UNIDROIT İLKELERİ IŞIĞINDA MEDENİ USUL İLKE VE

GÜLTEKİN HUKUK BÜROSU
UNIDROIT İLKELERİ IŞIĞI’NDA
ULUSLARARASI MEDENİ USUL İLKE VE
KURALLARI
AVUKAT ELİF GÖKSEL YILMAZ
I. UNIDROIT KURUMUNA GENEL BAKIŞ
İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra uluslararası liberal dünya ekonomisinin daha belirgin hale
gelmesi, ürünlerin, iş gücünün dolaşımının artması, Avrupa Birliği’nin oluşması, ticaretin
hızlı bir şekilde ilerlemesi ve buna bağlı olarak ülke sınırlarının giderek şeffaflaşması sonucu
olarak, bazı uluslararası örgütler uluslarası konvansiyonlar ve model kanunlar yaratarak
uluslararası kanun koyucu işlevini görmeye çalışmış ve hukuk birliği yaratmaya
çalışmışlardır. Bunlara ek olarak, uluslararası ticaret hukukunda yeknesak bir uygulamanın
olmaması nedeniyle birçok ticari teamül ve alışkanlık belirmiştir.
Uluslararası ticaretin hızlı gelişim ve devinimine ayak uydurabilmek amacıyla çeşitli
kodifikasyon yollarına başvurulmuş ancak bu özellikle uluslararası ticarek hukukunda aşırı bir
kaynak yoğunluğuna yol açmıştır. Bu noktada, uluslarası özel hukukun (başta uluslararası
ticaret hukuku olmak üzere) kaynakları olarak standart sözleşmeler, Incoterms kuralları
(International Rules for the Interpretation of Trade Terms), Belgeli Akreditif için Yeknesak
Teamül ve Uygulamalar (Uniform Customs and Parctise for Documentary Credits), Viyana
Sözleşmesi (Convention on International Sale of Goods), Wisby Kuralları, ve UNCITRAL
(United
Nations
Commission
on
International
Trade)
tarafından
hazırlanan
sair
konvansiyonlar sayılabilir.
Tüm bu konvansiyon ve kodifikasyon çabalarına rağmen günümüzde uluslarası ticari
ilişkilerin hukuki durumu çok tatmin edici kabul edilmemektedir. Uluslarası anlaşmalar
genelde sadece tek bir tarafın ya da hukuk sisteminin çıkarılarını korumaya yönelik oldukları
gibi, zorunlu olarak belli bir hukuk sisteminin hukuk anlayaşını yansıtmaktadır. Bu nedenle,
gerek farklı dinamikleri olan hukuk sistemlerinin etkilerinden sıyrılamamış olmaları, gerek iç
hukuka alınmada sorunlar ve eksiklikler çıkıyor olması nedeniyle bu anlaşmalar uluslararası
ticari ihtilafları çözmeye yetmemektedir.
UNIDROIT 1926 yılında uluslarası ticaretin kazandığı ivmenin ve buna bağlı olarak
hukukunda uluslararası boyutunun gelişmenin bir neticesi olarak, özel hukukun birleştirilmesi
amacıyla ile Roma’da kurulmuştur. UNIDROIT ilkeleri ne bir kodifikasyon ne de uluslararası
anlaşma niteliğindedir. Bu ilkeler, daha çok consensus’a dayalı, meşrutiyetini herhangi bir
1
uluslararası kanun koyucunun otoritesinden değil, uluslararası ticari yaşamda uygulanabilir
kalitede olmasından almaktadır. Bu ilkelerin uygulamada yaygınlık kazanmaları, içlerinde
taşıdıkları ikna gücünden kaynaklanmaktadır.1 Keza uygulamada bir çok devletin
kanunlarında yaptıkları değişikliklerde UNIDROIT ilkelerine atıf yaptıkları ya da bu ilkeleri
esas
alarak
kodifikasyon
yoluna
gittikleri
ve
UNIDROIT
ilkelerinin
hukukun
küreselleşmesine hizmet ettiği açıkca görülmektedir.
UNIDROIT’nın öncelikli amacı yeknesak ve her hukuk sistemi, devlet ya da kesim tarafından
anlaşılabilecek şekilde uluslararası özel hukuk yaratmaktır. Bu kapsamda, UNIDROIT’nın
maddi hukuka ilişkin kuralların yanında UNIDROIT usul hukukuna ilişkin ilkeler de
oluşturmuş ve 2004 yılında Amerikan Hukuk Enstitüsü işbirliği ile hazırlanan Uluslarası
Medeni Yargılama İlkeleri’ni (Principles of Transnational Civil Procedure) kabul etmiştir.
Ancak buradaki amaç hukuk yaratmaktan ziyade hukuklar ihtilafını önlemektir.
Bu kapsam ve amaçtan hareket ederek, UNIDROIT 63 üye ülkenin katkılarıyla uluslararsı
özel hukuka katkıda bulunmaktadır. Türkiye de UNIDROIT’a üye ülkelerden biridir.
II. ULUSLARARASI MEDENİ YARGILAMA İLKELERİ’NE GENEL BAKIŞ
a. Uygulama Alanı
Uluslararası Medeni Yargılama İlkeleri, uluslarası ticari ihtilaflarda mahkeme yargılamasına
temel usuli esasları tanımlamaktadır. Bunlar ayrıca diğer medeni usul hukuku ihtilaflarında da
uygulanabilir ve genelde medeni yargılamadaki müstakbel kanun değişikliklerine de esas
alınabilirler.
Bu ilkeleri kendi hukukuna uygulamak isteyen forum devlet, bu ilkelerin tamamını ya da bir
kısmını kendi ülkesinde kanun haline getirebilir. Mahkemeler bu kuralları genelde davanın
taraflarının mutabakatı ile uygulamaktadır. Bu ilkeler ayrıca 30. madde uyarınca yabancı
mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizinde de kullanılabilmektedir.
1
Oğuz, Arzu, Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku, Unidroit İlkelerinin
Lex Mercatoria Niteliği, s.28.
2
İlkelerin uygulanabilmesi için taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ve bundan kaynaklanan
ihtilafın ticari ve uluslararası (“transnational”) 2 niteliklerine haiz olması gerekir. Uluslararası
ticari işlemler farklı ülke vatandaşları arasında akdedilen ticari sözleşmeleri yada bir ülkede
başka bir ülkenin vatandaşı tarafından yapılan ticari işlemleri içermektedir. Bu işlemler, satış,
kira, kredi, yatırım, devralma, bankacılık, menkul değerler, fikri mülkiyet dahil olmak üzere
mülkiyet ve sair ticari işlemlerdir. Tüketici koruma kanunlarından doğan talepler, kollektif
talepler buna dahil değildir.
Bu çalışmada 31 maddeden oluşan Uluslarası Medeni Yargılama İlkeleri hakkında maddeler
incelenerek genel bir bilgi verilecek ve özellikle farklı bakış açısına haiz istisnai maddeler
noktalar üzerinde durulacaktır.
b. Maddeler
i. Madde 1 – Mahkemelerin ve Hakimin Bağımsızlığı Tarafsızlığı ve
Konu Bakımından Uzmanlığı
Maddede hakimin bağımsızlığının hem mahkeme içi hem de mahkeme dışı sebeplerden ari
olduğu belirtilmiştir. Burada mahkeme içi sebepler daha doğrusu kişiler olarak; hakimin
çalışma arkadaşları, meslektaşları, yargılama esnasında görevli diğer memurlar olarak
gösterilebilir. Mahkeme dışı kişiler ise, yasama ve yürütmeden, savcılardan ya da ekonomik
menfaatleri olan sair insanlardan kaynaklanabilir.
Madde, hakimlerin makul bir çalışma süresini doldurmasının, güvenilir hukuki bilgisinin
olmasının ardından davaya bakmaya ehil olduklarını ileri sürmektedir. Buradaki amaç,
uluslararası ihtilaflara ilişkin bilgi ve tecrübesi olan kimselerin görev yapmasını sağlamaktır.
Bu kimselerin uzmanlığının olmasına gerek yoktur, sadece uluslarası ticari ihtilafı çözebilecek
aşinalık yeterli görülmüştür. Hakim olmayan birinin atanması ancak tarafların mutabakatı ve
atanacak kişinin yargılamadan, taraflardan veya menfaati olan 3. kişilerden menfaati olmayan
kişiler arasından seçilebilecektir.
2
“Transnational” kelimesinin tam Türkçe çevirisinin uluslararası olmasından ziyade ulusaşırı olması gerektiği
kanaatindeyim. Çünkü uluslarası kavramı tarafların devletler ile bağlantısına, tabiyete de vurgu yapmaktadır.
Halbuki “transnational” kelimesi ,”international” ve “supranational” kelimelerinden farklı bir manaya sahip
olduğundan Türkçe’de farklı kelimeler ile ifade edilmelidir. “Transnational” bir ilişki, gücünü küreselleşmeden
alan ve devletlere veya tabiyete bağlı olmayan ve bu bağlılığın en az düzeyde hissedildiği türde bir ilişkidir. Bu
yüzden kanaatimce “transnational” kelimesinin ulusaşırı olarak anılması daha yerinde olacaktır. Ancak Türkçe
kaynaklarda ve UNIDROIT’nın internet sayfasında kabul gören çeviri “uluslarası” olduğundan bu yazıda da bu
ifade aynen korunmuştur.
3
Maddenin 1.4 numaralı fıkrasına göre, hakim taraflardan birinin yokluğu halinde diğer tarafın
ihtilafa ilişkin açıklamalarını, o ihtilafın ivedilikle çözülmesini, karara bağlanmasını
gerektiren bir durum olmadıkça dinleyemez. Böyle bir istisnai durumda karar verilmesi
halinde de diğer taraf derhal kararın içeriği hakkında bilgilendirilmelidir. Metinde, bu konuya
değinen 8. madde incelenirken bu madde daha detaylı olarak ele alınacaktır.
ii. Madde 2 – Uluslararası Yetki
Tarafların yetki konusunda bir anlaşması yok ise, ihtilaflı hukuki işlem veya meydana gelen
ihtilaf arasında veya davanın görüldüğü devlet ile davalı taraf arasında önemli bir bağ var ise
o devlet mahkemeleri yetkilidir. Önemli bağ şu hallerde mevcuttur:
-
Hukuki işlemin veya olayın önemli bir kısmı mahkemenin bulunduğu devlette
vuku bulmuş ise,
-
Davalı tarafın mutad meskeni mahkemenin bulunduğu devlette ise,
-
Yetkili mahkemenin bulunduğu devlet hukukuna göre kurulmuş davalı tarafa ait
müstakil bir hukuki birlik3 mevcut ise,
-
İhtilaflı malvarlığı yetkili mahkemenin bulunduğu devlette mevcut ise.
Bu hükümlere ek olarak, Türk Hukuku’nda genel yetki kuralı olarak da nitelendirdiğimiz,
davalının ikametgahının yetkili yer mahkemesi olduğu kuralı da ilkeler arasında mevcuttur.
Maddenin 2.5 numaralı fıkrasına göre, yetkili mahkemenin ihtilafa ilişkin kararı yetkili başka
bir mahkemeye kıyasla daha uygunsuz ise, yetkili mahkemenin yetkisi reddedilebilir.
Buradaki düşünce şekli, daha çok Anglo-Sakson Hukuku’ndaki forum non conveniens4
prensibinden doğmaktadır. Özellikle tabiyetten kaynaklanan farklılıklar yeri ile genellikle
davalı tarafın eşitsizliğe maruz kalması durumunda uygulanabilecek bir ilkedir. Bu kapsamda,
maddenin 3. maddenin 2. fıkrası ile beraber değerlendirilmesi gerekir. Buna göre, tarafların
mahkemeden kendilerine eşit davranılması isteme hakkı,
özellikle tabiyet ve mutad
meskenden kaynaklanan her türlü ayrımcılığın engellenmesini de kapsar. Mahkeme yabancı
tarafın davanın yürütülmesininden kendisini dışlanmış hissetmesinin önüne geçmekle ve
bunun için gerekli önlemleri almakla mükelleftir. Burada bahsedilen ayrımcılık, ulusal
azınlıkları, vatandaşlık, ikametgah, ırk, din, dil, cinsiyet, siyasi görüş, cinsel tercih gibi
3
4
Müstakil hukuki birlik orjinal metinde “charter of organization” olarak geçmektedir.
Uygun olmayan yargı yeri.
4
farklılıklarını kapsamaktadır. Burada sayılmayan ayrımcılığın da her türlüsü kesinlikle
yasaktır.
iii. Madde 3 – Davada Tarafların Eşitliği
Maddenin 3.2 fıkrasına 2. maddeye ilişkin açıklarımızda değinildiğinden bu başlık altında
açıklama yapılmayacaktır.
Maddenin 3.3 numaralı fıkrasında 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun’un 48. maddesinden5 ayrılan istisnai bir uygulama öngörülmüştür. Buna
göre, hiç kimse, mahkemenin bulunduğu devletin vatandaşı olmadığı veya burada mutad
meskeni bulunmadığı için yargılama masrafları için teminat yatırmak veya ihtiyati tedbirin
icrasından dolayı sorunluluk altında bırakılmamalıdır. Türk Mahkemelerinde bu durum ancak
tanıma ve tenfiz davalarında karşılıklılık esasının mevcut olmasına bağlıdır.
iv. Madde 8 – İhtiyati Tedbirler ve İhtiyati Hukuki Korunma
8. maddenin 2. fıkrasına göre, mahkeme ancak acil gereklilik durumunda yada daha üstün bir
hukuki yarar varsa, taraflardan birinin dinlenmesini beklemeden ihtiyati tedbir kararı
verebilir. 5. maddeye göre, önceden dinlenilmeden verilen karar dilekçe sahibinin
korunmasını talep ettiği menfaat bakımından ölçülü olmalıdır. 1. maddenin 4. fıkrasında da
değindiğimiz üzere, bu durumda gıyabında işlem yapılan kişi işlemden haberdar edilir ve en
kısa zamanda tedbirin uygunluğu hakkında görüş bildirilmesi istenir. Diğer taraf dinlendikten
sonra, mahkeme değişiklik yapabilir ya da kararı kaldırabilir. Eğer mahkeme ihtiyati tedbir
talebini reddetiyse sonradan duruşma esnasında buna karar verebilir yada duruşmasız verdiği
ihtiyati tedbir kararını duruşma yapıldıktan sonra gerekli görmesi halinde değiştirebilir yada
kaldırabilir.
8.3’e göre, yapılan yargılama sonucunda ihtiyati tedbir kararına mesnet talebin kötüniyetli
yada haksız olduğuna karar verilirse, ihtiyati tedbir talep eden taraf diğer tarafa tazminat
ödemekle yükümlü tutulur. Bu nedenle mahkeme ihityati tedbir talep edenden teminat
yatırmasını isteyebilir. Tazminat miktarı o ülkenin şartları ve hukuku nazara alınarak
belirlenir.
5
İlgili maddeye göre, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan ve icra takibi bulunan yabancı gerçek ve
tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleri ile karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin
belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı ya da icra takibi başalatanı
karşılılık esasına göre teminattan muaf tutabilir.
5
v. Madde 12 – Objektif ve Subjektif Dava Yığılması, Müdahale
Bu madde çerçevesinde ele alınan davanın kimin tarafından açılacağı, zamanaşımı,
müdahillerin kimler olacağı genel olarak hükme bağlanmıştır. Maddenin 3. fıkrasına göre,
mahkeme olaya, amaca uygun buluyorsa davada taraf değiştirmeye veya hukuki halefin
davaya kabul edilmesine izin verilmelidir. Bu madde ile ölüm, devir, şirketlerin birleşmesi,
iflas, halefiyet gibi durumlarda tarafın değiştirilmesine izin verilmektedir.
vi. Madde 15 – Esas Yönünden İnceleme Yapılmaksızın Davanın Reddi ve
Gıyap6 Kararı
Madde, davanın davacı tarafından takip edilmemesinin yargılamanın sonucuna etkilerini ele
almaktadır. Esas girmeden davanın reddinden önce mahkeme davacıyı bu hususta
uyarmalıdır. Ancak karar verilmeden önce, davacının kendini savunmasına izin verilebilir, bu
durumda davacı davayı takip etmemesinin nedenlerini makul bir sebebe dayandırabilirse,
mahkeme kaybedilen zaman yüzünden oluşan zararın tazmini adına bir tazminat hükmederek
yargılamaya devam edebilir.7
Davacının gıyabında karar verilebilmesi için mahkeme öncelikle, kendisinin yetkili mahkeme
olduğunu, davacı tarafın duruşmaya davet edilmesine ve cevap verilmesi için süre verilmesine
rağmen iştirak etmediğini tespit etmelidir. Eğer dosyada deliller toplanmış ise ve karar
verilmeye elverişli ise davacının gıyabında karar verilebilir.
vii. Madde 16 – Bilgilere ve Delillere Erişme
Maddede delillerin kapsamının ne olduğundan bahsedilmiştir. Maddeye göre, mahkeme
gerekli görüldüğü takdirde üçüncü kişinin zilyedliğinde veya kontrolünde olan delillin
açıklanmasına ve hatta bunu üçüncü kişinin açıklamasına karar verebilir. Bu tür bir durumda
bu delilin açıklanmasına bir tarafın ya da üçüncü kişinin aleyhine olabileceği gerekçesiyle
karşı çıkılamaz. Bu durumda, bu delillin açıklanmasını talep eden taraf bu delilin ifşa
edilmesinden dolayı davanın tarafı olmayan kimsenin masraflarını tazmin edebilir.
Tarafın, şahidin ya da bilirkişinin dinlenmesi yetkili mahkemenin bulunduğu devlette geçerli
olan usule uygun gerçekleştirilecektir.
6
Metnin Almanca’dan Türkçe’ye çevirisinde madde başlığında ve devamında “....davanın reddi ve gıyap kararı”
ifadesi kullanılmıştır. Ancak metnin lafzının tam olarak yansıtılması adına çevirinin “...davanın reddi ve davacının
gıyabında verilecek karar” olarak ifade edilmesinin daha doğru olacağı kanaatindeyim.
7
ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure with commentary,
http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf
6
viii. Madde 21 – Ispat Yükü ve Ispat Ölçüsü
Maddedeki en önemli husus mahkemenin bir tarafı aleyhine olan delili sunmaktan imtina
etmesi halinde yaptırım uygulayabilme gücüdür. Buna göre, taraflardan birinin kontrolü
altında olan bir delili sunmaktan imtina etmesli halinde mahkeme o taraf aleyhine peşinen
sonuç çıkarabilecektir. Bu durumda ispat yükü karşı tarafta iken birden yer değiştirecek ve
kötüniyetli olarak delili ortaya koymadığının ispatı diğer tarafa ait olacaktır.
ix. Madde 25 – Masraflar
Bütün hukuk sistemlerinde de kabul gördüğü üzere, davayı kazanan tarafın yargılama ilişkin
masrafları kaybeden taraf tarafından ödenmektedir. Ancak maddenin ikinci fıkrasında istisnai
olarak, mahkeme açıkca bir sebep mevcut ise kazanan tarafın masraflarının geri tamamının
yada bir kısmının geri ödenmemesine karar verebilir. Bunun sebebi, önemsiz konuları ortaya
atarak yada yeni ihtilaflar yaratmaya çalışarak mahkemenin daha fazla yargılama masrafı
yapılmasına sebebiyet verilmiş olmasıdır.
7
BİBLİYOGRAFYA
Yıldırım, M. Kamil; İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, 2002.
Oğuz, Arzu, Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku,
Unidroit İlkelerinin Lex Mercatoria Niteliği, 2001.
ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure with commentary,
http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf
Yıldırım, M. Kamil; ALI/UNIDROIT-‘nın Uluslararası Medeni Yargılama İlkeleri,
http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/main.htm
8