesi gerektiği noktasında odaklanmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 3’üncü madde
(b) fıkrasında “nasıp”ın tanımı, 82’nci maddesinde Astsubayların ilk
nasıplarının nasıl yapılacağı; 83’üncü maddesinde hangi hallerde nasıp
düzeltilmesi yapılacağı, ayrıca 83’üncü maddesinde, kazai ve idari kararlar
sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında aynı Kanunun
36’ncı maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri hükümlerinin uygulanacağı
belirtilmiştir. Sayın çoğunluk gerekçesinde ayrıntılı bir şekilde belirtildiği
üzere, uyuşmazlığın hukukun genel ilkelerinden birini oluşturan “iptal
kararlarının sonuçları” kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir.
Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım konu;
davacı hakkında Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan ilişiğinin
kesilmesi yönünde tesis edilen işlemin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kararı ile hukuka aykırılığının ortaya konmasına bağlı olarak, davalı idarenin
iptal kararı icap ve sonuçlarını tam olarak yerine getirip getirmediği ve bu
konuda nesnel veya hukuksal bir engel bulunup bulunmadığı noktasında
düğümlenmektedir.
Bu bağlamda, bir kurallar ve normlar bütünü olan hukuk disiplininde
yer alan iptal davası ve buna bağlı olarak iptal kararının sonuçları
çerçevesinde iptal edilen işlemin “hiç yapılmamış sayılacağı” ve iptal kararı
ile “işlemden önceki durumun geri geleceği” ilkelerinin yargı kararının
uygulanması zorunluluğu çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere temel amaç, yargı
kararlarının, icaplarına (gereklerine) ve gerekçelerine uygun olarak
uygulanmasına karşın, kimi durumlarda bu kararların uygulanması fiilen
veya hukuken imkansız (olanaksız) olabilmektedir. Ancak olanaksızlık
durumunun var olup olmadığı her olayın özelliğine göre kendi içinde
değerlendirilmesi gereken bir durumdur. (Bkz. ALTAY, Evren, İdari Yargı
Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara, 2004, s.195)
Olanaksızlık durumlarının nesnel (fiili) ve hukuki olarak ayrıştırılması genel
kabul görmektedir. Nesnel olanaksızlık; fiili engeller nedeniyle yargı
- 632 -
kararının uygulanamamasıdır. Hukuki olanaksızlık ise, başka bir hukuk
kuralının engellemesi sonucu ortaya çıkan durumdur. Hukuki olanaksızlık
yasadan doğabilir. Yasaların, işlemlerin yapılmamış sayılmasını ve eski
duruma getirilmesini önlediği durumlarda, yasadan doğan hukuki
olanaksızlığın bulunduğu kabul edilir. Ancak, belirtilen ilkeler çerçevesinde
“iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması” ve “önceki durumun geri
getirilmesi” nesnel alana irdirgendiğinde kısmen sorunların yaşanabileceği
açık ise de, başka bir hukuk kuralı engel olmadıkça olanaksızlık durumunun
kolayca kabul edilmemesi hukuk devleti olmanın bir gereği olarak ortaya
çıkmaktadır. (Bu konuda bkz. ULER, Yıldırım, İdari Yargıda İptal
Kararlarının Sonuçları, Ankara, 1970, s.99-102.)
Yargı kararının uygulanmasında olanaksız durumların varlığı, ayrık
olarak kararın verilmesinden sonraki aşamaları içeren halleri kapsar. Bu
bakımdan idare, iptal kararının uygulanmasında yaşanılan “olanaksız
durumlar” dışında, kararı, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak “maddi”
anlamda ve “süre” açısından belirli bir zamanda yerine getirme yükümlülüğü
altında olup konunun bu çerçevede irdelenmesi yararlı olacaktır.
Anayasanın 138nci maddesinin son fıkrası: “Yasama ve Yürütme
Organları ile İdare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve
idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine
getirilmesini geciktiremez” anayasal düzenlemesini getirmekte ve 1602
sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesinin 2nci
fıkrasında ise “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin
durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre altmış gün içinde işlem
tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur” düzenlemesi yer
almaktadır.
Bu Anayasal ve yasal düzenlemeler kapsamında idare, iptal kararının
sonuçlarından doğan ilkeler çerçevesinde önünde nesnel veya hukuki bir
olanaksızlık durumu mevcut olmadıkça, iptal kararının gereklerine ve
gerekçesine uygun olarak süresinde ve “iptal edilen işlem hiç yapılmamış”
gibi uygulama, hukuki zorunluluğu altındadır.
Bu çerçevede idarenin önünde belirli bir süre için ve/fakat iptal
kararlarının gereklerine ve gerekçesine uygun işlem tesis etmesine engel
olacak geçici bir nesnel ve hukuki olanaksız durumun ortaya çıkmasında ne
olacaktır?
Öncelikle davalı idare 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 63ncü maddesi kapsamında iptal kararını, gereklerine ve
gerekçesine uygun olarak (nesnel ve hukuki olanaksızlık olmadıkça)
belirtilen süre içinde davranmak ve kararın amaç ve kapsamına uygun olarak
işlem tesis etmek zorundadır.
- 633 -
İptal kararının uygulanma olanağının bulunmaması halini yansıtan
olanaksızlık durumu, idarenin bu yöndeki iradesini değil, irade dışı oluşan
nesnel ve hukuki sebeplerden kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda
“uygulamamadan” değil “uygulanamamadan” söz edilmesi daha doğru
olacaktır. Buna göre iptal kararının yasada belirtilen (1602 sayılı Kanunun
63ncü maddesinde belirtilen 60 günlük süre içinde) süre içinde nesnel ve
hukuki olanaksız durumların ortaya çıkması halinde, hukuk devleti ilkesine
sadık bir idareden beklenen, anılan nesnel ve hukuki engellerin kalkmasıyla,
iptal kararının gereklerini tam olarak yerine getirmesidir. Anayasal ve yasal
düzenlemelerle getirilen süre, idarenin uyması gereken azami süredir. İleri
aşamalarda engellerinin ortadan kalkması ile, iptal kararının hukuki ve
nesnel sonuçları tam ve eksiksiz olarak yerine getirme yükümlülüğü yeniden
ortaya çıkabilecek ve azami süre sınırlaması bu bağlamda idarenin
yükümlülükten kurtulma sebebini oluşturamayacaktır.
Yukarıda da belirtildiği üzere nesnel ve hukuki olanaksızlık hallerinin
değerlendirilmesi her olayın (uyuşmazlığın) özelliğine göre değişik ve farklı
bir çerçeve çizebilmektedir. Öncelikle kabul edilmesi gereken konu; idarenin
iptal kararını, gereklerine ve gerekçelerine (amaç ve kapsamına) uygun
olarak altmış günlük süre içinde yerine getirmesi ve hukuki veya nesnel
(fiili) olanaksızlık halleri ile sınırlı olarak yerine getirememesi durumunda
ise, bu hallerin ortadan kalkması sonucu karar gereklerinin sonraki
aşamalarda uygulanmasıdır. Hukuk devleti ilkesi içinde hareket eden
idareden beklenen de bu olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu uyuşmazlık irdelendiğinde;
davacının 30 Temmuz 2007 tarihinde Jandarma Astsubay Meslek Yüksek
Okulundan disiplin notuna bağlı olarak ilişiğinin kesildiği ve bu işlemin
AYİM 2’nci Dairesinin 18 Haziran 2008 gün ve E:2007/856, K:2008/730
sayılı kararı ile “iptal” edildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusunun iki
aşamalı olarak ele alınıp değerlendirilmesi iptal kararının gereklerinin
(icaplarının) yerine getirilip getirilmediğinin açıklığa kavuşturulması
açısından önem göstermektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile davalı idare tarafından
davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan ilişiğinin
kesilmesi şeklinde tesis edilen işlemin “ölçülülük” ilkesine aykırı olması
nedeniyle iptali ile anılan işlemin hukuka aykırılığı açıkça ortaya konmuştur.
Söz konusu karara göre davacının emsalleri ile birlikte başladığı J.Astsb.
Meslek Yüksek Okulu, emsalleri ile birlikte bitirme imkanının davalı idare
tarafından tesis edilen bir işlem ile elinden alındığı, davacının fiilen
öğretimini tamamlayarak emsallerinin nasıp tarihinde Astsb.Çvş.
nasbedilmesinin önüne geçildiği görülmektedir.
AYİM 2.D.nin anılan iptal kararı sonuçları çerçevesinde; 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63’üncü maddesinin 2’nci
- 634 -
fıkrası uyarınca kararın tüm gereklerinin (icaplarının) yerine getirilmesi
gerekmektedir. Davalı idarenin bu gerekleri yerine getirmesindeki tek engel
fiili ve hukuki olanaksızlar olmak zorundadır. Bunun dışında hiçbir gerekçe
veya idari işleyişten kaynaklanan sorun hukuki düzlemde engel
oluşturamayacaktır.
Birinci aşamada idare tarafından, iptal kararının gereklerinden olan ve
davacının öğrenci statüsüne alınmasına yönelik işlem yerine getirilmiştir. Bu
aşamada, davacının öğrenimini tamamlamadan emsalleri ile birlikte
Astsubay Çavuş nasbedilmesi 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 82’nci maddesinde yer alan yasal düzenleme engeli ile (hukuki
imkansızlık) karşı karşıya kalmaktadır. Nitekim anılan maddede “Astsubay
Meslek Yüksek Okullarını başarı ile bitirenlerin” astsubaylığa nasbedileceği
açık bir düzenleme altına alınmıştır. Bu hukuki olanaksızlık karşısında
davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimini
tamamlamadan astsubaylığa nasbedilmesi mümkün değildir. Kaldı ki bu
aşamada davacının Astsubaylığa nasbının emsalleri tarihine götürülmesi
yönünde bir talebinin olması da söz konusu edilemeyecektir.
İptal kararının ikinci aşaması ise, davacının önündeki hukuki
olanaksızlığın (926 sayılı Kanunun 82’nci maddesindeki Astsubay Meslek
Yüksek Okullarını bitirmek engelinin) kalkmasından sonraki uygulamayı
içermektedir. Bu aşamada davacı, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu
eğitimini süresinde bitirmiş ve hukuki olanaksızlık engelinden kurtulmuştur.
Davalı idare hukuki olanaksızlık bulunmadıkça ve/veya bu hukuki
olanaksızlık ortadan kalktığı zaman, iptal kararının sonuçları çerçevesinde
“işlemden önceki hali gerçekleştirmek.” yükümlülüğü altındadır. Bu
yükümlülüğün ikinci aşamada da devam ettiği, asıl olanın “işlemden önceki
halin” yeniden geri getirilmesi olduğuna göre, idare, fiili duruma bağlı
hukuki olanaksızlığın kalktığı andan itibaren bu yükümlülüğünü eksiksiz
olarak yerine getirmelidir.
Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi iken emsalleri ile
birlikte öğrenimini bitirme ve emsalleri ile aynı tarihte Astsubay Çavuş
nasbedilme hakkı, hukuka aykırılığı yargı yerince tespit edilen bir işlemle
elinden alınan davacının, geleceğe yönelik olarak emsalleri gibi aynı süre
içinde herhangi bir gecikme olmadan Astsubay Meslek Yüksek Okulunu
bitirmesi durumunda, davalı idarenin iptal kararını sonuçları ve gerekleri
çerçevesinde davacının Astusbay Çavuş nasbını emsalleri tarihine götürme
hukuki zorunluluğu ve yükümlülüğü doğmaktadır. Bunun tek istisnası,
nesnel (fiili) ve hukuki olanaksızlığın devam etmesidir. İkinci aşamada ise,
artık böyle bir olanaksızlık hali mevcut değildir.
Emsallerinden bir yıl gecikmeli olarak 30.08.2008 tarihinde Astsubay
Çavuşluğa nasbedilen davacının bu tarihte Astsubaylığa nasbedilmesinin tek
- 635 -
gerekçesi yargılama sürecinde iptal edilen ve davalı idarenin hukuka aykırı
olarak tesis ettiği anlaşılan “Astsubay Meslek Yüksek Okulundan
Çıkarılma” işlemidir. Davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.nin
iptal kararından sonra ilk aşamada, öğrencilik statüsüne alınması anılan
kararın gereklerinden olduğu kadar, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek
Okulu
öğrenimini
bitirmeden
Astsubay
nasbedilememe
yasal
düzenlemesinin getirdiği hukuki olanaksızlık karşısında bulunan davacının
30.08.2008 tarihinde Astusbay nasbedildikten sonra idareden nasıp tarihinin
emsalleri tarihine kadar geri götürülmesi talebinde bulunması ve idarenin de
ortadan kalkan hukuki olanaksızlığa bağlı olarak nasıp düzeltmesi yapması
zorunluluğu da iptal kararının amaç ve kapsamına uygun gereklerindendir.
Davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimini
bitirmeden astusbaylığa nasbının geriye götürülmesi istemi hukuken
mümkün değildir. Nitekim davacı öğrencilik statüsünden çıkıp astsubaylık
statüsüne girdikten sonra haklı talebini ileri sürmüştür. Bu talep, iptal
kararının gerekleri kapsamında idareye yükümlülük getirmekte, bu
yükümlülüğün yine tek sınırı hukuki olanaksızlıktır. Halen İkinci aşamada
(davacının Astsubay Çavuş nasbının emsalleri tarihine götürülmesi aşaması)
bu yükümlülüğün yerine getirilmesine engel olacak herhangi bir yasal
düzenleme mevcut değildir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun sistematiği de buna engel gözükmemektedir. Anılan Kanunda
iptal kararının sonuçları çerçevesinde davacının astsubaylık nasbının
emsallerinin tarihine götürülmesine engel, tek bir düzenleme olmadığı gibi,
davacının durumuna uymayan ancak ilgililerin lehine getirilen benzer
düzenlemeler bulunduğu görülmektedir.
Buna göre davacının nasbının lehe düzeltilmesinde hukuki bir
olanaksızlık bulunmadığı açıktır. Bu noktada üzerinde durulması gereken
konu; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85’inci
maddesinde belirtilen rütbelerde asgari bekleme süreleridir. 85’inci
maddedeki bu yasal düzenlemenin davacının ikinci aşamada iptal kararının
gereklerinin yerine getirilmesi bağlamında (Astsubaylık nasbının emsalleri
tarihine götürülmesi) hukuki olanaksızlık yaratmayacağıdır. Davacı, 926
sayılı Kanunun 85’inci madde kapsamında şartlarını da yerine getirerek ve
rütbelerdeki asgari bekleme sürelerini tamamlayarak emsallerine yetişme
olanağına her zaman sahip olacaktır.
Diğer yandan sayın çoğunluk gerekçesinde; davacının sakat işlemle
kesintiye uğrayan statüsünün öğrencilik statüsü olduğu, bu süresinin
astsubaylık statüsünde geçmiş sayılmasının olanağının bulunmadığı
belirtilmiştir. Ancak sayın çoğunluğun bu gerekçesine katılmak hukuken
mümkün gözükmemektedir. Gerçekten de iptal kararının, gereklerinin
uygulanması bakımından en çok sorunun statü hukukunda yaşandığı
görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta öncelikle iptal kararının sonuçları
çerçevesinde “iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması” ve “önceki
- 636 -
durumun geri getirilmesi” ilkeleri bağlamında, hukuki olanaksızlık
doğuracak hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığını belirtmek
gerekmektedir. Ayrıca statü hukukunda; değişik statülerde geçirilen sürelerin
birbirine esas alınması yönünde de idari mevzuatta bir çok örnek düzenleme
bulunmaktadır. Örneğin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 31nci maddesi bu yönde bir düzenleme getirmektedir. Bu
bağlamda, statü hukukunda, bir statünün diğer bir statüye esas alınmasına
iptal kararlarının sonuçları çerçevesinde yaklaşıldığında, bu konuda lehe bir
yasal düzenleme bulunmasından ziyade, iptal kararının gereklerinin
uygulanması bağlamında, bağlı yetki içine giren idarenin bu gereklerin
uygulanmasını engelleyen hukuki bir olanaksızlığın bulunup bulunmadığının
aranması, hukuki düzlemde davranılmasını ve soruna bu düzlemde
yaklaşılmasını sağlayacaktır. Sonuç olarak, 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununda davalı idarenin iptal kararının gereklerini
yerine getirmesi açısından hukuki olanaksızlık içinde bulunmadığı,
dolayısıyla, bu gerekler (icaplar) çerçevesinde davacının Astsubay Çavuş
nasbının emsalleri tarihine götürülmesi hukuki zorunluluğu altında
bulunduğunu söylemek hukuken yanlış olmayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında işlemin iptaline karar verilmesi
kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına
katılamadım. 12.05.2009
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb
(AYİM 1.D., 12.05.2009; E. 2008/1056, K. 2009/669)
2.NASIP DÜZELTİLMESİ
-158ÖZETİ: Muvazzaf subay nasbedildikten
sonra statüde iken uzmanlık eğitimini
tamamlayan ve 926 sayılı Kanunun 36/d
maddesi kapsamında davalı idare tarafından
16 Ocak 2001 tarihinde 2 yıl kıdem verilen
davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 35/d
maddesinin ikinci paragrafı uyarınca nasıp
düzeltme işlemi yapılmaması işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili 09 Mayıs 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinin AYİM 1. Dairesinin 27 Mayıs
2008 gün ve E:2008/608, K:2008/546 sayılı kararı ile reddine karar verilmesi
- 637 -
üzerine 10 Temmuz 2008 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesinde
özetle; müvekkilinin, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi’nden 1990 yılında
pratisyen olarak mezun olduğunu, 1993 yılında Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı bünyesine dış kaynaktan pratisyen hekim olarak katıldığını ve
teğmen rütbesine nasbedildiğini, 1996-2000 yılları arasında GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde uzmanlık eğitimini tamamlayarak Anestezi
ve Reanimasyon uzmanı olarak mezun olduğunu, 13 Mart 2008 tarihinde
kayda geçen dilekçesi ile nasbının GATA Tıp Fakültesi 1990 yılı
mezunlarına eşitlenmesini talep ettiğini, bu talebinin idarece, TSK. Personel
Kanununun 36/d maddesi gereğince mümkün olmadığı belirtilerek
reddedildiğini, müvekkili hakkında tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle nasıp
düzeltme işleminin yapılmamasının 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35
ve 36’ncı maddeleri ve TC.Anayasasının 10’uncu maddesinde belirtilen
eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin
ikinci paragrafında “lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde
doktora öğrenimini tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış
olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki
emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile
muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp
tarihine götürülür....” hükmü yer aldığını, idare tarafından bu paragraf
hükmünün sadece sözü edilen lisansüstü öğrenimlerini tamamladıktan veya
doçentlik unvanlarını aldıktan sonra muvazzaf subaylığa girenleri kapsadığı
şeklinde yorumlanmakta ve uygulanmakta ise de, bu yorum ve uygulamanın
hukuka ve kanunun lafzına aykırı olduğunu, ilk paragraf uyarınca muvazzaf
subaylığa girenlerin de müteakiben söz konusu öğrenimlerini
tamamladıklarında veya doçent unvanı aldıklarında işbu ikinci paragraf
çerçevesinde işleme tabi tutulmaları gerektiğini, kanunun lafzı, sistematik ve
amaçsal yorumundan çıkan sonucun bunu gerektirdiğini, zira ikinci paragraf
dikkatle okunduğunda, ilk paragraf uyarınca girenlerin hiçbir şekilde ayrık
tutulmamış olduğunun görüleceğini, söz konusu paragrafın, ister
tamamlamış olarak girsin ister girdikten sonra tamamlamış olsun 35’inci
madde uyarınca girenlerin söz konusu öğrenim veya unvanları nedeniyle
muvazzaf subaylığa ilk girişlerindeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden
büyük rütbe verilmemesi şartıyla muvazzaf subaylığa nasıp ve nasıplarının
emsallerinin nasıp tarihine götürülmesini düzenlemekte olduğunu, buradaki
“muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde” tabirinin ilk giriş sırasında söz konusu
öğrenimlerini tamamlamış veya unvanlarını almış olma şeklinde
yorumlanamayacağını, tüm bu nedenlerle müvekkili hakkında tıpta uzmanlık
eğitimi nedeniyle nasıp düzeltme işlemi yapılmaması işleminin sebep ve
maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu, 926 sayılı Kanunun
35/d fıkrasının ikinci paragrafına açıklamaları aksine bir anlam yüklendiği
takdirde, başka bir anlatımla söz konusu paragrafın “... muvazzaf subaylığa
ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden
büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve
”ibaresinin sadece muvazzaf subaylığa girmeden önce söz konusu
öğrenimlerini tamamlayanları veya unvan almış olanları kapsadığı şeklinde
- 638 -
anlaşıldığı takdirde bu ibarenin, Anayasanın 10 ve 11’inci maddelerine
aykırı olduğunu belirtilerek müvekkilinin tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle
926 sayılı Kanunun 35/d maddesi ikinci paragrafı gereğince GATA Tıp
Fakültesi 1990 yılı mezunu emsallerine götürülecek şekilde nasıp düzeltme
işleminin yapılmaması işleminin iptaline, 926 sayılı Kanunun 35/d
maddesinin ikinci paragrafının “... muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı
Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe
verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve ”ibaresinin
Anayasanın 10 ve 11’inci maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali için
Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının 14 Mart 2008 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek; Ankara
Üniversitesi Tıp Fakültesinden 1990 yılında pratisyen hekim olarak mezun
olduğunu, 1993 yılında Dz.K.K.lığı bünyesine dış kaynaktan pratisyen
hekim olarak katılıp 1993-25 sicil numarası ile tabip teğmen sınıf ve rütbesi
ile göreve başladığını, 1996-2000 yılları arasında GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesinde uzmanlık eğitimini tamamlayarak Anestezi ve Reanimasyon
uzmanı olarak mezun olduğunu belirterek nasbının 1990 yılı GATA Tıp
Fakültesi mezunlarına eşitlenmesini talep ettiği, Dz.K.K.lığının 26 Haziran
2008 gün ve PER.: 1470-25783- 08/Sic ve Kıd.Ş. sayılı cevabi yazısı ile;
davacının pratisyen hekim olarak teğmen rütbesine nasbedildiği, Dz.K.K.lığı
bünyesine katıldıktan 7 yıl sonra GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinden
Anestezi ve Reanimasyon uzmanı olarak mezun olduğu, muvazzaf subaylığa
ilk girişinde tıpta uzmanlığını tamamlamış olma şartını sağlamadığı
belirtilerek talebinin reddedilmesi üzerine vekili aracılığı ile işbu davayı
açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanunun 35’inci maddesinin (d) fıkrası (09
Mayıs 2008 gün ve 26871 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe
giren 5758 sayılı Kanunun ile değişmeden önceki hali); “Fakülte veya
yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları
ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp
kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler.
Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe
ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname
takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst
rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32’nci madde hükümlerine göre işlem yapılır.
/ Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi
olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar,
muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve
yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa
nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu
nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların
bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar,
- 639 -
yönetmelikle gösterilir. / Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı
ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez.” hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 35’inci
maddesinin (d) fıkrasının birinci paragrafında; fakülte ve yüksekokulları
kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili
muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanların, subaylığa nasıp
kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay
nasbedilecekleri öngörülmüştür. Davcının da bu kapsamda kendi hesabına
Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesini 1990 yılında bitirerek pratisyen hekim
olarak mezun olduğu ve 1993 yılında Dz.K.K.lığı bünyesine katılarak aynı
yıl tabip teğmen nasbedildiği anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının
ikinci paragrafında; lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde
doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış
olanların, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki
emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile
muvazzaf subaylığa nasbedilecekleri ve nasıplarının da muvazzaf
emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği öngörülmüştür.
Davacı vekili, 926 sayılı Kanunun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının
ikinci paragrafındaki düzenlemeden, ilk paragraf uyarınca muvazzaf
subaylığa girenlerin de, muvazzaf subaylığa girdikten sonra söz konusu
öğrenimlerini (lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde
doktora öğrenimi) tamamladıklarında veya doçent unvanı aldıklarında ikinci
paragraf çerçevesinde işleme tabi tutulmaları gerektiğini öne sürmektedir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının
ikinci paragrafında; “Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer
mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik
unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı
Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe
verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf
emsallerinin nasıp tarihine götürülür.” denilmek suretiyle muvazzaf
subaylığa girmeden önce; lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık (tabipler
açısından), diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış
bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanların, muvazzaf subaylığa
girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden
büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekleri ve
nasıplarının da muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği
öngörülmüştür.
Bu bağlamda yasa koyucu, bu şartlara sahip olan kişileri hangi
şartlarda statüye alacağını tartışmaya yer bırakmayacak şekilde ortaya
- 640 -
koymuştur. Yasa koyucu, statüye girmeden önce belli konularda yetişmiş ve
uzmanlık kazanmış kişileri ayırt etmek suretiyle bu özellikleri taşımayanlara
göre ilave haklar getirmektedir.
Diğer yandan, davacının statüye girmeden önce 926 sayılı Kanunun
35/d maddesinin ikinci paragrafında belirtilen ölçütlere sahip olmadığı,
uzmanlık eğitimi, statüde iken 1996-2000 yılları arasında yaptığı
görülmektedir. Statü içindeyken uzmanlık eğitimine başlayan ve mezun olan
davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı kapsamında
değerlendirilmesi ve buna göre nasıp düzeltme işlemi yapılması hukuken
mümkün değildir. Davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin birinci
fıkrası uyarınca statüye alınması sonucu, statü içinde iken tamamladığı
uzmanlık eğitimi nedeniyle davalı idare tarafından 16 Ocak 2001 tarihinde 2
yıl kıdem verildiği, dolayısıyla sonradan sahip olduğu ve yasal düzenleme ile
ayırt edici bir özellik olarak hukuki sonuçlara bağlanan bu durumu nedeniyle
bu özelliği taşımayanlardan farklı bir işleme (2 yıl kıdem verilmesi) tabi
tutulduğu da açıktır. Bu çerçevede davacıya 926 sayılı Kanunun 35/d
maddesinin ikinci paragrafı uyarınca nasıp düzeltme işlemine tabi
tutulmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 36’ncı maddesinin
(d) fıkrasının ikinci paragrafında yer alan “... muvazzaf subaylığa ilk
girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden
büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve”
şeklindeki düzenlemenin Anayasanın 10’uncu ve 11’inci maddelerine aykırı
olduğunu belirterek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülerek söz
konusu düzenlemenin iptali istemi ile dosyanın Anayasa Mahkemesine
gönderilmesini talep etmektedir.
Anayasa Mahkemesinin istikrar bulmuş yerleşik kararlarında da
belirtildiği üzere; Anayasanın 10’uncu maddesinde belirtilen eşitlikten amaç,
eylemli değil hukuki eşitliktir. Anayasanın Hukuki eşitlik, kavramı aynı
hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte,
benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları
demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden her
zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı hukuki
durumda olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda eşiklik ilkesine
aykırılıktan bahsedilebilir.
Davacı, muvazzaf subaylığa nasbedildikten sonra tıpta uzmanlık
eğitimine başlamış ve tamamlamış olduğundan, 926 sayılı TSK. Personel
Kanunun 35’inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında belirtilen
muvazzaf subay statüsüne girmeden önce tıpta uzmanlık öğrenimini
tamamlayanlar ile aynı hukuki şartlara ve konuma sahip olmadığı, bu
itibarla; muvazzaf subay statüsüne girmeden önce lisansüstü öğrenimini tıpta
- 641 -
uzmanlık (tabipler açısından), diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak
tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanların, muvazzaf
subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı
rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa
nasbedilirken nasıplarının muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülmesi
yönünde yapılan kanuni düzenlemenin, Anayasanın 10’uncu maddesinde
belirtilen “eşitlik” ilkesine aykırılık talebi ve Anayasanın 11’inci
maddesindeki “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” talebi ciddi
bulunmadığından davacı vekilinin bu yöndeki talebine itibar edilmemiştir.
Kaldı ki, davacı muvazzaf subay nasbedildikten sonra tamamladığı
tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926 sayılı TSK. PersonelKanunun 36’ncı
maddesinin (d) fıkrası kapsamında iki yıl kıdem almış bulunmaktadır. 926
sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (d) fıkrasında; “...
35’inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler
hariç olmak üzere ...” denilmek suretiyle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay
olarak katılmadan önce branşları ile ilgili öğrenimlerini (yüksek lisans, tıpta
uzmanlık, doktora vb.) kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay
nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar hakkında da 36/d maddesinin
uygulanacağı öngörülmüştür. Bu bakımdan davacı 926 sayılı Kanunun 35/d
maddesinin ikinci paragrafı kapsamında değerlendirilmiş olsa idi aynı
Kanunun 36/d maddesi kapsamında davacıya tıpta uzmanlık eğitimi
nedeniyle 2 yıl kıdem verilmemesi gerekecektir. Ancak, yukarıda da
belirtildiği üzere davacıya söz konusu tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926
sayılı Kanunun 36/d maddesi kapsamında iki yıl kıdem verildiği
anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, muvazzaf subay nasbedildikten sonra statüde iken
uzmanlık eğitimini tamamlayan ve 926 sayılı Kanunun 36/d maddesi
kapsamında davalı idare tarafından 16 Ocak 2001 tarihinde 2 yıl kıdem
verilen davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı
uyarınca nasıp düzeltme işlemi yapılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM.1.D, 03.03.2009; E. 2009/27, K. 2009/226)
- 642 -
-159ÖZETİ: Davacının firarda bulunduğunun
sabit olduğunun mahkeme kararı ile
anlaşılması karşısında, hakkında hükmün
açıklasının geri bırakılması kararı bulunsada,
firarda geçirdiği
7 günlük sürenin
kıdeminden düşülerek binbaşılık nasbının
30.08.2003 tarihinden 06.09.2003 tarihine
götürülerek aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi
tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı gibi müracaat tarihinde aleyhe
nasıp düzeltilmesi işlemi tesis edilecek
personel konumunda bulunan davacının bir
üst rütbeye(yarbay) terfisinin yapılarak
nasbının 30.08.2008 tarihine götürülmesine
yasal imkân bulunmadığından lehe nasıp
düzeltilmesi yapılamaması işleminde de
hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır.
Davacı vekili, 29.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Hv.Plt.Bnb.olarak görev yapmakta olan müvekkilinin
15.09.2008 tarihinde kendi isteği ile emekliye ayrıldığını, yargılandığı
yabancı memlekete firar suçundan Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri
Mahkemesinin 02.09.2009 gün ve 2008/1082 Esas, 2008/758 Karar sayılı
kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini,
hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı hukuki sonuç
doğurmayacağından müvekkilinin terfisinin emsallerine göre yapılması
gerektiğini, bu nedenle yapmış oldukları nasıp düzeltilmesi taleplerine
Hv.K.K.lığnın 06.01.2009 gün ve PER.:1900-1680-09/Per.D.Emk.Ş.sayılı
cevabi yazısı ile olumsuz cevap verildiğini, tesis edilen işlemin hukuka
aykırı olduğunu belirterek lehe nasıp düzeltilmesi yapılmaması işleminin
iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası ve özlük dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; Türk Silahlı Kuvvetlerinde Hv.Plt.Bnb. sınıf ve rütbesi ile
görev yapmakta olan davacının kendi isteği ile emekliliğinin MSB. lığının
05.09.2008 gün ve 2008/26/253 sayılı karar ile onaylanarak Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ayrıldığı, görevde iken 24.07.2005-30.07.2005 tarihleri
arasında işlediği iddia olunan yabancı memlekete firar suçundan hakkında
açılan kamu davası sonucunda Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri
Mahkemesinin 02.09.2009 gün ve 2008/1082 Esas, 2008/758 Karar sayılı
kararı ile; 24.07.2005-30.07.2005 tarihleri arasında yabancı memlekete firar
suçunu işlediği anlaşıldığından neticeten 5 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK’nun 5728 sayılı Kanun ile değişik
231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasını geri bırakılmasına, beş
- 643 -
yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği, bu kararın
süresinde itiraz edilmemekle kesinleşmesini müteakip MSB’nin 31.12.2008
tarihli onayı ile, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (a)
fıkrası gereğince davacının firarda geçirdiği (24.07.2005-30.07.2005 tarihleri
arasında) 7 günlük sürenin kıdeminden düşülerek binbaşılık nasbının
30.08.2003 tarihinden 06.09.2003 tarihine götürülerek aleyhe nasıp
düzeltilmesi işlemi yapıldığı, bu arada davacı vekilinin bila tarih dilekçesiyle
idareye müracaat ederek davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararının kesinleştiğini, davacının bir üst rütbeye (yarbay)
terfisinin yapılarak nasbının emsallerinin nasıb tarihi ilan 30.08.2008
tarihine götürülerek davacının nasbının lehte düzeltilmesini talep ettiği,
davalı idarece 06.01.2009 tarihli cevabi yazı ile; “davacının firarda geçirdiği
sürelerin 926 Sayılı Kanunun 36/ a maddesi gereğince kıdeminden düşülerek
binbaşılık nasbının 30.08.2003
tarihinden 06.09.2003 tarihine
götürüldüğünün, yeni nasbına göre 30.08.2009 tarihinde terfi edebilecek
olan davacının emekli olması nedeniyle yapılacak bir işlem bulunmadığının”
belirtilerek talebin reddedilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı
83’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “Kazai ve idari kararlar sonucu
astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36’ncı maddenin (a), (b),
(e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık,
yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az
süreli kurslar için 36’ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.//(Ek:
29/9/1988 -3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek
astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı
Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü;
926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi ise; “Kazai ve idari kararlar
neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır: //a)
(Değişik:9/8/1991-KHK-445/2 md.; Aynen kabul 23/1/1992-3768/2 md.)
Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar
hariç olmak üzere subayların; // 1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya
mahkûmiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk
ve hükümlülükte geçen süreleri, // 2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet
halinde açıkta geçen süreleri, / 3. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları
askeri mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde
geçen süreleri, Kıdemlerinden düşülür.//Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya
açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti
bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını
müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır….”
hükmünü içermektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün açıklanması ve
hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinin 5‘inci
fıkrasında; ”(Değişik:23.01.2008-5728/562 md.) Sanığa yüklenen suçtan
- 644 -
dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az
süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında
bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”. hükmü yer almaktadır.
926 Sayılı Kanunun 36’ncı maddesi irdelendiğinde;
gözaltı,
tutukluluk, hükümlülük ve açıkta geçen sürelerden farklı olarak firar ve izin
tecavüzünde geçen sürelerin kıdemden indirilmesi için mahkûmiyet halinin
aranmadığı, firar veya izin tecavüzünde bulunulduğunun askeri mahkeme
kararı ile sabit olmasının kanun koyucu tarafından yeterli görüldüğü
anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde
dava konusuna dönüldüğünde; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri
Mahkemesinin 02.09.2009 tarihli kararı ile 24.07.2005–30.07.2005 tarihleri
arasında davacının yabancı memlekete firar suçunu işlediğin sabit olduğunun
anlaşılarak neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’nci maddesi gereğince hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği
görülmektedir. Davacının firarda bulunduğunun sabit olduğunun mahkeme
kararı ile anlaşılması karşısında, davacı hakkında MSB’nin 31.12.2008
tarihli onayı ile 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı maddesinin
(a)/3 fıkrası gereğince davacının firarda geçirdiği (24.07.2005–30.07.2005
tarihleri arasında) 7 günlük sürenin kıdeminden düşülerek binbaşılık
nasbının 30.08.2003 tarihinden 06.09.2003 tarihine götürülerek aleyhe nasıp
düzeltilmesi işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gibi
müracaat tarihinde aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi tesis edilecek personel
konumunda bulunan davacının bir üst rütbeye(yarbay) terfisinin yapılarak
nasbının 30.08.2008 tarihine götürülmesine yasal imkân bulunmadığından
lehe nasıp düzeltilmesi yapılamaması işleminde de hukuka aykırı bir yön
bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE
(AYİM 1.D., 10.11.2009; E. 2009/251, K. 2009/1068)
- 645 -
-160ÖZETİ: İşletme Fakültesinin 4 yıl süreli
İşletme Bölümünden 02.06.2008 tarihinde
mezun olmakla, “yüzbaşı rütbesinde normal
bekleme süresini” ve “en az dört yıl süreli
yüksek öğrenimi” tamamlamak şartlarını
4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği
10.07.2003 tarihinden sonra sağlamış olan
davacının, mezun olduğu tarihin takvim
yılının 30
Ağustos’dan (30.08.2008
tarihinden) geçerli olarak binbaşı rütbesine
terfi
ettirilmesinde
hukuka
aykırılık
bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacı, 20.02.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 1.D.nin 03.03.2009 tarihli ve
2009/276-216 E-K sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine, 27.04.2009
tarihinde AYİM’de kayda giren yenileme dilekçesinde özetle; 1991 yılında
teğmen naspedildiğini ve 2000 yılında yüzbaşı rütbesine terfi ederek 8 yıl bu
rütbe ile görev yaptığını, bu arada 926 sayılı Personel Kanununda değişiklik
yapılarak, astsubaylıktan subaylığa geçen personele yüzbaşı rütbesini
geçerek terfi etme imkanı sağlandığını, kendisin de Anadolu Üniversitesi
İşletme Fakültesini 02.06.2008 tarihinde bitirerek davalı idareye başvurarak
binbaşı rütbesine yükseltilmesini talep ettiğini, 30.08.2008 tarihi itibariyle
binbaşı rütbesine terfi ettirildiğini, bilahare 01.04.2009 tarihinde davalı
idareye başvurarak naspının 30.08.2006 tarihine götürülmesini talep ettiğini,
ansak bu talebinin reddedildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu, keza dava
konusu işlemin dayanağını teşkil eden 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 80 inci
maddesindeki “Kanunun yayımı tarihinden” ibaresi ile 81’inci maddesinin
Anayasanın 2, 10 ve 11’inci maddelerine aykırılık teşkil ettiğini belirterek
926 sayılı Kanunun Ek Geçici 81’inci maddesinin tamamının, Ek Geçici 80’
inci maddesinde “kanunun yayımı tarihinde” ibaresinin iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurulmasını, kıdem ve nasıplarına esas olan terfisinin
yüzbaşılıkta normal bekleme süresini doldurduğu 30.08.2006 tarihinin esas
alınması gerekeceğinden 30.08.2008 tarihinin esas alınmasına ilişkin dava
konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109’uncu maddesi
gereğince 1991 yılında astsubaylıktan subaylığa geçirilen davacının,
yüzbaşılık normal rütbe bekleme süresinin son yılına kadar en az dört yıl
süreli yüksek öğrenimi tamamlamadığı için 2005, 2006 ve 2007 yıllarında
bir üst rütbeye terfi ettirilmediği, Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi dört
- 646 -
yıl süreli İşletme Bölümünden 02.06.2008 tarihinde mezun olması ve
mezuniyet belgesi ile J.Gn.K.lığına müracaat etmesi üzerine davalı idarece,
926 sayılı TSK Personel Kanununun 30, 33, 34, 38 ve Ek Geçici 80 ve
81’inci maddeleri ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 37, 39, 40 ve 41’inci
maddeleri gereğince mezun olduğu takvim yılının 30 Ağustosundan geçerli
olacak şekilde 30.08.2008 tarihinden geçerli olarak binbaşılığa yükseltildiği,
davacının 01.04.2009 tarihinde davalı idareye müracaat ederek binbaşılığa
terfi tarihinin 30.08.2008 tarihi değil, yüzbaşılıkta normal bekleme süresini
tamamladığı 30.08.2006 tarihine götürülmesinin gerektiğini ileri sürerek
naspının düzeltilmesini talep ettiği, Jandarma Genel Komutanlığının
10.04.2009 tarihli, PER:1410-137978-09/Per.D.Kd.Sic.Ş.Sb.Değ. sayılı
cevabi yazısı ile bu talebine olumsuz cevap verilmesi üzerine AYİM’de işbu
davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanununa 03.07.2003 tarihli ve 4917 saylı
Kanun ile eklenen Ek Geçici 80’inci maddenin son fıkrası ” … Bu Kanunun
yayımı tarihinde en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenlerden
yüzbaşı rütbesinde bulunup, normal rütbe bekleme süresini tamamlamış
olanlar, 38’inci maddede belirtilen rütbe terfi şartları ve esasları dahilinde
binbaşı rütbesine terfi ettirilirler. Bunların terfi ve kademe ilerlemesine esas
olacak nasıpları, yüzbaşı rütbesinde normal rütbe bekleme süresini
tamamladıkları takvim yılının 30 Ağustosudur.…” hükmünü; Ek Geçici
81’inci madde ise “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 926 sayılı
Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109’uncu maddesine göre
astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerden, bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten sonra; yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini tamamlamayı
müteakip, en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi tamamlayanlar, 38 inci
maddede belirtilen terfi şartları ve esasları dahilinde, mezun oldukları tarihin
takvim yılının 30 Ağustosundan geçerli olarak binbaşı rütbesine terfi
ettirilirler” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere Ek Geçici 80’inci madde, yürürlüğe girdiği
03.07.2003 tarihinden önce yüzbaşılıkta rütbe bekleme süresini ve en az 4
yıllık yüksek öğretimi tamamlayanları; Ek Geçici 81’inci madde ise
yürürlüğe girdiği 03.07.2003 tarihinden sonra rütbe bekleme süresini
ve/veya en az 4 yıllık yüksek öğrenimini tamanlayanları kapsamına
almaktadır.
Belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda davacının durumu
değerlendirildiğinde; yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini 30.08.2006
tarihinde ve fakat 4 yıllık yüksek öğrenimini 02.06.2008 tamamlayan
davacının, kapsamına girdiği 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 81’inci maddesi
uyarınca lisans öğrenimini tamamlamasını müteakip 30.08.2008 tarihde ve
bu tarihten geçerli olarak binbaşılığa yükseltilmesinde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, Ek Geçici 80’inci madde uyarınca
binbaşılık nasbının 30.08.2006 tarihine götürülmesi gerektiğini ileri
- 647 -
sürmekte ise de, Kanunun Ek Geçici 80’inci maddesinin yürürlüğe girdiği
03.07.2003 tarihi itibarıyla yüzbaşı rütbesinde rütbe bekleme süresini
tamamlamamış olan ve yine o tarih itibariyle en az 4 yıllık fakülte veya
yüksekokul diploması bulunmayan davacının Kanunun Ek Geçici 80’inci
maddesi kapsamına girmediği, bu bağlamda davacının binbaşılık nasbının
30.08.2006 tarihine götürülmesine kanunen imkan bulunmadığı açıktır.
Kanun koyucunun, 4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003
tarihinden önce “dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenlerden
yüzbaşı rütbesinde bulunup normal bekleme süresini tamamlamış” olan
astsubaylıktan subaylığa geçen personelin normal rütbe bekleme süresini
tamamladıkları takvim yılının 30 Ağustos tarihi itibariyle binbaşı rütbesine;
4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihinden sonra “yüzbaşı
rütbesinde rütbe bekleme süresini tamamlamayı müteakip en az dört yıl
süreli yüksek öğrenimi tamamlayan” astsubaylıktan subaylığa geçmiş
personelin ise mezun oldukları tarihin takvim yılının 30 Ağustos tarihi
itibariyle binbaşı rütbesine terfi ettirilmesini öngörmesinin; Anayasanın
2’inci maddesinde belirtilen “Hukuk Devleti” ilkesine ve 10’uuncu
maddesinde belirtilen “Eşitlik” ilkesine aykırı herhangi bir yönü
bulunmamaktadır. Zira Ek Geçici 80’iinci madde kapsamındaki personelin,
4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihi itibariyle “yüzbaşı
rütbesinde bulunup normal bekleme süresini tamamlama” ve “en az dört yıl
süreli fakülte veya yüksek okul bitirmek” şartlarını sağlamış oldukları; Ek
Geçici 81 inci madde kapsamındaki personelin ise 4917 sayılı Kanunun
yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihi itibariyle henüz yüzbaşı rütbesinde rütbe
bekleme süresini tamamlamayan, tamamlasalar bile henüz “en az dört yıl
süreli yüksek öğrenimi tamamlama” şartını sağlamayan personel konumunda
olduğu, dolayısıyla Ek Geçici 80’inci madde kapsamındaki personel ile Ek
Geçici 81’inci madde kapsamındaki personelin statülerinin farklı olduğu
anlaşılmaktadır.
Anayasaya Mahkemesinin bir çok kararında belirtildiği üzere
Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç; eylemli değil,
hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik ise, aynı hukuki durum ve konuma sahip
kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı
hukuk kurallarına tabi tutulmalarını ifade etmektedir. Kanun önünde eşitlik
ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden ve her zaman aynı kurallara bağlı
tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin
uygulanması durumunda ancak eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir.
Kanun koyucu, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla her alanda düzenleme
yapabilir. Bu kapsamda Kanun koyucunun en az dört yıl süreli fakülte veya
yüksek okul bitiren 926 sayılı Kanunun 109’uncu maddesi kapsamında
astsubaylıktan subaylığa geçirilen personele, “yüzbaşı rütbesinde normal
bekleme süresini tamamlamak” şartıyla bir üst rütbe olan binbaşılığa terfi
hakkı tanırken; kanunun yürürlüğe girdiği tarihten (10.07.2003 tarihinden)
önce en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenlerden yüzbaşı
- 648 -
rütbesinde bulunup da normal bekleme süresini doldurmuş konumda
bulunan personelin binbaşı rütbesine nasıp tarihini, yüzbaşı rütbesinde
normal rütbe bekleme süresini tamamladıkları takvim yılının 30 Ağustos
tarihi olarak; kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihinden sonra yüzbaşı
rütbesinde rütbe bekleme süresini tamamlamayı müteakip en az dört yıl
süreli yüksek öğrenimi tamamlayan personelin ise binbaşı rütbesine nasıp
tarihini, mezun oldukları tarihin takvim yılının 30 Ağustos tarihi olarak
öngörmesinin “Hukuk Devleti” ilkesine ve “Eşitlik” ilkesine aykırı olduğu
söylenemeyeceğinden, davacının Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi
görülmememiştir.
Diğer taraftan “Kazanılmış hak” kavramı, objektif bir hukuk kuralının
bireye uygulanmasıyla özel hukuksal duruma dönüşmesini ifade eder.
Dolayısıyla genel düzenleyici işlemler (kanunlar) birel işlemlerle kişisel
durumlara dönüşmedikçe kişisel hak doğurmazlar. Kuşkusuz norm koyucu
dilerse yeni düzenlemeye istisnai hükümler koyup belli durumlara hukuki
geçerlik kazandırabilecektir. Bu takdirde eski durumlar kazanılmış bir
hakkın varlığından değil, yeni statünün istisnai hükümlerine dayandığı için
hukuksal bir değer ve gerçeklik kazanmış olur (Aynı yönde, bkz. AYİM Drl.
Krl., 09.11.1989/1989/5, K.1989/24.). Dolayısıyla, norm koyucu, özel olarak
düzenlemedikçe düzenleyici işlemlerin (kanunların) ancak birel işlemlerle
somutlaşmaları halinde ilgilileri bakımından hak kazandırmaları
mümkündür. Bu bağlamda, davacı açısından herhangi bir kazanılmış haktan
söz etmek de mümkün görülmemiştir. Keza, davacının iddiasının aksine, Ek
Geçici 80’inci madde kapsamına giren persone bu madde uyarınca, Ek
Geçici 81’inci madde kapsamına giren personele ise Ek Geçici 81’inci
madde uyarınca işlem tesis eden idarenin bu uygulamasının idari istikrar
ilkesi ile bir ilgisinin bulunmadığı izahtan varestedir.
Sonuç olarak; İşletme Fakültesinin 4 yıl süreli İşletme Bölümünden
02.06.2008 tarihinde mezun olmakla, “yüzbaşı rütbesinde normal bekleme
süresini” ve “en az dört yıl süreli yüksek öğrenimi” tamamlamak şartlarını
4917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10.07.2003 tarihinden sonra sağlamış
olan davacının, mezun olduğu tarihin takvim yılının 30 Ağustos’undan
(30.08.2008 tarihinden) geçerli olarak binbaşı rütbesine terfi ettirilmesinde
hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 1.D., 10.11.2009; E. 2009/507, K. 2009/1049)
- 649 -
-161ÖZETİ: Davacının firarda bulunduğunun
sabit olduğunun mahkeme kararı ile
anlaşılması karşısında, davacı hakkında
(dava konusu olan) J. Gn. K.lığının
16.01.2009 tarihli emri ekindeki 15.01.2009
tarihli onayla davacının firarda geçirdiği 19
günlük sürenin 926 sayılı TSK. Personel
Kanununun 36’ncı maddesinin (a)/3 fıkrası
gereğince nasbına eklenerek aleyhe nasıp
düzeltilmesi sonucu yükselmeye esas
nasbının 30.08.2006 tarihine götürülmesinde
ve dolayısıyla rütbe terfii ve kademe
ilerlemesi yapılmamasında hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek
üzere 24.02.2008 tarihinde Van Nöbetçi İdare Mahkemesinde kayda
geçirdiği dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine 27.04.2009
tarihinde kayda geçirdiği (yenileme) dava dilekçesinde; 11.10.0730.10.2007 tarihleri arasında işlediği firar suçu nedeniyle Van Asayiş Kor.
K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.03.2008 tarihli kararıyla (Neticeten Beş Ay
Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve) Hükmün Açıklanmasının
Ertelenmesine karar verildiğini, kendisine 06.10.2008 tarihinde tebliğ edilen
J. Gn. K.lığının 04.08.2008 tarihli emri ile, kademe ve rütbe ilerlemesinin
yapılmadığını, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine dair kararın
10.11.2008 tarihinde kesinleşmesi üzerine kademe ve rütbe ilerlemesinin
yapılması için 02.12.2008 tarihinde idari müracaatta bulunduğunu, kendisine
05.02.2009 tarihinde tebliğ edilen J. Gn. K.lığına ait yazı ile kademe
ilerlemesinin yapıldığını fakat bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira bu
işlemde eski nasbı 30.08.2005 olmasına rağmen yeni nasıp tarihinin
30.08.2006 olarak belirtildiğini, oysa 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi
gereğince HAGB kararının kesinleşme tarihi olan 10.11.2008 tarihinden
itibaren rütbe kıdemliliğinin yapılarak emsallerinin tarihine götürülmesi
gerekirken rütbe ve kademe ilerlemesinin yanlış yapıldığını belirterek J. Gn.
K.lığının 16.01.2009 tarihli aleyhe nasıp düzeltilmesi işleminin iptaline karar
verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; 11.10.2007 –
30.10.2007 tarihleri arasında işlediği firar suçu nedeniyle davacı hakkında
Van Asayiş Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.03.2008 tarihli ve
2008/789-107 E/K sayılı kararıyla (Neticeten Beş Ay Hapis Cezası ile
Cezalandırılmasına ve) Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine karar
verildiği; J. Gn. K.lığının, davacı tarafından 06.10.2008 tarihinde tebellüğ
edilen 04.08.2008 tarihli emri ile, söz konusu kesinleşmemiş karar gerekçe
- 650 -
gösterilerek davacının 30.08.2008 tarihinde rütbe terfiinin ve kademe
ilerlemesinin yapılmadığı; bilahare, 10.11.2008 tarihinde Hükmün
Açıklanmasının Ertelenmesine dair kararın kesinleştiği; davacının, ekinde
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi kararını sunduğu 02.12.2008 tarihli
dilekçe ile idari müracaatta bulunarak özlük haklarında gerekli düzeltmelerin
yapılmasını talep ettiği; bilahare J. Gn. K.lığının 16.01.2009 tarihli emri
ekindeki 15.01.2009 tarihli onayla davacının firarda geçirdiği 19 günlük süre
nasbına eklenerek aleyhe nasıp düzeltilmesi sonucu davacının yükselmeye
esas nasbının 30.08.2006 tarihine götürüldüğü (diğer bir anlatımla davacının
nasbının aleyhe düzeltildiği); davacının da aleyhe nasıp düzeltilmesi
işleminin hatalı ve hukuka aykırı olduğundan bahisle söz konusu işlemin
iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 106’ncı maddesinde, firar ve izin
tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65’inci madde hükümlerine göre
işlem yapılacağı; 65’inci maddenin 1’inci fıkrasının (e) bendinin 4’üncü alt
bendinde de, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin
tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam
edenlerin, terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı belirtilmiştir.
Bu itibarla, firar suçundan yargılaması devam ettiği sırada davacının rütbe
terfiinin ve kademe ilerlemesinin yapılmasına yasal olarak imkân
bulunmadığı açıktır.
Bu noktada saptanması gereken husus, firar suçundan yürütülen
yargılamanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı ile son
bulması durumunda ne gibi işlem tesis edileceğidir.
926 sayılı Kanunun 81’inci maddesinin yollamasıyla astsubaylar
hakkında da uygulanacak olan aynı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci
fıkrasında “....kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin
tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği
nanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin
men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine,
kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına
çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe
kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz...”
hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere 33’üncü maddede terfie ve kademe
ilerlemesine engel olmayan kararlar arasında HAGB kararı yer
almamaktadır. Bu halde, firar suçundan yürütülen yargılamanın HAGB
kararı ile son bulması durumunda bu gibiler hakkında aleyhe nasıp
düzeltilmesi yapılıp yapılamayacağına bakılmak gerekir. Zira, aleyhe nasıp
düzeltilmesinin yapılamaması halinde, bu kapsamda bulunanların 33’üncü
maddeden yararlandırılması gerektiği ileri sürülebilecektir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı
83’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “Kazai ve idari kararlar sonucu
astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36’ncı maddenin (a), (b),
(e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık,
- 651 -
yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az
süreli kurslar için 36’ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.//(Ek:
29/9/1988 -3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek
astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı
Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü;
926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi ise; “Kazai ve idari kararlar
neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır: //a)
(Değişik:9/8/1991-KHK-445/2 md.; Aynen kabul 23/1/1992-3768/2 md.)
Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar
hariç olmak üzere subayların; // 1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya
mahkûmiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk
ve hükümlülükte geçen süreleri, // 2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet
halinde açıkta geçen süreleri, / 3. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları
askeri mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde
geçen süreleri,
Kıdemlerinden düşülür.//Bu işlem, firar, izin
tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini,
şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen
infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal
yapılır….” hükmünü içermektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün açıklanması ve
hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinin 5‘inci
fıkrasında; ”(Değişik:23.01.2008-5728/562 md.) Sanığa yüklenen suçtan
dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az
süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında
bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü yer almaktadır.
926 Sayılı Kanunun 36’ncı maddesi irdelendiğinde;
gözaltı,
tutukluluk, hükümlülük ve açıkta geçen sürelerden farklı olarak firar ve izin
tecavüzünde geçen sürelerin kıdemden düşülmesi için mahkûmiyet halinin
aranmadığı, firar veya izin tecavüzünde bulunulduğunun askeri mahkeme
kararı ile sabit olmasının kanun koyucu tarafından yeterli görüldüğü
anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde
dava konusuna dönüldüğünde; Van Asayiş Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin
06.03.2008 tarihli kararı ile davacının, 11.10.2007 – 30.10.2007 tarihleri
arasında firar suçunu işlediğinin sabit görüldüğü belirtilerek neticeten 5 ay
hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmektedir.
Davacının firarda bulunduğunun sabit olduğunun mahkeme kararı ile
anlaşılması karşısında, davacı hakkında (dava konusu olan) J. Gn. K.lığının
16.01.2009 tarihli emri ekindeki 15.01.2009 tarihli onayla davacının firarda
geçirdiği 19 günlük sürenin 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36’ncı
- 652 -
maddesinin (a)/3 fıkrası gereğince nasbına eklenerek aleyhe nasıp
düzeltilmesi sonucu yükselmeye esas nasbının 30.08.2006 tarihine
götürülmesinde ve dolayısıyla rütbe terfii ve kademe ilerlemesi
yapılmamasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE
(AYİM 1.D., 23.12.2009; E. 2009/591, K. 2009/1217)
-162ÖZETİ: Davacının tabi tutulduğu altı aylık
süreci kapsayan staj eğitimi (130’ncu
dönem) sonucunda başarısız kabul edilerek
aleyhe nasıp düzeltme işlemi tesis
edilmesinde hukuka aykırı bir yön
bulunmamakla birlikte, aleyhe nasıp
düzeltme süresinin bir yıl olarak yapılması
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı, 28 Mayıs 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Staj ve Kurs Birlik K.lığı
emrinde iken, 130’uncu dönem stajyer subay eğitiminin “Temel Askerlik ve
Sahrada Sağlık Hizmetleri” safhasında başarısız olduğunu ve bu eğitimde
geçen 2 ay 27 günlük sürenin 926 sayılı Kanunun 36/b maddesi gereği
uzatılacağının kendisine 13.4.2009 tarihinde tebliğ edildiğini, İdarenin işlemi
926 sayılı Kanunun 36’ncı madde (b) bendine göre tesis ettiğini, ancak (c)
bendindeki, “üç ay dahil daha az süreli kurslar için (b) bendi hükümleri
uygulanmaz” hükmünün göz ardı edildiğini ve işlemin bu nedenle hukuka
aykırı olduğunu ifade ederek teğmenlik rütbe bekleme süresinin 1 yıl
uzatılması işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı ileriki
aşamada tutulan vekil kanalıyla verilen cevaba cevap dilekçesinde ise;
davacının tabi tutulduğu eğitimin 6 ayrı süreli değil 3 ay süreli bir eğitim
olduğu zira her 3 ay sonunda birbirinden bağımsız diplomalar verildiği,
eğitim süresinin 6 ay olduğu varsayılsa bile bu seferde rütbe bekleme
süresinin bir yıl değil sadece eğitim süresi kadar uzatılması gerektiği, GATA
Yönetmeliğinin 123/1’inci maddesine göre stajyerlerin mezuniyet sonrası
eğitim ve öğretim süresinin 3 ayı Temel Askerlik ve Sahra Sağlık Hizmetleri
Eğitim ve Öğretimi, 3 ayı da Mesleki Staj Eğitim ve Öğretimi olmak üzere 6
ay olduğunu, bu eğitimlerden Teme Askerlik ve Sahra Sağlık Hizmetleri
eğitiminin Sahra Sağlık Merkezi K.lığında Mesleki Staj Eğitim ve
Öğretiminin de Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yapıldığı ve her iki
eğitim arasında 15 gün tatil verildiği, buradan anlaşıldığı üzere de davacının
- 653 -
mezuniyet sonrası iki ayrı eğitime tabi tutulduğu, iki eğitimin birbirinden
bağımsız olup tek bir eğitim gibi değerlendirilmesinin yanlış olduğu zira
eğitimin birisinin Samsun’da diğerinin Ankara da birbirinden ayrı okullarda
yapıldığı ve birbirinden bağımsız değerlendirmeye tabi tutulduğu ve sonuçta
da bu eğitimlerin birbirinin devamı şeklinde eğitimler olmayıp birbirinden
bağımsız ve üçer ay sonunda her birinin ayrı diplomalar verildiği, aksi halde
değerlemenin 6’ncı ayın sonunda yapılarak tek bir diploma verilmesi
gerektiği “Eğitim süresinin 6 ay olduğu varsayılsa bile bu seferde rütbe
bekleme süresinin bir yıl değil sadece eğitim süresi kadar uzatılması
gerektiği” oysa idarenin rütbe bekleme süresini 1 yıl uzattığını ifade ederek
işlemin iptaline karar verilmesi istemi ile bu davayı açıldığı görülmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; GATA
Tıp Fakültesini bitirerek 31 Temmuz 2008 tarihi itibariyle teğmen rütbesiyle
subay naspedilen davacının, 130’uncu Dönem Stajyer Subay Eğitim Öğretim
Programına tefrik edildiği, söz konusu öğretim programının iki safhadan
oluştuğu, bunlardan ilki olan “Subay Temel Askerlik ve Sahrada Sağlık
Hizmetleri” safhasının 08 Eylül 2008 – 05 Aralık 2008 tarihleri arasında
Samsun Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı bünyesinde
icra edilmesinin, ikinci safhayı oluşturan “Mesleki Staj Eğitim ve
Öğretimi”nin ise 22 Aralık 2008 – 27 Mart 2009 tarihleri arasında GATA
Komutanlığı bünyesinde icra edilmesinin planlandığı, davacının sözü edilen
birinci safhaya katıldığı, ancak başarısız olması nedeniyle ikinci safhaya
devam ettirilmeyerek GATA K.lığı emrine alındığı, durumun K.K.K.lığına
bildirildiği ve K.K.K.lığı tarafından davacının başarısız kabul edildiği staj
eğitiminde geçirdiği 2 ay 27 günlük süre dikkate alınarak teğmenlik rütbe
bekleme süresinin 1 yıl uzatılmasına karar verildiği, işlemin 13 Nisan 2009
tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun “Terfi zamanı” başlıklı 33’üncü
maddesi birinci fıkrasında; “Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos
Zafer Bayramı günü yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
Aynı Kanunun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı 36’ncı maddesi de;
“Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre
yapılır: / …. b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurt içinde veya
yurt dışında her çeşit öğrenim, kurs ve staja gönderilen subaylardan,
öğrenim, kurs veya stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak
yönetmelikte gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremiyen başarısızlık veya
diğer sebeplerle bu yönetmelikte gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak
suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmıyan üniversiteler,
yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle
ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı
eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda
kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurt dışına öğrenim, kurs
veya staja gönderilenler için bu süre yurt dışına çıkış ve dönüş tarihleri
- 654 -
arasında geçen süredir. / c) Harp Akademileri tahsili, sıhhi sebeplerle
devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik istiyen kurslar ve üç ay
dahil daha az süreli kurslar için (b) bendi hükümleri uygulanmaz.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Kanunun 15’inci maddesinde; “(Değişik: 26/3/1982 - 2642/4
md.)Silahlı Kuvvetler veya kendi hesabına fakülte veya yüksek okulları
bitirenler ile lisansüstü öğrenimi tamamlayanlar subay nasbedildikten sonra
nakledildikleri sınıfları ile ilgili bir göreve atanırlar. / (Değişik: 9/8/1993 KHK - 499/3 md.) Bunlar nasbedildikleri rütbede ilk açılacak sınıfları ile
ilgili subay sınıf okulları temel eğitimine, sınıfları ile ilgili subay sınıf
okulları olmayanlar ise özel askeri eğitime tabi tutulurlar. Başarı
gösteremeyenler görevlerine dönerek sonraki dönem eğitimine katılırlar.
Bunlardan ikinci dönem eğitimde de başarı gösteremeyenler görevlerine iade
edilirler ve yeniden eğitime tabi tutulmazlar. 14 üncü maddenin bir ve ikinci
fıkralarına göre subay nasbedilenler hariç bu gibilerin nasbedildikleri
rütbeye ait bekleme süresi bir yıl uzatılır.” Hükmü düzenlenmiştir.
2955 sayılı GATA Kanununun 50’nci maddesinde hangi hususlarda
Yönetmelik çıkarılacağı ve yönetmeliğin aynı maddede sayılan hususlar
dışında GATA Kanununun uygulanmasıyla ilgili diğer hususları
kapsayacağının belirtildiği görülmektedir.
GATA Yönetmeliğinin 3’üncü maddesinde; “Staj eğitim-öğretimi:
Sağlıkla ilgili fakülte ve yüksekokullar ile lise dengi okulları bitiren ve
muvazzaf subay ve astsubaylığa nasbedilen personel ile ordu hemşirelerinin
GATA Komutanlığında askeri, askeri tababet ve genel sağlık bilgilerine
ilişkin teorik ve uygulamalı olarak altı aydan az, bir yıldan fazla olmamak
üzere yaptıkları eğitim-öğretimdir.” şeklinde tanımlanmaktadır.
Yönetmeliğin “Stajyer Eğitimi ve Öğretimi” başlıklı 123’üncü
maddesi; “(Değişik: 22/10/1995-22441) GATA'da staj eğitimi ve öğretimi üç
bölüm halinde icra edilir. / 1) Stajyer Subay Eğitim ve Öğretimi: Sağlıkla
ilgili fakülte ve yüksekokulları bitiren ve muvazzaf subaylığa nasbedilen
personel GATA Komutanlığında özel bir program gereğince ve özellikle
askeri askeri tababet ve genel sağlık hizmetleri ile ilgili uygulama ve teorik
eğitim-öğretime tabi tutulur. / 2) Stajyer Astsubay Eğitim ve Öğretimi:
Sağlık Astsubay Sınıf Okulunu bitiren ve astsubay olarak nasbedilen
personel, GATA Komutanlığında askeri tababet ve genel sağlık bilgilerine
ilişkin teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretime tabi tutulur. / 3) Stajyer
Teknisyen Hemşire/Tekniker Eğitim ve Öğretimi: Türk Silahlı Kuvvetleri
Sağlık Meslek Lisesini/Sağlık Meslek Yüksekokulunu bitiren ve Teknisyen
Hemşire/Ordu Hemşiresi (Tekniker) olarak atanan personel; GATA Eğitim
Hastanelerinde, askeri tababet ve genel sağlık bilgisine ilişkin teorik ve
uygulamalı eğitim ve öğretime tabi tutulur. Staj eğitim-öğretiminin süresi 1
yıldır. Eğitim, GATA Stajyer Hemşire Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönergesi
esaslarına göre yürütülür. / Stajyerler, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde
eğitim-öğretim programlarına muntazaman devam etmeye ve kendilerine
- 655 -
verilen görevleri yapmaya mecburdurlar. / Stajyerler, barışta ve savaşta
Askeri Sıhhi Hizmetler ve askeri bilgiler sahasında görüş ve bilgi
edinebilmek için Genelkurmay Başkanlığınca düzenlenecek programa göre
ve gerektiğinde arazi üzerinde sıhhiye taktiği bakımından uygulamalı
çalışma da yaparlar. / 4) (Değişik:28/12/1989-203869) Stajyerlerin
mezuniyet sonrası eğitim ve öğretim süresi, 3 ayı Temel Askerlik ve Sahra
Sağlık Hizmetleri Eğitim ve Öğretimi, 3 ayı da Mesleki Staj Eğitim ve
Öğretimi olmak üzere 6 aydır. Bu eğitim ve öğretimlerden, Temel Askerlik
ve Sahra Sağlık Hizmetleri Eğitim ve Öğretimi Sahra Sağlık Eğitim Merkezi
Komutanlığında, Mesleki Staj Eğitim ve Öğretimi ise Gülhane Askeri Tıp
Akademisinde yapılır. Eğitim ve öğretimin esasları ile başlayış ve bitim
tarihleri Akademi Kurulunca saptanır. Her iki eğitim ve öğretim arasında 15
gün tatil verilir. Sınavlar Nisan ayında tamamlanır yarıyıl arasında 15 gün
yarıyıl tatili verilir Sınavlar NİSAN ayında tamamlanır. / 5)
(Değişik:28/12/1989-203869) Yabancı dil dersleri hariç stajyerlik derslerinin
sınavları her dersin öğretim üyesinin katılmasıyla oluşacak 3 kişilik bir kurul
tarafından yapılır. Yabancı dil sınavı ise, lisan öğretmeni ile Akademi
Kurulunca seçilecek 2 öğretim üyesinden oluşan 3 kişilik bir kurul
tarafından yapılır. Sınav sonuçları en geç NİSAN ayı sonuna kadar
komutanlığa bildirilir. / 6) Stajyer diş tabipleri, stajları esnasında ayrıca
savaşta ağız ve çene yaralanmaları ve tedavileri dersine devam ederek sınava
tabi tutulurlar. / 7) (Değişik:18.4.1998-23317) Stajyer eczacılar ayrıca Sağlık
Bilimleri Enstitüsünün hazırlayacağı programdaki derslere devam ederek
sınav vermek zorundadırlar. / 8) Tabip, Diş Tabibi ve Eczacıların dışındaki
diğer stajyerler, Akademi kurulunca saptanacak kendi mesleklerinin
özelliklerine ilişkin derslere devam ederek sınav vermeye mecburdurlar. / 9)
Stajda başarılı olmuş sayılmak için stajyerlik derslerinin her birinden (60) ve
daha yukarı not almış olmak şarttır. / (Değişik İkinci Fıkra:27.09.200827010/1 md.) Derslerden 59 ve daha aşağı not almış olanlar o derslerden
bütünlemeye kalırlar. Bütünleme sınavları, sınavların bitiminden 15 gün
sonra yapılır. Bütünleme sınavlarında başarısız olanlar sonraki staja devam
ettirilerek haklarında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu
uyarınca nasıp düzeltilmesi işlemi yapılır. / Sınavlarda tam not (100) dür. 85100 Pekiyi, 70-84 iyi ve 60-69 Orta sayılır. / Stajyerlik sınavları sonunda
stajyerlerin almış oldukları notlar, Akademi Kurulunda yapılan inceleme
sonunda değerlendirilerek stajyerlerin başarı dereceleri saptanır. / Stajda
başarılı olan stajyer subaylara, programa dahil bütün uygulamalı ve teorik
derslerden alınan notların ortalamasını ve başarı derecelerini gösteren
diplomaları komutanlıkta düzenlenip, onaylanılarak, törenle verilir. Sınav
sonuçları, Genelkurmay Başkanlığına sunulur. Ayrıca diplomalarının tasdikli
bir fotokopisi bağlı olduğu Kuvvetin Personel Başkanlığına gönderilir. /
Sağlık durumları ve geçerli özürleri nedeniyle staj öğretiminin 1/3'inden
fazla süre derslere devam etmemiş olan stajyerler o devre sınava girme
hakkını kaybederler. Ancak, bunlar ertesi yıl derslere devam etmek üzere
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı emrinde bırakılırlar. / (Ek
Yedinci Fıkra:27.09.2008-27010/1 md.) İlk staj eğitimlerini sağlık durumları
- 656 -
veya geçerli özürleri nedeniyle tamamlayamayan veya başarısızlık nedeni ile
sonraki staja devam ettirilen stajyer subay ve astsubaylar, katıldıkları ikinci
staj eğitimini de herhangi bir sebeple tamamlayamadıkları veya başarısız
oldukları takdirde, bir daha staj eğitimine tabi tutulmazlar. Haklarında 926
sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu uyarınca nasıp düzeltmesi
işlemi yapılarak, ilgili kuvvet komutanlığı veya Jandarma Genel
Komutanlığınca atamaları yapılmak üzere durumları Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanlığı tarafından Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. /
Genelkurmay Başkanlığınca ihtiyaç duyulması halinde ve savaş veya
olağanüstü hal dolayısıyle stajına başlayamayan veya stajını
tamamlamayanlar, bu durumların ortadan kalkmasını müteakip stajlarını
tamamlamak üzere Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığına atanırlar.
/ (Ek:10.03.2003-25044/47 md.)Sivil fakültelerde okuyan öğrenciler için,
ilgili üniversite rektörlüğü, fakülte dekanlığı ya da yüksek okul müdürlüğü
tarafından staj eğitimi talep edilmesi durumunda, Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanlığının uygun göreceği sayıda öğrenciye, haklarında
Genelkurmay Başkanlığı İstihbarat Başkanlığınca yapılacak araştırmanın
müspet olması kaydıyla staj eğitimi verilebilir. Stajyer öğrencilerin eğitim
programları, staj süreleri dikkate alınarak ilgili ana bilim dalı, bilim dalı veya
merkez başkanlığı tarafından hazırlanır.” hükmünü taşımaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, dava
konusu uyuşmazlık üç noktada odaklanmaktadır. Bu bağlamda davacının
tabi tutulduğu staj süresinin belirlenmesi; davacının başarısız kabul edilip
edilmeyeceği ve aleyhe nasıp düzeltilmesinin 926 Sayılı Kanunun hangi
maddesi kapsamında yapılması gerektiği (926 sayılı Kanunun m.36/b, m.15)
ve süresinin ne kadar olacağı hususlarının ayrı ayrı irdelenmesi
gerekmektedir.
I- Staj Süresinin Belirlenmesi Konusu:
GATA Kanununun 50’nci maddesi kapsamında çıkarılan GATA
Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde davacının tabi
tutulduğu staj eğitim – öğretiminin tanımlandığı, eğitim kapsamının askeri,
askeri tababet ve genel sağlık olduğunun ayrıca eğitim süresinin teorik ve
uygulamalı olarak altı aydan az, bir yıldan fazla olamayacağının, belirtildiği
görülmektedir.
Diğer yandan aynı Yönetmeliğin 123’üncü maddesinde; altı aylık staj
dönemin ilk üç ayı kapsayan ilk aşamasının “Temel Askerlik ve Sahra Sağlık
Hizmetleri Eğitim ve Öğretim”nden ve yine üç ay olan ikinci aşamanın ise
“Mesleki Staj Eğitim ve Öğretim”inden oluştuğu, ilk aşamanın Samsun
garnizonunda, ikinci aşamanın Ankara GATA Komutanlığı emrinde
yapıldığı, her iki aşamanın da bir bütün olarak kabul edilip altı aylık süreci
kapsayacak şekilde staj programı yapılacağı, ilk aşamada başarılı olamayan
ilgilinin ikinci aşamaya geçirilmeden sonraki staja tabi tutulacağı, buna bağlı
olarak 926 sayılı TSK. Personel Kanunu kapsamında nasıp düzeltilmesi
yapılacağı, sonraki staj döneminde de başarısız olan ilgili hakkında yine aynı
- 657 -
kapsamda nasıp düzeltilmesi yapılarak bir daha staj eğitimine tabi
tutulmayacağı belirtilmiştir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, staj süresinin ortaya konulması
gerekmektedir. Yönetmeliğin 3’üncü maddesinin açık olarak staj süresinin
altı aydan az olamayacağı belirtilmiştir. Buna bağlı olarak 123’üncü madde
de staj süresinin 3 aylık iki aşamadan ve toplam 6 aydan oluştuğu
saptanmaktadır. Anılan staj eğitiminin, farklı garnizonlarda iki aşamada
yapılmasının, ilk aşama eğitimi sonucunda, ikinci aşama eğitimine devam
edilip edilememesi konusunda bir karara varılması amacıyla, ilgilinin birinci
aşamada başarılı olup olmadığına ilişkin adı ne olursa olsun bir belge
verilmesinin, Yönetmeliğin 3 ve 123’üncü maddelerinde açık bir şekilde 6
ay olarak belirlenen staj süresini değiştirmeyeceği açıktır. Bu bağlamda,
gerek davacının gerek AYİM Başsavcılığının davacının başarısız kabul
edilen stajın ilk üç aylık bölümünü oluşturan aşamanın bağımsız ve farklı bir
kurs olduğu yönündeki itirazlarına itibar edilmemiştir. Bütün bu açıklamalar
ışığında davacının tabi tutulduğu Staj (Kurs) süresinin altı aylık bir süreci
kapsadığı sonucuna ulaşılmıştır.
II- Davacının altı aylık staj süresince başarısız olup olmadığının
değerlendirilmesi:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 36/b
maddesinde, silahlı kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurt içinde veya
yurt dışında her çeşit öğrenim, kurs ve staja gönderilen subaylardan öğrenim,
kurs veya stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikte
gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen veya bitiremeyeceği
anlaşılanların öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar rütbe
bekleme sürelerinin uzatılacağı belirtilmiştir.
GATA Yönetmeliğinin 123’üncü maddesi kapsamında üçer aylık iki
aşamadan oluşan altı aylık stajın ilk aşamasında başarılı olamayan ilgilinin o
staj dönemi için ikinci aşamaya geçemeyeceği ve bir sonraki staj döneminde
ilk üç aylık aşamayı tekrar edeceği açıkça belirtilmiştir.
Davacının, stajın ilk üç aylık aşamasında başarısız olduğu ve bu
hususta taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı tartışmasızdır. Yönetmelik
hükmü, ilk aşamada başarısız olan personelin ikinci aşamaya devam
edemeyeceği, dolayısıyla ilgilinin altı aylık staj döneminde başarısız kabul
edileceğini ve hakkında nasıp düzeltilmesi işlemi yapılacağını açıkça
belirtmektedir. Davacının, tabi tutulduğu130’uncu dönem stajın ilk üç
ayından oluşan aşamada başarısız olduğu ve buna bağlı olarak ikinci aşama
eğitime devam edemeyeceği anlaşılmakla, davacının altı aylık staj
eğitiminde başarısız kabul edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim davacının altı aylık 130’ncu staj döneminden
sonra icra edilen 131’inci dönem olarak 23 Mart 2009 – 12 Haziran 2009
tarihleri arasındaki ilk aşama eğitimde başarılı olduğu görülmektedir.
- 658 -
III. Aleyhen nasıp düzeltilmesinde, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun hangi maddesinin esas alınacağı ve aleyhe nasıp
düzeltme süresinin ne kadar olacağı konusunun değerlendirilmesi:
GATA Yönetmeliğinin 123’üncü maddesinde, stajda başarısız olan
personel hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu
uyarınca nasıp düzeltme işleminin tesis edileceği belirtilmiş ancak hangi
maddesi kapsamında bu işlemin tesis edileceği açıkça belirtilmemiştir. Bu
bağlamda davacının staj eğitiminin 926 sayılı Kanunun 36/b maddesi mi
yoksa 15’inci maddesi kapsamında kaldığının irdelenmesi gerekmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 15’inci
maddesinin; “Silahlı Kuvvetler veya kendi hesabına fakülte veya yüksek
okulu bitirenler ile lisansüstü öğrenimi tamamlayan ve subay nasbedilen
personeli kapsadığı görülmektedir. Nitekim anılan maddenin 926 sayılı
Kanunun 14’üncü maddesi kapsamında subay nasbedilenlerle, askeri okullar
dışında fakülte veya yüksek okulları, Silahlı Kuvvetler veya kendi hesabına
bitirenleri kapsadığı, davacının tabi tutulduğu “staj” eğitiminin ise 926 sayılı
Kanunun 36/b maddesi kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir. Bu
bağlamda, davacının durumunun 926 sayılı Kanunun 36/b maddesi
kapsamında irdelenmesi ve buna bağlı olarak davacının rütbe bekleme
süresinin tespiti gerekmektedir.
926 sayılı Kanunun 36/b maddesinde başarısız nedeniyle eğitimlerine
son verilen personelin “kurs veya stajda kaldıkları süreler” kadar rütbe
bekleme süresinin uzatılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu açık hüküm
karşısında davacı hakkında bir yıl süreyle aleyhe nasıp düzeltilmesi yönünde
tesis edilen işlemin sebep ve konu unsuru açısından hukuka aykırı olduğu
sonucuna varılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; davacının tabi tutulduğu
altı aylık süreci kapsayan staj eğitimi (130’ncu dönem) sonucunda başarısız
kabul edilerek aleyhe nasıp düzeltme işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı
bir yön bulunmamakla birlikte, aleyhe nasıp düzeltme süresinin bir yıl olarak
yapılması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bir yıl süreyle aleyhe nasıp düzeltme
işleminin İPTALİNE,
(AYİM 1.D., 16.02.2010; E. 2009/703, K. 2010/193)
- 659 -
OYAK İŞLEMLERİ
TAM VE DAİMİ MALULİYET YARDIMI
-163ÖZETİ: Davacıların murisinin henüz OYAK
üyesi olduğu sırada tespit edilen hastalığının
Türk
Silahlı
Kuvvetlerinde
devlet
memurluğu görevine devam etmesine engel
olduğunun sağlık kurulu raporu ile
belirlenmiş olması ve aynı rahatsızlık
nedeniyle
tedavi gördüğü sırada vefat
etmesi nedeniyle tam ve daimi maluliyet
yardımının ödenmesi için gereken koşulların
gerçekleştiği; diğer yandan adi malul olarak
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin
kesilmesi nedeniyle emeklilik yardımının
ödenmesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Davacılar vekili 30.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkillerinin murisi
………’ın Milli Savunma Bakanlığında sivil memur olarak görev yapmakta
iken, geçirmiş olduğu bir ameliyat üzerine, "sol tenporoparietal maling
tümör ameliyatlısı" teşhisi konularak "D/10 F.1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Devlet Memuru Görevine Devam Edemez." kararının verildiğini ve bu rapor
nedeniyle 29.12.2008 tarihli Onay ile adil malul olarak emekliye sevk
edildiğini, adil malul olarak emekliye sevkine neden olan hastalığı
nedeniyle, 16.12.2008 tarihinde GATA Beyin Cerrahisi Ana Bilim Dalında
tedavisine başlandığı, ancak tüm tıbbi tedaviye rağmen 26.01.2009 tarihinde
kurtarılamayarak vefat ettiğini, davalı kurum tarafından maluliyet yardımı
talebinin 24.02.2009 tarihli bir yazı ile reddedildiği, ………..'ın vefatından
sonra geride mirasçı olarak annesi İlgün ile kardeşi …………..’ın kaldığı, bu
nedenle mirasçılar adına iş bu davanın açıldığı, 205 sayılı Kanun'a göre tam
ve daimi maluliyet yardımı ile emeklilik yardımının yapılması gerektiği
belirtilerek davalı kurumca aksi yönde tesis edilen işlemlerin iptaline ve
hakediş tarihinden ödemenin yapılacağı tarihe kadar yasal faizi ile birlikte
davacılara ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacılar murisi ………….’ın 25.03.1998 tarihinde Milli Savunma
Bakanlığında sivil memur olarak göreve başladığı, 15.08.1999 tarihinden
itibaren OYAK Üyesi olduğu, GATA Sağlık Kurulunun 11.06.2008 gün ve
1346 sayılı raporu ile “Sol Temporoparietal Malign Tümör Ameliyatlısı”
teşhisiyle “D/10 F-1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet Memurluğu
Görevine Devam Edemez” kararının verildiği, 06.01.2009 tarihinde adi
malul olarak emekliye ayrıldığı, Milli Savunma Bakanlığının 15.01.2009
- 660 -
gün ve PER:1920-167-09/Svl.Me.Ş. sayılı yazısı ile ilgili belgelerin davalı
kuruma gönderildiği, ………..’ın tedavi görmekte olduğu GATA’da
26.01.2009 tarihinde vefat ettiği, davalı kurumun 24.02.2009 tarih ve 332602009 (Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı cevabi yazısı ile maluliyet yardımı yapılması
talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.
205 sayılı OYAK Kanununun “Kurumun yapacağı yardımlar”
başlıklı 20 nci maddesinin (a) fıkrası; “Kurumun üyelerine veya ölümleri
halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar şunlardır. a) Daimî üyelere bir
defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar şunlardır: (1) Emeklilik
yardımı, (2) Malûliyet yardımı, (3) Ölüm yardımı. (4) (Ek:26.6.1996-4148/3
md.) Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve
kullanım ve yönetim usulleri Genel Kurulca belirlenecek Konut Edindirme
Yardımı.” hükmüne,
21 nci maddesinin 1 nci fıkrası; “En az 10 yıl müddetle Kurumda
üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir
sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik
yardımından faydalanırlar.” hükmüne,
26 ncı maddesinde; “Mâlûliyet yardımı aşağıdaki hallerde ödenir: a)
Tam ve daimî mâlûllük, üyelerden her hangi biri ister vazife dahili ister
vazife harici olsun, her hangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir
işle meşgul olmak imkânından katî surette mahrum kaldığı heyeti sıhhiye
raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimî mâlûl addedilir. Muvakkat
ve kısmi mâlûllük ile muvakkat hastalıklar tam ve daimî maluliyet
mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki
bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir
ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrikabil daimî hastalıklarla gayrikabil
tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip Kurumca da vazifeye
devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimî hali
olarak kabul edilir. Hastalık sebebiyle yapılacak tam ve daimi mâlûliyet
yardımı, maluliyet halinin tespitinden bir sene sonra ödenir. Tam ve daimi
mâlûliyet yardımı 25 inci madde gereğince hesaplanan ölüm yardımı gibi
hesap ve tesviye olunur.” hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen mevzuat hükümleri gereği maluliyet ve emeklilik
yardımlarının üyenin vefat etmesi halinde mirasçılarına ödenmesinin
gerektiği, bu nedenle üyenin hayatta bulunduğu sırada Milli Savunma
Bakanlığınca
ilgili
belgelerin
Ordu
Yardımlaşma
Kurumu’na
gönderilmesinin ve hakkında henüz bir işlem tesis edilmeden üyenin vefat
etmesi nedeniyle davanın konusuz hale gelmediği, 205 sayılı Kanun'un 20
nci maddesinde Kurumun üyelerine veya ölümleri halinde mirasçılarına
verilecek yardımlar kapsamında emeklilik yardımı ile malûliyet yardımına
yer verilmiş olması nedeniyle üyenin vefatından sonra tesis edilen olumsuz
işlemin yasal mirasçıları olan davacıların kişisel, güncel, ve meşru
menfaatlerini etkilediği, bu nedenle idari davaya konu edilebilir işlemlerin
- 661 -
söz konusu olduğu anlaşıldığından davalı OYAK’ın bu yöndeki
savunmasına itibar edilmemiş ve davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Tam ve daimi malullük yardımı 205 sayılı OYAK Kanununun 26/a
maddesinde “Tam ve daimi malullük üyelerden herhangi biri ister vazife
dahili ister vazife harici olsun herhangi bir kaza, hastalık ve sakatlık
neticesinde bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrum kaldığı
heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimi malul
addedilir. Muvakkat ve kısmi malullük ve muvakkat hastalıklardan ve daimi
maluliyet mefhumunun haricindedir. Ancak vücudun yarısının felci, iki kol
veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir
el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayri kabil daimi hastalıklarla
gayri kabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da
vazife devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi
hali olarak kabul edilir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenleme çerçevesinde tam ve daimi malullük yardımını
doğuran hukuki nedenlerin kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde
gerçekleşmesi mümkün bulunmaktadır. İki paragraf halinde düzenlenen bu
fıkrada eşit şekilde etkili kurucu unsur, kaza, hastalık veya sakatlığın “bir
işle meşgul olmak imkanından kat’i surette mahrum kalma” sonucunu
doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporuyla ortaya konulmuş olması
koşuludur.
Davacının henüz OYAK üyesi olduğu sırada tespit edilen
hastalığının Türk Silahlı Kuvvetlerinde devlet memurluğu görevine devam
etmesine engel olduğunun sağlık kurulu raporu ile belirlenmiş olması,
göreve devamına imkan görülmemesi nedeni ile emekliye sevk edilmesi,
aynı rahatsızlık nedeniyle 7 ay sonra yatarak tedavi gördüğü sırada vefat
etmesi nedeniyle söz konusu rahatsızlığının bir işle meşgul olmak
imkanından kat’i surette mahrum kalmasına neden olduğunun kabulü ile
tam ve daimi maluliyet yardımının ödenmesi için gereken koşulların
gerçekleştiği anlaşılmıştır. AYİM 3 üncü Dairesinin 17.10.2003 tarih ve
Esas No: 2003/191, Karar No: 2003/122; 22 Eylül 2005 tarih ve Esas No:
2005/777, Karar No: 2005/1081; 19 Ocak 2006 tarih ve Esas No.: 2004/1533
Karar No.: 2006/32 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere 205 sayılı
Kanunun 26 ncı maddesinde tam ve daimi maluliyet yardımı yapılması
koşulları arasında ilgilide mevcut rahatsızlığın OYAK üyeliğinden önce var
olmaması hususunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı
kurumun davacıda mevcut rahatsızlığın (rizikonun) OYAK üyeliğinden önce
var olduğu, davacıya maluliyet yardımı yapılmaması gerektiği itirazına itibar
edilmemiştir.
205 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesinde hastalık sebebiyle yapılacak
tam ve daimi mâlûliyet yardımının, maluliyet halinin tespitinden bir sene
sonra ödeneceği hükmüne yer verilmiştir.
- 662 -
OYAK Kanunun Komisyon görüşmeleri sırasında bu düzenlemenin
gerekçesi olarak: “... ……….- Maluliyeti sağlık kurulu tespit edecektir,
herhalde. Ancak, bir sene sonra ödenmesi, bu kadar müddet hastanın ızdırap
çekmesi olur. ………- Bir kimsenin hastalığı dolayısıyle iş yapamayacak
hale gelirse, bunun devamlı olup olmadığını kontrol edebilmek için,
maluliyetinin tespitinden bir sene sonraya bırakılması uygun görülmüştür.
Geçici bir maluliyetlik olabilir. Kati olarak raporla malul olduğu
anlaşıldıktan sonra yardım edilecektir. Bu bakımdan bir sene beklemek
lazımdır...” şeklinde açıklanmıştır.
Davacının tam ve daimi maluliyet ödenmesini gerektirir hastalığı
nedeniyle vefat ettiğinden bu rahatsızlığın geçici bir maluliyet olma
ihtimalinin kalmaması nedeniyle vefat tarihi itibariyle söz konusu yardımın
ödenmesinin gerektiği kabul edildiğinden faizin de vefat tarihinden itibaren
yürütülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Dava konusu edilen diğer uyuşmazlığı emeklilik yardımının
ödenmemesi yönünde tesis edilen işlem oluşturmaktadır. 205 sayılı Kanunun
21 inci maddesinin 1 nci fıkrasında; “En az 10 yıl müddetle Kurumda üye
olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir
sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik
yardımından faydalanırlar” hükmüne, 21 nci maddenin 3 ncü fıkrasında; “26
ncı maddenin (a) fıkrasına göre tam ve daimi maluliyet yardımından
yararlanacak üyeler; emeklilik yardımlarının 1/4’ünü veya 2/4’ünü veya
3/4’ünü yahut tamamını Kurumda bırakmak suretiyle emekli maaşı
sistemine girebilirler. 26 ncı maddenin (b) fıkrasına göre kısmi maluliyet
yardımından yararlanan üyeler, emeklilik yardımından yararlanabilmeleri
durumunda emeklilik yardımının 1/ 4’ünü veya 2/4’ünü veya 3/ 4 ‘ünü yahut
tamamını kurumda bırakmak şartıyla Emekli Maaşı Sistemine girebilirler”
hükmüne, 23 ncü maddenin 1 nci fıkrasında; “Kurumun daimi üyelerinden
21 ve 25 nci maddelerde gösterilen sebepler dışında üyelik vasfını
kaybedenlere aidatları iade olunur. Ancak, kurum üyelik müddetleri üç
seneyi geçmeyenlere geçici üyelere hiçbir aidat iadesi yapmaz.” hükmüne,
25 nci maddenin 1 nci fıkrasında; “Kurum üyesinden herhangi birine,
Kuruma aidat ödediği müddet içinde ölmesi halinde, almakta olduğu son
aylık tutarının 12 misli ölüm yardımı olarak ödenir. Ayrıca, bu yardıma ilave
olarak üyeye, kuruma dahil olduğu tarihten ölüm tarihine kadar geçen
müddeti esas ittihaz edilmek suretiyle 24 ncü maddeye göre hesabedilecek
emeklilik yardımı da verilir” hükmüne, 26/b maddesinde; “Kısmi malûliyete
düçar olan üyenin durumu vazifesinden de ayrılmasını icap ettirecek olursa
bu takdirde ayrılış tarihine kadar birikmiş emeklilik yardımı tutarı da
kendisine iade olunur” hükmüne yer verilmiştir.
205 sayılı OYAK Kanununda tam ve daimi malûliyet yardımı
yapılanlara üyelik süresi 10 yıldan az olsa dahi emeklilik yardımı
yapılacağını açıkça düzenleyen bir hüküm bulunmamakta ise de;
vazifesinden ayrılmayı gerektirecek derecede kısmi malûliyete düçar olan
- 663 -
üyelere üyelik süresi 10 yıldan az olsa dahi emeklilik yardımının ödenmesi
ve anılan Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında emeklilik yardımı
için 10 yıllık üyelik süresinin gerekli olduğu genel kuralı belirtildikten sonra,
iki ve üçüncü fıkralarında emekli maaş sistemine kimlerin girebileceğinin
düzenlendiği, ikinci fıkrada 10 yıllık üyelik süresini dolduranların emekli
maaş sistemine giriş koşulları düzenlendiği halde üçüncü fıkrada ayrıca 26
ncı maddenin (a) fıkrasına göre malûliyet yardımından faydalananların da
emeklilik yardımlarının bir kısmını ya da tamamını kurumda bırakarak
emekli maaş sistemine göre bileceklerinin belirtildiği, bu düzenleme ile 26
ncı maddedeki hüküm birlikte değerlendirildiğinde tam ve daimi malûliyet
yardımı almaya hak kazanan üyelere, üyelik süresi 10 yıldan az olsa dahi
emeklilik yardımının ödenmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3 üncü Dairesinin 25.12.2008 gün ve
E.2008/1043, K.2008/1397; sayılı karar da aynı yöndedir.
Davacılar murisinin 15.08.1999 tarihinde OYAK üyesi olması ve
06.01.2009 tarihinde adi malul olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin
kesilmesi nedeniyle üyelik süresi 10 yıldan az olmakla birlikte yukarıda
açıklanan gerekçelerle üyelik süresine bakılmaksızın davacılara emeklilik
yardımının 06.01.2009 tarihi itibariyle ödenmesinin gerektiği ve faizin de bu
tarihten itibaren yürütülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacılara tam ve daimi maluliyet yardımının yapılmaması
işleminin İPTALİNE,
2. Davacılara emeklilik yardımının yapılmaması işleminin
İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 08.10.2009; E. 2009/840, K. 2009/1022)
-164ÖZETİ: Her ne kadar davacı hakkında
düzenlenen sağlık kurulu raporunda,
davacının daimi olarak bir işle meşgul olma
imkânından kati surette mahrum kaldığına
dair açık bir ifade bulunmamakta ise de;
sürekli olarak ağır özürlü olduğuna karar
verilen davacının 205 sayılı OYAK
Kanunun 26/a maddesinde belirtilen tam ve
daimi malûllük şartlarını taşıdığı sonucuna
varılmıştır.
- 664 -
Davacı vekili 04.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi
ile davalı kurumun savunmasına cevabında özetle; müvekkilinin Malatya
Askerlik Dairesinde Sivil Memur olarak görevli iken 2007 yılı ortalarında
rahatsızlığının ortaya çıktığını, tedavisine başlandığını ancak görevine
devam edebilecek gücü kendisinde bulamadığı için 01.02.2008 tarihinde
emekliye ayrıldığını, karaciğer nakli olduğunu, İnönü Üniversitesi Tıp
Fakültesi Turgut Özal Tıp Merkezi Sağlık Kurulunca davacı hakkında
çalışma gücünün % 95’ini kaybettiği yönünde 14.02.2008 tarihli rapor
düzenlendiğini, bu rapora istinaden 08.04.2008 tarihinde davalı kuruma
başvurduğunu, davalı kurumun 17.06.2008 tarihinde tebliğ edilen yazısıyla
Millî Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesince onaylı kesin işlemli sağlık kurul
raporu istenildiğini, bu durumun davacının isteminin mevcut duruma göre
kabul edilmemesi yani istemin reddedilmesi anlamına geldiğini, bu red
işleminin dava edilebileceğini, kaldı ki 205 sayılı Yasanın 26 ncı
maddesinde sağlık kurulu raporlarının Millî Savunma Bakanlığınca
onaylanacağına dair bir hüküm bulunmadığını, söz konusu sağlık kurulu
raporunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre de
onaylanması gerekmediğini, müvekkilinin Malatya’da oturduğunu ve
çalışma gücünün % 95’ini kaybettiğini bu nedenle Ankara’ya gelip
işlemlerini takip etmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin 1983 yılından
beri OYAK üyesi olduğunu, daimi bir hastalık sonucu bir işle meşgul olma
imkânından kati surette mahrum kaldığını belirterek, tam ve daimi malûliyet
yardımı yapılmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Malatya Askerlik Dairesi
Başkanlığında Sivil Memur olarak görev yapan ve OYAK üyesi olan
davacının 14.01.2008 tarihinde emeklilik dilekçesi verdiği, 01.02.2008
tarihinde emekliliğinin onaylandığı bu arada devam eden mevcut rahatsızlığı
nedeniyle 05.02.2008 tarihinde İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Turgut Özal
Tıp Merkezine başvurduğu, anılan Hastane Sağlık Kurulunun 14.02.2008
tarih ve 363-196 sayılı özürlü sağlık kurulu raporu ile “B.18.1 Kronik viral
hepatit B, delta ajansız, K.72.1 Karaciğer yetmezliği kronik” teşhisi
konularak “özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kayıp oranı % 95
sürekli ağır özürlü” kararı verildiği, 20.02.2008 tarihinde davacıya oğlundan
karaciğer nakli yapıldığı, 28.02.2008 tarihinde emeklilik nedeniyle Türk
Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, 08.04.2008 tarihinde davacının
OYAK’a müracaat ederek tam ve daimi malûliyet yardımı ederek tam ve
daimi malûliyet yardımı talebinde bulunduğu, davalı kurumun 24.04.2008
tarihli yazısıyla Millî Savunma Bakanlığınca onaylı kesin işlemli sağlık
kurulu raporu istenildiği, davacının talebine cevap verilmediği gerekçesiyle
03.06.2008 tarihinde yeniden müracaatta bulunduğu, davalı kurumun
10.06.2008 tarihli yazısıyla aynı şekilde cevap verildiği, bu işlemin
17.06.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine yasal süre içerisinde
25.06.2008 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
- 665 -
Davalı kurumca, davacı hakkında OYAK’ın tesis ettiği ve bir iptal
davasına konabilecek olumlu veya olumsuz bir idari işlem bulunmadığı öne
sürülmüş ise de, davacının 08.04.2008 tarihli dilekçesiyle tam ve daimi
malûliyet yardımı ödenmesi talebinde bulunduğu, davalı kurumun bu isteme
karşı 60 günlük yasal süre içerisinde olumlu veya olumsuz kesin bir işlem
tesis etmediği ve dolayısıyla davacının talebini zımnen reddettiği, davanın
bu zımni red işlemine karşı açıldığı dikkate alındığında davalı kurumun
ortada denetlenebilecek bir idari işlem bulunmadığı yönündeki itirazına
itibar edilmemiştir.
205 Sayılı OYAK Kanununun 26/A maddesi “Tam ve daimi
malûllük, üyelerden herhangi biri ister vazife dâhili ister vazife harici olsun,
herhangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak
imkânından kati suretle mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün
ettiği takdirde tam ve daimi malûl addedilir.
Muvakkat ve kısmi malûllük ile hastalıklar tam ve daimi malûliyet
mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki
bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir
ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrı kabil daimi hastalıklarla gayri kabil
tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da vazifeye
devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali
olarak kabul edilir.” hükmünü içermektedir.
205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve
daimi malûliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya
sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde
düzenlenen bu fıkra da her iki paragrafta da eşit şekilde etkili kurucu unsur;
kaza, hastalık veya sakatlığın “ bir işle meşgul olmak imkânından kati
surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu
raporu ile ortaya konulmuş olması gerekmektedir.
Davacı hakkında Malatya İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Turgut
Özal Tıp Merkezi Sağlık Kurulunca düzenlenen 05.02.2008 tarih ve 363-196
sayılı raporda davacının tüm vücut fonksiyon kayıp oranının % 95 olduğu ve
sürekli ağır özürlü olduğu belirtilmiştir. Anılan raporda davacının daimi
olarak bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kalıp kalmadığı
hususunda bir ifade bulunmadığından AYİM 3 üncü Dairesinin 15.01.2009
tarih ve E:2009/29 sayılı ara kararı ile GATA Sağlık Kurulundan ek rapor
tanzim edilmesi istenilmiştir. GATA Baştabipliğinin 16.02.2009 tarih ve
GEN. CERR. AD.: 8200-160-09/1566 sayılı yazısıyla; mevcut belgelerle
- 666 -
istenilen raporun düzenlenemeyeceği, davacının ameliyat raporu ve epikrizi
ile birlikte hastaneye müracaat etmesi gerektiği bildirilmiştir.
Davacının % 95 ağır özürlü olması ve karaciğer nakli ameliyatı
geçirmesi durumunu dikkate alan kurulumuz, davacının Ankara’ya sevk
edilmesi halinde sağlık durumunun ciddi şekilde tehlikeye girebileceği
kanaatine ulaştığından GATA sağlık kuruluna sevk edilmemiştir. 2659 sayılı
Adli Tıp Kurumu Kanunun 31’inci maddesi uyarınca Yüksek Öğretim
Kurumlarının ve bunların birimlerinin resmi bilirkişi sıfatları bulunması,
davacının tedavisinin ve ameliyatının İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi
Turgut Özal Tıp Merkezinde yapılması nedeniyle davacı hakkında ameliyat
sonrası durumu itibariyle, bir işle meşgul olma imkânından kati surette
mahrum kalıp kalmadığı hususunda İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Sağlık
Kurulundan rapor düzenlenmesi istenilmiştir.
Ara kararı üzerine İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Sağlık
Kurulunca düzenlenen 30.03.2009 tarih ve 743-428 sayılı özürlü sağlık
kurulu raporunda davacının ameliyat sonrası tüm vücut fonksiyon kayıp
oranının % 70 olduğu, davacının sürekli ve ağır özürlü olduğuna karar
verildiği görülmektedir.
Her ne kadar davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunda,
davacının daimi olarak bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum
kaldığına dair açık bir ifade bulunmamakta ise de; 16.07.2006 tarih ve 26230
Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve
Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (a) fıkrasında; “Ağır Özürlü: Özür
durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranı %50 nin üzerinde olduğu
tespit edilen özürlülerden; beslenme, giyinme, yıkanma ve tuvalet ihtiyacını
giderme gibi öz bakım becerilerini yerine getirmede, kendi başına hareket
etmede veya iletişim kurmada zorluk ya da yoksunluk yaşadığına ve bu
becerileri başkalarının yardımı olmaksızın gerçekleştiremeyeceğine tıbbi
olarak karar verilen kişileri,” olarak belirtildiğinden, sürekli olarak ağır
özürlü olduğuna karar verilen davacının 205 sayılı OYAK Kanunun 26/a
maddesinde belirtilen tam ve daimi malûllük şartlarını taşıdığı, dolayısıyla
davacıya tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmaması işleminin sebep ve
amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmaması işleminin
İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 30.04.2009; E. 2009/29, K. 2009/590)
- 667 -
-165ÖZETİ: Davacı hakkındaki sağlık kurulu
raporuna göre tam ve daimi malûliyet
yardımı yapılabilmesi için gerekli “bir işle
meşgul olmak imkanından kati suretle
mahrum kalma” şartı gerçekleşmemiş
olduğundan tam ve daimi malûliyet yardımı
ödenebilmesi mümkün olmadığı gibi
davacının rahatsızlığı “kaza” dolayısıyla
değil “hastalık” dolayısıyla meydana
geldiğinden kısmî malûliyet yardımı
şartlarının da oluşmadığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili 19.02.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 10.11.1998 tarihinde sağlam olarak
göreve başladığını, müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmesi için 14.07.2008
tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesine muayeneye sevk edildiğini,
hastanenin 25.07.2008 tarih ve 404 sayılı raporu ile “sol total işitme kaybı
ve remisyonda mesane tümörü” tanısı ile “TSK’de görev yapamaz” kararı
verildiğini, 10.11.2008’de birliği ile ilişiğinin kesildiğini, davalı kuruma
maluliyet yardımı ödenmesi için yaptıkları müracaatın reddedildiğini,
müvekkilinin malul kabul edilerek aylık bağlanmasına rağmen davalı
tarafından bir işle meşgul olmaktan mahrum kalmadığı belirtilerek maluliyet
yardımı ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, maluliyet
yardımı yapılmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde: Davacının 10.11.1998 tarihinde Dz. K. K. lığı bünyesinde
sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başladığı, sözleşmesinin yenilenmesi
aşmasında 14.07.2008 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesi Baştabipline
muayene için sevk edildiği, Kasımpaşa Asker Hastanesinin 25.07.2008 tarih
ve 404 sayılı sağlık kurulu raporu ile “sol total işitme kaybı ve remisyonda
mesane tümörü” teşhisi ile “D/53 F6 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapamaz.” kararı verildiği, 10.10.2008 tarihinde birliğinden ilişiğinin
kesildiği, davacının OYAK maluliyet yardımı ödenmesi talebinde
bulunduğu, davacının talebinin Ordu Yardımlaşma Kurumunun 15.12.2008
tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
205 sayılı OYAK Kanununun 26 ncı maddesi; “Malûliyet yardımı
aşağıdaki hallerde ödenir:
- 668 -
a) Tam ve daimî malûllük, üyelerden her hangi biri ister vazife
dahili ister vazife harici olsun, her hangi bir kaza, hastalık ve sakatlık
neticesinde bir işle meşgul olmak imkânından katî surette mahrum kaldığı
heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimî malûl
addedilir.
Muvakkat ve kısmi malûllük ile muvakkat hastalıklar tam ve daimî
malûliyet mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol
veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir
el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrikabil daimî hastalıklarla
gayrikabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip Kurumca da
vazifeye devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimî
hali olarak kabul edilir.
Hastalık sebebiyle yapılacak tam ve daimi malûliyet yardımı,
malûliyet halinin tespitinden bir sene sonra ödenir.
Tam ve daimi malûliyet yardımı 25 inci madde gereğince
hesaplanan ölüm yardımı gibi hesap ve tesviye olunur.
b) Kısmi malûllük, üyelerden birisi her hangi bir kaza dolayısıyla
daimi ve fakat kısmi bir malûliyete uğradığı takdirde işbu kanunun ilişik 2
No. lu tablodaki nispetler dâhilinde kısmi malûliyet yardımına hak kazanır.
Kısmi malûliyet yardımı hesabında, son olarak alınan maaş tutarının
12 misli esas ittihaz olunur ve bu miktarın tablodaki nispetlerle hâsılı zarbı
kısmî malûliyet yardımı tutarını verir.
Kısmi malûliyete duçar olan üyenin durumu, vazifesinden de
ayrılmasını icabettirecek olursa bu takdirde ayrılış tarihine kadar birikmiş
emeklilik yardımı tutarı da kendisine iade olunur.
Kasten husule getirilen sakatlıklar, alkol ve uyuşturucu maddelerin
kullanılmasının tevlidedeceği malûllükler için yalnız malûliyetin vukua
geldiği tarihe kadar birikmiş emekli yardım tutarı verilir.
Sırf ihtiyarlık dolayısıyla çalışmamak veya kudretten düşme
malûliyet sayılmaz ve 65 yaşından sonra vukua gelen malûliyet halleri her ne
olursa olsun sureti katiyetle ödenmez.
Her hangi bir uzvun malûliyete duçar olması sebebiyle ödenen
malûliyet yardımı, o uzvun ikinci bir defa malûliyete duçar olması halinde
ödenecek malûliyet yardımında, tenzili bir şekilde nazara alınır.
- 669 -
Bir uzvun veya uzuv kısmının kaybı tabiri, o uzvun veya uzuv
kısmının kati ve mutlak surette vazife görmemesini ve kullanılmamasını
ifade eder.
Bir kazadan evvel esasen hiçbir suretle vazife, göremeyen ve
kullanılamayan bir uzvun veya uzuv kısmının kaybı tazmin olunmaz. Aynı
kazadan dolayı muhtelif uzuvlarda veya uzuv kısımlarında meydana gelen
malûliyetler için ayrı ayrı hesap edilecek yardım yekûnu son olarak alınan
maaş tutarının 12 mislini geçemez.” hükmüne amirdir.
Dava konusu, OYAK Kanununun 26 ncı maddesi kapsamında
malûliyet yardımı yapılmaması işleminin iptali istemi olduğundan davacının
bu talebinin tam ve daimi malûliyet yardımı ve kısmî malûliyet yardımı
bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve
daimi malûliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya
sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde
düzenlenen 26/a maddesinde her iki paragrafta da eşit şekilde kurucu unsur;
kaza, hastalık veya sakatlığın “bir işle meşgul olmak imkânından katti
surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu
raporu ile ortaya konulmuş olması koşuludur. Bu nedenle 205 sayılı
Kanunun 26/a maddesinin ikinci paragrafında belirtilen “tedavisi gayri kabil
daimi hastalıklar” ve “tedavisi gayri kabil tedavi olduğu sağlık kurulu
raporuyla belirlenip, kurumca da vazifeye devamına imkân olmadığı kabul
edilen sair hastalıklar” da da söz konusu ortak unsurun gerçekleşip
gerçekleşmediğinin aranması gerekmektedir.
Davacının Oyak maluliyet yardımı talebi üzerine davacının
durumu davalı kurumun 11.11.2008 tarihli yazısı ile GATA
Komutanlığından sorulmuş, davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık
Kurulunun 27.11.2008 tarih e 410 numaralı Ek raporunda: “Sol total işitme
kaybı, remisyonda mesane tümörü” tanı ve “D/53 F6 Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı olan hastanın hastalığının tedavisin
mümkün olduğu ve bu hastalıktan dolayı bir işle meşgul olmak imkânından
fikren ve bedenen kat’i surette mahrum kalmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla
tam ve daimi malûliyet yardımı yapılabilmesi için gerekli “bir işle meşgul
olmak imkanından kati suretle mahrum kalma” şartı gerçekleşmemiş
olduğundan tam ve daimi malûliyet yardımı ödenebilmesi mümkün değildir.
205 sayılı OYAK Kanununun 26/b maddesinde düzenlenen kısmî
malûliyet yardımının ise herhangi bir kaza nedeniyle daimi ve kısmi bir
malûllük durumunda yapılabileceği belirtilmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen 25.07.2008 tarih ve 404 numaralı
sağlık kurulu raporu ve 27.11.2008 tarih ve 410 numaralı Ek rapordan
- 670 -
anlaşılacağı üzere davacının rahatsızlığı “kaza” dolayısıyla değil “hastalık”
dolayısıyla meydana geldiğinden kısmî malûliyet yardımı şartlarının da
oluşmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla; davacının mevcut rahatsızlığı nedeniyle bir işle meşgul
olma imkânından kati surette mahrum kalmadığı anlaşıldığından tesis edilen
işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.3.D., 02.07.2009; E. 2009/850, K. 2009/770)
-166ÖZETİ: Davacı hakkında düzenlenen
GATA Sağlık Kurulu ek raporunda,
davacının fikren ve bedenen bir işle meşgul
olma imkânından kati surette mahrum
kalmadığı belirtildiğinden, tam ve daimi
maluliyet yardımı ödenmemesi işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının
rahatsızlının kaza kaynaklı olmaması
nedeniyle
kısmi
maluliyet
yardımı
ödenmesinin de mümkün olmadığı gibi,
Kanunda
öngörülen
koşulların
gerçekleşmemesi
nedeniyle
davacıya
emeklilik yardımı ödenmesi de yasal olarak
mümkün değildir.
Davacı 04.12.2008 tarihinde Hassa Asliye Hukuk Mahkemesi
kaydına ve bu yolla 29.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde
özetle, 04.01.1994 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığında uzman erbaş
olarak göreve başladığını, 07.12.2007 tarihinde aort kapak ameliyatı
olduğunu, 11.04.2008 tarih ve 873 sayılı sağlık kurulu raporu ile Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verilmesi üzerine 14.04.2008 tarihinde
sağlık nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, görev yaptığı dönemde 15.08.2001
tarihinde OYAK’na üye olduğunu, malulen emekli olması nedeniyle
kendisine hem maluliyet yardımı hem de emeklilik yardımı ödenmesi
gerektiğini, bu yöndeki müracaatının reddedildiğini belirterek OYAK
maluliyet yardımı ve emeklilik yardımı ödenmemesi işleminin iptaline
ödenmesi gereken tutarların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 671 -
Dava dosyasının incelenmesinden; 04.01.1994 tarihinde Uzman
Erbaş olarak göreve başlayan davacının OYAK üyeliğinin 15.08.2001
tarihinde başladığı, GATA Sağlık Kurulunun 11.04.2008 tarih ve 873 sayılı
raporu ile “Aort kapak replasmanlısı” tanısı ile “D/42 F10 Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verildiği, raporun 06.05.2008
tarihinde onaylandığı, davacının sözleşmesinin sağlık nedeniyle feshedildiği,
T.C. Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 23.06.2008 tarih ve 1921 sayılı
kararına istinaden MSB’nin 01.08.2008 tarihli onayı ile davacının adi malul
olduğu kabul edilerek aylık bağlandığı, davacının idari müracaatı üzerine
GATA Sağlık Kurulunun 10.09.2008 tarih ve Ek Rapor No:306 sayılı raporu
ile “…fikren bir işle meşgul olabileceği ayrıca bedenen bir işle meşgul olma
imkanından kat’i muafiyetinin söz konusu olmadığına” karar verilen
davacının talebinin 13.10.2008 tarihli yazı ile reddedilerek 20.11.2008
tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının kesintilerinin 26.05.2008
tarihinde nemalandırılmadan ödenmesi için tahakkuk ettirildiği, hangi tarihte
ödendiğinin tespit edilmediği, nema ödenip ödenmediğine dair davacıya bir
bildirim ya da tebligat yapılmadığı, 04.12.2008 tarihinde kayda giren dilekçe
ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
205 Sayılı OYAK Kanununun 26/A maddesi “Tam ve daimi
malullük, üyelerden herhangi biri ister vazife dahili ister vazife harici olsun,
herhangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak
imkanından kati suretle mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün
ettiği takdirde tam ve daimi malul addedilir.
Muvakkat ve kısmi malullük ile hastalıklar tam ve daimi maluliyet
mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki
bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir
ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrı kabil daimi hastalıklarla gayri kabil
tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da vazifeye
devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali
olarak kabul edilir.” hükmünü içermektedir.
205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve
daimi maluliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya
sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde
düzenlenen bu fıkra da her iki paragrafta da eşit şekilde etkili kurucu unsur;
kaza, hastalık veya sakatlığın “ bir işle meşgul olmak imkânından kati
surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu
raporu ile ortaya konulmuş olması gerekmektedir.
Davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 10.09.2008
tarih ve 306 sayılı ek raporunda, davacının fikren ve bedenen bir işle meşgul
olma imkânından kati surette mahrum kalmadığı belirtildiğinden, tam ve
daimi maluliyet yardımı ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık
- 672 -
bulunmamaktadır. Ayrıca davacının rahatsızlının kaza kaynaklı olmaması
nedeniyle kısmi maluliyet yardımı ödenmesi de mümkün değildir.
Davacı sağlık nedeniyle malulen emekli olduğunu bu durumun
çalışamayacağı anlamına geldiğini, GATA ek raporunun Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine neden olan raporla çeliştiğini ileri
sürmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin sağlık nitelikleri ile
ilgili olarak askeri hizmetin gerekleri göz önünde tutularak yüksek
standartlar getirilmiştir. Bir kimsenin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapacak sağlık niteliklerine haiz olmaması, onun başka kurumlarda ya da
özel sektörde çalışamayacağı anlamına gelmez. Davacı hakkında düzenlenen
11.04.2008 tarihli rapor davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde
çalışamayacağını tespit etmiş, 10.09.2008 tarihli Ek rapor ise davacının TSK
dışında herhangi bir işte fikren ve bedenen çalışabileceğini ortaya
koymuştur. Raporlar arasında bir çelişki mevcut değildir.
Davacı emeklilik yardımı ödenmemesi işleminin iptalini de talep
etmektedir. Davacı 15.08.2001 tarihinde OYAK üyesi olmuş 14.04.2008
tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiştir. Üyelik süresi 3
yıldan fazla 10 yıldan azdır. 205 Sayılı OYAK Kanununun 21’inci maddesi
gereği emeklilik yardımı ödenebilmesi için en az 10 yıl müddetle kurumda
üye olarak bulunmak gerekmektedir. Davacı bu şartı sağlayamadığından
21’inci madde kapsamında emeklilik yardımı ödenmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte 205 Sayılı OYAK Kanununun 26/b maddesi hükmüne göre
kısmi maluliyete duçar olan üyenin durumu, vazifesinden de ayrılmasını icap
ettirecek olursa bu takdirde ayrılış tarihine kadar birikmiş emeklilik yardımı
da ödenecektir. Yine tam ve daimi maluliyet halinde de üyelik süresine
bakılmaksızın emeklilik yardımı ödenmektedir. Ancak davacı tam ve daimi
maluliyet yardımına hak kazanamadığı gibi yukarıda belirtildiği şekilde
kısmi maluliyet yardımına da hak kazanmadığından bu kapsamda da
emeklilik yardımı ödenmesi yasal olarak mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.3.D., 21.05.2009;E. 2009/41,K. 2009/595)
- 673 -
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. ASKERİ HAKİM SINIFINA ALINMAMA
-167ÖZETİ: Sözleşmeli subay statüsünde askeri
hâkim sınıfında personel alınamayacağı
yasal düzenlemede açıkça belirtildiğinden,
sözleşmeli subay olan davacının bulunduğu
statüde askeri hâkim sınıfına geçirilmemesi
işlemi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı
değildir ve işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Davacı 18.04.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; Hukuk Fakültesi mezunu olarak sözleşmeli subaylık
sınavına müracaat ettiğini, 30.08.2004 tarihinde teğmen naspedildiğini, halen
ikmal sınıfında görev yaptığını, Hava Kuvvetleri Komutanlığına askeri
hâkim temini kapsamında müracaat ettiğini, talebinin uygun görülmediğini,
357 sayılı kanunun 2 nci maddesinde muvazzaf subayların askeri hâkimliğe
müracaat edebileceğinin düzenlendiğini, Türk Dil Kurumunun Türkçe
Sözlüğünde muvazzaf subayın; mesleği askerlik olan subay olarak tarif
edildiğini, bu anlamda kendisinin de muvazzaf subay olduğunu, bu nedenle
askeri hâkimliğe müracaatının kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu,
357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun askeri hâkim kaynaklarını
düzenleyen 2 nci maddesinin Anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen
eşitlik ilkesine ve Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen
70 nci maddesine aykırı olduğunu belirterek Anayasaya aykırılık iddiasının
ciddi görülerek 357 sayılı kanunun 2 nci maddesinin iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurulmasına, askeri hâkimliğe müracaatının kabul
edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasına yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının Hukuk Fakültesi mezunu olarak sözleşmeli subay olmak için
müracaat ettiği, 30.08.2004 tarihinde teğmen naspedildiği, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde sözleşmeli subay statüsünde görev yaptığı, 2008 yılında Hava
Kuvvetleri Komutanlığına dış kaynaktan ve muvazzaf subay kaynağından
askeri hâkim temini için müracaatların gönderilmesinin duyurulduğu,
davacının müracaatının kabul edilmediği anlaşılmıştır.
Askeri hâkim kaynaklarını belirten 357 sayılı Askeri Hâkimler
Kanununun 2 nci maddesinde “Askeri hâkim ve askeri savcı ihtiyacı aşağıda
belirtilen kaynaklardan sağlanır:
A) Muvazzaf subay olan isteklilerden, üniversitelerce aranıyorsa,
hukuk fakültelerine giriş sınavlarını veya testlerini kazananlardan bu
fakültelere gönderilip öğrenimlerini başarı ile bitirenler.
- 674 -
B) Askeri liseleri bitirerek harb okullarına kabul olunan
isteklilerden, üniversitelerce aranıyorsa, hukuk fakültelerinin giriş sınavlarını
veya testlerini kazananlardan bu fakültelere gönderilip öğrenimlerini başarı
ile bitirenler,
C) Kıtada başarı göstermiş ve bir hukuk fakültesi bitirmiş bulunan
yedek subaylardan askerlik görevleri sırasında istemde bulunanlar.(2)
D) (Değişik:1.6.2005-5359/1 md.) Harp okulu mezunu ya da en az
dört yıllık fakülte veya yüksekokulu Türk Silâhlı Kuvvetleri nam ve
hesabına okuyarak muvazzaf subay nasbedilenlerden veya 926 sayılı Türk
Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre dış kaynaktan
muvazzaf subay nasbedilenlerden hukuk fakültesi mezunu üsteğmen
rütbesinde veya yüzbaşı rütbesinin ilk üç yılında bulunan. Bu subayların
taşımaları gereken diğer özel şartlar yönetmelikle belirlenir.
E) (Değişik:1.6.2005-5359/1 md.) Kendi hesabına hukuk
fakültesini bitiren bayanlar ile aynı durumda olan ve henüz askerliğini
yapmamış erkek vatandaşlardan istemde bulunanlar.
F) (Ek : 24/5/1989 - 3562/1 md.) Liseleri bitirerek hukuk
fakültelerine devam hakkını kazanmış olanlar ile hukuk fakültelerinde
okudukları sınıfı başarı ile geçenlerden lüzum ve ihtiyaç duyulduğunda
askerî öğrenciliğe kabul edilip, öğrenimlerini tamamlayanlar.
(Değişik : 19/1/1981- 2372/1 md.) Bu kaynaklardan faydalanmaya
ilişkin şekil ve esaslar, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine, Milli
Savunma Bakanlığınca tespit olunur.” hükmü bulunmaktadır.
357 Sayılı kanunun 2 nci maddesinin Anayasa’ya aykırılığı ileri
sürüldüğünden öncelikle bu iddianın ciddi olup olmadığı incelenmiştir.
Anayasanın 10 ncu maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım
gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının
bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek
zorunda oldukları belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik
kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik
ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının
amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği
kabul edilmektedir. “Anayasanın 10 ncu maddesinde, herkes, dil, ırk,
renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye,
zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları
bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.’ denilmektedir. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumunda
olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların
yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme,
eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasanın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli
eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlarda aynı, ayrı
- 675 -
hukuksal durumlarda ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü
eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları
özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar
yapılamaz. Durum ve hukuki statüdeki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir.”
(Anayasa Mahkemesinin 10.02.2004 tarih ve 2001/73 E, 2004/12 K.,
17.03.2004 tarih 2001/390 E, 2004/35 K. sayılı kararları) Farklı hukuki
statülerde bulunanlar için değişik düzenlemeler yapılabilir. Askeri hâkim
kaynaklarının kanun koyucu tarafından belirlenmesine de Anayasa’nın
eşitlik ilkesine aykırılıktan söz etmek mümkün değildir. Anayasanın 70 nci
maddesinde Her Türk’ün kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu,
hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım
gözetilemeyeceği belirtilmiştir. Kamu hizmetinin en iyi şekilde yürütülmesi
için hangi görevin hangi kriterlere sahip personel ile yürütüleceğinin
belirlenmesi konusunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır.
Görevin gerektirdiği nitelikler kanunla belirlenebilir. Bu takdir yetkisi
kapsamında 357 sayılı kanunun 2 nci maddesine yer alan düzenlemede kamu
hizmetine girme hakkını engelleyen bir durum bulunmamaktadır. Bu nedenle
Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.
4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek
Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun 4 ncü maddesinde
askeri hâkim sınıfına sözleşmeli subay statüsünde personel alınmayacağı, 6
ncı maddesinde sözleşme sürelerinin üç yıldan az dokuz yıldan fazla
olmamak şartıyla hizmet gereklerine göre yönetmelikle belirleneceği, 7 nci
maddesinde sözleşmeli subaylardan yönetmelikte belirtilen şartları
taşıyanların talepleri halinde muvazzaf subaylığa geçiş için yedinci hizmet
yılı başından itibaren onikinci hizmet yılı bitimine kadar başvurulabileceği
belirtilmiştir. Somut olayda davacının halen Türk Silahlı Kuvvetlerinde
sözleşmeli subay statüsünde görev yapmakta olduğu anlaşılmaktadır. 357
Sayılı kanunun 2 nci maddesinde sayılan askeri hâkim kaynakları arasında
sözleşmeli subay yer almamaktadır. Davacı 357 sayılı kanunun 2/A
maddesinde geçen muvazzaf subay statüsünde değildir. 4678 sayılı kanunun
7 nci maddesi uyarınca davacın muvazzaf subaylığa geçirilme işleminin
tamamlanması halinde aranan diğer şartlar da mevcut ise 357 sayılı kanunun
2/A maddesinde tarif edilen muvazzaf subay kapsamında değerlendirilebilir.
Sözleşmeli subay statüsünde askeri hâkim sınıfında personel alınamayacağı
kanun hükmünde açıkça belirtilmiştir. Davacının bulunduğu statüde askeri
hâkim sınıfına geçirilmesi de mümkün değildir. Davacının askeri hâkimliğe
müracaatının kabul edilmemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3. D., 22.01.2009; E 2008/557, K. 2009/107)
- 676 -
2. GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ
-168ÖZETİ: Davacının yaralanmasının havan
eğitimi esnasında meydana geldiği, Devletin
sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak
ile harpte veya terör örgütlerine karşı
yapılan mücadele veya her çeşit düşman
silahlarının tesiri ile veya harp bölgesindeki
harekatlar esnasında meydana gelmediği
anlaşıldığından malûl gazi sayılması
mümkün değildir.
Davacı vekili 10.04.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi,
16.04.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde özetle;
davacının askerlik hizmetini yaparken havan eğitimi sırasında kaza sonucu
yaralandığını, yapılan tedavilere rağmen sağ elini kullanma yeteneğini kayıp
ettiğini, kuaförlük mesleğini yapamayacak hale geldiğini, olayda davacının
hiçbir kusurunun bulunmadığını, kusurun idarede olduğunu, yapılan
müracaata cevap verilmediğini belirterek esasa girilmeden önce dilekçe
ekinde sunulan tanıkların istirahe yolu ile dinlenilmesine, kusur oranının
tespiti için uzman bir veya heyetten bilirkişi raporu alınmasına, fazlaya
ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davacıya gazi statüsünün verilmesine ve
gazilerin yararlandığı imkanlardan yararlanmasının hüküm altına alınmasına
karar verilmesini, yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
İstanbul 23 ncü P.Tug.Mot.P.A.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken
06.06.2006 günü eğitim alanında havan namlucuk atışları yapıldığı,
namlucuğun atışa hazırlanması sırasında kapsül ve sevk fişeğinin patladığı,
davacının sağ elinden yaralandığı, GATA Haydarpaşa Eğitim hastanesi
sağlık kurulunun 19.07.2006 tarih 7687 sayılı raporu ile iskelet sisteminin
kazanılmış deformitesi teşhisi ile bir ay hava değişimine gönderildiği, aynı
hastanenin 03.10.2006 tarih 943 sayılı raporu ile anksiyete bozukluğu tanısı
ile 1,5 ay hava değişimine gönderildiği, 24.11.2006 tarihinde terhis edildiği,
davacı vekilinin 18.11.2007 tarihinde Milli Savunma Bakanlığına müracaat
ederek maddi ve manevi tazminat ödenmesi, gazilik statüsü verilmesini talep
ettiği, 23.11.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçe ile dava açıldığı,
AYİM Daireler Kurulunun 30.11.2007 tarih 2007/57-70 E.K. sayılı kararı ile
taleplerin ayrı dilekçelerle açılması ve dilekçedeki noksanlıklar nedeni ile
dilekçenin reddine karar verildiği, gazilik statüsü verilmesi hakkındaki
talebin 14.01.2008 tarihinde kayıtlara geçen dilekçe ile yenilendiği, AYİM 3
ncü Dairesinin 28.02.2008 tarih 2008/288-463 E.K. sayılı kararı ile
dilekçedeki noksanlıklar nedeniyle dilekçenin reddine karar verildiği,
- 677 -
10.04.2008 tarihinde kayıtlara geçen dilekçe ile bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Davada süre aşımı olduğu ileri sürülmüş ise de; davacı vekilinin gazilik
statüsü verilmesine ilişkin talebe cevap verilmemesi nedeniyle açılan dava
dilekçesinin AYİM Daireler Kurulunca reddine karar verilmesinden sonra
yenileme dilekçesinin süresinde verilmiş olması nedeniyle dava da süre
aşımı bulunmadığı sonucuna varılmış, dava konusu edilen gazilik ünvanı
verilmemesi işleminde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının dahlinin
bulunmaması nedeniyle dava Milli Savunma Bakanlığı husumeti ile
görülmüştür.
Davanın esasına girilmeden önce istinabe yolu ile tanık dinlenilmesine karar
verilmesi talep edilmiş ise de; idari yargıda yazılılık esas olduğundan tanık
dinlenmemiştir.
Mevzuat hükümlerinde malûl gazi tanımına sadece 2847 sayılı kanunda
yer verilmiştir. 2847 sayılı Emekli Subaylar, Emekli Astsubaylar, Harp
Malûllükleri, Gaziler, Şehit Dul ve Yetimleri ile Muharip Gaziler Dernekleri
hakkında kanuna 4417 sayılı kanunla eklenen mükerrer 1 nci maddesinde
“Malul Gazi; TSK mensuplarından T.C. Devleti sınırlarını korumak ve
güvenliğini sağlamak ile harpte veya Devletin bekasını hedef alan terör
örgütlerine karşı yurt içi ve yurt dışı mücadelede her çeşit düşman veya
terörist silahlarının tesiriyle veya harp bölgesindeki harekat ve hizmetler
sırasında bu harekat ve hizmetlerin sebep ve tesiriyle yararlanarak tedavileri
sonucunda sakatlığı rapor ile kesinleşenlerdir.” hükmü bulunmaktadır.
Davacının yaralanması havan eğitimde havan namlucuk atışları esnasında
meydana gelmiştir. Devletin sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak ile
harpte veya terör örgütlerine karşı yapılan mücadele veya her çeşit düşman
silahlarının tesiri ile veya harp bölgesindeki harekatlar esnasında meydana
gelmemiştir. Malûl gazi sayılmak için kanunda sayılan hallerde yaralanma
meydana gelmediğinden davacının malûl gazi sayılması mümkün değildir.
Davacının malûl gazi sayılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının yaralanma olayı kanun kapsamında olmadığından kusur oranının
tespiti de sonuca etkili değildir. Bu nedenle kusur oranının tespiti için
bilirkişi dinlenmesine gerek görülmemiş, idare hukukunda davalar süreye
tabi olduğundan fazla ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 12.03.2009; E. 2008/551, K. 2009/246)
- 678 -
3. İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA
-169ÖZETİ: Davacının son bir yıl içinde aldığı
toplam 14 gün oda hapsi cezası nedeniyle
İhtisaslaşma Değerlendirme Kuruluna sevk
edildiği ve Kurul tarafından ihtisas
kapsamından çıkarılmasına karar verildiği,
işlem tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata
uygun olarak davacının ihtisas kapsamından
çıkarıldığı ve tesis edilen işlemde herhangi
bir hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 29.12.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesi ile 23.03.2009 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde
özetle; müvekkilinin 1999-2001 yılları arasında Tunceli Pülümür İlçe
J.K.lığı Mutu J.Krk.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada istihbarat ihtisası
kapsamına alındığını, bu ihtisasta başarılı bir şekilde görevini yaptığını 2003
yılında Antalya İl J.K.lığı İstihbarat Şb.Md.lüğü emrine atandığını, başarılı
bir şekilde görevini sürdürürken aldığı oda hapsi cezaları nedeniyle
ihtisastan çıkarıldığını ve il içi atamaya tabi tutularak Gömbe J.Krk.K.lığına
atandığını, söz konusu cezaların müvekkilinin ihtisastan çıkarılması
amacıyla verildiğini, “izinsiz garnizonu terk etmek” ve “uygun olmayan
kişilerle görüşmek” suçlarının oluşmadığını ve hukuka aykırı olduğunu, bu
sebeple ihtisas kapsamından çıkarılma işleminin de hukuka aykırı olduğunu
belirterek iptalini talep etmiştir.
AYİM 3.D.nin 08.01.2009 tarih ve Gensek: 2008/3779, E:2009/49
sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği
anlaşılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının görev yaptığı son 1
yıl içerisinde disiplin amirlerince; 26.06.2008 tarihinde kendisine yazılı ve
sözlü bir çok emir verilmesine rağmen amirlerinin bilgisi dışında uygun
olmayan kişilerle görüşmesi ve Jandarma etiğine uygun olmayan
hareketlerde bulunması nedeniyle “7 gün oda hapsi” cezası, aynı tarihte
izinsiz olarak garnizonu terk etmesi nedeniyle ise “7 gün oda hapsi” cezası
ile cezalandırıldığı, İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunca; Jandarma
Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesinin, ihtisas
kapsamından personel çıkarma esaslarını düzenleyen, İkinci Bölüm 3/g
maddesi 2 nci bendi uyarınca “disiplinsizlik nedeniyle” ihtisas kapsamından
çıkarılmasına 17.10.2008 tarihli onay ile karar verildiği anlaşılmıştır.
- 679 -
Dava konusu uyuşmazlık, istihbarat ihtisası kapsamından
çıkartılması işleminin hukuka uygun olup olmadığıdır. Uyuşmazlık konusu
işlem 17.10.2008 tarihinde tesis edilmiştir. Konu ile ilgili mevzuat
incelendiğinde; 12.09.2007 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Jandarma Genel
Komutanlığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma
Yönergesi JGY:52-11(A) İkinci Bölüm Üçüncü maddesinin (a) bendinde;
“ihtisas sisteminden personel çıkarılması, her yıl Eylül ayı içerisinde, ayrıca;
personelin ihtisas kapsamında bulunmasında sakınca olduğu değerlendirilen
durumlarda zamana bağlı kalmaksızın toplanan İhtisaslaşma Değerlendirme
Kurulunca yapılır…” hükmüne amirdir. Aynı maddenin; (b) bendinde
Kurulun kimlerden oluşacağı açıklanmış; (ç) bendinde ise Kurulun
kararlarını oy çokluğu ile alacağı belirtilmiştir. Yönergenin İkinci Bölüm
Üçüncü maddesi (g) bendinde ise ihtisas kapsamından çıkarılmayı gerektiren
haller tek tek sayılmıştır. Çıkarma sebeplerinden olan g(2) bendine göre;
“Disiplinsizlik nedeniyle; son bir yıl içinde mahkemeler, disiplin
mahkemeleri veya disiplin amirlerinden toplam;
(a) (14)gün ve daha fazla hapis cezası alması veya,
(b) (7) gün ve daha fazla hapis cezası ile (2) kez aylık kesilmesi
cezası alması veya,
(c) (7) gün ve daha fazla hapis cezası ile (3) kez uyarı cezası
alması halinde...” Birlik komutanları veya kurum amirleri tarafından konuya
ilişkin bilgi ve belgeler İhtisaslaşma Değerlendirme Kuruluna
gönderilecektir.
Açıklanan düzenlemeye göre davacının durumu incelendiğinde;
davacının son bir yıl içinde aldığı toplam 14 gün oda hapsi cezası nedeniyle
İhtisaslaşma Değerlendirme Kuruluna sevk edildiği ve 26.09.2007 tarihinde
Kurul tarafından istihbarat ihtisası kapsamından çıkarılmasına karar
verildiği, Kurulun Yönergeye uygun olarak teşkil edildiği, Kurul kararının
17.10.2008 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylandığı
anlaşılmaktadır. Hal böyle olmakla birlikte dava dosyasında ve savunma
ekinde gönderilen belge ve bilgilerde davacıya ait ceza yazıları ile buna ait
evrakın asıl ya da suretlerinin bulunmadığı öncelikle, bunların getirtilerek
incelenmesi ve davacı tarafın iddia ettiği “beldibi beldesinin” garnizon
hudutları içerisinde olup olmadığının da sorulması konusu gündeme gelmiş,
bu ara karar isteği Üye Hakim Albay Ayhan AKARSU ve Üye Hakim
Yarbay Mehmet AKBULUT’un karşı oyları ile reddedilmiş ve eldeki
verilerle karar ittihaz edilmiştir.
Bu durumda işlem tarihinde yürürlükte bulunan yukarıda belirtilen
mevzuata uygun olarak davacının ihtisas kapsamından çıkarıldığının
anlaşılması nedeniyle davacı hakkında tesis edilen işlemde herhangi bir
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
- 680 -
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.3.D., 02.07.2009; E. 2009/49, K. 2009/733)
4. KLİNİK SORUMLU HEMŞİRELİĞİ
-170ÖZETİ: 4 yıllık yüksek hemşirelik okulu
hemşirelerin klinik sorumlu hemşiresi
olacaklarına dair objektif düzenlemeler
getirilmesi karşısında, Hastane yönetiminin
öncelikle bu objektif düzenleyici işlemlere
uyması gereklidir. Bu nedenle davacının
klinik
sorumlu
hemşireliğinde
görevlendirilmemesi hukuka aykırılık teşkil
etmektedir.
Davacı 03.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi
ile özetle; 2003 yılında GATA Hemşirelik Yüksek Okulundan yüksek
hemşire olarak mezuniyetini müteakip 2004 yılında TSK Rehabilitasyon ve
Bakım Merkezi Başkanlığı 200 Yataklı Rehabilitasyon Hastanesi
Baştabipliği Tanı ve Tedavi Bölüm Şefliği Ortopedik Rehabilitasyon
Sorumlu Hemşireliğine hemşire olarak atandığını, ancak bu kadroda
çalışmadan Spinal Cord Kliniğinde 2 yıl, Akut Bakım Kliniğinde 1 yıl
görevlendirildiğini, müteakiben Beyin Hasarı Kliniğinde hemşire olarak
görevlendirildiğini ve halen bu görevini sürdürdüğünü, mevcut
düzenlemelere göre görev yaptığı kliniğin sorumlu hemşireliği görevinin
kendisine verilmesinin gerektiğini, ancak halen bu görevin atamaları
sorumlu hemşire kadrosuna yapılmamış olmasına rağmen iki yıllık Sağlık
Meslek Yüksek okulu veya Sağlık Meslek Lisesi mezunu hemşirelerce
yürütüldüğünü, bu durumun askeri kıdem sıralamasına aykırı olduğu kadar,
sorumlu hemşirelik nedeniyle hak etmesi muhtemel bir takım maddi
imkanlardan da yoksun kaldığını, bu gerekçelerle 22.01.2009 tarihinde
dilekçe yazarak Kurumuna yaptığı başvurunun reddedildiğini, bu nedenlerle
klinik sorumlu hemşiresi olarak görevlendirilmeme işleminin iptal
edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacının GATA Hemşirelik Meslek Yüksek Okulundaki lisans
öğrenimini 2003 yılında tamamlayarak yüksek hemşire olarak mezun
olduğu, mezuniyetini müteakip gördüğü stajın ardından TSK Rehabilitasyon
ve Bakım Merkezi Başkanlığı 200 Yataklı Rehabilitasyon Hastanesi
Baştabipliği Tanı ve Tedavi Bölüm Şefliği Ortopedik Rehabilitasyon
Sorumlu Hemşireliği kadrolarına “hemşire” olarak atandığı, Kurum içi
görevlendirmelerle farklı kadrolarda çalıştırılan davacının halen Beyin
Hasarı Kliniğinde hemşire olarak görev yaptığı, bilahare 30.06.2008 tarihli
onay ile “fiilen görev yaptığı kadro görev yerlerine intibak atamasının
- 681 -
yapılmasının” kararlaştırıldığı ve Ortopedik Rehabilitasyon Sorumlu
Hemşireliği kadrosuna intibak atamasının yapıldığı, buna karşın davacının
halen atandığı kadro görev yerinden farklı birimde, Beyin Hasarı Kliniğinde
“hemşire” olarak çalıştırılmaya devam edildiği, görev yaptığı Kliniğin
sorumlu hemşireliği görevinin ise bir başka hemşire tarafından yürütüldüğü,
davacının 22.01.2009 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurarak Klinik
Sorumlu Hemşireliği görevini talep ettiği, bu talebin 25.02.2009 tarihli yazı
ile reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Sorunun çözümü için öncelikle konu ile ilgili hükümlere bakmak
gerekmektedir. Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanan Türk Silahlı
Kuvvetleri Hemşirelik Hizmetleri Yönergesi (MY33-15) nin “4. Esaslar”
başlıklı bölümünün ç fıkrasında: “Başhemşire, Bölüm Sorumlu Hemşiresi ve
Eğitim Koordinatörü görevlendirmeleri rütbe kıdemliliği esasına göre
yapılacaktır. Sağlık Subayı hemşire atanmadığı durumlarda, görevlendirme
sırasıyla doktora, yüksek lisans, lisans ve ön lisans gibi hemşirenin eğitim
seviyesi göz önüne alınarak yapılacaktır. Aynı eğitim seviyesinde bulunan
personel için hizmet yılı hesaplanıp kıdemlilik esas alınarak
görevlendirmeleri yapılacaktır.“ şeklinde hüküm mevcuttur.
Ayrıca 24 Ocak 2007 gün ve TSK.Sağ:9001-2-07(34) günlü emre
istinaden yayınlanan MY:33-1(B) TSK Asker Hastaneleri Eğitim
Yönergesinin 9 ncu madde (b) fıkrasında da “Hemşirelik Yüksek Okulu
mezunu hemşiredir. Atama yapılmadığı takdirde lisans mezunu en kıdemli
yüksek hemşire bölüm sorumlu hemşiresi olarak görevlendirilir. Kendisine
bağlı bölümlerdeki servis sorumlu hemşirelerini ve sorumlu olduğu
servislerdeki hasta bakım faaliyetlerini denetleme, değerlendirme ve
başhemşirelik ile bölüm/servis şefleri arasında koordinasyon sağlama
görevlerini yürütür.” hükmü mevcuttur.
Davalı idarenin savunmasını, görülen hizmetin daha iyi sunulması
için idarenin takdir yetkisine sahip olduğu ve davacıdan daha alt eğitim
düzeyindeki birtakım hemşirelerin klinik sorumlu hemşireliğinde bu
nedenle, hizmet gerekleri göz önüne alınarak görevlendirildikleri tezine
dayandırdığı görülmektedir.
İdare kuşkusuz, hizmetin daha iyi sunumu için takdir yetkisine
sahiptir. Görevlendirilmelerde de bu yetkiye istinaden hareket etmek
durumundadır. Ancak yine gözden uzak tutulmayacak bir husus ta; idarenin
bu yetkiyi kullanırken kendisini sınırlayan objektif tanzimi tasarruflara riayet
etme gerekliliğidir. Aksi takdirde kamu yönetiminde bir düzensizlik ve
karmaşa olur. Yukarıda zikredilen iki yönerge hükmü ile konuyla ilgili
olarak objektif düzenlemeler getirilmiş her iki düzenlemede de 4 yıllık
yüksek hemşirelik okulu hemşirelerin klinik sorumlu hemşiresi olacakları
emredilmiştir. Daha alt birim olan Hastane yönetiminin öncelikle bu objektif
düzenleyici işlemlere uymaları gereklidir. Takdir hakkının kullanımı
öncelikle, getirilen bu hükümlere uygun bir şekilde olmalıdır. Bu nedenle
- 682 -
davacının klinik sorumlu hemşireliğinde görevlendirilmemesi (aslında
atamaya yetkili birimce davacı sorumlu hemşireliği atanmıştır.) hukuka
aykırılık teşkil etmektedir. Öte yandan TSK Rehabilitasyon ve Bkm. Mrk.
Bşk.lığı 200 Yataklı Rehabilitasyon Hastanesi Başhemşireliği TMK’sının da
klinik sorumlu hemşirelerinin 4 yıllık yüksek okul mezunlarından
seçileceğine amir olduğu görülmüştür. İşlemin ayrıca bu yönden de hukuka
aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Hukuka aykırılık teşkil eden işlemin İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 17.09 2009; E. 2009/499, K. 2009/896)
5. NAKDİ TAZMİNAT
-171ÖZETİ: Yol kontrolü amacıyla görevli olan
davacının, bu görevin icrası cümlesinden
olmak üzere BTR-60 aracından çıkarken
kendi kusuru olmaksızın araç kapağınının,
mandalından kurtularak parmağının kırıldığı
ve elinin ezildiği, bundan dolayı meydana
gelen yaralanma nedeniyle davacıya nakdi
tazminat ödenmemesi işleminde hukuka
uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı, 26.05.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi
ile özetle; davacının, Bingöl/Genç İlçe J.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada,
26 Temmuz 2008 tarihinde Bingöl/Genç İlçe J.K.lığı Yayla J.Krk.K.lığı
sorumluluk alanının emniyetini sağlamak ve teröristleri etkisiz hale getirmek
maksadı ile icra edilen operasyonda, yol kontrolü amacıyla bulunduğu BTR60 aracından çıkmak için aracın üst kapağını kaldırması sonrasında, üst
kapağın emniyet mandalından kurtularak elinin üzerine düşmesi sonucu, sol
el işaret parmağının kırıldığı ve sağ ve sol el orta parmaklarının ezildiğini;
olayın 2330 sayılı kanun kapsamında iç güvenlik ve asayişi koruma görevi
ifa ederken gerçekleşmesi nedeniyle, kendisine 2330 sayılı Kanun
kapsamında nakdi tazminat ödenmesi gerekirken davalı idarece aksi yönde
tesis edilen nakdi tazminat ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu
öne sürerek bu işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının, Bingöl/Genç
İlçe J.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada, Yayla J.Krk.K.lığı sorumluluk
alanının emniyetini sağlamak üzere icra edilen operasyona katıldığı, yol
kontrolü yapmak maksadıyla Bingöl-Diyarbakır Karayolu Servi Köyü yol
ayrımına geldiğinde, içinde bulunduğu BTR-60 aracından çıkmak için üst
kapağı kaldırdığı, bu sırada üst kapağın elinin üzerine düşmesi sonucu sol el
- 683 -
işaret parmağında kırık, sağ ve sol el orta parmaklarında ezilme meydana
gelecek şekilde yaralandığı; olay sonrası tedavisinin yapılabilmesi amacıyla
önce revire , oradan da Genç Devlet Hastanesine sevk edilerek tedavisinin
yapıldığı; kendisine nakdi tazminat ödenmesi için yaptığı başvuru sonrasında:
J.Gn.K.lığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 27.03.2009 tarih ve 2009/103
sayılı kararıyla “Olayın doğrudan emniyet, asayiş görevinin yerine getirilmesi
esnasında meydana gelmemesi ve bu sebeple 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve
Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamına girmemesi “ gerekçesiyle
davacıya nakdi tazminat ödenmemesine karar verildiği ve 24.04.2009
tarihinde bu kararın davacıya tebliğini müteakip, iş bu davanın, AYİM’de
süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları, 2330 Sayılı Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve
Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir.
3.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması
Hakkında Kanunun ”Amaç” başlığı altındaki 1 nci maddesinde, bu kanunun
amacı; “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle
görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile
yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları
yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde
ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden
yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin
düzenlenmesidir”. şeklinde belirtilmiştir.
Kanunun 2 nci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması
veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin
amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel
sayılmıştır.
Aynı Kanunun 10 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında; Kanuna göre
verilecek nakdi tazminatların ödeme şekli ile 3 ncü maddenin (b) bendi
uyarınca ödenecek tazminatların tutarları ile bu kanunla ilgili diğer
hususların hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin
Kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel
sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona
ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da Devlet
güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden
maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak
sahiplerine verilecek Nakdi Tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları
halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı
açıklanmıştır.
- 684 -
Yukarıdaki açıklamaları göz önünde bulundurarak dava konusu
olayı değerlendirmek gerekmektedir. Olay ile ilgili tutanaklardan açıkça
anlaşılacağı üzere Bingöl Genç İlçesi Yayla Jandarma Komutanlığı emrinde
konuşlu 2 nci Mknz. Tim elemanı davacının 26.07.2008 gecesi yol kontrolü
amacıyla Bingöl-Diyarbakır karayolu Sevi Köyü yol ayrımında görevli
olduğu, saat 23:00 sıralarında bu görevin icrası cümlesinden olmak üzere
BTR-60 aracından çıkarken kendi kusuru olmaksızın araç kapağınının,
mandalından kurtularak parmağının kırıldığı ve elinin ezildiği olayın
tamamen yukarıdaki mevzuatta zikredilen faaliyet esnasında ve bundan
dolayı meydana geldiği görülmekle buna aykırı bir kabul ile oluşturulan
işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonuç kanısına varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Belirtilen nedenlerle hukuka aykırılık teşkil eden işleminin
İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları, 2330 Sayılı Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve
Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir.
3.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık
Bağlanması Hakkında Kanunun ”Amaç” başlığı altındaki 1 nci maddesinde,
bu kanunun amacı; “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men,
takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri
sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden
maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat
kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve
bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve
yöntemlerinin düzenlenmesidir”. şeklinde belirtilmiştir.
Kanunun 2 nci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması
veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin
amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel
sayılmıştır.
Aynı Kanunun 10 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında; Kanuna göre
verilecek nakdi tazminatların ödeme şekli ile 3 ncü maddenin (b) bendi
uyarınca ödenecek tazminatların tutarları ile bu kanunla ilgili diğer
hususların hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin
Kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel
sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona
- 685 -
ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da Devlet
güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden
maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak
sahiplerine verilecek Nakdi Tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları
halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı
açıklanmıştır.
Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde, Nakdi tazminat ödenmesi, aylık
bağlanması, öğretim ve sağlık yardımlarıyla ilgili hükümlerinin; ölüm,
sakatlanma ve yaralanmanın görevin sebep ve tesiriyle olmayıp da görevli
kişinin kendi kastı sonucu meydana geldiğinin idarece saptanması halinde
uygulanmayacağı vurgulanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde: nakdi
tazminat ödenebilmesi için: 1) İç güvenlik ve asayişin korunması,
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevli olunması ya da görevli
kişinin 2330 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği derecede yakını
bulunulması 2) Ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın, doğrudan doğruya
belirtilen görevlerin yapılışı sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile
görevden dolayı meydana gelmiş olması, 3) Ölüm, yaralanma
ve
sakatlanmanın oluşumunda kendi kastı bulunmaması, koşullarının bir
araya gelmesi gerekmektedir.
Olay sonrası gerçekleştirilen idari tahkikat sonucunda: “davacının,
yol kontrol maksadıyla görevlendirilmesi üzerine içinde bulunduğu BTR 60
aracının park edildiği yolun meyilli olması nedeniyle, araç kapağının
mandalından kurtularak söz konusu personelin eline düştüğü “ tespitinde
bulunulduğu anlaşılmıştır.
Bu açıklamalara nazaran; davacının yaralanması olayının iç
güvenlik, emniyet ve asayişin korunmasına ve teminine yönelik ya da
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki ile ilgili belirli bir görevin yapılışı
sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile bu görevden dolayı meydana
gelmemiş olup, davacının yol kontrol görevine gitmek üzere BTR-60
aracından çıktığı sırada, aracın park edildiği yolun meyilli olmasının ve kendi
dikkatsizliğinin de etkisiyle, araç kapağının davacının elinin üzerine düşmesi
neticesinde meydana geldiği tespit edilmiştir. Bu sebeple, yaralanmanın,
2330 sayılı Kanunda belirtilen görevlerin sebep ve tesiri ile meydana
gelmediği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık.
03.12.2009
ÜYE
Abdullah Cüneyt KÜSMEZ
Jandarma Kurmay Albay
ÜYE
Cumhur BALKAN
Topçu Kurmay Albay
(AYİM.3.D., 03.12.2009; E. 2009/885, K. 2009/1278)
- 686 -
-172ÖZETİ: Davacıların oğlunun, nöbete giden
silah arkadaşı ile şakalaşması ve arkadaşının
yapılan şakaya sinirlenmesi neticesinde
silahını ateşlemesi suretiyle ölüm olayının
meydana geldiği anlaşıldığından, askerlik
hizmetinin mutad faaliyetleri esnasında
meydana gelen ölüm veya yaralanma
olaylarının 2330 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilmesi mümkün değildir.
Davacılar vekili 27.02.2009 tarihinde Bakırköy 9 ncu Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 16.03.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkillerinin oğlu ………….’un, Şırnak/UludereDağdibi J.Asyş.Krk.K.lığı emrinde hazır kıta görevini ifa etmekte iken nöbet
değişimi esnasında 13.10.2005 tarihinde silah kazası sonucu şehit olduğunu,
davalı idare tarafından nakdi tazminat talebinin reddedildiğini, nakdi
tazminat ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline
karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Şırnak/Uludere Dağdibi J.Asyş.Krk.K.lığı emrinde J.Er olarak askerlik
hizmetini yapmakta olan davacıların oğlu ……….’un, 13.10.2005 tarihinde
nöbete gitmekte olan J.Er …………..’e “……. misin, döner misin” demek
suretiyle şakalaşması ve bu şakaya sinirlenen J.Er ………..’in bu şekilde
konuşmaması konusunda uyarmasına rağmen şakaya devam etmesi üzerine
J.Er …………..’in silahını doğrultup ateşlemesi neticesinde vefat ettiği,
Şırnak Ağır Ceza Mehkemesinin 21.10.2008 gün ve 2007/806 Dosya,
2008/541 Karar sayılı kararı ile ………..’in tahrik altında kasten öldürme
suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 15 yıl hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği, 2330 sayılı kanun kapsamına
girmediğinden davalı idare tarafından nakdi tazminat talebinin reddedildiği
anlaşılmıştır.
Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları 2330 Sayılı Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve
Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir.
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında
Kanunun 1 nci maddesinde, bu kanunun amacının “Barışta güven ve asayişi
korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu
görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet
nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık
sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile
- 687 -
birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek
nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir”. şeklinde
belirtilmiştir. Kanununun ikinci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin
korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen
personelle kimlerin amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında
bulunan personel sayılmıştır. 2330 sayılı kanuna dayanılarak çıkarılan Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin kapsamla ilgili 2 nci
maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile kaçakçılığın men, takip
ve tahkiki konularında görevlendirilen personel sayılmakta, bu görev ve
yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona ermiş olsa bile yaptıkları
bu görev ve yardımları nedeniyle ya da devlet güçlerini sindirme amacına
yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma ve
hastalık sonucu ölmeleri halinde hak sahiplerine verilecek nakdi tazminat ile
bağlanacak aylığın, sakat kalmaları halinde kendilerine verilecek nakdi
tazminatın esaslarını kapsayacağı açıklanmıştır.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre nakdi tazminat ödenebilmesi
için; iç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki
konularında görevli olunması ya da görevli kişinin 2330 Sayılı Kanunun 2
nci maddesinde belirtildiği derecede yakını bulunulması, ölüm, sakatlanma
ve yaralanmanın, belirtilen görevlerin yapılışı sırasında veya görev sona
ermiş bulunsa bile görevden dolayı meydana gelmiş olması, ölüm,
yaralanma ve sakatlanmanın oluşumunda kendi kasdı bulunmaması
koşullarının bir araya gelmesi gerekmektedir.
Dava konusuna dönüldüğünde; davacıların oğlu J.Er ……….’un,
olay günü iç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve
tahkiki konularında görevli olmadığı ve söz konusu ölüm olayının bu
belirtilen görevlerin yapılışı sırasında meydana gelmediği, nöbete giden silah
arkadaşı J.Er ………. ile şakalaşması ve J.Er ………..’in J.Er ………..
tarafından yapılan şakaya sinirlenmesi neticesinde silahını ateşlemesi
suretiyle ölüm olayının meydana geldiği anlaşılmıştır. Ülke genelinde
askerlik hizmeti ile ilgili bütün görevlerin bu kanun kapsamında
değerlendirilmesi mümkün değildir. Askerlik hizmetinin mutad faaliyetleri
esnasında meydana gelen ölüm ve yaralanma olaylarının 2330 sayılı kanun
kapsamında değerlendirilmek sureti ile uygulamanın genişletilmesi kanunun
amacına uygun düşmez. Davacılar hakkında tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 17.09.2009; E. 2009/1014, K 2009/893)
- 688 -
6. NÖBET HİZMETİ
-173ÖZETİ: Davacının dahil edildiği nöbet
hizmetinin bir karargah nöbeti olması
dikkate alındığında, sınıfının karargah
hizmetlerinde görevlendirilmesi uygun
görülen davacı hakkındaki sağlık kurulu
raporu ile tutulan nöbetin çelişki
yaratmadığı ve yapılan işlemin hukuka
uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı 05.12.2008 tarihinde Bursa Bölge İdare Mahkemesi,
15.12.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
GATA Asker Hastanesinin atamaya esas Sağlık Kurulu raporu ile kronik
hepatit B teşhisine dayanılarak “B/52 F2 sınıfının kıta komutanlığı olmayan
kurum ve karargahlarında görev yapar” kararı verilmesi üzerine 2006 yılı
genel atamaları ile bu rapora uygun bir atama işlemine tabi tutulduğunu ve
bu birlikte nöbet hizmetinden muaf tutulduğunu, bilahare 2008 yılında
şimdiki birliğine atandırıldığını, ancak bu birlikte karargah nöbetçi
astsubaylığı nöbetine dahil edildiğini, sağlık sorunları nedeniyle komutanlığa
müracaat ederek hakkındaki rapora istinaden nöbet hizmetinden muaf
tutulmayı talep ettiğini, bu talebin reddedildiğini, oysa ki mevcut sağlık
kurulu raporu karşısında nöbet hizmetine dahil edilmemesi gerektiğini ileri
sürerek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi AYİM
3’ncü Dairesinin 22.01.2009 gün, 2008/3623 Gensek-2009/91 E. Sayılı
kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; rahatsızlığı nedeniyle atamaya
esas rapor temini amacıyla Ankara GATA Hastanesine sevk edilen
davacının, adı geçen hastane sağlık kurulunun 23.01.2006 gün, 116 sayılı
raporu ile “Kronik Hepatit B” rahatsızlığı nedeniyle “B/52 F2 sınıfının kıta
komutanlığı olmayan kurum ve karargahlarında görevlendirilmesi
uygundur” kararı verildiği, bu rapora istinaden davalı idare tarafından 2006
yılı genel atamalarında atamaya tabi tutulan ve atandığı birliğinde nöbet
hizmetine dahil edilmeyen davacının 2008 yılı atamaları ile şimdiki birliğine
atandığı, ancak bu birliğinde karargah nöbetçi astsubaylığı nöbetine dahil
edilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Nöbet hizmetinin dayanağı ve yerine getirme şekli, TSK İç Hizmet
Kanununda ve Yönetmeliğinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunun 76’ncı maddesi “Nöbet; askerlikteki müşterek
hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin
- 689 -
belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş
ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil
şahıslar tarafından yapılmasıdır.
Nöbetçi: Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır.”
hükmünü,
Aynı Kanunun 77’nci maddesi ise “ Kıtalarda, karargahlarda ve
askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı,
nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler
talimatname ile tayin ve tespit olunur.” hükmünü içermektedir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin konuyu düzenleyen 382 nci
maddesinde; ”Kıtalar, karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile
subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı
Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından
nöbet tutulur. Nöbetler Karargâh ve kurumlarda sabah saat 09.00 dan ertesi
günü saat 09.00 a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın
münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez.
Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dahil
edilemezler.
a. Albay ve birinci sınıf askerî memurlar,
b. (Mülga:15.3.1984)
c. (Değişik:20.4.2000-24026) Alay (Deniz ve Hava'da eşidi)
komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile aynı bina
veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu
bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç.)
d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askerî hâkimler, disiplin
subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları,
e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve
sorumlulukları icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve
mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal
sorumluluğu yapanlar,
f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler,
g. (Değişik:26.8.2005-25918/1 md.) Uzman tabip raporuyla
belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun
gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar
geçen süre içinde bayan subaylar ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen bayan Devlet memurları.
h. (Ek:3.4.2003-25068) İki kademeli kıdemli başçavuşlar.” hükmüne
yer verilmiş,
387’nci maddesinde ise “24 saatlik nöbet hizmeti ile görevlendirilen
nöbetçi heyeti, nöbet yerinden ayrılmaz, her zaman vazifeye hazır bulunur.
Subay ve astsubaylar yatma zamanından kalk zamanına kadar
kontrol görevlerine aralıksız ve münavebe ile devam ederler.
- 690 -
Ancak, nöbeti Pazar gününe rastlayan subay ve astsubaylar, nöbeti
devir ve teslimden sonra ertesi günkü mesaiye kadar istirahat ederler.”
şeklinde bir esas benimsenmiştir.
Bu düzenlemeler ışığında nöbet hizmetinin, aynı birlik ve kurumda
görevli subay ve astsubaylar ile diğer askeri şahıslar arasında eşitlikle ve
sırayla yerine getirilmesi gereken bir hizmet olduğudur. Bunun sebebi ise,
nerede tutulursa tutulsun, nöbet hizmetinin sorumlusuna gerek fiziken ve
gerekse ruhen ek bir külfet getirmekte olmasıdır. Bu şekilde ek külfet ve
yorgunluk kaynağı olan bir hizmetin, sorumlusu olan tüm personel arasında
sırayla ve eşit şekilde yerine getirilmesini sağlamak idarenin sorumluluğu
arasındadır. Dolayısıyla, davacının nöbet hizmetine dâhil edilmesi, nöbet
hizmeti ile ilgili yukarıdaki genel düzenlemelere uygun düşmektedir.
Davacının dahil edildiği nöbet hizmetinin bir karargah nöbeti olması
dikkate alındığında sınıfının karargah hizmetlerinde görevlendirilmesi uygun
görülen davacı hakkındaki sağlık kurulu raporu ile tutulan nöbetin çelişki
yaratmadığı, bu bağlamda, davacının davasına dayanak olarak aldığı AYİM
kararındaki nöbetin bir kıta nöbeti olduğu, her iki dava konularının farklı
olduğu ve söz konusu iptal kararının bu davada emsal niteliğinin
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 11.06.2009; E 2009/91, K 2009/635)
7. RADYASYON GÖREVLİSİ PERSONELİN GÜNLÜK MESAİSİ
-174ÖZETİ: Radyoloji Ana Bilim Dalı
Başkanlığında film-banyo görevlisi olarak
çalışan davacının, bulunduğu odada
radyasyon kaynağı veya radyasyon yayan
aygıt bulunmadığı, davacıda yapılan
radyasyon doz ölçümlerinin de Radyasyon
Güvenliği Yönetmeliğinin 10 ve 15 nci
maddelerinde belirtilen doz miktarından
düşük olduğu anlaşıldığından, davacının
radyasyon görevlisi olarak kabulü mümkün
değildir.
Davacı 008.07.2008 tarihinde Kadıköy 2. Asliye Hukuk
Mahkemesi kaydına ve bu yolla 14.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen
yenileme dilekçesinde özetle; 1990 yılından beri GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Komutanlığı Radyoloji Servisinde banyocu (hizmetli) olarak
- 691 -
görev yaptığını, çalıştığı yerin konumu gereği radyasyona maruz kaldığını,
film kaset penceresinin hasta yoğunluğundan dolayı sürekli açık kaldığını, 1
nolu banyo odasının 1 ve 2 nolu röntgen salonunun ortasında, 2 nolu banyo
odasının ise 4 nolu röntgen salonunun içinde, 5 nolu çekim odasının önünde
bulunduğunu, banyo odasının her iki salona açılan pencerelerinden ayrıca 4
nolu salonun kapısından radyasyon aldığını, karanlık oda çalışmaları
sırasında banyo solüsyonlarının kokusunu devamlı teneffüs ettiğini, aynı
serviste görev yaptığı ve aynı ortamı paylaştığı röntgen teknisyenlerinin tüm
haklardan yararlandırıldığını, dozimetre sonuçlarında doz aşımı
bulunmamasının radyasyona maruz kalmadığı anlamına gelmediğini, haklı
olduğuna dair emsal yargı kararları bulunduğunu, 2006 yılında kalp krizi
geçirdiğini, 2007 yılı Nisan ayında ise mesane tümöründen ameliyat
olduğunu radyasyona maruz kaldığı için sağlığının bozulduğunu belirterek
radyasyon görevlisi sayılmama ve bu nedenle 5 saatten fazla mesai
yaptırılması, fiili hizmet zammı ve yıllık şua izninden yararlandırılmama
yönündeki idari işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Radyoloji servisinde sivil memur olarak görev yapan davacının
röntgen filmlerinin banyo işinde çalıştığı, 30.01.2008 tarihli dilekçesi ile
radyasyon görevlisi sayılması için müracaat ettiği, GATA Haydarpaşa
Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 29.02.2008 tarihli yazısı ekinde yer alan
28.02.2008 tarihli inceleme komisyon raporu ile davacının talebinin
reddedildiği, red işleminin 11.03.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,
davacının 07.05.2008 tarihinde kayda geçen dilekçesinin AYİM 3. D.nin
12.06.2008 tarih ve E. 2008/695, K. 2008/841 sayılı kararı ile reddedildiği,
bu kararın tebliği üzerine yasal süre içinde 08.07.2008 tarihinde kayda geçen
yenileme dilekçesi ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, “Radyasyon Görevlisi”
tanımının mevzuatta ne şekilde yapıldığını, kimlerin radyasyon görevlisi
sayıldığını tespit etmek gerekmektedir.
3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer
Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un 1 nci maddesinde;
“Münhasıran röntgen şuaı vasıtasile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi
yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile
veya her türlü elektrik aletler ile tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat
ve İçtimai Muavenet Vekaletinin iznine bağlıdır.”, 3 ncü maddesinde
de;”Birinci maddede yazılı müesseselerin bina vasıfları ve hastalarla
mütehassısları ve orada çalışan veya bulunan başkalarının elektrik cereyanı
ve röntgen şuaı ve radiyom arızalarından korunacak tertiplerle bunlara ait
levazımın şartları ve radiyom için bir müessesede bulunması lazım gelen en
az miktar ve elektrikle tedaviye mahsus aletlere ait vasıf ve şartlar hakkında
bir nizamname yapılır.” hükmü mevcuttur.
- 692 -
Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında
Nizamname’nin 21 nci maddesinde; “Röntgen ve radyom ile daimi olarak
günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan
maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır.”, 22 nci
maddesinde; “Hastahanelerde, röntgen ve radyom ile tam müddetle (günde 5
saat) çalışan kimseler, hastahanenin başka işlerinde kullanılamaz. Bunlara
gece uykularını ihlal edecek iş verilmemelidir.”, 24 ncü maddesinde de; “Bu
gibi müesseselerde, her röntgen mütehassısının veya röntgen ve radyom ile
iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması
mecburidir.” hükmü bulunmaktadır.
07 Eylül 1985 tarih 18861 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan
Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün 1 nci Bölüm 2 nci maddesinde denetimli
alanlar; radyasyon güvenliği bakımından giriş ve çıkışları özel denetime ve
içerisindeki çalışmaların özel kurallara bağlı olduğu alan şeklinde tarif
edilmiş, aynı maddede denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile
geçici olarak veya ara sıra çalışan kişilerin radyasyon görevlisi
sayılamayacakları belirtilmiştir.
24.03.2000 tarih 23999 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan
Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin Birinci Kısım 4/h maddesinde
radyasyon görevlisi; bu yönetmeliğin 10 ncu maddesinde belirtilen yıllık
doza maruz kalma olasılığı bulunan ve bu yönetmelikte belirtilen denetimli
ve gözetimli alanlarda görev gereği radyasyon kaynağı ile çalışan kişi olarak
tanımlanmıştır.
Aynı yönetmeliğin 15 nci maddesinde maruz kalınacak yıllık
dozun 1 mSv değerini geçme olasılığı bulunan alanların radyasyon alanı
olarak niteleneceği, 10 ncu maddesinde yıllık doz sınırlarının sağlığa zarar
vermeyecek şekilde uluslar arası standartlara uygun olarak belirlendiği,
radyasyon görevlileri için etkin dozun herhangi bir yılda 50 mSv’i, beş yılın
ortalaması ise 20 mSv’i geçemeyeceği belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere
radyasyon görevlisi sayılabilmek için sürekli olarak denetimli alanlarda veya
radyasyon kaynaklarıyla çalışmak gerekmektedir. Denetimli alanlarda veya
radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak çalışan kişiler radyasyon görevlisi
sayılmazlar.
Bu
açıklamalar
çerçevesinde
davacının
durumu
değerlendirildiğinde; davacının Radyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında
film-banyo görevlisi olarak çalıştığı bu odada radyasyon kaynağı veya
radyasyon yayan aygıt bulunmadığı, bu odaların denetimli alan olmadığı, bu
odaların bitişiğinde radyasyon yayan cihazlar bulunmakla birlikte bu
cihazların sadece çekim sırasında radyasyon yaydığı ve çekim yapılmadığı
sürelerde cihazlar açık dahi olsa radyasyon yaymadığı, röntgen çekimi
- 693 -
yapılan odaların TAEK tarafından belirlenen standartlara uygun olduğu,
yapılan denetimlerde röntgen kaçağı bulunmadığının anlaşıldığı, davacının
röntgen kaçağı bulunmayan, duvarları, kapı ve penceresi kurşunla kaplı,
içerisinde radyasyon kaynağı bulunmayan, havalandırması bulunan film
banyo odasında çalıştığı, sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon
kaynaklarıyla çalışmadığı, dolayısıyla radyasyon görevlisi sayılamayacağı
anlaşılmaktadır.
Dosya içerisinde yer alan ve davacı üzerinde yapılan doz
ölçümlerinde 0,15 mSv ve C seviyesinde (0,10 mSv’nin altında) radyasyon
bulunduğunun tesbit edildiği görülmüştür. Davacıda yapılan radyasyon doz
ölçümleri Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 10 ve 15 nci maddelerinde
belirtilen doz miktarından düşüktür. Buna göre de davacının radyasyon
görevlisi olarak kabulü mümkün değildir. Davacının radyasyon görevlisi
olarak kabul edilmemesinde ve buna bağlı olarak beş saatten fazla mesai
yaptırılmasında, üç ay fiili hizmet zammı ve yıllık şua izni verilmemesinde
hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 12.02.2009; E. 2009/183, K 2009/231)
8. ŞEHİT SAYILMA
-175ÖZETİ: Davacıların oğlunun, kendisine
nöbet için verilen silahı kullanarak intihar
etmek suretiyle vefat ettiğinden, ölüm
olayının Şehitlik Yönergesi kapsamında
görülmesine ve müteveffanın şehit statüsüne
alınmasına hukuken imkan bulunmamaktadır.
Davacılar vekili 14.05.2009 tarihinde Sivas İdare Mahkemesinde ve
bu yolla 20.05.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; müvekkillerinin oğlu müteveffa ………..’ın Gaziantep 5’inci Zırhlı
Tugay Komutanlığında Tank Er olarak vatani görevini yapmakta iken intihar
ederek hayatını kaybettiğini, ancak müteveffanın ölüm olayından önce
psikiyatrik rahatsızlıklarının bulunduğunu ve bu durumun birlik
komutanlığınca da bilinmesine rağmen kendisine silah verildiğini ve
böylelikle ölümle sonuçlanan olaya zemin hazırlandığını, bu nedenle şehit
sayılmasının gerektiğini, konuya ilişkin olarak davalı idareye yaptıkları
başvuruya cevap verilmeyerek taleplerinin zımnen reddedildiğini, yapılan
- 694 -
işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline karar verilmesini talep
etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi sonunda; Davacıların oğlu olduğu
onlaşılan Tnk.Er ………..’ın Gaziantep 5’inci Zh.Tug.K.lığı emrinde
askerlik görevini yerine getirmekte iken, 10.05.2006 tarihinde kendisine
nöbet için verilen G-3 piyade tüfeği ile intihar etmek suretiyle hayatını
kaybettiği, müteveffanın şehit kabul edilmesi için davacılar tarafından Milli
Savunma Bakanlığına idari müracaatta bulunulduğu, ancak Bakanlığın
16.01.2009 tarihli yazısı ile “başvurunun K.K.K.lığından takip edilmesinin
gerektiği” yönünde cevap verildiği, K.K.K.lığınca davacılara herhangi bir
cevap verilmemesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İç hukukumuzda “ŞEHİT”in tanımını yapan bağlayıcı bir düzenleme
bulunmamaktadır. 1325 Tarihli Askerî Tekaüt ve Maaş Kanununda “şehit”
kavramı geçmekte ise de tanımı verilmemektedir. Keza, 5434 Sayılı T.C.
Emekli Sandığı Kanununun 64 ve müteakip maddesinde “Harp
Malûllüğü”nden söz edilmekle birlikte, “şehit” le ilgili herhangi bir hüküm
bulunmamaktadır. Ancak Kanununun 69’uncu maddesinin (d) bendinde :
“...64’üncü madde de yazılı hallerde şehit olmuşlarsa;...” ibaresinin, şehit ya
da şahadeti tam olarak açıkladığı da ileri sürülememektedir.
Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanan (MSY 439-1(A)) Şehitlik
Yönergesi, şehitliğe kimlerin gömüleceğinin belirlenmesi, şehitlik yerlerinin
tespiti ve tescili ile bakım ve onarım işlemlerinin yürütülme esas ve
usullerinin tespiti amacı ile çıkarılan idarenin bu hususlardaki iç işleyişi ilgili
bir düzenlemesidir.
Bu yönergenin 2’nci bölüm 4’üncü maddesinde şehitliklere
defnedilecekler sayılmış, 1’inci bölüm 3’üncü madde (a) bendinde ise 2’nci
bölüm 4’üncü maddede yazılı nedenlerden dolayı ölenler “şehit” olarak
tanımlanmıştır. Ancak bu tanımlama idarece şehitliklere defnedilecekler ile
sınırlı bir tanımlamadır. Zira Yönergede şehitliğe gömülenlere “ŞEHADET
BELGESİ” verileceği, bu belgenin vefat eden personelin şehitliğe gömülme
hakkını kazandığını ifade eden bir belge olduğu, bu belgenin hak sahiplerine
şehitlik nedeniyle yasaların tanıdığı hakların verilmesi zorunluluğunu
doğurmayacağı belirtilmiştir.
Dava konusunu teşkil eden “şehitlik” kavramının yer aldığı Şehitlik
Yönergesi hükümleri incelendiğinde Yönergenin 2’nci bölüm 4’üncü
maddesinde şehitliklere defnedilecekler sayılmıştır. Bu maddeye göre;
“Şehitliklere; Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma
- 695 -
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup asker ve sivil
kişilerden aşağıda belirtilen durumlarda olanlar gömülür.
- Harpte fiilen ateş altında ölenler, ya da yaralanıp tedavisi sırasında
bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler veya geride bulunup da düşman
silahlarının tesiriyle ölenler, ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın
sebep ve tesiriyle ölenler,
- İç Güvenlik görevlerinde (disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç)
veya terör ve anarşi ile mücadelede ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında
bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler,
- Eğitim, atış, tatbikat, manevra gibi görevleri yapan asker
kişilerden;
görev yaptıkları sırada veya yetkili makamlarca
görevlendirilmeleri nedeniyle, sabit görev yerlerinden ayrıldıktan sonra,
vukuu bulan bir olayda ölenler ya da yaralanıp da bu yaranın sebep ve tesiri
ile ölenler,
- Kaçakçılığın men ve takibinde fiilen çatışma sırasında ölenler ya
da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler,
- Hudut emniyet hizmetlerinde iken silahlı çatışma sırasında veya
hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve
olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri
ile ölenler, (disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç),
- Ailesi arzu ettiği takdirde, ölen M.S.B.ları, Orgeneraller ve
Oramiraller,
- T.S.K. mensubu veya T.S.K.’nden ayrılanlardan (emekli, istifa
v.b.) daha önce T.S.K. mensubu olmaları gerekçesiyle terör eylemlerine
muhatap olarak ölenler,
- Herhangi bir askeri tesis, kışla ve binanın v.s. yangın, sel, deprem,
heyelan, çığ gibi doğal afetlere maruz kalması nedeniyle ölenler,
- Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak
veya askeri maksatla kullanılan uçak, helikopter, gemi ve denizaltının
herhangi bir sebep ve etki ile düşmesi, batması, infilak etmesi sonucu bu
vasıtalarda bulunanlardan ölenler, (disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç),
- Yurtdışında sürekli görev veya her türlü geçici görev nedeniyle
bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri personelinden; bu görevlerinden dolayı
(görevleri sona ermiş olsa bile) maruz kaldıkları tedhiş veya uğradıkları
suikast sonucu ölenler ile T.C. Anayasasının 92 nci Maddesi veya
Türkiye’nin taraf olduğu anlaşmalar uyarınca ya da 926 sayılı Türk Silahlı
- 696 -
Kuvvetleri Personel Kanununun EK-10 ncu maddesi gereğince
görevlendirilenler ile yabancı ülkelerde veya uluslararası sahalarda yapılan
eğitim, tatbikat, manevra veya harekat sırasında bu görevlerin
başlangıcından bitimine kadar geçen süre içinde ölenler.” hükmünü amirdir.
Açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde, Davacıların oğlu
müteveffa Tnk.Er ……………’ın 10.05.2006 tarihinde kendisine nöbet için
verilen silahı kullanarak intihar etmek suretiyle vefat ettiği, ölüm olayının
Şehitlik Yönergesi kapsamında görülmesine ve müteveffanın şehit statüsüne
alınmasına hukuken imkan bulunmadığı, bu sebeple davalı idare tarafından
yapılan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 12.11.2009; E. 2009/744, K 2009/1194)
9. UÇUCULUKTAN AYIRMA İŞLEMİ
-176ÖZETİ: TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’
nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin
hastalık ve arızalar listesi 53’üncü madde B
dilimi 1’inci fıkrasının iptalini gerektiren bir
hukuka aykırılık bulunmadığı, bu hüküm
uyarınca
uçuculuk
sağlık
niteliğini
kaybettiği anlaşılan davacının uçuculuktan
ayrılarak TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin K.K.K.lığına ait 2 numaralı
sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli
sınıflarda yeniden sınıflandırma işlemine
tabi tutulmasında mevzuata ve hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı’na
gönderilmek üzere 27.05.2008 tarihinde Konya İdare Mahkemesi kaydına
geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Kara Havacılık sınıfında
helikopter pilotu olduğunu, pilot olmadan önce de sol böbreğinde “Sol
Hypoplazik Böbrek” olduğu tespit edilmesine rağmen Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 53 A F/1 maddesi gereği uçucu
yetiştirilmeye elverişlidir raporu verildiğini, aynı raporların 11.10.2006
tarihinde de verildiğini ancak son olarak yapılan yıllık periyodik muayene
sırasında müvekkilinde başından beri var olan “Sol Hypoplazik Böbrek”
- 697 -
tanısından dolayı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin B
53 F/1 maddesi gereğince
pilota elverişli olmadığına ve yeniden
sınıflandırılmasına karar verildiğini, müvekkilinin bütün değerlerinin
normal olmasına rağmen yönetmeliğin B 53 F/1 maddesi gereğince sınıfını
yitirmesinin hukuka ve çağın koşullarına uygun olmadığını, sınıflandırma
çizelgesinin günün sağlık koşullarına uygun olmadığını, müvekkilinin pilot
olmasına mani bir durumunun olmadığını belirterek müvekkilinin uçuculuk
görevinden ayırılarak yeniden sınıflandırmaya tabi tutulmasına ilişkin
işlemin iptali ile yürütmenin durdurulmasına ve Türk Silahlı Kuvvetleri
Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin
hastalık ve arızalar listesi 53’ncü madde B dilimi 1’nci fıkrasının iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda:
Davacı hakkında Eskişehir Hava Sağlık Muayene Merkezinin 20.09.2005
tarih ve 1826 sayılı raporu ile “Sol Hypoplazik Böbrek” tanısı ile “A/53 F/1
Uçucu yetiştirilmeye elverişlidir” kararı verildiği, davacının sınıf okulunu
bitirmeyi müteakip Kara Pilot Teğmen olarak göreve başladığı, 2006 yılında
da Eskişehir Hava Sağlık Muayene Merkezinin 10.10.2006 tarih ve 2246
sayılı raporu ile aynı tanı ve kararın verildiği, 2007 yılında yapılan periyodik
muayeneler sırasında İzmir/Güzelyalı Hava Sağlık Muayene Merkezinin
09.10.2007 tarih ve 711 rapor numaralı raporu ile “Sol Hypoplazik Böbrek”
tanısı ile “Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği B/53 F/1
maddesi uyarınca pilotaja elverişli değildir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği’nin Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na ait 2 (İki) nolu
sınıflandırma çizelgesinde (+) işaretli sınıflardan birinde yeniden
sınıflandırılması uygundur. Arızası uçuştan dolayı değildir.” Kararı verildiği,
yapılan birinci kontrol muayenesi sonucunda da Eskişehir Asker Hastanesi 1
numaralı Hava Sağlık Muayene Merkezinin 03.01.2008 tarih ve 02 numaralı
raporu ile aynı teşhis ve kararla davacının pilotaja elverişli olmadığına karar
verildiği, Kara Havacılık Komutanlığı’nın 04.03.2008 tarih ve
MRK.Ş.:8050-343-08/İd.Ks. sayılı emri ile davacının uçuculuktan
çıkarılarak yeniden sınıflandırmaya tabi tutulduğu, davacının bu işlemin
iptali ile yürütmenin durdurulmasına ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği’nin 53/B maddesi 1’nci fıkrasının iptali istemiyle
süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 13.06.2008
tarih ve Gensek No: 2008/1736, Esas No:2008/26 sayılı kararı ile davacının
yürütmenin durdurulmasına ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava konusu ile ilgili olarak tartışılması gereken ilk konu,
Yönetmeliğin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin hastalık ve arızalar
listesi 53’ncü madde ve B dilimi 1’nci fıkrasının iptali istemidir.
Davacı her ne kadar dava dilekçesi ve cevap dilekçesinde pilotla
beraber uçan hava teknisyenleri için “Hypoplazik Böbrek” tanısında hava
teknisyeni olamayacaklarının yönetmelikte belirtilmediğini, mevcut bu
- 698 -
çelişkinin yönetmeliğin işlerliğini yitirdiğini gösterdiğini, müvekkilini
muayene eden doktorların yönetmeliğin yetersiz olduğunu söylediklerini
ileri sürmüş ise de;
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin hastalık ve
arızalar listesinin 53’ncü maddesi B dilimi 1’nci fıkrasında “Fonksiyon
bozukluğu yapmış tek taraflı, komplikasyon yapmış, iki taraflı böbrek ve
üreter şekil bozuklukları, nüks eden taşları, mesane hastalıkları, sekelleri,
bunların anomolileri ve ameliyatları” gösterilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’ne ekli Kara
Kuvvetleri Komutanlığı için 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde
yönetmeliğin 53’ncü maddesi B dilimi 1’nci fıkrasına uyan hastalığı bulunan
subay ve astsubayların Kara Havacılık sınıfı görevini yapamayacakları
belirtilmiştir.
Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin hangi
nitelikteki personel eliyle gördürüleceğinin belirlenmesi ve seçiminde
idarenin hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur.
İdare bazı kamu personeli için getirdiği “ölçütleri, bir kısmı veya diğeri
için hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek aramayabilir veya farklı ölçütler
getirebilir. Bu bağlamda Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği’nin “Hastalık ve Arızalar Listesi” ile ekinde yer alan
“sınıflandırma çizelgeleri” incelendiğinde birçok hastalık ve arızanın farklı
düzeylerinin olduğu, rahatsızlığın görüldüğü personelin sınıfı ve rütbesi de
dikkate alınarak sınıflandırma çizelgelerinin düzenlendiği, hatta aynı
sınıflandırma çizelgesinde yer alan ölçütlerin aynı sınıfa tabi personel
arasında da rütbelerine göre çeşitlilikler gösterebildiği, bunun hem
personelin alacağı görev, görev şartları ve hem de tıbbın gereği olarak
kişilerin yaşları ve tıp bilimindeki gelişmeler doğrultusunda değişebildiği
görülmektedir. Davalı idarenin savunmasında da belirtildiği üzere
Yönetmelikteki “Hastalık ve Arızalar Listesi” ile sınıflandırma çizelgeleri
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı’nın ilgili bilim dalı
uzmanlarının yanı sıra, ilgili ihtisas hastanelerin uçuş tabipleri ve diğer
uzmanlar ile ilgili sınıfların temsilcilerinin katılımı ile hazırlanmaktadır.
İdare, Yönetmeliğe ekli Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 numaralı
sınıflandırma çizelgesinde hastalık ve arızalar listesi 53’ncü madde B dilimi
1’nci fıkrasına uyan arızası bulunan subay ve astsubayların Kara Havacılık
sınıfı görevini yapamayacaklarını belirtmek suretiyle kamu hizmetini hangi
sınıf ve rütbedeki ve hangi sağlık niteliğine haiz kamu personeline
gördüreceği konusunda takdir yetkisi kullanmıştır. İdare söz konusu
yönetmeliğinin 53/A maddesi 1’nci fıkrası ile fonksiyon bozukluğu
yapmamış böbrek arızasını sınıfını görevini yapmaya engel saymazken, aynı
yönetmeliğin 53/B maddesinin 1’nci fıkrası uyarınca fonksiyon bozukluğu
yapmış böbrek arızası bulunan subay ve astsubayların Kara Havacılık sınıfı
görevini yapamayacağını tespit etmiş olmakla, bu tespitte takdir yetkisinin
- 699 -
yanlı ve subjektif bir şekilde kamu yararı amacına aykırı olarak kullanılması
durumu mevcut değildir. Davacının söz konusu sınıflandırma çizelgesinin
yetersiz ve işlerliğini yitirdiğine ilişkin beyanları soyut iddiadan ibarettir.
Tüm bu nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin
1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin hastalık ve arızalar listesi 53’ncü
madde B dilimi 1’nci fıkrasının iptalini gerektiren bir hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacının uçuculuktan ayırma işleminin iptaline yönelik isteminin
incelenmesinde;
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 72’nci
maddesinde yetişmiş uçucular hakkında, hava sağlık muayene
merkezlerindeki muayeneleri sırasında uçuş yönünden karar verilirken uçucu
adayların niteliklerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Aynı yönetmeliğin
“Uçucu adaylarının sağlık nitelikleri” başlıklı 69/3 ve 4’ncü maddesi ise
“Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı uçucu
adaylarına Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 numaralı sınıflandırma
çizelgesindeki uçucuların sağlık yetenekleri ile ilgili hükümler,
…..uygulanır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı, …. uçucu adayları için; uçucu adayı
uçuculuk sağlık niteliğini kaybettiğinde, Hava Sağlık Muayene Merkezleri
tarafından “Uçucu yetiştirilmeye elverişli değildir” kararı verilir ve uçucu
adayları hakkında bu yönetmeliğin 1 ve 2 numaralı sınıflandırma
çizelgelerine göre işlem yapılır.” hükmüne amirdir.
Aynı yönetmeliğinin 71/2’nci maddesinde de, Hava Sağlık Muayene
Merkezlerince verilen raporlara itiraz edildiği veya karar onay makamlarınca
tatminkar bulunmadığı takdirde uçucunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Komutanlığı’nca birinci kontrol muayenesi için diğer bir Hava Sağlık
Muayene Merkezine gönderileceği, yapılan ilk muayene kararı ile sonraki
kontrol muayenesi arasında uyuşmazlık bulunmazsa kararın kesinlik
kazanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Bu mevzuat hükümleri kapsamında dava konusu olaya
dönüldüğünde; Davacının ilk muayenesi sonucunda İzmir/Güzelyalı Hava
Sağlık Muayene Merkezi tarafından verilen rapor ile, 1’nci kontrol
muayenesi sırasında Eskişehir Hava Sağlık Muayene Merkezi tarafından
düzenlenen raporun teşhis ve karar bölümleri arasında uyumsuzluk
bulunmadığı anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin ekli Kara
Kuvvetleri Komutanlığı 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde davacı
hakkında düzenlenen raporda belirtilen ve Yönetmeliğin Hastalık ve arızalar
kıstasının 53’ncü maddesi B dilimi 1’nci fıkrasına uyan fonksiyon
bozukluğu yapmış böbrek arızası Kara Havacılık sınıfı görevinin
yapılmasına engel hal olarak gösterilmiştir.
- 700 -
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde uçuculuk sağlık
niteliğini kaybeden davacının uçuculuktan ayırılarak Türk Silahlı Kuvvetleri
Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na ait 2
numaralı sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda yeniden
sınıflandırma işlemine tabi tutulmasında mevzuata ve hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM Drl.Krl., 20.02.2009; E. 2008/26, K 2009/15)
RÜTBE VE TERFİ
1. RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
-177ÖZETİ: 30.08.2006 tarihinde 5 yıl öğrenim
süresi olan Diş Hekimliği Tıp Fakültesinden
mezun olduktan sonra sözleşmeli subay
olarak teğmen naspedilen davacının Harp
Okulu öğrenim süresinden (4 yıl) yıl olarak
fazla okuduğu 1(bir) yıllık öğrenim
süresinin
rütbe
bekleme
süresinden
düşürülerek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen
rütbesine terfi ettirilmesi gerekirken aksi
yönde tesis edilen üsteğmen rütbesine terfi
ettirilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu
sonucuna varılmıştır.
Davacı, 16.09.2008 tarihinde Isparta İdare Mahkemesinde ve
26.09.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen
dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine sunduğu ve 13.11.2008
tarihinde kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap
dilekçesinde özetle; 06.10.2005 tarihinde 5 yıllık eğitim süresi sonunda Ege
Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesini bitirdiğini 30.08.2006 tarihinde Diş
Tbp.Tğm. olduğunu, 25.07.2008 tarihli dilekçeyle idareye müracaat ederek 5
yıllık Diş Hekimliği Fakültesi öğrenim süresi nedeniyle Harp Okulu
mezunlarından fazla okuduğu, 1 yıllık eğitim süresinin rütbe bekleme
süresinden sayılarak 30.08.2008 tarihi itibarıyla Üsteğmen rütbesine terfi
ettirilmesini ve nasbının buna göre düzeltilmesini
talep ettiğini,
K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile talebin reddedildiğini, 4678 sayılı
Kanun 24’üncü maddesi ile yapılan açık atıf sayesinde, nasıp da dahil olmak
üzere 4678 sayılı Kanunda düzenlenmemiş hususlar da muvazzaf subayların
tabi olduğu 926 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağının anlaşıldığını,
926 sayılı Kanun 31/1-a hükmü uyarınca fakülte ve yüksekokulları bitiren
- 701 -
subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları
öğrenim sürelerinin rütbe bekleme süresinden düşüldüğünü, 4678 sayılı
kanunda bu düzenlemeye aykırı yahut bu düzenlemenin sözleşmeli subaylar
hakkında uygulanmasını engelleyici herhangi bir hüküm bulunmadığını o
halde 4678 sayılı Kanunun yaptığı açık atıf uyarınca 926 sayılı Kanun 31/1-a
hükmünün sözleşmeli subaylar hakkında da uygulanacağını belirterek
30.08.2008 tarihinden itibaren üsteğmen rütbesine terfi ettirilmeme işleminin
ile buna bağlı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 4678 sayılı TSK’nde
İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanun
kapsamında 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak teğmenliğe nasbedildiği,
25.07.2008 tarihli dilekçesi ile idareye başvurarak, 926 sayılı Kanun 31’inci
maddesinin durumuna uyan hükmünün tarafına uygulanmasını, Diş
Hekimliği fakültesinde geçirdiği beş yıllık öğrenim süresinin, harp okulunun
dört yıllık öğrenim süresinden fazla olan bir yıllık kısmının, teğmenlikteki üç
yıllık rütbe bekleme süresinden düşürülmesini ve 30 Ağustos 2008
tarihinden itibaren üsteğmen olarak terfi ettirilerek nasbının düzeltilmesini
talep ettiği, davacının bu talebinin K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile
reddi üzerine AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davalı idarece, davada süre aşımı bulunduğu ileri sürüldüğünden
öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere 1602
sayılı Kanunun 40’ıncı maddesine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60
gündür. Davacının 25.07.2008 tarihli dilekçe ile idari müracaat ederek
30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi talebinde
bulunduğu, davacının bu talebinin K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile
reddedilerek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmediği, bu
yazının 05.09.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine süresi içinde olmak
üzere 16.09.2008 tarihinde davanın açıldığı, davada süre aşımı bulunmadığı
anlaşılmıştır.
Dava dilekçesi ve savunmadan anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın esasını
Diş Hekimliği Fakültesinden mezun olduktan sonra sözleşmeli subay olan
davacının Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okuduğu 1(bir)
yıllık öğrenim süresinin
rütbe bekleme süresinden düşürülüp
düşürülmeyeceği hususu oluşturmaktadır.
4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli
Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun rütbe bekleme süreleri ve
sözleşmenin yenilenmesi başlığı altındaki 12’nci maddesi: “Sözleşmeli
subay ve astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27/07/1967 tarihli
ve 926 sayılı Kanunda muvazzaf subay ve astsubaylar için belirlenen süreler
uygulanır. Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için
terfi edemeyenler, terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sözleşme müddeti
sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar. // Sözleşmeli astsubayların normal
- 702 -
eğitim sürelerinden fazla okudukları süreler ile sözleşmeli astsubaylığa
geçmeden önceki askerlik hizmet süreleri için rütbe bekleme sürelerinde
düşme yapılmaz. Bu durumda olanlardan muvazzaf astsubaylığa
geçirilenlerin normal eğitim sürelerinden fazla olarak okudukları süreler,
rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Hangi rütbelerde ne kadar eksik
bekletilecekleri yönetmelikte belirtilir..” hükmünü,
Aynı Kanunun özel hükümler başlıklı 24’üncü maddesi ise:
Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile atama, nasıp,
kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri, madalya
verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir düşmeleri,
harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27/07/1967 tarihli ve 926
sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki hükümleri
uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya
astsubayların tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır. //
Sözleşmeli subaylar, 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun 35’inci
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 36’ncı maddesinin birinci
fıkrasının (d) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. Ayrıca sözleşmeli
subaylar aynı Kanunun 38’inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinden,
sözleşmeli astsubaylar ise 85’inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden
istifade edemezler. Ancak, bu personelden muvazzaf subaylığa ve
astsubaylığa geçirilenler anılan maddelerin hükümlerinden yararlanabilirler.”
hükmünü içermektedir.
926 Sayılı Kanunun Beşinci Kısım (Subay Terfileri), Birinci Bölüm
(Genel Hükümler), III– Bekleme Süreleri, B En Az Bekleme Süreleri başlığı
altında yer alan 31’inci maddesinin a bendi; (Değişik bent: 28/06/1978 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu
öğrenim süresinden yıl olarak okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme
sürelerinden düşülür. // Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle
nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri
yönetmelikle saptanır.” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere yasa koyucu sözleşmeli subayların rütbe bekleme
süreleri hakkında, 926 sayılı Kanunda muvazzaf subaylar için belirlenen
sürelerin uygulanacağını hükme bağladığı gibi sözleşmeli subayların normal
öğrenim sürelerinden yıl olarak fazla okuduğu öğrenim sürelerinin rütbe
bekleme sürelerinden düşürülmeyeceğine dair astsubaylarda olduğu gibi
olumsuz bir düzenlemede yapmamıştır. Buna göre, davacının
durumundakiler hakkında 4678 Sayılı Kanunun 12 ve 24’üncü
maddelerindeki açık atıf uyarınca 926 Sayılı Kanunun “Bekleme Süreleri”
başlığının altında, en az rütbe bekleme sürelerinin düzenlendiği 31’inci
maddesinin a bendinde yer alan “Fakülte ve yüksekokulları bitiren
subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak okudukları öğrenim
süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür.” hükmünün uygulanması
gerekir.
- 703 -
Bu durumda, 30.08.2006 tarihinde 5 yıl öğrenim süresi olan Diş
Hekimliği Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra sözleşmeli subay olarak
teğmen naspedilen davacının Harp Okulu öğrenim süresinden (4 yıl) yıl
olarak fazla okuduğu 1(bir) yıllık öğrenim süresinin rütbe bekleme
süresinden düşürülerek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi
ettirilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen üsteğmen rütbesine terfi
ettirilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacının 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmemesi
nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte
ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin olarak;
Öğretide ve idari yargı uygulamasında tartışmasız bir şekilde kabul
gördüğü üzere iptal kararı sakat (hukuka aykırı) işlemi geriye yürür biçimde
ortadan kaldırır. Dolayısıyla iptal kararı ile ortadan kaldırılan idari işlemin
tesisinden önceki durumun aynen ve tamamen tesisi gerekir. Davacının
hukuka aykırı olduğuna hükmedilen idari işlem dolayısıyla 30.08.2008
tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmemesi nedeniyle mahrum
kaldığı(eksik ödenen) aylık ve özlük haklarının ödenmesine ve bunların geç
ödenmesinden kaynaklanan kayıplarının telafisine yönelik olarak da faiz
uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuka aykırı bulunan 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine
terfi ettirilmeme işleminin İPTALİNE,
2. Davacının 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi
ettirilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının, müstahak
olunan tarihten ödeme tarihine kadar yürütülecek YASAL FAİZLE
BİRLİKTE ÖDENMESİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
4678 Sayılı Kanunda, sözleşmeli subayların Harp Okulu öğrenim
süresinden fazla okudukları öğrenim sürelerinin rütbe bekleme sürelerinden
düşürülmesi ile ilgili her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. 926 Sayılı
Kanunun 31’inci maddesinin a bendi TSK’da muvazzaf olarak görev yapan
subaylara ait nasıp düzeltilmesi işlemlerini kapsadığı, bu maddenin
genişletici bir yorumla sözleşmeli subaylara uygulanmaması gerektiği ve
tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu bu nedenle davanın reddine karar
verilmesi gerektiği görüşüyle, aksi yönde tecelli eden çoğunluk görüşüne
muhalif kaldım. 28.04.2009
ÜYE
Bülent TATKAN
Hv.P.Kur.Alb.
(AYİM 1.D., 28.04.2009; E. 2008/1141, K 2009/478)
- 704 -
-178ÖZETİ: 4 yıllık maliye bölümü mezunu
olarak muvazzaf astsubay giriş sınavına
kabul edilen ve aşamalardan geçtikten sonra
4 yıllık fakülte mezunu temelinde astsubay
çavuş nasbedilen davacının Astsubay
Meslek Yüksek Okulundan yıl olarak fazla
okuduğu sürenin 926 sayılı Kanunun 79 ve
Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 82’nci
maddesi uyarınca Astsubay Çavuşluktaki
rütbe bekleme süresinden düşülmesi
gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin
konu bakımından hukuka aykırı olduğu
değerlendirilmiştir.
Davacı vekili, 28.11.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2006 yılı
yaz dönemi 4 yıllık fakülte mezunu olduğunu, KKK.lığının açtığı
astsubaylık sınavlarına süresinde başvurarak sınavları kazandığını,
19.04.2007 tarihinde Balıkesir Astsubay Meslek Yüksek Okuluna katıldığını
ve Astsubay Meslek Yüksek Okulunda astsubay nosyonunu kazandırma
eğitimine başlamadan çok evvel mezuniyet belgesini aldığını, 30.08.2007
tarihinde Astsb.Çvş. nasbedildiğini, 30.08.2008 tarihinde terfi beklerken terfi
edemediğini, söz konusu terfiin yapılması için 07.10.2008 tarihinde yapılan
başvuruya 11.11.2008 tarihinde red cevabı verildiğini, dört yıllık fakülteyi
bitirdikten sonra astsubay nasbedilmiş olması nedeniyle 926 Sayılı Kanun'un
79'uncu maddesi gereği kendisine iki yıl kıdem verilerek nasbının buna göre
düzeltilmesi gerektiğini, aksi yönde tesis edilen işleminin hukuka aykırı
olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; muvazzaf astsubay giriş
sınavlarına katılmak için, son başvuru tarihi olan 23.06.2006 tarihinden önce
“fakültelerin maliye bölümü mezunu” statüsünde başvuruda bulunan
davacının, Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesindeki 4 yıl süreli
öğrenimini 04.09.2006 tarihinde tamamlayarak mezun olduğu, muvazzaf
astsubay giriş sınavlarına başvurusu kabul edilen davacının yapılan
sınavlarda başarılı olmasını müteakip 19.04.2007 tarihinde Balıkesir Astsb.
Mes. Yük. Okulunda öğrenime başladığı ve temel askerlik eğitimini başarı
ile tamamlamasını müteakip 30.08.2007 tarihinde astsubay çavuşluğa
nasbedildiği, bilahare fakülte mezunu olması (ve fakat fakülteyi astsubay
olmak için başvurmuş olduğu tarihten sonraki bir tarih olan 04.09.2006
tarihinde bitirmiş olması) nedeniyle 926 sayılı Kanunun 137’nci maddesi (c)
bendi uyarınca 9’uncu derecenin 3’üncü kademesine intibakının yapıldığı,
- 705 -
ancak Astsubay Meslek Yüksek Okulundan yıl olarak fazla okuduğu sürenin
rütbe bekleme süresinden düşülmediği, diğer bir anlatımla davacı hakkında
926 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin tatbik edilmediği, bunun üzerine
davacının Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesinde, Astsubay Meslek
Yüksek Okulu’ndan fazla olarak okuduğu 2 yılın rütbe bekleme süresinden
düşülerek 30.08.2008 tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine terfi ettirilmemesi
üzerine Astsubay Meslek Yüksek Okullarından yıl olarak fazla okuduğu
sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmemesi işleminin iptali istemiyle
vekili aracılığıyla bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Yukarıda özetlenen dava dilekçesi ve davalı idarenin savunmasından
açıkça anlaşıldığı üzere dava konusu uyuşmazlık, davacı hakkında 926 sayılı
Kanunun 79’uncu maddesinin uygulanma imkânı olup olmadığı diğer bir
anlatımla davacının durumunun anılan maddenin kapsamına girip girmediği
hususundadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 79/3 maddesi; “Kendi nam ve
hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksek
okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay
olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip
muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç
olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan
öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar
eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir.” hükmünü amirdir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 82’nci maddesi de; “Kendi nam ve
hesabına Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul
veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak
için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip astsubay
nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmaları hariç olmak üzere,
astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim
süreleri, rütbe bekleme süresinden düşülür. Bunlardan hangi rütbelerde ne
kadar eksik bekletilecekleri, aşağıda gösterilmiştir:
Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim
süreleri;
a. Üç yıl olanların, astsubay çavuşlukta bir yıl, b. Dört yıl olanların,
astsubay çavuşlukta iki yıl, c. Beş yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl,
astsubay kıdemli çavuşlukta bir yıl, d. Altı yıl olanların, astsubay çavuşlukta
iki yıl, astsubay kıdemli çavuşlukta iki yıl eksiktir.
Bunlardan, Kanunun 82’nci maddesi gereğince askerlik görevinde
iken müracaat ederek astsubay nasbedilen ve askerlik hizmetinde geçen
süreleri kıdemlerinden sayılanların, eksik bekletilecekleri süreler, her
rütbede en az bir yıllık müspet sicil almaları şartıyla, müteakip rütbelerdeki
normal bekleme sürelerinden düşülür.“ hükmünü içermektedir.
- 706 -
Yukarıda serdedilen mevzuat hükmünden anlaşıldığı üzere; 926 sayılı
Kanunun 79’uncu maddesinin tatbik edilebilmesi için ilgililerin
Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya
meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için
başvurmuş olmaları ve anılan okullarda okudukları sürenin astsubay meslek
yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olması gerekmektedir.
Bu noktada irdelenmesi gereken husus davacının muvazzaf astsubay
olmak için hangi statüde, diğer bir anlatımla ne mezunu olarak müracaat
ettiği ve idarenin davacıyı, hangi mezuniyetini nazara alarak başvurusunu
kabul ettiğidir.
Kurulumuzca 26.05.2009 tarihinde alınan ara kararına davalı idarenin
verdiği 23.06.2009 tarihli cevaptan, davacının, muvazzaf astsubay olmak
için fakültelerin “Maliye bölümü mezunu” olarak müracaat ettiği ve
müracaatının bu statü ile yani 4 yıllık fakülte (lisans) mezunu statüsü ile
kabul edildiği anlaşılmaktadır. Esasen KKK Muvazzaf/Sözleşmeli Astsubay
Giriş Sınavları Başvuru Kılavuzu (2006) incelendiğinde davacının
04.09.2006 tarihinde tamamlayarak mezun olduğu “Maliye” bölümüne
“Kaynak Teşkil Eden 4 yıllık Bölümler” başlığı altındaki Tablo-4’de yer
verildiği görülmektedir. Dolayısıyla davacının başvurusunun 4 yıllık lisans
mezunu olarak kabul edildiği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
2006 yılı “Faaliyet Takvimi”ne göre muvazzaf astsubaylığa geçiş için
son müracaat tarihinin 23.06.2006 tarihi olduğu ve müracaat ettiği tarihte
davacının, henüz lisans diplomasını almadığı gerçektir. Bu bağlamda
idarenin, başvuru tarihinde henüz lisans diploması elinde olmadığı için
davacının müracaatını başlangıçta kabul etmeyebileceği açıktır. Ancak
davacının müracaatının, öğrenim gördüğü fakülteden henüz diplomasını
almadan kabul edildiği ve davacının, 2006 yılı “Faaliyet Takvimi”ne göre
mülakat seçmelerinin yapıldığı son gün olan 20 Ekim 2006 tarihinden önce
lisans diplomasını aldığı, sürece uygun olarak sırasıyla yazılı sınav, ön
sağlık, fiziki kabiliyet ve yeterlilik testi, mülakat, ve temel askerlik
eğitiminde başarılı olduktan sonra astsubay çavuş nasbedildiği nazara
alındığında davalı idarenin artık, müracaat tarihinde davacının diplomasının
olmadığı yada diğer bir anlatımla 4 yıllık fakülteyi astsubay olmak için
başvurmuş olduğu tarihten sonraki bir tarih olan 04.09.2006 tarihinde
bitirdiğini ileri sürerek davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 79’uncu
maddesini uygulamaması hukuken mümkün değildir. Zira, davacının
astsubay nasbedilmesinin dayanağı 4 yıllık lisans mezunu olmasıdır.
Sonuç olarak, 4 yıllık maliye bölümü mezunu olarak muvazzaf
astsubay giriş sınavına kabul edilen ve aşamalardan geçtikten sonra 4 yıllık
fakülte mezunu temelinde astsubay çavuş nasbedilen davacının Astsubay
Meslek Yüksek Okulundan yıl olarak fazla okuduğu sürenin 926 sayılı
- 707 -
Kanunun 79 ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 82’nci maddesi uyarınca
Astsubay Çavuşluktaki rütbe bekleme süresinden düşülmesi gerekirken aksi
yönde tesis edilen işlemin konu bakımından hukuka aykırı olduğu
değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının Astsubay Meslek Yüksek Okullarından yıl olarak fazla
okuduğu sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmemesi işleminin
İPTALİNE,
(AYİM 1.D., 30.06.2009; E. 2008/1195, K 2009/704)
-179ÖZETİ: Davacının, Astsubay Meslek
Yüksek Okulunda eğitim ve öğretime
başladıktan sonra 04.06.2007 tarihinde dört
yıllık fakülteyi tamamladığı bir gerçek ise
de; başvuru tarihinde 2 yıllık yüksek okul
mezunu statüsünde olan ve başvurusu bu
statü ile kabul edilen davacı hakkında,
sonradan tamamladığı 4 yıllık fakülte
nedeniyle 926 sayılı Kanunun 79’uncu
maddesi gereği Astsubay Meslek Yüksek
Okulu öğrenim süresinden fazla olan iki
yıllık sürenin rütbe bekleme süresinden
düşülmesi mümkün olmadığından davacının
30.08.2008 tarihinde astsubay kıdemli çavuş
rütbesine yükseltilmemesinde hukuka aykırı
bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale
edilmek üzere 22.09.2008 tarihinde Bingöl Asliye Hukuk Mahkemesinde
kayda geçen dilekçesinin ve müteakip dilekçesinin Dairemizce reddine karar
verilmesi üzerine en son 12.01.2009 tarihinde Bingöl Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 15.01.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen (yenileme)
dava dilekçesinde özetle; Anadolu Üniversitesi AÖF Muhasebe Bölümü ön
lisans (2 yıllık) programını tamamlayıp dış kaynaktan astsubay temini
kapsamında müracaat ettiğini ve 19.04.2007 tarihinde Astsubay Temel
Eğitimine başladığını, 04.06.2007 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme
Fakültesi İşletme Bölümünden mezun olduğunu, 30.08.2007 tarihinde Astsb.
Çvş. nasbedildiğini ve fakat 30.08.2008 tarihinde terfi edemediğini, zira 4
yıllık fakülte / yüksek okul mezunlarına uygulanması gereken rütbe bekleme
süresinin kısaltılmasının kendisine uygulanmadığını belirterek 30.08.2008
- 708 -
tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine terfi ettirilmemesi işleminin iptaline ve
maaş farkının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi belgelerden, muvazzaf astsubay giriş
sınavlarına katılmak için son başvuru tarihi olan 23.06.2006 tarihinden önce
iki yıllık yüksek okul mezunu statüsünde başvuruda bulunan davacının,
yapılan sınavlarda başarılı olmasını müteakip 19.04.2007 tarihinde Balıkesir
Astsb. Mes. Yük. Okulunda öğrenime başladığı, bu öğrenimi devam ederken
Anadolu Üniversitesi AÖF İşletme Fakültesinin 4 yıl süreli İşletme
Bölümünü 04.06.2007 tarihinde tamamlayarak mezun olduğu, ardından da
temel askerlik eğitimini başarı ile tamamlamasını müteakip 30.08.2007
tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği; bilahare K.K.K.lığının 10.10.2007
tarihli, “İntibak Onayı” konulu emri ile, fakülte mezunu olması (ve fakat
fakülteyi astsubay olmak için başvurmuş olduğu tarihten sonraki bir tarih
olan 04.06.2007 tarihinde bitirmiş olması) nedeniyle 926 sayılı Kanunun
137’inci maddesi (c) bendi uyarınca 9’uncu derecenin 3’üncü kademesine
intibakının yapıldığı, ancak Astsubay Meslek Yüksek Okulundan yıl olarak
fazla okuduğu sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmediği, diğer bir
anlatımla davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 79/c maddesinin tatbik
edilmediği ve buna bağlı olarak da 30.08.2008 tarihinde Astsb. Kd. Çvş.
rütbesine terfi ettirilmediği; davacının da söz konusu menfi işlemin iptali
istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Yukarıda özetlenen dava dilekçesi ve davalı idarenin savunmasından
açıkça anlaşıldığı üzere dava konusu uyuşmazlık, davacı hakkında 926 sayılı
Kanunun 79/c maddesinin uygulanma imkânı olup olmadığı diğer bir
anlatımla davacının durumunun anılan maddenin kapsamına girip girmediği
hususundadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 79/3 maddesi; “Kendi nam ve
hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksek
okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay
olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip
muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç
olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan
öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar
eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir.” hükmünü amirdir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 82’nci maddesi de; “Kendi nam ve
hesabına Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul
veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak
için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip astsubay
nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmaları hariç olmak üzere,
astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim
süreleri, rütbe bekleme süresinden düşülür. Bunlardan hangi rütbelerde ne
kadar eksik bekletilecekleri, aşağıda gösterilmiştir:
- 709 -
Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim
süreleri;
a. Üç yıl olanların, astsubay çavuşlukta bir yıl,
b. Dört yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl,
c. Beş yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, astsubay kıdemli
çavuşlukta bir yıl,
d. Altı yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, astsubay kıdemli
çavuşlukta iki yıl,
eksiktir.
Bunlardan, Kanunun 82’nci maddesi gereğince askerlik görevinde
iken müracaat ederek astsubay nasbedilen ve askerlik hizmetinde geçen
süreleri kıdemlerinden sayılanların, eksik bekletilecekleri süreler, her
rütbede en az bir yıllık müspet sicil almaları şartıyla, müteakip rütbelerdeki
normal bekleme sürelerinden düşülür.“ hükmünü içermektedir.
Keza, (2006) Kara Kuvvetleri Komutanlığı Muvazzaf/Sözleşmeli
Astsubay Giriş Sınavları Başvuru Kılavuzu’nun 1’inci Bölüm 1/c
maddesinde; Muvazzaf /Sözleşmeli Astsubaylığa en az iki yıl süreli Yüksek
Okul, Meslek Yüksek Okulu ve 4 yıl süreli Fakülte/Yüksek Okul
Mezunlarının başvurabileceği belirtilmiş.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükmünden anlaşıldığı üzere; gerek 2
yıllık gerekse 4 yıllık okul mezunları dış kaynaktan astsubay temini
kapsamında statüye alınabilmektedir. 926 sayılı Kanunun 97/3 maddesinin
tatbik edilebilmesi için ise ilgililerin Genelkurmay Başkanlığınca tespit
edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten
sonra muvazzaf astsubay olmak için başvurmuş olmaları ve anılan okullarda
okudukları sürenin astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla
olması gerekmektedir.
Bu noktada irdelenmesi gereken husus davacının muvazzaf astsubay
olmak için hangi statüde, diğer bir anlatımla ne mezunu olarak müracaat
ettiği ve idarenin davacıyı, hangi mezuniyetini nazara alarak başvurusunu
kabul ettiğidir.
Gerek davacının dava dilekçesindeki beyanından, gerekse 30.06.2009
tarihli ara kararımıza davalı idarenin verdiği cevaptan, davacının 2 yıllık
muhasebe bölümü mezunu olarak müracaat ettiği ve 2 yıllık yüksek öğrenim
mezunu statüsü ile müracaatının kabul edildiği, keza 2 yıllık yüksek okul
mezunu temelinde astsubay çavuş nasbedildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla
davacının, Astsubay Meslek Yüksek Okulunda eğitim ve öğretime
başladıktan sonra 04.06.2007 tarihinde dört yıllık fakülteyi tamamladığı bir
gerçek ise de; başvuru tarihinde 2 yıllık yüksek okul mezunu statüsünde olan
- 710 -
ve başvurusu bu statü ile kabul edilen davacı hakkında, sonradan
tamamladığı 4 yıllık fakülte nedeniyle 926 sayılı Kanunun 79’uncu maddesi
gereği Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenim süresinden fazla olan iki
yıllık sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmesi mümkün olmadığından
davacının 30.08.2008 tarihinde astsubay kıdemli çavuş rütbesine
yükseltilmemesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
(AYİM 1.D., 15.09.2009; E. 2009/133, K 2009/827)
2.TUTUKLULUKTA VE AÇIKTA GEÇEN SÜRELERİN TERFİİ VE
RÜTBE KIDEMLİLİĞİNE ETKİSİ
-180ÖZETİ: Bir suçtan açığa alınmış olan
kişinin açığı kaldırılmış olsa dahi
yargılaması kesin hüküm ile sonuçlanana
kadar
terfiinin
ve
kademe/derece
ilerlemelerinin
yapılamayacağı;
ancak
hakkındaki yargılama (mahkumiyet dışında
bir kararla) kesin hükümle sonuçlanınca 30
Ağustos beklenmeksizin (emsalleri terfi
etmiş olmak koşuluyla) kararın kesinleştiği
tarihten geçerli olarak ilk terfiinin
yapılacağı; müteakip terfiler için ise 926
sayılı Kanunun terfie ilişkin hükmüne göre
hareket edileceği sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 12.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM Drl.Krl’nun
27.03.2009 tarihli ve 2009/20-20 E-K sayılı kararı ile reddine karar
verilmesi üzerine 22.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçirdiği yenileme
dava dilekçesinde özetle; 30.08.2000 tarihinde Kıdemli Üstçavuş Rütbesine
yükseltilmesi gereken davacının, hakkında “Sahte Evrak Tanzim Etmek”
suçundan düzenlenen iddianame nedeniyle 19.07.2000 tarihli onayla
24.07.2000 tarihinde açığa alındığını ve bu nedenle terfisinin yapılmadığını;
Edirne 2’nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 20.12.2002 tarihinde beraat kararı
vermesi üzerine İçişleri Bakanlığı’nın 31.01.2002 tarihli onayı ile açığının
kaldırıldığını ve bu beraat kararının 26.01.2004 tarihinde kesinleştiğini; bu
arada davacı hakkında bu kez “İştirak Halinde İhtilasen Zimmet” suçundan
kamu davası açıldığını ve bu nedenle 22.01.2004 tarihinde yeniden açığa
- 711 -
alındığını; bu suçtan da hakkında beraat kararı verilen davacının açığının
12.06.2008 tarihinde kaldırıldığını ve beraat kararının 15.10.2008 tarihinde
kesinleştiğini; hakkında haksız ve hukuka aykırı iddianameler
düzenlenmemiş ve haksız yere açığa alınmamış olması halinde 30.08.2008
tarihi itibariyle Kademeli Başçavuş rütbesinde 3/3 derece ve kademede
olacak olan davacının, 09.01.2009 tarihli Bakan onaylı kademe ilerleme
onay çizelgesi ile Kıdemli Üstçavuş rütbesine ve 6’ncı dereceye
yükseltildiğini; davacının her bir rütbede 2/3 sicil şartını sağlamadığı
gerekçesiyle, 926 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi yanlış yorumlanarak,
emsallerinin bulunduğu rütbe, derece ve kademeye yükseltilmemesinin
hukuka aykırı olduğunu; keza emsallerinin rütbe, derece ve kademesine
yükseltilmesi gereken davacıya anılan rütbe ve dereceler üzerinden aylık ve
diğer özlük haklarının da ödenmesi gerektiğini, bunun 65’inci maddenin
amir hükmü olduğunu; 926 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde yer alan
“Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez”
şeklindeki hükmün buna engel olmadığını belirterek, Mahkeme tarafından
farklı düşünülüyor olması halinde 33’üncü maddenin 2’nci fıkrasının son
cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; davacının
emsalleri ile eşitlenecek şekilde terfi ettirilmemesi ve intibakının
yapılmaması işleminin iptaline; davacı hakkında emsallerinin terfi tarihleri
esas alınarak terfi işlemi yapılıp, bu güne kadar alamadığı tüm parasal özlük
haklarının ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 05.05.2009 tarihli ve E:2009/505 sayılı kararı ile davacı
vekilin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden:
30.08.1992 tarihinde J. Astsb. Çvş. nasbedilen davacının 30.08.1994
tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine, 30.08.1997 tarihinde de Astsb. Üçvş.
rütbesine yükseltildiği; Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.1994
tarihli ve 1994/1039-116 E/K sayılı iddianamesi ile “sahte evrak tanzim
etmek” suçundan kamu davası açılması üzerine 19.07.2000 tarihli onay ile
(24.07.2000 tarihinde) açığa alındığı, bu nedenle 30.08.2000 tarihinde Astsb.
Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmediği; anılan suçtan yürütülen yargılaması
sonunda Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin 20.12.2001 tarihli ve E: 1994/86,
K:2001/45 sayılı kararı ile (kesinleşmemiş) beraat kararı verilmesi üzerine
31.01.2002 tarihli onayla karar tarihi olan 20.12.2001 tarihinden geçerli
olarak açığını kaldırıldığı; hakkındaki beraat kararının aleyhine temyiz
edildiği, diğer bir anlatımla yargılamasının devam ettiği, bu nedenle de terfi
ve derece kademe ilerlemelerinin yapılmadığı; sözkonusu yargılaması
devam ederken davacının, bu kez Malatya 2. Or. K.lığı As. Savcılığının
02.10.2003 tarihli ve 2003/585-433 E/K sayılı iddianamesi ile hakkında
“iştirak halinde ihtilasen zimmet” suçundan kamu davası açılması nedeniyle
19.01.2004 tarihli onay ile (22.01.2004 tarihinde) ikinci kez açığa alındığı;
bundan birkaç gün sonra, temyiz incelemesinde olan Edirne 2. Ağır Ceza
Mah.nin davacı hakkındaki beraat kararına ilişkin olarak Yargıtay 6’ncı
Ceza Dairesinin 26.01.2004 tarihli (kesin) kararı ile zaman aşımı nedeniyle
- 712 -
Kamu Davasının Düşmesine karar verildiği; bu karar üzerine davacının,
28.11.2005 tarihinde idari müracaatta bulunup, Edirne 2. Ağır Ceza
Mahkemesinin hakkındaki kararının 26.01.2004 tarihinde kesinleştiğini
belirtip, bu tarihten ikinci kez açığa alındığı 20.01.2004 tarihine kadar özlük
haklarının verilmesini talep ettiği; bu talebinin J. Gn. K.lığının 06.01.2006
tarihli yazısıyla 22.01.2004 tarihinde yeniden açığa alındığından bahisle
reddedildiği ve cevabın davacıya 30.01.2006 tarihinde tebellüğ edildiği;
bilahare 2. Or. K.lığı As. Mahkemesince yürütülen yargılaması sırasında
Askeri Yargıtayca bozma kararı verilmesi nedeniyle 12.06.2008 tarihli
onayla ikinci açığının da kaldırıldığı ve ikinci yargılanmanın sonuncunun
beklenmeye başlandığı; daha sonra 2. Or. K.lığı As. Mah.nin 07.08.2008
tarihli ve 2008/324-242 E-K sayılı kararı ile “iştirak halinde ihtilasen
zimmet suçundan” beraatine karar verildiği, kararın 15.10.2008 tarihinde
kesinleştiği; tüm yargılamaları kesin hükümle (Kamu davasının ortadan
kaldırılması ve beraat kararıyla) sonuçlanan davacının, İçişleri Bakanlığının
09.01.2009 tarihli yazısının ekindeki 31.12.2008 tarihli onay ile 15.10.2008
tarihinden geçerli kıdemli üstçavuşluğa yükseltilerek kıdemli üstçavuşluk
nasbının 30.08.2000 tarihine götürülmesine ve 30.08.2008 tarihi itibariyle
6’ncı derecenin 9’uncu kademesine ilerletilmesine karar verildiği; daha
sonra davacının 06.01.2009 tarihli idari müracaatında 02.06.2003 tarihinde 4
yıllık fakülteyi bitirdiğini belirtip intibakının yapılmasını talep etmesi
üzerine 27.01.2009 tarihli onay ile davacıya bir derece verilerek 5’inci
derecenin 9’uncu kademesine yükseltildiği; İçişleri Bakanlığının 09.01.2009
tarihli yazısını 31.01.2009 tarihinde tebellüğ eden davacının 03.02.2009
tarihinde idari müracaatta bulunduğu, buna henüz cevap verilmemiş iken bu
kez davacı vekilinin dava dilekçesi ile aynı içeriğe sahip bir dilekçe ile
11.03.2009 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, ardından da İçişleri
Bakanlığının 9.01.2009 tarihli emrinin (31.12.2008 tarihli işlemin) iptali ve
yürtmesinin durdurulması istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Dava dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzeri davacı vekili, hakkındaki
iki ayrı yargılamanın da kesin hükümle (mahkumiyet dışı bir kararla)
sonuçlanmış olması nedeniyle davacının her bir rütbede 2/3 oranında sicil
alma şartı aranmaksızın derhal emsali astsubayların rütbe ve
derece/kademesine yani 30.08.2006 tarihi itibariyle Kad. Bçvş.luğa ve
30.08.2008 tarihi itibariyle 3’üncü derecenin 3’üncü kademesine getirilmesi,
ayrıca geriye dönük olarak da aylık farklarının yasal faiziyle birlikte
ödenmesi gerektiğini; iptalini talep ettiği 09.01.2009 tarihli emrin
(31.12.2008 tarihli onayın) bu içerikte olmadığı için hukuka aykırı olduğunu
ifade etmekte ve iddiasını genel olarak 926 sayılı Kanunun 33 ve 65’inci
maddesi ile Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrine
dayandırmakta, bir de emsal göstermektedir.
Öncelikle ifade edilmek gerekir ki; davacı vekilinin dayandığı Genkur.
Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrinin, salt bir emir olmakla Kanun
ve Yönetmelik hükümleri karşısında hukuki bir değere sahip olmaması bir
- 713 -
yana, anılan emir davacı vekilinin tezini destekler hiçbir hüküm de
içermemektedir. Şöyle ki; söz konusu Prensip emri, HAGB kararının bir
mahkumiyet kararı olmaması nedeniyle, açığa alınması veya tutuklanması
nedeniyle terfi edemeyenlerden yargılamaları HAGB kararı ile
sonuçlananlaın 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi kapsamında
değerlendirilmeleri, diğer bir anlatımla bereaat etmiş, yada kamu davasının
düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına karar verilmiş gibi muamele
görmeleri gerektiğine işaret etmektedir. Yine bu bağlamda, bu gibilerin
açıkta ve tutuklulukta geçirdiği süreler nedeniyle aleyhlerine nasıp
düzeltilmesi yapılmaması gerektiği ifade edilmektedir. Bu kadar açık ve net
olan bu ifadeleri davacı vekilinin anladığı şekilde anlamak yada yorumladığı
şekilde yorumlamak hukuken mümkün değildir. Davacı vekilinin yine
Prensip emrinden alıntıladığı Harp Okullarını bitirip de teğmen
nasbedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan
haklarında kamu davası açılanlardan HAGB kararı verilenlere ne şekilde
işlem yapılacağına dair hükmün ise, dava konusu ile bir ilgisi
bulunmamaktadır. Diğer taraftan davacı vekilinin ismen emsal gösterdiği
kişiler yönünden yapılan incelemede ise, bu kişilerin de HAGB kararından
sonra salt müteakip rütbelerine yükseltildikleri, diğer bir anlatımla davacı
vekilinin iddiasının aksine sicil şartı aranmadan birden fazla terfiin birden
yapılmadığı dolayısıyla davacı vekilinin bu yöndeki iddialarının doğruyu
yansıtmadığı görülmüştür.
926 Sayılı Kanunun 106’ncı maddesi uyarınca astsubaylar hakkında
da uygulanan 65’inci maddenin (e) bendi (Değişik bent: 26/03/1982 2642/10 md.); “Terfi sırasına girenlerden;
1. Açıkta bulunanların,
2.
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini
gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları
nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları
kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,
3. (Değişik alt bent: 29/07/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da
tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya
hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,
4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin
tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam
edenlerin,
Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere bir suçtan açığa alınmış olan personelin, açıkları
kaldırılmış olsa dahi, yargılamaları kesin hüküm ile sonuçlanana kadar
terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılamayacaktır.
Açığa alınanların açıkta bulundukları sürede yararlanacakları hakları
ise aynı maddenin (Md.65) (f) bendinde belirtilmiştir:
- 714 -
“f) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Açığa alınan ya da
tutuklananlar; 1) Hizmet eri tazminatından ve bu Kanunda öngörülen aile
yardım ödeneği, mahrumiyet yeri ödeneği, doğum yardım ödeneği, ölüm
yardım ödeneği, tedavi ve cenaze masrafları, yakacak yardımı, giyecek ve
yiyecek (tayın bedeli) yardımı, tahsil bursları ve yurttan faydalanma,
lojmandan faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam ederler. / 2)
Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara
ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer
olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun
kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin
ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.”
Görüldüğü üzere davacı vekilinin dayandığı 65’inci maddenin (f)
fıkrasında personelin açıkta yada tutuklu bulunduğu sürece hangi özlük
haklarından ve hangi ölçüde yararlanacağını belirtilmiştir. Anılan fıkranın
1’inci bendinde aylık dışındaki haklar, 2’nci bendinde ise aylıklar
düzenlenmiştir. Buna göre, açıktaki personele aylıklarının üçte ikisi,
tutuklulara ise yarısı ödenecektir. Bu kişilerin hakkındaki hazırlık
soruşturması yada sonsoruşturma, kovuşturmaya yer olmadığı,
muhakemenin meni, beraat, kamu davasının düşmesi veya ortadan
kaldırılması kararları ile son bulduğunda ise açıkta ve tutuklu olması
nedeniyle noksan aylık alanlara noksan aldıkları kısım ödenecektir. Bu
bağlamda, davacı vekilinin talebinin yasal dayanağı olarak gösterdiği f:2
bendinde yer alan “... her türlü özlük hakları ödenir.” İfadesinin, davacı
vekilinin yorumunun aksine terfi ve kademe/derece ilerlemesi ile ilgisi
olmadığı gibi, derece ve kademeden kaynaklanan aylık farkları ile de ilgisi
yoktur.
Öte yandan 926 sayılı Kanunun 81’inci maddesinin yollamasıyla
astsubaylar hakkında da uygulanan, “Terfi Zamanı” başlığı altındaki
33’üncü maddesi ise; “Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos
Zafer Bayramı günü yapılır. / (Değişik fıkra : 21/7/2000 - KHK - 607/2 md.;
Değiştirilerek kabül : 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Kıdem alanlar, kazaî
veya idarî kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları,
tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya
izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği
onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin
men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine,
kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına
çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe
kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz.
Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün
kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu
şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. / (Ek
fıkra : 21/7/2000 - KHK-607/2 md.; Aynen kabül: 10/5/2006 - 5497 S.K/2
md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil
belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar
- 715 -
tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü
uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.
Açıkça anlaşıldığı üzere 33’üncü madde ile, terfilerin 30 Ağustos’ta
yapılacağı genel kuralı ile bunun istisnaları düzenlenmiştir. Buna göre genel
kural terfilerin her yılın 30 Ağustos’unda yapılmasıdır. Ancak; davacıda
olduğu gibi, açığa alınmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği
onanmayanlardan, haklarında kamu davasının ortadan kaldırılmasına veya
beraatine karar verilenlerin (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği
onanmış olmak koşuluyla) terfileri için 30 Ağustos’u beklemeye gerek
yoktur. Bu gibiler için yapılacak olan, rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin
hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine
götürülmesidir. Ne var ki, davacı vekilinin yorumundan farklı olarak burada
ifade edilen yargılaması sona eren kişiyi birkaç rütbe birden atlayarak emsali
ile eşitlemek değil, yargılama nedeniyle durdurulmuş olan terfileri yeniden
başlatmaktır. Bu bağlamda madde metninde sözü edilen terfi ilk terfidir.
Müteakip terfiler ise kendi koşullarına tabidir. Diğer taraftan madde
metninde çok açık bir şekilde “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe
kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün,
davacı vekilinin iddiasının aksine, davacıda olduğu gibi yargılanması sona
erdiği için idari kararla nasbı düzeltilenleri kapsadığı tartışmaya yer
vermeyecek derecede açıktır. Zira, sözkonusu hükümde “...bu şekilde...”
denilmek suretiyle madde metninde bu hükümden önce sayılanlara işaret
edilmiştir.
Bu noktada tartışılması gereken bir husus da davacı vekilinin, 926
Sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fırasının son cümlesi olan “Bu
şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.”
hükmünün Anayasa’nın eşitlik, adil yargılanma ve hukuk devleti ilkelerine
açıkça aykırı olduğu iddiası ve ayrıca söz konusu maddenin davacının
emsalleri seviyesine getirilmesine engel görülmesi halinde Anayasa’ya
aykırılığı ciddi görülerek Anayasa Mahkemesine başvurulması istemidir. Bu
yönden yapılan değerlendirmede öncelikle ifade edilmelidir ki; 926 Sayılı
Kanunun 33’üncü maddesinin, yargılanmaları nedeniyle rütbe terfisi ve
kademe ilerlemesi yapamayanların beraat etmeleri halinde bulundukları
rütbeden bir üst rütbeye yükseltilmelerine ve nasıplarının emsallerinin
nasbına götürülmesine olanak verdiğinden kişi (davacı) yararına hüküm
içerdiği açıktır. Bu itibarla davacının birden bire emsali rütbesine
yükselmesine engel teşkil eden madde 33’üncü madde değil, aşağıda
ayrıntılı olarak inceleneceği üzere Kanunun 85’inci maddesidir. Bu
bakımdan 33’üncü maddenin bu yönüyle Anayasa’ya aykırı olduğu
düşünülmemiştir. Davacı vekilinin 33’üncü maddesinin 2’nci fırasının son
cümlesi olan “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı
ödenmez.” hükmünün Anayasa’nın eşitlik, adil yargılanma ve hukuk devleti
ilkelerine açıkça aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan değerlendirmede
ise; yargılama sona erdikten sonra geriye dönük olarak yapılan terfi ve
derece/kademe ilerlemelerinin itibari olduğu, ilgililerin gerek açıkta iken
gerekse açıkları kalktıktan sonra fiilen çalışırken aylıklarını bulundukları
- 716 -
rütbe derece ve kademe üzerinden aldıkları, dolayısıyla itibari olarak yapılan
terfi ve derece/kademeden dolayı geriye dönük olarak aylık farklarının
ödenmemesine dair yasa kuralının Anayasaya aykırılı olduğu iddiasına
katılmanın hukuken mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
Buraya kadar yapılan değerlendirmelerde, bir suçtan açığa alınmış
olan kişinin (somut olayda davacının) açığı kaldırılmış olsa dahi yargılaması
kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfiinin ve kademe/derece
ilerlemelerinin yapılamayacağı; ancak hakkındaki yargılama (mahkumiyet
dışında bir kararla) kesin hükümle sonuçlanınca 30 Ağustos beklenmeksizin
(emsalleri terfi etmiş olmak koşuluyla) kararın kesinleştiği tarihten geçerli
olarak ilk terfiinin yapılacağı; müteakip terfiler için ise 926 sayılı Kanunun
terfie ilişkin hükmüne göre hareket edileceği sonucuna varılmıştır.
Astsubayların rütbe terfi şartlarını ve esaslarını düzenleyen, 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85’inci maddesi;
“a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, / b)
(Değişik:21/7/2000-KHK- 607/11 md.) Rütbeye mahsus bekleme süresinin
üçte ikisi oranında; kıdem alanlardan astsubay çavuş, astsubay kıdemli
çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerinde en az bir
yıllık, diğer rütbelerde fiili bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicili
bulunmak, .../...” hükmünü içermektedir.
Mezkur hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, terfi edecek kişinin diğer
koşullar yanında, rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olması ve
rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicilinin
bulunması gerekmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler kapsamında
davacının durumu ele alındığında;
30.08.1997 tarihinde Astsb. Üçvş. rütbesine yükseltilmiş olan
davacının, 1998, 1999 ve 2000 yıllarında terfie yeterli sicili aldığı ve fakat
Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.1994 tarihli iddianamesi ile
hakkında “sahte evrak tanzim etmek” suçundan kamu davası açılması
üzerine 19.07.2000 tarihli onay ile (24.07.2000 tarihinde) açığa alındığı, bu
nedenle terfi ve derece/kademe ilerlemesinin (Astsb. Üvçvş. rütbe ve 8/3
derece / kademesinde iken durdurulduğu) nazara alındığında 30.08.2000
tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmesine kanunen olanak
bulunmadığı açıktır. Keza, anılan suçtan yürütülen yargılaması sonunda
Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin 20.12.2001 tarihli kararı ile hakkında
(kesinleşmemiş) beraat kararı verilmesi üzerine 31.01.2002 tarihli onayla
karar tarihi olan 20.12.2001 tarihinden geçerli olarak davacının açığı
kaldırılmış ise de, hakkındaki beraat kararı aleyhine temyiz edildiğinden
yargılaması devam eden davacının, aynı rütbe ve derece/kademe ile aylık
almaya devam etmesi mevzuatın gereğidir.
- 717 -
Ancak her ne kadar, sözkonusu yargılama devam ederken davacının,
bu kez Malatya 2. Or. K.lığı As. Savcılığının 02.10.2003 tarihli iddianamesi
ile hakkında “iştirak halinde ihtilasen zimmet” suçundan kamu davası
açılması nedeniyle 19.01.2004 tarihli onayla (22.01.2004 tarihinde) ikinci
kez açığa alındığı vakıa ise de, bundan birkaç gün sonra, temyiz
incelemesinde olan Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin davacı hakkındaki beraat
kararına ilişkin olarak Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 26.01.2004 tarihli
(kesin) kararı ile zaman aşımı nedeniyle “Kamu Davasının Düşmesine”
karar verildiği gözetildiğinde davacının terfi ve derece/kademe ilerlemesinin
24.07.2000 tarihinde (ilk açık nedeniyle) durdurulma nedeninin, diğer bir
anlatımla 30.08.2000 tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirilmeme
nedeninin ortadan kalktığının kabulü gerekmektedir. Zira, açığa alındığı
eylemle ilgili olarak 26.01.2004 tarihinde kesinleşen hükümle hakkında
kamu davasının ortadan kaldırılması kararı verilen davacının terfisine ve
derece/kademesinin yeniden düzenlenmesine hakkında 19.01.2004 tarihli
onay ile açığa alınmasının (yani ikinci açık işleminin) bir etkisi
bulunmamaktadır. İkinci açık işlemi etkisini, ikinci açığının başladığı
tarihten itibaren ve ikinci yargılaması sonucuna bağlı olarak gösterecektir.
Bu itibarla ilk açığı kaldırılmış olan ve ilk açığına ilişkin yargılama kesin
hükümle 26.01.2004 tarihinde sonuçlanmış olan davacının üstçavuşlukta
rütbe bekleme süresini doldurduğu ve 1998, 1999 ve 2000 yıllarında terfie
yeterli sicili aldığı da gözetilerek, 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi
uyarınca derhal tesis edilecek bir işlemle, 26.01.2004 tarihinden itibaren
Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirilerek bu rütbeye nasıp tarihinin 30.08.2000
tarihine götürülmesi, buna paralel olarak da derece/kademesinin itibari
olarak 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002
tarihinde 7/3 ve 30.08.2003 tarihinde 7/4 olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Ne varki, bu şekilde itibari olarak yapılacak terfi ve nasıp düzeltilmesi
sonunda aylık farklarının geriye dönük olarak ödenmesi yasal olarak
mümkün olmadığından davacının (ilk açığı kalktıktan sonra ikinci kez açığa
alınana kadar) fiilen çalıştığı 2002 ve 2003 yıllarına ilişkin olarak aylık
farklarının ödenmesi mümkün olamayacaktır. Buna göre davalı idarenin
davacıyı 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine
yükseltmesi gerekirken, ikinci yargılamasının sonunda ve 15.10.2008
tarihinden geçerli olarak yükselttiği dolayısıyla dava konusu işlemde bu
yönüyle hukuka aykırılık bulunduğu saptanmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd.
Üçvş. rütbesine yükseltilmesi ve ikinci açığı öncesi son derece/kademesi 7/4
olarak tespit edilmesi gereken davacı, 19.01.2004 tarihli onayla (22.01.2004)
tarihinde ikinci kez açığa alındığından bu kez Kd. Üçvş. rütbesinde ve
7/4’ünde iken terfi ve derece /kademesi durdurulacak, fakat 5289 sayılı
Kanun uyarınca 15.01.2005 tarihinden itibaren 1 derece verildiğinden bu
tarih itibariyle 6’ncı derecenin 4’üncü kademesine ilerletilecek ve ikinci
yargılaması sonuçlanana kadar Kd. Üçvş. rütbe ve 6/4 derece/kademesinde
- 718 -
kalacaktır. Buna göre, 2. Or. K.lığı As. Mahkemesince yürütülen
yargılaması sırasında Askeri Yargıtayca bozma kararı verilmesi nedeniyle
12.06.2008 tarihli onayla ikinci açığı kaldırıldığı sırada davacı Kd. Üçvş.
rütbesinde ve 6/4 derece/kademesinde olacağından davacının bu tariten
itibaren fiilen çalışırken (ikinci yargılaması sona erip derece ve kademeleri
yeniden düzenlenene yani 15.10.2008’e kadar) 6’ncı derecenin 4’üncü
kademesinden aylık alması gerekecektir. Oysa davalı idarenin davacıyı
15.10.2008 tarihinden itibaren Kd. Üçvş. rütbesine getirmiş olması
nedeniyle davacı ikinci açığının kalktığı tarihten (12.06.2008 tarihinden)
15.10.2008 tarihine kadar 6/4’ten aylık alması gerekirken daha düşük
dereceden (7/3’ten) aylık almıştır. Bu nedenle davalı idarenin hatalı işlemi
nedeniyle davacıya, fiilen çalıştığı bu dönemde eksik olarak ödediği aylık
farklarını müstahak olduğu tarihten ödeyeceği tarihe kadar aybeay işleteceği
yasal faiz ile birlikte ödemesi gerekmektedir.
İkinci açığı da kalkan davacı fiilen çalışmaya devam ederken 2. Or.
K.lığı As. Mah.nin 07.08.2008 tarihli kararı ile “iştirak halinde ihtilasen
zimmet suçundan” beraatine karar verilmiş ve karar 15.10.2008 tarihinde
kesinleşmiştir. Davacının anılan kararı müteakip durumunun ne olacağı
irdelendiğinde; 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine
yükseltilmesi gereken davacının bu rütbedeki bekleme süresini doldurduğu
kuşkusuz ise de; 2002, 2003 ve 2004 (Terfiden önce açığa alındığı için 2004
sicilinin de Üçvş. rütbesinde verildiği kabul edilmek gerekir.) sicilini Üçvş.
rütbesinde aldığı, dolayısıyla Kd. Üstçavuş rütbesinde üçte iki oranında sicili
bulunmak koşulunu sağlamadığı açıktır. Bu nedenle davacının Bçvş
rütbesine terfiine yasal olarak imkan bulunmamaktadır. Dolayısıyla davalı
idarenin davacıyı Baçvş. ve daha sonraki rütbelere terfi ettirmemesinde
hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, Bçvş. rütbesine Kd. Üçvş
rütbesinde gerekli sicili aldıktan sonra terfi edebilecektir.
15.10.2008 tarihinde kesinleşen beraat kararı (ikinci yargılaması)
sonrası davacının derece ve kademesinin ne şekilde düzeltileceği yönünden
yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak;
926 sayılı Kanunun “Kademe terfii esas ve şartları” başlığı altındaki
93’üncü maddesi (Değişik madde: 07/07/1971 - 1424/32 md.): “Astsubaylar
aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe ilerlemesi yaparlar. / .... b)
Rütbelere ait kademeler ve bu kademelerin üst derece maaş kademelerine
sırayeti ek-VIII sayılı çizelgede gösterilmiştir. Kademe ilerlemesi suretiyle
üst rütbe maaşını almış olmak, üst rütbeye terfii gerektirmez / ... d) Bekleme
süreleri sonunda üst rütbeye terfi eden astsubaylar, yeni rütbelerinin birinci
kademesine de ilerlemiş olurlar. Bekleme süreleri dışında rütbe terfii eden
astsubaylar da yeni rütbelerinin birinci kademesine ilerlemiş sayılırlar..../ e)
Muhtelif sebeplerle nasıp tarihleri lehlerine düzeltilenlerin, yeni nasıp
tarihlerine göre ek - VIII sayılı cetveldeki kademelere intibakları yapılır
.../...” hükümlerini içermektedir.
- 719 -
926 sayılı Kanunun 93’üncü maddesi ve Ek - VIII sayılı cetvel nazara
alındığında tesis edilecek işlem ile davacının, 15.10.2008 tarihinden geçerli
olmak üzere (itibari olarak) 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde
7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3; 30.08.2003 tarihinde 7/4; 30.08.2004
tarihinde 7/5; 15.01.2005 tarihinde (5289 sayılı Kanun uyarınca) 6/5;
30.08.2005 tarihinde 6/6; 30.08.2006 tarihinde 6/7; 30.08.2007 tarihinde
6/8; 30.08.2008 tarihinde de 6/9 derece/kademede olduğu tespit edilmelidir.
Nitekim dava konusu 31.12.2008 tarihli onay ile davacının derece ve
kademesi mevzuatın öngördüğü şekilde tespit edildiğinden bu konuda
hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Keza, derece ve kademeleri geriye
dönük olarak bu şekilde tespit edilen davacıya aylık farklarını gereye dönük
olarak ödenmesine 926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi yasal engel teşkil
ettiğinden bu konuda tesis edilen işlemde de hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, davacı vekilinin, hakkındaki iki ayrı yargılamanın da
kesin hükümle (mahkumiyet dışı bir kararla) sonuçlanmış olması nedeniyle
davacının her bir rütbede 2/3 oranında sicil alma şartı aranmaksızın derhal
emsali astsubayların rütbe ve derece/kademesine yani 30.08.2006 tarihi
itibariyle Kad. Bçvş.luğa ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 3’üncü derecenin
3’üncü kademesine getirilmesi gerektiği yönündeki iddiası ile Başsavcılığın
sonuçta benzer çözümüne itibar etmenin yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan
nedenlerle hukuken mümkün olmadığı, ancak dava konusu 09.01.2009
tarihli işlem (31.12.2008 tarihli onay) ile tesis edilen rütbe terfii ve kademe
ilerlemesi işlemlerinin davacı vekilinin ileri sürdüğü nedenle ve şekilde
değilde salt davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş.
rütbesine yükseltmesi gerekirken, 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak
yükseltilmiş olması nedeniyle ve bu yönüyle hukuka aykırı olduğu; ayrıca
davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak değil de 15.10.2008
tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş.luğa yükseltilmiş olmasının zorunlu
sonucu olarak ikinci açığı kalktıktan sonra fiilen çalışmaya başladığı
dönemde (12.06.2008 - 15.10.2008 tarihleri arasında) 6/4’ten aylık alması
gerekirken daha düşük dereceden aylık almış olması nedeniyle aradaki
farkın davalı idare tarafından yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği dava
konusu işlemlerin diğer yönleriyle hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1. Davacının Kd. Üçvş. rütbesine 26.01.2004 tarihinden geçerli
olarak yükseltilmemesi işleminin İPTALİNE,
2. Davacının 12.06.2008 - 15.10.2008 tarihleri arasında 6’ncı
derecenin 4’üncü kademesinden aylık alması gerektiğinden, bu tarihler
arasında fiilen çalıştığı dönemde noksan ödenen aylıklara ilişkin farkların
- 720 -
müstahak olduğu tarihten ödeneceği tarihe kadar hesaplanacak yasal faizi ile
birlikte ödenmesine;
3. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan diğer taleplerin REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Rütbe terfi işlemi ile ilgili olarak:
Hakkında açılan ilk kamu davasının kesin hükümle sonuçlandığı
26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş.luğa yükseltilip, Kd.
Üçvş.luğa nasbı emsallarinin Kd. Üçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2000
tarihine götürülmesi gerektiği kabul edilen davacının, 2002, 2003 ve 2004
yıllarında (2004 yılı için açığa alındığı 22.01.2004 tarihine kadar) fiilen
çalıştığı ve olumlu sicil aldığı; bilahare ikinci kez açığa alınan davacının
ikinci yargılamasının da 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş beraat hükmüyle
sonuçlandığı vakıadır.
Buna göre; Kd. Üçvş.luğa nasbı emsallarinin Kd. Üçvş.luğa nasıp
tarihi olan 30.08.2000 tarihine götürülmüş olan davacı, bu tarihten itibaren
Kd. Üçvş. kabul edildiğine göre 2002 ve 2003 yılında aldığı sicillerin Kd.
Üçvş. rütbesinde alındığının kabulü zorunludur. Bu kabule göre de, Kd.
Üçvş.lukta bekleme süresini doldurduğu ve üçte iki oranında sicil aldığı
gözetilerek davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi
ettirilmesi ve Bçvş.luğa nasıp tarihinin emsallerinin Bçvş.luğa nasıp tarihi
olan 30.08.2003 tarihine götürülmesi gerekmektedir. Buna göre davacının
2004 yılında aldığı sicilin de Bçvş.luğa itibari nasıp tarihinden sonra alındığı
için Bçvş.lukta alındığını kabulü gerekmektedir.
Davacının ikinci yargılamasının 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş
beraat hükmüyle sonuçlanması sonrasında ise, Bçvş. rütbesinde sadece bir
sicili (2004 sicili) olduğu için üçte iki sicil şartı gerçekleşmediğinden davacı,
15.10.2008 tarihinden geçerli olarak bir üst rütbeye terfii ettirilemeyecektir.
Yani ikinci yargılama sonuçlandıktan sonra davacının Bçvş.lukta üçte iki
sicil şartını sağlayana kadar muhafaza edeceği rütbe Bçvş. rütbesidir.
Bu şekilde yapılacak bir uygulamaya 926 Sayılı Kanunu 33’üncü ve
85’inci maddeleri engel teşkil etmediği gibi, hakkaniyete en uygun çözüm
şekli de budur. Aksinin kabulü beraat ile sonuçlanmış olsa dahi salt
yargılanmış olmaya hiç de ölçülü olmayan bir yaptırım uygulanması
anlamına geldiği gibi bu yaptırımın ağırlığı da yargılamanın sonucu ile değil
süresi (-ki buna kişinin bir etkisi yoktur.) ile doğru orantılı olmaktadır. Keza
yargılama sırasında fiilen çalıştırılıp, kesin hükümden sonra, çalışılan bu
sürenin ve bu sürede alınan sicillerin yok sayılması yasa koyucunun
amaçladığı bir şey olmasa gerekir. Esasen, çoğunluğun benimsediği görüşün
zorunlu sonucu olarak, yargılama süresi (yargılama sonucundan bağımsız
olarak) terfi yönünden hukuksal sonuç doğurduğundan, bu husus kimi
zaman kişinin (sanığın), yargılamanın uzun sürmemesi için hakkındaki adli
- 721 -
para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünü temyiz etmekten feragat etmesi
sonucunu doğurabilecektir. Zira, bilindiği üzere 926 sayılı kanunun 33’üncü
maddesinde açığa alınmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği
onanmayanlardan, haklarında verilen cezanın para cezasına (veya teciline,
tedbire) çevrilmesine karar verilenlerin rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin,
hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine
götürüleceği öngörülmüştür. Bu bağlamda, adli para cezasına mahkumiyet
terfiye engel teşkil etmediğinden, hakkında adli para cezasına hükmedilen
sanık, salt yargılama uzamasın da emsalleriyle birlikte terfi edebilsin diye
hükmü temyiz etmekte tereddüt edebilecektir.
Sonuç olarak, rütbe terfi yönünden ele alındığında idarenin, davacıyı
en son 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi ettirmesi ve
Bçvş.luk nasbını 30.08.2003 tarihine götürmesi gerektiği görüşünde
olduğumdan terfi açısından karara bu yönüyle muhalif kaldım.
2. Derece/kademe terfii işlemi ile ilgili olarak:
Yukarıda rütbe terfiine ilişkin yaptığım değerlendirmeye paralel
olarak 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi ettirilmesi gereken
davacının, derece/kademesinin aynı tarihten geçerli (itibari) olarak
30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3
ve 30.08.2003 tarihinde (Bçvş. rütbesine yükseltildiği için) 6/1 olarak
belirlenmesi gerekmektedir. Davacıya 5289 sayılı Kanun uyarınca
15.01.2005 tarihinden itibaren 1 derece verildiği de nazara alındığında
davacı bu tarih itibariyle 5’nci derecenin 1’inci kademesine ilerletilecek ve
ikinci yargılaması sonuçlanana kadar Bçvş. rütbesinde ve 5/1
derece/kademesinde kalacaktır. Buna göre de 12.06.2008 tarihli onayla
ikinci açığın kaldırılmasını müteakip (ikinci yargılaması sona erip derece ve
kademeleri yeniden düzenlenene yani 15.10.2008’e kadar) 5/1
derece/kademesinden aylık alması gerecektir. Dolayısıyla bu döneme ilişkin
noksan ödenen aylık farkları da bu derece kademe üzerinden ödenmesi
gerekecektir. Bu itibarla, aylık farkları hesap edilirken nazara alınacak
derece ve kademeyi Kurulumuz çoğunluğundan farklı saptadığım için bu
konudaki karara bu yönden muhalif kaldım.
Davacının ikinci yargılamasının 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş
beraat hükmüyle sonuçlanması sonrasında ise, 15.10.2008 tarihinden geçerli
olmak üzere (itibari olarak) 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde
7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3; 30.08.2003 tarihinde 6/1; 30.08.2004
tarihinde 6/2; 15.01.2005 tarihinde (5289 sayılı Kanun uyarınca) 5/2;
30.08.2005 tarihinde 5/3; 30.08.2006 tarihinde 5/4; 30.08.2007 tarihinde
5/5; 30.08.2008 tarihinde de 5/6 derece/kademede olduğu tespit edilmelidir.
Dolayısıyla davacının nihai derece ve kademesinin tespitinde (rütbe terfiine
ilişkin kabulüme bağlı olarak) farklı sonuca ulaştığımdan karara bu yönüyle
de muhalif kaldım.
- 722 -
3. 926 Sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fırasının son cümlesi
olan “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı
ödenmez.” hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak:
Yasa koyucu, salt yargılanmaları nedeniyle rütbe terfi ve kademe
ilerlemesi yapamayanlardan, yargılanmaları 33’üncü maddede öngörülen
neticelerle sonuçlananların (-ki bunlar mahkumiyet dışında bir sonuçtur.)
rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapamamaları nedeniyle haksızlığa
uğradıklarını kabul etmektedir. Bu nedenle de rütbe ve terfi kıdemliliklerinin
yapılıp (ilk rütbe yönünden) emsalleri tarihine götürülmesini ön
görmektedir. Bu husus bir kez kabul edildiğinde, kişinin, terfi ve rütbe
kıdemliliğinin götürüldüğü tarihten itibaren mali haklarına da müstahak
olduğunun kabulü zorunludur. Esasen yargılama
sonunda varılan kesin
hükmün sonucuna göre nasbın geriye götürülmesi olgusu, kişinin belirtilen
tarihte o rütbeye müstahak olduğunun ve zamanında terfi ettirilmeyerek
haksızlığa uğradığının sonradan (yargılama sonunda) saptanması
anlamındadır. O halde kişinin emsalleriyle terfi ettirilmemekle kayba
uğradığı mali haklarının da verilmesi gerekir. Mevcut düzenleme hakkaniyet
ve nesafet kurallarıyla bağdaşmamaktadır.
Diğer taraftan; yargılanan kişinin, Anayasaya aykırılığı iddia olunan
yasa hükmü (926 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının son
tümcesi) nedeniyle gerçekleşen mali kayıplarının büyüklüğü yargılanma
sürecinin uzunluğu ile doğru orantılıdır. Makul bir yargılanma süresi için
kişinin mali kayıplara katlanması gerektiği öne sürülebilecek olsa bile,
yargılama çoğu zaman kişinin müdahale edemediği nedenlerle olağandan
çok uzun sürebilmektedir. Somut olayda da durum budur. Dolayısıyla ihtilaf
konusu yasa hükmü nedeniyle, kişilerin, haklarında verilen kararı temyiz
etmekten kaçınması sonucu dahi doğabilmektedir. Daha açık bir ifadeyle,
(sanık) kişinin, salt yargılamanın uzun sürmesi ve bunun sonucunda mali
kayıplara uğramaması için hürriyeti bağlayıcı ceza dışındaki mahkumiyet
kararlarına katlanması söz konusudur. 926 sayılı Kanunun 33’üncü
maddesinin 2’nci fıkrasının son tümcesinin bu yönden de adil olmadığını
söyleyebilmek kolaylıkla mümkündür.
Yukarıda belirttiğim nedenlerle 926 sayılı Kanunun 33’üncü
maddesinin 2’nci fıkrasının “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe
kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” tümcesinin, Anayasanın 2’nci
maddesinde öngörülen adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkesine aykırı
olduğu ve bu bağlamda davacı vekilinin Anayasaya aykırılık itirazının ciddi
bulunup iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği
kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına
katılamadım.
- 723 -
Sonuç olarak; davalı idarenin, yargılamanın kesin hükümle
sonuçlanmasını müteakip, davacının müstehak olduğu rütbeyi, derece ve
kademeyi yukarıda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde belirlemesi ve
özlük haklarını bu çerçevede ödemesi gerektiğini gözeterek karara muhalif
kaldım. 09.02.2010
ÜYE
Sedat ÇELENLİOĞLU
Hâk. Alb.
(AYİM 1.D., 09.02.2010; E 2009/505, K 2010/151)
SAĞLIK İŞLEMLERİ
1. RAPOR İPTALİ
-181ÖZETİ: Davacının askerliğe elverişli olup
olmadığının
belirlenmesi
maksadıyla
askerlik yoklamasının başından itibaren,
yetkili
asker
hastaneleri
tarafından
düzenlenen raporlar arasında teşhis ve karar
bakımından
uyumsuzluk
bulunmadığı
dikkate alındığında dava konusu sağlık
kurulu raporunun hukuka uygun olduğu
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili 02.04.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; Müvekkiline İzmir Asker Hastanesi tarafından
06.05.2007 tarihinde 1 yıl süreyle askere sevkinin ertelenmesi kararı
verildiğini, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi tarafından 21.05.2008
tarihinde ise "askerliğe elverişlidir. Komando olamaz" raporu verildiğini,
askere gönderildikten sonra ciddi ve kalıcı rahatsızlığının etkisiyle
şikayetlerinin ortaya çıktığını, İzmir Asker Hastanesi Baştabipliği tarafından
15.01.2009 tarihli rapor ile müvekkilinde kalıcı hastalığı olan "Wernicke
Korsakoff Sendromu" tespit ve teşhis edildiğini, buna rağmen ayrıntılı
inceleme için GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiğini,
25.03.2009 tarihli raporla askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini, rapor
verilirken müvekkilinin tam bir fiziki muayeneden geçirilmediğini,
Wernicke Korsakoff sendromu için tıbbi literatürde gerekli görülen ve Adli
Tıp Kurumu tarafından cezaevinden cezasını tamamlamadan çıkarılması
kararı verilirken aranan tetkiklerinin Haydarpaşa Eğitimi Hastanesi
- 724 -
tarafından yapılmadığını, tıp literatüründe Wernicke Korsakoff sendromunun
ortaya çıkardığı rahatsızlıkların (hatırlama zorluğu, yalnız başına dışarı
çıkma imkansızlığı) kalıcı olduğunun kabul edildiğini, müvekkilinin günlük
hayatını sürdürmesinde karşılaştığı ve askerlik yapmasına engel olacak
bulguların ele alınmadığını belirterek GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
tarafından düzenlenen 25.03.2009 tarihli sağlık kurulu raporunun iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
Davacının 01.01.1989 tarihinde askerlik çağına girdiği, Gazi
Üniversitesindeki öğrenciliği sebebiyle askerliğinin 31.10.1992 tarihine
kadar ertelendiği, davacının yasa dışı örgüt üyesi olmak suçundan cezaevine
girdiği, Adli Tıp Kurumu tarafından davacıda "Wernicke Korsakoff
Sendromu" rahatsızlığı tespit edilerek bu rahatsızlığın cezasını
tamamlamasına engel oluşturduğu kararı verilmesi üzerine 07.11.2000
tarihinde cezaevinden tahliye edildiği, davacının yoklama kaçağı olarak
arandığı esnada Gazi Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesini
bitirerek 19.01.2004 tarihinde mezun olduğu, askerlik işlemlerini yaptırmak
üzere 26.04.2007 tarihinde askerlik şubesine müracaat ettiği, İzmir Asker
Hastanesinin 11.05.2007 tarih ve 69 sayılı raporu ile "organik ruhsal
bozukluk Wernicke-Korsakoff sendromu" teşhisi ile 1 yıl sevk geciktirmesi
kararı verildiği, rapor bitiminde sevk edildiği GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesinde yapılan muayenesinde 21.05.2008 tarih ve 219 numaralı sağlık
kurulu raporu ile “hafif bilişsel bozukluk” tanısı ile "Askerliğe elverişlidir.
Komando olamaz" kararı verildiği, davacının bu rapora itiraz etmediği,
05.01.2009 tarihinde askere sevk edildiği ve Manisa'daki eğitim birliğine
katıldığı, davacının rahatsızlığını beyan etmesi üzerine İzmir Asker
Hastanesinin 15.01.2009 tarihli raporu ile "Wernicke Korsakoff sendromu"
tanısı ile GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği, GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 25.03.2009 tarih ve 4237
protokol numaralı raporu ile "18/A/1 organik nedenlere bağlı hafif bilişsel
bozukluk" teşhisiyle "Askerliği elverişlidir. Komando olamaz." kararı
verildiği, davacının söz konusu raporun iptali istemiyle süresinde bu davayı
açtığı anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1’inci maddesinde, Türkiye
Cumhuriyeti tebaası olan her erkeğin iş bu kanun uyarınca askerlik yapmaya
mecbur olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un 28’nci maddesi: “son yoklamaları yapılan kimseler
Türk Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliği’ne göre ikiye
ayrılırlar. 1- Askerliğe elverişli olanlar 2- Askerliğe elverişli olmayanlar.
Askerliğe elverişli olmayanlar asker edilemezler.” hükmüne amirdir.
- 725 -
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10'ncu maddesinde de
Askerliğe elverişli olan ve olmayanlar hakkında yapılacak işlemler
düzenlenmiş, sağlık durumları geçici olarak bozuk olan yükümlülere ertesi
yıla bırakma kararı verileceği, aynı Yönetmeliğin 24'ncü maddesinde,
hastalık ve arızaları devamlı ve her türlü askerlik görevine engel olacak
durumda olan yükümlü erlere, bu Yönetmeliğin 6'ncı maddesine göre işlem
yapılacağı, Yönetmeliğin 6'ncı maddesinde de sağlık yetenekleri bakımından
hiç bir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları Hastalık ve
Arızalar Listesinin A dilimine girenlerin askerliğe elverişli olarak, hastalık
ve arızası B ve D dilimine girenlerin ise Askerliğe elverişli olmadığının
kabul edileceği belirtilmiştir.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin davacının rahatsızlığına uyan
Hastalık ve Arızalar Listesinin 18'nci maddesinde;
“A) 1. Organik ruhsal nedenlere bağlı çok hafif derecede kişilik
değişimleri,
2. Geçirilmiş ruhsal reaksiyonlar,
3. Hafif derecede tik bozukluklar,ı
4. Geçirilmiş insomnia.
B) 1. organik nedenlere bağlı ruhsal bozukluklar (organik nedenlere
bağlı nöropsikolojik testlerle ortaya konan kognitif fonksiyonlarda bozukluk
yapmış sekel niteliğindeki organik ruhsal bozukluklar),
2. Tik bozuklukları.
AÇIKLAMA: Bu fıkralara gireceklerin hastalıklarının tedaviye
rağmen düzelmemesi, kişinin işlevselliğini bozması ve bu durumun kıt’a
anketiyle saptanması gerekir.” hükmü mevcuttur.
Dava konusu olaya dönüldüğünde; İzmir Asker Hastanesinin
11.05.2007 tarih ve 69 numaralı raporuyla organik ruhsal bozukluk
(Wernicke-Korsakoff sendromu) teşhisiyle davacı hakkında düzenlenen adli
tıp raporları ve geçmiş safahatı da dikkate alınarak 1 yıl sevk geciktirmesi
verildiği ve geçici olarak askere sevk edilmediği, sevk geciktirme süresi
sonunda askerliğe elverişli olduğuna karar verilmesi üzerine askere sevk
edildiği, birliğine katıldıktan sonra tekrar rahatsızlığını beyan etmesi üzerine
İzmir Asker Hastanesinde ve GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde
yapılan muayenesi sonucunda GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
tarafından düzenlenen 25.03.2009 tarih ve 4237 sayılı "askerliğe elverişlidir"
kararlı raporun gerekli tetkikler yapılmadan ve askerlik yapmasına engel
bulgular ele alınmadan düzenlendiği gerekçesiyle iptalinin talep edildiği
anlaşılmaktadır.
Davacının birliğine katılışından itibaren İzmir Asker Hastanesine ve
müteakiben GATA Asker Hastanesine sevki ve muayenesi sürecinde
düzenlenen İzmir Asker Hastanesinin söz konusu 15.01.2009 ve GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin dava konusu 25.03.2009 tarihli raporları
incelendiğinde; Davacının Beyin MR'ı EMG-SEP tetkiklerinin yapıldığı ve
- 726 -
normal sınırlarda olduğunun tespit edildiği, ileri tetkik için GATA
Haydarpaşa Nöroloji Polikliniğine sevk edildiği, burada psikometrik testlerin
yapıldığı, davacı hakkında daha önce İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi
Nöroloji Ana Bilim dalı tarafından düzenlenen rapor ile Adli Tıp Kurumu
tarafından düzenlenen 14.01.2002, 10.07.2002, 19.12.2002 tarihli raporları,
kıt'a anket formunda belirtilen "arkadaşlarına karşı soğuk, sorumluluk
alamadığı, verile emirleri unuttuğu, yatağanı yapamadığı, ayakkabılarını
bağlayamadığı, ..." şeklindeki hususların hep birlikte değerlendirilerek
davacının zeka ve yargılamasının klinik olarak yeterli, fikir akışlarının
normal olduğu, fikir içeriğinde hastalığına yoğunlaşma mevcut olduğu ve
davranışlarında aktif psikopatoloji saptanmadığı sonucuna ulaşılmış ve
davacıya TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar
Listesinin 18'nci maddesi A dilimi 1'nci fıkrasına uyan "Hafif bilişsel
bozukluk" teşhisi konularak “Askerliğe Elverişli” olduğuna karar verilmiştir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; davacının
askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi maksadıyla askerlik
yoklamasının başından itibaren, bu hususta karar vermeye yetkili olan asker
hastaneleri tarafından düzenlenen raporlar arasında teşhis ve karar
bakımından uyumsuzluk bulunmadığı, gerekli görülen incelemenin
yapıldığı, davacının gerekli tetkikler yapılmadan ve askerlik yapmasına
engel olacak bulgular ele alınmadan rapor düzenlendiği şeklindeki
beyanlarının soyut iddiadan ibaret olduğu, dava konusu raporun doğruluğunu
şüpheye düşürecek bilgi ve belgenin bulunmadığı, dava konusu GATA
Haydarpaşa Hastanesi Sağlık Kurulunun 25.03.2009 tarih ve 4237 numaralı
raporunun mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 19.11.2009; E. 2009/501, K 2009/1283)
- 727 -
-182ÖZETİ: Koroner Anjiografi tetkik sonuçları
normal bulunan davacının, bu tetkik
sonuçları esas alınarak hakkında Sağlık
Kurulu işlemi yapılması gerekli görülmeyip
ilgili kardiyoloji uzmanı tarafından Hastane
Baştabibinin onayı ile sağlam (askerliğe
sevke elverişli) olarak değerlendirilerek
dava konusu 08.09.2008 tarihli raporun
düzenlenmesinde ve buna bağlı olarak
davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği 7’nci maddesi
uyarınca askere sevk işlemine tabi
tutulmasında herhangi bir hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı vekili 09.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Kasım 2007 celbinde
askere sevk için çağrıldığını, bu tarihten evvel müvekkilinin kalbindeki
problemler nedeniyle İzmir’deki “Central Hospital” isimli hastanede tedavi
gördüğünü ve kendisine Mykordial Brıdge” teşhisi konulduğunu, bunu
takiben Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde de “Aterosklerotik Kalp
Hastalığı” teşhisi konduğunu, müvekkilinin askere sevk için Konak/İZMİR
Askerlik Şubesi’ne başvurarak rahatsızlığını belirttiğini ve Gülhane Askeri
Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kardiyoloji bölümüne sevk
edildiğini, anjiyo sonuçlarında müvekkilinin durumunun normal olduğu
belirtilmesine rağmen yapılan sintigrafi sonucunda düzenlenen raporda
müvekkilininde “ “Septal ve Mid Anterolateral İskemi ile uyumlu Myokard
Perfüzyon Sıntıgrafisi bulgularının” mevcut olduğunun tespit edildiğini,
müvekkili hakkında önce Sağlık Kuruluna çıkarılması kararı verildiğini,
ancak Sağlık Kurulunun teşekkül edememesi üzerine Eylül 2008’de Sağlık
Kuruluna çıkmak için yeniden yaptığı başvuru sonucunda, kardiyoloji
doktorunun müvekkilinin evraklarına bakarak hiçbir ilmi dayanak da
göstermeksizin ve Sağlık Kuruluna çıkarılmaksızın müvekkilinin sağlam
olduğuna karar verdiğini ve 08.09.2008 tarihli raporun tanzim edildiğini,
oysa müvekkilinde Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 42/D-2 maddesine
uyan “Myokardial Bridge” rahatsızlığının mevcut olduğunu, raporun sebep
unsuru yönünden sakat olduğunu belirterek müvekkilinin askere sevk işlemi
ile, bu işlemin dayanağı olan 08.09.2008 tarihli raporun iptaline, öncelikle
dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu’nun 19.12.2008 tarih
ve Gensek No:2008/3001, Esas No. 2008/44 sayılı kararı ile davacının
yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
- 728 -
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
Davacının 01.01.1996 tarihinde askerlik çağına girdiği, Anadolu
Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi’nde askerliği ertelenmiş öğrenci
durumunda iken Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi’nden kaydının
silinmesi üzerine askerliğine karar alınarak İzmir Asker Hastanesince son
yoklama sırasında muayenesi yapılarak 14.10.1999 tarihinde askerliğe
elverişli olduğuna karar verildiği, davacının askerliğinin 31.12.2001 tarihine
kadar ertelendiği, davacının sevk süresi içinde Anadolu Üniversitesi İktisat
Fakültesi’ne kayıt yaptırması sebebiyle askerliğinin 31.10.2002 tarihine
kadar ertelendiği, okuldan kaydının silinmesi üzerine son yoklamasının
yapıldığı, 20.11.2002 tarihinde sevk edildiği İzmir Mevki Asker
Hastanesi’nde yapılan muayenesi sonucunda askerliğe elverişli olduğuna
karar verildiği, davacının sevk tehir hakkını kullanmak istemesi üzerine
31.12.2004 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, 06.10.2003 tarihinde
Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi’ne yeniden kayıt yaptırması
üzerine 31.10.2005 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, 10.10.2005
tarihinde tekrar okuldan kaydının silinmesi üzerine muayenesi yapılarak
askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği ve 31.12.2006 tarihine kadar
askerliğinin ertelendiği, Kasım 2007 celp döneminde sevke tabi tutulduğu,
davacının sevk için 15.11.2007 tarihinde İzmir-Konak Askerlik Şubesi’ne
başvurduğu ve kalbinden rahatsız olduğunu beyan etmesi üzerine İzmir
Asker Hastanesi’ne buradan da 19.11.2007 tarihinde ileri tetkik için İstanbul
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kardiyoloji
polikliniğine sevk edildiği, 29.11.2007 tarihinde Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’nde Koroner Anjiografi yapılarak
sol ve sağ Koroner Arterlerinin standart pozisyonlarda ve durumunun normal
olduğunun belirlendiği, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi’nin 03.12.2007 tarihli raporu ile kalp ve koroner dolaşımının
tanısal görüntülenmesinde anormal bulgular ön tanısı ile hastanın MPS
sonucu ile başvurmak üzere taburcu edilmesi uygun görüldüğü, 27.03.2008
tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’nde
yapılan “sintigrafi” sonuç raporunda “Septal ve Mid Anterolateral İskemi
ile uyumlu
Myokard Perfüzyon Sintigrafisi bulgularının” mevcut
olduğunun tespit edildiği, 07.04.2008 tarihinde ayaktan Sağlık Kurulu’a
çıkmasının uygun
görüldüğü, ancak usuli eksiklikler nedeniyle
muayenesinin sonuçlandırılamadığı, davacının 05.09.2008 tarihinde Konak
Askerlik Şubesi’nden İstanbul Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa
Eğitim Hastanesine sevk edildiği, davacının yapılan muayenesinde davacı
hakkındaki EKG ve Koroner Anjiografi tetkikleri ilgili kardiyoloji uzmanı
tarafından incelenerek ilgili uzman doktorun teklifi ve Baştabibin onayını
içeren Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’nin
08.09.2008 tarihli raporu ile davacı hakkında “Kardiyolojik açıdan sağlam
olup işlem ve tedavi gerektirmez” kararı verildiği, davacının bu rapora
herhangibir itirazda bulunmadığı, askere sevk işlemi ile bu işlemin dayanağı
- 729 -
olan 08.09.2008 tarihli raporun iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesi talebiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1’inci maddesinde, Türkiye
Cumhuriyeti tebaası olan her erkeğin iş bu kanun uyarınca askerlik yapmaya
mecbur olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un 28’nci maddesi: “son yoklamaları yapılan kimseler
Türk Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliği’ne göre ikiye
ayrılırlar. 1- Askerliğe elverişli olanlar 2- Askerliğe elverişli olmayanlar.
Askerliğe elverişli olmayanlar asker edilemezler.” hükmüne amirdir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 10’ncu
maddesi son yoklama sırasında yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemektedir.
Davacının son yoklaması daha önce 14.10.1999,20.11.2002, 10.10.2005
tarihlerinde yapılarak askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiş ve Kasım
2007 celp döneminde sevke tabi tutulmuştur.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 7’nci
maddesinde son yoklama ile sevk tarihi arasında geçen sürede hastalananlara
yapılacak işlem özel olarak düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 7’nci
maddesinde “Son yoklamada arıza ve hastalıkları gözden kaçanlarla, son
yoklama ile sevk tarihi arasında geçen sürede hastalananlar ve askerlik
meclisi son yoklaması dışında yoklaması yapılacakların (yoklama kaçakları
dahil), muayenesi Asker Hastanelerinde, Asker Hastanesi yada Asker
Tabibin bulunmaması halinde resmi sivil sağlık kuruluşlarında tek tabip
tarafından yapılır. Sağlık kuruluşlarına sevkten önce, yükümlülere
yoklamalarda uygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formunun
doldurulması sağlanır.” hükmüne yer verilmiştir.
MY 33-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Personelin Sağlık Muayene
Yönergesi’nin “Sağlık Kuruluna girme “ başlıklı birinci bölüm 4/ı
maddesinde “Hastanede yatan hastalarla, herhangi bir hastalıktan dolayı
hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması gerektiği değerlendirilenler; ilgili
uzman tabibin önerisi ve baştabibin onayı ile Sağlık Kuruluna girerler
hükmüne yer verilmiştir.
Aynı yönergenin “raporların onaylanması başlıklı” ikinci bölüm 1/a
maddesinde de erbaş ve erlerin sağlam ve A dilimine giren arızalı sağlam
raporlarının onayının baştabibin yetkisinde olduğu belirtilmiştir.
Davacı son yoklama sırasında herhangi bir rahatsızlığı olduğunu
beyan etmemesine karşılık sevki sırasında 15.11.2007 tarihinde kalbinden
rahatsızlığı olduğunu beyan etmiş olup davacının son yoklama sırasında
askerliğe elverişli olduğunun tespit edildiği konusunda da tereddüt
bulunmamaktadır.
Dolayısıyla davacı hakkında uygulanacak hüküm Türk Silahlı
- 730 -
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 10’ncu maddesi değil, aynı
yönetmeliğin son yoklama ile sevk tarihi arasında geçen sürede
hastalananların durumunu düzenleyen 7’nci maddesidir. Bu madde de
sağlam veya askerliğe elverişlilik kararlarının mutlaka asker hastanesi sağlık
kurulu raporu ile tespit edileceği konusunda bir düzenleme mevcut olmadığı
gibi, Askeri Tabibin bulunmaması durumunda da tek tabip tarafından dahi
muayenenin yapılabileceği belirtilmiştir. Buna paralel olarak yukarıda söz
konusu yönergenin birinci bölüm 4/ı maddesinde belirtildiği üzere ancak
herhangi bir hastalığı dolayısıyla hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması
gerektiği değerlendirilenlerin ilgili uzman tabibin önerisi ve baştabibin onayı
ile Sağlık Kuruluna çıkarılması mümkündür.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
Baştabipliği’nin 19.11.2008 tarih ve KARD.SRV.:9140-403-08 sayılı yazısı
ile Kardiyoloji Servis Şefi tarafından hazırlanan tıbbi mütalaada, davacı
hakkındaki tüm tıbbi belgelerin incelenmesi sonucunda; “Myokard
Perfüzyon Sintigrafisi tetkikinin Myokard (kalp kası)
beslenme
bozukluğunu gösterebilen ve çoğunlukla Koroner Anjiografi tetkikinden bir
önceki basamakta önerilen laboratuar testi olduğu, bu testin Koroner Arterde
bir darlık bulunup bulunmaması ile ilgili direkt bir bilgi vermediği, yine bu
testin Myokard beslenme bozukluğu ile ilgili %100 kesin bir bilgi vermeyip
yaklaşık olarak %80-85 doğruluk payı ile bilgi verdiği, bu testin yanılma
payının bulunduğu, bu klinik durum ile ilgili kesin teşhis aracının Koroner
Anjiografi olduğu, Koroner Anjiografi tetkikinin normal olduğu, bu nedenle
Myokard Perfüzyon Sintigrafisi ile hakkında kesin karar verilemeyeceği,
davacıda Koroner Anjiografi sonucunda söz konusu “Myokardial Bridge”
hastalığının saptanmadığı, askerlik görevi ile ilgili olarak verilen raporda
geçerli olan incelemenin “Koroner Anjiografi” olduğu, bu nedenle davacının
sağlık durumunun “askerliğe elverişlidir” şeklinde yorumlanarak karara
bağlandığı belirtilmiştir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, Koroner
Anjiografi tetkik sonuçları normal bulunan davacının, bu tetkik sonuçları
esas alınarak hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması gerekli görülmeyip
ilgili kardiyoloji uzmanı tarafından Hastane Baştabibinin onayı ile sağlam
(askerliğe sevke elverişli) olarak değerlendirilerek dava konusu 08.09.2008
tarihli raporun düzenlenmesinde ve buna bağlı olarak davacının Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 7’nci maddesi uyarınca askere sevk
işlemine tabi tutulmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç
ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE.
(AYİM Drl.Krl., 27.03.2009; E. 2008/44, K 2009/25)
- 731 -
-183ÖZETİ:
TSK.
Sağlık
Yeteneği
Yönetmeliğinde Kd.Üçvş ve daha aşağı
rütbedeki personel için
sınıfı görevini
yapmaya engel hal olarak sayılan bir
rahatsızlığın, Başçavuş ve kıdemli Başçavuş
rütbesindeki personel için sınıfı görevini
yapmaya engel sayılmamasının eşitlik
ilkesine aykırılık oluşturmadığı kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili 11.07.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkiline Gülhane Askeri Tıp
Akademisi’nin 30.05.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile “Fonksiyon
bozukluğu yapmış karaciğer yağlanması” teşhisi konularak Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma
çizelgesi 45/B maddesi 16,17’nci fıkrası karşısında (x) işareti konulmuş
bulunduğundan “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro yerlerinde
görevlendirilmesi uygundur.” kararı verildiğini, Türk Silahlı Kuvvetleri
Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde 45/B
maddesi 16,17’nci fıkrası hizasındaki (-) işareti hükmü uyarınca Astsubay
Üstçavuş ve daha küçük rütbedeki personel için aynı rahatsızlığın sınıfı
görevini yapmaya engel hal olarak gösterilerek bu personelin emekli
olabilmesine veya sınıf değişikliği yaparak yeni sınıfında göreve devamına
imkan tanındığını, böylece astsubaylar arasında sadece rütbe farkına dayalı
olarak eşitsizlik yaratıldığını ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin Hastalık ve Arızalar
Listesi 45/B maddesi 16,17’nci fıkrasına giren rahatsızlığı bulunan personel
için Üstsubay, Kıdemli Yüzbaşı, Kıdemli Başçavuş ve Başçavuş rütbeleri
karşısında (-) işareti konulacak yerde (x) işareti konulması ile üst norm olan
5434 sayılı Kanunun 44/1’nci maddesinin tanıdığı müktesep hakkının
ortadan kaldırıldığını, yönetmelikle farklı emeklilik halleri yaratıldığını
belirterek Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1
numaralı sınıflandırma çizelgesinin 45/B maddesi 16,17’nci fıkrasının
Piyade, Topçu, Hava Savunma ve Jandarma sınıfları için Üstsubay, Kıdemli
Yüzbaşı, Kıdemli Başçavuş, Başçavuş rütbeleri karşısında (x) işareti konulan
bölümün iptali ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun
30.08.2008 tarih ve 878 numaralı raporunun karar bölümünün iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelenmesi sonucunda;
Davacı Jandarma Kıdemli Başçavuş ……..’nın Şırnak İl Jandarma
Komutanlığı’nda görevli olduğu, davacının yapılan muayeneler sonucunda
Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulu’nun 30.05.2008 tarih
ve 878 rapor numaralı raporu ile “Fonksiyon bozukluğu yapmış karaciğer
- 732 -
yağlanması” teşhisi konularak “B/45 F-16 sınıfının kıta komutanlığı
olmayan uygun kadro yerlerinde görevlendirilmesi uygundur.” kararı
verildiği, davacının söz konusu raporun karar bölümünün iptali ile bu kararın
dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1
numaralı sınıflandırma çizelgesinin 45/B maddesi 16,17’nci fıkrasının
Piyade, Topçu, Hava Savunma ve Jandarma sınıfları için Üstsubay, Kıdemli
Yüzbaşı, Kıdemli Başçavuş ve Başçavuş rütbeleri karşısında (x) işareti
konulan bölümün iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ile ilgili olarak tartışılması gereken ilk konu,
Yönetmeliğin 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinin Hastalık ve Arızalar
Listesi 45’nci madde B dilimi 16,17’nci fıkrasının Piyade, Topçu, Hava
Savunma ve Jandarma sınıfları için Üstsubay, Kıdemli Yüzbaşı, Kıdemli
Başçavuş ve Başçavuş rütbeleri karşısında (x) işareti konulan bölümün iptali
istemidir.
Sınıflandırma çizelgeleri 1 ve 2 numaralı olmak üzere 2 grupta
toplanmıştır. Bu çizelgelerde Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri
Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı’ndaki bütün sınıflar
belirtilmiş ve Hastalık ve Arızalar Listesindeki maddelerle bu maddelerdeki
A, B ve D dilimleri ve bu dilimlerdeki fıkralar sıralanmıştır. Sınıflandırma
çizelgesindeki artı (+) işaretleri general, amiral, üstsubay, subay, yedek
subay ve astsubayların o sınıfta görev yapacaklarını, çarpı (x) işaretli
sınıflarında Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı’nca
yönergelerde belirtilecek olan kadro görev yerlerinde görev yapacaklarını,
eksi (-) işaretleri general ve amirallerin fiili kıt’a komutanlığı görevini
yapamayacaklarını, buna mukabil yönetim, idari ve diğer geri hizmetlerle
ilgili kadro görevlerini yapabileceklerini, üstsubay, subay, yedek subay ve
astsubayların ise sınıflarında görev yapamayacaklarını belirtir.
Davacı tarafından her ne kadar söz konusu Yönetmelik hükmü ile
Yönetmeliğin 45/B maddesi 16’ncı fıkrasına uyan rahatsızlığı bulunan
Kıdemli Başçavuş ve Başçavuş rütbesindeki personel ile Üstçavuş ve daha
küçük rütbedeki personel arasında farklı emeklilik halleri yaratıldığı, bu
durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, 5434 sayılı Kanun’un 44/1’nci
maddesinin tanıdığı müktesep hakkın ortadan kaldırıldığı ileri sürülmüş ise
de;
Yukarıda izah edildiği üzere davacının rahatsızlığı Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Hastalık ve Arızalar Listesinin
45’nci madde B dilimi 16’ncı fıkrasında yazılı rahatsızlıktır. Yönetmeliğe
ekli Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde bu
arızaya sahip Jandarma Başçavuşların kıta komutanlığı olmayan uygun
kadro görev yerlerinde sınıfı görevlerine devam edecekleri, Kıdemli
Üstçavuş ve daha aşağı rütbedeki astsubayların ise sınıfı görevlerini
yapamayacakları ve bu hastalık veya arızanın bulunduğu fıkra, herhangi bir
sınıfta Kıdemli Üstçavuş ve daha aşağı rütbe için (+) ise sınıf değiştirme
işleminin yapılabileceği belirtilmiştir.
- 733 -
Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin hangi
nitelikteki personel eliyle gördürüleceğinin belirlenmesi ve seçiminde
idarenin hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur.
İdare bazı kamu personeli için getirdiği ölçütleri bir kısmı veya diğeri için
hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek aramayabilir veya farklı ölçütler
getirebilir.
Diğer taraftan 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu’nun 74’ncü maddesinde “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve
askeri kurumda ne gibi vazifede olacağı kadrolarla tespit edilir.” hükmüne
yer verilmiştir. Dolayısıyla hangi görevler için hangi sınıf ve rütbede
personel ihtiyacı olduğu dikkate alınarak kadronun, bunun doğal sonucu
olarak da hangi kadro görevinin hangi sağlık niteliğini haiz personel
tarafından yerine getirileceğinin tespit edilerek aynı sınıftaki bir rütbeyi haiz
personelden beklenen vazife için engel teşkil eden bir hastalık veya arızanın
daha ileri bir rütbe için aynı sınıfta başka bir vazifeyi yapmaya engel teşkil
etmeyeceğinin kabul edilmesi mümkündür. Bu bağlamda Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalık ve Arızalar Listesi”
ile ekinde yer alan “sınıflandırma çizelgeleri” incelendiğinde birçok hastalık
ve arızanın farklı düzeylerinin olduğu, rahatsızlığın görüldüğü personelin
sınıfı ve rütbesi de dikkate alınarak sınıflandırma çizelgelerinin
düzenlendiği, hatta aynı sınıflandırma çizelgesinde yer alan ölçütlerin aynı
sınıfa tabi personel arasında da rütbelerine göre çeşitlilikler gösterebildiği,
bunun hem personelin alacağı görev, görev şartları ve hem de tıbbın gereği
olarak kişilerin yaşları ve tıp bilimindeki gelişmeler doğrultusunda
değişebildiği görülmektedir. Askerlik hizmetinin ifası için öngörülen bir
kadronun yetki ve görevleri farklı olduğu gibi, bu kadroda görev yapacak
kişilerde aranacak fiziki performans ve sağlık yeteneğinin de farklı olması
doğaldır. İnsan vücudunun yaşlanma ve hastalıklarla fiziksel performans
kaybına uğrayacağı bilimsel gerçeği karşısında astsubay çavuş ile
başçavuşun, teğmen ile binbaşının aynı fiziki yeterliliğe sahip olduğunu ileri
sürmenin mantığı yoktur.
Eşitlik ilkesinin anlam ve kapsamı Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli
kararlarıyla ortaya konulmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesine
göre kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz
konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı
kuralların uygulanmasının ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasının
engellenmesidir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara tabi
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara tabi
tutulursa eşitlik ilkesi zedelenmez.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı
sınıflandırma çizelgesinin iptali istenen dava konusu bölümü ile hangi kamu
görevinin hangi rütbe ve sağlık niteliğine haiz personel tarafından
- 734 -
gördürüleceğinin hizmet gerek ve özellikleri dikkate alınarak objektif olarak
belirlenmesi ve idarenin takdir hakkını kullanması söz konusudur. Davacı
rütbesi yönünden Kıdemli Üstçavuş ve daha aşağı rütbedeki personel ile aynı
hukuki durumda değildir. Dolayısıyla söz konusu davacıda tespit edilen
rahatsızlığın Başçavuş ve Kıdemli Başçavuş rütbesindeki personel için sınıfı
görevini yapmaya engel sayılmaz iken Kıdemli Üstçavuş ve daha aşağı
rütbedeki personel için sınıfı görevini yapmaya engel hal olarak sayılması
eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan tahakkuk etmiş
ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel olacak niteliğine dönüşmüş haklar
için söz konusudur.(Anayasa Mahkemesi 12.12.1983 gün ve 1983/11-48
Esas Karar sayılı kararı)
5434 sayılı Kanun’un 44’ncü maddesi genel hukuki durumlar
yaratan bir hukuk kuralıdır. Davacı hakkında 5434 sayılı Kanunun 44’ncü
maddesinin uygulanması ve bu madde uyarınca davacının daha önce bir hak
elde etmiş olması ve dolayısıyla iptali istenen yönetmelik hükmü ile
davacının kazanılmış hakkının ortadan kaldırılması da söz konusu değildir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1 numaralı sınıflandırma
çizelgesinin dava konusu ilgili maddesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri’ndeki
sınıfların hizmet özellikleri, görev şartları ve özellikleri, kadro görev ve
hizmet ihtiyaçları dikkate alınarak daha faal ve daha fazla efor gerektiren
hizmetlerin yapıldığı genç rütbedeki personel ile daha ileri rütbedeki
personel arasında sağlık şartları yönünden gerek emeklilik gerekse göreve
devamın şekli bakımından farklı sonuçlar doğurabilecek şekilde yapılan
düzenlemenin kamu hizmetinin en iyi bir biçimde yürütülmesini sağlamak
amacına yönelik kamu yararına uygun objektif bir düzenleme olduğu, söz
konusu yönetmelik hükmünün iptalini gerektiren bir hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının Sağlık Kurulu Raporunun karar bölümünün iptali
isteminin incelenmesinde;
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Hastalık ve
Arızalar Listesinin 45’nci maddesi B dilimi 16’ncı fıkrasında
“(Değişik:06.12.2004/8202) Biyokimyasal ve histopatolojik olarak düşük
veya orta aktiviteli kronik hepatitler, fonksiyon bozukluğu yapmış
hepatosteatoz, en az bir yıldır devam eden, sebebi bulunmayan, karaciğer
biyopsisinde minimal reaktif değişikliklerin varolduğu kronik akciğer
fonksiyon bozuklukları” sindirim sistemi hastalığı olarak gösterilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’ne ekli Kara
Kuvvetleri Komutanlığı için 1 numaralı sınıflandırma çizelgesinde
Yönetmeliğin 45’nci madde B dilimi 16’ncı fıkrasına uyan hastalığı bulunan
Jandarma sınıfı Başçavuş rütbesindeki personel hakkında sınıfının uygun
kadro görev yerlerinde görev yapacağı kararının verileceği belirtilmiştir.
- 735 -
Davacı hakkında düzenlenen Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Sağlık Kurulu’nun 30.05.2008 tarih ve 878 rapor numaralı raporunda
davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 45/B
maddesi 16’ncı fıkrasına uyan hastalığın bulunduğu belirtilmiştir.
Bu açıklamalar dikkate alındığında Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği’nin 45/B maddesi 16’ncı fıkrasına uyan hastalığı
bulunan davacı hakkında “B/45 F 16 sınıfının kıta komutanlığı olmayan
kadro görev yerlerinde görevlendirilmesi uygundur.” kararlı rapor
düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM Drl.Krl., 27.02.2009; E. 2009/2, K 2009/16)
2. SAĞLIK FİŞİ
-184ÖZETİ: Davacının ve hak sahibi aile
fertlerinin askeri hastanelerden ücretsiz
yararlanma
süresi
belirlenirken,
sözleşmesini kendi isteği ile yenilemediği
tarihte yürürlükte olan mevzuata göre
belirlenmesinde
hukuka
aykırılık
bulunmadığı, bu bağlamda davacıya, 3269
sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde 2004
yılında 5085 sayılı Kanun ile yapılan
değişiklikten
önceki
düzenlemenin
uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 08.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının 05.06.2000-04.06.2008 tarihleri arasında
uzman erbaş olarak görev yaptığını ve 04.06.2008 tarihinde süresi dolan
sözleşmesini kendi isteği yenilemeyerek terhis edildiğini, bu kapsamda
davalı idare tarafından davacıya ve aile efradına Türk Silahlı Kuvvetleri
sağlık muayene fişlerinin tanzim ve teslim edildiğini, ancak bu belgelerin
geçerlilik süresinin 3269 sayılı Kanunun 5085 sayılı Kanun ile değişik
10’uncu maddesi gereğince davacının hizmet süresinin yarısı kadar olacak
şekilde belirlendiğini, oysa 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde 5085
sayılı
Kanun
ile
yapılan
değişikliğin
10.02.2004
tarihinde
gerçekleştirildiğini, bu değişiklikten önce sözleşmesini kendi isteği ile
yenilemeyen uzman erbaşlar ile hak sahibi aile fertlerinin, hizmet süresi
- 736 -
kadar ve azami 10 yıl süreyle askeri hastanelerden ücretsiz şekilde
yararlanabildiğini, 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı Kanun ile yapılan
değişiklik ile bu sürenin, hizmet süresinin yarısı kadar ve azami 5 yıl olarak
değiştirildiğini, davacının son kez 2003 yılında sözleşme yenilediğini,
dolayısıyla sahip olduğu hakların bu tarihteki mevzuata göre belirlenmesi
gerektiğini ileri sürerek kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyen davacı ile
hak sahibi aile fertlerine verilen sağlık muayene fişlerinin geçerlilik
süresinin davacının hizmet süresi kadar belirlenmemiş olması işleminin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacının 05.06.2000 tarihinde uzman erbaş olarak sözleşme
imzaladığı, 05.06.2003 tarihinde ise sözleşmesini son defa yenilediği,
sözleşme süresinin sona erdiği 04.06.2008 tarihinde davacının kendi isteği
ile sözleşmesini yenilemediği, bunun üzerine davacıya ve hak sahibi aile
fertlerine Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık muayene fişi tanzim edildiği, bu
belgelerin geçerlilik süresinin davacının hizmet süresinin yarısı kadar
belirlendiği, bunun üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli
uzman erbaş olarak 8 yıl süre ile görev yapmış olan ve sözleşme süresi
sonunda kendi isteği ile sözleşmesi feshedilen davacının ve bakmakla
yükümlü olduğu aile fertlerinin, 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde
düzenlenmiş olan askeri hastanelerden ücretsiz olarak yararlanma süresinin
ne kadar olacağıdır. Konu ile ilgili 3269 sayılı Kanunda 10 Şubat 2004
tarihinde kabul edilen ve 17 Şubat 2004 tarih ve 25376 sayılı Resmi
Gazetede yayınlanan 5085 sayılı Uzman Erbaş Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun ile değişiklik yapılmış ve uyuşmazlığın da
davacıya değişiklikten önceki mi yoksa sonraki mi düzenlemenin
uygulanacağı konusunda çıktığı anlaşılmaktadır.
Konu ile ilgili 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Tedavi”
başlıklı 10'uncu maddesinin 3’üncü fıkrası; “Uzman erbaşların sözleşmeleri
sona ermek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmaları halinde, Türk
Silahlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak hizmet ettikleri süre kadar daha
kendilerinin ve bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin muayene ve
tedavilerinin askeri hastanelerde ücretsiz olarak yapılmasına devam edilir."
şeklinde iken; 10 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen 5085 sayılı Uzman Erbaş
Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6'ncı maddesi ile
değiştirilerek "..b) Sözleşme süresi sonunda kendi istekleriyle sözleşmeleri
yenilenmeyenler ile istihdam edildiği kuvvetinin değiştirilmesi yahut
sınıfının kaldırılması sebebiyle kendi istekleri üzerine sözleşmesi
feshedilenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin ise
Türk Silâhlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak hizmet edilen sürenin yarısı
kadar ve beş yılı geçmemek üzere, ... Muayene ve tedavi hizmetleri asker
hastanelerinde ücretsiz olarak verilmeye devam edilir." şekline getirilmiştir.
- 737 -
Aynı konu ile ilgili olarak 5085 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesiyle;
“Bu Kanunun yürürlüğe konulduğu tarihten önce 3269 sayılı Kanunun 10
uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden yararlandırılanların bu
hakları saklıdır.” hükmü de getirilmiştir.
3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde de değişiklik yapmış
olan 5085 sayılı Kanun Resmi Gazetede yayınlandığı 17 Şubat 2004
tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bilindiği üzere kanun değişiklikleri, yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren düzenleme getirdiği alandaki tüm olaylara uygulanır.
Bir statünün sonuçlarıyla ilgili olarak kanunla yapılan değişiklik, o statüde
bulunan, henüz statüden çıkmamış olan tüm ilgili kişilere uygulanır. Kanun
değişikliğinden önce statüye girmiş olmak, değişiklikten etkilenmemeyi
gerektirmez. Dolayısıyla, 5085 sayılı Kanunun yayınlanarak yürürlüğe
girdiği 17 Şubat 2004 tarihi itibariyle halen Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapmakta olan uzman erbaşlar hakkında, 3269 sayılı Kanunun 10’uncu
maddesinin getirdiği yeni düzenlemeler uygulanacaktır. Davacının da
sözleşmesinin kendi isteği ile 04.06.2008 tarihinde feshedildiği dikkate
alındığında 5085 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik uyarınca askeri
hastanelerden görev yaptığı sürenin yarısı kadar ücretsiz yararlandırılması
mümkündür.
Davacı vekili, davacının 5085 sayılı Kanun ile yapılan
değişiklikten önce (04.06.2003 tarihinde) son sözleşmesini yapmış olması
nedeniyle yapılan değişikliğin davacıya uygulanamayacağını, aksi durumun
kazanılmış hakkın ihlaline yol açacağını, ayrıca 5085 sayılı Kanunun geçici
4’üncü maddesi hükmünün de Kanun koyucunun amacını ortaya koyduğunu
ileri sürmüştür.
Öncelikle davacının dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak
kazanılmış hakkının bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Bilindiği üzere
temelde asli bir yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan kanun ile bağlı bir
yetkiyle çıkarılan tüzük, yönetmelik, kararname gibi yürütmenin genel
düzenleyici işlemlerini içeren kural işlemler, nesnel ve genel hukuksal
durumlar yaratırken düzenledikleri konularda statü oluştururlar. Kişilerin bu
statülere alınmaları özel ve kişisel bir işlemle olanaklıdır. Nesnel ve genel
hukuksal durumun bu şart işlemle özel hukuksal duruma dönüşmesi
kazanılmış hak yönünden yeterli değildir. Nitekim bir kişinin memur ya da
emeklilik statüsüne sokulması, bu statüde hiçbir halde değişiklik
yapılmayacağı anlamına gelmez. Kural işlemler her zaman değiştirilebilir ya
da yargı organları tarafından Anayasaya veya yasaya aykırı görülerek iptal
edilebilir. Kural işlemin değişmesi ya da ortadan kaldırılması, ona bağlı kişi
ile ilgili şart işlemi de etkiler. Bu durumda ilerisi için kazanılmış haktan söz
edilemez. Ancak kişi, yeni kural tasarrufa göre oluşan statüde yerini alır.
Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan (maaş gibi) tahakkuk
etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş
kişisel haklar için söz konusudur (Anayasa Mahkemesinin 12.12.1983 gün
- 738 -
ve 1989/11, E.1989/48, K. Sayılı kararı). Bu kapsamda davacı da daha
önceki Kanun hükmünün yürürlükte bulunduğu 04.06.2003 tarihi itibariyle
sözleşmesini yenilemiş olmakla birlikte; yeni yasal düzenlemenin yürürlüğe
girdiği 17.02.2004 tarihi itibariyle henüz sözleşme süresi sona ermediğinden
ve kendisine, sözleşmesi sona ermiş personele verilmiş olan sağlık karnesi
henüz
verilmediğinden,
durumunun
kazanılmış
hak
olarak
değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
5085 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesindeki düzenlemenin
de davacıya uygulanması mümkün değildir. Zira geçiş hükmü niteliğindeki;
“Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3269 sayılı Kanunun 10 uncu
maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden yararlandırılanların bu hakları
saklıdır” düzenlemesinin, sözleşmesini 5085 sayılı Kanunun yürürlüğe
girmesinden
önce
yenileyen
uzman
erbaşları
değil,
bilakis
“yararlandırılanların” ifadesi ile, sözleşmesini bu tarihten (17.02.2004) önce
kendi istekleri ile sona erdirmiş ve kendilerine (3269 sayılı Kanunun 10/3
maddesinin eski düzenlemesine göre) sağlık karnesi verilmiş olan uzman
erbaşları kapsamakta olduğu ve halen bu statüde bulunan 3269 sayılı
Kanunun 10/3’üncü maddesi gereğince askeri hastanelerden hizmet süresi
kadar yararlanma haklarının devamını sağlamaya yönelik olduğu
anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, davacının ve hak sahibi aile fertlerinin askeri
hastanelerden ücretsiz yararlanma süresi belirlenirken, sözleşmesini kendi
isteği ile yenilemediği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre belirlenmesinde
hukuka aykırılık bulunmadığı, bu bağlamda davacıya, 3269 sayılı Kanunun
10’uncu maddesinde 2004 yılında 5085 sayılı Kanun ile yapılan
değişiklikten önceki düzenlemenin uygulanmasına hukuken olanak
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 09.04.2009; E. 2008/918, K 2009/410)
- 739 -
3. TEDAVİ GİDERLERİ
-185ÖZETİ: İlaçsız stente göre daha az risk
taşıdığı tıbbi olarak tespit edilmiş olan ilaçlı
stentin davacının tedavisinde kullanıldığı, İç
Hizmet Kanununun 66 ve İç Hizmet
Yönetmeliğinin
309’uncu
maddeleri
uyarınca davacının almış olduğu bir adet
ilaçlı stentin piyasa rayicine uygunluğu
konusunda yapılan araştırmaya göre
3.600,00 TL. nın davacıya ödenmesi
gerekirken, eksik ödenmesi işleminin
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı 24.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; GATA Kardiyoloji Bölümünde 20.11.2008 tarihinde
%90 tıkalı olan kalp damarına koroner stent (ilaçlı) uygulaması yapıldığını,
takılan stentle ilgili olarak 21.11.2008 tarihli fatura bedeli olarak Medek
Medikal Ürünler ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ye 3.600 TL ödediğini, kalp
damarına takılan tıbbi malzeme bedelinin tamamının ödenmesi gerekirken,
davalı idare tarafından 319,63 TL’lik kısmının ödendiğini, tıbbi malzeme
bedelinin eksik ödenmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, bu
işlemin iptaline ve eksik ödenen kısmın yasal faiziyle birlikte tarafına
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; TSK
İnsani Yardım Tugay K.lığı emrinde görev yapmakta olan davacının, GATA
Kardiyoloji Bölümünde 20.11.2008 tarihinde %90 tıkalı olan kalp damarına
1 adet koroner stent uygulaması yapıldığı, takılan bu tıbbi malzeme
bedelinin 3.600 TL olduğu ve davacı tarafından Medek Medikal Ürünleri ve
Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ne ödendiği, 15.01.2009 tarihinde KKK Maliye
Başkanlığına müracaat eden davacıya 25.02.2009 tarihide davalı idare
tarafından tıbbi malzeme gideri olarak 319,63 TL ödeme yapıldığı, davacı
ödemenin eksik yapılma sebebine ilişkin 17.03.2009 tarihli ihtiyari
müracaatına, 30.03.2009 tarihinde olumsuz cevap verildiği ve aynı gün
tebliğ edildiği, bunun üzerine davacı tarafından AYİM’de işbu davanın
süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Kanunun Türk Silahlı Kuvvetleri personeli ile ilgili
Geçici 12’nci maddesinde;
“211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun, bu
Kanuna aykırı hükümleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki
yıl süreyle uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
- 740 -
Bu düzenlemede geçen iki yıllık sürenin hangi tarihte başladığının
tespiti için 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihini gösteren 108’inci maddesi
incelenmelidir. Bu maddede yer alan “Bu Kanunun…geçici 12 inci
maddesi hükümleri 1/7/2008 tarihinde…yürürlüğe girer.” hükmü karşısında
TSK personeli açısından 01.07.2008 tarihinden itibaren iki yıl süreyle 211
sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Davacının 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve
211 sayılı İç Hizmet Kanunu hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görev yapan personel olması nedeniyle, davacı için yapılan tedavi
giderlerinin hangi usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceği konusunda İç
Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerine tabi olduğunda
kuşku bulunmamaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak 211 Sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 66/a maddesi; “Subay, askeri memur ve
astsubayları askeri tabip ve mütehassıslar kıta, kurum, hastane ve
meskenlerinde her zaman ücretsiz olarak muayene ve tedaviye mecburdurlar.
Bunların askeri hastanelerde yatırılarak tedavileri halinde hiçbir suret ve
maksatla ilaç, iaşe ve malzeme bedeli alınmaz.
(Değişik fıkra: 22/11/1990 - 3683/1 md.) Hastanelere yatırılmayıp
ayakta veya meskende muayene ve tedavi edilenlerin, sağlık karnesine sahip
aile fertleri dahil, tedavi için gerekli malzeme ve reçete muhteviyatı kıt'a,
askeri kurum veya hastanece aynen verilir. Malzeme ve reçete
muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedeli, Milli Savunma Bakanlığı
veya Jandarma Genel Komutanlığı veyahut da Sahil Güvenlik Komutanlığı
bütçesinden nakden ödenir. Her iki halde de kullanılacak ilaç bedelinin
%20'si sağlık karnesi sahibi tarafından karşılanır. Ancak, 70 inci madde
kapsamında kalan hak sahipleri bakımından bu oran %10 olarak uygulanır.
Bu hüküm tatbikat ve manevralarda askeri personele, savaş halinde ise tüm
askeri personele ve sağlık karnesi hakkına sahip olan aile mensuplarına
uygulanmaz. Ayrıca, resmi sağlık kurulu raporu ile belirlenen; tüberküloz,
kanser, kronik böbrek, akıl hastalıkları, organ nakli ve benzeri uzun süreli
tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıkların ayakta veya meskende tedavileri
sırasında kullanılmasına lüzum gösteren ilaçlardan, hayati önemi haiz
oldukları Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilecek olanların bedellerinin
tamamı kurumlarınca karşılanır.
(Değişik fıkra: 23/07/1999 - 4419/1 md.) Her türlü tedavi halinde
ihtiyaç görülecek gözlük, işitme cihazı, protez, suni aza, korse ve sair
malzemeler ile görevli personelden, görevin icrası sırasında veya görevin
icrasından dolayı bir uzvunu veya duyusunu tamamen veya kısmen
kaybedenlerin rehabilitasyonu ile bu uzuv ve duyularla ilgili ihtiyaçlarını
karşılayacak her türlü cihaz ve sistemler, Milli Savunma Bakanlığı,
Jandarma Genel Kumandanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından
aynen temin edilir veya bedelleri anılan bu Bakanlık veya Komutanlık
bütçelerinden ödenir...” şeklinde düzenlenmiştir.
- 741 -
Yukarıda belirtilen Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun
66’ncı maddesindeki düzenlemeden, subay ve astsubayların her türlü tedavi
halinde ihtiyaç görülecek protez, korse, suni aza ve sair malzemelerin kurum
tarafından aynen temin edileceği, malzeme muhteviyatının mevcut olmaması
halinde bedellerinin kurum bütçesinden ödeneceği, tedavi için gerekli
görülecek malzemelerin kurum tarafından aynen temin edileceği veya
bedellerinin tamamının ödeneceği, herhangi bir kısıtlamaya gidilmeyeceği
anlaşılmaktadır.
Keza İç Hizmet Yönetmeliğinin 309’uncu maddesinde de, “(Değişik
Birinci Fıkra:29.9.2004-25598/10 md.) İşitme cihazı, sunî âza, korse ve bu
gibi diğer malzemeler sağlık kurul raporu ile aynen Millî Savunma
Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı
sağlık başkanlıkları veya şubelerince; bu şekilde temin edilemediği takdirde
tespit edilecek fiyat üzerinden bedeli verilir.
1. Korse, işitme cihazı, suni âza ve bu gibi diğer malzemeler bir defa
verildikten sonra ikinci veya daha fazla verilebilmesi için eskisinin
kullanılamayacak halde olduğu veya bir başkasına lüzum olduğu sıhhi kurul
raporu ile yeniden tesbit edilerek alındığı takdirde tesbit edilecek fiyat
üzerinden masrafı bütçeden verilir.
2. Kanuni hak sahibi personelden malûliyeti sıhhi kurul raporu ile
tesbit edilenlere tıbbi tedavi cihazları aynen veya tespit edilecek fiyat
üzerinden bedeli bütçeden verilir...” hükmü ile aynen temin edilemeyen
malzeme bedelinin, tespit edilecek fiyat üzerinden verileceği belirtilmiştir.
Açıklanan yasal düzenlemelere göre, davacı tarafından satın alınan
koroner stentin faturada belirtilen model ve markası dikkate alınarak,
faturada yer alan bedelin fatura tarihindeki piyasa rayicine uygun olup
olmadığının bildirilmesi ara kararı ile Ankara Ticaret Odası Başkanlığından
sorulmuştur. Ankara Ticaret Odası Başkanlığının 24.10.2009 tarihli
yazısıyla; konu ile ilgili piyasa araştırmasının yapıldığı ve davacı tarafından
alınmış olan ilaç kaplamalı koroner stentin protokolle belirlenmiş ödemeye
esas birim fiyatının bulunmadığı, davacıya uygulamanın yapıldığı
26.11.2008 tarihi itibariyle döviz kur değeri üzerinden yapılan
karşılıklandırma neticesinde, KDV hariç 1,956.40 USD(3333,33 TL)
adet/birim satış fiyatının alternatif ürün pazar dolaşım fiyatları karşısında
uygun bulunduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Diğer yandan Mahkememizce başka bir dava dosyasında alınan ara
kararı üzerine GATA Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim
Hastanesi Baştabipliği tarafından verilen cevapta özetle; ilaçlı stentlerin son
yıllarda kullanılmakta olan teknolojik bir stent olduğu, bu stentlerde
kullanılan ilaçların özelliğinin stent takılmasından sonra özellikle 6. ayda
ortaya çıkan tekrar daralmayı engellemesi olduğu, stentlerde kullanılan
metalin daha önceleri paslanmaz çelik iken tıbbi gelişmelere paralel olarak
ilaçlı stentlerle birlikte kobalt-krom karışımı metallerin kullanılmaya
- 742 -
başlandığı, bu metalin daha esnek olduğu, böylece koroner damarlara daha
az metal yüklendiği ve daha az zarar verdiği, ayrıca bu stent türlerinin
yapılan işlemin başarısını da olumlu etkilediği, halen kullanımda olan
paslanmaz çelik ilaçsız stentlerin ilk 6 aylık yeniden daralma ihtimallerinin
yaklaşık %30-40 iken, bu oranın ilaçlı krom-kobalt karışımlı stentlerde %11
civarında olduğu, sonuç olarak ilaçlı stentlerin hem 6. ayda yeniden tıkanma
oranlarını hem de bu tıkanmaya bağlı ölümleri ve kalp krizi riskini azalttığı,
hastalara bu veriler ışığında bilgi verilerek karar vermeleri sonrasında stent
implantasyon işlemlerinin uygulandığı bildirilmiştir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri ile Mahkememizin ara
kararları üzerine Ankara Ticaret Odası Başkanlığının cevabi yazısı ile ve
GATA Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi
Baştabipliği tarafından benzer konudaki verilen cevabi yazısı dikkate
alınarak dava konusu uyuşmazlığa dönüldüğünde; ilaçsız stente göre daha az
risk taşıdığı tıbbi olarak tespit edilmiş olan ilaçlı stentin davacının
tedavisinde kullanıldığı, İç Hizmet Kanununun 66 ve İç Hizmet
Yönetmeliğinin 309’uncu maddeleri uyarınca davacının almış olduğu bir
adet ilaçlı stentin piyasa rayicine uygunluğu konusunda yapılan araştırmaya
göre 3.600,00 TL. nın davacıya ödenmesi gerekirken, 319,63 TL.nın
ödenmesi suretiyle tesis edilen tedavi giderinin eksik ödenmesi işleminin
hukuka aykırı olduğu, eksik ödenen 3.280,37 TL.nın davalı idareye müracaat
(15.01.2009) tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya
ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya tıbbi malzeme (bir adet ilaçlı stent) bedelinin eksik
ödenmesi işleminin İPTALİNE,
eksik ödenen 3.280,37 TL
(Üçbinikiyüzseksen Türk Lirası otuzyedi kuruş) tutarının, davalı idareye
müracaat tarihi olan 15.01.2009 tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi
ile birlikte davacıya ÖDENMESİNE,
(AYİM.3.D., 05.11.2009; E. 2009/1009, K. 2009/1232)
- 743 -
-186ÖZETİ: Davacının çocuk sahibi olabilmesi
için tüp bebek uygulamasının tıbbi gereklilik
olduğuna dair usulüne uygun düzenlenmiş
sağlık kurulu raporu bulunması karşısında
İç Hizmet Kanununun 66/a maddesi ile
hakkaniyet ve nasafet ilkeleri de dikkate
alınarak davacıya başka
garnizonda
yapıldığı gerekçesiyle tüp bebek tedavi
giderinin ödenmemesi işleminin hukuka
aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı 21.08.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kaydına
ve bu yolla 25.08.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle:
Tüp bebek tedavi süreciyle ilgili olarak Genelkurmay Başkanlığınca
yayımlanan 15.05.2006 tarihli emre uygun olarak isim belirtilmeksizin “tüp
bebek merkezine” sevk aldığını, Adana Özel Ankara Tüp Bebek merkezinde
eşiyle birlikte tüp bebek tedavisi gördüğünü, tedavi giderinin ödenmesi için
yaptığı müracaata, Genelkurmay Başkanlığı ve Jandarma Genel
Komutalığınca uygun görüş bildirilmesine rağmen, İstanbul Defterdarlığının
görüşü doğrultusunda olumsuz yanıt verildiğini, tüp bebek uygulama
sürecinin mevzuata uygun olduğunu, sevk işleminin 15.05.2006 tarihli emir
çerçevesinde gerçekleştiğini, Adana’daki merkezi tercih etme sebebinin
eşinin kardeşinin bu merkezde çalışması ve akrabalarının Adana’da
bulunması olduğunu, harcırah alma niyetiyle bu merkeze gitmediğini
idareden hiç harcırah talep etmediğini, tedavi masraflarının gerçekte
5.000,00 TL den fazla olmasına rağmen Tebliğde belirtilen 1.104,95 TL
tutarının ödenmesini talep ettiğini, art niyetli olmadığını, İstanbul’da tedavi
görmesi durumunda da tedavi gideri olarak aynı miktarın ödeneceğini, bu
işlemden Devlet’in zararının söz konusu olmadığını belirterek 1.104,95 TL
tutarındaki tüp bebek tedavi giderinin ödenmemesi işleminin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Servisinin 28.04.2008 tarih ve 214
nolu raporu ile davacı ve eşine IVF-ET uygulamasına karar verildiği, bu
rapor üzerine İstanbul Balmumcu Jandarma Bölge Komutanlığı Dispanseri
Baştabipliğinin 30.04.2008 tarihli yazısı ile davacının ve eşinin 3’üncü
uygulama için isim belirtmeksizin tüp bebek merkezine sevk edildikleri,
davacı ve eşinin 01.05.2008-26.05.2008 tarihleri arasında Adana’da bulunan
Özel Ankara Tüp Bebek Merkezinde tedavi gördükleri, davacının
01.06.2008 tarihli yazı ile tüp bebek tedavi giderlerinin ödenmesini talep
- 744 -
ettiği, İstanbul/Soğanlık Jandarma İkmal Merkez Komutanlığının 04.06.2008
tarihli yazısı ile davacının sevk zincirine uymadan tedavisini yaptırmış
olması nedeniyle talebinin red edildiği, davacının 06.06.2008 tarihli dilekçe
ile bir üst Komutanlığa yaptığı müracaatın, önce İstanbul/Balmumcu
Jandarma Bölge Komutanlığının 12.06.2008 tarihli yazısı ile Jandarma
Genel Komutanlığına iletildiği, Jandarma Genel Komutanlığının ise
Genelkurmay Başkanlığı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığından
görüş sorulup, Genelkurmay Başkanlığının 04.07.2008 tarihli yazısı ile
davacı lehine görüş bildirdiği, davacının bu görüşü eklediği 18.07.2008
tarihli dilekçesi üzerine İstanbul/Soğanlık Jandarma İkmal Merkezi
Komutanlığının İstanbul Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğünden görüş
sorduğu ve bu kurumun belediye sınırlara veya mücavir alan dışına
yapılacak sevk işlemlerinin bulunulan yerdeki ikinci veya üçünce basamak
sağlık kurumlarınca ve hastanın sağlık karnesine sevk edileceği ilin ismi ve
polikliniği belirtilerek yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir”
şeklinde görüş bildirmesi üzerine İstanbul/ Soğanlık Jandarma İkmal
Merkezi Komutanlığının 28.07.2008 tarihli yazı ile tekrar talebini red ettiği
anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık davacının görev yaptığı İstanbul Büyükşehir
Belediye hudutları dışında tedavi gördüğü tüp bebek tedavi giderinin ödenip
ödenmeyeceği hususunda odaklanmaktadır.
Davacının 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve 211
sayılı İç Hizmet Kanunu hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapan astsubay olması nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve
Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği
hükümlerine değil, İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliği
hükümlerine tabi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacı
için yapılan tedavi giderlerinin hangi usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceği
İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde
belirlenecektir.
Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili mevzuat incelendiğinde; 211 Sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 66/a maddesi, “Subay, askeri
memur ve astsubayları askeri tabip ve mütehassıslar kıta, kurum, hastane ve
meskenlerinde her zaman ücretsiz olarak muayene ve tedaviye mecburdurlar.
Bunların askeri hastanelerde yatırılarak tedavileri halinde hiçbir suret ve
maksatla ilaç, iaşe ve malzeme bedeli alınmaz.
(Değişik fıkra: 22/11/1990 - 3683/1 md.) Hastanelere yatırılmayıp
ayakta veya meskende muayene ve tedavi edilenlerin, sağlık karnesine sahip
aile fertleri dahil, tedavi için gerekli malzeme ve reçete muhteviyatı kıt'a,
- 745 -
askeri kurum veya hastanece aynen verilir. Malzeme ve reçete
muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedeli, Milli Savunma Bakanlığı
veya Jandarma Genel Komutanlığı veyahut da Sahil Güvenlik Komutanlığı
bütçesinden nakden ödenir. Her iki halde de kullanılacak ilaç bedelinin
%20'si sağlık karnesi sahibi tarafından karşılanır. Ancak, 70 inci madde
kapsamında kalan hak sahipleri bakımından bu oran %10 olarak uygulanır.
Bu hüküm tatbikat ve manevralarda askeri personele, savaş halinde ise tüm
askeri personele ve sağlık karnesi hakkına sahip olan aile mensuplarına
uygulanmaz. Ayrıca, resmi sağlık kurulu raporu ile belirlenen; tüberküloz,
kanser, kronik böbrek, akıl hastalıkları, organ nakli ve benzeri uzun süreli
tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıkların ayakta veya meskende tedavileri
sırasında kullanılmasına lüzum gösteren ilaçlardan, hayati önemi haiz
oldukları Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilecek olanların bedellerinin
tamamı kurumlarınca karşılanır.
(Değişik fıkra: 23/07/1999 - 4419/1 md.) Her türlü tedavi halinde
ihtiyaç görülecek gözlük, işitme cihazı, protez, suni aza, korse ve sair
malzemeler ile görevli personelden, görevin icrası sırasında veya görevin
icrasından dolayı bir uzvunu veya duyusunu tamamen veya kısmen
kaybedenlerin rehabilitasyonu ile bu uzuv ve duyularla ilgili ihtiyaçlarını
karşılayacak her türlü cihaz ve sistemler, Milli Savunma Bakanlığı,
Jandarma Genel Kumandanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından
aynen temin edilir veya bedelleri anılan bu Bakanlık ya da veya Komutanlık
bütçelerinden ödenir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 325-327 nci
maddelerinde, subay-astsubay aile fertlerinin, sağlık hizmetlerinin hangi usul
ve esaslara göre yararlanacağı ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
Tüp bebek uygulaması ile ilgili olarak yayınlanan Genelkurmay
Başkanlığının 15.05.2006 tarih ve TSK SAĞ:9100-215-06/Sağ. Hiz. D. Sağ.
Hiz. Ynt. Şb. (442) (5234627) sayılı emrinde tüp bebek tedavisi ile ilgili
sevk ve ödemenin ne şekilde yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna
göre; personelin raporunu askeri eğitim hastanesi bulunan yerlerde bu
hastanelerden alması, bulunmayan yerlerde ise o ildeki sivil eğitim veya
üniversite hastanesinden alması, bu raporlara istinaden tüp bebek
merkezlerine sevklerini, merkez ismi belirtilmeden kıt’a ve kurum
tabipliklerinden, tabip yoksa, kıt’a veya kurum amirlerinden almaları
gerekmektedir.
Davacı ve eşi için tüp bebek uygulaması gerektiğine dair GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Servisi
tarafından iki kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ve bir üroloji uzmanı
- 746 -
tarafından tanzim edilen ve baştabip yardımcısı tarafından onaylanan
28.04.2008 tarihli ve 214 sayılı yardımlı üreme teknikleri tanı ve uygulama
raporu düzenlenmiş, bu rapor ve Genelkurmay Başkanlığının 15.05.2006
tarihli emri göz önüne alınarak davacının kıt’ası tabipliğince (İstanbul
Balmumcu Jandarma Bölge Komutanlığı Dispanser Baştabipliğince) merkez
ismi belirtilmeksizin davacı ve eşi tüp bebek merkezine sevk edilmiştir.
Tedavi yardımına ilişkin Uygulama Tebliğinin (sıra no:8) “2.4 sevk
işlemleri” başlıklı maddesinin 4 üncü fıkrasında muayene ve tedavi
işlemlerinin öncelikle belediye sınırları ve mücavir alan içerisinde
tamamlanmasının esas olduğu, tıbbi gereklilik halinde memuriyet mahalli
dışında yapılacak sevk işlemlerinin bulunulan yerdeki ikinci veya üçüncü
basamak sağlık kurumlarınca hastanın sevk edileceği ilçe veya ilin ismi
belirtilerek tedavisinin sağlanabileceği en yakın yerdeki ikinci veya üçüncü
basamak sağlık kurumuna yapılması gerektiği belirtilmektedir.
Her ne kadar davacı için Tebliğde belirtilen bu prosedür
uygulanmamış ise de; davacının çocuk sahibi olabilmesi için tüp bebek
uygulamasının tıbbi gereklilik olduğuna dair usulüne uygun düzenlenmiş
sağlık kurulu raporu bulunması, davacının sevkinin Genelkurmay
Başkanlığının 15.05.2006 tarihli emri uyarınca tüp bebek merkezi isminin
belirtilmeden yapılmış ve sevk yazısında memuriyet mahalli içerisinde kalan
bir merkeze sevkinin yapıldığına dair bir açıklık bulunmaması, davacı ve
eşine daha önce iki defa uygulanan ve başarısızlıkla sonuçlanan tüp bebek
uygulamasının İstanbul’da yapışmış olması, davacının tüp bebek uygulaması
nedeniyle harcadığı tüm masraflarını ve harcırah istemek yerine, anılan
tebliğde öngörülen miktarın ödenmesini talep etmiş olması, tüp bebek
uygulamasının memuriyet mahallinde yapılması durumunda da davacıya
Tebliğ’de belirtilen aynı miktarın ödeneceği, dolayısıyla davacıya fazla
ödeme yapılması durumunun söz konusu olmadığı hususları ve İç Hizmet
Kanununun 66/a maddesi hep birlikte değerlendirildiğinde hakkaniyet ve
nesafet ilkeleri de dikkate alınarak davacıya tüp bebek tedavi giderinin
ödenmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacıya tüp bebek tedavi giderinin ödenmemesi işleminin
İPTALİNE,
2. Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinde (sıra no:8)
belirtilen ödeme sınırları içerisinde kalan davacının talep ettiği 1.104,95 TL.
tüp bebek tedavi giderinin davacıya ödenmesine,
(AYİM 3.D., 14.05.2009; E. 2008/889, K 2009/666)
- 747 -
4. UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI
-187ÖZETİ: Uzman Erbaş Kanunu ile uzman
erbaşlara sağlık yardımı yapılabilmesi için
malullük aylığına hak kazanmamak şartı
getirildiğinden, Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ayrıldığı tarihi takip eden aybaşından
itibaren adi malul aylığı bağlanmış olan
davacıya aynı zamanda sağlık yardımı
ödenmesi mümkün değildir.
Davacı vekili 07.04.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 10.11.1998 tarihinde Dz. Top. Uzm. Çvş.
olarak göreve başladığını, sözleşmesinin yenilenmesi için sevk edildiği
Kasımpaşa Asker Hastanesinde yapılan muayenesinde "sol total işitme kaybı
ve remisyonda mesane tümörü" tanısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapamaz kararı verildiğini, 10.11.2008 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin ilişiğinin kesilmesine neden sıhhi
arızasının devam etmesi nedeniyle kendisine 3269 sayılı kanunun 10’ncu
maddesi uyarınca sağlık yardımı ödenmesi gerekirken ödenmediğini
belirterek sağlık yardımı ödenmemesi işleminin iptaline ve 10.11.2008
tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
Davacının 10.11.1998 tarihinde Dz. Top. Uzm. Çvş. olarak göreve başladığı,
14.07.2008 tarihinde sözleşmesinin yenilenmesi sırasında Kasımpaşa Asker
Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayenesi sonucunda Kasımpaşa Asker
Hastanesinin 25.07.2008 tarih ve 404 numaralı raporuyla "sol total işitme
kaybı, remisyonda mesane tümörü" teşhisiyle "53/D F-6 Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz" kararı verildiği, 10.11.2008 tarihi itibariyle
davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, Dz. K.K.lığının
29.01.2009 tarihli onayı ile davacının emekliye sevk edildiği, T.C. Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığının 16.02.2009 tarih ve 909910 sayılı işlemi ile
15.11.2008 tarihinden geçerli olarak adi malul aylığı bağlandığı ve
ikramiyesinin tahakkuk ettirildiği, davacının sağlık yardımı ödenmesine
ilişkin talebinin 19.01.2009 tarih ve PER:1040-16-09 sayılı işlemi ile
reddedildiği, tesis edilen işlemin 07.02.2009 tarihinde davacıya tebliği
üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun "Tedavi" başlıklı 10'ncu
maddesinin 3'ncü fıkrasının b bendinin 4'ncü alt bendinde “Sözleşmeleri
sağlık nedeniyle sona erenlerden; sözleşmelerinin sona ermesine neden olan
sıhhî arızalarının tedavisine devam edilenlere, sözleşme sona erme
- 748 -
tarihinden başlamak şartıyla on iki ayı geçmemek üzere tedavi süresince,
görevdeki emsallerinin almış oldukları net maaşların (27/6/1989 tarihli ve
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci Maddesinde belirtilen
ek tazminatlar ile 14/7/1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen
tazminat ve yabancı dil tazminatı hariç) 2/3'ü her ay sağlık yardımı olarak
kurumlarınca ödenir. Bu ödemeden hiçbir kesinti yapılmaz. Ödemeye
ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir. Ancak, sözleşme sona erme
tarihinden itibaren on iki ay içerisinde sözleşmenin sona ermesine neden
olan sıhhî arızasından dolayı, 5434 sayılı Kanuna göre malûllük aylığına
hak kazananlara, hak kazandıkları tarihten itibaren söz konusu yardım
kesilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 17’nci maddesi 3’ncü fıkrası b bendi
3’ncü alt bendinde “Sözleşmeleri sağlık nedeniyle fesh edilip de, 5434
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa göre malûllük
aylığına hak kazanamayan uzman erbaşlardan, sözleşmelerinin feshine
neden olan sıhhî arızalarının tedavisine devam edilenlere (bu haktan
yararlanacak uzman erbaş tarafından sözleşmenin feshine neden olan
tedavisinin devam ettiğinin askerî hastanelerden alacağı ve onaylatacağı
raporla belgelendirdiği sürece), sözleşme fesih tarihini takip eden
aybaşından itibaren on iki ayı geçmemek üzere tedavi süresince, görevdeki
emsallerinin almış oldukları net maaşların (27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde belirtilen ek
tazminatlar ile 14/7/1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat
ve lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) üçte iki (2/3)si, her ay,
sağlık yardımı olarak kurumlarınca ödenir. Bu ödemeden hiçbir kesinti
yapılmaz.” düzenlemesi mevcuttur.
Açıklanan mevzuat hükümlerine göre kanun koyucunun Türk Silahlı
Kuvvetlerinden sağlık nedeniyle ilişiği kesilen ve ilişiğinin kesilmesine
neden olan sıhhi arızası sebebiyle tedavisine devam eden ilgiliye adi malul
aylığına hak kazanmadığı sürece sağlık yardımı amaçladığı, adi malul aylığı
bağlandığı tarihte zaten bu haktan faydalanması nedeniyle iki yardımın
birden yapılmasını engellediği görülmektedir.
Uzman Erbaş Kanunu ile uzman erbaşlara sağlık yardımı
yapılabilmesi için malullük aylığına hak kazanmamak şartı getirilmiş, aylığa
hak kazandıkları tarihten itibaren söz konusu yardımın kesilmesi
öngörülmüştür.
Yukarıda izah edildiği üzere davacı Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ilişiğinin kesilmesini takip eden aybaşından itibaren adi malul aylığına hak
kazanarak kendisine aylığı bağlanmıştır. Bu halde Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ayrıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren adi malul
aylığı bağlanmış olan davacıya aynı zamanda sağlık yardımı ödenmesi
mümkün değildir.
- 749 -
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine
hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa
yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık
sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve
yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde
hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun
hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli
idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı
teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari
temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin
bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine
hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 05.11.2009; E. 2009/545, K 2009/1189)
SİCİL-KADEME İLERLEMESİ
1.EHLİYET
-188ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu’nun Ek-25’inci maddesi uyarınca
1’inci dereceye yükseltilme konusundaki
başvurusu sicil koşulunu sağlayamaması
nedeniyle reddedilen davacının, idari
başvurusuna verilen cevapta bu hususu
öğrenmesini müteakip süresinde davasını
açtığını gözeterek davacının menfaatinin
(subjektif ehliyetinin) bulunduğu sonucuna
varılmıştır.
Davacı, 27.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinin AYİM Daireler Kurulunun 19.06.2009 tarihli
ve 2009/36 – 38 E-K sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra, 06.07.2009
tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dilekçesinde ve 13.10.2009
tarihinde AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1988,
1989, 1990, 1991, 1992 ve 1993 yıllarına ilişkin sicillerinin ortalamasının 90
puanın altında olması sebebiyle 1’inci dereceye yükselme konusundaki
talebinin reddedildiğini; belirtilen dönemlerdeki sicil üstü notlarının
sübjektif gerekçelerle astsubay sicil yönetmeliğine aykırı olarak verildiğini
değerlendirdiğini; dava konusu dönemlerde herhangi bir ceza almadığını;
- 750 -
görevini en iyi şekilde yaptığını; bu yıllarda düşük sicil verilmesini
gerektirecek bir durumunun söz konusu olmadığını belirterek dava konusu
sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davanın esasına geçmeden önce, Kurulumuzca davacının subjekltif
ehliyetinin bulunup bulunmadı tartışılmış, Kurulumuz çoğunluğu, Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek-25’inci maddesi uyarınca 1’inci
dereceye yükseltilme konusundaki başvurusu sicil koşulunu sağlayamaması
nedeniyle reddedilen davacının, idari başvurusuna verilen cevapta bu hususu
öğrenmesini müteakip süresinde davasını açtığını gözeterek davacının
menfaatinin (subjektif ehliyetinin) bulunduğu sonucuna varmıştır.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin
incelenmesi neticesinde davacının 1970 yılından itibaren sicil almaya
başladığı, safahatında sicil notlarının çoğunlukla iyi ve yeterli seviyesinde,
pek azının ise çok iyi seviyesinde gerçekleştiği, dava konusu yıllarda davacı
hakkında, 1988, 1989 yıllarında 1’inci ve 2’nci sicil üstü ile 1993 yılında
1’inci sicil üstü tarafından çok iyi seviyesinde, 1990, 1991 yıllarında 1’inci
ve 2’nci üstü ile 1993 yılında 2’nci sicil üstü tarafından iyi seviyesinde, 1992
yılında da 1’inci ve 2’nci sicil üstü rafından yeterli seviyesinde not takdir
edildiği belirlenmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan 21.01.1972 tarihli mülga Astsubay
Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 4’üncü
maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken;
üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar.
Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler
hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık,
adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli
olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini,
dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde
görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur… denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir
değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin
diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem
grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir
yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp
kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun
bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka
aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil
notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve
uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire
düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok
düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi
durumunda ortaya çıkmaktadır.
- 751 -
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu 1988, 1989,
1990, 1991, 1992 ve 1993 yılları sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı
hakkında takdir edilen yeterli, iyi ve çok iyi seviyesindeki sicil notlarının
davacının safahatı ile uyumlu olduğu, diğer bir anlatımla davacının
safahatında, dava konusu yıllarda görece düşük olan sicil notlarına benzer
yada daha düşük bir çok sicil notunun bulunduğu, belirtilen sicillerin
subjektif ölçütlerle düzenlendiği yönünde herhangi bir delilin de mevcut
olmadığı, dolayısıyla sicil üstlerinin takdir yetkilerini hukuka aykırı
kullandıklarının söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 ve
1993 yılı sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE,
DAVANIN SÜBJEKTİF MENFAAT YOKLUĞUNDAN REDDİNİN
GEREKTİĞİNE DAİR KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek-25’inci maddesi
(17.6.1992 – 3815 sayılı Kanun m.5); görevdeki astsubaylardan, 2’nci
derecenin en az üçüncü kademesini kazanılmış hak aylığı olarak alanların, Dördüncü kademeyi almaları, - son 6 yıllık sicil notu ortalamasının yüzde
doksan ve daha yukarısı olması -ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını
taşımaları kaydıyla 1’inci dereceye yükseltilmesini amirdir. Aynı Kanun’un
Ek Geçici 73’üncü maddesi (2.8.1998 – 4367 sayılı Kanun m.7) ise;
31.12.1984 – 3.7.1992 arasında emekliye ayrılmış olan astsubaylarla
bunlardan dolayı kendilerine aylık bağlananların yakınlarının, yukarıda
belirtilen Ek 25’inci maddedeki şartları taşımaları halinde aylıklarının 1’inci
dereceye yükseltilmesini öngörmektedir.
Bundan başka, birinci dereceye yükseltilmeyi talep hakkını emekli
olmadan önce (Ek 25’inci maddeye göre) kazananlar ile emekli olduktan
sonra (Ek Geçici 73’üncü maddeye göre) elde edenler arasında önemli
farklar vardır: İlkinde sadece görevdeki personelin kendisi hak sahibi iken,
ikincisinde personelin yakınları da talepte bulunabileceklerdir. Keza,
ikincisinde geçmişte bütün şartları sağlamak suretiyle öngörülen sübjektif
hukuki konumu elde etmiş olan emeklilerin, sonradan objektif hukuki durum
/ düzleme girmeleri söz konusu iken ilk halde aksi geçerlidir.
Davacı, 1993 tarihinde emekliye ayrılmadan sonra yürürlüğe giren Ek
25’inci maddesi hükmünden yararlanmak amacıyla, son 6 yıllık sicil
notlarının iptali için dava açmıştır. Somut olayda, davacının 1’inci dereceye
yükseltilmesi ve / veya bu dereceden aylık verilmesi için idareye herhangi
bir başvuruda bulunmadığı gibi, bu hususta bir dava da açmadığı
görülmektedir. Sadece Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde yaptığı başvuru
üzerine “sicil not ortalaması 90’ın üstünde olmadığı için 1’inci dereceye
- 752 -
yükseltilmediğine” ilişkin bilgilendirici bir işlem söz konusudur. Hâl böyle
olunca, emekli personelin doğrudan doğruya sicil iptal davası açıp
açamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Zira, tatbikatta emeklilikten
önce veya bu statüde açılan sicil iptal davaları ehliyet yönünden
reddedilmektedir.
Bilindiği üzere, ilgilinin işlemden hukuken etkilenmesini ifade eden
menfaat ihlali; meşru, makul, ciddi, kişisel ve güncel olmalıdır. Yakın bir
gelecekte gerçekleşmesi kesin olmadıkça muhtemel, yani henüz doğmamış
ve ileride doğabilecek menfaat ihlalinden bahisle iptal davası açılamaz.
Bu çerçevede, emekli olunmakla personel üzerindeki hukuki etkisini
yitiren ve muhtemel sebep işlem mesabesindeki sicil notlarının, araya bir
işlem girmedikçe ve yeni bir sübjektif hukuki durum söz konusu olmadıkça
kendiliğinden canlanıp güncellik kazanamayacağı, dolayısıyla asli işlem
tesis ve buna dayanılarak meşru bir dava ikame edilmedikçe salt norma
(düzenlemenin yarattığı genel, objektif hukuki duruma) dayanılarak iptal
davası açılamayacağı kanaatindeyim. Şöyle ki;
- Evvelâ, ortada başvuru üzerine veya resen tesis edilmiş bir işlem
(1’inci dereceye yükseltilmeme) işlemi bulunmadığına göre, ilgilinin böyle
bir haktan yararlanıp yararlanmayacağı bile kesin değildir, ihtimal
dairesindedir.
- İkinci olarak, davacının birinci dereceye yükseltilmeme sebebi sicil
notu ortalaması değil, Kanun’da aranan diğer şartlar da olabilir. Davacı olsa
olsa düşüncesiyle dava açmıştır. Mahkeme’nin aynı varsayımla yargılama
yapması makul ve makbul değildir.
- Keza, intibak işlemi sicil sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, burada
aranan şart doğrudan ve tek tek belli sicil notlarının değil, 6 yıllık
ortalamanın doksanın üzerinde olmasıdır. Yani, aşağıdaki örnek kararlarda
olduğu gibi, sicil ortalaması sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, yıl bazında
denetime gerek kalmayabilir.
- Ayrıca, davacının sicil işlemlerini yeniden inceletebilmesi için asli
işlemi de yargılama mercileri önüne götürebilmesi, yani dava şartları
taşıması gerekmektedir. Esasen (eğer sebep sicil ise) her iki işlemle ilgili
davalar arasında sıkı bir maddi ve hukuki bağlılık bulunduğundan birlikte
görülmeleri gerekir.
- Menfaat şartı, idari hâkimin uygulanamayacak kararlar vermesini
önler. Somut uyuşmazlıkta, muhtemel bir sicil iptal kararı, ortada asli işlem
olmaksızın doğrudan davacıyı etkilemeyecektir. Hatta iptal üzerine ilgili
idarenin (burada Bakanlığın) resen 1’inci dereceye yükseltmesi dahi yeterli
olmayacak; buna göre aylık verilmesi için T.C. Emekli Sandığının da işlem
tesisi gerekecektir. Yani, sicilin iptaliyle doğacak hukuki değişikliğin
davacıyı etkilemesi, daha sonraki süreçte, müteakip işlem ve ek şartların
gerçekleşmesiyle mümkündür.
- 753 -
- Başka bir husus da, yükselmede 6 yıllık sicil ortalaması şartının,
“yüzde doksanın altında sicili olmamak” değil de, “yüzde doksan ve daha
yukarısı olmak” şeklinde öngörülmesidir. Bu bakımdan iptal halinde, bu
sicillerin tam veya doksanın üzerinde kabulü sonucu ortaya çıkmayacaktır.
Bu takdirde ancak, geriye gidilerek davacının 2’nci derecenin dördüncü
kademesine geldiği tarih itibariyle (birbirini takip eden) son altı yıllık
periyota göre bir sonuca varılacaktır (Bu yönde, AYİM 1.D., 22.2.2000,
1999/676 – 2000/193; 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 – 2003/392).
- Bir ihtimal de, yukarıda değinilen şekilde emekli olunan tarihten
önceki altı yıllık periyotta yüzde doksan şartının sağlanamaması durumunda,
geriye doğru dördüncü kademeden önceki son altı yıllık sicil ortalamasının
yüzde doksanın üzerinde olması halidir. Bu takdirde, daha önceden gerekli
sicil şartı sağlanmış olduğundan, artık sicil denetimine gerek kalmayacaktır.
Nitekim AYİM, sicil notu ortalaması şartını emekliye ayrılmadan önceki
yıllarda sağlamamakla beraber dördüncü kademe yükselme tarihinden
önceki altı yıllık periyotta kazandığı anlaşılan bir davacının 1’inci dereceye
intibak ettirilmeme işleminin iptaline karar vermiş; ancak altı yıllık sicil
notunun iptali talebi hakkında esasa girmeksizin bir karar vermeye yer
olmadığına hükmetmiştir (AYİM. 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 – 2003/392;
1.D., 4.10.2005, 210/1034). Bu da göstermektedir ki, sicil iptali talepli dava
1’inci dereceye intibak talebiyle birlikte görülmeli ve irdelenmelidir.
- Diğer taraftan, asli işlemin tesisi için sicil iptal davası açıldığı
dikkate alındığında, bu davanın, 1’inci dereceye intibakla ilgili işlem ve dava
olmaksızın görülüp sonuçlandırılması davacının aleyhine olacaktır. Zira
davacı, ancak muhtemel bir sicil iptal davasından birinci dereceye yükseltilip
buna göre aylık bağlanmasını talep edebilecektir. Oysa derdest davanın, asli
işlem ve dava olmaksızın sicil iptali için gelinemeyeceğinden ve güncel
hukuki yararının bulunmadığından bahisle reddi halinde, davacı intibakla
ilgili başvurusunu yapıp buna göre gerekirse dava açabilecektir. Bu da vakit
ve nakit bakımından davacının lehine ve hukuki yararına bir durumdur.
Somut olayda, 1’inci dereceye intibak yapılmama işlemi, davacı 2’nci
derecenin 4’üncü kademesine ulaştığı halde 30.08.1993 tarihinde 1’inci
dereceye yükseltilmemekle 30.08.1993 tarihinde tesis edilmiştir. Davacı
müteakiben bu derece/kademe üzerinden emekli edilmekle ve yıllarca aylık
almakla bu işleme en azından muttali olmuştur. Davacının, 24.02.2009
tarihli başvurusu zaten önceden bildiği işlemin sebebinin davacıya Bilgi
Edinme Kanunu çerçevesinde yeniden bildirilmesinden ibarettir.
Sonuç olarak, ilgilinin 1’inci dereceye intibakının yapılmamasında
yıllık sicil notu muhtemel bir sebeptir, kesin değildir. Davacı, yeniden
güncellik kazanmadıkça muhtemel menfaat ihlaline dayanarak dava açamaz.
Bu da davacının bir işlem veya düzenleme ile yeni hukuki duruma
girmesiyle mümkündür. Aksinin kabulü, her emekli personelin gelecekteki
bir olguyu ileri sürerek sicil iptal davası açılması gibi bir durumun ortaya
çıkmasına sebep olur. Kuşkusuz, davacı, bu dava esnasında veya sonrasında
- 754 -
idareye başvurup da sicil şartı sebebiyle birinci dereceye intibak
ettirilmemesi halinde, her iki işlemin iptali için dava açabilir. Nitekim AYİM
uygulamasında son dönemdeki birkaç dava hariç, her iki tip dava birlikte
görülüp sonuçlandırıldığı gibi, davalar idarenin red işlemi üzerine bina
edilmiştir (Yukarıdakilere ilaveten 1.D., 16.11.1999, 750/1145; 1.D.,
19.10.1999, 268/941: 1.D., 26.11.2002, 1006/1617; Drl.Krl., 7.11.2003,
83/78). Bütün bu sebeplerle, davanın bu safhada sübjektif ehliyet
yokluğundan reddinin gerektiği kanaatindeyim. 06.10.2009
BAŞKAN
Dr. Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 23.12.2009; E. 2009/1269, K 2009/1247)
2. KADEME İLERLEMESİ
-189ÖZETİ: Dava konusu idari işlemin tesis
edildiği tarih itibariyle davacı, bir süre
tutuklu ve açıkta kaldığı askerlikten
kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek
suçundan hakkında hapis ve çıkarma
cezasına
yönelik olarak kesinleşmiş
mahkûmiyeti
bulunan,
cezası
infaz
aşamasında
iken
anılan
hükmün
açıklanmasının ertelenmesine ve infazın
durdurulmasına karar verilen ancak bu karar
henüz
kesinleşmemiş
olan
personel
statüsündedir. İşlem tesis tarihinde hakkında
verilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi
kararı henüz kesinleşmediğinden davacı
hakkında mevzuata uygun olarak terfii ve
kademe ilerlemesi yapılmaması işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili 22.09.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin
reddedilmesi üzerine 24.11.2008 tarihinde kayda geçen yenilenen dava
dilekçesiyle özetle; müvekkiline yüklenen bir eylem nedeniyle Ege
Or.K.lığı Askeri Mahkemesi'nde yapılan yargılaması sonucunda; 5271
sayılı CMK'nun 231/5-14 maddesi uyarınca “Hükmün açıklanmasının geri
- 755 -
bırakılmasına” karar verildiğini, belirtilen yasal prosedür uyarınca görevine
dönen müvekkilinin özlük haklarının yeni duruma göre düzeltilmesi,
emsallerine uygun olarak terfi ve kademe işlemlerinin yapılması …
konusundaki talebine idarenin 16.07.2008 tarihli cevabi yazısı ile “Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının personelin statüsüne yönelik idari
sonuçlarıyla ilgili bir düzenleme bulunmadığından” bahisle istemine uygun
terfi ve kademe ilerlemesi işleminin yapılamadığının, özlük haklarının
düzenlenmesine yönelik çalışmaların başlatıldığının ve neticesine göre işlem
yapılacağının bildirildiğini, ancak müvekkilinin bir terfi dönemi geçirmesine
karşın terfi ettirilmediğini,
hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararının hukuki niteliği gereği ortada aleyhe bir karar mevcut
olmadığından, sanığın statüsünün yargılamadan önceki duruma getirilmesini
ve emsalleri ile her bakımdan eşitlenmesini gerektirdiğini iddia ederek
kademe ilerlemesi ve rütbe terfiinin yapılmaması işleminin iptalini talep
etmektedir
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin ve özlük dosyasının
incelenmesi sonucunda; davacının en son rütbesi astsubay kıdemli çavuşluğu
30.08.2004 tarihinde terfii ettiği, kademe ilerlemesinin ise son olarak
30.08.2005 tarihinde 8’inci derecenin 2’nci kademesi olarak yapıldığı,
davacı hakkında zincirleme şeklinde memuriyet görevini suiistimal etmeye
teşebbüs etmek ve askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek
suçlarından Ege Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 01.03.2006 tarihli
iddianamesi ile kamu davası açıldığı, davacının her iki suçtan 30.01.200610.04.2006 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, askerlikten kurtulmak için hile
yapmaya iştirak etmek suçundan 12.04.2006-11.04.2008 tarihleri arasında
açıkta kaldığı, müsnet suçlardan yapılan yargılama sonucunda; Ege
Or.K.lığı As.Mah.nin 30.10.2006 tarih ve 2006/661-711 E-K sayılı kararı ile
“zincirleme şeklinde memuriyet görevini suiistimal etmeye teşebbüs etmek”
suçundan dolayı neticeten ertelemeli mahkumiyet kararı, “askerlikten
kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek” suçundan dolayı da neticeten beş
ay hapis cezası ile mahkumiyetine ve TSK.’den çıkarılmasına karar
verildiği ve her iki suçla ilgili mahkumiyet hükmünün Askeri Yargıtay 3’ncü
Dairesinin 11.12.2007 tarih ve 2007/2676-2672 E-K sayılı ilamıyla onanarak
kesinleştiği, tutuklulukta ve açıkta kaldığı süreler zarfında 926 sayılı TSK
Personel Kanununun 65/e maddesi uyarınca rütbe terfi ve kademe
ilerlemesinin yapılmadığı, bilahare davacının askerlikten kurtulmak için hile
yapmak suçundan dolayı verilmiş bulunulan kesinleşmiş 5 ay hapis cezası ile
ilgili olarak Ege Or.K.lığı As.Mah.nin 11.04.2008 gün ve 2008/819 Müt.
Sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile “hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına” ve hükümlünün infazının durdurulmasına karar
verildiği(karar 04.07.2009 tarihinde kesinleşmiştir.), müteakiben davacının
Ağrı 12.Mknz.P.Tug.İs.Svş.Bl.K.lığının 17.06.2008 gün ve 1070-673-08
sayılı yazısı ekinde gönderilen dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek
hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini
belirterek rütbe terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılması isteminde
- 756 -
bulunduğu; istemin KKK.lığının 16.07.2008 gün ve PER:1490-22031508/Tyn.D.Sic. ve Kd.Ş.Astsb.Ks. sayılı yazısı ile “davacının yargılama
sırasında açıkta ve tutuklulukta kaldığından 926 Sayılı Kanunun 106 ve
65’inci maddeleri uyarınca terfi ve kademe ilerlemesinin yapılmadığının
hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin personelin statüsüne
yönelik idari sonuçlarıyla ilgili mevzuata yönelik çalışmaların başlatılmış
olduğunun, yapılan çalışmalarının neticesine göre işlem yapılacağının”
belirtilerek cevap verildiği, 24.07.2008 tarihinde tebliğ edildiği, 30.08.2008
tarihinde davacı hakkında terfii ve kademe ilerlemesi işlemlerinin tesis
edilmediği, müteakiben 22.09.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle
AYİM’de dava açıldığı, dilekçenin reddi kararı sonrasında 24.11.2008
tarihinde kayda geçen yenilenen dava dilekçesiyle AYİM’de iş bu bu
davanın açılmış olduğu, davacı hakkında daha sonra disiplinsizlik nedeniyle
ayırma işlemi tesis edilerek 14.04.2009 tarihinde ilişiğinin kesildiği, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının 04.07.2009 tarihinde kesinleştiği
anlaşılmıştır.
Davalı idare tarafından davacı hakkındaki işlemlerin devam etmekte
olduğu, dolayısıyla yetkili makamlarca alınmış, kesin yürütülebilir, hukuki
hüküm ve sonuçlar doğuran bir işlemden söz edilemeyeceği ileri sürülmüş
ise de; davalı idarenin 16.07.2008 tarihli cevabi yazısında davacı hakkında
yargılandığı suçlarla ilgili açıkta ve tutuklukta geçen süreler bulunması
nedeniyle terfii ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılamadığının açıkça
belirtilmesi nedeniyle cevabi yazının istemin reddi olarak kabulünün
gerektiği gibi, idari müracaattan itibaren 60 günlük zımni red süresi içinde
ve her halde 30.08. 2008 tarihinde davacı hakkında terfi ve kademe
ilerlemesi işlemlerinin yapılmayarak davacının talebinin reddedildiği ve
ortada idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilecek bir işlem oluğu
açıktır. Bahse konu cevabi yazıda (red işleminde) ayrıca hükmün
açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin personelin statüsüne yönelik
idari sonuçlarıyla ilgili mevzuata yönelik çalışmaların başlatılmış olduğu ve
sonucuna göre işlem yapılacağı bilgisine de yer verilmiş olmasının tesis
edilmiş bulunan dava konusu işlemin niteliğinde bir değişiklik
yapmamaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 81’inci maddesi “Astsubayların
terfi zamanı hakkında 33’üncü madde hükmü uygulanır” hükmüne,
Aynı Kanunun 106’ncı maddesi; “Astsubayların açığa alınmaları ve
açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir.
Astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan,
tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde
bulunan astsubaylar hakkında 65 inci madde hükümlerine göre işlem
yapılır.” hükmüne,
Aynı Kanunun 65/e maddesi: “Terfi sırasına girenlerden; 1. Açıkta
bulunanların, /2. Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini
gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları
- 757 -
nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış
olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,/3. (Değişik: 29.7.1983 –
2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma
veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz
kesinleşmemiş bulunanların,/4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme
hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin
tecavüzüne devam edenlerin, /Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. /Bu
gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay
sicil yönetmeliğinde gösterilir.” hükmüne,
Aynı Kanunun 33’üncü maddesi de “Muvazzaf subayların terfileri her
yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır. /(Değişik:10.5.2006-5497/2 md.)
Kıdem alanlar, kazaî veya idarî kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile
açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme
hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve
rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer
olmadığına, muhakemenin men’ine, kamu davasının düşmesine yahut
ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın
teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında,
emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla,
yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe
terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak
yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe
kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. ..” hükmüne amir bulunmaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 93’üncü maddesinde, kademe
ilerlemesinin esas ve şartlarının düzenlendiği gibi kademe ilerlemesinin nasıl
yapılacağının ve onay makamlarının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde
gösterileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır. .
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; 926 sayılı Kanunun 65/e
maddesi uyarınca açığa alınan veya tutuklanan astsubaylardan terfi sırasına
girenlerin yargılamaları devam ettiği ve haklarındaki hüküm kesinleşmediği
sürece terfi ve kademe ilerlemesi yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Ancak, aynı kanunun 33’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bunlardan
haklarında “kovuşturmaya yer olmadığına”, “muhakemenin men’ine”,
“kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına”, “beraatına”,
“kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline”, “tedbire veya para
cezasına çevrilmesine” karar verilenlerin terfi işlemleri yapılabilecektir.
Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre de kademe ilerlemesi işlemleri
yapılabilecektir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında dava
konusu olay irdelendiğinde; Ege Or.K.lığı As.Mah.nin 30.10.2006 tarih ve
2006/661-711 E-K sayılı kararı ile davacı hakkında “askerlikten kurtulmak
için hile yapmaya iştirak etmek” suçundan dolayı neticeten beş ay hapis
cezası ile mahkumiyetine ve TSK.’den çıkarılmasına karar verildiği ve
mahkumiyet hükmünün Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 11.12.2007 tarih
- 758 -
ve 2007/2676-2672 E-K sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği, infazda
bulunulan karar ile ilgili olarak olarak Ege Or.K.lığı As.Mah.nin 11.04.2008
gün ve 2008/819 Müt. Sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile “hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına ve hükümlünün infazının durdurulmasına
karar verildiği ancak işlem tarihi itibariyle anılan kararın henüz
kesinleşmediği anlaşılmıştır. İdari işlemlerin hukuka uygunluğu, tesis
edildikleri tarihte yürürlükte olan mevzuata ve olgulara göre
değerlendirilebilir. Dava konusu idari işlemin tesis edildiği tarih itibariyle
davacı, bir süre tutuklu ve açıkta kaldığı askerlikten kurtulmak için hile
yapmaya iştirak etmek suçundan hakkında hapis ve çıkarma cezasına yönelik
olarak kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunan, cezası infaz aşamasında iken
anılan hükmün açıklanmasının ertelenmesine ve infazın durdurulmasına
karar verilen ancak bu karar henüz kesinleşmemiş olan personel
statüsündedir. İşlem tesis tarihinde hakkında verilen hükmün açıklanmasının
ertelenmesi kararı henüz kesinleşmediğinden davacı hakkında mevzuata
uygun olarak terfii ve kademe ilerlemesi yapılmaması işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.1.D., 28.03.2009; E. 2008/1213, K 2009/1005)
3. OBJEKTİF VERİLEN SİCİL
-190ÖZETİ: 1’inci ve 2’nci sicil üstlerince
takdir edilen sicil notlarının; davacının genel
sicil alma eğilimi ile uyumlu olduğu, sicil
safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş
meydana getirmediği, bahse konu sicil
notlarının sübjektif verildiğine dair özlük ve
sicil dosyasında herhangi bir bilgi ve
belgeye rastlanılmadığı, sicil safahatı
içerisinde
benzer/yakın/düşük
sicil
notlarının bulunduğu, 1’inci ve 2’nci sicil
üstleri sicil notlarının tesisinde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı, 10.09.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 1986 yılında 2’nci
derecenin 6’ncı kademesinden emekliye ayrıldığını, emsali astsubayların
2009 yılında 1’nci dereceye intibak ettirildiklerini, ancak kendisinin
intibakının yapılmadığını, konuyu araştırdığında, 1’nci dereceye yükselme
için son altı yıllık sicil notu ortalamasının %90 ve üstünde olması şartının
- 759 -
bulunduğunu öğrendiğini, yaptığı değerlendirme sonucunda emekliye
ayrılmadan önceki 6 yıllık döneme tekabül eden 1980, 1981, 1982, 1983,
1984, 1985 ve 1986 yılları sicillerinin sübjektif ve adaletsiz düzenlenmiş
olması nedeniyle yeterli not ortalamasına ulaşamadığı sonucuna ulaştığını
belirterek; söz konusu yıllara ait sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin
incelenmesi neticesinde; davacının 1961 yılından itibaren sicil almaya
başladığı, genel olarak sicil ortalamalarının notsuz sicil belgelerinde
genellikle vasat ve iyi, nadiren çok iyi, notlu sicil belgelerinde ise yeterli, alt
düzeyde iyi, iyi, çok iyiye yakın iyi, çok iyi ve tam nota yakın çok iyi
seviyede olduğu, dava konusu; 1980 yılı sicil döneminde (06.05.1980 tarihli)
1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “iyi ve alt düzeyde iyi” seviyede sicil
düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil
üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının
bulunmadığı, 1981 yılı sicil döneminde (02.05.1980 tarihli) 1’inci ve 2’nci
sicil üstleri tarafından “yeterli” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil
üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil
düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1982
yılı sicil döneminde (02.05.1982 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri
tarafından “alt düzeyde iyi ve yeterli” seviyede sicil düzenlendiği, her iki
sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil
düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1983
yılı sicil döneminde (02.05.1983 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri
tarafından “çok iyiye yakın iyi ve yeterli” seviyede sicil düzenlendiği, her iki
sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil
düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdirinin bulunmadığı ve 01.09.1982
tarihli 4 gün izinsizlik cezasının bulunduğu, 1984 yılı sicil döneminde
(02.05.1984 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “çok iyi ve tam
nota yakın çok iyi” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi
kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil
döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1985 yılı sicil döneminde
(02.05.1985-09.01.1985 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “çok
iyi ve tam nota yakın çok iyi” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil
üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil düzenlendiği,
bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1986 yılı sicil
döneminde (02.04.1986 tarihli) 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından “çok
iyi ve tam nota yakın çok iyi” seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil
üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil
düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı,
mesleki safahatı süresince takdirname ile ödüllendirilmediği ve 01.09.1982
tarihli 4 gün izinsizlik cezasının bulunduğu görülmüştür.
Dava konusu 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1985, 1986 yıllarında
yılında yürürlükte 21.01.1972 gün ve 14079 sayılı Resmi Gazete’ de
- 760 -
yayımlanan Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin 4’ncü maddesi ile halen
yürürlükte bulunan 28.12.1998 tarihinde 23567 No.lı Resmi Gazete‘de
yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil Üstlerinin Görev ve
Sorumluluğu başlıklı 5’inci maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler
hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel
yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde
tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani
kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli
olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini,
dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde
görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı
merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını
ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir.
Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi
ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük
önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en
önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka
objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin
idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak
kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasasının 125/4 ve 1602
sayılı Kanunun 21/2’nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini
ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa
da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit
edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının
anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de
denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise;
uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve
olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya
istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire
düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile
takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri
değerlendiril-diğinde;
1980, 1981, 1982 ve 1983 yılları sicil dönemlerinde 1’inci ve 2’nci
sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının “Yeterli’’, ‘’Alt düzeyde iyi’’,
’’iyi’’ ve ‘’çok iyiye yakın seviyede olmakla; davacının genel sicil alma
eğilimi ile uyumlu olduğu, sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş
meydana getirmediği, bahse konu sicil notlarının sübjektif verildiğine dair
özlük ve sicil dosyasında herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, sicil
safahatı içerisinde benzer/yakın/düşük sicil notlarının bulunduğu, 1983 yılı
sicil döneminde alınan 4 gün göz hapsi cezası da dikkate alındığında, 1980,
- 761 -
1981, 1982 ve 1983 yılları 1’inci ve 2’nci sicil üstleri sicil notlarının
tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
1984 ve 1986 yılları sicil dönemlerinde 1’inci ve 2’nci sicil üstleri ile
1985 yılı sicil döneminde 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstlerince takdir edilen
sicil notlarının ’’çok iyi’’ ve ‘’tam nota yakın çok iyi’’ seviyede olmakla;
söz konusu sicil notlarının davacının genel sicil alma eğiliminden daha
yüksek gerçekleştiği dikkate alındığında; davacı lehine olmak üzere 1984 ve
1986 yılları sicil dönemlerinde 1’inci ve 2’nci sicil üstleri ile 1985 yılı sicil
döneminde 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstlerince takdir edilen sicil
notlarının tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan 1980, 1981, 1982, 1983, 1984,
1986 yılları 1’inci, 2’nci, 1985 yılı 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstü sicil
işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, Usul yönünden Başkan Hâk.Alb.
Dr. Celâl IŞIKLAR’ın karşı oyu ve Esastan OYBİRLİĞİ ile,
DAVANIN SÜBJEKTİF MENFAAT YOKLUĞUNDAN REDDİNİN
GEREKTİĞİNE DAİR KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek-25’inci maddesi
(17.6.1992 – 3815 sayılı Kanun m.5); görevdeki astsubaylardan, 2’nci
derecenin en az üçüncü kademesini kazanılmış hak aylığı olarak alanların, Dördüncü kademeyi almaları, - son 6 yıllık sicil notu ortalamasının yüzde
doksan ve daha yukarısı olması -ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını
taşımaları kaydıyla 1’inci dereceye yükseltilmesini amirdir. Aynı Kanun’un
Ek Geçici 73’üncü maddesi (2.8.1998 – 4367 sayılı Kanun m.7) ise;
31.12.1984 – 3.7.1992 arasında emekliye ayrılmış olan astsubaylarla
bunlardan dolayı kendilerine aylık bağlananların yakınlarının, yukarıda
belirtilen Ek 25’inci maddedeki şartları taşımaları halinde aylıklarının 1’inci
dereceye yükseltilmesini öngörmektedir.
Bundan başka, birinci dereceye yükseltilmeyi talep hakkını emekli
olmadan önce (Ek 25’inci maddeye göre) kazananlar ile emekli olduktan
sonra (Ek Geçici 73’üncü maddeye göre) elde edenler arasında önemli
farklar vardır: İlkinde sadece görevdeki personelin kendisi hak sahibi iken,
ikincisinde personelin yakınları da talepte bulunabileceklerdir. Keza,
ikincisinde geçmişte bütün şartları sağlamak suretiyle öngörülen sübjektif
hukuki konumu elde etmiş olan emeklilerin, sonradan objektif hukuki durum
/ düzleme girmeleri söz konusu iken ilk halde aksi geçerlidir.
- 762 -
Davacı, 1986 tarihinde emekliye ayrılmasından sonra yürürlüğe giren
Ek Geçici 73’üncü maddesi hükmünden yararlanmak amacıyla, son 7 yıllık
sicil notlarının iptali için dava açmıştır. Somut olayda, davacının 1’inci
dereceye yükseltilmesi ve / veya bu dereceden aylık verilmesi için idareye
herhangi bir başvuruda bulunmadığı gibi, bu hususta bir dava da açmadığı
görülmektedir. Hâl böyle olunca, emekli personelin doğrudan doğruya sicil
iptal davası açıp açamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Zira, tatbikatta
emeklilikten önce veya bu statüde açılan sicil iptal davaları ehliyet yönünden
reddedilmektedir.
Bilindiği üzere, ilgilinin işlemden hukuken etkilenmesini ifade eden
menfaat ihlali; meşru, makul, ciddi, kişisel ve güncel olmalıdır. Yakın bir
gelecekte gerçekleşmesi kesin olmadıkça muhtemel, yani henüz doğmamış
ve ileride doğabilecek menfaat ihlalinden bahisle iptal davası açılamaz.
Bu çerçevede, emekli olunmakla personel üzerindeki hukuki etkisini
yitiren ve muhtemel sebep işlem mesabesindeki sicil notlarının, araya bir
işlem girmedikçe ve yeni bir sübjektif hukuki durum söz konusu olmadıkça
kendiliğinden canlanıp güncellik kazanamayacağı, dolayısıyla asli işlem
tesis ve buna dayanılarak meşru bir dava ikame edilmedikçe salt norma
(düzenlemenin yarattığı genel, objektif hukuki duruma) dayanılarak iptal
davası açılamayacağı kanaatindeyim. Şöyle ki;
- Evvelâ, ortada başvuru üzerine veya resen tesis edilmiş bir işlem
(1’inci dereceye yükseltilmeme) işlemi bulunmadığına göre, ilgilinin böyle
bir haktan yararlanıp yararlanmayacağı bile kesin değildir, ihtimal
dairesindedir.
- İkinci olarak, davacının birinci dereceye yükseltilmeme sebebi sicil
notu ortalaması değil, Kanun’da aranan diğer şartlar da olabilir. Davacı olsa
olsa düşüncesiyle dava açmıştır. Mahkeme’nin aynı varsayımla yargılama
yapması makul ve makbul değildir.
- Keza, intibak işlemi sicil sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, burada
aranan şart doğrudan ve tek tek belli sicil notlarının değil, 6 yıllık
ortalamanın doksanın üzerinde olmasıdır. Yani, aşağıdaki örnek kararlarda
olduğu gibi, sicil ortalaması sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, yıl bazında
denetime gerek kalmayabilir.
- Ayrıca, davacının sicil işlemlerini yeniden inceletebilmesi için asli
işlemi de yargılama mercileri önüne götürebilmesi, yani dava şartları
taşıması gerekmektedir. Esasen (eğer sebep sicil ise) her iki işlemle ilgili
davalar arasında sıkı bir maddi ve hukuki bağlılık bulunduğundan birlikte
görülmeleri gerekir.
- 763 -
- Menfaat şartı, idari hâkimin uygulanamayacak kararlar vermesini
önler. Somut uyuşmazlıkta, muhtemel bir sicil iptal kararı, ortada asli işlem
olmaksızın doğrudan davacıyı etkilemeyecektir. Hatta iptal üzerine ilgili
idarenin (burada Bakanlığın) resen 1’inci dereceye yükseltmesi dahi yeterli
olmayacak; buna göre aylık verilmesi için T.C. Emekli Sandığının da işlem
tesisi gerekecektir. Yani, sicilin iptaliyle doğacak hukuki değişikliğin
davacıyı etkilemesi, daha sonraki süreçte, müteakip işlem ve ek şartların
gerçekleşmesiyle mümkündür.
- Başka bir husus da, yükselmede 6 yıllık sicil ortalaması şartının,
“yüzde doksanın altında sicili olmamak” değil de, “yüzde doksan ve daha
yukarısı olmak” şeklinde öngörülmesidir. Bu bakımdan iptal halinde, bu
sicillerin tam veya doksanın üzerinde kabulü sonucu ortaya çıkmayacaktır.
Bu takdirde ancak, geriye gidilerek davacının 2’nci derecenin dördüncü
kademesine geldiği tarih itibariyle (birbirini takip eden) son altı yıllık
periyota göre bir sonuca varılacaktır (Bu yönde, AYİM 1.D., 22.2.2000,
1999/676 – 2000/193; 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 – 2003/392).
- Bir ihtimal de, yukarıda değinilen şekilde emekli olunan tarihten
önceki altı yıllık periyotta yüzde doksan şartının sağlanamaması durumunda,
geriye doğru dördüncü kademeden önceki son altı yıllık sicil ortalamasının
yüzde doksanın üzerinde olması halidir. Bu takdirde, daha önceden gerekli
sicil şartı sağlanmış olduğundan, artık sicil denetimine gerek kalmayacaktır.
Nitekim AYİM, sicil notu ortalaması şartını emekliye ayrılmadan önceki
yıllarda sağlamamakla beraber dördüncü kademe yükselme tarihinden
önceki altı yıllık periyotta kazandığı anlaşılan bir davacının 1’inci dereceye
intibak ettirilmeme işleminin iptaline karar vermiş; ancak altı yıllık sicil
notunun iptali talebi hakkında esasa girmeksizin bir karar vermeye yer
olmadığına hükmetmiştir (AYİM. 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 – 2003/392;
1.D., 4.10.2005, 210/1034). Bu da göstermektedir ki, sicil iptali talepli dava
1’inci dereceye intibak talebiyle birlikte görülmeli ve irdelenmelidir.
- Diğer taraftan, asli işlemin tesisi için sicil iptal davası açıldığı
dikkate alındığında, bu davanın, 1’inci dereceye intibakla ilgili işlem ve dava
olmaksızın görülüp sonuçlandırılması davacının aleyhine olacaktır. Zira
davacı, ancak muhtemel bir sicil iptal davasından birinci dereceye yükseltilip
buna göre aylık bağlanmasını talep edebilecektir. Oysa derdest davanın, asli
işlem ve dava olmaksızın sicil iptali için gelinemeyeceğinden ve güncel
hukuki yararının bulunmadığından bahisle reddi halinde, davacı intibakla
ilgili başvurusunu yapıp buna göre gerekirse dava açabilecektir. Bu da vakit
ve nakit bakımından davacının lehine ve hukuki yararına bir durumdur.
Sonuç olarak, ilgilinin 1’inci dereceye intibakının yapılmamasında
yıllık sicil notu muhtemel bir sebeptir, kesin değildir. Davacı, yeniden
güncellik kazanmadıkça muhtemel menfaat ihlaline dayanarak dava açamaz.
Aksinin kabulü, her emekli personelin gelecekteki bir olguyu ileri sürerek
- 764 -
sicil iptal davası açılması gibi bir durumun ortaya çıkmasına sebep olur.
Kuşkusuz, davacı, bu dava esnasında veya sonrasında idareye başvurup da
sicil şartı sebebiyle birinci dereceye intibak ettirilmemesi halinde, her iki
işlemin iptali için dava açabilir. Nitekim AYİM uygulamasında son
dönemdeki birkaç dava hariç, her iki tip dava birlikte görülüp
sonuçlandırıldığı gibi, davalar idarenin red işlemi üzerine bina edilmiştir
(Yukarıdakilere ilaveten 1.D., 16.11.1999, 750/1145; 1.D., 19.10.1999,
268/941: 1.D., 26.11.2002, 1006/1617; Drl.Krl., 7.11.2003, 83/78). Bütün bu
sebeplerle, davanın bu safhada sübjektif ehliyet yokluğundan reddinin
gerektiği kanaatindeyim. 09.02.2010
BAŞKAN
Dr. Celâl IŞIKLAR
Hak.Alb.
(AYİM 1.D., 09.02.2010; E. 2009/964, K 2010/140)
4. SİCİL TANZİMİNDE 3 AY BİRLİKTE ÇALIŞMA KOŞULU
-191ÖZETİ: Kursta geçirdiği sürenin 1 ayının
görevden sayılması sonucunda davacının,
2004 sicil döneminde 3 ay 1 gün görevinin
başında olduğu, bu itibarla 2’nci sicil üstü
yönünden 3 ay birlikte çalışma koşulunun
sağlandığı ancak 1’inci sicil üstünün 8 gün
izinli olarak ayrılması nedeniyle 1’inci sicil
üstünün davacı ile sadece 2 ay 23 gün
birlikte çalıştığı dolayısıyla 1’inci sicil üstü
ile üç ay birlikte çalışma şartı
gerçekleşmediği
halde,
bu
şartı
karşılamayan 1’inci sicil üstünce tesis edilen
sicil işleminin, yetki yönünden hukuka
aykırı olması nedeniyle iptalinin gerektiği
sonucuna varılmıştır.
Davacı,
06.07.2009
tarihinde
Askeri
Yüksek
İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde, özetle; 2004 yılında 1’inci
sicil üstü ile beraber üç aylık çalışma şartını yerine getirmediği halde; iki
aydan az bir süre birlikte çalıştığı 1’inci sicil üstü tarafından verilen
görevden ayrılma sicilinin hukuka aykırı olduğunu; diğer sicil işlemlerinin
- 765 -
de sübjektif verildiğini ileri sürerek 2004 yılı sicil işlemlerinin iptaline karar
verilmesini talep etmiştir.
İşlemin yetki unsuru yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Subay Sicil
Yönetmeliği’nin 9’ncu maddesi; “(Değişik: 18.8.2000 RG 24144/2. md.)
Atandıkları görev yerleri dışında yürürlükte bulunan hükümlere uygun
olarak çalıştırılanlar ile bulundukları takım, kısım, ekip, müfreze gibi
ünitelerle birlikte kuruluş bağlantısı dışında başka birlik veya kurumun
emrinde veya desteğinde görevlendirilenlerin sicil üstleri, geçici
görevlendirme süresi 3 ay ve daha fazla ise görev yaptıkları yerin kuruluş
bağlantısına göre yetkili üstlerdir. Geçici görevlendirme emirleri, sicil
belgesine eklenir.” hükmünü, 15’inci maddesi “ Bir sicil üstü, asil veya her
ne suretle olursa olsun vekil olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek
subay ile beraber rütbesi değişmedikçe, o sicil dönemi içerisinde fiilen en az
üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez. … Sicil süresi içinde kurs, izin,
üç aydan az süreli geçici görev, istirahat, hastane ve hava değişimi gibi yasal
mazeret sürelerinin toplam olarak bir ayı, fiilî görevden sayılır…” hükmünü
içermektedir.
Dava dosyası, davacının özlük dosyaları ve sicil belgelerinin
incelenmesi neticesinde; dava konusu sicil döneminde 2’nci Zh. Tug.
Lojistik Şube müdürü olarak görevli olan davacının 2004 sicil yılı içerisinde
31.08.2003–07.09.2003 tarihleri arasında 8 gün kadro görevini ifa etmesini
müteakip 08.09.2003–23.01.2004 tarihleri arasında İngilizce tekâmül
kursuna ayrıldığı, bilahare 24.01.2004–28.01.2004 tarihleri arasında 5 gün
kadro görevini ifa ettiği, akabinde 29.01.2004–05.02.2004 tarihleri arasında
1’inci sicil üstünün izne ayrıldığı (davacını asli görevi uhdesinde kalmak
üzere 1’inci sicil üstüne vekalet ettiği), ardından 06.02.2004–16.03.2004
tarihleri arasında 40 gün kadro görev yerinde çalıştığı, nihayetinde P. Okul
K.lığına atanması nedeniyle 17.03.2004 tarihinde birliğinden ilişiğini kestiği
kurs belgesi, atama emri, ilişik kesme belgesi ve 1’inci sicil üstünün izine
ayrılması nedeniyle davacının görevlendirilmesine dair belgeden
anlaşılmıştır. Bu olgular, yukarıda belirtilen mevzuat hükmü çerçevesinde
değerlendirildiğinde; kursta geçirdiği sürenin 1 ayının görevden sayılması
sonucunda davacının, 2004 sicil döneminde 3 ay 1 gün görevinin başında
olduğu, bu itibarla 2’nci sicil üstü yönünden 3 ay birlikte çalışma koşulunun
sağlandığı ancak 1’inci sicil üstünün 8 gün izinli olarak ayrılması nedeniyle
1’inci sicil üstünün davacı ile sadece 2 ay 23 gün birlikte çalıştığı dolayısıyla
1’inci sicil üstü ile üç ay birlikte çalışma şartı gerçekleşmediği halde, bu şartı
karşılamayan 1’inci sicil üstünce tesis edilen sicil işleminin, yetki yönünden
hukuka aykırı olması nedeniyle iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin
incelenmesi neticesinde; 1989 yılından itibaren sicil almaya başlayan
- 766 -
davacının, ortalamaları yüksek (çok iyi ve mükemmel) seviyede gerçekleşen
bir sicil safahatı sergilediği, dava konusu 2004 sicil döneminde; atanarak
birliğinden ayrılması nedeniyle 1’inci ve 2’nci sicil üstü tarafından
17.03.2004 tarihinde ayrılış sicili; yeni birliğinde ise 02.05.2004 tarihi
itibariyle 3 ay birlikte çalışma koşulu sağlanmadığından mevzuat
doğrultusunda “Henüz Kanaat Edinemedim” şeklinde sicil doldurduğu;
ayrılış siciline ilişkin olarak, 2’nci sicil üstünün sadece nitelikleri ilişkin alt
kıstasları işaretlemek suretiyle değerlendirme yaptığı, ilave kanaat
belirtmediği, 3’üncü sicil üstünün ise değerlendirme yapmadığı, 2’nci sicil
üstünce yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan
sicil puanlarının “çok iyi” seviyesinde olduğu, 43’üncü niteliğin Dairemiz
içtihadı uyarınca menfi kabul edilen (B) alt kıstasına işaretleme yapıldığı
görülmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu”
başlıklı 5’inci maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil
düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini
kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil
belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle
değerlendirmekten sorumludurlar. …” denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir
değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin
diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem
grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir
yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp
kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup
bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka
aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları
ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve
uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire
düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok
düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi
durumunda ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemi
değerlendirildiğinde; davacı hakkında 17.03.2004 tarihli ayrılış sicilinde
2’nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve
bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) “çok
iyi” seviyesinde olmakla davacının genel sicil alma eğilimine uygun olduğu,
ani ve açık bir düşüşün söz konusu olmadığı, ancak 43’üncü niteliğin
Dairemizin içtihatları uyarınca olumsuz kanaat mahiyetinde kabul edilen
“B” alt kıstasına yapılan işaretlemenin hukuki bir dayanağının bulunmadığı,
bu nedenle iptalinin gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
- 767 -
1. Yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunan, 17.03.2004 tarihli
1’inci sicil üstü sicil işleminin İPTALİNE,
2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunun, 17.03.2004 tarihli 2’nci sicil
üstün sicil notunun iptali isteminin REDDİNE,
3. Hukuka aykırı bulunan, 17.03.2004 tarihli sicil işleminde 2’nci
sicil üstü tarafından 43’üncü niteliğe yapılan işaretlemenin İPTALİNE,
(AYİM 1.D., 23.12.2009; E. 2009/1236, K 2009/1249)
-192ÖZETİ: 2005 yılı sicil işleminde 1’inci ve
2’nci askeri sicil üstü ile mülki sicil
işlemlerinin
27.06.2005
tarihinde
düzenlendiği görülmekle asgari çalışma
süresi olan 3 aylık çalışma şartı
sağlanmadığı halde tesis edilen sicil
işleminin hukuka aykırı olduğu, 2006 yılı
sicil işlemleri ise sıralı sicil üstleri tarafından
ve üç aylık çalışma şartı göz önüne alınarak
düzenlendiğinden yetki unsuru yönünden
hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır
Davacı vekili, ilk kez 01.04.2009 tarihinde Ovacık Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 09.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun
27.04.2009 tarih ve E.2009/29, K.2009/32 sayılı kararı ile dilekçenin
reddine karar vermesi üzerine 08.06.2009 tarihinde Adana Nöb.İdare
Mahkemesinde, 11.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 14.04.2005 tarihinde
stajyerlik eğitimi tamamladığını, Gölbaşı İlçe J.K.lığına bağlı Ahiboz
J.Krk.K.lığına atamasının yapıldığını, 2005 yılı sicil döneminde 27.06.2005
tarihinde sicil düzenlendiğini, bu sürenin yaklaşık bir ayında davacının başka
bir karakolda geçici görevli ve (20) gününün de yıllık planlı izinde
olduğunu, bu nedenle sicil amirinin sicil verebilmesi için gerekli süre olan
(3) ay çalışma şartının yerine getirilmediğini, bu sicil döneminde hakkında
olumsuz sicil verilebilecek bir durumun söz konusu olmadığını, 2006 yılı
sicil döneminde de 1'inci sicil üstünün değiştiğini ancak yine olumsuz bir
sicil alma durumunun olmadığını sicil amirinin 2005 yılında düzenlenen
sicilin etkisi altında kalarak sicil verebileceğini, davacının astsubaylığa geçiş
için başvurduğunu ancak sınava katılmaya hak kazanamadığını, davacının
- 768 -
yapmış olduğu araştırma neticesinde de 2005 ve 2006 yıllarına ait sicil
notlarının düşük olması sebebiyle sınava katılamayacağını öğrendiğini
yapılan değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek sicil
işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin
incelenmesi neticesinde; davacının 2005 yılından itibaren sicil almaya
başladığı; dava konusu 2005 yılı sicil döneminde 27.06.2005 tarihli normal
yıllık sicil işleminde 1’inci sicil üstünce “yeterli” seviyesinde sicil
düzenlendiği, sicil belgesinin olumsuz kabul edilen alt kıstaslarından nota
tahvil edilen bir adedine (22-C) işaretleme yapıldığı, 27.06.2005 tarihli
normal yıllık sicil işleminde 2’nci sicil üstünce “yeterli” seviyesinde sicil
düzenlendiği, sicil belgesinin olumsuz kabul edilen alt kıstaslarından nota
tahvil edilen bir adedine (22-C) işaretleme yapıldığı, 27.06.2005 tarihli
mülki sicil üstü tarafından düzenlenen yıllık sicil işleminde “alt düzeyde iyi”
seviyesinde sicil düzenlendiği, bu sicil döneminde takdirinin ve cezasının
bulunmadığı; 2006 yılı sicil döneminde 02.05.2006 tarihli normal yıllık sicil
işleminde 1’inci sicil üstünce “yeterli” seviyesinde sicil düzenlendiği, sicil
belgesinin olumsuz kabul edilen alt kıstaslarına işaretleme yapılmadığı ve
ilave kanaat belirtilmediği, 02.05.2006 tarihli normal yıllık sicil işleminde
2’nci sicil üstünce “yeterli” seviyesinde sicil düzenlendiği, sicil belgesinin
olumsuz kabul edilen alt kıstaslarına işaretleme yapılmadığı ve ilave kanaat
belirtilmediği, mülki sicil üstü tarafından düzenlenen yıllık sicil işleminde
“iyi” seviyesinde sicil düzenlendiği, bu sicil döneminde takdirinin ve
cezasının bulunmadığı; mesleki safahatı süresince 6 adet takdirinin ve bir
adet cezasının bulunduğu görülmüştür.
Davacı 14.04.2005 tarihinde Gölbaşı İlçe J.K.lığına bağlı Merkez
J.Krk.K.lığında yapmakta olduğu stajyerlik eğitimini tamamladığını, aynı
tarihte Gölbaşı İlçe J.K.lığına bağlı Ahiboz J.Krk.K.lığına katılış yaptığını,
27.06.2005 tarihinde 2005 yılı sicilini tebliğ ettiğini ve üç aylık çalışma
şartını tamamlamadan kendisi hakkında sicil düzenlendiğini belirterek yetki
unsuru bakımından sicilinin geçersiz sayılması gerektiğini belirttiğinden
dolayı dava konusu olan tüm yıllarda yapılan sicil işlemleri öncelikle yetki
yönünden incelenmiştir. Dava ile ilgili dosya ve belgelerin incelenmesi
neticesinde; Ankara İl Jandarma Komutanlığının 19 Nisan 2005 gün ve
PER.: 4031-237-05/Uzm.J./Uzm.Erb.İşl.(777)(6923) sayılı “Göreve
Başlayan Personel” konulu yazısında davacının yeni birliği olan Gölbaşı İlçe
Jandarma Komutanlığı, Ahiboz J.Krk.K.lığı 1’inci Önl. ve Müd.Mng.K.
- 769 -
görevine 14.04.2005 tarihinde katıldığı belirtilmiştir. Ayrıca; 2005 yılı sicil
işleminde 1’inci ve 2’nci askeri sicil üstü ile mülki sicil işlemlerinin
27.06.2005 tarihinde düzenlendiği görülmekle asgari çalışma süresi olan 3
aylık çalışma şartı sağlanmadığı halde tesis edilen sicil işleminin hukuka
aykırı olduğu, 2006 yılı sicil işlemleri ise sıralı sicil üstleri tarafından ve üç
aylık çalışma şartı göz önüne alınarak düzenlendiğinden yetki unsuru
yönünden hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin Sicil Üstlerinin
Görev ve Sorumluluğu başlıklı 29’uncu maddesinde; “Sicil üstleri emri
altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli
olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini
göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet
ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli
olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini,
dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde
görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı
merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını
ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir.
Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif,
yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri
büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın
en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka
objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin
idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak
kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasasının 125/4 ve 1602
sayılı Kanunun 21/2’nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini
ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa
da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit
edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının
anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de
denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise;
uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve
olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya
istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire
düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile
takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
- 770 -
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri
değerlendirildiğinde;
2005 yılı sicil döneminde 1’inci ve 2’nci sicil üstü ile mülki sicil üstü
sicil işlemlerinin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu,
2006 yılı sicil döneminde 1’inci ve 2’nci sicil üstünce yapılan
değerlendirmelerin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi
sonucunda ortaya çıkan sicil puanının) “yeterli” seviyesinde olmakla anılan
sicil notunun davacının sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş
meydana getirdiği, takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılmadığı
değerlendirilerek, 2006 yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin
hukuka aykırı olduğu, mülki sicil üstünce yapılan değerlendirmelerin
(işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil
puanının) “iyi” seviyesinde olmakla, anılan sicil notunun davacının sicil
safahatı ile uyumlu olduğu, sicil üstünce takdir yetkisinin objektif ölçütlere
uygun olarak kullanılmadığından söz edilemeyeceği, birkaç puanlık farkın
sicil üstlerinin takdir yetkisi sınırları içinde bulunduğu değerlendirilerek,
2006 yılı mülki sicil üstü sicil işlemlerinin hukuka uygun olduğu kararına
ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
1. Hukuka aykırı olan 2005 yılı 1’inci ve 2’nci askeri sicil üstü ile mülki
sicil üstü sicil işlemlerinin yetki yönünden İPTALİNE,
2. Hukuka aykırı olan 2006 yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin
İPTALİNE,
3. Hukuka uygun olan 2006 yılı mülki sicil üstü sicil işlemlerinin iptali
isteminin REDDİNE,
(AYİM.1.D., 29.12.2009; E. 2009/0764, K. 2009/1266)
- 771 -
5. SİCİLDE YETKİ UNSURU
-193ÖZETİ: 2005 yılı sicil döneminde
yürürlükte olan 24.06.2004 tarih ve TMK.:917231 A numaralı kuruluş şeması ve
TMK.’ya göre Atölye İkm. Ks. A.liğinin
Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A.liğine ve bu bölümün
Teknik
Md.lüğe
bağlı
olduğu
görüldüğünden; davacının 1’inci sicil üstü
Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A., 2’nci sicil üstü
Tek.Md.
ve
3’üncü
sicil
üstü
Bkm.Mrk.K.dır. Bu sebeple 2004 yılı sicil
döneminde 1’inci sicil üstü olarak Tek.Md.,
2’nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K.
tarafından sicil tanzim edilmesinin yetki
unsuru açısından hukuka aykırı olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 29.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; 2001 yılında Siirt 3’üncü Komd.Tug.K.lığından Sakarya 1’inci Ana
Bkm.Mrk. Des. Grp. Kh.UlşTk.K.lığına takım astsubayı olarak
atandırıldığını, bu birliğe katılışından sonra hemen 1’inci Ana Bkm. Mrk.
Tek. Md. Kh. Ürt. Pln. Kont. Bl. A. Atl. Ks. A.liğinde ikmal astsubayı olarak
görevlendirildiğini, 1’inci sicil üstünün Ürt.Pln.Kont.Bl.Amiri, 2’nci sicil
üstünün ise Teknik Müdür olduğu halde 2002 ve 2003 yıllarında atamalı
olduğu fakat hiç çalışmadığı Des. Grp. K.lığındaki sıralı sicil üstlerinin sicil
tanzim ettiğini, 2004 ve 2005 yıllarında ise görev yerindeki 2’inci sicil
üstünün 1’inci sicil üstü sıfatıyla sicil tanzim etmiş olduğunu, bu itibarla
anılan yıllardaki sicil işlemlerinin yetki unsuru bakımından hukuka aykırı
olduğunu belirterek; 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil işlemlerinin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesi neticesinde; davacının,
1996 yılından itibaren sicil almaya başladığı, sicil safahatı içerisinde iyi, çok
iyi, tam nota yakın çok iyi ve mükemmel derecede sicil notlarının ve menfi
kanaatlerinin bulunduğu, dava konusu; 2002 yılı 02.05.2002 tarihli normal
yıllık sicil işleminde, 1’inci (Ds.Grp.K.) ve 2’nci (Bkm.Mrk.K) sicil üstleri
tarafından ‘tam nota yakın çok iyi’’ seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil
üstünce menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil
tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 1 adet şerit rozetinin bulunduğu,
cezasının bulunmadığı, 2003 yılı 12.02.2003 ve 03.02.2003 tarihli görevden
ayrılma sicil işlemlerinde, 1’inci (Ulş.Tk.K.) ve 2’nci (Ds.Grp.K.) sicil
- 772 -
üstleri tarafından ‘’Henüz bir kanaat edinemedim’’, 02.05.2003 tarihli
normal yıllık sicil işleminde, 1’inci (UlşTk.K.) ve 2’nci (Ds.Grp.K.) sicil
üstleri tarafından ‘‘tam nota yakın çok iyi’’ seviyede sicil düzenlendiği, sicil
üstlerince menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil
tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 2 adet takdirinin bulunduğu, cezasının
bulunmadığı, 2004 yılı 02.05.2004 tarihli normal yıllık sicil işleminde 1’inci
(Tek.Md.) sicil üstünce ‘‘tam nota yakın çok iyi’’, 2’nci (Bkm.Mrk.K.) sicil
üstünce ‘‘mükemmel’’ seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce
menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil tanzim
edilmediği, bu sicil döneminde 4 adet takdirinin bulunduğu, cezasının
bulunmadığı, 2005 yılı 02.05.2005 tarihli normal yıllık sicil işleminde 1’inci
(Tek.Md.) sicil üstünce ‘‘tam nota yakın çok iyi’’, 2’nci (Bkm.Mrk.K.) sicil
üstünce ‘‘mükemmel’’ seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce
menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3’üncü sicil üstünce sicil tanzim
edilmediği, bu sicil döneminde 5 adet takdirinin bulunduğu, cezasının
bulunmadığı, mesleki safahatı süresince 20’den fazla takdirname ve 2 adet
şerit rozet ile ödüllendirildiği ve 26.01.1999 tarihli 2 gün göz hapsi cezasının
bulunduğu görülmüştür.
AYİM 1’inci Dairenin 22.12.2009 tarih ve ESAS:2009/786 sayılı ara
kararı gereğince; davacının 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil
işlemlerinin iptali ile ilgili davanın görüm ve çözümüne esas olmak üzere;
1’inci Ana İkmal Merkez K.lığının 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında
yürürlükte olan TMK. ve Kuruluş Şemasının gönderilmesi, 2002 yılında
1’inci Ana İkmal Merkez K.lığı Ds.Grp.K.lığı UlşTk.’da atamalı
Ulş.Tk.K.’nın bulunup bulunmadığı, 2004 ve 2005 yıllarında 1’inci Ana
İkmal Merkez K.lığı Teknik Md.lük bünyesinde atamalı Üretim Planlama ve
Kontrol Bölüm Amirinin bulunup bulunmadığı ve 2003 yılında 1’inci Ana
İkmal Merkez K.lığı Teknik Md.lük bünyesindeki Atölye Ks.Amirliğinde
atamalı Ks.A.nin olup olmadığının Mahkememize bildirilmesi Kara
Kuvvetleri Komutanlığı’ndan istenmiştir,
K.K.K.lığının 15.02.2010 tarih ve PER.:9140-48072-10/Tyn.D.Sic. ve
Kd.Ş.Dv.Ks. sayılı ‘’Bkm.Kd.Üçvş…….. (1998-Ord.36)’’ konulu cevabi
yazısı ile 1’inci Ana İkmal Merkez K.lığının 2002, 2003, 2004 ve 2005
yıllarında yürürlükte olan TMK. ve Kuruluş Şemaları gönderilmiş, 2002
yılında Ds.Grp.K.lığı Ulş.Tk.K.lığında Ulş.Tk.Tk. ile 2003 yılında
Tek.Md.lük bünyesindeki Atölye Ks.A.liğinde atamalı Ks.A. olup
olmadığının arşiv kayıtlarının tetkiki ile yapılan inceleme ve araştırmalar
neticesinde tespit edilemediği, 2004 yılında Ürt.Pl. ve Kont. bölümünün
Prodüksiyon Kont. Bl. Amirliği olarak teşkil edildiği, atamalı olarak
Müh.Kd.Bnb. …….. ‘nin görev yaptığı, 2005 yılında kadronun Ürt.Pl. ve
Kont.Bl. A.liği olarak değiştirildiği ve atamalı olarak Müh.Yzb. ……….’nin
görev yaptığı bildirilmiştir.
- 773 -
Davacı; 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil işlemlerinin yetkisiz
sicil üstleri tarafından düzenlendiğini iddia ettiğinden öncelikle dava
konusu işlemler yetki yönünden irdelenmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyaları muhteviyatı ve K.K.K.lığının
15.02.2010 tarih ve PER.:9140-48072-10/Tyn.D.Sic. ve Kd.Ş.Dv.Ks. sayılı
‘’Bkm.Kd.Üçvş………… (1998-Ord.36)’’ konulu cevabi yazısından; 2001
yılında Siirt 3’üncü Komd.Tug.K.lığından Sakarya 1’inci Ana Bkm.Mrk.
Des. Grp. Kh.UlşTk.K.lığına takım astsubayı olarak atanan davacının; 2002
ve 2003 yıllarında atama gördüğü yerde Ulş.Tk.Astsb. olarak görev yaptığı,
davacı tarafından iddia edildiği gibi başka bir görevde bulunduğuna dair bir
görevlendirme emrine rastlanılmadığı, bu nedenle; Bkm.K.lığı 1’inci Ana
Bkm.Mrk.K.lığının söz konusu yıllarda yürürlükte olan 25.06.1980 tarih ve
TMK.:9-90110 C numaralı kuruluş şeması ve TMK.’ya göre davacının
1’inci sicil üstü Ulş.Tk.K., 2’nci sicil üstü Ds.Grp.K., 3’üncü sicil üstü
Bkm.Mrk.K.’dır. Buna gore; 2002 yılında 1’inci sicil üstü olarak Ds.Grp.K.,
2’nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K., 2003 yılında 1’inci sicil üstü olarak
Ulş.Tk.K., 2’nci sicil üstü olarak Ds.Grp.K. tarafından sicil tanzim
edilmesinde yetki unsuru açısından hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
2004 ve 2005 yıllarında davacının sicil belgesine ekli 1010’uncu Ord.
Ana
Tam.Fb.
K.lığının 22.04.2003 tarih ve FB.:4038-29403/PER.(Sb.Astsb.) sayılı ‘’Görevlendirme ‘’ konulu yazısıyla, davacının
Teknik Müdürlük Atölye İkm.Ks.A.liğine 28.04.2003 tarihinden geçerli
olmak üzere görevlendirilmiştir. Buna göre; Bkm.K.lığı 1’inci Ana
Bkm.Mrk.K.lığının 2004 yılında yürürlükte olan 25.06.1980 tarih ve
TMK.:9-90110 C numaralı kuruluş şeması ve TMK.’ya göre Atölye İkm.
Ks. A.liğinin Teknik Md.lüğe bağlı olduğu görüldüğünden; davacının 1’inci
sicil üstü Tek.Md., 2’nci sicil üstü Bkm.Mrk.K.’dır. Bu sebeple 2004 yılı
sicil döneminde 1’inci sicil üstü olarak Tek.Md., 2’nci sicil üstü olarak
Bkm.Mrk.K. tarafından sicil tanzim edilmesinde yetki unsuru açısından
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2005 yılı sicil döneminde yürürlükte olan 24.06.2004 tarih ve TMK.:917231 A numaralı kuruluş şeması ve TMK.’ya göre Atölye İkm. Ks.
A.liğinin Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A.liğine ve bu bölümün Teknik Md.lüğe bağlı
olduğu görüldüğünden; davacının 1’inci sicil üstü Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A.,
2’nci sicil üstü Tek.Md. ve 3’üncü sicil üstü Bkm.Mrk.K.dır. Bu sebeple
2004 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstü olarak Tek.Md., 2’nci sicil üstü
olarak Bkm.Mrk.K. tarafından sicil tanzim edilmesinin yetki unsuru
açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmış ve davanın esasına
geçilmiştir.
Dava konusu 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında ve halen yürürlükte
bulunan 28.12.1998 tarihinde 23567 No.lı Resmi Gazete‘de yayımlanan
- 774 -
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Sicil Üstlerinin Görev ve Sorumluluğu
başlıklı 5’inci maddesinde “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil
düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini
kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil
belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle
değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık
olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı
Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma
düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek
sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz
önünde bulundurulur…” denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir
değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin
diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem
grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir
yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp
kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup
bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, ast’ı
hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üst’ün hareket alanı içinde
kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125’inci
maddesinin 4’üncü fıkrasında “takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı
kararı verilemeyeceği” belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda
bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek
olan, hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin
kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka
aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları
ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve
uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire
düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok
düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi
durumunda ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri
değerlendirildiğinde; davacı hakkında; 2002, 2003 yılları sicil döneminde
1’inci ve 2’nci, 2004 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstleri tarafından
yapılan değerlendirmelerin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi
sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) “Tam nota yakın çok iyi” seviyede
olmakla; bahse konu sicil notlarının davacının genel sicil alma eğilimi ile
uyumlu olduğu, sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş meydana
getirmediği, söz konusu sicil notlarından daha düşük sicil notlarının
bulunduğu, 2004 yılı sicil döneminde ise 2’nci sicil üstü tarafından yapılan
değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi
sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) tam puan olması ve sicil
- 775 -
dönemlerinde sicil üstlerince davacı hakkında olumsuz kanaat de
belirtilmediği dikkate alınarak, 2002, 2003, 2004 yılları 1’inci ve 2’nci sicil
üstleri sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Başkan Hâk. Alb. Celâl IŞIKLAR, 2005 yılı sicil döneminde 2’nci
sicil üstünce tam sicil notu ile değerlendirilip olumsuz kanaat belirtilmemesi
karşısında, davacının menfaat yokluğu nedeniyle 2005 yılı sicil döneminde
2’nci sicil üstü sicil işlemleri yönünden dava ehliyeti bulunmadığından,
esâstan değil, sicil işlemlerinin gizli olmasının menfi sonucunun davacıya
yüklenmemesi gerektiği de dikkate alınarak 1602 sayılı AYİM Kanunun
44/C ve 45/A maddeleri uyarınca “ehliyet yönünden davanın reddine” karar
verilmesi gerektiği şeklinde karşı oy belirtmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1.
Yasal dayanaktan yoksun bulunan 2002, 2003 ve 2004 yılları
sicil işlemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile,
2.
Yetki unsuru açısından hukuka aykırı bulunan 2005 yılı 1’inci
sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE, OYBİRLİĞİ ile,
3.
Yetki unsuru açısından hukuka aykırı bulunan 2005 yılı 2’nci
sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE, Başkan Hâk.Alb. Dr. Celâl
IŞIKLAR’ın usul yönünden karşı oyu ve esastan OYBİRLİĞİ ile,
DAVANIN ÖN ŞARTINA İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ
1602 sayılı Kanunun 21’inci maddesi “… Askeri hizmete ilişkin
işlemlerden dolayı, … hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal
edilenler tarafından açılacak iptal davaları … Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır” hükmünü amir
bulunmaktadır.
Bunun anlamı, iptal davası açılabilmesi
menfaatini ihlal etmesi, yani subjektif ehliyetin
Kanun’un 15’inci maddesine göre, ehliyet davanın
açıldığında ehliyetin bulunmadığı sonradan
girilmeksizin davanın reddi gerekir (m. 44, 45/A).
için işlemin davacının
varlığının gerekmesidir.
ön şartlarındandır. Dava
anlaşılsa dahi, esasa
Menfaat ihlali olgusunun, düzenleyici işlemlerde “ilgi” şeklinde; buna
karşılık doğrudan muhatabı üzerinde sonuç doğuran birel işlemlerde “hukuki
yarar” olarak anlaşılmasının gerektiği fikrindeyim.
- 776 -
Dava konusu 2005 yılı 2’nci sicil üstü sicil notu tam olup gizli
olmasından dolayı mahiyeti bilinmediğinden iptali istenmiştir. Dava konusu
öyle bir işlemdir ki, davanın ne sebeple olursa olsun reddi halinde davacının
lehine, buna karşılık esasa girilerek iptali halinde davacının aleyhine sonuç
doğurmaktadır. Bu sonuç iptal davasının mahiyeti ile de, hukuk mantığıyla
da bağdaşmamaktadır. Davanın menfaat ihlali bulunmadığından ön şart
yönünden reddi gerekirken, yetki unsurunun kamu düzenine ilişkin
olmasından dolayı ya da iptal davasının objektifliğine dayanılarak davaya
devamla esastan karar verilmesi mümkün değildir.
Bir ihtimal olarak, dava konusunun ve sübjektif ehliyetin bütünlük arz
ettiği düşünülebilir ise de, Mahkememizin her sicil üstü işlemini ayrı bir
dava konusu kabul ede geldiği ve hatta nota tahvil edilmeyen olumsuz
kanaatlerin de ayrıca iptal olunduğu dikkate alındığında, ehliyetin her dava
konusu için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Nitekim
bazı kararlarda sadece 1’inci üstün sicil işleminin iptali istendiği halde,
sirayetle 2’nci sicil üstü işleminin sadece nota tahvil edilmeyen
işaretlemelerini dava konusu kabul edilip iptal edildiği görülmektedir.
(Örneğin AYİM 1.D., 26.9.2006, E.2006/388, K.2006/793).
Aksinin kabulü halinde, yani esasa girildiğinde artık sadece yetki
yönünden değil, diğer unsurlar bakımından da incelenmesi gerekir. Meselâ,
davacının eğilim ve safahatında ani ve bariz bir sapma gösterecek şekilde
çok yüksek (tam) not verildiği takdirde de bu sicilin sebep ve / veya konu
unsuru yönünden iptaline karar vermek gerekecektir. Aynı şey sicil üstünün
keyfi olarak siyasi vb. saiklerle özel amaç güderek tam not vermesi halinde
de geçerlidir. Bu durumda da tam notun maksat yönünden iptali
düşünülebilir.
Diğer taraftan, davacı işlemin objektif ve mutlak surette lehine
olduğunu sadece dava açtığı anda değil, dava boyunca ve sonuçlanana kadar
dahi bilmemektedir. Yani, feragat etme imkânına da sahip değildir. Esasen
sicil işleminin gizliliği karşısında idari usul ilkelerine, dolayısıyla hukuk
devleti anlayışına aykırı düşmekte iken, bundan kaynaklanan olumsuzluğun
yine davacıya yüklenmesi hak ve nısfet kurallarıyla bağdaşmamaktadır.
Bunun yanı sıra, sicil işlemi sadece ilgiliyi değerlendirici /
yararlandırıcı değil, kamu görevlisinin performansını değerlendirerek
hiyerarşiyi belirleyen kamu düzenine ilişkin bir işlemdir. Bu sicile göre terfi
ve kıdem alan ve sıralaması belirlenen personelin notunun uzun süre sonra
iptali kamu düzeni ve hukuki güvenlikle de bağdaşmamaktadır. Bunlara,
ilaveten sicilin yetki (ve şekil) unsuru yönünden iptali halinde dahi, yeniden
işlem tesisinin teorik olarak mümkün olduğu, bu suretle aynı sicilin yetkili
üstlerce verilebileceği, ancak aradan geçen zaman zarfında artık bunun fiilen
mümkün olmadığı da gözden uzak tutulmamalıdır.
- 777 -
Bu sebeplerle, davanın esasa girilmeden, ehliyet ön şartı yönünden
reddinin gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun aksi yöndeki usuli
görüşüne iştirakim mümkün olmamıştır. Bununla beraber, davanın esasıyla
ilgili olarak dava konusu sicil işlemlerinin hukuka aykırı olduğuna dair
sonuç karara, aynı gerekçelerle katılıyorum. 23.02.2010
BAŞKAN
Dr. Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 23.02.2010; E. 2009/786, K. 2010/196)
SÖZLEŞMELİ SUBAY/ASTSUBAY İŞLEMLERİ
1. SÖZLEŞMELİ SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMEMESİ
-194ÖZETİ:
Davacının
devlet
hizmeti
yükümlülüğünün bulunduğu, ancak Türk
Silahlı Kuvvetlerinde tabiplik yapmasına
yasal bir engel olmadığı, davacının, yeni bir
düzenleme yapılmadığı takdirde Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ayrıldıktan sonra devlet
hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmesi
gerektiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak
sözleşmeli
subay
sözleşmesinin
feshedilmemesine dair tesis edilen dava
konusu
işlemde
hukuka
aykırılık
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı, 27.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp
Fakültesinden 2005 yılında mezun olduğunu, aynı yıl K.K.K.lığının açtığı
sözleşmeli subaylık sınavına geçici mezuniyet belgesiyle başvurduğunu,
T.C.Sağlık Bakanlığı Devlet hizmet yükümlüsü olduğunun geçici mezuniyet
belgesinde açıkça yazmasına ve durumunu şifahen yetkililere bildirilmesine
rağmen başvurusunun kabul edildiğini ve sınavı kazandığını, K.K.K.lığının
2005 yılı sınav döneminde sözleşmeli subaylık başvuru şartnamesinde “T.C.
Sağlık Bakanlığı Devlet Hizmet Yükümlülüğü” ile ilgili herhangi bir koşul
bulunmadığını, daha sonraki sınav dönemlerinde şartnamenin 5371 sayılı
hekimlere Devlet hizmet yükümlülüğü getiren yasaya aykırı olduğunun
tespit edildiğini ve sınav şartnamesine “herhangi bir kamu veya özel
- 778 -
kuruluşa karşı hizmet yükümlülüğü olmamak” şartı konarak şartnamenin
mevcut yasaya uygun hale getirildiğini, tabip sınıfı sözleşmeli subay
adaylarından bu şartı taşımayan adayların başvurusunun kabul edilmemeye
başlandığını, 2005 Eylül Tıpta Uzmanlık Sınavında İstanbul Üniversitesi
İstanbul Tıp Fakültesi Anesteziyoloji ve Reanimasyon Anabilim Dalı Tıpta
Uzmanlık Öğrenciliğini kazandığını, bu sebeple T.C. Sağlık Bakanlığı
Devlet hizmet yükümlülüğü kurası ile pratisyen hekim olarak atandığı yere
gitmeyerek asistanlığa başladığını, ancak K.K.K.lığı sözleşmeli subaylık
sınavını kazandığını öğrenince sözleşmeli subay adayı olmak için İstanbul
Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Anesteziyoloji ve Reanimasyon Anabilim
Dalı Tıpta Uzmanlık öğrenciliğinden ayrıldığını ve Türk Silahlı Kuvvetleri
bünyesine katıldığını, 28.02.2006 tarihinde Kara Harp Okulu Sözleşmeli
Subay Eğitim Kurs Tabur Komutanlığı emrine atandığını, Kara Harp
Okulunda verilen askeri eğitimi başarıyla tamamlayarak 30.08.2006
tarihinde Tabip Teğmen rütbesiyle Samsun/Sahra Sıhhiye Okulu Eğitim
Tugay Komutanlığı emrine atandığını, buradaki üç aylık askeri eğitimden
sonra 2007 yılı genel atamaları ile Erzincan/59’uncu Topçu Eğitim Tugayı
Silah Eğitim Tabur K.lığı emrine Tabur Tabibi olarak atandığını, 08.08.2008
tarihli dilekçesi ile tıp fakültesi diplomasını alamadığını bildirmek ve
diplomasını alamamasından kaynaklanan mağduriyetinin giderilmesi için
idareye müracaat ettiğini, ancak dilekçesine henüz bir yanıt alamadığını,
diplomasını almak için 25.08.2008 tarihinde T.C.Sağlık Bakanlığına dilekçe
ile müracaat ettiğini, T.C. Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün
01.09.2008 tarihli cevabi yazısı ile; K.K.K.lığının, Kara Kuvvetlerine katılış
işlemlerini yaparken 5371 sayılı hekimlere Devlet hizmet yükümlülüğü
getiren yasaya aykırı hareket ettiğinin belirtildiğini ve K.K.K.lığında ve özel
sektörde Devlet hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden çalışmasının 5371
sayılı Kanuna aykırı olduğunun tarafına bildirildiğini, ayrıca Millî Savunma
Bakanlığının Sağlık Bakanlığına ilgili Kanunda değişiklik yapılması
konusunda istemde bulunduğunu, 08.07.2008 tarihli cevabi yazı ile Sağlık
Bakanlığınca bu istemin reddedildiğini, 26.08.2008 tarihli dilekçesi ile
durumunun netleştirilmesi, mağduriyetinin giderilmesi ve özlük haklarını
korumak maksadıyla idareye tekrar müracaat ettiğini, ancak bu dilekçesine
de yanıt verilmediğini, K.K.K.lığında hekimlik mesleğini icra etmesinin
5371 sayılı Kanuna açıkça aykırı olduğunu belirterek K.K.K.lığı ile
imzalamış olduğu sözleşmeli subaylık sözleşmesinin iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 16.12.2008 gün ve 2008/3167–1069 Gensek-Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; İstanbul
Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden 2005 yılında mezun olan
davacının, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığının
27.07.2005 tarihli geçici mezuniyet belgesini ibraz ederek müracaat ettiği
K.K.K.lığı 2005 yılı Sözleşmeli Subay Giriş Sınavında başarılı olarak
- 779 -
22.08.2006 tarihinde imzaladığı (30.08.2006 tarihinden geçerli olmak üzere
3 yıl süreli) sözleşme ile Türk Silahlı Kuvvetlerine tabip sınıfı sözleşmeli
subay olarak katıldığı ve halen ERZİNCAN 59’ncu Topçu Eğitim Tugayı
Silah Eğitim Tabur Komutanlığı emrinde Tbp.Tğm. sınıf ve rütbesi ile görev
yapmakta olduğu, davacının 08.08.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye
müracaat ederek Sağlık Bakanlığında bulunan tıp fakültesi diplomasını
zorunlu hizmet görevini yapmadığından dolayı alamadığını belirterek bu
konudaki mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği, bilahare 26.08.2008
tarihli dilekçesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri ve Sağlık Bakanlığı arasındaki
ihtilaflı durumundan kaynaklanan mağduriyetinin giderilmesi talebi ile
tekrar davalı idareye müracaat ettiği, davacının bu müracaatı ile ilgili olarak
Kara Kuvvetleri Komutanlığının 22.09.2008 gün ve PER.:1000-4678308/Per.Pl.ve Ynt.D.Ynt.Ş. sayılı cevabi yazısıyla; 05.07.2005 tarihli Resmi
Gazetede yayımlanan 5371 sayılı Kanuna göre; tabip, uzman tabip ve yan
dal uzmanlık eğitimlerini bitirenlerin her bir eğitim için ayrı ayrı olmak
üzere atandıkları ilçelere göre 300 ila 600 gün arasında “Devlet Hizmet
Yükümlülüğü”
bulunduğu,
Devlet
hizmet
yükümlülüğünü
tamamlamayanların bu kanun gereğince mesleklerini icra edemedikleri,
Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışılan sürenin 5371 sayılı Kanunda
belirtilen “Devlet Hizmet Yükümlülüğü” kapsamında değerlendirilmesi ve
tabip diplomalarının verilmesi konusunda hazırlanan yazının 23.02.2008
tarihinde
Genelkurmay
Başkanlığına
sunulduğu,
Genelkurmay
Başkanlığınca konunun Sağlık Bakanlığına iletildiğini ve olumsuz cevap
alındığını, ancak Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışanların hizmetlerinin
“Devlet Hizmet Yükümlülüğü” kapsamında değerlendirilmesi konusundaki
çalışmaların halen Genelkurmay Başkanlığı koordinatörlüğünde Sağlık
Bakanlığı ile koordineli olarak devam etmekte olduğunun bildirildiği,
davacının ayrıca 25.08.2008 tarihli dilekçesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri
zorunlu kıta hizmeti görevini 2 yıldır icra etmesi nedeniyle Sağlık Bakanlığı
Devlet Hizmet Yükümlülüğünden muaf tutulması ve diplomasının verilmesi
talebiyle Sağlık Bakanlığı Personel Şube Müdürlüğüne müracaat ettiği,
Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 01.09.2008 tarihli cevabi
yazısı ile davacının bu talebine olumsuz cevap verildiği, davacı tarafından
K.K.K.lığında hekimlik mesleğini icra etmesinin 5371 sayılı Kanuna açıkça
aykırı olduğu belirtilerek sözleşmeli subaylık sözleşmesinin iptali istemi ile
AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında;
4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Kanunu’nun “Sözleşme Süreleri”
başlıklı 6’ncı maddesi; “Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak
askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte
belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine
nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak
şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet,
sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen
şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. /…/
- 780 -
Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmündedir.
4678 sayılı Kanunun 25’nci maddesi uyarınca çıkarılmış olan
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin (R.G. 27.04.2002/24738)
“Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15’nci maddesin de; “Sözleşmeli subay ve
astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tek taraflı olarak
feshedemezler. Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay
ve astsubaylardan;
a) Haklarında disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle “Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir” şeklinde sicil düzenlenenlerin,
/b) Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya disiplinsiz
olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden istifade
edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile
anlaşılanların, /c) Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir
suçtan mahkûm olanların, /d) Yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai
faaliyetlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla bu görüşleri
benimsediği tespit edilenlerin,/e)Sözleşmeli subay/subay adayı veya
astsubay/astsubay adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı
sonradan anlaşılanların veya sözleşme süresi içinde bu şartlarından herhangi
birini kaybedenlerin, /…/ sözleşmeleri, sözleşme süresinin bitiminden önce
feshedilir.” hükmünü amirdir.
05.07.2005 gün ve 25866 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren 5371 sayılı Kanunun 1’inci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununa eklenen ek 3’üncü madde ile; ilgili mevzuata
göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman
tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanı
kazananlar için; her bir eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydıyla Devlet
Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan ilçelerin sosyoekonomik gelişmişlik sıralamasında yer alan 1 ila 6 grup ilçelerde 300 ila
600 gün arasında Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen
diğer kuruluşlarda Devlet Memuru veya talepleri halinde 10.07.2003 tarihli
ve 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak çalışmaları
suretiyle “Devlet Hizmet Yükümlülüğü” şartı getirilmiştir. Yine 5371 sayılı
Kanunun 2’nci maddesi ile 3359 sayılı Kanuna eklenen geçici 6’ncı
maddede de; ek 3’üncü maddede belirtilen “Devlet Hizmet
Yükümlülüğü”nün, 5371 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2005 tarihi
itibariyle tıp fakültesinde öğrenim görenler ile tıpta uzmanlık ve yan dal
uzmanlık eğitimi yapmakta olanları da kapsayacağı, Ek 4’üncü maddenin
2’nci fıkrasında; “Devlet hizmet yükümlülüğü kapsamındaki personelin bu
görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri” hükmünü
amirdir.
- 781 -
Dava konusuna dönüldüğünde; dava dosyasında bulunan İstanbul
Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığının 27.07.2005 gün ve 573
sayılı yazısından anlaşıldığı üzere, bütün sınavlardan başarılı olarak
20.07.2005 tarihinde öğrenimini tamamlayarak tıp doktoru (tabip) unvanını
kazanan davacının, 05.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5371 sayılı Kanun
ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen geçici 6’ncı
madde ve ek 3’üncü madde kapsamında devlet hizmet yükümlülüğü
bulunduğu açıktır. Ancak, devlet hizmet yükümlülüğü kapsamındaki
personelin bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri”
hükmü ise yoruma muhtaçtır. Şöyle ki, ilgili Kanun ve gerekçesinde, Sağlık
Bakanlığı dışındaki Kamu Kurum ve Kuruluşlarında görevli tabiplerin,
Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmeden mesleklerini icra edip
edemeyeceklerine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 1219 sayılı
Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunda tabiplik
mesleğinin icra şartları sayılmış, devlet hizmeti yükümlülüğü ile ilgili
istisnai bir düzenleme getirilmemiştir. Ayrıca 5371 sayılı Kanunun gerekçesi
incelendiğinde, kanun koyucunun amacının, istenilen sağlık hizmetinin
sunulabilmesi amacıyla, ihtiyaç duyulan tabip ihtiyacını karşılamak olduğu
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kanun koyucunun Devlet
hizmet
yükümlülüğüne yerine getirmeden serbest çalışmanın önüne geçmeyi
amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanunda (EK Madde-4); Türk Silahlı
Kuvvetlerinde tıp, tıpta uzmanlık veya yan dal uzmanlık öğrenimlerini
tamamlayanlar devlet hizmeti yükümlülüğünden istisna tutulmuş, ancak
davacı gibi sonradan statüye girenler bu kapsama dahil edilmemiştir.
KKK.lığının 22 Eylül 2008 tarih ve PER:1000-46783-08/Per.Pl. ve Ynt.D.Şb
sayılı yazısından, Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışılan sürenin devlet
hizmeti yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi konusundaki
çalışmaların Gen.Kur.Bşk.lığı koordinatörlüğünde Sağlık Bakanlığı ile
koordineli olarak devam ettiği anlaşılmaktadır. Mevzuatı bu çerçevede
değerlendirdiğimizde, davacının devlet hizmeti yükümlülüğünün bulunduğu,
ancak Türk Silahlı Kuvvetlerinde tabiplik yapmasına yasal bir engel
olmadığı, davacının, yeni bir düzenleme yapılmadığı takdirde Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ayrıldıktan sonra devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine
getirmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan tabiplere devlet hizmeti yükümlülüğü getiren Kanun
değişikliği, davacının statüye girişinden önce yasalaşmış olup, davacının
statüye girdikten yaklaşık iki yıl sonra Subay Sözleşmesinin hukuka aykırı
olduğu gerekçesiyle iptalini (feshini) talep ettiği görülmektedir. 2005 yılı
Sözleşmeli Subay Giriş Sınavları Başvuru Kılavuzunda “herhangi bir kamu
veya özel kuruluya karşı yükümlülüğü ve tazminat borcu olmamak” şartı
bulunduğu halde, temin sürecinde bir beyanda bulunmayan ve sözleşmenin
üzerinden iki yıl geçtikten sonra; af Kanunundan yararlanarak uzmanlık
öğrenimine devam amacıyla idarenin sözleşmesini feshetmesi gerektiği
şeklinde müracaatta bulunan davacının Medeni Kanun’un 2 ve 3’üncü
maddelerinde kayıtlanan “dürüstlük ve iyi niyet kurallarına” uygun hareket
- 782 -
ettiğini söyleyebilmek mümkün değildir. (Üye Hâk.Alb. Sedat
ÇELENLİOĞLU davanın, salt, devlet hizmeti yükümlülüğü bulunan
davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde tabiplik yapmasına yasal bir engel
bulunmaması nedeniyle reddinin gerektiği, davacının sözleşmesinin feshini
talep ederken iyi niyetli olup olmamasının sonucu bir etkisinin olmadığı,
diğer bir anlatımla davacının kötü niyetli olmaması halinde de davanın
reddinin gerektiği gerekçesiyle gerekçenin bu kısmına katılmamıştır.)
Sonuç olarak; yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar
çerçevesinde yapılan değerlendirmede; sözleşmeli subay sözleşmesinin
feshedilmemesine dair tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 1.D., 20.05.2009; E. 2008/1069, K. 2009/585)
2. SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
-195ÖZETİ: Sözleşmeli subay olarak alınacak
personel
ihtiyaçlarının,
her
yıl
sınıf/branşlarının kadro ihtiyaçları dikkate
alınarak belirlendiği ve teğmen olarak
istihdam edildiği, bu kapsamda dolu olan
kadrolara
ara
rütbelerde
personel
yetiştirilmesinin kadro fazlası personelin
istihdamına sebep olacağı, belirtilen sebeple
bu güne kadar “sınıfı görevini yapamaz”
raporu bulunan sözleşmeli subayların başka
sınıfta istihdamına ihtiyaç duyulmadığı
anlaşılmıştır. Davalı idarenin, başka bir
sınıfta istihdamına ihtiyaç bulunmayan
davacının
sözleşmesini
feshetmesinde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 06.05.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2004 yılında Kara Kuvvetleri
Komutanlığının yapmış olduğu sözleşmeli subay alımı için açılan sınava
- 783 -
katıldığını ve sınavlarda gösterdiği başarıları ile tabi tutulduğu genel sağlık
muayenesi sonucunda “sağlam” çıkması üzerine K.K.K.lığı bünyesinde
“piyade sınıfı” sözleşmeli subaylığa kabul edildiğini, müvekkilinin sınıf
okulunu müteakip Haziran 2005 tarihinde atandırıldığı Şırnak 6’ncı Motorlu
Piyade Tugay 27’nci Motorlu Piyade Tabur Komutanlığında iki yıllık görevi
esnasında askerlik hizmeti ile bölgede icra edilen terörle mücadele görevinin
ve bölge coğrafyasının yarattığı olumsuzluklar nedeniyle fiziksel olarak aşırı
zorlandığını, sözleşmeli subaylığa kabul edildiği esnada fiziksel olarak
sağlam olan müvekkilinin, bölgedeki bu hizmeti esnasında karşılaştığı
“uykusuzluk”, “dengesiz beslenme” ve “stres” gibi olumsuz faktörler
neticesinde rahatsızlandığını, önce Şırnak arkasından da Diyarbakır Asker
Hastanesinde tedavi gördüğünü, yapılan tetkikler sonucunda kanındaki
trombosit sayımın düşük olduğu belirtilerek “trombositopeni” tanısı
konulduğunu, kendisine bir müddet tedavi ve istirahat önerildiğini, daha
sonra Ankara GATA Hematoloji Ana Bilim Dalına sevk edilen müvekkili
hakkında yine “trombositopeni” tanısı konulduğunu ve o aşamada tedaviye
gerek olmadığına karar verildiğini, ancak her ay düzenli olarak kan
değerlerinin takip edilmesi gerektiğinin söylendiğini, Mayıs 2007 tarihinde
yapılan kan değerleri kontrolünden sonra görevine devam eden
müvekkilinin, o tarihte idare ile arasındaki sözleşmeyi yenilediğini ve
Ankara Merkez Komutanlığına atandığını, 20.09.2007 tarihinde kontrol için
GATA Hematoloji Bilim Dalı Başkanlığına kendiliğinden sevk olan
müvekkilinin burada yapılan muayene ve tetkiklerinde trombosit değerinin
yeniden düşük çıktığının tespit edildiğini, bunun üzerine hakkında
düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 25.09.2007 gün ve 1364 sayılı raporu
ile “Kronik İdiopatik Trombositopenik Purure” teşhisi ile “B/35 F3 sınıfı
görevini yapamaz. Türk Silahlı Kuvvetleri SYY’nin 2 nolu çizelgesinde (+)
işaretli sınıflarda görev yapar” kararı verildiğini, bu rapor üzerine davalı
idarece, 4678 sayılı Kanunun 13/1 ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay
Yönetmeliğinin 15/1’inci maddeleri gereğince başka bir sınıfta istihdamına
gerek duyulmadığı gerekçesi ile sözleşme süresinin bitiminden önce
17.03.2008 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin feshine karar verildiğini,
tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, dava konusu işlemde
idarenin takdir yetkisini objektif olarak kullanmadığını, zira idarenin TSK
SYY’nin 2 No.lu çizelgesinde gösterilen sınıflarda sözleşmeli subay alımına
devam ettiğini belirterek tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 17.06.2008 gün ve 2008/1452-657 Gensek-Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4678
sayılı Kanun kapsamında 2004 yılında sözleşmeli subay statüsünde piyade
sınıfında TSK bünyesinde göreve başlayan davacının ŞIRNAK 6’ncı Motor
P.Tug.K.lığı emrine atandığı, Mayıs 2007 tarihinde 30.08.2007 tarihinden
geçerli olmak üzere üç yıl süre ile sözleşmesi yenilenen davacının 2007 yılı
genel atamaları ile ANKARA 2’nci İnzibat Bölge Komutanlığı emrine
- 784 -
atandığı, davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 25.09.2007
gün ve 1364 no.lu raporu ile “Kronik İdiopatik Trombositopenik Purpura”
teşhisi ile “B/36 F.3 Sınıfı Görevini Yapamaz. Türk Silahlı Kuvvetleri
SYY’nin KKK. 2 No.lu Çizelgesinde (+) İşaretli Sınıflarda Görev Yapar.”
kararı verilmesi üzerine K.K.K.lığının 26.02.2008 gün ve PER:1450-7509108/per.tem.mrk.ölç.değ.ve snf.ş. sayılı ve “sözleşme feshi” konulu işlemi ile
“idarece başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmadığı” belirtilerek
sözleşmesinin feshedildiği, davacının 17.03.2008 tarihinde ilişiğinin
kesilmesi üzerine işbu davayı vekili aracılığıyla açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında;
4678
sayılı
Sözleşmeli
Subay
ve
Astsubay
Kanunu’nun
(R.G.21.06.2001/24439) Sözleşmenin idarece fesih hallerini düzenleyen
13’üncü maddesinde “Sözleşmeli subay veya astsubay adayları ile
sözleşmeli subay veya astsubaylardan;/…/ı) İstihdam edildikleri sınıflarda
görev yapamayacaklarına dair yetkili sağlık kurullarınca karar verilenlerden,
idarece başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmayanların,…Sözleşmeleri
sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir.” hükmünü içermektedir. Aynı
Kanunun 25’inci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve
Astsubay Yönetmeliği’nin (R.G. 27.04.2002/24738) “Sözleşmenin Feshi”
başlıklı 15’inci maddesinin “ı” bendi de aynı hükmü içermektedir.
Uyuşmazlığının esası, genelde “Sınıf Görevini Yapamaz. Türk Silahlı
Kuvvetleri SYY.’nin KKK 2 No.lu çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda görev
yapar” raporu olan bir sözleşmeli subayın, özelde davacının başka bir sınıfta
istihdamına gerek duyulmaması yönündeki takdir yetkisinin hukuka aykırı
olup olmadığıdır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, söz konusu düzenlemenin hiç bir
şekilde uygulanmaması, yani raporlu muharip sınıfı sözleşmeli subayların
yardımcı sınıfta istihdam edilmemesi mahiyeti itibariyle olumsuz bir idari
işlemdir. Burada konu, raporlu subayın herhangi bir sınıfa nakli değil başta
TSK. Personel Kanunu (m.21), Subay Sınıflandırma Yönetmeliği (m.3/1-d),
Sağlık Yeteneği Yönetmeliği olmak üzere askeri hizmetle ilgili mevzuatta
ayrı bir statü tanınan yardımcı sınıfta istihdam edilmeye ilişkindir.
Dolayısıyla, işlemin niteliği ve yargı yerinin idari işlem mahiyetinde karar
verememesi kuralı da dikkate alındığında, idarenin bu husustaki takdir
yetkisinin yargısal denetiminin asgari ölçüde olduğu kabul edilmelidir. Zira,
düzenleme belli bir sınıfta istihdam edilmek üzere statüye alınan sözleşmeli
subayların, muvazzaf subaylar gibi sınıf değiştirmelerinden değil, başka
sınıfta (burada yardımcı sınıf statüsünde) istihdamından bahsetmektedir.
Böyle bir istihdama da idarece gerek duyulmamaktadır.
İdarenin sözleşmeli subay olan davacının başka sınıfa nakli
konusundaki takdir yetkisinin somut olay ve davacı özelindeki denetimine
gelince, bu hususta idarenin savunması ile resen araştırılan hususların
irdelenmesi gerekmektedir.
- 785 -
Dairemizin aldığı ara karar uyarınca gelen cevabi yazıdan sözleşmeli
subay olarak alınacak personel ihtiyaçlarının, her yıl sınıf/branşlarının kadro
ihtiyaçları dikkate alınarak belirlendiği ve teğmen olarak istihdam edildiği,
bu kapsamda dolu olan kadrolara ara rütbelerde personel yetiştirilmesinin
kadro fazlası personelin istihdamına sebep olacağı, belirtilen sebeple bu
güne kadar benzer raporu bulunan sözleşmeli subayların başka sınıfta
istihdamına ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmıştır. Davalı idarenin, başka bir
sınıfta istihdamına ihtiyaç bulunmayan davacının sözleşmesini feshetme
yönünde kullandığı takdir yetkisini kişi yararı kamu yararı dengesini
gözeterek objektif ve ölçülülük ilkesine uygun olarak kullandığı ve dava
konusu idari işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili idarenin TSK SYY’nin 2 No.lu çizelgesinde işaretli
sınıflarda sözleşmeli subay alımına devam edildiğini, bu sebeple davacının
başka bir sınıfta istihdamına ihtiyaç olduğunun açık olduğunu ileri sürmüş
ise de, alınan ara karar uyarınca gelen cevabi yazı ve eklerinden davacının
rapor tarihinden itibaren(25.09.2007 tarihinden itibaren) Türk Silahlı
Kuvvetleri SYY’ nin KKK. 2 No.lu Çizelgesinde (+) İşaretli sınıflarda
(ulaştırma, bakım, personel, maliye vs.) iki kez alım yapıldığı, ancak
davacının mezun olduğu Fen Edebiyat Fakültesi Tarih bölümünün bu sınıflar
için belirlenen kaynak okullar arasında yer almadığı gözetildiğinde,
davacının anılan sınıflarda istihdamına bu yönüyle de ihtiyaç
bulunmadığından tesis edilen işlemde bu açıdan da hukuka aykırı bir yön
bulunmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 1.D., 09.06.2009; E. 2008/567, K. 2009/668)
- 786 -
3. SUBAY SÖZLEŞMESİNİN YENİLENMEMESİ
-196ÖZETİ:
Sözleşmenin
yenilenip
yenilenmemesi konusundaki nihai karar
Kuvvet K.lığında olduğundan sözleşme
yenileme ile ilgili nitelik belgesi düzenleyen
sicil üstleri olumlu nitelik belgesi
düzenlemiş olsalar dahi bu aşamada şayet
sözleşmenin
feshi
koşulları
davacı
bakımından gerçekleşmişse, evleviyetle
sözleşmenin yenilenmemesi söz konusu
olacağı gibi, feshi gerektirmediği halde
(fesih koşullarından daha basit hallerin
varlığı durumunda) diğer bir anlatımla
nitelik belgesinin olumsuz tanzimini
gerektiren koşulların varlığı halinde de
yenilememe mümkün olabilecektir.
Davacı vekili, 23.06.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi
kaydına, 26.06. 2009 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına
geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2003 yılında
sözleşmeli subay olarak göreve başlayan davacının, 2006 yılında
sözleşmesini yenileme isteği davalı idarece kabul edilerek üç yıl için
yenilendiğini, 2009 yılında sözleşme süresinin bitiminden önce süresinde
davalı idareye müracaat ederek sözleşmesinin yenilenmesi talebinde
bulunduğunu, ancak davalı idarenin somut ve objektif neden olmaksızın bu
talebi kabul etmeyip sözleşmesini yenilemediğini, tesis edilen işlemin
hukuka aykırı olduğunu belirterek, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin
yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline, statü dışında kaldığı sürelere ait
özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 12.08.2009 gün ve 2009/2240-135
Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
4678 sayılı Kanun kapsamında 2003 yılında sözleşmeli subay statüsünde
TSK. bünyesinde göreve başladığı, 2004 yılından itibaren sicil aldığı,
sözleşmesinin 2006 yılında 3 yıl süre ile yenilendiği, bu ikinci sözleşmenin
29.08.2009 tarihinde sona ermesinden önce davacının mevzuata uygun
şekilde 23.02.2009 tarihinde Komutanlık Önüne hitaben yazdığı dilekçesiyle
sözleşmesinin yenilenmesini talep ettiği, ancak bu talebinin davalı idare
- 787 -
tarafından kabul edilmeyerek sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında;
4678
sayılı
Sözleşmeli
Subay
ve
Astsubay
Kanunu’nun
(R.G.21.06.2001/24439) “Sözleşme Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesi;
“Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar.
Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları
taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler.
Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla,
hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve
branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları
taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. … Sözleşme
işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmündedir.
4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesi uyarınca çıkarılmış olan
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin (R.G. 27.04.2002/24738)
“Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinde;
sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin
sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle
dilekçe ile ilk amirine müracaat edecekleri, bu dilekçelerin EK-C’de
belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına
gönderileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai
kararın bu sayılan komutanlıklar tarafından verileceği belirtilmektedir.
Davalı idare, davacı hakkında sözleşme yenileme evresinde sıralı sicil
üstlerince düzenlenen olumsuz nitelik belgesi esas alınarak, “sözleşme
yenilememe” işleminin tesis edildiğini belirtmektedir. Dava konusu
uyuşmazlık davacı hakkında sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik
belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği, diğer bir anlatımla, düzenlenen
nitelik belgesinin hukuka uygun olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.
Davacının diğer şartları sağladığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık söz
konusu değildir.
Bu bağlamda, davacının disiplin ve sicil safahatı irdelenerek durumu
ortaya konulmalıdır. 2003 yılında sözleşmeli subay olarak piyade teğmen
rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının disiplin
durumu irdelendiğinde; adli, askeri ya da disiplin mahkemelerince verilmiş
cezasının bulunmadığı, çeşitli disiplin tecavüzlerine istinaden disiplin
amirlerince; 29.12.2004 tarihinde “saç tıraşı olmaması” nedeniyle “1 gün
göz hapsi”, 28.03.2005 tarihinde “takımıyla ilgili eğitim konularına hakim
olmaması” nedeniyle “3 gün göz hapsi ” 26.12.2005 tarihinde “ lider
eğitimi saatinde hazırlanmadığından konuyu anlatamaması” nedeniyle “2
gün göz hapsi”, 02.03.2006 tarihinde “Bl.K.odasından çıktıktan sonra
- 788 -
koridorda ve Bl.Astsb. odasında sesini yükseltip dolaba ve kapıya vurması”
nedeniyle “2 gün göz hapsi”, 18.04.2007 tarihinde “eğitime hazırlıksız
çıkması ve bilgi seviyesinin yetersiz olması” nedeniyle “3 gün göz hapsi”,
10.07.2007 tarihinde “KPSS sınavına girdikten sonra atış alanına gelmesi
belirtilmesine rağmen gelmemesi” nedeniyle “7 gün göz hapsi”, 24.11.2008
tarihinde “Üs bölgesini izinsiz terk etmesi” nedeniyle “Uyarı”, 06.05.2009
tarihinde “Bl.K.nın emrinde yaptığı değişikliği Bl.K.na bildirmemesi”
nedeniyle “Uyarı”, 08.07.2009 tarihinde “izin belgesinde belirttiği adreste
iznini geçirmemesi” nedeniyle “Uyarı” disiplin cezaları ile cezalandırıldığı
görülmüştür.
Davacının sicil safahatı incelendiğinde; 2004 yılından itibaren sicil
almaya başladığı, 1 ve 2’nci sicil üstlerince niteliklere ilişkin alt kıstaslar
işaretlenmek suretiyle değerlendirme yapıldığı, ilave kanaat belirtilmediği,
3’üncü sicil üstlerinin değerlendirme yapmadıkları, yapılan işaretlemelerin
nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notlarının 2006 ve 2007
yıllarında “iyi” diğer yıllarda “çok iyi” seviyede, genel sicil ortalamasının da
“çok iyi” seviyesinde olduğu, 2005 yılında sicil üstlerince sicil belgesinin
özel ve ayırt edici hususlar bölümünde olumsuz kanaat sonucunu doğuran
42’nci niteliğine, ayrıca Subay Sicil Yönetmeliği’nin Ek 1’inci maddesine
göre menfi kanaat sonucunu doğurmamakla birlikte Dairemizce olumsuz
kabul edilen 43’üncü niteliğin “b” kıstasına işaretleme yapıldığı, 2006
yılında 1’inci sicil üstünce 42 ve 43, 2’nci sicil üstünce ilaveten 39’uncu
niteliğe olumsuz işaretleme yapıldığı, 2007 yılında sicil belgesinin genel ve
görev icra nitelikleri bölümünde yer alan 12 ve 26’ncı niteliklerle 39 ve
43’üncü niteliğe, 2008 yılında da sicil üstlerince 43’üncü niteliğin “b”
kıstasına
olumsuz kanaat sonucunu doğuran işaretlemeler yapıldığı
görülmüştür.
Davacı, meslek safahatında 29.01.2004 tarihinde P.Ok.K. tarafından,
22.06.2007 tarihinde Tug.K.Yrd. tarafından, 27.03.2006, 10.02.2008 ve
08.07.2008 tarihlerinde Tb.K. tarafından, 26.01.2004, 03.102005,
26.11.2007, 07.04.2008, 08.07.2008, 01.10.2008, 20.12.2008, 05.03.2009
tarihlerinde de Bl.K. tarafından olmak üzere toplam 14 adet takdirle taltif
edilmiştir.
2006 yılında sözleşmesi yenilenen ve sözleşme süresinin bitiminden
önce 2009 yılı Şubat ayında süresinde davalı idareye müracaat ederek
yeniden yenileme talebinde bulunan davacının son sözleşme dönemi (20062009) içerisindeki durumu uyuşmazlığın çözümünde önem arz etmektedir.
Bu dönem içerisinde davacı, toplam “10 gün göz hapsi”, 3 adet “Uyarı”
disiplin cezası ile cezalandırılmış, 2007 yıllında “iyi”, 2008 ve 2009
yıllarında da “çok iyi” seviyede sicil notu ile değerlendirilmiş ve toplam 9
adet takdirle taltif edilmiştir.
- 789 -
Davacı hakkında 2009 yılı sicilini tanzim eden 1 ve 2’nci sicil üstleri
aynı zamanda sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesi
düzenleyen sicil üstleridir. (Nitelik belgesi düzenleyen 3’üncü sicil üstü ise
Sb.Sic.Ynt.nin 24’üncü madde “h” fıkrası gereği 2009 yılı sicili için
yetkisini devretmiştir.) Davacının yenileme talebi, sicil tanzimi ve nitelik
belgesi düzenlenmesi 2009 yılı içerisindedir. Davacının sözleşmesinin
yenilenmeyeceği KKK.lığının 29 Mayıs 2009 tarihli mesaj emrine istinaden
49’uncu Mot.P.Tug.1’inci Mot.P.Tb.K.lığının 02.06.2009 tarihli emriyle
davacıya bildirilmiştir. İşlemin tesisine esas teşkil eden nitelik belgesinin
tanzim tarihi belli olmamakla birlikte, davacının yenileme talebi
(23.02.2009) ile KKK. lığının mesaj emrini yayımladığı (29.05.2009)
tarihler arasında olduğu kesindir.
Belirtilen süre içerisinde davacı hakkında 02.05.2009 tarihli
düzenlenen (2009 yılı) sicil işlemi şu şekildedir. Davacı hakkında 1 ve 2’nci
sicil üstlerince yalnızca nitelik işaretlenmek suretiyle değerlendirme
yapılmış, ilave kanaat belirtilmemiş, 3’üncü sicil üstünce değerlendirme
yapılmamıştır. 1 ve 2’nci sicil üstlerince yapılan işaretlemelerin nota tahvil
edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notu ortalaması
“çok iyi”
seviyede(sicil tam notunun % 95’inin de daha yukarısındadır.) gerçekleşmiş,
niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen bir işaretleme de
yapılmamıştır.
Sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesi düzenleyen sicil
üstlerinin bu kanaatlerini değiştirebilecek tek hususun “Bl.K.nın emrinde
yaptığı değişikliği Bl.K.na bildirmemesi” nedeniyle davacıya verilen
06.05.2009 tarihli “Uyarı” cezası olabilir. Zira bu dönem içerisinde davacıya
verilen başka bir ceza bulunmamaktadır. Bahse konu ceza ile ilgili Bl.K.
tarafından alınan savunma yazısı ve davacının savunması incelendiğinde
29.04.2009
tarihinde
Üs
Bölgesinde
göreve
başlayan
P.Uzm.Çvş………...’nın 01.05.2009 günü saat 23.35’te Kol K.olan davacıya
rahatsızlığını beyan etmesi üzerine, davacının inisiyatif kullanarak
P.Uzm.Çvş…………..’yi gece emniyetiyle, P.Uzm.Çvş………’yı da gündüz
emniyetiyle
görevlendirmesi
eyleminden
dolayı
Bl.K.nın
(P.Uzm.Çvş………..’nın mazereti kabul edilse bile emrinde yaptığı
değişikliği kendisine bildirmemesi gerekçesiyle), “Uyarı” cezası ile
cezalandırdığı anlaşılmaktadır. Bu ceza, 02.05.2009 tarihli düzenlenen (2009
yılı) sicil işlemindeki kanaatlerin sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik
belgesinde belirtilen kanaatlere dönüşmesini sağlayacak nitelikte değildir.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii
olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması,
hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış,
- 790 -
aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı
olacak ajanlarını takdir yetkisini kullanarak bünyesi dışına çıkarması da
doğaldır. Böyle bir durumda sözleşmeli personel olarak alınanların süresi
bittiğinde sözleşmesinin yenilenmemesinden doğal bir şey olamayacağı
açıktır.
Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar
Kuvvet K.lığında olduğundan sözleşme yenileme ile ilgili nitelik belgesi
düzenleyen sicil üstleri olumlu nitelik belgesi düzenlemiş olsalar dahi bu
aşamada şayet sözleşmenin feshi koşulları davacı bakımından
gerçekleşmişse, evleviyetle sözleşmenin yenilenmemesi söz konusu olacağı
gibi, feshi gerektirmediği halde (fesih koşullarından daha basit hallerin
varlığı durumunda) diğer bir anlatımla nitelik belgesinin olumsuz tanzimini
gerektiren koşulların varlığı halinde de yenilememe mümkün olabilecektir.
Ancak davanın somutunda yukarıda açıklandığı üzere meslek safahatının
sicil notu ortalaması “çok iyi” seviyede olan, son sicil döneminde sicil
üstlerince menfi kanaat belirtilmeyip sicil tam notunun % 95’inin
yukarısında “çok iyi” seviyede not ile yeterliliği belirlenen, 4 adet takdirle
taltif edilen davacı için böyle bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Özellikle 2009 yılında davacı hakkında en yüksek ve mükemmele yakın
seviyede sicil notu takdir eden amirlerinin, yenilememe yönünde kanaat
belirtmesi açık değerlendirme hatası teşkil etmektedir. Sonuç olarak; davalı
idarenin davacı hakkında sözleşme yenileme evresinde sıralı sicil üstlerince
düzenlenen olumsuz nitelik belgesi esas alınarak davacının sözleşmesini
yenilememek suretiyle tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka uyarlılık
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Hukuka aykırılığı tespit edilen işlemin tesis edildiği andan itibaren
hüküm ve sonuçlarının ortadan kalkacağı kabulü karşısında davacının statü
dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarının ödenmesi gerektiği de
tartışmasızdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi İŞLEMİNİN
İPTALİNE, Üye Topçu Kur.Alb.Bülent ÇELİK ve Üye Hv.P.Kur.Alb.
Yusuf DOĞRUER’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
2- Statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile
birlikte ödenmesine,
- 791 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının, aldığı cezalar ve menfi nitelikleri göz önüne
alındığında, gerek mesleki yeterlilik ve gerekse disiplin bakımından arzu
edilen seviyeye ulaşmadığı, astlarına örnek olamadığı, sıralı sicil üstleri
tarafından menfi nitelik belgesi düzenlenmiş olması ve bu nitelik belgesi
esas alınarak sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği
kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamadık.
12.01.2010
ÜYE
ÜYE
Yusuf DOĞRUER
Hv.P.Kur.Alb.
Bülent ÇELİK
Topçu Kur.Alb.
(AYİM 1.D., 12.01.2010; E. 2009/0769, K. 2010/0022)
TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
1.İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAZMİNAT DAVALARI
-197ÖZETİ: Davacının rahatsızlığının bünyesel
bir rahatsızlık olduğu, rahatsızlığı daha önce
tespit edilse bile uygulanan tedavi
basamaklarında herhangi bir değişiklik
olmayacağı bu nedenle davalı idarenin
ajanlarının kusurlu hareketleri sonucunda
herhangi bir zarar oluşmadığından davalı
idarenin
tazmin
sorumluluğunun
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 06.02.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; davacı J.Er …………..'ın Tunceli Hozat İlçe Jandarma
Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine getirdiği dönemde 22
Temmuz 2005 tarihinde rahatsızlandığını, revirde görevli Tabip
Ütğm………… tarafından görsel muayene sonucu bir şey olmadığı
söylenerek geri gönderildiğini, rahatsızlığının devamı nedeni ile tekrar
revirde Tabip Atğm………… tarafından muayene edildiğini ve fıtık teşhisi
konularak Elazığ Asker Hastanesine sevkinin uygun olduğuna karar
verildiğini, sevk tarihi olarak 04 Ağustos 2005’in belirlendiğini, 05 Ağustos
2005 tarihinde Elazığ Askeri Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanı Tabip
Atğm………. tarafından fıtık teşhisi ile 29 Aralık 2005 tarihine ameliyat
gününün verildiğini ve tekrar birliğine geri gönderildiğini, 01 Kasım 2005
- 792 -
tarihinde senelik izin için gittiği döneme kadar rahatsızlığının devam
etmesine rağmen ağrı kesiciler ile durumunun geçiştirilmeye çalışıldığını,
bunun üzerine babası tarafından 17 Kasım 2005 tarihinde Kara Kuvvetleri
Komutanlığı İstanbul Merkez Komutanlığına götürülerek GATA
Haydarpaşa Askeri Hastanesine sevkinin sağlandığını, burada yapılan
tetkikler sonucunda kanser teşhisi konulduğunu, burada düzenlenen raporda
kanserin son evrede tespit edilmesi nedeni ile akciğerde de nodüller tespit
edildiğini ve yoğun kemoterapi uygulandığını, 17 Ağustos 2006 tarihli
raporda 5 yıl boyunca takip edeceği bir çizelge verilerek askerlikten
ilişiğinin kesildiğini, davacının rahatsızlığının genetik olmadığını, geç teşhis
nedeni ile hastalığın harabiyeti artırdığını, davacının çalışabilecek durumda
olmadığını İfade ederek davacının maddi ve manevi zarara uğradığını
belirterek davacının zararlarının tazmini için 50.000,00 TL. maddi
100.000,00 TL. verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının
28.11.2004 tarihinde Askerliğe sevk edildiği, acemi birliğinde iken
rahatsızlığına istinaden, 22.11.2004 tarihinde revire çıktığı kendisine ilaç
tedavisi uygulandığı daha sonra usta birliği olan 51 nci İç Güvenlik Piyade
Tugay Komutanlığına dağıtım olduğu, burada iken 22 Temmuz 2005, 29
Temmuz 2005 tarihlerinde birliğinden revir defteri ile Hozat-51 nci İç
Güvenlik Piyade Tugay Komutanlığı Revir Tabipliğine sevk edildiği ve
burada ayakta tedavi gördüğü, 04 Ağustos 2005 tarihinde rahatsızlığının
geçmemesi sebebi ile Elazığ Asker Hastanesine sevk edildiği, 05 Ağustos
2005 tarihinde Elazığ Askeri Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanı tarafından
yapılan muayenesi sonucunda fıtık teşhisi ile 29 Aralık 2005 tarihine
ameliyat günü verildiği, yıllık izinde olduğu dönemde 17.11.2005 tarihinde
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine başvurduğu, 18.11.2005 tarihide
hastaneye yatırılarak davacıya kemoterapi uygulandığı, bu esnada
21.11.2005 tarihide 571 protokol numarası ile davacıya sağ radial
orşiektomi+Hemiskrotektomi ameliyatı uygulandığı, 06.01.2006 tarihinde
181 protokol numarası ile 4 ay hava değişimi kararıyla taburcu edildiği, hava
değişiminde iken davacıya 21.02.2006 tarihide 81 protokol numarası ile
ingünal kitle eksizyonu ameliyatı uygulandığı, henüz hava değişiminde iken
askerlik süresinin tamamladığı için normal terhis işleminin yapıldığı,
08.05.2006 tarihide 6028 protokol numarası ile 3 ay hava değişimine
gönderildiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 07.08.2006 gün ve
2890 protokol numaralı heyet raporuyla davacı hakkında; “C 62.1 inmiş
testis malign neoplazmı” tanısı konularak, “55/D/F4 Barışta ve savaşta
askerliğe elverişli değildir.” kararı verildiği, son olarak aynı hastanenin
30.04.2007 gün ve 2899 protokol nolu raporuyla davacıya bir yıl süreyle
uygulanmak üzere ilaç tedavisi verildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili davacının Kanser rahatsızlığının genetik olmadığını
ailesinde kanser hastası olmadığını, hastalığın ancak son aşamasında
davacının babasının talebi üzerine yapılan muayenede ortaya çıktığını, geç
teşhis dolayısıyla bu hastalığın vücudun başka bölgelerine de yayıldığını
- 793 -
davacının üreme yeteneğini kaybetmesine sebep olduğunu tüm bu hususların
davacıya uygulanan tıbbi teşhis ve tedavilerdeki hata ve gecikmeden
kaynaklandığını iddia etmektedir.
Davalı idare ise savunmasında; davacının kıta tabibine fıtık şikayeti
ile müracaat ettiği ve testisleri ile ilgili herhangi bir şikayetinin olmadığı,
kıta tabibi tarafından muayenesi sonucu İnguinal Herni saptanarak
04.08.2005 tarihinde Elazığ Asker Hastanesi Genel Cerrahi Polikliniğine
sevk edildiği, 05.08.2005 tarihinde 3712 protokol numarası ile Genel Cerrahi
Uzmanı tarafından muayene edildiği, buradaki muayenesi esnasında da testis
tümörünü düşündürecek herhangi bir şikayet ve muayene bulgusu olmaması
nedeniyle Üroloji Konsültasyonu talep edilmediği, konulan teşhis
doğrultusunda hastadan tetkik istenerek 20.12.2005 tarihine operasyon için
randevu verildiği, ancak davacının kendisinden istenen tetkikleri yaptırarak
tekrar doktoruna geri dönmediği, dolayısıyla kendisinin ihmali ile teşhiste
gecikmeye yol açtığını beyan etmiştir.
Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti ve dava
konusu olayın aydınlanabilmesi bu konuda uzman bilirkişi görüşüne
başvurulmasını gerektirdiğinden AYİM İkinci Dairesinin 02.04.2008 gün
Gensek No.:2007/304, Esas No.:2007/194 sayılı ara kararıyla bilirkişi
incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup; Gazi Üniversitesi Üroloji
A.D.öğretim üyeleri Prof.Dr. …………, Doç.Dr……….., Doç.Dr…………
re’sen bilirkişi olarak atanmışlar ve bilirkişilerden davacıya ait dava dosyası,
kıt’a şahsi dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve
hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların bilirkişi heyetince incelenerek;
a. Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan “İnmiş
testis malign neoplazmı” rahatsızlığının davacıda mevcut bünyesel bir
durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı,
b. Rahatsızlık davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan
kaynaklanmamış ise rahatsızlığın oluşumunda askerliğin tesirinin bulunup
bulunmadığı,
c. Bu rahatsızlık bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmış ise
bu durumun tetiklenmesinde Askerlik hizmetinin koşullarının sebep ve
tesirinin bulunup bulunmadığı,
d. Davacının rahatsızlığının davacının askere alındığında mevcut olup
olmadığı, askere alındığında bu rahatsızlık mevcut ise bu durumun askere
alma esnasında tespit edilip edilmeyeceği,
e. Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K.lığında ve birlik
revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik
Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı ayrı
değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal kusur ve
gecikme bulunup bulunmadığı,
- 794 -
f. Davacıdaki rahatsızlığın daha önce tespit edilmesi durumunda
hastalığın gelişimin önlenip önlenemeyeceği Hususlarında tıbbi kanaatlerini
bildiren tıbbi kanaat raporunun düzenlenerek gönderilmesi istenilmiştir.
Bilirkişiler tarafından hazırlanan 14.01.2009 tarihli Bilirkişi raporunda
özetle; "Hastanın önceden orşiopeksi (inmemiş testis) operasyonu geçirmiş
olması nedeniyle mevcut bünyesel artmış kanser riski vardır. Önceki cerrahi
nedeni ile testis kanseri normal yayılma yolundan farklı olarak kasık
bölgesine yayılmıştır.
Hastanın ilk başvuru anında ürolojik yakınması
nedeniyle üroloji konsültasyonu istenmemiştir. Bu nedenle o dönemde
testiste gizli veya aşikar bir tümör olup olmadığı bilinmemektedir. Buna
karşın önceden geçirilmiş operasyon nedeniyle fizik muayene bulguları
güvenilir olmayabilir. Davacının kontrole gelmemesi teşhiste gecikmeye
neden olabilmekle beraber mevcut durumun bir kanser olması ve olguların
önemli bir kısmında ilk başvurmada metastaz yani yayılım saptandığı göz
önüne alınmalıdır. Hastalığın gelişiminde ve yayılmasında askerlik
hizmetinin bir etkisi olmadığı düşünülmüştür." Şeklinde tıbbi kanaat
bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekilince özetle;
"Bilirkişi raporunda davacının kontrole gelmemesinin teşhiste gecikmeye
neden olduğunun beyan edildiği bu beyanın davalı idarenin savunmasına
dayandığı
oysa
ki
davacının
17.11.2005
tarihinde
mevcut
rahatsızlığı ile ilgili olarak İstanbul/GATA'ya başvurduğu ve 16.02.2006
tarihinde bu hastaneden taburcu olduğu, dolayısıyla davacının GATA'da
yatmakta iken aynı anda 20.12.2005 tarihinde Elazığ Asker Hastanesine
gitmesinin mümkün Olmadığı, yine bilirkişi raporunda davacının ilk başvuru
anında ürolojik yakınması olmaması nedeniyle o dönemde testiste gizli veya
aşikar bir tümör olup olmadığının bilinmediğinin beyan edilmesine rağmen
davacının GATA'ya gittiğinde ne demişse diğer sağlık kurumlarında da aynı
şeyi söylediği, kaldı ki doktorların hastanın beyanlarına bağlı olmaksızın
gerekli teşhis ve tedaviyi yapması gerektiği, aynı yakınma sebebiyle GATA
mevcut rahatsızlığı teşhis etmesine rağmen diğer sağlık kuruluşlarının bu
teşhis ve tedavilerinde ihmalleri bulunduğu, kendi taleplerinin de davacının
hastalığının gelişiminde askerlik hizmetinin bir etkisi olup, olmadığı değil,
sağlık hizmetlerinde bir ihmal olup olmadığı hususu olduğu ancak bilirkişi
raporunda bu hususun karşılanmadığı" gerekçesiyle itiraz edilmiştir.
Mahkememizce de bilirkişi raporunda, Tıbbı teşhis ve tedavilerde hata
bulunup bulunmadığı ve bu rahatsızlık davacı ilk müracaat ettiği esnada
tespit edilseydi yayılmasının önlenip önlenmeyeceği hususlarının
karşılanmadığı sonucuna varılarak davacıya ait dava dosyası, kıt'a şahsi
dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden
getirtilen tıbbi kayıtların bilirkişi heyetince yeniden incelenerek;
a. davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K.lığında ve birlik
revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik
Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı
- 795 -
ayrı değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal kusur ve
gecikme bulunup bulunmadığı,
b. davacıdaki rahatsızlığın daha önce (ilgili sağlık kuruluşlarına ilk
müracaat tarihlerinde) tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişimin
önlenip önlenemeyeceği hususlarında tıbbi kanaatlerini bildiren ek tıbbi
bilirkişi raporunun gönderilmesi istenilmiştir.
Bilirkişilerce hazırlanan 30.03.2009 tarihli ek bilirkişi raporunda
özetle: “Kasıktaki kitleyi, testis tümörünün oradaki lenf bezlerine
sıçramasının oluşturduğu düşünülürse bu durumda hastanın ilk
yakınmasından itibaren tümörün yayılmış olabileceği muhtemeldir. Bununla
birlikte erken teşhisin hastalıkların tedavisinde başarıyı artırdığı ve bazı
olgularda yayılmayı önleyebileceği bilinen bir gerçektir. Bilirkişi raporunda
yazıldığı üzere bu tip rahatsızlıklarda kontrole gelmek esas tanının
konulması için önemlidir. İtirazda askerin GATA’da yatmış olması
nedeniyle Elazığ’da kontrole gitmesinin mümkün olmadığı ifade
edilmektedir. Aynı ifadeyle Elazığ Asker hastanesinde yapılacak kontrolde
tümörün belki de saptanabileceği unutulmamalıdır. Bu son durumunda sağlık
kurumunun tedavideki etkinliği sorgulanamamıştır. Doktorların hastaların
beyanına bağlı olmadan teşhis ve tedavi yapabileceği iddiası yerinde
değildir. Doktorlar semptomdan (şikayetten) tanıya giderler. Aksini iddia
etmek için tüm insanlara check-up niteliğinde tetkikler yapılarak tüm
vücudun taranması ve gizli hastalıklarının araştırılması gerekir. Dünyanın
hiçbir ülkesinde böyle bir uygulama rutin olmayıp hastanede yapılan tüm
işlemlerin ek komplikasyonlara da sebep olabileceği unutulmamalıdır. Bu
sebepten dolayı ilk muayenede genel cerrahi doktorunun hastanın şikayet
belirtememesi üzerine üroloji bölümünden muayene istememesi tıbbi bir
yanlışlık olarak değerlendirilmemiştir.” şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen ek bilirkişi raporuna davacı vekilince özetle;
“Davacının testisinde ilk yakınmasından itibaren kitle bulunduğu ancak
hastanede yeterli tetkik yapılmadan fıtık teşhisi konduğu, ilk teşhis
zamanında konulsa idi davacının durumunun bu hale gelmeyeceği, davacının
başlangıçtan itibaren şikâyetlerini doğru olarak doktorlara ifade ettiği,
hastalığın nevi’ni ve tedavi şeklini tespit etmenin hastanın değil doktorların
görevi olduğu, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine de aynı şikayeti
bildirmesine rağmen bu hastanenin doğru teşhis koyduğu dolayısıyla
başlangıçta davacıyı muayene eden doktorların hizmet kusurunun
bulunduğu, ancak ek raporda da ilk raporda olduğu gibi bu hususların
karşılanmadığı” gerekçesiyle itiraz edilerek dava dosyası ve eklerinin başka
bir bilirkişi heyetince incelenerek yeniden tıbbi bilirkişi raporu alınması
talep edilmiştir.
Davacı vekilinin itirazları Mahkememizce da yerinde görülerek AYİM
2 nci Dairesinin 22 Nisan 2009 gün ve Gensek No.:2007/304, Esas
No.:2007/194 sayılı kararıyla yeniden tıbbi bilirkişi incelemesi
yaptırılmasına karar verilmiş ve Hacettepe Üniversitesi Üroloji Ana Bilim
- 796 -
Dalı’nda görevli Prof.Dr………, Prof.Dr………. ve Prof.Dr………. re’sen
bilirkişi olarak atanmışlar ve bilirkişilerden;
Davacıya ait dava dosyası, kıt’a şahsi dosyası ve davacının
tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların
incelenerek;
a) Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan “İnmiş
testis malign neoplazmı” rahatsızlığının davacıda mevcut bünyesel bir
durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı,
b) Rahatsızlık davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan
kaynaklanmamış ise rahatsızlığın oluşumunda askerliğin tesirinin bulunup
bulunmadığı,
c) bu rahatsızlık bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmış ise
bu durumun tetiklenmesinde ve ortaya çıkmasında veya artmasında Askerlik
hizmetinin koşullarının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,
d) Davacının rahatsızlığının davacının askere alındığında mevcut olup
olmadığı, askere alındığında bu rahatsızlık mevcut ise bu durumun askere
alma esnasında tespit edilip edilmeyeceği,
e) Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K.lığında ve birlik
revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik
Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı ayrı
değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal, kusur ve
gecikme bulunup bulunmadığı,
f) Davacıdaki rahatsızlığın daha önce tespit edilmesi durumunda
hastalığın gelişimin önlenip önlenemeyeceği veya davacının bu rahatsızlığı
daha az hasarla atlatıp atlatamayacağı hususunda tıbbi kanaatlerini bildiren
tıbbi bilirkişi raporunun hazırlanarak gönderilmesi istenmiştir.
Bilirkişiler tarafından düzenlenen 22.07.2009 tarihli tıbbi bilirkişi
raporunda özetle; “dosya incelemesinden anlaşılan, bu hastaya kıta tabibi ve
genel cerrahi uzmanı tarafından iyi bir fizik muayene yapılmadığıdır. Çünkü
öyküsünde inmemiş testis nedeniyle bir indirme (orşiopeksi) ameliyatı
yapılan bir hasta da, indirmenin kanser riskini önlemediği bilimsel olarak
kanıtlandığından, testis muayenesi koşuldur. Böyle bir hastada inguinal herni
de varolabilir, nedbe dokusu dolayısıyla kitleyi muayene ile ayırt etmek zor
olabilir, bu durum kıtadaki ilk muayenesi için geçerlidir. Ancak sert testis
varlığından bir testis tümörü varlığı mutlak akla getirilmelidir. Hasta GATA
Haydarpaşa Hastanesi Üroloji Kliniğine yatırıldıktan sonra yapılan tüm
girişim ve tedaviler çağdaş bilimsel ölçütlerde yapılmış ve mukemmel olarak
izlenmiştir. Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesinde sebep olan testis
tümörünün gelişme şansı inmemiş testislerde ortalama 14 kat daha yüksektir.
Dolayısıyla bu durumun askerlikle ilgisi yoktur. Testis tümörünün
gelişiminde askerliğin tesiri yoktur. Tetiklenip ortaya çıkmasında askerlik
hizmetinin koşulları etkili değildir. Askere alınma esnasında öyküden
- 797 -
hastanın inmemiş testis nedeniyle ameliyat olduğu, sağ inguinal bölgede
ameliyat nedbesinin olduğu ve eğer varsa muayene de sert bir testisin varlığı
saptanabilir. Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak kıtasında fizik muayenesi
konusunda ayrıntılı not yoktur. Yalnızcı teşhis vardır. Sevkedildiği Elazığ
Askeri Hastanesinde de testis muayenesinden bahsedilmemektedir. Yalnızca
sağ inguinal hernisinin olduğu ve ameliyat günü verildiği anlaşılmaktadır.
Ancak hastanın GATA Haydarpaşa Hastanesi Üroloji Kliniğine yatırıldıktan
sonra teşhis ve tedavi aşamaları ile ilgili en ufak bir tereddüt yoktur. Hasta
mükemmel bir şekilde izlenip tedavi edilmiştir. İnmemiş testis
operasyonlarından sonra testis tümörünün lenfatik metastaz yönünün
değiştiği ve inguinal lenf nodlarına yayılabileceği iyi bilinen bir gerçektir.
Burada önemli olan metastik testis tümörlü bu hastanın GATA Haydarpaşa
Hastanesinin teşhis ve tedavisiyle tamamen tedavi edilmesi ve iyileşmesidir.
Davacıdaki rahatsızlığın tanısı metastatik testis tümörüdür. Bu hastalığın
tedavi basamakları inguinal orşiektomi ve kemoterapidir. Rahatsızlık askere
alınması sırasında tespit edilseydi de bu basamaklarda bir değişiklik
olmayacaktı. Testis tümörü şahsın askere alınmasından itibaren metastatik
hale geldiyse bu kemoterapi gerekmeyebilirdi yorumu yapılabilir. Ancak
kemoterapi verilmeden metastaz yok diye izlenmesi olsa daha ileride o anda
belirgin olmayan odaklarda metastaz oluşma riskide akıldan uzak
tutulmamalıdır. Sonuç olarak hastanın askere alınma, kıta reviri ve Elazığ
Askeri Hastanesinde muayene ve tetkiklerinin yapılmasında daha duyarlı ve
titiz olunabileceği düşünülmüştür. Buna karşın hastanın sonuç ve tedavisi
mükemmel bir şekilde bilimsel gerçeklere uygun olarak yapılmış, hasta
metastatik testis tümöründen hasarsız olarak iyileştirilerek taburcu edilmiş
ve bunun sağlanması yine askerlik kurumu tarafından gerçekleştirilmiştir. “
şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir.
İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine
göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle
yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul
edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği
Anayasada belirtilmiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi
için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte
olması, zarara yol açan eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının
bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya
kusursuzu sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte
olması şartların birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu
koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada
bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden
doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı
kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
- 798 -
İdarenin, organ ve ajanları aracılığı ile hizmeti iyi ve sağlıklı bir
şekilde yürütmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede
devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir
yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de
beraberinde getirmektedir. Devlet adına kamu hizmeti yürüten idarenin,
halin icaplarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi,
hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli önlemleri
alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirmemesi hizmetin
kusurlu işlediğinin açık delilidir.
Dava konusu olayda davacıya ait tıbbi kayıtlar, şahsi dosya ve tıbbi
bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; davacının rahatsızlığının
bünyesel bir rahatsızlık olduğu bu hastalığın oluşmasında, ortaya çıkmasında
veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunmadığı her
ne kadar davacının kıta reviri ve Elazığ Asker Hastanesinde yapılan
muayene ve tetkiklerinde idarenin ajanı olan doktorların teşhis hatası
bulunmakla birlikte, hemen akabinde yine idareye bağlı bir kurum olan
GATA Haydarpaşa Hastanesinde yapılan muayene, teşhis ve tedavileri
sonucunda davacının hasarsız olarak iyileştirilerek taburcu edildiği, bilirkişi
raporlarına göre, davacının rahatsızlığı daha önce tespit edilse bile
uygulanan tedavi basamaklarında herhangi bir değişiklik olmayacağı bu
nedenle davalı idarenin ajanlarının kusurlu hareketleri (Kıta tabipliği ve
Elazığ Asker Hastanesinde yapılan teşhis ve muayene hatası) sonucunda
herhangi bir zarar oluşmadığından davalı idarenin tazmin sorumluluğunun
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Tıbbi bilirkişi raporlarında, davacının rahatsızlığının daha önce tespit
edilmesi durumunda hastalığın gelişiminin önlenip önlenemeyeceği veya
davacının bu rahatsızlığı daha az hasarla atlatıp atlatmayacağı hususları
açıklığa kavuşturulamamış ise de; bu tür vakalarda (kanser rahatsızlıkları)
erken teşhis ve tedavinin çok önemli bir faktör olduğu hemen hemen
herkesçe kabul edilen bir gerçektir. Davacının rahatsızlığının testis tümörü
olduğunun GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde anlaşıldığı anda yani
doğru teşhis konulduğu esnada bu rahatsızlığın davacının akciğerlerine de
sıçradığı tespit edilmiştir. Davacının rahatsızlığı önceden tespit edilse idi
belki de bu rahatsızlığın akciğerlere yayılması önlenebilirdi. Bu ihtimalin
olmaması halinde dahi, erken teşhis halinde davacı bu haliyle normal
faaliyetlerden çok fazla efor gerektiren askerlik hizmetini yapmak zorunda
kalmayabilirdi. Bu nedenle davalı idarenin ajanları olan doktorların teşhis ve
tedavide gösterdiği hata sebebiyle tedavisine bir yıl gibi uzun bir süre sonra
başlanabilen ve bu süre zarfında mevcut rahatsızlığına rağmen çok fazla efor
- 799 -
gerektiren askerlik hizmetini yapmak zorunda kalan davacının uğradığı
zararların davalı idarece hizmet kusuru sorumluluğu gereğince tazminine
karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne
katılamadım.09.09.2009
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
(AYİM 2.D., 09.09.2009; E. 2007/194, K. 2009/924)
-198ÖZETİ: İdarenin ajanın kusurunun hizmet
kusuru teşkil etmesi karşısında, zararın zarar
gören üzerinde bırakılmayarak topluma
yayılması, adalet, eşitlik ve hakkaniyet
kurallarına uygun düşeceğinden, davacının
zararlarının karşılanması gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 12.09.2007 tarihinde kayda giren dava dilekçesinde ve
savunmaya karşı cevap dilekçesinde özetle; davacının askerlik hizmetini
yapmakta iken geçirdiği kaza sonucu yaralandığını, davacının iş gücü
kaybına uğradığı, duyduğu acı ve üzüntülere bağlı manevi zararları
bulunduğunu iddia ederek, 60.000 YTL. maddi ve 7.000 YTL. manevi
olmak üzere toplam 67.000 YTL. tazminatın olay tarihinden itibaren yasal
faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım istemi AYİM İkinci Dairesinin 02 Nisan 2008
tarih ve esas No.:2008/353 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 14
ncü Mknz. P.Tug.K.lığı emrinde er olarak askerlik hizmetini yapmakta iken,
14.04.2006 tarihinde görevli olarak bulunduğu askeri araçla intikal
esnasında, araç içi trafik kazası sonucu yaralandığı, tedavi altına alınan
davacının tedavi süreci sonunda, Gölcük As.Hst.Sağlık Kurulu’nun
21.12.2006 tarih ve 1659 sayılı raporu ile “sağ parietal kraniotomi
defekti+L1 Vertebra burst fraktürü transpediküler fiksosyen füzyon
ameliyatlısı”, teşhisi ile “D/63 F7 Askerliğe Elverişli Değildir” kararı
verildiği ve bu kararın 24.04.2007 tarihinde üst makamca onaylanarak
kesinleştiği, davacı vekilinin davacının zararlarının tazmini talebi ile davalı
idareye verdiği dilekçeye olumlu veya olumsuz bir cevap verilmemesi
üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125nci maddesine göre,
idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür.
- 800 -
Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir.
İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa’da
belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi
için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte
olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan bir illiyet bağının
bulunması, zarara yol açan eylemin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk
ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte
gerçekleşmesi zorunludur.
Hizmet kusuru sebebiyle idare aleyhine tazminata hükmolunabilmesi
için, idarenin ifaya mecbur olduğu hizmetin idarece yapılmaması, geç
yapılması veya kusurlu ifası gereklidir. İdarenin ajanları tarafından
yapılmakla birlikte idareye ve yürüttüğü hizmete ilişkin kusurlu
davranışlardan idare sorumludur. Hizmetin kurulması ve işletilmesinden
doğan kusur idarenin sorumluluğunu gerektirir. Dava konusu olayda
İdarenin görevlisi olan P.Onb………’nın kullandığı aracın devrilmesi,
hizmetin iyi işlemediğini göstermektedir. Bu nedenle ajanın kusurunun
hizmet kusuru teşkil etmesi karşısında, hizmetin kötü işlemesi niteliğinde,
meydana gelen zararı hizmet kusuru ilkesi gereği karşılanması gerektiği,
meydana gelen zararın, hizmet kusuru ilkesi gereği, zararın zarar gören
üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının, adalet, eşitlik ve hakkaniyet
kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının karşılanması
gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Mahkememizin yerleşmiş içtihatları uyarınca Emekli Sandığı
iştirakçisi olmayanlara olay sebebiyle T.C. Soysal Güvenlik Kurumu
Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünce bağlanan aylıklar ve
ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek davacıların maddi
zararlarından düşüldüğünden bu husus araştırılmış T.C. Soysal Güvenlik
Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri
Emeklilik İşlemleri Dairesi Başkanlığının dosyada mevcut 11.03.2008 tarih
ve SAYI: B.07.1.EMS.0.10.01.01/85.308.005 sayılı yazısıyla davacıya
vazife malullüğü aylığı bağlandığı anlaşılmıştır.
GATA Adli Tıp kurumuna tespit ettirilen davacının çalışma gücü
kayıp oranının yüzde 29 olduğu anlaşılmıştır. Tüm bu bilgiler ışığında;
maddi tazminat isteminde bulunan davacının maddi zararlarının tespit
amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen
bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 02.03.2009
tarihli bilirkişi raporunda; 96.633 TL maddi zararına karşılık 245.396 TL
maddi yarar sağladığı ve bu sebeple davacının maddi tazminat hak edişinin
olmadığı belirtilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu,
Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara
- 801 -
uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının müterafik
kusuru da dikkate alınarak uygulama yapılmıştır.
Davacıya duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ıstıraplarını kısmen
de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi,
davacının askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım gücü dikkate
alınarak uygun miktarlarda ve olay tarihinden itibaren işletilecek yasal
faiziyle birlikte manevi tazminat verilmesi de kabul edilmiştir. Ancak,
davacıya maddi ve manevi zarar karşılığı olarak 2330 sayılı Kanun
gereğince nakdi tazminat ödenmiş olup, Kanun gereğince bu tazminatın
maddi ve manevi zararlar karşılığı ödendiği izahtan varestedir. Davacının
maddi tazminat hak edişinin mevcut olmadığı, nakdi tazminat miktarının da
manevi zararlar karşılığı olarak kaldığı, manevi zararların karşılığı olarak bu
miktarın Mahkememizin emsal olaylarda takdir ettiği manevi tazminat
miktarlarından fazla olması nedeniyle manevi tazminat isteminin reddine
hükmedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Bilirkişi raporu uyarınca ve ödenen nakdi tazminat yararı dikkate
alınarak davacı ………….’in MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemli
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 22.04.2009; E. 2007/883, K. 2009/466)
-199ÖZETİ: Davacıların yakınının tedavileri
esnasında idarenin ajanı olan Doktorların
hastaya gerekli özeni göstermeyerek
hastalığa ait akciğer bulgularını fiziki
muayenede tespit edememeleri neticesinde
zarar doğuran ölüm olayının meydana
geldiği, dolayısıyla zararın hizmet kusuru
ilkesi uyarınca davalı idare tarafından
karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacılar vekilleri, 17 Kasım 2003 tarihinde AYİM’de kayda giren
dava dilekçesinde özetle; davacıların yakını J.Er ………..’in Yenifoça 7 nci
J.Komd.Er Eğt.Alay K.lığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken
16.12.2002 tarihinde rahatsızlanarak önce revire, oradan da askeri hastaneye
sevk edildiğini, burada da akciğer enfeksiyonu tanısıyla Tepecik
Dr…………… Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edildiğini ve burada
vefat ettiğini, ölüm olayının davalı idare ajanlarının davacılar yakınının
rahatsızlığının teşhis ve tedavisinde ilgisiz kalmaları nedeniyle oluştuğunu
bu nedenle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğunu belirterek davacılar
anne ve baba için bir miktar maddi, tüm davacılar için ise bir miktar manevi
tazminat ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
- 802 -
Dava dosyasının incelenmesinde; müteveffa J.Er …………..’in 10
Aralık 2002 tarihide, İZMİR/Yenifoça 7.J.Komd.Eğt.Bl.K.lığına katıldığı ve
yapılan muayenede herhangi bir hastalığa rastlanmadığı; 16 Aralık 2002
tarihine kadar yapılan muayenelerde rahatsızlığını beyan etmediği, 16 Aralık
2002 günü saat 21.30’da rahatsızlığını beyan ederek revire başvurması
üzerine, FOÇA Deniz Üs K.lığı 30 Yt.İaşeli Revir Acil Polikliniğine sevk
edildiği, buradaki muayene sonucunda kendisine akut, tonsilit ve lumbalji
teşhisi konularak ilaç tedavisi yapıldığı; 18 Aralık 2002 günü saat 12.00’de
rahatsızlığının arttığını beyanla, çekilmiş röntgen filminde akciğer
enfeksiyonu bulgusuna rastlanılması üzerine, saat 17.00 itibariyle İZMİR
KKK 600 YT.Mevki As.Hst.ne acil olarak sevkinin yapıldığı, aynı gece bu
hastaneden İZMİR Tepecik Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edildiği,
burada yoğun bakım ünitesinde tedavi edilirken, 19 Aralık 2002 günü saat
05.00’de vefat ettiği, Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı Morg İhtisas
Dairesi nine 21.03.2003 gün ve 2002/1086 Protokol No.lu raporunda;
davacıların yakınının “akciğerlerinde saptanan pnömoni ve ciğer apsesi ile
bunların komplikasyonları sonucunda” öldüğünün belirtildiği, söz konusu
ölüm olayı ile ilgili olarak Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri
Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması sonunda 07.07.2003 gün ve
2003/133 Esas 2003/1091 Karar sayılı “Kovuşturmaya Yer Olmadığı
Kararı” verildiği, bu karara davacı babanın itiraz etmesi üzerine Hava Eğitim
Komutanlığı
Askeri
Mahkemesinin
27.08.2003
gün
ve
E.2003/863,K.2003/187 “Müteferrik” sayılı kararı ile dosyadaki eksikler
tamamlandıktan sonra “...dosyanın İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına
gönderilerek davacıların yakınının ölümünde başından sonuna kadar
müdahele eden doktorların herhangi bir kusur ve ihmallerinin bulunup
bulunmadığına dair rapor aldırılması,” hususunda soruşturmanın
genişletilmesine karar verildiği, yeniden yapılan soruşturma sonucunda
Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca Görevsizlik Kararı
verilmesi üzerine Foça Asliye Ceza Mahkemesince olayla ilgili olarak
yapılan yargılama sonucunda; Yüksek Sağlık Şurasının 16.11.2007 tarih ve
11657 sayılı kararı ile hastaya gerekli özeni göstermeyerek hastalığa ait
akciğer bulgularını fiziki muayenede tespit edemediklerinden dolayı doktor
………. ve doktor …………..’ın 8/8 oranında kusurlu olduklarına karar
verildiği gerekçesiyle tedavileri yapan doktorların tedbirsizlik ve dikkatsizlik
sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunun sabit olduğu belirtilerek, tedaviyi
yapan doktorlardan hakkında kamu davası açılan sanık Doktor …………’un
mahkumiyetine karar verildiği diğer doktor …………. hakkında kamu
davası açılmadığından ve 5 yıllık zamanaşımı geçmiş olduğundan suç
duyurusunda bulunulmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.
İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine
göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle
yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul
edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre
belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
- 803 -
bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazmin borcunun doğabilmesi
için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir
nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması
zorunludur.
Anayasanın 40 ncı maddesinde yer alan “kişinin resmi görevliler
tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre,
Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı
saklıdır.” şeklinde ifadesini bulan hükmü ve Anayasanın 129/5 nci
maddesindeki “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini
kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu
edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak
idare aleyhine açılabilir.” şeklindeki hükmü ile 1602 Sayılı Kanunun 24 ncü
maddesinde yer alan “kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları
zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil sadece
bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun
genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” şeklindeki
hükmü muvacehesinde askeri bir kamu hizmetinin ifası sırasında ika edilen
kusurunun ifa edilen görevden ayrı düşünülemeyeceği, bu durumda dahi
verilen zararlarda devletin asıl ve birinci derecedeki sorumluluğunu ortadan
kaldırmayacağı, keza devlet adına kamu hizmeti yürüten davalı idarenin
halin icaplarına ve ihtiyaca görev hizmeti devamlı ve iyi şekilde topluma arz
etmesi ve hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramamasını sağlamak
amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğunun gereği
gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesidir.
Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin, halin icaplarına ve
ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi,
kamu hizmetini yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli
önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gerektiği gibi yerine
getirilmemesi hizmetin kusurlu işlendiğinin kanıtıdır. Nitekim davacıların
yakını j. Kom. Er ……………’in tedavileri esnasında idarenin ajanı olan
Doktorların hastaya gerekli özeni göstermeyerek hastalığa ait akciğer
bulgularını fiziki muayenede tespit edememeleri neticesinde zarar doğuran
ölüm olayının meydana geldiği, bu haliyle ölüm olayını askeri hizmetten
soyutlamanın mümkün olmadığı; dolayısıyla ajanların hizmeti yürütmede
gösterdiği zaafiyet sonucunda meydana gelen zararın hizmet kusuru ilkesi
uyarınca davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacı anne ve babaya T.C.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca
bağlanacak aylıklar maddi tazminat hesabında yarar kabul edildiğinden bu
husus araştırılmış, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 05.01.2009 gün
Sayı.:B.13.2.SGK.0.10.02.00.01.02 / 81.425.025 sayılı yazısından, davacılar
yakını …………..’in durumunun Vazife Malulluğu Tespit Kurulu’nca
incelenerek, anılan kurulun 11.11.2008 tarih ve 860 sayılı kararıyla hakkında
- 804 -
Vazife Malüllüğü hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği, ancak
davacılardan baba ………….’in 65 yaşından küçük olması ve geçimini
sağlayamayacak derecede malul olmaması sebebiyle anne ………..’in ise
evlilik bağının devam etmesi sebebiyle kendilerine aylık bağlanamadığı
anlaşılmıştır.
Maddi tazminat isteminde bulunan davacı baba ve annenin maddi
zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar
verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize
ibraz edilen 12.02.2009 tarihli bilirkişi raporunda; davacı anne ……….’in
22.553,00 TL., davacı baba …………….’in 14.707,00 TL. maddi tazminat
hak edişinin bulunduğu bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna taraflarca itiraz edilmemiş
bilirkişi raporu Mahkememizin yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun
olduğundan, bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır
Davacılara, yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömür
boyu duyacakları acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla,
olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların
sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faizi ve
müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak olay tarihinden itibaren
işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi
kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Bilirkişi raporu uyarınca ve davacıların istemine bağlı kalınarak,
davacı baba ………’e 3.500,00 TL.(ÜÇBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI)
davacı anne …………’e 3.500,00 TL. (ÜÇBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI)
MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,
2. Takdiren ve davacıların istemine bağlı kalınarak davacı baba
……….. ile davacı anne ………..’e ayrı ayrı 7.500,00’er TL
(YEDİBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT
VERİLMESİNE,
3. Davacı kardeşler ………. ve ………….’e takdiren ve davacıların
istemine bağlı kalınarak ayrı ayrı 4.000,00’er TL. (DÖRTBİNER TÜRK
LİRASI) ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,
4. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yeniden
gelir elde edeceği farz olunan 09 Mart 2004 tarihinden 31 Aralık 2004
tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDE ONBEŞ), 01.01 2005 tarihinden 31
Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ) 01 Ocak 2006
tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz
YÜRÜTÜLMESİNE,
5. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 19 Aralık
2002 tarihinden 31 Mart 2003 tarihine kadar yıllık %55 (YÜZDE
- 805 -
ELLİBEŞ), 01 Nisan 2003 tarihinden 31 Aralık 2003 tarihine kadar yıllık
%50 (YÜZDE ELLİ ), 01 Ocak 2004 tarihinden 31 Aralık 2004 tarihine
kadar yıllık %15 (YÜZDE ONBEŞ),01 Ocak 2005 tarihinden 31 Aralık
2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden
ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz
YÜRÜTÜLMESİNE,
6. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE
YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi
gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER
OLMADIĞINA,
7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 150,00 TL.
(YÜZELLİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin DAVALI İDAREDEN
ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE,
8.
Davacılar
tarafından
peşin
yatırılan
418,50
TL.
(DÖRTYÜZONSEKİZ TÜRK LİRASI ELLİ KURUŞ ) harcın istemleri
halinde DAVACILARA İADESİNE,
9. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 136,00 TL.
(YÜZOTUZALTI TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak,
DAVACILARA VERİLMESİNE,
10. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden
hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 3.540,00 TL.
(ÜÇBİNBEŞYÜZKIRK TÜRK LİRASI) Avukatlık ücretinin davalı
idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 18.03.2009; E. 2004/96, K. 2009/318)
- 806 -
-200ÖZETİ: Ceza
hukuku sorumluluğu
açısından uygun illiyet bağının bulunmadığı
kabul edilse dahi idare hukukundaki tazmin
sorumluluğu bakımından efor sebebiyle kalp
rahatsızlığının aktif hale geçmesi ile
solunum ve dolaşım durması neticesinde
meydana gelen vefat olayının hizmetten
soyutlanamayacağı, illiyet bağını kesecek bir
olgunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacılar vekili 27.10.2005 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilleri yakını
………….’ın
J.Ulş.Er
olarak
İSTANBUL/HALKALI
Taktik
J.Komd.A.1.Tb.4.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken
14.07.2004 tarihinde öğle yemeğinden sonra bölük yemekhanesinin
temizlenmesi için diğer iki arkadaşıyla birlikte daha önce boks sporuyla
uğraştığı için “boksör” lakabıyla ve elinin ağırlığıyla bilinen
Uzm.J.Çvş……… tarafından görevlendirildiğini, müteakiben saat 13.00
sıralarında yemekhanede olmadığını ve temizlikle ilgili görevini
bitirmediğini gören Uzm.J.Çvş. …………..’in müteveffa ……….’ı
yemekhaneye çağırtarak kendisini savunmasına dahi izin vermeyerek başına
darbeli şekilde attığı sert şiddetli tokatlar ile ağır bir şekilde dövdüğünü, bu
dayak olayından sonra müvekkilleri yakının bölüğüyle birlikte silahlı bir
şekilde yürüdüğünü ve arkasından yokuş yukarı koştuktan sonra kalbinin
düzensiz atması ve sıkışması, tansiyonunun üşmesi şikayetleriyle
rahatsızlandığını, ardından alay revirine gönderildiğini, saat 14.30 sıralarında
kontrolleri yapıldıktan sonra revirden ayrılmasına izin verilerek yatakhaneye
gönderildiğini, saat 15.45 sıralarında yatakhanede yatmakta olduğu
yatağında fenalaştığının görülmesi üzerine arkadaşları tarafından tekrar
revire kaldırıldığını, mesaisinin devam etmesine rağmen revirde rütbeli
personelden kimse bulunmadığı için ilk müdahalenin Shh.Er tarafından
yapıldığını ve bu er tarafından ambulansla birliğe 1,5 km. uzaklıktaki özel
bir hastaneye götürüldüğünü, müvekkilleri yakınının söz konusu özel
hastane acil servis kaydına da saat 16.30 itibariyle “Ex Duhul” olarak
geçtiğini, Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun 13.04.2005 tarihli raporunda ölüm
olayının silahlı olarak yürüyüş ve koşmaya bağlı olarak oluşan efor
nedeniyle kendisinde mevcut kronik kalp damar hastalığının akut hale
gelmesi ile meydana gelebileceğinin belirtildiğini, ancak ölüm olayından
önce müteveffa ……………’ın gerekli sağlık kontrolleri ile tedavi ve
muayene işlemlerinin birlik komutanlığınca zamanında yaptırılmayarak bu
konudaki görevlerin ihmal edildiğini, Uzm.J.Çvş………. tarafından atılan
sert ve şiddetli tokatların ölüme yol açtığını, Alaydaki kötü muamele/dayak
olaylarının kayıtlara geçirilmediğini, ölüm olayı ile ilgili olarak
As.Savcılıkça yapılan hazırlık soruşturmasında eksiklikler bulunduğunu ve
dayak olayından hiç bahsedilmediğini, hazırlık soruşturmasına ilişkin tüm
- 807 -
bilgi ve belgelerin otopsiyi yapan doktorlara ve Adil Tıp Kurumuna
bildirilmediğini, soruşturmanın yönünün hukuka aykırı bir şekilde
değiştirilmesi nedeniyle ölümün gerçek nedenini tespit imkanının da artık
yok edilmiş olduğunu, tüm bu nedenlerle hizmetin işlememesi, eksik ve geç
işlemesi ile kusursuzluk sorumluluk ilkeleri gereğince davalı idarenin
sorumluluğunun bulunduğunu öne sürerek anne ………….’a 20.000.YTL.
maddi, 60.000 YTL. Manevi, kız kardeş ………..’a 5.000.YTL. maddi,
15.000.YTL. manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini adli yardım istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.
Davacıların adli yardım istemi Dairemizin 09.11.2005 tarih ve Esas
No.:2005/754 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacılar kanuni yakını J.Uş.Er ………..’ın İSTANBUL Taktik J.A.K.lığı
1.Tb.4.Bl.K.lığı emrinde muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta olduğu,
14.07.2004 günü aynı yerde görevli Uzm.J.Çvş………’in talimatıyla diğer
görevlendirilen arkadaşlarıyla birlikte yemekhaneye temizlik için gittiği, saat
13.00 sıralarında “boksör” lakaplı olarak bilinen Uzm.J.Çvş………’in
yemekhaneye gelerek eşofmanlarıyla yemekhaneye gelen J.Er ……….’a
yönelerek nereden geldiğini sorduğu, ………’ın durumu izah etmek isterken
Uzm.Çvş……….’in sol yanağına bir tokat vurduğu, tokatın şiddeti ile
…….’ın geriye doğru bir veya iki adım sendelediği, bu sırada
Uzm.Çvş……….’e bir şeyler söylemek istediği, ancak Uzm.Çvş.un
……….’ın yanağına bir tokat daha attığı, ………’ın açıklama yapmak
istemesine rağmen bir tokat daha attığı, dayak olayı nedeniyle ………’ın
ağladığı, moralinin bozulduğu, sinirlenip hiddetlendiği, daha sonra
………..’ın da içinde olduğu bölüğün silah ve mıntıka temizliği için
ellerinde silah yokuş yukarı koşarak seranın olduğu yere geldikleri, saat
13.30 mıntıka temizliği sırasında ……….’ın kendisini iyi hissetmediğini,
tansiyonunun düşmüş olabileceğini, kalbinin sık attığını söylediği bunun
üzerine bir ağacın dibine oturtulduğu ve daha sonra revire gönderildiği,
revirdeki Er ………..’e tansiyonunun düştüğünü, bir rütbeli ile tartıştığını,
tansiyonunun ölçülmesini istediği, revirde görevli J.Tbp.Yzb……….’ün
………’ı muayene ettiği, tansiyonunu ölçtürdüğü, steteskopla kalp ve
akciğer muayenesi yaptığı, durumunda bir anormallik görmediği, ancak buna
rağmen yaklaşık 20 dakika müşahedeye tabi tuttuğu, 20 dakika sonra ölçülen
tansiyonda tansiyonunun 12’ye 8 olduğunun tespit edildiği, …………..’ın
10-15 dakika kadar sonra kendisini iyi hissettiğini belirterek revirden
ayrıldığı ve koğuşa geldiği, saat 15.50 sıralarında ……….’ın koğuşta
yatağında yatarken derin nefes alıp vermeye başladığı, arkadaşları tarafından
tekrar revire kaldırıldığı, revirde yapılan ilk müdahaleden sonra ambulansla
hastaneye kaldırıldığı ancak …………’ın yolda vefat ettiği, Adalet Bakanlığı
Adli Tıp Kurumu Bşk.lığının 1nci İhtisas Kurulunun 17.12.2004 tarihli
otopsi raporuna göre “Ölümün kendisinde mevcut kalp hastalığına bağlı
solunum ve dolaşım durmasından ileri geldiğinin” belirtildiği, İSTANBUL
Kuzey Deniz Saha K.lığı As.Savcılığınca Uzm.J.Çvş…………’in müteveffa
- 808 -
er ………..’ı dövmesi nedeniyle dövme olayı ile ölüm olayı arasında sebep
sonuç yani nedensellik bağlantısının olup olmadığı, ölüm olayının atılmış
olan bu üç tokat neticesinde meydana gelip gelmeyeceğinin yeniden Adli
Tıp Kurumu Bşk.lığından sorulduğu, Adli Tıp Kurumu Bşk.lığı 1nci İhtisas
Kurulunun 13.04.2005 tarihli raporunda “otopsideki makroskopik ve
mikroskopik bulgulara göre kronik kalp damar hastalığı olan kişinin
ölümünün kendine mevcut kalp damar hastalığının aktif hale geçmesi sonucu
meydana gelmiş olduğu, kişinin ölümünden yaklaşık 4 saat önce uğradığı
bildirilen etkili eylem sonrasında teçhizatlı olarak 400 metrelik bir mesafeyi
önce yürüme sonra koşma şeklinde ağır efor sarf ettiği anlaşıldığından ve söz
konusu eforun kendinde mevcut kronik kalp damar hastalığını akut hale
geçirebileceğinden daha önce maruz kaldığı etkili eylemi ile kişinin ölümü
arasında illiyet bağı olduğunun kesin kanıtlarının bulunmadığı oy birliğiyle
mütalaa olunur.” şeklinde görüş bildirildiği; bahsekonu olay ilgili olarak
Kuzey Deniz Saha K.lığı As.Savc.lığının 20.05.2005 gün ve 2005/147-245
E-K sayılı kararı ile müteveffa ………..’ın 14.07.2004 tarihinde meydana
gelen ölümünün Adli Tıp Kurumu Bşk.lığının raporlarına göre kendinde
mevcut kalp damar hastalığından meydana geldiği gerekçesiyle
Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı, diğer taraftan Uzm.Çvş…………
hakkında da müteaddit ast’a müessir fiil suçundan iddianame düzenlenerek
kamu davası açılmasına karar verildiği, ölüm olayı ile ilgili olarak verilen
kovuşturmaya yer olmadığı kararına müteveffa vekillerinin itirazı üzerine de
İSTANBUL 1.Or.K.lığı As.Mah.nin 02.08.2005 gün ve 2003/270-306
Evrak-Karar.Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile “.. Adli Tıp Kurumu
Başkanlığının raporunda ağır eforun kronik kalp damar hastalığını akut hale
getirebileceği mümkünken uğradığı etkili eylemin buna neden olup
olmayacağı hususunda açık ve net gerekçelerle rapor aldırılması gerektiği
kanaatiyle soruşturmanın genişletilmesine…” karar verildiği ve bu konudaki
soruşturmanın devam etmekte olduğu; davacılar vekilinin maddi ve manevi
tazminat istemiyle 13.07.2005 tarihinde davalı idareye müracaat ettiği,
davalı idarenin 31.08.2005 tarihli cevabi yazısıyla istemi reddettiği, red
cevabının davacılar vekiline 06.09.2005 tarihinde tebliğ edildiği, müteakiben
AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin
sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada
idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş
olup bu sorunun çözümünü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel
kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk
esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse
temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir
zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı
sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının
bulunması zorunludur.
- 809 -
Davacılar yakını J.Ulş.Er ………..’ın ölüm olayının bir kamu görevi
olan askerlik hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği, Adli Tıp Kurumu
Bşk.lığı 1.İhtisas Kurulunun 13.04.2005 tarihli raporunda “kronik kalp
damar hastalığı olan kişinin ölümünün kendinde mevcut kalp damar
hastalığının aktif hale geçmesi sonucu meydana gelmiş olduğu” belirtilmiş
olmakla birlikte aynın raporda “kişinin ölümünden yaklaşık 4 saat önce
uğradığı bildirilen etkili eylem sonrasında teçhizatlı olarak 400 metrelik bir
mesafeyi önce yürüme sonra koşma şeklinde ağır efor sarf ettiği
anlaşıldığından ve sözkonusu eforun kendinde mevcut kronik kalp damar
hastalığını akut hale geçirebileceğinden…” ifadelerine yer verilmiş olması
karşısında ceza hukuku sorumluluğu açısından uygun illiyet bağının
bulunmadığı kabul edilse dahi idare hukukundaki tazmin sorumluluğu
bakımından efor sebebiyle kalp rahatsızlığının aktif hale geçmesi ile
solunum ve dolaşım durması neticesinde meydana gelen vefat olayının
hizmetten soyutlanamayacağı, meydana gelen zarar ile hizmet arasında
uygun illiyet bağının bulunduğu ve illiyet bağını kesecek bir olgunun
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Hizmetin ifası sırasında kimsenin zarar görmemesi için gerekli tedbir
ve önlemleri almak durumunda olan davalı idarenin, ajanının suç teşkil eden
eylemi ile davacılar yakınının darp edildiği, bu halde iken silahlı olarak 400
metre koşturulması ve akabinde fenalaşarak ölümün meydana gelmesi
olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğu, bu nedenle davacıların
zararlarının davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu iştirakçisi olmayan kimselere olay
sebebiyle bağlanan aylık ve yapılan ödemeler, maddi zararların
hesaplanmasında yarar kabul edildiğinden, bu husus araştırılmış. T.C.SGK.
Başkanlığının 15.09.2008 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.09.01/81.282.154 sayılı
yazısı ile Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 09.09.2008 tarih ve 808 sayılı
kararıyla olayda vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan
olmadığına karar verildiği, davacılar vekillerince bu karara karşı dava
açılmayacağının Mahkememize bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı annenin maddi zararlarının tespiti için resen seçilen bilirkişi
tarafından hazırlanarak Mahkememize ibraz edilen 02.03.2009 tarihli
bilirkişi raporuna göre davacı anne …………..’ın maddi tazminat hak
edişinin 60.613,00 TL. olarak bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna davacılar vekilleri tarafından
diğer davacı (kardeş) …………… için maddi tazminat hesabının yapılması
gerekeceği, davacı anne ………..’ın maddi tazminatı yönünden ıslah
taleplerinin kabul edilmesi gerektiği yönünden itiraz edilmiş,
Mahkememizce ilmi verilere ve yerleşmiş uygulamalara uygun bulunan
rapor doğrultusunda işlem yapılmasına karar verilmiştir.
- 810 -
Tüm davacılara, yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve
ömür boyu duyacakları acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek
amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü,
davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz
dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte
manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Ayrıca, müteveffa erin kardeşi …………. için manevi tazminatın yanı
sıra maddi tazminatın da istendiği görülmektedir. Türk Medeni Kanunun 364
ncü maddesi uyarınca, kardeşlerin nafaka yükümlülüğünün oluşabilmesi için
nafaka verecek tarafın refah içinde bulunması, nafaka alacak tarafın yardım
görmemesi halinde maddi yönden zor duruma düşecek durumda bulunması
gerekmektedir. Kardeşlerin nafaka yükümlülüğüne ilişkin bu şartların,
kardeşlere destekten yoksun kalmaları karşılığında verilecek maddi tazminat
yönünden de kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durum karşısında
müteveffanın ekonomik refah içinde bulunduğuna dair bir kanıt
bulunmadığından, bu yöndeki istemlerin reddi gerektiği değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan davacı maddi tazminatla ilgili olarak bilirkişi tarafından
tespit edilen miktara bağlı olarak tazminat miktarının ıslahını talep etmiş ise
de, idari eylemden doğan ve tazminat istemi niteliğini taşıyan bu davada,
1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde öngörülen süreler geçirildikten
sonra yapılan miktar artırım talebinin, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin
haklarının saklı tutulduğu belirtilmiş olsa dahi mümkün bulunmadığı, idari
yargıda ıslah müessesesi bulunmamasına karşın Anayasanın 2 ve 10 ncu
maddelerine aykırılık iddialarının da 23.12.2008 tarihli Resmi Gazete’de
yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 12.06.2008 tarih ve Esas No.:2004/103,
Karar No.:2008/121 sayılı kararıyla reddedildiği, bu duruma göre davacının
ıslah yoluyla talep miktarının artırılmasına imkan bulunmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı anne Kamile ………….’a bilirkişi raporu uyarınca istemine
bağlı kalınarak 20.000,00 TL. (YİRMİBİN TÜRK LİRASI) MADDİ
TAZMİNAT VERİLMESİNE,
2. Davacı kardeş Selime Esen DİNAR’ın MADDİ TAZMİNAT
isteminin REDDİNE,
3. Davacı anne ………..’a takdiren 10,000,00 TL. (ONBİN TÜRK
LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, davacı kardeş
…………..’a takdiren 5.000,00 TL. (BEŞBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ
TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin REDDİNE,
4. Hükmolunan maddi tazminat miktarına müteveffanın yeniden gelir
elde edeceği varsayılan 03.05.2005 tarihiden 31.12.2005 tarihinde kadar
- 811 -
yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar
yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
5. Hükmolunan manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan
14.07.2004 tarihinden 31.12.2004 tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDE
ONBEŞ), 01.01.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar yıllık %12
(YÜZDE ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9
(YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
6. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI
İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j
maddesi gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine
YER OLMADIĞINA,
7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 140,00 TL.
(YÜZKIRK TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davalı idareden alınarak
DAVACILARA VERİLMESİNE,
8. Hükmolunan maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden
yürürlükte bulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi
olarak hesap edilen 4.200,00 TL. (DÖRTBİNİKİYÜZ TÜRK LİRASI)
avukatlık
ücretinin
davalı
idareden
alınarak
DAVACILARA
VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 01.04.2009; E. 2005/754, K. 2009/371)
-201ÖZETİ: Davacının askerlik hizmeti
sırasında
tespit
edilen
psikolojik
rahatsızlığının uygun tedaviye rağmen sekel
bıraktığı, idari bir eylem veya işlemden
kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve
kanıt bulunamadığı, bu durumda davalı
idarenin meydana geldiği iddia edilen
zararlardan sorumlu olamayacağı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 08.01.2009 tarihinde Erciş Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 15.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 22.05.2007 tarihinde
Ümraniye Alemdağ kışlasında görev yapmak üzere askeri birliğine
katıldığını, gerek katılmadan önce ve gerekse katılma esnasında doktor
kontrolünden geçtiğini, fakat kontrolleri iyi yapılmadığından askerliğe engel
hastalığı hakkında rapor tanzim edilmediğini, müvekkilinin Diyarbakır
As.Hst.Bştbp.liğinin 08.07.2008 tarih ve 2543 sayılı “Askerliğe Elverişli
Değildir” raporu üzerine terhis edildiğini ve hasta olmasına rağmen 13 ay 12
gün askerlik yaptığını, askerliğe elverişli olmadığı halde müvekkiline
- 812 -
askerlik yaptırıldığını ve bu nedenle maddî ve manevi kayba uğradığını, bu
zararların idarenin hizmet kusuru nedeni ile meydana geldiğini iddia ederek,
uğranılan zararların telafisi amacıyla 10.000 TL. maddî, 20.000 TL. manevi
olmak üzere toplam 30.000 TL. tazminatın müvekkilinin askere sevk tarihi
olan 22.05.2007 tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 01.10.2006 tarihinde
askerlik çağına girdiği, Muradiye As.Şb.Bşk.lığınca son yoklaması yapılmak
üzere Muradiye Sağlık Ocağına sevk edildiği ve yapılan muayene
neticesinde hakkında “Askerliğe Elverişlidir” kararı verildiği, davacının son
yoklaması sonucunda hakkında verilen sağlık kararına karşı itirazı
olmadığına dair imzasının son yoklama belgesinde mevcut olduğu,
25.05.2007 tarihinde askerlik hizmetini yapmak üzere Hv.Svn.Okl.ve
Eğt.Mrk.K.lığı (Alemdağ/İSTANBUL) emrine sevk edildiği, temel eğitimini
müteakip 18.08.2007 tarihinde 16 ncı Mknz.P.Tug.Hv.Svn. Bt.K.lığı
(Diyarbakır) emrine katıldığı, askerlik hizmetini yapmakta iken rahatsızlığı
nedeniyle sevk edildiği Diyarbakır As.Hst.Bştbp.liğince yapılan
muayenesinde hakkında "Psikotik Bozukluk" tanısı ile "C/15 SMK 3 (Üç) ay
Hava Değişimi" kararlı 06 Kasım 2007 tarih ve 4769 sayılı sağlık raporu
verildiği, hava değişimi sonunda askerlik şubesince sevk edildiği Van
As.Hst.Bştbp.liğince "Durumu A/15 F2'ye uyar. Kontrol muayenesine kıtası
psikiyatri polikliniğinde olmak üzere kıtasına sevki uygundur." kararı
verildiği ve askerlik hizmetine devam etmek üzere 06.02.2008 tarihinde
birliğine sevk edildiği, askerlik hizmetini yapmakta iken rahatsızlığı
nedeniyle tekrar sevk edildiği Diyarbakır As.Hst.Bştbp.liğince yapılan
muayenesinde hakkında "Disosiyatif Bozukluk" tanısı ile "C/16 SMK 3 (Üç)
ay Hava Değişimi" kararlı 04.03.2008 tarih ve 981 sayılı sağlık raporu
verildiği, hava değişimi sonunda tekrar sevk edildiği Van
As.Hst.Bştbp.liğince yapılan muayenesinde hakkında "Durumu A/16 F2'ye
uyar. Kıtası hastanesinde kontrol sevki uygundur." kararı verildiği, bunun
üzerine davacının 04 Haziran 2008 tarihinde askerlik hizmetini yapmak
üzere birliğine sevk edildiği, askerlik hizmetini yapmakta iken birliğince
"Emre İtaatsizlikte Israr" suçundan mahkemeye verildiği ancak
mahkemesinin henüz sonuçlanmadığı, Birlik Komutanı tarafından 7 (yedi)
gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı ve cezasının 19-26 Haziran 2008
tarihleri arasında infaz edildiği, rahatsızlığı nedeniyle tekrar Diyarbakır
As.Hst.Bştbp.ligine sevk edildiği ve yapılan muayenesinde hakkında
"Disosiyatif Bozukluk" tanısı ile "B/16 F1 Askerliğe Elverişli Değildir."
kararlı 08.07.2008 tarih ve 2543 sayılı sağlık raporu verildiği, bu mahiyetteki
ön kararlı bu rapor ile terhis edildiği ve davacının raporunun 28.10.2008
tarihinde onaylanarak kesinleşmesini müteakip davacının terhisinin rapor
tarihi itibarı ile yapıldığı, davacı vekilinin davacının zararlarının tazmini
talebini içerir dilekçesinin 19.09.2008 tarihinde davalı idare kayıtlarına
geçtiği, idarenin bu talebe olumlu veya olumsuz bir cevap vermemesi
üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 813 -
İddianın niteliği itibariyle teknik olarak tıp ilmiyle ilgili
bulunduğundan, davacının askerlik hizmetine başladığı 25.05.2007
tarihinden son işlem tarihi olan 28.10.2008 tarihine dek devam eden sürede,
rahatsızlığın tanı ve tedavisinde, tıbbi yönden ihmal ya da icrai kusurlu bir
davranışın söz konusu olup olmadığının, mevcut rahatsızlığın askerlik
hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana gelip gelemeyeceğinin, bünyesel olup
olmadığının, uzmanlarınca tespiti gerektiği kuşkusuzdur. Zira hizmet
kusurunun varlığı veya yokluğu, rahatsızlığın askerliğin sebep ve tesiri ile
meydana gelip gelmediğinin tespiti davalı İdarenin zararlardan hukuki
sorumluluğu ya da sorumsuzluğunun nedeni olacaktır.Bilirkişi incelemesine
dayanak oluşturacağından davacının sağlık işlemleri ile ilgili evrakları celp
edilmiştir.
Bu amaçla AYİM İkinci Dairesinin 15.04.2009 tarihli görüşmesinde
alınan ara karar gereğince davacı vekilinin iddiaları da dikkate alınarak
davacıda teşhis edilen ve ‘’Askerliğe Elverişli Değildir.’’ kararı verilmesine
neden olan rahatsızlığının davacının bu rahatsızlığının askere alınma
esnasında tespit edilip edilemeyeceği, davacıdaki rahatsızlığın daha önce
tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişiminin önlenip önlenemeyeceği,
davacının bu rahatsızlığının bünyesel olup olmadığı veya tetiklenmesinde
Askerlik hizmetinin koşullarının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,
davacıdaki bu rahatsızlığının tıbbi teşhis ve tedavi sürecinde bir hata, ihmal,
eksiklik, geç sevk veya geç müdahalede bulunup bulunmadığı davacıya
uygulanan tıbbi tedavilerde bir hata ve gecikme bulunup bulunmadığı,
hususlarında tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce yaptırılan tıbbi bilirkişi incelemesi sonucunda, re’sen
bilirkişi tayin edilen Gazi Üniversitesi Psikiyatri Ana Bilim Dalı Öğretim
Üyeleri Prof. Dr. ……………, Doç. Dr. ……….. ve Yrd. Doç. Dr. ………
tarafından düzenlenip Mahkememize ibraz edilen 07.07.2009 tarihli tıbbi
bilirkişi raporunda; davacının hastalığının askere alınmadan önce başladığı,
Psikotik Bozukluk rahatsızlığının dalgalı bir seyir izleyebileceği, zaman
zaman belirtilerde yatışma, zaman zaman alevlenme gösterebileceği, bu
nedenle bu rahatsızlığın askere alınma sırasında tespit edilemeyebilineceği,
önceden tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişiminin önlenemeyeceği,
askere alınmadan önce de var olan bu tablo stres etkenleri ile artabileceği
askerlik ortamının da bir stres etkeni olarak hastalığı etkileyebileceği bu
etkilenmenin diğer stres etkenlerinden ayrılmasının doğru olmayacağı, tıbbi
kayıtların incelenmesi sonucunda davacının hastalığının tıbbi teşhis ve
tedavi süresince bir hata, ihmal eksiklik, geç sevk veya geç müdahale
olmadığın bulunmadığını belirttikleri görülmüştür.
Taraflara tebliğ edilen tıbbi bilirkişi raporuna davacı vekili tarafından
yapılan itirazda idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu, raporun
bilimsellikten uzak olduğu ileri sürmüş ise de, ilim ve fenne uygun
- 814 -
düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek, buna göre uygulama
yapılmıştır.
İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125/7 nci maddesi,
idarenin tazminle sorumlu tutabilmesi için: bir zararı doğuran işlem veya
eylemin idareye nitelikli olması, zararla işlem veya eylem arasında
nedensellik (illiyet) bağının bulunması gerekir. Bu koşullardan birinin
yokluğu, idarenin tazminle sorumlu tutulma yükümlülüğünü ortadan kaldırır.
Bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden
doğmamış ise veyahut zararla idari işlem ve eylem arasında nedensellik bağı
kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez. Davacının,
rahatsızlığı sonucu uğradığını iddia ettiği zararın hizmetin yanlış kurulup
yürütülmesinden kaynaklanmadığı, idarenin kusurlu bir davranışından ileri
gelmediği, zararlı sonuçla idarenin davranışı arasında nedensellik bağının
bulunmadığı bilirkişilerin raporuyla kanıtlanmıştır.
Davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen psikolojik rahatsızlığı
nedeniyle gerekli her türlü tıbbi yardımın gecikme ve hata olmaksızın
verildiği,ancak tıbbi bilirkişilerinde belirttiği gibi uygun tedaviye rağmen
sekel bıraktığı ve sonunda uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden
kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt da bulunamadığından
idarece tazmin edilmesi gereken bir zararın bulunmadığı, davacının
rahatsızlığının bünyesel olduğu,bu durumda davalı idarenin meydana geldiği
iddia edilen zararlardan sorumlu olamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı …………’ın, maddi ve manevi tazminat istemlerinin
REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri ile bilirkişi ücreti
dahil) DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar
Kanunu hükümleri gereğince 23,90 TL. başvurma harcı ile 32,30 TL. esastan
ilam harcı toplamı olan 56,20 TL. (ELLİALTI TÜRK LİRASI YİRMİ
KURUŞ) harcın DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu
miktarın davacılar tarafından peşin yatırılan 431,40 TL. harçtan mahsubu ile
geriye kalan 375,20 TL. (ÜÇYÜZYETMİŞBEŞ TÜRK LİRASI YİRMİ
KURUŞ) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE,
(AYİM 2.D., 09.09.2009; E. 2009/441, K 2009/947)
- 815 -
-202ÖZETİ: Davacılar yakınının intiharına
neden olan bir hizmet kusurunun veya
kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerinin
uygulanmasını gerektirir bir idari eylemin
bulunmadığı değerlendirildiğinden davalı
idareye
yüklenebilecek
hukuki
bir
sorumluluk
bulunmadığı
sonucuna
ulaşılmıştır
Davacılar vekili 07.03.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesi ile özetle; müvekkilleri …. ve …'nın oğulları ve …..'nın kardeşi
olan müteveffa ….’nın Bursa İl Jandarma Komutanlığına bağlı Yıldırım İlçe
Jandarma Komutanlığı emrinde Jandarma Er olarak görevli iken, 07 Ekim
2007 tarihinde nöbet dönüşü silahını teslim etmek için silahlığın önünde
beklerken
silahının
birden
ateş
alması
sonucu
ağır
yaralandığını ve 08 Ekim 2007 tarihinde yaşamını kaybettiğini, sonuç olarak
….’nın görevi başında iken bir kazaya kurban giderek şehit olduğunu, ölüm
olayında davalı idarenin hizmet kusurunun mevcut olduğunu, J.Er
………….’nın amirlerinin astlarını denetim ve gözetim görevini ihmal
ettiğini ve ayrıca müvekkillerinin murisine yeterli eğitimin verilmediğini,
dava konusu olayda idarenin hizmet kusuru olmasa dahi kusursuz
sorumluluk ilkesi uyarınca davacıların zararının karşılanması gerektiğini öne
sürerek anne ve baba ….. ve …….’ya ayrı ayrı 10.000 YTL maddi, 10.000
YTL manevi, kardeş …….’ya 7.500 YTL manevi tazminatın yasal faizi ile
birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacıların kanuni yakını J.Er ….’nın BURSA/Yıldırım İlçe Jandarma
Komutanlığı emrinde görev yapmakta olduğu olay günü olan 07 Ekim 2007
tarihinde 18:00-21:00 saatleri arasındaki 2 numaralı arka nizamiye nöbetini
teslim edip silahını doldur boşalt yapmak için saat 21:10 civarında silahlığın
önünde beklemekte iken yemekhane girişine doğru gittiği, burada üzerine
zimmetli olan 90352 seri numaralı MP-5 makinalı tabancanın kurma kolunu
çekip bıraktığı, silahın 1 el ateş alması ve çıkan merminin J.Er …….'nın sol
şakağından girip kafasının üst kısmından çıkması sonucunda ağır
yaralandığı, kaldırıldığı Bursa Şevket Yılmaz Devlet Hastanesinde tedavi
altına alındığı, burada yapılan bütün müdahalelere rağmen 08 Ekim 2007
tarihinde saat 04:00 civarında vefat ettiği; sözkonusu ölüm olayı ile ilgili
olarak Kocaeli Muharebe Hizmet Destek Eğitim K.lığı As.Sav.lığınca
yapılan soruşturma sonucunda 04.02.2008 gün ve 2008/37-2 E-K sayılı
kararı ile “Savcılığımızca toplanan deliller üzerinden yapılan inceleme
neticesinde: müteveffa J.Er …….'nın her ne kadar intihar etmesine sebep
olabilecek bir neden tespit edilememiş ise de, olayın intihar olduğu, zira
atışın bitişik atış olmasının ve yukarıda sayılan diğer delillerin bunu açıkça
- 816 -
doğruladığı anlaşılmıştır. Müteveffa J.Er …….’nın, sorunlu bir personel
olarak bilinmese de birlik komutanlığınca düzenlenen vak'a kanaat
raporunda "kışla içerisinde cep telefonu bulundurmaktan askeri mahkemeye
verildiğinin ve genellikle müstakil hareket etme eğilimine sahip bir yapısı
olduğunun" belirtildiği görülmüş, zaten olay günü de ilgili emir ve
talimatlara aykırı olarak doldur boşalt istasyonunda doldur boşalt yapmak
için beklemediği gibi, ayrıca silahına da dolu şarjör taktığı ve silahı tam
dolduruş yaptığı anlaşılmıştır. Yeminli tanık beyanlarından zaten kurma kolu
sesinin akabinde hemen bir el silah sesi duyulduğu anlaşılmıştır.
Dolayısıyla Savcılığımızca olayın oluş şekli ve toplanan deliller
incelendiğinde, olayın kaza değil intihar olduğu açıkça tespit edilmiştir.
Ayrıca müteveffa J.Er …..'nın intiharında dolaylı veya direkt etkili olan veya
sorumluluğu olan herhangi bir kişi, kişiler veya nedenlerin olmadığı, şüpheli
bir durumun olmadığı, dosyada yeminli tanık beyanları, ölü muayene ve
otopsi tutanak ve raporları, Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis
laboratuarları ve Jandarma Genel Komutanlığı Bursa Kriminal Laboratuar
Amirliğinin ekspertiz raporları olay yeri fotoğraf ve krokileri video kayıtları
ile dosyada mevcut diğer tüm delillerden anlaşılmakla“ gerekçeleriyle
Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı verildiği; söz konusu ölüm olayı
nedeniyle davacılar vekilinin 06.12.2007 tarihli dilekçe ile davalı idareye
müracaat ederek maddi ve manevi tazminat ödenmesi isteminde bulunduğu,
istemin J.Gn.K.lığının 07.01.2008 gün ve AD.MÜŞ:2007-560/5114 sayılı
cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu
anlaşılmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin
sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada
idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş
olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel
kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk
esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse
temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için,
bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması,
zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının
bulunması zorunludur.
Somut olayın, davacıların kanuni yakını J.Er …….’nın askerlik
hizmetini yaparken, Askeri Savcılık Soruşturması neticesine göre,
07.10.2007
tarihindeki
intiharı sonucu gerçekleştiğinde şüphe
bulunmamaktadır.
İdarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığının,
zarar doğuran eylemin idareye yüklenebilir olmasının ve zararlı sonucu ile
eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunmasının
- 817 -
gerektiği açıktır. Bu şartlardan birinin bulunmaması idarenin sorumluluğunu
kaldırır.
Dava konusu olayda müteveffanın nöbet hizmetini bitirerek doldur
boşalt işlemi için gelmiş olduğu silahlığın önünde beklediği sırada kendisini
nöbet silahı ile vurarak intihar etmesi eylemini idari nitelikte bir eylem veya
böyle bir eylemin sonucu olarak kabul etmeye hukuken imkan
bulunmamaktadır. İntihar olayının, ilgilinin kendisini bilerek, görev gereği
kendisine teslim edilen silah ile vurması şeklinde meydana gelmesinin,
zararlı sonuç ile eylem arasında idareye yüklenebilecek bir nedensellik
bağını ortadan kaldırdığı ve eylemin idari eylem olarak nitelendirilmesini
hukuken engellediği, intiharına neden olan bir hizmet kusurunun veya
kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasını gerektirir bir idari
eylemin bulunmadığı değerlendirildiğinden davalı idareye yüklenebilecek
hukuki bir sorumluluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil)
DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar
Kanunu hükümleri gereğince 21,40 TL. başvurma harcı ile 28,90 TL. esas
maktu ilam harcı toplamı olan 50,30 TL (ELLİ TÜRK LİRASI, OTUZ
KURUŞ) harcın davacılara YÜKLETİLMESİNE, bu miktarın davacılar
tarafından peşin yatırılan 667,00 TL harçtan mahsubu ile kalan 616,70
TL.(ALTIYÜZONALTI TÜRK LİRASI, YETMİŞ KURUŞ) harcın aynı
Kanunun 31 inci maddesi uyarınca istemi halinde davacılara İADESİNE,
(AYİM 2.D., 18.02.2009; E. 2008/384, K. 2009/197)
-203ÖZETİ: Davacının askerlik hizmeti
sırasında yapılan tedavilerinde hizmet
kusuru
bulunduğuna
yönelik davacı
vekilinin soyut iddiasını doğrulayan somut
bir delilin de bulunmadığı anlaşılmakla,
herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 15.09.2008 tarihinde Diyarbakır Nöb.İd.Mah.de
22.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile özetle;
davacının, davalı idarece 24.11.2006 tarihinde askere sevk edildiğini ve
bilahare hakkında 27.06.2007 tarihinde askerliğe elverişsizlik kararı
- 818 -
verilerek terhis edildiğini, esasen müvekkilinin askere sevk edildiği
24.11.2006 tarihinde de askerliğe elverişsiz olduğunu ancak askeri sağlık ve
muayene hizmetlerinin gereği gibi yapılmaması nedeniyle bu durumun
ancak yedi ay sonra saptanabildiğini, diğer taraftan müvekkilinin mevcut
rahatsızlığının askerlik hizmetini ifa ederken davalı idarenin denetim ve
kontrol görevini yerine getirmemesi, meydana gelen kavga ve darp olayı
nedenleriyle artmış olduğunu öne sürerek meydana gelen maddi ve manevi
zararların tazmini için 10.000 TL maddi, 40.000 TL manevi tazminata yasal
faiziyle birlikte hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının 24.11.2006 tarihinde askerlik şubesince 15 ay askerlik hizmeti
yapmak üzere Dz.P.Er sınıf ve rütbesiyle askere sevk edildiği ve 25.11.2006
tarihinde HATAY/İSKENDERUN 4 ncü Dz.Er Eğt.Tb.K.lığına katıldığı,
Kıtasına katıldığında yapılan psikolojik danışmanlık sonucunda madde
bağımlısı olduğunu beyan ettiği, askerlik hizmetinin 9 ncu gününde,
03.12.2006 tarihinde girdiği bunalım sonucu sol bileğini kestiği, kafası ve
yüzünü zedelediğinden dolayı Birlik Revirine götürüldüğü, 1 gün Birlik
Revirinde müşahade altında tutulduktan sonra, 04.12.2006 tarihinde refakatli
olarak Etimesgut Asker Hastanesine sevk edildiği, buradan da GATA
Hastanesi Psikiyatri Servisine sevk edilerek 05.12.2006 tarihinde Psikiyatri
servisine yatırıldığı, 5-27.12.2006 tarihleri arasında GATA Psikiyatri
Kliniğinde yatırılan davacı hakkında GATA Sağlık Kurulunun 27.12.2006
gün ve 6135 sayılı raporu ile “Bipolar Bozukluk” teşhisiyle “C/15 SMK
2(iki) ay hava değişimi” kararı verildiği, söz konusu hava değişimi süresinin
bitiminde sevk edildiği DİYARBAKIR As.Hst.nin 28.02.2007 gün ve 822
sayılı sağlık kurulu raporu ile de “Bipolar Bozukluk” teşhisiyle “C/15 SMK
4 (dört) ay hava değişimi” kararı, müteakiben DİYARBAKIR Asker
Hastanesinin 27.06.2007 tarih ve 2404 sayılı sağlık kurulu raporu ile de “Tek
Hecme Halinde Geçirilmiş Psikotik Bozukluk (Bipolar Tip)” teşhisiyle
“15/B/F1 Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verilmesi üzerine 27.06.2007
tarihinden geçerli olmak üzere terhis edildiği, bahse konu askerliğe
elverişsizlik Sağlık Kurulu Raporunun 10.10.2007 tarihinde onaylanarak
kesinleşmiş olduğu, davacı vekilinin 12.05.2008 tarihli dilekçesi ile davalı
idareye müracaat ederek maddi ve manevi tazminat ödenmesi isteminde
bulunduğu, MSB.lığının 28.07.2008 gün ve HUK.MÜŞ.DAV:MÜT-08-1953
sayılı cevabi yazısı ile istemin reddedilmesi üzerine 15.09.2008 tarihinde
kayda geçen dava dilekçesi ile AYİM’de bu davanın açılmış olduğu
anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin; davacı vekilinin maddi ve manevi tazminat
istemlerini, müvekkilinin askerliğe elverişsiz olduğu halde askere sevk
edilerek elverişsizlik halinin ancak yedi ay sonra saptanması şeklindeki
“idari işleme” dayandırdığı, askerliğe elverişli olmadığı halde askere
alınması ve askerlik yaptırılması nedeniyle uğranılan zararların tazmini
istemiyle açılan “işleme” dayalı tam yargı davasının en nihayet bahse konu
DİYARBAKIR As.Hst.nin 27.06.2007 tarihli askerliğe elverişsizlik sağlık
- 819 -
kurulu raporunun onaylanarak kesinleştiği 10.10.2007 tarihinden itibaren 60
gün içerisinde açılması gerektiği, 15.09.2008 tarihinde kayda geçen dava
dilekçesi ile açılan “idari işleme” dayalı maddi tazminat isteminin süre aşımı
nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki talebi incelenmiş;
davacı vekilinin maddi ve manevi tazminat talebini, davacının askerliğe
başlaması sonrasında uygulanan tedavilerde olduğunu iddia ettiği hizmet
kusuru ve idarenin denetim sorumluluğunu yerine getirmediği gerekçesiyle
hizmet kusurundan kaynaklanan idari eyleme dayandırdığı yönünde
değerlendirme ile davanın idari işlemden değil idari eylemden kaynaklandığı
kabulü ile davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre
idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür.
Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir.
İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği ise Anayasada
belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır, ister hizmet kusuru ister kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi
için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye
yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem veya işlem arasında
doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan işlem veya
eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin
uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi
zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan bîrinin yokluğu idarenin tazmin
sorumluluğunu kaldırır.Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar
idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya
işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin
sorumluluğundan söz edilemez.
Dosya kapsamındaki mevcut bilgi ve belgelere göre; davacının
25.11.2006 tarihinde HATAY/İSKENDERUN 4 ncü Dz.Er Eğt.Tb.K.lığına
katıldığı, Kıtasına katıldığında yapılan psikolojik danışmanlık sonucunda
madde bağımlısı olduğunu beyan ettiği, askerlik hizmetinin 9 ncu gününde,
03.12.2006 tarihinde girdiği bunalım sonucu sol bileğini kestiği, kafası ve
yüzünü zedelediğinden dolayı Birlik Revirine götürüldüğü, bu kapsamda
davacının fiilen askerlik yaptığı sürenin 9 gün olduğu, 03.12.2006 tarihinden
terhis edildiği güne kadar tedavi sürecinin sürdüğü ve hava değişiminde
bulunduğu, davacı vekilince öne sürüldüğü şekilde davacının herhangi bir
kavga olayına karıştığına, darp ve cebire maruz kaldığına ve bu nedenle
rahatsızlığının arttığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı,
bu nedenle davalı idarenin denetim sorumluluğunu yerine getirmediği
iddiasının doğrulanamadığı, davacının askerlik hizmeti sırasında yapılan
tedavilerinde hizmet kusuru bulunduğuna yönelik davacı vekilinin soyut
iddiasını doğrulayan somut bir delilin de bulunmadığı, davalı idarenin bu
sebeple tazmin sorumluluğunu gerektirir zararlı sonuç ile arasında illiyet
bağı kurulabilecek herhangi bir idari eyleminin ve davalı idareye
- 820 -
yüklenebilecek
varılmıştır.
herhangi bir
hizmet
kusuru
bulunmadığı sonucuna
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının maddi ve manevi tazminat isteminin yasal dayanaktan
yoksun olması nedeniyle REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil)
DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 Sayılı Harçlar
Kanunu hükümlerine göre 20,40 TL (YİRMİ TÜRK LİRASI KIRK KURUŞ
başvurma harcı ile 28,90 TL (YİRMİSEKİZ TÜRK LİRASI DOKSAN
KURUŞ) esas ilam harcı toplamı olan 49.30 TL (KIRKDOKUZ TÜRK
LİRASI OTUZ KURUŞ) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 698,70 TL
(ALTIYÜZDOKSANSEKİZ TÜRK LİRASI YETMİŞ KURUŞ) harçtan
mahsubu ile arta kalan 649,40 TL (ALTIYÜZKIRKDOKUZ TÜRK LİRASI
KIRK KURUŞ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
(AYİM 2.D., 18.03.2009; E. 2008/960, K. 2009/327)
-204ÖZETİ: Davacılar yakınının ölüm olayının
davalı idare ajanının suç teşkil eden eylemi
ile meydana geldiği, ancak davacılar
yakınının
da
müterafik
kusurunun
bulunduğu
anlaşılmakla,
davacılarının
zararlarının müterafık kusur da dikkate
alınarak karşılanması gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacılar
vekilinin 22.06.2007 tarihinde İstanbul İdare
Mahkemesinde ,28.06.2007 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 11.07.2007 tarih ve Esas No.:2007/687,
Karar No.:2007/617 sayılı kararı ile reddine karar verilmesini müteakip
07.08.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde ,10.08.2007 tarihinde ise
AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde davalı idareye tazminat istemi ile
ön müracaatta bulunulmadığını belirttiğinden AYİM 2 nci Dairesinin
12.09.2007 tarih ve Esas No.:2007/782,Karar No.:2007/677 sayılı kararı ile
dilekçenin görevli mercie tevdiine karar verilmesi sonrasında 11.12.2007
tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde ,14.12.2007 tarihinde ise AYİM’de
kayda geçen kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacılar yakını Dz.Mhf.
Er …………..’ın 13.07.2006 tarihinde, nöbet hizmeti esnasında, aynı birlikte
görevli diğer nöbetçi Er ……… tarafından, nöbet silahı ile vurularak
- 821 -
öldürüldüğünü, olayın idare ajanı er ………..’nın emir ve talimatlara
uymaması, nöbet görevinin ifası esnasında kamu malını korunmaya
çalışılırken meydana gelmesi, hizmetin ifasının idare tarafından emredilmiş
olması, idarenin nezaret ve kontrol eksikliğinin bulunması, maktulün tehlike
anında olay mahallini terk etme iradesinin mevcut olmaması, olayın
gerçekleşmesinde müteveffanın şahsi kusurunun bulunmaması ve sanığın
asli kusurlu olması, suçun kamuya ait silah ve mermi kullanılarak işlenmiş
olması hususları dikkate alındığında idarenin tehlike riski ilkesi ve hizmet
kusuru ilkesi gereği hem kusurlu hem de kusursuz sorumluluğunun
doğduğunu belirterek davacı anne ………….’a 25.000 TL maddi ve 20.000
TL. manevi tazminatın, davacı baba ………….’a 20.000 TL.maddi ve
15.000 TL. manevi tazminatın, davacı kardeş ……………’a ise 10.000 TL.
manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Çanakkale
Boğaz K.lığına bağlı Güvenlik Tabur K.lığı 1.Güvenlik Bölük K.lığı
emrinde görevli Dz.Mhf.Er ……………'nın 13.07.2006 günü 21.00-01.00
saatleri arasında 20 nolu kulübe ve aynı zamanda devriye nöbetçisi
Dz.Mhf.Er ………….'ın aynı gün 20.00-24.00 saatleri arasında 28 nolu
kulübe ve aynı zamanda devriye nöbetçisi, müteveffa Dz.Mhf.Er ………..'ın
ise yine aynı gün 25 nolu kulübe nöbetçi olarak görevlendirildikleri, devriye
nöbetçileri olan Dz.Mhf.Er ……….. ve Dz.Mhf.Er ………….'ın saat 21.30
civarında müteveffa Dz.Mhf.Er ……….'ın nöbet tuttuğu 25 nolu nöbet
kulübesine geldikleri, bu sırada nöbet kulübesinde bulunan müteveffa
Dz.Mhf.Er ………….'ın nöbet kulübesinden çıkarak devriye nöbetçilerinin
yanına geldiği, bu sırada 25 nolu nöbet kulesinin alt duvarının tahrip
olduğunu gören Dz.Mhf.Er ………….’nın eliyle bu duvara dokunduğu,
müteveffa Dz.Er ………..'ın ………..’ya "elleme daha beter yaparsın
kabasakal" dediği, Dz.Mhf.Er …………..’nın müteveffa Dz.Er ………..'a
bana kabasakal deme diyerek karşılık verdiği, bunun üzerine müteveffanın
Dz.Mhf.Er ………..’ya "kabasakalsın oğlum, sana niye kabasakal diyorlar o
zaman" diye sorduğu, Dz.Mhf.Er ………….’nın erkek adamın sakalı olur,
sen kendi haline baksana" diye cevap verdiği, müteveffanın "benim halimde
ne varmış kabasakal" diyerek kabasakal delmeye devam ettiği, bu sözlere
sinirlenen Dz.Mhf.Er ………..’nın "bana kabasakal diyenin anasını sikeyim”
dediği, bu söze karşılık müteveffa …………….’ın "bana küfür etme, doğru
konuş kabasakal "diye karşılık verdiği, bu duruma sinirlenen Dz.Mhf.Er
……………..’nın "bana kabasakal dersen vururum" dediği ve omzunda asılı
bulunan 356452 seri nolu G-3 Piyade Tüfeğinin namlusunu aşağıya doğru
tevcih ederek kurma kolunu çekip bıraktığı, silahın atım yatağına mermi
sürdüğü, Dz.Mhf.Er …………..’nın kurma kolunu çekip bıraktığını gören
müteveffanın Dz.Mhf.Er ………..’ya ait silahın namlusundan tutarak kendi
göğsüne yasladığı ve Dz.Mhf.Er ………….’ya "hadi vursana adam vurmak
kolay mı" dediği, bu esnada Dz.Mhf.Er ………..’nın silahın emniyetini açıp
tetiğe bastığı, silahtan çıkan bir adet mermi çekirdeğinin müteveffa
- 822 -
………….’ın göğsünden girip sırtından çıktığı, öldürücü nitelikte yaralanan
müteveffanın olay yerinde öldüğü, olayla ilgili ceza kovuşturması yapan
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı As.Mah.nin 14.03.2007 tarih ve 2007/380 E.
ve 2007/122 K.sayılı kararı ile ………….’nın, davacılar yakını ………….’ı
kasten öldürmesinden dolayı “haksız tahrik altında kasten adam öldürmek”
suçundan 15 yıl hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bu kararın
Askeri Yargıtay incelemesinden geçerek onandığı, bilahare 22.06.2007
tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde, 28.06.2007 tarihinde ise AYİM’de
kayda geçen dava dilekçe ile süresinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinde
doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu
Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin
sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu
sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre
idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına
dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin
genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı,
zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem
açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.
Davacıların yakını Dz.Mhf.Er ………..’ın ölüm olayının askerlik ve
nöbet hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği konusunda taraflar arasında
bir tereddüt yoktur.Davacıların yakını ile devriye nöbetçisi olan Dz.Mhf.Er
………. arasında nöbet yerindeki tahrip olmuş bir duvara Dz.Mhf.Er
………..’nın dokunması ile başlayan ve davacıların yakınının sarf ettiği
“kabasakal” benzetmesi ile büyüyen tartışma
sonucunda Dz.Mhf.Er
…………. tarafından idareye ait silahla ve idare ajanının suç sayılan kasti
eylemi ile vurularak öldürüldüğü anlaşılmaktadır.
İdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın varlığı; zarara yol açan
eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zararla eylem arasında
illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için
zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan
doğması gerekmektedir.
Davacılar yakınının ölüm olayının davalı idare ajanının suç teşkil eden
eylemi ve idareye ait silahla gerçekleştiği, meydana gelen zararla eylem
arasında sıkı bir illiyet bağının bulunduğu, olayda davacılar yakınının
“kabasakal” benzetmesi ve silahın namlusunu tutarak “vur vuracaksan adam
vurmak kolaymı” diye sarf ettiği haksız tahrik oluşturan sözleri ile müterafik
kusurunun bulunduğu, bu nedenle zararın zarar gören üzerinde
bırakılmayarak topluma yayılmasının adalet, eşitlik, hakkaniyet esaslarına
uygun düşeceğinden, davacılarının zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesine
göre karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarıca olay sebebiyle T.C. Emekli
Sandığınca bağlanan aylık ve yapılan ödemeler yarar kabul edilerek
davacıların maddi zararlarından düşüldüğünden bu husus araştırılmış, T.C.
- 823 -
SGK. Emekli Sandığı Tahsisler Daire Başkanlığının 24.06.2008 gün ve
B.07.B1.EMS.0.10.09.01/86.374.028 sayılı yazısı ile davacılara Vazife
Malullüğü Tespit Kurulunun 30.04.2008 tarih ve 348 sayılı kararı uyarınca
5434 sayılı Yasanın vazife malullüğüne ilişkin hükümlerinin uygulanması
imkanının bulunmaması nedeni ile vazife malullüğü yetim aylığı
bağlanamadığı ve ek ödeme (tütün ikramiyesi) yapılamadığı bildirilmiştir.
T.C. SGK. Emekli Sandığı Tahsisler Daire Başkanlığının 5434 sayılı
Yasanın vazife malullüğüne ilişkin hükümlerinin uygulanması imkanının
bulunmaması nedeni ile vazife malullüğü yetim aylığı bağlanmaması
işleminin iptali istemi ile AYİM Üçüncü Dairesinde açtıkları iptal davası ile
ilgili olarak AYİM Üçüncü Dairesinin 26 Mart 2009 tarih ve Esas
No.:2009/135,Karar No.:2009/308 sayılı kararı ile “meydana gelen olayın
vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği” gerekçesi ile “davanın
reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu hale nazaran başkaca maddi yarar sağlamayan davacı anne ve
babanın maddi zararlarının tespiti amacıyla resen seçilen bilirkişi tarafından
düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 24.10.2008 tarihli bilirkişi
raporunda, davacı anne ………….’ın 33.609 TL. ,davacı baba ………..’ın
ise 21.667 TL. maddi tazminat hakedişinin bulunduğu bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporuna karşı
davacılar vekilleri 04.12.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçesi
ile;bilirkişi raporu uyarınca maddi tazminata hükmedilmesini,manevi
tazminata ise istemleri gibi karar verilmesini talep ettikleri beyanında
bulunmuştur. Mahkememizce kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun
bulunduğundan 24.10.2008 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda işlem
yapılmıştır.
Tüm davacılara olay sebebiyle duydukları ve ömür boyu duyacakları
acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana
geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal
durumları, müteveffanın olayın oluşumunda müterafik kusuru, paranın alım
gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi
tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate
alınarak davacı baba ………..’a 15.000,00 TL. (ONBEŞBİN TÜRK
LİRASI), davacı anne ………..’a 20.000,00 TL. (YİRMİBİN TÜRK
LİRASI) MADDİ TAZMİNAT verilmesine, fazlaya ait istemlerinin
REDDİNE,
2. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru nazara alınarak davacı
baba …………..’a ve davacı anne ………….’a ayrı ayrı 8.000,00’er TL.
(SEKİZBİNER TÜRK LİRASI) davacı kardeş ………….’a 3.000,00 TL.
(ÜÇBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya
ait istemlerinin REDDİNE,
- 824 -
3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına davacılar yakınının yeniden
gelir elde edeceği varsayılan 20.07.2007 tarihinden ödeme tarihine kadar
yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
4. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan
13.07.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ)
yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE
YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi
uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine HARCA
HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
6. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 36,00 TL.
(OTUZALTI TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak
DAVACILARA VERİLMESİNE,
7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 140,00 TL.
(YÜZKIRK TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davada haklılık oranına göre,
31,00 TL.’nın (OTUZBİR TÜRK LİRASI) DAVACILAR ÜZERİNDE
BIRAKILMASINA, 109,00 TL.’nın (YÜZDOKUZ TÜRK LİRASI) davalı
idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
8.
Davacılar
tarafından
peşin
yatırılan
1.244,20
TL.
(BİNİKİYÜZKIRKDÖRT TÜRK LİRASI YİRMİ KURUŞ) harcın istemleri
halinde DAVACILARA İADESİNE,
9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm
tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı
ayrı nispi olarak hesap edilen 6.180,00TL. (ALTIBİNYÜZSEKSEN TÜRK
LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA
VERİLMESİNE,
10. Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi
tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık
Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen
(reddedilen manevi tazminat miktarı yönünden Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesinin 10. maddesi dikkate alınarak hesap edilen) 3.480,00 TL.
(ÜÇBİNDÖRTYÜZSEKSEN TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin
davacılardan alınarak DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE ,
(AYİM 2.D., 15.04.2009; E. 2008/403, K 2009/446)
- 825 -
-205ÖZETİ: Davacının davalı idare ajanının suç
teşkil eden eylemiyle zarar gördüğü,
hizmetin ifası sırasında kimsenin zarar
göremeyeceği şekilde ajanlarını eğitim,
denetim ve kontrol etmek durumunda
bulunan idarenin, meydana gelen zararlı
sonuçtan hizmet kusuru ilkesine göre
sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 13.12.2004 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ankara KKK Eğt.ve Doktirin K.lığı
Sosyal Tesisleri Müdürlüğünde askerlik görevini yaparken, Kasım 2003
tarihinde Hiz.Bl.K.lığında
görevli Astsb.Bçvş………...’ün koğuşları
kontrolü sırasında müvekkilinin traş kutusunun
renginden dolayı
müvekkiline tokat atarak dövdüğünü, bu müessir fiil nedeniyle GATA
K.lığınca darp sonrası ani işitme kaybı tanısıyla askerliğe elverişli değildir
kararı verildiği ve bu olay nedeniyle zarara uğradığını belirterek
40.000.000.000.TL. maddi ve 5.000.000.000.TL. manevi tazminatın olay
tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini adli yardım istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım istemi Dairemizin 22.12.2004 tarih ve Esas
No.:2004/905 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının acemi
eğitimini müteakip 15.08.2003 tarihinde EDOK Sos.Tes.Md.lüğü emrine
katıldığı ve gazinoda garson olarak görevlendirildiği, katılışından bir gün
sonra 16.08.2003 tarihinde gazinoda servis yaparken bayılması üzerine önce
gazino mutfağında, yaklaşık bir hafta sonra da karargah çaycısı olarak
görevlendirildiği bilahare 10.10.2003 tarihinde Misafirhane İşletme Kısım
Amirliği emrinde görevlendirildiği, bu donem içinde üç kez viziteye çıkarak
askeri hastaneye sevk edildiği, 22.08.2003 tarihinde Mevki
As.Hst.Nöroşirürji Polikliniğince "Lomber disk hernisi, ağır iş ve sportif
faaliyetlerden muaf tutulması", aynı tarihte Mevki As.HstGenel Cerrahi
Polikliniğince "External hemoroid, 5 gün istirahat" ve 29.09.2003 tarihinde
Mevki As.Hst.Ruh Sağ.Hst.Polikliniğince "Nevrotik kişilik, tedavi işlem
gerekmez" tanı ve kararlarıyla birliğine sevk edildiği, 16.11.2003,
17.11.2003 ve 20.11.2003 tarihlerinde baş dönmesi, mide bulantısı, işitme
kaybı şikayetleriyle ve acil kaydıyla üç kere daha viziteye müracaat ettiği,
şikayetlerinin devam etmesi üzerine birlik dispanserinde iki farklı hekim
tarafından muayene sonucunda "Meniere" ön tanısıyla Mevki As.Hst.Kulak
Burun Boğaz Kliniğine sevk edilerek hastaneye yatırıldığı, 02.12.2003
tarihinde ameliyat edilerek 15.12.2003 gün ve 3545 sayılı raporla "Sol
eksploratris timpanotomi + yuvarlak pencere ve membranındaki yırtığın
tamiri ameliyatlısı, C/21 SMK üç ay hava değişimi" tanı ve kararıyla taburcu
- 826 -
edildiği, 12.03.2004 tarihinde iki ay daha hava değişimi daha almayı
müteakip GATA Sağlık Kurulunun 12.05.2004 gün ve 1595 sayılı raporuyla
aynı tanı ve "B/19 F3 Askerliğe elverişli değildir" kararı verilerek bu rapora
istinaden terhis edildiği, hava değişimindeyken Sosyal Tesisler
Müdürlüğüne, K.K.Eğitim Doktrin Komutanlığına ve Kara Kuvvetleri
Komutanlığına gönderdiği 30.12.2003 tarihli dilekçeyle kendisini diğer
askerlerin önünde döverek sol kulağında tahribata yol açan P.Bçvş…………
(……….)'dan
şikayetçi
olduğu
ve
bunun
üzerine
EDOK
Sos.Tes.Hiz.Ks.K.olarak görevli P.Kd.Bçvş……….. hakkında asta müessir
fiil suçu işlediği iddiasıyla soruşturma emri verildiği ve KKK.lığı Askeri
Savcılığınca yürütülen hazırlık soruşturması sonucu 31.12.2004 tarih ve
E.2004/371, K.2004/787 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı
verildiği, söz konusu karara dava vekilince yapılan itiraz üzerine Jandarma
Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesince 28.02.2005 gün ve 2005/51-İd43
sayı ile “itirazın kabulü ile kamu davasının açılmasına” karar verildiği ve
bunun üzerine P.Kd.Bçvş…………….. hakkında K.K.K.lığı Askeri
Mahkemesinde “Astın vücudunda tahribatı mucip müessir fiil” (ASCK
118/1nci mad.sini ihlal) suçundan kamu davası açıldığı ve davanın devam
etmekte iken davacı vekilince tazminat istemi ile davalı idareye 29.09.2004
tarihli dilekçe ile yapılan başvuruya cevap verilmemesi