PDF - Qafqaz University

Transkript

Çağ Öğretim İşletmeleri
Qafqaz Universiteti
Türk İşbirliği ve Kalkınma
İdaresi Başkanlığı (TİKA)
“MÜLKİ HÜQUQ”
“ÖZEL HUKUK”
BEYNƏLXALQ SİMPOZİUM
ULUSLARARASI SEMPOZYUM
MATERİALLAR
TEBLİ ĞLER
Bakı – Azərbaycan
Qafqaz Universiteti
TİKA
“MÜLKİ HÜQUQ”
“ÖZEL HUKUK”
BEYNƏLXALQ SİMPOZİUM
ULUSLARARASI SEMPOZYUM
MATERİALLAR
TEBLİ ĞLER
ELMİ ŞURA
Prof.Dr. Fahre ddin İsa ye v
Prof.Dr. Ömer Uluka pı
Prof.Dr. Me hme t Aya n
/
BİLİM KURULU
Prof.Dr. Sa mi Ka raha n
Prof.Dr.Ya vuz Ata r
Dr. Ha kan Aca r
Dr. Se rve r Süle yma nov
Dr. Mura t Erguva n
T ƏŞKİLAT KOMİT ƏSİ / T EŞKİLAT KOMİSYONU
Prof. Dr. Erol Ora l
Dr. Ha kan Aca r
Dr. Osman Nuri Ara s
Müba riz Yolçuye v
Prof. Dr. Nifta li Qoca ye v
Dr. Se rve r Süle yma nov
Dr. Cihan Bulut
Vüga r Hacıye v
DİZAYN
Sa hib Ka zımov
Copyright  Qa fqa z Unive rsity
Ba kı – Azərba yca n
Prof. Dr. Ha mza ğa Orucov
Dr. Fe rha t Me hdiye v
Ta riye l Aliye v
MÜNDƏRİCAT
İÇİNDEKİLER
İtirilmiş Şans, Yoxsa Səbəbin Olmaması?
Səbəbli Əlaqənin T am Mənada Qurula
Bilmədiyi Hallarda Qüsur lu Müalicəyə
Görə Məsuliyyət
Kaybedilmiş Şans mı Yoksa Sebebin
Olmaması mı? İlliye t Bağının T am Olarak
Kurulamadığı Durumlarda Yanlış
Tedaviden Sorumluluk
Prof. Dr. Ge ra ld MÄSCH
1
Mülki Prosessual Hüquqa
Ümumi Giriş
Prof. Dr. Se lçuk ÖZTEK
Medeni Usul Hukukuna
Genel Bir Giriş
17
T ürkiyə Hüququnda Müqavilənin Standart
Şərtləri və T ürkiyə Öhdəliklər Qanunu
Layihəsinin Bu Baxımdan T əhlili
Prof. Dr. Ce vde t YAVUZ
31
45
53
89
99
Doç. Dr. Arsla n KAYA
Uluslararası T icarette “Doğru” Hukuk
Seçiminin Müzakere Edilmesi
109
Doç. Dr. Christiana FOUNTOULAKİS
Azerbaycan Hukukunda İş Sözleşmesinin
(Emek Mukavelesinin) T emel Özellikleri
(T ürk Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak)
Azərbaycan Hüququnda Əmək Müqaviləsinin
Əsas Xüsusiyyətlərinin Türkiyə Hüququ ilə
Müqayisəli Olaraq Təhlili
Doç. Dr. M. Fa tih UŞAN
Prof. Dr. Ha luk Ha di SÜMER
Gelişmekte Olan Ülkeler Sınai Haklarla
İlgili Mevzuatını Düzenlerken Ne leri Göz
Önünde Bulundurmalı ?
Beynəlxalq T icarətdə “Düzgün” Hüquq
Seçilməsi Mövzusunun T əhlili
Doç. Dr. Christiana FOUNTOULAKİS
Prof. Dr. Sa mi KARAHAN
İşsizlik Sigortası
İnkişaf Edən Ölkələr Sənaye Mülkiyyəti
Hüququna Dair Qanunvericilik Aktlarini
Qəbul Edərkən Nələri Nəzərə Almalıdır lar?
Doç. Dr. Arsla n KAYA
Prof. Dr. Me hme t ÜNAL
Yeni T ürk T icaret Kanunu Tasarısını
Hazırlaya n Faktörler, Tasarının Hazırlanışı
ve T asarıya Genel Bir Bakış
İşsizlik Sığortası
Prof. Dr. Ha luk Ha di SÜMER
Ferdî (Özel) Mülkiyetin
T arihçesi ve Önemi
Yeni T ürk T icarət Qanunu Layihəsini
Hazırlayan Faktorlar, Layihənin Hazırlanması
və Layihənin Ümumi Təhlili
Prof. Dr. Sa mi KARAHAN
Prof. Dr. Se lçuk ÖZTEK
T ürk Hukukunda “Genel İşlem Koşulları” ve
T ürk Borçlar Kanunu T asarısının Bu Yönden
Değerlendirilme si
Fərdi Mülkiyyə tin T arixi və
Əhəmiyyəti
Prof. Dr. Me hme t ÜNAL
Prof. Dr. Ge ra ld MÄSCH
123
Doç. Dr. M. Fa tih UŞAN
i
Sığortaçının Regress Hüququ
Doç. Dr. Musta fa ÇEKER
Sigortacının Rücu Hakkı
160
İnsan Hüquqlarından Biri Olan Mülkiyyət
Hüququ, İcra Hakimiyyəti T ərəfindən
Məhdudlaşdırılma sı Üsulu və Avropa İnsan
Hüquqları Məhkəməsinin Ya naşması
Doç. Dr. Yüce l OĞURLU
Bir İnsan Hakkı Olarak Mülkiye t Hakkı,
İdare T arafından Sınırlandırılma sı Rejimi ve
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
Yakla şımı
177
Bazar İqtısadiyyatı, Xüsusi Hüquq və
İqtisadi T ənzimləmə
Dr. Ma hmud BAGERİ
197
233
245
258
272
289
ii
Yrd. Doç. Dr. İbra him ÖZBAY
Zor Durumdaki İşletmelerin
Kurtarılması
301
Haqsız Rəqabətə Da ir İsveçrə, Almaniya və
Avropa İttifaqı Hüququndaki Yeniliklər və
T ürkiyə Haqsız Rəqabət Hüququ
Yrd. Doç. Dr. Ne vva l OKAN
Yrd. Doç. Dr. Me hme t Fa hre ttin ÖNDER
Uyuşmazlığın Medeni Yargıya Alternatif
Yöntemlerle Çözümlenmesi
İqtisadi Böhran İçərisində Olan
Müəssisələrin Xila s Edilməsi
Yrd. Doç. Dr. İbra him ERCAN
Doç. Dr. Te kin MEMİŞ
Anonim Şirketlerde İç Denetim Yapısının
Kurumsal Yönetime Katkısı
İxtilafların Mülki Prosessual İcraata
Alternativ Olan Metodlarla Həll Edilməsi
Yrd. Doç. Dr. İbra him ÖZBAY
Doç. Dr. Ayşe Tülün YÜRÜK
Fikri ve Sınai Hukukun Koruma Alanının
Genişlemesi ve Ülke Hukuk Politikası
Açısından Değerlendirmeler
Səhmdar Cəmiyyə tlərdə Daxili Nəzarət
Mexanizminin T əşkilati İdarəetmədə Rolu
Yrd. Doç. Dr. Me hme t Fa hre ttin ÖNDER
Doç. Dr. Niha t BULUT
T ürkiye’de Marka Hukukunun
Gelişimi ve Bugünü
Əqli və Sənaye Mülkiyyəti Obyektlərinin
Hüquqi Mühafizə Dairə sinin Genişlə nməsi
və Bunun Dövlətin Hüquq Siya səti
Baxımından T əhlili
Doç. Dr. Te kin MEMİŞ
Dr. Ma hmud BAGERİ
Mülkiye t Konusundaki T emel Yaklaşımlar
ve T ürk Anayasasında Mülkiyet
T ürkiyədə Marka Hüququnun
İnkişafı və Bugünü
Doç. Dr. Ayşe Tülün YÜRÜK
Doç. Dr. Yüce l OĞURLU
Serbest Piyasa, Özel Hukuk ve
Ekonomik Düzenleme
Mülkiyyət Haqqında Əsas Yanaşmalar və
T ürkiyə Konstitusiya sında Mülkiyyət
Doç. Dr. Niha t BULUT
Doç. Dr. Musta fa ÇEKER
Yrd. Doç. Dr. İbra him ERCAN
İsviçre, Alman ve Avrupa Birliği Hukukunda
Haksız Rekabetle İlgili Gelişmeler ve Türk
Haksız Rekabet Hukuku
332
Yrd. Doç. Dr. Ne vva l OKAN
Azərbaycan Arbitraj Hüquq Sistemi ve
Problemləri
Azerbaycan T ahkim Hukuku Sistemi ve
Problemleri
348
Dr. Ha kan ACAR
Azərbaycan Mülki Prosessual Hüququnda
Qəti Dəlil Növü Olaraq Etiraf
Dr. Ha kan ACAR
Azerbaycan Medeni Yargılama Hukuku’nda
Kesin Delil Ne vi Olaraq İkrar
360
Dr. Sərvər SÜLEYMANOV
Müqavilə nin Bağlanılması Mərhələ sində
Həyata Keçirilən Müzakirələrdən Meyda na
Gələn Məsuliyyət və Mövzunun Almaniya
Hüququndakı Yeri
Dr. Sərvər SÜLEYMANOV
Sözleşme Görüşmelerinden Doğan
Sorumluluk ve Konunun Alman
Hukukunda Düzenle nişi
369
Me ra l GÜRBÜZ
İctimai Əmlakda
Mülkiyyət Problemi
Kamu Mallarında
Mülkiye t Sorunu
384
Şe rife YILDIZ
T icari (İqtisadi) Məhkəmə Prosesi
Müba riz YOLÇİYEV
Ara ş. Gör. Me ra l GÜRBÜZ
Ara ş.Gör. Şerife YILDIZ
T icari Yargı
397
Müba riz YOLÇİYEV
Azerbaycan’da Çevre Sorunları ve Çevre Hukuku
Musa KULAKLIKAYA, Dr. Eyüp ZENGİN
422
Qаzахıstаn Rеspublikаsının Mülki - Prоsеssuаl Qаnunvеriciliyin Bir Nеçə Məsələləri Bаrədə
Hese npaşa GÜLPAŞAYEV
436
Аzərbаycаn Rеspublikаsındа Əcnəbilərin Hüquqi Vəziyyəti və Хаrici İnvеstisiyаlаrın Qоrunmаsı
Dr. Fuаd HÜSЕYNОV
441
Mülki Prоsеssuаl Qаnunvеr iciliyin T əkmilləşdirilməsinin Bəzi Məsələləri
Dos. Mаhir TАĞIYЕV
447
iii
iv
ĐTĐRĐLMĐŞ Ş ANS , YOXS A S ƏBƏBĐN
OLMAMAS I? S ƏBƏBLĐ ƏLAQƏNĐN
TAM MƏNADA QURULA BĐLMƏDĐYĐ
HALLARD A QÜS URLU MÜALĐCƏYƏ
GÖRƏ MƏS ULĐYYƏT
KAYBEDĐLMĐŞ Ş ANS MI YOKS A
S EBEBĐN OLMAMAS I MI? ĐLLĐYET
BAĞININ TAM OLARAK
KURULAMADIĞI D URUMLARDA
YAN LIŞ TEDAVĐDEN SORUMLULUK
Prof. Dr. Ge rald MÄSCH
Prof. Dr. Ge rald MÄSCH
Münister Universiteti Hüquq Fakültəsi
Mülki Hüquq müəllimi
Münister Universitesi Hukuk Fakültesi
Medeni Hukuk Anabilim Dalı öğretim üyesi
1. Giriş
1. Giriş
Qəbul e dilən ümumi prinsipə görə peşəkar mənada qüsurlu müalicənin zərərçəkəni, Alman
hüququnda da olduğu kimi, uğradığı zərəri müqaviləyə, deliktə dair müddəalara ayrılıqda və ya
hər ikisinə birlikdə əsaslanaraq tələb edə bilər.
Genel kabul görmüş bir prensip olarak profosyonel anlamda bir yanlış tedavinin mağduru, Alman hukukunda da olduğu gibi, uğramış olduğu
zararı sözleşmeye, haksız fiile ilişkin hükümlere
veya her ikisine dayanarak talep edebilir.
Eynilə ümumi qəbul edilmiş olan digər bir
prinsip də müqaviləyə və ya deliktə əsaslanan
bir tələbin hüquqa uyğun olaraq qəbul edilə
bilməsinin şərtlərindən birinin etina mükəlləfiyyətinə zidd davranış ilə müştərinin uğradığı
zərər arasında uyğun səbə bli əla qə olması zərurətidir. Bu qaydaya misal kimi Azərbaycan
Mülki Məcəlləsinin 21.1 maddəsi göstərilə bilər.
Sə bəbli əlaqənin olub-olmadığını tez və asanlıqla təsbit edə bilmək üçün bir sınaq[1] aparılmalıdır. Bu sınaq “ olmazsa olmaz şərt”
(contiditio sine qua non [2]) sınağıdır. Əgər qüsurlu hərəkəti edən mütəxəssisin bu hərəkəti
olmasaydı zərər meydana gəlməyəcəkdimi?
T əəssüf ki, bəzi hallarda bu sınağın nəticəsində
səbəbli əlaqə haqqındakı suala “ var” və ya
“yox” demək o qədər də asan olmur. Bunun səbəbi, bu sınaqda qərar verərkən fərziyyə mahiyyətli suallara əsaslanılmasıdır. “ Əgər mütəxəssisin qüsur u olmasaydı nəticə daha fərqli
ola bilərdimi?” sualı “Meydana gəlməyən bəzi
şeylər olmuş olsaydı nəticə fərqli ola bilərdimi?” kimi bəzi mücərrəd sualları da doğurur.
Belə bir nəzəri izah xüsusilə tibbi xidmət sahəsindəki hadisələr baxımından daha böyük problemlər yaradır. Əgər həkim yanlış müayinə və
qüsurlu müalicə tətbiq etmiş olmasaydı xəstə
tam mənada sağala biləcəkdimi? Daha konkretləşdirsək xərçəng xəstəliyinə düçar olduqda
xəstə, xəstəliyin həkim tərəfindən daha əvvəlki
mərhələsində diaqnozunun qoyulduğu təqdirdə
yaşaya biləcəkdimi?
Bu suallara dəqiq və qəti şəkildə cavab verilə
bilməsi üçün;
- Məhkəmə xəstənin, həkimin bir hərəkət etmək məcburiyyətində olduğu andakı və ya et-
Aynı şekilde bir diğer genel kabul görmüş
prensip de, sözleşmeye veya haksız fiile dayanan bir talebin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesinin şartlarından birisinin özen borcuna aykırı davranış ile müşterinin uğradığı zarar
arasında uygun illiyet bağının bulunmasının
gerekliliğidir. Bu kurala bir örnek olarak,
Azerbaycan MM. m. 21.1 gösterilebilir.
Đlliyet bağının var olup olmadığını kolay ve
çabuk tespit edebilmek için bir testin [1] yapılması gereklidir. Bu test “ olmazsa olmaz
şart” (contiditio sine qua non [2]) testidir. Eğer
kusurlu fiili işleyen meslek erbabının bu fiili
olmasaydı zarar meydan meydana gelmeyecek
miydi? Malesef bazı durumlarda bu testin neticesinde illiyet bağı ile ilgili soruya “ evet”
veya “ hayır” netliğinde cevap verilememektedir. Bunun nedeni, bu testte hüküm verilirken
varsayımsal sorulara dayanmanın gerekli olmasıdır. “ Eğer meslek erbabının kusuru olmasaydı sonuç daha farklı olabilir miydi?”, sorusu
“ Meydana gelmeyen bazı şeyler olmuş olsaydı
farklı bir sonuç ortaya çıkabilir miydi?” gibi bazı soyut kavramları beraberinde getirmektedir.
Bu teorik izah özellikle tıbbi hizmet sahasındaki durumlarda çok daha büyük zorluklar ortaya çıkarmaktadır. Bu makalede ben bu konular üzerinde duracağım. Hasta eğer doktor yanlış bir teşhis veya hatalı bir tedavi uygulamamış olsaydı gerçek anlamda tam bir sıhhate
kavuşmuş olacak mıydı? Daha spesifik olarak
bir kanser vakasının varlığı halinde, hasta, hastalığın doktor tarafından daha önceki bir aşamada teşhis edilmiş olması halinde yaşayabilecek miydi?
Bu soruların net ve kesin bir şekilde cevaplanabilmesi için;
1
“Mülki hüquq” beynəlx alq simpozium
diyi hərəkətdən fərqli bir hərəkət etməli olduğu
andakı ümumi vəziyyəti haqqında ətraflı məlumata ehtiyac hiss edir.
- Məhkəmə xəstəliyin səbəbi, müalicə üsulu
və niyə bu müalicənin tətbiq edildiyi ilə əlaqədar tam elmi məlumata ehtiyac hiss edir.
- Sonda, məhkəmə hər hansı bir xəstənin
doğru müalicəyə necə reaksiya verəcəyini də
bilməlidir. Onun ümumi vəziyyəti nəticəyə nə
qədər təsir edəcəkdir? Müalicə vaxtı onun müqaviməti necə olmalıydı? O, həkim ilə birlikdə
həqiqətən xəstəliyə qarşı mübarizə aparmış,
yoxsa özünü taleyin hökmünə təslim etmişdi?
Əksəriyyət etibarilə, bu cür faktorların konkret
bir hadisə içərisindəki fərz edilən təsiri, mütəxəssis həkimlərin ekspert hesabatlarının yardımı
olsa da tam mənada dəyərləndirməyə mane olur.
Mütəxəssislərin sahib olduqları şey, əksəriyyət
etibarilə oxşar hadisələrdən istifadə edilərək
hazırlanmış statistikalardır. Onlar həkimin qüsurunun xəstənin uğradığı zərərə səbə b olma
ehtimalının dərəcəsini müəyyənləşdirə bilərlər.
Belə bir halı Đngiltərə məhkəmələri tərəfindən
1987-ci ildə baxılmış məşhur Hotson v. East
Berkshire Area Health Authority[3] iddiasında
görə bilərik.
Hotson iddiasında, iddiaçı, 13 yaşlı uşağın çanaq sümüyü ağacdan yıxıldığına görə sınmışdır. Xəstəxanada səhlənkarlıq nəticəsində beş
gün keçməsinə baxmayaraq sınıq olduğu müəyyənləşdirilməmişdir. Uşaqda avascular necrosis
yəni, sümüyün üst hissəsində əmələ gələn və
sümüyün inkişafına mane olan, sümük ölümü
adlanan xəstəlik yaranmışdır. Bunun səbəbi
sınıqdan ötrü çanaq sümüyünə kifayət qədər
qanın getməməsidir.
Hakim yıxılma nəticəsində meydana gələn sınıq səbəbiylə qan damarlarının kəsilməsinin
zərəri qaçılmaz etdiyini, fəqət oxşar hadisələrin
dörddə birində təcili müdaxilə ilə yaranan qan
cərəyanının zərəri aradan qaldırdığını müəyyənləşdirmişdir. Başqa deyişlə, xəstəxananın
səhlənkarlığı nəticəsində meydana gələn qüsurlu davranış olmasaydı zərərin yenə də meydana
gələcəyindən tam mənada əmin olmaq mümkün deyildir. T əcili müdaxilə həyata keçirilmiş
olsaydı belə uşağın eyni aqibətə uğrama ehtimalı 75% idi. Ancaq statistika göstərir ki, uşağın çanaq sümüyünün birləşdirilməsi ilə damarlarının birləşməsi və sağlamlığını əldə etməsi 25%-lik ehtimal içərisində idi.
2
- Mahkeme, doktorun bir fiilde bulunması
gerektiği andaki veya yaptığından daha farklı
bir fiilde bulunması gerektiği andaki, hastanın
genel durumu hakkında detaylı bir anlayışa
ihtiyaç duymaktadır.
- Mahkeme hastalığın sebebi, tedavi şekli
ve neden bu tedavinin uygulandığı ile alakalı
tam bir bilimsel bilgiye ihtiyaç duymaktadır.
- Son olarak mahkeme, herhangi bir hastanın doğru tedaviye ne şekilde reaksiyon vereceğini de bilmek zorundadır. Onun genel durumu sonucu ne kadar etkileyecektir? T edavi zamanında onun dayanıklılığı nasıl olmalıydı? O
doktor ile beraber gerçekten hastalığa karşı
mücadele etmiş miydi yoksa kendisini kadere
mi bırakmıştı?
Genellikle, bu tip faktörlerin özel bir olay içerisindeki varsayımsal etkisi, uzman doktorların
bilirkişi raporlarının yardımı olsa da tam bir
değerlendirme yapmaya engel olmaktadır.
Uzmanların genellikle sahip olduğu şey benzer
olaylardan yola çıkarak hazırlanmış istatistiklerdir. Onlar doktorun kusurunun hastanın uğradığı zarara sebep olma ihtimalinin derecesini
belirleyebilirler.
Bu durumu Đngiliz mahkemelerine 1987 yılında konu olmuş meşhur Hotson v. East Berkshire
Area Health Authority[3] davasında görebiliriz.
Hotson davasında 13 yaşındaki bir erkek çocuk
olan davacı, ağaçtan düşüp kalçasını kırmıştır.
Hastane ihmal neticesinde kalça kırığını beş
gün geçmesine rağmen teşhis edememiştir. Çocukta avascular necrosis yani, kemiğinin üst
kısmında oluşmuş kemiğin daha fazla gelişmesine mani olan, kemik ölümü denilen hastalık
gelişmiştir. Bunun sebe bi kırık sebebiyle kalça
kıkırdağına yeterli kanın gitmemesidir.
Hakim düşme neticesinde ortaya çıkan kırık
nedeniyle kan damarlarının kesilmesinin zararı
kaçınılmaz hale getirdiğini, fakat benzer her
dört olaydan birinde acil müdahale ile gerçekleşecek kan akımının zararı önleyebildiğini tespit etmiştir. Başka bir ifade ile, hastanenin ihmali neticesinde ortaya çıkan kusurlu davranışı
olmasaydı zararın yine de ortaya çıkacağından
tam olarak emin olmak mümkün değildir. Acil
müdahale yapılmış olsaydı dahi çocuğun yine
de aynı akıbete maruz kalması %75 lik bir
oranda muhtemeldi. Fakat aynı zamanda bu istatistik göstermektedir ki çocuk %25 nispetinde acil müdahale yapılmasıyla kalça kemiğinin
“Özel Hukuk” Uluslararası Sempozyum
Belə olduqda uşa q gələcəyə olan bütün ümidlərinin puç olması səbəbiylə zərərinin kompensasiya edilməsini tələb edə bilər? Ya da həkim
burada ancaq ümidin itirilməsindən danışıldığı
üçün tamamilə məsuliyyətdən yaxasını qurtara
bilər?
Mən burada Alman, Fransız və Đngilis Hüquq
sistemləri baxımından tibbi olaraq qüsurlu olan
fəaliyyətdə səbəbli əlaqənin müəyyən edilə bilmədiyi hallarda problemin necə həll ediləcəyini görmənin faydalı olacağını düşünürəm.
2. Alman Hüququnda
a. Ümumi Qayda
Ümumi qayda kimi səbəbli əlaqənin sübut edilməsi iddiaçının üzərinə düşür[4]. Bu, zərərinin
kompensasiya edilməsini tələb edən iddiaçının,
mütəxəssisin qüsurlu davranışı ilə zərər arasında səbə bli əla qəni qurmaq məcburiyyətində olduğunu göstərir.
Alman hüququndakı isbat ilə əlaqədar qaydalar
çox ağırdır. Alman Mülki Prosessual Qanununun (ZPO) 286-cı maddəsinə görə iddiaçı bu
əlaqəni məhkəmədə dəqiqliklə qurmalıdır.[5]
Burada ehtimal nisbəti 99-100%-lik bir dəqiqlik olmalıdır. Əgər iddiaçı bu səviyyəyə çatmasa, hətta 97%-lik bir səviyyə əldə etsə də
iddiası təmin edilməyəcəkdir.
b. Tibbi mənada qüsurlı müalicə
T ibbi mənada qüsurlu fəaliyyət olduğu təqdirdə
məhkəmə tətbiqatında yuxarıda ifadə edilmiş
olan ümumi mənadakı isbat öhdəliyi tam olaraq qəbul edilmir. Bu qaydanın tətbiqi səbəbli
əlaqənin tam olaraq təsbit edilə bilmədiyi hallarda iddiaçını (xəstəni) çox çətin vəziyyətə salır.
Almaniya məhkəmələrinin bunu qəbul etməkdə
könülsüz olduqları və normal insanların məsələni gördükləri kimi qiymətləndirməyə meylli
olduqları müşahidə edilir. Xüsusilə bunun bir
şəxs tərəfindən ödənməsinə qərar vermələri
lazım gəldikdə (həkim və ya xəstəxana kimi)
sığortalı olan tərəfin əleyhinə qərar verirlər.
birleştirilmesi ve dolayısıyla da damarların birleştirilerek çocuğun sağlığına kavuşması mümkün olabilirdi.
Bu durumda çocuk geleceğe ait bütün ümitlerinin sonu olduğu gerekçesiyle zararının tazmin
edilmesini talep edebilir mi? Ya da doktor burada söz konusu olanın sadece çocuğun kaybettiği bir ümit olması nedeniyle tamamıyla sorumluluktan kurtulacak ve dolayısıyla da şanslı
mı kabul edilecektir?
Ben burada Alman, Fransız ve Đngiliz hukukları gibi farklı batı hukuk sistemlerinde tıbbi
anlamda yanlış bir muamelede illiyet bağının
belirlenemediği dur umlarda problemin ne şekilde çözümlendiğini görmede fayda olduğun u
düşünüyorum.
2. Alman Hukukundaki Durum
a. Genel Kural
Genel bir kural olarak illiyet bağının ispat külfeti davacıya aittir[4]. Bu zararın tazminini talep
eden davacının, meslek erbabının kusurlu davranışı ile zarar arasındaki illiyet bağını kurmak
zorunda olduğu manasına gelmektedir.
Alman hukukundaki ispat ile ilgili kurallar çok
ağırdır. Alman Medeni Usul Kanununun (ZPO)
286. maddesine göre, davacı bu bağı mahkemede açık bir kesinlik içerisinde kurmalıdır[5].
Bu da ihtimal yüzdesi olarak %99-100lük bir
kesinliği ifade etmektedir. Eğer davacı bu seviyeye ulaşamazsa, hatta %97lik bir seviyeye
ulaşsa dahi dava reddedilecektir.
b. Tıbbi anlamda yanlış te davi
Buna görə Alman Mülki Qanunu və Prosessual
Qanununda tam mənada əsası olmasa da Alman
məhkəmələri səbəbli əla qənin isbatı mükəlləfiyyətini cavabdehin, yəni müalicədəki ağır
qüsurundan (grober Behandlungsfehler)[6] ötrü
həkimin üzərinə qoyurlar.
T ıbbi anlamda bir yanlış muamelenin yapılmış
olması halinde mahkeme tatbikatında yukarıda
ifade edilen genel anlamdaki ispat etme külfeti
tam anlamıyla kabul edilmemektedir. Bu kuralın tatbiki illiyet bağının tam olarak tespit
edilemediği durumlarda davacıyı (hastayı) çok
sıkıntılı bir durum içerisine sokmaktadır. Almanya mahkemelerinin bu durumu kabul etmeye gönülsüz oldukları ve normal insanların meseleyi gördükleri gibi değerlendirme eğiliminde oldukları görülmektedir. Özellikle bunun bir
şahıs tarafından karşılanmasına karar verme
durumunda olduklarında (doktor veya hastane
gibi) sigortalı olan tarafın aleyhine karar vermektedirler.
Bu halda, həkim, xəstənin iddiasının əsassız
olduğunu sübut edə bilmək üçün, qüsurlı hərəkətinin xəstəni hər hansı bir zərərə uğratmadı-
Buna göre Alman Medeni Kanunu ve Usul
Kanununda tam bir dayanağı olmasa da Alman
mahkemeleri illiyet bağının ispatı mükellefiye3
ğını sübut etməlidir. Burada həkimin qüsurlu
davranışının yaralanmağa səbəbiyyət vermədiyini (məhkəmələrin həkimlərin cavabdeh olduqlarına dair ümumi qənaətlərindən ötrü) sübut etməsi demək olar ki, qeyri mümkündür.
Məsələn Hotson iddiasında xəstəxana uşağın
lap əvvəldən etibarən hər hansı bir şansının olmadığını necə sübut edə biləcək? Bu halda həkimin vəzifəsinə ağır səhlənkarlıqla yanaşıb
yanaşmadığı sualına xəstənin tələbi ilə cavab
veriləcək. Bu Bundesgerichof’un qırx ildir davam etdirdiyi və bütün alt instansiya məhkəmələrinin riayət etdiyi yanaşmadır. Bu yanaşma
tərzi hələ də tənqid edilməkdədir.
aa. Müalicədə “ağır qüsur”termininin izahı
Hər şeydən əvvəl, yüngül və ağır qüsur arasında də qiq bir xəttin çəkilməsi mümkün deyildir.
Bundesgerichtshof (BGH) “müalicədə ağır qüsur” terminini,
- Mütləq mənada olmaması lazım gələn bir
qüsur
- obyektiv olaraq törədilməsi ağlabatan olmayan bir qüsur
- etina öhdəliyinin məcbur etdiyi davranışların
açıq şəkildə zədələnməsi
[7]
olaraq qiymətləndirməkdədir .
Bunlar hər bir adamın öz istəyinə görə yoza
biləcəyi əhəmiyyətsiz ifadələrdir. Almaniyadakı tibbi mənada qüsurlu davranışa dair iddiaların udulması və ya uduzulması böyük miqyasda şahid qismində olan ekspertlərin tutumlarına
görə dəyişir. Bəzi ekspertlərin özlərinə ifrat
inam içərisində həmkarlarının səhvlərini amansızca tənqid etmələri (“ Mənim birinci kursda
oxuyan tələbələrim belə bu səhvi eləməzdilər”), başqa bir ekspertin isə daha diqqətli yanaşması (“ Hər kəs səhv edə bilər və mən qətiyyən öz xəstəxanamda fövqəladə hallarda belə
səhvlərin meydana gəlməsi ehtimalını istisna
etmirəm) yol verilən səhv haqqında hakimdə
qənaət yaradır.
Nəticə etibarilə Alman məhkəmələrinin bu iddialardakı qərarlarının ekspertlərin şəxsi xüsusiyyətlərindən asılı olması və buna əlavə və ya
alternativ olaraq məhkəmənin tərəflərə olan
simpatiya və ya antipatiyasından asılı olması
səbəbilə əvvəlcədən təxmin edilə bilməsi çətindir. Çünki məhkəmə zərəri qəti şəkildə cavabdehə kompensasiya etdirmək qənaətinə qəlmişsə buna görə qərar vermək üçün ekspertin yuxarıda qeyd edilən sözlərindən istifadə etmək
yolunu seçəcək.
4
tini davalıya, yani tedavideki ağır kusurundan
(grober Behandlungsfehler) [6] dolayı doktora
yüklemektedirler.
Bu durumda, doktorun, hastanın iddiasını çürütebilmesi için, kusurlu fiilinin hastayı herhangi
bir zarara uğratmadığını ispat etmesi gerekmektedir. Burada tıb erbabının kusurlu davranışlarının yaralanmaya sebep olmadığını (mahkemelerin doktorların sorumlu olduğu konusundaki kesin kanaatlerinden dolayı) ispat
etmeleri neredeyse imkansız gibidir. Mesela
Hotson davasında hastanenin çocuğun ta baştan beri herhangi bir şansının olmadığını nasıl
ispat edebilecektir? Bu durumda doktorun görevini ağır bir şekilde ihmal edip etmediği
sorusuna hastanın talebi doğrultusunda cevap
verilecektir. Bu Bundesgerichof’un kırk yıldır
devam ettirdiği ve bütün alt derece mahkemelerinin uyduğu görüşüdür. Bu görüş hala eleştiriye açıktır.
aa. Tedavide ‘ağır kusur’ kavramının
tanımlanması
Öncelikle, hafif ve ağır kusur arasında net bir
çizginin çekilebilmesi mümkün değildir.
Bundesgerichtshof (BGH) “tedavide ağır kusur”
kavramını
- mutlak olarak olmaması gereken bir kusur
- objektif olarak işlenilmesi makul olmayan
bir kusur
- özen borcunun gerektirdiği davranışların
açık bir şekilde zedelenmesi
olarak nitelendirmektedir[7].
Bunlar elbette herkesin kendi arzusuna göre
yorumlayabileceği içi boş nitelikteki kelimelerdir. Almanya’daki tıbbi anlamda kusurlu
davranışa ilişkin davaların kazanılması ya da
kaybedilmesi büyük oranda şahit kürsüsünde
bulunan bilirkişilerin tavırlarına göre değişmektedir. Bazı bilirkişiler kendine aşırı bir
güven içerisinde meslektaşlarının hatasını ağır
bir dille eleştirmeleri (‘Benim birinci sınıf tıp
talebelerim bile bu hatayı yapmazlardı’) başka
bir bilirkişinin daha dikkatli bir şekildeki değerlendirmeleri (‘Herkes hata yapar ve ben
kesinlikle kendi hastanemde olağanüstü durumlarda bu hataların ortaya çıkmasını tam
olarak istisna etmiyorum.) şeklinde yapılan
hatayı tanımlamaktadırlar.
Sonuç olarak Alman mahkemelerinin bu davalardaki kararları bilirkişilerin şahsiyetine bağlı
olarak ve buna ek ya da alternatif bir şekilde
bb. Bir Maneə kimi “Ağır Qüsur”
Burada daha mürəkkəb ikinci bir hal isə nə üçün
ağır qüsur un etibarlı olmayan bir kriteriyasının
səbəbli əla qənin tam olaraq qurula bimədiyi
qüsurlu müalicədə müəyyən edici olduğudur.
[8]
Bizim Bundesgerichtshof tərəfindən irəli sürülən bütün arqumentləri burada mübahisə etməyə vaxtımız çatmaz. Ancaq, qüsurun dərəcəsinin səbəbli əlaqənin qurulmasında açıq şəkildə hər hansı bir təsirinin olmamasına görə belə
bir mübahisənin eyni zamanda lüzumsuz olduğu da qeyd edilməlidir. Hotson iddiası da bu
baxımdan misal təşkil edir: Əgər məhkəmə
müalicədəki gecikməninin yüngül qüsurun əksinə, ağır qüsur təşkil etdiyi nəticəsinə gələrsə,
uşağa edilməli olan təcili müdaxilənin ona xeyri olub olmayacağı sualına verilən cavab böyük
ehtimalla müsbət olmayacaqdır. Bunun səbəbi
aşağıdakı kimidir: Başlanğıcda ifadə edildiyi
kimi, hər bir xüsusi hadisədə səbəbli əlaqə
problemini sınaq vasitəsilə həll edə bilməyimiz
üçün, “Mütəxəssis qüsurlu olmasaydı nə olardı?” kimi fərziyyə sualına cavab verməliyik.
Bu cavab qüsurun qiymətləndirilməsində məntiqi olaraq təsirli olmayacağı üçün nəzərə
alınmamalıdır.
Alman məhkəmələri tərəfindən nəzərdə tutulan
həll variantının haqqlılığı üçün ciddi olaraq irəli sürülə bilən tək arqument həkimin cəzalandırılması fikridir: Etina öhdəliyinin tələblərini
yerinə yetirməmiş həkim və ya sığortaçısı səbəbli əlaqə tam olaraq qurulmamış olsa da
zərəri kompensasiya etməlidirsə, hansısa etirazı
[9]
irəli sürə bilməyəcək . Ancaq bilindiyi kimi
Alman hüququnda cəzalandırıcı mahiyyətdə
kompensasiya yoxdur. Qitə Avropası hüquq
ənənəsində zərərin ödənməsi meydana gəlmiş
olan ziyanı aradan qaldırmağa və zərərçəkəni
əvvəlki vəziyyətinə qaytarmağa yönəldilmiş[10]
dir . Nə çox nə də az. Cəzalandırma isə ancaq cəza hüququna görə mümkün ola bilər.
Alternativ kimi, Alman məhkəmələri qüsurlu
müalicə faktlarında ümumiyyətlə “ədalətli bir
həll” axtardıqlarını qeyd edirlər (eine billige
[11]
und gerechte Lösung des Einzelfalls) . Bu
bir hədəf kimi məqbul bir şey olsa da səbə bli
əlaqənin qeyri müəyyən olduğu hallarda tutarsız bir anlayışa bəhanə təşkil edə bilməz. Fransızların dediyi kimi, çox artıq ədalət ədaləti öldürər. (Trop d’equité tue l’equité). Burada mənim bildiyimə görə Alman hüququnun bu nöqtədə Avropadan və dünyadan tamamilə ayrıldığında şübhə yoxdur. Heç bir hüquq sistemi
mahkemenin taraflara olan sempati veya antipatisine bağlı olması nedeniyle önceden tahmin
edilebilir nitelikte değildir. Çünkü mahkeme
zararı kesinlikle davalıya tazmin ettirmek kanaatine varmışsa buna göre karar vermek için
bilirkişinin yukarıda belirtilen şekilde bir sözünden istifade etmek yolunu tercih edecektir.
bb. Bir Engel Olarak “Ağır Kusur”
Burada daha karışık ikinci bir durum ise neden
ağır kusurun güvenilir olmayan bir kriterinin
illiyet bağının tam olarak kurulamadığı hatalı
tedavilerde belirleyici olduğudur.
[8]
Bizim Bundesgerichtshof tarafından ileri sürülen bütün argümanları burada tartışmaya
zamanımız bulunmamaktadır. Ancak, kusurun
derecesinin illiyet bağının kurulmasında açık
bir şekilde herhangi bir etkisinin olmaması
dolayısıyla böyle bir tartışma aynı zamanda
gereksizdir de. Hotson davası bu konuda iyi bir
örnektir: Eğer mahkeme tedavideki gecikmenin hafif kusurun aksine, ağır bir kusur olduğu
konusunda karar verirse, çocuğa yapılacak acil
müdahalenin ona yardımcı olup olmayacağı sorusuna verilecek cevap büyük ihtimalle evet
olmayacaktır. Bu bir sebepten dolayıdır: Başlangıçta ifade ettiğim gibi, her bir özel olayda
illiyet bağı problemini test yoluyla çözebilmemiz için, “Meslek erbabının kusuru olmasaydı
ne olurdu?” varsayımsal sorusuna cevap vermemiz gerekmektedir. Bu soruya verilecek cevap kusurun değerlendirilmesinde mantiki olarak etkin olmayacağı için dikkate alınmamalıdır.
Alman mahkemelerince öngörülen çözümün
haklılığı için ciddi şekilde ileri sürülebilecek
tek argüman doktorun cezalandırılması fikridir:
Özen borcunun gereğini yerine getirmemiş
birisi olarak doktor eğer o veya sigortası illiyet
bağı tam olarak kurulamamış olsa dahi zararı
tazmin etmek zorundaysa herhangi bir itirazda
[9]
bulunamayacaktır . Fakat bilindiği gibi Alman
hukukunda cezalandırıcı nitelikte tazminat söz
konusu değildir. Kıta avrupası hukuk geleneğinde, zararın ödenmesi meydana gelmiş olan
ziyanı karşılamaya ve mağduru eski haline ge[10]
tirmeye yöneliktir . Ne fazla ne de az. Cezalandırma ise ancak ceza hukukuna göre olacaktır.
Alternatif olarak, Alman mahkemeleri yanlış
tedavi uygulamalarında genellikle “ adil bir
çözüm” aradıklarını ifade ederler (eine billige
[11]
und gerechte Lösung des Einzelfalls) . Bu bir
hedef olarak güzel bir şey olsa da saygı du5
səbəbli əlaqənin tam mənada qurula bilmədiyi
qüsurlu müalicə hadisəsində problemi Alman
hüququnda olduğu kimi həll etməmişdir.
3. Fransız Hüququnda
Məşhur fransız deyimini ifadə etmişkən, indi də,
problemimizin öhdəsindən gəlmək üçün daha
gözəl bir yol olduğunu düşündüyüm Fransız
hüququndakı həll yolunu izah etməyə çalışacağam.
Başlanğıc nöqtəsi Alman hüququ ilə eynidir:
Xəstə ancaq məhkəmənin həkimin qüsurunun
nəticələri haqqında qəti qənaətə duyulan ehti[12]
yac mənasında olan un dommage certain
halında kompensasiya tələb edə biləcəkdir. Müəyyən olmayan səbəbli əlaqənin mövcudluğu
halında Fransız hüququ öz nəzəriyyəsini irəli
sürür. Bu Fransızca perte d’une chance nəzəriyyəsi yəni “ bir şansın itkisi” (loss of a
chance) adlandırılması mümkün olan nəzəriyyədir. Bu nəzəriyyəyə görə, səbəbli əlaqənin
qəti şəkildə qurula bilməməsi halında məhkəmələr pis nəticədən yayınma şansının itirilməsi
səbəbiylə meydana gələn zərərlərin kompensasiya edilməsi haqqında qərar qəbul edəcəkdir.
Bu doktrina tibb sahəsindəki səhv tətbiqatlara,
Fransa Apellyasiya Məhkəməsinin 1962-ci ildə
Qrenoblda qə bul etdiyi bir qərarla tətbiq edil[13]
məyə başlanılmışdır . Đddianı belə xülasə edə
bilərik;
1952-ci ildə bir fəhlənin biləyi burxulmuşdur.
Fəhlə bir həkimə müraciət etmiş və rentgen
müayinəsindən sonra həkim ciddi bir problem
olmadığını bildirmişdir. Yeddi il sonra, 1959cu ildə, ağır bir şey qaldırma nəticəsində fəhlənin biləyi qırılmış və qismən əlil olmuşdur.
1959-cu ildə xəstəni müayinə edən həkim,
1952-ci ildə çəkilmiş olan rentgen şəklinə də
baxmış və orada mövcud olan sınığın ilk həkimin səhlənkarlığı nəticəsində müəyyən edilmədiyini qeyd etmişdir. Birinci həkimi 1959-cu
ildəki xəsarətdən ötrü məsuliyyətə cəlb edə
bilmək üçün xəstə, birinci həkimin sınığı müalicə etməməsindən meydana gələn qüsuru olmasaydı, biləyinin qırılmayacağını sübut etməlidir. Məhkəmədə ifadəsi dinlənilən ekspert bu
mövzuda əmin olmadığını bildirdi. Ekspert
ikinci sınığın, birinci sınığın müalicə edilməməsi nəticəsində bilək zəiflədiyi zaman meydana gəldiyini, ancaq zəiflik səbəbilə meydana
gəlmədiyini ifadə etmişdir (un accident survenu
6
yulabilecek bir hedef, illiyetin belirsiz olduğu
bir durumun varlığı halinde tutarsız bir kavram
için mazeret olamaz. Fransızların dediği gibi
çok fazla adalet adaleti öldürür (Trop d’equité
tue l’equité). Burada benim bilgime göre Alman hukukunun bu noktada Avrupadan ve
dünyadan tamamıyla ayrıldığında şüphe yoktur. Hiçbir hukuk sistemi illiyet bağının tam
olarak kurulamadığı bir yanlış tedavide Alman
hukukunda olduğu şekliyle problemi çözme
yoluna gitmemektedir.
3. Fransız Hukukundaki Durum
Meşhur fransız deyişini ifade etmişken, şimdi
de, problemimizin üstesinden gelmek için daha
güzel bir yol olduğunu düşündüğüm başlangıçta belirttiğim görüşümü netleştirmek için
Fransız hukukundaki çözüm yöntemine döneceğim.
Başlangıç noktası Alman hukuku ile aynıdır:
Hasta ancak mahkemenin doktorun kusurunun
sonuçları üzerindeki kesinliğe duyulan ihtiyaç
[12]
manasına gelen un dommage certain
halinde tazminat talep edebilecektir. Belirli olmayan
illiyet bağının varlığı halinde Fransız hukuku
kendi doktrinini geliştirmiştir. Bu Fransızca
perte d’une chance doktrini yani “ bir şansın
kaybı” (loss of a chance) isimlendirilebilecek
olan doktrindir. Bu doktrine göre, illiyet bağının kesin bir şekilde kurulamaması halinde
mahkemeler kötü neticeden kaçınma şansının
kaybedilmesi nedeniyle ortaya çıkan zararların
tazminine hükmedeceklerdir.
Bu doktrin tıbb sahasındaki yanlış uygulamalara, Fransız istinaf mahkemesinin 1962 yılında Grenoble’de verdiği bir kararla tatbik edil[13]
meye başlamıştır . Davayı özetleyecek olursak;
1952 yılında bir işçi bileğini incitmiştir. Işçi
bir doktora gitmiş ve doktor çekmiş olduğu
röntgen neticesinde ciddi bir incinmenin olmadığını tespit etmiştir. Yedi yıl sonra, 1959
yılında, ağır bir şey kaldırmasının neticesinde
bileğini kırmış netice itibariyle kısmen sakat
kalmıştır. 1959 yılında hastaya bakan doktor,
1952 yılında çekilen filmi incelemiş ve ilk doktorun bir ihmal neticesinde filmde var olan
kırığı farketmediğini tespit etmiştir. Birinci
doktoru 1959 yılındaki kırık dolayı tamamen
sorumlu tutabilmek için hastanın birinci doktorun kırığı tedavi etmemesinden doğan kusuru
olmasaydı, bileğinin kırılmayacağını ispat etmesi gereklidir. Mahkemede dinlenilen bilirkişi
sur un poignet fragilise par le premier accident).
Yəni birinci sınığın bir təsiri ola bilər, ancaq
digər tərəfdən fəhlənin 1959-cu ildəki hadisədə
biləyinin sınması ehtimalı hər halda mövcud idi.
Məhkəmə iddiaçının zərərinin kompensasiya
edilməsinə qərar vermişdir. 1952-ci ildə həkimin səhvi nəticəsində itirdiyi tam olaraq yaxşılaşma şansına sahib idi. Bu şansın itirilməsi
kompensasiya edilməli olan bir zərər doğurmuşdur. (Ancaq bu qismən əlillik ikinci sınıq
nəticəsində meydana gəlməmişdir.)
[14]
Bəzi Fransız müəlliflərin
tənqidlərinə baxmayaraq, Fransız kassasiya məhkəməsi bu dü[15]
şüncəni çox qısa bir müddətdə mənimsədi .
Fransız kassasiya məhkəməsinin yaxşılaşma
şansının itirilməsi dolayısıyla meydana gələn
[16]
zərərin kompensasiya edilməsinə dair 1982 ci ildə qəbul etdiyi uğursuz bir qərardan sonra
davam edən qeyri müəyyən dövrdən sonra indilərdə bütün Fransız məhkəmələri tərəfindən
qeyd şərtsiz qəbul e dilən ortaq tətbiqat halına
[17]
gəlmişdir .
Burada Alman hüququ ilə mövcud olan fərqliliq nəzərə çarpır. Almaniyada ya hər şey ya
heç nə qaydası var. Əgər həkim ağır qüsur törədibsə xəstə həkimin səbəb olub olmadığı qəti
olmayan yaralanmadan ötrü meydana gələn
bütün zərərləri kompensasiya etdirə biləcəkdir.
Əgər həkimin qüsur u yüngül olarsa xəstə heç
bir şey tələb edə bilməyəcəkdir. Fransız hüququnda zərər sadəcə olaraq itirilmiş şansdan meydana gələn zərərdir və şansın dərəcəsinə görə
dəyişir. Beləliklə səbəbli əlaqənin təsbit edilməsi problemi zərərin miqdarının müəyyənləşdirilməsi problemini də yaradır. Đtirilmiş şansın
qiymətləndirilməsi zamanı məhkəmə həkimin
qüsuru olmasaydı yayınıla bilməsi mümkün
olan fiziki zərərdən məsuliyyət daşıması halında həkim tərəfindən ödənməli olan miqdarı
aşağı salacaq. Buna görə də 25%-lik şansa
nisbətən var olan 80%-lik yaxşılaşma şansını
məhv etdiyi halda zərər daha da çox olacaqdır.
Burada ağ və qara kimi həll yolunun yerinə
daha dəyişkən olan qiymətləndirmə metodu
tətbiq edilir.
4. Đngilis Hüququnda
Đngilis hüququnu fərqli edən nədir?
a. Đsbat Standartı: Sübutun üstünlüyü
qaydası
Đngilis hüququna görə başlanğıc nöqtəsi fərqlidir. Bu fərqlilik Almaniya və ya Fransadakı ilə
bu konuda emin olmadığını beyan etti. Bilirkişi
ikinci kırığın, birinci kırıkta gerekli tedavinin
yapılmaması neticesinde bileğin zayıf kalması
durumunun varlığı anında meydana geldiğini
ancak zayıflık nedeniyle ortaya çıkmadığını (un
accident survenu sur un poignet fragilise par le
premier accident) ifade etmiştir. Yani birinci
kırığın bir rolü olabilir ancak diğer taraftan
işçinin 1959 yılında her halükarda bileğini
kırma ihtimali de vardı.
Mahkeme davacının zararının tazmin edilmesine karar vermiştir. 1952 yılında doktorun hatası neticesinde kaybettiği tam olarak iyileşme
şansına sahipti. Bu şansın kaybedilmesi tazmin
edilmesi gereken bir zarar ortaya çıkarmıştır.
(Ancak bu kısmi sakatlık ikinci kırık neticesinde ortaya çıkmamıştır.)
[14]
Bazı Fransız yazarların eleştirilerine rağmen,
Fransız temyiz mahkemesi bu düşünceyi çok
[15]
kısa bir sürede benimsedi . Fransız temyiz
mahkemesinin iyileşme şansının kaybedilmesi
dolayısıyla ortaya çıkan zararın tazmin edilme[16]
sine ilişkin 1982
yılında verdiği rahatsız
edici bir kararı takip eden belirsizlik döneminden sonra günümüzde bütün Fransız mahkemeleri tarafından tartışmasız kabul edilen bir
[17]
ortak uygulama haline gelmiştir .
Buradaki Alman hukuku ile farklılık dikkat çekicidir. Almanya’da ya hep ya hiç kuralı geçerlidir: Eğer doktor ağır bir kusur işlemişse
hasta doktorun sebep olup olmadığı kesin olmayan yaralanmadan dolayı ortaya çıkan bütün zararlarını tazmin ettirebilecektir. Eğer
doktorun kusuru hafif bir kusur ise hasta hiç
bir şey talep edemeyecektir. Fransız hukukunda zarar sadece kaybedilmiş şanstan doğan zarardır ve şansın derecesine göre tazmin edilecektir. Böylece illiyet bağının tespiti problemi
zararın miktar olarak belirlenmesi sorununu
ortaya çıkarır. Kaybedilmiş şansın değerlendirilmesi sırasında mahkeme doktorun kusuru
olmasaydı kaçınılabilmesi mümkün olan fiziki
hasardan sorumluluğu halinde doktor tarafından ödenmesi gereken miktarı indirecektir.
Dolayısıyla doktorun %25’lik şansa nispeten
var olan %80’lik iyileşme şansını yok ettiği
durumda zarar daha yüksek olacaktır. Burada
siyah veya beyaz çözümünün yerini daha değişken bir değerlendirme yöntemi almıştır.
4. Đngiliz Hukukundaki Durum
Đngiliz hukukunu farklı kılan nedir?
7
tamamilə eyni əsasa söykənən iddiaçının iddiasını isbat etmək öhdəliyindən irəli gəlmir. Səbəbli əlaqə dəki isbat standartı ümumən qəbul
edildiyi kimi dəlilin üstünlüyü qaydasıdır: Xəstə, cavabdehin diqqətsizliyi ucbatından zərərin
meydana gəldiyini isbat edə bilsə bütün zə[18]
rərinin ödənməsini tələb edə biləcəkdir . Məsələyə ehtimal faizi baxımından yanaşsaq, əgər
məhkəmə həkimin səhvi olmasaydı, xəstənin
50%-dən daha çox ehtimal ilə yaxşılaşma şansı
olduğu qənaətinə gələrsə, xəstə bütün zərərinin
kompensasiya edilməsini istəyə bilər. Çünki bu
halda qüsursuz müalicə xəstəni xilas edə bilərdi. Əgər yaxşılaşma ehtimalı 50%-dən az olarsa xəstənin hər hansı bir zərəri kompensasiya
etdirmə haqqı olmayacaq. Çünki baş verən qüsur heç bir şeyi dəyişdirməyəcək, qüsur baş
verməmiş olsaydı da xəstə eyni nəticəyə məruz
qalacaqdı. Daha marjinal bir misal versək, əgər
müayinə və müalicədəki səhlənkarlıq mahiyyətindəki gecikmə, xəstənin 51%-lik həyatda qalma şansını məhv edərsə, xəstə zərərinin hamısını tələb edə bilər. Bununla yanaşı əgər yol
verilən qüsur ilə mövcud olan 49%-lik həyatda
qalma şansı sıfıra düşmüşsə, xəstənin hər hansı
bir tələb hüququ olmayacaqdır. Buradakı problemli məsələ iddiaçının ilk ehtimal olaraq 51%lik sərhədi keçmiş olduğunu isbat etdikdə 51%lik ehtimal qəbul edildiyi və 49%-lik ehtimalın
isə yox hesab edildiyi halda meydana gəlir.
Sa dəcə 2%-lik bir ehtimal zərərin hamısını tələb etmə ya da heç bir şey tələb etməmə məsələsində həlledici rol oynayır.
b) Ingilis hüququnda tibb sahəsində qüsurlu
müdaxilə zamanı itirilmiş şansa dair
vəziyyət:
aa) Hotson v East Be rkshire Are a
Səhiyyə idarə si iddiası
[19]
Xatırlayacağınız kimi Hotson iddiasında uşaq
təcili müdaxilə edilmiş olsaydı da sadəcə 25%lik tamamilə yaxşılaşma şansına sahib idi. Buna görə onun ənənəvi yanaşma tərzinə görə heç
bir halda iddianı uda bilmə ehtimalı yoxdur. Bu
səbəbdən o iddiasını daha fərqli bir yol olan
Fransız yanaşmasına (perte d’une chance) əsaslandırmışdı. O itirdiyi şeyin və kompensasiya
edilməsini istədiyi zərərin 25%-lik yaxşılaşma
ehtimalı olduğunu ifadə etdi. O beləliklə Ali
Məhkəməni və Apellyasiya Məhkəməsini inandıra bilsə də Lordlar Palatasını inandıra bilmədi. Problemin Lordlar Palatası tərəfindən
analizi bu məhkəmənin tarixindəki ən yaxşı
qərarlardan biri kimi qiymətləndirilə bilməz.
8
a. Đspat Standartı: Delilin üstünlüğü kuralı
Đngiliz hukukuna göre başlangıç noktası farklıdır. Bu farklılık Almanya veya Fransa’daki ile
tamamen aynı esasa dayanan davacının iddiasını ispatla mükellef olması kuralından kaynaklanmamaktadır. Fakat illiyet bağındaki ispat
standardı genel olarak kabul edildiği şekliyle,
delilin üstünlüğü kuralıdır: Hasta, davalının
dikkatsizliğinin zararı meydana getirdiğini ispat edebilmesi halinde tüm zararını talep ede[18]
bilecektir . Meseleye yüzdelik ihtimal açısından bakarsak, eğer mahkeme doktorun hatası
olmasaydı, hastanın %50’den daha fazla bir
ihtimal ile iyileşme şansına sahip olabileceği
kanaatine varırsa, hasta tüm zararının tazminini
isteme hakkına sahip olacaktır. Çünkü bu durumda hatasız bir tedavi hastayı kurtarabilirdi.
Eğer iyileşme ihtimali %50 sınırının altında ise
hastanın herhangi bir zararını talep etme hakkı
olmayacaktır. Çünkü yapılan hata hiç bir şeyi
değiştirmeyecek, hata yapılmamış olsa dahi
hasta aynı neticeye maruz kalmış olacaktır.
Daha uç bir misal verilecek olursa, eğer teşhis
ve tedavideki ihmal niteliğindeki gecikme,
hastanın %51’lik hayatta kalma şansını yok
ediyorsa, hasta zararının tamamını talep edebilecektir. Bununla beraber, eğer yapılan hata ile
varolan %49’luk hayatta kalma şansı sıfıra inmişse hastanın herhangi bir talep hakkı olmayacaktır. Buradaki problemli mesele davacının
ilk ihtimal olarak %50’lik sınırı geçmiş olduğunu ispat etmesi halinde %51’lik ihtimal kabul e dilmesi ve %49’luk ihtimalin ise yok sayılması durumunda ortaya çıkmaktadır. Sadece
% 2’lik bir ihtimal zararın tamamını talep etme
ya da hiç bir şey talep edememe konusunda
belirleyici olacaktır.
b) Ingiliz hukukunda tıpta hatalı müdahale
halinde kaybe dilmiş şansa ilişkin durum:
aa) Hotson v East Berkshire Are a Sağlık
idaresi davası
[19]
Hatıralayacağınız gibi Hotson davasında çocuk acil müdahale yapılmış olsaydı bile sadece
%25’lik bir tamamen iyileşme şansına sahipti.
Dolayısıyla onun geleneksel yaklaşım açısından hiçbir şekilde davayı kazanma ihtimali söz
konusu değildir. Bu nedenle o iddiasını daha
farklı bir yol olan Fransız yaklaşımına (perte
d’une chance) dayandırmıştı. O kaybettiği şeyin ve tazminini talep ettiği zararın %25’lik bir
iyileşme ihtimali olduğunu ifa de etti. O bu
şekilde Yüksek Mahkemeyi ve Đstinaf Mahkemesini ikna etse de Lordlar Kamarasını ikna
Bəzi şərhçilər məhkəmənin yanaşma tərzini
“ bariz şəkildə analitik baxımdan yoxsul və
hüquqi qorxaqlıq” olaraq qiymətləndirmişdi[20]
lər . Ən sonda məhkəmə itirilmiş şans məsələsini, iddianın itirilmiş şansa dair deyil, faktiki
vəziyyətə dair olduğunu qeyd edərək dolaylı və
yorucu həll yolunu mənimsəmişdir. Nəticə uşağın ağaçdan yıxıldığı zaman nələr ola biləcəyinin təsbitinə görə müəyyənləşdiriləcəkdi. Təcili müdaxilənin edilməsi halında uşağın qan
damarları fəaliyyətini davam etdirə və ya bu
müdaxilənin heç bir təsiri olmaya bilərdi.
Lordlar Palatasına görə bu problem ehtimal
nisbətinə görə və təbii ki iddiaçıya görə həll
edilməlidir.
Hotson iddiasında verilən qərar inandırıcıdır və
ya deyildir. Ancaq burada görünən ingilis hüququnda tibb sahəsində qüsurlu müdaxilələrdəki “ itirilmiş şans” səbəbin yoxluğu mənasına
gəlir. Məsələ daha aşağı dərəcəli məhkəmələrdə və hüquq jurnallarında hələ də mübahisə
edilir və hələlik tam şəkildə həll edilməmişdir.
bb) Mübahisəli Təsnifatlar
Đlk olaraq ənənəvi yanaşma tərzi mübahisəli
təsnifatlar meydana gətirir. Bu ilkin təxminlərə
görə yaxşılaşma ehtimalı 50%-dən az olan xəstənin müalicədə qüsura yol vermiş həkimdən
heç bir şey tələb edə bilməyəcəyi mənasına
gəlir. Halbuki xəstə 51%-lik yaxşılaşma şansını
itirmiş olsaydı zərərinin hamısını tələb edə
biləcəkdi. Lord Nicholls bunu “ məntiqli olma[21]
yan və müdafiə edilə bilməyən”
bir hal kimi
qiymətləndirmiş və belə demişdir:
“45%-lik yaxşılaşma şansının itirilmiş olması
xəstənin 55%-lik yaxşılaşma şansını itirməsi ilə
eyni mənaya gəlir. Hər iki halda da həkim
xəstəyə qarşı öhdəliklərini yerinə yetirərkən
qüsurlu hərəkət etmişdir. Hər iki halda da xəstənin vəziyyəti pisləşmişdir. Xəstə əhəmiyyətli
[21]
və dəyərli olan şeyləri itirmişdir.”
Ənənəvi yanaşmaya sadiq qalınması 45%-lik
ehtimal olduğu halda həkimin etina öhdəliyinin
mənasını itirməsi və içi boş termin halına gəlməsi nəticəsini doğurur. Həkim nəticəyə dair
heç bir qorxu hiss etmədən vəzifəsinə səhlən[23]
kar yanaşa biləcəkdir .
cc) Đngilis hüququnun digər sahələ rində
itirilmiş şans
Đngilis hüququnun digər sahələrində itirilmiş
şans nəzəriyyəsinin bu cür hadisələrə tətbiq
edemedi. Problemin Lordlar Kamarası tarafından analizi bu mahkemenin tarihindeki en iyi
kararlardan birisi olarak nitelendirilemez. Bazı
yorumcular mahkemenin yaklaşım tarzını “ dikkat çekici şekilde analitik açıdan fakir ve
hukuki bir korkaklık” olarak nitelendirmişler[20]
dir . En sonunda mahkeme kaybedilmiş şans
meselesini, davanın kaybedilmiş şansla değil,
fiili dur um ile alakalı olduğunu söyleyerek dolaylı ve tekeffüllü bir çözüm tarzı benimsemiştir. Netice çocuğun ağaçtan düştüğü sırada neler olabileceğinin tespitine göre belirlenecektir.
Acil müdahalenin yapılması halinde çocuğun
kan damarları faaliyetini devam ettirebilirdi
veya bu müdahalenin herhangi bir tesiri olmayabilirdi. Lordlar Kamarasına göre bu sorun
ihtimal nisbetine göre ve tabiki davacıya göre
çözüme kavuşturulacaktır.
Hotson davasında verilen karar ikna edici bir
hükümdür veya değildir. Ancak burada görünen ingiliz hukukunda tıp sahasındaki yanlış
müdahelelerdeki “kaybedilmiş şans” sebebin
yokluğu manasına gelmektedir. Mesele daha
aşağı dereceli mahkemelerde ve hukuk dergilerinde hala tartışılmaktadır ve henüz tam bir
çözüme ulaşılamamıştır.
bb) Tartışmalı Ayrımlar
Đlk olarak geleneksel yaklaşım tarzı tartışmalı
ayrımlara götürmektedir. Bu ilk tahminlere
göre iyileşme ihtimali %50 den az olan hastanın tedavide hata yapan doktordan hiç bir şey
talep edemeyeceği manasına gelmektedir. Halbuki hasta %51’lik iyileşme şansını kaybetmiş
olsaydı zararının tamamını talep edebilecekti.
Lord Nicholas bu durum “ mantıklı olmayan ve
[21]
savunulamaz”
olarak nitelendirmiş ve şöyle
demiştir:
“ %45’lik iyileşme şansının kaybedilmiş olması
hastanın %55’lik iyileşme şansını kaybetmesi
ile aynı manaya gelmektedir. Her iki durumda
da doktor hastaya karşı olan görevini yerine
getirmede kusurlu davranmıştır. Her iki durumda da hastanın durumu kötüleşmiştir. Hast
[22]
önemli ve değerli birşeyleri kaybetmiştir.”
Geleneksel yaklaşıma bağlı kalınması %45’lik
ihtimalin söz konusu olduğu durumda doktorun
özen borcu manasız kalmakta içi boş bir kavram haline gelmektedir. Doktor sonuç ile ilgili
hiçbir korkuya kapılmadan görevlerini ihmal
[23]
edebilecektir .
9
edilə bilmə imkanının ikinci səbəbi bunun səbəbli əlaqəyə dair problemlərdə ən köklü bir yol
olmasıdır. Bu hallara dair ilk və ən məşhur pro[24]
ses 1911 tarixli Chaplin v. Hicks iddiasıdır .
Bu iddia Đngiltərədə ən gözəl 12 qadını seçmə
məqsədi güdən milli gözəllik müsabiqəsi ilə
əlaqədardır. Seçilən bu qadınlar London teatrında həftədə üç, dörd və beş poundluq üç
fərqli statusda üç illik müvəqqəti iş imkanı əldə
edəcəkdilər. Müsabiqə təşkilatçısı olan cavabdehin öhdəliyini yerinə yetirməməsi səbəbilə
müsabi-qənin ilk mərhələlərindəki bütün ilkin
şərtləri yerinə yetirən iddiaçı aralarından 12
nəfərin seçiləcəyi 50 nəfərdən biri olma şansının olduğu son müsahibə mərhələsində iştirak
edə bilməmişdi.
Đddiaçı burada də qiq olaraq son müsahibə mərhələsinə qatılmış olsaydı bu iş imkanlarından
birini (və tam olaraq hansı səviyyədəki iş olduğunu) əldə edə bilmə ehtimalının miqdarını
hesablaya bilməmişdi. 12 qalibin olacağı 50
nəfərdən biri ola bilmə şansı təxminən 25%-lik
bir ehtimaldı (Hotson iddiasındakı ilə eyni
faiz). Lordlar Palatası aşağıdakı kimi kompensasiya ödənməsinə qərar vermişdi: Đddiaçı hər
hansı bir iş itkisinə məruz qalmamışdı, ancaq
final mərhələsinə iştirak etməməsi kompensasiya tələb etməsi üçün yetərli hesab edilmişdi.
Aradan keçən təxminən yüz illik bir müddətdə
Đngilis məhkəmələri itirilmiş şans nəzəriyyəsini
bənzəri hadisələrə eyni şəkildə tətbiq etmişlər.
Daha bariz olan digər bir xüsus isə qüsurlu
müalicəyə dair hüquq sahəsində 50%-lik və ya
daha yüksək bir şans olmasa da Đngilis məhkəmələri müqavilənin dəyişən şərtlərə uyğunlaşdırılması ya da qarşılıqlı razılaşma yolu ilə itirilmiş şans nəzəriyyəsini tətbiq edərək kompensasiya haqqında qərar qəbul etməkdədirlər.
Bu məsələyə bənzər hadisələr Kitchen v. Kral[25]
lıq Hava Qüvvələri Birliyi və Allied Mapples
[26]
v. Simmons& Simmons iddialarıdır.
Bu nəzəriyyənin tətbiq edildiyi digər sahələr
[27]
arasında maliyyə xidməti sektoru
və hətta
əmək hüququ sahələri də sayıla bilər. Haqqında
mənfi xasiyyətnamə verən əvvəlki işəgötürənini məhkəməyə verən işçi mənfi xasiyyətnamə
olmamış olsaydı başqa bir işə götürənin ona iş
verə biləcəyini isbat etmək məcburiyyətində
deyildir. Bu işçinin sadəcə ağla batan səviyyədə
[28]
iş tapma şansını
itirdiyini isbat etməsi kifayətdir.
Bütün bu proseslər maddi mənada əldə edilmə
ehtimalının itirilməsi dolayısıyla meydana gə10
cc) Đngiliz hukukunun diğe r alanlarında
kaybe dilmiş şans
Đngiliz hukukunun diğer sahalarında kaybedilmiş şans doktrininin bu tip olaylara uygulanabilirliğinin ikinci sebebi bunun illiyet bağına
ilişkin problemlerde en köklü bir yol olmasıdır.
Bu dur umlara ilişkin olarak ilk ve en meşhur
[24]
dava 1911 tarihli Chaplin v. Hicks davasıdır .
Bu dava Đngiltere’de 12 en güzel kadını seçmeyi amaçlayan ulusal bir güzel yarışması ile
ilgiliydi. Seçilen bu kadınlar Londra tiyatrosunda haftada üç, dört ve beş poundluk üç
farklı kademede üç yıllık geçici bir iş imkanına
sahip olacaklardı. Yarışma organizatörü olan
davalının borcunu yerine getirmemesi dolayısıyla, yarışmanın ilk aşamalarındaki bütün ön
şartları yerine getiren davacı aralarından 12
kişinin seçildiği 50 kişiden birisi olabilme şansının olduğu son mülakat aşamasına katılamamıştı.
Davacı burada net bir şekilde son mülakat aşamasına katılmış olsaydı bu iş imkanlarından
birisini (ve tam olarak hangi seviyedeki iş olduğunu) kazanabilme ihtimalinin miktarını
ispatlayamamıştı. 12 kazananın olacağı 50 kişiden birisi olabilme şansı kabaca %25’lik bir
ihtimali (Hotson davasındaki ile aynı yüzde)
teşkil ediyordu. Lorlar Kamarası davacıya aşağıdaki şekilde tazminat ödenmesine karar vermişti: Davacı herhangi bir iş kaybına maruz
kalmamıştı, fakat final mülakatına katılamaması tazminat alması yeterli görülmüştü.
Geçen yaklaşık 100 yıl içerisinde Đngiiliz mahkemeleri kayıp şans doktirinini benzer olaylara
aynı şekilde tatbik etmiştir. Daha dikkat çekici
bir husus ise yanlış tedavi ile ilgili hukuk
sahasında %50 lik veya daha yüksek bir şans
olmasa bile ingiliz mahkemeleri sözleşmenin
değişen şartlara uyarlanması ya da karşılıklı
anlaşma yolu ile kaybedilmiş şans doktrinini
uygulayarak tazminata karar vermektedir. Bu
konudaki benzer olaylar Kitchen v. Kraliyet
[25]
Hava Kuvvetleri Birliği
ve Allied Mapples v.
[26]
Simmons& Simmons
davalarıdır.
Bu doktrinin uygulandığı diğer sahalar arasın[27]
da mali hizmet sektörü
ve hatta iş hukuku
alanları sayılabilir. Kendisi hakkında menfi
referans veren eski işverenini dava eden işçi
menfi referansın olmamış olsaydı başka bir
işverenin ona iş verebilecek olduğunu ispat
etmek zorunda değildir. Bu işçinin sadece ma[28]
kul seviyede iş bulma şansını
kaybettiğini
ispat etmesi yeterli olacaktır.
lən məsuliyyətə dairdir. Yəni Đngilis hüququnda maddi mənada əvəzi ödənilməsi mümkün
olmayan 50%-dən daha az bir şans belə olsa,
pul qazanma ehtimalı qorunmuşdur.
Yaxşı, bu gedişat haraya qədər davam edəcək?
Hotson iddiasındakı səhlənkar mahiyyətli bir
müalicədən zərər görmüş olsalar da 50%-dən
daha az yaxşılaşma ehtimalı olan iddiaçıya qarşı tibbi səhlənkarlıqdan dolayı ədalətli davranmağa üstünlük verilmişdir. Bunun əksinə digər
peşə qruplarında daha pis vəziyyətə düşən cavabdeh, məsələn bir vəkil, sadəcə 40%-lik bir
udulma şansı olan iddia da itirilmiş şans nəzəriyyəsinə görə məsuliyyətə cəlb edildiyi halda,
bir həkim 40%-lik yaxşılaşma ehtimalının itirilməsinə görə məsuliyyətə cəlb edilməyəcəkdir. Lord Nichols tərəfindən ifadə edildiyi kimi
bu halın “ məntiqli olmayan və müdafiə edilməsi mümkün olmayan” olduğu görülür.
dd) Gregg v. Scott Đşi
Bu sitat Lord Nichols tərəfindən Gregg v.
[29]
Scott
iddiası ilə əlaqədar olaraq 2005-ci ilin
Yanvar ayında qəbul edilən Lordlar Palatası
qərarındakı xüsusi rəyindən götürülmüşdür. Bu
məhkəmə qərarıyla itirilmiş şans nəzəriyyəsi
Đngilis hüququnun və eyni zamanda bu simpoziumun gündəliyinə təkrar daxil olmuşdur.
Đddianın xülasəsi aşağıdakı kimidir: Mister
Gregg ailə həkimi praktikant həkim Dr.
Scottun yanına sol qoltuq altında bir şişkinlik
olduğu şikayətiylə gedir. Dr Scott bunun
zərərsiz bir yağ toxuması olduğunu qeyd e dir.
Doqquz aydan sonra Mister Gregg vəziyyətdən
Dr Scott qədər əmin olmayan başqa bir həkimin yanına gedir. Bu həkim Gregg üçün bir
mütəxəssisdən müayinə üçün vaxt alır və müayinə nəticəsində xərçəng xəstəliyinin mövcud
olduğu anlaşılır. Đndi, əgər Dr. Scott doqquz ay
əvvəl Greggi bir müətəxəssis doktora göndərmək qərarına gəlmiş olsaydı nə olacaqdı?
Əgər müalicəyə doqquz ay əvvəl başlanmış olsaydı Gre gg yaxşılaşmış olacaqdımı? Đddiaya
baxan hakim expert rəyinə əsasən qəbul etdiyi
qərarında bunun qəti bir cavabını tapmamışdı.
Hakim sadəcə əgər müalicəyə daha əvvəl başlanmış olsaydı, Greggin 42%-lik yaxşılaşma
şansının olduğunu müəyyən etmişdir. Xərçənglə əlaqədar faktlarda yaxşılaşma on illik həyatda qalma müddətidir. Bu şans gecikmə səbəbilə
25%-ə düşmüşdür.
Burada hotson iddiası ilə müqayisədə fərqli bir
hal vardır. Bütün mənfiliklərə baxmayaraq iddianın Lordlar Palatasındakı müzakirəzi zama-
Bütün bu davalar mali bir elde edilme ihtimalinin kaybedilmesi dolayısıyla ortaya çıkan bir
sorumluluk haliyle ilgilidir. Yani Đngiliz hukukunda maddi anlamda telafisi mümkün olmayan %50’den daha küçük bir şans bile olsa,
para kazanma ihtimali korunmuştur.
Peki bu durum bize nereye götürmektedir?
Hotson ihmali nitelikte bir tedaviye maruz
kalmış olsalar bile %50’den daha az bir ihtimalle iyileşme ihtimali olan davacıya karşı
tıbbi ihmalden dolayı adil davranmaya üstünlük vermektedir. Buna karşın diğer meslek
gruplarında daha kötü dur uma düşen davalı
mesela bir avukat, sadece %40’lık bir kazanma
ihtimali olan bir davada kaybedilmiş şans doktrini dolayısıyla sorumlu olacakken, bir doktor
%40’lık iyileşme ihtimalinin kaybedilmesi
dolayısıyla sorumlu tutulamayacaktır. Lord
Nicholls tarafından ifade edildiği gibi bu durum “ makul olmayan ve müdafa edilemez” olduğu görülmektedir.
dd) Gregg v. Scott Davası
Bu alıntı Lord Nicholls tarafından Gregg v.
[29]
Scott
davasına ilişkin olarak 2005 yılının
Ocak ayında verilen bir Lordlar Kamarası kararında ifade edilen muhalefet görüşünden alınmıştır. Bu mahkeme kararıyla kaybedilmiş şans
doktrini Đngiliz Hukukunun ve aynı zamanda bu
konferansın gündemine tekrar girmiştir.
Davanın özeti aşağıdaki şekildedir: Bay Gregg
aile doktoru pratisyen hekim Dr Scott’u sol
koltuk altında bir şişlik olduğu şikayeti dolayısıyla ziyaret eder. Dr Scott bunun zararsız
bir yağ dokusu olduğunu söyledi. Dokuz ay
sonra Bay Gregg Dr Scott kadar durumdan
emin olmayan başka bir doktora muayeneye
gider. Bu doktor Bay Gregg için bir uzmandan
randevu alır ve yapılan muayene neticesinde bir
kanser hastalığının varlığı teşhis edilir. Şimdi
eğer Dr. Scott dokuz ay önce Bay Gregg’i bir
uzman doktora gönderme kararı almış olsaydı
ne olacaktı? Eğer tedaviye dokuz ay önce başlanmış olsaydı Bay Gregg iyileşebilecek miydi? Davaya bakan hakim bilirkişiye istinaden
verdiği kararında bunun kesin bir cevabını bulamamıştı. Hakim sadece eğer tedaviye daha
önce başlanmış olsaydı, bay Gregg’in %42’lik
bir iyileşme şansının olduğunu tespit etmiştir.
Kanser vakalarındaki iyileşmeden kastedilen
on yıllık bir hayatta kalma süresidir. Bu şans
gecikme nedeniyle % 25’e inmiştir.
Burada Hotson davasına kıyasen bir durum
farklılık arzetmektedir: Bütün olumsuzluklara
11
nı on illik müddətin qurtarmağına bir neçə ay
qalmışdı və Gregg hələ də yaşayırdı. Beləliklə
o hər hansı bir şansını itirməmişdi, ancaq şansı
müəyyən qədər azalmışdı, və davam edirdi.
Mənim düşüncəmə görə iddianın təmin edilməməsi üçün bu hal kifayət edir. Çünki buradakı
şans azalmış olsa da hələlik mövcudluğunu
davam etdirirdi. Dolayısıyla itirilmiş şansdan
[30]
danışmaq mümkün deyildir . Gregg tam olaraq yaxşılaşma mənasına gələn on illik yaşama
müddətini tamamlamaq üzrədir və bu halda
niyə həkim yaxşılaşmamadan ötrü məsuliyyətə
cəlb edilsin?
Fəqət (bəlkə də Đngilis hüququndakı üsula dair
[31]
bir problemdən ötrü ) Lordlar Palatası problemi daha təməl bir yanaşma tərzi ilə tədqiq
etmişdir: T ibbi olaraq qüsurlu davranışa görə
itirilmiş ya da azalmış yaxşılaşma şansı ingilis
hüququna görə kompensasiya edilməli olan bir
məsələdirmi? Ən sonda üç nəfərlik əksəriyyət
(Lord Hoffmann, Lord Philips, Baroness Halek)
iki nəfərlik azlığa qarşı (Lord Nicholls, Lord
Hope) təxminən 20 il əvvəl Lordlar Palatasının
[32]
Hotson
iddiasında verdiyi qərarla eyni nəticəyə varmışdır. Fiziki yaxşılaşma şansının itirilməsi ya da azalması dolayısıyla heç bir kompensasiya tələb etmə hüququ yaranmaz. Đddiaçı, həkimin qüsuru sə bəbilə meydana gələn
fiziki həqiqi zərəri ehtimal nisbəti ilə birlikdə
isbat etmək məcburiyyətindədir.
Lordlar Palatasının yekdilliklə qəbul edilmiş
bir yanaşma tərzinin olmadığı, ancaq hakimlərin eyni nəticəni dəstəkləyən fərqli düşüncələrinin əksəriyyəti təşkil etdiyi müşahidə olunur, hamının uzlaşdığı tək bir fikrin (ratio
decidendi) qəbul edilməsi çox çətin görünür.
Fəqət Gregg v. Scott iddiasında əksəriyyətin çıxışlarının hamısı tətbiqatda rastlaşıla bilən bəzi
hüquq xarici problemlərin təsiri ilə edilmişdir:
Əgər yaxşılaşma şansının azalması ya da itirilməsi xəstəyə kompensasiya tələb etmə hüququ
verəcəksə bu, Milli Səhiyyə Sisteminə ümu[33]
miyyətlə necə təsir edəcəkdir ?
Ali məhkəmə hakimlərinin fikirlərinə hörmətlə
yanaşmaqla bərabər, bu fikrin çox zəif olduğunu qeyd etmək istəyirəm. Bizim burada bunu çox təfərrüatlı şəkildə müzakirə etməyə
vaxtımız imkan verməz, ancaq bir kompen[34]
sasiya forması olaraq itirilmiş şans nəzəriyyəsinin qəbul edildiyi Đngilis hüququnun hüquqi ya da maliyyə xidməti sektoru kimi fərqli
sahələrində ötəri baxışla görüləcəkdir ki, əlaqədar sistemlər hələ də varlığını qorumaqdadır.
12
rağmen davanın Lordlar Kamarasında görüldüğü sıra da on yıllık sürenin geçmesine sadece
birkaç ay kalmıştı ve Bay Gregg hala yaşıyordu. Böylece o herhangi bir şansını kaybetmiş
değildi sadece şansı belli oranda azalmıştı
ancak hala bu şansı devam ediyordu.
Benim düşünceme göre davanın düşmesi için
bu durum yeterli olabilirdi. Çünkü buradaki
şans azalmış olmasına rağmen hala varlığını
korumakta dolayısıyla da kaybedilmiş şans ile
ayniyet teşkil eden bir durum bulunmamak[30]
tadır . Bay Gregg tam olarak iyileşme manasına gelen on yıllık yaşama süresini tamamlamak üzeredir ve bu durumda neden doktor iyileşmemeden dolayı tazminata mahkum edilsin?
Fakat (belki de Đngiliz hukukundaki usule iliş[31]
kin bir problemden dolayı ) Lordlar Kamarası problemi daha temel bir yaklaşımla ele
almıştır: T ıbbi bir yanlış muameleden dolayı
kaybedilmiş ya da azalmış bir iyileşme şansı
ingiliz hukukuna göre tazmin edilmesi gereken
birşey midir? En sonunda üç kişilik çoğunluk
(Lord Hoffmann, Lord Philips, Baroness
Halek) iki kişilik muhalif azınlığa rağmen
(Lord Nicholls, Lord Hope) yaklaşık 20 yıl
[32]
öncesinde Lordlar Kamarasının Hotson
davasında verdiği karar ile aynı sonuca varmıştır.
Fiziki iyileşme şansının kaybedilmesi ya da
azalması dolayısıyla hiç bir tazminat hakkı
doğmaz. Davacı doktorun hatası nedeniyle ortaya çıkan fiziki gerçek zararı ihtimal nispeti
ile birlikte ispat etmek zorundadır.
Lordlar Kamarasının ortak bir çoğunluk görüşünün olmadığı fakat hakimlerin aynı neticeyi
destekleyen farklı düşüncelerinin çoğunluğu
oluşturduğu görülmekte tek bir çoğunluk görüşünün (ratio decidendi) bulunması çok zor olmaktadır. Fakat Gregg v. Scott davasında çoğunluğun konuşmalarının tamamı uygulamada
karşılaşılabilecek bazı hukuk dışı problemlerden esinlenerek yapılmıştır. Eğer iyilişme şansının azalması ya da kaybolması hastaya tazminat talep etme hakkı verirse Milli Sağlık Siste[33]
mi genel olarak bundan nasıl etkilenecektir ?
Yüksek mahkeme hakimlerinin görüşlerine
saygılı olmakla birlikte, bu görüşün çok zayıf
olduğunu ifade etmek istiyorum. Biz burada
bunu çok detaylı bir şekilde görüşecek zamana
[34]
sahip değiliz, ancak bir tazminat şekli
olarak kaybedilmiş şans doktrinin kabul edildiği
Đngiliz hukukunun hukuki yada mali hizmet
sektörü gibi değişik sahalarında kısaca baktığımızda görülecektir ki ilgili sistemler hala
Hətta səhiyyə sisteminin hüquqi və maliyyə
xidməti sektorundan fərqli olduğunu düşünən
birisi ABŞ-a baxdıqda şans itkisi nəzəriyyəsinin fərqli bir şəkildə tətbiq edilmədiyini görəcəkdir. ABŞ-da ştat hüquqlarının çoxunda tibbi
sahədəki qüsurlu müayinə və müalicədəki itirilmiş şans nəzəriyyəsi on ildən çox təxminən
[35]
indiyə qədər 20 ildir ki, tətbiq edilir . Bəlkə
ABŞ-ın səhiyyə sisteminin çox böyük problemlərinin olduğu deyilə bilər, fəqət bu qətiyyən itirilmiş şans nəzəriyyəsinin tətbiqindən
irəli gəlməmişdir.
hayatiyetini fazlasıyla devam ettirmektedir.
Hatta sağlık sisteminin hukuki ve mali hizmet
sektöründen farklı olduğunu düşünen birisi
ABD’ne baktığında şans kaybı doktrininin
farklı bir şekilde uygulanmadığını öğrenecektir. ABD’de eyalet hukuklarının çoğunda tıbbi
sahadaki yanlış teşhis ve tedavideki kaybedilmiş şans doktrini on yıldan çok yaklaşık şim[35]
diye kadar yirmi yıldır uygulanmaktadır .
Belki ABD’nin sağlık sisteminin çok büyük
problemlerinin olduğu söylenebilir fakat kesinlikle bu kaybedilmiş şans doktirinden dolayı
ortaya çıkan bir durum değildir.
5. Nəticə
Bu çıxışı hazırlayarkən ilk əvvəl səbəbli əlaqənin tam olaraq müəyyənləşdirilə bilmədiyi
hallarda məsuliyyətlə əlaqədar olaraq “T ibb sahəsindəki qüsurlu müayinə və müalicələrə dair
hüquq sahəsindəki inkişaf” haqqında danışmaq
istəmişdim. Ancaq, bu ba şlıq yeniliklərin var
olduğunu ifadə edə bilərdi. T əəssüf ki, belə
olmadı. T ibbi hüquqda itirilmiş şans nəzəriyyəsi hələ Fransız hüququ və bu nəzəriyyənin
daha az tətbiqat sahəsi tapdığı Roma hüququnun Avropadakı müttəfiqləri ilə daha çox
məhduddur. Almaniyadakı məhkəmələr həkimlərin ağır qüsurlu davrandıqları halda isbat mükəlləfiyyətinin dəyişdiyi qəribə bir nəzəriyyəyə
riayət edirlər və itirilmiş şans nəzəriyyəsini
qəbul etmir, hətta digər bəzi ölkələr kimi (məs.
Avstriya) müzakirə etmək belə istəmirlər.
Đngiltərədə təəssüf ki, itirilmiş şans nəzəriyyəsinin tibb sahəsində qəbul e dilmədiyi Hotson
prosesi kimi keçmiş məhkəmə qərarlarını əsas
götürən Gregg v. Scott prosesində verilən yeni
bir Ali məhkəmə qərarı vardır.
Beləliklə yeniliklər bizim hal hazırda sahib olduğumuz deyil, əksinə modern milli qanunlara
və nəhayət ortaq Avropa qaydalarına aparacaq
olan uzun dövrdə ehtiyac hiss etdiyimiz inkişafdır. Səmimi olaraq düşünürəm ki, itirilmiş
şans nəzəriyyəsi tibbi sahədəki qüsurlu müayinə və müalicə hüququndakı səbəbli əlaqənin
qeyri müəyyən olduğu hallara dair ən yaxşı
yanaşmadır. Bunun iki səbəbi vardır. Birincisi
o ya hər şey ya heç nə yanaşmasından uzaqdır.
Đtirilmiş şans nəzəriyyəsi həkimin qüsur u sə bəbiylə itirilmiş şansın ölçüsünə görə elastiki olaraq kompensasiyaya hökm verilməsini nəzərdə
tutur. Đkinci və daha əhəmiyyətlisi itirilmiş şans
nəzəriyyəsi müalicəyə dair hazırlanan müqavilənin mahiyyəti ilə uyğun gəlir. Çox yaxşı bilindiyi kimi fransız nəzəriyyəsində həkim nəti-
5. S onuç
Bu tebliği hazırlarken ilk başlarda illiyet bağının tam olarak belirlenemediği durumlarda sorumluluk ile ilgili olarak “T ıb sahasındaki yanlış teşhis ve tedavilere ilişkin hukuk sahasındaki gelişmeler” konusunda konuşmak istemiştim. Fakat bu başlık yeni gelişmelerin var
olduğunu ifade edebilirdi. Maalesef bu şekilde
olmadı. T ıbbi hukukta Kaybedilmiş şans doktrini hala Fransız hukuku ve bu doktrinin çok
daha az uygulama sahasının bulunduğu Roma
hukukunun Avrupadaki müttefikleri ile çok
fazla sınırlıdır. Almanya’da mahkemeler doktorların ağır bir kusur içinde bulunmaları halinde ispat yükünün değiştiği garip bir doktrine
sıkı sıkıya bağlıdır ve kaybedilmiş şans doktirinini reddetmekte hatta diğer bazı ülkeler gibi
(mesela Avusturya) tartışmaya bile açmamaktadırlar.
Đngiltere’de maalesef kaybedilmiş şans doktirinin tıp sahasında kabul edilmediği Hotson davası gibi eski mahkeme kararlarını takip eden
Gregg v. Scott davasında verilen yeni bir Yüksek Mahkeme kararı vardır.
Böylece yeni gelişmeler bizim halihazırda sahip olduğumuz de ğil aksine modern milli kanunlara ve nihai olarak da ortak Avrupa kurallarına götürecek uzun vadede ihtiyaç duyduğumuz gelişmelerdir. Samimi olarak düşünüyorum ki, kaybedilmiş şans doktrini tıbbi sahadaki yanlış teşhis ve tedavi hukukundaki illiyetin belirli olmadığı dur umlarla ilgili en iyi yaklaşımdır. Bunun iki sebebi vardır. Birincisi o
ya hep ya hiç yaklaşımından kaçınmaktadır.
Kaybedilmiş şans doktrini doktorun kusuru nedeniyle kaybedilen şansın ölçüsüne göre esnek
bir zeminde tazminata hükmedilmesini öngörmektedir. Đkinci ve daha önemli olarak kaybedilmiş şans doktrini tedaviye ilişkin olarak
13
cənin meydana gəlməsi öhdəliyindən (obligation
résultat) deyil, sadəcə etina öhdəliyindən
(obligation de moyens) [36] dolayı məsuliyyət
daşıyır. Həkim yaxşılaşmanı qarantiya edə bilməz və hüquqi olaraq da bundan ötrü məsuliyyətə cəlb edilə bilməz. Əvvəlcə də qeyd etdiyim kimi xəstənin müalicəyə necə reaksiya verəcəyini tam olaraq bilmək mümkün deyildir;
həkimin eləyə biləcəyi və müalicənin başında
vəd edə biləcəyi tək şey, onun yaxşılaşması
üçün yardımçı olacaq şəkildə edilə bilən hər
şeyi etməkdir. Başqa sözlə xəstənin yaxşılaşma
şansının qorunacağı sözünü verməkdir.
Əgər həkimin müalicə müqaviləsindən irəli gələn öhdəliklərinin izahatı doğru isə həkimin
müqavilədən irəli gələn öhdəliklərinə zidd davrandığı təqdirdə hansı yollara müraciət ediləcəyi aydındır. Xilas etməyə söz verdiyi xəstənin yaxşılaşma şansını məhv edən biri kimi o
şansın itirilməsinə görə məsuliyyət daşıyır,
ancaq, bu məsuliyyət nə bundan az nə də bundan çox olmalıdır.
______________________________________________
[1]
[4]
[5]
[6]
[7]
[8]
Eğer doktorun tedavi sözleşmesinden doğan
borçlarının tanımlanması doğru ise doktorun
sözleşmeden doğan borcuna aykırı hareket
etmesi halinde hangi tür bir yola müracaat
edileceği açıktır. Kurtarmaya söz verdiği hastanın iyileşme şansını yok eden birisi olarak o
şansın kaybolması dolayısı ile sorumlu olmalıdır fakat bu sorumluluk ne bundan az ne de
bundan fazla olamamalıdır.
______________________________________________
Cf. Markesinis/ Deakin, Tort Law, 5th ed. 2003, p.
174; Vos, (2001), 60 CLJ 337.
Cf. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3rd ed., 2003,
& 3 III (p.79).
[1]
(1987, 1 A.C.750)
P oland/Heldrich, BGB, 64th ed. 2005, ante &249, No.
162
Cf. BGHZ 53, 245 (256) - Anastasia; more recently
BGH NJW 2003, 1116; BGH NZV 2004, 27 (28);
Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16 th
ed. 2004, § 115 II 1.
BGH VersR 1962, 960; BGH NJW 1965, 345 (346) ilə
başlayaraq; son zamanlardakı ətraflı hadisələr üçün
bax. Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9th ed. 2002,
Nos. 515 et seqq.
[3]
Üç qiymətləndirmənin hamısını tapmaq üçün bax.
BGH NJW 1995, 778; BGH NJW 1996, 2428.
Daha ətraflı izahlar üçün və Bundesgerichtshof yanaşmasının tənqidi üçün bax. Mäsch, Chance und
Schaden, 2004, p. 33 et seqq.
[7]
[2]
[3]
hazırlanan sözleşmenin niteliği ile üst üste
düşmektedir. Çok iyi bir şekilde bilindiği gibi
Fransız doktrininde doktor neticenin gerçekleşmesi borcundan (obligation résultat) değil fakat sadece özen borcundan (obligation de
moyens) [36] dolayı sorumludur. Doktor iyileşmeyi garanti edemez ve hukuken de bundan
dolayı sorumlu tutulmaz. T ebliğin başında ifade ettiğimiz gibi hastanın tedaviye nasıl bir
reaksiyon vereceğini tam olarak bilemeyiz;
doktorun yapabileceği ve tedavinin başında
taahhüt edebileceği tek şey, onun hastaya iyileşme yolunda yardımcı olacak şekilde yapabileceği herşeyi yapmaktır. Başka bir deyişle,
hastanın iyileşme şansının korunacağı sözünü
vermektedir.
14
[2]
[4]
[5]
[6]
[8]
Cf. Markesinis/ Deakin, Tort Law, 5th ed. 2003, p.
174; Vos, (2001), 60 CLJ 337.
Cf. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3rd ed., 2003,
& 3 III (p.79).
(1987, 1 A.C.750)
P oland/Heldrich, BGB, 64th ed. 2005, ante &249, No.
162
C f. BGHZ 53, 245 (256) - Anastasia; more recently
BGH NJW 2003, 1116; BGH NZV 2004, 27 (28);
Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16 th
ed. 2004, § 115 II 1.
BGH VersR 1962, 960; BGH NJW 1965, 345 (346)
ile başlayarak; son zamanlardaki detaylı olaylar için
Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9 th ed. 2002, Nos.
515 et seqq.
Üç tanımlamanın tamamını bulmak için bkz. BGH
NJW 1995, 778; BGH NJW 1996, 2428.
Daha detaylı açıklamalar ve Bundesgerichtshof durumunun eleştirisi için bkz. Mäsch, Chance und
Schaden, 2004, p. 33 et seqq.
[9]
Cf. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5th ed. 2003,
No. 392.
[9]
Cf. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5th ed. 2003,
No. 392.
[10]
Alman hüququndakı vəziyyət üçün bax. Esser/
Schmidt Schuldrecht vol. I/2, 8th ed. 2000, § 31 II (p.
174), Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht,
1993, No. 158.
Bundesgerichtshof çıxarılan qüsurlu müalicə iddiaları
ilə xüsusi olaraq maraqlanan Altinci Senat üzvü Mrs.
G. Müller, “ bərabərlik” (Billigkeit) anlayışını sübut
etmə mükəlləfiyyətini həkimə vermək üçün açıq
şəkildə “ əsas səbəb” (tragender Gesichtspunkt) olaraq
qiymətləndirmişdir. (DRiZ 2000, 259 (266).
Cf. Terré/Simler/Lequette, Droit civil, vol. III, 8 th ed.,
2002, No. 670.
[10]
Alman hukukundaki durum için bkz. Esser/Schmidt
Schuldrecht vol. I/2, 8 th ed. 2000, § 31 II (p. 174),
Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993,
No. 158.
Bundesgerichtshof önüne getirilen hatalı tedavi
davaları ile özellikle ilgilenen Altıncı Senato üyesi
Mrs. G. Müller, “ eşitlik” (Billigkeit) kavramını ispat
mükellefiyetini doktora yüklemek amacıyla, açık bir
şekilde “ esas sebep” (tragender Gesichtspunkt)
olarak karakterize etmiştir. (DRiZ 2000, 259 (266).
C f. Terré/Simler/Lequette, Droit civil, vol. III, 8 th ed.,
2002, No. 670.
App. Grenoble, 24/10/1962, published by Tunc, RTD
civ. 1963, 334.
Savatier, JCP 1966 II 14753; Savatier, DS 1970 Chr.
123; Savatier, JCP 1974 II 17643; Chabas, DS 1971 J
639; Chabas, JCP 1980 II 19272; Penneau, La
responsabilité médicale, 1977, No. 105 et seqq. ;
Penneau, DS 1973 J 595; Michaux, Jus Medicum VIII,
1983, p. 406; Mémeteau, (1986) 32 McGill L.J. 125.
[13]
Cass. civ. 1 re , 14/12/1965, JCP 1966 II 14753.
Cass. civ. 1 re , 17.11.1982, DS 1983 IR 380 = DS 1984
J 305 = Gaz.P al. 1983.1.P an. 139 = JCP 1983 II 20056.
[15]
[17]
Fransız məhkəmə praktikasındakı la perte d’une
chance de guérison ilə əlaqədar ətraflı məlumat üçün
bax. Jourdain, RTD civ. 1992, 109 ff.; le Tourneau
/Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats
2004, No. 683 f.
[17]
[18]
Miller v. Minister of Pensions [1947] 4 All E.R. 372,
373-374 per Denning J.
[18]
[19]
Hotson v. East Berkshire Area Health Authority
[1987] 1 A.C. 750; supra at p. 2.
[20]
Foster, (1995) 145 NLJ 228, 229.
[11]
[12]
[13]
[14]
[15]
[16]
[11]
[12]
[14]
[16]
[19]
[20]
[21]
[21]
Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3.
[22]
[23]
Cf. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3 per
Lord Nicholls.
[24]
[1911] 2 K.B. 786 (C.A.).
[25]
[25]
[1958] 1 W.L.R. 563 (C.A.).
[26]
[26]
[1995] 1 W.L.R. 1602 (C.A.).
[27]
[27]
First Interstate Bank of Californa v. Cohen Arnold
[1996] 5 Bank LR 150 (C.A.).
[28]
Spring v. Guardian Assurance Plc. [1995] 2 A.C. 296
at para. 327 per Lord Lowry.
[29]
[28]
[22]
[23]
[24]
[29]
[2005] UKHL 2.
[30]
[30]
Daha ətraflı araşdırma üçün bax. Mäsch, Chance und
Schaden, op.cit., p. 293 et seq.
[31]
[31]
Đngilis hüququ, cavabdehin gələcəkdə meydana gəlib
gəlməməsi ehtimal daxilində olan zərərlərdən ötrü
məsuliyyətini vurğulamaq istəyən Feststellungsklage
iddiasındakı Alman praktikasına yol verməmişdir.
(aradan qaldırıcı fəaliyyətin göstərilməsinə qarşı
olmağı ifadə edən qaydanın tətbiqi nəticəsində), cf.
Barrows v. Bankside Agency Ltd. [1996] 1 WLR 257;
Wells v. W ells [1999] 1 AC 345; Markesinis/Deakin,
Tort Law, 4 th ed. 1998, p. 748 et seqq. Beləliklə Mr.
Greggin Dr. Scotta sonunda bir zərərin yaranacağının
App. Grenoble, 24/10/1962, published by Tunc, RTD
civ. 1963, 334.
Savatier, JCP 1966 II 14753; Savatier, DS 1970 Chr.
123; Savatier, JCP 1974 II 17643; Chabas, DS 1971 J
639; Chabas, JCP 1980 II 19272; Penneau, La
responsabilité médicale, 1977, No. 105 et seqq. ;
Penneau, DS 1973 J 595; Michaux, Jus Medicum VIII,
1983, p. 406; Mémeteau, (1986) 32 McGill L.J. 125.
Cass. civ. 1 re , 14/12/1965, JCP 1966 II 14753.
Cass. civ. 1 re , 17.11.1982, DS 1983 IR 380 = DS 1984 J
305 = Gaz.Pal. 1983.1.P an. 139 = JCP 1983 II 20056.
Fransız mahkeme tatbikatındaki la perte d’une chance
de guérison ile alakalı detaylı durumlar için bkz.
Jourdain, RTD civ. 1992, 109 ff.; le Tourneau
/Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats
2004, No. 683 f.
Miller v. Minister of Pensions [1947] 4 All E.R. 372,
373-374 per Denning J.
[1987] 1 A.C. 750; supra at p. 2.
Foster, (1995) 145 NLJ 228, 229.
Cf. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3 per
Lord Nicholls.
[1911] 2 K.B. 786 (C.A.).
[1958] 1 W.L.R. 563 (C.A.).
[1995] 1 W.L.R. 1602 (C.A.).
First Interstate Bank of Californa v. Cohen Arnold
[1996] 5 Bank LR 150 (C.A.).
Spring v. Guardian Assurance Plc. [1995] 2 A.C. 296
at para. 327 per Lord Lowry.
[2005] UKHL 2.
Daha detaylı bir inceleme için bkz. Mäsch, Chance
und Schaden, op.cit., p. 293 et seq.
Đngiliz hukuku , davalının gelecekte ortaya çıkması
veya çıkmaması ihtimal dahilinde olan zararlardan
dolayı davalının sorumluluğunu vurgulamak isteyen
Feststellungsklage davasındaki Alman uygulamasına
izin vermemiştir. (Telafi edici fiillerin yapılmasına
karşı olmayı ifade eden kuralın uygulanması neticesinde, cf. Barrows v. Bankside Agency Ltd. [1996] 1
WLR 257; W ells v. W ells [1999] 1 AC 345;
Markesinis /Deakin, Tort Law, 4 th ed. 1998, p. 748 et
seqq. Böylece Mr. Gregg Dr. Scott’u sonunda bir
zararın çıkacağının tam olarak belli olmamasına
15
tam bəlli olmamasına baxmayaraq kompensasiya
iddiası qaldırmaqdan başqa yolu qalmamışdır.
[32]
[33]
[34]
[35]
[36]
16
rağmen tazminat davası açma dışında bir seçeneği
kalmamıştır.
[1987] 1 A.C. 750.
Cf. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2, para. 90 per Lord
Hoffmann, para. 172 per Lord Phillips; para. 225 per
Baroness Hale.
Supra p. 7.
[32]
Daha ətraflı məlumat üçün bax. Kasche, Verlust von
Heilungschancen
–
Eine
rechtsvergleichende
Untersuchung, 1999; Mäsch, Chance und Schaden,
op.cit., p. 210 et seq.
Cf. Larroumet, Droit Civil, vol. 3/1, 1986, No. 51 et seq.
[35]
[33]
[34]
[36]
[1987] 1 A.C. 750.
C f. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2, para. 90 per Lord
Hoffmann, para. 172 per Lord Phillips; para. 225 per
Baroness Hale.
Supra p. 7.
Daha detaylı bir durum için bkz. Kasche, Verlust von
Heilungschancen –
Eine rechtsvergleichende
Untersuchung, 1999; Mäsch, Chance und Schaden,
op.cit., p. 210 et seq.
Cf. Larroumet, Droit Civil, vol. 3/1, 1986, No. 51 et seq.
MÜLKĐ PROS ESS UAL
HÜQUQA ÜMUMĐ GĐRĐŞ
MED ENĐ US UL HUKUKUN A
GEN EL BĐR GĐRĐŞ
Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK
Prof.Dr.Selçuk Ö ZTEK
Kadir Has Universiteti Hüquq Fakültəsi Dekanı və
Mülki P rosessual və Đcra-Đflas Hüququ Kafedrası Müdiri
Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı ve
Medeni Usul ve Đcra-Đflas Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
Mülki prosessual hüquq nə üçün zəruridir? Bu
hüquq sahəsinin xüsusiyyətləri nələrdir? Bu
suallara cavab vermək üçün mülki prosessual
hüququn hüquq sahələri arasındakı yerini
müəyyənləşdirmək lazımdır.
Medeni usul hukuku neden gereklidir? Bu hukuk branşının özellikleri nelerdir? Bu soruları
cevaplandırmak için medeni usul hukukunun
hukuk branşlarının bütünü içindeki yerini açıklığa kavuşturmak gerekmektedir.
Subjektiv hüquqların və sanksiyalarının tətbiq e dilməsini məhkəməyə müraciə t yolu ilə
təmin etmək ehtiyacı: Hüquq, sosial funksiyasını tam mənada yerinə yetirə bilmək üçün subyektiv hüquqların nələrdən ibarət olduğunu,
xüsusi hüquq şəxslərinin səlahiyyətlərinin nələr
olduğunu müəyyənləşdirməklə kifayətlənə bilməz. Bu xüsuslar, xüsusi hüquq a dlandırdığımız geniş hüquq sahəsi tərkibində olan mülki
hüquq, ticarət hüququ kimi əsas maddi hüquq
sahələrinin predmetini təşkil edir. Hüquq, maddi hüquq qaydalarından başqa, subyektiv hüquq sahiblərinin hüquqları pozulduğu zaman,
bu hüquqlara hörmət göstərilməsini, bu hüquqların praktik olaraq tətbiq edilməsini və sanksiyaların tətbiq edilməsini, yəni effektivliyini təmin edən qaydalar da qoymalıdır. Misal üçün,
mülkiyyətçi mülkiyyət hüququnu üçüncü şəxslərin müdaxiləsinə qarşı qoruma imkanına sahib olmalı, alacaqlı borcunu ödəməyən borclusunu ödəməyə məcbur edə bilməlidir.
Sübjektif hakların ve yaptırımlarının uygulanmasını mahkemele re başvurarak sağlama ihtiyacı: Sosyal rolünü etkili bir biçimde
yerine getirebilmek için Hukuk, sübjektif hakların nelerden ibaret olduğunu, özel hukuk kişilerinin yetkilerinin neler olduğunu belirlemekle
yetinemez. Bu hususlar, özel hukuk adını verdiğimiz ana branşın içinde yer alan medeni
hukuk, ticaret hukuku gibi temel maddi hukuk
branşlarının konusunu teşkil eder. Hukuk,
maddi hukuk kuralları dışında, sübjektif hak
sahiplerinin hakları ihlal edildiği, çiğnendiği
zaman, bu haklara saygı duyulmasını, bu hakların uygulamaya konulmasını ve yaptırımlarının harekete geçirilmesini, diğer bir deyişle etkililiğini sağlamayı konu alan kuralları da öngörmelidir. Örneğin, malik mülkiyet hakkını
üçüncü kişilerin tecavüzlerine karşı koruma
imkanına sahip olmalı, alacaklı borcunu ödemeyen borçlusunu ödemeye zorlayabilmelidir.
Đnsan cəmiyyətinin ilk dövrlərində bu məqsədi
həyata keçirmək üçün heç bir hüquq qaydası,
heç bir hüquqi vasitə mövcud deyildi. O dövrlərdə cəza sahəsində ümumi qəbul edilən şəxsi
intiqam fikrinə əsaslanan fərdlərə hüquqlarını
öz güclərilə və imkanlarıyla zorla əldə etmə səlahiyyəti tanınırdı. Amma bu sistemin mənfi
nəticələri çox tezliklə anlaşıldı. Đndiki dövrdə
öz əliylə hüquqların qorunması adlandırdığımız
bu sistemin, gücün, zorun və özbaşınalığın
hakimiyyətini təmin etdiyi, zəiflərin hüquqlarını əldə etmək və icra etmək imkansızlığına
düçar olduqları, bu baxımdan normal sosial sistem və sosial istiqrar və etimadın bu sistemlə
təmin edilə bilməyəcəyi anlaşılmışdır. Bu mənada şəxslərə üstün olan hakimiyyətə müraciət
etmə məcburiyyəti qoyan bir hüquq qaydası
yaradılması lazım idi. Bu hakimiyyət dövlət
hakimiyyəti idi və dövlət də hakimiyyətini
Đnsan topluluklarının ilk zamanlarında bu amacı sağlamaya yönelik hiçbir hukuk kuralı, hiçbir hukuki kurum bulunmamakta idi. O zamanlar ceza alanında genel kabul görmüş olan özel
intikam fikrinden hareketle fertlere haklarını
kendi güçleriyle ve otoriteleriyle ve kendi imkanlarıyla zorla elde etme yetkisi tanınıyordu.
Ama bu sistemin sakıncaları çok çabuk anlaşıldı. Zira, bugün ihkakı hak olarak adlandırdığımız bu sistemin; gücün, şiddetin ve keyfiliğin zaferini taçlandırdığı, zayıfları haklarını
elde etmek ve icra etmek imkansızlığı içine düşürdüğü, bu açılardan bakıldığında iyi bir sosyal düzen ve toplumsal istikrar ile güvenin bu
sistemle sağlanamayacağı görüldü. Bu bağlamda, kişilere üstün bir otoriteye başvurma mecburiyetini yükleyecek bir hukuk kuralının yaratılması gerekiyordu. Bu otorite Devletin otoritesi idi ve Devlet de otoritesini kanunla düzenlenmiş mahkemeler aracılığıyla kullanıyor17
qanunla tənzimlənmiş məhkəmələr vasitəsi ilə
həyata keçirirdi. Roma hüququ, şəxsi ədaləti
aradan qaldıran belə bir inkişafı çox aydın göstərir. Belə ki, ilk dövrlərdə Romada tərəflər əvvəlcə dövlətin nümayəndəsi olan ali dərəcəli
məmurun (magistra) hüzurunda şifahi və qarşılıqlı olaraq ciddi formallığa riayət edərək iddialarını bildirirdilər (in iure). Fəqət ali dərəcəli
məmur ixtilafı həll etmir, passiv olaraq tərəfləri
xüsusi şəxs olan hakimə (iudex və ya arbiter)
göndərirdi (apud iudicem). Ancaq formula üsulu və daha sonra extra ordinem üsulu dövründə
ali dərəcəli məmur ilə hakimin vəzifələri tək və
eyni şəxsdə birləşdi[1].
Mülki prosessual hüququn meydana gəlməsi
və müstə qilliyi: Beləliklə növbəti mərhələyə
keçildi: hüquqlarını həyata keçirmək və bu hüquqların pozulması zamanı sanksiyaları tətbiq
etmək istəyənlər, qanunlarda göstərilən və dolayısıyla əmr edici mahiyyətdə olan qaydalara
görə məhkəmələrə müraciət edəcəklər və bu
çərçivədə də əvvəlcədən müəyyənləşdirilən
proseduraya uyğun davranacaqdılar. Hüquqların sanksiyasının məhkəmə vasitəsi ilə təmin
edilməsinə dair belə məcburi qaydalar bütövlükdə ənənəvi olaraq “ mülki prosessual hüquq”
adlandırılır.
Mülki prosessual hüquq qaydalarının lap əvvəldən, müstəqil (avtonom) qaydalar olduğu qə bul
edilməmişdir. Doğrudur, prosessual qaydalar
maddi hüquq qaydalarından ayrı idi, ancaq
maddi hüquq qaydaları ilə birlikdə tədqiq edilir, bu qaydaların tərkib hissəsi kimi qəbul edilirdi. Xüsusilə Gaius, Institutes’də, Roma hüququnu bütövlükdə əhatə edərək üçlü təsnifat
aparır; şəxslər, əmlak və iddialar. Amma müasir dövrdə maddi hüquq qaydaları ilə prosessual qaydalar arasındakı fərqlilik hamılıqla qəbul e dilir. Bu vəziyyət təkcə xüsusi hüquqda
deyil, cinayət hüququ və inzibati hüquq sahələrində də qəbul edilir.
“Mülki proses” termini üzərindəki mübahisə:
“Mülki proses” termini, nə qədər rəsmi və yerləşmiş olsa da, zəif cəhətləri də vardır. Belə ki
bu termin çox dar əhatəlidir. “Proses” sözü ilə
bir iddianın nəticələndirilməsi üçün lazımi fəaliyyətlərin hamısı ifadə edilir; mülki prosesin
predmeti, xüsusi hüquqa əsa slanaraq hüququnu
tələb edənlərin məhkəmə hüzurunda riayət etməli olduqları qaydalar, bir iddiada qərar mərhələsinə çatmaq üçün hüququnu tələb edənlərlə
hakim və vəkillərin riayət etməli olduqları formal proseduralar müəyyən edilir.
18
du. Roma hukuku, özel adaletin ortadan kalkması sonucunu doğuran bu gelişimi gayet iyi
göstermektedir. Nitekim, Roma’da, başlangıçta, taraflar önce Devletin temsilcisi olan yüksek dereceli memurun (magistra) önüne gidip
sözlü ve karşılıklı olarak, sıkı bir formalizme
riayet ederek, iddialarını bildirirlerdi (in iure).
Fakat yüksek dereceli memur uyuşmazlığı çözümlemez, uyuşmazlık karşısında pasif kalarak
tarafları özel kişi niteliğindeki hakime (iudex
veya arbiter) sevk ederdi (apud iudicem). Ancak formula usulü ve daha sonra extra ordinem
usulü dönemindedir ki, yüksek dereceli memur
ile hakimin görevleri tek ve aynı şahısta
toplandı[1].
Me deni usul hukukunun ortaya çıkışı ve bağımsızlığı: Böylece şu aşamaya gelindi: Haklarını uygulatmak ve bu hakların çiğnenmesi durumunda yaptırımları harekete geçirmek isteyenler, kanunlarla belirlenmiş ve dolayısıyla
emredici nitelikte olan kurallara göre mahkemelere başvuracaklar ve bu çerçevede önceden
belirlenmiş formalitelere uyacaklardı. Hakların
yaptırımının adli yoldan sağlanmasına yönelik
bu mecburi kurallar bütünü geleneksel olarak
“medeni usul hukuku” olarak adlandırılır.
Medeni usul hukuku kuralları hemen, daha
başlangıçta, bağımsız (otonom) kurallar olarak
kabul edilmemişlerdir. Gerçi usul kuralları
maddi hukuk kurallarından ayrı idiler, fakat
maddi hukuk kurallarıyla birlikte inceleniyor,
bu kuralların bir parçası olarak kabul ediliyorlardı. Nitekim, özellikle Gaius, Institutes’de,
Roma hukukunun bütününü ortaya koyarken
üçlü bir ayırım yapmakta idi: kişiler, mallar ve
davalar. Ama bugün maddi hukuk kuralları ile
usul kuralları arasındaki ayırım kendisini herkese kabul ettirmiştir. Ve bu durum sa dece
özel hukuk alanında değil, ceza hukuku ve
idare hukuku alanlarında da geçerlidir.
“Me deni usul” te rimi etrafındaki tartışma:
“Medeni usul” terimi, ne kadar resmi ve yerleşmiş olursa olsun, bir zayıflık içermektedir.
Nitekim bu terim çok dardır. “ Usul” sözcüğü
ile, bir davayı sonuçlandırmak için yapılması
gereken işlemler bütünü anlaşılır; medeni usulün konusu, özel hukuka dayanarak hak arayanların mahkemeler önünde uymaları gereken
kuralları, bir davada karar safhasına ulaşmak
için hak arayanların bizzat kendileri ile hakim
ve avukatların boyun eğmek zorunda oldukları
formaliteleri belirlemektir.
Amma hüquqların həyata keçirilməsi və tətbiq
edilə bilməsi problemi yalnız proses problemi
deyildir. Məsələ daha geniş əhatəlidir. Đddiada
mühakiməni həyata keçirən məhkəmə orqanlarının quruluş və təşkilatlanmasının tənzimlənməsinə, məhkəmə orqanının sahib olduğu mühakimə səlahiyyətinin müəyyənləşdirilməsinə
dair bütün suallar da problemin tərkib hissəsini
təşkil edir. Bu səbəbdən bəzi müəlliflər mülki
prosessual hüquq əvəzinə bu hüquq sahəsini
daha yaxşı əhatə etdiyini iddia ədərək “ ədli
hüquq” və ya “ ədliyyə hüququ” terminini istifadə etməyi təklif edirlər. Oxşar mübahisə
Avropada da olmuş və məsələn məşhur fransız
hüquqşünası Morel, sadəcə xüsusi hüquqdan
irəli gələn hüquqlar olduğunu da nəzərə alaraq,
“droit judiciaire civil” (mülki ədliyyə hüququ)
adını istifadə etmiş; “droit de la procedure
civile” adından imtina etmişdir. Bu baxımdan
“ ədli hüquq” və ya “ ədliyyə hüququ”nun maraqlandığı problemlərin təkcə mülki hüquqdan
irəli gələn hüquqların deyil, digər xüsusi hüquq
sahələrindən, məsələn ticarət hüququndan irəli
gələn hüquqların da qorunmasına dair olduğu
və “ xüsusi ədli hüquq” termininin daha məqsədə uyğun olduğu irəli sürülə bilər. Biz, əhatə
dairəsinin geniş olduğunu unutmamaqla birlikdə, artıq klassikləşmiş və yerləşmiş “mülki
prosessual hüquq” termininin və ya həm prosesi həm də mühakimə təşkilatını əhatə etdiyinə[2] görə daha əhatəli olan “ mülki mühakimə
hüququ” termininin istifadə olunmasında hər
hansı bir çəkincə görmürük.
Ama hakların gerçekleştirilmesi ve uygulanabilmesi problemi sadece bir usul problemi değildir. Konu çok daha geniştir. Davada yargılamayı yapacak yargı yerlerinin kuruluşunun ve
organizasyonunun düzenlenmesine, yargı yerlerinin sahip olduğu yargı yetkisinin belirlenmesine ilişkin bütün sorular da problemin bir
parçasıdır. Bu nedenledir ki, bazı yazarlar medeni usul hukuku terimi yerine, bu hukuk branşının konusunu daha iyi kapsadığını söyledikleri “ adli hukuk” veya “ adliye hukuku” terimini kullanmayı önermişlerdir. Aynı tartışma
Avrupa’da da söz konusu olmuş ve örneğin
ünlü Fransız hukukçusu Morel, sadece özel hukuktan doğan hakların söz konusu olduğunu da
dikkate alarak, “ droit judiciaire civil” (medeni
adliye hukuku) adlandırmasını kullanmış; “droit
de la procedure civile” adlandırmasını reddetmiştir. Bu açıdan bakıldığında, “ adli hukuk”
veya “ adliye hukuku”nun ilgilendiği problemlerin sadece medeni hukuktan doğan hakların
değil, diğer özel hukuk branşlarından, örneğin
ticaret hukukundan doğan hakların da korunmasına ilişkin olduğu ve “özel adli hukuk” teriminin daha uygun olacağı söylenebilir. Biz,
konusunun geniş kapsamlı olduğunu unutmamak kaydıyla, artık klasikleşmiş ve yerleşmiş
“medeni usul hukuku” teriminin veya hem usulü hem de yargılama teşkilatını içine aldığı
için [2] bu terime göre daha kapsamlı olan “medeni yargılama hukuku” adlandırmasının kullanılmasında bir sakınca görmemekteyiz.
Mülki posessual hüququn tə rifi: Yuxarıda
verilən izahata əsasən, mülki prosessual hüquqa; şəxslərin xüsusi hüquq sahəsindəki hüquqlarının qorunmasını təmin etmək məqsədilə
ədalət xidmətinin təşkilatlanmasını və işləyişini
tənzimləyən qaydaların məcmusu kimi tərif
verə bilərik.
Me deni usul hukukunun tanımı: Yukarıdaki
açıklamaların ışığı altında, medeni usul hukukunu; kişilerin özel hukuk alanındaki haklarının korunmasını sağlamak amacıyla adalet hizmetinin organizasyonunu ve işleyişini düzenleyen kurallar bütünü olarak tanımlayabiliriz.
Mülki prosessual hüququn sosial və praktik
faydası: Mülki prosessual hüququn rolu sadəcə
öz özünə hüquq qorumanın yaradacağı etimadsızlıq, iğtişaş və nizamsızlığa son qoymaqdan
ibarət deyil. Mülki prosessual hüququn mövcudluğu, hiylə və pis niyyətə maneə təşkil edən
faktordur. Məsələn, borclu məhkəmə hüzuruna
çıxarılaraq ödəməyə məcbur ediləcəyini bildiyi
üçün çox vaxt əleyhinə iddia qaldırılmamışdan
əvvəl borcunu ödəmək istəyəcəkdir. Deməli,
mülki prosessual hüquq etimad mühiti yaradır,
kredit verilməsini stimullaşdırır və eyni zamanda sosial sülhə öz töhfəsini verir.
Me deni usul hukukunun sosyal ve pratik
yararı: Medeni usul hukukunun rolü sadece
ihkakı hakkın yaratacağı güvensizlik, şiddet ve
düzensizliklere son vermekten ibaret değildir.
Medeni usul hukukunun mevcudiyeti, hile ve
kötü niyeti önleyici bir faktördür. Nitekim,
mahkeme önüne götürülerek ödemeye mecbur
edileceğini bildiği için borçlu, çok kere, aleyhine dava açılmadan borcunu ödeme eğiliminde olacaktır. Demek ki, medeni usul hukuku
güven ortamı yaratır, kredi verilmesini teşvik
eder ve aynı zamanda sosyal barışa katkıda
bulunur.
19
Mülki prosessual hüququn praktiki əhəmiyyətinə gəldikdə isə təkcə bunu qeyd etmək kifayətdir ki, bir çox iddia sırf prosessual səbəblərdən sona çatır.
Mülki prosessual hüququn müxtəlif hüquq
sahələ ri arasındakı ye ri: Xüsusi hüquqların
qorunmasına və həyata keçirilməsinə xidmət
etdiyi üçün mülki prosessual hüquq uzun müddət xüsusi hüququn sahəsi kimi nəzərə alınmışdır. Amma mülki prosessual hüququn bəzi qaydaları ümumi hüquq mahiyyəti daşıyır. Xüsusilə ədliyyə təşkilatına dair qaydalar, məhkəmələrin səlahiyyətinə dair qaydaların böyük
hissəsi və hətta bir iddiadakı mühakimə və qərara dair qaydalar da ümumi hüquq mahiyyətli
qaydalar kimi təzahür edir. Bütün bu qaydaların predmeti, ictimai xüdmət xarakteri daşıyan
və bu səbəbdən dövlətin yerinə yetirmək məcburiyyətində olduğu ə dliyyə xidmətinin işləyişini təmin etməkdir. Mülki üsul hüququna ümumi hüquq gözlüyüylə baxdıqda dövlətin məmuru olan hakimin iddiada daha aktiv rol oynamasını, prosesi idarə etmək və mühakimənin axışını tənzimləmək baxımından daha güclü mövqeyə sahib olmasını qəbul etmək lazımdır.
Fəqət bütün bunlara baxmayaraq, xüsusi hüquqların qorunması və hayata keçirilməsi kimi
xülasə edə biləcəyimiz məqsədi nəzərə aldıqda,
mülki prosessual hüququn tam mənasıyla ümumi hüquq sahəsi olduğunu iddia etmək çətindir.
Məsələn, mülki prosessual hüquqda hakimin
özünün iddia qaldırması mümkün olmadığı
kimi, qaldırılmış iddianı tərəflərin iradəsinin
əleyhinə davam etdirməsi də bir qayda olaraq
mümkün deyil. Məsələn, iddiaçı iddiasından
imtina edə bilər və ya tərəflər qarşılıqlı olaraq
fədakarlıq edərək sülhə razılaşa bilərlər. Buna
görə bir sıra müəlliflər mülki prosessual hüququn qarışıq mahiyyətli hüquq sahəsi olduğunu,
həm xüsusi hüququn həm də ümumi hüququn
bəzi xüsusiyyətlərini özündə cəmləşdirdiyini
qəbul edirlər. T ürkiyədəki hüquq fakültələrindəki kafedraların ümumi hüquq – xüsusi hüquq
– maliyyə kafedraları şəklində bölgüsündə,
magistr və doktorantura proqramlarında və
dossentlik imtahanlarında mülki prosessual hüquq, xüsusi hüquq sahəsi kimi qəbul edilir.
Mülki prosessual hüququn mühtə vası və
həllini gözləyən problemlə r:
Subyektiv hüququnu əldə etmək istəyən xüsusi
şəxslərə öz özünə hüquq əldə etməyi qadağan
etmək və ixtilafların həllini dövlətin məhkəmələrinə həvalə etmək məcburiyyəti qoyulduğuna
20
Medeni usul hukukunun pratik önemine gelince; bu önem hakkında fikir sahibi olmak için
uygulamada bir çok davanın tamamen usuli nedenlere bağlı olarak son bulduğunu hatırlamak
yeterli olacaktır.
Me deni usul hukukunun çe şitli hukuk
branşları arasındaki ye ri: Özel hakların korunmasına ve gerçekleştirilmesine hizmet ettiği
için medeni usul hukuku uzun yıllar özel hukukun bir dalı olarak telakki edilmiştir. Ama
medeni usul hukukunun bazı kuralları kamu
hukuku kuralı niteliğindedir. Özellikle adli
organizasyona ilişkin kurallar, mahkemelerin
yargı yetkisine ilişkin kuralların önemli bir
bölümü ve hatta bir davadaki yargılamaya ve
karara ilişkin kurallar bu şekilde kamu hukuku
nitelikli kurallar olarak tezahür etmektedir. Bütün bu kuralların konusu, bir kamu hizmeti
olan ve bu nedenle Devletin yerine getirmek
zorunda olduğu a daletin dağıtılması hizmetinin
işleyişini sağlamaktır. Medeni usul hukukuna
kamu hukuku gözlüğüyle baktığımız takdirde
Devletin bir memuru olan hakimin davada
daha aktif bir rol oynamasını, davayı yürütmek
ve yargılamanın cereyanını düzenlemek bakımından daha güçlü olmasını kabul etmek gerekecektir.
Fakat, her şeye rağmen, özel hakların korunması ve gerçekleştirilmesi şeklinde özetleyebileceğimiz amacı dikkate alındığında, medeni
usul hukukunun tam anlamıyla bir kamu hukuku dalı olduğunu söylemek güçtür. Nitekim,
medeni usul hukukunda hakimin resen dava
açması söz konusu olmadığı gibi, açılmış bir
davayı tarafların rızası hilafına sürdürebilmesi
de kural olarak mümkün değildir. Örneğin davacı davasından feragat edebilir ya da davalı
davayı kabul edebilir veyahut taraflar karşılıklı
fedakarlıkla sulh olabilirler. Onun içindir ki,
bugün birçok yazar medeni usul hukukunun
karma nitelikli bir hukuk branşı olduğunu, hem
özel hukukun ve hem de kamu hukukunun bazı
özelliklerini bünyesinde barındırdığını kabul
etmektedir. T ürkiye’de, hukuk fakültelerindeki
anabilim dallarının özel hukuk-kamu hukukumaliye bölümleri içindeki dağılımında, yüksek
lisans ve doktora programları ile doçentlik sınavlarında medeni usul hukuku, özel hukuk
dalı olarak kabul edilmektedir.
Me deni usul hukukunun içe riği ve çözümlenmesi gereken problemle r:
Sübjektif hakkını elde etmek isteyen özel kişilere ihkakı hakta bulunmayı yasaklamak ve
uyuşmazlıklarını Devletin mahkemelerine inti-
görə, məntiqi və məcburi olaraq müxtəlif problemlərin yaranması labüddür və bu problemlər
mülki prosessual hüququn mövzusu hesab edilir. Meydana gəlmə ehtimalı olan problemlər
ümumi mahiyyətli baxışla üç dənə göstərilə
bilər; kim hakimdir, ixtilafa hansı hakim baxacaq, hakim qərarını necə qəbul e dir və bu qərar necə icra edilir.
Birinci problem: Kim hakimdir? Şühhəsiz ki,
hər şeydən əvvəl, dövlət hakimiyyəti tərəfindən
ədaləti təmin etmək, iddialara baxmaq və bunları qəti hökm mahiyyətindəki qərarlarla həll
etmək vəzifəsinin kimə verildiyinin müəyyənləşdrilməsi vacibdir. Bu problemi ədliyyə təşkilatlanmasına dair qanunlar həll edir. Ədliyyə
təşkilatlanması qaydaları müxtəlif məhkəmələrin mövcudiyyətini və strukturunu tənzimləyir;
bu məhkəmələrdə hakimlərin təyin və yüksəlmə şərtlərini, müstəqillik və bitərəflik təminatları ilə peşə intizamı rejimini müəyyənləşdirir;
nəhayət, vəkillər, ədliyyə qulluqç uları kimi
ədalət xidmətinin yaxşı həyata keçrilməsi üçün
əhəmiyyətli olan şəxslərin statusunu müəyyən
edir.
Đkinci problem: Ədaləti təmin etmək üçün
ədliyyə təşkilatlanması qanunlarıyla qurulmuş
olan müxtəlif məhkəmələrin mühakimə səlahiyyətlərinin nə olduğunu, bunların hansı növ
iddialara baxacaqlarını müəyyənləşdirmək lazımdır. Bu problemi tənzimləyən qaydalar yer
və iddia növü baxımından səlahiyyət qaydaları
və ya Mülki Prosessual Qanundakı ifadə ilə
vəzifə və səlahiyyət qaydaları adlanır. Vəzifə
və səlahiyyət qaydalarının iki məqsədi var;
mühakimə səlahiyyətinə dair hər suala iki cəhətdən cavab verilməlidir. Birincisi, ixtilafın
növünə və əhəmiyyətinə görə iddianın hansı
məhkəmədə qaldırılacağı, yəni əsliyyə hüquq
məhkəməsində, sülh hüquq məhkəməsində,
əsliyyə ticarət məhkəməsində, ailə məhkəməsində, əmək məhkəməsində, əqli və sənaye hüquqları məhkəməsində və ya başqa bir məhkəmədə qaldırılacağı məsələsidir. Bu mövzunu
tənzimləyən qaydalar vəzifə qaydaları adlanır
(competence ratione materiae). Ancaq iddiaya
baxan məhkəmənin növünün müəyyənləşdirilməsi kifayət deyil, çünki, məsələn T ürkiyədə
hər rayonda bir sülh hüquq və əsliyyə hüquq
məhkəməsi vardır. Elə isə iddiaya hansı yerdəki məhkəmənin baxacağı sualı meydana çıxır. Bu suala səlahiyyət qaydaları cavab verir
(ratione personae).
Üçüncü problem: Vəzifəli və səlahiyyətli
məhkəmə müəyyənləşdirildikdən sonra, iddia-
kal ettirme mecburiyetini yüklemek söz konusu
olduğuna göre, mantıken ve zorunlu olarak çeşitli problemlerin ortaya çıkması kaçınılmazdır
ve bu problemler medeni usul hukukunun konusunu teşkil eder. Ortaya çıkabilecek olan
problemler genel bir yaklaşımla üç tanedir:
kim yargıçtır; uyuşmazlığa hangi yargıç bakacaktır; yargıç kararını nasıl verir ve bu karar
nasıl icra edilir.
Birinci problem: Kim yargıçtır? Hiç kuşkusuz, her şeyden önce, kamu gücü tarafından
adaleti dağıtmak, davalara bakmak ve bunları
kesin hüküm teşkil eden kararlarla çözümlemek görevinin hangi otoriteye verildiğini belirlemek lazımdır. Bu problemi adli organizasyona ilişkin kanunlar çözümler. Adli organizasyon kuralları çeşitli mahkemelerin mevcudiyetini ve yapılanmasını düzenler; bu mahkemelerde görev yapan hakimlerin tayin ve terfi
şartlarını, bağımsızlık ve tarafsızlık teminatları
ile mesleki disiplin rejimini belirler; nihayet,
avukatlar, adliye memurları gibi katkıları adalet hizmetinin iyi işlemesi için gerekli olan kişilerin statüsünü ortaya koyar.
Đkinci problem: Adaleti tevzi etmek için adli
organizasyon kanunlarıyla kurulmuş olan çeşitli mahkemelerin yargı yetkilerinin ne olduğunu, bunların hangi tür davalara bakabileceklerini belirlemek lazımdır. Bu ikinci problemi
düzenleyen kurallar görev ve yetki kuralları ya
da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun
ifadesiyle vazife ve selahiyet kuralları olarak
adlandırılır. Görev ve yetki kurallarının iki
amacı vardır; yargı yetkisine ilişkin her soru bu
iki açıdan cevaplandırılmalıdır. Birincisi, uyuşmazlığın türüne ve önemine göre davanın açılacağı mahkemenin hangisi olduğudur: asliye
hukuk mahkemesi mi, sulh hukuk mahkemesi
mi, asliye ticaret mahkemesi mi, aile mahkemesi mi, iş mahkemesi mi, fikri ve sınai haklar
mahkemesi mi, vs. Bu konuyu düzenleyen kurallar görev (vazife) kuralları olarak adlandırılır (competence ratione materiae). Fakat davaya bakacak mahkemenin türünün belirlenmesi
yeterli değildir, çünkü örneğin T ürkiye’de her
ilçede bir sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemesi vardır. O zaman, ortaya, somut olayda,
hangi yerdeki görevli mahkemenin davayı görebileceği sorusu çıkar. Bu soruyu da yetki
(selahiyet) kuralları cevaplandırır (ratione
personae).
Üçüncü problem: Görevli ve yetkili mahkeme
belirlendikten sonra, davanın bu mahkeme
21
nın bu məhkəmədə necə qaldırılıb davam etdiriləcəyi sualına cavab verilməlidir. Nə hakim,
nə də tərəflər məhkəmə prosesinin aparılma
qaydasını istədikləri kimi müəyyənləşdirə bilməzlər; riayət etməli olduqları xüsusi qaydalar
və üsullar vardır. Bu mövzudakı qaydalar (dar
mənada) üsul qaydaları, prosessual qaydalar
adlanır. Bu qaydalar iddiaçının iddiasını necə
irəli sürəcəyini, cavabdehin necə dəvət ediləcəyini və müdafiəsini necə təşkil edəcəyini, təhqiqatın necə aparılacağını, qərarın necə qəbul
ediləcəyini və bu qərara qarşı hansı üsullarla
çıxış edilə biləcəyini müəyyənləşdirir. Əslində
qəbul edilmiş və qanuni qüvvəyə minmiş bir
qərarın icra edilməsi də, yəni məcburi icra
hüququ da prosessual hüquq tərkibində sayıla
bilər və xüsusilə Kontinental Avropa hüquqlarında belədir. Ancaq Đsveçrə və T ürk hüququnda bu mövzuda bir qədər fərqlilik vardır. Belə
ki, bu hüquq sistemlərində məcburi icra təkcə
məhkəmə qərarlarının icrasına aid deyldir. Đcra
və Đflas Qanununun 42-ci maddəsinə görə icra
hüququ bir məhkəmənin qərarına əsaslanmayan
tələblərin də yerinə yetirilməsinə xidmət edir
(məhkəmədən xaric icra). Belə hallarda, icra
hüququ prosessual hüquqa bənzər nəticə doğurur, yəni bir subyektiv hüququn həyata keçirilməsinə xidmət edir və hətta müəyyən edilmiş
müddətdə etiraz edilmədikdə və müəyyən hüquqi yollara müraciət edilmədikdə, icra hüququ
əslində maddi hüququn tanımadığı bir subyektiv hüququn yaranmasına səbəb ola bilər. Ona
görə də Đsveçrə və T ürkiyə Hüquq sistemlərində icra hüququ ancaq bəzi müddəaları etibarilə
(məhkəmə qərarlarının icrasına dair müddəalar)
mülki prosessual hüququn bir hissəsidir. Ancaq
onun tərkib hissəsi və ya davamı deyil və müstəqil hüquq sahəsidir[3].
Mülki prosessual hüquqda meydana gələn
problemlərin üçlü təsnifatla tədqiq edilməsinə
qarşı bəzi tənqidlər də irəli sürülmüşdür. Belə
ki, bəzi müəlliflər üçlü təsnifatın həddindən
artıq dərəcədə sistematik olduğunu, hər bir kateqoriyanın sanki digərindən müstəqil olduğu
fikrinin yaranmasına səbəb olduğunu iddia
edirlər. Başqa bir qrup müəllif isə mülki prosessual hüququn meydana çıxardığı problemlərin belə təsnifatı ilə bu hüquq sahəsinin əsasa
dair heç bir problem yaratmayan, formal qaydalardan ibarət bir hüquq sahəsi görüntüsü yaratdığını və təsnifatın, “ iddia-mühakimə səlahiyyəti-mühakimə” şəklində aparılmalı olduğunu qeyd edirlər. Bu tənqidin əsası yoxdur, çünki, mülki prosessual hüquqda da mülki hüquq-
22
önünde nasıl açılıp yürütüleceğini tespit etmek
lazımdır. Nitekim ne hakim ve ne de taraflar
davanın cereyanını istedikleri gibi düzenleyemezler; uymaları gereken özel kurallar ve özel
formaliteler vardır. Bu konuyu düzenleyen kurallar (dar anlamda) usul kuralları olarak adlandırılabilir. Bu kurallar, davacının davasını nasıl
açacağını, davalının nasıl çağırılacağını ve savunmasını ne şekilde yapabileceğini, tahkikatın
ne şekilde yürütüleceğini, kararın nasıl verileceğini ve bu karara karşı nasıl muhalefet
edilebileceğini belirler. Aslında verilmiş ve kesinleşmiş bir kararın icra edilmesi de, yani cebri icra hukuku da usul hukuku içinde mütalaa
edilebilir ve özellikle Kıta Avrupası hukuklarında durum böyledir. Fakat Đsviçre-T ürk hukukunda bu noktada bir özellik bulunmaktadır.
Zira bu hukuk çevrelerinde cebri icra hukukunun konusu sadece mahkemelerin verdiği kararların icrası değildir. Đcra ve Đflas Kanununun
42.maddesine göre icra hukuku bir mahkeme
kararına dayanmayan taleplerin dahi yerine
getirilmesine hizmet edebilmektedir (ilamsız
icra). Bu gibi durumlarda, icra hukuku usul
hukukundaki benzer sonuçlar doğurur, yani bir
sübjektif hakkın gerçekleşmesine hizmet eder
ve hatta belli süreler itirazsız geçirildiği ve
belli hukuki çareler kullanılmadığı takdirde,
icra hukuku aslında maddi hukukun tanımadığı
sübjektif bir hakkın doğmasına dahi neden
olabilir. Onun içindir ki, Đsviçre-T ürk hukuk
çevresinde icra hukuku sadece belli bazı hükümleri itibarıyla (ilamlı icraya ilişkin hükümler) medeni usul hukukunun bir kısmıdır
(ilamlı icra), ama onun bir parçası ya da devamı olmadığı gibi ondan bağımsızdır[3].
Medeni usul hukukunda ortaya çıkabilecek
problemlerin bu şekilde üçlü bir ayırıma tabi
tutulmasına karşı bazı eleştiriler yapılmıştır.
Nitekim bazı yazarlar bu üçlü ayırımı fazla
sistematik bulmakta, her bir kategorinin adeta
diğerinden bağımsız olduğu sonucunun doğmasına yol açtığını ileri sürmektedirler. Diğer
bazı yazarlar ise medeni usul hukukunun ortaya çıkardığı problemlerin bu şekilde bir ayırıma tabi tutulmasıyla bu hukuk branşının esasa
ilişkin hiçbir problem yaratmayan bir formaliteler hukuku olduğu izleniminin doğmasına
yol açıldığını ve ayırımın “ dava-yargı yetkisiyargılama” şeklinde yapılması gerektiğini ifade
etmektedirler. Bu eleştiri yerinde değildir, çünkü medeni usul hukukunda da, medeni hukukta
ya da ticaret hukukunda olduğu gibi, esa sa
ilişkin problemler mevcuttur. Örneğin dava
da ya da ticarət hüququnda olduğu kimi əsasa
dair problemlər mövcuddur. Məsələn, iddia nəzəriyyəsi, proses, iddia münasibəti kimi problemlər mülki prosessual hüquqa xasdır və əsasa
dairdir.
Mülki prose ssual hüququn əhəmiyyə tli iki
xüsusiyyə ti: Başlanğıcda da qeyd etdiyimiz
kimi, maddi xüsusi hüquq qaydalarına hörmət
göstərilmədiyi və riayət edilmədiyi təqdirdə bu
qaydaların tətbiq edilməsi, sanksiya tətbiq edilməsi və effektivliyinin təmin edilməsi iddia
qaldırmaq yolu ilə, yəni mülki prosessual hüquqdan istifadə edərək həyata keçirilir. Beləliklə mülki prosessual hüququn əsasında sanksiya tətbiqi dayanır. Bu mahiyyəti mülki prosessual hüquq baxımından iki xüsusiyyət əmələ
gətirir.
Birinci xüsusiyyə t: Mülki prosessual hüququn
birinci xüsusiyyəti mənbələrinin əsas etibarilə
qanunlardan ibarət olmasıdır; adət hüququna
mülki prosessual hüquqda demək olar ki yer
verilmir. Bu isə normal qəbul e dilməlidir, çünki ədalətin təmin edilməsi kimi son dərəcə əhəmiyyətli olan ictimai xidmətin işləyişinin və
təşkilatlanmasının uğurlu ola bilməsi üç ün qanunverici bu sahədəki hər şeyi qanunlarla tənzimləməyə çalışacaqdır. Məsələn, məhkəmələrin təşkilatlanması və vəzifəsi kimi mövzuların tərəflərin və ya hakimin ixtiyarına verilməsini düşünmək mümkün deyildir. Đddianın qaldırılması ilə başlayan mühakimə prosesinə dair
qaydaların da qanunlarla tənzimlənmiş olması
prosesin formalizmini göstərir. Belə formalizm
lazımlı və məcburidir. Bunu uzun uzadı deyil,
Yeringin sözləriylə ifadə etmək yerinə düşər:
“ Đxtiyariliyin andlı düşməni olan forma, azadlığın ekiz qardaşıdır”[4]. Fəqət ifrat formalizmin
bəzi əhəmiyyətli mənfi cəhətləri olduğunu da
unutmamaq lazımdır. Bu mənada maddi hüquq
baxımından haqlı olan şəxsin, sırf formal qaydalara riayət etmədiyi üçün hüququnu itirməsinin qəbul edilməz olduğu deyilir və buna əlavə olaraq da formallığın mühakiməni çətinləşdirdiyi və bahalılaşdırdığı irəli sürülür. Bu tənqidlərdə müəyyən qədər haqlılıq vardır. Məsələn, iddiada uduzan tərəf kassasiya müddətini
keçirərsə, kassasiya şikayəti hüququnu və bununla birlikdə maddi hüquqdan meydana gələn
hüququnu da tamamilə itirir. Ancaq, belə ağır
nəticələr istisna təşkil edir və prosessual fəaliyyətin hamısında olmur. Başqa sözlə, formal
qaydalara hər cür ziddiyyət maddi hüquqdan
meydana gələn hüquqların itirilməsi nəticəsini
doğurmur. Digər tərəfdən belə ağır nəticələrlə
teorisi, usul işlemi, dava ilişkisi hep medeni
usul hukukuna özgü problemlerdir ve esasa
ilişkindirler.
Me deni usul hukukunun iki önemli özelliği:
Başlangıçta da belirttiğimiz üzere, maddi özel
hukuk kurallarına saygı gösterilmediği ve uyulmadığı takdirde bu kuralların uygulanması,
yaptırıma bağlanması ve etkililiğinin sağlanması dava açılması yoluyla, yani medeni usul
hukukuna başvurarak gerçekleştirilir. Şu halde
medeni usul hukukunun özünde yaptırımsal bir
nitelik vardır. Bu nitelik medeni usul hukukuna
iki özellik kazandırır.
Birinci özellik: Medeni usul hukukunun birinci özelliği, kaynağını esas itibarıyla kanunların oluşturmasıdır; örf ve adet hukukunun
medeni usul hukukunda hemen hemen hiç yeri
yoktur. Bu durum son derece normaldir, çünkü
adaletin dağıtılması gibi son derece önemli bir
kamu hizmetinin işleyişinin ve organizasyonunun başarılı olabilmesi için, kanun koyucu bu
alandaki her şeyi kanunlarla düzenlemeye çalışacaktır. Örneğin mahkemelerin organizasyonunun ve görev (vazife) konusunun tarafların
ya da hakimin inisiyatifine bırakılmasını düşünmek dahi mümkün değildir. Davanın açılmasıyla başlayan yargılama sürecine ilişkin
kuralların da kanunlarla düzenlenmiş olması
ise kendisini usulün formalizmi (şekilciliği) ile
gösterir. Usule hakim olan şekilcilik gerekli ve
zorunludur. Bunu uzun uzadıya anlatmadan
kısaca ifade etmek istersek Jhering’in şu cümlesini söylememiz gerekir: “ Keyfiliğin yeminli
düşmanı olan şekil, hürriyetin ikiz kardeşidir”[4].
Fakat aşırı şekilciliğin önemli bazı sakıncaları
olduğunu da unutmamak gerekir. Bu bağlamda, maddi hukuk yönünden haklı olan kimsenin, sırf şekil kurallarına uymadığı için hakkını
kaybetmesinin kabul edilemez olduğu söylenmekte ve ayrıca şeklin yargılamayı ağırlaştırdığı ve pahalılaştırdığı ileri sürülmektedir. Bu
eleştirilerde belli ölçülerde bir haklılık payı bulunmaktadır. Nitekim, örneğin davayı kaybeden taraf temyiz süresini kaçırdığı takdirde,
temyiz etme hakkını ve onunla birlikte maddi
hukuktan doğan hakkını da temelli yok etmiş
olur. Ancak, bu tür ağır sonuçlar istisnai olup,
usul işlemlerinin hepsinde söz konusu değildir.
Diğer bir deyişle, şekil kurallarına her aykırılık
maddi hukuktan doğan hakkın kaybedilmesi
sonucunu doğurmaz. Öte yandan, bu tür vahim
sonuçlarla karşılaşmamak için her zaman bir
avukatın hizmetlerine başvurulabilmesi mümkündür. Şeklin yargılamayı yavaşlattığı ve pa23
qarşılaşmamaq üçün hər zaman vəkil köməyindən istifadə etmək mümkündür. Formanın mühakiməni yavaşlatdığı və bahalılaşdırdığı tənqidinə gəldikdə isə, forma mühakiməni yavaşlatdıran və bahalılaşdıran faktorlardan sadəcə
biridir. Digər tərəfdən onu da qeyd etmək lazımdır ki, birbaşa forma özü deyil, onun istismarı, sui istifadəsi mühakiməni uzadıb, xərcləri
artırır. Dolayısıyla forma ilə deyil, ifrat formalizmlə mübarizə edilməlidir.
Đkinci xüsusiyyət: Mülki prosessual hüququn
mənbəyi əsas etibarilə qanunlar olduğuna görə
qoyduğu qaydalar imperativ mahiyyətlidir.
Mülki prosessual hüquq, subyektiv hüquqların
qorunması və həyata keçirilməsi vasitəsilə ictimai nizamın, hüquqi asayişin təmin olunmasına çalışır. Bu (əlavə) məqsədə çatmaq üçün
mülki prosessual hüququn qaydalarına həssaslıqla riayət edilməsi və hakimlərin və tərəflərin
bu qaydalara tabe olmaları lazımdır. Bu xüsusiyyətinə görə mülki prosessual hüquq üm umi
hüquq sahəsi kimi dəyərləndirilə bilər. Ancaq
bu nəticəyə varmaq üçün tələsməmək və mülki
prosessual hüquq qaydaları arasında təsnifat
aparmaq lazımdır. Ancaq qanunvericinin iradəsinin aydın göründüyü hallar xaricində, belə
təsnifatı aparmaq asan deyildir. Çünki bir qayda və ya müddəanın imperativ mahiyyət daşıması onun ictimai nizamla əlaqədar olmasına
əsaslanır. Halbuki ictimai nizam məfhumu son
dərəcə qeyri müəyyən və dəyişkəndir; zamana,
sosial, siyasi və iqtisadi şərtlərə görə dəyişə bilər. Bu baxımdan bir müddəanın ictimai nizama aid olub olmadığını müəyyənləşdirmək
üçün qanunvericinin həmin müddəanı qəbul
edərkən gözlədiyi məqsədi və nəticəni nəzərə
almaq, onun iradəsinin şəxslərin istəklərinə
görə dəyişdirilə bilməyən kateqorik və formal
sistemin yaradılması olub olmadığını araşdırmaq lazım gəldiyi irəli sürülmüşdür. Belə olduğu təqdirdə mülki prosessual hüquq qaydalarının hansının ictimai nizama əsaslandığını müəyyənləşdirmək üçün hər bir müddəa baxımından qanunvericinin güddüyü məqsədin nə
olduğunu araşdırmaq lazım gəlir. Əgər mülki
prosessual hüquq qayda sı ədalət xidmətinin
lazımınca göstərilməsinə yönləndirilmiş ali və
ümumi fayda mülahizələrindən irəli gəlirsə, bu
qayda ictimai nizama aid hesab ediləcək, əksinə bir qayda tamamilə və ya əsas etibarilə
tərəf-lərin və ya bunlardan birinin xüsusi mənfəətlərinə əsaslanan mülahizələrdən irəli gəlmişsə, ictimai nizama aid hesab edilməyəcəkdir. Yalnız burada bir şey unudulmamalıdır ki,
tərəflərin xüsusi mənfəəti üçün qoyulmuş olan
24
halılaştırdığı şeklindeki eleştiriye gelince; şekil, yargılamayı yavaşlatan ve pahalılaştıran
faktörlerden sadece biridir. Öte yandan, belirtmek gerekir ki, şeklin bizatihi kendisi de ğil,
istismarı, kötüye kullanılması yargılamayı uzatıp masraflı kılar. Onun için, mücadele edilmesi gereken şey, şekil değil, aşırı şekilciliktir.
Đkinci özellik: Medeni usul hukukunun kaynağı esas itibarıyla kanunlar olduğu için, içerdiği kurallar çok kere emredici niteliktedir.
Nitekim medeni usul hukuku, sübjektif hakların korunması ve gerçekleştirilmesi yoluyla
sosyal düzenin ve hukuki emniyetin sağlanmasına da hizmet eder. Bu (ek) amaca ulaşabilmek için medeni usul hukuku kurallarına titizlikle uyulması ve hakimler ile tarafların zorunlu olarak bu kurallara tabi olmaları lazımdır. Bu niteliği itibarıyla medeni usul hukuku
bir kamu hukuku branşı olarak nitelendirilebilir. Yalnız bu sonuca varmakta fazla acele
etmemek ve medeni usul hukuku kuralları arasında bazı ayırımlar yapmak lazımdır. Ancak,
kanun koyucunun iradesinin açıkça anlaşılabildiği haller dışında, bu ayırımları yapmak her
zaman kolay değildir. Zira, bir kuralın ya da
hükmün emrediciliğinin kaynağı, o kural ya da
hükmün kamu düzenine ilişkin olmasıdır. Oysa
kamu düzeni kavramı son derece muğlak ve
kaypaktır; zamana, sosyal, politik ve ekonomik
şartlara göre değişebilir. Bu açıdan bakıldığında, bir hükmün kamu düzenine ilişkin olup olmadığını belirlemek için kanun koyucunun o
hükmü sevkederken izlediği amacı ve sonucu
dikkate almak, onun iradesinin kişilerin isteklerine göre değiştirilemeyecek kategorik ve
şekli bir düzene ulaşmak olup olmadığını sorgulamak gerektiği söylenir. Böyle olunca, medeni usul hukuku kurallarının hangilerinin
kamu düzenine ilişkin olduğunu belirlemek
için her bir hüküm bakımından kanun koyucunun izlediği amacın ne olduğunu araştırmak
icap eder. Eğer medeni usul hukuku kuralı
adalet hizmetinin iyi işleyişine yönelik üstün
ve genel yarar mülahazalarından esinlenmişse,
o kural kamu düzenine ilişkin sayılacak; aksine, kural tamamen veya esas itibarıyla tarafların veya bunlardan birinin özel menfaatlerine
dayanan mülahazalardan esinlenmişse, kamu
düzenine ilişkin sayılmayacaktır. Yalnız burada şunu unutmamak gerekir ki, tarafların özel
menfaati için vaz’edilmiş bir kural aynı zamanda adaletin iyi işleyişine de katkıda
bulunmalıdır ki, bu da çözümlenmesi gereken
problemin ne kadar zor olduğunu göstermek-
qayda eyni zamanda ədalət xidmətinin məqsədə uyğun işləməsinə də faydalı ola bilər ki, bu
da problemin nə qədər mürəkkəb olduğunu
göstərir. Bu baxımdan ədliyyə təşkilatı qaydaları mübahisəsiz ictimai nizama aiddir. Burada
birbaşa ədalətin təmin edilməsi xidmətinin təşkilatlanmasından söhbət getdiyinə görə xüsusi
şəxslərin bu qaydaları dəyişdirmələri və ya mexanizmin işləyişinə müdaxilə etmələri mümkün deyildir. Vəzifə və səlahiyyət qaydalarına
gəldikdə isə, vəzifə qaydalarının ümumiyyət
etibarilə məqsədi, işlərin mahiyyət və əhəmiyyətinə görə müxtəlif kateqoriyalı məhkəmələr
arasında bölüşdürülməsidir və bu bölüşdürmə
ədalət xidmətinin daha yaxşı işləməsi üçün edilir. Belə olduğu halda vəzifə qaydaları ictimai
nizamla əlaqədardır. Bunun əksinə səlahiyyət
qaydalarının qabarıq xüsusiyyəti onların ictimai nizamla əlaqədar olmamasıdır. Çünki vəzifəli məhkəmələrdən hansı yerdə olanın ixtilafı
həll etməsini tənzimləyən səlahiyyət qaydaları
tərəflərdən birinin rahatlığı və ya mənfəəti nəzərə alınaraq qəbul edilmişdir və bu qayda hansı tərəfin lehinə isə o tərəfin öz rahatlığını və
mənfəətini dəyərləndirərək başqa bir yol seçməsi və başqa bir yerdəki məhkəməyə müraciət
edə bilməsi normaldır. Bütün bu deyilənlər
ümumiyyət etibarilə doğru olmaqla birlikdə hər
zaman tətbiq edilməsi mümkün deyildir. Çünki
bəzən ictimai nizamla əlaqədar səlahiyyət qaydaları da mövcuddur. Đddia qaldırıldıqdan sonrakı mühakimə prosesinə dair qaydaların isə
ümumiyyət etibarilə ictimai nizamla əlaqədar
olmadığı irəli sürülə bilər. Çünki bu qaydalar
normal olaraq mühakimə prosesində tərəfləri
qorumaq və mənfəətlərini təminat altına almaq
məqsədi daşıyır. Məsələn, tərəflərdən biri, bir
prosessual aktın etibarsızlığını irəli sürməkdən,
bu etibarsızlıq iddiası tamamilə onun mənfəətini qorumaq üçün nəzərdə tutulmuşsa, aşkar
və ya örtülü şəkildə imtina edə bilər. Fəqət bəzi
əhəmiyyətli qaydalar var ki, bunlar mühakimənin əsasını təşkil edir və xüsusi mənfəətlərdən
üstün olan mülahizələrlə qoyulmuşdur. Belə
qaydalar ictimai nizamla əlaqədardır. Məsələn
müdafiə hüququ, prosesə tərəflərin iştirakı ilə
baxılması, məhkəmə proseslərinin açıq olması,
qərarların əsaslandırılması belə mühakimə qaydalarındandır.
Mülki prosessual hüququn mə qsə di: Yuxarıda qeyd olunanlardan mülki prosessual hüququn məqsədinin subyektiv hüquqların təsbit
edilməsi, qorunması və həyata keçirilməsindən
ibarət olduğu nəticəsi çıxarıla bilər. Bu halda,
mülki prosessual hüququn məqsədinin həqiqə-
tedir. Bu açıdan bakıldığında adli organizasyon
kuralları hiç tartışmasız kamu düzenine ilişkidir. Burada, bizatihi adaletin dağıtılması hizmetinin organizasyonu söz konusu olduğu için
özel kişiler bu kuralların ne yapısını değiştirebilirler ne de mekanizmasına ve işleyişine
müdahale edebilirler. Görev ve yetki kurallarına gelince; görev kurallarının genel olarak
amacı işlerin, niteliklerine ve önemlerine göre
çeşitli mahkeme kategorileri arasında dağıtılmasıdır ve bu dağıtım adaletin daha iyi işlemesi için yapılır. Şu halde görev kuralları kamu düzenine ilişkindirler. Buna mukabil yetki
kurallarının belirgin özelliği bunların kamu düzenine ilişkin olmamalarıdır. Çünkü görevli
mahkemelerden coğrafi olarak hangisinin davaya bakacağını düzenleyen yetki kuralları taraflardan birinin ya da diğerinin rahatlığı veya
menfaati dikkate alınarak vaz’edilmişlerdir ve
bu kural hangi tarafın lehine ise o tarafın kendi
rahatlığını veya menfaatini değerlendirerek
başka bir çözümü benimsemesi ve başka bir
yerin mahkemesinde dava açabilmesi son derece doğaldır. Bütün bu söylenenler genel olarak doğru olmakla birlikte her zaman geçerli
değildir. Nitekim, kamu düzeninden olan yetki
kuralları da bulunmaktadır. Davanın açılmasından sonra başlayan yargılamaya ilişkin kurallar
bakımından ise, bunların genellikle kamu düzeninden olmadığı söylenebilir. Nitekim bu kurallar normal olarak yargılama sürecinde tarafları korumaya ve menfaatlerini garanti altına
almaya yöneliktir. Öyle ki, taraflardan biri, bir
usul işleminin geçersizliğini ileri sürmekten,
bu geçersizlik tamamen kendi menfaatini korumak için öngörülmüşse, açıkça veya zımnen
vazgeçebilir. Fakat öyle bazı önemli kurallar
vardır ki, bunlar yargılamanın temelini teşkil
edip özel menfaatlere üstün gelen mülahazalarla sevkedilmişlerdir; bu kurallar kamu düzenine ilişkindir. Örneğin, savunma hakkı, vicahilik, duruşmaların aleniyeti, kararların gerekçeli olması bu tür kamu düzenine ilişkin temel
yargılama kurallarıdır.
Me deni usul hukukunun amacı: Yukarıdaki
açıklamalardan, medeni usul hukukunun amacının sübjektif hakların tespiti, korunması ve
gerçekleştirilmesinden ibaret olduğu yolunda
bir izlenim doğmaktadır. Şu halde, medeni usul
hukukunun amacının gerçekten böyle olup olmadığını; böyle değilse, bu amacın ne olduğunu incelememiz gerekmektedir[5]. Bu incelemenin ne gibi bir önemi olduğu sorulabilir.
Buna verilecek cevap şudur: Amacı bilelim ki,
25
tən belə olub olmadığını, əgər deyilsə o zaman
məqsədin əslində nə olduğunu araşdırmaq lazımdır [5]. Bu araşdırmanın əhəmiyyətinin nədən
ibarət olduğu sualına verilə bilən cavab isə belədir: Məqsədi bilməklə, buna uyğun vasitələrin necə olması lazım olduğu haqqında və əlimizdə olan vasitələrin nə qədər məqsədə uyğun
olduğu haqqında fikir əldə edə biləcəyik. Ancaq əvvəlcədən qeyd etmək lazımdır ki, mülki
prosessual hüququn məqsə dinin müəyyənləşdirilməsi bizi, hər növ prosessual problemi bu
məqsədlə həll etmək kimi təhlükəyə sürükləyə
bilər. Halbuki mülki prosessual hüququn məqsədinin müəyyənləşdirilməsi, yalnız mühakimədə əsas götürülən prinsiplər, mühakimədə
tərəflərin iradəsinin yeri və sərhədləri, qəti qərar, baxılmaqda olan iddia, əlavə kassasiya icraatı, maddi hüquq-prosessual hüquq təsnifatı
kimi bəzi əsaslı problemlərin çərçivəsinin
müəyyənləşdirilməsi üçün əhəmiyyətlidir. Bunun xaricində mülki prosessual hüququn məqsədi, əsasən hüquq siyasəti elementi kimi qanunvericini istiqamətləndirici və praktikada da
məhkəmələrə yol göstərici mahiyyət daşıyır.
Bəzi müəlliflərə görə mülki prosessual hüququn məqsədi təsbit edilərkən, mühakimənin
hədləri xaricinə çıxılmamalı və mühakimənin
məqsədi qəti hökm çıxarılması kimi göstərilməlidir. Hakim, hökm verərkən, hüquq sisteminin yanında yeni bir sistem yaradır. Bu hökm
doğru və ya yanlış ola bilər, bu xüsus mübahisə
olunmur, çünki mülki prosessual hüquq əxlaqi
dəyərləri əhatə etmir. Mühakimə hüququnda
əhəmiyyətli olan qərar qəbul etmək deyil, hər
növ ixtilaf haqqında qərar verə bilməkdir. Beləliklə dövlət gücünün hakimiyyəti ilə sosial
ixtilaf aradan qaldırılır. Bu fikir fərqli yönlərdən tənqidə məruz qalmışdır. Çünki, hər şeydən əvvəl qəti hökm verilməsiylə meydana gələn nəticəni məqsəd kimi qələmə verir ki, bu
yanlışdır. Qəti hökmə gəldikdə isə bu, əlavə
kassasiya kimi istisna hallarda ləğv edilə bilir.
Digər tərəfdən, mülki prosessual hüququn
məqsədini sadəcə qəti hökm əldə etmək olaraq
qəbul etdikdə, onun heç bir dəyər və prinsipinin olmadığını da qəbul etmiş oluruq ki, bu da
yanlışdır.
Digər bəzi müəliflər isə mülki prosessual hüququn məqsədini öz-özünə hüququn əldə edilməsinə mane olmaq kimi qəbul edirlər. Bu düşüncəyə görə öz özünə hüquq əldə etmənin qadağan edilməsi və mühakimə səlahiyyətinin dövlətə verilməsiylə iddia prosesi öz-özünə hüquq
əldə etməni əvəz etmişdir. Elə isə dövlət qəbul
26
buna uygun aracın ne gibi bir içeriğe sahip
olması gerektiğini ve eldeki aracın amaca ne
ölçüde uygun olduğunu tespit edebilelim. Yalnız bu bağlamda hemen belirtmek gerekir ki,
medeni usul hukukunun amacının belirlenmesi bizleri, her türlü usuli sorunu bu amaçla
çözmeye çalışmak gibi bir tehlikeye de maruz
bırakabilir. Oysa medeni usul hukukunun amacının tespiti, sadece, yargılamaya hakim olan
ilkeler, yargılamada taraf iradesinin yeri ve
sınırları, kesin hüküm, derdestlik, yargılamanın
iadesi, maddi hukuk-usul hukuku ayırımı gibi
temel bazı sorunların çerçevesinin belirlenmesinde önemlidir. Bunun dışında, medeni usul
hukukunun amacı, asıl, bir hukuk politikası
aracı olarak kanun koyucuyu yönlendirici ve
uygulamada da mahkemelere yol gösterici bir
kılavuzdur.
Bazı yazarlara göre, medeni usul hukukunun
amacı tespit edilirken yargılamanın sınırları dışına çıkılmamalı ve yargılamanın amacını kesin hükme ulaşmak olarak tanımlamalıdır. Hakim, hüküm verirken, hukuk düzeninin yanında
yeni bir düzen oluşturmaktadır. Bu hüküm
doğru veya yanlış olabilir, bu husus tartışılamaz, çünkü medeni usul hukuku ahlaki değerler içermez. Yargılama hukukunda önemli olan
doğru karar vermek değil, her türlü uyuşmazlık
hakkında karar verebilmektir. Böylece devlet
gücünün bağlayıcı otoritesi sayesinde sosyal
uyuşmazlığın sona ermesi sağlanır. Bu görüş
çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Çünkü, bir
kere, kesin hüküm verilmesiyle ortaya çıkan
sonucu amaç gibi göstermektedir ve bu yanlıştır. Ayrıca, kesin hüküm, yargılamanın iadesi
gibi istisnai bazı hallerde ortadan kaldırılabilmektedir. Öte yandan, medeni usul hukukunun
amacını sadece ve münhasıran kesin hüküm
elde etmek olarak algıladığımız zaman, onun
hiçbir değer ve ilke içermediğini kabul etmiş
oluruz ki, bu da yanlıştır.
Diğer bazı yazarlara göre ise, medeni usul hukukunun amacı, ihkakı hakkın yerini almaktan
ibarettir. Bu görüşe göre, kendiliğinden hak
almanın (ihkakı hakkın) yasaklanması ve yargı
yetkisinin devletin eline geçmesiyle dava,
ihkakı hakkın yerine geçmiştir. Şu halde devlet, getireceği usul hükümleriyle hakkın güçlü
olan tarafından değil, haklı olan tarafından elde
edilmesini sağlamalıdır. Bu görüş de eleştirilmiş ve denmiştir ki, bu durum sadece medeni
usul hukuku için değil, bütün yargılama hukukları için geçerlidir. Şu halde medeni usul
hukukunun amacını ve diğer yargılama türle-
etdiyi prosessual qaydalarla hüququn güclü tərəfindən deyil, haqlı tərəfindən əldə edilməsini
təmin edir. Bu fikir də tənqid olunmuş və bunun sadəcə mülki prosessual hüquq baxımından deyil, digər prosessual hüquqlar baxımından da ifadə edilə biləcəyi qeyd olunmuşdur.
Belə olduqda mülki prosessual hüququn məqsədini və digər mühakimə növləriylə arasındakı
fərqi izah etmək mümkün olmaz. Bununla yanaşı müasir mürəkkəb münasibətləri nəzərə alsaq bu fikir yetərsizdir. Məsələn hal hazırda
əqli və sənaye mülkiyyəti və rəqabət kimi
sahələrdə, hüququn öz-özünə əldə edilməsinin
mümkün olmadığı, mütləq iddia qaldırılmasının zəruri olduğu çox mürəkkəb hüquqi münasibətlər mövcuddur.
Başqa bir fikir mülki prosessual hüququn məqsədini hüquqi sülhün bərqərar edilməsi və qorunması olduğunu iddia edir. Bu fikrə görə
fərdlər heç bir qaydaya riayət etməyərək hüquqlarını əldə etməyə çalışsalar, münaqişə, hüquqi qeyri müəyyənlik və çaxnaşma yarana
bilər. Çünki bu zaman hər cür vasitəyə əl atıla
bilər. Demək ki, hüquq sistemi, mülki prosessual hüquq vasitəsi ilə belə münaqişənin yaranmasına mane olur və hüquqi sülhü təmin edir.
Bu fikir də tənqid edilmişdir. Çünki mülki prosessual hüquqda tərəf mənfəətləri ön plandadır,
mülki prosessual hüququn məqsədinin hər şəraitdə hüquqi sülhü təmin etmək olduğunu,
daha doğrusu birinci dərəcəli məqsədinin bu
olduğunu qə bul etmək mümkün deyildir. Digər
tərəfdən məhkəmədə verilən qərar hər zaman
doğru olmaya bilər və tərəflərdən birini ya da
diigərini razı salmaya bilər. Tərəflər razı qalmasalar da bu qərara riayət edirlərsə, bu ədli
həqiqətin (qərarla meydana gələn həqiqətin) və
qərarın məcburi xarakter daşıması səbəbilə dir.
Belə halda isə hüquqi sülhün məhkəmə qərarı
ilə təmin edildiyini demək doğru deyildir.
Mülki prosessual hüququn məqsədinə dair ən
əhəmiyyətli fikir maddi həqiqət fikridir. Bu
fikrə görə mülki prosessual hüququn məqsədi,
maddi (mütləq) həqiqətə nail olmaq, maddi
həqiqətə əsaslanaraq, konkret hüququ təmin etməkdir. Buradakı mənasıyla maddi həqiqət,
Aristoteldəki həqiqətlə üst üstə düşən doğruluq
deyildir. Aristotelin qəbul etdiyi mənada olan
həqiqəti axtarıb tapmaq hakimin qüvvəsinin
fövqündədir, çünki, hakimin ixtiyarına hər cür
xətanı aradan qaldıran, fövqəlbəşər vasitələr
verilməmişdir. Maddi həqiqət əslində hakimin
subyektiv dəyərləndirməsinə əsaslanır. Đddianın həqiqətən doğru olub olmadığını müəyyən-
riyle arasındaki farkı tek başına bu görüşle
açıklamak mümkün değildir. Ayrıca, günümüzün karmaşık ilişkileri içinde bu görüş yetersiz
kalmaktadır. Nitekim bugün, örneğin fikri ve
sınai mülkiyet ve rekabet gibi alanlarda, hakkın
kendiliğinden elde edilmesinin mümkün olmadığı, mutlaka dava yoluna gidilmesinin gerekli
olduğu çetrefil hukuki ilişkiler söz konusudur.
Bir başka görüş, medeni usul hukukunun amacını hukuki barışı gerçekleştirmek ve korumak
olarak tanımlamaktadır. Bu görüşe göre, bireyler hiçbir kurala bağlı olmadan hak elde etmeye çalışırlarsa bir savaş ortamı, hukuki bir
belirsizlik ve kargaşa ortaya çıkar. Çünkü bu
takdirde her türlü araca başvurulması mümkün
olur. Şu halde, hukuk düzeni, medeni usul hukuku aracılığıyla böyle bir savaş ortamının
doğmasına engel olur ve hukuki barışı sağlar.
Bu görüş de eleştirilmiştir. Çünkü medeni usul
hukukunda her şeye rağmen taraf menfaatleri
ilk plandadır; medeni usul hukukunun amacının ne pahasına olursa olsun hukuki barışı
sağlamak olduğu bu nedenle kabul edilemez,
daha doğrusu birincil amacın bu olduğu kabul
edilemez. Öte yandan, mahkemece verilen
karar her zaman doğru olmayabilir ve taraflardan birini ya da diğerini tatmin etmeyebilir.
T araflar, tatmin olmasalar bile bu karara uyuyorlarsa, bu, adli gerçek (kararda beliren gerçek) ve kararın bağlayıcılığı nedeniyledir. Bu
şartlar altında hukuki barışın mahkeme kararıyla tesis edildiğini söylemek doğru değildir.
Medeni usul hukukunun amacını açıklayan
görüşlerden en önemlisi maddi gerçek görüşüdür. Bu görüşe göre medeni usul hukukunun
amacı; maddi (mutlak) gerçeğe ulaşmak, maddi gerçeği temel alarak somut hakkı gerçekleştirmektir. Bu teori anlamında maddi gerçek,
Aristo’nun gerçekle örtüşen doğruluk kavramı
değildir. Aristo’nun anladığı anlamdaki bir
gerçeği araştırıp tespit etmek hakimin gücünü
aşar, çünkü hakimin emrine her türlü hatayı
önleyen, birey üstü araçlar verilmemiştir. Maddi gerçek aslında hakimin sübjektif değerlendirmesine dayanır. Đddianın gerçekten doğru
olduğunun tespiti imkansızdır. Dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesine üstünlük
tanınmış olması medeni usul hukukunun amacının maddi gerçeğin bulunması olduğu yolundaki tespitle çelişmez. Çünkü bu ilkenin tercih
edilmesinin nedeni, gerçeğin konuya yabancı
olan hakimin araştırmasıyla değil, tarafların
getireceği açıklama ve delillerle daha iyi bulunabileceğine olan inançtır. Bütün inandırıcılı27
ləşdirmək qeyri mümkündür. Đddiadakı sübut
vasitələrini tərəflərin təmin etməsi prinsipinə
üstünlük verilməsi, mülki prosessual hüququn
məqsədinin maddi həqiqətin tapılması olduğu
fikri ilə ziddiyyət təşkil etmir. Çünki bu prinsipə üstünlük verilməsinin səbəbi, həqiqətin
məsələdən uzaq olan hakimin araşdırmasıyla
deyil, tərəflərin təqdim etdiyi izahat və sübutlarla daha yaxşı tapıla biləcəyinə olan inamdır.
Bütün inandırıcılığına baxmayaraq, maddi həqiqət fikri də ciddi tənqidlərə məruz qalmış və
maddi həqiqətə nail olmanın mülki prosesin
məqsədi deyil, ancaq təsadüfi nəticəsi ola biləcəyi iddia edilmişdir. Bu mənada ilkin iddia,
Aristotelin anladığı mənada olmayan həqiqətə
nail olmanın da çox çətin olmasıdır. Hiss orqanları hadisələri hər zaman dəqiqliklə hiss edə
bilməz və tam həcmdə yaddaşda saxlaya bilməz. Digər tərəfdən, bəzi insanlarda hissiyyat
xüsusilə zəifdir, diqqətini cəmləşdirmə qabiliyyəti zəifdir və ya əqli qabiliyyəti kifayət dərəcədə deyildir. Aradan keçən zaman da (unutma) hiss edilənləri həqiqətə uyğun olmaqdan
uzaqlaşdırır. Deməli, insan həqiqəti ancaq nisbi
olaraq təsbit edə bilər. Əslində T ürkiyədə sübut
hüququnun əsas prinsipləri də maddi həqiqət
fikrinin T ürk hüququ baxımından qəbul edilməsinə ciddi maneə törədir. Çünki T ürk sübut
hüququnda müəyyən bir məbləğdən çox olan
hüquqi əqdlərin yalnız qanuni dəlillərlə sübut
edilməsi vacibdir. Doğrudur, bunun da maddi
həqiqətin tapılmasına xidmət etdiyi, çünki
şahid dəlili zəif dəlil olduğu üçün maddi həqiqətin ancaq sənəd kimi qanuni dəlillərlə düzgün üzə çıxarıla biləcəyi qeyd e dilə bilsə də
qanuni dəlillərlə sübut məcburiyyətinin maddi
həqiqətin tapılmasını ciddi şəkildə çətinləşdirdiyini inkar etmək də mümkün deyildir. Digər
tərəfdən hakim tərəflərin tələbi ilə hərəkət edir,
yəni mühakimənin əhatə dairəsini tərəflər
müəyyənləşdirir. T ərəflər ixtilafın taleyinə də
təsir edirlər, məsələn faktları qəbul edə bilərlər,
müddətlərə riayət etməməkdən ötrü müəyyən
nəticələrə boyun əymək məcburiyyətində qalırlar, iddiaçı tələbindən imtina edə bilər, ya da
cavabdeh tələbi qəbul edə bilər. Doğrudur,
T ürk mülki prosessual hüququ tərəflərə prosessual xətaları aradan qaldırmaq imkanı verir və
hakimin öhdəsinə də iddia dakı anlaşılmaz və
ziddiyyətli xüsusları aradan qaldırmaq və bəzi
qüsurları düzəltmək üçün aydınlaşdırma vəzifəsi deyilən vəzifə qoyur. Bunlar maddi həqiqətə nail olmağı təmin etmək üçün nəzərdə tutulmuş imkanlardır. Fəqət unudulmamalıdır ki,
iddianın predmeti bir qayda olaraq xüsusi hü28
ğına rağmen, maddi gerçek görüşüne de ciddi
eleştiriler yöneltilmiş ve maddi gerçeğe ulaşmanın medeni usulün amacı değil, ancak tesadüfi bir sonucu olabilece ği ileri sürülmüştür.
Bu ba ğlamda, ilk olarak denmiştir ki, Aristo’nun anladığı anlamda olmayan bir gerçeğin
bile tespiti son derece zordur. Duyu organları
olayları her zaman hatasız olarak algılayamaz
ve eksiksiz bir şekilde bellekte depo edemez.
Öte yandan, bazı insanlarda algılama güc ü
özellikle zayıftır, konsantrasyon eksikliği vardır veya yetersiz entelektüel beceri söz konusudur. Aradan geçen zaman da (unutma) algılamayı gerçeğe uygun olmaktan uzaklaştırır. Şu
halde, insan, gerçeği ancak göreceli olarak tespit edebilir. Sonra, T ürk ispat hukukunun temel
ilkeleri de maddi gerçek görüşünün T ürk hukukunda kabulüne ciddi bir engel teşkil etmektedir. Nitekim T ürk hukukunda belli bir miktarın veya değerin üstündeki hukuki işlemlerin
kanuni delillerle ispat edilmesi gerekir. Gerçi
bu gereğin dahi maddi gerçeğin bulunmasına
hizmet ettiği, zira tanık delili zayıf bir delil
olduğu için maddi gerçeğin ancak senet gibi
kanuni delillerle isabetle tespit edilebileceği
söylenebilirse de, kanuni delillerle ispat mecburiyetinin maddi gerçeğe ulaşılmasını önemli
ölçüde zorlaştırdığını inkar etmek de mümkün
değildir. Öte yandan, hakim tarafların talebiyle
bağlıdır, diğer bir deyişle uyuşmazlığın kapsamını taraflar belirlerler. T araflar uyuşmazlığın
kaderini de etkilerler, örneğin vakıaları ikrar
edebilirler, sürelere uymamaktan ötürü belli
sonuçlara katlanmak zorunda kalırlar, davacı
davasından feragat edebilir ya da davalı davayı
kabul edebilir. Gerçi T ürk medeni usul hukuku
taraflara usuli hatalardan dönebilme imkanı
vermekte ve ayrıca hakime davadaki müphem
ve çelişkili hususları bertaraf etmek ve bazı
noksanlıkları gidermek için “ aydınlatma ödevi”
olarak adlandırılan ödevi yüklemektedir. Bunlar maddi gerçeğe ulaşılmasını sağlamak için
öngörülmüş imkanlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat, unutmamak gerekir ki, davanın
konusu kural olarak bir özel hukuk ilişkisidir
ve taraf iradesine dayanmaktadır. Böyle olunca, bu imkanlar daha ziyade istisnai imkanlar
olarak ortaya çıkmaktadır. Nihayet, bu teori
hatalı karar olgusunu yargılamanın amacı ile
bağda ştırmakta da yetersiz kalmaktadır. Oysa
hatalı karar yargılamayı maddi gerçek amacından saptırır. Bu bağlamda, hatalı kararın –
yargılamanın iadesi gibi istisnai haller dışındamevcut kalmakta devam etmesine yargılamanın amacının değil, kesin hüküm kurumunun
quq münasibətidir və tərəflərin iradəsinə əsaslanır. Belə olduqda isə bu imkanlar istisna mahiyyəti daşıyır. Nəticə etibarilə bu nəzəriyyə
yanlış qərar faktını mühakimənin məqsədi ilə
uyğunlaşdırmaqda çətinlik çəkir. Halbuki yanlış qərarın – əlavə kassasiya kimi istisna hallar
xaricində mövcudiyyətini davam etdirməsinə
mühakimənin məqsədinin deyil, qəti hökm anlayışının səbəb olduğu irəli sür ülsə də bu izahat
yanlış qərarın icra edilməsini hüquqa uyğunlaşdırma niyyətindən başqa bir şey deyildir.
Mülki prosessual hüququn məqsədi baxımından irəli sürüllən digər bir fikir də ədalətə nail
olma fikridir. Bu fikrə əsasən mülki prosessual
hüququn məqsədi ədaləti yerinə yetirməkdir
(ədalətli qərar qəbul etməkdir). Yalnız qeyd
etmək lazımdır ki, bu fikrin əsasını təşkil edən
“ ədalət” anlayışı son dərəcə mübahisəli, üzərində uzlaşmaya varılmamış bir anlayışdır. Dolayısıyla belə mübahisəli bir siyasi və əxlaqi
anlayışı mülki prosessual hüququn məqsə dini
müəyyənləşdirmək üçün əsas olaraq qəbul etməyin doğru olmadığı irəli sür ülmüşdür. Bununla yanaşı ədalətli qərar qəbul edilə bilməsi
ancaq maddi hüququn buna imkan verməsiylə
mümkün ola bilər. Hakim mövcud olan qaydaları tətbiq etmək məcburiyyətindədir, bunlara
zidd hərəkət edə bilməz. Əks təqdirdə konkret
hadisə ədalətinə yol verilmiş olar və hüquqi
istiqrar pozular. Bu baxımdan mülki prosessual
hüquq qaydalarının ədalətli qərar qəbul etməyə
əlverişli olub olmadığı haqqındakı mübahisə,
ancaq o zaman aparıla bilər ki, maddi hüquq
qaydaları baxımından bir anlaşma əldə edilə
bilsin və bu qaydaların ədalətli nəticələr doğurduğu qəbul edilsin. Bu mübahisənin yeri də
məhkəmələr deyil və məhkəmələrin bu mənada
ədaləti həyata keçirmələri mümkün deyildir.
Çünki hakim sosial mühəndis deyildir, qanunun ona verdiyi səlahiyyət xaricinə çıxaraq qanunvericinin iradəsini əks etdirən hüquq qaydalarının əksinə davrana bilməz.
Bəzi müəlliflər, mülki prosessual hüququn
məqsədinin, hüquq sistemini həyata keçirmək,
hüququn yerini gücləndirmək olduğunu iddia
edirlər. Bu fikrə görə, mücərrəd olaraq qaydanın nəzərdə tutulmuş olması kifayət deyil. Hüquq ancaq məhkəmənin hökmüylə konkretləşir,
təsbitlənir. Deməli, fərdlərin hüquqlarının təsbit olunmasıyla hüquq sistemi həyata keçirilmiş olcaqdır. Bu fikir, hüquq sisteminə hüquqların həyata keçirilməsindən daha çox əhəmiyyət verir. Halbuki hüquq sisteminin həyata keçirilməsi bir məqsəd deyil, nəticəni göstərir.
engel olduğu ileri sürülmekte ise de, bu gerekçenin hatalı kararın icra edilmesini hukuka
uygun hale getirme çabasından başka bir şey
olmadığı söylenebilir.
Medeni usul hukukunun amacını konu alan bir
diğer görüş de a dalete ulaşma görüşüdür. Bu
görüşe göre, medeni usul hukukunun amacı
adaleti yerine getirmektir (adaletli karar vermektir). Yalnız hemen belirtmek gerekir ki, bu
görüşün dayanağını teşkil eden “ adalet” kavramı son derece tartışmalı, üzerinde uzlaşma
sağlanamamış bir kavramdır. Onun için, böylesine tartışmalı politik ve ahlaki bir kavramı
medeni usul hukukunun amacını tespitte dayanak olarak kabul etmenin doğru bir yöntem
olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, adaletli bir
karar verilmesi ancak maddi hukukun da buna
imkan vermesiyle mümkündür. Hakim mevcut
kuralları uygulamakla yükümlüdür; bu kuralları aşamaz, bu kurallardan ayrılamaz. Aksi
takdirde somut olay adaletine yol açılır ve hukuki istikrar ortadan kalkar. Bu açıdan bakıldığında medeni usul hukuku kurallarının adaletli karar vermeye elverişli olup olmadıkları
konusunda bir tartışma, ancak maddi hukuk
kuralları üzerinde bir anlaşma sağlanabiliyor
ve bu kuralların adil sonuçlara götürdüğü kabul
edilebiliyorsa, açılabilir. Ve bu tartışmanın yapılacağı yer de mahkemeler değildir; mahkemelerin bu anlamda adaleti gerçekleştirmeleri
söz konusu olamaz. Zira hakim bir sosyal
mühendis değildir, kanunun kendisine verdiği
takdir yetkisi dışında kanun koyucunun iradesini yansıtan hukuk kurallarını hiçe sayamaz.
Bazı yazarlar medeni usul hukukunun amacını,
hukuk düzenini gerçekleştirmek, hukuku teyit
etmek olarak görmüşlerdir. Bu görüşe göre, soyut olarak kural öngörülmesi yeterli değildir.
Hak ancak mahkeme hükmüyle somutlaşır,
tespit edilmiş olur. Demek ki, bireylerin haklarının tespit edilmesiyle hukuk düzeni gerçekleştirilmiş olmaktadır. Bu görüş, hukuk düzenine hakların gerçekleştirilmesinden daha fazla
yer tanımaktadır. Oysa hukuk düzeninin gerçekleştirilmesi bir amacı değil, bir sonucu belirtir. Birey hukuk için değil, hukuk bireylerin
haklarına hizmet etmek için vardır.
Bugün en fazla benimsenen görüş, medeni usul
hukukunun amacının sübjektif hakların korunması, tespiti ve gerçekleştirilmesi olduğunu
savunan görüştür. Dava konusu hukuki ilişki
özel hukuk kökenlidir ve tarafların serbest
iradesine dayanmaktadır. Onun için davanın
29
Fərd hüquq üçün deyil, hüquq fərdlərin hüquqlarına xidmət üçün mövcuddur.
Bugün daha çox qəbul edilən fikir, mülki prosessual hüququn məqsədinin subyektiv hüquqların qorunması, təsbiti və reallaşdırılması
olduğunu müdafiə edən fikirdir. Đddia predmeti
olan hüquqi münasibət özəl hüquqa və tərəflərin sərbəst iradəsinə əsaslanır. Dolayısıyla ixtilafın həll edilməsində iddia materialları və
dəlilləri tərəflərin təmin etməsi nəzərdə tutularaq tərəflərə üstünlük tanınmalıdır. Hakimin
səlahiyyətlərinin artırılmasının məqsədə xidmət
etdiyi hər zaman iddia edilə bilməz, çünki hakim tərəflər arasındakı hüquqi münasibətə yaddır, bu hüquqi münasibətin tarixçəsini bilmir.
Doğrudur, xü-susi hüquq ixtilafları arasında
daha çox ictimai faydanın və ya ailə kimi bir
qurumun və ya istehlakçılar kimi bir qrupun
mənfəətlərinin qorunmasını əsas götürən bəzi
ixtilaf növləri də vardır. Ancaq, bu, tərəf iradəsinə üstünlük tanıyan ümumi qaydanı aradan
qaldırmır. Mühakimə orqanı qarşısında tərəflərin bərabərliyinin təmin edilməsi, iddia və müdafiə hüququnun istifadə edilə bilməsi, adil
mühakimə, bitərəf məhkəmə kimi əsas prinsiplər, hamısı hüquqların daha yaxşı formada reallaşdırılmasına xidmət edən vasitələrdir. Qısası,
hüquqi dövlətə uyğun olan üsulun yaradılması
sayəsində hüquqların reallaşdırılmasına ən yaxşı formada xidmət edilmiş olacaq[6].
çözümlenmesinde dava malzemesinin ve delillerin taraflarca getirilmesini öngörmek suretiyle taraflara üstünlük tanınması gerekmektedir. Hakimin yetkilerinin arttırılmasının amaca hizmet ettiği her zaman söylenemez, çünkü
hakim taraflar arasındaki hukuki ilişkiye yabancıdır, bu hukuki ilişkinin tarihçesini bilmemektedir. Gerçi özel hukuk uyuşmazlıkları
içinde daha çok kamu yararının veya örneğin
aile gibi bir kurumun ya da tüketiciler gibi bir
topluluğun veya grubun menfaatlerinin korunmasını esas alan bazı uyuşmazlık türleri de
vardır. Ancak bu durum taraf iradesine üstünlük tanıyan genel ilkeyi ortadan kaldırmamaktadır. Yargı organı önünde tarafların eşitliğinin
sağlanması, iddia ve savunma hakkının kullanılabilmesi, adil yargılama, tarafsız mahkeme
gibi temel ilkeler hep hakların en iyi şekilde
gerçekleştirilmesine hizmet eden araçlardır.
Kısaca, hukuk devletine uygun bir usulün
yaratılması sayesinde hakların gerçekleştirilmesine en iyi şekilde hizmet edilmiş olacaktır[6].
_____________________________________
_____________________________________
[1]
Ətraflı məlumat üçün bax. Selçuk Öztek, “ Roma Medeni Usul Hukukunun Ana Hatları”, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LI, Sayı 1-4,
sh.335 vd.
[1]
[2]
P rof. Dr. Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku,
7.Bası, Đstanbul 2000, sh.43.
P rof. Dr. Saim Üstündağ, age., sh.3 dipnot 3aa.
[2]
[4]
Jhering, L’esprit du droit romain, traduction Meulenaere,
tome III, sh.158.
[4]
[5]
Bu haqda ətraflı məlumat üçün bax. P rof.Dr.Saim
Üstündağ, age., sh.3 vd.; Yavuz Alangoya, Medeni
Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına Đlişkin Đlkeler, Đstanbul 1979, sh.82 vd.; xüsusilə
mövzunu sistematik və üslub baxımından uğurla dəyərləndirmiş olan Sema Taşpınar, “ Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Sorunu”, Av.Dr.Faruk Erem Armağanı,
Ankara 1999, sh.759 vd.
Se ma Taşpınar, agm., sh.787.
[5]
[3]
[6]
30
[3]
[6]
Etraflı bilgi için bkz.Selçuk Öztek, “ Roma Medeni
Usul Hukukunun Ana Hatları”, Đstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LI, Sayı 1-4, sh.335
vd.
P rof.Dr.Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku,
7.Bası, Đstanbul 2000, sh.43.
P rof.Dr.Saim Üstündağ, age., sh.3 dipnot 3aa.
Jhering, L’ esprit du droit romain, traduction
Meulenaere, tome III, sh.158.
Bu konuda etraflı bilgi için bkz.P rof. Dr. Saim Üstündağ, age., sh.3 vd.; Yavuz Alangoya, Medeni Usul
Huku-kunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına
Đlişkin Đlkeler, Đstanbul 1979, sh.82 vd.; özellikle,
konuyu sistematik ve üslup olarak başarıyla değerlendirmiş olan Sema Taşpınar, “ Medeni Yargılama
Hukukunda Amaç Soru-nu”, Av.Dr.Faruk Erem
Armağanı, Ankara 1999, sh.759 vd.
Sema Taşpınar, agm., sh.787.
TÜRKĐYƏ HÜQUQUNDA
MÜQAVĐLƏN ĐN S TANDART
Ş ƏRTLƏRĐ VƏ TÜRKĐYƏ
ÖHDƏLĐKLƏR QANUNU
LAYĐHƏS ĐNĐN BU BAXIMDAN
TƏHLĐLĐ
TÜRK HUKUKUNDA
“GEN EL ĐŞ LEM KOŞ ULLARI”
VE TÜRK BORÇ LAR KAN UNU
TAS ARIS ININ BU YÖNDEN
DEĞERLENDĐRĐLMES Đ
Mərmərə Universiteti, Hüquq Fakültəsi,
Mülki Hüquq Kafedrasının Müəllimi
Marmara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi
Medeni Hukuk Kürsüsü Öğretim Üyesi
I. Türkiyə Borclar Qanunu Layihəsində Tənzimlənən “Müqavilənin Standart Şə rtlə rinin”
Tə hlili (m.20-25)
T ürkiyədə qüvvədə olan Borclar Qanununda
(bun-dan sonra, T BQ olaraq adlandırılacaqdır)
“müqavilənin standart şərtləri” tənzimlənməyib, lakin T ürkiyə Borclar Qanununun Layihəsinin (Layihə) 20-25-ci maddələrində bu mövzu tənzimlənib.
Layihənin 20-ci maddəsinin başlığı “I. Ümumi
Olaraq”dır.
Bu göstərişə görə, “ Müqavilənin standart şərtləri, hər hansı bir müqavilə bağlanılarkən, həmin müqaviləni hazırlayan tərəfin, daha sonra
bağlayacağı oxşar müqavilələrdə istifadə etmək
məqsədi ilə tək başına hazırladığı və qarşı tərəfə təqdim etdiyi şərtlərdir. Bu şərtlərin müqavilənin məzmununda və ya müqavilənin əlavəsində yer alması, onların əhatə sahəsi, yazı növü və forması önəmli deyildir.
- Eyni məqsədlə bağlanılan müqavilə məzmunlarının oxşar olmaması da, həmin müqavilədə
nizamlanan şərtlərin, standart şərt sayılmasına
mane deyildir.
- Standart şərtləri nizamlayan müqavilədə və ya
ayrı bir müqavilədə, standart şərtlərin müzakirə
edilərək qəbul edilməsinə dair qeydlər, həmin
standart şərtlərin hüquqi xarakterinə də təsir
etmir.
- Standart şərtlərə dair göstərişlər, təqdim etdikləri xidmətləri qanunun və ya səlahiyyətli
orqanın verdiyi icazə ilə həyata keçirən şəxs və
təşkilatların hazırladıqları müqavilələrə də xarakterindən asılı olmayaraq “tətbiq edilmir”.
Layihənin 20-ci maddəsinin əsaslandırılmış
məzmununa görə, “818 sayılı T BQ-da nəzərdə
tutulmayan, həmin maddə “E-müqavilənin
Standart Şərtləri / I. Ümumi Olaraq” başlığını
daşıyan yeni bir maddədir.
- Layihənin 20-ci maddəsi dörd bənddən ibarətdir. Həmin bəndlərdə müqavilənin standart
şərtləri tənzimlənib.
I. Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın “Genel
işlem koşulları” Düzenlemesinin (m.20-25)
Değe rlendirilmesi
BK.nda, “ genel işlem koşulları” düzenlenmemiş olmakla birlikte; BKT .m.20-25 arasında,
bu konunun ele alınması sözkonusu olmuştur.
Şöyle ki:
- Tasarı/m.20’ye göre, “ I. Genel olarak” başlığı altında, “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla,
önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa
sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların,
sözleşme metninde veya ekinde yer alması,
kapsamı, yazı türü ve şekli önem taşımaz.Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
- Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya
ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her
birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin
kayıtlar, onları genel işlem koşulu olmaktan
çıkarmaz.
- Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümle r,
sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte
olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları söz leşmele re de , niteliklerine bakılmaksızın uygulanır” denilmiştir.
Madde ge rekçesi de, “ 818 sayılı Borçlar kanununda yer verilmeyen, “ E. Genel işlem koşulları / I. Genel olarak” ke-nar başlıklı yeni bir
maddedir.
- T asarının dört fıkradan oluşan 20-nci maddesinde genel olarak genel işlem koşulları düzenlenmektedir.
- Borçlar hukukunun temelini bireysel sözleşme modeli oluşturmaktadır. Bireysel sözleşme
denilince, Borçlar Kanununun 1 inci ve devamı
maddeleri anlamında öneri, karşı öneri ve ka31
- Bildiyimiz kimi, öhdəliklər, hüququnun əsasını fərdi müqavilə forması təşkil edir. Fərdi
müqavilə forması BQ-un 1-ci maddəsində və
digər maddələrində nəzərdə tutulub. Buna görə,
fərdi müqavilə təklif, qarşı tərəfin təklifi və
qəbul, yəni iradə ifadələrinin uyğunluğu təmin
edilənə qədər, başqa bir sözlə müqavilənin
bütün şərtləri müzakirə edilərək və sövdələşmə
aparılaraq bağlanılan müqavilədir. Lakin, müasir dövrün sosial və iqtisadi yenilikləri, geniş
insan kütlələrinə xidmət göstərilməsi ehtiyacını
da meydana gətirib. Bu vəziyyət kütlələr üçün,
istehsal məcburiyyətini ortaya çıxartdı. Bu isə,
fərdi müqavilə forması ilə birlikdə, yeni bir
müqavilə formalarını da tələb ediir.
Banklar, sığorta şirkətləri, səyahət və nəqliyyat
təşkilatları, dayanıqlı istehlak məhsulları istehsal edən və satan sahibkarlar fərdi qaydada müqavilə bağlamadan əvvəl, ümumi və tək tərəfli
olaraq hazırladıqları müqavilə şərtlərini müəyyənləşdirirlər və bu yol ilə gələcəkdə bağlayacağı eyni növdə və eyni formada olan müqavilələri tənzimləyirlər.
Əvvəlcədən hazırlanılan standart müqavilə
şərtlərinə hüquq dilində “ müqavilənin standart
şərtləri” adı verilir. Belə müqavilələrə “tipik
müqavilə”, “kütlə müqaviləsi” və ya “ standart
müqavilə” deyilir. Geniş kütlələrə yönələn bu
müqavilələrdə müqavilənin bağlanılmasına dair
müzakirələr və sövdələşmələr edilməsi mümkün deyildir. Hətta çox vaxt, “müqavilənin qiyməti” belə təriflər vasitəsi ilə təsbit edilir və
müzakirə xaricində tutulur.
Sahibkarın qarşısındakı digər tərəf, müqaviləni
özünə təqdim edilən şərtlər ilə bağlamalı və ya
həmin müqavilənin məzmununda nəzərdə tutulan xidmətlərdən istifadə etməkdən imtina etməlidir. Yəni, müqaviləni bağlamamalıdırlar.
Başqa bir ifadə ilə, fərd özünə təqdim edilən
müqavilə məzmununa “ bəli” və ya “yox” cavabını verməlidir. Şəxsin, “ bəli, ancaq” deməsi
mümkün deyildir. Burada xidmətdən və ya müqavilədəki digər hüquqlardan heç istifadə etməmək məsələsi olduğu üçün və fərdin “ bəli razıyam, ancaq” deməsi də mümkün olmadığı üçün,
fərdin belə müqavilələrdə qanunla mühafizə
edilməsi məcburiyyəti ortaya çıxır.
Layihədə müqavilənin standart şərtlərinin bağlı
olduğu imperativ normalar, bunların pozulması
nəticəsində meydana gələn məsuliyyət və standart şərtlərin təfsiri kimi, mövzuların həll edilməsi məqsədi ilə, bütün müqavilələrə şamil
edilən ümümi imperativ normaların nizamlanması bir məcburiyyət olaraq qəbul edildi.
32
bul gibi en sonunda irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşması sağlanıncaya kadar, sözleşmenin her hükmünün tartışma ve pazarlık
konusu yapıldığı sözleşmeler anlaşılır. Ancak,
çağımızın sosyal ve ekonomik gelişimleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış
ve bunlar için üretim zorunluluğu doğurmuştur. Buna bağlı olarak, bireysel sözleşme modeli yanında, yeni bir sözleşme modeli ortaya
çıkmıştır.
Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma
işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi
ve pazarlaması yapan girişimciler, bireysel
sözleşmenin kurulmasından önce soyut ve tek
yanlı olarak kaleme alınmış sözleşme koşulları
hazırlamakta, bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, ancak aynı şekil ve tipteki hukukî
işlemleri düzenlemektedirler.
Önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları
için genel işlem koşulları terimi kullanılmakta;
bu tür sözleşmelere, “tip sözleşme”, “ kitle sözleşme”, “katılmalı sözleşme” ya da “ formüler
sözleşme” denilmektedir. Kitlelere yönelik bu
sözleşmelerde, sözleşmenin kurulmasına ilişkin görüşmeler ve pazarlıklar yapılması söz
konusu değildir. Hattâ, çoğu zaman fiyat konusu bile tarifelerle belirlenmekte ve pazarlık
dışı bırakılmaktadır.
Girişimci karşısında sözleşmenin diğer tarafı,
ya kendisine dayatılan koşullarla sözleşmeyi
kuracak ya da söz konusu sözleşmenin içerdiği e dim veya hizmetten vazgeçmek zorunda
kalacaktır. Başka bir ifadeyle, birey önüne konulan metin karşısında, sadece “ evet” ya da
“hayır” diyebilecek, buna karşılık, “ evet, ama”
seçeneğinden yoksun olacaktır. Hizmet ya da
edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve “ evet, ama” deme olanağı bulunmaması karşısında, bireyin bu tür sözleşmelerin
uygulanmasında kanunla korunması zorunluluğu ortadadır.
T asarıda, genel işlem koşullarının tâbi olduğu
geçerlilik kuralları, bunlara aykırılığın yaptırımları ve genel işlem koşullarının yorumlanması gibi konuların açıklığa kavuşturulması
amacıyla, bütün sözleşmeleri kapsayacak emredici genel hükümler şeklinde düzenlenmesi
zorunlu görülmüştür.
Nitekim, Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında
olmak üzere, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/
EWG sayılı “T üketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara Đlişkin Direktif”te
Bu baxımdan, Avropa Đttifaqı (AĐ) qanunvericiliyində 5 Aprel 1993-cü il tarixində qəbul
edilən 93/13/EVG sayılı “ Đstehlakçı Müqavilələrində Sui Đstifadə Edilə Bilən Şərtlərə Diar
Əmrdə” və Avropa Komitəsi tərəfindən Avropa Parlamentinə təqdim edilən “ Avropa Müqavilə Hüququna dair 2003/C 63/01 sayılı Hərəkət Planının” 4.2-ci maddəsində, müqavilənin
standart şərtlərinə dair təfsilatlı göstərişlər nəzərdə tutulub.
Almaniya hüququnda əvvələr ayrı bir qanun halında tənzimlənən “ müqavilənin standart şərtləri”, qeyd edilən normalar nəzərə alınaraq sonralar Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 305-ci
və digər maddələrində yenidən tənzimləndi.
Həmin maddənin birinci bəndində, ilk növbədə
“ standart şərtlərin” tərifi verilib. Buna görə, müqavilənin standart şərtləri, hər hansı bir müqavilə bağlanılarkən, sonralar bir çox müqavilədə
istifadə edilməsi məqsədi ilə, tərəflərdən birinin
tək başına (fərdi qaydada) əvvəlcədən hazırlayıb
qarşı tərəfə təqdim etdiyi şərtlərdir.
Həmin bəndin, ikinci cümləsinə görə, hər hansı
bir şərtin müqavilənin standart şərti ola bilməsi
üçün, digər tərəfə təqdim edilmə formasından
asılı olmayaraq, həmin şərtin müqavilənin məzmununda və ya əlavəsində yer verilə bilən bir
şərt olmalıdır, amma həmin şərtin əhatəsi, yazı
növü və forması mühüm deyildir.
Bu norma, standart şərtlərin hamısının və ya
bir hissəsinin müqavilənin məzmununda və ya
əlavəsində müxtəlif yazı növləri ilə yazılması
vasitəsi ilə, həmin şərtlərin imperatif qanun
normalarının əhatə sahəsi xaricinə çıxmasına
mane olunmaq istənilib.
Eyni şəkildə, hansı şərtlərin “müqavilənin standart şərti” sayıldığına dair siyahı vermək əvəzinə, müqavilənin bütün şərtlərinin bu anlayışın əhatə sahəsinə daxil olduğunu qə bul etmək,
yəni bütün şərtləri “ standart şərt” olaraq qəbul
etmək faydalıdır.
Normanın ikinci bəndindəki tənzimləmə ilə,
müqavilə şərtlərini təqdim edən tərəfin hazırladığı “ tipik müqavilələr”, müasir dövrün texnologiya imkanlarından da istifadə edilərək, fərqli
qaydalar vasitəsi ilə, həmin müqavilələr “tipik
müqavilə” olmaqdan çıxdığı kimi, bu m üqavilələrin “fərdi müqavilə” olduğunu irəli sürməyə
də mane oldu. Qısacası, müqavilənin məzmunundakı fərqli nöqtələr, maddənin birinci bəndində nizamlanan tərifə uyğun gəlməsi şərti ilə,
müqavilə şərtlərinin “ standart şərtlər” haqqındakı normalara tabe olması baxımından mü-
ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Parlamentosuna sunulan Avrupa Sözleşme Hukukuna yönelik 2003/C 63/01 sayılı Eylem Plânının 4.2 maddesinde genel işlem koşullarına
ilişkin ayrıntılı düzenlemeler öngörülmüştür.
Alman hukukunda daha önce özel bir kanunla
düzenlenmiş olan genel işlem koşulları, belirtilen hükümler de göz önünde tutularak, Alman
Medenî Kanununun (BGB) 305 ve devamı
maddelerinde genel hüküm niteliği kazandırılarak yeniden düzenlenmiştir. Böylece, söz
konusu hükümlerin uygulama alanının sadece
tüketicilerle sınırlı kalması önlenmiştir. – Maddenin birinci fıkrasında, öncelikle genel işlem
koşulları tanımlanmıştır. Buna göre, genel
işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, ileride
çok sayıdaki sözleşmelerde kullanma amacıyla
taraflardan birinin tek başına önceden hazırlayıp diğer tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.
Aynı fıkranın ikinci cümlesinde, genel işlem
koşulu olma bakımından, diğer tarafa sunuluş
biçiminin önemli olmadığı, bu koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer alabileceği,
kapsamının, yazı türünün ve şeklinin önem
taşımadığı açıklanmıştır.
Bu düzenleme kapsamında, genel işlem koşullarının tamamının veya bir kısmının sözleşme
metninde ya da ekinde değişik karakterlerle
yazılmak suretiyle, bunların emredici yasal düzenleme kapsamı dışında bırakılması önlenmek
istenmiştir.
Aynı şekilde, hangi konudaki hükümlerin genel işlem koşulu sayılacağı yönünde bir liste
verme yerine, her türden sözleşme hükmü, bu
tanım kapsamına girdiği takdirde, genel işlem
koşulu olarak kabul edilecektir.
– Maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, sözleşme koşullarını dayatma konumunda olan tarafın, hazırladığı tip sözleşmelerde çağımızın teknolojik imkânlarından da
yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak, bunların tip sözleşme olmaktan çıktığını ve bu
sözleşmelerin bireysel sözleşme olduğunu ileri
sürmesi engellenmiştir. Kısacası, sözleşme metinlerindeki farklılıklar, birinci fıkradaki tanım
kapsamında olmaları kaydıyla, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu hükümlerine
tâbi olması bakımından önemsiz sayılmıştır.
Meselâ, delil sözleşmelerine ilişkin bir genel
işlem koşulunun bu sözleşmenin asıl metnine
alınması, bu sözleşmelerin ekinde yer alması
33
hüm olmadığı qeyd e dilib. Məsələn, “ sübutlara
dair müqavilələrdə” standart şərtin hamin müqavilənin əsas məzmununda nizamlanması, bu
müqavilələrin əlavəsində yer tutması və ya müqavilə məzmunu, yaxud da əlavəsində yer alması, yerinin dəyişdirilməsi, tətbiqatda fərqli
qərarlar meydana gətirməyəcəkdir. Eyni şəkildə “ standart müqavilə” qaydasını seçən tərəf,
müxtəlif “ standart müqavilə” formaları hazırlayaraq, müştəriləri ilə münasibətlər meydana gətirərkən, “ standart şərtlərə” dolanması yolu ilə
bağlanıldı.
Maddənin 3-cü bəndindəki tənzimləməyə görə,
təcrübədə tez-tez qarşılaşan bir hadisə nəzərə
alınıb. Həqiqətən, müxtəlif “ standart müqavilələrdə” müqavilənin bütün göstərişlərinin qeyd
edildiyi, müzakirə edildiyi və həmin formada
qəbul edildiyi haqqında qeydlər olur. Hətta,
müqavilənin müzakirəsi mərhələsində, imza ilə
birlikdə, əlavə tənzimləmə də həyata keçirilərkən, müqavilə məzmununun və “ standart şərtlərin” oxunduğuna, anlaşıldığına və bu şəkildə
qəbul edildiyinə dair izahatları əhatə edən protokollar da tənzimlənə bilər. Layihənin bu göstərişi ilə, bütün halların “ standart şərtlərin” imperativ normasına tabe olduğu açıq olaraq nəzərdə tutulub. Eyni şəkildə, birdən çox səhifədən ibarət olan “ standart müqavilələrdə” səhifələrin hər biri ilə razı olan iştirak edən şəxsin,
təkcə imzalaması və ya belə izahatlar (qeydlər)
ilə imzalaması, fərqli qərarlar meydana çıxarmayacaqdır. Hətta hər bir bəndin ayrı-ayrı və
ya belə qeydlər ilə imzalanması da, “ standart
şərtlərə” dair imperativ normaların pozulması
üçün kifayət deyildir.
Maddənin axırıncı bəndinə görə, təqdim etdikləri xidməti qanunla və ya müvafiq orqanın verdiyi icazə ilə həyata keçirən şəxsin (və ya təşkilatların) hazırladığı müqavilələr, hər bir halda
“ standart müqavilə” olaraq qəbul edilir. Beləliklə, “ standart şərtlərin” mütləq surətdə imperativ
normalar ilə nizamlanması həyata keçirilib.
“ Standart şərtlərin” tabe olduğu imperativ normalar baxımından, müqavilə və şərtlərini hazırlayan tərəfin dövlət təşkilatı olması da tətbiqatda
müxtəlif qərarlar meydana gətirməyəcəkdir.
Layihənin 21-ci maddəsinin başlığı “II.
Əhatə si / 1.Yazılmamış Sayılma”dır.
Bu göstərişə görə, “ qarşı tərəfin mənfəətinə
zidd standart şərtləri” əhatə edən müqavilənin
bağlanılması əsasında, müqaviləni hazırlayan
tərəf, qarşı tərəfə bu şərtlərin varlığı haqqında
açıq bir şəkildə məlumat verməlidir. Bunların
34
veya sözleşme metni ya da ekinde yer almakla
birlikte yerinin değiştirilmesi, uygulama farklılığı doğurmayacaktır. Aynı şekilde, tip sözleşme yöntemine başvuran tarafın, çok sayıda
farklı tipte sözleşme hazırlayarak, müşterileri
ile ilişkilerinde, genel işlem koşulları hükümlerini dolanması yolu da kapatılmıştır.
- Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenlemede, uygulamada sıkça rastlanan bir olgu
göz önünde tutulmuştur. Gerçekten, çok sayıda
tip sözleşmede, metinde sözleşmenin tüm hükümlerinin her birinin okunduğu, tartışıldığı ve
bu şekilde kabul edildiğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Hattâ, sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak,
sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla
kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren
tutanaklar düzenlenebilmektedir. T asarının bu
hükmüyle, bütün durumların, genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine tâbi olacağı
açıkça öngörülmüştür. Aynı şekilde, çok sayfalı tip sözleşmelerde sayfalardan her birine
katılanın yalnızca imza atması ya da bu türden
açıklamalarla birlikte imza atması farklı bir
uygulamaya yol açmayacaktır. Hattâ, her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla
imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin
emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir.
- Maddenin son fıkrasında, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından
verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kurumların hazırladıkları sözleşmeler, her durumda
tip sözleşme olarak kabul edilmekte, böylece
mutlak surette genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı tutulmuş olmaktadır.
Genel işlem koşullarının tâbi olduğu emredici
düzenleme açısından sözleşme ve koşullarını
hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması, uygulama farklılığı doğurmayacaktır” şeklindedir.
- Tasarı/m. 21’e göre , “ II. Kapsamı/1. Yazılmamış sayılma” başlığı ile , “Karşı tarafın
menfaatine aykırı genel işlem koşullarının
sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin
yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa,
bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi
verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul
etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem
koşulları yazılmamış sayılır.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış
sayılır” denilmiştir.
məzmununun öyrənilməsi və qarşı tərəfin də
bu şərtləri qəbul etməsi lazımdır. Əks təqdirdə,
“ standart şərtlər” yazılmamış (nəzərdə tutulmamış) sayılır.
Ayrıca, müqavilənin xarakterinə və işin xüsusiyyətinə yad olan “ müqavilənin standart şərtləri”nin də yazılmamış sayıldığı qeyd edilir.
Layihənin “II.Əhatəsi. /1.Yazılmamış Sayılma”
başlığını daşıyan 21-ci maddəsi, 818 sayılı T BQnunda tənzimlənməyən yeni bir maddədir.
Layihənin 21-ci maddəsi iki bənddən ibarətdir
və həmin normada “ standart şərtin” müqavilədə yazılmamış sayılması halları nəzərdə tutulur. Müqavilə məzmununda “ standart şərtlərin”
tətbiq ediləcəyinin qeyd edilməsi qaydası
praktikada tez-tez qarşılaşılan bir haldır.
Maddənin 1-ci və 2-ci bandlərində qeyd edilən
“yazılmamış sayılır” şəklindəki ifadəsinə,
Đsveçrə Borclar Qanununun 995-ci maddəsinin
1-ci və 2-ci bəndlərində, 999-cu maddəsinin 2ci bəndində, 1002-ci və 1006-cı maddələrin 1ci bəndlərində, 1104-cü və 1106-cı maddələrində, 1109-cu maddələrinin 1-ci bəndində,
1110-cu maddədə yer verilib. Almaniya Mülki
Qanunun (BGB) “ standart şərtlərə” dair 305-ci
maddəsində də eyni hüquqi təsirə malik oxşar
ifadəyə yer verilib.
Maddənin 1-ci bəndində, “ standart şərtlərin”
müqavilə məzmununa daxil ola bilməsi üçün,
həmin şərtləri hazırlayan tərəfin, qarşı tərəfə
bunlar haqqında məlumat verməsinin, bunların
məzmununun öyrənilməsi imkanının qarşı
tərəfə verməsinin, qarşı tərəfin də, həmin şərtləri qəbul etmiş olmasının vacib olduğu” qeyd
edilib. Əks təqdirdə, “ standart şərtlərin” nəzərdə tutulmadığı (yazılmadığı) qəbul edilir.
Maddənin 2-ci bəndində, müqavilənin xarakterinə və işin xüsusiyyətinə yad olan “ standart
şərtin”, yazılmamış sayılacağı qeyd edilib. Belə
şərtlər haqqında, həmin şərtləri hazırlayan şəxsin, qarşı tərəfə açıq olaraq məlumat verməsi,
qarşı tərəfin həmin şərtlərin məzmununu öyrənməsi və bu şərtləri qəbul etməsi, onların
“yazılmamış olmasını” aradan qaldırmır. Beləliklə, Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 305ci maddəsində nəzərdə tutulduğu kimi, çaşdırıcı qaydaların müqavilə məzmununa daxil olmayacağı prinsipi qəbul edilib. Məsələn, tətbiqatda, xarici valyuta hesabı müqavilələrində,
hesaba keçirilən (qoyulan) xarici valyutadan
başqa bir xarici valyuta ilə və ya T ürkiyə Lirəsi
ilə hesabdakı pulun ödənə biləcəyi “ standart
şərt” olaraq müqavilədə nəzərdə tutulur. Xarici
Madde gerekçesi de, “ 818 sayılı Borçlar
Kanununda yer verilmeyen, “II. Kapsamı / 1.
Yazılmamış sayılma” kenar başlıklı yeni bir
maddedir.
T asarının iki fıkradan oluşan 21 inci maddesinde genel işlem koşullarının sözleşme metnine yazılmamış sayılacağı durumlar düzenlenmektedir. Sözleşme metninde genel işlem koşullarına yollama yapılmakla yetinilmesi,
uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur.
Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında kullanılan “ yazılmamış sayılır.” şeklindeki ibareye, Đsviçre Borçlar Kanununun 995 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 999 uncu
maddesinin ikinci fıkrasında, 1002 ve 1006 ncı
maddelerinin birinci fıkralarında, 1104 üncü,
1106 ncı maddelerinde, 1109 uncu maddesinin
birinci fıkrasında, 1110 uncu maddesinde yer
verildiği görülmektedir. Alman Medenî Kanununun (BGB) genel işlem koşullarına ilişkin
305c maddesinde de, aynı hukukî etkiye sahip
benzer bir ifade kullanılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, düzenleyenin sözleşmenin yapılması sırasında diğer
tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça
bilgi vermesi, bunların içeriğini öğrenme olanağını sağlaması ve onun da söz konusu koşulları kabul etmesine bağlı kılınmıştır. Aksi takdirde, böyle genel işlem koşulları yazılmamış
sayılacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem
koşullarının da yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nitelikteki genel işlem koşullarının,
düzenleyence, bunlar hakkında açıkça bilgi verilip, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması
ve diğer tarafın da bunu kabul etmesi, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını engellemez. Böylece, Alman Medenî Kanununun
(BGB) 305c maddesinde olduğu gibi, şaşırtıcı
kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiştir. Meselâ, uygulamada döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde,
yatırılan yabancı paradan farklı bir yabancı
para ya da T ürk Lirası ile hesaptaki meblâğın
ödenebileceği genel işlem koşuluna sıkça rastlanmaktadır. Döviz hesabını belli bir yabancı
para cinsinden açtıran kişiye, hesabın bulunduğu kurumca farklı bir yabancı para ya da
T ürk Lirası ile ödeme yapılması, olağan dışı
sayılacağı için, bu tür bir genel işlem koşulu
yazılmamış sayılacaktır. Nitekim, Đsviçre
35
valyuta hesabını müəyyən bir xarici valyuta
növünü seçərək açdıran şəxsə, hesabdakı pul,
hesabın açıldığı bank (təşkilat) tərəfindən başqa bir xarici valyuta və ya T ürkiyə Lirəsi ilə
ödənilməsi, fövqaladə hal olduğu üç ün, belə
“ standart şərt yazılmamış” sayılır. Bu baxımdan Đsveçrə Federal Məhkəməsinin bir qərarında, cari hesab formasında işləyən bir kredit
əqdində, ipotekaya dair müqavilə məzmununda
üstü örtülü olaraq nəzərdə tutulan “ zaminlik”
öhdəliyi fövqəladə hal olaraq qəbul edilib.
(BGE. 49II 185). Ayrıca, kredit müqaviləsində,
demək olar ki, həmişə nəzərdə tutulan “ kredit
təşkilatı istədiyi vaxt, heç bir əsas göstərmədən
hesabı bağlayacağına, münasibəti sona çatdıracağına dair standart şərtlər” də fövqəladə olduğu üç ün, yazılmamış sayılır.
Layihənin 22-ci maddəsinin başlığı “2. Yazılmamış Sayılmanın Müqaviləyə Təsiri”dir.
Bu göstərişə görə, “müqavilədə yazılmamış sayılan “ standart şərtlərdən” başqa, digər şərtlər
etibarlı olaraq qalır”. Bu halda həmin şərtləri
tənzimləyən tərəf, bu şərtlər olmasaydı müqavilə bağlamayacaqdım etirazını irəli sürə bilməz.
Layihənin, “ 2.Yazılmamış Sayılmanın Müqaviləyə T əsiri” başlığını daşıyan 22-ci maddəsi də
“818 sayılı T BQ-nunda” nizamlanmayan yeni
bir maddədir. Həmin maddə “ yazılmamış sayılmanın müqaviləyə təsirini” tənzimləyir.
22-ci maddəyə görə, yazılmamış sayılan standart şərtə sahib olan müqavilənin digər şərtləri
(yazilmamış sayılan şərtdən başqa) etibarlı olaraq davam edir. Bu baxımdan, Almaniya Mülki
Qanununun (BGB) 306-cı maddəsində, yazılmamış sayılmanın müqaviləyə göstərdiyi təsir
ilə əlaqədar olaraq, etibarlı olmaq prinsipi qəbul edilib və meydana gələ bilən müqavilə
boşluqlarının qanun normaları ilə doldurulacağı ifadə edilib.
Bu nəticə, hüququmuza yad deyildir. Məsələn,
6762 sayılı T ürk T icarət Qanunun 1266-cı
maddəsinin axırıncı bəndində, sığorta şəhədətnamələrində oxunulması mümkün olmayan
standart şərtlərin əvəzinə, qanun normalarının
tətbiq ediləcəyi qeyd edilib və müqavilənin etibarlı olacağı tənzimlənir.
Layihənin 22-ci maddəsinin 2-ci bəndində, standart şərtləri hazırlayan tərəfin, yazılmamış sayılan standart şərtlər olmasaydı əsas müqavilənin bağlanmayacağına və bu müqavilə ilə bağlı
olmadığına dair etirazı qəbul e dilməyəcəyi tənzimlənib. Bu norma ilə, Layihə Almaniya Mülki
36
Federal Mahkemesinin bir kararında da, carî
hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde, ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş olan bir kefalet yüklenimi olağan dışı
bulunmuştur (BGE 49 II 185). Ayrıca kredi
sözleşmelerinde, neredeyse ayrıksız olarak yer
verilen, kredi kurumunun dilediği anda hiçbir
gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği,
ilişkiye son vereceğine ilişkin hükümler de
olağan dışı olduklarından yazılmamış sayılacaktır” şeklindedir.
- Tasarı/m.22’ye göre, “ 2.Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi” başlığı ile, “ Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları
dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar
olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez” denilmiştir.
Madde gerekçesi ise, “ 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “ 2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi” kenar başlıklı yeni
bir maddedir.
T asarının tek fıkradan oluşan 22 nci maddesinde yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi
düzenlenmektedir. Maddeye göre, yazılmamış
sayılan genel işlem koşullarını içeren bir sözleşmenin, bu genel işlem koşulları dışındaki diğer hükümleri geçerli olmaya devam edecektir.
Nitekim, aynı konuyu düzenleyen Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 ncı maddesinde
yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi ile ilgili olarak geçerlilik ilkesi benimsenmiş ve
oluşabilecek sözleşme boşluklarının kanun
hükümleriyle doldurulacağı ifade edilmiştir.
Bu sonuç, Hukukumuza yabancı değildir. Meselâ, 6762 sayılı T ürk T icaret Kanununun 1266
ncı maddesinin son fıkrasında, sigorta poliçelerinde okunamayan genel işlem koşulları yerine
kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekle, sözleşmelerin geçerli kalacağı esası benimsenmiş bulunmaktadır.
T asarının 22 nci maddesinin ikinci cümlesinde
ise, düzenleyen tarafından, yazılmamış sayılan
genel işlem koşulları olmasaydı asıl sözleşmenin yapılmayacağı ve bu sözleşmeyle bağlı
olunmayacağının ileri sürülemeyeceği öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle, Alman Medenî
Kanununun (BGB) 306 ncı maddesinin üçüncü
fıkrasından ayrılınmıştır.
Böylece sözleşmeyi düzenleyenin T asarının 27
nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünden kıyas
yoluyla yararlanması önlenmiş bulunmaktadır.
Qanununun (BGB) 306-cı maddəsinin 3-cü
bəndində fərqli nizamlama nəzərdə tutulub.
Bununla, standart şərti hazırlayan tərəfin Layihənin 27-ci maddəsinin 2-ci bəndindən analogiya yolu ilə faydalanmasına da mane olundu. Müqavilənin digər tərəfinin isə, bəhs edilən
göstərişdən istifadə edilməsinə mane yoxdur.
6762 sayılı T ürkiyə T icarət Qanunun 1466-cı
maddəsində də oxşar bir göstərişə yer verilib.
Həqiqətən, bu normada, qanunla və ya müvafiq
orqan tərəfindən ən yüksək qiyməti təsbit
edilən müqavilələrdə həmin qiymət keçdiyi
təqdirdə, bu m üqavilələrin qanunla və ya müvafiq orqan tərəfindən təsbit edilən qiymətlə
bağlanıldığı və bu qiymətdən artıq olan ödənişlərin geriyə qaytarılmasının lazım olduğu, bu
kimi hallarda 818 sayılı T BQ-nun 20-ci maddəsinin tətbiq edilməyəcəyi nəzərdə tutulub.
Sözleşmenin diğer tarafının ise, söz konusu
hükümden yararlanabileceğinde duraksama
yoktur. 6762 sayılı T ürk T icaret Kanununun
1466 ncı maddesinde de özdeş bir düzenlemeye yer verilmiştir. Gerçekten bu düzenlemede, kanun ya da yetkili makamlarca belirlenen en yüksek bedeli aşan sözleşmelerin bu
bedel üzerinden yapılmış sayılacağı ve bu bedelden fazla olarak yerine getirilmiş edimlerin
iadesinin gerekeceği, bu durumlarda 818 sayılı
Borçlar Kanununun 20 nci maddesinin ikinci
fıkrasının son cümlesinin uygulanmayacağı
öngörülmüştür” şeklindedir.
Layihənin, 23-cü maddəsinin başlığı, “III.
Tə fsir”dir.
Bu göstərişə görə, “ müqavilənin standart şərtləri arasında yer tutan hər hansı bir göstəriş
açıq və anlaşılır deyilsə və ya birdən çox məna
daşıyırsa, həmin şərti hazırlayan tərəfin
əleyhinə, qarşı tərəfin isə, lehinə təfsir edilir”.
Madde gerekçesi ise, “ 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Yorumlanması”
kenar başlıklı yeni bir maddedir.-Tasarının tek
fıkradan oluşan 23 üncü maddesinde genel
işlem koşullarının yorumlanması düzenlenmektedir.
Layihənin “III. T əfsir Edilmə” başlığını daşıyan 23-cü maddəsi də “ 818 sayılı T BQ-da”
tənzimlənməyən, yeni bir maddədir”. Layihənin 23-cü maddəsi bir bənddən ibarət olub,
standart şərtlərin təfsirini tənzimləyir.
Maddəyə görə, açıq və anlaşılır olmayan və ya
birdən çox məna daşıyan standart şərt, həmin
şərti hazırlayan tərəfin əleyhinə, qarşı tərəfin
isə, lehinə təfsir edilir. Bu əsaslar, 4721 sayılı
T ürkiyə Mülki Qanununun 2-ci maddəsində
nəzərdə tutulan “ dürüstlük (vicdanlılıq)” qaydası üç ün, standart şərtlərin təfsiri baxımından
önəmli bir tətbiq sahəsi meydana gətirəcəkdir.
Həqiqətən, standart şərti hazırlayan şəxs, həmin şərti hazırlayarkən, vicdanlılıq qaydasına
əməl etməlidir. Müqavilədə açıq olmayan şərtlərin, hazırlayanın əleyhinə təfsir edilməsi
üçün, hazırlayan şəxsin həmin müqavilə baxımından mütəxəssis olması şərt deyildir. Əks
yöndəki həll edilmə qaydası, hüququn əsas
qaydalarından biri olan “ ziddiyyətli davranmaq
qadağandır” qaydasına zidd olacaqdır. Nəticə
olaraq, belə standart şərtlər, həmişə qarşı
tərəfin lehinə təfsir edilir.
Bu baxımdan, Roma hüququnda irəli gələn “ im
dubio contra stipulatoerem” (müqavilə, şübhə
halında hazırlayan tərəfin əleyhinə təfsir edilir)
ümumi qaydası da eyni nəticəni verir.
Tasarı/m.23’e göre , “ III. Yorumlanması” başlığı ile, “ Genel işlem koşullarında yer alan bir
hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden
çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine
ve karşı tarafın lehine yorumlanır” denilmiştir.
Maddeye göre, açık ve anlaşılır olmayan veya
birden çok anlama gelen genel işlem koşulları,
düzenleyenin aleyhine ve diğer tarafın lehine
yorumlanır. Bu esaslar, 4721 sayılı T ürk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen
dürüstlük kurallarının, genel işlem koşullarının
yorumlanması bakımından özel bir uygulama
alanı oluşturur. Gerçekten, düzenleyenden, sözleşme koşullarını dürüstlük kurallarının gerektirdiği önemi vererek hazırlaması beklenir.
Sözleşmede açık olmayan veya duraksamaya
sebep olan noktalar, düzenleyen aleyhine yorumlanacaktır. Sözleşme hükümlerinin düzenleyen aleyhine yorumlanması için, düzenleyenin o sözleşme bakımından uzman olması da
gerekmez. Aksine bir çözüm tarzı, bir genel
hukuk ilkesi olan, çelişkili davranma yasağına
aykırı düşer. Sonuç olarak, bu tür genel işlem
koşulları daima diğer taraf lehine yorumlanır.
Nitekim, Roma hukukundan gelen “ in dubio
contra stipulatorem” (Sözleşme, şüphe hâlinde
düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinden de aynı sonuç çıkmaktadır.
Bu genel ilke ve buna koşut olan bu madde,
sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü ya da
bir sözcüğü kaleme alanın, onu istediği gibi
ifade etme olanağına sahip bulunması sebebiyle, kaleme aldığı metnin kendi aleyhine yo37
Bu ümumi qayda və buna bağlı olan maddə,
müqaviləni və ya müqavilədəki bir göstərişi
yaxud bir sözü hazırlayan şəxsin, onu istədiyi
kimi, ifadə etmək imkanına sahib olması səbəbi
ilə, hazırladığı məzmunun öz əleyhinə təfsir
edilməsini qəbul etməlidir- fikrinə istinad edir.
Eyni şəkildə, bir şərti fikirləşdiyi kimi yazılmayan şəxsin “ bu şərt belədir (belə anlaşılmalıdır)” şəklindəki, sonradan həyata keçirəcəyi
təfsir haqlı sayıla bilməz.
Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 305-ci
maddəsinin 2-ci bəndində də oxşar bir göstəriş
tənzimlənib.
Layihənin 24-cü maddəsinin başlığı “IV.
Dəyişdirmə Qadağası”dır.
Bu göstərişə görə, “ standart şərtlər nəzərdə tutulan bir müqavilədə və ya ayrı bir müqavilədə
hazırlayan şəxsə tək tərəfli olaraq, standart
şərtlər nəzərdə tutan müqavilənin hər hansı bir
şərtini qarşı tərəfin əleyhinə dəyişdirmək və ya
yeni şərti tənzimləmək səlahiyyətini verən
qeydlər əhəmiyyətsizdr”.
Layihənin, “ IV.Dəyişdirmə Qadağası” başlığını
daşıyan 24-cü maddəsi də “ 818 sayılı T BQnunda” nəzərdə tutulmayan yeni bir maddədir.
Layihənin 24-cü maddəsi bir bənddən ibarət
olub, “ standart şərtlərin dəyişdirilməsi qadağasını” tənzimləyir.
Maddə, “ standart müqavilədə” və ya “ ayrı bir
müqavilədə” yer verilən və hazırlayana tək
tərəfli olaraq standart şərtləri tənzimləyən
müqavilənin bir şərtini qarşı tərəfin əleyhinə
dəyişdirmək və ya yeni tənzimləmə həyata
keçirmək hüququ verən qeydlərin əhəmiyyətsiz
olduğunu göstərir. Belə “ standart müqavilədə”
və ya ayrı bir müqavilədə nəzərdə tutulan bu
cür şərtlər, (qeydlər, normalar), Layihənin 27ci maddəsinin 2-ci bəndinin 1-ci cümləsinə
görə, mütləq etibarsız (əhəmiyyətsiz) sayılacaqdır. Başqa bir sözlə, burada eyni bəndin
ikinci cümləsinin tətbiqi mümkün deyildr.
“ Standart şərtlərin”, hazırlayan tərəfindən tək
tərəfli və əvvəlcədən hazırlanılmış olması, bunların Layihənin 21-ci maddəsinin 1-ci bəndinə
əsasən, müqavilənin məzmununa daxil olması,
bu müqavilənin hazırlayan tərəfindən tək tərəfli
olaraq dəyişdirilməsi demək deyildir. Lakin,
təcrübədə standart şərtlər arasında, həmin şərtlərin tamamilə va ya bir hissəsinin dəyişdirilməsi haqqında hazırlayana səlahiyyət verildiyi
görülür. Maddədə özündə belə bir hüququ
saxlayan “ standart şərtləri hazırlayan tərəf”in
38
rumlanmasına katlanması gerektiği düşüncesine dayanır. Aynı şekilde, bir hükmü düşündüğü gibi yazmamış olan kişinin, “ bu hüküm
şöyle anlaşılmalıdır.” şeklinde, sonradan yapacağı yorum haklı sayılamaz. Alman Medenî
Kanunun (BGB) 305c maddesinin ikinci fıkrasında benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir”
şeklindedir.
-Tasarı/m.24’e göre , “IV. De ğiştirme yasağı” başlığı ile, “ Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak
karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren
sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da
yeni düzenleme getirme yetkisi içeren kayıtlara
yer verilemez” denilmiştir.
Madde gerekçesi ise, “ 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “ IV. Değiştirme yasağı”
kenar başlıklı yeni bir maddedir.-Tasarının tek
fıkradan oluşan 24 üncü maddesinde, genel işlem koşullarını değiştirme yasağı düzenlenmektedir.
Maddede, tip sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak
karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren
sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da
yeni düzenleme yapma yetkisi veren kayıtlara
yer verilemeyeceği belirtilmektedir. Bir tip
sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer verilen bu tür kayıtlar, T asarının 27 nci maddesinin
ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında
kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlı olacaktır. Başka bir ifadeyle, burada aynı fıkranın
ikinci cümlesinin uygulanması söz konusu değildir.
Genel işlem koşullarının, düzenleyen tarafından tek yanlı ve önceden hazırlanmış olması,
bunların T asarının 21 inci maddesinin birinci
fıkrası uyarınca sözleşmenin kapsamına girmesi, bu sözleşmenin düzenleyen tarafından tek
yanlı olarak değiştirebileceği anlamına gelmez.
Ancak, uygulamada genel işlem koşulları içinde, bu koşulların tamamının veya bir kısmının
değiştirilmesi konusunda düzenleyene yetki
verildiği görülmektedir. Maddede, kendisinde
böyle bir yetkiyi saklı tutmuş olsa bile, düzenleyenin bu yetkisine dayanarak, sözleşmeyi tek
yanlı, yani dilediği gibi de ğiştirme ya da yeni
düzenleme yapma yolu kapatılmış ve bu tür
kayıtlara yer verilemeyeceği öngörülmüştür.
Bu tür düzenlemeler de, Hukukumuza yabancı
değildir. 4077 sayılı T üketicinin Korunması
həmin hüquqa əsasən, müqaviləni tək tərəfli,
yəni istədiyi kimi dəyişdirməsi və ya yeni şərt
nəzərdə tutması mümkün deyildir. Bu kimi,
səlahiyyətlər, həmin tərəfə verilə bilməz.
Belə qaydalar da T ürkiyə Hüququna yad deyildir. 4077 sayılı Đstehlakçıların Mühafizəsi
Haqqında Qanunun 6-cı və 6/a maddələrində
“müqavilədəki əsassız şərtlərə dair qaydalar”
ilə istehlakçıların müdafiəsi təmin edilib. Həmin qanunun, istehlakçı kreditinə dair 10-cu
maddəsinə görə müqavilədə nəzərdə tutulan
kreditin şərtlərinin müqavilə müddəti ərzində
istehlakçının əleyhinə dəyişdirilməsi mümkün
deyildir. T əcrübədə demək olar ki, bütün
“ standart müqavilələrdə”, müqaviləni hazırlayan tərəfə belə bir hüququn verilmiş olduğu və
mübahisə meydana gəldiyi vaxt belə tənzimləmələrin etibarlılığının nəzərə alındığını xatırladığımız vaxt, həmin normanın əhəmiyyəti
meydana çıxır.
Norma bəhs edilən səlahiyyətlərin, təkcə müqaviləni hazırlayan tərəfin lehinə, digər tərəfin
əleyhinə olan dəyişikliklər, yaxud yeni tənzimləmələr baxımından tətbiq edilir. Lakin, digər
tərəfin lehinə həyata keçirilən dəyişiklilərin və
ya yeni tənzimləmələrin etibarlılığı haqqında
şübhə yoxdur.
Layihənin 25-ci maddəsinin başlığı, “V.Məz munun Yoxlanılması”dır.
Bu göstərişə görə, “ standart şərtlər arasında,
qarşı tərəfə zərər verən, vicdanlılıq qaydasına
zidd olan və ya qarşı tərəfin vəziyyətini ağırlaşdıran şərtlər nəzərdə tutula bilməz”.
Layihənin, “ V.Məzmunun Yoxlanılması (Nəzarəti)” başlığını daşıyan 25-ci maddəsi də “818
sayılı T BQ-nunda” nəzərdə tutulmayan, yeni
maddədir. Eyni başlıq, Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 307-ci maddəsində də istifadə
olunub.
Layihənin 25-ci maddəsi tək bənddən ibarət
olub, “ standart şərtlərə dair məzmunun yoxlanılmasını (nəzarətini)” tənzimləyir. Norma,
“ standart şərtlər arasında qarşı tərəfə zərər
verən vicdanlılıq qaydasına zidd və ya qarşı tərəfin vəziyyətini ağırlaşdıran şərtlərin nəzərdə
tutulmasının əngəllənməsi məqsədini daşıyır.
Bu normaların, pozulmasından dolayı məsuliyyət, Layihənin 27-ci maddəsinin 2-ci bəndinin
2-ci cümləsinə görə, əhəmiyyətsiz sayılacaqdır.
Buna görə də, müqavilənin məzmununda yazılan və “ standart şərt olaraq nəzərdə tutulması
qadağan olan şərtlərdən” başqa, digər şərtlər
etibarlı olaraq qalacaqdır.
Hakkında Kanunun 6 ve 6/A maddelerinde de
sözleşmedeki haksız şartlara ilişkin düzenlemeyle tüketicileri koruyucu nitelikte benzer
hükümlere yer verilmiştir. Aynı Kanunun tüketici kredisine ilişkin 10. maddesinde, sözleşmede öngörülen kredi koşullarının sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemeyeceği öngörülmüştür. Uygulamada, hemen hemen bütün tip sözleşmelerde, düzenleyenlere,
böyle bir yetkinin verilmiş olduğu ve uyuşmazlık hâlinde bu düzenlemelere geçerlilik tanındığı göz önünde tutulduğunda, bu madde hükmünün önemi kendiliğinden anlaşılır.
Maddede söz konusu edilen kayıtlar, sadece
düzenleyen lehine, diğer taraf aleyhine olan
değişiklik ya da yeni düzenleme yapma yetkisi
veren genel işlem koşullarına ilişkindir. Buna
karşılık, diğer taraf lehine yapılacak değişikliklerin ya da yeni düzenlemelerin geçerli olduğu konusunda duraksama yoktur.” Şeklindedir.
Tasarı/m.25’e göre , “ V. Đçerik denetimi” başlığı ile, “ Genel işlem koşullarına, karşı tarafa
dürüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici
veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz” denilmiştir.
Madde gerekçesi ise, “818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “ V. Đçerik denetimi”
kenar başlıklı yeni bir maddedir. Aynı kenar
başlık, Alman Medenî Kanununun (BGB) 307
nci maddesinde de kullanılmıştır.
T asarının tek fıkradan oluşan 25 inci Maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin içerik denetimi düzenlenmektedir. Maddede, genel
işlem koşullarına, karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler
konulamayacağı belirtilmektedir. Maddede yapılan düzenleme ile, ahlâka aykırılık ölçüsünde
olmasa bile, öğretide dürüstlüğe aykırı olarak
nitelendirilen bu tür davranışların, genel işlem
koşulları alanında da önlenmesi amaçlanmıştır.
Bu tür hükümlerin yaptırımı, T asarının 27 nci
maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi
anlamında kesin hükümsüzlük olacaktır. Başka
bir ifadeyle burada, aynı fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması söz konusu değildir. Bu
sebeple, sözleşmenin kapsamına dahil edilen
hükümlerden genel işlem koşullarına konulması yasak olanlar dışındakiler, geçerliliklerini
koruyacaktır.
39
Layihənin 21-ci maddəsində standart şərtlərin
imperativ olması, bu normada isə, həmin şərtlərin məzmun baxımından yoxlanılması (nəzarəti) tənzimlənib. Buna oxşayan Almaniya
Mülki Qanununun (BGB) 307-ci maddəsində
tənzimlənib.
T asarının 21 inci maddesinde genel işlem koşullarının bağlayıcılığı, bu maddede ise, söz
konusu koşulların içerik denetimi düzenlenmektedir. Buna benzer bir düzenlemeye,
Alman Medenî Kanununun (BGB) 307 nci
maddesinde de yer verilmiştir.” şeklindedir.
II. Đstehlakçıların Müqaviləsi Haqqında
Qanunun “Müqavilə dəki Əsassız Şərtlə r”
Göstə rişinin Tə hlili
T ürkiyə Đstehlakçıların Müdafisəi Haqqında
Qanununun (T ĐMHQ) 6-cı maddəsində “ Müqavilədəki Əsassız Şərtlər” başlığı altında, “ satıcı və ya təmin edən şəxsin istehlakçı ilə müzakirə etmədən müqavilədə nəzərdə tutduğu,
tərəflərin müqavilədən irəli gələn hüquq və vəzifələrini vicdanlılıq qaydasına zidd bir şəkildə,
istehlakçının əleyhinə göstərilən müqavilə şərtləri əsassız (və ya haqqsız) şərtlərdir.
T ərəflərdən biri istehlakçı olduğu halda ba ğlanan müqavilədəki bütün haqqsız (əsassız) şərtlər, istehlakçıya tətbiq edilə bilməz. Əgər müqavilənin bir şərti əvvəlcədən hazırlanıbsa və
xüsusilə “ standart müqavilədə” nəzərdə tutulması səbəbi ilə istehlakçı həmin şərtin məzmununa təsir edə bilməyibsə, həmin şərtin istehlakçı ilə müzakirə edilmədiyi qəbul edilir.
II. Tüketicinin Korunması Hakkında
Kanun’un “Sözleşme deki Haksız Şartlar”
Düzenlemesinin De ğerlendirilmesi
Müqavilə bütövlükdə qiymətləndirildikdə “ standart müqavilə” olduğu anlaşılarsa, həmin müqavilədəki hər hansı bir şərtin əsas ünsürlərinin
və ya təkcə bir göstərişin müzakirə edilməmiş
olması, müqavilənin digər hissəsinə həmin normanın tətbiq edilməsinə mane deyildir. Bir satıcı və ya təmin edən hər hansı bir standart
şərtin tək başına müzakirə edildiyini irəli sürürsə, bunu sübut etməlidir.
TĐMHQ-un 6/A,6/B,7,9, 9/A,10/A və 11/A
maddələrində nəzərdə tutulan istehlakçı müqavilələri ən az 12 şrift və tünd qara hərflər ilə
hazırlanır və müqavilədə yazılması tələb edilən
şərtlərdən birinin və ya bir neçəsinin yazılmamış olması, müqavilənin etibarsızlığına təsir
etmir. Bu çatışmazlıq, satıcı və ya təmin edən
tərəfindən dərhal aradan qaldırılır. Nazirlik,
standart müqavilələrdə nəzərdə tutulan haqsız
şərtlərin təsbit edilməsinə və bu şərtlərin müqavilə mətnindən çıxarılmasına dair qaydaları
və əsasları müəyyənləşdirir.
T KHK.m.6’da, “ SÖZLEŞMEDEKĐ HAKSIZ
ŞART LAR” başlığı ile, “ Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı
olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi
niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici
aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme
koşulları haksız şarttır.
T araflardan birini tüketicinin oluşturduğu her
türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici
için bağlayıcı değildir. Eğer bir sözleşme şartı
önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart
sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere
edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu
maddenin uygulanmasını engellemez.-Bir
satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın
münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu
ispat yükü ona aittir.
6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen
tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu
siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede
bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik
satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir.
Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına
ilişkin usul ve esasları belirler” denilmiştir.
Bu norma əsasında, qəbul edilən “Đstehlakçı Müqavilələrindəki Haqsız Şərtlər Haqqındakı Əsasnamədə” aşağıdakı göstərişlər nəzərdə tutulub.
Bu düzenleme çerçevesinde çıkarılan Tüke Tici Sözleşmele rindeki Haksız Şartlar Hakkında Yöne tmelik’de şu hükümler yer almıştır:
Haqsız Şə rt / maddə -5.
Əgər, bir müqavilənin şərti əvvəlcədən hazırlanılıbsa və xüsusiylə standart müqavilədə nə-
Haksız Şart/Madde 5.
40
Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa
ve özellikle standart sözleşmede yer alması
zərdə tutulması səbəbi ilə, istehlakçı həmin şərtin məzmununa təsir edə bilməyibsə, həmin
müqavilənin bəhs edilən şərtinin istehlakçı ilə
müzakirə edilmədiyi qəbul edilir.
Müqavilə bütövlükdə qiymətləndirildiyi təqdirdə, standart müqavilə olduğu anlaşılarsa, həmin
müqavilədəki bir şərtin müəyyən ünsürlərinin
və ya tək bir şərtinin müzakirə edilməsi, müqavilənin qalan hissəsinə bu normanın tətbiq
edilməsinə mane deyildir.
Satıcı, təmin edən və ya kredit verən bir standart şərtin tək başına müzakirə edildiyini irəli
sürürsə, bunu sübut etməlidir. Həmin Əsasnamənin əlavəsində, yol göstərən xarakterdə və
məhdudlaşdırıcı olmayan haqsız sayılan şərtlərin siyahısı verilib.
nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o
sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Müqavilə Şə rtlə rinin Haqsız Olduğunun
Tə hlili / Maddə -6
Sözleşme Şartlarının Haksızlığının Değe rlendirilme si / Madde 6.
Müqavilənin şərtlərinin, istehlakçının başa düşə biləcəyi bir şəkildə, açıq olaraq yazılması
lazımdır. Bir müqavilə şərtinin haqsız olduğunu təhlil edərkən, müqavilənin predmeti olan
əmlakın və ya xidmətin xarakteri, müqavilənin
bağlanılmasını təmin edən şərtlər və ya onun
bağlı olduğu müqavilələrin bütün şərtləri nəzərə alınır. Şərtlərin haqsızlığının müəyyənləşdirilməsi zamanı, bu şərtlər açıq və anlaşılır bir
şəkildə yazılması şərti ilə, həm müqavilədən
meydana gələn əsas borcların arasındakı, həm
də mal və ya xidmətin həqiqi dəyəri ilə müqavilədə göstərilən qiymət arasındakı tarazlığa
dair bir qiymətləndirilmə aparıla bilməz.
Sözleşme şartlarının tüketicinin anlayabileceği
şekilde açık ve anlaşılır dille yazılmış olması
gerekir. Bir sözleşme şartının haksızlığı değerlendirilirken, sözleşme konusu olan mal veya
hizmetin niteliği, sözleşmenin yapılmasını
sağlayan şartlar ve/veya onun bağlı olduğu
sözleşmelerin tüm şartları dikkate alınır. Şartların haksızlığının taktirinde, bu şartlar açık ve
anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerekse mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen
fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz.
Müqavilədə nəzərdə tutulan bir şərtin hansı
məna daşıdığını təfsir metodları ilə təsbit etmək mümkün deyilsə, istehlakçının lehinə olan
təfsir yolu qəbul edilir.
Haqsız Müqavilə Şə rtlə ri Qarşısında Đstehlakçıların Hüquqları Maddə 7.
Satıcı, təmin edən və ya kredit verən tərəfindən
istehlakçı ilə bağlanılan müqavilədəki haqsız
şərtlər əhəmiyyətsizdir. Əhəmiyyətsiz sayılan
bu normalar olmadan da müqaviləni davam
etdirmək mümkündürsə, müqavilənin qalan
hissəsi etibarlı olur.
Məhkəmə Nəzarə ti. Maddə 8.
Legitim (Hüquqi) mənfəəti olan fiziki və ya
hüquqi şəxslər, ümumiyyətlə istifadə etmək
üçün hazırlanan “ standart müqavilələrdə” nəzərdə tutulan haqsız şərtlərin istifadə edilməsinə mane olmaq üçün məhkəmədə iddia qaldıra bilər. Bu kimi hallarda məhkəmə, mane
ola bilmək üçün lazımi qərarlar qəbul edir.
Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere
edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu
maddenin uygulanmasını engellemez.
Bir satıcı, sağlayıcı veya kredi veren, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. Đşbu Yönetmeliğin ekinde, yol gösterici mahiyette ve
sınırlayıcı olmamak üzere haksız olarak kabul
edilebilecek şartlar listesi yer almaktadır.
Sözleşmede yer alan bir şartın ne anlama geldiği hukukun yorum yöntemleriyle belirlenemiyorsa, tüketici lehine olan yorum tercih edilir.
Haksız Sözleşme Şartları Karşısında Tüke ticinin Hakları / Madde 7.
Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır. Yok sayılan bu hükümler
olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa
sözleşmenin geri kalanı varlığını korur.
Yargısal Dene tim/Madde 8.
Meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler,
genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış
standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların
kullanılmasının önlenmesi için dava açabilirler.
Bu hallerde mahkeme, önleme için gerekli
tedbirlere hükmeder.
Yönetmelik ekinde yer alan “Beşinci Maddenin Son Fıkrasında Anılan T ürden Haksız
Şartlar” düzenlemesi de şu şekildedir:
41
Əsasnamənin Əlavəsində Nəzə rdə Tutulan
“ Beşinci Maddənin Axırıncı Bəndində Qeyd
Edilən Haqsız Şərtlər” aşağıdakı kimidir.
a.Aşağıda qeyd e dilən nəticələri hədəf olaraq
seçən və ya bu nəticələri meydana gətirən
şərtlər haqsızdır;
1. Đstehlakçının, satıcı, təmin edən və ya kredit
verən şəxsin hərəkət və ya hərəkətsizliyi nəticəsində vəfat etdiyi və ya zərərə məruz qaldiğı
halda, satıcı, təmin edən və ya kredit verən
şəxsin qanuni məsuliyyətini aradan qaldıran və
ya məhdudlaşdıran şərtlər,
2. Satıcı, təmin edən və ya krediti verən şəxsin
müqavilədən irəli gələn öhdəliklərindən birini
qismən və ya tamamilə icra etmədiyi və ya layiqincə icra etmədiyi halda, istehlakçının satıcı,
təmin edən və ya kredit verən şəxsə və ya üçüncü bir şəxsə qarşı qaldıra biləcəyi tələblərini, hər
hansı bir alacağını satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə qarşı mövcud olan bir borcu ilə
dəyişdirmə hüququ daxil, aradan qaldıran və ya
hüdudsuz surətdə məhdudlaşdıran şərtlər,
3. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin,
təkcə özü tərəfindən təsbit edilən şərtlər altında
borcunu icra edəcəyi, lakin, istehlakçının hər
bir halda icra ilə vəzifəli olduğunu nəzərdə
tutan şərtlər,
4. Đstehlakçının müqaviləni bağlamaqdan və ya
icra etməkdən imtina etməsi hallarında, satıcı,
təmin edən və ya kredit verən şəxs, istehlakçının
özünə ödədiyi qiymət müqabilində mühafizə
etmək hüququ verən, lakin satıcı, təmin edən və
ya kredit verən şəxsin eyni formadakı davranışları üçün, istehlakçıya eyni formada bir təzminat
tələb etmək hüququnu verməyən şərtlər,
5. Öhdəliklərini icra etməyən istehlakçını, ölçüsü olmayan yüksək bir təzminatla məsul tutan şərtlər,
6. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə
müqaviləni sərbəst bir şəkildə ləğv etmək hüququnu verən, lakin istehlakçıya eyni hüququ
verməyən şərtlər ilə, satıcı, təmin edən və ya
kredit verən şəxsin ləğv etmək hüququnu həyata keçirməsinə baxmayaraq, hələlik icra etmədiyi borcların qarşılığında aldıqlarını mühafizə etmək hüququnu verən şərtlər,
“ a. Aşağıda yer alan sonuçları hedefleyen veya
bu sonuçları doğuran şartlar haksız şarttır.
1. T üketicinin, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yapma veya yapmama şeklinde bir fiili
sonucu hayatını kaybetmesi veya maddi zarara
uğraması halinde, satıcı, sağlayıcı veya kredi
verenin yasal sorumluluğunu kaldıran veya
sınırlayan şartlar,
2. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden birisini kısmen veya tamamen ifa etmemesi veya
ayıplı ifa etmesi halinde, tüketicinin satıcı,
sağlayıcı veya kredi verene veya bir üçüncü
şahsa yöneltebileceği taleplerini, herhangi bir
alacağını satıcı, sağlayıcı veya kredi verene
karşı var olan bir borcuyla takas etme hakkı
dahil, bertaraf eden ya da ölçüsüz şekilde
sınırlayan şartlar,
3. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, sadece
kendisi tarafından belirlenen koşullarda edimini ifa edeceği, buna karşılık tüketicinin her
halde ifa ile yükümlü tutulduğu şartlar,
4. T üketicinin sözleşmeyi kurmaktan veya ifa
etmekten vazgeçmesi hallerinde satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, tüketicinin kendisine
ödediği bedeli muhafaza etme hakkı tanıyan,
ancak satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin aynı
türden davranışları için tüketiciye benzer bir
tazminat hakkı tanımayan şartlar,
5. Yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketiciyi, ölçüsüz derecede yüksek bir tazminatla
mükellef kılan şartlar,
6. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene sözleşmeyi özgürce feshetme hakkı tanıyan, ancak
tüketiciye aynı hakkı vermeyen şartlar ile, satıcı, sağlayıcı veya kredi verene fesih hakkını
kullanmasına rağmen, henüz ifa etmediği
edimler karşılığı almış olduklarını muhafaza
etme hakkı veren şartlar,
7. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene haklı sebeplerin varlığı dışında süresiz bir sözleşmeyi
her hangi bir uyarıda bulunmaksızın feshetme
hakkı tanıyan şartlar,
haqlı əsaslardan başqa, müddətsiz bir müqaviləni hər hansı bir xəbərdarlıq etmədən ləğv
etmək hüququnu verən şərtlər,
8. Süreli bir sözleşmenin, tüketicinin aksine
bir beyanı olmaması halinde kendiliğinden
uzatılmış sayılacağını öngören ve tüketicinin
sözleşmeyi uzatmama yönündeki iradesini beyan etmesi için sözleşmenin sona ereceği
tarihten aşırı derecede uzak bir tarih saptayan
şartlar,
8. Müddətli bir müqavilənin, istehlakçının əksinə bir ifadəsi olmadığı halda, öz-özünə uzadıl-
9. T üketicinin, sözleşmenin kurulmasından
önce fiilen bilgi sahibi olamayacağı sözleşme
42
mış sayıldığını nəzərdə tutan və istehlakçının,
müqavilənin uzadılmaması haqqında iradəsini
ifadə etməsi üçün, sona çatacağı tarixdən sonra
çox uzun bir müddət müəyyən edən şərtlər,
9. Đstehlakçının müqavilənin bağlanılmasından
əvvəl faktiki olaraq haqqında məlumat əldə
etməsi mümkün olmayan müqavilə şərtlərinin,
əksi sübut edilməyəcək şəkildə qəbul etdiyini
göstərən şərtlər,
10. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin
müqavilə şərtlərinin tək tərəfli olaraq və müqavilədə göstərilən mühüm səbəblərdən biri
mövcud olmadığı halda, dəyişdirilə biləcəyinə
dair şərtlər,
11. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin, təhvil verəcəyi əmlakın və ya icra edəcəyi
xidmətin xarakterini tək tərəfli olaraq və əsaslı
(haqlı) səbəb olmadan, dəyişdirilə biləcəyinə
dair şərtlər,
qiyməti, icra vaxtı müəyyənləşdiriləcəyini və
ya artıra biləcəyini nəzərdə tutan və istehlakçıya axırıncı qiymətin, müqavilənin bağlanılması mərhələsində təsbit edilən qiymətdən çox
yüksək olması halında müqavilədən imtina hüququ verməyən şərtlər,
təhvil verilən əmlakın və ya icra edilən xidmətin müqavilənin şərtlərinə uyğun olub-olmadığını təsbit etmək hüququ və ya müqavilənin
hər hansı bir şərtinin necə təfsir ediləcəyinə
dair müstəsna hüquq verən şərtlər,
təmsilçilikləri tərəfindən qəbul edilən məsuliyyətlərin (öhdəliklərin) yerinə yetirilməsini məhdudlaşdıran və ya bu öhdəliyi müəyyən bir
forma şərtinə əməl edilməsinə tabe tutan şərtlər,
öhdəliklərini yerinə yetirməməsinə baxmayaraq, istehlakçının bütün öhdəliklərini yerinə
yetirmək məcburiyyəti olduğuna dair şərtlər,
16. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə,
istehlakçı baxımından təminatların azalması
nəticəsini meydana gətirməsinə baxmayaraq,
istehlakçının icazəsini almadan müqavilə münasibətinin başqa bir şəxsə verilməsinə (devr
edilməsinə) dair hüquqlar verən şərtlər,
17. Đstehlakçının məhkəməyə müraciət etmək
və ya başqa yollardan istifadə etmək hüququnu
ortadan qaldıran və ya məhdudlaşdıran xüsusilə
onun hüquqda (qanunvericilikdə) nəzərdə tutul-
şartlarını, aksi ispat edilemeyecek şekilde
kabul ettiğini gösteren şartlar,
10. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşme şartlarını tek taraflı olarak ve sözleşmede belirlenmiş olan önemli sebeplerden bir
olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar,
11. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, teslim
edilecek olan malın veya ifa edilecek olan hizmetin niteliklerini tek taraflı olarak ve haklı
bir sebep olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar,
12. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, semeni, ifa anında tespit edeceğini veya yükseltebileceğini öngören ve tüketiciye nihai fiyatın,
sözleşmenin kurulması anında tespit edilen
fiyata nazaran çok yüksek olması halinde
sözleşmeden dönme hakkı tanımayan şartlar,
13. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, teslim
edilen malın veya ifa edilen hizmetin sözleşme koşullarına uygun olup olmadığını tespit
etme hakkı veya bir sözleşme şartının nasıl
yorumlanacağı konusunda münhasır yetki veren şartlar,
14. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin temsilcileri tarafından üstlenilen sorumlulukları yerine getirme yükümlülüğünü sınırlandıran
veya bu yükümlülüğü belli bir şekil şartına
uyulmuş olmasına bağlıyan şartlar,
15. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen
tüketicinin bütün yükümlülüklerini yerine
getirmek zorunda olduğuna ilişkin şartlar,
16. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, tüketici
açısından teminatların azalması sonucunu doğuracak olmasına rağmen, tüketicinin onayını
almadan, sözleşme ilişkisini devretme hakkı
veren şartlar,
17. T üketicinin mahkemeye gitme veya başka
başvuru yollarını kullanma imkanını ortadan
kaldıran veya sınırlandıran, özellikle onun hukuki düzenlemelerde öngörülmemiş bir hakeme müracaatını öngören, gösterebileceği delilleri ölçüsüz derecede sınırlandıran veya mevcut hukuki düzen uyarınca diğer tarafta olan
ispat külfetini ona yükleyen şartlar.
b. (7), (10) ve (12 nci) alt bentlerin uygulama
alanı
43
mayan bir hakimə müraciət etməsini nəzərdə
tutan, irəli sürdüyü sübutları ölçüsüz bir şəkildə
məhdudlaşdıran və ya mövcud hüquqi sistemə
görə, digər tərəfin üstündə olan sübut etmək
vəzifəsini ona yükləyən şərtlər,
b. (7), (10) və (12)-ci alt bəndlərin tətbiq edilməsi.
1. (7-ci alt bənd) maliyyə (finansman) xidməti
göstərən şəxslərə müddətsiz bir müqaviləni tək
tərəfli və mühüm bir səbəbin mövcud olması
halında vaxt vermədən ləğv etmək hüququnu
verən şərtlərə mane deyildir. Önəmli olan,
təmin edən şəxsin bu vəziyyət haqqında istehlakçıya dərhal məlumat (xəbər) vermək borcunun olmasıdır.
2. (10-cu alt bənd), maliyyə xidməti göstərən
şəxslərə, istehlakçı tərəfindən ödənilən və
istehlakçıya ödənilən faiz nisbətlərini və ya
maliyyə xidmətlərinin digər bütün xərclərinin
qiymətini haqlı əsasların mövcud olması halında əvvəlcədən xəbərdar etmədən dəyişdirmə
hüququnu verən şərtlərə maneə deyildir. Əsas
önəmli olan, təmin edən şəxsin bu vəziyyət
haqqında istehlakçıya dərhal xəbər vermək
borcunun və istehlakçının da müqavilənin dərhal ləğv etmək hüququnun olması lazımdır.
10-cu alt bənd bundan başqa, peşə sahibinə,
müddərtsiz bir müqaviləni tək tərəfli olaraq
dəyişdirmək hüququnu verən şərtlərə də mane
deyildir. Önəmli olan, təmin edən şəxsin bu vəziyyət haqqında istehlakçıya vaxtında xəbər
vermək borcunun olması və istehlakçının müqaviləni ləğv etmək hüququnun olmasıdır.
3. 7, 10 və 12-ci alt bəndlər aşağıdakı əqdlərə
tətbiq edilmir.
- Qiyməti birja kvotasına və indeksinə və ya
sərmayə bazarındakı məzənnə oynamalarından
asılı olan təmin edən şəxsin müdaxiləsi (təsiri)
olmadan dəyişə bilən daşınar dəyərlərə, maliyə
vasitələrinə və ya digər mal və xidmətlərə dair
əməliyyatlara şamil edilmir.
- Xarici valyutanın alınmasını və satılmasını,
xarici valyuta məzənnəsi üstündən səyahət çekləri və ya beynəlxalq poçt tapşırıqları əməliyyatlarına şamil edilmir.
4.12-ci alt bənd, hüquqa uyğun olması və qiymət dəyişdirilməsi qaydası daxilində açıq bir
şəkildə təsbit edilməsi şərti ilə qiymət indeksi
şərtlərinə mane deyildir.
44
1. (7 nci alt bent,) finans hizmetleri ifa edenlere süresiz bir sözleşmeyi tek taraflı ve önemli bir sebebin varlığı halinde süre vermeksizin
feshetme hakkını tanıyan şartlara engel
değildir, yeter ki sağlayıcının, bu durumdan
tüketiciyi derhal haberdar etme yükümlülüğü
bulunsun.
2. (10 uncu alt bent,) finans hizmeti ifa edenlere, tüketici tarafından ödenecek veya tüketiciye ödenecek faiz oranlarını veya finans hizmetlerinin diğer bütün masraflarının bedelini
haklı sebeplerin varlığı halinde önceden
bildirmeksizin değiştirme hakkı veren şartlara
engel değildir, yeter ki sağlayıcının, bu durumdan tüketiciyi derhal haberdar etme
yükümlülüğü ve tüketicinin sözleşmeyi derhal
feshetme hakkı bulunsun.
(10) uncu alt bent ayrıca, meslek sahibine, süresiz bir sözleşmenin hükümlerini tek taraflı
olarak değiştirme hakkı tanıyan şartlara engel
değildir, yeter ki sağlayıcının bu durum dan
tüketiciyi vaktinde haberdar etme yükümlülüğü ve tüketicinin sözleşmeyi feshetme hakkı
bulunsun.
3. (7), (10) ve (12 nci alt bentler) aşağıdaki
işlemlere uygulanmazlar:
- Fiyatı borsa kotasyonuna veya endeksine
veya sermaye piyasasındaki kur oynamalarına
bağlı olarak, sağlayıcının müdahalesi olmaksızın değişebilen menkul kıymet, finansal araç
veya diğer mal ve hizmetlere ilişkin işlemlere.
- Yabancı paranın alımına veya satımına, yabancı para değeri üzerinden seyahat çekleri
veya milletlerarası posta havalelerine.
4. (12 nci alt bent) hukuka uygun olmaları ve
fiyat değişikliği yönteminin içinde açıkça tanımlanmış olması koşuluyla fiyat endeksi şartlarına engel değildir”.
FƏRDĐ MÜLKĐYYƏTĐN TARĐXĐ VƏ
ƏHƏMĐYYƏTĐ
FERDÎ (Ö ZEL) MÜLKĐYETĐN
TARĐHÇ ES Đ VE ÖNEMĐ
Prof. Dr. Mehme t ÜNAL
Prof. Dr. Mehme t ÜNAL
Ankara Universiteti, Hüquq Fakültəsi,
Mülki Hüquq müəllimi
Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi
Medeni Hukuk Öğretim Üyesi
Adından açıqca anlaşıldığı kimi, bu çıxışın iki
mövzusu vardır. Bunlardan biri fərdi mülkiyyətin tarixi, digəri isə, bu mülkiyyətin əhəmiyyətidir.
Başlıktan da açıkca anlaşıldığı üzere bu tebliğin iki konusu bulunmaktadır. Birincisi ferdî
mülkiyetin tarihçesi, ikincisi bu mülkiyetin önemidir.
I. FƏRDĐ MÜLKĐYYƏT VƏ ONUN
TARĐXĐ
I. FERDÎ MÜLKĐYET VE TARĐHÇES Đ
A. FƏRDĐ MÜLKĐYYƏT ANLAYIŞI
Bu məfhum, dövlət (kollektiv) mülkiyyətinin
əks mənasına gəlir və bu mənada istifadə olunur.
Fərdi mülkiyyət, qısaca fərdə aid mülkiyyət deməkdir. “ Fərd” məfhumu, hər şeydən əvvəl
fiziki şəxsləri, yəni insanları ifadə edir. Ayrıca
xeyriyyə təşkilatları, şirkət və kooperativlər və
müxtəlif peşə ittifaqları vs. bu kimi özəl hüquq
şəxsləri də bu anlayış içərisinə daxil edilir.
Hətta dövlət və bələdiyyələr kim ümumi hüquq
sahəsinə aid olan hüquqi şəxslər belə vəziyyətə
görə fərdi mülkiyyət sahibi olabilirlər.
Bir qayda olaraq mülkiyyət haqqının mövzusu
əşyadır. Fərdi mülkiyyət, mülkiyyət mövzusu
əşya üzərində malikinə ən geniş səlahiyyət təmin edən bir əmlak haqqıdır. Mülkiyyət haqqının təmin etdiyi səlahiyyətlər, Roma Hüququndan bəri edilən təsnifat və ilə, istifadə, faydalanma və sərəncam səlahiyyətləridir. Onu da
vurğulamaq lazımdır ki, bir başa hakimiyyət
ifadəsi ilə nəzərdə tutulan malikin ona aid olan
əşya üzərində, heç kimin icazəsinə, təsdiqinə və
vasitəçilik etməsinə ehtiyac hiss etmədən bu
mənadakı hakimiyyətini sürdürə bilməsidir.
Icazəsinə, təsdiqinə və vasitəcilik etməsinə ehtiyac olmayan hüquqi varlıqlara dövlət, icra hakimiyyəti, polis və digər təhlükəsizlik orqanları, bələdiyyə vs. kimi üstün ictimai səlahiyyətlə təchiz edilmiş hüquqi təşkilatlar da daxildir. Həmçinin, “hər kəsə qarşı irəli sürülmə”
xüsusiyyətindən də, malikin icazəsi, təsdiqi və
vasitəçiliyi olmadan heç kimin mülkyyət
predmetinə əl uzada bilməməsi, ondan faydalana bilməməsi başa düşülməkdədir. Digər bir
ifadə ilə, malikin xaricindəki hər kəs, malikin
A. FERDÎ MÜLKĐYET KAVRAMI
Bu kavram kamu (sosyal) mülkiyetin karşıt kavramı olarak kullanılmaktadır.
Ferdî mülkiyet, kısaca ferde ait mülkiyet demektir. “ Fert” kavramı öncelikle gerçek kişileri, yani insanları ifade etmektedir. Ayrıca
dernek, vakıf, şirket, kooperatif gibi özel hukuk tüzel kişileri de bu kavrama dahil kabul
edilmektedir. Hatta devlet, belediyeler, il özel
idareleri, köyler gibi kamu hukuku tüzel kişileri dahi duruma göre ferdî mülkiyet sahip olabilmektedirler.
Kaideten mülkiyet hakkının konusunu eşya
oluşturur. Ferdо mülkiyet, sahibine konusu olan
eşya üzerinde en geniş ve herkese karşı dermeyan edilebilen doğrudan doğruya hakimiyet
yetkisi bahşeder. Mülkiyet hakkının kapsamında, Roma Hukukundan beri yapılan bir ayırım
ve ifade ile, kullanma, yararlanma ve tasarruf
yetkileri bulunmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, doğrudan doğruya hakimiyet yetkisinden maksat malikin kendisine ait olan eşya
üzerinde, hiç kimsenin iznine, icazetine ve
aracılık etmesine ihtiyaç duymadan bu anlamdaki hakimiyet yetkisini kullanmasıdır. Iznine,
icazetine ve aracılığına ihtiyaç duyulmayacak
hukuki varlıklar arasında devlet, vilayet, zabıta, polis, emniyet, belediye, köy gibi kamu yetkisiyle donatılmış otorite ve hukuki varlıklar da
bulunmaktadır. Keza “herkese karşı derme-yan
edilebilme” özelliğinden de, malikin izni, icazeti ve aracılığı olmadan hiç kimsenin mülk
konusu şeye el atamaması, ondan yararlanamaması anlaşılmaktadır. Aksine bir ifade ile malikin dışındaki herkes, malikin mülk konusu eşyasından doğrudan doğruya yararlanmasına ve
45
mülkiyyət mövzusu əşyasından birbaşa faydalanmasına və o şeyə aid sərancamlar verməsinə
mane olmamaq, yəni bu birbaşa münasibəti
pozmamaq öhdəliyi altındadır.
Bu ifadə də keçən “hər kəs” sözünə, digər fiziki
şəxslərlə birlikdə dövlət və onun kimi hegemon
gücü istifadə etmək səlahiyyəti olan şəxs və
təşkilatlar da daxildir. Malik, əşyası üzərindəki
birbaşa hakimiyətini pozan hər kəsə qarşı, məqsədə uyğunluq ölçüsü çərçivəsində onu dəf etmək üçün hər cür qüvvədən istifadə etmək, yəni güc tətbiq etmək, oradan qova bilmək, əşyasını oğurlayanı qovalayıb onu zorla almaq hüquq və səlahiyyətinə sahibdir. Malikin bu
çərçivədə etmiş olduğu hərəkətlərindən mülkiyyət haqqını pozanlar bir zərərə məruz qalarlarsa, güc tətbiq edən malik bu zərərdən məsuliyyət daşımaz. Beləcə, müasir sərbəst bazar
iqtisadiyyatı sisteminin mənimsəndiyi hüquq
sistemlərində mülkiyyət haqqı sayəsində, malikə, bu mənada xüsusilə özəl hüquq şəxslərinə
çox güclü və böyük qorunma imkanı təmin
edilmişdir.
o şeye ilişkin tasarrufta bulunmasına engel olmamak, yani bu doğrudan ilişkiyi ihlal etmemek yükümü altında bulunmaktadır.
Bu ifade de geçen “herkes” sözcüğüne, diğer
gerçek kişilerin yanında devlet ve onun gibi
kamu gücünü kullanan kurum ve kişiler de
dahildir. Malik, eşyası üzerindeki doğrudan
doğruya hakimiyetini ihlal edenlere karşı,
onları defetmek için her türlü kuvvete başvurmak, zor kullanmak, darp etmek, oradan kovabilmek, eşyasını çalanı kovalayıp onu zorla almak hak ve yetkisine sahiptir. Bu sırada ihlal
edenler bir zarara uğramışsa, zor kullanan malik o zarardan sorumlu değildir. Böylece çağdaş serbest piyasa ekonomisini benimsemiş ileri hukuk sistemleri mülkiyet hakkı sayesinde,
malike, dolaysıyla ferde, devlet ve onun gibi
kamu otoritesi kullanan kurum ve kişiler karşısında çok güçlü ve büyük korunma imkanı
sağlamışlardır.
B. FERDО MÜLKIYETIN TARIHÇESI
B. ŞƏXSI MÜLKIYYƏTIN TARIXI
a. Genel olarak
a. Ümumi olaraq
Ancak bu açıklanan anlamdaki ferdо mülkiyete,
insanlık kolay erişmemiştir. Keza bu anlamdaki
ferdо mülkiyeti de sanıldığı kadar da eskilere
dayanmamaktadır. Batı dünyası, yani Avrupa
böyle bir mülkiyet anlayışına 1789 Fransız ihtilali ile kavuşmuştur. Islam alemi ise, Islam dininin nazil olmasıyla birlikte bu mülkiyet anlayışına sahip olmuştur. Zira Islamda, bir kimsenin
canı ve malı başkalarına haram kılınmıştır.
Ancaq bu açıqlanan mənadakı şəxsi mülkiyyət
anlayışı, insanlıq tarixində çox da asanlıqla qəbul edilməmişdir. Həmçinin bu mənadakı şəxsi
mülkiyyət anlayışı da sanıldığı qədər qədim tarixə malik deyildir. Qərb dünyası, daha doğrusu Avropa belə bir mülkiyyət anlayışına 1789
Fransız inqilabı ilə qovuşmuşdur. Islam aləmi
isə, Islam dininin nazil olmasıyla birliktə bu
mülkiyyət anlayışına sahip olmuşdur. Belə ki,
Islamda, bir kimsenin canı və malı başqalarına
haram qılınmıştır.
Ayrıca onu da nəzərə çatdıraq ki, şəxsi mülkiyyət öncə daşınar əşya, daha sonra daşınmaz
əşya üzərində qəbul edilmişdir. Başqa sözlə
şəxsi mülkiyyətin daşınar əşya üzərindəki qəbulu, əsasən daşınmaz əşya üzərindəki şəxsi
mülkiyyət anlayışının qəbul edilməsindən çox
daha qədimə tarixə malikdir. Bu, əşyanın mahiyyəti, həyati əhəmiyyəti, iqtisadi dəyəri və
funksiyasından irəli gələn bir nəticədir.
Beləliklə, mülkiyyət haqqı insanlığın yaradılışıyla birlikdə var olan bir haqq deyildir. Ümumiyyətlə mülkiyyət haqqı, xüsusilə də şəxsi
mülkiyyət, müəyyən bir tarixi prosesdən keçərək meydana gəlmişdir. Bu mövzuda ədəbiyyatda iki nəzəriyyə mövcuddur. Bunlardan birincisi “ ibtidai ortaqçı” nəzəriyyə, ikincisi isə
“Təbiət” nəzəriyyəsidir.
46
Ayrıca belirtmek gerekir ki, ferdо mülkiyet önce taşınır eşya, daha sonra da taşınmaz eşya
üzerinde gerçekleşmiştir. Başka bir ifade ile
ferdо mülkiyetin taşınır eşya üzerindeki gerçekleşmesi çok daha eskiye dayandığı halde, taşınmaz eşya üzerindeki gerçekleşmesi ise çok daha yenidir. Bu durum, eşyanın niteliği, hayati
önemi ve ekonomik değeriyle ilgili bir sonuçtur.
Mülkiyet hakkı insanlığın doğuşuyla birlikte
var olan bir hak değildir. Genel olarak mülkiyet hakkı, özel olarak ferdо mülkiyet belli bir
tarihi süreçten geçerek ortaya çıkmıştır. Bu
konuda doktrinde iki görüş mevcuttur. Bunlardan birincisi “ ilkel ortakcı” görüş, ikincisi
“ Doğal” görüştür.
Đlkel ortakcı mülkiyet görüşüne göre insanlık
tarihi mülkiyet yönünden vahşe t (savage ry),
Đbtidai ortaqçı mülkiyyət nəzə riyyəsinə görə,
insanlıq tarixi mülkiyyət yönündən vəhşə t
(savage ry), barbarlıq (barbarism) və sivilizasiya (civilisation) dövrü olmaqla başlıca üç
dövrə ayrılır. Đnsanlar vəhşə t dövründə təbiətdə
öz özünə yetişmiş qabıqlı və qabıqsız meyvə və
kökləri toplayaraq, icad etdikləri yay və oxlarla
heyvan və balıqları ovlayaraq yaşayırdılar. Dulusçuluqla başlayan barbarlıq dövründə isə,
insanlar heyvanları əhliləşdirmişlər, torpaq
üzərində kənd təsərrüfatı ilə əlaqədar istehsal
faaliyyətlərinə başlamışlar; bu surətlə əldə etdikləri heyvan və bitki məhsulları ilə həyatlarını sürdürmüşlər. Yazının kəşfi və istifadəsiylə birlikdə sivilizasiya dövrü başlamışdır. Bu
dövrdə ilk əvvəllər, klan, qəbilə və ailə əsasına
söykənən ümumi mülkiyyət vardı (Güriz , 2),
daha sonraları isə ailə əsasına söy-kənən
ümumi mülkiyyət şəxsi mülkiyyətə cevrilmişdir. Đlk dövrlərdə müəyyən daşınar mallarda görülən şəxsi mülkiyyət tədricən digər
daşınar və daşınmaz mallara da sirayət etmiş,
bu proseslər nəticəsində torpaq üzərində də
şəxsi mülkiyyət meydana gəlmişdir (Güriz, 3).
Bu nəzəriyyə tərəfdarlarına görə; “ inhisarçı” və
“fərdi” olan, miras yoluyla və satın alma yoluyla
özgəninkiləşdirilə bilən mülkiyyət “ dominium”,
şəxsi mülkiyyət anlayışı çox daha yeni bir
məfhumdur. Bu nəzəriyyə tərəfdarları xüsusilə
torpaq mülkiyyətinə çox yeni bir anlayış nəzəri
ilə baxırlar. Belə ki, kənd təsərrüfatı qəbilə
mülkiyyəti dövründə başlamış və inkişaf etmişdir. Malikin özünün şəxsi mülkiyyətindəki torpaq üzərində təsərrüfat ilə məşğul olması, insanlıq təkamülünün daha sonrakı mərhələlərinə
təsadüf edən istisnai bir hadisədir (Güriz , 4). O
halda, mülkiyyətin bu inkişaf tarixinə baxıldıqda, onun sivilizasiyanın bir meyvəsi və əlaməti olduğu nəticəsinə gəlmək təbiidir.
Đkinci nəzəriyyə, ibtidai ortaqçı mülkiyyət nəzəriyyəsini rədd edən tə biə t nəzəriyyəsidir. T əbiət nəzəriyyəsi tərəfdarlarına görə qədim dövr
icmalarına aid tapıntıların böyük əksəriyyəti,
ümumi və ibtidai bir qəbilə mülkiyyətinin varlığını sübuta yetirə bilmir. Bundan başqa müasir dövrdə vəhşi və ibtidai insan icmalarında
ümumi mülkiyyət önəmli bir yer tutsa belə, bu
durumu keçmişin davamı sanmaq da yanıldıcı
ola bilər. Qaldı ki, torpağın heç kimə aid olmadığı dövrlərdə qəbilələr torpağın deyil, ondan
əldə edilən məhsulun mülkiyyətinə sahib olurdular. Hətta bu halla ancaq sami və slav icmalarının bir qismində qarşılaşırıq. Buna müqa bil,
yunan və latın kökənli icmaların qədimdən bə-
barbarlık (barbarism) ve uygarlık (civilisation) dönemi olmak üzere başlıca üç döneme
ayrılmaktadır. Đnsanlar vahşet döneminde tabiatta kendi kendine yetişmiş kabuklu ve kabuksuz yemiş ve kökleri toplayarak, icat ettikleri yay ve oklarla hayvan ve balıkları avlayarak beslenmişlerdir. Çömlekçilikle başlayan
barbarlık döneminde ise, insanlar hayvanları
evcilleştirmişler, toprak üzerinde tarımsal üretim yapmaya başlamışlardır; bu suretle elde ettikleri hayvansal ve bitkisel ürünlerle hayatlarını idame ettirmişlerdir. Yazının icadı ve
kullanılmasıyla birlikte uygarlık dönemi başlamıştır. Bu dönemde ilk önceleri, klan, tribu ve
aile esasına dayanan toplu mülkiyet doğup gelişmiş (Güriz , 3), daha sonraları ise aile esasına dayanan toplu mülkiyet ferdî mülkiyete
dönüşmüştür. Đlk zamanlarda belirli taşınır
mallarda görülen ferdî mükiyet giderek diğer
taşınır ve taşınmaz mallara da sirayet etmiş, bu
gelişmeler sonucu toprak üzerinde de ferdî ve
özel mülkiyet doğmuştur (Güriz, 2).
Bu görüş taraflarına göre; “ inhisari” ve “kişisel” olan, miras yoluyla ve satımla başkalarına
intikal edebilen mülkiyet “ dominium”, kısaca
ferdî mülkiyet anlayışı çok yeni bir olgudur.
Özellikle toprak mülkiyetine çok yeni bir kurum nazarı ile bakılmaktadır. Zira, tarım komün mülkiyeti döneminde başlamış ve gelişmiştir. Malikin kendi özel mülkiyetindeki toprak üzerinde tarım yapması insanlık evriminin
daha sonraki safhalarına tesadüf eden istisnai
bir olaydır (Güriz , 4). Şu halde, mülkiyetin bu
gelişme sürecine bakıldığında, onun uygarlığın
bir ürünü ve göstergesi olduğu sonucuna varmak gerekir.
Đkinci görüş, ilkel ortakçı görüşü reddeden
Doğal görüştür. Doğal görüş taraftarlarına göre
eski çağ toplumlarına ait belgelerin büyük çoğunluğu, ilkel ve genel bir komün mülkiyetinin
varlığını gösterecek güçte değildir. Bundan başka
çağımızdaki vahşi ve geri kalmış topluluklarda ortak mülkiyet önemli bir yer tutsa bile,
bu durumu geçmişin devamı sanmak da yanıltıcı olabilir. Kaldı ki, toprağın kimseye ait olmadığı dönemlerde komünler toprağın değil,
ondan elde edilen ürünün mülkiyetine sahip
idiler. Keza bu durum ancak sami ve slav komünlerinin bir kısmında görülmektedir. Buna
karşılık, Yunan ve Latin kökenli toplumların
eskiden beri özel mülkiyet fikrine sahip bulundukları bilinmektedir. Aksine bunların toprağa
47
ri şəxsi mülkiyyət anlayışına sahib olduqları
hamıya məlumdur. Sözü gedən bu xalqların
tarixində topraq üzərində icma mülkiyətinin olduğu hər hansı bir dövrü göstərmək mümkün
deyildir. Yunan və latın kökənli bu xalqlarda
din, ailə və mülkiyyə t bir birindən ayrılmaz
üç qurum idi. Hər ailənin toprağı və bir ailə
cəddi vardı. Ailə bu cədlərə sitayiş edər, torpağı becərərdi. Ailə cədləri öldükləri zaman
ailənin torpağına basdırılırdı. Cəddin gömüldüyü məzar, ailə ilə torpaq arasında qırılmaz bir
əlaqə təşkil edirdi. Bu c ür bir ocaq bir torpaq
üzərində qurulduqdan sonra onun yeri dəyişdirilməzdi. Đbtidai dövr insanları bu inancları sayəsində mülkiyyət haqqı anlayışına sahib olmuşdular. Ba şlanğıcda mülkiyyət haqqını təminat altına alan sistem hüquq deyil, din olmuşdur (Güriz, 6).
Mülkiyyət haqqının tarixi keçmişiylə əlaqədar
sosioloji və antropoloji araşdırma və tədqiqatlar hələ də davam edir. Bu mövzuda edilən
daha yeni araşdırma və tədqiqatlarda (Lévy
Bruhl) ibtidai mülkiyyətin ibtidai insanın ruhi
vəziyyətiylə yaxından əlaqədar olduğu, ibtidai
düşüncədə mistisizmin məntiqdən öncə gəldiyi,
ibtidai insanın mənsub olduğu qəbilə və ya klan
kimi sosial qrupa, heyvan və ya bitki cinsindən
müqəddə s saydığı şeyə (totemə) mistik bir
şəkildə özünü bağlı saydığı, beləcə özü ilə
sosial qrup və əşya arasında mistik bir əlaqə
qurulduğu, bu ba ğın zamanla mülkiyyət münasibətinə çevrildiyi, başlanğıcda fərdi mülkiyyətdən daha çox kollektiv mülkiyyətin mövcud olduğu, sosial qrupun üzərində yaşadığı
torpağın ölü olsun canlı olsun o qrupun hamısına aid olduğu, torpağın bir qismində təkrar
dirilmələri gözlənilən atalarının ruhunun yatdığı, beləliklə sosial qrupla torpaq arasında müqəddə s və güclü bir əlaqənin qurulduğu (Güriz ,
7 vd.) qənaətinə gəlinmişdir.
b. Türklə rdə Mülkiyyə t
Bəzi türklər qədim zamanlardan bəri kənd təsərrüfatı ilə məşğul olurdular. Bunun nəticəsində kənd təsərrüfatında istifadə etdikləri sahə
və tarlalar üzərində tədricən inhisarçı bir səlahiyyət verən mülkiyyət haqqı əldə etdilər. Bu
mülkiyyət haqqı əvvəllər bütün bir soya aid
idi. Sonraları soy mülkiyyətindən ailə mülkiyyətinə keçildi; təsərrüfat sahələrinin mülkiyyəti
bu dövrdə ailə rəisinə aid idi.
T ürk icmalarının hər dövründə həm daşınar,
həm daşınmaz mallar üzərində mülkiyyət haqqı
qurula bilmişdir. T ürklər hər dövrdə ev, bağça,
yer və su sahibi olmuşlar.
48
ortak oldukları hiçbir dönem bilinmemektedir.
Hatta bu toplumlarda din, aile ve mülkiyet
biribirinden ayrılmaz üç kurum idi. Her ailenin
toprağı ve cetle ri vardı. Aile bu cetlere tapar,
toprağı işlerdi. Cetler öldükleri zaman ailenin
toprağına gömülürlerdi. Ceddin gömülü olduğu
mezar, aile ile toprak arasında bozulmaz bir bağ
oluştururdu. Böylece ocak bir toprak üze-rinde
kurulduktan sonra onun yeri değiştiril-mezdi.
Ocak, onu fedakarlıkla yaşatan biri bulundukça tütmeye devam ederdi (Güriz , 5 vd.).
Đlkel insanlar sahip oldukları bu inançları dolayısıyla mülkiyet hakkına ulaşmışlardır. Başlangıçta mülkiyet hakkını güvence altına alan
kurum hukuk değil, din olmuştur (Güriz , 6).
Mülkiyet hakkının tarihi geçmişiyle ilgili sosyolojik ve antropolojik araştırma ve çalışmalar
hâlâ devam etmektedir. Bu konuda yapılan daha yeni araştırma ve çalışmalarda (Lévy Bruhl)
ilkel mülkiyetin ilkel insanın ruhsal yapısıyla
yakından ilgili olduğu, ilkel düşüncede mistik’in mantıktan önce geldiği, ilkel insanın mensubu bulunduğu kabile veya klan gibi sosyal
gruba, hayvan veya bitki türünden kutsal saydığı şeye (toteme) mistik bir şekilde kendini
bağlı saydığı, böylece kendisi ile sosyal grup ve
nesne arasında mistik bir bağ kurulduğu, bu
bağın zamanla mülkiyet ilişkisine dönüştüğü,
başlangıçta ferdî mülkiyetten ziyade kollektif
mülkiyetin söz konusu olduğu, sosyal grubun
üzerinde yaşadığı toprağın ölü olsun canlı olsun o grubun bütününe ait olduğu, toprağın bir
kısmında tekrar dirilmeleri beklenen ataları-nın
ruhunun yattığı, böylece sosyal grupla toprak
arasında kutsal ve güçlü bir bağın kurulduğu
(Güriz , 7 vd.) sonucuna varılmıştır.
b. Türkle rde Mülkiyet
Bir kısım T ürkler kadim (öncesi belli olmayan)
zamandan beri tarımla uğraşmışlardır. Bunun
sonucu tarımda kullandıkları saha ve tarlalar
üzerinde zamanla inhisarî bir yetkiyi veren
mülkiyet hakkı elde etmişlerdir. Bu mülkiyet
hakkı önceleri bütün bir soya ait idi. Sonraları
soy mülkiyetinden aile mülkiyetine geçildi;
tarımsal alanların mülkiyeti, bu dönemde, aile
reisine ait idi.
T ürk toplumlarının her döneminde hem taşınır
(göçer) hem taşınmaz (göçmez) mallar üzerinde mülkiyet hakkının teessüs ettiği görülmektedir. T ürkler her dönemde ev-bark, yer-su sahibi olmuşlardır.
T əsərrüfatla məşğul olan türklərin sərvəti tarlalardan, köçəri türklərin sərvəti isə, heyvan
sürülərindən meydana gəlirdi. Uyğur türklərinin sahib olduqları sərvəti, yəni mülkü ifadə
etmək üçün “ ad-tavar” kəliməsi istifadə edilirdi.
Uyğur türklərindən qalan tapıntılar daşınar və
daşınmaz mallar üzərində mülkiyyət haqqının
varlığını, bunların alqı satqı, ortaqlıq, kira və
girov mövzusu edildiyini açıqca göstərməkdədir. Ayrıca sahib olunan mülkiyyət haqqı çox
da məhdud de ğildi; bugünkü mülkiyyət anlayışına yaxındı. Ona görə də malikinin ölümündən
sonra mirasçılarına keçərdi.
Qədim türklərdə mülkiyyətin tamamlayıcısı
olan miras haqqı da mövcud idi. Buna görə
mirasçılık ya qan bağından ya da ölümə bağlı
sərancamdan (vəsiyyət üsulundan) irəli gəlirdi
(Arsal, 339 vd.; Şafak, 43 vd.).
T arımla uğraşan T ürklerin serveti tarlalardan,
göçebe T ürklerin serveti ise hayvan sürülerinden oluşmakta idi. Uygur T ürklerinin sahip
oldukları serveti, yani mülkü ifade etmek için
“ âd-tavar” sözcüğü kullanılmıştır.
Uygur T ürklerinden kalan belgeler taşınır ve
taşınmaz mallar üzerinde mülkiyet hakkının
varlığını, bunların alım satım, ortakçılık, kira
ve rehin konusu yapıldığını açıkça göstermektedir. Ayrıca sahip olunan mülkiyet hakkı zamanla sınırlı değildir; bugünkü mülkiyet anlayışına yakındır. O yüzden sahibinin ölümünden
sonra mirasçılarına geçerdi.
Eski T ürklerde mülkiyetin tamamlayıcısı olan
miras hakkı da mevcut idi. Buna göre mirasçılık ya kan bağından (karından) ya da ölüme
bağla tasarruftan (vasiyet usulünden) doğardı
(Arsal, 339 vd.; Şafak, 43 vd.).
II. MÜLKĐYYƏT HAQQININ
ƏHƏMĐYYƏTĐ
II. MÜLKĐYET HAKKIN IN
ÖNEMĐ
Mülkiyyət haqqının, bu arada fərdi mülkiyyət
haqqının həm dövlət, həm fərd baxımından
önəmli olduqları bir çox xüsuslar var. Bunların
bir qismini burada qısaca da olsa ifadə etmək
istəyirik.
Mülkiyet hakkının, bu arada ferdо mülkiyet
hakkının gerek devlet, gerek fert bakımından
önemli oldukları bir çok hususlar vardır. Bunların bir kısmını burada özetle belirtmek isterim.
1. Mülkiyyət haqqının dövlət baxımından önəmi, onun ölkənin iqtisadiyyatı ilə birbaşa əlaqədar olmasından irəli gəlir. Məsələn, ölkələrin
rejimləri mülkiyyət haqqının və məhdud əşya
haqlarının hüquq sistemlərində tanınıp tanınmamasına və nə dərəcədə tanınmasına görə
müəyyənləşdirilə bilər. Digər bir ifadə ilə ölkələrin dövlət sistemləri, rejimlerin isim və mahiyyətləri, mülkiyyət haqqını tanıyıb tanımamalarına, mülkiyyət haqqına verdikləri önəm
dərəcəsinə görə dəyişir. Mülkiyyət haqqının
mövzusu və əhatəsi daraldıqca rejimlərin mahiyyəti dövlətçi, genişlədikcə fərdiyyətçi və
liberal olmaqdadır. O halda mülkiyyət haqqının ölkə rejimlərini müəyyənləşdirmədə bir vasitə rolu da vardır.
1. Mülkiyet hakkının devlet bakımından önemi
onun ülke ekonomisiyle doğrudan doğruya
ilgili olmasından ileri gelir. Zira ülkelerin rejimleri mülkiyet hakkının ve sınırlı ayni hakların hukuk sistemlerince tanınıp tanınmamasına göre belirlenir. Diğer bir ifade ile ülkelerin devlet düzenleri, rejimlerin isim ve nitelikleri, mülkiyet hakkını tanıyıp tanımamalarına,
mülkiyet hakkına verdikleri önem dercesine
göre değişmektedir. Mülkiyet hakkının içeriği
daraldıkça rejimlerin niteliği devletçi, genişledikçe ferdiyetçi ve liberal olmaktadır. O halde
mülkiyet hakkı ülke rejimlerini belirleyici bir
özelliğe sahiptir.
2. Ferdо mülkiyet mülkiyet kişiliğin gelişmesinde de önemlidir.
2. Şəxsi mülkiyyət şəxsiyyətin inkişafı baxımından da əhəmiyyətlidir. Adətən hüquq nəzəriyyəçilərinin ən çox əhəmiyyət verdikləri məsələlərdən biri də, şəxsi mülkiyyətin malikin
şəxsiyyətinin inkişafına birbaşa təsir və xidmət
edə bilməsi xüsusiyyətidir.
Genel olarak, düşünürlerin en fazla önem verdikleri hususlardan biri, ferdо mülkiyetin sahibinin kişiliğinin gelişmesine doğrudan doğruya
etki ve hizmet ettiği fikridir.
Mülkə malik olmaqla bir şəxs, eyni zamanda
heç kimin təsir edə bilməyəcəyi şəxsi həyat və
tam sərbəstlik sahəsi təmin etməklə, sözü gedən bu sahədə istədiyi kimi yaşama imkan və
Mülk edinmekle bir kimse, aynı zamanda kendisine hiçbir kimsenin etki edemiyeceği özel bir
yaşam ve tam bir özgürlük alanı temin etmekte, bu alanda dilediği gibi yaşama imkan ve
49
fürsətinə sahib olar. Mülkiyyət sayəsində əldə
etdiyi bu imkan və fürsət onun şəxsiyyətinin
azad inkişafına uyğun şərait yaradılması istiqamətində müsbət bir təsirə sahibdir. Ona görə
də sistemli bir cəmiyyətin məhsulu olan şəxsi
mülkiyyət, inkişaf etmiş cəmiyyətlərdə sosial
həyatın ən önəmli funksiyalarından biri olaraq
tənzimlənmiş, bu tənzimləmələrlə nələrin şəxsi
mülkiyyətə əlverişli olduğu aydın şəkildə
müəyyən edilmişdir. Çünkü mülk qazana bilmə
imkanı, bir insan üçün bir baxıma həyat və
azadlıq deməkdir. Həqiqətən mülk qazana bilmə hüququ (haqqı) və azadlığı, əsas etibarilə
yaşamaq üçün lazım gələn maddə, əşya və qidaları toplama və tədarük üsuludur. Həyatı və
azadlığı təmin etdiyi, həyat və azaldığa xidmət
etdiyi üçün mülk qazana bilmə hüququnun elə
özü təbii bir hüquq olaraq qəbul e dilmişdir.
Fərdə mülk qazanma və əməyinin məhsulu olan
şeyə sahiblənmə imkanı verilmədikdə şəxsiyyət və azadlıq əslində faktiki olaraq aradan
qaldırılmış olar. Əksinə, fərdlərə içində yaşadıqları cəmiyyətdə mal və mülk sahibi olmaqda
geniş imkan və azadlıq tanındıqda isə, şəxs və
şəxsiyyət həqiqi bir hüquqi anlam kəsb edir. O
halda, mülkiyyət haqqını tanımayan bir rejimdə əslində hüququn (tam mənada) varlığından
söz etmək belə mümkün deyildir.
Digər tərəfdən, şəxsiyyəti inkişaf etdirmək və
qorumaq ehtiyacı özünü maddi və psixoloji
sahədə də göstərir. Məsələn, ölümsüz olma arzusu insanı mülk əldə eləmə, özünü göstərmə
duyğusu dəyərli şeylərə sahib olmağa; xoşbəxt
olma arzusu isə, daha çox sayıda şeyə sahib olmağa sövq edir. Bu arzu və duyğuların təsiriylə
insanlar, qədim Misirdən indiyə qədər, mumyalanmaq surətiylə fiziki olaraq, vəsiyyət surətiylə düşüncə olaraq, həyatları sona çatdıqdan
sonra da yaşamaq istəmişlər.
Qısaca, mülkiyyət haqqıyla insan şəxsiyyəti və
azadlığı arasında sıx əlaqə vardır. Şəxsi mülkiyyətin daha geniş tanındığı və qorunduğu
yerlərdə həm insanlar daha sərbəst, xoşbəxt və
müstəqil yaşama imkanına sahib ola bilər, həm
də şəxsiyyət və şərəflərinin qorunmasının təminatı daha da gücləndirilmiş olar ki, bu da insanların cəmiyyətdə daha hörmətli və şərəfli bir
hala gəlməsinə səbəb olar; halbuki, mülkiyyət
haqqının tanınmadığı yerlərdə isə, insanlar bu
imkan və xüsusiyyətlərdən məhrum qalırlar.
3. Mülkiyyət haqqı iqtisadi baxımdan da
önəmlidir. Həqiqətən həyatda gördüyümüz kimi, insanlar mal və mülkü özü üçün qazandığı
və qazandığı malı şəxsən idarə etdiyi və işlət50
fırsatını elde etmektedir. Mülkiyet sayesin-de
elde ettiği bu imkanı ve fırsat onun kişiliği-nin
serbestçe gelişmesine imkan vermektedir. Onun
için organize bir toplum ürünü olan ferdо
mülkiyet, ileri toplumlarda sosyal hayatın en
önemli fonksiyonlarından biri olarak düzenlenmiş, bu düzenlemelerle nelerin ferdо mülkiyete
elverişli oldukları belirlenmiştir. Çünkü mülk
edinme bir insanı için hayat ve özgürlük demektir. Zira mülk edinme hakkı ve özgürlüğü
esas itibariyle yaşamak için gerekler olan madde, eşya ve gıdaları toplama ve tedarik yöntemidir. Yaşamı ve özgürlüğü sağla dığı ve hizmet ettiği için mülk edinme hakkının bizatihi
kendisi tabii bir hak olarak görülmüştür. Ferde
mülk edinme ve çalışmasının ürünü olan şeye
sahiplenme imkanı verilmediği zaman kişilik
ve özgürlükler fiilen (gerçekte) ortadan kaldırılmış demektir. Aksine, fertlere içinde yaşadığı toplumda mal ve mülk edinme imkanı ve
özgürlüğü tanındığında ise, kişilik gerçekte bir
hukuki anlam kazanır. Şu halde, mülkiyet hakkını tanımayan bir rejimde hukukun varolduğunu söylemek dahi mümkün değildir.
Öte yandan, kişiliği geliştirme ve koruma
ihtiyacı kendini maddi ve psikolojik alanda da
göstermektedir. Mesela, ölümsüz olma arzusu
insanı maddi şeyler edinmeye, kendi gösterme
iç güdüsü değerli maddeleri elde etmeye; mutlu olma içgüdüsü ise, daha çok sayıda şeye
sahip olmaya yöneltmektedir. Bu arzu ve iç güdülerin etkisiyle insanlar, eski Mısırdan günümüze kadar, mumyalanmak suretiyle fiziki olarak, vasiyet suretiyle düşünce olarak, hayatları
sona erdikten sonra da yaşamak istemişlerdir.
Kısaca, mülkiyet hakkıyla insan şahsiyeti ve
özgürlüğü arasında sıkı bir bağ vardır. Ferdо
mülkiyetin tanındığı yerde insanlar daha özgür,
mutlu ve bağımsız yaşama, dolayısıyla daha
çok onur, kişilik ve karakterlerine koruma imkanına sahip bulunmakta; buna karşılık mülkiyet hakkının tanınmadığı yerlerde ise, insanlar
bu imkan ve niteliklerinden mahrum bulunmaktadırlar.
3. Mülkiyet hakkı ekonomik bakımdan da
önemlidir. Zira tecrübe ile sabittir ki, insanlar
mal ve mülkü kendisi için kazandığı ve kazandığı malı bizzat yönettiği ve işlettiği zaman daha bir zevk, heyecan, gayret ve özenle çalışmaktadır. Insanlar kendi mallarını iyi kullanmaya ve onları başkalarından gelecek saldırılara karşı korumaya özen gösterir. Öte yandan
insanın çalışma ve üretme heyecan ve arzusu,
diyi zaman daha çox zövq, həyəcan, səy və
diqqətlə çalışırlar. Insanlar öz mallarını yaxşı
istifadə etməyə və onları başqalarından gələ bilən təhlükələrə qarşı qorumağa diqqət edərlər.
Insanların çalışma və istehsal etmə həyəcan və
arzusu, çalışıp qazandığı şeylərə sərbəst
sərəncam verə bilmə iqtidarı və səlahiyyəti ilə
düz mütənasibdir. Hər kəs başqalarına aid olana deyil, özünə aid olan şeylərə daha çox diqqət
və əhəmiyyət verir. Digər tərəfdən şəxsi
mənfəət hissi, əksər hallarda tənbəlliyin və
oğurluğun böyük nisbətdə aradan qalxmasına
səbəb olmaqdadır. Insanlarda mövcud olan bu
hissi amillər onların çalışma, səy və diqqətlərini iqtisadi yöndən daha məhsuldar hala gəlmələrinə də səbə bdir. Bu durum bir tərəfdən
fərdin iqtisadi məhsuldarlığını və beləcə həm
də rifah və firavanlığını artırarkən, digər tərəfdən makro iqtisad baxımından daha yaxşı və
məhsuldar bir istehsalı təşviq edər, iqtisadi həyata canlılıq, istiqrar və güvən gətirər. Bu mənada şəxsi mülkiyyət cəmiyyətin asayişinə,
rifah və firavanlığına birbaşa xidmət göstərən
bir amildir.
Bundan başqa, şəxsi mülkiyyət, iqtisadi mövzuda qərar alma üsullarının genişləməsinə, hər
kəsin bu qararların alınma prosesinə müəyyün
bir şəkildə qatılmasına da şərait təmin edər.
Şəxsi mülkiyyətin iqtisadi məhsuldarlıq və gəlir üzərindəki bu müsbət təsiri ta Aristotel
zamanından bəri bilinən bir həqiqətdir. Şəxsi
mülkiyyətdən irəli gələn bu aparıcı güc iqtisadiyyatda milli gəlirin artmasına müsbət təsir
göstərən amillərdən biridir.
4. Sosial barış və asayişin qurulması və təmin
edilməsi baxımından da şəxsi mülkiyyət əhəmiyyət daşıyır. Belə ki, hər kəsin təsir dairəsi
və yaşamaq üçün lazım olan əşyadan istifadə
tərzı və növbəsi şəxsi mülkiyyətlə müəyyənləşdirilməkdədir. Şəxsi mülkiyyət, bu funksiyası etibarilə cəmiyyətdə bir çaxnaşmaya yol
vermədən əşyadan faydalı isitifadə imkanı verir, bu sayədə sosial barışın və rifahın qurulmasına və davamına xidmət edir. Hətta, bəzi
nəzəriyyəçilərə görə, insanlar arasında təbii
olan vəziyyət düşmənçilik vəziyyətidir. Hər
şəxs əşyanın tamamı üzərində başdan etibarən
bir haqqa sahib olmaq istər. Bu hal onlar arasında düşmənçiliyə, ziddiyət və ixtilafa səbəb
olar. Düşmançiliyin, çaxnaşma və ixtilafın aradan qalxdığı ictimai həyatı ifadə edən sosial
nizam, fərdlərin dövlət lehinə bəzi haqlarından
(hüquqlarından) vaz keçmələri nəticəsində qu-
çalışıp kazandığı şeylere serbestçe tasarruf edebilme kudreti ve yetkisi ile doğru orantılıdır.
Herkes başkalarına ait olandan ziyade kendisine ait olan şeylere daha fazla bir özenle meşgul
olur. Öte yandan kişisel menfaat bilinci tembelliği ve hırsızlığı ortadan kaldırır. Insanlarda
mevcut olan bu saikler onların çalışma, gayret
ve özenlerini ekonomik yönden daha verimli
kılar. Bu durum bir yandan ferdin ekonomik
verimini, dolayısıyla, refah ve huzurunu artırırken, öte yandan global ekonomi yönünden daha
iyi ve verimli bir üretimi teşvik eder, ekonomik hayata canlılık, istikrar ve güven getirir.
Bu anlamda ferdо mülkiyet toplumun refah ve
huzuruna doğrudan doğruya katkıda bulunup
hizmet eder.
Ayrıca, ferdо mülkiyet, ekonomik konuda karar
alma usullerinin yaygınlaşmasına, herkesin bu
kararların alınma sürecine katılmasını da sağlar.
Ferdо mülkiyetin ekonomik verim ve gelir üzerindeki bu olumlu etkisi ta Aristo zamanından
beri bilinen bir husustur. Ferdо mülkiyetten
kaynaklanan bu itici güç ekonomide milli (kollektif) gelirin artması sonucu da doğurmaktadır.
4. Sosyal barış ve huzurun kurulması ve sağlanması bakımından da ferdо mülkiyet önem
arz etmektedir. Zira herkesin etki alanı ve
yaşamak için gerekli olan eşyadan yararlanma
tarzı ve sırası ferdо mülkiyetle belirlenmektedir. Ferdо mülkiyet, bu fonksiyonu dolayısıyla
toplumda bir çatışmaya yol açmadan eşyadan
yararlanma imkanı verir, bu sayede sosyal barışın kurulmasına ve devamına hizmet eder. Zira,
bazı yazarlara göre, insanlar arasında tabii olan
durum düşmanlık durumudur. Her şahıs eşyanın tamamı üzerinde baştan itibaren bir hakka
sahip olmak ister. Bu durum onlar arasında
düşmanlığa, çatışma ve ihtilafa yol açar. Düşmanlığın, çatışma ve ihtilafın sona erdirildiği
bir toplumsal hayatı ifade eden sosyal düzen,
fertlerin devlet lehine haklarından vazgeçmeleri sonucu kurulabilmiştir. Bundan sonra da
devlet tarafından her ferde mülk edinme hakkı
sağlanmıştır. Sağlanan mülk edinme hakkıyla
birlikte sosyal düzenin ve barışın de-vamı
garanti edilmiştir (Steinauer, 158).
5. Mülkiyet hakkının ekonomi üzerindeki bir
başka önemi de ekonominin hacminin genişle51
rula bilmişdir. Bundan sonra da dövlət tərəfindən hər fərdə mülk eldə etmə haqqı təmin edilmişdir. T əmin edilən bu mülk əldə etmə haqqıyla birlikdə sosyal nizamın və sülhün davamı
təminat altına alınmışdır (Steinauer, 158).
5. Mülkiyyət haqqının iqtisadiyyat sahəsindəki
bir başqa önəmi də iqtisadiyyatın həcminin
genişləməsində görülür. Daha öncə də ifadə
edildiyi kimi, mülkiyyət haqqı, malikinə mülkiyyət mövzusu (predmeti) olan əşya üzərində
ən geniş səlahiyyət bəxş edən, məzmunca tam
olan bir əşya haqqıdır. Servitut, uzufrukt, tikintiyə vərəsəlik, girov və əşya yüklülüyü kimi
digər məhdud əşya haqları onun bu məzmunundan meydana gəlir. Servitut, uzufrukt, tikintiyə vərəsəlik və əşya yüklülüyü sahibinə
başqasına aid əşyadan faydalanma səlahiyyəti,
girov haqqı isə, mülkiyyət mövzusu (predmeti)
əşyasını təminat göstərərək və ipotek edərək
başqalarından borc (kredit) alma imkanı verir.
Mülkiyyət haqqı olmadan, ondan meydana gələn servitut, uzufrukt, tikintiyə vərəsəlik, girov
haqlarının və əşya yüklülüyünün təsis edilməsi
də mümkün olmaz. Servitut, uzufrukt, tikintiyə
vərəsəlik, girov haqlarının olmadığı bir sərbəst
bazar iqtisadiyyatı rejimində alış-veriş və ticarət ancaq nağd pul ilə həyata keçirilə bilər.
Bunun da ki, iqtisadiyyatın və ticarətin həcmini
və əhatəsini daraldacağı şübhəsizdir. Halbuki,
servitut, uzufrukt və girov haqları ilə əşya yüklülüyünü tənzimləyən bir hüquq sistemində də
bu haqların (hüquqların) təmin etdiyi imkan
sayəsində nisyə, hissəli ödəmə və kreditlə, bank
kartıyla, borc müqaviləsi ilə, veksel və çek ilə
alış-veriş və ticarət eləmək, iş qurmaq, sərmayə
qoymaq, firmaları işlətmək imkanı yaranır.
Beləliklə iqtisadi münasibətlərin əhatə dairəsi
və mahiyyəti həm zənginləşərək geniş-ləyir,
həm də iqtisadiyyat böyüyür. Ancaq bü-tün bu
deyilənlərin mümkün ola bilməsi üçün
mülkiyyət haqqının sərbəst bazar iqtisadiyyatı
sisteminin ehtiyaclarına uyğun şəkildə hüquqla
tənzimlənməsi və həyata keçirilməsi lazımdır.
Belə bir tənzimləmə olmadan sərbəst bazar iqtisadiyyatını qurmaq, davam və inkişaf etdirmək
əslində normal hallarda mümkün deyildir. Qısacası, hər iqtisadi sistem kimi, sərbəst bazar iqtisadiyyatı sisteminin də özünəməxsus bir hüquq
sistemi var və bu hüququn əsasını da mülkiyyət
haqqı və təşəbbüs azadlığı təşkil edir.
52
mesinde görülür. Daha önce de belirtildiği üzere, mülkiyet hakkı, sahibine konusu olan eşya
üzerinde en geniş yetkiyi bahşeden, içerik itibariyle tam bir ayni haktır. Đrtifak, rehin ve
taşınmaz yükümlülüğü gibi diğer sınırlı ayni
haklar onun bu içeriğinden türetilir. Đrtifak hakları ile taşınmaz yükümlülüğü sahibine başkasına ait eşyadan yararla yetkisi, rehin hakkı
ise, mülk konusu eşyasını teminat göstererek ve
ipotek ederek başkalarından borç (kredi) alma
imkan ve yetkisini verir. Mülkiyet hakkı
olmadan, ondan türetilen irtifak, rehin hakların
ve taşınmaz yükümlülüğünü tesis etmek de
mümkün olmaz. Đrtifak ve rehin haklarının
olmadığı bir serbest ekonomik rejimde ancak
nakit (keş para) ile alış-veriş ve ticaret yapılabilir. Dolayısıyla ekonomi ve ticaretin hacmi
sınırlı kalır. Oysa irtifak ve rehin hakları ile
taşınmaz yükümlülüğünü öngören bir hukuk
sisteminde de bu hakların sağladıkları teminatı
sayesinde veresiye, taksitle, kredi ile, mülkiyeti
muhafaza kaydıyla, banka kartıyla, ödünç ile,
bono ve çek ile alımı-satımı ve ticaret yapmak,
iş kurmak, yatırım yapmak, firmaları işletmek
imkanı dahiline girer. Bu sayede ekonominin
hacmi ve cesameti de artar. Ancak bu söylenenlerin mümkün olabilmesi için mülkiyet
hakkının serbest piyasa ekonomisi ihtiyaçlarına
göre düzenlenmesi ve hayata geçirilmesi gerekir. Böyle bir düzenleme olmadan serbest piyasa ekonomisini kurmak ve devam ettirmek çoğu
zaman mümkün olmaz. Kısaca her eko-nomik
sistem gibi, serbest piyasa ekonomisinin de
kendine özgü bir hukuku vardır. Bu huku-kun
esasını da mülkiyet hakkı ve teşebbüs özgürlüğü oluşturur.
YENĐ TÜRK TĐC ARƏT QAN UNU
LAYĐHƏS ĐNĐ HAZIRLAYAN
FAKTORLAR, LAYĐHƏNĐN
HAZIRLANMAS I VƏ LAYĐHƏNĐN
ÜMUMĐ TƏHLĐLĐ
YENĐ TÜRK TĐC ARET KAN UNU
TAS ARIS INI HAZIRLAYAN
FAKTÖRLER, TAS ARIN IN
HAZIRLANIŞ I VE TAS ARIYA
GEN EL BĐR BAKIŞ
Prof. Dr. Sami KARAHAN
Prof.Dr.Sami KARAHAN
Səlcuq Universiteti, Hüquq Fakültəsi,
Ticarət Hüququ Kafedrasının müdiri
Selçuk Üniversitesi, Hukuk Fakültesi,
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
GĐRĐŞ
GĐRĐŞ
01 Yanvar 1957-ci il tarixindən bəri tətbiq edilən
6762 sayılı “T ürk T icarət Qanunu” dövrün ehtiyacları nəzərə alınmaqla, həmin dövrün ən yaxşı
ticarət qanunları əsasında Prof. Dr. Hirch tərəfindən hazırlandı. 6762 sayılı Qanun tətbiq edildiyi 20-ci əsrin ikinci yarısı, bir ticarət qanunu
üçün mühüm sayılan fövqaladə hadisələrin meydana gəldiyi bir dövr idi. Belə ki, həmin dövr ərzində, Avropa Đqtisadi Đttifaqı (AĐĐ) olaraq fəaliyyətə başlayan Avropa Bütünləşmə Layihəsi,
Avropa Topluluğu mərhələsini keçdikdən sonra,
Avropa Đttifaqı (AĐ) formasını aldı. Demək olar
ki, bu ittifaq, layihə formasında olan və federasiya
prinsipini mənimsəyən “ Avropa Üçün Vahid
Konstitusiyanın Hazırlanması Sazişi Layihəsini”,
Đttifaqa üzv olan dövlətlərdə referenduma təqdim
edilmə və ya milli hüquqları baxımından qəbul
edilmə mərhələsinə çatıb.
1 Ocak 1957 tarihinden beri yürürlükte olan
6762 sayılı “T ürk T icaret Kanunu” o zamanın
en iyi ticaret kanunları emsal alınmak ve çağın ihtiyaçları da göz önünde bulundurulmak
suretiyle Prof. Dr. Hirsch tarafından hazırlanmıştı. 6762 sayılı Kanunun uygulandığı 20.
yüzyılın ikinci yarısı, bir ticaret kanunu için
önemli ve bir anlamda sıradışı diye nitelendirilebilecek olayların cereyan ettiği bir zaman
dilimidir. Bu süre içinde, Avrupa Ekonomik
Topluluğu (AET) olarak hayata başlayan
Avrupa bütünleşmesi projesi, Avrupa Topluluğu aşamasından geçtikten sonra Avrupa
Birliğine ulaşmış ve bu Birlik henüz tasarı
halinde bulunan, federalizm ilkesinin kendisini kuvvetle hissettirdiği “Avrupa Đçin Bir
Anayasa Oluşturan Antlaşma Tasarısı"nın
üye devletlerde referanduma sunulması veya
ulusal hukuklarına göre kabul edilmesi aşamasına varmıştır.
Avropa Đttifaqı, həm iqtisadi, həm ticari və həm
də siyasi bir güc olmaqla birlikdə, maddi hüquq
normalarını qəbul edən “ dövlətlər üstü” bir ittifaqdır. Bu ittifaqın qəbul etdiyi “ maddi hüquq normalar” arasında 6762 sayılı Qanunun beş kitabını
da maraqlandıran mövzular mühüm yer tutur.
Bəhs edilən Avropa Hüququ xüsusilə, ticarət şirkətləri, sərmayə bazarı və ticarət müəssisəsi, dəniz
və quru nəqliyyatı və sığorta sahəsində özünü biruzə verir. Bu prosesin 6762 sayılı Qanuna birbaşa təsir etməməsi mümkün deyildi.
Bundan başqa, T ürkiyə 1960-cı illərdən bəri
Avropa Đqtisadi Əməkdaşlıq T əşkilatının üzvüdür. T ürkiyənin, 11 Dekabr 1999-cu il tarixindəki
Helsinki Sammitində (Zirvəsində) AĐ-ına tam
üzvlüyünə olmasına namizəd olması ilə, “ acquis
communautaire”nin T ürkiyə Hüququna daxil edilməsi vacib hala gəldi. 6762 sayılı Qanunu əvəz
edən, Yeni T ürk T icarət Qanununun hazırlanması
da bu ehtiyacdan irəli gəldi.
Bundan başqa, texnologiyanın sürətlə inkişaf etməsi, Avropa Đttifaqı ilə birlikdə Avropa Đqtisadi
Avrupa Birliği, ekonomik, ticarî ve siyasî bir
güç olmak yanında, aynı zamanda maddî hukuk kuralları koyan uluslarüstü bir topluluktur. Bu Birliğin koymuş bulunduğu maddî
hukuk kuralları arasında 6762 sayılı Kanunun
beş kitabını da ilgilendiren konular oldukça
büyük bir yer tutmaktadır. Sözkonusu Avrupa
hukuku, özellikle ticaret şirketleri, sermaye
piyasası ve ticarî işletme alanlarında yoğun,
deniz ile kara taşımacılığında ve sigortada
kendisini hissettirebilecek düzeydedir. Bu
oluşumun, 6762 sayı-lı Kanunu doğrudan
etkilememesi imkânsızdır.
Kaldı ki, T ürkiye 1960'lardan beri AET 'nin
ortak üyesidir. Ülkemiz 11 Aralık 1999'da
Helsinki Zirvesinde tam üye adayı olmak konumunu kazanınca acquis communautaire'nin
T ürk hukukuna aktarılması gerekli hâle gelmiştir. 17 Aralık't a T ürkiye ile müzakerelerin
3 Ekim 2005 tarihinde başlaması Konsey
53
Şurasının və NAFT A kimi təşkilatların da fəaliyyətə başlaması və nəhayət Dünya T icarət T əşkilatının fəaliyyətə başlaması da T ürk T icarət Qanununu bir başa maraqlandıran yeniliklərdəndir.
Çünki, bu təşkilatlar da beynəlxalq və “ dövlətlərüstü” mahiyyətdə maddi hüquq normalarını qəbul
edə bilirlər.
Ayrıca, Yeni T ürk T icarət Qanununun hazırlanmasına istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi, xalq
pay sahibliyi, demokratiyanın inkişafı, elektronik
variantda əqdlərin bağlanmasının artması, ekologiya problemlərinin nəqliyyatçının məsuliyyətinə
təsir etməsi və bir istehlakçı olaraq sığortalının
müdafiə olunması, kimi xüsusi səbə blər mühüm
təsir göstərdi.
Məqalədə, T ürk T icarət Qanununun tarixçəsinə
yer verilib, həmin Qanuna və hazırlanmış Layihəyə dair təhlillər aparıldığı kimi, müxtəlif elmi
fikirlər də irəli sürülüb.
1. Türkiyə də Respublikanın elan edilməsindən
ə vvəlki dövr
T ürk T icarət Hüququnun tarixi inkişafı ilə əlaqədar mənbə tapmaq çox çətindir. Xüsusilə, Đslamdan əvvəlki dövrə dair mənbəyə rast gəlmək demək olar ki mümkün deyil.
T əxminən 1000 illik bir dövr ərzində tətbiq edilən
Đslam Hüququnda T icarət Hüququ ayrı bir hüquq
sahəsi kimi formalaşmayıb. Lakin, Ticarət Hüququna dair normalar Đslam hüququnun dördlü təsnifatı içində yer alan “Muamelat” bölməsində qismən tənzimlənib. Şirkətlər hüququna dair normalar yenə həmin hissədə “Kitab-üş Şirkət” başlığı
altında tənzimləndiyi halda, ticarət hüququnun
digər mövzularına isə, əqdlərə dair hüquq qaydalarının tətbiq ediləcəyi nəzərdə tutulub. Məsələn,
təkcə tacirlər deyil, borcunu ödəyə bilməyən (ödəmə qabiliyyəti olmayan) bütün qadın və kişilər
iflas (müflisləşmiş) edə bilər.
Dolayısıyla, Đslam hüququnda tacirlərə (sahibkarlara), sahibkarlıq fəaliyyətinə və ya ticarət əqdlərinə yaxud ticarət müəsissələrinə tətbiq edilən ayrı
və sərbəst bir hüquq sahəsi mövcud deyildi. Bu
kimi fəaliyyətlərə adi işlərə tətbiq edilən normalar
şamil edilir. Bununla birlikdə, bu vəziyyət sahibkarların özlərinə xas normaları qəbul etmələrinə
mane olmadı.
Hüquqa uyğun adət-ənənələr və ulul-əmrin nizamlamaları ilə xüsusi normalar qəbul etmək mümkün
idi. Bunun nəticəsidir ki, T ənzimatdan əvvəl hər
sahibkar qrupunun özlərinin seçdikləri kəndxudaları və həmin kəndxudaların rəhbərliyində olan
54
tarafından karara bağlanınca bu gereklilik,
zorunluluk halini almıştır. 6762 sayılı Kanunun yerini alacak yeni bir T ürk T icaret Kanunu hazırlanması da bu zorunluluğun kapsamı
içindedir.
Bunun dışında teknolojideki baş döndürücü
değişiklikler, AB yanında, Avrupa Ekonomik
Alanı ve NAFTA gibi birliklerin çalışmaya
başlamaları ve nihayet Dünya T icaret Örgütünün faaliyete geçmesi de T ürk T icaret Kanununu doğrudan ilgilendiren gelişmeler arasında yerini almıştır. Çünkü, bu birlikler de
uluslararası veya uluslarüstü nitelikte maddî
hukuk kuralları koymuşlardır.
Yeni bir T ürk T icaret Kanunu yapılmasının
bunun dışında tüketicinin korunması, halk
paysahipliğinin ve demokrasisinin gelişmesi,
elektronik ortamda hukukî işlem kurmanın
yaygınlık kazanması, çevre ve deniz kirliliklerinin taşıyıcının sorumluluğunu etkilemesi
ve bir tüketici olarak sigortalının özel olarak
korunması gibi çok özel sebepleri vardır. Elli
yıllık uygulamasında 6762 sayılı Kanun pek
az değiştirilmiş, hiçbir değişiklik reform
niteliği taşımamıştır. Oysa katılmayı hedeflediğimiz AB'-de her üye ülkenin kanunu en
az elli defa de ğiştirilmiştir. Bu değişikliklerin
birçoğu reform düzeyindedir.
Aşağıda sırasıyla önce T ürk T icaret Kanununun tarihi gelişimine, sonra mevcut kanuna ve
sonra da T asarıya ilişkin görüş ve değerlendirmelere yer verilecektir.
1. Cumhuriyet Öncesi Dönem
T ürk ticaret hukukunun tarihi gelişimine dair
kaynak bulmak son derece zordur. Özellikle
Đslamiyet’ten önceki döneme ait bilgi bulmak
çok zordur.
Yaklaşık 1000 yıl süreyle uyguladığımız Đslam hukukunda, ticaret hukuku bağımsız bir
dal niteliğini haiz değildir. T icaret hukukuna
ilişkin kurallar Đslam hukukunun dörtlü tasnifi içerisinde yer alan Muamelat bölümde kısmen düzenlenmiştir. Şirketler hukukuna ilişkin hükümler bu kısımda kitab-üş şirket altında yer alırken, ticaret hukukuna ilişkin diğer
konular normal işlemlere uygulanan hukuka
tabi tutulmuştur. Örneğin, iflas sadece tacirlere münhasır olmayıp, borcunu ödemekten aciz
olan kadın-erkek herkes hakkında geçerlidir.
Dolayısıyla, Đslam hukukunda günümüz deki
anlamda, tacirlere, ticarî iş veya işlemlere ve-
loncaları vardı. Bundan başqa, hər sahibkar qrupunun xüsusi nizamlamaları da mövcud idi.
18-ci əsrdən etibarən sənayenin və ticarətin inkişaf etməsi və bu sahələrin yəhudi və xristian sahibkarların əlində olması bir çox problem də meydana gətirdi. Müsəlman sahibkarlar ilə qeyri müsəlman sahibkarlar arasında hüquqi mübahisələr
və məhkəmə işləri meydana gəlməyə başladı. Bu
mübahisə tərəflərindən hər ikisi qeyri müsəlmandırsa, həmin mübahisələr “ Camaat Məhkəmələrində”, tərəflərdən biri müsəlman olduğu halda
isə, “ Şəriət Məhkəmələrində” baxılırdı.
19-cu əsrdən başlayaraq Avropa ilə ticarətin artması səbəbi ilə Şəriət məhkəmələri meydana gələn ixtilafları həll etmək baxımından yetərsiz qaldı. Buna görə də, bəzi ticari mübahisələrə Avropa
qanunlarını tətbiq edən özəl məhkəmələrdə baxılmasına qeyri rəsmi olaraq icazə verilirdi. 1840-cı
ildən sonra, T icarət Nəzarətinə (nazirliyinə) bağlı
olan Məclis i T icarət (Ticarət Məclisi) quruldu.
Bu məclisin ticari adət və ənənələrə (işgüzar adətlərə) və bəzi Avropa Qanunlarına tabe olacağı
nəzərdə tutuldu. Bu da yetərli olmadığı üçün,
əvvəlcə sərraflar arasındakı mübahisələrin həll
edilməsi üç ün, Maliyyə Nazirliyinə bağlı olan T icarət Məhkəməsi və dəniz mübahisələrinə baxılması üçün liman rəhbərliyində xüsusi məclislər
təsis edildi.
Nəhayət 1847-ci ildə müxtəlif ticarət məhkəmələri Osmanlı Dövləti ilə Avropa və Amerika arasındakı ticari münasibətlərdən irəli gələn mübahisələri həll etmək üçün quruldu. Həmin məhkəmələrdə işləyən hakimlərin 6-sı müsəlmanlardan, 6sı isə, səfirliklərin seçdiyi xristianlardan ibarət idi.
Başqa bir sözlə Avropa, Osmanlının mühakimə
etmək səlahiyyətinə müdaxilə edirdi.
Đslam Hüququ ilə, Avropa ticarət hüquqları arasındakı mühüm fərqlər səbəbi ilə meydana gələn
qanunvericilik böhranı, Avropanın təsiri ilə 1850ci ildə Qanunnamə i-T icarət adlı, qanunun qəbul
edilməsi ilə nəticələndi. Bu qanun 1807-ci il tarixli Fransa Code–de Commerce-nin ümumi ticarətə, şirkətlərə və qiymətli kağızlara (ödəniş sənədlərinə) dair birinci hissəsi ilə, iflasa dair hissənin tərcüməsindən ibarət idi. (Qanunnamə- iT icarət 315 maddədən ibarət idi). Bu tərcümə
tələsik edildiyi üçün, qanunda böyük səhvlər buraxıldı. Bundan başqa, Fransa T icarət Qanununda
sonralar edilən dəyişikliklər də, tərcümədə nəzərə
alınmadı.
Bu qanuna sonralar, a) ticarət məhkəmələrinin
qurulmasna dair birinci zeyil (dəyişiklik)(1860)
(Bu əlavə qanun 102 maddədən ibarət idi); b) iflas
ya işletmelere uygulanacak ayrı ve bağımsız
bir hukuk dalından söz edilemez. Bunlara
normal işlemlerin tabi olduğu kurallar uygulanacaktır. Bununla beraber, mevcut bu durum tacirlerin kendilerine has düzenlemeler
kabul etmelerine engel değildi. Meşru örf ve
adetler ve ulûl-emrin tanzimi tasarrufları ile
özel düzenlemeler getirilebiliyordu. Nitekim,
T anzimat’tan önce her esnaf grubunun kendileri tarafından seçilen kethüdalarınca idare
olunan hususi loncaları ve yine her esnafa
özel nizamnameleri vardı.
18. yüzyıldan itibaren sanayi ve ticaretin artması ve bunların Yahudi ve Hıristiyan tacirlerin elinde bulunması birçok problemleri beraberinde getirdi. Müslüman tacirler ile gayri
Müslim tacirler arasında hukuki uyuşmazlıklar ve davalar doğmaya başladı. Bunlar, tarafların her ikisi de gayri Müslim ise cemaat
mahkemelerinde, taraflardan biri Müslüman
ise Şer’iye mahkemelerinde görülürdü.
19. yüzyıldan itibaren Avrupa ile ticaretin yoğunlaşması Şer’iye mahkemelerinin ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözme hususunda yetersiz kalmasına yol açtı ve bazı ticarî ihtilaflara
gayrı resmi yoldan Avrupa kanunlarını uygulayan özel mahkemelerin bakmasına izin verildi. 1840’dan sonra T icaret nezaretine bağlı
olmak üzere Meclis-i Ticaret kuruldu. Bu
meclisin ticari örf ve adetlere ve bazı Avrupa
kanunları-na tabi olacağı kabul olundu. Yeterli olmayınca önce sarraflar arasındaki ihtilafları halletmek üzere Maliye Nezaretine
bağlı bir T icaret Mahkemesi ve deniz davalarını görmek üzere liman başkanlığında özel
meclisler kuruldu.
Nihayet 1847’de muhtelif ticaret mahkemeleri Osmanlı Devletinin Avrupa ve Amerika
ile olan ticari ilişkilerinden kaynaklanan ihtilafları halletmek üzere kuruldu. Bu mahkemelerin 6 üyesi Müslümanlardan, 6 üyesi de
sefaretlerin seçtiği Hıristiyanlardan oluşuyordu. Diğer bir deyimle, Avrupa Osmanlı devletinin yargılama hakkına müdahale ediyordu.
Đslâm hukuku ile Avrupa ticaret hukukları
arasındaki derin farklılık nedeniyle oluşan
mevzuat buhranı, Avrupa’nın baskısıyla 1850
tari-hinde Kaanûnnâme-i Ticaret isimli kanunun kabul edilmesiyle neticelendi. Bu kanun
1807 tarihli Fransız Code de Commerce’nin
genel ticarete, şirketlere ve ticarî senetlere
55
normaları haqqında ikinci zeyil (1905); c) sığorta
müqaviləsi haqqındakı üçüncü zeyil (1906) əlavə
edildi.
Bundan başqa, 1862-ci ildə Usulü M ühakəməi
T icarətə Dair Nizamnamə (Prosessual Qanun)
dərc edildi. Bu dövrdə, Fransa T icarət Qanunun
ikinci hissəsi də 1865-ci ildə tərcümə edilərək
Qanunnamə-i-Hümayunu T icarəti Bahriyyə adı ilə
qəbul e dildi. Bu qanun 282 maddədən ibarət idi.
Bu qanunlar kapitülasyonlar səbəbi ilə T ürkiyədə
meydana gələn bütün mübahisələrə deyil, yalnız
a) T ürklər arasındakı mübahisələrə və b) tərəflərdən biri T ürk, digəri əcnəbi olan ixtilaflara tətbiq
edilə bilərdi. Əcnəbilər arasındakı ixtilaflara, iddiaçının konsulluğunda baxılırdı və onun ölkəsinin qanunları tətbiq edilirdi.
1876-cı ildə qüvvəyə minən Məcəllə ilə, Qanunnaməi T icarətin natamam yerləri tamamlanmağa
çalışıldı və tətbiqatda iki qanun, biri digərinin
ayrılmaz hissəsi olaraq qəbul edildi. Lakin, Məcəllədə üç bölmədən ibarət olan Kitabüs–Şirkət
(Şirkətlər Kitabı) adlı kitabın iki bölməsinin T icarət Hüququ ilə əlaqə si olmadığı kimi, Şirkət-Əqdi
başlığını daşıyan üçüncü bölmədə də, xüsusi mənada bir ticarət şirkəti deyil, Borclar Qanundakı
adi şirkətə oxşayan şirkət tənzimlənmişdi.
Yuxarıdakı qanunlardakı çatışmazlıqların ortaya
çıxması ilə 1908-ci ildə yeni T icarət Qanununun
hazırlanması fəaliyyəti başlanıldı və bir komissiya
quruldu. Bu komissiyanın hazırladığı layihənin
bitirilməsi üçün 1916-cı ildə ikinci bir komissiya
da quruldu. Lakin, Birinci Dünya Müharibəsinin
başlanması ilə komissiyalar fəaliyətini nəticələndirə bilmədilər.
2. Respublika Dövrü
I. 1926-cı il Tarixli və 865 Sayılı Ticarə t
Qanunu
Respublika elan edildikdən sonra ilk illərdə ticari
mübahisələrə Osmanlı Dövlətində qəbul edilən
yuxarıda sayılan qanunlar tətbiq edilmişdi. Respublikanın elan edilməsi ilə, Ticarət Qanununun
dəyişdirilməsi və əlavələr edilməsi üçün də komissiya quruldu. Bu komissiya, köhnə qanun
layihəsi üzərində çalışaraq, yeni bir qanun hazırladı. 30 Yanvar 1926-cı il tarixində həmin qanun
layihəsi T BMM-nə təqdim edildi. Bu layihə Millət Məclisinin Ədalət Əncümənində (daimi komissiyasında) dörd ay təhlil edildikdən sonra 15 May
1926-cı il tarixində maddələr üzərində təhlil aparılmadan bütünlüklə qəbul edildi və 4 Oktyabr
1926–cı il tarixində qüvvəyə mindi.
56
ilişkin birinci kısmı ile iflâsa ilişkin kısmının
değiştirilerek tercümesinden ibaretti ve 315
maddeden oluşuyordu. Bu tercüme alelacele
yapıldığı için büyük yanlışlıklar içeriyordu.
Ayrıca Fransız T icaret kanununda sonradan
yapılan değişiklikler de bu tercüme sırasında
dikkate alınmamıştı.
Bu kanuna sonradan; a) T icaret mahkemelerinin ihdasına ilişkin birinci zeyl (1860) (Bu ek
kanun 102 maddeden oluşuyordu), b) Đflâs
hükümleri hakkında ikinci zeyl (1905), c) Sigorta muamelatı hakkında üçüncü zeyl (1906)
eklenildi. Bundan başka, 1862 yılında Usul-ü
Muhakeme-i Ticarete Dair Nizamname yayınlandı. Bu arada, Fransız T icaret Kanununun ikinci kısmı da 1865 tarihinde
Kaanûnnâme-i Hümayunu Ticareti Bahriyye
ismiyle tercüme ve kabul edildi. Bu kanun
282 maddeden oluşuyordu.
Bu kanunlar, kapitülasyonlar sebebiyle, T ürkiye’de vaki olan dâvaların hepsine değil;
ancak a)T ürk tebaası arasındaki ihtilâflara ve
b) taraflardan biri T ürk diğeri ecnebi olan
ihtilâflara uygulanabiliyordu. Yabancılar arasındaki dâvalar, dâvacının konsolosluğunda
görülmekte ve onun memleketi kanunları uygulanmaktaydı.
1876 tarihinde yürürlüğe giren Mecelle ile
Kaanûnnâme-i T icaret’in eksiklikleri giderilmeye çalışıldı ve uygulamada bu iki mevzuat
birbirinin mütemmim cüz’ü olarak kabul edildi. Ancak Mecelle içerisindeki üç bölümden
oluşan Kitab-üş Şirket adlı kitabın iki bölümünün ticaret hukuku ile bir ilgisi olmadığı
gibi, Şirket-i Akid başlığını taşıyan üçüncü
bölüm dahi özel bir ticaret şirketi şeklinde
değil, Borçlar Kanunundaki adi şirkete benzer
tarzda incelenmiştir.
Yukarıdaki kanunlardaki eksikliklerin hissedilmesi üzerine 1908 yılında yeni bir ticaret
kanunu hazırlamak üzere girişimlere başlanıldı ve bir komisyon kuruldu. Bu komisyonun
hazırladığı projeyi tamamlamak üzere 1916
yılında ikinci bir komisyon kuruldu. Ancak
araya Birinci Dünya Savaşının girmesi nedeniyle bir sonuç alınamadı.
2. Cumhuriyet Dönemi
I- 1926 tarih ve 865 sayılı Ticaret Kanunu
Cumhuriyetin ilk yıllarında da ticari ihtilaflara Osmanlı devleti döneminden kalma yukarıda zikredilen kanunlar uygulanmıştır.
Bu Qanun əsasən Fransa və Almaniya və qismən
də, Đtaliya qanunlarından alınaraq hazırlanmışdı.
Bununla birlikdə, bu qanunda Portuqaliya, Argentina, Əlcəzair, Çili, Macarıstan, Belçika və
Đsveçrə kimi ölkələrin qanunlarından alınan normalar da mövcuddur[1].
865 sayılı və 1926 tarixli T icarət Qanunu iki kitabdan ibarət idi. Bunlardan birinci kitabda qurudakı ticarəti tənzimləyən normalar mövcud idi
(m.1-1014). 13 May 1929-cu il tarixində 1440 sayılı qanun ilə qəbul edilən ikinci kitabda isə, dəniz
ticarətinə dair normalar (m.1015-1485) tənzimlənmişdi. Qurudakı ticarəti tənzimləyən birinci kitab
dörd bölmədən ibarət idi. Bunlar, ümumi müddəalar, ticarət şirkətləri, qiymətli kağızlar, (ödəniş
sənədləri) və ticari borclar (öhdəliklər) idi.
865 sayılı qanun, mahiyyəti baxımından, sahibkarlara tətbiq edilən bir qanun deyildi. Belə ki,
həmin qanun sahibkar olan və olmayan şəxslərin
sahibkarlıq fəaliyətinə tətbiq edilən bir qanun olduğu üç ün, obyektiv sistemi mənimsəmişdi.
1926-cı il tarixli bu qanun sonralar iki dəfə dəyişdirildi. Birinci dəyişiklik, 1931-ci il tarixində
anonim (səhmdar) şirkətlərində ümumi heyət iclasları və qərar alınma kvorumları ilə əlaqədardır.
Đkinci dəyişiklik, 1954-cü il tarixində edilib və
kooperativ şirkətlərdə pay və səhmlər ilə əlaqədar
olan 483 və 484-cü maddələrinə dairdir.
1926-cı il tarixli bu qanunda, müəllif hüququ
T ürkiyəyə aid olan bir qanun olmayıb, toplama bir
qanun idi. Bundan başqa, tələm tələsik çıxarıldığı
üçün, qanunun mətnində çoxlu tərcümə səhvi vardı. 1916-cı il tarixində hazırlanan əsas mətn, Məcəllənin ləğv ediləcəyi məqsədi ilə hazırlanmışdı.
Əsas mətin ağır Osmanlı dilində yazılmışdı və
Mülki Qanun terminləri ilə ahəng içində deyildi.
Bundan başqa, T icarət Qanunu ilə tənzimlənən bir
çox hüquqi anlayış, Borclar Qanunu ilə də tənzimlənmişdi. Bunların arasında da mətn və sistem
fərqləri var idi.
1926-cı il tarixli T ürk T icarət Qanunu 1957-il tarixində qüvvəyə minən 6762 saylı T icarət Qanunu
ilə ləğv edildi.
II. 1956-cı il Tarixli və 6762 sayılı Türk Ticarə t
Qanunu
1926-cı il tarixli Qanunda olan səhvlər və çatışmazlıqlar qanun qüvvəyə mindikdən on il sonra
özünü açıq bir şəkildə biruzə verdi. Birinci növbədə, 1936-cı il tarixində Ədliyyə Naziri Şükrü
Saracoğlu tərəfindən bir komissiya quruldu. Hakim və müstəntiqlər arasında anketlər aparıldı.
Đstanbul T icarət və Sənaye Təşkilatının qurduğu
Cumhuriyetin ilanı ile birlikte T icaret kanununun ıslahı için de komisyon kurulmuştur.
Bu komisyon eski kanun tasarısı üzerinde
çalışmalar yaparak yeni bir kanun hazırlamıştır. 30 Ocak 1926 tarihinde T BMM.ne sevk
edilen kanun tasarısı Adliye Encümeninde
dört aylık bir incelemeden sonra 15 Mayıs
1926’da genel kurula sevkedildi. 26 Mayıs
1926’da maddeler üzerinde görüşme yapılmadan kül halinde kabul edilen bu kanun 4 Ekim
196 tarihinde yürürlüğe girdi.
Bu kanun esas itibariyle Fransız, Alman ve
kısmen de Đtalyan kanunlarından alınmıştı.
Bununla birlikte bu kanun içerisinde Portekiz,
Arjantin, Cezayir, Şili, Macaristan, Belçika
ve Đsviçre gibi ülkelerin kanunlarından alınan
hükümler de bulunmaktaydı[1].
865 sayılı ve 1926 tarihli Ticaret Kanunu,
esas itibariyle iki kitaptan oluşan T icaret Kanununun birinci kitabını düzenlemekteydi. Bu
birinci kitap kara ticaretine (m.1-1014) ilişkin
hükümleri düzenlemekteydi. 13 Mayıs 1929
tarih ve 1440 sayılı Kanunla kabul edilen ikinci kitap ise deniz ticaretine (m.1015-1485)
ayrılmıştı. Kara ticaretine ilişkin birinci kitap
dört baptan oluşuyordu. Bu baplarda sırasıyla genel hükümler, ticaret şirketleri, ticari
senetler ve ticari borçlar düzenlenmekteydi.
865 sayılı bu kanun mahiyeti itibariyle, tacirlere uygulanan bir kanun olmayıp, tacir olan
ve olmayan kişilerin ticari iş ve işlemlerine
uygulanan bir kanun olması dolayısıyla objektif sistemi benimsemiş bir kanundu.
1926 tarihli bu kanun sonradan iki kez değişiklik geçirmiştir. Đlk değişiklik 1931 yılında anonim şirketlerde genel kurul toplantıları
ve karar nisaplarına ilişkindir. Đkinci değişiklik 1954 yılında yapılmıştır ve ise kooperatif
şirketlerde hisse ve hisse senetleriyle ilgili
483 ve 484. maddelere ilişkindir.
1926 tarihli bu kanun telif bir kanun olmayıp,
başarılı sayılamayacak bir derleme olarak nitelendirilmektedir. Bunun dışında alelacele
çıkartılmış olması dolayısıyla pek çok tercüme hataları içermekteydi. 1916 tarihli asıl
metin Mecelle yürürlükte kalacakmış gibi hazırlanmıştı ve asıl metin ağır bir Osmanlıca
ile kaleme alınmıştı. Ayrıca Medeni Kanun
terimleri ile ahenk içerisinde değildi. Öte yandan ticaret kanun ile düzenlenmiş pek çok
müessese Borçlar Kanunu tarafından da düzenlenmiş ve bunlar arasında da metin ve
sistem farklılıkları vardı.
57
bir komissiya da bu mövzuda müxtəlif mülahizələr irəli sürdü. Bu mülahizələri əsasən iki yöndə
təhlil etmək olar. Birinci qrup, Đsveçrə Borclar
Qanunun 1936-cı il tarixində dəyişdirilən 3-5-ci
hissələrinin tərcümə edilərək, eyni formada qəbul
edilməsini müdafiə edirdi. Đkinci qrup isə, qüvvədə olan qanunun dəyişdirilərək və əlavələr də
edilərək qəbul edilməsini müdafiə edirdi. Bu məqsədlə; 1938-ci il tarixində Ədliyyə Nazirliyinin
rəhbərliyində bir komissiya quruldu. Lakin, aparılan uzun müddətli çalışmalardan bir nəticə əldə
edə bilməyən komissiya dağıldı. Bu dövrdə, Đkinci
Dünya Müharibəsinin də başlanması, qanun layihəsi hazırlanması çalışmalarına fasilə verilməsi ilə
nəticələndi.
Nəhayət 1946-cı ildə Ədliyyə Naziri, Prof. Dr.
Hirşə yeni bir Ticarət Qanunu layihəsini hazırlamaq vəzifəsini verdi. Prof. Dr. Hirş tərəfindən
hazırlanan layihə Ədliyyə Nazirliyinin vəzifələndirdiyi hakimlər tərəfindən məzmun, qrammatika
və üslub baxımından yoxlanıldı və 1948-ci ildə
Ədliyyə Nazirliyinə təqdim edildi.
Bu layihə üç il boyunca çap edilməyərək, gizlədildi. Həmin Layihə 17.2.1951-ci il tarixində
Ədliyyə Naziri Xəlil Özyörükün təklifi ilə Vəkillər Heyətində (Nazirlər Kabinetində) qəbul edilən
qərarla T BMM-nə təqdim edildi. T BMM-nin
Ədalət Daimi Komissiyasında, bir köməkçi komissiya da qurularaq layihə yoxlanıldı. Seçki
dövrünün 1954-cü ildə sona çatması səbəbi ilə
hazırlanan layihə qanunlaşmadı və yenidən Ədliyyə Nazirliyinin Daimi Komissiyasına təqdim edildi və 1956-cı ilə qədər həmin komissiyada qaldı.
Lazımi yoxlama və düzəltmə imkanı tapmadan
Ədliyyə Nazirliyinin Daimi Komissiyasında və
Nazirlər Kabinetinin Daimi Komissiyasında qəbul
edilən layihə 15.06.1956-cı il tarixində T BMMnin ümumi heyətinə təqdim edildi. 15 gün olan
yoxlama müddəti ərzində hər hansı bir dəyişdirmə
təklifi verilmədiyi üçün, 1745 maddədən ibarət
olan T ürk T icarət Qanun Layihəsi ilə 49 maddədən ibarət T ürk T icarət Qanunu T ətbiq Şəkli Haqqındakı Qanun layihəsi 29.06.1956-cı il tarixində
T BMM-nin ümumi heyətdə alınan qərar ilə qəbul
edildi və bununla 6762 saylı T ürk Ticarət Qanunu
1 Yanvar 1957-ci il tarixində qüvvəyə mindi.
6762 sayılı bu qanun dil, terminlər, ifadə və məzmun baxımından 1926-cı il tarixli qanundan çox
yaxşı olmasına baxmayaraq, 20-ci əsrdə qəbul
edilən qanunlarda olması tələb edilən bəzi ə sas
xüsusiyyətlərin və keyfiyyətin olmaması səbəbiylə tənqid edilmişdi. Bu tənqidlərdən başqa, həmin
qanun, zəif bir qanun olduğu kimi, həm normaları
58
1926 tarihli bu kanun, 1.1.1957 tarihinde yürürlüğe giren mevcut 6762 sayılı Ticaret Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır.
II. 1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu
1926 tarihli Kanunda var olan eksiklik ve
yanlışlıklar Kanunun yürürlüğe girişinin
onuncu yılında yeni bir Kanuna olan ihtiyacı
belirgin hale getirmişti. Đlk olarak 1936 yılında Adliye Vekili Şükrü Saraçoğlu tarafından
bir komisyon teşekkül ettirilmiş ve hakimler
ve savcılar arasında anketler yapılmıştı. Đstanbul T icaret ve Sanayi Odası tarafından oluşturulan bir komisyon da bu konuda çeşitli
görüşler ileri sürmüştü. Bu görüşler esas itibariyle iki kısımda değerlendirilebiliyordu.
Birinci görüş Đsviçre borçlar Kanununun 1936
yılında tadil edilmiş 3-5. kısımlarının tercüme
edilerek aynen kanunlaştırılmasını savunurken, ikinci görüş sahipleri yürürlükteki kanunun tadil ve ıslah edilmesi gerektiğini görüşünü savunuyorlardı. Bu maksatla 1938 yılında
Adliye Vekaleti nezdinde bir komisyon kuruldu. Ancak aylar süren çalışmalardan bir sonuç alınamayarak komisyon dağıldı. Araya
giren Ekinci Dünya Savaşı da bu çalışmalara
bir süre ara verilmesine sebep oldu.
Nihayet 1946 yılında Adliye Vekaleti Prof.
Hirş’e yeni bir Ticaret Kanunu tasarısı hazırlama görevini tevdi etti. Prof.Hirş tarafından
hazırlanan tasarı önprojesi Adliye Vekaletinin
görevlendirdiği bazı hakimlerce metin, dil ve
üslup bakımından gözden geçirilmiş ve 1948
yılında Adliye Vekaletine tevdi edilmiştir.
Bu tasarı üç sene boyunca gizli tutulmuş ve
neşredilmemiştir. T asarı nihayet 7.2.1951
tarihinde Adliye Vekili Halil Özyörük’ün teklifiyle Vekiller heyetinden geçerek 17.2.1951’
de T BMM.ne sunulmuş ve Adliye Encümenine havale edilmiştir. Adliye Encümeninde
tali bir komisyon kurularak tasarı incelenmiştir. Seçim döneminin 1954’de sona ermesi
nedeniyle tasarı hükümsüz kalmış ve yeniden
Encümene sevkedilmiştir. 1956 yılının başına
kadar da Encümende kalmıştır.
Yeterli inceleme ve düzeltilme imkanı bulunmadan Adliye Encümeni ve Vekalet Encümeninden geçen tasarı 15.06.1956’da T BMM
genel kuruluna getirilmiştir. Onbeş günlük
inceleme süresi içerisinde herhangi bir tadil
teklifi verilmediği için 1745 maddelik T ürk
T icaret Kanunu ile 49 maddeden oluşan T ürk
arasında ahəng təmin edilməmişdir, həm də qanun
hazırlanma texnologiyasına əməl edilməyib. Buna
görə də, TT K-un normaları dağınıqdır. Bundan
başqa, qanun layihəsi üçün lazımi yoxlama müddəti verilməməsi və hətta gizlədilərək tələm tələsik qəbul edilməsi də, məqsədə uyğun bir qanun
olmadığını təsdiqləyir.
6762 sayılı T icarət Qanununda, qəbul e dildikdən
sonra bir çox dəyişikliklər aparılmışdır. Bu dəyişikliklərdən ən mühümü, kooperativlərə dair normaların (TT K.m. 485-502), bu qanundan çıxarılaraq, ayrı bir qanun halında qə bul edilməsidir.
Qəbul edilən Kooperativlər Qanunu 100 maddədən ibarətdir.
Lakin, T icarət Hüququndakı əsas dəyişiklik T icarət Qanununda deyil, başqa sahədə meydana
gəldi. Həqiqətən inkişaf edən T icarət hüququ bir
çox yeni hüquqi anlayış və məfhuma ehtiyac
olduğunu göstərdi. Qanunverici orqan T icarət Qanununda dəyişiklik etmək yerinə, yeni qanunlar
ilə bu ehtiyaca cavab verməyə çalışdı. Belə qanunlara örnək olaraq aşağıdakıları göstərmək
mümkündür.
- 28.7.1981-ci il tarixli və 2499 sayılı Sərmayə
Piyasası (Bazarı) Qanunu,
- 1.12 1994-cü il tarixli və 4054 sayılı Rəqabətin
Mühafizəsi Haqqında Qanun,
- 19.03.1985-ci il tarixli və 3167 sayılı Çeklə
Ödənişlərin T ənzimlənməsi və Çek Hamillərinin
(Hüquq Sahiblərinin) Müdafiəsi Haqqında Qanun,
- 21.7.1971-ci il tarixli və 1447 sayılı T icarət
Müəssisəsinin Girov Qoyulması Haqqında Qanun,
- 4.12.1984-cü il tarixli və 3095 sayılı Qanuni
Faiz və Təmərrüd (Gecikmə) Faizinə Dair Qanun,
- Əmtəə Nişanı, Patent, Sənayə Nümunəsi və
Coğrafi Göstəricilərə Dair qəbul edilən 551-556
sayılı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamələr,
və nəhayət,
- 10.07.2003-cü il tarixli və 4925 sayılı Quruyoluyla Daşıma Qanunu (Karayolu T aşıma Kanunu).
Bundan başqa, yeni qəbul e dilən qanun normaları
ilə qüvvədə olan T icarət Qanunun normaları arasında lazımi ahəng təmin edilmədiyi üçün, qanunvericilik təzadları və qarışıqlıqlar meydana gəldi.
Məsələn, Səhmdar Cəmiyyəti hüququ ilə əlaqədar
normaları tənzimləyən Sərmayə Bazarı Qanunu
ilə T ürk Ticarət Qanunu arasında bir ahəng yoxdur. Əslində, inzibati normaları tənzimləmək
məqsədi ilə qəbul edilən Sərmayə Bazarı Qanunu,
T iaret Kanununun mer’iyet ve tatbik şekli
hakkında Kanun tasarıları 29.06.1956 tarihinde genel kurulda oylanarak kabul edilmiştir.
Kanun 1 Ocak 1957’de yürürlüğe girmiştir.
6762 sayılı bu kanun dil, terim, ifade ve içerik bakımından 1926 tarihli kanunla karşılaştırılamayacak kadar iyi olmasına rağmen, 20.
yüzyılın içerisinde kabul edilen bir kanunun
taşıması gereken bir çok temel özellikleri ve
kaliteyi taşımıyor olması nedeniyle eleştirilmiştir. Bu eleştiriler, kanunun yapılan toplu
iktibaslar nedeniyle melez bir kanun olduğu
ve hükümler arası ahengin temin edilmediği,
kanun yapma tekniğine uygun hareket edilmemiş olması nedeniyle hükümlerin dağınık
olduğu, yeterli inceleme süresi verilmeden ve
hatta gizlenerek alelacele çıkartıldığı için birçok yanlışlıkları içerdiği gibi hususlarda yoğunlaşmaktadır.
6762 sayılı T icaret Kanunu sonradan birçok
değişiklik geçirmiştir. Bu değişikliklerin en
önemlisi Kooperatiflere ilişkin düzenlemeler
içeren T K.485-502 hükümlerinin bu kanundan çıkartılarak ayrı bir kanun ile ve yaklaşık
100 madde ile düzenlemeye kavuşturulması
yönünde gerçekleşmiştir.
Ancak, T icaret hukukundaki asıl değişiklik
T icaret Kanunu dışında gerçekleşmiştir. Gerçekten, gelişen ticaret hukuku birçok yeni
müessese ve kavrama ihtiyaç göstermiş; kanun koyucu da ticaret kanunu içerisinde değişikliğe gitmekten ziyade yeni kanunlarla bu
alanları düzenleme yoluna gitmiştir.
- 28.7.1981 tarih ve 2499 sayılı Sermaye
Piya-sası Kanunu,
- 1.12.1994 tarih ve 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun,
- 19.03.1985 tarih ve 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin
Korunması Hakkında Kanun,
- 21.7.1971 tarih ve 1447 sayılı Ticari Đşletme Rehni Kanunu,
- 4.12.1984 tarih ve 3095 sayılı Kanuni Faiz
ve T emerrüt Faizine Đlişkin Kanun,
- Marka, Patent, Tasarım ve coğrafi işaretlere
ilişkin çıkarılmış 551-556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ve son olarak
- 10.07.2003 tarih ve 4925 sayılı Karayolu
T aşıma Kanunu bunlara örnek olarak gösterilebilir.
Öte yandan, yeni kabul edilen kanun hüküm59
özəl (mülki) hüquqa dair normalar da tənzimləyərək T icarət Qanıunun tətbiq sahəsinə müdaxilə edib. Bu vəziyyət hüquqşünaslıq təhsili alan
və hüququ tətbiq edənlər üçün müxtəlif çətinliklər
ortaya çıxardı. Məhz buna görə də, tətbiqatda
Sərmayə Bazarı Qanunun şamil edildiyi mübahisələr uzun illərdir ki, məhkəmələrdə davam edir.
3. Yeni Türk Ticarət Qanunu Layihəsi
I. Layihənin Hazırlanmasına Təsir Edə n
Faktorlar
A. 6762 saylı Qanuna Birbaşa Tə sir Edən
Be ynəlxalq Sahə dəki Yeniliklər
Yuxarıda qeyd e dildiyi kimi, 6762 Sayılı Qanun
tətbiq edildiyi vaxt, yəni 20-ci əsrin ikinci hissəsində bir T icarət Qanunu üçün mühüm sayılan,
hətta bir mənası ilə fövqəladə sayılan bir çox
hadisə meydana gəldi və əsaslı nəticələr meydana
gətirən dövrlər başlandı. Bu dövrlərə misal olaraq
aşağıdakıları göstərmək olar;
*AĐĐ-AT/AĐ-nin qurulub qlobal, iqtisadi, ticari və
siyasi güc halına gəlməsi;
*Avropa Đqtisadi Sahəsi, GATT, NAFTA kimi
dünya ticarətində mühüm yeri olan iqtisadi, bölgə
təşkilatlarının fəaliyyətə başlaması;
*Bəhs edilən təşkilatların maddi hüquq normalarını tənzimləməsi və dövlətlər üstü hüquq sistemləri meydana gətirməsi;
*1960-cı illərin ortalarından başlayaraq, bazar və
rəqabət iqtisadiyyatının bütün ölkələrdə yayılması və bu məhfumların AĐ-ı tərəfindən ortaq dəyərlər olaraq qəbul e dilməsi və onların AĐ-nın
Kopenhagen prinsiplərinə daxil edilməsi;
*Müəssisələrin artması, yəni şirkətlər qruplarının
çoxalması və beləliklə, müəssisənin azadlığı (sərbəstliyi) qaydası, yəni mənafeyinə uyğun olan qərarları alması qaydası ilə, həqiqət (realllıq) arasındakı təzadın getdikcə böyüməsi;
*Müqavilənin (əqdin) Standart Şərtlərini nizamlayan qanunlardakı mənfəət tənasübünü təsis edən
köməkçi (dispozitif) normaların ləğv edilməsi;
*Ədalətli qərar vermək qaydasını pozan, yerlipərəstliyin və subyektiv davranmanın artması;
*Mütəxəssis hüquqşünasların istehlakçıların əleyhinə fəaliyyət göstərməsi;
*Elektron (e) variantda (internetdə) əqdlərin bağlanması, internetdəki ticarətin artması, şirkətlər
hüququndakı idarə heyəti və ümumi heyət iclaslarına iştirakçıların internet vəsitəsi ilə dəvət edilməsi, iştirak etməni, qərarların alınmasını, səs verməni, məlumat alınmasını təməldən sarsıtdı;
60
leri ile mer’i T icaret Kanunu hükümleri arasında gereken ahengin temin edilememiş olması nedeniyle mevzuat çok başlılık ve karışıklık içerisindedir. Örneğin, anonim şirketler
hukuku ile ilgili düzenlemeler getiren Sermaye Piyasası Kanunu ile T ürk T icaret Kanunu arasında bu anlamda bir ahenksizlik
vardır. Daha çok idari düzenlemeler getirmesi
gereken Sermaye Piyasası Kanunu özel hukuka ilişkin hükümler getirerek Ticaret Kanununun alanına müdahale etmiş durumdadır.
Bu durum hukuku öğrenen ve uygulayanlar
açısından zorluk çekilmesine sebep olmakta
özellikle Sermaye Piyasası Kanununa dayalı
davalar belirsizlik nedeniyle uzun yıllar
sürebilmektedir. Netice itibariyle 6762 sayılı
mer’i T icaret Kanunu bugünün ve geleceğin
ihtiyaçlarını karşılamaktan uzaktır.
3. Yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısı
I. Tasarının Hazırlanmasinda Etkili Olan
Se be ple r
A. 6762 sayılı Kanunu Doğrudan Etkile yen
Uluslar arası Gelişmeler
Yukarıda da ifade edildiği üzere, 6762 sayılı
Kanunun uygulandığı 20. yüzyılın ikinci yarısında, bir ticaret kanunu için önemli, hatta bir
anlamda sıradışı olaylar cereyan etmiş, kalıcı
sonuç doğuran dönemler başlamıştır. Bunlar:
*AET -AT /AB'nin kurulup bir küresel, ekonomik, ticarî ve siyasi güç hâline gelmesi;
*Avrupa Ekonomik Alanı, GATT , NAFT A
gibi dünya ticaretinde yeri ve etkisi olan, ekonomik, bölgesel birliklerin çalışmaya başlamaları;
*Söz konusu örgütlerin maddî hukuk kuralları koymaları ve uluslarüstü hukuk rejimleri
yaratmaları;
*1960'ların ortalarından itibaren serbest pazar
ve rekabet ekonomisinin tüm ülkelerde yaygınlık kazanması, bu kavramların AB için ortak değerler olarak kabul edilmesi ve AB'nin
Kopenhag kriterleri arasına girmesi;
*Đşletmeler arası yoğunlaşmaların, yani şirketler topluluklarının artması ve böylece işletmenin bağımsız hareket ettiği, hep menfaatine olan kararları alması gerektiği şeklindeki
hukuk dogması ile gerçek arasındaki çelişki
sorunsalının büyümesi;
*Genel işlem şartlarının kanunlardaki menfaatler dengesini kuran yedek hükümleri uygulamadan kovması;
*Ekologiyadakı çirklilik başda olmaqla, texnologiyanın səbəb olduğu zərərlərin mülki məsuliyyət hüququna təsir etməsi, buna görə də, xüsusi
ilə dəniz yolu ilə həyata keçirilən daşımalarda,
daşıyan şəxsin məsuliyyətinin yenidən tənzimlənməsi;
*Đmperativ (əmredici) normalar ilə mühafizə
edilməli olan şəxslərin qrubuna istehlakçının, xalq
pay sahibinin, sığortalının, internetdə əqd bağlayan şəxsin və əqdin standart şərtlərinin qarşı tərəfinin (qəbul edənin) əlavə edilməsi;
*Beynəlxalq konvensiyaların, ticarət qanunlarının mövzusuna daxil olan bir çox sahəni təfsilatlı
bir şəkildə tənzimləməsi;
*Đki tərəfli xarici ticarətin, çox tərəfli Beynəlxalq
T icarətlə əvəz edilməsi;
*Qloballaşma anlayışının təşkilatlanmış forması
olan Dünya T icarət T əşkilatının (WTO) fəaliyyətə başlaması;
Qısaca qeyd edilən bu yeniliklər, təşkilatlanmalar
və quruluşlar, həmin təşkilatların qaydalarını və
sistemlərini də yanında gətirdi. Qanunlar, xüsusilə
AĐ-na üzv olan ölkələrin qanunları, bu sürətli axının arxasınca demək olar ki, çəkilərək aparıldı və
davamlı olaraq dəyişdirildi.
Son əlli illik dövrdə, həm yeni qanunlar qəbul
edildi, həm də ki, əsas qanunlar daha əvvəl rast
gəlinməyən bir sıxlıqla dəyişdirilirdi.
6762 sayılı qanunda isə, son əlli il ərzində meydana gələn yeniliklərə cavab verən bir dəyişiklik
edilmədi.
B. AĐ-nın Tam Üz vlüyünə Namizə dlik və AĐnın Müzakirələ rə Başlanma Qərarı
T ürkiyə 1960-cı illərdən sonra, AĐĐ/AT-nin ortaq
üzvüdür. 14 Aprel 1987-ci ildə üzvlük üçün, müraciət edib, 11.12.1998-ci il tarixində Avropa Ortaqlıq Şurasının Gömrük Đttifaqı mərhələsinə
keçilməsi qərarlaşdırıldı və 10/11 Dekabr 1999-cu
ildə çağrılan Helsinki Sammitində (zirvəsində)
AĐ-nın tam üzvlüyünə namizəd olduğu qərarlaşdırıldı. T ürkiyə ilə AĐ arasında 2001-ci ildə bağlanan saziş, T ürkiyənin AĐ-na tam üzv olma
prosesini sürətləndirdi.
Ortaq üzvlük ilə başlayan hüququn uyğunlaşdırılması öhdəliyi, Gömrük Đttifaqına daxil olmaqla,
daha da “xüsusiləşdi” (özəlləşdi). T ürkiyə, rəqabət
və əqli mülkiyət hüququna dair qanunvericilik
aktları başda olmaqla, AĐ-nın bir çox qanununu
milli hüququna daxil etdi.
AĐ-nın üzvlüyünə namizəd olmaqla, T ürk dilinə
“ Avropa Müktəsabatı” (T ürkiyənin Milli Qanun-
*Adaleti tehlikeye atan yanlılığın adeta kökleşmesi;
*Uzman hukukçuluğunun tüketicinin aleyhine işlemesi;
*Elektronik (e) işlemlerin ve ticaretin, hem ticareti hem şirketler hukukunda yönetim kurulu ile genel kurula daveti, katılmayı, oy vermeyi, bilgi almayı ve vermeyi kökten etkilemesi;
*Çevre kirliliği başta olmak üzere teknolojinin yol açtığı tahribatın sorumluluk hukukunu
etkilemesi, bu sebeple özellikle deniz taşımacılığında taşıyıcının sorumluluğunu yeniden
şekillendirmesi ve tanımlaması;
*Emredici kurallarla korunması gereken kişiler arasına, tüketicinin, halk pay sahibinin,
sigortalının, elektronik ortamda işlem yapanın
ve genel işlem şartlarının muhataplarının
katılması;
*Uluslararası konvansiyonların ticaret kanunlarının konusunu oluşturan birçok alanı ayrıntılı bir tarzda düzenlemeleri; iki taraflı dış
ticaretin çok taraflı uluslararası ticarete dönüşmesi;
*Küreselleşme anlayışının yapılaşması olan
Dünya T icaret Örgütünün (WTO) faaliyete
geçmesidir.
Satırbaşları ile anılan bu gelişmeler, örgütlenmeler ve oluşumlar; kuramlarını, öğretilerini
ve düzenlerini birlikte getirmiştir. Kanunlar,
özellikle AB üyesi ülkelerin kanunları bu
hızlı akışın arkasından adeta sürüklenmiş,
sürekli değiştirilmiştir. Son elli yıl hem yeni
konuların kanunlaştırıldığı hem de temel
kanunların, daha önce görülmemiş sıklıkla
değiştirildiği bir dönem olmuştur. 6762 sayılı
Kanunda ise geçen elli yıl içinde bu gelişmelere karşılık verebilecek değişiklikler yapılmamıştır.
B. AB Tam Üyeliği Adaylığı ve AB'nin
Müz ake relere Başlanması Kararı
T ürkiye 1960'lardan beri AET/AT 'ın ortak
üyesidir; 14 Nisan 1987'de üyelik için başvurmuş, 11.12.1995 tarihinde, Ortaklık Konseyi Gümrük Birliği aşamasına geçilmesini
kararlaştırmış ve 10/11 Aralık 1999'da yapılan Helsinki Zirvesi'nde tam üye adayı konumunu almıştır. T ürkiye ile AB 2001 yılında,
T ürkiye'n in katılma sürecine hazırlanmasına
hizmet edecek olan katılma ortaklığı anlaşmasını imzalamışlardır.
61
vericiliyinin Avropa Đttifaqı Qanunvericiliyinə
uyğunlaşdırılması) olaraq tərcümə edilən “ acquis
communautaire”nin, T ürk Hüququna daxil edilməsi məcburiyyəti meydana gəldi. Bu məqsədlə,
Nazirlər Kabineti, 2001/ 2129 sayılı “ Avropa
Müktəsabatının Həyata Keçirilməsinə Dair T ürkiyənin Milli Proqramı (planı)” ilə “ Avropa Müktəsabatının Həyata Keçirilməsinə Dair T ürkiyə
Milli Proqramının (planı) T ətbiq Edilməsi, Koordinasiyası və Yoxlanmasına Dair Qərar”ını (R.
Qəzet 24.03.2001) təkrar, 24352) dərc etdi.
Bu qərarları, 2003-cü ildə qə bul edilən, 2003/
5630 sayılı və 23.06.2003 tarixli” Avropa Mütəsabatının Həyata Keçirilməsinə Dair Milli Proqram” və “ Avropa Müktəsabatının Həyata keçirilməsinə Dair T ürkiyə Milli Proqramının T ətbiq
Edilməsi, Koordinasyası və Yoxlanılmasına Dair
Qərar”(RQ. 24.07.2003. 25178) təkrar) əvəz etdi.
Qeyd edilən qərarlar, AĐ-na tam üzvlük prosesində T ürkiyənin qısa və orta müddət ərzində həyata keçirəcəyi işləri nəzərdə tutur və həmin işlərin ümumi çərçivəsini göstərir. Çünki, AĐ-nın üzv
ölkələrin milli hüquqlarının müxtəlif sahələrində
həyata keçirilən uyğunlaşdırma prosesi ilə meydana gələn hüquqa və reformlara (yeniliklərə) uyğun gəlməyən 6762 sayılı T ürk T icarət Qanunun,
AET /AT -nın ticarət, şirkətlər, sərmayə bazarı
(birja), daşıma və sığorta hüququ haqqındakı əsasnamələrinə uyğun olaraq dəyişdirilməsi ehtiyac
halına gəldi.
AĐ komissiyası “ acquis communautaire” ilə əlaqədar olaraq bu bəyanatı verdi; “ Müraciət edən
(hər) ölkə ittifaqa üzv olmaqla birlikdə, sazişləri
və sazişlərin nəzərdə tutduğu hədəfləri, sazişlərin
qüvvəyə minməsindən sonra qəbul edilən bütün
tənzimləmələri, qərarları və ittifaqın qurulması və
gücləndirilməsi məqsədi ilə açıqlanan fikirləri
imtina etmədən qəbul etməlidir (ARG. 1972. Nr.
73,3).
AĐ komissiyası 7 Oktyabr 2004-cü il tarixində,
T ürkiyə ilə müzakirələrə başlanmasını AĐ-na üzv
olan dövlətlərin, dövlət və hökümət rəhbərlərindən qurulan şuraya təklif etdi və həmin Şura
17 Dekabrda bu təklifi qəbul etdi. Bəhs edilən
proses, 6762 saylı qanunun təkcə acquis communaitiare-yə uyğunlaşdırılması məcburiyyətini
meydana gətirmədi, bundan başqa, T ürkiyə Qanunvericiliyinin gələcəkdə dərc ediləcək olan
əsasnamələrə də uyğun olmasını təmin etmək, AĐ
komissiyasının qurduğu təcrübəli mütəxəssislərdən ibarət alt komissiyaların AĐ hüququnun şəkilləndirilməsinə dair hesabatlarında nəzərdə tutulan
təklifləri təhlil etmək, AĐ-nın ticarət hüququ sahə-
62
Ortak üyelik ile başlayan hukukî uyumun
sağlanması yükümü, Gümrük Birliğiyle birlikte somutlaşmış ve T ürkiye, rekabet ve fikrî
mülkiyet hukukuna ilişkin düzenlemeler başta
olmak üzere çeşitli AT düzenlemelerini ulusal
hukukun bir parçası haline getirmiştir.
Üye adaylığı ise, T ürkçeye "AB müktesebatı"
diye çevrilen "acquis communautaire"nin
T ürk hukukuna aktarılması zorunluğunu getirmiştir. Bu amaçla Bakanlar Kurulu, 2001/
2129 sayılı "Avrupa Müktesabatının Üstlenilmesine Đlişkin Türkiye Ulusal Programı" ile
"Avrupa Birliği Müktesabatının Üstlenilmesine Đlişkin Türkiye Ulusal Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve Đzlenmesine Dair
Karar"ı (RG. 24.03.2001 mük, 24352) yayınlamıştır.
Bunların yerini 2003 yılında çıkarılan, 2003/
5930 sayılı ve 23.06.2003 tarihli "Avrupa
Müktesebatının Üstlenilmesine Đlişkin Ulusal
Program" ve "Avrupa Müktesebatının Üstlenilmesine Đlişkin Türkiye Ulusal Programının
Uygulanması, Koordinasyonu ve Đzlenmesine
Dair Karar" (RG. 24.07.2003, 25178 mük) almıştır.
Anılan düzenlemeler, AB'ye tam üyelik süreci içinde, T ürkiye'de kısa ve orta vadede
gerçekleştirilmesi öngörülen çalışmaları kapsamakta, bu çalışmaların genel çerçevesini
çizen yönlendirici bir nitelik taşımaktadır.
Çünkü AB'nin, üye ülkelerin ulusal hukuklarında çeşitli dallarda gerçekleştirdiği uyumlaştırma ile ortaya çıkan ortak hukuka ve dolayısıyla geleceğin hukukunun biçimlendirilmesine ilişkin çalışmalara ve reformlara uzak
kalmış 6762 sayılı Kanunun, adaylık ve müzakere sürecinde, AET /AT'ın ticaret, şirketler, sermaye piyasası, taşıma ve sigorta hukukuna ilişkin yönergeleri ile tüzüklerine göre
değiştirilmesi kaçınılmaz bir gereklilik haline
gelmiştir.
AB Komisyonu acquis communautaire ile ilgili olarak şu açıklamayı yapmıştır. "Başvuruda bulunan (her) ülke Topluluğa üye olması ile birlikte, Anlaşmaları ve Anlaşmaların öngörülmüş hedeflerini, Anlaşmaların yürürlüğe girmesinden itibaren verilmiş her
türlü düzenlemeleri, kararları ve Topluluğun
kurulması ve güçlendirilmesi amacıyla açıklanmış görüşleri çekincesiz kabul etmek zorundadır" [ABRG 1972, Nr. 73, 3].
AB Komisyonu 7 Ekim 2004'de, T ürkiye ile
müzakerelere başlamasını AB'ye üye devlet-
sindəki hərəkət planını tətbiq etmək və 6762 sayılı
Qanunda lüzumlu dəyişiklikləri etmək öhdəliyini
də T ürkiyəyə yüklədi. Yeni T ürk T icarət Qanunu,
AĐ-na üzv olan digər ölkələrin ticarət, şirkətlər,
daşıma, dəniz ticarəti və sığorta qanunlarında olduğu kimi, dinamik bir hala gələcəkdir. Bundan
başqa, yeni qanun, köhnə qanunla müqayisə edilməyəcək şəkildə teztez dəyişdirilməsi mümkün
olan bir qanun olacaqdır.
Internetin gündəlik həyatın hər sahəsində istifadə
edilməsi hüquqa da təsir göstərdi. Müqavilələrin
bağlanılmasından başlayaraq, sənədlərin elektron
vəriantda hazırlanmasına və saxlanılmasına başlanılması, şəffaflığın bu yol ilə ən üst səviyyədə təmin edilməsinin mümkün olması, şirkətlərdə orqanların iclaslarına dair dəvətin elektron-məktub
vasitəsi ilə edilməsi; iclasda iştirakın, təklif təqdim etmənin, səs vermənin eyni yol ilə həyata
keçirilməsinin mümkün olması səbəbi ilə, qanunverici orqanları qanunlarda dəyişikliklər həyata
keçirməsinə məcbur etdi.
Almaniya, Fransa və Skandinaviya ölkələri başda
olmaqla, bir çox ölkədə 2000-dən bəri, e-məktubu, e-ticarəti və göndərilmiş e-mesajı (T K.m.
1502) ticarətin bir hissəsi halına gəlib. Layihənin
bu yeniliklərə yer verməsi lazım idi.
C. Türkiyənin Beynəlxalq Bazarlarda
Đştirakçısı Olması
T ürkiyə bir tərəfdən AĐ üzvlüyünə hazırlanarkən,
digər tərəfdən də beynəlxalq bazarın iştirakçısı olmaq məcburiyyətində idi. Buna görə də, T ürkiyə,
Beynəlxalq Bazarların T əşkilatları və qaydalarını
tənzimləyən ticarət qanuna sahib olmalı idi.
E. Ticarə t Qanununda Nəzərə Alınan Yeni
Qanunlar
2004-cü il tarixində qüvvəyə minən T ürkiyə Respublikası Dövlətinin Pul Vahidi Haqqında Qanununa görə, (köhnə) T ürkiyə Lirəsindən altı dənə
sıfır silindi və YT L (yeni türk lirası) 1Yanvar
2005-ci il tarixindən tədavülə buraxıldı. Bu mühüm dəyişiklik digər, qanunlarda olduğu kimi
layihədə də diqqətə alındı. Çünki, YTL, sərmayə
şirkətlərinin minimum sərmayələrini, səhmdar cəmiyyətlərdə səhmin nominal dəyərini, daşıma və
dəniz ticarəti hüququnda məsuliyyətin hədlərini
və nəhayət inzibati cərimələrin yenidən tənzimlənməsinin lüzumlu olduğunu göstərdi.
lerin devlet ve hükümet başkanlarından oluşan Konseye önermiş ve Konsey 17 Aralık’da
da bu tavsiyeye uymuştur. Sözkonusu gelişme, 6762 sayılı Kanunun sadece acquis
communautaire ile uyumlaştırılması zorunluğunu ortaya çıkarmakla kalmamakta, aynı
zamanda, T ürkiye'y e ileride yayınlanacak yönergelere de uyum sağlamak, AB Komisyonunun kurduğu yüksek düzeyli uzmanlardan
oluşan komisyonların AB hukukunun şekillendirilmesine ilişkin raporlarında yer alan
önerileri değerlendirmek, AB'nin ticaret hukuku alanındaki eylem planını izlemek ve
6762 sayılı Kanunda gerekli değişiklikleri
yapmak görevini de yüklemektedir. Yeni
T ürk T icaret Kanunu, AB'ye üye diğer ülkelerin, ticaret, şirketler, taşıma, deniz ticareti
ve sigorta kanunlarında olduğu gibi, dinamik
bir konuma geçecek ve eskisiyle kıyaslanamayacak sıklıkta değiştirilme olasılığına açık
bir kanun haline gelecektir.
C. Te knolojik Gelişmeler
Đnternetin günlük hayata sıradışı bir hızla girip her alanda kullanılır hâle gelmesi hukuku
da etkilemiştir. Sözleşmelerin kurulmalarından başlayarak, belgelerin elektronik ortamda
oluşturulmasına ve saklanmasına başlanması;
şeffaflığın bu yoldan en üst düzeyde sağlanabilmesi; şirketlerde organların toplantılarına
ilişkin çağrılarının e-posta ile yapılması, toplantıya katılmanın, öneri sunmanın, oy kullanmanın aynı yolla gerçekleştirilmesi kanun
koyucuları kanunlarda değişiklik yapmaya
yöneltmiştir. Almanya, Fransa ve Đskandinav
ülkeleri başta olmak üzere birçok ülke, 2000'den beri e-postayı, e-ticareti ve yönlendirilmiş e-mesajı (T K m. 1502) ticaretin bir parçası haline getirmişlerdir. T asarı'n ın bu gelişmeyi yansıtması gereklidir.
D. Uluslararası Piyasaların Bir Parçası
Olmak
T ürkiye bir taraftan AB üyeliğine hazırlanırken, diğer taraftan da uluslararası piyasaların
bir parçası olmak zorundadır. Bunun için
uluslararası piyasaların kurumlarına ve kurallarına yer veren bir ticaret kanununa sahip
olmalıdır.
F. Avropanın Müxtəlif Ölkələrinin Ticarə t
Hüququndakı Yeniliklə r (Re formlar)
E. Ticare t Kanununu Etkile yen Yeni
Kanunlar
20-ci əsrin sonlarında, AĐ-nın üzvü olan ölkələrdə, həmçinin Đsveçrədə və ABŞ-da, 6762 sayılı
2004 yılında yürürlüğe giren T ürkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Ka63
Qanunun tətbiq sahəsində, yəni, ticari müəssisə,
şirkətlər, qiymətli kağızlar, daşıma, dəniz ticarəti,
sığorta (bundan sonra, bu mövzuların hamısı
“ticarət hüququ” olaraq adlandırılacaq) hüquqlarında və bu mövzuları tənzimləyən qanunlarda
böyük dəyişikliklər edildi. Bu dəyişkliklərin bir
hissəsi AET /AT əsasnamələri və nizamnamələri
ilə, bir hissəsi də milli ehtiyaclar və texnologiyadakı yeniliklər səbəbi ilə həyata keçirildi.
Avropa ölkələrində - daşınar qiymətlər və digər
sərmayə bazarı (birja) vasitələrində və ümumiyyətlə sərmayə bazarına (birjaya) dair əqdlər istisna
olmaqla - qiymətli kağızlar hüququnda demək olar
ki, heç bir dəyişiklik edilmədi. Bu ölkələr, köçürmə veksel və sadə vekseldən ibarət olan ödəniş
sənədləri və çeklə əlaqədar olan 1930 və 1931-ci
il tarixli vahid qanunlara (konvensiyalara) və bunların meydana gətirdiyi “ vahid” hüquqa bağlı qaldılar. Qiymətli kağızlar ilə əlaqədar fərqli bir sistem tətbiq edən Đngiltərədə də vəziyyət eynidir.
II. Komissiyanın Təşkili və Çalışma Tə rzi
Yuxarıda hazırlanmasının əsas səbəbləri, qeyd
edilən Yeni T ürk T icarət Qanunu hazırlanması
üçün T R Ədliyyə Nazirliyi, T R Üniversitətlərin
professor və müəllim heyəti, Ali Məhkəmə hakimləri, Sərmayə Bazarı Şurası, T R Notariuslar
Birliyi, T ürkiyə Auditorlar Palatası (Mühasibə
Standartları Şurası), Bank Fəaliyyətinin Tənzimləməsi və Nəzarəti Şurası, Sənaye və T icarət Nazirliyi, Nəqliyat Nazirliyi, Xəzinə və T ürkiyə
Odalar (Birliklər) Birliyi tərəfindən göndərilən
üzvlərdən təşkil edilən komissiya (bundan sonra
Komissiya), Ədliyyə Nazirinin 8.12.1999-cu il tarixli əmri ilə fəaliyyətə başladı.
Birinci iclasını 10.02.2000-ci il tarixində keçirən
Komissiya, Đstanbul Üniversitetinin Hüquq Fakultəsinin T icarət Hüququ Kafedrasının Müdiri Prof.
Dr. Ünal T ekinalpı sədrliyə və Ali Məhkəmənin
19 sayılı Milki Đşlər Kollegiyasının Sədri Coşqun
Koçakı sədr müavinliyinə seçdi. Komissiya üzvlərinin sayı sonralar Ədliyyə Nazirinin əmri ilə
artırıldı.
Komissiyanın ilk iclasında, Yeni T ürk T icarət Qanunun altı kitabdan ibarət olacağı və hər kitab
üçün bir alt komissiya təşkil edilməsi qərara alındı. Layihənin, altı kitabının hər birini, bu məqsədlə qurulan alt komissiyalar hazırladı, müzakirə
edildi və Komissiyaya təqdim edildi.
Komissiya isə, alt komissiyalarından gələn layihə
hissələrini maddə-maddə təhlil edərək, qəbul etdi.
Komisiyada edilən elmi mübahisələr (“ticari işlətmə kitabına dair iclasdan başqa”) lentə (video64
nun gereğince (eski) T ürk Lirasından altı sıfır
atılmış ve YTL 1 Ocak 2005 tarihinden itibaren dolaşıma girmiştir. Bu önemli değişiklik diğer kanunlarda olduğu gibi T asarı'da da
dikkate alınmıştır. Çünkü, yeni TL, sermaye
şirketlerinin asgarî sermayelerini, anonim
şirketlerde payın itibarî değerini, taşıma ve
deniz ticareti hukuklarında sorumluluk sınırlarını ve nihayet para cezalarının yeniden düzenlenmesini gerekli kılmıştır. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı T ürk Medeni Kanunu ile
26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı T ürk Ceza
Kanunu başta olmak üzere birçok kanunun
T asarı'yı etkilediği şüphesizdir.
F. Çeşitli Avrupa Ülkelerinde Ticaret
Hukuku Reformu
20. yüzyılın son yarısında, AB üyesi ülkeler
ile Đsviçre'de ve ABD'de, 6762 sayılı Kanun
anlamında ticaret hukuku yani, ticarî işletme,
şirketler, kıymetli evrak, taşıma, deniz ticareti
ve sigorta [bundan sonra bu konuların tümü
"ticaret hukuku" diye anılacaktır.] hukukları
ve bu alanları düzenleyen kanunlar büyük
çaplı değişikliklere uğramıştır. Bunların bir
kısmı AET /AT yönergeleri ve tüzükleri bağlamında, bir kısmı da bunlardan bağımsız olarak, ulusal gereksinimler veya teknik gelişmeler sebebiyle yapılmıştır.
Avrupa ülkelerinde - menkul kıymet ve diğer
sermaye piyasası araçlarına ve genel olarak
sermaye piyasasına ilişkin işlemler bir yanadar anlamda kıymetli evrak hukuku alanında
hemen hemen hiçbir değişiklik yapılmamıştır.
Bu ülkeler poliçe ve bonodan oluşan kambiyo
senetleriyle çekte 1930 ve 1931 tarihli konvansiyonlara ve bunların oluşturduğu "ortak"
hukuka bağlı kalmışlardır. Kıymetli evrakta
ayrı bir sisteme sahip Đngiltere'de de durum
aynıdır.
II. Komisyonun oluşumu ve çalışma usulü
Kısaca, başlıcalarına değinilen sebeplerle
yeni bir T ürk T icaret Kanunu hazırlanabilmesi için, T .C. Adalet Bakanlığı, üniversite
öğretim üyeleri, Yargıtay üyeleri, Sermaye
Piyasası Kurulu, T ürkiye Noterler Birliği,
T ürkiye Muhasebe Standartları Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu,
Sanayi ve T icaret Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve T ürkiye Odalar Birliği mensuplarından oluşan bir komisyonu ("Komisyon") 08/12/1999 tarihli Bakan
oluruyla oluşturmuştur.
aidio) yazıldı. Həmin lentlər T ürkiyə Notariuslar
Birliyi tərəfindən yazılı hala gətirildi. 30 cild olan
bu elmi mübahisələr, Ədliyyə Nazirliyi tərəfindən
kitab şəklində çap ediləcək.
Mübahisələrin hamısı danışıq dilinə xas olan üslubdadır. Hətta bunların məzmunu, ifadələri belə
dəyişdirilmədi. Yalnız, bəzi imla (qrammatika)
səhvləri düzəldildi. Komissiya 45 nəfərdən ibarət
olmasına baxmayaraq, əsasən (ortalama olaraq)
25 nəfər ilə çalışdı. Dəniz ticarəti və sığorta kitablarında isə alt komissiya, mövzular xüsusi ixtisaslaşma tələb etdiyi üçün, daha az şəxs ilə çalışa
bildi.
Komissiya 516 iclas həyata keçirdi. Buna alt
komissiyaların iclasları daxil deyildir. Bu sahədə
188 iclas ilə, dəniz ticarəti alt komissiyanın xüsusi
bir yeri var. Həmin alt komissiyanın üzvləri komissiya iclaslarına da gələrək, böyük fədakarlıqla
çalışdılar.
Həm komissiyada, həm də, alt komissiyada xarici
(əcnəbi) dildə olan mətnlər və ədəbiyyatlar müzakirə edildi. Çox vaxt eyni mətnin (qanun) Alman,
Fransız və Đngilis dillərindəki variantları müzakirə
edildi.
Bundan başqa, Komissiya ilk iclaslarında hazırlayacağı qanun layihəsinə dair ümumi fikirlər üzərində müzakirə apardı və qərarlar aldı. Bu qərarlar
aşağıdakılardır.
1. Qüvvədə olan T icarət Qanunun əlli ilə yaxın
ömrü var və dolayısıyla, bu qanuna əsasən hazırlanmış kitab, məqalə, monoqrafiya və digər elmi
çalışmalar ilə əldə edilən bir təcrübə (müktəsabat)
mövcuddur.
Bundan başqa, həm alimlər, həm də, hüququ tətbiq edənlər qanunun maddə mətnlərini və maddə
nömrələrini əsasən əzbər bilirlər. Buna görə də,
mövcud təcrübənin, yazılı əsərlərin tələf olmaması üçün, mümkün olduğu qədər qanunların mühafizə edilməsində fayda olduğu qərara alındı. Lakin, lüzumlu olduğu halda, həmin təcrübə və ədəbiyyatın tamamilə dəyişdirilməsinə də yol veriləcəkdir.
Hazırlanan qanunda da, maddə nömrələrinin dəyişdirilməsinin çətinliklər meydana gətirəcəyi
aydındır. Az sayıda dəyişiklik edilməsi ilə maddə
nömrələrinin mühafizə edilməsinin lüzumlu olduğu qərarlaşdırıldı. Yeni maddələr isə, Đsveçrə təcrübəsində olduğu kimi qanun maddələrinin altına
a,b,c variantları şəklində əlavə edilməsi qərarlaşdırıldı.
Layihə hazırlanırkən xüsusilə AĐ-nın uyğunlaşdırma çalışmaları nəzərə alındı. Buna görə də, alın-
Đlk toplantısını 10/02/2000 tarihinde yapan
Komisyon Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi T icaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Ünal Tekinalp'i başkanlığa,
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanı Coşkun
Koçak'ı da başkan yardımcılığına seçmiştir.
Komisyon çalışmaya başladıktan sonra Bakan
olurlarıyla genişlemiştir.
Komisyon ilk toplantısında T ürk Ticaret Kanununun altı kitaptan meydana gelmesini kararlaştırmış ve her kitap için bir alt komisyon
kurmuştur. T asarının her kitabına ilişkin
(kısmî) tasarı alt komisyonda hazırlanmış,
tartışılmış ve daha sonra Komisyona sunulmuştur.
Komisyon alt komisyonlardan gelen kısmî tasarıları madde madde ele alarak tartışmış ve
kabul etmiştir. Komisyonda yapılan tartışmaların -"ticarî işletme kitabına ilişkin ilk oturumlar hariç - tümü banda alınmış ve bantlar
T ürkiye Noterler Birliği tarafından çözdürülmüştür. 30 cilt civarında bulunan bu tartışmalar Adalet Bakanlığı tarafından kitap
halinde yayınlanacaktır.
T artışmalar, tamamıyla konuşmaların özgün
halini yansıtmakta olup, bunların daha sonra
içerik ve hatta ifade itibariyle değiştirilmeleri
yoluna gidilmemiş, sadece olabildiği oranda
imlâ yanlışları düzeltilmiştir. Komisyon 45
kişiden oluşmasına rağmen ortalama 25 kişi
ile çalışmış, deniz ticareti ve sigorta kitaplarında ise, konuların özel uzmanlık gerektirmesi dolayısıyla bu sayı daha da düşmüştür.
Komisyon 516 oturum yapmıştır. Buna alt
komisyon oturumları dâhil değildir. Bu konuda, 188 oturumla deniz ticareti alt komisyonu
özel bir yeri haizdir. Anılan komisyonda yer
alan arkadaşlar Komisyon toplantıları yanında büyük bir özveri ile çalışmışlardır.
Gerek Komisyonda gerek alt komisyonlarda
yabancı metinlerin ve literatürün özgün metinleri tartışılmıştır. Çoğu kez aynı metnin
Almancası, Fransızcası ve Đngilizcesi değerlendirme ve tartışma konusu olmuştur.
Öte yandan, Komisyon ilk toplantılarında, hazırlanacak kanun taslağına ilişkin genel düşünceler üzerinde yoğunlaşmış ve bununla ilgili kararlar almıştır. Bunlar özellikle şunlardır.
1. Mevcut T icaret Kanununun elli yıla yakın
geçmişi dolayısıyla, bu kanuna göre hazırlanmış kitap, makale, tebliğ vs. dolayısıyla bü65
ması məcburi olan əsasnamə normaları qanunvericiliyimizə daxil ediləcəkdir, alınması iradəyə
bağlı olan normalar (aktlar) isə, sistemimizə uyğun gəldiyi halda, alınacaqdır.
2. Layihə hazırlanarkən T icarət Hüququmuzun
mənbəyi olan və axır vaxtlar əsaslı dəyişikliklərə
məruz qalan Đsveçrə və Almaniya qanunvericiliklərindən də, faydalanılacaq və lüzumlu olduğu
halda bu qanunların yenilikləri qanunvericiliyimizə daxil ediləcəkdir.
T icarət Qanunu cəmiyyətin əsas hissəsini maraqlandıran bir qanun olduğu üçün, əlaqədar təşkilatlara məktublar yazılaraq, dəyişdirilməsi və əlavə
edilməsini istədikləri mövzular haqqında məlumatlarını və tövsiyələrini göndərmələri istəniləcəkdir.
3. Qüvvədə olan T icarət Qanunun bütövlüyü mühafizə ediləcək və T icarət Qanununda tənzimlənən, lakin, başqa qanunlarda da tənzimlənən mövzular (məsələn, haqsız rəqabət) ticarət qanunundan çıxarılmağa çalışılacaqdır.
Bundan başqa, son dövrlərdə, Ticarət Qanundan
çıxarılmaq istənilən, lakin, tamamilə T icarət Qanunun predmetinə daxil olan mövzular yenə,
T icarət Qanununda tənzimləndi. Bu yol ilə qanun
vahidliyinin pozulmasına mane olundu. (Məsələn,
Sərmayə Bazarı Qanunu təkcə, inzibati normalar
tənzimləyən bir qanun şəklində qəbul ediləcək və
mülki (özəl) hüquqa aid normalar həmin qanundan çıxarılacaqdır).
III. Layihənin Kitablarına Əsasən
Tə nzimlənən Yeniliklər və Də yişikliklə r
A. Ticari Müə ssisə Kitabı
1. Ticari Müəssisə
Layihənin ticari müəssisə kitabının əsas elementi
olan, “ticari müəssisə” hüququmuza, 1957-ci il
tarixli və 6762 sayılı Qanun ilə daxil edildiyi vaxt
bütün Avropada yeni bir anlayış idi. 1942-ci il
tarixli Đtaliya Mülki Qanununda nəzərdə tutulan
bu anlayış, üstündən keçən əlli il ərzində demək
olar ki, bütün Avropa Ticarət Hüququna təsir etdi.
T icarət Hüququ termini əvəzinə, T icari Müəssisə
Hüququ termininin istifadə edilməsi haqqındakı
təkliflər bu gün belə mövcuddur.
T icari müəssisə, təşəbbüs məfhumları ədəbiyyatda ümumiyyətlə qəbul edilməklə birlikdə, rəqabətin mühafizəsi, haqsız rəqabət və işlətmə (müəssisə) qrupları hüququ kimi, hüquq sahələrində
əsasən istifadə edilən məfhumlardır. Bəhs edilən
qaydalar, müəssisə (təşəbbüs) baxımından həyata
66
yük bir müktesebatı vardır. Ayrıca hem
teorisyenler hem de uygulamacılar bütün olarak kanuna, madde metinlerine ve madde
numaralarına aşinadır. Bu nedenle mevcut
müktesebatın boşa gitmemesi için mümkün
oldukça bunların korunmasında veya tadil
edilmelerinde yarar vardır. Ancak gerekli olması halinde de tümüyle değiştirilmesi noktasında bir güçlük bulunmamaktadır.
2. Yeni hazırlanacak olan kanunda madde numaralarının değiştirilmesi büyük zorluklara
sebebiyet vermektedir. Bu nedenle, hazırlanacak taslak büyük değişiklikler getirmez ve
sadece mevcut kanunun sınırlı bir tadilatından
ibaret kalırsa madde numaraları değiştirilmeyecek, yeni ilaveler kanun maddelerinin altına Đsviçre örneğinde olduğu gibi a, b, c şeklinde eklenecektir.
3. T aslak hazırlanırken, özellikle Avrupa Birliğine uyum çalışmaları bağlamında uyumlaştırma çalışmaları gerçekleştirilecek, bu bağlamda alınması zorunlu yönerge hükümleri
mevzuatımıza aktarılacak; alınması ihtiyari
olanlar ise sistemimize uygun olduğu ölçüde
iktibas edilecektir.
4. T aslak hazırlanırken, T icaret hukukumuza
mehazlık eden ve son dönemlerde ciddi değişiklikler yaşamış Đsviçre ve Alman mevzuatından yararlanılacak ve gerekli değişiklikler
mevzuatımıza aktarılacaktır.
5. T icaret Kanununun toplumun önemli bir
bölümünü ilgilendirmesi nedeniyle ilgili kurum ve kuruluşlara yazılar çıkarılarak, değiştirilmesi veya eklenilmesi gerekli gördükleri
düzenlemeler hakkında görüş ve tavsiyeleri
alınacaktır.
6. Halen mer’i Ticaret Kanunun bütünlüğü
korunacak ve Ticaret Kanunu içerisinde düzenlenmiş ve başka ülkelerde ayrı kanun konusu olan çeşitli başlıkların ayrı kanunlarda
düzenlenmesi yoluna gidilmeyecektir (örneğin haksız rekabet kanunu gibi).
Öte yandan son dönemlerde ticaret Kanunu
dışına taşınmaya çalışılan ancak tamamıyla
ticaret kanununu ilgilendiren çeşitli konular
yine ticaret kanunu içerisinde düzenlemeye
kavuşturulacak, kanun bütünlüğünün bozulmasına izin verilmeyecektir (örneğin Sermaye Piyasası Kanunu sadece idari düzenlemeler getiren bir kanun haline getirilecek özel
hukuka ilişkin düzenlemelerden arındırılacaktır).
keçirildi. Buna görə də ticari müəssisə anlayışının
tərifi layihədə verildi və xüsusiləşdirilərək varlığına davam edildi.
2. Faiz
Faizin əqd tərəfləri arasında sərbəst surətdə təsbit
edilməsinin mümkün olduğu, xüsusi qanunlarda
nəzərdə tutulan normaların da ümumi mənada tətbiq ediləcəyi qəbul edildiyi kimi, T ürk Ticarət
Qanununda da, ticarət hüququ baxımından xüsusi
sayılan normalar qəbul edildi. Faizlə əlaqədar,
6762 sayılı qanunun nəzərdə tutduğu normalar
əsasən mühafizə edildi.
3. Ticarət Reyestri
T icarət Reyestri tənzimlənərkən, AĐ-nın şirkətlərə dair qəbul etdiyi birinci əsasnaməsi və əlavələri
nəzərə alındı. Həmin əsasnaməyə uyğun olaraq,
yenilikləri və ehtiyacları da nəzərə alan dəyişikliklər edildi. Bu dəyişikliklərdən birincisi, qeydiyyata alınması və elan edilməsi lazım olan mövzuların sistematik olaraq toplandığı və elektronik
variantda istifadəçilərə təqdim edildiyi “ məlumat
deposunun” T OBB (T ürkiyə Odalar və Borsalar
Birliyinin) nəzdində təşkil ediləcəyinin qərarlaşdırılmasıdır. Bu yenilik əvvəlcə elektronik variantda
fəaliyyət göstərən yeni reyestrin, daha sonra mərkəzi (vahid) reyestrin təşkil olunmasını asanlaşdıracaqdır.
Đkinci dəyişiklik, son dövrdə qanundan çıxarılan,
reyestrin tutulmasından meydana gələn zərər səbəbi ilə dövlətin məsuliyyətini nizamlayan normaların yenidən sistemə alınmasıdır.
Üçüncü dəyişiklik isə, qeydiyyatda etimad (görünüşə etimad) qaydasının qanunda əsaslı bir şəkildə nəzərə alınması və hüquqi əqdlərdə reyestrin
“müsbət funksiyasının” dəqiq bir şəkildə tənzimlənməsidir.
4. Firma Adı
6762 sayılı Qanunda firma adının pozulması halında qaldırıla bilən iddialar, tələb edilməsi mümkün olan təzminat və iddia müddəti kimi mövzular
yetərli bir şəkildə tənzimlənməmişdir. Layihə, tətbiqatda önəmli olan bu mövzular açıq bir şəkildə
tənzimlədi. Ayrıca tənzimlənən yeni normalar ilə
layihənin, əqli mülkiyyətə dair qanun qüvvəsindəki qərarnamələrə uyğunluğu təmin edildi. Nəhayət, fiziki şəxslər ilə, hüquqi şəxslər arasındakı
fərqlər ləğv edilərək, fiziki şəxslərə aid firma
adlarının da bütün T ürkiyədə mühafizə ediləcəyi
qəbul e dildi.
5. Haqsız Rə qabə t
6762 sayılı Qanunda nəzərdə tutulan haqsız rəqabətə dair normalar əsaslı bir şəkildə dəyişdirildi.
III. Tasarı’nın Kitaplarına Göre Ge tirilen
Yenilikle r Đle Değişiklikle r
A. Ticarî Đşletme Kitabı
1. Ticarî Đşle tme
T asarı'nın ticarî işletme kitabının merkezini
oluşturan ticarî işletme, hukukumuza 1957
tarihli, 6762 sayılı Kanun ile girdiğinde tüm
Avrupa için yeni bir kavramdı. 1942 tarihli
Đtalyan Medeni Kanunu'nunda ifade edilen bu
düşünce aradan geçen elli yılda Avrupa ticaret hukuku öğretisini derinden etkilemiştir.
T icaret hukuku yerine ticarî işletme hukukunun ikame edilmesi önerileri bugün de günceldir ve ağırlık kazanmaktadır.
T icarî işletme/teşebbüs kavramı öğretide genel kabul görmek yanında, bir de rekabetin
korunması, haksız rekabet ve işletme topluluğu hukuku gibi hukuklarda artan oranda
kullanılmaya başlanmış, söz konusu düzenlemeler işletme/teşebbüs bağlamında yapılmıştır. Bu sebeple ticarî işletme kavramı T asarı'da tanımlanarak ve somutlaştırılarak varlığını
devam ettirmiştir.
2. Faiz
Faizin taraflar arasında serbestçe belirlenebilmesi ve özel kanunundaki kurallara genel geçerlilik kazandırılması, T ürk Ticaret Kanunu'na ise ticaret hukuku yönünden özel sayılabilecek hükümler konulması tercih edilmiştir.
Faizde 6762 sayılı Kanunun koyduğu kurallar
esasta korunmuştur.
3. Ticaret Sicili
T icaret sicilinde, AT'ın şirketlere ilişkin birinci yönergesine ve eklerine uygun, gelişmelerin ve gereksinimlerin gerekli kıldığı de ğişiklikler yapılmıştır. Bunların başında, tescil ve
ilâna tâbi konuların düzenli olarak depolandığı ve elektronik ortamda kullanıcılara sunulabildiği bir bilgi bankasının T OBB nezdinde
kurulması gelmektedir. Bu yenilik önce elektronik ortamda çalışan yerel, daha sonra da
tek (merkezî) ticaret siciline geçişi kolaylaştıracaktır.
Đkincisi, son zamanlarda kanundan çıkarılan,
ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlardan devletin sorumluluğu hakkındaki hükümlerin yeniden sisteme alınmasıdır.
Üçüncüsü, görünüşe güven öğretisinin kanuna güçlü bir tarzda yansıması, hukukî işlemlerde sicilin olumlu işlevinin kesin çizgilerle
tanımlanmasıdır.
67
Birinci növbədə, qanunda onun məqsədini və əsasını göstərən iki norma tənzimləndi. T əfsir edilməsi çox çətin olan qanunun norması ləğv edildi.
Haqsız rəqabətə dair normaların məqsədi, bütün
iştirakçıların mənafeyinə uyğun, düzgün (hüquqa
uyğun) və pozulmamış rəqabətin təmin edilməsidir. Aldadıcı, pisləyici, incidici ifadələr, aşırı (şişirdilmiş) reklamlar, rəqabəti pozan satış qaydaları, bir şəxsin, başqa bir şəxslə bağladığı müqavilənin pozulmasına və ləğv edilməsinə yönələn
hərəkətlər, başqa şəxsin iş vasitələrindən səlahiyyəti olmadan faydalanmaq, işgüzar adətlərə əməl
etməmək, hüquqa zidd olan əqdin standart şərtləri,
dürüstlük (vicdanlılıq) qaydasına zidd hərəkətlər
və ticari tətbiqatlar, layihədə haqsız rəqabət halları
olaraq sayıldı.
6762 sayılı Qanunun, haqsız rəqabətə dair hissəsi
yenidən yazılarkən Đsveçrənin 19 Dekabr 1986-cı
il tarixli Haqsız Rəqabətə Qarşı Federal Qanunundan faydalanıldı. Beləliklə, haqsız rəqabət sayılan
hərəkətlərin siyahısı bir tərəfdən müştərilərin malın həqiqi dəyəri haqqında aldadılması, təcavüz
xarakterli satış qaydaları ilə qərar verilməsinin
məhdudlaşdırılması, reklam vasitəsi ilə, xüsusilə
müqayisəli və aşırı (şişirdilmiş) reklamlar vasitəsi
ilə müştərinin aldadılması kimi hallarla; bundan
başqa, kreditli (hissə-hissə ödəniş qaydalı) satışlarda və istehlakçı kreditlərində dürüst (düzgün)
hərəkət edilməsi kimi hallarla artırıldı.
Müqavilənin standart şərtləri ilə əlaqədar yeniliklər haqsız rəqabət hüququndakı ən mühüm yeniliklərdən biridir. Haqsız rəqabətdən meydana gələn məsuliyyət və iradəyə bağlı tədbirlər əqli mülkiyət hüququ tənzimləmələrinə uyğunlaşdırıldı.
Layihənin tənzimlədiyi yenilik, 2004-cü il tarixli
Almaniya Haqsız Rə qabət Qanunu ilə də ahənglidir. Almaniyada həyata keçirilən yeniliklərin mərkəzində rəqib, istehlakçı və bazarın digər iştirakçıları yer tutur. Həmin qruplar, layihədə də “ pozulmamış rəqabət” prinsipi əsasında mühafizə
edildi.
6. Agent (Ticari Agent)
6762 sayılı Qanunda tənzimlənmiş agentin hüquqlarına dair normalarda bəzi boşluqlar mövcuddur. Bu boşluqların bir hissəsi agentin muzdu
ilə əlaqədar olub, agentin əməyinin qarşılığını ala
bilməməsi nəticəsini meydana gətirirdi. Lakin, ən
mühüm boşluq, uyğunlaşdırılma tələbinin qanunda tənzimlənməmiş olmasıdır.
Köhnə qanunun, müqavilənin sona çatmasına dair
normaları da yetərli olmamaqla birlikdə, açıq və
ehtiyaclara cavab verən normalar da deyildi.
68
4. Ticaret Unvanı
6762 sayılı Kanun, ticaret unvanının tecavüze
uğraması halinde açılabilecek davalar, istenebilecek tazminat ve zamanaşımı konularında
yetersizdi. Uygulama yönünden önemli olan
bu konular açıklığa kavuşturulmuştur. Ayrıca
getirilen yeni kurallarla T asarı’nın, fikrî mülkiyete ilişkin kanun hükmünde kararnamelere
uyumu sa ğlanmıştır. Nihayet gerçek kişilerle
tüzel kişiler arasındaki ayrım kaldırılarak,
gerçek kişi unvanlarının da T ürkiye çapında
korunması esası benimsenmiştir.
5. Haksız Rekabet
6762 sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin
hükümleri geniş çapta değiştirilmiştir. Đlk önce, kanuna bir amaç bir de ilke hükmü konulmuş, yorumlanması güç tanım hükmü kanundan çıkarılmıştır.
Haksız rekabete ilişkin kuralların amacı,
bütün katılanların menfaatine, dürüst (hukuka
uygun) ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Yanıltıcı, incitici, kötüleyici beyanlar,
aşırı reklamlar, rekabeti bozucu satış yöntemleri, bir kimseyi başkasıyla yapmış olduğu
sözleşmeyi ihlâle ve feshe yöneltici eylemler,
başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma, iş şartlarına uymama, hukuka aykırı işlem şartları, dürüstlük kuralına aykırı davranış ve ticarî uygulamalar olarak kabul edilmiştir.
6762 sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin
kısmının yeniden kaleme alınmasında Đsviçre'nin 19 Aralık 1986 tarihli Haksız Rekabete
Karşı Federal Kanunundan yararlanılmıştır.
Böylece, haksız rekabet oluşturan eylemler
listesi, bir taraftan müşterinin malın gerçek
değeri konusunda yanıltılması, saldırgan satış
teknikleriyle karar verme özgürlüğünün kısıtlanması, reklamlarla özellikle, karşılaştırmalı
ve aşırı reklamlarla aldatılması; diğer taraftan
taksitli satışlarda ve tüketici kredilerinde dürüst davranılmaması gibi eylemlerle zenginleştirilmiştir.
Genel işlem şartlarının kapsama alınması altı
çizilebilecek bir yeniliktir. Haksız rekabetten
kaynaklanan sorumluluk ve ihtiyatî tedbirler
fikrî mülkiyet hukuku düzenlemelerine uydurulmuştur.
T asarı'nın içerdiği yenilik 2004 Alman Haksız Rekabet Kanunu ile de örtüşmektedir. Alman reformunun merkezini oluşturan rakip,
tüketici, ve pazarda bulunan diğer ilgililer
Layihə, agentin muzd hüququnu, fövqəladə xərclər ilə faizi tələb etmək hüququnu və müqavilənin
sona çatmasını yenidən tənzimlədi. Bundan başqa,
uyğunlaşdırma tələbi ilə, müqavilənin sona çatmasından sonra, etibarlı olan rəqabət qadağası razılaşmasına dair bir norma da tənzimləndi.
üçlüsü T asarı ile de bozulmamış rekabet yaklaşımında koruma altına alınmıştır. Haksız
rekabet alanında ayrıca çağdaş içtihatlar ve
öğretiyle oluşan birikim, özenle korunmuştur.
7. Ticari Də ftərlə r Vasitə si Đlə Sübut Edilmə
6762 sayılı Kanunun acentenin haklarına ilişkin hükümlerinde bazı boşluklar vardı. Bu
boşluklardan bir kısmı ücret hakkı ile ilgili
olup, acentenin emeğinin karşılığını alamaması sonucunu doğuruyordu. Ancak, en
önemli boşluk denkleştirme talebinin kanunda düzenlenmemiş olmasıydı. Eski kanunun,
sözleşmenin sona ermesine ilişkin hükümleri
de yeterli olmadıktan başka, açıklıktan yoksun ve gereksinimlere cevap vermekten uzaktı. T asarı, acentenin ücret, olağanüstü giderler
ile faiz isteme haklarını ve sözleşmenin sona
ermesini yeniden düzenlemiş, ayrıca denkleştirme talebiyle sözleşmenin sona ermesinden
sonra geçerli olan rekabet yasağı anlaşmasına
ilişkin bir hükme yer vermiştir.
Artıq heç bir ölkənin qanununda tənzimlənməyən
və sübut etmə hüququnun prinsiplərinə də uyğun
gəlməyən ticari dəftərlər vasitəsi ilə sübut edilmə
ləğv edildi. T icari dəftərlər, təbii ki, məhkəmənin
qiymətləndirmə səlahiyyətinə tabe olan sübut
kimi, yerini mühafizə edəcəkdir.
8. Lə ğv Edilən Normalar
6762 sayılı Qanunda təfsilatlı olaraq, tənzimlənən “ticarət dəllallığının” (m.100-115) köhnə olduğu üç ün və tətbiq edilməsi mümkün olmayan
normalar nizamladığı üçün, ləğv edilməsi lüz umlu
hala gəlmişdi. Bundan başqa, Borclar Qanunundakı tənzimləmə də diqqətə alınaraq və Borclar
Qanunundakı bu normaların, tətbiqatda yetərli olduğu qəbul e dilərək, “ticari işlər dəllallığına” dair
normalar ləğv edildi.
6. Acente
7. Ticarî De fterle rle Đspat
B. Ticarə t Şirkə tləri Kitabı
Artık hiçbir ülkenin kanununda yer almayan
ve ispat hukukunun ilkeleriyle de pek bağdaşmayan ticarî defterlerle ispat usulüne son
verilmiştir. T icarî defterler, doğal olarak,
mahkemenin takdirine bağlı delil olma niteliklerini korumaktadır.
1. Ümumi Göstə rişlə r
8. Kaldırılan Hükümle r
Heç bir funksiyası olmayan və nə üçün nəzərdə
tutulduğu da məlum olmayan 6762 sayılı Qanunun 135-ci maddəsi və oxşar maddələr da qanun layihəsində tənzimlənmədi.
a. Ultra Vires (Şirkə tin Fə aliyyə t Sahəsi)
6762 sayılı Qanunda ticarət şirkətlərinin, şirkət
nizamnaməsində (ana müqaviləsində) nəzərdə tutulan fəaliyyət sahəsi çərçivəsində hüquqlar əldə
edə biləcəyi və öhdəliklər (borclar) yüklənə biləcəyi prinsipi qəbul edilib. Bu normaya görə,
fəaliyyət sahəsindən kənarda şirkətin mülki hüquq
qabiliyəti mövcud deyildir. Fəaliyyət sahəsi kənarında bağlanan əqdlər, ultra vires olduğu üç ün,
əhəmiyyətsiz sayılırdı.
T ürkiyə hüququna 1957-ci il tarixli 6762 saylı Qanunu ilə daxil edilən, ticarət şirkətləri hüququnun
əsasını təşkil edən “ Ultra Vires” prinsipi, T ürk T icarət Hüququ və Mülki Hüquq ədə biyyatında
tənqid edilirdi. Hətta bəzi alimlar “ ultra viresin”
keçmişdən qalan mərkəz planlama anlayışı ilə
əlaqəli olduğunu irəli sürürdü.
AET qəbul etdiyi 1968-ci il tarixli və 68/54 sayılı
şirkətlərə dair birinci əsasnaməsinə görə, AET-na
üzv olan ölkələr ultra vires qaydasını qanunlardan
6762 sayılı Kanunda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunan ticaret işleri tellallığı (m.
100-115), eskimiş ve artık uygulanma olanağı
artık kalmamış hükümlere yer vermişti. Aynı
konunun BK'da da düzenlenmiş bulunduğu
dikkate alınarak ve BK'daki bu hükümler uygulama yönünden yeterli görülerek, ticarî işler tellallığına ilişkin maddeler kanundan çıkarılmıştır.
Hiçbir işlevi bulunmayan, öngörülme amacı
da pek anlaşılmayan 6762 sayılı Kanunun
135. maddesine veya benzeri bir hükme kanunda yer verilmemiştir.
B. Ticare t Şirke tleri Kitabı
1. Genel Hükümle r
a. Ultra Vires
6762 sayılı Kanun, ticaret şirketlerinin, şirket
sözleşmesinde yazılı işletme konusunun çerçevesi içinde kalmak şartı ile hak iktisap
69
çıxartmalıdır. Əsasnamə bu norma ilə üçüncü
şəxslərin mühafizə edilməsi məqsədini daşıyırdı.
T əmsilçilik səlahiyəti olan şəxslərin, şirkətin adından bağladıqları əqdlərin şirkət tərəfindən qəbul
ediləcəyi haqqında üçüncü şəxsləri inandırması,
əqdin özü və bazara etimad baxımından əhəmiyyətlidir.
Bir tərəfdən həmişə gündəmdə olan tənqidlər, digər tərəfdən, AET-unun əsasnaməsi diqqətə alınaraq, “ ultra vires” qaydası layihədə tənzimlənmədi. Qaydanın ləğv edilməsi səbəbi ilə fəaliyyət
sahəsindən kənarda bağladığı ə qdlərin nəticələri
qanunda üç üncü şəxslərin vicdanlı olub olmaması
şərtinə tabe tutuldu.
b. Nizamnamə Kapitalı
6762 sayılı Qanunun ticarət şirkətinə dair ümumi
müddəaları arasında tənzimlənən, sərmayə gətirmə borcu haqqındakı normasında, texnologiyanın
inkişaf etməsi və 6762 sayılı Qanunun tətbiq edilməsi ilə əldə edilən təcrübələri də nəzərə alınaraq,
bəzi dəyişikliklər edildi. Birinci növbədə, “ virtual
mühitin (electron sahələrin), web adreslərinin, adlarının və nişanlarının sərmayə olaraq qoyula
bilməsi qəbul edildi.
Đkincisi, 6762 sayılı Qanunun tətbiq edildiyi dövrdə, şirkətə sərmayə olaraq gətirilən daşınmazların,
şirkətin adına qeyd edilməsinin unudulması və ya
qəsdən qeyd edilməməsi, mülkiyətin əvvəlki maliklərin üstündə qalmasına səbəb olurdu. Bu vəziyyət, həll edilməsi çox çətin olan bir problemi
meydana gətirdi. Ona görə də, daşınmazların və
ya digər əşya hüquqlarının daşınmazların reyestrində şirkətin adına qeydə alınması üçün, bu mövzuya dair tələbnamə əlaqədar reyestrə, ticarət reyestri (hüquqi şəxslər reyestri) idarəsi tərəfindən
öz təşəbbüsü ilə göndəriləcəyi tənzimləndi.
Beləliklə, sərmayənin mühafizəsi və güvənliyi prinsipinə uyğun olan bu tənzimləmə ilə tətbiqatda ən
çox qarşılaşılan problem həll edilməyə çalışıldı.
c. Birləşmə , Bölünmə, Növ Dəyişdirmə
Şirkətlərin birləşmələri, bölünmələri və növ dəyişdirməsi təfsilatlı olaraq və AĐ əsasnaməsinə uyğun
bir şəkildə tənzimləndi. T ənzimlənən yeni normalar ilə bəhs edilən əsaslı dəyişikliklərin təkcə güvənli, şəffaf və sadə əqdlər zinciri ilə tənzimlənməsi həyata keçirilmədi. Bundan başqa, alacaqlılar (kreditorlar) və digər hüquq və mənfəət sahibləri də mühafizə edildi. Ayrıca, şirkətin mülkiyyəti verilərkən (devr edilən), şirkət işçilərinin hüquq və məsuliyyətləri də təfsilatlı olaraq tənzimləndi.
70
edebilecekleri ve borç yüklenebilecekleri ilkesel hükmünü içeriyordu. Bu hüküm uyarınca, işletme konusu dışında ticaret şirketleri
hak ehliyetini haiz değildi; işletme konusu
dışında yapılan işlemler ultra vires olduğu
için yok sayılıyordu.
T ürk hukukuna 1957 tarihli 6762 sayılı
Kanun ile giren, ticaret şirketleri hukukuna
hakim olan bu temel kural, T ürk ticaret ve
medeni hukuk öğretilerinde eleştiriliyordu.
Hatta bazıları ultra vires'i geçmiş yıllarda
kalan merkezî planlama anlayışı ile bağlantılı
görüyordu.
AET 1968 tarihli ve 68/54 sayılı, şirketlere
ilişkin birinci yönergesinde, AET 'ye üye ülkelerin ultra vires kuralını kanunlarından çıkarmalarını öngörüyordu. Yönerge, bu hükmü ile üçüncü kişileri korumayı amaçlıyordu.
T emsile yetkili kişilerin, şirket adına yaptıkları işlemlerin şirketi bağlayacağına üçüncü
kişilerin güvenmelerinin sağlanması, işlem ve
pazar güvenliği için şarttı.
Bir taraftan hep gündemde bulunan eleştiriler,
diğer taraftan AET'nin yönergesi dikkate alınarak ultra vires hükmüne T asarı’da yer verilmemiştir. Đlkenin kaldırılması sebebiyle,
şirketin işletme konusu dışında yapacağı işlemlerin sonuçları, kanunda üçüncü kişinin
iyiniyeti çerçevesinde düzenlenmiştir.
b. Se rmaye
6762 sayılı Kanun'un, ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümleri arasında yer alan, sermaye koyma borcu hakkındaki düzenlemesinde, teknik gelişmeler göz önünde tutularak ve
6762 sayılı Kanun’un yarım yüzyılı geçen
uygulamasından elde edilen deneyimler değerlendirilerek bazı değişiklikler yapılmıştır.
Đlk olarak, sanal ortamların, alanların, adların
ve işaretlerin ticaret şirketlerine sermaye
olarak konulmaları kabul edilmiştir.
Đkinci olarak, 6762 sayılı Kanun döneminde,
şirkete sermaye olarak konulan taşınmazların,
şirket adına tescillerinin ihmâl sebebiyle veya
kasten yapılmayıp, eski malikleri üzerinde
kalması aksaklığına oldukça sık rastlanmıştır.
Bu dur um çözümü güç birçok soruna neden
oluşturmuştur. Onun için taşınmazların ve
sair aynî hakların, tapu kütüğünde; markalar,
patentler, tasarımlar gibi hakların da ilgili
sicillerde şirket adına tescil edilmeleri için,
buna ilişkin bildirimin ilgili sicile ticaret sicili
müdürlüğünce resen yapılması hükme bağlanmıştır.
d. Şirkətlə r Qrubu
Bu hissə dəki digər bir yenilik isə, “ şirkətlər topluluğu (qrubu)” termini ilə, bağlı müəssisələr hüququnun tənzimlənməsidir. Bu tənzimlənmə, əsas
(ana) və köməkçi (bala) şirkətlər arasındakı münasibətləri, şəffaflıq, hesab verilməsinin mümkünlüyü və mənfəətlər tarazlığı (mütənasibliyi) baxımından edilmişdir. Qismən, Almaniya Paylı Ortaqlıq Qanunundan istifadə edildiyi kimi, Forum
Europeanın bu sahədəki fikirlərindən də istifadə
edilərək hazırlanan normalar ilə, yeni pay sahibliyi (səhmdarlıq), xüsusilə məhkəmədə iddia qaldırmaq hüquqları genişləndirildi və yeni məsuliyyətlər nəzərdə tutuldu.
2. Tam Ortaqlıq və Komandit Ortaqlıq
T am ortaqlıq və komandit ortaqlıqlar sahəsində,
Avropada və xüsusilə bu məhfumların mənbəyi
olan Đsveçrədə mühüm dəyişiklik edilməyib. Bundan başqa, bu sahələrdə dəyişikliyin həyata keçirilməsini məcburi edən hər hansı nəzəri və praktik yenilik də yoxdur. Şəxs ortaqlıqları, bu günə
qədər AET və AĐ-nın maraq dairəsinə daxil olmadı. Hər iki şirkət növünün xitab etdiyi kütlədə
də genişlik, artış meydana gəlmədi. Əksinə, şəxs
şirkətlərinin sayı gün keçdikcə azaldı. Bu kasıb
KOBĐ-lər baxımından da etibarlıdır. Çünki,
KOBĐ-lər də məsuliyyəti məhdud olan bir şirkət
növünün seçilməsi üçün yetərli səbəb deyildir.
Buna görə də tam və kommandit ortaqlıqlarda
təcrübə əsasən mühafizə edildi və dəyişikliklər
səhvlərin düzəldilməsi, boşluqların doldurulması
və müəyyən olmayan məsələlərin açıqlanması
formasında oldu.
Hər iki şirkətlə əlaqədar, 6762 sayılı Qanunda səsvermə hüququ və şirkət qərarları mövzusunda hər
hansı bir norma yoxdur. Layihə, bu boşluğu da
doldurdu. Şirkət hesablarının yoxlanılması və gəlirin təsbit edilməsi mövzusunda da çağdaş qaydalar nizamlandı. Nəzarətin andlı maliyyə müşavirləri ilə “ sərbəst mühasib olan maliyyə müşavirləri” tərəfindən aparılacağı nəzərdə tutuldu.
Bundan başqa, qanunda şirkətdən çıxan ortağın
köhnə borclarından məsul tutulmasına dair xüsusi
iddia müddətləri nəzərdə tutuldu.
Məhdud məsuliyyət qaydasını mənimsəyən şirkət
növü olan Almaniyanın məşhur “Məhdud Məsuliyyətli Cəmiyyət və Ortağı Kommandit Şirkət”
(GMB.HG.Co. KG.) növünə qanunda yer verilmədi. Bu şirkət növü Đsveçrədə, Fran sada, hətta
ABŞ- da məşhurlaşmış bir şirkət növüdür. T ürkiyədə demək olar ki, heç tanınmayan bu modeli
tənzimləyən başqa bir ölkə yoxdur. Layihə sərmayəsi paylara, (səhmlərə) ayrılmış şirkəti 6762
sayılı Qanunda olduğu kimi tənzimləndi.
Böylece sermayenin korunması ve güvenliği
ilkesine uygun bu düzenleme ile uygulamada
çok sık görülen aksaklıklar giderilmeye çalışılmıştır.
c. Birleşme , Bölünme, Tür De ğiştirme
Şirketlerin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür
değiştirmeleri ayrıntılı bir şekilde ve AT yönergelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Getirilen yeni hükümlerle sadece sözkonusu yapısal değişikliklerin güvenli, şeffaf ve basit
bir işlemler zinciri içinde gerçekleşmeleri
sağlanmakla kalınmamış, aynı zamanda, alacaklılar ve diğer hak ve menfaat sahipleri de
korunmuştur. Ayrıca işçilerin devralan şirkete
geçişleri, hakları ve sorumlulukları da ayrıntılı hükümlere bağlanmıştır.
d. Şirketle r Topluluğu
Bu bölümün bir diğer yeniliği "şirketler topluluğu" terimi altında bağlı işletmeler hukukunun düzenlenmesidir. Düzenleme ile, ana
ve yavru ortaklıklar arasındaki ilişkiler, şeffaflık, hesap verilebilirlik ve menfaat dengesi
temelinde kurallara bağlanmıştır. Kısmen
Alm. POK'dan esinlenen, Forum European'ın
bu konudaki görüşlerinden de yararlanan bu
hükümlerle, yeni paysahipliği, özellikle dava
hakları getirilmiş ve yeni sorumluluk halleri
öngörülmüştür.
2. Kollektif ve Komandit Şirke tler
Kollektif ve komandit şirketler alanında, Avrupa'da özellikle kaynak Đsviçre Borçlar Kanununda herhangi bir önemli değişiklik yapılmamıştır. Zaten bu hukuklarda değişiklik
yapmayı gerektirebilecek herhangi bir teorik
ve dogmatik gelişme olmamıştır; öğretide de
dikkate değer bir açılım yoktur. Şahıs şirketleri bugüne kadar AET 'n in ve AT 'ın da ilgi
alanı dışında kalmıştır. Her iki şirket türünün
hitap ettiği kitlede de genişleme olmamış,
aksine şahıs şirketi türüne ilgi azalmıştır. Bu
anlayış KOBĐ'ler yönünden de geçerlidir.
Çünkü, KOBĐ'lerin de sorumluluğu sınırlı
olmayan bir şirketi tercih etmeleri için ikna
edici bir sebep mevcut değildir. Bu nedenlerle
kollektif ve komandit şirketlerde birikim esas
itibariyle korunmuş ve değişiklikler, yanlışların düzeltilmesine, boşlukların doldurulmasına ve belirsiz noktaların açıklığa kavuşturulmasına özgülenmiştir.
Her iki şirkette de, 6762 sayılı Kanun, oy
hakkı ve şirket kararları konusunda suskundur. T asarı bu boşluğu da doldurmuş, şirket
71
3. Səhmdar Cəmiyyətlə r (Anonim Şirkə tlə r)
Layihənin Səhmdar Cəmiyyət bölməsi, demək
olar ki, yenidən yazıldı. 6762 sayılı Qanunda
nizamlanan bir neçə qayda Layihədə tənzimləndi.
Həyata keçirilən yenilikləri, sistemə və təşkilatlara dair olan yeniliklər ilə, fərdi yeniliklər olmaqla, iki bölmədə toplamaq və təhlil etmək mümkündür. Bu yeniliklər, Səhmdar Cəmiyyətlər sahəsindəki qanunvericiliyi AET /AĐ-nın şirkətlərə
dair əsasnaməsinə uyğunlaşdırdı.
Layihənin, Səhmdar Cəmiyyətinə dair normalarında bütün dünyada və Avropada yeni sayılan bir
terminə yer verildi. Bu termin “ səhmləri birjada
(bazarda) satılan səhmdar cəmiyyətdir”.
Həqiqətən Layihənin bir çox yerində “ Açıq T ipli
Səhmdar Cəmiyyət (Halka Açıq AŞ) əvəzinə,
“ səhmləri birjada satılan və alınan səhmdar cəmiyyət (pay sənətləri borsada işləm görən anonim
şirkət)” ifadəsindən istifadə edilmişdir.
Avropada artıq “xalq şirkəti” (public company,
Pulilamsgersellschaft) anlayışı, “ səhmləri birjada
satılan və alınan şirkət” və ya qısaca, “ birja şirkəti” anlayışı ilə əvəz edilmişdir. T əşkilatın idarə
olunması qaydaları və konsolide finansal tablolar
(ĐFRS), ”səhmləri birjada satılan və alınan şirkətlərə” tətbiq edilir.
Bağlı adlı səhmlərdə və başqa mövzularda “ səhmləri birjada satılan və alınan şirkətlər” üçün xüsusi
normalar tənzimləndi və bu mövzularda “ Açıq
T ipli Səhmdar Cəmiyyət” ifadəsindən istifadə
edilmədi. Doktrinada və digər sahələrdə, səhmləri
birjada alınıb-satılmayan səhmdar cəmiyyətin
səhmdarların sayı müəyyənləşdirilmiş saydan çox
olsa belə, əslində açıq tipli olmadığı fikri haqlı
olaraq formalaşırdı.
hesaplarının denetimi ve kârın belirlenmesi
hususunda modern kurallar getirilmiş, denetim yeminli malî müşavir ile serbest muhasebeci malî müşavirlere bırakılmıştır. Ayrıca
kanununa şirketten ayrılan ortağın eski borçlardan sorumluluğuna ilişkin özel zamanaşımı
hükümleri konulmuştur.
Sınırlı sorumlu bir şahıs şirketi modeli olan,
Almanya'da ünlü "Limited Şirket ve Ortağı
Komandit Şirket" (GmbH G Co. KG) formülü ile ünlenen, Đsviçre'de de güncel olan,
Fransa’da hatta ABD'de de tanınan bu şirket
ilişkin herhangi bir hükme kanunda yer verilmemiştir. T ürkiye'de hemen hemen hiç bilinmeyen, kanunu dolanan bu yozlaşmış modeli
düzenleyen ülke zaten yoktur. T asarı sermayesi paylara bölünmüş şirkette, 6762 sayılı
Kanunun düzeni aynen korunmuştur.
3. Anonim Şirketle r
Anonim ortaklıklar bölümü yeniden kaleme
alınmış, 6762 sayılı Kanun'un pek az hükmü
T asarı'ya aktarılmıştır. Yenilikleri, sisteme ve
kurumlara ilişkin olanlar ve münferit hükümlere özgülenenler şeklinde iki bölümde toplayabiliriz: Anonim şirketler alanında AET /
T 'ın şirketlere ilişkin yönergeleri ile uyum
sağlanmıştır.
T asarı’nın anonim şirketlere ilişkin düzenlemelerinde, tüm Dünya'da ve Avrupa'da, son
zamanlarda yeni bir terime özellikle yer verilmiştir.
Gerçekten bir çok varsayımda “halka açık
anonim şirket” yerine “ pay senetleri borsada
işlem gören anonim şirket” ibaresi tercih edilmiştir.
Bu baxımdan Sərmayə Bazarı Qanunun mövzusu
olan, “xalqa açıq səhmdar cəmiyyət” (açıq tipli
səhmdar cəmiyyət) anlayışının müzakirə edilməsi
ehtiyacı meydana gəldi. Səhmləri birjada satılıb
alınmayan, lakin səhmdarların sayı, 250-dən çox
olan və ya səhmlər satış üçün xalqa təklif edilən
və ya təklif edilmiş sayılan bir şirkətin “ Açıq T ipli
(xalqa açıq) Şirkət” adı ilə adlandırılan şirkət növünün mühafizə edilməsinin hüquqi siyasət baxımından faydalı olub olmadığı, təhlil edilməlidir.
Lakin, bu mövzu, Layihənin vəzifəsinə daxil deyildi.
Avrupa’da da artık “halk şirketi” (public
company, Pulikumsgesellschaft) yerini “ pay
senetleri borsada işlem gören şirket”e bazen
de kısaca “ borsa şirketi”ne bırakmıştır. Kurumsal yönetim kuralları ve konsolide finansal tablolarda IFRS, pay senetleri borsada
işlem gören şirketlere uygulanmakta ve bağlı
nama yazılı paylarda ve daha birçok konuda
pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketler için özel düzenlemeler getirilmekte, bu
hallerde “ halka açık anonim şirket” teri-minin
kullanılmasından kaçınılmaktadır.
Amma, səhmdar cəmiyyətlərdəki yeniliklərin yalnız T ürkiyə şirkətlər hüququnun AĐ-nın şirkətlər
hüququna uyğunlaşdırılması məqsədi ilə həyata
keçirildiyini qeyd etmək də düzgün deyildir. Bu
yeniliklərin mərkəzində, çağdaş yeniliklər, nəzə-
Öğretiye ve ilgili çevrelere, haklı olarak, pay
senetleri borsada işlem görmeyen bir anonim
şirketin –isterse paysahipleri belli bir sayının
üstünde olsun- halka açık olmadığı düşüncesi
hakim olmaya başlamıştır. Bu yönden SerPK'-
72
riyyələr, tənqidi fikirlər, plenum qərarları, problemlərin hərtərəfli həll edilməsinin vacibliyi və
səhmdar cəmiyyətlərin, xüsusilə səhmləri birjada
alınıbsatılan səhmdar cəmiyyətlətin özlərinə xas
dinamikası yer tutur.
Qeyd edilən səhmdar cəmiyyətin nə üçün, “ açıq
tipli” olduğunu cavablandırmaq əslində çox çətindir. Bundan ba şqa, səhmləri birjada alınıb-satılmayan, lakin satış üçün xalqa təklif edilmiş olan
və ya belə olduğu qə bul e dilən yaxud, “ birjada
alınıb-satılmasa belə” səhmdarların sayı nəzərə
alınaraq şirkətin “Açıq T ipli” olub olmadığını təsbit edən qayda, çağdaş qaydalara uyğun gəlməyən
bir qaydadır. Bu baxımdan, Sərmayə Bazarı Qanununun tənqid edici bir baxışla təhlil edilməsi,
artıq süni bir vəziyyətdə olan “ Açıq T ipli Səhmdar Cəmiyyət” anlayışının ləğv edilməsi və ya
başqa bir növ ilə əvəz edilməsi lazımdır. Layihə,
bu köhnə məfhumun əvəzinə istisnalar olsa da
belə “ səhmləri birjada alınıbsatılan səhmdar cəmiyyət” məfhumunu istifadə etmişdir.
a. Tə sis Edilmənin Yenidən Tənzimlənməsi və
Tə dricən Təsis Edilmənin Lə ğv Edilməsi
6762 sayılı Qanunda tənzimlənən səhmdar cəmiyyətin təsis edilməsinə dair sistem, müxtəlif səbəblərə görə tamamilə pozulmuşdu. Normaların çox
hissəsi bəzi qanun dəyişiklikləri ilə tətbiq edilməz
hala gətirilmişdi.
6762 sayılı Qanunun tətbiq edildiyi dövrdə tədricən təsis edilmə haqqındakı normalar, bu qayda
ilə hər hansı şirkət təsis edilmədiyi üçün demək
olar ki, heç tətbiq edilmədi.
559 sayılı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamə
(QQQ) ilə təkcə təsis edilmənin bir mərhələsi olan
“məhkəmə tərəfindən təsdiqlənmə” mərhələsi
ləğv edildi, bununla birlikdə, -deyəsən səhvən“təsis edilməmiş sayılma” normasını da ləğv etdi.
Bu dəyişiklik səbəbi ilə 331-ci maddə başda
olmaqla, 6762 sayılı Qanunun bəzi normalarında
boşluqlar meydana gəldi. Ayrıca qeyd edilən
QQQ ilə və buna bağlı təlimatlar ilə 285-ci maddənin də anlaşması çətinləşdi. Sənaye və T icarət
Nazirliyinin təsis və ana müqavilə (nizamnamə)
dəyişdirilməsində etibarlı olan icazə verilmənin
məhdudlaşdırılıb 6762 saylı Qanunu istisnalar ilə
dolu olan bir qanun halına gətirən 4884 saylı qanun da bütövlüyü pozdu. Nəhayət, 5083 saylı T .R.
Dövlətinin Pul Vahidi Ha qqındakı Qanun təsis
edilmənin yenidən tənzimlənməsinin bir ehtiyac
olduğunu göstərdi.
Layihə, istisnalı normativ akt sistemini mühafizə
etməklə birlikdə, təsis edilmə mərhələsində “təsis
edici əqd” sistemini açıq olaraq tənzimlədiyi kimi,
nın konusu olan “ halka açık anonim şirket”
kavramının sorgulanması gereği ortaya çıkmıştır. Pay senetleri borsada işlem görmeyen,
ancak paysahibi sayısı 250'y i aşan veya pay
senetleri halka arzedilmiş bulunan veya arzedilmiş sayılan bir şirketin halka açık şirket
denilen bir ara sınıf olarak korunmasında
hukuk politikası yönünden bir yarar olup olmadığı incelenmesi gereken ancak T asarı’nın
görev alanı dışında kalan bir sorundur.
Bir anlamda, anonim şirketler reformu denilebilecek yenileştirmeyi, sadece AB şirketler
hukuku ile uyumlaştırma amacıyla açıklamak
doğru olmaz. Bu reformun temelinde, çağdaş
gelişmelerin, teorilerin, eleştirel öğretinin,
içtihat birikiminin, sorunlara çok yönlü yaklaşımların ve anonim şirketlerin, özellikle pay
senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerin kendi dinamiklerinin de etkisi vardır.
Sayılan anonim şirketin niçin halka açık olduğu cevaplanması güç bir sorudur. Ayrıca, pay
senetleri borsada işlem görmeyen, ancak halka arzedilmiş olan veya böyle sayılan ya da
nitelendirmede –borsada işleme konu olmasa
bile- paysahibi sayısını esas alan bir yöntem
modern anlayışla pek bağdaşmamaktadır. Bu
yönden SerPK'nın eleştirel bir bakışla değerlendirilmesi, artık yapay bir konumda bulunan halka açık anonim şirket sınıfının ya
kaldırılması ya da başka bir sınıf halinde düzenlenmesi doğru olur. T asarı, bu eskimiş
kavram yerine -bazı istisnalar dışında- pay
senetleri borsada işlem gören anonim şirketi
esas almıştır.
a. Kuruluşun Yeniden Düzenlenmesi ve
Te drici Kuruluşun Kaldırılması
6762 sayılı Kanun'un, anonim şirketlerin kurulmasına ilişkin sistemi, çeşitli sebeplerle tamamen bozulmuş, maddelerin büyük çoğunluğu, bazı kanun değişiklikleri nedeniyle devre dışında kalmıştı.
6762 sayılı Kanun döneminde tedrici kuruluş
hakkındaki hükümler, bu tür kuruluşa başvurulmadığı için, hemen hiç uygulanmıyordu.
559 sayılı KHK ile sadece kuruluşun bir aşamasını oluşturan mahkeme onayı kaldırılmadı, aynı zamanda, -galiba yanlışlıkla- "kurulmamış sayılma" hükmü de ilga e dildi. Bu
değişiklik dolayısıyla 311. madde başta olmak üzere, 6762 sayılı Kanun'un bazı hükümlerinde boşluklar oluşmuştu. Ayrıca, sözü
edilen KHK ile, buna dayalı tebliğler 285.
maddenin de anlaşılmasını güçleştirmişti.
73
bu mərhələdə səhmlərin birja vasitəsi ilə satış
üçün xalqa təklif edilməsini də iradəyə bağlamış,
şəffaflıq və təsirli nəzarəti artırmış, ləğv edilmə
iddiasını yenidən tənzimləmişdi.
b. Tə k Şəxsdə n Đbarə t Səhmdar Cəmiyyə t
AET -nun 89/667 saylı, şirkətlərə dair 12-ci əsasnaməsinin verdiyi imkandan faydalanılaraq, tək
səhmdarı (pay sahibi) olan səhmdar cəmiyyətin
təsis edilməsi və fəaliyyət göstərməsi layihədə
tənzimləndi. Qeyd edilən əsasnamə, AĐ-nın üzvü
olan dövlətlərə tək ortaqlı məhdud məsuliyyətli
cəmiyyət və ya məsuliyyəti məhdudlaşdırılmış ticari müəssisə təsis etmək (qurmaq) imkanını verdi. T ək ortaqlı səhmdar cəmiyyətin də təsis edilməsi üzv dövlətlərin istəyinə buraxıldı.
Layihə, Almaniya, Finlandiya, Hollandiya, Đspaniya, Đsveçrədəki təcrübəni təhlil edərək tək ortaqlı məhdud məsuliyyətli cəmiyyətlə birlikdə səhmdar cəmiyyətin təsis edilməsini tənzimlədi.
c. Əsas Prinsiplər
Layihə iki əsas prinsipi açıq olaraq tənzimlədi.
Bunlardan birincisi, səhmdarların bərabər hüquqlu olduğu prinsipidir. Ikincisi isə, səhmdarların
şirkətə qarşı borclanmasının qadağan olduğu prinsipidir.
Birinci prinsipin səhmdarlara aid (xas) olması
səbəbi ilə “ təşkilatın idarə edilməsi prinsipinə
zidd olduğunu (N.089) irəli sürmək mümkündür.
Lakin, qanunun 358-ci maddəsi, idarə heyətinin
səhmdarlardan başqa, maraqlı şəxslərə də bərabər
davranmasına mane deyildir.
Ayrıca, “ bərabər hüquqluluq” prinsipinin maraqlı
üçüncü şəxslər üçün onların öz aralarında, yoxsa,
başqa qruplar arasında etibarlı olacağı problemi
həll edilməmişdir.
d. Minimum Niz amnamə Kapitalı və Səhmin
Minimum Nominal Dəyə ri
Şirkətin nizamnamə kapitalının minimum həddi
olacağı kimi, səhmin nominal dəyərinin olması
sistemi də eyni formada mühafizə edildi. Nominal
dəyəri olmayan səhm və ya real olmayan nominal
dəyərsiz (hesabi, təxmini) səhm sisteminə keçilmənin, mühüm təcrübənin itirilməsi kimi mənfi
yönü ilə birlikdə, əsaslı bir dəyişikliyin həyata
keçirilməsinin vacibliyini də göstərdi. Buna görə
də, həmin dəyişikliyə hələlik ehtiyac olmadığı
nəticəsinə gəlindi.
e . Şirkətin Öz Səhmlərini Alması
Şirkətin öz səhmlərini alması şəklindəki 6762
sayılı Qanunun 329-cu maddəsi, AET-nin şirkətlərə dair 2-ci əsasnaməsinə uyğunlaşdırılmaq
74
Sanayi ve T icaret Bakanlığı'nın kuruluş ve
esas sözleşme değişikliklerinde geçerli olan
iznini sınırlayıp 6762 sayılı Kanun'u istisnalı
normatif sisteme oturtan 4884 sayılı kanun da
olumlu tavrına rağmen bütünlüğü bozdu. Nihayet, 5083 sayılı T .C. Devletinin Para Birimi Hakkında Kanun kuruluşun yeniden kaleme alınması zorunluğunu katmerli bir ihtiyaç
haline getirdi.
T asarı, istisnalı normatif düzeni korumuş, kuruluşta kurucu işlem sistemini açıkça düzenlemiş, bu aşamada, halka açılmayı işleyebilir
bir rejime bağlamış, şeffaflığı ve etkin denetimi gerçekleştirmiş, fesih davasını tekrar öngörmüştür.
b. Te k Kişilik Anonim Şirke t
AET 'nin 89/667 sayılı, şirketlere ilişkin 12.
yönergesinin tanıdığı olanaktan yararlanılarak, tek pay sahibi bulunan anonim şirketin
kurulmasına ve çalışmasına olanak tanınmıştır. Böylece AB üyesi devletlerin hukukları
ile tam uyum sağlanmıştır. Yönerge, üye devletlere tek ortaklı limited şirket veya sorumluluğu sınırlandırılmış ticarî işletme kurmak seçeneklerini sunmakta, tek paysahipli anonim
şirketi de üyelerin tercihine bırakmaktadır.
T asarı, Almanya, Finlandiya, Hollanda, Đspanya, Đsveç örneklerini izleyerek tek ortaklı
limited şirket yanında, anonim şirkete de yer
vermiştir.
c. Te mel Đlkele r
T asarı iki temel ilkeyi açıkça hükme bağlamıştır. Bunlardan birincisi evrensel nitelikteki, paysahiplerinin eşit işleme tâbi tutulması
ilkesidir. Đkincisi ise, paysahiplerinin şirkete
borçlanmalarının yasaklanmasıdır.
Birincisinin paysahiplerine özgülenmiş olmasının, kurumsal yönetim ilkeleri ile örtüşmediği (N. 089) düşünüle bilir. Ancak, kanunun
358. maddesi, yönetim kurulunun paysahipleri dışındaki ilgililere de eşit işlem yapmasına engel değildir.
Ayrıca eşit işlem ilkesinin ilgililer bağlamında, kendi içinde mi uygulanacağı, yoksa çeşitli çevreler arasında mı geçerli olması gerektiği sorunu kurumsal yönetim ilkelerince
henüz açıklığa kavuşturulmamıştır.
d. Asgarî Sermaye, Asgarî Đtibari De ğer
Asgarî sermaye gibi, payın itibarî değerinin
bulunması sistemi de aynen korunmuştur.
Đtibarî değersiz pay veya gerçek olmayan itibarî değersiz (hesabî) pay sistemine geçme-
məqsədi ilə dəyişdirildi. Yeni tənzimləmə, köhnə
tənzimlənmə ilə müqayisə edilməsi mümkün olmayan dərəcədə yumşaq, liberal və marketmakerliyə də imkan verən bir tənzimləmədir.
nin, önemli bir birikimin terkedilmesi sakıncası yanında, köklü bir sistem değişikliğini
gerektirdiği de görülmüş, buna bu aşamada
ihtiyaç olmadığı sonucuna varılmıştır.
f. Đdarə He yəti
Layihə idarə heyətini həm forma, həm də funksiya baxımından, təşkilatın idarə edilməsi qaydalarını da nəzərə alaraq yeni normalar ilə tənzimlədi. Bu prosesi həyata keçirərkən, ixtisaslaşmış idarə etmə və tam şəffaflıq prinsiplərini də
xüsusilə nəzərə aldı. Ayrıca, xüsusilə xarici sərmayəli şirkətlərdə idarə heyəti iclaslarının edilməsini asanlaşdırmaq məqsədi ilə, iclasların eletron
(internet) variantında edilməsini nəzərdə tutdu.
Đdarə heyət üzvlərinin “ diqqətli olmaq” öhdəliyi,
ədalətli və tətbiq edilməsi mümkün normalar ilə
tənzimləndi.
e . Şirke tin Kendi Hisse Sene tle rini Đktisap
Etmesi
Layihə, nizamnamədə göstərilməsi şərti ilə, bir
təşkilatlanma əsasnaməsinə görə idarə edilmənin
qismən və ya tamamilə verilməsini nəzərdə tutaraq, bir mənası ilə Amerikadakı “ Board Systemə”
uyğun və 6762 sayılı Qanunda olan sistemi inkişaf
etdirdi. Yeni sistem, executive /non-executive idarə heyət üzvü fərqliliyinin tətbiq edilməsinə uyğundur. Bu tənzimləmə Almaniya idarə heyəti nəzarət heyəti və Fransa President Directeur General
sisteminin tətbiq edilməsinə də imkan verir.
g. Sırada Sona Ge tmə , Đflasın Tə xirə Salınması
Ödəmə qabiliyyəti olmayan (borca batmış) şirkətin iflas etməsinə (müflis sayılmasına) qərar verilməsi üçün, idarə heyətinin məhkəməyə müraciət
etməsi məcburiyyətini ortadan qaldıran qayda,
Đsveçrə Borclar Qanunundan alınaraq, layihədə
tənzimləndi. Həmin qayda əsasında şirkət borc
bataqlığından xilas ediləcəkdir. Qeyd edilən qaydaya görə, şirkətdən alacaqlı olan şəxs (kreditorun) bu tələbin, digər bütün tələblərin qanunla
tənzimlənən sırasında ən sonda yer almasını qəbul
edir. Bu yol ilə ən axırıncı sıraya gedən alacaqlar
(tələb hüquqları) silinmədiyi kimi, arxaya getməni
qəbul edən kreditorun bu ifadəsi şirkətin balansını
da dəyişdirmir.
Borc bataqlığı davam edib şirkət iflas edərsə,
digər kreditorlar (alacaqlılar) müflis şirkətin mallarının bölüşdürülməsi ilə alacaqlarını (tələblərin)
tamamilə almadan, qanuni sıralamada ən sona
gedən alacaqlıya (kreditor) hər hansı bir ödəniş
edilmir. Đsveçrədə faydalı nəticələr verən bu yeni
vasitə çox sayıda elmi əsərin yazılmasına da səbəb
oldu.
h. Təhlükələ rin Vaxtında Tə sbit Edilməsi
Layihə təşkilati idarə edilmə prinsipinə uyğun olaraq, təhlükəni vaxtında təsbit edən komissiyanın
Şirketin kendi hisse senetlerini iktisap edebilmesi, 6762 sayılı Kanun m. 329'u çok aşan ve
AET 'nin şirketlere ilişkin 2. yönergesiyle
uyum içinde bulunan bir düzenlemeye bağlanmıştır. Yeni düzenleme eskisi ile karşılaştırılmayacak kadar esnek, liberal ve marketmaker'lığa da olanak sağlayan bir yapıdadır.
f. Yönetim Kurulu
T asarı, yönetim kurulunu, hem yapısal hem
de işlevsel yönden kurumsal yönetim kurallarını da gözeterek, yeni hükümlerle düzenlemiş; bunu yaparken profesyonel yönetimi
ve tam şeffaflığı özenle dikkate almıştır. Ayrıca, özellikle yabancı sermayeli şirketlerde,
yönetim kurulu toplantılarının yapılabilmesini kolaylaştırmak amacıyla son hükümlerde,
toplantıların elektronik ortamda yapılabilmesi
olanağını getirmiştir. Yönetim kurulu üyelerinin özen yükümleri nesnel, adil ve uygulanabilir kurallara bağlanmıştır.
T asarı, esas sözleşmede hüküm bulunması
şartı ile bir örgütlenme yönetmeliğine göre,
yönetimin kısmen veya tamamen devrini öngörerek, bir anlamda Amerikan "Board
System"e uygun ve 6762 sayılı Kanun’da zaten mevcut bulunan sistemi geliştirmiştir.
Yeni sistem, executive /non-executive yönetim kurulu üyesi ayrımının uygulanmasına
müsaittir. Bu düzenleme, Alman yönetim
kurulu/gözetim kurulu ve Fransız Président
Directeur Général sistemine de olanak vermektedir.
g. Sırada Sona Gitme , Đflasın Ertelenme si
Yönetim kurulunu, borca batıklık halinde şirketin iflâsına karar verebilmesi için, mahkemeye başvurmak zorunluğundan kurtaran bir
çare, Đsv. BK'dan alınarak Tasarı'ya konulmuştur. Bu çare, şirketi batık durumdan çıkaracak kadar, şirket alacaklısının, alacaklarının
diğer bütün alacakların kanûnen tabi oldukları
sıraların altına gitmesini kabul etmeleridir.
Bu suretle en arka sıraya giden alacaklar, silinmedikleri için, arkaya gitmeyi kabul eden
alacaklıların bu beyanı şirketin bilançosunu
değiştirmez. Borca batıklık durumu varlığını
sürdür üp şirket iflâs ederse, diğer alacaklılar
75
təşkilini, səhmləri birjada alınıb satılan şirkətlər
üçün imperativ norma ilə tənzimlədi.
i. Ümumi He yət
Layihədə ümumi heyətlə əlaqədar tənzimlənən
normalarda sistem baxımından əsaslı dəyişiklik
edilmədi. Bu orqan, səhmdarlıq hüquqlarının həyata keçirildiyi, ilin axırında finansal tabellerin və
illik hesabatların yoxlanıldığı və qərarların alındığı bir orqandır. Ayrıca, idarə heyətinin seçilməsi, gəlirin (dividentin) bölüşdürülməsi və nizamnamənin (əsas sözləşmənin) dəyişdirilməsi də yenə bu orqanın müstəsna səlahiyyətinə daxildir.
j. Nəzarə t – Tə ftiş
Layihə nəzarətçilərin səhmdar cəmiyyətin orqanı
olmasını ləğv etdi. Bütün səhmdar cəmiyyətlərin
yoxlanılmasının sərbəsrt auditor təşkilatları (auditor təşkilatı) tərəfindən və ya balaca səhmdar cəmiyyətlərdə ən az iki sərbəst andlı müşavir yaxud
andlı sərbəst mühasiblər (auditorlar) tərəfindən
həyata keçiriləcəyini tənzimlədi. Yoxlama sahəsi,
şirkətin və şirkətlər qrupunun ilin axırındakı finansal tabelləri ilə illik hesabatlar və şirkətin
inventarı də daxil olmaqla bütün hesabatların yoxlanılmasından ibarətdir. Bəhs edilən şirkətin mühasibəsinin qanuna, T ürkiyənin mühasibat standartlarına və şirkətin əsas müqaviləsinin (nizamnaməsinin) normalarına uyğun olub olmadığının
yoxlanılmasıdır. Hesabatların yoxlanılması isə,
şirkətin və ya şirkətlər qrupunun ümumi maliyyə
vəziyyəti haqqında səhmdarlara düzgün məlumat
verilib verilmədiyinin yoxlanması məqsədini daşıyır.
Yoxlama (Nəzarət-Təftiş) vəzifəsinə şirkətin həyatını və gələcəyini sarsıda bilən təhlükələrin vaxtında təsbit edilməsi, lazımi tədbirlərin də alınıb
alınmadığının da yoxlanılması vəzifəsi də daxildir. Nəzarətinin sərbəstliyi üçün çox diqqətli olan
qanun layihəsi, nəzarətçi ilə yoxlanılan şirkət arasındakı bütün hüquqi münasibətlərin nəzarət-təftiş
fəaliyyətinə və etikaya zidd olduğunu tənzimləmişdir.
Layihədə nəzarət-təftişdən başqa, ə qd nəzarətçiliyi də tənzimlənmişdir. Əqd nəzarətçiləri, şirkətin təsis mərhələsini nizamnamə kapitalının artırılmasını, azaldılmasını şirkətin başqa bir şirkətlə
birləşməsini, bölünməsini, şirkət növünün dəyişdirilməsini, daşınar dəyərlərin (qiymətli kağızların) yerləşdirilməsinin yoxlanılmasını həyata
keçirən nəzarətçilərdir. Əqd nəzarətçiləri üçün də,
normal nəzarətçilər üçün tələb edilən şərtlər tələb
edilir. Nəzarətçilərin məsuliyyəti və şirkət sirlərinə sadiq qalma məsuliyyəti yeni əsaslar ilə tənzimləndi.
76
iflâs paylaşımında alacaklarını tam olarak
almadan, sırada arkaya giden alacaklıya bir
ödeme yapılmaz, yani bu alacaklı garameye
katılmaz. Đsviçre'de yararlı sonuçlar veren bu
yeni araç sıradışı ölçüde öğreti faaliyetine de
yol açmıştır.
h. Tehlikele rin Erken Teşhisi
T asarı, kurumsal yönetim ilkelerine uygun
olarak tehlikelerin erken teşhisi komitesinin
kurulması hisse senetleri borsada işlem gören
şirketlerde zorunlu hâle getirilmiştir.
i. Genel Kurul
T asarı’nın genel kurula ilişkin hükümlerinde
sisteme yönelik önemli bir değişiklik yapılmamış, bu organ, paysahipliği haklarının kullanıldığı, yılsonu finansal tablolarının ve yıllık raporun incelenip hakkında karar verildiği
yönetim organının seçildiği, kârın kullanılış
şeklinin belirlendiği ve esas sözleşme üzerinde de ğişikliklerin yapıldığı organ niteliklerini
korumuştur.
j. Dene tleme
T asarı’da denetçiler anonim şirketin organı
olmaktan çıkarılmış; her ölçekteki şirketlerin
denetimi, bağımsız denetim kuruluşlarına veya küçük anonim şirketlerde en az iki serbest
yeminli müşavire veya yeminli serbest muhasebeciye bırakılmıştır. Denetlemenin konusu,
şirketin ve şirketler topluluğunun yılsonu finansal tabloları ile yıllık raporların ve envanter de dahil olmak üzere, tüm muhasebenin denetimidir. Sözkonusu olan kanuna,
T ürkiye muhasebe standartlarına ve esas sözleşme hükümlerine uygunluk denetimidir.
Raporun denetimi ise, şirketin veya şirketler
topluluğunun genel durum unun paysahiplerine doğru olarak sunulup sunulmadığının denetimidir. Denetim, şirketin varlığını ve geleceğini tehdit eden yakın tehlikeleri teşhis
sistemlerinin şirkette bulunup bulunmadıklarını ve gerekli önlemlerin alınıp alınmadığını
da kapsar. Denetçinin bağımsızlığı konusunda çok titiz olan kanun, denetçi ile denetlenecek olan şirket arasında her türlü iliş-kiyi
denetçiliğe ve etiğe aykırı görmektedir. Denetlemenin, mesleğin gereklerine ve etiğine
uygun olarak ve gelecekteki risklerin tespitini
de kapsayacak şekilde yapılması gerekir.
T asarı'da denetçinin yanısıra, işlem denetçileri de düzenlenmiştir. Đşlem denetçileri, kurulma, sermaye artırımı, azaltılması, birleşme,
bölünme, tür değiştirme, menkul değer ihracı
k. Đlin Sonundakı Maliyyə Tabellə ri
Nəzarət-təftiş kimi, əsaslı bir şəkildə dəyişdirilən
ikinci anlayış, maliyyə tabelləridir. Bu anlayış
həm mühasibatı, həm də ilin axırındakı maliyyə
tabellərini, həm də ara maliyyə tabellərini əhatə
edən bir anlayış halına gətirildi. Bundan sonra,
müəssisələrin mühasibatı ĐFRS-ə uyğun olan
T ürkiyə Mühasibat Standartlarına uyğun olaraq
həyata keçiriləcəkdir. Bu standartlar davamlı dəyişdirilir və tətbiq vəhdətliyinin təmin edilməsi
məqsədi ilə anlayışın əhatə sahəsi Beynəlxalq
Maliyyə Hesabatlarının Yoxlanılması T əşkilatı
(ĐFRĐC) tərəfindən müəyyənləşdirilir. Bütün inkişaf etmiş ölkələrlə birlikdə, eyni maliyyə tabelləri
standartlarının tətbiq edilməsi və eyni qaydalara
əməl edilməsi T ürkiyə müəssisələrinin beynəlxalq
və xarici dövlət bazarlarında rəqabət aparmaq gücünü artıracaq və bununla birlikdə, T ürkiyə bazarına da beynəlxalq bir xarakter verəcəkdir.
l. Səhmdarın Hüquqları
Çağdaş şirkətlər hüququna uyğun olaraq, Layihə
səhmdarın hüquqlarını artırdı. Səhmdarın hüquqlarının artırılması aşağıdakı üsul, vasitə və sistemlərdən istifadə edilərək həyata keçirildi.
1. Səhmdarın Hüquqlarının sayı artırıldı.
Layihə, 6762 sayılı Qanunun səhmdara verdiyi
əmlaka, idarəetməyə, nəzarətə və yoxlamaya dair
hüquqlarını yenə verir. Bunlar ilə birlikdə bu siyahıya aşağıdakı hüquqlar da əlavə edilir. Bunlar
inter alia,
- Şirkətdən çıxmaq hüququ: (a) şirkətin başqa
şirkətlə birləşməsi mərhələsində (T K.m.141);
(b) hakimiyyətdən sui-istifadə edilməsi (T K.
m.200 (2)).
- Xüsusi Nəzarət-T əftişin T ələb Edilməsi Hüququ (T K.m.438).
- Şərtlə bağlı nizamnamə kapitalı artırılmasında
təklif edilmə hüququ (T K.m. 466 (1)).
- Bərabərliyi (şirkətin hamıya bərabər davranmasını) tələb etmək hüququ (T K.m. 357).
2. Səhmdara məhkəmədə iddia qaldırmağa dair
hüquqlar verildi; inter alia- Şirkətin birləşməsi, bölünməsi və növ dəyişdirməsi halında səhmdara, ortaqlıq payını (mayasını) və hüquqlarını və ya ayrılma (təsfiyyə)
payının düzgün olmaması halında bunun düzəldilməsini mübahisələndirmək hüququ (T K.m.
192) verildi.
- Şirkətin birləşməsinin, bölünməsinin və növ
dəyişdirməsinin etibarsız sayılmasını mübahisələndirmək hüququ verildi (T K.m. 193).
gibi işlemleri denetleyen uzmanlardır. Đşlem
denetçilerinde de denetçide aranan nitelikler
aranır. Denetçilerin sorumlulukları ve sır saklama sorumlulukları yeni esaslara bağlanmıştır.
k. Yılsonu Finansal Tabloları
Denetim gibi radikal bir şekilde de ğişikliğe
uğrayan ikinci kurum, finansal raporlamadır.
Kavram hem muhasebeyi hem de yılsonu
finansal tablolarını aşıp, ara finansal tabloları
da kapsayan bir genişliktedir. Artık işletmelerin muhasebelerine IFRS ile bir anlamda
özdeş T ürkiye Muhasebe Standartları uygulanacaktır. Standartlar sürekli değişim süreci
içindedir ve uygulama birliğini sağlamak
amacıyla kavramsal çerçeve Uluslararası Finansal Raporlama Yorum Komitesi [IFRIC]
tarafından belirlenmekte ve yorumlanmaktadır. T üm sanayileşmiş ülkelerle birlikte aynı
finansal raporlama standartlarını uygulamak
ve aynı yorum kurallarına bağlı olmak T ürk
işletmelerine uluslararası ve yabancı piyasalarda rekabet gücü sa ğlayacak ve T ürk piyasasına uluslararası nitelik kazandıracaktır.
l. Paysahibinin Güçlenen Konumu
Modern şirketler hukukuna uygun olarak paysahibinin konumu T asarı’da güçlendirilmiştir.
Güçlenme aşağıdaki araç, yöntem ve sistemlerle sağlanmıştır.
1. Paysahipliği haklarının listesi zenginleştirilmiştir. T asarı, 6762 sayılı Kanun’un paysahibine tanıdığı tüm malvarlığına, yönetime, denetlemeye ve incelemeye ilişkin hakları vermekte, ayrıca bu listeyi yeni haklarla zenginleştirmektedir. Bunlar inter alia,
- şirketten çıkma hakkı: (a) birleşmede: (T K
m. 141).
(b) hakimiyetin kötüye kullanılmasında: [T K
m. 200 (2)].
- Özel denetim isteme hakkı: (T K m. 438).
- Şarta bağlı sermaye artırımında önerilme
hakkı [T K m. 466.(1)].
- Eşit işlemi isteme hakkı (T K m. 357).
2. Paysahibine yeni dava hakları tanınmıştır;
inter alia,
- Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede ortaklık payının ve haklarının veya ayrılma karşılığının uygun olmaması halinde denkleştirme talebi davası (T K m. 192).
- Birleşme, bölünme ve tür değiştirmenin
iptali davası (T K m. 193).
77
- Hakimiyyətdən sui-istifadə edilməsi halında
idarə heyətinə qarşı məsuliyyət iddiasının qaldırmaq hüququ verildi(T K.m. 194).
- T am hakimiyyətdə ikən əməl etməməsi tələb
edilən təlimatlara əməl etməsi halında səhmdara
qarşı məsuliyyət iddiasını qaldırmaq hüququ (T K.
m. 204).
- Nəzarətçi təyin edilməsini tələb etmək hüququ
(T K.m.399 6).
- Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede sorumluluk davası (T K m. 194).
- Hakimiyetin kötüye kullanılması halinde
yönetim kuruluna sorumluluk davası (T K m.
202.2) ve alacaklıların davasına müdahale
(T K m. 202.3).
- Tam hakimiyette uyulmaması gereken talimatlara uyan paysahibine sorumluluk davası
(T K m. 204).
- Ümumi heyətin qəbul etdiyi qərarların etibarsız
sayılmasının müəyyənləşdirilməsini tələb etmək
hüququ (T K.m. 447).
- Denetçi atanması davası (T K m. 399.6).
- Qanunun tələb etdiyi şərtlərə uyğun gələn təsfiyə
məmurunun seçilməsini tələb etmək hüququ (T K.
m.537).
- Kanuni şartlara uygun tasfiye memuru
seçimi talebini içeren dava (T K m. 537).
3. Bəzi hüquqlardan istifadə edilməsi daha təsirli
və asan hala gətirildi, inter alia;
3) Bazı hakların kullanılması 6762 sayılı
Kanun’a nazaran daha etkili ve kolay hale
gelmiştir, inter alia,
- təmsilçini ümumi heyət iclasından əvvəl təlimat
almasının məcburiliyi (TK.m.428,429).
- Kurumsal temsilci sistemi (T K m. 428, 429).
- Məlumat tələb etmək hüququ (T K.m. 437).
- T emsilcinin genel kuruldan önce talimat
alma zorunluluğu (T K m. 428, 429).
- Yoxlamaq hüququ (T K.m. 437).
- Bilgi alma hakkı (T K m. 200, 437).
4. Şəffaflığı təmin edən vasitələrin sayı artırıldı.
- Đnceleme hakkı (T K m. 437).
- Web sitesi (adresi) (T K.m.1502;1505).
4) Şeffaflığı sağlayan araçlar artmıştır.
5. Səs vermədən imtiyaz (üstünlük) hüququ məhdudlaşdırıldı (TK.m. 479).
- web sitesi (T K m. 1502, 1505).
6. Bağlanma sistemi özbaşınalıqdan və dəqiq olmayan normalardan xilas edildi (TK.m. 453,455).
7. Xəbərdar edilmə (məlumat vermək) öhdəliyi
nəzərdə tutulmuşdur. inter alia
Bir səhmdarın, şirkətdəki səhmlərinin sayı, müəyyən bir səviyyəyə çatmasa, (T K.m.198.1) hakimiyyət müqaviləsinin bağlanması (TK.m. 198.2);
şirkətin birləşməsi müqaviləsinin imzalanması,
birləşmə mərhələsində iştirak edən səhmdarların
mal varlıqlarında dəyişmə olması (TK.m.150) kimi hallarda, məlumat vermək öhdəliyi nəzərdə
tutuldu.
8. Đdarə heyəti üçün bəzi mühüm mövzulara dair
ifadə verməsi və ya hesabat (raport) verməsi öhdəliyi nəzərdə tutuldu. Inter alia
- Bağlı ortaqlığın (şirkət) idarə heyətinin şirkətlər
qrubu ilə münasibətlərə dair raportu (T K.m.
199.1-3).
- Hakim ortaqlıq (şirkəti) səhmdarının şirkət qrubundakı münasibətlərinə dair raportu (T K. m.
199.4).
- T əşkilati idarə edilmə prinsiplərinin təhlilinin
açıqlanması (T K.m.375.1/f; 1507).
78
- Genel kurul kararlarının hükümsüzlüğünün
tespiti davası (T K m. 447).
5) Oyda imtiyaz sınırlandırılmıştır (TK m. 479).
6) Bağlam sistemi keyfîlikten ve ucu açık düzenlemelerden kurtarılmıştır (TK m. 493, 495).
7) Bildirim yükümleri öngörülmüştür. Inter
alia,
Bir paysahibinin şirkette belirli pay yüzdelerine ulaşması (T K m. 198.1); hakimiyet sözleşmesi kurulması (T K m. 198.2); birleşme
sözleşmesinin imzalanmasından sonra, birleşmeye katılan ortaklıkların malvarlıklarında
de-ğişiklik olması (T K m. 150) gibi hallerde
bildirim yükümü öngörülmüştür.
8) Yönetim kurulunun önemli bazı konularda
beyanda bulunması veya rapor vermesi yükümü getirilmiştir. Inter alia,
- Bağlı ortaklık yönetim kurulunun toplulukla
ilişkiler raporu (T K m.199.1-3).
- Hakim ortaklık paysahibinin topluluk ilişkileri raporu (TK m. 199.4).
- Kurumsal yönetim ilkeleri değerleme açıklaması (T K m. 375.1/f, 1507).
- Kuruluş (T K m. 349) ve sermaye artırımı
beyannamesi.
- Şirkətin təsis edilməsinə (T K.m.349) və nizamnamə kapitalının artırılmasına dair bəyannamə
verilməsi.
m. Azlıq Hüquqları
Layihədə azlıq hüquqlarına dair üç əsas yenilik
tənzimləndi.
a. Azlıq hüquqlarından təsirli (faydalı) bir şəkildə
istifadə edilməsinə mane olan, “ gündəliyə bağlıyıq” qaydasına əsaslı istisnalar gətirildi. (m. 364,
463, 438-440).
b. Azlıq hüquqları sisteminin mərkəzində xüsusi
nəzarətçinin təyin edilməsi hüququ yer alır. Çünki, həmin nəzarətçinin raportu, məsuliyyət iddiası
ilə başlayan məhkəmə işinə gedən yolu aça bilən
və lazım gəldikdə balansın müzakirə edilməsini
təxirə sala bilən bir raportdur. Xüsusi nəzarətçi
texnologiyası fəaliyyət göstərmədiyi halda azlıq
hüquqlarından gözlənilən fayda əldə edilə bilməyəcəkdir. 6762 saylı Qanunda nəzərdə tutulan sistem faydalı deyildir. Çünki, bir tərəfdən gündəlikdə maddə olmasının vacibliyi, mübahisələrə səbəb olduğu kimi, digər tərəfdən də xüsusi nəzarətçini ümumi heyət seçirdi. Layihə, bu çatışmazlıqları həll etdi, xüsusi nəzarətçinin (auditorun)
məhkəmə qərarı ilə təyin ediləcəyini tənzimlədi
və xüsusi ehtiyaclara cavab verən şəkildə “xüsusi
nəzarətçi” yenidən tənzimləndi (m.438-440).
Bunun kimi, ümumi heyətin iclasının çağırılması
üçün idarə heyəti üçün imperativ iddia müddətləri
nəzərdə tutulmuşdur (T K.m. 412).
c. Azlığa şirkətin ləğv edilməsini tələb etmək hüququ verildi (T K.m.531).
- Maliyyə tabellərini yoxlayan nəzarətçinin, haqlı
səbəbləri və obyektivliyi pozduqda azlıq tərəfindən vəzifədən çıxarılması və əvəzinə yeni bir
nəzarətçinin təyin edilməsi tələbi ilə məhkəmədə
iddia qaldırmaq imkanı verildi (T K.m. 389.4).
- Qapalı tipli səhmdar cəmiyyətlərdə hissə sənədlərinin (səhmlərin) hazırlanmasını tələb etmək hüququ azlığa verildi (T K.m. 486).
n. Səhmdarın Şirkə tdən Çıxarılması (Squeeze
Out)
AĐ-nın 2004-cü il tarixli “take over bids” əsasnaməsində, Forum European ilə yuxarıda qeyd edilən 093-də Səviyyəsi Çox Yüksək Olan Mütəxəssislərin Raportunda və AĐ-na üzv olan bir çox
ölkə qanunlarında, “ şirkətin səhmlərinin 90% 95%-nə sahib hakim səhmdara 5%-10% arasında
səhmə sahib olan azlığın səhmlərini satın alaraq
onları şirkətdən çıxarmaq (squeeze out) hüququnu
verdi”. Layihə, böyük çoxluğa (80-95%) bu hüququ iki halda verdi;
m. Azlık Hakları
T asarı’da azlık hakları ile ilgili olarak üç yönden iyileştirme yapılmıştır: (a) Azlık haklarının etkin bir şekilde kullanılmasını engelleyen, gündeme bağlılık ilkesine haklılık temeli
güçlü istisnalar getirilmiştir (m. 364, 463, 438
- 440). (b) Azlık hakları sisteminin merkezinde özel denetçi atanması yer alır. Çünkü
onun raporu, sorumluluk davasına giden yolu
açabilecek; gereğinde bilanço müzakereleri
ertelenebilecektir. Özel denetçi mekanizması
işlemezse, azlık haklarından beklenen yarar
elde edilemez. 6762 sayılı Kanun’da sistem
sakattı. Çünkü, bir taraftan gündemde madde
bulunmasının gerekip gerekmediği tartışmalara yol açıyor, diğer taraftan özel denetçiyi
genel kurul yani çoğunluk seçiyordu. T asarı,
bu aksaklıkları gidermiş, denetçinin mahkeme
tarafından seçilmesi sağlanmış ve özel ihtiyaçlara cevap verecek şekilde denetçi yeniden
kaleme alınmıştır (m. 438-440). Bunun gibi
genel kurulun toplantıya çağrılmasında yönetim kurulunu bağlayıcı süreler konulmuştur
(T K m. 412) (c) Aynen paysahipliği haklarında olduğu gibi azlık hakları listesine yenileri
eklenmiştir. Inter alia,
- Azlığa şirketin feshini isteme hakkı tanınmıştır (T K m. 531).
- Finansal tabloları inceleyen denetçinin,
haklı sebeplerin varlığı ve tarafsızlığı ihlâl
etmesi halinde azlık tarafından görevden alınması ve yerine yenisinin atanması davası açılabilmesine olanak sağlanmıştır (TKm. 389. 4).
- Kapalı anonim şirketlerde pay senetlerinin
basılmasını talep hakkı azlığa verilmiştir (T K
m. 486).
n. Paysahibinin Şirketten Çıkarılması
(Squeeze Out)
AT 'ın 2004 tarihli "takeover bids" yönergesinde, Forum European ile yukarıda 093’de
Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporunda ve birçok AB üyesi ülkenin kanunlarında anılan,
şirketin paylarının en az %90-%95'ine sahip
hakim paysahibine, %5-%10 arasında paya
sahip azlığın, yani azlığı oluşturan paysahiplerinin paylarını satın alarak onları şirketten
çıkarmak (squeeze out) hakkı tanınmıştır. Tasarı, büyük çoğunluğa bu hakkı iki halde tanımıştır: -Bölünmede (T K m. 141.2) -T am
hakimiyet halinde (TK m. 208).
79
1. Şirkətin bölünməsi halında (T K.m. 141.2);
2. T am hakimiyyət halında (T K.m. 208);
o. Səs ve rmək Hüququnun Təmsilçi Vasitə si ilə
Hə yata Ke çirilməsi
(Səs Vermə Hüququnda T əmsilçilik, Səhmdarlar
Arasındakı Demokratiya)
6762 sayılı Qanunda, səsvermə hüququnda təmsilçilik məsələsi, tamamilə Borclar Qanunun təmsilçiliyə dair normaları ilə həll edilib. Qiymətli kağıza (səhmə) bağlanmayan paylar (səhmlər) ilə
adlı və həqiqi mənada adlı sənədlərdə (səhmlərdə), səhmdarın verdiyi etibarnaməyə (təmsil sənədinə) istinadən bir başa (vasitəsiz) təmsilçilik,
adsız sənədlərdə (səhmlərdə) isə, dolaylı (vasitəli)
təmsilçilik mövcud idi.
“ Adsız səhmin hüquq sahibi olduğunu subut edən
şəxs şirkətdə səs vermək hüququnu həyata keçirməyə səlahiyyətlidir” qaydası isə, bir ehtimal əqdi
olmaqla birlikdə, həm də gizli bir şəkildə banklara
verilə bilən, adsız səhmlərdən irəli gələn səs vermək hüququ (Depotstimmrecht der Banker) baxımından təmsilçilik qaydası idi.
Lakin, T ürkiyədə Avropadan fərqli olaraq belə
hallar (banklara təmsilçiliyin verilməsi) çox olmadığı üçün həmin qayda, bankların sənayedə hakim
olması baxımından zərərli olduğu təhlil edilməmişdi. Amma meydana gələn yeniliklər (inkişaf)
adsız sənədlərin banklara veriləcəyini təsdiqlədiyi
üçün, bu halın nəzərə alınması lazımdır. 6762
saylı Qanun, səs vermək hüququnun təmsilçi
vasitəsi ilə həyata keçirilməsi halında səsvermə
hüququnun sahibinin təlimatları haqqında bir norma tənzimlədi.
Problemin Borclar Qanununun normaları ilə həll
edilməsinin nəticəsi olaraq ümumi heyət iclaslarında önəmli güc boşluqları meydana gəlirdi. Həmin güc boşluqlarının ölçüsü xalqa satılan (təklif
edilən) səhmlərin nisbəti ilə mütənasib idi. Bu isə,
gələcəkdə güc boşluğu probleminin T ürkiyədə
mühüm bir problem halına gələcəyini təsdiqləyir.
Həqiqətən səhmləri birjada alınıb-satılan səhmdar cəmiyyətlərin ümumi heyət iclaslarında xalqın
iştirakı çox aşağı səviyyədədir. Ümumi heyət bəzi
vaxtlar on və ya on iki səhmdar ilə iclas keçirir.
Đctimai nəticələri olan və açıq tipli şirkətlərin
funksiyalarını həyata keçirməsinə mane olan güc
boşluğu problemi layihədə (a) online səs vermək
yolu ilə, (b) məcburi web a dresində funksiya yükləyən təlimata dair normalar ilə və (c) xüsusilə
sərbəst təmsilçilər vasitəsi ilə həll edilməyə çalışılıb.
80
o. Oy Hakkında Temsil // Paysahiple ri
Demokrasisi
6762 sayılı Kanun'da, oy hakkında temsil tamamiyle BK'nın temsil hükümleri çerçevesinde çözülmüştü. Senede ba ğlanmamış paylar
ile nama ve gerçek nama yazılı senetlerde,
paysahibinin verdiği temsil belgesine dayalı
doğrudan temsil, hamiline yazılı senetlerde
ise zilyetlik temelinde dolaylı temsil sözkonusuydu. "Hamiline yazılı bir pay senedinin
zilyedi bu-lunduğunu ispat eden kimse şirkete
karşı rey hakkını kullanmaya yetkilidir"
kuralı ise bir inanç işlemi yanında esasında
örtülü bir şekilde, bankalara tevdi edilen hamiline hisse senetlerine ilişkin oy hakkına
(Depotstimmrecht der Banken) yönelik bir
temsil kuralıydı. Ancak T ürkiye'de Avrupa'nın aksine bu tür tevdiler yaygın olmadığından kural, bankaların sanayiye egemen olmaları sakıncası yönünden ele alınmamış ve tartışılmamıştı. Ancak gelişme, "tevdi" olgusunu
dikkate almayı gerektirecek yöndedir. 6762
sayılı kanun, oy hakkının temsilci aracılığıyla
kullanılması halinde oy sahibinin talimatları
hakkında herhangi bir hükme yer vermemişti.
Soruna BK anlayışıyla yaklaşmanın doğal
sonucu olarak, genel kurullarda büyük güç
boşluğu oluşmaktaydı. Güç boşluğunun büyüklüğü halka arz edilen pay senedi oranıyla
doğru orantılıdır. Bu, gelecekte T ürkiye'de
güç boşluğunun önemli bir sorun olacağına
işaret etmektedir.
Gerçekten hisse senetleri borsada işlem gören
anonim şirketlerde halk paysahibi genel kurullara en düşük düzeyde katılmakta, genel
kurul bazen on-oniki paysahibi ile toplanmaktadır. Toplumsal etkileri olan ve halka açık
şirketlerin işlevlerini görmelerini engelleyen
güç boşluğu sorununu T asarı, (a) online oy
kullanımıyla, (b) zorunlu web sitesine de işlev yükleyen talimata ilişkin hükümlerle ve
(c) özellikle bağımsız temsilcilerle çözmeyi
amaçlamaktadır. Yönetimin işaret ettiği organ
temsilcisi karşısında yer alacak örgütlü bağımsız temsilcilerin, yönetim ve muhalefet
düzenini oluşturarak paysahipleri demokrasisine yardımcı olacakları düşünülmektedir.
Bu kurallara uyulmadan alınan temsil yetkisiyle genel kurula katılanlara yetkisiz katılmaya ilişkin hükümler uygulanacaktır.
T asarı hükümlerinin hedeflediği sistem SPK'nın tebliğleriyle yerleşecektir. SPK'n ın "yönetim kurulu üyeliğine aday önerme komitesi"ni
Đdarənin (Rəhbərliyin) göstərdiyi orqanın təmsilçisinin qarşısında yerləşəcək olan sərbəst təmsilçilərin, rəhbərlik və müxalifət sistemini meydana gətirərək, səhmdarların arasındakı demokratiyaya kömək edəcəkləri hesab edilməkdədir.
bazı şartlarda şart koşabileceği kabul edilmelidir.
Bu qaydalara əməl etmədən verilən etibarnamə
(təmsilçilik sənədi) ilə ümumi heyət iclasında iştirak edən təmsilçilər haqqında səlahiyyətsiz təmsilçi haqqındakı normalar tətbiq ediləcəkdir.
T asarı kurumsal yönetim ile ilgili olarak bir
taraftan ilkesel ve genel hükümler öngörmüş
diğer taraftan da, çeşitli konularda anılan
ilkelere uygun düzenlemeler yapmıştır.
Layihənin nəzərdə tutduğu sistem Sərmayə Bazarı
Şurasının təlimatları ilə formalaşacaqdır. Sərmayə
Bazarı Şurasının “ idarə heyəti üzvlüyünə namizəd
təklif etmə komitəsi” bəzi hallarda müəyyən şərtləri tələb edə biləcəyi tənzimləndi.
Birinci grupta; SPK’ya tanınan, kurumsal yönetim ilkelerini derecelendirme kural ve sonuçlarını belirleme yetkisi (T K m. 1507); yönetim kurulunun şirketi bu açıdan değerlendiren açıklaması (T K m. 375.1/f); tehlikelerin
erken teşhisi komitesi (T K m. 378); aynı konuda denetçiye verilen ikaz görevi (TK m.
398.2,4); yönetimin, yönetim kurulu tarafından bir teşkilat yönetmeliği ile devri (T K m.
367); murahhaslar (TK m. 370); bağımsız ve
ulusal standartlara göre yapılması gereken
denetim (T K m. 397 vd.) anılabilir.
ö. Tə şkilati Đdarə Etməni Maraqlandıran
Nizamlamalar
Layihədə, təşkilati idarə edilmə ilə əlaqədar bir
tərəfdən ümumi prinsiplər (normalar) nəzərdə tutulduğu kimi, digər tərəfdən müxtəlif mövzularda
da ümumi prinsiplərə uyğun tənzimləmələr həyata
keçirildi.
Birinci sinfə aid ümumi normalara (prinsiplər)
misal olaraq, aşağıdakıları göstərmək olar. Sərmayə Bazarı Şurasının səlahiyyətinə daxil olan təşkilati idarəetmə prinsiplərinin dərəcələrinin təsbit
edilməsi səlahiyyəti (T K.m. 1507), idarə heyətinin
şirkətin bu baxımdan təhlil edildiyini göstərən
açıqlaması (hesabatı) (T K.m.375.1/f), təhlükələri
vaxtında təsbit edən komitə (T K.m.378); eyni
mövzuda nəzarətçinin səlahiyətinə daxil olan xəbərdar etmək vəzifəsi (T K.m. 398.2,4), idarə etmənin, idarə heyəti tərəfindən qəbul edilən bir
əsasnamə ilə verilməsi (T K.m. 367); mütəxəssislər (müdirlər) (T K.m. 370); müstəqil və milli
standartlara görə, həyata keçirilməsi vacib olan
nəzarət-təftiş (TK.m.397).
Đkinci sinfə aid normalara misal olaraq, aşağıdakı
xüsusi normaları göstərmək olar. 1). Şirkətin təsis
edilməsi və əsas prinsiplər ilə əlaqədar normalar
təsisçi mənfəətləri (T K.m. 348); təsisçilərin bəyanları (T K.m.349), təsis prosesinin nəzarətçisi
tərəfindən verilən hesabat (TK.m.351), şirkətin
hamıya bərabər davranmasını tələb etmək prinsipi
(T K.m.357), səhmdarın şirkətə qarşı borclanmasının qadağan edilməsi (T K.m.358). (2). Đdarə heyəti ilə əlaqədar normalar; ixtisaslaşmış idarə edilmənin təmin edilməsi məqsədi ilə, idarə heyəti
üzvlərinin səhmdar olması şərtinin ləğv edilməsi
(T K.m 359); azınlığa idarə heyətində təmsil olunmaq hüququnun verilməsi (T K.m.360), idarə heyət üzvlərinin çalışmaları əsasında şirkətə təqsirli
hərəkətləri ilə zərər vurulmasının sığortalanması
ö. Kurumsal Yönetimi Đlgilendiren
Düzenlemele r
Đkinci grupta bazı somut düzenlemeler örnek
olarak gösterilebilir. Bunları, inter alia şöyle
sıralayabiliriz. (1) Kuruluş ve temel ilkelerde:
Kurucu menfaatleri (T K m. 348), kurucular
beyanı (T K m. 349), kuruluş denetçisi raporu
(T K m. 351), eşit işlem ilkesi (T K m. 357),
paysahiplerinin şirkete borçlanmalarının yasaklanması (TK m. 358). (2) Yönetim kurulu
düzeyinde: Profesyonel yönetimi sağlamak
amacıyla, yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olmaları zorunluğunun kaldırılması (T K
m. 359); azlığa yönetim kurulunda temsil
hakkı (T K m. 360); yönetim kurulu üyelerinin görevleri sırasında şirkete kusurlarıyla
verecekleri zararın sigorta ettirilmesi (T K m.
361); borca batıklıkta nesnellik ve önlemler
(T K m. 376 ve 377). (3) Denetleme konusunda: Bağımsızlık, tarafsızlık, ulusal standartta
denetim. (4) Genel kurul düzeyinde: Devredilemez yetkilerin belirlenmesi (T K m. 408);
genel kurul iç yönetmeliği (T K m. 419); organ temsilcisi, bağımsız temsilci, kurumsal
temsilci (T K m. 428 vd.); oyda imtiyazın
sınırlandırılması (T K m. 479); Şeffaflık: web
sitesi (T K m. 1502)
p. Bağlı Nama Yazılı Hisse Senetle ri
6762 sayılı Kanun'un bağlı nama yazılı hisse
senetleriyle ilgili düzenlemesi, sınırsız bağlam anlayışına dayanıyordu. Sınırsızlık, şirkete geniş ve biraz da keyfî red olanakları sağlıyor, bu da bir taraftan, bölünme kuramına
81
(T K.m.361), şirkətin borc bataqlığına düşməsinin
əngəllənməsi üçün tədbirlər alınması (TK.m.376
və 377). (3) Nəzarət-təftişə dair normalar; müstəqilliyə, obyektivliyə, milli standartlara əməl edilərək nəzarət-təftişin həyata keçirilməsi. (4) Ümumi heyətə dair nomalar. Ümumi heyətin mühasib
səlahiyyətlərinin təsbit edilməsi (T K.m.408);
ümumi heyətin əsasnaməsi (T K.m.419), orqanın
təmsilçisi, müstəqil təmsilçi, təşkilatın təmsilçisi
(T K.m. 428 və digərləri); səsvermək hüququnda
verilən imtiyazların məhdudlaşdırılması (T K.m.
479); şəffaflıq; we b adresinin tənzimlənməsi (T K.
m.1502).
ö. Bağlı Adlı Səhmlə r
6762 saylı Qanundakı, bağlı adlı səhmlər ilə əlaqədar normalar məhdudiyyəti olmayan bağlılıq
prinsipinə istinad edirdi. Məhdudiyyətin olmaması
şirkət rəhbərliyinin istəyinə görə geniş səlahiyyətlər verirdi. Bu isə, bir tərəfdən bölünməyə (parçalanmağa), imkan verdiyi kimi, digər tərəfdən
də, “ mülkiyyətçi, lakin şirkətdə səhmi yoxdur/
şirkətdə səhmi var amma, mülkiyyətçi deyildir”
kimi normal olmayan vəziyyəti meydana gətirirdi.
1991-ci ildə Đsveçrə Borclar Qanununda tənzimlənən və gözlənilməyən dərəcədə müvəffəqiyyətlər gətirən sistemi qəbul edən layihə aşağıdakı
tənzimləmələri həyata keçirdi; (a) bağlılığın səbəblərinin məhdudlaşdırılması yolu ilə şirkət rəhbərliyinin imtina etmək səlahiyyətinin azaldılması; (b) imtina səbəbi, birjada alınıb-satılmayan adlı
sənədlər baxımından haqlı səbəbdən imtina etmək səlahiyyətinin birjada alınıb-satılan (yerləşdirilən) adlı səhmlər baxımından daha da azaldılması və sənədi olan şəxsin səhmdar olaraq
tanınmasının faizlə təsbit edilən limitin üstünə
çıxılması kimi uyğun bir səbəbə bağlanması; (c)
əsas müqavilənin (nizamnamənin) dəyişdirilməsi
yolu ilə yeni bağlılıqlarının gətirilməsinin ağırlaşdırılmış kvorumlara tabe tutulmasıdır. (421,3b,3).
Birjada yerləşdirilməyən (alınıb-satılmayan) səhmlər baxımından da haqlı səbə blərin təsbit edilməsi
də yeni sistemin xüsusiyyətidir.
Parçalanma anlayışını sistemdən çıxarmaq məqsədi ilə, birjada yerləşdirilməyən (alınıb-satılmayan)
adlı səhmlər baxımından şirkət rəhbərliyi icazə
vermədiyi müddət ərzində, həmin sənədlərin, sənədi verən şəxsdə qalacağı qaydası tənzimləndi.
T əbii ki, bu qaydanın bəzi istisnaları mövcuddur.
Yenə, eyni məqsədlə, yəni parçalanmanın qarşısını almaq məqsədi ilə, birjada yerləşdirilən
(alınıb-satılan) adlı səhmlərin birjaya verilməsi ilə
hüquqları əldə edən şəxsə keçdiyi qəbul edilərək,
məsələ birja üçün, faydalı bir şəkildə həll edildi.
82
egemenlik tanıyor, diğer taraftan da, "malik
fakat şirkete karşı paysahibi değil/şirkete karşı paysahibi fakat malik değil" anormal konumunu yaratıyordu. 1991'de Đsv. BK'ya alınan,
beklenilmeyen ölçüde başarılı olan sistemi
benimseyen T asarı düzeninin temeli, (a) bağlam sebeplerinin sınırlandırılması yoluyla şirketin red hakkına kısıtlama getirilmesi, (b)
red sebebi borsaya kote olmayan nama yazılı
senetlerde haklı sebep iken red hakkının borsaya kote edilmiş nama yazılı senetlerde daha
da kısıtlanması ve iktisap edenin paysahibi
olarak tanınacağı yüzdesel sınırın aşılması gibi nesnel bir sebebe bağlanması ve (c) esas
sözleşmenin değiştirilmesi yolu ile ba ğlam
getirilmesinin ağırlaştırılmış nisaplara tâbi
tutulmasıdır (m. 421, 3 b.3). Borsaya kote olmayan hisse senetlerinde haklı sebebin de
sınırlılığı pekiştirir şekilde tanımlanması yeni
konseptin özelliğidir.
Bölünme kuramını sistemden çıkarmak amacıyla borsaya kote edilmemiş nama yazılı hisse senetlerinde, şirket onay vermediği sürece
hisse senetlerinin mülkiyetinin -istisnalar dışında- devredende kalması kuralı getirilmiştir.
Gene aynı amaçla, yani bölünmeye olanak
tanımamak için, borsaya kote nama yazılı
hisse senetlerinde, borsada iktisap halinde
hakların devir ile devralana geçtiği kabul edilerek borsaya dost bir çözüme gidilmiştir.
r. Şarta Bağlı Se rmaye Artırımı
T asarı’nın bir yeniliği de şarta bağlı sermaye
artırımıdır. Bu suretle değiştirme ve alım haklarına dayalı, artırımın gerçekleşme düzeyinin ve zamanının üçüncü kişinin davranışına
bağlı olduğu, şarta bağlı sermaye artırımı kurumunun getirilmesiyle, hem yeni menkul
değerler yaratılmış, hem şirketin finansmanında etkili yeni bir araca yer verilmiş hem de
işçilerin şirkete ortak olmaları için bir olanak
yaratılmıştır .
s. Đşçile rin Şirke te Katılımı
T asarı’da işçilerin şirkete katılmalarını sağlayan iki araçtan biri şarta bağlı sermayedir.
Gerçekten işçilere alım hakları tanınabilir.
Đkinci olanak ise rüçhan hakkının sınırlandırılmasına ilişkin maddede yer almaktadır.
T asarı’da yeni çıkartılacak payların işçilere
sunulması rüçhan haklarının sınırlandırılması
için haklı sebep olarak kabul edilmiştir (T K
m. 461).
t. Tazminat Tale binin Đle ri Sürülme si
6762 sayılı Kanun'un dolayısıyla zararın
paysahipleri ve şirket alacaklıları tarafından
p. Nizamnamə Kapitalının Şə rtə Bağlı Olaraq
Artırılması
Layihənin tənzimlədiyi bir başqa yenilik, nizamnamə kapitalının şərtə bağlı olaraq artırılmasıdır.
Nizamnamə kapitalının şərtə bağlı olaraq artırılmasında, dəyişdirilmə və satın almaq hüquqlarına
istinad edən artırılmanın nisbəti və həyata keçirilmə müddəti üçüncü şəxsin davranışlarına
bağlıdır. Bu yol ilə, qiymətli kağızlar tənzimləyici
kimi, şirkətin maliyyə məsələləri və işçilərin şirkətdə səhmdar olma məsələsi də, həll ediləcəkdir.
ileri sürülmesine ilişkin hükümleri gerekli
açıklıktan yoksun ve karışıktır. Bu kanunun
309. maddenin birinci fıkrası, paysahipleri ile
alacaklılara şirketle aynı sırada ve eşit dava
hakkı tanımışken, ikinci fıkranın bu hakkın
ancak şirketin iflasında ve iflâs idaresinden
sonra kullanılabileceğini öngörmesi tartışmalara sebep olmuştur. Tasarı bu karışıklığı,
dava hakkını şirkete ve ikmali halinde paysahibine tanıyarak, iflasda da önce iflâs idaresine tanıyarak ortadan kaldırmıştır.
r. Đşçilə rin Şirkətdə Səhmdar Olması
Layihədə işçilərin şirkətdə səhmdar olmasını təmin edən iki yol tənzimlənmişdir. Bunlardan birincisi, şirkətin nizamnamə kapitalının şərtə bağlı
olaraq artırılmasıdır. Digəri isə, öncəlik hüquqlarının məhdudlaşdırılmasıdır. Belə ki, yeni tənzimlənən (çıxarılan) səhmlərin işçilərə təqdim edilməsinin, “öncəlik hüquq”larının məhdudlaşdırılması
baxımından haqlı səbəb olduğu layihədə tənzimləndi (T K.m.461).
u. Sorumlulukta Teselsül
s. Təzminaat Tələ binin Đrəli Sürülmə si
6762 sayılı Qanunda tənzimlənən “ dolaylı zərərin
səhmdarlar və şirkət alacaqlıları tərəfindən tələb
edilməsini” nəzərdə tutan normalar qarışıq olduğu
kimi, açıq da deyildir. Həmin qanunun 309-cu
maddəsinin 1-ci bəndində, səhmdarlar ilə kreditorlara (alacaqlılara) şirkətlə eyni səviyyədə (sırada) məhkəmədə iddia qaldırmaq hüququnu vermişdir. 2-ci bəndində isə, bu hüququn təkcə şirkətin iflas etməsi halında və iflas idarəsindən sonra, həyata keçirilməsinin tənzimlənməsi mübahisələrə səbəb olmuşdur.
Layihə bu problemi həll etmək üçün, zərəri tələb
etmək hüququnu şirkətə verdi. Şirkət bu hüququndan istifadə etmədikdə isə, səhmdara verdi.
Şirkətin iflası halında isə, bu hüququ birinci növbədə iflas idarəsinə verdi.
t. Birgə Məsuliyyə t
Đsveçrə Borclar Qanununun 759-cu maddəsinin
eynilə layihədə tənzimlənməsi məsuliyyətə dair
mühüm bir yenilik oldu. 6762 sayılı Qanunda tənzimlənən “ birgə məsuliyyət” anlayışı, məsul olan
şəxslərin zərərin hamısından birgə məsuliyyət
daşıdığı və geriyə tələb hüququnun olmadığı nizamlanmaqdadır.
Đsveçrədəki ədəbiyyat bu anlayışın ədalətə və birgə məsuliyyət məfhumuna zidd olduğunu qəbul
edir. Đsveçrə Borclar Qanununun 758-ci maddəsinin əsaslandırılmış mətnində tənzimlənən idarə
heyətinin mütləq surətdə birgə məsuliyyət daşıması anlayışı, hər hansı heyət üzvünün ödəmə
qabiliyyəti olmaması halında, idarə heyətinin bütün üzvlərininin (bütün cavabdehlərin) səbəb-
Đsv. BK m. 759'u aynen alarak T asarı, kurul
sorumluluğunda önemli bir yenilik yapmıştır.
6762 sayılı Kanun anonim ortaklığa hakim
olan müteselsil sorumluluktan sorumluların
zararın tümünden müteselsilen sorumlu olmalarını anlıyor, rûcu ile de ilgilenmiyordu.
Hakim Đsviçre öğretisi bu anlayışın adalete ve
müteselsil sorumluluk kavramına aykırı
olduğu görüşündeydi. Đsv. BK m. 758'in gerekçesinde, klasik mutlak müteselsil kurul
sorumluluğu anlayışı altında, münferit üyenin
ödeme olanaksızlığın ceremesini davalıların
tümünün, nedensellik bağı bulunmamasına
rağmen çekmesi düşüncesinin yattığı; oysa,
anonim şirkete egemen olan şeffaflık ilkesi ve
yeni özel denetim sistemi karşısında bu anlayışın haklılığını yitirdiği belirtilmiştir. Artık
tesbiti kolay olan kusurun büyüğü ve küçüğü
ayrımına da hukukî sonuç bağlanmalıdır. Bu
sebeple T asarı farklılaştırılmış teselsül ilkesini kabul etmiştir.
v. Cezaî Sorumluluk
Cezaî sorumluluk hükmü de T asarı'nın bir
yeniliğidir.
4. Limite d Şirke tle r
a. Kuruluş
T asarı’da limited şirket hükümlerinde değişiklikler yapılmıştır. Bu de ğişiklikte, halen
Đsviçre'de tartışılmakta olan Đsv. BK'nun limited şirketlere ilişkin hükümlerinin revizyonuna ilişkin tasarı da dikkate alınmıştır. Değişikliği yönlendiren düşünce, ileriki yıllarda,
çeşitli sebeplerle, özellikle asgarî sermayenin
yüksekliği sebebiyle girişimcilerin anonim
şirket yerine limited şirket kurmaya daha
fazla yönelecek olmaları dolayısıyla bu şirketi
biraz daha sermaye şirketine yaklaştırılmasıdır. Bu ana amaç nedeniyle T asarı kaynak
Đsviçre modelinden bir çok noktada ayrılmıştır. Limited Şirketin de en az anonim şirket
83
nəticə əlaqəsi olmasa belə, məsuliyyət daşıyacağı
fikrinə istinad edir.
Amma, Səhmdar Cəmiyyətdə hakim olan şəffaflıq prinsipi və yeni xüsusi nəzarət-təftiş sisteminin
qarşısında bu anlayışın reallığını itirdiyi qəbul
edilir. Bundan sonra, müəyyənləşdirilməsi daha
asan olan təqsirin dərəcəsinə bir hüquqi nəticə
bağlanmalıdır. Buna görə də, layihə fərqləndirilən
birgə məsuliyyət prinsipini qəbul etdi.
u. Cinayət Mə suliyyəti
Cinayət məsuliyyətinə dair normalarda layihənin
yeniliklərindəndir.
5. Məhdud Məsuliyyə tli Cəmiyyət
a. Ümumi Olaraq
Layihədə məhdud məsuliyyətli şirkətə dair normalar da dəyişdirildi. Bu dəyişikliklər həyata
keçirilərkən, hələ də Đsveçrədə mübahisələndirilən Đsveçrə Borclar Qanununun məhdud məsuliyyətli şirkətlərə dair normaları nəzərə alındı. Dəyişikliklərin əsas məqsədi, gələcəkdə meydana çıxacaq olan müxtəlif səbəblər dolayısıyla, xüsusilə
minimum nizamnamə kapitalı limitinin çox olması səbə bi ilə sahibkarların səhmdar cəmiyyəti təsis
etmək əvəzinə, məhdud məsuliyyətli cəmiyyət
təsis etməyə daha çox üstünlük vermələri səbəbi
ilə, bu şirkəti (mmc) bir az daha sərmayə şirkətinə
yaxınlaşdırmaqdır. Bu əsas məqsəd səbə bi ilə
layihə, mənbəyi olan Đsveçrə modelindən bir çox
məsələdə fərqləndi.
Məhdud Məsuliyyətli şirkətin də, ən az səhmdar
cəmiyyət qədər ticarət və sənayedə funksiyası olması və xüsusilə son illərdə xarici invenstisiyaların bu şirkət növünə rəğbət göstərmələri də
məhdud məsuliyyətli şirkətə dair normaların əsaslı
şəkildə dəyişdirilməsinə səbəb oldu.
b.Şirkə tin Təsis Edilməsi
MMC-nin təsisinə dair olan normalarda mühüm
dəyişikliklər edilmədi. Bu sahədəki birinci yenilik, şirkət nizamnaməsinin (ana müqaviləsini)
şərtləri, (a) məcburi şərtlər və (b) imperativ olabilməsi üçün şirkət nizamnaməsində tənzimlənməsi
lüzumlı olan şərtlər olmaqla, iki yerə bölündü.
Yeni sistem, şirkət nizamnaməsinin mütəxəssislər
tərəfindən hazırlanmasının vacibliyini ortaya çıxartdı. Belə ki, mütəxəssislər tərəfindən hazırlanan
şirkət nizamnaməsi mübahisələri azaldacaqdır.
Đkinci yenilik isə, bir ortağı olan məhdud məsuliyyətli şirkətdir.
Üçüncü yenilik isə, təsisçi ortaqların nizamnamə
kapitalındakı payının (mayasının) hissə-hissə ödənilməsinin ləğv edilməsidir. Belə ki, nağd ödəniş
bir çox normaya ehtiyac olmaması nəticəsini meydana gətirdi.
84
kadar ticaret ve sanayi hayatında işlev sahibi
olması ve özellikle son yıllarda yabancı yatırımların bu türü tercih etmeleri de limited
şirkete ilişkin hükümlerin geniş çapta değiştirilmesinde rol oynamıştır.
b. Kuruluş
Limited şirketin kuruluşuna ilişkin hükümlerde büyük de ğişiklik yapılmamıştır. Anılması
gereken ilk yenilik şirket sözleşmesinin (a)
zorunlu içerik, (b) bağlayıcı olması için şirket
sözleşmesinde yer alması gereken kayıtlar
olmak üzere iki kısma ayrılmış olmasıdır.
Sistem, şirket sözleşmelerinin bilinçle hazırlanması gereğini ortaya çıkarmaktadır. Bilinçle hazırlanan bir şirket sözleşmesi de ihtilafları azaltacaktır. Đkinci yenilik ise tek ortaklı
limited şirkettir. T ek ortağa düşen limited şirketlere ilişkin tescil de bir yeniliktir. Üçüncü
yenilik ise esas sermaye payının taksitle
ödenmesinin kaldırılmış olmasıdır. Peşin ödeme birçok hükmü gereksiz hâle getirmiştir.
c. Esas Sermaye Payı
T asarı'nın önemli yeniliği esas sermaye payında gerçekleşmiştir. Đlk olarak "ortağın sermayesi" (6762 sayılı Kanun m. 507.3) ile
"sermaye payı" (6762 sayılı Kanun m. 518.1)
terimlerinin yarattığı -mehaz Đsv. BK'dan
gelen- karmaşaya son verilmiştir. Böylece öğretideki kullanılan "temel sermaye payı" ve
"sermaye payı" terimlerine de artık gerek kalmamıştır. Đkinci olarak hiçbir yararı olmayan,
aksine güçlüklere yol açan "bir ortak, bir pay"
ilkesi terk edilmiş, bir ortağın birden çok payı
ola-bileceği kabul edilmiştir. Üçüncüsü esas
sermaye payının nama yazılı senede bağlanmasıdır.
d. Payın Ge çmesi
6762 sayılı Kanun'da ağır şekil şartlarına ve
yorum güçlüklerine sebep olan maddî kuralları olan bağlanmış payın geçmesine ilişkin
hükümler sadeleştirilmiştir. "Payın geçmesi"
payın devrini, mirasla kazanılmasını ve cebri
icra yoluyla edinmeyi içeren çatı kavramı
ifade ettiğinden, terimlerde özel bir özen gösterilmiştir.
e . Özel Onaylı De vir ile Payın Đhale sinin
Kaldırılması
T asarı hemen hemen hiç uygulanmayan 6762
sayılı Kanunun 523 ve 524. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özel onaylı devir ile payın
ihalesine yer vermemiştir.
c. O rtağın Şirkə t Nizamnamə Kapitalındakı
Payı (Mayası)
Layihənin ən mühüm yeniliyi, “ortağın şirkət nizamnamə kapitalındakı payı” ilə əlaqədar olan yenilikdir. Birinci növbədə “ortağın mayası” (6762
saylı Qanun.m.507.3) ilə “ sərmayə payı” (6762 saylı
Qanun518.1). terminlərinin meydana gətirdiyi qarışıqlığı ortadan qaldırdı (Bu terminlər, Đsveçrə Borclar Qanundan alınmışdır). Beləliklə, ədəbiyyatda istifadə edilən “təməl (əsas) sərmayə payı” və “ sərmayə payı” terminlərinə də artıq ehtiyac qalmadı.
Đkinci növbədə heç bir faydası olmayan, lakin,
əksinə bir çox problem meydana gətirən “ bir ortaq
(iştirakçı) bir pay” prinsipi də ləğv edildi. Bir
ortağın birdən çox payı ola biləcəyi qəbul edildi.
Üçüncüsü, ortağın, şirkət nizamnaməsindəki payının adlı sənəddə də tənzimlənməsinin mümkün
olmasıdır.
d. Payın Ve rilməsi (Satılma, Bağışlanma)
6762 sayılı Qanunda ağır forma şərtlərinə və təfsir
edilməsi çətin olan normalara tabe tutulan payın
verilməsi mövzusuna dair normalar layihədə sadələşdirildi. “ Payın verilməsi”, payın satılması,
bağışlanması, vərəsəlik yolu ilə keçməsi və məcburi icra qaydasında əldə edilməsini ifadə edən bir
anlayışdır. Bu baxımdan terminlər seçilərkən, xüsusi diqqət göstərilmişdir.
e . Xüsusi Đcazə Đlə Payın Verilməsinin və Payın
Te nde rlə Satılmasının Ləğv Edilməsi
Layihə, 6762 saylı Qanunun heç tətbiq edilməyən
523-cü və 524-cü maddələrini ləğv etdi. Bu maddələr xüsusi icazə ilə payın verilməsini və payın
tenderlə satılmasını nizamlayırdı.
f. Şirkə tdən Çıxmaq və Çıxarılma
Şirkətdən çıxmaq, xüsusilə çıxarılma layihədə,
şirkətin fəaliyyət göstərməsi prinsipinə əsasən
tənzimləndi.
g. Tə şkilati Strukturun Düzəldilməsi
Layihədə ümumi heyət ilə idarə heyəti arasındakı
funksiyalar açıq bir şəkildə ayrılmamışdır. Bundan
başqa, layihə, mərkəzdən idarə edilmə prinsipi əvəzinə, təşkilati idarə edilmə sistemini qəbul etdi.
h. Sə rmayəni Əvəz Edən Pul Borcları
Bu anlayış Almaniya qanunvericiliyindən alınaraq, layihədə tənzimlənib. Həmin anlayış vasitəsi
ilə, şirkətin kreditini artırmaq, iflası azaltmaq və
kreditorlara (alacaqlılara) etimad vermək məqsədi
güdülüb.
ı. Əlavə Ö dəniş Borcları və Əlavə Öhdəliklə r
Avropada Məhdud Məsuliyyətli Şirkətin ən təbii
vasitələri olaraq qəbul edilən iki anlayış layihə
vasitəsi ilə T ürkiyə hüququna daxil edildi.
f. Çıkma ve Çıkarılma
Çıkma, özellikle çıkarılma T asarı’da şirketin
varlığını sürdürebilmesi ilkesi ba ğlamında
dü-zenlenmiştir.
g. Organsal Yapının Düzeltilmesi
T asarı’da genel kurul ile yönetim arasındaki
işlev ayrılığı belirginleştirilmiş ve özden
yöne-tim ilkesi yerine seçilmiş yönetim
düzeni kabul olunmuştur.
h. Se rmaye Ye rini Tutan Ö dünçle r
Almanya'dan alınıp T asarı’ya konulan bu kurum şirketin kredi yeteneğini artıracak, iflâsları azaltabilecek ve alacaklılara güven verecektir.
ı. Ek Ödeme Yükümleri ve Yan Yükümle r
Avrupa ülkelerinde limited şirketin doğal
araçları kabul edilen bu iki kurum T asarı ile
T ürk hukukuna getirilmiştir.
i. Yılsonu Finansal Tabloları
T asarı’nın altı çizilmesi gereken yeniliği finansal tablolarda, anonim şirkete ait hükümlerin limited şirkete de aynen uygulanmalarıdır. Böylece IFRS limited şirkette de uygulanacaktır.
j. Dene tim
Anonim şirketlerin denetlenmesine ilişkin hükümler limited şirketlere de uygulanacaktır.
5. Se rmayesi Paylara Bölünmüş Komandit
Şirke t
Herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
III. KIYMETLĐ EVRAK KĐTABI
Bazı çeviri yanlışlıkları düzeltilmiş, çelişkiler
ortadan kaldırılmıştır.
IV. TAŞIMA ĐŞLERĐ KĐTABI
T asarı'da taşıma senedi dolayısıyla kıymetli
evrak hükümleri içinde yer alan taşıma ayrı
bir kitap haline getirilmiştir.
T aşımaya ilişkin hükümlerimizin büyük çoğunluğu 1926 tarihli T ürk T icaret Kanunundan geliyordu. Bunlara da birçok ülkenin
bugün yürürlükten kalkmış hükümleri kaynaklık etmişti. Sözkonusu hükümler hem T ürkiye'y i uluslararası piyasaların dışında tutuyor
hem taşıma sektörünün gereksinimlerine cevap veremiyor hem de yorum güçlükleri doğuruyordu. Bu sebeple esas itibariyle sınıraşan taşımalar hakkında öngörülmüş ol-makla
85
i. Đlin Axırındakı Maliyyə Tabellə ri
Layihənin ən əsas yeniliklərindən biri, səhmdar
cəmiyyətə dair olan normaların eyni şəkildə məhdud məsuliyyətli şirkətdə də tətbiq edilməsinin
mümkün olmasıdır. Beləliklə, ĐFRS Məhdud
Məsuliyyətli Cəmiyyətdə də tətbiq ediləcəkdir.
j. Nəzarə t Təftiş
Səhmdar cəmiyyətin yoxlanılmasına dair olan
normalar, məhdud məsuliyyətli şirkətlərə də tətbiq
ediləcəkdir.
5. Sə rmayəsi (Nizamnamə Kapitalı) Paylara
Bölünmüş Şirkə t
Bu şirkətə dair heç bir dəyişiklik edilmədi.
III. Qiymətli Kağızlar Kitabı
Bu kitabda da bəzi tərcümə səhvləri düzəldildi.
beraber hem iç hem de dış kara taşımacılığında, uluslararası uygulamada geniş
kabul gören CMR kısaltmasıyla anılan Karayollarında Eşya T aşınmasına Đlişkin Milletlerararası Sözleşme hükümlerinin T asarı'y a
yansıtılması bir gereklilik olarak ortaya çıkıyordu. Çünkü CMR sınıriçi taşımacılığa ilişkin maddî hukuk ve kanunlar ihtilafı kuralları da içermektedir. Bu düşünce Komisyona
da hakim olmuştur. Gerçi T ürkiye 1977 yılında CMR'yi kabul etmişti, ancak 6762 sayılı
Kanun'daki hükümlerin bu uluslararası sözleşme ile -çoğu kez- çelişmesi sorunlar çıkarıyordu. Bu nedenle, çelişkinin ortadan kaldırılabilmesi için T asarıda taşımanın CMR hükümlerine uygun bir tarzda kaleme alınması
yoluna gidilmiştir.
IV. Daşma Đşlə ri Kitabı
Layihədə “ daşınma sənədi” (əmtəə sənədi) və dolayısıyla, qiymətli kağızlara dair normalar içində
yer tutan “ daşıma” ayrı bir kitab şəklində tənzimləndi.
CMR yanında, taşınma eşyasının taşınması,
değişik tür araçlarla taşıma, yolcu taşıma ve
özellikle taşıma işleri yüklenicisi ve taşıma
özellikle Alm. T K'dan yararlanılarak düzenlenmiştir.
Daşımaya dair normaların çox hissəsi 1926-cı il
tarixli T ürkiyə Ticarət Qanundan alınmışdı. Bu
normaların mənbəyi isə, artıq tətbiq edilməyən
xarici ölkə qanuvericilikləridir. Həmin normalar,
həm T ürkiyəni beynəlxalq bazarlardan çıxardığı
kimi, həm də daşıma sektorunun ehtiyaclarına
cavab vermirdi. Ayrıca, təfsir edilməsi baxımından çətinliklər meydana gətirirdi.
V. DENĐZ TĐCARETĐ KĐTABI
Qısacası, daşıma fəaliyyətini nizamlayan yeni
qanun bir ehtiyac idi. Bu ehtiyac nəzərə alınaraq
hazırlanan Layihənin “ daşıma işləri kitabının”
mənbəyi, Quru Yolu Đlə Əmlakın Daşınmasına
Dair Beynəlxalq Konvensiyadır (CMR). Başqa
sözlə, (CMR) normaları Layihədə tənzimləndi.
CMR-nin əsas məqsədi xarici ölkələrə edilən daşıa fəaliyyətlərini tənzimləkdi. Lakin bu normalar
ilə, ölkə daxilində də quru (torpaq) yolu ilə həyata
keçirilən daşıma fəaliyyətini tənzimləmək mümkündür. Çünki, CMR ölkə daxilindəki daşıma
fəaliyyətinə dair maddi normaları və Beynəlxalq
Xüsusi Hüquq normalarını da tənzimləyən
sənəddir.
CMR-nin Layihədə tənzimlənməsi fikri komissiyada əsas fikir olaraq qəbul edildi. Əslində,
T ürkiyə 1977-ci ildə CMR-ni qəbul etdi. Lakin,
6762 saylı Qanunun normaları ilə konvensiya normaları ziddiyət təşkil etdiyi üçün, çox vaxt problemlər meydana gəlirdi. Buna görə də, layihədə
CMR normalarına uyğun olaraq daşıma işləri
fəaliyyətini tənzimlədi.
CMR ilə birlikdə, daşıma, əmlakın daşınması,
müxtəlif vasitələr ilə daşıma və xüsusilə daşıma
86
T asarı'nın deniz ticareti hukukuna ilişkin kitabında reform niteliğinde, geniş çaplı değişiklikler yapılmıştır. Bu reform bağlamında bir
taraftan mevcut kurumlar ve hükümler yenileştirilmiş, bir taraftan da kanuna modern
kurumlar ile hükümler eklenmiş ve eskimiş
hükümler ayıklanıp, işlevi kalmamış kurumlar kanundan çıkarılmıştır. Deniz hukuku reformunun esaslarını şöyle özetleyebiliriz:
A. Uluslararası Andlaşmalara Uyum
Sağlanması
T asarı'nın deniz ticareti hukukuna ilişkin kitabının, uluslararası anlaşmalarla uyumunun
sağlanması, reformun ilk hedeflerinden biridir. Bu amaçla, 1968 tarihli Visby kuralları,
sınırlı sorumluluğu düzenleyen 1976 Londra
Anlaşması, 1989 tarihli kurtarmaya ilişkin
Londra anlaşması, rehinler hakkında 1993
Cenevre anlaşması, petrol kirliliği konusundaki Londra anlaşmaları, müşterek avaryaya
dair 1994 tarihli York-Anwerp kuralları, gemilerin haczine ilişkin 1999 Cenevre anlaşması, 2000 tarihli yolcu taşımasına ilişkin
Atina anlaşması T asarı'y a yansıtılmıştır.
T ürkiye, deniz ticaretine ilişkin bazı anlaşmalara taraftır (konişmentolara ilişkin 1924
Brüksel, devlet gemilerinin muafiyeti ve rehinler hakkında 1926 Brüksel, çatma ve
kurtarmaya ilişkin 1910 Brüksel anlaşmaları
işləri öhdəlikçisi kimi anlayışlar Almaniya Ticarət
Qanunundan istifadə edilərək, layihədə tənzimləndi.
V. Dəniz Ticarəti Kitabı
Layihənin dəniz ticarəti kitabında əsaslı dəyişikliklər edildi. Bu dəyişikliklər ilə bir tərəfdən
mövcud məfhumlar və normalar yeniləşdirildi.
Digər tərəfdən də, çağdaş məfhumlar və normalar
əlavə edildi. Bundan başqa bu dəyişikliklər ilə,
köhnə normalar təsbit edildi və funksiyası qalmayan məfhumlar ləğv edildi. Dəniz ticarətindəki
yenilikləri aşağıdakı kimi göstərmək olar.
A. Beynəlxalq Sazişlə rə Uyğunlaşdırılmanın
Tə min Edilməsi
Layihənin dəniz ticarətinə dair kitabının beynəlxalq sazişlərə uyğunlaşdırılmasını təmin etmək,
aparılan dəyişkliklərin əsas məqsədi idi. Bu məqsədlə, 1968-ci ildəki Visby qaydaları, məhdud
məsuliyyəti tənzimləyən 1976-cı ildəki London
Sazişi, girov haqqındakı 1993-cü il tarixli Cenevrə
Sazişi, neft kirliliyi haqqındakı London Sazişi,
müştərək avaryaya dair 1964-cü il tarixli YorkAnverp qaydaları, gəmilərin üzərinə həbs qoyulmasına dair 1999-cu il tarixli Cenevrə Sazişi,
2000-ci il tarixli sərnişinlərin daşınmasına dair
Afina Sazişi Layihə tənzimlənərkən nəzərə alındı.
T ürkiyə dəniz ticarətinə dair bəzi sazişlərə qoşulub. Məsələn, T ürkiyə, Konsementlərə Dair
1924-cü il tarixli Brüssel Sazişinə, Dövlət Gəmilərinin Azadlığı (sərbəstliyi) və Girovlar Haqqındakı 1926-cı il tarixli Brüssel Sazişinə, T oqquşma və Xilas E dilməyə Dair 1910-cu il tarixli
Brüssel Sazişinə qoşulub. Bu sazişlərin bir çox
norması, 6762 sayılı Qanunda tənzimlənir. Lakin,
milli qanunvericiliyin bəhs edilən sazişlərə uyğunlaşdırılması məsləsi, Almaniya T icarət Qanunun
4-cü kitabındakı mövzu ilə əlaqə dar normaların
alınması ilə təmin edildi.
Almaniyadan alınan normalar ilə, bu sazişlərdə
tənzimlənən normalar arasında da ahəng yoxdu.
Xüsusilə əmlak daşınmasına, girovlara və toqquşmaya dair beynəlxalq sistem ilə milli sistem bir
birindən fərqli idi. Hətta ziddiyətlər var idi. Bunun
səbəbi, beynəlxalq sazişlərdəki bu normaları, milli
qanunvericilikdə tənzimləyərkən Almaniya Qanunvericilik Orqanının çox sərbəst hərəkət etməsidir.
Qeyd edilən Sazişlər ilə, 6762 sayılı Qanunun
arasında fərqlərin olması, tətbiqatda həmişə problem oldu. Bu ahəngsizlik, iddia müddətləri kimi
mühüm mövzularda belə ortaya çıxırdı. Layihə
belə fərqlilikləri və ziddiyətləri ortadan qaldırdı.
gibi). Bu anlaşmaların birçok hükmü, ayrıca
6762 sayılı Kanun'da da yer almaktadır. Ancak sözkonusu anlaşmalarla uyum Alman
T icaret Kanunu’nun 4 üncü kitabından ilgili
hükümlerin iktibası yolu ile sağlanmıştı.
Almanya’dan alınan hükümlerle bu anlaşmalarda yer alan hükümler arasında ise uyumsuzluklar bulunmaktaydı. Özellikle, eşya taşımaya, rehinlere ve çatmaya ilişkin uluslararası düzen ile ulusal düzen arasında farklılıklar, hatta çelişkiler mevcuttu. Bunun sebebi,
uluslararası anlaşmalardaki bu kuralları iç
hukukuna taşırken -koyduğu geniş kapsamlı
çekinceler sebebiyle- Alman kanunkoyucunun çok özgür hareket etmiş olmasıydı. Anlaşma ile 6762 sayılı Kanun arasında farklılıklar bulunması, uygulamayı sürekli rahatsız etmiştir. Bu uyumsuzluklar, zamanaşımı
süreleri gibi önemli konularda bile ortaya
çıkmaktadır. T asarı'da bu türden uyumsuzluk
ve çelişkiler giderilmiştir.
B. Hükümle rin Sistematize Edilmesi
6762 sayılı Kanun'un dördüncü kitabı, çeşitli
Alman kanunlarından alınmış hükümlerden
oluşan bir derleme niteliğindeydi. Alman Ticaret Kanununun 4 üncü kitabı ile birlikte,
gemilerde aynî haklara ilişkin iki kanun ve bir
tüzük, eşya taşımaları hakkındaki bir kanun
ve iki tüzük ve 1950 tarihli York-Antwerp
kuralları, 6762 sayılı Kanun'un esasını oluşturmuştu. 1861 tarihli Alman Umumi T icaret
Kanunnamesi’nden aynen alınan bu hükümlerin düzenlenme tarzı sistematik değildi. T asarı'da beşinci kitabın tümü bilimsel bir sistematiğe bağlanmıştır.
C.Eskimiş Hükümle rin Ayıklanması
6762 sayılı Kanun'a 1861 tarihli Alman Umumi T icaret Kanunnamesinden alınmış bulunan çok sayıda hüküm, günümüz deniz ticaretine yabancıdır. Kaptanla kurulan hizmet
sözleşmesine, kaptanla gemide bulunanların
ilişkilerine, bunlar arasında kaptanın disiplin
yetkisine, gemi adamlarının bilgi verme ve
emirlere uymalarına, yurt dışında suç işlenmesine ve özellikle deniz ödüncüne ve 1940'ların INCOT ERMS katalogundan alınmış deniz aşırı satışlara ilişkin hükümler gibi. Bunlar ve işlevini tamamlamış birçok hüküm
T asarı'ya alınmamıştır
87
B. Normaların Sistemlə şdirilməsi
6762 sayılı Qanunun 4-cü kitabı, Almaniyanın
müxtəlif qanunları əsasında hazırlanıb. Almaniya
T icarət Qanunun 4-cü kitabı ilə birlikdə, gəmilərin
üzərində əşya hüquqlarına dair iki qanun və bir
nizamnamə, əmlak daşımaları haqqındakı qanun
və iki nizamnamə və 1950-ci il tarixli YorkAtverp qaydaları 6762 saylı Qanunun hazırlanmasında nəzərə alındı.
1861-ci il tarixli Almaniya Ümumi T icarət Qanunnaməsindən eyni şəkildə alınan bu normalar,
6762 saylı Qanunda sistematik bir şəkildə tənzimlənməyib. Layihə bu problemi həll etdi və beşinci
kitabında normaları elmi baxımdan sistematik olaraq tənzimlədi.
SO NUÇ
Görüldüğü üzere, yeni TTK Tasarısı çok
önemli yenilikler getirmekte ve değişiklikler
içermektedir, T ürkiye’nin 21. yüzyıldaki ihtiyaçlarını giderebilecek nitelik taşımaktadır.
Ancak, şunu ifade etmek gerekir ki, artık eski
Kanunda olduğu gibi 30-40 yıl süreyle değişiklik geçirmeden yürürlükte kalacak Kanun
dönemleri sona ermiştir. Meydana gelen ve
gelecek gelişmeler bundan sonra kanunların
ve bu arada T ürk T icaret Kanunun sık sık
değiştirilmesini gündeme getirecektir. Diğer
bir deyişle, bundan sonra devamlılık arzeden
bir kanunlaştırma süreci yaşanacaktır.
C. Köhnə Normaların Təsbit Edilməsi və Ləğvi
6762 sayılı Qanunda, 1861-ci il tarixli Almaniya
Ümumi T icarət Qanunnaməsindən alınaraq tənzimlənən bir çox norma, çağdaş dəniz ticarəti
hüququna yad idi. Belə normalara örnək olaraq,
gəmi komandiri ilə bağlanan əmlak müqaviləsini,
gəmi komandiri ilə gəmidə olan digər şəxslər arasındakı münasibətləri, gəmi komandirinin nizamintizam səlahiyyətini, gəmi personalının məlumat
vermək və təlimatlara əməl etmək vəzifəsini, xaricdə işlənən cinayətlərə dair məsuliyyəti və xüsusilə dəniz hüququ ödəncini (pul borcunu) tənzimləyən normaları və dəniz asırı satışlara dair olan
1940-cı il tarixli ĐNCOT ERMS kataloqundan alınan normaları göstərmək mümkündür.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
NƏTĐCƏ
Məlum olduğu kimi, Yeni T ürk T icarət Qanunu
çox mühüm yeniliklər və dəyişikliklərĐ tənzimləyən və T ürkiyənin 21-ci əsrdəki ehtiyac-larına
cavab verən bir qanundur. Lakin, qeyd etmək
lazımdır ki, ən mükəmməl surətdə hazırlanan qanunu belə, qəbul e dildikdən sonra 30-40 illik
müddət ərzində dəyişiklik və əlavə edilmədən
tətbiq etmək mümkün deyildir. Çünki, meydana
gələn və gətiriləcək olan yeniliklər səbəbi ilə qanunların tez-tez dəyişdirilməsi və onlara əlavələr
edilməsi lazımdır.
Cin, Halil/Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi,
C.II, Özel Hukuk, Konya 1989.
Ekinci, Yusuf, Ahilik, 4. Baskı, Ankara 1993.
Türk Ticaret Kanunu Gerekçesi.
Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku, I. Giriş, Ticari
Đşletme, 3. Baskı, Ankara 1968.
Mimaroğlu, Sait Kemal, Ticaret Hukuku, C.I,
Đşletme Hukuku, 3. Baskı, Ankara 1978.
Seviğ, Vasfi Reşat., Ticaret Kanunu Şerhi, C.I,
Đstanbul 1934
Bu ümümi qayda T ürk T icarət Qanununa da aiddir. Başqa bir ifadə ilə, bundan sonra davamlı
olaraq həyata keçirilən qanun hazırlanma və qəbul
edilmə prosesi başlanacaqdır.
_______________________________________
___________________________________________________________________
[1]
[1]
Karayalçın, Y., Ticaret Hukuku, I. Giriş, Ticari Đşletme, 3.
Baskı, Ankara 1968, s.99.
88
Karayalçın, Y., Ticaret Hukuku, I. Giriş, Ticari
Đşletme, 3. Baskı, Ankara 1968, s.99.
ĐŞS ĐZLĐK S IĞORTAS I
ĐŞS ĐZLĐK S ĐGORTAS I
Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER
Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER
Selcuq Universiteti, Hüquq Fakültəsi,
Əmək və Sosyal Təminat Hüququ Kafedrası
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi,
Đş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Bölümü
I. Ümumi Məlumat
I. Genel Olarak
Fərdi və ya kollektiv surətdə işdən çıxarılan işçilər, əgər qanuni şərtlər varsa, işsizlik sığortası
ilə verilən ödəniş və digər sosial təminatlardan
istifadə edə bilər. Đşsizlik sığortası müvəqqəti
bir müddət ərzində işsiz qalan sığortalıya “ işsizlik ödənişi” adlanan pul köməkliyidir. Əmək
haqqını əvəz edən bu ödəniş ilə sığortalı işsizə,
gəlir təminatı verilir. Bundan başqa, işsizlərin
yeni işlə təmin olunma və onlara peşə təhsilini
artırma mövzusunda köməkliklər də göstərilir.
Bireysel veya toplu olarak işten çıkarılan işçiler, eğer şartları oluşmuşsa işsizlik sigortası
ile sağlanan ödenek ve diğer yardımlardan yararlanırlar. Đşsizlik sigortası, geçici bir süre işsiz kalan sigortalıya, işsizlik ödeneği adı altına
parasal yardım sağlar. Ücretinin yerine geçen
bu ödenek ile sigortalı işsize gelir güvencesi
sağlanmış olur. Ayrıca işsizlerin yeni iş edinmeleri ve onlara mesleki eğitim görmelerini
sağlayıcı yardımlar da yapılır.
Đşsizlik sığortası[1] T ürk hüququnda 25.08.1999
-cu il tarixli və 4447 saylı qanun ilə qəbul
edilmişdir [2]. 4447 saylı Qanunun işsizlik sığortası ilə əlaqədar olan normaları 01.06.2000-ci il
tarixində qüvvəyə mindi.
Đşsizlik sığortası, 4447 saylı Qanunun 47/c
maddəsində nizamlanmışdır. Buna görə, “ bir
işdə işləyərkən, işləmək arzusuna, qabiliyyətinə (keyfiyyəti) və sağlamlığa malik olduğu halda, hər hansı bir qəsd və təqsiri olmadan işdən
çıxarılan sığortalılara, işsiz qalmaları səbəbi ilə
məruz qaldıqları gəlir itkisini müəyyən bir
müddət ərzində və müəyyən bir miqdarda aradan qaldırmaq məqsədi ilə sığorta ödənişi ödənilməsini əhatə edən, sığorta texnologiyası ilə
fəaliyyət göstərən icbari sığorta” kimi tərif
vermək mümkündür.
Sığortalı işsiz isə, “4447 saylı qanunun şamil
edildiyi iş yerində əmək müqaviləsi bağlayaraq
işləyən və sığortalı olaraq işləyərkən, bu qanunun bəzi maddələrində göstərilən əsaslarla
işdən çıxarılan və təşkilata müraciət edərək
işləmək istədiğini bildirən şəxsdir.” (Đşsizlik
Sığortası Qanunu (bundan sonra Đş.S.Q olaraq
adlandırılacaq).m.47/e).
Đşsizlik sığortası məcburi sığortanın bir növüdür. Başqa bir sözlə, işçiyə bu qanunun şamil
edilməməsi mümkün deyildir. Đş.S.Q-nun 48-ci
maddəsinə görə, “ Đşsizlik sığortası məcburidir.
Bu qanun qə bul edildiyi tarixdə işləyən işçilər
bu qanun qüvvəyə mindiyi tarixdən etibarən,
yeni işə girənlər isə, işə başladıqları tarixdən
etibarən sığortalı hesab edilir (f.1). 506 saylı
Đşsizlik sigortası[1] T ürk Hukukunda 25.8.1999
tarih ve 4447 sayılı Kanun ile kabul edilmiştir [2]. 4447 sayılı Kanunun işsizlik sigortasına
ilişkin hükümleri 1.6.2000 tarihinde yürürlüğe
girmiştir.
Işsizlik sigortası, 4447 sayılı Kanunun 47/c
maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır: “ Bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi
bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden
sigortalılara işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını belli süre ve ölçüde karşılayan, sigortacılık tekniği ile faaliyet gösteren zorunlu sigortayı” ifade eder. Sigortalı işsiz ise,
“ Bu Kanun kapsamına giren bir işyerinde bir
hizmet akdine dayalı olarak çalışan ve sigortalı
olarak çalışırken bu Kanunun ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerle işini kaybeden ve
Kuruma başvurarak çalışmaya hazır olduğunu
bildiren kimse” dir (Iş S.K.md.47/e).
Işsizlik sigortası zorunlu bir sigorta koludur.
Başka bir ifade ile işçinin bu kanun kapsamına
girmemek gibi bir seçim hakkı yoktur. Iş S.K.
md.48’e göre, “ Işsizlik sigortası zorunludur.
Bu Kanun kapsamına giren ve halen çalışmakta olanlar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte,
yeni girenler ise işe başladıkları tarihten itibaren sigortalı olurlar (f.1). 506 sayılı Sosyal
Sigortalar Kanununun 8 ve 9 uncu maddelerine
göre Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmiş
olan işyeri ve sigortalılar Kuruma da bildirilmiş sayılır (f.2). Sigortalılığın başlamasıyla bir-
89
Sosyal Sığortalar Qanunun 8-ci və 9-cu maddələrinə görə Sosyal Sığorta T əşkilatına (bundan sonra SST ) bildirilən iş yeri və sığortalılar,
T əşkilata da bildirilmiş sayılır (f.2). Sığortalılıq
halının başlanması ilə birlikdə, sığortalılar ilə
onların işyerlərinin sığorta hüquq və vəzifələri
də qüvvəyə minir (f.3)”.
II. Đşsizlik Sığortasının Pre dme ti
Đşsizlik sığortasının təminatından istifadə edə
bilmək üçün şəxsin işsizlik sığortasının əhatə
sahəsinə daxil olması lazımdır. Qanunun predmeti 46/2-ci maddədə nizamlanır. Bəhs edilən
normaya görə işsizlik sığortası göstərişləri, 506
saylı Sosyal Sığortalar Qanunun 2-ci maddəsində göstərilən sığortalılarla yanaşı eyni Qanunun keçid maddələrindən olan 20-ci maddəsində göstərilən fondlara tabe olan sığortalılar
və “ qarşılıqlılıq” prinsipinə istinadən bağlanan
müqavilələr əsasında çalışan əcnəbi işçilərə
tətbiq edilir.
506 saylı Sosyal Sığortalar Qanununa görə
sığortalı olan şəxslərə işsizlik sığortası tətbiq
edilir. 506 saylı Qanun baxımından sığortalı
anlayışı, Qanunun 2-ci maddəsində göstərilir.
Buna görə, “ Bir əmək müqaviləsinə əsasən bir
və ya bir neçə işəgötürənə bağlı olaraq çalışdırılan işçilər, bu Qanuna görə sığortalı sayılırlar (f.1). 10.7.1941 tarixli və 4081 saylı Kənd
T əsərrüfatı Məhsullarının Mühafizəsi Qanununa görə çalışdırılan mühafizə işçiləri də bu qanuna aiddir”[3]. Bu nizamlamaya görə, 506 saylı qanun baxımından sığortalı ola bilmək üçün,
lazım olan şərtlər işsizlik sığortası üçün də tətbiq edilir [4].
Đşsizlik Sığortası Qanunu, digər tərəfdən bu
Qanunun kimlərə tətbiq edilməyəcəyini də tənzimləyir. Bəhs edilən Qanunun 46/3-cü maddəsinə görə, “ 506 saylı Sosyal Sığortalar Qanunun 3-cü maddəsinə görə sığortalı sayılmayanlar Sosial T əminat Təşkilatlarından yaşa görə
aylıq alaraq sosyal təminat dəstək sığorta haqqını ödəyərək və ya ödəmədən çalışan işçilər
və 657 saylı Dövlət Məmurları Qanunu, 926
saylı T ürk Silahlı Qüvvələri Personal Qanunu,
3269 saylı Mütəxəssis Gizir Qanunu, 3466
saylı Mütəxəssis Gizir Qanunu, 3466 saylı Mütəxəsis Jandarma Qanunu, 2802 saylı Hakimlər
və Prokurorlar Qanunu, 2547 saylı Ali Təhsil
Personal Qanunu, 233 və 399 saylı Qanun
Qüvvəsindəki Qərarnamələr ilə 196 saylı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnaməyə tabe olan dövlət təşkilatlarının Təşkilat Qanunlarındakı normalara görə müqaviləli personal statusunda
90
likte, sigortalılar ile bunların işverenlerinin sigorta hak ve yükümleri de işlemeye başlar (f.3).”
II. Đşsizlik Sigortasının Kapsamı
Issizlik sigortası yardımdan yardımlarından yararlanabilmek için Işsizlik Sigortasının kapsamında yer almak gerekir. Kanunun kapsamı,
46/2. maddesinde belirtilmiştir. Sözü edilen
hükme göre, işsizlik sigortası hükümleri, 506
sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2 nci maddesinde belirtilen sigortalılar ile aynı Kanunun
geçici 20 nci maddesinde açıklanan sandıklara
tabi sigortalılar ve mütekabiliyet esasına dayalı
olarak yapılan anlaşmalara göre çalışan yabancı işçiler hakkında uygulanır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre
sigortalılık niteline sahip olan kişiler, işsizlik
sigortasının kapsamında yer alır. 506 sayılı
Kanun açısından sigortalı kavramı Kanunun 2.
maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, “ Bir
hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre
sigortalı sayılırlar (f.1). 10.7.1941 tarihli ve
4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanuna göre çalıştırılan Koruma
Bekçileri bu Kanuna tabidir”[3]. Bu düzenleme
karşısında, 506 sayılı Kanun açısından sigortalılık niteliğini kazanabilmek için gereken
şartlar, işsizlik sigortası kapsamı için de geçerlidir [4].
Işsizlik Sigortası Kanunu, ayrıca bu Kanun
bakımından kimlerin kapsam dışı olacağını düzenlemiştir. Anılan Kanunun 46/3. maddesine
göre, “ 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 3
üncü maddesinde sigortalı sayılmayanlar, sosyal güvenlik kuruluşlarından yaşlılık aylığı alıp
da sosyal güvenlik destek primi ödeyerek ya da
ödemeksizin çalışanlar ve 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu, 926 sayılı T ürk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Erbaş
Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu,
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu,
2547 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu,
233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kuruluşlarının teşkilat
kanunlarındaki hükümlere göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa göre geçici personel statüsünde çalışanlar bu Kanun kapsamına dahil
değildir”.
çalışan işçilərə və 657 saylı Dövlət Məmurları
Qanununa görə müvəqqəti personal statusunda
çalışan işçilərə bu qanun şamil edilmir.
III. Đşsizlik Sığortası Tə minatları
Đşsizlik Sığortası Qanunu şamil edilən sığortalı
işsizlərə verilən sığorta təminatları Đşsizlik
Sığortası Qanunun 48/6-cı maddəsində göstərilir. Buna görə, həmin təminatlar, işsizlik sığortası ödənişi, xəstəlik və analıq sığorta haqqları,
yeni iş tapmaq, ixtisas artırmaq, qazandırma və
yetişdirmə təhsili almaq üzrə dörd qola ayrılır.
A. Đşsizlik Sığortası Ödənişi
Đşsizlik sığortası, bir iş yerində çalışarkən, işləmək arzusu, çalışqanlığı, sağlamlığı və qa biliyyəti olmasına baxmayaraq, hər hansı bir qəsd
və təqsiri olmadan işdən çıxarılmış sığortalılara
işsiz qalmaları səbəbi ilə, məruz qaldıqları gəlir
itkisini müəyyən müddət və ölçüdə aradan qaldırmaq məqsədi ilə sığorta ödənişinin verilməsidir. (Đş. S.Q.md.47/c). Đşsizlik ödənişi, bu
məqsədlə sığortalı işsizin gəlir itkisini müəyyən müddət və ölçüdə aradan qaldırır və ona
gəlir təminatı verir.
1. Şə rtləri
Đşsizlik ödənişini almaq üçün lazım olan ilk
şərt, işçinin əmək müqaviləsinin Đşsizlik Sığortası Qanunun 51-ci maddəsində göstərilən hallardan biri ilə xətm olunmasıdır[5].
Đqtisadi, texniki və ya digər səbəblərlə işəgötürən tərəfindən fərdi və ya kollektiv olaraq
işdən çıxarılan işçilərin əmək müqaviləsi işəgötürən tərəfindən Đş Qanununun (bundan
sonra Đş.Q) 13-cü maddəsinə əsasən, yəni xəbərdarlıq edilərək ləğv olunmalıdır. Beləliklə,
Đş.S.Q. 51/a maddəsində “25.8.1971-ci il tarixli
və 1475 saylı Đş Qanununun 13-cü maddəsi və
ya 20.4.1967-cı il tarixli və 854 saylı Dəniz Đş
Qanununun 16-cı maddəsi yaxud, 13.6.1952-ci
il tarixli və 5953 saylı Kütləvi Đnformasiya
Vasitələri Çalışanları ilə Đşəgötürənləri Arasındakı Münasibətləri Tənzimləyən Qanunun 6-cı
maddəsinin dördüncü bəndində göstərilən
şərtlərə uyğun olaraq, əmək müqaviləsi işəgötürən tərəfindən ləğv edilmiş olma” işsizlik
ödənişinin əldə edilməsi halları olaraq sayılmışdır.
Kütləvi surətdə işdən çıxarılama səbəblərindən
biri də, özəlləşdirilmədir. Özəlləşdirilən iş yerini alan yeni işəgötürənlərin özəl sektor anlayışı
ilə iş yerində apardıqları yeniləşdirmə daxilində gördükləri ilk işlərdən biri də, işçilərin sayı-
III. Đşsizlik Sigortası Yardımları
Işsizlik sigortası kapsamına giren sigortalı
işsizlere yapılacak sigorta yardımları, Işsizlik
Sigortası Kanununun 48/6. maddesinde işsizlik
ödeneği, hastalık ve analık sigortası primleri,
yeni iş bulma, meslek geliştirme, edindirme ve
yetiştirme eğitimi olmak üzere dört grup
halinde belirlenmiştir.
A. Işsizlik Ö deneği
Işsizlik sigortasının amacı, bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt
ve kusuru olmaksızın işini kaybeden sigortalılara işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir
kaybını belli süre ve ölçüde karşılamaktır (Iş
S.K.md.47/c). Işte işsizlik ödeneği, bu amaçla
sigortalı işsizin gelir kaybını belirli süre ve
ölçüde karşılar ve ona gelir güvencesi sağlar.
1. Koşulları
Işsizlik ödeneğine hak kazanabilmek için aranan ilk koşul hizmet sözleşmesinin Işsizlik
Sigortası Kanunun 51. maddesinde belirtilen
hallerden birisi ile sona ermiş olmadır[5].
Ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri sebeple işveren tarafından bireysel veya toplu
olarak işten çıkarılan işçinin hizmet sözleşmesinin işveren tarafından Iş K.md.13 gereğince,
başka bir ifade ile bildirimli fesih yoluyla sona
erdirilmiş olması gerekir. Nitekim Iş. S.K.
md.51/a’da, “ 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı Iş
Kanununun 13 üncü maddesi veya 20/4/1967
tarihli ve 854 sayılı Deniz Iş Kanununun 16 ncı
maddesi ya da 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı
Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar
Arasındaki Münasebetlerin T anzimi Hakkında
Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında
belirtilen bildirim önellerine uygun olarak
hizmet akdi işveren tarafından sona erdirilmiş
olmak” işsizlik ödeneğine hak kazandıran sona
erme halleri arasında sayılmıştır.
Toplu işten çıkarma sonucu doğuran sebeplerden birisi de özelleştirmedir. Özelleştirilen işyerlerini alan yeni işverenler, özel sektör anlayışıyla işyerinde gerçekleştirdikleri yeniden
yapılanma kapsamında yaptıkları ilk işlerden
biri şişkin gördükleri kadroları daraltmak, başka ifade ile işyerinden toplu işçi çıkarmaktır.
Iş.S.K. md.51/f’ye göre, “ 24/11/1994 tarihli ve
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının
91
nın (çox olması halında) ixtisar edilməsidir.
Başqa ifadə ilə, iş yerindən kütləvi surətdə işçi
çıxarılmasıdır. Đş.S.Q 51/f maddəsinə görə,
“24/11/1994-cü il tarixli və 4046 saylı Özəlləşdirmə Prosesinin T ənzimlənməsi və Bəzi Qanun və Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamələrdə
Dəyişiklik Edilməsinə Dair Qanunun 21-ci
maddəsinə görə, işsiz qalan sığortalılar da,
işsizlik ödənişindən yararlanırlar. Yuxarıda
göstərildyi kimi, bəhs edilən Qanunun 21-ci
maddəsi özəlləşdirilən təşkilatlarda (iştiraklardan başqa) bir əmək müqaviləsinə əsasən işləyərkən, bəhs edilən təşkilatın özəlləşdirilməyə hazırlanması, özəlləşdirilməsi, kiçildilməsi
və ya fəaliyyətlərinin qismən və ya tamamən
dayandırılması, daimi və ya müvəqqəti bağlanılması və ya təsfiyyə edilməsi səbəbi ilə,
əmək müqaviləsi tabe olduqları Đş Qanunları
normalarına görə ləğv edilən şəxslərə əlavə
olaraq, işini itirdiklərinə görə təzminatın da
ödənilməsi nəzərdə tutulur.
Đşsizlik Sığortası Qanununun keçid müddəası
olan 1-ci maddəsinə görə, işini itirdiyinə görə
təzminat ilə, işsizlik ödənişini birlikdə almağa
hüququ olanlara əvvəlcə işini itirdiyinə görə
təzminat ödənilir. Đşini itirdiyinə görə təzminatı
almaq üçün iddia qaldıran şəxsin bu iddası
işsizlik ödənişi tələbi yerinə də keçir.
Đşini itirdiyinə görə təzminat alma müddəti
ərzində təşkilat daxilində bir işlə təmin olunmayan və ya özü də hər hansı bir iş tapa bilməyənlərə Đşsizlik Sığortası Qanununda göstərilən
əsas və qaydalar daxilində işsizlik ödənişi verilir. Ancaq, işini itirdiyi üçün təzminat ödənən
müddət, işsizlik ödənişi verilən ümumi müddətdən çıxılır.
Məlum olduğu kimi, işçidən asılı olmayan iqtisadi, texniki və digər səbəblərlə işdən çıxarılan
işçi, aşağıdakı bəzi şərtlər daxilində, işsizlik
ödənişindən faydalana bilər.
Đqtisadi, texniki və digər səbəblər üzündən fərdi və kütləvi surətdə işdən çıxarılan işçilərin
işsizlik ödənişi ala bilməsi üçün, tələb edilən
ikinci şərt, müəyyən bir müddət ərzində sığorta
haqqını ödəmiş olmasıdır. Đşsizlik Sığortası Qanunun 51-ci maddəsinə görə, “ … əmək müqaviləsinin başa çatmasından əvvəlki 3 il ərzində
ən az 600 gün sığortalı olaraq işləyib, iş-sizlik
sığortası haqqını ödəyən və işdən çıxarılmadan
əvvəl axırıncı 120 gün içində sığorta haqqını
ödəyərək davamlı surətdə çalışan işçilər, işsizlik
ödənişi almaq hüququnu əldə edirlər”.
92
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21 inci maddesi kapsamında işsiz” kalan sigortalılar da işsizlik ödeneğinden yararlanır. Yukarıda da belirttiğimiz
gibi, anılan Kanunun 21. maddesi, özelleştirme
kapsamında alınan kuruluşlarda (iştirakler
hariç) bir hizmet sözleşmesine dayalı olarak
çalışırken, anılan kuruluşların özelleştirmeye
hazırlanması, özelleştirilmesi, küçültülmesi veya faaliyetlerinin kısmen veya tamamen durdurulması, sürekli veya süreksiz kapatılması veya
tasfiye edilmesi nedenleriyle, hizmet sözleşmeleri, tabi oldukları iş kanunları hükümlerine
göre sona erenlere, ilave olarak iş kaybı tazminatı ödenmesini öngörmüştür.
Işsizlik Sigortası Kanununun geçici 1. maddesine göre, iş kaybı tazminatı ile işsizlik ödeneğini birlikte almaya hak kazananlara öncelikle
iş kaybı tazminatı ödenir. Iş kaybı tazminatı
için yapılan başvurular aynı zamanda işsizlik
ödeneği talep başvurusu yerine de geçer. Iş
kaybı tazminatı alma süresi içerisinde Kurumca bir işe yerleştirilemeyen veya kendisi bir iş
bulamayanlara Işsizlik Sigortası Kanunda belirtilen esas ve usuller dahilinde işsizlik ödeneği verilir. Ancak iş kaybı tazminatı ödenen
süreler işsizlik ödeneği ödenecek toplam süreden mahsup edilir.
Görüldüğü üzere, işçinin şahsından kaynaklanmayan, ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri sebeplerle işten çıkarılan işçi, aşağıdaki
diğer şartlara da sahip olmak kaydıyla işsizlik
ödeneğinden yararlanma hakkına sahip olur.
Ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri sebeplerle bireysel veya toplu olarak işten çıkarılan işçilerin Işsizlik ödeneği alabilmesi için
aranan ikinci koşul belli süre prim ödemiş olmaktır. Işsizlik Sigortası Kanununun 51. maddesine göre, “... hizmet akitlerinin sona ermesinden önceki son üç yıl içinde en az 600 gün
sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi
ödemiş ve işten ayrılmadan önceki son 120 gün
içinde prim ödeyerek sürekli çalışmış olmaları
kaydıyla işsizlik ödeneği almaya hak kazanırlar”. Işsizlik sigortası primini sigortalılar,
işverenler ve Devlet öder. Işsizlik sigortası
primi, SSK.md.77 ve 78’de belirtilen prime
esas aylık brüt kazançlarından her ne nam
altında olursa olsun ay itibariyle ödenmesi
Đşsizlik sığorta haqqını sığortalılar, işəgötürənlər və dövlət ödəyər. Đşsizlik sığortası haqqı,
SSQ-un 77 və 78-ci maddələrində göstərilən sığorta haqqına əsas olan aylıq əmək haqqından
hər nə ad altında olursa olsun, aylıq ödənilən
cəmin üzərindən 1% sığortalıdan, 2% işəgötürəndən və 1% dövlətdən alınır (Đş. S.Q. m.49/1).
Üçüncü şərt isə əmək müqaviləsi başa çatan
işçinin sosyal müdafiə fondundan gəlir və ya
aylıq müavinət almamasıdır. Əmək müqaviləsi,
işsizlik ödənişinə haqq qazandıran hallardan
biri ilə başa çatmasına baxmayaraq, sosyal müdafiə fondundan gəlir və ya aylıq müavinət
alan şəxslərə işsizlik ödənişi verilmir. Məsələn,
kütləvi surətdə işdən çıxarılan işçilərdən biri,
yaşa görə aylıq verilməsi üçün Sosyal Sığortalar Təşkilatına müraciət edir və ona aylıq
maaş bağlanarsa, həmin şəxs artıq işsizlik ödənişi tələb edə bilməz.
Kütləvi surətdə işdən çıxarılan işçilərin işsizlik
ödənişi ala bilməsi üçün, son şərt isə bəhs edilən işçilərin Məşğulluq Đdarəsinə (Đş T əşkilatına) müəyyən müddət ərzində mürəciət edərək,
yeni bir işə girmək istədiklərini ifadə etmələridir. (Đş. S.K.md. 51/1).
Đşəgötürən, əmək müqavilələsini işsizlik ödənişi almaq hüququnu verən əsaslardan biri ilə
ləğv etdiyi sığortalı haqqında: nümunəsi Sığorta Təşkilatı tərəfindən hazırlanmış ərizəni, üç
nüsxədə tərtib edib, 15 gün ərzində bir nüsxəsini Sığorta T əşkilatına göndərməli, bir nüsxəsini sığortalı işsizə verməli və bir nüsxəsini də
iş yerində saxlamalıdır (Đş.S.Q. md. 48/4)[6].
Sığortalı işsizin bu maddədə göstərilən ödəmə
və xidmətlərdən faydalana bilməsi üçün, işdən
çıxma ərizəsi ilə birlikdə, əmək müqaviləsinin
ləğv edildiyi tarixdən etibarən otuz gün ərzində
Sığorta T əşkilatına birbaşa müraciət etməlidir.
Qarşısı alına bilməyən səbəblərdən başqa səbəblər ilə müraciət edə bilməyən şəxs üçün həmin
müddət, işsizlik ödənişi almağa hüququ olan
müddətin cəmindən çıxılır (Đş. S.K.md. 48/5).
Fikrimizə görə, Đş.Q-un 24-cü maddəsində edilməli olan dəyişiklik ilə, işəgötürənlər kütləvi
surtədə işçiləri işdən çıxarmadan müəyyən
müddət əvvəl T ürkiyə Məşğulluq T əşkilatına
edəcəkləri müraciət, eyni müddət daxilində
Đşsizlik Sığortası Qanunu normalarına görə,
edilməsi məcburi olan xəbərdarlığı əvəz etməlidir və bundan əlavə işçinin fərdi olaraq T əşkilata müraciəti tələb edilməməlidir.
mutad olan brütü üzerinden % 1 sigortalı, %2
işveren ve %1 Devlet payı olarak alınır (Iş.S.K.
md. 49/1).
Üçüncü koşul ise, hizmet sözleşmesi sona eren
işçinin sosyal güvenlik kuruluşundan gelir
veya aylık almıyor olmasıdır. Hizmet sözleşmesi, işsizlik ödeneğine hak kazandıran sona
eren hallerden biri ile sona ermiş olmasına
rağmen, sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir
veya aylık alan kişilere işsizlik ödeneği bağlanmaz. Örneğin toplu halde işten çıkarılan
işçilerden birisi, kendisine yaşlılık aylığı ba ğlanması için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvursa ve aylık bağlansa, artık işsizlik ödeneği
talebinde bulunamaz.
Toplu işten çıkarılan işçilerin işsizlik ödeneği
alabilmesi için son koşul ise, sözü edilen işçilerin Iş Kurumuna süresi içinde şahsen başvurarak yeni bir iş almaya hazır olduklarını kaydettirmeleridir (Iş. S.K.md.51/1).
Işveren, hizmet sözleşmeleri işsizlik ödeneği
almaya hak kazandıracak hallerden birisine
dayalı olarak sona ermiş sigortalı hakkında; örneği Kurumca hazırlanacak üç nüsha işten
ayrılma bildirgesi düzenleyip, 15 gün içinde bir
nüshasını Kuruma göndermek, bir nüshasını
sigortalı işsize vermek ve bir nüshasını da
işyerinde saklamakla yükümlüdür (Iş.S.K. md.
48/4) [6]. Sigortalı işsizin, bu madde de belirtilen
ödeme ve hizmetlerden yararlanabilesi için işten ayrılma bildirgesi ile birlikte hizmet sözleşmesinin feshedildiği tarihi izleyen günden itibaren otuz gün içinde Kuruma doğrudan başvurması gerekir. Mücbir sebepler dışında, başvuruda gecikilen süre işsizlik ödeneği almaya
hak kazanılan toplam süreden düşülür (Iş.S.K.
md.48/5).
Kanatimizce, Iş K.md.24’de yapılacak bir değişik ile işverenlerin toplu işçi çıkarması halinde, işten çıkarmadan belirli süre önce T ürkiye
Iş Kurumuna yapacağı bildirim aynı zamanda
Işsizlik Sigortası Kanunu hükümlerine göre
yapması gereken bildirimin yerine geçmeli ve
bu durumda ayrıca işçinin de şahsen Kuruma
başvurması aranmamalıdır.
2. Miktarı ve Ödenme Süresi
Günlük olarak belirlenen işsizlik ödeneği, sigortalının son dört aylık prime esas kazançları
dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama
93
2. Miqdarı və Ö dəniş Müddə ti
Gündəlik ödəniş formasında təyin edilən işsizlik ödənişi, sığortalının son 4 ay ərzində ödədiyi sığorta haqqlarına əsas olan gəlirləri diqqətə alınaraq, hesablanan gündəlik ortalama net
qazancının yarısıdır (Đş. S.K.md. 50/1). Đşsizlik
Sığortası Qanunu, işsizlik ödənişinə maksimum
hədd qoymuşdur. Buna görə, hesablanan işsizlik ödənişinin miqdarı 1475 saylı Đş Qanununun 33-cü maddəsinə görə, sənayedə işləyən on
altı yaşından böyük işçilər üçün tətbiq edilən
minimum əmək haqqının cəmindən artıq ola
bilməz. OKUR/GÜZEL-ə görə, bu məhdudiyyət işsizlik ödənişinin yeni bir iş tapmada
meydana gətirə biləcəyi istəksizliyi aradan
qaldırmaq məqsədini daşıyır[7].
Đşsizlik ödənişinin Đş.S.Q. 50/2-ci maddəsində,
işçinin sığorta haqqını ödədiyi günün sayına
görə dəyişən müddətlər ərzində veriləcəyi göstərilmişdir. Buna görə, “ əmək müqaviləsinin
xətm edilməsi tarixindən əvvəlki 120 gün
ərzində sığorta haqqını ödəyərək çalışan işçilərdən, son üç il ərzində: a) 600 gün sığortalı
olaraq işləyib, işsizlik sığortası haqqı ödəyən
sığortalı işsizlərə 180 gün; b) 900 gün sığortalı
olaraq işləyib işsizlik sığortası haqqı ödəyən
sığortalı işsizlərə 240 gün; c) 1080 gün sığortalı olaraq işləyib işsizlik sığortası haqqı ödəyən sığortalı işsizlərə 300 gün müddətində işsizlik ödənişi verilir.
Đşsizlik ödənişi, ödənişi almaq hüququnun əldə
edildiyi tarixdən etibarən ayın axırından başlayaraq, hər ayın axırında aylıq olaraq işsizin
özünə ödənilir. Đşsizlik ödənişi möhür verqisindən başqa, hər hansı verqi və kəsintiyə tabe
deyildir. Đşsizlik ödənişinə, aliment borclarından başqa, həbs qoyula bilməz və ya başqasına
verilə bilməz. Sığortalının qüsuru səbə bilə ödənilən artıq ödənişlər qanuni faizi ilə birlikdə
geriyə alınır (Đş.S.Q.m.50/3).
Sığortalı, işsizlik ödənişindən faydalanma müddəti sona çatmadan, işə girərsə və işsizlik
sığortası ödənişindən faydalanmaq üçün bu
qanunun nəzərdə tutduğu şərtləri yerinə
yetirmədən yenidən işsiz qalarsa, daha əvvəl
hüququ çatdığı işsizlik ödənişi müddətini sona
çatdırana gədər bu hüquqdan faydalana bilər.
Đşsizlik Sığortası Qanununda nəzərdə tutulan
şərtləri yerinə yetirmək surətiylə yenidən işsiz
qaldıqda isə, sadəcə bu yeni hüquqdan irəli gələn müddət ərzində işsizlik ödənişi alır (Đş.S.Q.
m.50/4).
94
net kazancının yüzde ellisidir (Iş.S.K.md.50/1).
Işsizlik Sigortası Kanunu, işsizlik ödeneğine
üst sınır getirmiştir. Buna göre, hesaplanan
işsizlik ödeneği miktarı 1475 sayılı Iş Kanununun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan asgari ücretin netini geçemez. OKUR/
GÜZEL’e göre bu sınırlama, işsizlik ödeneğinin yeni bir iş bulmasındaki olası caydırıcı
etkisini gidermek amacına yöneliktir[7].
Đşsizlik ödeneğinin ne kadar süre verileceği
Đş.S.K.md.50/2’de işçinin prim ödeme gün
sayısına göre değişen sürelerde belirlenmiştir.
Buna göre, “Hizmet akdinin sona ermesinden
önceki son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olanlardan, son üç yıl içinde; a) 600 gün
sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi
ödemiş olan sigortalı işsizlere 180 gün, b) 900
gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası
primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 240 gün,
c) 1080 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik
sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere
300 gün, süre ile işsizlik ödeneği verilir.
Đşsizlik ödeneği, ödeneğe hak kazanılan tarihi
izleyen ayın sonundan başlayarak her ayın sonunda aylık olarak işsizin kendisine ödenir.
Đşsizlik ödeneği damga vergisi hariç herhangi
bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. Đşsizlik
ödeneği, nafaka borçları dışında haciz veya
başkasına devir ve temlik edilemez. Sigortalının kusurundan kaynaklandığı belirlenen fazla
ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınır
(Đş.S.K.md.50/3).
Sigortalı, işsizlik ödeneğinden yararlanma süresini doldurmadan tekrar işe girer ve işsizlik
sigortası ödeneğinden yararlanmak için bu Kanunun öngördüğü şartları yerine getiremeden
yeniden işsiz kalırsa, daha önce hak ettiği
işsizlik ödeneği süresini dolduruncaya kadar bu
haktan yararlanmaya devam eder. Đşsizlik Sigortası Kanununun öngördüğü koşulları yerine
getirmek suretiyle yeniden işsiz kalınması halinde ise sadece bu yeni hak sahipliğinden doğan süre kadar işsizlik ödeneği ödenir (Đş.S.K.
md.50/4).
Đşsizlik sigortasının ödenme süresi içinde ödenmesi gereken geçici iş göremezlik ödeneğinin
miktarı işsizlik ödeneği miktarından fazla olamaz (Đş.S.K.md.50/son).
Đşsizlik sığortası ödənişinin müddəti ərzində,
ödənilməsi lüzumlu olan əmək qabiliyyətinin
müvəqqəti itirilməsi səbəbi ilə verilən ödənişin
miqdarı, işsizlik ödənişinin miqdarından çox
ola bilməz (Đş.S.Q.md. 50/son).
3. Đşsizlik Ödənişinin Kəsilməsi və Ge riyə
Qaytarılması
Đşsizlik ödənişinin hansı hallarda kəsiləcəyini
Đş.S.Q-un 52-ci maddəsi nizamlayır. Buna görə
“ işsizlik ödənişi” alarkən a) Təşkilat tərəfindən
təklif edilən, peşələrinə uyğun və axırıncı dəfə
işlədikləri işdən aldıqları əmək haqqına və iş
şərtlərinə yaxın, yaşadığı yerin bələdiyyəsinin
ərazisində olan bir işdən ciddi əsaslar olmadan
imtina edən; b) işsizlik ödənişi aldığı müddətdə
gəlir gətirən bir işdə işlədiyi və ya hər hansı bir
sosial müdafiə fondundan gəlir və ya aylıq
müavinət aldığı sübut edilən; c) T əşkilat tərəfindən irəli sürülən ixtisas artırma, qazandırma,
yetişdirmə təhsilindən haqlı bir səbəb olmadan
imtina edən və qəbul etməsinə baxmayaraq davam etməyən; d) Haqlı bir səbəb göstərmədən
T əşkilat tərəfindən edilən dəvətlərə vaxtında
əməl etməyən, istənilən məlumat və sənədləri
nəzərdə tutulan müddət ərzində verməyən
sığortalı işsizlərin işsizlik ödənişləri kəsilir.
Yuxarıdakı (c) və (d) bəndlərində nəzərdə tutulan ödənişlərin kəsilmə səbəbi aradan qalxdığı
halda, işsizlik ödənişi yenidən ödənilir. Lakin,
burada verilən ödənişin müddəti, başlanğıcda
təyin olunmuş ümumi müddəti keçə bilməz.
(Đş.S.Q.md. 52/2). Normal əsgərlik xidmətindən başqa, hər hansı bir səbə blə əsgərlik xidmətinə çağırılan şəxslərə verilən işsizlik ödənişi, həmin halın davam etdiyi müddət ərzində
kəsilir. Yenə, xəstəlik və analıq səbəbi ilə,
əmək qabiliyyətini müvəqqəti olaraq itirən
şəxslərə bu sə bəblə sığorta ödənişi verilərsə
onlara verilən işsizlik sığortası həmin halın davam etdiyi müddət ərzində kəsilir. (Đş.S.Q.md.
52/3).
B. Xə stəlik və Analıq Sığortası
Müavinətlə rinin Ö dənilməsi
Đşsizlik Sığortası Qanunu ilə, sığortalı işsizə
göstərilən təminatlardan biri də, sığortalı işsizin xəstəlik və analıq sığortası haqqlarının işsizlik sığortası Fondu tərəfindən verilməsidir.
Sığortalı işsizin, xəstəlik və analıq sığortalarına
aid sığorta haqqları işsizlik sığortası Fondu
tərəfindən, işsizlik ödənişinin ödənildiyi müddətin ilk altı ayı ərzində 2/3 hissəsində, davam
edən aylarda tam olaraq Sosyal Sığortalar
3. Đşsizlik Ödene ğinin Kesilmesi ve Ge ri
Alınması
Đşsizlik ödeneğinin hangi hallerde kesileceği
Đş.S.K.md.52’de sayılmıştır. Buna göre, “Đşsizlik ödeneği almakta iken; a) Kurumca teklif
edilen mesleklerine uygun ve son çalıştıkları
işin ücret ve çalışma koşullarına yakın ve
ikamet edilen yerin belediye mücavir alanı
sınırları içinde bir işi haklı bir nedene dayanmaksızın reddeden, b) Đşsizlik ödeneği aldığı
sürede gelir getirici bir işte çalıştığı veya herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan gelir
veya aylık aldığı tespit edilen, c) Kurum tarafından önerilen meslek geliştirme, edindirme
ve yetiştirme eğitimini haklı bir neden göstermeden reddeden veya kabul etmesine karşın
devam etmeyen, d) Haklı bir nedene dayanmaksızın Kurum tarafından yapılan çağrıları
zamanında cevaplamayan, istenilen bilgi ve
belgeleri öngörülen süre içinde vermeyen sigortalı işsizlerin işsizlik ödenekleri kesilir”.
Yukarıda (c) ve (d) bendlerinde öngörülen
ödeneklerin kesilme gerekçesinin ortadan
kalkması halinde, işsizlik ödeneği ödenmesine
yeniden başlanır. Şu kadarki bu suretle yapılacak ödemenin süresi başlangıçta belirlenmiş
olan toplam hak sahipliği süresinin sonunu
geçemez (Đş.S.K.md.52/2). Muvazzaf askerlik
dışında herhangi bir nedenle silah altına alınanlarla hastalık ve analık nedeniyle geçici iş
göremezlik ödeneği almaya hak kazanan sigortalı işsizlerin işsizlik ödeneklerinin ödenmesi
bu durumların devamı süresince dur durulur
(Đş.S.K.md. 52/3).
B. Hastalık ve Analık Sigortası Primle rinin
Ö denmesi
Işsizlik Sigortası Kanunu ile sigortalı işsize
sağlanan yardımlardan birisi de, sigortalı işsizin hastalık ve analık sigortası primlerinin Işsizlik Sigortası Fonu tarafından karşılanır.
Sigortalı işsizin, hastalık ve analık sigortalarına
ait primleri Fon tarafından işsizlik ödeneğinin
ödendiği sürece ilk altı ay için 2/3 oranında,
izleyen aylarda tam olarak Sosyal Sigortalar
Kurumuna aktarılır. Bu primler, sigorta primlerinin hesabında esas alınan alt kazanç sınırı
üzerinden hesaplanır (Iş.S.K.md.50/5).
Hastalık ve analık nedeniyle geçici iş göremezlik ödeneği almaya hak kazanan sigortalı
95
Fonduna göndərilir. Bu haqqlar, sığorta haqqlarının hesablanmasında nəzərə alınan minimum gəlir üzərindən hesablanır (Đş. S.Q. md.
50/5).
işsizlerin işsizlik ödeneklerinin ödenmesi bu
durumların devamı süresince dur durulur
(Iş.S.K.md. 50/son).
Xəstəlik və Analıq səbəbi ilə, müvəqqəti surətdə əmək qabiliyyətini itirən sığortalılara
bundan dolayı ödənişin vərilməsi, işsizlik
ödənişinin verilməsini həmin hal davam etdiyi
müddət ərzində kəsir (Đş. S.Q.md. 50/son).
C. Iş Bulma ve Mesleki Eğitim Yardımı
C. Đş Tapma və Đxtisas Artırma Üçün
Köməklik
Đşsizlik ödənişi, sığortalı işsizin gəlir itkisini
müvəqqəti surətdə aradan qaldırır. Lakin, işsizlik sığortasının əsas məqsədi sığortalıya müvəqqəti gəlir təmin etmək olmayıb, həmin işçinin yenidən iş tapmasını təmin etmək və
lüzumludursa, peşə təhsili verməkdir.
Halhazırda, bir çox ölkədə tətbiq edilən işsizlik
sığortası sistemində, işsizlik ödənişindən başqa, sığortalı işsizə iş tapmaq və onu peşə təhsilinə cəlb etmək də nəzərdə tutulur. Buna görə
də işsizlik ödənişi işçinin işsiz qaldığı bütün
müddət ərzində deyil, müvəqqəti bir müddət
ərzində verilir. Bu səbəblə, müəyyən bir müddət sonra, işsizlik sığortasının təmin etdiyi gəlir
də sona çatır. Ona görə də sığortalının tezliklə
yeni işlə təmin edilməsində həm ölkə iqtisadiyyatının, həm sığortalının, həm də işsizlik sığortası fondunun mühafizəsi baxımından böyük fayda mövcuddur [8].
Yuxarıda qeyd edilən səbəblərə görə, Đşsizlik
Sığortası Qanununun 48-ci maddəsində sığortalıya verilən təminatlar arasında “ yeni iş tapmaq”, “ ixtisas artırmaq, qazandırmaq və təkmilləşdirməq təhsili” də sayılıb. T əşkilat işsizlik ödənişi alan sığortalı işsizlərə, peşələrinə
uyğun və axırıncı dəfə çalışdıqları vaxt aldıqları əmək haqqına və iş şərtinə yaxın bir iş
tapmaqla əlaqədar fəaliyyət də göstərir. Bu yol
ilə iş tapa bilməyən işsizlərə, verilən ixtisas
artırma, qazandırma və yetişdirmə təhsilinin
əsasları və şərtləri əsasnamə[9] ilə nizamlanır.
Işsizlik ödeneği, sigortalı işsizin gelir kaybını
geçici süre ile telafi eder. Ancak işsizlik sigortasının nihai amacı sigortalıya geçici süre gelir
sağlamak değil, onun yeniden iş bulmasını
sağlamak ve gerekiyorsa mesleki eğitime tabi
tutmaktır. Günümüzde, bir çok ülkede uygulanan işsizlik sigortası sisteminde, işsizlik ödeneğinin dışında sigortalı işsize iş bulma ve onu
mesleki eğitime tabi tutma da yer almaktadır.
Zira işsizlik ödeneği sigortalı işsizin işsiz kaldığı tüm dönem için değil, geçici bir dönem
için verilebilmektedir. Bu nedenle bir süre
sonra işsizlik sigortasının sağladığı gelir güvencesi ortadan kalkmaktadır. Yine sigortalının
en kısa zamanda işe yerleştirilmesinde hem
ülke ekonomisinin, hem sigortalının kendisinin
hem de işsizlik sigortası fonunun korunması
açısından yarar vardır[8].
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Đşsizlik Sigortası Kanunun 48. maddesinde, sigortalıya sağlanacak yardımlar arasında “ yeni iş bulma”,
“meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme
eğitimi” sayılmıştır. Kurum işsizlik ödeneği
alan sigortalı işsizlere mesleklerine uygun ve
son yaptıkları işin ücret ve çalışma koşullarına
yakın bir iş bulunması hususunda çalışmalar
yapar. Kendilerine bu şekilde bir iş bulunamayanlara verilecek meslek geliştirme, edindirme
ve yetiştirme eğitiminin esas ve usulleri yönetmelikle[9] belirlenir
_____________________________________
_____________________________________
[1]
[1]
Aşağıda işsizlik sığortası təkcə kollektiv surətdə işdən
çıxarılaa işçilərin hüquqları baxımından və təfsilatına
toxunmadan təhlil ediləcəkdir. Đşsizlik sığortası haqqında geniş məlumat üçün bax. BAŞTERZĐ,
Süleyman, Đşsizlik Sığortası, Ankara 1996; ANDAÇ,
Faruk, Đşsizlik Sığortası, Ankara 1999; G ÜZEL, Ali,
4447 Sayılı Kanuna Göre Đşsizlik Sığortası, P rof.Dr.
96
Aşağıda işsizlik sigortası aşağıda sadece toplu işten
çıkarılan işçilerin sahip olacağı haklar açısından ve
detaya girilmeksizin incelenecektir. Đşsizlik sigortası
hakkında geniş bilgi için bkz. BAŞTERZĐ,
Süleyman, Đşsizlik Sigortası, Ankara 1996; ANDAÇ,
Faruk, Đşsizlik Sigortası, Ankara 1999; G ÜZEL, Ali,
4447 Sayılı Kanuna Göre Đşsizlik Sigortası, P rof.Dr.
Nusret EKĐN’ e Armağan, Ankara 2000, s.817 vd.;
EKĐN, Nusret, Đşsizlik Sığortası (Teorik Boyutları ve
Dünya Uygulamaları), Ankara 1994; G ÜZEL/
OKUR, s.335-355; TUNCAY, A. Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, ? .B., Đstanbul 2000, ,
CENTEL, Tankut, Đşsizlik Sığortası Kanunu’ na
Eleştirisel Yaklaşım, Tühis, C.16, S.2, Mayıs 2000,
s.1 vd.; KUTAL, Metin, Türkiye’de Đşsizlik Sığortası:
Uygulamada Doğabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri, TĐSK Đşsizlik Sığortası Uluslararası Semineri,
18 Mayıs 2000 Ankara, s.42 vd.; TÖRE, Nahit, AB
Ülkelerinde Đşsizlik Sığortası Uygulamaları, TĐSK
Đşsizlik Sığortası Uluslararası Semineri, 18 Mayıs
2000 Ankara, s.75 vd.; TĐSK, Đşsizlik Sığortası
Konusunda Görüş ve Öneriler, Ankara (tarih yok);
DEMĐR, Fevzi/ERDUT, Zeki, Batı Ülkelerinde
Đşsizlik Sığortasının Hukuki Çerçevesi ve Uygulaması,
Đş Hukukunun Ulusal ve Uluslararası Temel ve Güncel Konuları, Ankara 1993, s.399 vd.; CAN, Mevlüt,
Đşsizlik Sığortasının Özelliği ve Uygulaması, Đş Hukuku Dergisi, C.2, S.3, Temmuz-Eylül 1992, s.383 vd.;
ŞAKAR, Müjdat, Đşsizlik Sığortasının Türkiye’ de
Uygulanabilirliği ve Kıdem Taz minatı Müessesesi Đle
Đlişkileri, Đş Hukuku Dergisi, C.2, S.2, Nisan-Haziran
1992, s.211; TAŞDELEN, Nihat/OKUR, Zeki,
Dünya’da Đşsizlik Sığortası Uygulamaları ve Türkiye
Uygulaması, P rof.Dr.Nuri ÇELĐK’ e Armağan, C.2,
Đstanbul 2001, s.1918.
[2]
[3]
[4]
[5]
RG. 8.9.1999, 23810.
506 saylı Qanunda olmaqla birlikdə, əmək müqaviləsi
ilə çalışmayan sənətçilərə (müğənni və digər sənətçilər) və ümumi evlərdə çalışan qadınlara işsizlik
sığortası normaları şamil edilməyəcəkdir.
506 saylı Qanun baxımından sığortalılıq xarakteri haqqında təfsilatlı məlumat üçün bax. G ÜZEL/OKUR,
s.81 vd; TUNCAY, Sosyal Güvenlik.
Đşsizlik sığortasını, məqalənin mövzusu olan kollektiv
işdən çıxarılma halları ilə bağlı olaraq təhlil etdiyimiz
üçün, işsizlik ödənişi almaq hüququnu aradan qaldıran
əmək müqaviləsinin sona çatması halları təfsilatlı
olaraq təhlil etməyəcəyik. Đşsizlik Sığortası Qanunun
51-ci maddəsində sayılan və işsizlik ödənişi almağa
hüquq verən əmək müqaviləsi halları bunlardır: a)
25/8/1971 tarixli və 1475 saylı Đş Qanununun 13-cü
maddəsi və ya 20/4/1967 tarixli və 854 saylı Dəniz Đş
Qanununun 16-cı maddəsi ya da 13/6/1952 tarixli və
5953 saylı Kütləvi Đnformasiya Vasitələri Sahəsində
Çalışanlarla Đşəgötürənlər Arasındak Münasibətlərin
Nizamlanması Haqqında Qanunun 6-cı maddəsinin
dördüncü bəndində nəzərdə tutulan xəbərdarlıq müddətlərinə əməl edilərək əmək müqaviləsinin işəgötürən
tərəfindən ləğv edilməsi, b) Əmək müqaviləsi müddətli və ya müddətsiz olduqda müddət sona çatmadan
əvvəl və ya xəbərdarlıq müddəti gözlənilmədən 1475
saylı Đş Qanununun 16-cı maddəsinin (I), (II) və (III)
nömrəli bəndlərinə və ya 854 saylı Deniz Đş Qanununun 14-cü maddəsinin (II) və (III) nömrəlı bəndlərinə və ya 5953 saylı Kütləvi Đnformasiya Vasitələri
Sahəsində Çalışanlarla Đşəgötürənlər Arasındakı
Münasibətlərin Nizamlanması Haqqında Qanunun 7-ci
maddəsi ilə 11-ci maddəsinin birinci bəndinə görə,
sığortalı tərəfindan ləğv edilməsi, c) Əmək müqaviləsinin, müddətli və ya müddətsiz olduqda, müddətin
sona çatmasından əvvəl və ya xəbərdarlıq müddətini
gözləmədən 1475 saylı Đş Qanununun 17-ci maddəsi-
Nusret EKĐN’ e Armağan, Ankara 2000, s.817 vd.;
EKĐN, Nusret, Đşsizlik Sigortası (Teorik Boyutları ve
Dünya Uygulamaları), Ankara 1994; G ÜZEL/
OKUR, s.335-355; TUNCAY, A. Can, Sosyal
Güvenlik Hukuku Dersleri, ? .B., Đstanbul 2000,
CENTEL, Tankut, Đşsizlik Sigortası Kanunu’ na
Eleştirisel Yaklaşım, Tühis, C.16, S.2, Mayıs 2000,
s.1 vd.; KUTAL, Metin, Türkiye’ de Đşsizlik Sigortası: Uygulamada Doğabilecek Sorunlar ve Çözüm
Önerileri, TĐSK Đşsizlik Sigortası Uluslararası Semineri, 18 Mayıs 2000 Ankara, s.42 vd.; TÖRE, Nahit,
AB Ülkelerinde Đşsizlik Sigortası Uygulamaları,
TĐSK Đşsizlik Sigortası Uluslararası Semineri, 18
Mayıs 2000 Ankara, s.75 vd.; TĐSK, Đşsizlik Sigortası Konusunda Görüş ve Öneriler, Ankara (tarih
yok); DEMĐR, Fevzi/ERDUT, Zeki, Batı Ülkelerinde Đşsizlik Sigortasının Hukuki Çerçevesi ve Uygulaması, Đş Hukukunun Ulusal ve Uluslararası Temel
ve Güncel Konuları, Ankara 1993, s.399 vd.; CAN,
Mevlüt, Đşsizlik Sigortasının Özelliği ve Uygulaması,
Đş Hukuku Dergisi, C.2, S.3, Temmuz-Eylül 1992,
s.383 vd.; ŞAKAR, Müjdat, Đşsizlik Sigortasının
Türkiye’ de Uygulanabilirliği ve Kıdem Taz minatı
Müessesesi Đle Đlişkileri, Đş Hukuku Dergisi, C.2, S.2,
Nisan-Haziran 1992, s.211; TAŞDELEN, Nihat/
OKUR, Zeki, Dünya’ da Đşsizlik Sigortası Uygulamaları ve Türkiye Uygulaması, P rof.Dr.Nuri
ÇELĐK’ e Armağan, C.2, Đstanbul 2001, s.1918.
[2]
[3]
[4]
[5]
RG. 8.9.1999, 23810.
506 sayılı Kanunun kapsamında yer almakla birlikte,
hizmet sözleşmesi ile çalışmayan sanatçılar ve genelev kadınları hakkında işsizlik sigortası hükümleri
uygulanmayacaktır.
506 sayılı Kanun açısından sigortalık niteliği
hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. G ÜZEL/ OKUR,
s.81 vd; TUNCAY, Sosyal Güvenlik,
Đşsizlik sigortasını çalışma konumuz olan toplu işten
çıkarma ile sınırlı olarak ele aldığımız için işsizlik
ödeneğine hak kazandıran sona erme hallerini ayrıntılı olarak incelemeyeceğiz. Đşsizlik Sigortası Kanunun 51. maddesinde sayılan ve işsizlik ödeneğine
hak kazandıran sona erme halleri şunlardır: a)
25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı Đş Kanununun 13
üncü maddesi veya 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı
Deniz Đş Kanununun 16 ncı maddesi ya da 13/6/1952
tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla
Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi
Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen bildirim önellerine uygun olarak
hizmet akdi işveren tarafından sona erdirilmiş olmak,
b) Hizmet akdi, süresi belli olsun veya olmasın sürenin bitiminden önce veya bildirim önelini beklemeksizin 1475 sayılı Đş Kanununun 16 ncı
maddesinin (I), (II) ve (III) numaralı bentlerine veya
854 sayılı Deniz Đş Kanununun 14 üncü maddesinin
(II) ve (III) numaralı bentlerine veya 5953 sayılı
Basın
Mesleğinde
Çalışanlarla
Çalıştıranlar
Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında
Kanunun 7 nci maddesi ile 11 inci maddesinin
birinci fıkrasına göre sigortalı tarafından feshedilmiş
olmak, c) Hizmet akdi, süresi belli olsun veya
olmasın sürenin bitiminden önce veya bildirim
önelini beklemeksizin 1475 sayılı Đş Kanununun 17
nci maddesinin (I) ve (III) numaralı bentlerine veya
854 sayılı Deniz Đş Kanununun 14 üncü maddesinin
(III) numaralı bendine veya 5953 sayılı Basın
97
nin (I) və (III) nömrəli bəndlərinə və ya 854 saylı
Dəniz Đş Qanununun 14-cü maddəsinin (II) və (III)
nömrəli bəndlərinə və ya 5953 saylı Kütləvi Đnformasiya Vasitələri Sahəsində Çalışanlarla Đşəgötürənlər
Arasındakı Münasibətlərin Nizamlanması Haqqında
Qanunun 12-ci maddəsinin birinci bəndinə görə, işəgötürən tərəfindan ləğv edilməsi; d) Əmək Müqaviləsinin, müddətli olduğu halda həmin müddət bitdikdən
sonra işdən çıxarılma, 854 saylı Dəniz Đş Qanununun
7-ci maddəsinin (II) nömrəli bəndində nəzərdə tutulan
əmək müqaviləsinin bir səfər üçün bağlanılması səbəbilə, həmin səfərin axırında işdən çıxarılma; e) Đşyeri
mülkiyyətçisinin dəyişməsi və ya başqasına verilməsi,
bağlanması və ya ləğv edilməsi, işin və ya işyerinin
şərtlərinin (xarakterinin) dəyişməsi səbəbi ilə işdən
çıxarılma, 854 saylı Dəniz Đş Qanununun 14-cü
maddəsinin (IV) nömrəli bəndindəki əsaslarla işdən
çıxarılma; f) 24/11/1994 tarixli və 4046 saylı Özəlləşdirmə P rosesinin Nizamlanması və Bəzi Qanun və
Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamələrdə Dəyişiklik Edilməsinə Dair Qanunun 21-ci maddəsinə görə işdən
çıxarılma.
[6]
Đşəgötürənin xəbərdarlıq etmək vəzifəsini icra etməməsinin məsuliyyəti Đş.S.Q.md. 54/b’ də nizamlanır.
Buna görə, “ 48 inci maddədə nəzərdə tutulan işdən
çıxarılma məlumatnaməsini Təşkilata verməyən işəgötürənlərə hər bir hərəkət üçün ayrı-ayrı 25.8.1971
tarixli və 1475 saylı Đş Qanununun 33 üncü maddəsinə
əsasən sənayedə çalışan və yaşı onaltıdan çox olan
işçilərə verilən aylıq minumum ə mək haqqının iki
misli qədər inzibati pul cəriməsi tətbiq edilir.”
[7]
OKUR/G ÜZEL, s.351.
[8]
[9]
B AŞTERZĐ, s.201; G ÜZEL/OKUR, s.354.
Đşsizlik Sigortası Qanununun 48-ci maddəsində nəzərdə tutulan, “ Đşsizlik Ödənişi Alan Sigortalı Đşsizlərin
Đxtisas Artırması, Dəyişdirməsi və P eşə Sahibi Olması
Əsasnaməsi”, 23.12.2000 tarix və 24269 saylı Rəsmi
Gəzetdə dərc edilib. Əsasnamənin 1-ci maddəsində
sigortalı işsizlərə verilən təhsilin məqsədi aşağıdakı
kimi ifadə edilib: “ Təşkilatdan işsizlik ödənişi almaq
hüququ əldə edən işsizlərin tezliklə yeni işə bərpa
edilməsini təmin etməkdir”.
98
Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki
Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 12 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre işveren tarafından
feshedilmiş olmak, d) Hizmet akdinin belirli süreli
olması halinde, bu sürenin bitimi nedeniyle işsiz
kalmak, 854 sayılı Deniz Đş Kanununun 7 nci maddesinin (II) numaralı bendinde belirtilen hizmet akdinin
belirli bir sefer için yapılmış olması nedeniyle sefer
sonunda işsiz kalmak, e) Đşyerinin el değiştirmesi
veya başkasına geçmesi, kapanması veya kapatılması, işin veya işyerinin niteliğinin değişmesi nedenleriyle işten çıkarılmış olmak, 854 sayılı Deniz Đş
Kanununun 14 üncü maddesinin (IV) numaralı
bendindeki nedenlerle işsiz kalmak, f) 24/11/1994
tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapıl-masına
Dair Kanunun 21 inci maddesi kapsamında işsiz
kalmak.
[6]
Đşverenin bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesinin yaptırımı Đş.S.K.md. 54/b’de düzenlenmiştir.
Buna göre, “ 48 inci maddede öngörülen işten
ayrılma bildirgesini Kuruma vermeyen işverenlere
her bir fiil için ayrı ayrı 25.8.1971 tarihli ve 1475
sayılı Đş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi
kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için
uygulanan aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari
para cezası verilir”.
[7]
OKUR/G ÜZEL, s.351.
B AŞTERZĐ, s.201; G ÜZEL/OKUR, s.354.
Đşsizlik Sigortası Kanunun 48. maddesinde öngörülen
“ Đşsizlik Ödeneği Alan Sigortalı Đşsizlerin Meslek
Geliştirme, Değiştirme ve Edindirme Eğitimi Yönetmeliği”, 23.12.2000 tarih ve 24269 sayılı Resmi
Gazetede yayınlanmıştır. Yönetmeliğin 1. maddesinde sigortalı işsizlere verilecek eğitimin amacı şu
şekilde belirtilmiştir: “ Kurumdan işsizlik ödeneği
almaya hak kazanan işsizlerin en kısa sürede yeniden
istihdam edilmelerini” sağlamaktır.
[8]
[9]
ĐNKĐŞ AF EDƏN ÖLKƏLƏR S ƏNAYE
MÜLKĐYYƏTĐ HÜQUQUNA D AĐR
QANUNVERĐCĐLĐK AKTLARIN I
QƏBUL EDƏRKƏN NƏLƏRĐ
NƏZƏRƏ ALMALID IRLAR?
GELĐŞ MEKTE O LAN ÜLKELER
S INAĐ HAKLARLA ĐLGĐLĐ
MEVZUATINI D ÜZENLERKEN
NELERĐ GÖ Z ÖNÜNDE
BULUNDURMALI ?
Doç. Dr. Arslan KAYA
Doç.Dr. Arslan KAYA
Đstanbul Universiteti, Hüquq Fakültəsi,
Ticarət Hüququ Kafedrasının Dossenti
Đstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi,
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
1. Sənaye Mülkiyyə ti Hüququ Mə fhumu,
Sənaye Mülkiyyə ti Hüququnun
Xüsisiyyətlə ri
1. Sınai Hak Kavramı, Sınai Hakkın
Özellikleri
Əqli mülkiyyət və sənaye mülkiyyəti hüquqları və ya başqa bir ifadə ilə əqli mülkiyət hüququna daxil olan sənaye mülkiyyəti hüquqları
meydana gəldikdən sonra bir sahibkarlıq fəaliyyəti ilə bağlı olan əqli əməyi ifadə etmək
üçün istifadə edilir. ”Sənaye mülkiyyəti hüquqlarının” və ya “ Sənaye Müdafiə Hüquqlarının”
tərkibinə əsasən patent, faydalı model, əmtəə
nişanı, firma adı və sənaye nümunəsi kimi hüquqlar daxildir.
Fikri ve sınai haklar hukuku veya başka deyimle fikri mülkiyet hukuku içinde yer alan sınai
haklar, daha ziyade başlangıçta ve ortaya çıkmasını takiben bir müteşebbis faaliyetle ilgili
olan fikri çaba ürünlerini ifade etmek üzere
kullanılmaktadır. “ Sınai haklar” ya da “ sınai
koruyucu haklar” kapsamına başlıca patent,
faydalı model, marka, ticaret unvan ve tasarım
girmektedir.
Başda Avropa qitəsi ölkələrinin hüquqları olmaqla, dünyada fikir və sənət əsərləri (əqli
mülkiyyət) hüququ (Urheberrecht) ilə sənaye
mülkiyyəti hüquqları (gewerblicher Reshtschutz)
bir-birindən ayrılıb, fərqli aspektlərdən təhlil
edilir.
Sənaye mülkiyyəti hüquqları hər hansı bir əşya
üzərində birbaşa hakimiyyət təsis edən hüquqlardan deyildir. Belə ki, bu hüquqlar, qeyri əmlak hüquqlarıdır (Immaterialgut). Qeyri əmlak
hüquqlarının ortaq xüsusiyyətləri ədəbiyyatda
belə izah edilir.
1. Bu hüquqlar zaman və məkana tabe olmayıb,
mücərrədir.
2. Bu hüquqların tərkibini istənilən yerdə və
vaxtda təkrarlaya bilmək mümkündür.
3. Bu hüquqlar əmlak deyildir və aid olduğu
əmlakdan fərqlidir[1].
Bu xüsusiyyətlər əmtəə nişanını daşınan və
daşınmaz əmlakdan ayırır. Bəhs edilən qeyri
əmlak elementləri real bir hüququn predmetidir
və bu hüququn əsas xüsusiyyətləri isə, aşağıdakılardır.
Sənaye mülkiyyə ti hüquqları sahibinə
müstəsna istifadə səlahiyyəti ve rir:
Sənaye mülkiyyəti hüququnun sahibi, şəxsən və
ya onun razılığı ilə, üçüncü şəxslər (məsələn,
Başta Kara Avrupası Hukuku olmak üzere batı
ülkelerinin hukuklarında genellikle fikir ve sanat eserleri hukuku (Urheberrecht) ve sınai
haklar (gewerblicher Rechtschutz) birbirinden
ayrılmakta ve farklı değerlendirmelere konu
olmaktadır.
Sınai haklar, üzerinde doğrudan hakimiyet tesis edilen bir nesne olmayıp, gayri maddi bir
malvarlığı unsurudur (Immaterialgut). Gayri
maddi malların müşterek özellikleri öğretide,
zamandan ve mekandan mücerret olma (soyutluk), istenilen yerde ve zamanda muhtevalarının tekrarlanabilmesi, eşya olmama ve ayrıca
somutlaştığı eşyadan farklılık şeklinde sayılmaktadır [1]. Bu vasıflar markayı, örneğin, menkul işletme tesisatı veya işletmenin gayri menkullerinden ayırmaktadır. Söz konusu malvarlığı unsurları, gerçekte bir hakkı temsil ve konu
edinirler.
Bu hakkın bariz özellikleri ise;
Sınai haklar, sahibine inhisari bir istifade
ye tkisi sağlar :
Sınai hak sahibi, bizzat veya izni ile üçüncü
kişiler üzerinden (örneğin lisans alan) ekonomik şekilde değerlendirme konusunda inhisari
bir hakkın/yetkinin (ausschlissliches Verwertungsrecht) sahibidir. Đnhisari kullanma yetkisi ve buna bağlı haklar bazen, örneğin, patentte
99
lisenziya alan) iqtisadi baxımdan müstəsna bir
hüququn
(səlahiyyətin)
(ausschilissliches
Verwertungsrecht) sahibidir. Müstəsna istifadə
səlahiyyəti və əlaqəli hüquqlar bəzən məhsulu
əhatə etdiyi halda, bəzən də əhatə etmir. Məsələn patentdə olduğu kimi, məhsulu əhatə edir
(məhsul patenti), əmtəə nişanında isə məhsulu
əhatə etmir.
Sənaye mülkiyyə ti hüquqları, qe yri maddi
əmlaklar üzə rindəki mütlə q hüquqlardır:
Mütləq hüquq sahibinə maddi və ya qeyri maddi əmlak üzərində birbaşa müstəsna hüquq və
səlahiyyət verir. Yəni, bu hüququn sahibi hüququnu hamıya qarşı irəli sürə bilər. Əmlak
üzərindəki mülkiyyət hüququnda olduğu kimi
(T ürkiyə Mülki Qanunu (T MQ) m. 683), sənaye mülkiyyəti hüquqlarının da, müsbət və mənfi tərəfləri var. Bu hüququn müsbət tərəfi, sənaye mülkiyyəti hüquqları ilə əla qədar olan
borclandırıcı və sərəncam verici əqdləri bağlamaq və iqtisadi baxımdan özü üçün istifadə
etmək (gewerbsmawssige Benutzung) formasında özünü göstərir. Mənfi tərəfi isə, daha çox
sənaye mülkiyyəti hüququ sahibinin üçüncü
şəxslərin müdaxilələrinə, haqsız istifadələrinə
mane olmaq və lazım gələndə təzminat iddiasını qaldırmaq formasında ortaya çıxır.
Mütləq hüquq hüdudsuz deyildir. Məsələn, əmtəə nişanı hüququ sahibinin müstəsna səlahiyyətləri, hüququn sona çatması (Marka Haqqında Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamə (Marka
QQQ) m. 13), ticarət və sənayedəki vicdanlı
istifadə (Marka QQQ.m.12) kimi xüsusi məhdudiyyətlərə tabedir[3]. Məsələn patent, ixtira ilə
əlaqədar təcrübə məqsədli hərəkətləri, sənaye
və ya ticarət məqsədi olmayan hərəkətləri
(Patent Haqqında QQQ.m.75) əngəlləmək səlahiyyətini sahibinə vermir.
Müddətli Hüquqdur:
Sənaye mülkiyyəti hüquqları, ba şqa bir sözlə
əqli əməyin məhsulu olan hüquqlar müddətlidir. Məsələn yoxlanılmış patent 20 il, yoxlanılmamış patent 7 il, sənaye nümunəsi 5 il və
uzadılaraq ən çox 25 il müddətində mühafizə
olunur. Sənaye mülkiyyəti hüquqlarının müddətə tabe olmasının səbəbi, bu hüquqların qeyri
maddi varlıq olmasıdır.
Sənaye mülkiyyə ti hüquqları müxtəlif
ə qdlə rin pre dme ti ola bilə r:
Qeydiyyata alınsın və ya alınmasın bütün sənaye mülkiyyəti hüquqları borclandırıcı və ya
sərəncam verici əqdlərin predmeti (mövzusu)
100
olduğu gibi ür ünü kapsar (ürün patenti), bazen
de örneğin, marka da olduğu gibi ür ünü
kapsamaz.
Sınai haklar, maddi olmayan mal
üze rinde mutlak haklardır:
Mutlak hak, hak sahibinin maddi veya maddi
olmayan bir mal üzerinde doğrudan doğruya
sahip bulunduğu inhisari hak ve yetki; yani
herkese karşı ileri sürülebilen bir hakimiyet
hakkıdır. Eşya üzerindeki mülkiyet hakkında
olduğu gibi (MK. m.683), sınai hakların da
müsbet ve menfi cephesi vardır. Hakkın müsbet cephesi, sınai haklarla ilgili olarak borçlandırıcı ve tasarrufi işlemlerde bulunma ve kendi
istifadesi için iktisadi şekilde kullanması
(gewerbsmaessige Benutzung) biçiminde gözükür. Sınai hakların menfi cephesi ise daha ziyade sınai hak sahibinin üçüncü şahısların izinsiz istifade etmelerine mani olması, gerektiğinde tazminat davası açabilme şeklinde ortaya
çıkmaktadır.
Mutlak hak sınırsız değildir. Örneğin, marka
hakkı sahibinin inhisari yetkileri, hakkın tükenmesi (MarkaKHKm. 13), ticaret ve sanayideki
dürüst kullanım (MarkaKHK m. 12) gibi özel
sınırlamalara da tabidir[2]. Örneğin patent, buluşu içeren deneme amaçlı fiiller, sınai veya ticari amaç taşımayan ve özel maksatla sınırlı
fiiller gibi (PatentKHK m. 75) hususları önleme yetkisi vermemektedir.
Süre ye bağlı bir haktır:
Sınai hakların ağırlıklı olarak fikri çaba ürünü
olanları süreye bağlıdır. Örneğin, incelemeli
patent 20 yıl, incelemesiz 7 yıl gibi, tasarımların 5 yıl ve uzatarak en fazla 25 yıl korunması gibi. Sınai hakların genellikle süreye bağlı olması, bunların maddi olmayan malvarlığı
değeri olmasının, eşya olmamasının bir diğer
göstergesidir.
Hukuki işlemle re konu olabilen haklardır:
T escilli veya tescilsiz sınai haklar üzerinde
borçlandırıcı veya tasarrufi işlemlere konu olabilir, haklar yerine ve konusuna göre işletme
ile birlikte veya işletmeden ayrı olarak devir
edilebilir, üzerinde işletme rehni tesis edilebilir
(T icari Đşletme Rehni Kanunu m.3/1 c), miras
yolu ile intikal edebilir, kullanma hakkı lisans
konusu olabilir, ayrıca rehin edilebilir, üzerinde intifa hakkı tesis edilebilir, ortaklığa
sermaye olarak konulabilir.
ola bilər. Bu hüquqlar yerinə və mövzusuna
görə müəssisə (firma, şirkət) ilə birlikdə və ya
müəssisədən ayrı olaraq verilə bilər, üstündə
girov təsis edilə bilər. (T icari Đşlətmə Rehni
Qanunu m. 3/1c), vərəsəlik yolu ilə keçə bilər.
Bu hüquqlara dair istifadə hüququ lisenziya
müqaviləsinin predmeti ola bilər, tək başına
girov qoyula bilər, üstündə intifa (servitut,
uzifrukt) hüququ təsis edilə bilər, şirkətə sərmayə kimi qoyula bilər.
2. Sənaye Mülkiyyə ti Hüquqları ilə
Əlaqə dar Be ynəlxalq Sazişlər
Sənaye mülkiyyəti hüquqları, beynəlxalq müqavilələrlə də tənzimlənir. Bunlardan bəziləri
aşağıdakılardır:
Sənaye Mülkiyyətinin Mühafizəsinə Dair Paris
Konvensiyası (1883),
Dünya Əqli Mülkiyət T əşkilatının T əsis Sazişi,
Əlavəsi T RĐPS (1967),
Patent Əməkdaşlığı Sazişi (PCT ) (1970),
Patentlərin Beynəlxalq T əsnifatına Dair
Strasburq Sazişi (PCT-1971),
Avropa Patentlərinin Verilməsinə Dair Avropa
Patent Sazişi (1973),
Əmtəə Nişanlarının Beynəlxalq Qeydə Alınmasına Dair Madrid Sazişi (1891),
Madrid Sazişinə Dair Protokol (1896),
Əmtəə Nişanlarının Qeydə Alınmasında Məhsulların (Malların) və Xidmətlərin Təsnifatına
Dair Nitsa Sazişi (1957),
Əmtəə Nişanlarının Fiqurativ Elementlərinin
T əsnifaatına Dair Vyana Sazişi (1973),
Sənaye Nümunələrinin Qeydə Alınmasına Dair
Lahey Sazişi (1925),
Sənaye Nümunələrinin T əsnifatına Dair Locorno
Sazişi (1968),
Əmtəə Nişanlarını Qanunu Sazişi (1994),
Mikroorqanizimlərin Beynəlxalq Mühafizəsinə
(Saxlanmasına) Dair Budapeşt Sazişi,
Sənaye mülkiyyəti hüquqlarının, beynəlxalq
sazişlər vasitəsi ilə bu qədər çox tənzimlənməsinin səbəbi, sənaye dövründən fərqli olaraq, müasir dövrdə inkişaf və gəlirin artmasının
əsasında elm və təhsilin (biliyin) durmasıdır.
Çünki, dövrümüz bilik dövrüdür. Belə ki müasir dövrdə ölkələr, maddi mənada cihazı və ya
kompüter kassasını istehsal etməkdən daha
çox, cihazı istehsal edən, kompüterdən istifadə
etməyi bacaran “hardware və ya software” mə-
2. Sınai Haklarla Đlgili Uluslar arası
Düzenlemele r
Sınai haklar uluslar arası planda bir çok uluslar
arası sözleşme ile düzenlenmektedir. Bunlardan bazıları şöyledir:
Sınai Mülkiyetin Himayesine Mahsus Milletlerarası bir Đttihat Đhdas Edilmesine Dair
Paris Sözleşmesi (1883),
Dünya Fikri Mülkiyet T eşkilatı Kuruluş Anlaşması, Eki T RIPS (1967),
Patent Đşbirliği Antlaşması (PCT ) (1970),
Patentlerin Uluslararası Sınıflandırmasına
Đlişkin Strasbourg Anlaşması, (PCT –1971),
Avrupa Patentlerinin Verilmesi Đle
Avrupa Patent Sözleşmesi (1973),
Đlgili
Markaların Uluslar arası T esciline Đlişkin
Madrid Anlaşması (1891)
Madrid Anlaşması`na Đlişkin Protokol (1896),
Marka T escilinde Eşyaların ve Hizmetlerin
Uluslararası Sınıflandırılmasına Đlişkin Nice
Anlaşması (1957),
Markaların Figuratif Elemanlarının Sınıflandırılmasına Đlişkin Viyana Anlaşması (1973),
T asarımların Uluslararası T esciline Đlişkin
Lahey Anlaşması (1925)
T asarımların
Sınıflandırılmasına
Locarno Anlaşması (1968)
Đlişkin
Marka Kanunu Anlaşması (1994),
Mikroorganizmaların Uluslararası
masına Đlişkin Budapeşte Anlaşması
Saklan-
Sınai hakların uluslar arası sözleşmelerle bu
denli yaygın düzenlenmesinin sebebi, çağımızda sanayi çağından farklı olarak gelişmenin ve
zenginliğin temelinde bilgi kullanımı ve naklinin yer almasıdır (bilgi çağı). Ülkeler artık, örneğin fiziki olarak makinanın veya bilgisayarın
kasasının üretilmesinden ziyade makinayı üreten bilgiyi, bilgisayarı çalıştıran hardware veya
software bilgiler ile ilgilenmekte ve bunları
satmaktadır. Bugün ülkeler patent alma ve
patent yasası hazırlama konularında birbirleri
ile yarışmaktadır.
Aynı şekilde gelişmiş ülkelerin tüm dünyada
aynı korumayı sağlama düşüncesi de öncelikli
konuları arasındadır. Dünya T icaret Örgütünde
verilen önemli mücadelelerden biri de budur.
101
lumatlar ilə maraqlanır və bunları satır. Bu gün
ölkələr patent almaq və patent qanunvericiliklərini hazırlamaq mövzusunda yarışırlar.
Hemen belirtelim ki, sınai hak konusu unsurları üretenler genellikle gelişmiş ülkeler, alıcıları ise gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerdir.
Eyni formada inkişaf etmiş ölkələrin, bütün
dünyada eyni hüquqi müdafiəni təmin etmək
fikri də, mühüm mövzular arasındadır. Ədəbiyyatda aparılan mühüm mübahisələrdən biri də
qeyd edilən mübahisədir.
3. Sınai Haklar Konusunda Düzenleme
Yapılırken veya Uluslar arası Anlaşmaya
Taraf Olunurken Güdülen Amaçlar
Demək lazımdır ki, sənaye mülkiyyəti hüququnun predmeti (mövzusu) olan elementləri (əmtəə nişanı, faydalı model, sənaye nümunəsi və
s.) istehsal edən ölkələr əsasən inkişaf etmiş
ölkələrdir. Alıcıları isə, inkişaf etmiş və ya
inkişaf etməkdə olan ölkələrdir.
3. Sənaye Mülkiyyə ti Hüquqlarına Dair
Qanunve riciliyi Tənzimləyə rkən və ya
Be ynəlxalq Sazişlərə Qoşularkən
Ölkələrin Nəzə rdə Tutduqları Mə qsə d
Hər hansı bir ölkə sənaye mülkiyyəti hüquqlarına dair qanunvericiliklərini tənzimləyərkən
əsasən, ixtira etmək fəaliyyətini həvəsləndirmək və “mənbə istifadəsində təsirli olma” fikrini nəzərə alırlar.
Bundan başqa, ölkə inkişaf etmə prosesində
aşağıdakı öhdəliklərə də riayət etməlidir. Məsələn, patentə dair 1) Biliyin (elmin) yayılmasını;
2) Sərmayənin inkişafını və istehsalın artmasını; 3)T exnologiya transferi üçün lazımı şəraitin
yaradılmasını; 4) Sənayenin planlanması və strategiyanın müəyyənləşdirilməsini; 5) Xarici
sərmayənin cəlb edilməsini təmin etməlidir.
Eyni formada faydalı model ilə əlaqədar nizamlamalarda ümumiyyətlə kiçik və orta ölçülü müəssisələrin istehsal prosesində meydana
gətirdikləri yeniliklərin müdafiəsi üçün sürətli,
ucuz və əhatəli bir müdafiə sistemi hazırlanmalıdır [2].
Đnkişaf etməkdə olan ölkələr, faydası çox yüksək olan sənaye mülkiyyəti hüquqlarına dair
qanunvericiliklərini nizamlayarkən demək olar
ki, beynəlxalq sazişlərin hamısına qoşulurlar və
daha da mühüm olanı inkişaf etmiş ölkələrin
qanunvericiliklərini olduğu kimi qəbul edirlər.
Bu hal bəzən məcburiyyətdən irəli gəlir. Məsələn, T ürkiyə Avropa Đttifaqına üzv olan bir
ölkədir. Bunun üçün T ürkiyə qanunvericiliyini
Avropa Đttifaqı qanunvericilik və praktikasına
uyğunlaşdırmalıdır. Buna görə də, yəni, Avropa Đttifaqına üzv olan ölkələrlə eyni müdafiəni
təmin edə bilmək məqsədilə T ürkiyə Avropa
Đttifaqı əsasnamələrini olduğu kimi öz qanunvericiliyinə daxil etməlidir.
102
Sınai haklar düzenlemesi yapılırken bir ülke
genellikle, buluş yapma faaliyetinin teşvik
edilmesi ve kaynak kullanımında etkinlik düşüncesini öne çıkartır. Ayrıca kalkınmasında,
örneğin patente; i) bilginin yayılması, ii) yatırımların ve üretimin artması, iii) teknoloji
transferi için ortam oluşturma, iv) sanayi planlaması ve strateji tespiti, v) yabancı sermaye
akışı gibi işlevleri yüklemek ister. Aynı şekilde
faydalı model ile ilgili düzenlemelerde de genellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerin üretim sürecinde geliştirdikleri yeniliklerin korunması için hızlı, ucuz ve kapsamlı bir koruma
sağlama düşüncesi vardır[3].
Gelişmekte olan ülkeler bu tür faydalar umduğu sınai haklar konusunda düzenleme yaparken uluslar arası sözleşmelerin hemen hepsine
taraf olur ve daha da önemlisi milli mevzuatlarını oluştururken de gelişmiş ülkelerin mevzuatlarını olduğu gibi iktibas yoluna giderler.
Bu iktibas bazen bir zorunluluktan kaynaklanır. Buna örnek olarak T ürkiye verilebilir.
T ürkiye Avrupa Birliğine aday bir ülke ve
mevzuatını da Avrupa müktesebatına uyarlamak zorunda olduğu için, yani üye ülkelere
benzer korumayı sağlamak durumunda olması
nedeni ile Avrupa birliği yönergelerini aynen
iktibas etmek zorunda kalmıştır.
Sınai haklar konusundaki mevzuatın iktibası
veya sözleşmelere çekincesiz taraf olma ya da
sözleşmede öngörülen korumayı aynen uygulamaya kalkmanın, bu faydaları sağlayıp sağlamadığı konusu ise tartışmaya açıktır. Konu
üzerinde aşağıda örneklere bağlı olarak durulacaktır.
4. Sınai Haklar Konusu Ürünler ve ya
Usulle r Bir Ülkeye Nasıl Gire r ?
Sınai hak konusu ürünler veya usuller bir ülkeye ya doğrudan satış yoluyla veya lisans sözleşmeleri ile girer. Gelişmekte olan ülkeler,
gelişmiş ülkelerin sınai hak konusu enstrümanları için iyi bir lisans pazarıdır. Örneğin,
tüm markalı ürünlerin gelişmekte olan ülkelerde lisans sözleşmeleri ile satıldığını görmek
Đnkişaf etməkdə olan ölkələrin, inkişaf etmiş
ölkələrin sənaye mülkiyyəti hüquqlarına dair
qanunvericiliyini olduğu kimi qəbul etməsi və
ya beynəlxalq sazişlərə heç bir imtina (veto)
irəli sürmədən qoşulması yaxud, beynəlxalq
sazişdə nəzərdə tutulan müdafiəni eynilə tətbiq
etməsinin ölkənin inkişaf prosesinə faydalı
olub olmadığı məsələsi mübahisə e dilə bilər.
Mövzu təhlil edilərkən aşağıdakı misallar nəzərə alınacaqdır.
4. Sənaye Mülkiyyə ti Hüququnun Pre dmeti
Olan Məhsullar və ya Qaydalar Bir
Ölkəyə Necə Daxil Ola Bilə r?
Sənaye mülkiyyəti hüququnun predmeti olan
məhsullar və ya qaydalar bir ölkəyə birbaşa
“ satış” yolu ilə və ya “ lisenziya müqaviləsi”
vasitəsi ilə daxil ola bilər. Đnkişaf etməkdə olan
ölkələr, inkişaf etmiş ölkələrin sənaye mülkiyyəti hüququ predmeti olan məhsulları üçün çox
faydalı bir lisenziya bazarıdır. Məsələn, əmtəə
nişanı daşıyan bütün məhsulların inkişaf etməkdə olan ölkələrdə lisenziya müqavilələri ilə
satıldığını görmək mümkündür. Bu qəbildən
olan ölkələr üçün, əsasən tək başına lisenziya
ölkəsi olmaq inkişaf etdirici element deyil. Lisenziya prosesində və məhsulun satın alınmasında bu ölkələrin “ balığın necə tutulacağını
öyrənmələri lazımdır”.
Bu baxımdan, birinci növbədə mal satın alınmasında və lisenziya müqavilələri bağlanılmasında yerli sənayenin inkişafını təmin edən tədbir və proqramlar hazırlanmalıdır. Əsas məhsulun ehtiyyat hissələri və tədarük məhsullarının
ölkə daxilində istehsalı üçün təminat verilməlidir. Bu isə, hüquqi dayaq nöqtələrindən daha
çox iqtisadi və siyasi dayaq nöqtələrinə istinad
edən bir məsələdir. Məsələn, bir şəhərin
(metropol şəhərin) bələdiyyəsi və ya icra hakimiyyəti metro tenderini keçirəcəksə, tikinti
müqaviləsinin və ya idarəetmə müqaviləsinin
əsas elementlərindən biri olan subinşaatda (alt
inşaatda) və texniki yöndən idarəetmədə eyni
zamanda yerli mühəndislərin də bütün mərhələləri izləyə və görə biləcəyi bir müqavilə formasını
müəyyənləşdirilməlidir.
Bununla,
“know-how”un yerli personal tərəfindən öyrənilməsi və istifadə edilməsi təmin ediləcəkdir.
Burada hüquqi baxımdan əsas təhlil edilməli
olan xüsus, sənaye mülkiyyəti hüquqları ilə
əlaqədar olan yeniliklərin qarşısının alınması
təhlükəsidir. Qısaca, inkişaf etməkdə olan ölkələrdə bəzən sənaye mülkiyyəti hüquqlarının
qatı bir şəkildə mühafizə edilməsi, milli sənaye
olasıdır. Bu tür ülkeler için esasen tek başına
lisans ülkesi olmak geliştirici bir unsur de ğildir. Lisans sürecinde ve ürün alımında bu ülkelerin esasen bilinen benzetme ile balık tutmayı
da öğrenmeleri gerekir. Öncelikle, mal alımında ve lisans sözleşmeleri yapılırken yerli sanayinin gelişmesini sağlayıcı tedbirlerin alınması,
yan ürünlerin ve tedarik ürünlerinin ülke içinde
üretiminin sağlanmasına yönelik tedbirlere yer
verilmesi, giderek ana kodların ülke içinde
üretimini temin eden sözleşmelerin yapılması
hukuki olmaktan ziyade, ekonomik ve siyasi
temelli tercihlerdir. Örnek vermek gerekirse;
bir büyük şehir belediyesi veya devlet örneğin,
bir metro ihalesine çıkıyorsa yapım sözleşmesinin veya işletim sözleşmesinin önemli unsurlarından biri olan alt yapı ve teknik işletimde
eş zamanlı olarak yerli mühendislerinde tüm
aşamalarda gözlem yapabileceği bir sözleşme
şeklinin belirlenmesi, know how’un yerli personel tarafından da öğrenilmesi ve kullanılmasına zemin hazırlanmalıdır.
Burada hukuken asıl üzerinde durulması
ge reken husus ise , sınai haklar alanında
yapılan düzenlemele r ile ülke içinde sınai
haklarla ilgili gelişmelerin önüne geçme
tehlikesidir. Kısaca, gelişmekte olan ülkelerde
bazen sınai hakların etkin korunması, ulusal
sınai haklar gelişmesini engelleyici nitelikte
olabilmektedir; etkin koruma altında gelişmiş
bir ülkedeki korumanın, gelişmekte olan ülkede aynen var olması, daha da önemlisi gelişmiş
ülke vatandaşına istisnasız korumanın sağlanması bazen etkin koruma adı altında adaletsizliklere, hukuka uygun olmayan sonuçlara
sebep olabilmektedir. Bir başka şekilde ifade
etmek gerekirse, korumada yerli veya yabancıya karşı mutlak eşitlikçi bir tutum bazen
adaletsizlik anlamına gelebilecektir. Dolayısıyla burada gerçekte yabancının bir markası
veya patenti üzerindeki hakkının özünü zedelemeden, haklarını ihlal etmeden ancak gelişmekte olan ülkedeki gelişmenin de önüne set
vurmayacak şekilde bir dengenin kurulması
gerekir. Kısaca burada hak sahibinin hakkı ile
yarışa sonradan başlayanın hakkını dengeleyecek bir sistemin oluşturulması gerekir. Aşağıda bununla ilgili örneklere yer verilecektir.
103
mülkiyyəti hüquqlarının inkişaf etməsinə mane
ola bilər. Đnkişaf etmiş bir ölkədəki mühafizə
qaydalarının olduğu kimi, inkişaf etməkdə olan
ölkədə tətbiq edilməsi bəzən qatı mühafizə adı
altında ədalətsizliyə səbəb olmaqdadır. Bir
başqa ifadə ilə, mühafizə qaydaları baxımından
ölkə vətəndaşı ilə əcnəbiyə mütləq bərabərlik
tanımaq bəzən ədalətsizliyə səbəb olacaqdır.
Buna görə də əcnəbi vətandaşa aid olan bir
əmtəə nişanı və ya patent üzərindəki hüququn
pozulmayacağı və inkişaf etməkdə olan ölkədəki yeniliklərin qarşısının alınmayacağı ədalətli bir balansın qorunması lazımdır. Qısacası,
hüquq sahibinin hüququ ilə, yarışa sonra girən
şəxsin hüququnu nizamlayan bir sistemin
qurulması vacibdir. Aşağıda bu mövzu ilə
əlaqədar misallar verilmişdir.
5. Sənaye Mülkiyyə ti Hüququna Dair
Qanunve ricilik Tənzimlənə rkən Hansı
Xüsuslar Nəzərə Alınmalıdır?
Burada ortaya çıxan əsas problem, bir ölkənin
sənaye mülkiyyəti hüququna dair qanunvericiliyi olduğu kimi qəbul e dəcəyi, yoxsa milli qanunvericiliyin beynəlxalq sazişlərə uyğunlaşdırılacağı problemidir. Bu problem təkcə hüquq
elmini maraqlandıran bir problem deyildir. Belə
ki, hər hansı bir ölkə sənaye mülkiyyəti hüququna dair qanunvericilik aktı qəbul e dərkən
hüquqi və iqtisadi siyasətini eyni səviyyədə
nəzərə almalıdır. Aşağıdakı misallar ilə bu mövzu yalnız hüquqi baxımdan təhlil ediləcəkdir.
Yuxarıdaki problemi, yəni bir ölkənin sənaye
mülkiyyəti hüququna dair qanunvericiliyi olduğu kimi qəbul edəcəyi, yoxsa milli qanunvericiliyin beynəlxalq sazişlərə uyğunlaşdırılacağı
problemini iki hissəyə ayırıb təhlil etmək lazımdır.
Birincisi, beynəlxalq sazişlərə uyğunlaşdırmadır. Belə ki, beynəlxalq konvensiyalara qoşularkən qanunun mətnini dəyişdirə bilməzsiniz.
Beynəlxalq sazişlərə qoşulmaq yolu ilə, ölkə
konvensiyanın tərəfdaşı olur. Bu prosesdə
maddələrin məzmununu da dəyişdirmək mümkün deyil. Lakin, beynəlxalq konvensiyaya
qoşularkən iki xüsus nəzərə alınmalıdır.
Birinci xüsus, Beynəlxalq konvensiyaların bəzi
maddələrinin şamil edilməsindən imtina, yəni
“ qeyd-şərt” qaydasıdır. Ölkə konvensiyaya qoşularkən bu qaydadan istifadə edə bilər. “ Qeydşərt qaydası”, konvensiyanın məzmununda nəzərdə tutula və ya “ qeyd-şərt” beynəlxalq hüququn bir qaydası kimi mövcud ola bilər. Bu
mövzuda misal olaraq “Paris Konvensiyası”
104
5. Sınai Haklar Konusu Me vzuatta Düzenlenirken Nele r Göz Önünde
Bulundurulmalıdır ?
Esasen burada temel problem, aktarım mı
(iktibas mı) yoksa uyarlama mı sorusudur ?
Bu soru aslında sa dece hukuku da ilgilendirmemektedir. Bir ülke bu alanda yasal düzenleme yaparken hukuk ve iktisat politikalarını
bir arada göz önünde bulundurmak durumundadır. Aşağıda sadece örneklerle konunun hukuki yönü üzerinde durulacaktır.
Đktibas mı yoksa uyarlama mı sorusunu esasen
ikiyi ayırmak gerekir. Bunun bir yönünü uluslar arası sözleşmeler oluşturur. Şüphesiz uluslar arası sözleşmelere taraf olunurken metni
değiştirme imkanı yoktur. Uluslar arası Sözleşmelere katılım suretiyle taraf olunur. Bu süreçte madde metinlerine müdahale imkanı yoktur. Ancak, uluslararası sözleşmelerin kabulünde iki nokta önemlidir.
Ulusal sözleşmelerde çekince mekanizması işletilebilir. Çekince imkanını Sözleşmenin bizzat kendisi öngörebilir veya çekince imkanı bir
devletler hukuku mekanizması olarak kendiliğinden vardır. Buna örnek olarak Paris Konvansiyonu verilebilir. T ürkiye, 20 Mart 1883
tarihinde akt edilen “ Sınai Mülkiyetin Himayesi Đçin Bir Đttihat T eşkili (Korunmasıyla
Đlgili Bir Birlik Kurulması) Hakkındaki Mukavelename (Paris Konvansiyonu)”nun, 14 Temmuz 1967’de Stockholm’de tadil edilmiş
metnine, 1 ila 12 nci maddeleri hariç 1975 yılında taraf olmuştur. (8.8.1975 tarih ve 7/10464
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı - G. 20.11.1975 ,
S. 15418). T ürkiye’nin Sözleşmenin 1 ila 12.
maddelerine koyduğu çekince 1994 tarihinde
kaldırılmıştır (29.7.1994 tarih ve 94/5903 sayılı
Bakanlar Kurulu kararı - RG. 23.9.1994, S.
22060).
Aynı şekilde “Markaların Uluslar arası Tescili
Konusundaki Madrid Sözleşmesi Đle Đlgili Protokol” buna örnek olarak verilebilir. T ürkiye
1930 yılında kabul edilen bir Kanunla (1619
sayılı Kanun) Protokolün 1925 tarihli La Haye
değişikliğine katılınması hususunda hükümete
yetki verilmiş, Sonradan 1955 tarihinde Đcra
Vekilleri Heyeti T ürkiye’nin bu Anlaşmadan
çekilmesine karar vermiştir. Çekilmeye gerekçe olarak da merkezi sicile kayıtlı bir çok yabancı markanın T ürkiye’de korunmasına karşılık aynı imkandan yararlanan yerli markanın
göstərilə bilər. Belə ki, T ürkiyə, 20 Mart 1883cü il tarixində bağlanan “ Sənaye Mülkiyətinin
Mühafizəsinə Dair Təşkilatın Qurulması Haqqındakı Konvensiyanın (Paris Konvensiyasının), 14 Đyul 1956-cı ildə Stokholmda dəyişdirilmiş mətninə, 1 və 12-ci maddələr xaric
1975-ci ildə qoşulub (8.8.1975 tarix və
7/10464 sayılı Nazirlər Kabineti QərarıG.20.11.1975, S. 15418). T ürkiyə Paris Konvensiyasının 1 və 12-ci maddələrinə “ qeyd-şərt
qoymuşdur” və bu qeyd-şərti 1994-cü ildə ləğv
etmişdir (29.7.1994 tarixli və 94/5903 sayılı
Nazirlər Kabineti Qərarı- RG. 23.9.1994,
S.22060).
Eyni şəkildə, “ Əmtəə Nişanlarının Beynəlxalq
Qeydə Alınmasına Dair Madrid Sazişi ilə
Əlaqədar Protokolu” da buna misal olaraq göstərmək mümkündür. T ürkiyə 1930-cu ildə qəbul e dilən bir qanunla (1619 saylı Qanun)
Protokolun 1925-ci il tarixli Haaqa dəyişikliyinə qoşulması üçün hökümətə səlahiyyət
vermişdir. Daha sonra, 1955-ci il tarixində Đcra
Vəkilləri Heyəti (Nazirlər Kabineti) T ürkiyənin
bu sazişdən çəkilməsinə qərar vermişdir. Çəkilmənin əsası kimi də, mərkəzi reyestrdə qeyd
edilən bir çox xarici əmtəə nişanının T ürkiyədə
mühafizə edildiyi halda, eyni imkanlardan
istifadə edən yerli əmtəə nişanlarının az olması
və T ürkiyədə mühafizə üçün beynəlxalq qeydiyyata ehtiyac olmadığı üçün sərmayənin itkisinə səbəb olması göstərilmişdir. Lakin, T ürkiyə Gömrük Đttifaqı prosesində Ortaqlıq Şurasının 1/95 saylı qərarının 8 nömrəli əlavəsi olan
protokola 5.8.1997-ci il tarixli və 97/9731 saylı
Nazirlər Kabineti Qərarı (RG. 22.08.1997,
S.23088 təkrar) ilə qoşulmuşdur.
Beynəlxalq Konvensiyalara qoşularkən nəzərə
alınan ikinci xüsus isə, bunların məzmun və ya
nəzərdə tutduğu minimum standartlarının milli
qanunvericiliyə daxil edilərkən meydana çıxır.
Məsələn, sənaye mülkiyyəti hüquqları ilə əlaqədar Paris Konvensiyası “ bərabər ölçüdə davranma” və “minimum hüquqlar” kimi əsas
prinsipləri qeyd edir. Lakin, bu prinsiplərin
məzmunu təbii ki, beynəlxalq nizamlamalar ilə
təyin ediləcəkdir. Məsələn, Paris Konvensiyası
“ dünyada tanınmış əmtəə nişanları” haqqında
ölkələrə, “ eyni əmtəə nişanının eyni növ məhsullar (mallar) ilə əlaqədar qeydə alınma prosesində etiraz hüququ vermək və etibarsız sayılacağı haqqında qanun norması qəbul etmək”
öhdəliyini yükləyir.
Lakin, sazişin, əmtəə nişanı hüququnun pozulması halları ilə əlaqədar xüsusi mühafizə təmin
azlığı ve ayrıca T ürkiye’de koruma için ulusal
tescile gerek duyulmaması sebebiyle sermaye
kaybı da bir diğer gerekçe olarak gösterilmiştir.
Ancak T ürkiye Gümrük Birliği sürecinde
Ortaklık Konseyinin 1/95 sayılı Kararının 8
numaralı eki olarak Protokole 5.8.1997 tarih ve
97/9731 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (RG.
22.08.1997, S. 23088 mükerrer) ile taraf olmak
durumunda kalmıştır.
Uluslar arası sözleşmelerde ise, ikinci yön bunların içeriğinin veya öngördüğü a sgari standardın ulusal mevzuata aktarımında kendini
gösterir. Örneğin, Sınai Haklarla ilgili Paris
Sözleşmesi eşit muamele, asgari haklar gibi
ilkelere yer verir. Ancak, bu ilkelerin içeriği
şüphesiz ulusal düzenlemelerle doldurulacaktır. Örneğin, Paris Sözleşmesi tanımış markalar
konusunda ülkelere aynı markanın aynı tür
mallarda tescili sürecinde itiraza olanak tanımak ve hükümsüz kılma konusunda yüküme
yer vermektedir. Ancak, anlaşma milli mevzuatta marka hakkına tecavüz halleri ile ilgili olarak özel koruma konusunda bir düzenlemeye
yer vermemektedir. Dolayısıyla tanınmış bir
markanın ülkede tescil edilmeden ayrıca özel
mevzuatla korunması bir tercih ve düzenleme
problemi olarak ortadadır; bu konuda tercih
hukuk ve iktisat politikasına göre belirlenebilir.
Bu konuda asıl üzerinde durulması ge reken
husus ise , ulusal me vzuatın içe riğinin belirlenmesinde iktibas ye rine , hak sahiplerinin,
yabancı ve ya ye rli önceki hak sahiple rinin
hakkının özünü ze deleme den bir düzenleme
yapılması ge reğidir. Bu konuda aşağıdaki
örnekler üze rinde durmak istiyorum.
Bu örnekle rden ilki ilaç patenti konusudur.
Đlaç patenti, zor alınan maliyeti yüksek bir patenttir. Bu sebepledir ki, ilaç üreticileri ve patent sahipleri 20 yıllık azami koruma süresini
ruhsat süresini de dikkate alarak uzatmak ve
tüm ülkelerde etkin ve derhal koruma peşindedir. Buna karşı gelişmekte olan ülkelerdeki
direnç ise yerli üretime zaman tanınması ve
jenerik ilaç üretiminin koruma altına alınabilmesidir.
Konu DT Ö/T RIPS’in 27 ila 34 ve 65 ve
devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Burada
ilacı patent altına alma konusunda gelişmekte
olan ülkelere 4 yıl ve ilave 5 yıl gibi süreler
tanımıştır. Örneğin T ürkiye Gümrük Birliği sebebiyle patent mevzuatını 1995 yılında yenile105
edən normaları mövcud deyildir. Buna görə də,
dünyada tanınmış bir əmtəə nişanının ölkədə
qeydə alınmadan xüsusi qanunvericiliklə mühafizə edilməsi bir seçim və nizamlama problemidir. Bu sahədəki probləm ölkənin hüquqi
və iqtisadi siyasətinə görə həll edilə bilər.
Bu mövzuda ə sas təhlil e dilməli olan xüsus
isə , milli qanunve ricilik tənzimlənə rkən başqa bir ölkənin qanunve riciliyinin və ya
be ynəlxalq konvensiya normalarının olduğu
kimi qə bul e dilməsi ə vəzinə , ə cnə bi və ya
və təndaş olmasından asılı olmayaraq “ə vvəlki hüquq sahiblərinin” hüququnu poz mayan
qanunve ricilik aktı qə bul e tmələ ridir.
Bu mövzuda aşağıdakı misallar önəmlidir.
Bu misallardan birincisi dərman patentidir.
Dərman patenti, çətin alınan, maliyyə xərci
yüksək olan bir patentdir. Buna görə də, dərman istehsalçıları və patent sahibləri, ən çox 20
illik mühafizə müddəti ərzində (lisenziya müddətini də nəzərə alaraq) bütün ölkələrdə qatı və
dərhal özünü göstərən bir mühafizə sisteminin
olmasını arzulayırlar.
Lakin inkişaf etməkdə olan ölkələrdə bu arzuya
qarşı bir fikir mövcuddur. Həmin fikirin məqsədi, yerli dərman istehsalına özünü tanıtması və
inkişaf etdirməsi üçün müddət verilməsi və jenerik dərman istehsalının mühafizə edilməsidir.
Mövzu DTT/T RIPS-in 27,34,65 və sonrakı
maddələrində tənzimlənmişdir. Burada dərmana patent verilmə haqqında inkişaf etməkdə
olan ölkələrə 4 il və əlavə olaraq 5 il kimi
müddətlər verilmişdir.
Məsələn, T ürkiyə Gömrük Đttifaqı səbəbi ilə
Patent Qanunvericiliyini 1995-ci ildə dəyişdirdiyi vaxt, Patent Haqqında QQQ-mə qəbul
etdi. Həmin QQQ-nin 4-cü maddəsində dərmanın istehsal qaydaları və dərman məhsullarının
mühafizəsi mövzusunu 1999-cu ilə qədər təxirə
salmışdır. Əslində, T RIPS-in 65-ci maddəsi
T ürkiyəyə bu imkanı 2000 və 2005-ci ilə qədər
verməsinə baxmayaraq, Gömrük Đttifaqı prosesinə bağlı olaraq və lobbi fəaliyyətləri səbəbi
ilə 1999-cu ildə təxirə salınmışdır. T ürkiyə, bu
problemi “ Dünya T ibb Məhsulları Lisenziyası
Əsasnaməsinin 9-cu maddəsi ilə həll etmişdir.
Bu isə, məlumatın mühafizəsi problemini meydana gətirmişdir. Buradakı problem, T ürkiyənin keçid dövründə layiqincə idarə edilməməsindən və patentlə bərabər sayılan elementlərin,
patent hüququ sahiblərinin hüquqlarını da nəzərə alaraq, hüquqi və iqtisadi siyasət baxımından tənzimlənməməsindən irəli gəlir.
106
diğinde PatentKHK’nın geçici 4’ncü maddesinde ilaç üretim usulleri ve ilaç ürünlerinin
korunması konusunu 1999 yılına ertelemiştir.
Asında T RIPS’in 65’nci maddesi T ürkiye’ye
bu imkanı 2000 ve 2005 yılına kadar vermesine rağmen Gümrük Birliği sürecine bağlı
olarak ve lobi faaliyetleri sebebiyle 1999 yılına
çekmiştir. Bunun sonucunda 2000 yılından itibaren jenerik ilaçlara patent alınması ve jenerik
ilaç üretiminde yeni sorunlar gündeme gelmiştir. T ürkiye bu problemi “Beşeri Tıbbi Ürünler
Ruhsatlandırma Yönetmeliği”nin 9 ncu maddesi ile çözme yoluna gitmektedir. Bu da beraberinde veri koruma problemini doğurmaktadır. Gerçekte burada sorun, T ürkiye’nin geçiş
sürecini iyi yönetmemesinden ayrıca patentte
muadiller (eşdeğerler) konusunu patent hakkı
sahiplerinin haklarını da gözeterek bir hukuk
ve iktisat politikası doğrultusunda düzenlememesinden doğmaktadır.
Sınai haklar düzenlemesinde ikinci örneğini
de zorunlu lisanstan ve rmek isterim.
Zorunlu lisans, ulusal ve uluslar arası mevzuatta patent için öngörülen bir müessesedir[4].
Bu varsayımda bir patent vardır ve fakat bu
patent hak sahibi tarafından kullanılmamaktadır. Kullanmama olgusu belirli bir süre devam ederse bu konuda üretim yapmak isteyen
kendisine zorunlu olarak lisans verilmesini
talep imkanına sahiptir. Bu halde öncelikle zorunlu lisans alabilme imkanının kolaylaştırılmasının milli sanayinin gelişmesinde faydalı
olacağı kuşkusuzdur. Patent konusunda üretim
yapacak bir kişinin önünün açılması, üretim
yapmasının kolaylaştırılması şüphesiz bir iktisat politikasıdır; hukuk burada olumlu bir
araç olarak işlev görebilir. Zorunlu lisansın
özellikle üretim amaçlı olarak de ğilde ülke sel korumayı sağlamak amacıyla yapılan
tescille rde, patent sahibini üretime z orlayıcı
bir rol de oynayacağı kuşkusuz dur. Netice
itibariyle zorunlu lisans düzenlemesinin patent
hakkı sahiplerinin haklarını zedelemeden uluslar arası sözleşmelere de aykırı olmadan düzenlenmesi mümkündür.
Faydalı model düzenlemesi bu konuda başka bir örnektir. Faydalı modele kısaca küçük
buluş diyebiliriz. Başta belirtelim ki, tüm büyük buluşlar, süregelen buluşlar büyük ölçüde
daha ziyade küçük işletmelerde, kobilerde yapılan veya kişilerin yaptığı küçük buluşlar üze-
Sənaye Mülkiyyə ti Hüquqlarının
Tə nzimlənməsində Ikinci Misal da Mə cburi
Lisenziyaya Dairdir
Məcburi lisenziya, milli və beynəlxalq qanunvericilikdə nəzərdə tutulmuşdur[4]. Burada təkcə
bir patent vardır. Lakin, patent sahibi bu patentdən istifadə etmir. Patent sahibinin bu halı
(istifadə etməmə halı) müəyyən bir müddət
davam edərsə, bu sahədə istehsal ilə məşğul
olmaq istəyən şəxs özünə məcburi lisenziya
verilməsini tələb edə bilər. Bu halda, əvvəlcə
məcburi lisenziya ala bilmə imkanının asanlaşdırılması, milli sənayenin inkişafı üçün faydalı
olacaqdır. Patentin aid olduğu məhsulu istehsal
etmək istəyən şəxsə imkan vermək, istehsalı
asanlaşdırmaq təbii ki, dövlətin iqtisadi siyasətidir. Hüququn burada müsbət funksiyasını görmək mümkündür.
Məcburi lisenziyanın istehsal məqsədi ilə deyil,
ölkənin müdafiəsi məqsədi ilə qeydə alınması
halında, patent sahibini istehsala məcbur edəcəyi şübhəsizdir. Nəticə baxmından, məcburi
lisenziyanın patent hüququ sahiblərinin
hüquqlarını pozmadan, beynəlxalq sazişlərə də
zidd olmadan tənzimlənməsi mümkündür.
rinde yükselir. Dolayısıyla faydalı model belgesi verilmesini, faydalı modelin korunmasını
teferruata boğmamak ve kolaylaştırmak gerekir. Bu noktada faydalı model ile ilgili düzenlemenin teşvik edici biçimde yapılması, fazla
masrafı öngörmemesi, teferruat içermemesi
önemlidir. Örneğin, T ürkiye teferruata yer veren, bu alandaki gelişmeleri engelleyici nitelikte bir düzenleme mevcuttur. Oysa patent
mevzuatı içinde faydalı model düzenlemesinin
sadeleştirilmesi gerekli ve olanaklıdır.
Netice itibariyle sınai haklar konusunda uluslar
arası sözleşmeler bir çerçeve çizmektedir. Gelişmiş ülkelerin sınai haklar konusundaki düzenlemeleri ise, niteliği gereği teferruata yer
veren, korumayı ulusal ve uluslar arası alanda
aynı etkinlikte yaymayı amaç edinen düzenlemelerdir. Bu tür ulusal düzenlemelerin aynen
iktibası bazı alanlarda gelişmekte olan ülkeler
bakımından engelleyici bir rol oynayabilir. Dolayısıyla gelişmekte olan ülkelerde sınai haklar
konusunda önceki hak sahiplerinin haklarını
zedelemeden, gelişmenin önünü açan düzenlemeler yapmak mümkündür.
Faydalı model digə r bir misaldır.
Faydalı modelin xırda ixtira olduğunu demək
mümkündür. Demək lazımdır ki, bütün “ böyük
ixtiralar”, hətta “ davam edən ixtiralar” çox vaxt
kiçik müəsissələrdə aparılan tədqiqatlar nəticəsində ortaya çıxarılan və ya insanların şəxsi potensialları ilə apardıqları araşdırmalar nəticəsindəki ixtiralara istinad edir. Buna görə də,
faydalı model hüququnun mühafizə edilməsi
üçün sənədin (patentin) verilməsi, faydalı model haqqında təfsilatlı normaların qəbul edilməsi və bu prosesin asanlaşdırılması lazımdır.
Burada faydalı modelə dair qəbul edilən normaların həvəsləndirici xarakterdə olması, çox
maliyyə xərci nəzərdə tutmaması və həddən
çox istisnalı olmaması mühümdür. Məsələn,
T ürkiyədə həddən çox istisnaya yer verən və
bu sahədə yenilikləri əngəlləyən bir tənzimləmə mövcuddur. Amma, Patent qanunvericiliyi
daxilində faydalı model normalarının sadələşdirilməsi lazımdır.
Nəticə etibarı ilə, sənaye mülkiyyəti hüquqları
mövzusunda beynəlxalq sazişlər bir çərçivə
müəyyənləşdirir. Đnkişaf etmiş ölkələrin sənaye
mülkiyyəti hüquqları haqqındakı nizamlamaları
isə xarakterinə görə çox istisnası olan, mihafizəni milli və beynəlxalq sahədə eyni formada
tətbiq etməyi məqsəd olaraq seçmiş nizamla-
107
malardır. Bu növ milli normaların olduğu kimi,
alınması bəzi sahələrdə inkişaf etməkdə olan
dövlətlər baxımından problemlər meydana gətircəkdir.
Buna görə də, inkişaf etməkdə olan ölkələrdə
sənaye mülkiyyəti hüquqlarına dair qanunvericilik nizamlanarkən “ əvvəlki hüquq sahiblərinin” hüquqlarını pozmadan inkişafı sürətləndirən normaların nizamlanmasına əhəmiyyət
verilməlidir və bu mümkündür.
_____________________________________
[1]
[2]
[3]
[4]
Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası,
Đstanbul 2004, § 1 N. 64-67 Ayiter, Nuşin: Đhtira Hukuku, Ankara 1968, s.1;
Marka hüququ ilə əlaqədar olaraq ayrıca, məsələn
patentdə (ixtirada) olduğu kimi məcburi lisenziya
məhdudiyyəti yoxdur.
Mehmet Ali Balta, Sınai Haklar ve Sanayileşme, Sınai
mülkiyetin Korunması ve Türkiye’deki Gelişmeler
Hakkında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (ƏIP O)
Sempozyumu, Ankara/1995, s.22 vd.
Mövzu haqqında bax; "551 Saylı P atent Hüquqlarının
Mühafizəsi Haqqında Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamə
Đlə Nizamlanan Məcburi Lisenziya Sistemi", ĐÜHFM,
Cilt LV (1995 - 1996), Sayı 1-2, s.311-343.
108
_____________________________________
[1]
Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası,
Đstanbul 2004, § 1 N. 64-67 Ayiter, Nuşin: Đhtira
Hukuku, Ankara 1968, s.1;.
[2]
Marka hakkı ile ilgili olarak ayrıca, örneğin patentte
olduğu gibi zorunlu lisans sınırlaması yoktur.
[3]
Mehmet Ali Balta, Sınai Haklar ve Sanayileşme, Sınai
mülkiyetin Korunması ve Türkiye’ deki Gelişmeler
Hakkında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO)
Sempozyumu, Ankara/1995, s.22 vd.
[4]
Konu hakkında bkz.; "551 Sayılı P atent Haklarının
Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
Đle Getirilen Zorunlu Lisans Sistemi", Đ ÜHFM, Cilt
LV (1995 - 1996), Sayı 1-2, s.311-343.
BEYNƏLXALQ TĐCARƏTDƏ
“DÜZGÜN” HÜQUQ S EÇĐLMƏS Đ
MÖVZUS UNUN TƏHLĐLĐ
ULUS LARARAS I TĐC ARETTE
“DOĞRU” HUKUK S EÇĐMĐNĐN
MÜZAKERE EDĐLMES Đ
Christiana FO UNTO ULAKIS *
Christiana FO UNTO ULAKĐS *
Bazel Universiteti Hüquq Fakütləsi Mülki
Hüquq Kafedrası Müəllimi
Bazel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
A. “Düzgün” hüquq se çilməsinin əhəmiyyəti
A. “Doğru” Hukuk Se çiminin Önemi
Beynəlxalq ticarət sahəsində müqavilə müzakirə edilərkən, “ Düzgün” hüquq seçilməsi əhəmiyyətlidir. Nə üçün? Çünki, praktikada müqavilələrdən yaranan mübahisələri həll etmək
demək olar ki, mümkün deyil. Adətən müqaviləni bağlayan tərəflər təkcə mühüm məsələləri
müqavilədə nəzərdə tutur, xırda təfərruatlara
isə yer vermirlər. Alqı satqı müqaviləsində nəzərdə tutulan əsas məsələlər satılan əşyanın növü və miqadarıdır. Satılan malın qiyməti ikinci
dərəcəli əhəmiyyət kəsb edir. Müqaviləyə daxil
edilən bir ĐNCOT ERM[1] və ya başqa bir beynəlxalq ticarət termini vasitəsi ilə tərəflər icra
yeri, təhvil xərcləri əmlakın sığortalanması kimi məsələləri həll etməyə çalışırlar. Tərəflər
qarşıya çıxa biləcək bütün məsələləri əvvəlcədən nəzərdə tutaraq müvafiq hüquq sistemi
seçməlidir. Müqavilənin əsasına tətbiq olunmaq üçün seçilən maddi normalar müqavilədə
əvvəlcədən nəzərdə tutulmamış, amma gözlənilmədən qarşıya çıxa biləcək halların tənzimlənməsi üçün də uyğun olmalıdır[2].
Uluslararası satışa ilişkin bir sözleşmenin müzakere aşamasında, doğru bir hukuk seçimi yapılması önemlidir. Neden? Çünkü uygulamada
sözleşmeden dolayı ortaya çıkabilecek her problemi halledebilmek mümkün değildir. Gerçekten taraflar sadece en önemli meseleleri sözleşme ile düzenlemektedirler. Satış sözleşmelerinde, temel noktalar öncelikli olarak hangi tür
malların satılacağı ve malın miktarıdır. Đkinci
olarak bu malların ücreti gelir. Muhtemelen
sözleşmeye dahil edilecek bir INCOTERM[1]
ile veya diğer bir uluslarası ticari terimle, taraflar ifa yeri teslim masrafları veya malların
sigortalanması ile ilgili konularda anlaşmış olabilirler. Fakat onlar genellikle her tür ihtimali
sözleşme ile düzenlemeyeceklerdir. Tarafların
ortaya çıkabilecek her türlü meseleyi teorik
olarak belirlemeleri realist olmaması sebebiyle,
taraflar için sözleşmeye hangi hukukun uygulanacağının bilinmesi önemlidir. Çünkü esasa
uygulanacak hukuk tarafların açıkça kararlaştırmadıkları meselelere tatbik edilecektir. Dolayısıyla “ doğru” hukuk seçiminin yapılması çok
temel bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır[2].
B. Düzgün hüquq se çilməsi anlayışı
I. Tə rəflə rdən birinin ölkəsinin hüququnun
se çilməsi
1. Faktiki hallar: hər iki tə rəf də ölkəsinin
hüququnu müqavilə yə tətbiq e tmək
istəyə cəkdir.
Praktikada müqaviləyə tətbiq ediləcək hüquq
seçilərkən hər iki tərəf ölkəsinin hüququnu
müqaviləyə tətbiq etmək istəyəcəkdir[3]. Bunun
səbəbi tərəflərin ən yaxşı milli hüquqlarını bilmələri və xarici ölkə hüququnun araşdırılması,
əcnəbi mütəxəssislərlə məsləhətləşmək xərclərindən xilas olmaq istəmələridir.
Praktika sübut edir ki, tərəflər özləri üçün mənfi, qarşı tərəf üçün müsbət sayılan şərtləri nəzərdə tutan hüququ o zaman seçir ki, bu hüquq
haqqında məlumatları olsun [4]. Məsələn, Đsveçrəli hüquqşünasların bir çoxu Đsveçrə Öhdəliklər Qanununun alqı satqı müqaviləsinə aid olan
normalarının beynəlxalq ticarət müqavilələrinə
B. Doğru Hukuk Se çimi Ne Demektir?
I. Taraflardan Birinin Milli Hukukunun
Se çilmesi
1. Fiili Durumlar: He r iki taraf da kendi
milli hukuklarının sözleşme ye tatbikini
isteye cekle rdir.
Uygulamada tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku seçmeleri her iki tarafın da kendi
milli hukuklarının seçilmesindeki menfaatlerine göre belirlenecektir[3].Taraflar kendi milli
hukuklarına aşınadırlar ve onlar kendi milli hukuklarının sözleşmeye tatbiki halinde yabancı
bir hukuk ile ilgili araştırmayı yapma maliyetinden kurtulacakları fikrine sahiptirler. Eğer
onlar kendi hukuklarının sözleşmeye tatbik ettirebilirlerse, yabancı uzmanlara danışmak mecburiyetinde kalmayacak ve daha çok güvendikleri yerli hukuk danışmanlarına müracaat edebileceklerdir.
109
tətbiq edilməsini tövsiyyə edirlər. Lakin bu
normaları beynəlxalq ticarət müqavilələrinə tətbiq etmək əlverişli deyil. Belə ki, Đsveçrə hüququ satıcının “təqsirli” olduğu sübut edildikdə
“ birbaşa” zərərin meydana gəldiyini qəbul edir[5].
Bundan əlavə, satılan mal keyfiyyətsiz olarsa
xəbərdarlıq və yoxlama üçün çox qısa bir müddət təyin edilib[6]. Bəzən alqı satqı müqaviləsinə
aid öhdəliklər hüququnun ümumi normaları
xüsusi normalardan əvvəl tətbiq edilir ki, bu
zaman ümumi mənada qruplaşdırılan xüsusi və
ümumi öhdəliklər hüququ arasında çox dəqiq
bir təsnifat aparılır[7].
Đsveçrə Federal Məhkəməsinin qərarına əsasən,
alıcı alqı satqı müqaviləsindən və ya öhdəliklər
hüququnun ümumi normalarından irəli gələn
tələb hüquqlarından birini seçib istifadə edə bilər. Bu vəziyyətdə alqı satqı müqaviləsi və öhdəliklər hüququ normaları arasında məlum olmayan bir yarış başlayacaqdır[8]. Burada aydınlaşdırmaq istədiyimiz məsələ xarici ölkə hüququnun araşdırılması xərclərindən necə azad olmaqdır. Bir sözlə müqavilə tərəfləri xarici ölkə
hüququnun araşdırılması xərclərindən azad olmaq və xarici ölkə hüququnun tətbiq edilməsi
halında meydana gələ bilən hüquqi ziddiyyətlərdən xilas olmaq üçün beynəlxalq ticarət
müqavilələrində ölkələrinin hüquqlarının tətbiq
edilməsinə çalışırlar [9].
2. Problemin ortaya çıxarılması
T ərəflər öz milli hüquqlarının tətbiq edilməsi
istəyi mübahisəyə səbəb olacaqdır. Böyük bir
ehitamalla bir tərəfin ölkəsinin hüququnun tətbiq edilməsini tələb etməsi halında, qarşı tərəf
bununla razılaşmayacaqdır. Çünki, bu kimi halda etiraz edən tərəf, digər tərəfin milli hüququ
haqqında məlumata malik deyil. Bu isə, onun
hüquqi mövqeyinə mənfi təsir göstərəcəkdir.
Əgər tərəflərin hər iksi təqribən bərəbər iqtisadi
gücə malikdirsə[10] heç biri öz milli hüququnun
tətbiq edilməsinə nail ola bilməyəcəkdir[11]. Beləliklə, başqa alternativləri də nəzərə almalı
olacayıq.
II. Bitə rəf bir hüququn se çilməsi
1. Ehtimal e dilən şə rtlə r
Müqaviləyə tərəflərdən birinin milli hüquqnun
tətbiq edilməsi nəticəsində bir tərəfin mövqeyi
yüksələcəkdir. Bu mənfi nəticədən xilas olmaq
üçün tərəflər, müqaviləyə bitərəf bir dövlətin,
yəni heç bir tərəfin xüsusi bağlı olmadığı dövlətin hüququnun tətbiqi haqqında razılaşa bilərlər [12]. Lakin, burada başqa bir dövlətin hüququ110
Uygulama göstermektedir ki, taraflar kendileri
için kötü olabilecek ancak diğer tarafın faydasına olan şartların olduğu ancak kendilerinin
aşina olduğu hukukun tatbikini kabul edebileceklerdir [4]. Mesela, Đsviçreli hukukçuların çoğu
Đsviçre Borçlar Kanununun satışa ilişkin hükümleri uluslararası ticari satış ilişkilerine uygulanması tavsiye edilmeyen bir takım kurallar
ihtiva etmesine rağmen, Đsviçre Borçlar Kanununun satışa ilişkin hükümlerinin uygulanması
konusunda ısrarlı davranmaktadırlar. Burada
sadece zararlar ile alakalı çok karışık bir düzenlemenin olduğunu belirtmek yeterlidir. Bir
zararın ne şekilde “ doğrudan” olduğu alıcının
satıcının adına ispat etmek zorunda olduğu
“kusur”un olup olmadığına bağlı olarak değerlendirilmektedir[5]. Dahası biz ayıplı mallardan
dolayı çok kısa bir ihbar ve muayene süresine
sahip bulunmaktayız[6]. Diğer taraftan bir borcun genel olarak sınıflandırıldığı, borçlar hukukunun genel hükümlerinin satış sözleşmesine
ilişkin özel hükümlerden önce uygulandığı hallerde özel ve genel borçlar arasında çok hassas
bir ayırım yapmaktayız[7].
Ayrıca, Đsviçre Federal Mahkemesine göre alıcı satım sözleşmesinden ve borçlar hukukunun
genel hükümlerinden kaynaklanan müracaat
yolları arasında seçim yapma hakkına sahiptir.
Bu durum da satış sözleşmesi ve borçlar hukukunun genel hükümleri arasında belirli olmayan bir yarışmayı ortaya çıkarmaktadır[3]. Burada üzerinde durmak istediğim husus yabancı
bir hukukun araştırılması masraflarından tasarruf etmek ve yabancı hukukun uygulanması
halinde ortaya çıkacak hukuki belirsizlikten kaçınmak için taraflar uluslararası bir sözleşmede
kendi milli hukuklarının uygulanması için mücadele edecekleridir[9].
2. Problemin O rtaya Konulması
T arafların kendi milli hukuklarının tatbiki konusunda ısrarlı olmaları uyuşmazlığın ortaya
çıkmasına sebep olacaktır. Büyük bir ihtimalle
bir tarafın kendi hukukunun uygulanması hususunda ısrarlı olduğu durumlarda diğer taraf bunu reddecektir. Çünkü bu durumda reddeden
taraf diğer tarafın hukuku ile ilgili bilgi eksikliğine maruz kalacak ve bu da yine onun hukuki durumu ile alakalı kötü bir etki yapacaktır.
Eğer tarafların her ikisi de yaklaşık olarak eşit
pazarlık gücüne sahiplerse[10], hiçbirisi kendi
milli hukuklarının tatbikini temin edemeyecektir [11]. Böylece biz farklı alternatiflere bakmak
mecburiyetinde kalacağız.
nun tətbiq edilməsi və bu hüququn şərtlərinin
məlum olmaması kimi problemlər meydana gələcəkdir.
a) Mövzunun siyasi bitərə fliklə müqayisəsi
Bəzi hallarda müqavilə tərəfləri iki məsələni
bir birinə qarışdırırlar. Bunlardan birincisi müqaviləyə tətbiq edilən hüququn mənsub olduğu
dövlətin siyasi bitərəfliyi olduğu halda, ikincisi
isə, müqaviləyə dair hər iki tərəfin arasında
ədalətli tarazlığın qurulduğunu göstərən bitərəf
bir dövlətin hüququna olan ehtiyacdır[13]. Đsveçrə kimi, ölkələr və ya nisbətən daha az dərəcədə Đsveç bu qarışıqlıqdan istifadə edirlər. Bununla birlikdə siyasi tərəfsizilik beynəlxalq
müqavilələrə tətbiq edilən hüququn seçilməsində o qədər yüksək bir əhəmiyyətə malik deyildir. Düzgün hüququn seçilməsinə başqa faktorlar təsir göstərir. Burada tətbiq edilməsi nəzərdə tutulan hüququn nə qədər elastik, müasir
olduğu və həmin ticarət münasibətinə nə qədər
uyğun gəldiyi əhəmiyyətlidir. T ərəflər “ öz aralarındakı münasibətə tətbiq ediləcək olan hüququn bitərəfliyini” araşdırmalıdırlar. Siyasi mənada bitərəf olan bir dövlətin hüququnun seçilməsi heç bir əhəmiyyətə malik deyildir[14].
b) Xüsusiylə yaxşı olduğu iddia e dilən
hüququn se çilməsi
Burada müəyyən bir ticarət sahəsində hakim
mövqedə olan dövlətin hüququ, həmin sahədə
çox tətbiq edildiyi üç ün daha düzgün hüquq olduğunu qəbul etmək mümkündür[15]. Məsələn
maliyyə münasibətlərində Nyu York hüququna
üstünlük verilir [16]. Gəmi ilə nəgliyyat və xammal ticarətində Londonun mühüm bir bazar olması səbəbilə Đngiltərə hüququna müraciət olunur [17]. Buradakı problem qabaqcıl bazarlarda
əsasən anqlo-sakson ölkələrinin hakim mövqedə olmasıdır. Bu ölkələrdə qitə Avropası dövlətlərində olduğu kimi birinci dərəcəli hüquq
mənbələri yazılı hüquq normaları olmayıb, məhkəmə qərarlarıdır. Yazılı hüquq normaları isə,
ikinci dərəcəli mənbələrdir. Çox vaxt tərəflər
bu qəbildən olan ticarət münasibətlərinə xarakter baxımından daha düzgün olduğunu fikirləşərək bazarda hakim mövqe tutan ölkənin hüququnun tətbiq edilməsini istəyir. Amma bazarda hakim olan ölkə hüququ həmişə ən yaxşı
hüquq deyildir [18]. Bu baxımdan, digər tərəfin
Đngilis dilini bilib bilmədiyi nəzərə alınmalı və
anqlo sakson hüququn seçilməsi mövzusunda
diqqətli olmaq lazımdır[19].
II. Tarafsız Bir Hukukun Se çilmesi
1. Muhtemel Se çimle r
Sözleşmeye taraflardan birinin milli hukukunun uygulanması neticesinde bir tarafın menfaatine uygun bir durumun ortaya çıkmasının ortadan kaldırılabilmesi için taraflar hiç birisinin
özel bir bağının olmadığı üçüncü bir devlet
hukukunun uygulanması konusunda anlaşabilirler [12]. Fakat burada hangi devlet hukukunun
uygulanacağı ve bu hukukun sahip olması gereken niteliğin ne olacağı soruları ortaya çıkmaktadır.
a) Siyasi Tarafsızlıkla Karışıklık
Bazen taraflar iki şeyi birbirine karıştırırlar:
sözleşmeye uygulanacak hukukun ait olduğu
devletin siyasi tarafsızlığı ile sözleşme ilişkisinin her iki tarafının arasındaki adil bir dengeyi
gösteren bir hukuka duyulan ihtiyaç[13]. Đsviçre
gibi ülkeler ya da nispeten daha az bir derecede
Đsveç bu karışıklıktan çok fazla istifade ettiler.
Bununla beraber siyasi tarafsızlık uluslararası
sözleşmeye uygulanacak hukukun seçiminde
daha az bir öneme sahiptir. Hukuk seçiminin
doğruluğuna karar verilmesinde istifade edilecek faktörler daha farklı bir durumdur. Burada
uygulanması düşünülen hukukun ne kadar esnek, modern ve bu ticari ilişkiye ne kadar
uygun olduğunu sormak zorundayız. T araflar
“kendi aralarındaki ilişkide hukukun tarafsızlığını” araştırmak zorundadır yoksa siyasi anlamda tarafsız bir hukuku değil[14].
b) Özellikle iyi olduğu iddia e dilen hukukun
se çimi
Bundan farklı olarak belli bir ticaret sahasında
hakim bir rol oynayan devletin hukuku olmaları dolayısıyla daha uygun olduğu kabul e dilen bazı hukuklar vardır[15]. Mesela mali ilişkilerde New York hukuku çok sıklıkla kullanılmakta[16] aynı şekilde gemi taşımacılığı ve
hammadde satım ilişkilerinde, Londra’nın bu
tip sözleşmelerde çok önemli bir Pazar olması
nedeniyle Đngiliz hukuku seçilmektedir[17]. Buradaki problem önde giden pazarların çoğunlukla anglo sakson hukuku ülkelerinin olmasıdır. Bu birinci dereceli hukuk kaynaklarının
kıta avrupası hukuk sistemlerinde olduğu gibi
yazılı hukuk kuralları değil, mahkeme kararları
olduğu manasına gelmektedir. Yazılı hukuk
kuralları sadece ikinci dereceli bir hukuk kaynağı olarak kabul edilebilecektir.Birçok ticaret
adamı bu tip ticari ilişkilere piyasada hakim
olan ülkelerin hukuklarının nitelik itibarıyla
daha uygun dizayn edildiğini düşündükleri için
111
c) Əsas Faktorlar: keyfiyyət, elastiklik,
stabillik
Burada nəzərə alınması vacib olan faktorlar
hansılardır? Hüquq sisteminin keyfiyyəti, bir
dövlətin siyasi və hüquqi stabilliyi, hüquqi mədəniyyətin yüksək olması və digərləridir[20]. Bu
məsələ ilə əlaqədar bəzi suallara cavab tapmaq
lazımdır.
Seçdiyimiz hüquq sistemi beynəlxalq ticarətdəki ən son yenilikləri qəbul edirmi?
Bu sistem beynəlxalq iqtisadi münasibətlərin
mənafeyini mühafizə edirmi?
Seçdiyimiz sistem ehtiyaclara cavab verirmi?
Seçilən hüquq müasir, elastik və stabil olmalıdır [21]. Eyni zamanda həmin hüquq ortaq istifadə edilən bir dildə olmalıdır. Əgər hüquq az istifadə edilən bir dildədirsə, tərəflər onun “ düzgünlüyünə” etimad göstərməycəklər. Bu baxımdan səhvsiz bir tərcümə belə kifayət etmir.
d) Mühakimə aparmaq səlahiyyə ti və bu
səlahiyyətin hüququn se çilməsiylə olan
əlaqə si
T ərəflər eyni vaxtda hüququn seçilməsi və mühakimə aparmaq səlahiyyəti məsələlərini həll
etmək istəyirlər. T əcrübələr göstərir ki, hakim
ölkəsinin hüququnu tətbiq edərkən daha az
səhvə yol verir. Amma hakim xarici bir ölkənin
hüququnu tətbiq edərkən daha çox səhvə yol
verilir. Nəticədə məhkəmə hakiminin öz ölkəsinin hüququnu tətbiq edərək qə bul etdiyi qərarın hüquqi keyfiyyəti də yüksəkdir[22]. Ayrıca,
bu qəbildən olan hallarda məhkəmə prosesi
daha az vaxt alacaq və daha az xərclə başa
çatacaq. Çünki, xarici mütəxəssislərə müraciət
etmək ehtiyacı meydana gəlməyəcəkdir[23]. Bəzi
hallarda tərəflər hər hansı bir dövlətin hüququnu seçərək bəzi problemləri aradan qaldıracaqlarını güman edirlər. Mübahisənin maddi
hüquq normaları və ya prosessual hüquq normaları ilə əlaqədar olub olmadığının müəyyənləşdirilməsi, məhkəmənin vahid bir hüquq sistemi daxilində mübahisəni həll etdiyi hallarda
əhəmiyyətli deyildir[24]. Nəticə baxımından, deməliyik ki, məhkəmə səlahiyyəti (məhkəmə
yeri) ilə tətbiq ediləcək olan hüququn seçilməsi
birlikdə təhlil edilməlidir. Bu yolla məhkəmənin imperativ hüquq normalarının, tərəflərin
seçdiyi hüquqa nəzərən üstün olması məsələsi
də həll edilmiş olacaqdır[25].
112
anglo sakson hukukunun temsilcisi olan ülkelerin hukukları üzerinde anlaşmaktadırlar. Bununla birlikte, pazara hakim olan yerin hukuku
her zaman kendiliğinden en iyi hukuk olarak
kabul edilemez[18]. Özellikle diğer tarafın Đngilizceye daha aşina olduğu ve anglo sakson
hukukunu tercih etmediği durumlarda, belirsiz
bir anglo sakson hukukunun seçilmesi konusunda daha dikkatli davranılmalıdır[19].
c) Krite rle r: Kalite , Esneklik, Istikrar
Peki burada dikkate alınması gerekenler nelerdir? Hukuk sisteminin kalitesi, bir ülkenin siyasi ve hukuki istikrarı, hukuk kültürünün sağlamlığı[20]. Bu noktada bazı soruları sormamız
lazımdır:
Bu hukuk sistemi uluslararası ticaretteki en son
gelişmelere açık mıdır?
Bu sistem uluslararası ekonomik ilişkilerin menfaatlerini koruma ve ihtiyaçlarına cevap verme
kabiliyetine sahip midir? Kısaca söz konusu
olan hukuk modern, esnek ve istikrarlı olmalıdır [21]. Aynı zamanda hukuk ortak kullanılan
bir dilde elde edilebilir olmalıdır. Hukuk çok az
konuşulan bir dilde ise tarafların onun gizliliğine güvenmesinin gerektiği yerde belki de
hatasız bir tercümenin yapılması hiç kimse için
uygun değildir.
d) Yargılama Ye tkisi ve Hukuk Se çimi
Đlişkisi
T araflar aynı zamanda genellikle hukuk seçimi
sorunu ile yargılama yetkisi sorununun ikisini
birden koordine etmek isterler. Tecrübeler göstermiştir ki hakimin kendi hukukunu uygulaması halinde hüküm, mahkemenin aşina olmadığı bir hukuku tatbik ettiği durumlara nispeten
daha az hata eğiliminde ve daha yüksek kalitedir [22]. Dahası mahkeme prosedürü daha kısa
ve ucuzdur; çünkü mahkeme veya taraflar yabancı hukuk ile ilgili olarak uzmanlara müracaat etme ihtiyacı içerisinde değillerdir[23]. Bazı
durumlarda taraflar bir devlet hukukunu seçerek verilecek hükmün hukuk seçimi ile ilgili
ortaya çıkabilecek bazı zor sorunlardan kaçınmayı hedeflerler. Meselenin maddi hukuk karakterli mi yoksa usule ilişkin mi olduğu mahkemenin tek bir hukuk sisteminin bütünlüğü
içerisinde davayı çözümlediği hallerde önemsizdir [24]. Sonuç olarak, mahkeme yeri ile hukuk
seçiminin birlikte ele alınması mahkemenin
emredici hukuk kurallarının tarafların seçtiği
hukuka olan üstünlüğü probleminden kaçınma
imkanını verecektir[25].
2. Üçüncü bir dövlətin hüququnun
se çilməsinin mənfi cəhə tləri
a) Maya dəyə ri yüksək olacaqdır
Üçüncü bir dövlətin hüququnun seçilməsi halında tərəflər arasında hüququn seçilməsi problemi həll edilmiş olsa da (deal breaker)[26], bəzi
problemlərin meydana gələcəyi şübhəsizdir.
Birinci növbədə hər iki tərəf üçüncü dövlətin
hüququnu araşdırmalı olacaqdır. Bu isə yüksək
maliyyə vəsaiti tələb edən bir işdir. Çünkü, əcnəbi bir mütəxəssisdən məsləhət almaq məcburiyyəti meydana gələcəkdir[27].
b) Tə rəflə r nəzə rdə tutmadıqları bir hüququ
problemlə qarşılaşa bilərlə r
Đkinci mənfi cəhət isə, üçüncü dövlətin hüququnun seçilməsi halında, sürpriz bir hüquqi
problemin ortaya çıxması ehtimalıdır[28]. Yuxarıda qeyd edildiyi kimi, Đsveçrə Hüququnun
alqı satqı müqaviləsinə dair olan normaları 20ci əsrin əvvəlində qəbul edilib və hələ də özünə
mənbə olaraq seçdiyi Roma Hüququnun təsiri
altındadır[29].
c) Bitə rə f dövlətin hüququ tə rəflərdən
birinin hüququna digə r tə rəfə nəzə rən
daha yaxın ola bilə r
Üçüncüsü, unutmaq olmaz ki, hər iki tərəf üçün
də qaranlıq olan üçüncü dövlətin hüququ tərəflərdən birinin milli hüququna daha yaxın ola
bilər. Bu halda həmin tərəf digər tərəfə nəzərən
mühüm faydalar əldə edəcəkdir[30].
d) Düzgün Hüququn Araşdırılmasındakı
Çətinliklə r
2. Üçüncü Bir De vle t Hukukunun
Se çilmesinin Menfi Yönle ri
a) Pahalılık
Üçüncü bir hukuk üzerinde anlaşmaya varılması taraflar arasında hukuk seçimi konusunda
yaşanacak problemi halledici olsa da (deal
breaker) [25] bazı menfilikleri de bünyesinde barındırmaktadır. Đlk olarak her iki taraf için de
üçüncü bir hukuk ile ilgili araştırma maliyeti
yüksek olacak; her bir taraf dışarıdan bir uzmandan danışmanlık hizmeti almak mecburiyetinde kalacak ve toplamda da bu durum işin
maliyetini artıracaktır[27].
b) Tarafların Bekleme dikle ri Bir Hukuki
Durumun O rtaya Çıkması Riski
Đkinci olarak üçüncü bir hukukun seçilmesi tarafların anlaşmaya varmadıkları bir sürpriz durumun ortaya çıkmasına neden olabilecektir[28].
Biraz önce bahsettiğim gibi Đsviçre hukukunun
satış sözleşmesi ile alakalı hükümleri 20. yy’ın
başlarına dayanmakta ve hala kendisine model
olarak aldığı Roma hukukundan kurtulamamaktadır [29].
c) Tarafsız hukuk, taraflardan birinin
hukukuna, diğe rinin hukukuna nazaran
daha yakın olabilir
Üçüncü olarak unutulmamalıdır ki, her iki tarafın da aşina olmadığı üçüncü bir hukukun
seçilmesi halinde dahi bu hukuk taraflardan
birinin hukukuna diğerine nispeten daha yakın
olabilir ve uygulanacak hukuka olan bu yakınlık diğerine nispeten daha büyük bir avantaj
temin edebilir[30].
d) Doğru Hukukun Araştırılması Zorlukları
Ən yaxşı hüququn seçilməsi çox vaxt praktikadan irəli gələn problemlərə görə çox çətindir.
Çox vaxt tərəflərin müəyyən bir hüququn aralarındakı müqavilə üçün “ ən yaxşı” hüquq olub
olmadığına qərar verə bilmələri üçün lazım gələn məlumata malik olması mümkün deyildir.
Məlumat bildiyimiz kimi xərc deməkdir. Tərəflər “ ən yaxşı” hüququn [31] araşdırılması üçün
tələb olunan xərclərdən boyun qaçırırlar.
En iyi hukukun seçilmesi çoğu zaman uygulamadan kaynaklanan nedenlerden dolayı hayali
bir durumdur. T araflar belirli bir hukukun aralarındaki sözleşme için “ en iyi” olup olmadığına karar vermek için gerekli olan bilgi ve
yeterliğe sahip olmayabilirler. Bilgi ücrete tabidir ve taraflar genellikle “ en iyi hukuk”un [31]
araştırılması için yapılacak yüksek maliyetli
yatırımın buna değeceğini kabul etmezler.
1980-ci il Beynəlxalq Satışlar Haqqında Vyana
Konvensiyası (CĐGS və ya Vyana Konvensiyası) [32] yuxarıda qeyd edilən bir çox problemi həll edə bilən bir hüquqi sənəddir[33].
1980 tarihli Uluslararası Mal Satışlarına Đlişkin
Viyana Konvansiyonu (CIGS veya Viyana
Konvansiyonu) [32] yukarıda izah edilen bir çok
problemin çözülmesinde bir araç olabilir[33].
III. Vyana Konvensiyası
III. Viyana Konvansiyonu
1. Tə rə flərin bə rabə rliyi
1. Taraf Eşitliği
Vyana konvensiyasının “ hüququn çox uğurlu
birləşdirilməsi” olduğu qeyd edilir[34]. T ərəflərin
Viyana Konvansiyonu çok başarılı bir “hukukun birleştirilmesi” çalışması olarak ifade edi-
113
iş yerlerinin konvensiyaya qoşulan bir dövlətdə
olması halında, konvensiyanın birbaşa tətbiq
ediləcəyi nəzərdə tutulub[35]. Viyana konvensiyasına ABŞ, Çin və bir çox Avropa ölkələri
başda olmaqla 65 ölkə qoşulub[36]. Konvensiya
ayrıca, beynəlxalq xüsusi hüquq normaları çərçivəsində konvensiyaya qoşulan ölkə hüququnun tətbiq edilməsini vacib olması ha-lında
tətbiq ediləcəkdir[37]. Məsələn, əgər mübahisəyə
baxan məhkəmənin beynəlxalq xüsusi hüquq
normaları Đsveçrə hüququnun tətbiq edilməsini
nəzərdə tutursa, konvensiya tətbiq ediləcəkdir.
Çünki, Đsveçrə konvensiyaya tərəf olan bir ölkədir. Əgər beynəlxalq xüsusi hüquq normaları
Azərbaycan hüququnun tətbiq edilməsini nəzərdə tutarsa, konvensiya tətbiq edilməyəcəkdir
və Azərbaycan milli hüququ tətbiq ediləcəkdir.
Çünki, Azərbaycan konvensiyaya qoşulmayıb.
Bundan başqa qeyd etmək lazımdır ki, Viyana
konvensiyasının normal formasında tətbiq etmək mümkün olmadığı hallarda belə, konvensiya beynəlxalq satış müqavilələrinə tətbiq
ediləcək olan hüquq kimi seçilə bilər[38].
Bunun səbəbləri nədir? Bunun üçün kifayət qədər səbəb mövcuddur. Birincisi, konvensiya
bitərəf bir hüquqdur. T ərəflərdən heç biri konvensiyada üstün deyildir, hamıya eyni hüquqlar
verilmişdir. T ərəflərdən heç biri konvensiyanın
araşdırılmasında xüsusi bir mənfəətə sahib deyilidir. Hər iki tərəf üçün bərabər şərtlər nəzərdə tutulub. Əgər konvensiya tətbiq ediləcək
olan hüquq kimi seçilərsə tərəflər heç bir şey
itirməyəcəklər.
lebilir [34]. T arafların işyerlerinin sözleşmeye
taraf olan bir devlette olması halinde Konvansiyon kendiliğinden uygulanacaktır[35]. Halen
Konvansiyona aralarında ABD, Çin, ve birçok
Avrupa devletlerinin de yer aldığı 65 ülke taraftır [36]. Konvansiyon ayrıca devletler özel
hukuku kuralları sözleşmeye taraf olan bir devletin hukukunun uygulanmasını gerektirmesi
halinde de uygulanacaktır[37]. Mesela, eğer davaya bakan mahkemenin kanunlar ihtilafı kuralları Đsviçre hukukunun uygulanmasını gerektiriyorsa Konvansiyon uygulanacaktır; çünkü Đsviçre Konvansiyona taraf olan bir ülkedir.
Eğer kanunlar ihtilafı kuralları Azerbaycan hukukunun uygulanmasını gerektiriyorsa Azerbaycan Konvansiyona taraf bir devlet olmadığı
için Konvansiyon uygulanmayacaktır. Bundan
başka işaret etmek istediğim bir diğer nokta da
Konvansiyonun normal şekilde uygulanmayacak olduğu dur umlarda bile, bu Konvansiyon
uluslararası satış sözleşmelerine uygulanacak
hukuk olarak seçilmeye değer niteliktedir.
Bunun sebepleri nelerdir? Bunun için yeterince
sebep vardır. Öncelikle Konvansiyon tarafsız
bir hukuktur. T araflardan hiç birisi Konvansiyonun araştırılmasında özel bir faydaya sahip
değildir. T araflar her ikisi için de eşit şartlarda
olan bir sahada top koşturmaktadırlar. Eğer
Konvansiyon esasa uygulanacak hukuk olarak
seçilmişse taraflardan hiçbirisi herhangi bir şey
kaybetmeyecektir[38].
2. Belgeleme
Ayrıca konvensiayda araşdırma aparmaq da
həddən artıq xərc tələb etmir. Çünki konvensiya mükəmməl şəkildə sənədləşdirilib. Konvensiya eyni qüvvəyə malik olması şərti ilə altı
dildə hazırlanıb. Bunlar Rus, Ərəb, Çin, Đngilis,
Fransız, Đspan dilləridir[39] və bir çox dilə tərcümə olunub. Bu tərcümlər rəsmi olmasa da
hamısı çox keyfiyyətlidir. Bundan başqa konvensiyaya istinad edilərək qəbul e dilən məhkəmə qərarlarını rahat bir şəkildə əldə etmək
mümkündür. Hal hazırda internetdə bu sahədə
fəaliyyət göstərən 4 müxtəlif məlumat bazası
mövcuddur [40]. Bunlardan ikisi çox yaxşı hazırlanıb. Bunlardan biri isə, Basel Universitetindən [41] idarə edilir. Ayrıca ingilis dilində və
başqa dillər də bir çox kitablar mövcuddur[42].
Ayrıca Konvasiyondaki araştırma yapma maliyeti çok düşüktür çünkü çok iyi belgelenmiştir. Konvansiyon aynı kuvvette altı farklı dilde
yayınlanmıştır. Bunlar Rusça, Arapça, Çince,
Đngilizce, Fransızca ve Đspanyolca’dır[39]. Bunlara ilave olarak birçok değişik dile de çevrilmiştir. Bu çeviriler resmi olmasa da çoğunlukla hemen hemen tamamı mükemmeldir. Dahası Konvansiyona atıf yapılan mahkeme kararları da rahatlıkla ulaşılabilir niteliktedir. Şu
anda internet üzerinden ulaşılabilecek en az
dört çok önemli veri bankası vardır[40] ve
bunların ikisi çok güzel hazırlanmış arama sayfalarına sahiptir. Bunlardan bir tanesi Basel
Üniversitesi’nden [41] kontrol edilmektedir. Ayrıca çoğunluğu Đngilizceye ve diğer bazı dillere
çevrilmiş birçok yorum ve kitapçık mevcuttur [42].
Qeyd edilən bu əsəslar daha çox praktikada
əhəmiyyətlidir. Konvensiyanın hüquqi keyfiyyəti də yüksəkdir və aşağıda bu haqda məlumat
mövcuddur.
Bu sebepler daha ziyade pratik karakterlidir.
Konvansiyonun hukuki kalitesine bakacak olursak basitçe aşağıdaki önemli özellikleri saymak
mümkündür:
2. Sənə dləşdirmə
114
3. Hüquqi keyfiyyə ti
3. Hukuki Kalitesi
a) Açıq te rminlə rin tətbiqinin mümkünlüyü
a) Açık Te rimle rin Uygulanabilirliği
Konvensiya çox funksiyalı və elastik normalardan ibarətdir. “Müqavilənin əsasından sarsılması” termini ümumiyyətlə özünü tamamlayan
xarakterdədir. Həqiqətən bu məfhum tərəflər
üçün nəzərdə tutulan ən axırıncı müraciət yolu
olan “müqavilənin ləğv edlməsi” hüququnun
mövcud olub olmadığının təsbit edilməsində
əhəmiyyətlidir. Konvensiyanın qəbul edildiyi
vaxt qüvvədə olan milli hüquqların alqı satqıya
aid normalarının bir çoxunda, tərəflərdən birinin müqavilədən irəli gələn öhdəliyini icra
edərkən təqsirli davranıb davranmadığının daha
dəqiq təsbit edilməsi üçün bu qəbildən terminlərdən, yəni təfsirə açıq terminlərdən istifadə
edilməyib. Alqı satqıya dair normaların çoxu
müqavilədən irəli gələn öhdəliklərin arasında
fərqli məsələlər ortaya çıxarmaqdadır. Bunların
arasında ən çox rast gəlinən hal birinici və
ikinci dərəcəli öhdəliklərin arasında təsnifat
aparan, öhdəliyi pozan davranışın xarakterinə
əsasən fərqli tələb hüquqları bəxş edən haldır [43]. Yuxarıda qeyd edildiyi kimi bu üsul,
hələ də Đsveçrə alqı satqı hüququnda tətbiq
edilən bir üsuldur [44]. Konvensiya bu termini
qəbul etmədi və müqaviləyə zidd olan davranışları ifadə edən bütün terminləri vahid və
texniki bir terminlə ifadə etdi. Konvensiyanın
“müqaviləyə əsaslı surətdə zidd davranış”
(fundamental breach) məhfumuna dair normaları və bunun nəticəsində istifadə edilməsi
mümkün olan hüquqi yollara dair sistemi, digər
ölkə hüquqlarına təsir etdi[45].
Konvansiyon oldukça fonksiyonel ve esnek hükümlerden oluşmaktadır. “ Sözleşmenin temelden bozulması” terimi genellikle özünü tamamlayıcı niteliktedir. Gerçekten bu kavram, taraflardan birinin en son müracaat yolu olan sözleşmenin feshedilmesini talep etme yetkisinin
olup olmadığının değerlendirilmesinde çok başarılı bir araçtır. Konvansiyon kabul edildiğinde milli hukukların satışa ilişkin düzenlemelerinin bir çoğunda taraflardan birinin sözleşmeden kaynaklanan borcunu yerine getirmekte
kusurlu davranmasını daha net bir şekilde belirlemek için bu tip yoruma açık terimler kullanılmamaktaydı. Satışa ilişkin düzenlemelerin
çoğu sözleşmeden kaynaklanan değişik borçların arasında farklılıklar ortaya koymaktadır.
Bunların arasında en çok rastlanan yol birinci
ve ikinci dereceden borçlar arasında ayırım
yapan ve aykırı davranılan borcun niteliğine
bağlı olarak farklı müracaat yolları temin eden
yöntemdi[43]. Bu daha önce belirttiğim gibi hala
Đsviçre satış hukukundaki mevcut sistemdir[44].
Konvansiyon bu kavramı terketmiş ve sözleşmeye aykırılık teşkil eden bütün terimleri tek
bir teknik terim ile ifade etme yolunu seçmiştir. Konvansiyonun “ Sözleşmeye Esaslı Aykırılık” (fundemantal breach) durumuna ilişkin
hükümleri ve bunun neticesinde müracaat edilebilecek hukuki yollara ilişkin sistemi dünyadaki mevcut değişik hukuk sistemlerini de
etkilemiştir[45].
b) Elastiklik
Konvansiyonun bir diğer çok faydalı özelliği 6.
madde ile verilen en üst düzeydeki esnekliktir [46]. Bu madde taraflara Konvansiyonun bazı
hükümlerinin değiştirilmesi ya da kendi aralarındaki olaya uygulanmaması imkanını vermektedir. Hatta taraflar Konvansiyonun bütün
bölümlerinin uygulanmamasını da bu şekilde
temin edebilirler. Mesela, Konvansiyonun 39.
maddesi alıcıya mallardaki ayıplardan dolayı
“makul olan bir süre içerisinde” satıcıya ihbarda bulunma borcunu yüklemektedir. Ancak taraflar bu hükmün tatbik edilmesini önleyebilir
ve farklı bir ihbar süresi üzerinde anlaşabilirler [47].
Konvensiyanın bir digər əhəmiyyətli cəhəti 6cı maddəsində qeyd edildiyi kimi “ən üst səviyyədəki elastikliyidir”[46]. Bu norma müqavilə
tərəflərinə konvensiyanın bəzi normalarını dəyişdirmək, yaxud öz aralarındakı münasibətə
tətbiq edilməməsi haqqında razılaşmaq imkanını verir.
Hətta tərəflər konvensiyanın bütöv bölmələrinin tətbiq edilməməsini belə qərarlaşdıra bilərlər. Məsələn konvensiyanın 39-cı maddəsi “ alıcıya, satılan əşyadakı nöqsanlar haqqında ağlabatan bir müddət ərzində satıcıya xəbər vermək
vəzifəsini” yükləyir. Lakin tərəflər razılaşaraq
bu normanın tətbiq edilməməsini qərarlaşdıra
bilərlər və ya başqa bir xəbərdarlıq etmək qaydasını seçə bilərlər[47].
b) Esneklik
c) Tarafsızlık
Dahası Konvansiyon taraflar arasında çok güzel bir denge kurmuş ve hiçbir meslek grubu
115
c) Bitə rə flik
Konvensiya müqavilə tərəfləri arasında tarazlığı qurmuş və heç bir təşkliatın yaxud qrupun
təsiri altında qalmamışdır. Hətta konvensiya
satıcı və ya alıcı təşkilatların mənafeyini təmsil
etməyən akademiklərin, müxtəlif universitetlərin proffessor - müəllim heyətinin, sözün əsl
mənasında azad, sərbəst fəaliyyət göstərən mütəxəssislərin əsəridir[48].
4. Konvensiyaya qarşı tənqidlə r
a) Müə yyən de yil
Yuxarıda qeyd e dilən faktorlara baxmayaraq,
gündəlik təcrübədə müqavilə tərəfləri konvensiyanı tətbiq ediləcək olan hüquq kimi əsasən
seçmirlər [49]. Konvensiyanı tənqid edənlərin fikrincə, “müqaviləyə əsaslı sürətdə zidd olan
davranışlar” kimi təfsirə açıq olan terminlər,
konvensiyanı qeyri müyyən bir hala salır[50].
b) Konvensiya alıcının tərə fini saxlayan
xarakte rdə dir
Đkinci tənqidi fikrə görə, konvensiya əsasən alıcının tərəfini saxlayan bir xarakterdə tənzimlənib. Yəni mənfəətlər tarazlığı baxımından
konvensiya alıcının tərəfini saxlayan normalarla zəngindir[51]. Bu fikri müdafiə edən mütəxəssislər iddialarını, konvensiyanın hazırlanılması
mərhələsində az inkişaf etmiş ölkələrin iştirak
etməsi ilə əsaslandırırlar[52]. Əsasən idxalatdan
asılı ölkələr təkidlə konvensiyada alıcını dəstəkləyən normaların nəzərdə tutulmasına nail olduqları fikri tənqidçilər tərəfindən ifadə edilir.
5. Ziddiyyətli fikirlə rin təhlili
a) Açıq te rmin mə fhumu
Bu fikirlər haqqında qeyd edilməli olan çox
məsələ mövcuddur. Đlk məsələyə görə, “ müqaviləyə əsaslı sürətdə zidd olan davranış” termini gün keçdikcə möhkəmləndi[53], təfsirə açıq
olan xarakterinə baxmayaraq praktikada uğurlu
bir şəkildə tətbiq edilməyə başlandı. Məhkəmə
təcrübəsi və hüquq ə dəbiyyatı müqaviləyə zidd
davranışın əsaslı olub olmadığı ilə əlaqədar
olaraq qəti qərarlar qəbul etdi. UNĐDROĐT [54],
Avropa Öhdəliklər Hüququnun qaydaları[55] və
vahid hüququn meydana gətirilməsi haqqındakı
digər fəaliyyətlərdə bu qəbildən normalar nəzərdə tutulur[56]. Bu vəziyyət eyni şəkildə istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi haqqında 1999-cu
ildə qəbul edilən əsasnamə baxımından da qüvvədədir [57]. Mövzuya dair müasir dövrdəki ən
axırınıcı nümunələrdən birinin də alqı satqı müqaviləsinə dair daxili hüquq normaları çərçivə116
ya da ticari örgüt tarafından etki altına alınamamıştır. Hatta Konvansiyon daha ziyade satıcı veya alıcı eksenli kurumların menfaatlerini
temsil etmeyen akademisyenlerin universite
hocalarının müspet anlamda bağımsızların bir
çalışması olarak ortaya çıkmıştır[48].
4. Muhalifle r Tarafından Đle ri Sürülen
Şüphele r
a) Belirsizlik
Bütün bu faktörlere rağmen, günlük uygulamada Konvansiyon taraflarca düzenli bir şekilde
tatbik edilmemeye başlamıştır[49]. Konvansiyona muhalif olanlar “ sözleşmeye esaslı aykırılık” gibi yoruma açık terimlerin uygulanmasını
çok belirsiz olarak nitelendirmektedirler[50].
b) Alıcının Tarafını Tutar Nitelikte Olması
Konvansiyona yöneltilen ikinci eleştiri onun
menfaatler dengesi açısından daha çok alıcı
tarafını tutar nitelikte olduğudur[51]. Aksi görüşü savunanlar bu itirazlarını Konvansiyonun
hazırlanması çalışmalarına az gelişmiş ülkelerin de katılması gerekçesine esaslandırmaktadırlar [52]. Esasen ithalata bağımlı olan ülkeler
ısrarlı bir şekilde Konvansiyona alıcıyı korur
nitelikteki hükümlerin konulmasını sağlamışlardır.
5. Zıt Fikirlerin De ğerlendirilmesi
a) “Açık Te rim” Kavramı Bir Başarıdır
Bu fikirler hakkında düşünülecek çok bir şey
yoktur. Đlk itiraza göre “ sözleşmeye esaslı aykırılık” terimi zaman içerisinde ayakta kalmıştır [53]. Yoruma açık niteliğine rağmen uygulamada mükemmel bir şekilde tatbik edilmesi
mümkündür. Mahkeme tatbikatı ve doktrin
sözleşmeye aykırılığın esaslı olduğu durumlar
ile alakalı olarak çok net kurallar geliştirmiştir.
UNIDROIT prenipleri[54] ve Avrupa Borçlar
Hukuku Prensipleri[55] gibi diğer bazı hukuku
birleştirme çalışmalarında da benzer çözümlerden istifade edilmiştir[56]. Bu durum aynen
tüketicilerin korunmasına ilişkin 1999 yılında
çıkartılan direktif için de geçerlidir[57]. Bu
konuda günümüzdeki en son misallerden birisi
olarak satışa ilişkin iç hukuk kuralları konusunda Alman Medeni Kanunu ifade edilebilir
(Bürgerliches Gesetzbuch) [58].
b) Konvansiyon Satıcı ve ya Alıcının Tarafını
Tutar Nitelikte De ğildir
Konvansiyonun alıcıyı daha fazla korur nitelikte olduğuna ilişkin eleştiri de kabul edile-
sində Almaniya Mülki Qanunu olduğunu ifadə
etmək mümkündür (Bürgerliches Gesetzbuch)[58].
b) Konvensiya satıcı və ya alıcının tərə fini
saxalayan xarakte rə malik de yilidir
Konvensiyanın alıcını daha çox qoruduğu
haqqındakı iddia əsassız dır. Əksinə konvensiyada nəzərdə tutulan normalar vasitəsi ilə müqavilə tərəfləri arasında ədalətli bir tarazlıq
meydana gətirilməyə çalışılıb[59]. Konvensiyanın 48-ci maddəsinin məzmunu müasir və
təsirli bir sistemi nəzərdə tutan mühüm bir
nümunədir. Bildiyimiz kimi, satıcının keyfiyyətsiz mal satması və təhvil verməsi halında,
həmin davranışın müqaviləyə zidd davranış
olduğu haqqında şübhə yoxdur. Bu halda,
alıcının satıcıdan malda olan nöqsanın aradan
qaldırılmasını tələb etmək hüququnun, alıcının
müqaviləni ləğv etmək hüququndan əvvəl gəldiyi 48-ci maddədə nəzərdə tutulur. Başqa
sözlə, aılcı əgər özü üçün mühüm olmayan
müqaviləyə zidd bir davranışla rastlaşarsa və
bu pozuntunu aradan qaldırmaq mümkündürsə
satıcıya təhvil verdiyi malda olan qüsuru ortadan qaldırması üçün icazə verməlidir[60]. Bu
qayda konvensiyada beynəlxalq satışların həyata keçirildiyi müddət ərzində müqaviləyə
zərər vura bilən yersiz xərclərin azaldılmasına
və müqavilənin davam etməsinə nail olmaq
məqsədi ilə tənzimlənib.
c) Konvensiyanın seçilməməsinin əsas sə bə bi
Konvensiyanın tətbiq ediləcək olan hüquq kimi
seçilməməsinin əsas səbəbi məlumdur. Hüquqi
məsləhət verməklə məşğul olan hüquqşünaslar
bu məsələni tərəddüdlə qarşılayırlar və öz milli
hüquqlarının tətbiq edilməsini istəyirlər (tanış
şeytan, tanımadığın şeytandan daha yaxşıdır) [61]. Hüququşünasların bilmədikləri normalarla qarşılaşmaq istəməməsinin əsas səbəbi,
bunlara hazır olmamalarıdır. Bu isə, konvensiyanın tətbiq ediləcək olan hüquq kimi seçilməsinə təsir edir[62]. Lakin heç kim bu vəziyyəti
açıq bir şəkildə ifadə etmək istəmir. Buna görə
də konvensiyanın tətbiq ediləcək olan hüquq
kimi seçilməməsi ilə əlaqədar olaraq elmi əsası
olmayan səbəblər göstərilir[63].
IV. Xülasə
Məqalənin xülasəsində qeyd etmək istəyirəm
ki, hüququn seçilməsi mərhələsində əsas fakt
tərəflərin milli hüquqlarının tətbiq edilməsində
sahib olduqları mənfəətlərin yüksək olmasıdır.
Çünkü, tərəflər milli hüquqlarını bilirlər və
hüququn araşdırılmasında daha az vəsait sərf
mezdir. Aksine Konvansiyonda öngörülen sistem taraflar arasında adil bir denge gözetir
niteliktedir[59]. Konvansiyonun 48. maddesi
metnin modern ve etkin bir sistem getirdiğine
güzel bir misaldir. 48. madde satıcının ayıplı
mal ifasını telafi etme hakkının, alıcının sözleşmeden dönme hakkına üstünlüğünü düzenlemektedir. Diğer bir tabirle alıcı eğer kendisi
için makul olmayan bir uygunsuzluk oluşturmuyorsa ve telafi edici nitelikte ise satıcının
ayıbı düzeltici bir e dimde bulunmasına müsaade etmelidir[60]. Bu konsept Konvansiyonun
uluslararası sözleşmelerin mümkün olduğu sürece sözleşmeye zarar verecek faydasız masrafların en az düzeyde tutulmasını sağlamak için
ayakta tutulmasına ilişkin yaklaşımını yansıtmaktadır.
c) Konvansiyonun Se çilmemesi /
Đstisna Edilmesine Đlişkin Ne denle r
Konvansiyonun uygulanmasının istisna edilmesinin sebebi gayet basittir. Hukuk sahasında
çalışan bir avukat yeni olan bir şeye açık olma
konusunda tereddütlü davranır ve kendi hukukunun uygulanmasını ister (“tanıdığın şeytan
tanımadığın bir şeytandan daha iyidir”)[61].
Avukatlar bilmedikleri hükümlerle muhatap
olmaya karşı hazırlıksız ve yabancıdırlar. Bu
da Konvansiyonun uygulanmasından çekinmelerinin esas sebebini teşkil etmektedir[62]. Fakat
normalde hiç kimse bunu açıkça ifade etmek
istemez ve bu nedenle Konvansiyonun uygulanacak hukuk olmasının istenmemesinin izahı
konusunda bilimsel olmayan bazı sebepler öne
sürülmektedir [63].
IV. Öze t
T ebliğimi özetleyecek olursam: hukuk seçiminin yapılması sırasındaki baskın düşünce tarafların kendi milli hukuklarının uygulanmasında
menfaatlerinin olduğudur. Bu durum kendi hukukunun seçildiği taraf için bu hukuka aşina
olması ve maliyetten tasarruf etmesi açısından
bir avantaj olması ve yabancı hukukun araştırılması konusundaki yüksek maliyetlerden kurtulacak olması nedeniyledir.
Her iki tarafın da kendi milli hukukunun uygulanması konusunda ısrarcı olması dolayısıyla hukuk seçimine ilişkin hangi sözleşme şartına üstünlük verileceği konusunda bir uyuşmazlık ortaya çıkabilecektir. T arafsız bir hukukun seçilmesi taraflardan birinin araştırma maliyeti konusundaki nispi üstünlüğünü ortadan
kaldıracaktır.
117
edirlər. Yəni, müqavilə tərəfləri xarici ölkə
hüququnun araşdırılması üçün tələb edilən
yüksək xərcdən xilas olacaqlar.
Hər iki tərəf də öz milli hüququnun seçilməsində təkid etməsi halında isə, hüququn seçilməsi mövzusunda ciddi bir problem meydana
gələcəkdir. Bitərəf bir ölkə hüququnun seçilməsi halında tərəflərdən birinin, hüququn araşdırılması mövzusundakı nisbi üstünlüyü ortadan qalxacaqdır.
Bununla birlikdə üçüncü bir dövlətin hüququnun seçilməsi halında, seçilən hüquq bəzən
tərəflərdən birinin milli hüququna yaxın hüquq
ola bilər. Bu isə, müqavilə tərəfləri arasındakı
tarazlığı pozacaqdır. Bitərəf xarakterdə olan
üçüncü bir dövlətin hüququ müqavilə ilə
əlaqədar uyğun olmayan bir hüquqi konsept də
meydana gətirə bilər. Eyni vaxtda bitərəf bir
hüquq haqqında razılaşma və siyasi mənada
bitərəf dövlətin hüququnun seçilməsi halında
tərəflərin müqavilədən irəli gələn hüquq və
öhdəlikləri baxımından ədalətli tarazlığın nəzərə alınıb alınmadığı mövzusundakı problemlərin həlli baxımından yenə riskli bir vəziyyət
ortaya çıxacaqdır. Ayrıca bitərəf bir dövlətin
hüququnun seçilməsi hər iki tərəf üçün yüksək
araşdırma xərci yükünü gətirəcəkdir.
Bu çətinliklər konvensiyanın tətbiq edilməsi ilə
ortadan qalxacaqdır. Konvensiya satıcı və alıcı
üçün ədalətli bir tarazlıq meydana gətirməkdədir. Ayrıca çox elastik normalardan ibarətdir
və çox yaxşı bir şəkildə hazırlandığı üç ün
tərəfləri araşdırma yükündən xilas edir.
V. Nə ticə
Azərbaycan beynəlxalq ticarətdə özünə xas
mühüm bir yeri olan dövlətdir. T ətbiq ediləcək
hüququn seçilməsi problemi Azərbaycan hüquqşünaslarının gündəlik iş həyatında tez-tez
qarşılaşacağı bir məsələdir. Bu məqaləmizdə
Vyana konvensiyasını çox təriflədik. Azərbaycan hüququ yeni bir hüquq olduğu, hələlik tam
olaraq formalaşmadığı və bir çoxumuz bütün
əməyi ilə bu işlə məşğul olmadığımız üç ün
Azərbaycan hüquqşünasları vahid hüquqla bağlı tərəddüdlü davranacaqlar. Ayrıca bu mövzudakı dəstək digər yerlərdə olduğu kimi
Azərbaycanda da hal hazırda verilməməkdədir.
Beləliklə, inanıram ki, mənim üzə çıxardığım
məsələlər özünə müdafiəçi tapar və səmərəli
bir yenilik olub gələcək üçün işıq saçar.
118
Bununla beraber üçüncü bir devlet hukukunun
seçilmesi bazen taraflardan birinin hukuku ile
yakın ilişki içinde olan bir hukuk sisteminin
seçilmesini netice verecek ve dolaylı olarak da
kurulmak istenen dengeyi bozucu bir etki yapacaktır. Dahası tarafsız nitelikteki üçüncü bir
devletin hukuku gerçekten mevcut sözleşmeyle
ilgili olarak makul olmayan bir hukuki konsept
ortaya çıkaracaktır. Aynı zamanda tarafsız bir
hukuk konusunda anlaşmaları ve siyasi olarak
tarafsız bir devletin hukukunun seçilmesi durumunda tarafların sözleşmeden doğan hak ve
borçlarında adil bir dengeyi gözetip gözetmediği konusundaki problemi halletmesi noktasında yine bir risk söz konusudur. Ayrıca tarafsız bir devletin hukukunun seçilmesi her iki
tarafın da çok yüksek araştırma maliyetlerine
katlanmak mecburiyetinde kalmaları nedeniyle
çok daha pahalıya mal olabilecektir.
Bu zorluklar Konvansiyonun uygulanması ile
aşılabilecektir. Konvansiyon satıcı ve alıcı açısından adil bir denge kurmuştur. Çok esnektir
ve çok iyi bir şekilde belgelendiği için araştırma maliyetleri yükselmeyecektir.
XII. Sonuç
Azerbaycan uluslararası ticarette kendine has
önemli bir yere sahiptir ve hukuk seçimi
problemi Azerbaycan hukukçularının günlük iş
hayatına ait bir kavramdır. Ben bu tebliğde
Viyana Konvansiyonunu oldukça methettim.
Azerbaycan hukuku yeni bir hukuk olduğu ve
zaman tarafından henüz yeterince test edilmediği için ve çoğumuzun kalbiyle bu işin içinde
olacak zamanının olmaması nedeniyle ortak
hukuk ile alakalı endişe ve bu konudaki destek
diğer yerlerde olduğu gibi Azerbaycan’da da
şu anda verilmeyecektir. Böylece ümit ederim
ki benim yorumlarım destek bulur ve semereli
bir gelişme ve gelecek açısından yol gösterici
olur.
______________________________________________
_____________________________________________
* Mən burada assistentim Ronald Kunza bu məqalənin
hazırlanmasındakı böyük dəstəyindən dolayı təşəkkür
edirəm.
[1]
INCOTERM’lər (Beynəlxalq Ticari Terminlər) Fransa’ nın paytaxtı P aris’ də yerləşən Beynəlxalq Ticaret
Təşkilatı (ICC) tərəfındən hazırlanan ve bütün dünyada qəbul edilən beynəlxalq ticari terminlərin açıqlamasıdır. Bu terminlər alıcı və satıcı arasındakı ticari
müqavilədən irəli gələn öhdəlik və məsuliyyətləri
tesbit edir və bu yolla məsrəfləri ciddi bir şəkildə
azaldan vasitədir. Đxracatla və idxalatla məşğul olan
şəxslər hər bir ticari işlə əlaqədar olaraq şərtləri ayrıca
təsbit etməlidirlər. Bunun üçün uzun bir müzakirə
müddətinə ehtiyac vardır. Tərəflər FOB kimi bir ticari
termin üzerində anlaşa bilsələr, FOB-un şərtləri çərçivəsində alqı və satqı müqaviləsi meydana gələcəkdir
və navlun, sığortalanma, təsadüfən məhv olmanın qarşı tərəfə keçməsi və digər məsrəflərin kim tərəfindən
ödəniləcəyi mövzusunda hər hansı bir müzakirə aparılma məcburiyyətində qalmayacaqlar. INCOTERMlər ilk dəfə 1936-cı ildə (INCOTERMS 1936) çap
edilmiş və müəyyən periyodlarla dəyişdirilmişdir (ən
axırıncı versiyası INCOTERMS 2000-dir).
[2]
Bax. Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 203 et
seq.; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 9;
Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft
2003, 2.
[3]
Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 205.
[4]
Kieninger, Wettbewerb der P rivatrechtsordnungen im
Europäischen Binnenmarkt (2002), 287 et seq.;
Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 31.
[5]
Art. 208(2), (3) Swiss Code of Obligations, bax. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer
Teil, 7 th ed. (2003), 105 et seq.
[6]
Art. 201 Swiss Code of Obligations, bax. Th. Koller,
Festschrift E.A. Kramer (2004), 531, 536 et seq.
[7]
Đsveçrə Federal Məhkəməsi Qərarı, 5 Dekabr 1995
(BGE 121 III 453); Kramer, Festschrift Honsell (2002),
247 et seq.; id., recht 1997, 78 et seq.; Lanz, recht 1996,
248 et seq.; Ph. Gelzer, Aktuelle Juristische P raxis
1997, 703 et seq.
[8]
Đsveçrə Federal Məhkəməsi Qərarı, 7 Đyun 1988 (BGE
114 II 31, 134); Schwenzer, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3 rd ed. (2003), n.
39.40 et seq.
[9]
Bax. ICC Award No. 7710/1995, Journal du Droit
International 2001, 1147, 1150 et seq. (note by
Derains).
[10]
Əlbəttə bu həmişə rastlaşılan bir hal deyildir. Bir
tərəfin digərinə nisbətən daha üstün olması halında, o,
rahat bir şəkildə öz hüququnun tətbiq edilməsini təmin
edə biləcəkdir. Bax. Herbel, Symposium Schlechtriem
(1999), 1, 9.
[11]
Əsas ssenari, tərəflərin müqaviləyə tətbiq ediləcək
olan hüququn seçilməsini də əhatə edən standart
müqavilə terminlərinin bir birinə zidd olması, yəni
“ formaların vuruşmasıdır”. Burada bir tərəfin huquq
seçməsi ilə əlaqədar olan müqavilə şərtinin, digər
tərəfin hüqüq seçiməsi ilə əlaqədar olan müqavilə
şərti üstündəki üstünlüyünün olub olmadığı sualı ortaya çıxacaqdır. Belə bir vəziyyətdə üç həll yolu irəli
sürülə bilər: müqavilədə nəzərdə tutulan şərtə əsasən
müqaviləyə tətbiq edilməsi üçün seçilən hüquqa istinadən bir hüquq seçimini etibarlı digərini isə etibarsız
∗
[1]
[2]
[3]
Ben burada asistanım Bay Ronald Kunz’ a bu makalenin hazırlanmasındaki büyük desteğinden dolayı teşekkür ediyorum
INCOTERM’ler (Uluslararası Ticari Terimler) Fransa’ nın başkenti P aris’ te bulunan Uluslararası Ticaret
Odası (ICC) tarafından geliştirilmiş ve bütün dünyada
kabul edilen uluslararası ticari terimlerin tanımlarıdır.
Bu terimler alıcı ve satıcı arasında ticari sözleşmeden
doğan yükümlülük ve sorumlulukları tespit etmekte ve
çok ciddi oranda maliyeti düşüren araçlardır. Đhracatçı
ve ithalatçı her bir ticari işle alakalı şartlar hakkında
çok uzun süren müzakerelere ihtiyaç duyarlar.
Taraflar FOB gibi bir ticari terim üzerinde anlaştıklarında, FOB şartları dahilinde alım ve satımı gerçekleştirmekte ve navlun, sigortanın yaptırılması, hasarın
geçişi ve diğer masrafların kimin tarafından karşılanacağı konusunda herhangi bir müzakere yapma
mecburiuyetinde olmamaktadırlar. INCOTERM ler ilk
defa 1936 yılında (INCOTERMS 1936) basılmış ve
periyodik olarak değişikliğe uğramıştır (en son
versiyonu INCOTERMS 2000’dir).
Bkz. Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 203 et
seq.; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 9;
Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2.
Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 205.
[4]
Europäischen Binnenmarkt (2002), 287 et seq.;
Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 31.
[5]
Đsviçre Borçlar Kanunu m. 208/ 2,3, bkz. Honsell,
Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil,
7 th ed. (2003), 105 vd.
[6]
Đsviçre Borçlar Kanunu m. 201, bkz. Th. Koller,
Festschrift E.A. Kramer (2004), 531, 536 vd.
Đsviçre Federal Mahkemesi Kararı, 5 Aralık 1995 (BGE
121 III 453); Kramer, Festschrift Honsell (2002), 247 et
seq.; id., recht 1997, 78 et seq.; Lanz, recht 1996, 248 et
seq.; Ph. Gelzer, Aktuelle Juristische P raxis 1997, 703
et seq.
Đsviçre Federal Mahkemesi Kararı, 7 Haziran 1988
(BGE 114 II 31, 134); Schwenzer, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3 rd ed. (2003), n.
39.40 et seq.
[7]
[8]
[9]
Bkz. ICC Award No. 7710/1995, Journal du Droit
International 2001, 1147, 1150 et seq. (note by
Derains).
[10]
Elbette bu her zaman rastlanan bir durum değildir.
Bir tarafın diğerine nispeten daha baskın bir durumda
olduğu durumlarda, o rahatlıkla kendi hukukunun
tatbikini temin
edebilecektir. Bkz. Herbel,
Symposium Schlechtriem (1999), 1, 9.
Normal senaryo, tarafların sözleşmeye uygulanacak
hukuk seçimini de ihtiva eden standart sözleşme
terimlerinin çatışması yani sözde “ şekillerin çarpışması”dır. Burada bir tarafın hukuk seçimi ile ilgili
sözleşme şartının diğer tarafın hukuk seçimi ile ilgili
sözleşme şartı üzerinde üstünlüğünün olup olmayacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. Böyle bir durumda üç
mhtemel çözüm yolu vardır: sözleşmeye konulan
şartla sözleşmeye tatbik edilmek üzere seçilen hukuka göre bir hukuk seçimi geçerli diğer geçersiz sayılabilir. Yada her iki hukuk seçimi de geçersiz sayılabilir veya her iki hukuk seçimi de geçerli sayı-
[11]
119
saymaq mümkündür. Və ya hər iki hüquq seçilməsi də
etibarsız sayıla bilər və ya hər iki hüquq seçilməsi də
etibarlı sayıla bilər. Sonuncu iki halda heç bir tərəf
uğur qazanmayacaq və dolayısıyla da bir hüquq seçilməsi həyata keçirilməmiş olacaqdır. Bax. Tiedemann,
P raxis des Internationalen P rivat- und Verfahrensrechts
1991, 424, 425 et seq.; Meyer-Sparenberg, Recht der
internationalen Wirtschaft 1989, 347, 348.
[12]
[12]
Vischer, Festschrift Schlechtriem (2003), 445, 449;
Kropholler, Internationales P rivatrecht, 5th ed. (2004),
p. 296 (§ 40 IV 3. a)); F. Sandrock tərəfındən məhkəmə seçilməsi ilə əlaqədar olaraq qeyd edilən düşüncələr eyni şəkildə hüquq seçilməsi probleminin həllində də istifadə oluna bilər. Bax. Die Vereinbarung
eines „neutralen“ internationalen Gerichtsstandes
(1997), 51,.
[13]
Kieninger, in: Ott/Schäfer (ed.), Vereinheitlichung des
Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen
(2003), 72, 93; Sandrock, Recht der internationalen
Wirtschaft 1986, 841, 850.
[14]
Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 208;
Europäischen Binnenmarkt (2002), 310 et seq.
[15]
Leible, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 97 (1998), 286, 289; Oschmann, Festgabe
Sandrock (1995), 25, 27.
[16]
Döser, Vertragsgestaltung im internationalen Wirtschaftsrecht (2001), n. 240; Kieninger, Wettbeəerb der
P rivatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt
(2002), 306.
[17]
Europäischen Binnenmarkt (2002), 304.
[18]
2003, 2, 7.
[19]
2003, 2, 6.
[20]
Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 207 et seq.;
Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 28 et seq.
[21]
See von Bar, Internationales P rivatrecht, Vol. II
(1991), n. 414.
[22]
Zweigert, (1973) 44 Colorado Laə Revieə 283, 293:
Əcnəbi ölkə hüququnu tətbiq edən hakim hər bir vaxt öz
hüququnu tətbiq edən hakimden daha pis qərarlar qəbul
edir. Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational
Litigation (2003), n. 2.46; Kegel/ Schurig, Internationales
P rivatrecht, 9th ed. (2004), p. 512 (§ 15 V 2); Kropholler,
Internationales P rivatrecht, 5 th ed. (2004), p. 456 (§ 52 II
3. c)).
[23]
Məhkəmənin əcnəbi ölkə hüququnu araşdırmaq məcburiyyətində qaldığı hallarda bu daxili hüququn prosessual qaydalarından asılıdır (məsələn, Almaniya,
Avstriya və Đsveçrə). Yaxud əcnəbi ölkə hüququnun
araşdırılması mükəlləfiyyəti tərəflərə aiddir (məsələn
Anglo sakson hüququnu tətbiq edən ölkələr və Fransa),
bax. Zweigert, (1973) 44 Colorado Law Review 283, 296.
[24]
Döser, Vertragsgestaltung im internationalen
Wirtschaftsrecht (2001), n. 104.
[25]
Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational
Litigation (2003), n. 2.48 et seq.
[26]
2003, 2, 5.
[27]
Bax. Kieninger, in: Ott/Schäfer (ed.), Vereinheit-lichung
des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen
120
[13]
labilir. Son iki durumda hiç bir taraf başarılı olamaz
ve dolayısıyla da bir hukuk seçimi yapılmış olmayacaktır.
Vischer, Festschrift Schlechtriem (2003), 445, 449;
Kropholler, Internationales P rivatrecht, 5 th ed. (2004),
p. 296 (§ 40 IV 3. a)); F. Sandrock tarafından
mahkeme seçimi ile ilgili ifade edilen düşünceler
aynı şekilde hukuk seçimi sorunu için de geçerlidir.
Bkz.
Die
Vereinbarung
eines
„neutralen“
internationalen Gerichtsstandes (1997), 51,
Kieninger, in: Ott/Schäfer (ed.), Vereinheitlichung
des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen
(2003), 72, 93; Sandrock, Recht der internationalen
Wirtschaft 1986, 841, 850.
[14]
Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 208;
Europäischen Binnenmarkt (2002), 310 et seq.
[15]
Leible, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft
97 (1998), 286, 289; Oschmann, Festgabe Sandrock
(1995), 25, 27.
Wirtschaftsrecht (2001), n. 240; Kieninger,
Wettbewerb
der
P rivatrechtsordnungen
im
2003, 2, 7.
[16]
[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
[22]
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
2003, 2, 6.
Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 207 et
seq.; Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 28 et
seq.
See von Bar, Internationales P rivatrecht, Vol. II
(1991), n. 414.
Zweigert, (1973) 44 Colorado Law Review 283, 293:
Yabancı hukuku uygulayan hakim her zaman kendi
hukukunu uygulayan hakimden daha kötüdür. Bell,
Forum Shopping and Venue in Transnational
Litigation
(2003), n. 2.46; Kegel/Schurig,
Internationales P rivatrecht, 9 th ed. (2004), p. 512 (§
15 V 2); Kropholler, Internationales P rivatrecht, 5 th
ed. (2004), p. 456 (§ 52 II 3. c)).
Mahkemenin yabancı hukuku araştırmak zorunda
olduğu durumlarda bu iç hukukun usule ilişkin
hükümlerine bağlıdr. (mesela Almanya, Avusturya ve
Đsviçre) Yada yabancı hukukun araştırılması
mükellefiyeti taraflardadır. (mesela Anglo sakson
hukuku ülkelere ve Fransa), bkz. Zweigert, (1973) 44
Colorado Law Review 283, 296.
Wirtschaftsrecht (2001), n. 104.
Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational
Litigation (2003), n. 2.48 et seq.
2003, 2, 5.
Bkz. Kieninger, in: Ott/Schäfer (ed.),
Vereinheitlichung des Zivilrechts in transnationalen
Wirtschaftsräumen (2003), 72, 83 et seq.; von
Bar/Lando, European Review of P ublic Law 2002,
183, 217 no. 53.
(2003), 72, 83 et seq.; von Bar/Lando, European Review
of Public Law 2002, 183, 217 no. 53.
[28]
Bax. Kadner Graziano, Zeitschrift für Europäisches
Recht 2005, 523, 529.
[29]
Đsveçrə hüququnun mənbəyinin Roma hüququ olduğu
məlumdur bax. Ernst, Festschrift Wiegand (2005),
255, 295 et seq.; S. Keller, Aktuelle Juristische P raxis
2003, 1152, 1154 et seq.
[30]
Bax. von Bar/Lando, European Review of Public Law
2002, 183, 217 no. 53.
[31]
G. Wagner, (2002) 39 Common Market Law Review
995, 1010 et seq.; see also de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo
Vadis CISG? (2005), 25, 34.
[32]
“ Vyana Konvensiyası” adı, UNCITRAL’ ın 1980-ci
ildə Viyanadakı yekun iclası səbəbi ilə istifadə olunur.
[33]
Bax. Zeller, in: Ferrari (ed.), Quo vadis CISG? (2005),
293, 322; Kropholler, Internationales P rivatrecht, 5 th
ed. (2004), 470 et seq. (§ 52 IV 2. b)).
[34]
Schlechtriem, in: Schlechtriem/Schwenzer (ed.),
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht – CISG
4th ed. (2004), 27; Witz/Salger/Lorenz, Interna-tional
Einheitliches Kaufrecht (2000), Einleitung, n. 5.
[35]
[28]
Bkz. Kadner Graziano, Zeitschrift für Europäisches
Recht 2005, 523, 529.
[29]
Đsviçre hukukunun Roma hukuku temelleri ile alakalı
bkz. Ernst, Festschrift Wiegand (2005), 255, 295 et
seq.; S. Keller, Aktuelle Juristische P raxis 2003,
1152, 1154 et seq.
Bkz. von Bar/Lando, European Review of P ublic
Law 2002, 183, 217 no. 53.
[30]
[31]
G. Wagner, (2002) 39 Common Market Law Review
995, 1010 et seq.; see also de Ly, in: Ferrari (ed.),
Quo Vadis CISG? (2005), 25, 34.
[32]
“ Viyana Konvansiyonu” kavramı, UNCITRAL’ ın
1980 yılında Viyana’daki kapanış konferansı
dolayısıyla kullanılmaktadır.
[33]
Bkz. Zeller, in: Ferrari (ed.), Quo vadis CISG?
(2005), 293, 322; Kropholler, Internationales
P rivatrecht, 5 th ed. (2004), 470 et seq. (§ 52 IV 2. b)).
[34]
Schlechtriem, in: Schlechtriem/Schwenzer (ed.),
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht –
CISG - , 4th ed. (2004), 27; Witz/Salger/Lorenz,
International Einheitliches Kaufrecht
(2000),
Einleitung, n. 5.
Art. 1(1)(a) CISG.
Bax. <http://www.uncitral.org/uncitral/en/
uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html>.
[35]
Art. 1(1)(b) CISG.
de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 36
et seq.; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 11.
[37]
Bax.<http://www.uncitral.org/uncitral/en/
CISG-online (<http://www.cisg-online.ch>); CISG
P ace Database (<http://www.cisg.law.pace.edu>);
UNILEX (<http://www.unilex.info>); CLOUT
(<http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law.html>)
[39]
[41]
CISG-online (<http://www.cisg-online.ch>).
Bax, e.g., the bibliography in Schlechtriem/
Schwenzer (ed.), Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht – CISG -, 4th ed. (2004).
[43]
Bu vəziyyət Avstriya və Almaniyanın əvvəlki
hüquqları baxımından da etibarlıdır.
[44]
CISG Đsveçrə satış hüququ üzərindəki avantajlarına
Schwenzer tərəfından işarə edilmişdir. Schwenzer,
recht 1991, 113, 121; bax, Kramer, recht 1997, 78, 83;
Stoffel, Schweizerische Juristen-Zeitung 1990, 169, 177
[45]
Bax. Aşağıda III.5.a).
[41]
[42]
[42]
[46]
[46]
[36]
[37]
[38]
[39]
[40]
Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003,
2, 10; Witz/Salger/Lorenz, International Einheitliches
Kaufrecht (2000), Einleitung, n. 6; Zwart, (1988) 13
North Carolina Journal of International and
Commercial Regulation 109, 112, 127; eyni fikir üçün
bax. Leible, Zeitschrift für vergleichende
Rechtswissenschaft 97 (1998), 286, 309.
[47]
Tətbiqatla əlaqədar olan təkliflər Koch tərəfindan
hazırlanıb. Bax. Koch, Neue Juristische
Wochenschrift 2000, 910 et seq.; de Ly, in: Ferrari
(ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 41 et seq.
[48]
Stephan, (1999) 39 Virginia Journal of International
Law 743, 774.
[49]
Stadie/Nietzer, Monatsschrift für Deutsches Recht
2002, 428, 431; Ferrari, Zeitschrift für Europäisches
P rivatrecht 2002, 737; id., Revue de droit des affaires
[36]
[38]
[40]
[43]
[44]
[45]
[47]
[48]
[49]
Art. 1(1)(a) CISG.
Bkz. <http://www.uncitral.org/uncitral/en/
Art. 1(1)(b) CISG.
de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 36
et seq.; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 11.
Bkz. <http://www.uncitral.org/uncitral/en/
CISG-online (<http://www.cisg-online.ch>); CISG
P ace Database (<http://www.cisg.law.pace.edu>);
UNILEX
(<http://www.unilex.info>);
CLOUT
(<http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law.html>).
CISG-online (<http://www.cisg-online.ch>).
Bkz. Bibliyografya Schlechtriem/Schwenzer (ed.),
Kommentar zum Einheitlichen UN- Kaufrecht –
CISG -, 4th ed. (2004).
Bu durum Avusturya ve önceki Alman hukuku için
de geçerlidir.
CISG Đsviçre satış hukuku üzerindeki avantajlarına
Schwenzer tarafından işaret edilmiştir. Schwenzer, recht
1991, 113, 121; see also Kramer, recht 1997, 78, 83;
Stoffel, Schweizerische Juristen-Zeitung 1990, 169, 177.
Bkz. Aşağıda III.5.a).
Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003,
2, 10; Witz/Salger/Lorenz, International Einheitliches
Kaufrecht (2000), Einleitung, n. 6; Zwart, (1988) 13
North Carolina Journal of International and
Commercial Regulation 109, 112, 127; aynı görüş
için bkz. Leible, Zeitschrift für vergleichende
Rechtswissenschaft 97 (1998), 286, 309.
Uygulamaya dönük teklifler Koch tarafından
yapılmıştır.
Bkz.
Koch,
Neue
Juristische
Wochenschrift 2000, 910 et seq.; de Ly, in: Ferrari
(ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 41 et seq.
Stephan, (1999) 39 Virginia Journal of International
Law 743, 774.
Stadie/Nietzer, Monatsschrift für Deutsches Recht
2002, 428, 431; Ferrari, Zeitschrift für Europäisches
P rivatrecht 2002, 737; id., Revue de droit des affaires
121
internationales 2001, 401; Herbel, Symposium
Schlechtriem (1999), 1, 6, 12.
[50]
Mənbə üçün bax. Piltz, UN-Kaufrecht, 3 rd ed. (2001), 76.
[51]
Bax., Manz/Padmann-Reich, (1991) International
Business Lawyer 300.
[52]
Zwart, (1988) 13 North Carolina Journal of International
and Commercial Regulation 109, 118 et seq.
[53]
Bax. Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft
2003, 2, 9; Harm Peter W estermann, Festschrift Ernst
A. Kramer (2004), 717, 732.
[54]
Art. 7.3.1 UP .
[55]
Art. 9:301 P ECL.
[56]
CISG-nin UNIDROIT və P ECL üzərindəki təsirləri
üçün bax. Schlechtriem, Internationales UNKaufrecht, 3 rd ed. (2005), n. 3 et seq.
[57]
Avropa P arlamenti və Şurasının istehlak mallarının
satışı və qarantiyaları ilə əlaqədar qəbul etdiyi 25 May
1999-cu il tarixli Təlimatı (1999/44/EC Official
Journal L 171, 07/07/1999 P . 0012 – 0016). CISG-nin
EU-Directive üzərindəki təsirləri üçün bax, e.g.,
Pfeiffer, Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht 2002,
23, 24; Faber, Juristische Blätter 1999, 413, 418;
Staudenmayer, Neue Juristische Wochenschrift 1999,
2393, 2394 et seq.
[58]
§§ 280, 281, and 323 BGB, Borcun icrasının gecikdirilməsi ilə əlaqədar Almaniya hüququnun əsas maddələri (Leistungsstörungsrecht), “ borca zidd davranış”
anlayışı (Pflichtverletzung) müqavilənin pozulması
anlayışına dair bütün hallar üçün istifadə olunub. CISG
olduğu kimi, BGB də mügavilənin pozulmasının fərqli
versiyaları arasındakı təsnifat tamamilə ləğv edilmədi
(bu məsələ xüsusilə Wilhelm, tərəfından vurğulanmışdır. Bax. Juristenzeitung 2004, 1055 et seq.). Məsələn,
borcunu icra etmiş olmasına baxmayaraq, layigincə icra
etməmiş olması halında zərərə məruz qalan tərəfın
müraciət edə biləcəyi hüquqi yollar borcun heç yerinə
yetirilməmiş olması halında müraciət edə biləcəyi
yollara nəzərən məhduddur. § 281(1) BGB; Arts. 49,
64 CISG. Vyana Konvensiyası (CISG) və yeni BGB
arasındakı bənzərliklər üçün bax. Stadie/Nietzer,
Monatsschrift für Deutsches Recht 2002, 428, 432 et
seq. Müqavilədən imtina etmək və müqaviləni ləğv
etmək çərçivəsi daxilində müqavilənin mühüm bir formada pozulması anlayışının və ya oxşar əsas anlayışların olduğu digər milli hüquq sistemləri üçün bax.
Skandinaviya Alqı Satqı Qanunları (§ 39 Norveç Mal
Satış Qanunu 1988; Sec. 39 Finlandiya Satış Qanunu
1987) və Hollandiya Wetboek Art. 6:265.
[59]
R. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910,
915; de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005),
25, 37 et seq.
[60]
Detallar üçün bax. Fountoulakis, Internationales
Handelsrecht 2003, 160 et seq.
[61]
R. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910.
[62]
Magnus, Symposium Schlechtriem (1999), 25;
Europäischen Binnenmarkt (2002), 288 et seq.; de Ly,
in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 29.
[63]
Bununla birlikdə, de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis
CISG? (2005), 25, 28-dən göründüyü kimi, müasir
dövrdə CIGS’ dən, xüsusilə milli hüquq ilə CISG arasında kiçik fərqlər olduğu hallarda uzaqlaşma meydana gəldiyi görünür.
122
[50]
[51]
[52]
[53]
[54]
[55]
[56]
[57]
[58]
[59]
[60]
[61]
[62]
[63]
internationales 2001, 401; Herbel, Symposium
Schlechtriem (1999), 1, 6, 12.
Alıntılar için bkz. Piltz, UN-Kaufrecht, 3 rd ed. (2001), 76.
Bkz., Manz/Padmann-Reich, (1991) International
Business Lawyer 300.
Zwart, (1988) 13 North Carolina Journal of International and Commercial Regulation 109, 118 et seq.
See also Mankowski, Recht der internationalen
Wirtschaft 2003, 2, 9; Harm Peter Westermann,
Festschrift Ernst A. Kramer (2004), 717, 732.
Art. 7.3.1 UP .
Art. 9:301 P ECL.
CISG’nin UNIDROIT ve P ECL üzerindeki etkileri
için bkz. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht,
3 rd ed. (2005), n. 3 et seq.
Avrupa P arlamentosu ve Konseyinin 25 Mayıs 1999
tarihli tüketim mallarının satışı ve garantiler ile ilgili
Direktifi 1999/44/EC Official Journal L 171,
07/07/1999 P . 0012 – 0016. On the influence of the
CISG on the EU-Directive see, e.g., Pfeiffer,
Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht 2002, 23, 24;
Faber, Juristische Blätter 1999, 413, 418;
Staudenmayer, Neue Juristische Wochenschrift 1999,
2393, 2394 et seq.
§§ 280, 281, and 323 BGB, Temerrüd ile ilgili Alman
hukukunun esas maddeleri (Leistungsstörungsrecht),
“ borca aykırı davranış” kavramını (Pflichtverletzung)
sözleşmeye aykırılığa ilişkin bütün durumlar için
kullanmıştır. CISG olduğu gibi, BGB de sözleşmeye
aykırılığın değişik türleri arasındaki ayrım tamamen
terk edilmemiştir. (bu durum özellikle Wilhelm, tarafından vurgulanmıştır. Bkz. Juristenzeitung 2004,
1055 et seq.). Mesela, borcun yerine getirilmiş olmasına rağmen gereği gibi yerine getirilmiş olmaması
durumunda zarar gören tarafın müracaat edebileceği
hukuki yollar borcun hiç yerine getirilmemiş olması
durumunda müracaat edilebilecek yollara kıyasen
çok sınırlıdır. § 281(1) BGB; Arts. 49, 64 CISG.
Viyana Konvansiyornu (CISG) ve yeni BGB arasındaki benzerlikler için bkz. Stadie/Nietzer, Monatsschrift für Deutsches Recht 2002, 428, 432 et seq.
Sözleşmeden dönme ve sözleşmeyi fesh etme çerçevesi içerisindeki sözleşmenin esaslı bir şekilde
bozulması anlayışının veya benzer anahtar kavramların yer aldığı diğer milli hukuk sistemleri için bkz.
Đskandinav Satış Kanunları (§ 39 Norveç Mal Satış
Kanunu 1988; Sec. 39 Finlandiya Satış Kanunu 1987)
ve Hollanda Wetboek Art. 6:265.
R. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910,
915; de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG?
(2005), 25, 37 et seq.
Detaylar için bkz. Fountoulakis, Internationales
Handelsrecht 2003, 160 et seq.
R. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910.
Magnus, Symposium Schlechtriem (1999), 25;
Europäischen Binnenmarkt (2002), 288 et seq.; de
Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 29.
Bununla beraber, de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis
CISG? (2005), 25, 28 görüldüğü gibi, günümüzde
CIGS’den özellikle milli hukuk ile CISG arasında
küçük farklar olduğunda uzaklaşma eğilimi olduğu
görülmektedir
AZƏRBAYCAN HÜQUQUNDA
ƏMƏK MÜQAVĐLƏS ĐNĐN ƏS AS
XÜS US ĐYYƏTLƏRĐN ĐN TÜRKĐYƏ
HÜQUQU ĐLƏ MÜQAYĐS ƏLĐ
OLARAQ TƏHLĐLĐ
AZERBAYCAN HUKUKUNDA
ĐŞ SÖZLEŞ MES ĐNĐN (EMEK
MUKAVELES ĐNĐN) TEMEL
ÖZELLĐKLERĐ (TÜRK HUKUKUYLA
KARŞ ILAŞ TIRMALI O LARAK)
Doç.Dr. M. Fatih UŞAN
Doç.Dr. M. Fatih UŞAN
Səlcuq Universiteti, Hüquq Fakültəsi,
Əmək və Sosial Təminat Kafedrasının Dossenti
[email protected]
Selçuk Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Đş ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
[email protected]
GĐRĐŞ
Bu məqalədə Azərbaycanda tətbiq edilən əmək
müqaviləsinin əsas xüsusiyyətləri təhlil ediləcək. Əmək müqaviləsinə dair nizamlama 1
Fevral 1999-cu il tarixli Əmək Məcəlləsində
tənzimlənib. Bu Məcəllənin əsas xüsusiyyətlərindən biri Məcəllədə fərdi əmək münasibətləri ilə birlikdə kollektiv əmək münasibətlərinin də tənzimlənmiş olmasıdır. Bu baxımdan
əmək müqaviləsi ilə birlikdə, kollektiv müqaviləyə, kollektiv əmək münasibətlərindən irəli
gələn mübahisələrin həlli yollarına və nəhayət
tətilə dair normalar da mövcuddur. Azərbaycanda ayrı bir kollektiv əmək müqaviləsi və
tətil qanunu yoxdur. Amma qanunverici orqan
ayrı bir Həmkarlar Đttifaqı Qanunu qəbul edib.
Qeyd etmək lazımdır ki, Əmək Məcəlləsində
kollektiv əmək münasibətlərinə dair normaların
da nizamlanması məqsədə uyğun deyildir. Bu
vəziyyət qarışıqlıq meydana gətirir. Əmək Məcəlləsi 317 maddədən ibarətdir.
Ayrıca, Əmək Məcəlləsi T ürkiyədən fərqli olaraq təkcə işçilərə deyil, dövlət məmurlarına da
əsas qayda olaraq şamil edilir.
Mövzu çox geniş olduğu üçün məqaləmizdə
əsasən Azərbaycan Əmək Məcəlləsində (ƏM)
nizamlanan əmək müqaviləsinin xüsussiyyətləri təhlil ediləcək, lazım gəldikdə T ürkiyə Hüququ (və T ürk Đş Qanunu -Đş K.-) ilə müqayisə
aparılacaqdır.
I. ÜMUMĐ MƏLUMAT
A. Anlayışlar
Müə ssisə - mülкiyyətçinin təşкilati-hüquqi fоrmasından, adından və fəaliyyət növündən asılı
оlmayaraq Azərbaycan Rеspubliкasının qanunvеriciliyinə müvafiq оlaraq yaratdığı hüquqi
şəхs, оnun filialı, nümayəndəliyi (ƏM.m.3.1).
Đşçi- işəgötürənlə fərdi qaydada yazılı əmək
müqaviləsi (kоntraktı) bağlayaraq müvafiq iş
GĐRĐŞ
Bu çalışmada Azerbaycan’da uygulanmakta
olan iş sözleşmesinin (emek mukavelesinin)
temel özellikleri üzerinde durulacaktır. Đş sözleşmesine ilişkin düzenleme, 1 Şubat 1999 tarihli Đş Kanunu ile yapılmıştır. Bu Kanunun
önemli özelliklerinden bir tanesi, Kanun içerisinde bireysel iş ilişkileri yanında toplu iş ilişkilerine de yer verilmiş olmasıdır. Bu anlamda,
iş sözleşmesi yanında toplu iş sözleşmesine,
toplu iş ilişkilerinin çözümü yollarına ve nihayet grev ve lokavta ilişkin hükümler de mevcuttur. Azerbaycan’da ayrı bir toplu iş sözleşmesi grev ve lokavt kanunu bulunmamaktadır.
Yalnız yasakoyucu ayrı bir Sendikalar Kanunu
kabul etmiştir.
Hemen şunu belirtmeliyiz ki, Đş Kanunu içerisinde toplu iş ilişkilerine ilişkin konuların da
yer alması isabetli değildir. Bu durum, karmaşık bir yapıya ve karışıklığa yol açmaktadır. Đş
Kanununda 317 madde bulunmaktadır.
Ayrıca, Đş Kanununun T ürk Hukuk uygulamasından farklı, yalnızca işçileri değil, memurları da (kamu görevlilerini) kural olarak kapsama aldığını açıklamakta fayda vardır.
Đnceleme konumuzun kapsamlı olması karşısında esas itibariyle Azerbaycan Đş Kanununda
(Az ĐşK.) düzenleme altına alınan iş sözleşmesinin özellikleri ortaya konacak, yeri geldikçe,
T ürk Hukuku (ve T ürk Đş Kanunu -Đş K.-) ile
karşılaştırma yapılarak bir değerlendirmede
bulunulacaktır.
I. GENEL BĐLGĐLER
A. Tanımlar
Öncelikle iş sözleşmesinin özelliklerine geçmeden önce konumuzla yakından alakalı Azerbaycan Đş Hukukunda sözkonusu olan bir
takım kavramlara ve tanımlara değinmek gere123
yеrində haqqı ödənilməklə çalışan fiziki şəхs
(ƏM.m3.2).
Đşə götürən- tam fəaliyyət qabiliyyətli оlub işçilərlə əmək müqaviləsi (kоntraktı) bağlamaq,
оna хitam vеrmək, yaхud оnun şərtlərini dəyişdirmək hüququna malik mülkiyyətçi və ya оnun
təyin (müvəkkil) еtdiyi müəssisənin rəhbəri,
səlahiyyətli оrqanı, habеlə hüquqi şəхs yaratmadan sahibkarlıq fəaliyyəti ilə məşğul оlan
fiziki şəхs (ƏM.m.3.3).
Əmək müqaviləsi- işəgötürənlə işçi arasında
fərdi qaydada bağlanan əmək münasibətlərinin
əsas şərtlərini, tərəflərin hüquq və vəzifələrini
əks еtdirən yazılı müqavilə (ƏM.m.3.5).
Đş yе ri - işçinin haqqı ödənilməklə vəzifəsi
(pеşəsi) üzrə əmək müqaviləsi ilə müəyyən
еdilmiş işləri (хidmətləri) yеrinə yеtirdiyi yеr
(ƏM.m.3.8).
Əmək funksiyası - əmək müqaviləsində nəzərdə tutulan bir və ya bir nеçə vəzifə (pеşə)
üzrə işçinin yеrinə yеtirməli оlduğu işlərin
(хidmətlərin) məcmusu (ƏM.m.3.9).
Əmə yin mühafizəsi- işçilərin təhlükəsiz və
sağlam şəraitdə işləmək hüququnu təmin еtmək
məqsədi ilə bu Məcəllədə və digər nоrmativ
hüquqi aktlarda, habеlə kоllеktiv müqavilələrdə, sazişlərdə, əmək müqavilələrində nəzərdə
tutulan tехniki təhlükəsizlik, sanitariya, gigiyеna, müalicə-prоfilaktika tədbirləri, nоrmaları və
standartları sistеmi (ƏM.m.3.10).
Əmək şə raiti - işçinin öz əmək funksiyasını
səmərəli və faydalı yеrinə yеtirmək üçün minimum nоrmaları bu Məcəllədə nəzərdə tutulan,
habеlə əmək müqaviləsində (kоllеktiv müqavilədə, sazişdə) tərəflərin özlərinin müəyyən еtdiyi əmək, sоsial və iqtisadi nоrmaların məcmusu (ƏM.m.3.11).
B. Əmək Mə cəlləsinin Tə tbiq Sahəsi
1. Ye r Baxımından Tə tbiq Sahəsi
ƏM-nin yer baxımından tətbiq sahəsi həmin
qanunun şamil edildiyi iş yeri olaraq təsbit
edilmişdir. Buna görə, ƏM qanunvеriciliklə
müəyyən еdilmiş qaydada Azərbaycan Rеspublikasının müvafiq hakimiyyət orqanlarının, fiziki və hüquqi şəхslərin təsis еtdikləri mülkiyyət və təşkilati-hüquqi fоrmasından asılı оlmayaraq rеspublikanın ərazisində yеrləşən bütün
müəssisələrdə, idarələrdə, təşkilatlarda, еləcə
də müəssisə yaradılmadan işçilərlə əmək müqaviləsi bağlanmış iş yеrlərində, həmçinin оnun
hüdudlarından kənarda fəaliyyət göstərən Azərbaycan Rеspublikasının səfirliklərində, kоnsul124
kir. Sözkonusu tanımlar, Đş Kanununda yapılmıştır. Buna göre,
Müe ssese , malikin, kuruluş biçiminden, adından ve faaliyet türünden bağımsız olarak Azerbaycan Cumhuriyeti mevzuatına uygun olarak
kurulan hukuki şahıs (tüzel kişi), şubesi (filialı)
ve temsilciliğe denir (nümayendelik) (Az ĐşK.
m.3/1).
Đşçi, işverenle ferdi (bireysel) anlamda yazılı iş
sözleşmesi imzalayarak, uygun işyerinde hakkı
ödenmekle çalışan (fiziki şahıs) gerçek kişidir
(Az ĐşK.m.3/2).
Đşve ren (işegötüren) ise, fiil ehliyetine (tam
çalışma kabiliyetine) sahip olup işçilerle iş sözleşmesi imzalamak, ona son vermek, onun şartlarını değiştirmek haklarına sahip malik (müessesenin), onun tayin ettiği müdürü (rehber),
yetkili organı, bunun gibi tüzel kişilik (hukuki
şahıs) oluşturulmadan sahibkârlık faaliyeti
(malik-ustalık-idare etme) ile uğraşan, gerçek
kişidir (fiziki şahıstır) (Az ĐşK.m.3/3).
Đş sözleşmesi (emek mukavelesi) ise, işveren
ile işçi arasında ferdi anlamda iş ilişkilerinin
temel şartlarını, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini ortaya koyan yazılı sözleşmedir
(Az ĐşK.m.3/3).
Đşye ri, iş sözleşmesi ile belirlenmiş, işçinin
hakkı ödenerek vazifesine (peşe-meslek-iş)
bağlı olarak işlerini (xidmetlerini) yerine getirdiği yerdir (Az ĐşK.m.3/8).
Đş (Eme k) funksiyası, iş sözleşmesinde göz
önünde tutulan bir veya birden çok vazifeye
(görev-peşe) bağlı olarak işçinin yerine getirmek zorunda olduğu işlerin (xidmetlerin) toplamıdır (tamamıdır) (Az ĐşK.m.3/9). Metin içerisinde bu çalışmada iş gerekleri olarak da ifade edilecektir.
Đşin Muhafazası (Emeğin mühafizesi) (Đş güve nliğinin korunması): Đşçilerin tehlikesiz ve
sağlıklı şartlarda çalışma haklarını temin etmek
maksadı ile Đş Kanunu ve diğer yasal düzenlemelerde öngörülen veya kollektif (toplu) sözleşmeler ile iş sözleşmelerinde dikkate alınan
tekniki tehlikesizlik, sağlık, hijyen ve kürmuayene (koruma-tedavi) tedbirleri ile kural ve
standartlar sistemidir (Az ĐşK.m.3/10).
Đş şartları (Emek Şe raiti): Đşçinin kendi iş
gereklerini (emek funksiyasını) semereli ve yararlı bir biçimde yerine getirebilmesi için asgari normları Đş Kanununda öngörülen, ayrıca
luqlarında, bеynəlхalq sularda Azərbaycan
Rеspublikasının bayrağı altında üzən gəmilərdə, şеlf qurğularında və digər iş yеrlərində
tətbiq еdilir (ƏM.m.4.1).
Bundan başqa xarici şəxslərin AR-dakı iş yerlərində də ƏM tətbiq edilir. Lakin, Azərbaycan
Rеspublikasının хarici dövlətlərlə, bеynəlхalq
təşkilatlarla bağladığı m üqavilələrdə başqa hal
nəzərdə tutulmamış olmalıdır. Həqiqətən ƏMnin 5.1-ci maddəsinə görə, Azərbaycan Rеspublikasının хarici dövlətlərlə, bеynəlхalq təşkilatlarla bağladığı müqavilələrdə başqa hal
nəzərdə tutulmayıbsa, bu Məcəllə müvafiq хarici dövlətlərin, оnların fiziki və hüquqi şəхslərinin, bеynəlхalq təşkilatların, еləcə də vətəndaşlığı оlmayan şəхslərin Azərbaycan Rеspublikasında təsis еtdikləri və qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş qaydada dövlət qеydiyyatına
alınıb, fəaliyyət göstərən iş yеrlərində hеç bir
şərt qоyulmadan tətbiq еdilir.
Bu norma, ƏM-nin iş yeri baxımından tətbiq
sahəsinin çox geniş bir sahə olduğunu təsdiqləyir.
tarafların da iş sözleşmesinde (ve kollektif sözleşmelerde) belirleyebilecekleri, çalışmaya ilişkin veya sosyal ve iktisadi kurallar toplamıdır
(Az ĐşK.m.3/11).
2. Şə xslə r Baxımından Tətbiq Sahəsi
ƏM-nin digə r bir xüsusiyyə ti, T ürkiyə Hüququndan fərqli olaraq dövlət məmurlarına da
şamil edilməsidir. Bu baxımdan T ürkiyə Huququnda mövcud olan məmur-işçi fərqi Azərbaycanda yoxdur. ƏM əsasən hər iki qruba da
şamil edilir.
Yine Đş Kanunu, yabancıların Azerbaycan’da
işlettikleri işyerlerinde de uygulama alanı bulur. Ancak uluslar arası sözleşmelerde veya
karşılıklı anlaşmalarda aksi yöndeki kayıtlar,
doğal olarak geçerlidir. Gerçekten, Az ĐşK.
m.5/1’e göre, “Azerbaycan Cumhuriyetinin
karşı devletlerle, uluslar arası örgütlerle imzaladığı sözleşmelerde başka bir düzenleme olmadığı takdirde Đş Kanunu, karşı devletlerin,
onların gerçek ve hükmi şahıslarının, uluslar
arası kuruluşların ve vatandaşlığı olmayan kişilerin Azerbaycan Cumhuriyeti üzerinde kurdukları ve mevzuat içerisinde öngörülen şartlarla tescil edilip faaliyet gösteren işyerlerinde
de hiç bir şart koşulmadan uygulanır”.
Belə ki, ƏM-nin 5.2-ci maddəsinə görə, bu
Məcəllə dövlət qulluqç ularına, habеlə prоkurоrluq, pоlis və digər hüquq mühafizə оrqanlarının qulluqç ularına оnların hüquqi statusunu
tənzimləyən nоrmativ hüquqi aktlarla müəyyən
оlunmuş хüsusiyyətlər nəzərə alınmaqla şamil
е dilir.
Amma ƏM-nin bu qaydası mütləq bir qayda
deyildir. Yəni bəzi dövlət məmurlarına (qulluqçularına) ƏM-si tətbiq edilmir. Belə ki, ƏM-si
hərbi qulluqçulara; məhkəmə hakimlərinə;
Azərbaycan Rеspublikasının Milli Məclisinin
dеputatlarına və bələdiyyələrə sеçilmiş şəхslərə; pоdrat, tapşırıq, kоmisyоn, müəlliflik və
başqa mülki-hüquqi müqavilələr üzrə işləri
yеrinə yеtirən şəхslərə şamil edilmir (ƏM.
m.6). Yenə, хarici ölkənin hüquqi şəхsi ilə həmin ölkədə əmək müqaviləsi bağlayıb əmək
funksiyasını Azərbaycan Rеspublikasında fəaliyyət göstərən müəssisədə (filialda, nümayəndəlikdə) yеrinə yеtirən əcnəbilərə də şamil
edilmir (ƏM.m.6.ç və d).
Bunlardan başqa ƏM, işə götürənin хammalından (matеrialından), istеhsal vasitələrindən is-
B. Đş Kanununun Kapsamı
1. Ye r Đtibariyle Kapsam
Đş Kanunu kapsamını, bu Kanunun uygulandığı
işyerleri olarak belirlemiştir. Buna göre, Kanun, mevzuat içerisinde belirlenmiş kurallar
çerçevesinde Azerbaycan Cumhuriyetinin hakimiyet organlarında, gerçek ve hükmi şahısların oluşturdukları mülkiyet ve kuruluş biçimi
dikkate alınmaksızın Cumhuriyetin toprakları
içerisinde yerleşen bütün müesseselerde, idarelerde, kuruluşlarda, bunun gibi bir kuruluş
oluşturulmadan işçilerle iş sözleşmesi yapılan
yerlerde, Cumhuriyetin sınırları dışında faaliyet gösteren elçiliklerde, konsolosluklarda, uluslararası sularda Azerbaycan Cumhuriyeti bayrağı taşıyan gemilerde, petrol platformlarında
ve diğer işyerlerinde uygulanır (Az ĐşK. m.4/1).
Böylece Đş Kanununun yer itibariyle oldukça
geniş bir kapsamı sözkonusudur.
2. Kişi Đtibariyle Kapsam
Đş Kanununun bir özelliği T ürk Hukukundan
farklı olarak memurları da kapsamasıdır. Zaten
Kanunun ismi de Emek Kanunudur. Bu anlamda T ürk Hukukunda sözkonusu olan memurişçi ayrımı burada bulunmamakta, Kanun esas
itibariyle her iki grubu da kapsamına almaktadır. Gerçekten, Đş Kanunu m.5/2’ye göre,
“Bu Kanun, devlet memurlarına (qulluqçularına), savcı, polis ve diğer hukuku koruma
organlarının memurlarına, onların hukuki statüsünü düzenleyen mevzuat hükümlerindeki
125
tifadə еtməklə əmək funksiyasını öz еvində yеrinə yеtirən işçilərə şamil ediləcəyi nəzərdə
tutulur (ƏM.m.4.2).
Beləliklə Azə rbaycan ƏM, açıq bir şəkildə
həmin qanunun evində çalışanlara da şamil
ediləcəyini nizamlayır. Bunun üçün bir əla qənin olması şərtdir. O da işçiyə təmin edilən
xammalın və ya istehsal vasitələrinin işəgötürən tərəfindən təmin edilməsidir. T ürk Đş Qanununda (Đş K.) isə evdə çalışanlara dair belə
bir norma yoxdur.
II. ƏMƏK MÜQAVĐLƏSĐNĐN TƏRƏFLƏRĐ
VƏ BAĞLANMASI
A.Tə rəflə ri
1. Ümumi Mə lumat
Əmək müqaviləsinin tərəfləri işçi və işəgötürəndir. ƏM-nin 42.1-ci maddəsinə görə, əmək
müqavilələri sərbəst bağlanır. Hеç kəs əmək
müqaviləsi bağlamağa məcbur еdilə bilməz.
Məcəllədə işçinin işəgötürənlə müqavilə bağlayan və əmək haqqı ödənilərək çalışan fiziki
şəxs olduğu qeyd e dilir (ƏM. m.3/2). Bu tərif,
T ürkiyə Đş Qanunun 1-ci maddəsində nizamlanan “Bir əmək müqaviləsinə əsasən çalışan
fiziki şəxs işçidir” tərifindən fərqli deyildir.
Đşəgötürən isə, tam fəaliyyət qabiliyyətli оlub
işçilərlə əmək müqaviləsi (kоntraktı) bağlamaq, оna хitam vеrmək, yaхud оnun şərtlərini
dəyişdirmək hüququna malik mülkiyyətçi və ya
оnun təyin (müvəkkil) еtdiyi müəssisənin rəhbəri, səlahiyyətli оrqanı, habеlə hüquqi şəхs
yaratmadan sahibkarlıq fəaliyyəti ilə məşğul
оlan fiziki şəхs (ƏM.m.3.3).
Məlum olduğu kimi işyerinin malikiyətçisi və
müdiri də işəgötürəndir. Bu baxımdan Azərbaycan Hüququnda T ürkiyə Hüququnda olan
xüsusi-ümumi işə götürən fərqi başqa bir şəkildə tənzimlənib. T ürk Đş K. m.2’ye görə isə,
“işçi çalışdıran fiziki və ya hüquqi şəxs yaxud
hüquqi şəxsiyyəti olmayan qurum və quruluşlar
işəgötürəndir.”
özel düzenlemeler de dikkate alınarak tatbik
edilir. Sözkonusu özel düzenlemelerde memurların çalışma (iş), sosyal ve iktisadi hakları bir
bütün halinde öngörülmemişse, bu Kanunda
öngörülen uygun hükümler onlara da uygulanır”.
Buna karşın Kanun bazı memurları da uygulamadan istisna etmiştir. Buna göre, harbi qulluqçulara (askeri görevlilere), mahkeme hakimlerine, Azerbaycan Cumhuriyeti Milli Meclisi milletvekilleri ile belediyelere seçilmiş
şahıslara, karşı devletin hükmi şahsı ile kendi
ülkesinde iş sözleşmesi imzalayıp da çalışmalarını Azerbaycan’da faaliyet gösteren müessesede (şube, temsilciliklerde) yerine getiren yabancılara ve nihayet sözleşmeyle iş alanmüteahhit (podrat), tapşırıq (görev alan), komisyon ve başka mülkiyeti ilgilendiren sözleşmeler üzere iş alanlara, bu kanun uygulanmaz
(Az ĐşK.m.6).
Bununla birlikte, Đş Kanunu, işverenin hammadde (materyal) ve üretim araçlarından yararlanmakla iş görevlerini kendi evinde yerine
getiren işçilere de uygulanacağını öngörmüştür
(Az ĐşK.m.4/2). Böylece, Azerbaycan Đş Kanunu açık bir biçimde evde çalışanları da kapsamına almaktadır. Yalnız bunun için bir bağımlılık ilişkisi de gerekir. O da işçiye temin edilen
hammaddenin veya üretin araçlarının işveren
tarafından sağlanması olarak belirlenmiştir.
T ürk Đş Kanununda (Đş K.) ise evde çalışanlara
ilişkin böyle açık bir hüküm bulunmamaktadır.
II. SÖ ZLEŞMENĐN TARAFLARI VE
KURULMASI
A. Tarafları
1. Genel Olarak
Đş sözleşmesinin tarafları işçi ve işverendir (işe
götürendir). Az Đş K.m.2/1’e göre, “Đş sözleşmesi serbestçe bağlanır. Hiç kimse iş sözleşmesi bağlamağa mecbur edilemez”.
2. Müqavilə Tə rə flə rində Me ydana Gələn
Dəyişikliklə r
Bildiyimiz kimi, işçi müqavilə dən irəli gələn
öhdəliklərini şəxsən icra etməldir. Dolayısıyla
işçi vəfat etdikdə müqavilə sona çatır (ƏM. m.
74/1 e).
Đşçi, Kanunda işverenle sözleşme imzalayan ve
hakkı ödenerek iş gören gerçek kişi olarak tanımlanmıştır (Az ĐşK.m.3/2). Bu tanım, T ürk
Đş Kanunu m.1’de yer alan “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir,
tanımlamasından farklı değildir.
Đşəgötürən baxımından isə, işəgötürənin şəxsində meydana gələn dəyişiklikler, bir qayda olaraq əmək müqaviləsinə hər hansı bir təsir
göstərmir.
Đşveren ise, tam çalışma kabiliyetine (fiil ehliyetine) sahip olup işçilerle iş sözleşmesi imzalamak, ona son vermek, onun şartlarını değiştirmek haklarına sahip malik (müessesenin),
126
ƏM müqavilənin işəgötürən tərəfində meydana
gələn dəyişiklikləri, iş yeri (şirkət) və mülkiyətçinin dəyişməsi olaraq tənzimləyir.
ƏM-nə görə , iş ye rinin mülkiyyətçisi dəyişdikdə, yеni mülkiyyətçi tərəfindən müəssisənin
işəgötürəninin (rəhbərinin), оnun müavinlərinin, baş mühasibin və bilavasitə idarəеtmə
funksiyasını yеrinə yеtirən digər struktur bölmələri rəhbərlərinin əmək müqavilələrinə mülkiyyətçinin dəyişməsi ilə əlaqədar ƏM-sinin
68-ci maddəsinin «ç» bəndi ilə хitam vеrilə və
ya ƏM-nin 56-cı maddəsində nəzərdə tutulan
qaydada оnların əmək müqavilələrinin şərtləri
dəyişdirilə bilər (ƏM.m.63.2).
Məcəllədə, işəgötürənin (mülkiyyətçinin) dəyişməsi ilə əlaqədar Yеni mülkiyyətçi tərəfindən müəssisənin işəgötürəninin (rəhbərinin),
оnun müavinlərinin, baş mühasibin və bilavasitə idarəеtmə funksiyasını yеrinə yеtirən digər
struktur bölmələri rəhbərlərinin əmək müqavilələrinə bu Məcəllənin 68-ci maddəsinin «ç»
bəndi ilə хitam vеrilə və ya bu Məcəllənin 56cı maddəsində nəzərdə tutulan qaydada оnların
əmək müqavilələrinin şərtlərinin dəyişdirilə
biləcəyi qeyd edilir.
Bu idarəçilərin əmək müqaviləsinin ləğv edilməsinin və ya şərtlərinin dəyişdirilməsinin səbəbi, bunların əvvəlki işəgötürənə olan yaxınlığıdır.
T ürk Hüququnda da iş təminatından istisna
tutulan qrup arasında, Đş K.m.18/son’a göre,
“Đşlətmənin bütününü yönləndirən və idarə
edən işəgötürən vəkili və müavinləri ilə işyerinin bütününü yönləndirən və idarə eden ve işçini işə alma və işdən çıxarma səlahiyyəti olan
işəgötürən vəkilləri haqqında”, iş təminatı normaları tətbiq edilmir.
Yenə mülkiyyətçinin dəyişməsi ilə işçilərin
əmək müqaviləsi heç bir əsas olmadan kütləvi
şəkildə ləğv edilə bilməz. Burada «əmək müqavilələrinin kütləvi şəkildə ləğv еdilməsi» dеdikdə, müvafiq müəssisəyə mülkiyyət hüququ
yaranan gündən üç ay ərzində еyni zamanda və
ya ayrı-ayrı vaхtlarda işçilərin ümumi sayı 100
nəfərdən 500 nəfərədək оlduqda оnların 50
faizindən çохunun; 500 nəfərdən 1000 nəfərədək оlduqda оnların 40 faizindən çохunun;
1000 nəfərdən artıq оlduqda оnların 30 faizindən çохunun yеni mülkiyyətçi və ya оnun təyin
еtdiyi işəgötürən tərəfindən bu Məcəllənin 70,
73 və 75-ci maddələrində müəyyən еdilmiş
əsaslarla əmək müqavilələrinin ləğv еdilməsi
başa düşülməlidir (ƏM.m.63.3/qeyd).
onun tayin ettiği müdürü (rehber), yetkili organı, bunun gibi hukuki şahıs oluşturulmadan
sahibkârlık faaliyeti (malik-ustalık-idare etme)
ile uğraşan, gerçek kişidir (fiziki şahıstır) (Az
ĐşK.m.3/3).
Burada yukarıdaki tanımlarda da belirttiğimiz
gibi, işyerinin maliki ile müdürü de işveren
niteliğine sahip olabilmektedir. Bu anlamda,
Azerbaycan Hukukunda T ürk Hukukunda karşımıza çıkan somut-soyut işveren ayrımının
değişik bir biçimde var olduğu söylenebilir.
T ürk Đş K.m.2’ye göre ise, “işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren”, denir.
2. Taraflarda Sözkonusu De ğişiklik
Đşçi kural olarak sözleşmeyi kendisi ifa etmek
durumunda dır. Dolayısıyla işçinin ölümü sözleşmeyi sona erdirir (Az ĐşK.m.74/1 e).
Đşveren açısından ise, işverenin şahsında meydana gelen değişiklikler, kural olarak mevcut iş
sözleşmelerine herhangi bir etki yapmaz.
Azerbaycan Đş Kanunu, sözleşmenin işveren
tarafından meydana gelen değişikliği, mülkiyetçinin değişmesi olarak düzenlemiştir.
Buna göre, şirketin mülkiyetçisinin (malik) değişmesi durumunda, belirli niteliklere sahip olan
işçiler dışında işyerinde çalışan diğer işçilerin
iş sözleşmeleri bu değişiklikten etkilenmez.
Buna karşın sözkonusu işçilerin iş sözleşmeleri
devirden etkilenmemekle birlikte, doğal olarak
bunların sözleşmeleri genel hükümlere göre
sona erdirilebilir (Az ĐşK.m.63/1).
Yasada, işveren değişikliğinden sonra, müessesenin işvereni (işe götüren), müdürü (rehberinin) onun yardımcıları, baş muhasibi ve vasıtasız olarak (doğrudan) yönetim yetkisini kullanan diğer idarecilerin sözleşmelerinin sona
erdirilebileceği veya bunların çalışma şartlarında de ğişiklik yapılabileceği de ifade edilmiştir.
Buna göre sözleşmenin sonlandırılması, Az
ĐşK.m.68/c çerçevesinde, sözleşmedeki iş şartlarında değişiklik ise, Az ĐşK.m.56 hükümleri
dikkate alınarak yapılabilir (Az ĐşK.m.63/2).
Böyle bir kısım yönetici konumunda kimse
için sözkonusu sözleşmenin sona erdirilmesi
ve/veya sözleşme şartlarında değişikliğin yapılabilmesinin nedeni, bunların işverenle (mal
sahibi ile) olan yakınlık ve ilişkileridir. T ürk
Hukukunda da iş güvencesinden istisna tutulan
grup arasında, Đş K.m.18/son’a göre, “Đşletme-
127
B. Əmək Müqaviləsinin Bağlanılmasında
Fə aliyyə t Qabiliyyəti
Azərbaycanda 15 yaşına çatmış şəxslərin işləməsinə yol verilir. Yəni, on bеş yaşına çatmış
hər bir şəхs işçi kimi əmək müqaviləsinin tərəfi
оla bilər (ƏM.m.42.3). Düzdür, əmək müqaviləsi оn bеş yaşına çatmış fiziki şəхslərlə bağlanıla bilər. Lakin, on bеş yaşından оn səkkiz
yaşınadək оlan şəхslərlə əmək müqaviləsi, bağlanarkən оnların validеynlərindən, övladlığa
götürənlərdən, qəyyumlarından birinin və
yaхud qanunla оnları əvəz еdən şəхslərin yazılı
razılığı alınmalıdır (ƏM.m.46.4). Yenə, qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş qaydada fəaliyyət
qabiliyyəti оlmayan şəхs hеsab еdilmiş şəхslə
əmək müqaviləsi bağlanıla bilməz (ƏM.m.42.3).
Bundan başqa, tam fəaliyyət qabiliyyəti оlmayan şəхs işəgötürən оla bilməz (ƏM.m.42.4).
C. Əmək Müqaviləsinin Bağlanması və
Qüvvəyə Minmə si
Əmək müqaviləsi fəaliyyət qabiliyyətinə malik
olan işçi ilə işəgötürən arasında ƏM-nin 54-cü
maddəsində nəzərdə tutulmuş əmək şəraitinin
şərtləri, habеlə tərəflərin razılaşdıqları əlavə şərtləri, işçinin əmək funksiyası və tərəflərin öhdəlikləri göstərilməklə fərdi qaydada bağlanıla
biləcəyi kim, kоllеktiv qaydada da bağlanıla
bilər (ƏM.m.46.1-3). Azərbaycan Hüququndakı
kollektiv əmək müqaviləsi, T ürkiyə hüququndakı “komanda (qrup) müqaviləsinə” oxşayır.
Əmək müqaviləsi bağlanarkən işçi müəyyən
sənədləri işəgötürənə təqdim etməlidir. Belə ki,
işçi əmək kitabçası, habеlə şəхsiyyətini təsdiq
еdən sənədi və dövlət sоsial sığоrta şəhadətnaməsini (ilk dəfə əmək fəaliyyətinə başlayanlar istisna оlmaqla) təqdim еdir. Məcburi köçkün, оnlara bərabər tutulan şəхs və ya qaçqın
statusu оlan, habеlə Azərbaycan Rеspublikasında ilk dəfə əmək fəaliyyətinə başlayan işçilərlə, əcnəbilərlə və vətəndaşlığı оlmayan şəхslərlə əmək kitabçası təqdim еdilmədən əmək
müqaviləsi bağlanıla bilər.
Bundan başqa, işçi, işəgötürənə təhsili barədə
müvafiq sənəd və sağlamlığı haqqında arayış
təqdim edir (ƏM.m.48).
Unutmamaq lazımdır ki, əmək müqaviləsinin
bağlanması işçinin müvafiq yaşayış məntəqəsində qеydiyyatının оlub-оlmaması ilə şərtləndirilə bilməz (ƏM.m.48.2).
Əmək müqaviləsinin qüvvəyə minmə tarixini
tərəflər sərbəst surətdə təsbit edə bilərlər. Əgər,
əmək müqaviləsində başqa hal nəzərdə tutulmayıbsa, о, tərəflərin imzaladığı gündən qüvvəyə minir (ƏM.m.49.1).
128
nin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili
ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve
idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma
yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında”, iş
güvencesi hükümleri uygulanmaz.
Yine, iş sahibinin değişmesine bağlı olarak
işyerinde işçilerin haksız bir biçimde topluca iş
ilişkilerine de son verilemez. Topluca iş ilişkisine son verilmesinden maksat, işyerinin
devrolunması durumunda, mülkiyet hakkının
devrinden itibaren üç ay içerisinde aynı veya
değişik zamanlarda, 100-500 işçiye kadar çalıştırılan işyerinde, onların %50’den fazlasının
çıkarılması, 500’den-1000’e kadar olanlarda,
onların % 40’ından fazlasının iş ilişkisine son
verilmesi ve 1000’den fazla işçinin istihdam
edildiği yerlerde ise, onların % 30’undan fazlasının çıkarılması durumunda, iş sözleşmelerinin Kanunun 70, 73 ve 75. maddesine göre sonlandırılması gereklidir (Az ĐşK.m.63/3-qeyd).
B. Ehliyet
Azerbaycan Hukukunda çalışma yaşı 15’tir.
Dolayısıyla 15 yaşındaki bir kimse işçi olarak,
sözleşme yapabilir (Az ĐşK.m.42/3). Ancak 15
yaşındaki birisinin sözleşme yapabilmesi için,
kanuni temsilcisinin (anne baba, evlat edinenin
kayyımı veya kanunla belirlenen kişilerin)
yazılı izni gerekir (Az ĐşK.m.46/4). Yine, ilgili
mevzuat tarafından çalışma kabiliyeti (fiil ehliyeti) olmayan şahıs olarak nitelendirilen
kimseler ile iş sözleşmesi yapılabilmesi de
mümkün değildir (Az ĐşK.m.42/3).
Bunun dışında işverenlerin ise tam çalışma kabiliyeti (fiil ehliyetine) sahip olmaları gerekir
(Az ĐşK.m.42). Yoksa kişi işveren olarak
nitelendirilemez. Bunun için de kural olarak 18
yaşında olmak gerekir.
C. Kurulması ve Yürürlüğü
Đş sözleşmesi ehliyete sahip işçi ve işverenle, Đş
Kanununda düzenlenen iş şartları (m.54) tarafların anlaştıkları ilave şartlar ve işçinin iş gerekleri (emek funksiyası) ve tarafların sorumlulukları (borçları) gösterilerek ferdi olarak
bağlanabileceği gibi, kollektif olarak da kurulabilir (Az ĐşK.m.46/1-3). Azerbaycan Hukukunda iş sözleşmesinin kollektif anlamda kurulması T ürk Hukukundaki takım sözleşmesi
(Đş K.m.16) benzeri bir müessese ile mümkün
olmaktadır.
Đş sözleşmesi bağıtlanırken ayrıca Kanun işçinin bir takım belgeleri de işverene teslim etme-
III. ƏMƏK MÜQ AVĐLƏSĐNĐN FO RMASI
ƏM-nə görə əmək müqaviləsinin etibarlı olması üçün onun yazılı formada bağlanılması
şərtdir. (ƏM.m.3.5; 7.1; 44). Bu şərtə əməl
edilmədən bağlanılan əmək müqavilələri etibarsız hesab edilir. Amma bu qaydanın bir istisnası vardır. Belə ki, işçi ƏM-nin tələbləri
pоzularaq, yazılı əmək müqaviləsi оlmadan, lakin əvvəlcədən işəgötürənin razılığı (tapşırığı)
ilə faktik оlaraq işə başlamışsa, həmin andan
əmək müqaviləsi bağlanmış hеsab оlunur və bu
halda ən gеci üç gün müddətində yazılı əmək
müqaviləsi tərtib еdilməlidir (ƏM.m. 49.2).
Əmək müqaviləsi iki nüsхədən az оlmayaraq
tərtib оlunub tərəflərin imzası (möhürü) ilə
təsdiq еdilir və оnun bir nüsхəsi işçidə, digər
nüsхəsi isə işəgötürəndə saхlanılır (ƏM.m.44.3).
Ayrıca, Əmək müqaviləsinin hər hansı dövlət
оrqanında və ya digər qurumlarda qеydiyyata
alınması, təsdiq е dilməsi yоlvеrilməzdir (ƏM.
m.49.3).
Beləliklə yazılı şəkildə bağlanmayan əmək
müqavilələrinin e tibarsız olacağı qə bul e dilib. Bununla birlikdə bir imkan daha verilib.
T ərəflərin razılaşmaları ilə faktiki olaraq bağlanan müqavilələrə, ən gec 3 gün ərzində yazılı
hala gətirilmək şərti ilə etibarlılıq qazandırıla
bilər. T ürkiyə Hüququnda isə əsas qayda müqavilənin etibarlılığı üçün hər hansı bir forma
şərtinin tələb edilmədiyidir. Bu baxımdan T ürk
Hüququnda müddətli və müddəti bir ildən çox
olan müqavilələri, tələb üzərinə çalışma, borc
olaraq çalışma, qrup müqaviləsi, şagirdlik müqaviləsi və kollektiv əmək müqaviləsi yazılı
formada bağlanmalıdır.
Ayrıca Məcəlləyə əlavə olaraq bir əmək müqaviləsi nümunəsi də nəzərdə tutulub. T ərəflərin razılaşması ilə bu nümunə forma tətbiq
edilir (ƏM. m.44/2).
IV. Əmək Müqavilə sinin Məzmunu
A. Ümumi Məlumat
1. Qanunla Əmək Müqavilə sində Mütlə q
Olması Tə lə b Edilən Şə rtlə r (Mə cburi
Şə rtlər)
Qeyd edildiyi kimi əmək müqaviləsi yazılı
formada bağlanılmalıdır. Həmin yazılı müqavilədə hansı şərtlərin mütləq nəzərdə tutulacağı
ƏM-də tənzimlənib (ƏM.m.43)
Bu göstərişə görə, Əmək müqaviləsində mütləq
aşağıdakı əsas şərtlər və məlumatlar göstərilməlidir: a) işçinin sоyadı, adı, atasının adı və
ünvanı; b) işəgötürənin adı, ünvanı; c) işçinin
iş yеri, vəzifəsi (pеşəsi); ç) əmək müqaviləsinin
sini aramıştır. Buna göre, işçi çalışma kitabı
(emek kitabçası), kimlik belgesi ve devlet sosyal sigorta belgesini (ilk defa çalışmaya başlayanlar hariç) vermek durumundadır. Ayrıca işçiden işe uygunluğu için tıbbi rapor da istenebilir. Đş sözleşmesinin kurulmasında işçinin
işyerinde ikamet kaydının olup olmaması ise
herhangi bir önem taşımaz (Az ĐşK.m.48).
Sözleşmenin yürürlüğe gireceği tarihi taraflar
ayrıca kararlaştırılabilirler. Böyle bir kararlaştırma yoksa sözleşme, imza tarihi itibariyle
yürürlüğe girer (Az ĐşK.m.49/1).
III. SÖ ZLEŞMENĐN ŞEKLĐ
Kanuna göre, iş ilişkileri yazılı biçimde iş sözleşmesi imzalandığında oluşur (Az ĐşK.m.3/5;
Az ĐşK.m.7/1).
Đş sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı
yapılması gerekir (Az ĐşK.m.44). Yazılı yapılmayan sözleşmeler geçersizdir. Buna karşın
işçi ve işveren yazılı sözleşme yapmaksızın
anlaşmışlar, işçi de çalışmaya başlamışsa, (fiili
çalışma) sözleşme derhal bağıtlanmış kabul
edilir. Bu takdirde sözleşme en geç üç gün
içinde yazılı hale getirilir (Az ĐşK.m.44/2). En
az iki nüsha olarak hazırlanan ve tarafların
imzası ile tasdiklenen sözleşmenin (Az ĐşK.
m.44/3 ), geçerliliği için herhangi bir makamın
onayı gerekmez (Az ĐşK.m.49/3).
Böylelikle yazılı olarak yapılmayan sözleşmeler geçersiz kabul edilmiştir. Bununla birlikte
bir imkan daha verilerek tarafların anlaşmaları
ile fiilen kurulan sözleşmeler de 3 gün içerisinde yazılı hale getirilerek geçerlilik kazanırlar. T ürk Hukukunda ise esas itibariyle sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şarta bağlanmamıştır. Bu anlamda, T ürk Hukukunda da
belirli süreli ve süresi bir yılı aşan iş sözleşmeleri, çağrı üzerine çalışma, ödünç iş ilişkisi,
takım sözleşmesi, çıraklık sözleşmesi ve toplu
iş sözleşmelerinin yazılı yapılması aranır.
Ayrıca Kanuna ek olarak örnek bir sözleşme
formatı da Kanunun sonuna konmuştur. T arafların anlaşması ile bu örnek form tatbik edilir
(Az ĐşK.m.44/2).
IV. SÖ ZLEŞMENĐN ĐÇ ERĐĞĐ
A. Genel Olarak
1. Kanunen Bulunması Ge reken Hususiyetle r
Yukarıda da belirttiğimiz gibi sözleşme yazılı
yapılmalıdır. Yazılı sözleşmede nelerin buluna129
bağlandığı və işçinin işə başlamalı оlduğu gün;
d) əmək müqaviləsinin müddəti; е)işçinin əmək
funksiyası; ə) işçinin əmək şəraitinin şərtləri —
iş və istirahət vaхtı, əmək haqqı və оna əlavələr, əmək məzuniyyətinin müddəti, əməyin mühafizəsi, sоsial və digər sığоrta оlunması; f) tərəflərin əmək müqaviləsi üzrə qarşılıqlı öhdəlikləri; g) tərəflərin müəyyən еtdiyi əlavə şərtlər barədə məlumatlar (ƏM.m.43.1).
T ərəflərin müqavilə məzmununu təsbit edərkən
sərbəst olduqları ƏM-də nəzərdə tutulub. Həqiqətən, əmək müqaviləsi bağlanarkən, həmçinin
əmək münasibətlərinə хitam vеrilənədək ƏM
ilə işçilər üçün müəyyən еdilmiş hüquq və təminatların səviyyəsi azaldıla bilməz (ƏM.m.
43.3). Hesab edirik ki, müqavilədə bu göstərişə
zidd olan bir şərt nəzərdə tutulsa, həmin şərt
etibarsız olacaq və şərti ƏM-nin norması əvəz
edəcəkdir.
Bu Mövzu baxımından Türkiyə Hüququnda
bəhs e dilən impe rativ (ə mredici) normanın
mutləq və nisbi imperativ (əmredici) norma
olaraq iki qrupa ayrılmasının Azərbaycan Hüququnda da qə bul edildiyini görmək mümkündür. Mütləq əmredici normalar, tərəflərin əksini qərarlaşdıra bilmədikləri, mütləq əməl
edilməli olan normalardır. Amma, nisbi əmredici normalar (sosyal, içtimai qayda) işçinin
lehine olması şərti ilə dəyişdirilə bilən normalardır. Məsələn, əmək məzuniyyəti müddəti,
minimum əmək haqqı.
Qeyd etməliyik ki, lazımdır ki, işçi ilə işəgötürən arasında yeni bir pеşə öyrətmə, iхtisasa
yiyələnmə müqaviləsi də bağlanıla bilər (ƏM.
m.7.4). Beləliklə Azərbaycan Hüququnda əmək
münasibətləri prosesində işəgötürənlə işçinin
qarşılıqlı razılığı ilə yeni pəşə öyrədilməsi və
ixtisasa yiyələnmə mümkündür. Bundan başqa,
həmin hal əmək müqaviləsi bağlanılarkən də
nəzərə alına bilər. Yəni ayrı bir müqavilənin də
bağlanılması şərt deyil. T ürkiyədə isə, yeni
peşə öyrədilməsi və ixtisasa yiyələnmə üçün
ayrı bir müqavilə bağlanılmalıdır.
2. Qanuna görə, əmək müqaviləsində
yazılmalı olan şərtlə rin yazılmamasının
nə ticələri
ƏM, əmək müqaviləsində nəzərdə tutulması
məcburi olan minumumları (ƏM.m.43/2) tənzimləyir. Bunlardan bir hissəsinin olmadığı
halda bağlanan əmək müqaviləsi, müqavilə
tərəflərindən birinin təşəbbüsü ile ləğv edilə
bilər. Bundan başqa, müqavilənin yenidən bağlanması da tələb edilə bilər. Beləliklə əmək
müqaviləsində lüzumlu olan şərtlərin nəzərdə
130
cağı da Kanunda öngörülmüştür (Az ĐşK. m.
43).
Buna göre, işçinin soyadı, adı, atasının adı ve
ünvanı, işverenin adı ve ünvanı, işçinin işyeri,
vazifesi (peşesi), emek sözleşmesinin bağıtlandığı ve işçinin işe başlaması gereken tarih,
sözleşmenin süresi, işçinin iş gerekleri (emek
funksiyası), emek şeraitinin şartları –iş ve istirahat vakti, ücreti (emek hakkı) ve ilaveleri,
izin süresi, iş güvenliği, sosyal ve diğer sigortalara ilişkin hükümler, tarafların sözleşme ile
kararlaştırdıkları karşılıklı borçları, işverenin
belirlediği ilave şartlar, sözleşmede yer almak
durumunda dır (Az ĐşK.m.43/1).
T arafların sözleşmenin içeriğini belirlemeleri
anlamında serbestiye sahip oldukları yasada da
vurgulanmıştır. Gerçekten, sözleşme imzalanırken sona erdirilmesi anına kadar işçiler için
Kanunda tanınmış hakların ve güvencelerin
altında bir kararlaştırma geçerli değildir (Az
ĐşK.m.43/2). Sözkonusu seviyenin altında hak
ve teminatlar öngörülemez. Kanaatimizce sözleşmede böyle bir düzenleme olursa, ilgili hüküm geçersiz sayılacaktır. O düzenlemenin
yerini yasal düzenleme alacaktır.
Bu anlamda, T ürk Đş Hukukunda da sözkonusu
olan emredici hukuk kurallarının mutlak ve
nisbi emredici olarak ikiye ayrılması özelliği,
Azerbaycan Hukukunda da geçerlidir. Mutlak
emredici kurallar, tarafların kesinlikle aksini
kararlaştıramayacakları mutlaka uymaları gereken kurallardır. Oysa nisbi emredici kurallar
(sosyal kamu düzeni) işçinin lehine olmak koşulu ile artırılabilen kurallardır. Örneğin yıllık
izin süreleri, asgari ücret böyledir.
Belirtelim ki, iş sözleşmesinde işçi ile işveren
yeni bir meslek öğretme (peşeöyretme) ve yeni
bir ihtisas sahibi yapma sözleşmesi de yapabilirler (Az ĐşK.m.7/4). Böylelikle Azerbaycan
Hukukunda iş ilişkisi içerisinde iş sözleşmesi
imzalanarak meslek eğitiminin ve ihtisaslaşmanın sağlanması mümkün kılınmıştır. Bununla
birlikte sözkonusu durumun mutlaka iş sözleşmesi ile tanzimi de gerekmez. Uygun bir sözleşme de yapılabilir. T ürk Hukukunda ise,
meslek eğitimine ilişkin ayrı bir sözleşme
yapılmalıdır.
2. Kanunen Bulunması Ge reken
Hususiyetlerde Eksiklik
Đş Kanunu iş sözleşmesinde bulunması gereken
asgari hususları (Az ĐşK.m.43/2) öngörmüştür.
tutulmadığı açıq bir şəkildə anlaşılırsa, işəgötürən bu şərtləri əmək müqaviləsinə daxil etməlidir.
Bu halda tərəflərin arasında başqa razılıq оlmamışdırsa, əmək müqaviləsi bağlandığı və ya
yazılı fоrmada tərtib еdildiyi gündən еtibarlı
hеsab оlunur (ƏM.m.46/5).
3. Əmək Müqaviləsinin Dəyişdirilməsi
Bir qayda olaraq əmək müqaviləsinin dəyişdirilməsi tərəflərin razılığı ilə həyata keçirilir
(ƏM.m.46.6). Başqa bir sözlə Qanunda əksi
nəzərdə tutulmayıbsa, əmək müqaviləsinin
şərtlərinin bir tərəfin təşəbbüsü ilə dəyişdirilməsi mümkün deyildir (ƏM. m.43.4). Bu qaydada edilən deyişikliklərin həcmcə çох оlması
səbəbiylə dəyişiklikləri əmək müqaviləsinə
daхil еtmək mümkün оlmadıqda, ilkin əmək
müqaviləsi yеnidən tərtib еdilir, yaхud həmin
dəyişikliklər ayrılıqda tərtib еdilib təsdiqlənir
(ƏM.m.46.6).
B. Xüsusi Hallar
1. Əmək Münasibə tlə rində Ayrı Se çkiliyin
Qadağan Olması
Əmək münasibətlərində vətəndaşlığına, cinsinə, irqinə, dininə, milliyyətinə, dilinə, yaşayış
yеrinə, əmlak vəziyyətinə, sоsial mənşəyinə,
yaşına, ailə vəziyyətinə, əqidəsinə, siyasi baхışlarına, həmkarlar ittifaqlarına və ya başqa
ictimai birliklərə mənsubiyyətinə, qulluq mövqеyinə, həmçinin işçinin işgüzar kеyfiyyətləri,
pеşəkarlıq səriştəsi, əməyinin nəticələri ilə bağlı оlmayan digər amillərə görə işçilər arasında
hər hansı ayrı-sеçkiliyə yоl vеrilməsi, həmin
amillər zəminində bilavasitə və ya dоlayısı ilə
imtiyazların və güzəştlərin müəyyən еdilməsi,
habеlə hüquqların məhdudlaşdırılması qəti qadağandır.
Qadınlara, əlillərə, yaşı 18-dən az оlan və
sоsial müdafiəyə еhtiyacı оlan digər şəхslərə
əmək münasibətlərində güzəştlərin, imtiyazların və əlavə təminatların müəyyən еdilməsi
ayrı-sеçkilik hеsab еdilmir.
Əmək münasibətləri prоsеsində işçilər arasında
ayrı-sеçkiliyə yоl vеrən işəgötürən və ya digər
fiziki şəхs məsuliyyət daşıyır. Ayrısеçkiliyə
məruz qalan işçi pоzulmuş hüququnun bərpa
еdilməsi tələbi ilə məhkəməyə müraciət еdə
bilər (ƏM.m.16).
ƏM-nin 16-cı maddəsində ayrı seçkilik qadağan edildiyi kimi, qadınlar, əlillər, yaşı 18-dən
az оlan və sоsial müdafiəyə еhtiyacı оlan digər
şəхslər baxımından pozitiv mənada ayrı seçki-
Bunlardan bir kısmının eksikliği ile iş sözleşmesinin bağıtlanması durumunda sözleşme taraflarından bir tanesinin teşebbüsü ile sözleşme
geçersiz kabul edilebilir. Bunun yanında sözleşmenin yeniden düzenlenmesi de talep edilebilir. Böylece iş sözleşmesinde gerekli şartların
gösterilmediğinin açık bir biçimde anlaşıldığı
hallerde işveren bu şartları iş sözleşmesine dahil etmelidir. Bu durumda taraflar başkaca bir
kararlaştırmada bulunmamışlarsa iş sözleşmesi
imzalandığı veya yazılı formada belirtildiği
gün geçerli kabul edilir (Az ĐşK.m.46/5).
3. Sözleşme de De ğişiklik Yapılması
Đş sözleşmesi ile belirlenen hususlarda (sözleşmede) yapılacak değişiklikler, kural olarak
ancak tarafların anlaşmaları ile mümkündür
(Az ĐşK.m.46/6). Bir başka ifadeyle, Kanunda
aksi öngörülmediği müddetçe, iş sözleşmesinin
şartlarının tek taraflı olarak değiştirilebilmesi
mümkün değildir (Az ĐşK.m.43/4). Bu şekilde
sonradan değişiklik yapılması durumunda, yapılan değişikliklerin hacmi fazla (kapsamı geniş) ise yeni bir sözleşme de yapılabilir ve bu
taraflarca tasdik edilir (Az ĐşK.m.46/6).
B. Özel Durumlar
1. Ayrımcılık Yasağı
Đş ilişkilerinde vatandaşlık, cinsiyet, ırk, din,
milliyet, dil, yaşayış yeri, malvarlığı, içtimai ve
sosyal tabiatı, yaşı, aile durumu, inancı, siyası
görüşü, sendikalara veya başka sosyal birliklere mensubiyeti, işteki başarı, ustalık durumu ve
işinin sonuçları ile bağlı olmayan etkenlere bakarak işçiler arasında ayrımcılık yapılması
yasaktır.
Kadınlar, sakatlar, yaşı 18’den küçük olan ve
sosyal korumaya ihtiyacı olan diğer şahıslara iş
münasebetlerinde kıymetlendirme, imtiyaz ve
ilave teminatların tanınması ise ayrımcılık sayılmaz.
Đşveren işçileri arasında ayrımcı davranışta bulunursa bundan dolayı sorumludur. Ayrımcılığa uğrayan işçinin bu davranışın ortadan kaldırılması için mahkemeye müracaat hakkı
mevcuttur (Az ĐşK.m.16).
Kanun m.16 ayrımcılık yasağını düzenlemekle
birlikte, kadınlar, sakatlar gibi diğer korunmaya muhtaç gruptakiler için pozitif ayrımcılık
yapılabilmesine imkan tanımıştır. Konuyu düzenleyen T ürk Đş K.m.5’te ise böyle bir hüküm
yoktur.
131
liyə icazə verilir. Belə bir norma T ürkiyə Hüququnda mövcud deyildir (Đş K.m.5)
Aşağıda təsbit edildiyi kimi, ikinci bir işdə işləyən işçilərə qarşı da işəgötürən ayrı seçkilik
edə bilməz. Belə ki, əlavə iş yеrində əvəzçilik
üzrə əmək fəaliyyəti göstərən işçilərə, bəzi istisnalardan başqa, hеç bir məhdudiyyət qоyulmadan əmək qanunvеriciliyi ilə müəyyən еdilmiş bütün nоrmalar, qaydalar və müddəalar şamil еdilir (ƏM.m.58.4)
Đş K.-un 2-ci maddəsinə görə, “ işəgötürən mühüm əsaslar olmadığı halda, tam ştatla çalışan
işçi ilə tam ştatla çalışmayan işçi arasında,
müddətsiz əmək müqaviləsi ilə çalışan işçilər
ilə müddətli əmək müqaviləsi ilə çalışan işçilər
arasında ayrı seçkilik edə bilməz”.
Yenə ƏM-nin 13-cü maddəsinə görə, qanunla
və ya Azərbaycan Rеspublikasının tərəfdar çıхdığı bеynəlхalq müqavilələr ilə başqa hal nəzərdə tutulmayıbsa, əcnəbilər və vətəndaşlığı
оlmayan şəхslər Azərbaycan Rеspublikasında
оlarkən Azərbaycan Rеspublikasının vətəndaşları ilə bərabər bütün əmək hüquqlarından istifadə еdə bilər və bu hüquqlara müvafiq оlan
vəzifələr əldə edə bilərlər. Ayrıca, əmək münasibətləri sahəsində Azərbaycan Rеspublikasının vətəndaşlarına nisbətən əcnəbilərə və vətəndaşlığı оlmayan şəхslərə daha üstün hüquqların müəyyən еdilməsi də yоlvеrilməzdir.
2. Mə cburi Əmə yin Qadağan Edilməsi
Hər hansı qayda və üsulla zоrla işlətmək, həmçinin əmək müqaviləsinə хitam vеriləcəyi
hədə-qоrхusu ilə işçini əmək funksiyasına daхil
оlmayan işi (хidməti) yеrinə yеtirməyə məcbur
еtmək qadağandır. Đşçini məcburi əməyə cəlb
еdən təqsirkar şəхslər qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş qaydada məsuliyyətə cəlb еdilirlər
(ƏM.m.17.1).
Lakin, hərbi və ya fövqəladə vəziyyətlə əlaqədar müvafiq qanunvеricilik əsasında, habеlə
qanuni qüvvəyə minmiş məhkəmə hökmlərinin
icrası zamanı müvafiq dövlət оrqanlarının nəzarəti altında yеrinə yеtirilən işlərdə məcburi
əməyə yоl vеrilir (ƏM.m.17.2).
V. Müqavilənin Növlə ri
A. Müddə tli və Müddə tsiz Əmək
Müqavilələri
Əmək müqavilələri müddətli və ya müddətsiz
əmək müqavilələri olmaqla, iki yerə ayrılır. Bu
təsnifat T ürkiyə Hüququnda da tətbiq edilir.
Azərbaycan Hüququnda da müqavilənin müd132
Aşağıda da belirteceğimiz gibi, ikinci bir işte
çalışan işçilere karşı işveren ayrımcı bir davranışta bulunamaz. Gerçekten, bir takım istisnalar bulunmakla birlikte, asıl iş dışında ikinci
bir işte çalışan işçilere hiçbir sınırlandırma
olmaksızın iş mevzuatı gereği sözkonusu kural,
kayıt ve düzenlemeler tam anlamıyla uygulanır
(Az ĐşK.m.59/4). T ürk Đş K.m./2’ye göre de,
“Đşveren esaslı sebepler olmadıkça tam süreli
çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan
işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında
belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz”.
Yine, Az ĐşK.m.13’te, ülkede çalışan yabancılara ve vatansızlara vatandaşlarla aynı hakların
tanındığı, mevzuatta öngörülen istisnalar dışında çalışma haklarına herhangi bir sınırlandırma
getirilemeyeceği vurgulandığı gibi, yabancılara
vatandaşların üzerinde haklar da tanınamayacağı açıklanmıştır.
2. Me cburi Çalıştırma Yasağı
Đşçinin zorla çalıştırılması, iş sözleşmesinin
sonlandırılacağı korkusu ile iş gereklerine girmeyen işlerde çalıştırılması, yasaktır. Đşçiyi bu
tür davranışa zorlayanlar bundan dolayı sorumludur. Buna karşın savaş ve olağanüstü hallerde mevzuatın öngördüğü biçimiyle, ayrıca yetkili makamlar önünde kesinleşmiş (uygulanabilir) mahkeme kararlarının yerine getirilmesi
anlamındaki zorla çalışmalar ise yasak değildir
(Az ĐşK.m.17).
V. SÖZLEŞMENĐN ÇEŞĐTLERĐ
A. Belirli Süreli - Belirsiz Süreli
Đş sözleşmeleri, sözleşmenin süreli ya da süresiz olması açısından belirli-belirsiz süreli iş
sözleşmeleri olarak ikiye ayrılabilir. Bu uygulama, T ürk Hukukunda da bulunmaktadır.
Azerbaycan Hukukunda da sözleşmenin belirli
-belirsiz süreli yapılabilmesine imkan tanınmakla birlikte yine, T ürk Hukukunda olduğu
gibi, esas olan, sözleşmenin, belirsiz süreli
yapılmasıdır.
Sözleşmede bir süre öngörülmemişse bu sözleşme kural olarak süresizdir. Bunun dışında
süreli yapılan sözleşmeler için Kanunda bir üst
sınır getirilmiştir. Dolayısıyla belirli süreli iş
sözleşmeleri en fazla beş yıla kadar bağıtlanabilir. Başlangıçta belirsiz süreli olarak
(müddete bağlanmaması) yapılan bir sözleşme,
daha sonra tek taraflı olarak belirli süreli hale
getirilemez.
dətli və ya müddətsiz bağlanılması mümkündür. Ayrıca T ürkiyədə olduğu kimi, Azərbaycanda da əsas qayda “müddətsiz əmək müqaviləsinin” bağlanılmasıdır.
Müqavilədə bir müddət nəzərdə tutulmayıbsa,
həmin müqavilə müddətsizdir. Bundan başqa,
müddətli bağlanılan müqavilələr baxımından
Qanunda maksimum bir müddət nəzərdə tutulub. Buna görə də, əmək müqavilələri ən çox
beş il müddətdə bağlana bilər. Bağlandığı andan müddətsiz olan müqavilə, daha sonra bir
tərəfin təşəbbüsü ilə müddətli hala gətirilə
bilməz.
Yenə, müqavilədə nəzərdə tutulan çalışma şəkli
və ya işin xüsusiyyətləri öncədən müəyyəndirsə və daimi xarakter daşıyırsa, müqavilə
müddətsiz olaraq bağlanılmalıdır (ƏM.m.45).
Đş K.-un 11-ci maddəsinə görə, “əmək müqaviləsində müddət nəzərdə tutulmayıbsa, həmin
müqavilə müddətsiz sayılır. Müəyyən müddətli
işlərdə və ya müəyyən bir hadisənin ortaya
çıxarılması üçün obyektiv şərtlər əsasında işə
götürən ilə işçi arasında bağlanılan yazılı
müqavilə müddətli əmək müqaviləsidir.
Müddətli əmək müqaviləsi heç bir əsas olmadığı halda zəncir şəklində üst-üstə bağlanıla
bilməz. Əks təqdirdə, həmin müqavilənin bağlanıldığı andan etibarnamə müddətsiz olduğu
qəbul e dilir.
Hüquqi əsası olduğu halda zəncir şəklində bağlanılan müddətli əmək müqavilələri, müddətli
olmaq xarakterini qoruyur”.
Beləliklə, müqavilənin müddətsiz olaraq bağlanılması tələb edildiyi halda, müddətli bağlanılması, onun müddətli olması nəticəsini meydana
gətirmir. Başqa bir ifadə ilə, tərəflər Qanunun
tələb etdiyi şərtlərə əməl etmədən müddətli
müqaviləsi ba ğlayıblarsa, bu müqavilə etibarlı
olacaqdır.
ƏM-nin 47-ci maddə sində hansı hallarda
müddətli əmək müqaviləsi ba ğlana biləcəyi
tənzimlənib. Buna görə əmək funksiyasının
хüsusiyyətlərinə, оnun icrasının şərtlərinə, müddətinə görə işlərin (хidmətlərin) daimi хaraktеr
daşımadığı a şağıdakı hallarda əmək müqaviləsi
müəyyən müddətə bağlanıla bilər:
a) işçinin əmək qabiliyyətini müvəqqəti itirməsi, еzamiyyətdə, məzuniyyətdə оlması, habеlə iş yеri və vəzifəsi saхlanılmaqla qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş digər hallarda
müəyyən səbəbdən müvəqqəti оlaraq işə çıхmaması ilə əlaqədar оnun əmək funksiyasının
başqa işçi tərəfindən icrası zəruri оlduqda;
Yine, sözleşmede öngörülen çalışma biçiminin
veya işin özelliklerinin önceden belli olduğu ve
daimi karakter taşıdığı (süreklilik gösterdiği)
hallerde, sözleşme, süresiz yapılmalıdır (Az
ĐşK.m.45). T ürk Đş K.m.11’e göre de, “Đş
ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı
halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli
süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması
veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi
objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi
arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi
belirli süreli iş sözleşmesidir.
Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden
olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme)
yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.
Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korur”.
Böylelikle, sözleşmenin süresiz yapılması gerektiği hallerde, süreli yapılması, onu geçerli
duruma sokmaz. Bir başka ifadeyle, taraflar,
Kanunun belirli süreli sözleşmeler için aramış
olduğu şartlara uymaksızın belirli süreli bir
sözleşme yapsalar dahi, sözkonusu sözleşme
geçerli hale gelemez.
Azerbaycan Đş Kanunu m.47 iş sözleşmesinin
belirli süreli yapılabileceği halleri saymıştır.
Buna göre, iş gereklerinin özelliklerine, onun
yerine getirilmesi şartlarına ve süresine göre,
işlerin daimi karakter taşımadığı şu hallerde,
belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir:
a) Đşçinin çalışma kabiliyetini geçici yitirdiği,
iş seyahatinde, izinde bulunduğu ve mevzuat
içerisinde çalışmasının korunduğu (işe gelmemekle beraber sözleşmesinin de devam ettiği)
durumlarda, çalışamamasına bağlı olarak onun
yerine görevlerinin bir başka işçi tarafından yerine getirilmesinin zorunlu olduğu hallerde,
(geçici işçilik)
b) Đklim ve tabiat şartlarına veya işin özelliklerine göre tüm bir yıl sürmeyen mevsimlik
işlerde,
c) Đş hacminin ve devamlılığının kısa müddetli
olduğu tamir, inşaat, montaj, yeni teknolojilerin tatbiki ve benimsenmesi, tecrübe-deneme
işlerinin yapılmasında, işçinin muhtelif işleri
yerine getirmek becerisini yoklamak zarureti
olduğu, yine işçilerin sosyal meselelerinin halledilmesi ve buna benzer olan diğer işlerin
görüldüğü hallerde,
133
b) təbii və iqlim şəraitinə və ya işin хüsusiyyətinə görə il bоyu görülə bilməyən mövsümi
işlərin yеrinə yеtirilməsi zamanı;
c) işin həcminin və davamiyyətinin qısamüddətli оlduğu təmir-tikinti, quraşdırma, yеni tехnоlоgiyanın tətbiqi və mənimsənilməsi, təcrübəsınaq işlərinin aparılması, işçinin müхtəlif işləri yеrinə yеtirmək bacarığını yохlamaq zəruriyyəti оlduğu, işçilərin sоsial məsələlərinin həll
еdilməsi və bu qəbildən оlan digər işlərin görüldüyü hallarda;
ç) müvafiq vəzifə (pеşə) üzrə əmək funksiyasının mürəkkəbliyi, məsuliyyətliliyi baхımından
işçinin əmək və pеşə vərdişlərinin mənimsənilməsi, yüksək pеşəkarlıq səviyyəsinin əldə
еdilməsi tələb оlunan (stajkеçmə, оrdinatоrluq,
intеrnatura, bakalavrlıq dövrləri) hallarda;
d) işçinin şəхsi, ailə-məişət vəziyyəti ilə bağlı
оlan, о cümlədən işləməklə yanaşı təhsil aldığı,
müəyyən səbəbdən müvafiq yaşayış məntəqəsində müvəqqəti yaşadığı, pеnsiya yaşına çatanadək işləmək istəyi оlduğu hallarda;
е) müvafiq icra hakimiyyəti оrqanının (Azərbaycan Rеspublikasının Əmək və Əhalinin
Sоsial Müdafiəsi Nazirliyi (Baş Məşğulluq Đdarəsi və оnun yеrli оrqanları vasitəsi ilə)) göndərişi ilə haqqı ödənilən ictimai işlər görülərkən;
ə) ƏM-nin 6-cı maddəsinin «c» bəndində göstərilən оrqanlar istisna оlmaqla sеçkili оrqanlarda (təşkilatlarda, birliklərdə) sеçkili vəzifələrə sеçilərkən;
f) tərəflərin hüquq bərabərliyi prinsipinə əməl
еdilməklə оnların qarşılıqlı razılığı ilə;
g) ƏM-nin 46-cı maddəsinin ikinci hissəsində
nəzərdə tutulmuş qaydada işçilərlə briqada, işçi
qrupu halında kоllеktiv əmək müqaviləsi
bağlandıqda;
ğ) qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş digər hallarda.
Burada qeyd etmək lazımdır ki, Azərbaycan
Hüququnda T ürkiyə Hüququnda olduğu kimi,
kollektiv müqavilələrin müddətli olaraq bağlanılması lazımdır. ƏM-nin 32.1-ci maddəsinə
görə, Kollеktiv müqavilə bir ildən üç ilədək
müddətə bağlanıla bilər. T ürkiyə Hüququnda
da kollektiv müqavilələrin müddəti 1-3 ildir.
Lakin 1 ildən az müddətdə davam edən işlərdə
müqavilənin müddəti 1 ildən az olaraq nəzərdə
tutula bilər (T ĐBGLĐK.m.7).
B. Sınaq müddə ti olan və sınaq müddəti
olmayan əmək müqavilələ ri
Əmək müqavilələri, sınaq müddətini nəzərdə
tutub tutmadığına görə də iki yerə bölünür.
134
d) Đşçinin yapacağı işlerin sonucu olarak yüksek eğitim seviyesinin elde edilmesi talep olunan bir takım işlerde,
e) Đşçinin şahsi, ailevi ve ikamet durumu,
emeklilik yaşı gibi nedenlerle başka yerlerde
geçici olarak ikamet gereken işlerde,
f) Resmi kurumların göndermesi ile karşılığı
ödenen sosyal işlerin ifası sırasında,
g) Seçimle gelinen işlerde (Kanun m.6/c dışındaki organlar, milletvekili ve belediyeye seçilenler dışında),
h) T arafların karşılıklı eşitlik ilkesine dayanarak anlaşmaları suretiyle,
ı) Kanun m.46/2’de öngörülen işçi birlikleri ile
(takım sözleşmesi) yapılan sözleşmelerde,
l) Nihayet mevzuatta öngörülen diğer hallerde,
sözleşme belirli süreli yapılabilir.
Burada yeri gelmişken belirtmekte fayda vardır
ki, Azerbaycan Hukukunda da T ürk Hukukunda olduğu gibi toplu iş sözleşmelerinin belirli
süreli yapılması gerekir. Az Đş K.m.32/1’e göre, “Toplu iş sözleşmesi bir yıldan üç yıla kadar bağıtlanabilir”. T ürk Hukukunda da toplu
iş sözleşmesinin süresi 1-3 yıldır. Ancak, bir
yıldan az süren işlerde ise, sözleşmenin süresi
bir yıldan az olarak kararlaştırılabilir (T ĐBGLK
m.7).
B. Deneme Süreli - Deneme Süre siz
Yine sözleşme deneme süreli-deneme süresiz
olarak da ikiye ayrılır. Đş sözleşmesinde, deneme (sınaq) süresi öngörebilmek mümkündür.
Deneme süresinin öngörülüş nedeni, işçinin
mesleki ustalık yeteneğini, iş gereklerini yapabilme becerisini ölçmektir (Az ĐşK.m.51/1).
Deneme süresinin üst sınırı 3 aydır (Az ĐşK.
m.51/1). Sözleşmenin fiilen başlaması ile birlikte deneme süresi de başlar. Bununla birlikte,
işçinin çalışma yeteneğini geçici olarak kaybettiği, ancak işyerinde çalışma ilişkisinin korunduğu ve ortalama ücretini (orta emek hakkını)
almaya devam ettiği dönemde, işyerinde bulunmadığı süreler, deneme süresinden sayılmaz
(Az ĐşK.m.51/2). T ürk Đş Kanununda böyle işe
ara verme durumlarında deneme süresinin
akıbetine ilişkin bir hüküm yoktur.
Buna karşın, T ürk Hukukunda olduğu gibi,
sözleşmede deneme süresi kararlaştırılmamışsa, bu sözleşme, deneme süreli olarak yapılmamış kabul edilir (Az ĐşK.m.51/3).
Yəni, əmək müqaviləsində sınaq müddətini nəzərdə tutmaq mümkündür.
Sınaq müddətinin məqsədi, işçinin pеşəkarlıq
səviyyəsini, müvafiq əmək funksiyasını icra
еtmək bacarığını yохlamaqdır (ƏM.m.51.1).
Sınaq müddəti 3 aydan artıq оlmamaq şərti ilə
müəyyən еdilir (ƏM.m.51.1).
Sınaq müddəti işçinin faktik оlaraq əmək funksiyasını icra еtdiyi iş vaхtından ibarətdir. Đşçinin əmək qabiliyyətini müvəqqəti itirdiyi, habеlə iş yеri və оrta əmək haqqı saхlanılmaqla
işdə оlmadığı dövrlər sınaq müddətinə daхil
еdilmir (ƏM.m.51.2).
T ürk Đş Qanununda belə işə ara vermə halında
sınaq müddətinin nəticəsinə dair bir norma
yoxtur. Lakin, T ürkiyə Hüququnda olduğu kimi,
Azərbaycan Hüququnda da sınaq müddəti göstərilməyən əmək müqaviləsi sınaq müəyyən
еdilmədən bağlanmış hеsab оlunur (ƏM.m.52.3).
T ürkiyə Hüququnda açıq bir şəkildə göstərilməməsinin əksinə, Azərbaycan Hüququnda,
hansı hallarda sınaq müddətinin nəzərdə tutulmayacağı qanunda tənzimlənib. Buna görə qanun, yaşı 18-dən az оlan şəхslərlə; müsabiqə
yоlu ilə müvafiq vəzifəni tutanlarla; tərəflərin
razılığı ilə müəyyən еdilən digər hallarda bağlanan müqavilələrdə sınaq müddəti müəyyən
еdilmir (ƏM.m.52).
Sınaq müddətinin nəzərdə tutulmasının nəticələri ilə əlaqədar Qanun, sınaq müddəti qurtaranadək tərəflərdən biri digərinə üç gün əvvəl
yazılı хəbərdarlıq еtməklə əmək müqaviləsini
pоza biləcəyi nəzərdə tutur. (ƏM.m.53.1).
Sınaq müddəti qurtaranadək tərəflərdən biri
əmək müqaviləsinin хitamını tələb еtməyibsə,
işçi sınaqdan çıхmış hеsab е dilir. Đşçi sınaqdan
çıхmış hеsab еdildiyi andan еtibarən əmək müqaviləsinə yalnız ƏM ilə müəyyən еdilmiş qaydada və əsaslarla хitam vеrilə bilər (ƏM.m.
53.2).
Ayrıca, əmək müqaviləsində sınaq müddəti
müəyyən еdilərkən həmin müddət ərzində işçinin sınaq zamanı özünü dоğrultmadığına görə
işəgötürən tərəfindən əmək müqaviləsinə хitam
vеrilməsi şərti göstərilməlidir (ƏM.m.53.3).
Đş K.-un 15-ci maddəsinə görə, “tərəflər əmək
müqaviləsində bir sınaq müddəti nəzərdə tutarsa, həmin müddət ən çox iki ay ola bilər.
Ancaq kollektiv əmək müqavilələrində sınaq
müddətini dörd aya qədər uzatmaq mümkündür.
Sınaq müddəti ərzində, tərəflər əmək müqaviləsini xəbərdarlıq müddətinə ehtiyac olmadan
Yine, T ürk Đş Kanununda açık bir düzenleme
olmamasına karşın, Azerbaycan Đş Kanununda
deneme süresi kararlaştırılamayacak durumlar
da sayılmıştır. Buna göre, 18 yaşından küçük
işçilerle yapılan sözleşmelerde, işe girerken yarışma ile (müsabaka) yapılarak alınanlarda ve
tarafların rızaları ile belirlenen diğer durumlarda, deneme süresi kararlaştırılamaz (Az ĐşK.
m.52).
Deneme süresinin sonuçları ile ilgili olarak da
Kanun, deneme süresi içerisinde tarafların üç
gün önceden haber vermeleri ile sözleşmeyi
sona erdirebileceklerini öngörmüştür (Az ĐşK.
m.53/1). Deneme süresi içerisinde taraflardan
hiçbiri sözleşmeyi sona erdirmezse, deneme
süresi sona ermiştir. Bundan sonra işçinin sözleşmesi ancak Đş Kanununda öngörülen diğer
hallere dayanarak sona erdirilebilir. Ayrıca, iş
sözleşmesinde deneme süresi öngörülürken işçinin deneme süresi içerisinde kendisine çeki
düzen vermemesinin işveren açısından fesih
nedeni sayılacağının da sözleşmede gösterilmesi gereklidir.
T ürk Đş Kanunu m.15’e göre de, “Taraflarca iş
sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda,
bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak
deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya
kadar uzatılabilir.
Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini
bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. Đşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır”.
C. Đkinci Bir Đşte (Evaz Üze re) Çalışmak
Đçin Yapılan Đş Sözleşmele ri (Asıl ĐşyeriĐlave Đşye ri)
Azerbaycan Đş Kanunu, işçinin ikinci bir iş görmesi ve bu anlamda başka bir işte çalışmasını
da (evazcılık üzere iş sözleşmesi) imkan dahilinde tutmuştur.
Đş sözleşmesinin şartları imkan verdiği takdirde, işçi esas olarak çalıştığı işyerinin çalışma
süresi dışında ikinci bir iş tutabilir. Böylece işçinin ikinci bir işyerinde çalışabilmesine imkan
tanıyan iş sözleşmesi gereği çalıştığı yere ilave
işye ri, esas işini yaptığı yere de asıl (esas)
işye ri denir. Burada esas işyeri dışında yapılacak çalışma süresine ilişkin bir sınırlandırma
da Kanunda öngörülmüştür. Buna göre, asıl
işte geçirilen zaman dışında, ilave işyerinde yapılacak çalışmanın azami süresi, Az ĐşK. m.
89’da öngörülen çalışma sürelerinin yarısından
135
və təzminat tələb etmədən ləğv edə bilər. Đşçinin çalışdığı günlərin əmək haqqı ödənilir və
digər hüquqlar verilir”.
C. Əvəz çilik Üzrə iş
Azərbaycan Əmək Məcəlləsi işçinin ikinci bir
yerdə işləməsinə imkan verir. Əmək müqaviləsinin şərtləri imkan vеrdiyi hallarda işçi əsas iş
yеri üzrə müəyyən оlunmuş iş vaхtından sоnra
həm əsas iş yеrində, həm də əvəzçilik qaydasında əmək müqaviləsi bağlayaraq başqa iş yеrində də əmək fəaliyyəti ilə məşğul оla bilər. Bu
zaman əvəzçilik üzrə əmək müqaviləsi bağlanan
ikinci iş yеri işçinin əlavə iş yеri, birinci əmək
müqaviləsi bağlanan yеr isə əsas iş yеri sayılır.
Burada əsas iş yeri xaricində iş vaxtı üçün bir
məhdudiyyət də ƏM-də nəzərdə tutulub. Belə
ki, əvəzçilik üzrə iş vaхtının müddəti bu Məcəllənin 89-cu maddəsi ilə müəyyən еdilmiş
nоrmanın yarısından çох оlmamaqla tərəflərin
razılığı ilə müəyyən еdilir.
Đş vaхtı ərzində isə əvəzçilik üzrə işləməyə
işəgötürənin razılığı ilə yоl vеrilir. Đş vaхtından
sоnra əvəzçilik üzrə əlavə iş yеrində işləməyə
əsas iş yеri üzrə işəgötürənin razılığı tələb
еdilmir. Lakin, işçinin, əsas iş yеrində zərərli,
təhlükəli və insanın sağlamlığına mənfi təsir
göstərən amillər оlan əmək şəraitində işləyirsə,
оnda оnun еyni əmək şəraitli əlavə iş yеrində
əvəzçilik üzrə işləməsi yоlvеrilməzdir. Bundan
başqa, yaşı az olan şəxslər baxımından müəyyən məhdudiyyətlər də qoyulub. Buna görə,
yaşı 18-dən az оlan işçilərin əvəzçilik qaydasında əlavə iş yеrində işləmələrinə yalnız оnların həm əsas, həm də əlavə iş yеrində gündəlik
iş vaхtının cəmi bu Məcəllənin 91-ci maddəsində оnlar üçün nəzərdə tutulmuş qısaldılmış
iş vaхtından çох оlmadıqda yоl vеrilə bilər
(ƏM. m.58).
Ayrıca, qanunverici orqan əvəzçilik üzrə işləyən işçilərə qarşı ayrı seçkiliyi də qadağan
edib. Buna görə,əlavə iş yеrində əvəzçilik üzrə
əmək fəaliyyəti göstərən işçilərə, ƏM-də göstərilən hallar istisna оlunmaqla, hеç bir məhdudiyyət qоyulmadan əmək qanunvеriciliyi ilə
müəyyən еdilmiş bütün nоrmalar, qaydalar və
müddəalar şamil еdilir (ƏM.m.58.4).
V. Tə rə flə rin Hüquq və Vəzifələ ri
A. Đşçinin Hüquq və Vəzifələ ri
1. Đşçinin Hüquqları
Əmək müqaviləsi üzrə işçinin əsas hüquqları
aşağıdakılardır: sərbəst surətdə iхtisasına, sənə136
fazla olmamak koşulu ile taraflarca serbestçe
belirlenebilir.
Evazcılık üzere ikinci bir işte çalışma, normal
çalışma süresi içerisinde ise. asıl işverenin
buna rıza göstermesi gerekir. Buna karşın,
çalışma süresi dışında ikinci bir faaliyet olarak
yapılacaksa, kural olarak, asıl işyeri işvereninin
buna rızası aranmaz. Yalnız, kişinin yaptığı asıl
iş, zararlı, tehlikeli ve insan sağlığına olumsuzluklar getirecek nitelikte ise, işçinin aynı nitelikleri taşıyan ikinci bir işi yapabilmesi mümkün değildir. Yine, yaşı 18’den küçük olanların
ikinci bir işte çalışabilmeleri açısından da çalışma süresinde bir sınırlandırma getirilmiştir.
Küçüklerin, heri iki çalışmaları için sözkonusu
olan toplam çalışma süresinin, Az ĐşK.m.91’de
öngörülen kısaltılmış iş süresinden daha fazla
olmaması gerekir (Az ĐşK.m.58).
Bu arada kanunkoyucu ikinci bir iş tutan işçiler
için ayrımcılık yasağı da getirmiştir. Gerçekten, bir takım istisnalar bulunmakla birlikte
evaz üzere çalışan işçilere hiçbir sınırlandırma
olmaksızın iş mevzuatı gereği sözkonusu kural,
kayıt ve düzenlemeler tam anlamıyla uygulanır
(Az ĐşK.m.59/4).
V. TARAFLARIN BO RÇLARI
A. Đşçinin Hakları ve Borçları
1. Đşçinin Hakları
Đşçinin hakları, serbest surette ihtisasına, sanatına, mesleğine uygun çalışma faaliyeti çeşidini
ve işyerini seçerek iş sözleşmesi imzalamak, iş
sözleşmesi şarlarını değiştirmek veya onu ortadan kaldırmak için işverene müracaat etmek,
çalışma zamanı içerisinde veya çalışma zamanından sonra kazanç elde etmek amacı ile mevzuat içerisinde yasaklanmayan ve iş sözleşmesi
ile tarafların üstlendikleri sorumluluklarına
herhangi bir halel getirmemek üzere emek
faaliyetinde bulunmak, sağlığının korunması
ve iş güvenliğinin sağlanması maksadı ile uygun çalışma şartlarında çalışmak ve sözkonusu
şartların oluşturulmasını istemek, mevzuatla
belirlenmiş asgari ücretin altında olmayan bir
ücret almak, iş sözleşmesi ile belirlenmiş iş
gerekleri dışında bir işi yapmaktan kaçınmak,
eğer böyle bir iş yapılırsa ilave ücret almak,
oturma (mesken) şartları, aile gelirlerinin sosyal geçim şartlarının iyileştirilmesi için işverenden uygun sosyal yardımlar almak, mevzuatta öngörülen çalışma zamanında çalışmak,
mevzuatta belirlenen hafta tatili, asgari haddi
tinə, pеşəsinə uyğun əmək fəaliyyəti növü və iş
yеri sеçərək əmək müqaviləsi bağlamaq; əmək
müqaviləsinin şərtlərini dəyişdirmək və ya оnu
ləğv еtmək üçün işəgötürənə müraciət еtmək; iş
vaхtında və ya iş vaхtından sоnra qazanc əldə
еtmək məqsədi ilə qanunvеriciliklə qadağan
еdilməyən, habеlə əmək müqaviləsi üzrə tərəflərin öhdəliklərinə хələl gətirməyən fəaliyyətlə
məşğul оlmaq; həyatının, sağlamlığının və
əməyinin mühafizəsini təmin еdən əmək şəraitində çalışmaq, habеlə bеlə şəraitin yaradılmasını tələb еtmək; qanunvеriciliklə müəyyən
еdilmiş minimum məbləğdən aşağı оlmayan
əmək haqqı almaq; iş vaхtından artıq vaхtda işə
cəlb оlunduqda əlavə əmək haqqını almaq və
ya оnun vеrilməsini tələb еtmək; əmək müqaviləsi ilə müəyyən еdilmiş əmək funksiyasına
daхil оlmayan işləri, хidmətləri yеrinə yеtirməkdən imtina еtmək, bеlə işləri, хidmətləri
icra еtdikdə isə müvafiq əlavə əmək haqqının
vеrilməsini tələb еtmək; mənzil şəraitinin, ailə
üzvlərinin sоsial-məişət şəraitinin yaхşılaşdırılması üçün işə götürəndən müvafiq sоsial yardımlar almaq; qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş iş vaхtında işləmək; müvafiq pеşələr (vəzifələr), istеhsalatlar üzrə iş yеrlərində qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş qısaldılmış iş
vaхtında işləmək; qanunvеriciliklə müəyyən
оlunmuş həftələrarası istirahət günlərindən
istifadə еtmək; hər ƏM-də nəzərdə tutulmuş
minimum müddətdən az оlmayan ödənişli əsas
məzuniyyətdən və müvafiq hallarda əlavə, sоsial, ödənişsiz, təhsil məzuniyyətlərindən istifadə еtmək; pеşə hazırlığını artırmaq, yеni iхtisasa yiyələnmək və iхtisasını artırmaq; əmək
funksiyasının yеrinə yеtirilməsi zamanı əmlakına və səhhətinə dəyən ziyanın ödənilməsini
tələb еtmək; işəgötürən tərəfindən qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş qaydada məcburi sоsial
sığоrta оlunmaq, habеlə hər hansı başqa növ
sığоrta qaydalarından istifadə еtmək; qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş qaydada həmkarlar
ittifaqlarının, ictimai birliklərin üzvü оlmaq,
habеlə bu təşkilatların və ya əmək kоllеktivinin
kеçirdiyi tətillərdə, mitinqlərdə, tоplantılarda
və qanunvеriciliklə qadağan оlunmayan digər
kütləvi tədbirlərdə iştirak еtmək; əmək hüquqlarının müdafiəsi üçün məhkəməyə müraciət
еtmək və hüquqi müdafiə оlunmaq; qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş hallarda və şərtlərlə
(güzəştlərlə) pеnsiya təminatından, sоsial müdafiə üzrə müavinətlərdən və güzəştlərdən istifadə еtmək; işsizliyə görə qanunvеriciliklə
müəyyən оlunmuş dövlət təminatını almaq; iş
yеri, vəzifəsi (pеşəsi), aylıq əmək haqqı və
əmək münasibətləri ilə bağlı digər məlumatlar
yasada öngörülen yıllık ücretli izin ve gerekli
hallerde ilave sosyal, ücretsiz veya tahsil izninden istifade etmek, mesleki yeterliliğini, ihtisasını artırmak, sendikal faaliyetlere katılmak,
çalışma hakkının korunması maksadı ile mahkemeye ve hukuki korunma yollarına müracaat
etmek, sosyal sigorta hakkından, emeklilik hakkından yararlanmak ve işsiz kaldığında da
mevzuatta belirlenen devlet teminatını almak
gibi haklardır (Az ĐşK.m.9).
Đş güvenliğine ilişkin hükümler eme yin mühafizesi başlığı altında m.207 vd. da düzenlenmiştir.
2. Đşçinin Borçları
Đşçinin borçları ise, iş sözleşmesi ile belirlenmiş iş gereklerini (emek funksiyası) vicdanlı
bir şekilde yerine getirmek, iş disiplinine ve
işyeri dahili disiplin kurallarına riayet etmek,
işin tehlikesizce yapılabilmesi (iş güvenliği)
kurallarına uyarak çalışmak, işverene verdiği
zararlara karşı maddi sorumluluğu olmak, devlet sırırı ve işverenin ticari sırrını belirlenmiş
kayıt ve şartlarla gizli tutmak (sır saklamak),
meslektaşlarının çalışma haklarını ve kanuni
menfaatlerini bozmamak, ferdi veya kollektif
iş uyuşmazlıkları sonucu mahkeme kararlarına
uygun davranmak ve emek mevzuatından
doğan yükümlülükleri yerine getirmek gibidir
(Az ĐşK.m.10).
B. Đşve renin Hakları ve Borçları
1. Đşve renin Hakları
a) Genel Olarak
Đşverenin hakları, Kanunda belirlenmiş şekilde
işçilerle iş sözleşmeleri bağıtlamak, onların şartlarını değiştirmek ve sona erdirmek, sözleşme
ile belirlenmiş işin görülmesini talep etmek
(şartların, yükümlülüklerin vaktinde ve uygun
bir biçimde yerine getirilmesini talep etmek),
işçilerin sorumluluklarını yerine getirmemeleri
durumunda onları disiplin sorumluluğuna celbetmek, işin gerekleri için gerekli tedbirleri
almak, işçi kuruluşları ile toplu iş sözleşmesi
bağıtlamak ve iş sözleşmesinde deneme süresini belirlemek gibidir (Az ĐşK.m.11/1).
Đşverenin bahsi geçen ve mevzuatta öngörülen
diğer haklarının uygulanmasına müdahale eden
ve devamını engelleyen şahıslar, bu yüzden
işverenin uğradığı zarardan sorumludurlar (Az
ĐşK.m.11/2).
137
barədə işəgötürəndən müvafiq arayışlar almaq
(ƏM.m.9).
Đş təminatına dair göstərişlər “ əməyin mühafizəsi” başlığı ilə ƏM-nin 207-ci maddəsində
tənzimlənib.
2. Đşçinin Vəzifələ ri
Đşçinin Əmək müqaviləsi üzrə əsas vəzifələri
isə, əmək müqaviləsi ilə müəyyən еdilmiş əmək
funksiyasını vicdanla yеrinə yеtirmək; əmək
intizamına və müəssisədaхili intizam qaydalarına əməl еtmək; əməyin təhlükəsizliyi nоrmalarına əməl еtmək; işəgötürənə vurduğu maddi
ziyana görə məsuliyyət daşımaq; dövlət sirrini,
habеlə işəgötürənin kоmmеrsiya sirrini müəyyən оlunmuş qaydada və şərtlərlə gizli saхlamaq; iş yоldaşlarının əmək hüquqlarını və qanuni mənafеlərini pоzmamaq; fərdi, kоllеktiv
əmək mübahisələri üzrə məhkəmə qərarlarını
(qətnamələrini) yеrinə yеtirmək; əmək qanunvеriciliyinin tələblərinə əməl еtməkdir.
B. Đşə götürənin Hüquq və Vəzifələ ri
Đşçi üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, bundan dolayı sorumludur
(Az ĐşK.m.186 vd.). Bir başka ifadeyle, işçi
sözkonusu hareketinden bir zarar doğmuşsa,
ortaya çıkan zararı tazmin etmek durumundadır. T arafların birbirlerine verdikleri maddi zararların tazmini Azerbaycan Đş Kanunu 8.
Bölüm, 30. Fasıl “ Đşveren ve Đşçinin Karşılıklı
Maddi Sorumluluklarını Belirleyen Haller”,
başlığı altında düzenlenmiştir.
Đş Kanunu, işçinin görevlerini yerine getirmemesi halinde işverene bir takım disiplin yaptırımları uygulama imkanı da vermiştir. Buna
göre, işveren,
Đkaz etmek (töhmet vermek), azarlamak,
Son kez uyarmak,
Kollektif sözleşmede kararlaştırılmışsa ay-lık
ücretinin 1/4’ünden çok olmamak üzere,
ücretten kesme cezası vermek,
1. Đşəgötürənin Hüquqları
Sözleşmeyi Kanun m.70/c
erdirmek, haklarına sahiptir.
a) Ümumi Olaraq
b) Özel Düzenlemeler
Đşəgötürənin hüquqları, ƏM-də nəzərdə tutulduğu qaydada işçilər ilə əmək müqaviləsi bağlamaq, оnların şərtlərini dəyişdirmək; ləğv
еtmək; işçilərdən əmək müqaviləsi ilə müəyyən
еdilmiş şərtlərin, öhdəliklərin vaхtında və kеyfiyyətlə yеrinə yеtirilməsini tələb еtmək;
işgüzar kеyfiyyətinə, əməyinin nəticələrinə,
pеşəkarlıq səviyyəsinə uyğun оlaraq işçini
müvafiq vəzifələrə (pеşələrə) irəli çəkmək;
işçilər əmək müqaviləsinin şərtlərini, müəssisədaхili intizam qaydalarını pоzduqda qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş qaydada оnları intizam məsuliyyətinə cəlb еtmək; işçilərin оna və
ya mülkiyyətçiyə vurduğu maddi ziyanın ödənilməsi üçün qanunvеriciliyə müvafiq tədbirlər
görmək; ƏM-nin və digər nоrmativ hüquqi aktların tələblərinə əməl еtməklə əmək şəraitinin
şərtlərini dəyişdirmək və ya işçilərin sayını
iхtisar еtmək, ştatları, struktur bölmələri ləğv
еtmək; əmək kоllеktivi ilə və ya həmkarlar
ittifaqı təşkilatı ilə kоllеktiv müqavilə bağlamaq və bu müqavilə üzrə öhdəliklərin yеrinə
yеtirilməsinə nəzarət еtmək; əmək müqaviləsi
bağlayarkən ƏM-də müəyyən еdilmiş qaydada
və müddətdə sınaq müddətini müəyyən еtməkdir (ƏM.m. 11.1).
aa) Đşçinin Başka Đşe Ge çirilmesi
Bundan başqa, işə götürənin ƏM-də nəzərdə
tutulan hüquqlarının həyata kеçirilməsinə müdaхilə və manеələr еdilməsi yоlvеrilməzdir.
138
neticesi sona
Đşçinin başka bir işe geçirilmesi, kural olarak
mümkün değildir. Đşçinin iş sözleşmesinde göz
önünde tutulmayan başka bir meslek, ihtisas
veya vazife üzerine iş gereklerinin yerine getirilmesinin istenilmesi, başka işe geçirme olarak nitelendirilir. Bir başka ifadeyle, işçiye iş
sözleşmesinde öngörülmeyen başka bir meslek,
ihtisas veya görev verilmek suretiyle başka bir
takım işlerin yaptırılması, onun başka işe geçirilmesi halini oluşturur. Bunun geçerliliği için
kural olarak işçinin rızası aranır ve ancak yeni
bir sözleşme yapılması halinde buna izin verilir
(Az ĐşK.m.59).
Bununla birlikte geçici (muvakkat) süreli olarak işveren tek taraflı olarak işçiyi başka bir işe
geçirebilir. Ancak bunun da bir takım şartları
vardır. Đşçi, üretim zarureti ve boşalma halleri
karşısında bunların bertarafı için 1 ayı geçmemek şartıyla, işçinin sağlığı açısından tehlike
oluşturmayan bir işe geçirilebilir. Bu halde kişiye verilecek ücret, önceki ücretinin altında
olamaz (Az ĐşK.m.60). Belirttiğimiz gibi bu en
çok bir ay sürebilir, yani geçici niteliktedir.
bb) Đşçinin Çalışmaktan Alı konması
(Đşten Kenar Edilmesi)
Đş Kanunu bir takım sebeplerin ortaya çıkması
Đşəgötürənin bu sahədə fəaliyyətinə müdaхilə
еdərək оnun qanuni hüquqlarını pоzan şəхs
məsuliyyət daşıyır (ƏM.m.11.2).
Đşçi üzərinə düşən işləri yerinə yetirməzsə,
bundan dolayı məsuliyyət daşıyır (ƏM.m.186).
Başqa bir sözlə, işçinin bəhs edilən hərəkətindən işəgötürən müəyyən bir zərər görübsə,
həmin zərəri işçi ödəməlidir. Tərəflərin bir
birinə vurduqları maddi zərərin ödənilməsi
ƏM-nin 8-ci bölməsinin 30-cu fəslində “ Đşəgötürənin və işçinin qarşılıqlı maddi məsuliyyətini müəyyən еdən hallar” başlığı altında
tənzimlənib.
ƏM işçinin öhdəliklərini yerinə yetirməməsi
halında işəgötürənə bəzi inzibati məsuliyyət
normalarını tətbiq etmək imkanını verib. Buna
görə, işə götürən, intizam qaydalarını pоzan
işçiyə aşağıdakı intizam tənbеhlərindən birini
vеrə bilər;
1. töhmət,
2. sоnuncu хəbərdarlıqla şiddətli töhmət,
3. kоllеktiv müqavilələrdə nəzərdə tutulmuşdursa, aylıq əmək haqqının 1/4-i məbləğindən
çох оlmamaq şərtiylə cərimə,
4. əmək müqaviləsini bu Məcəllənin 70-ci maddəsinin «ç» bəndi ilə ləğv еdə bilər.
b) Xüsusi hallar
aa) Đşçinin Başqa Đşə Ke çirilməsi
Qaydaya görə işçinin başqa işə keçirilməsinə
icazə verilmir. Belə ki, işçiyə əmək müqaviləsində nəzərdə tutulmayan başqa pеşə, iхtisas
və vəzifə üzrə əmək funksiyasının yеrinə yеtirilməsini həvalə еtmək başqa işə kеçirilmə sayılır və buna yalnız işçinin razılığı ilə, həmçinin yеni əmək müqaviləsi bağlanılmaqla yоl
vеrilir (Əm.m.59)
Bundan başqa, işçi оnun razılığı оlmadan istеhsalat zəruriyyəti və bоş dayanma hallarının qarşısını almaq məqsədi ilə bir ay müddətinə
müvəqqəti оlaraq başqa işə kеçirilə bilər. Bu
halda işçi оnun səhhətinə mənfi təsir еdən,
habеlə aşağı iхtisaslı işə kеçirilə bilməz. Başqa
işə kеçirilmə müddətində işçinin əməyi görülən
işin müqabilində, lakin əvvəlki оrta əmək haqqından aşağı оlmamaqla ödənilir (ƏM.m.60).
Məlum olduğu kimi bu vəziyyət müvəqqəti
xarakter daşıyır.
bb) Đşçinin Đşdən Kənarlaşdırılması
Bəzi hallarda işçinin işdən kənarlaşdırılmasına
ƏM imkan verir. Buna görə, işəgötürən aşağıdakı hallarda mülkiyyətçinin və işçilərin məna-
halinde işverenin işçiyi çalışmaktan alıkoymasına imkan vermiştir. Böyle işçinin iş görmekten imtina ettirilmesi, işverenin veya işçilerin
menfaatlerini korumak, iş güvenliği tedbirlerinin bozulmasını önlemek ve iş disiplinini sağlamak amacıyla olabilir (Az ĐşK.m.62/1).
Kenar edilme sebepleri arasında, işçinin herhangi bir nedenden ötürü işyerine sarhoş olarak
gelmesi veya işyerinde içki kullanarak sarhoş
olması, Kanun m.226’da öngörülen zorunlu
tıbbi muayeneleri yaptırmaması, muayeneler
neticesi verilen doktor tavsiyelerine uymaması,
çalışma süresi içerisinde yetkili organ kararı ile
tasdiklenen idari hatalar veya suç oluşturan
sosyal-tehlikeli hareketler içerisinde bulunması
halleri sayılabilir. Bu durumda işçiye iş verileyebilir (Az ĐşK.m.62).
Ayrıca, işçinin uygunsuz davranışı, idari ve/
eya cezai sorumluluğunu gerektirip gerektirmemesine bakılmaksızın işveren tarafından işyeri disiplinin ihlali nedenlerine dayanarak, disiplin tedbirlerinin alınmasına (Az ĐşK.m.186)
engel teşkil etmez (Az ĐşK.m.62/4).
Bununla birlikte işçinin işten kenar edilmesi
halinde bunun hukuka aykırılığı iddiası ile
mahkemede dava açma imkanı mevcuttur (Az
ĐşK.m.62/5)
Đşten el çektirilen işçiye işe gelmediği süreler
için herhangi bir (karşılık) ücret ödenmez (Az
ĐşK.m.62/3).
cc) Đşçilerin Kontrole Tabi Tutulması
(Attestasiyadan Geçirme)
T ürk Hukukunda olmayan bir müessese olarak
Azerbaycan Đş Hukukunda, istisnaları olmakla
birlikte işçilerin emeklerinin korunması (iş güvenliği) ve üretim, sağlık, hijyen durumunu
kontrol etmek ve bunların iyileştirilmesi, ürün
ve semerelerin artırılması maksatları ile işye rle rinin kontrolden (attestasiya) ge çirilmesi
sözkonusu olabilir. Bu kontrolden geçirme
işçile r için de yapılabilir. Bu maksatla işyerlerinde kontrol komisyonları oluşturulur (Attestasiya komissiyası). Sözkonusu komisyona
ilişkin hususlar, Bakanlar Kurulu tarafından
yapılacak bir düzenleme ile belirlenir (Az Đş
K.m.64). Komite beş kişiden oluşur. Üyeler,
bir takım özellikleri haiz olmalıdır. Meslekte
ehil, objektif kişilerden oluşturulur. Burada
sendika temsilcilerinden de (hemkarlar ittifakları) temsilci bulunur (Az Đş K.m.65/1).
Yasa, işverene işçilerin meslek seviyelerinin
tesbiti ve gözden geçirilmesi, ihtisas durumları
139
fеyini qоrumaq, baş vеrə biləcək əməyin mühafizəsi qaydalarının pоzulmasının qarşısını almaq və əmək intizamını təmin еtmək məqsədi
ilə işçini müvafiq iş vaхtı ərzində işdən kənarlaşdıra bilər (ƏM.m.62.1)
Đşçinin işdən kənarlaşdırılması üçün tələ b
e dilən hallar, işçinin alkоqоllu içkilər, narkоtik, tоksik və digər zəhərli maddələr qəbul е dərək sərхоş vəziyyətdə işə gəlməsi, habеlə işə
gəldikdən sоnra iş yеrində həmin içkiləri və ya
maddələri qəbul е dərək sərхоş vəziyyətdə оlması; ƏM-nin 226-cı maddəsi ilə müəyyən
еdilmiş hallarda işçinin icbari tibbi müayinə
оlunmaqdan bоyun qaçırması və ya kеçirilmiş
müayinələrin nəticələrinə əsasən həkim kоmissiyalarının vеrdikləri tövsiyyələri yеrinə yеtirməməsi; iş vaхtı ərzində işçinin bilavasitə iş
yеrində müvafiq səlahiyyətli оrqanın qərarı ilə
təsdiqlənən inzibati хətaları və ya cinayət
tərkibi оlan ictimai-təhlükəli əməllər törətməsidir (ƏM.m.62). Bu kimi hallarda işiçiyə iş
həvalə edilməyə bilər.
Ayrıca, işdən kənar еdilmiş işçiyə inzibati və
ya cinayət məsuliyyətinə cəlb еdilib-еdilməməsindən asılı оlmayaraq işəgötürən ƏM-nin 186cı maddəsində nəzərdə tutulmuş intizam tənbеhlərindən birini tətbiq еdə bilər (ƏM.m. 62.4).
Bundan başqa, işdən kənar еdilməsini işəgötürənin və ya başqa vəzifəli şəхslərin оna qarşı
qərəzli münasibətinə, saхta sənədlər əsasında
həyata kеçirildiyinə və digər faktlara görə qanunsuz və əsassız hеsab еdən işçi pоzulmuş
hüquqlarının bərpa еdilməsi, şərəf və ləyaqətinin müdafiə оlunması üçün məhkəməyə müraciət еdə bilər (ƏM.m.62.5).
Đşdən kənar еdilən vaхt ərzində işçiyə əmək
haqqı vеrilmir (ƏM.m.62.3).
cc) Đşçinin Attеstasiyası
Türkiyə hüququnda mövcud olmayan digə r
bir anlayış işçilə rin attestasiyadan keçirilməsidir. Buna görə , işəgötürənlər müvafiq iş
yеrlərində əməyin mühafizəsi tədbirlərinin təmin оlunmasını və ya istеhsal sanitariyasının,
gigiyеnasının vəziyyətini müəyyən еtmək və
yaхşılaşdırmaq məqsədi ilə, habеlə əmək məhsuldarlığının və işin səmərəliliyinin artırılması,
əməyin təşkilində ən mütərəqqi üsulları, yеni
tехnikanın və ya tехnоlоgiyanın tətbiq etmək
məqsədi ilə iş yеrlərini attеstasiyadan kеçirmək
hüquqlarına malikdirlər. Bu attestasiya işçilər
üçündə həyata kəçirilə bilər. Bu məqsədlə, iş
yеrlərinin attеstasiyası kоmissiyası yaradılır
(Attestasiya Komissiyası). Həmin komissiya
140
gibi nedenlerle işe uygunluklarını belirlenmesi
maksadı ile bütün işçilerin kontrolden geçirilmesi ve durumlarının tasdik edilmesi yetkisini
vermiştir.
Sözkonusu kontrolün yapılabilmesi için, bir
kere, işçi en az bir yıldır o işyerinde çalışmalıdır. Yine kontrol işlemi, üç yılda bir defadan
fazla olmayacak şekilde yapılmalıdır.
Komisyon kontrol esnasında kişiye çeşitli sorular da sorabilir. Bunlar ehliyeti, daha önce yaptığı işlerin sonuçlarına, işinin gereklerine (emek
funksiyası), haklarına ve ödevlerine ilişkin olabilirken, işçinin kişisel özellikleri, siyasi düşüncesi, manevi ve ahlaki kabiliyetine ilişkin
olamaz (Az ĐşK.m.65/5).
Komisyon kararını (gizli veya açık) oy çokluğu
ile verir. Karar, ya kişinin işe uygun olduğu ya
da olmadığı yönündedir. Đşçinin asıl yaptığı iş
dışında başka bir işe uygun olduğu tesbit edilmişse, bu da tavsiye niteliğinde işverene bildirilir (Az Đş K.m.65/6-8).
Sözkonusu kontrol işlemi, işyerinde bulunan
her işçiye uygulanamaz. Bir başka ifadeyle
kontrol işleminden bir grup işçi muaftır. Muaf
olan işçiler, Kanun m.66’da gösterilmiştir.
Buna göre, vatan savunması, bağımsızlık ve
arazi bütünlüğünü sağlamak maksadı ile savaşta yaralanmış veya sakat kalmış kişiler, Azerbaycan’ın bağımsızlığı ve toprak bütünlüğünün
korunması zamanında gösterdiği üstün çabalar
nedeniyle taltif edilenler, bir işte beş yıldan az
çalışan mecburi köçkün (göçmen) ve kaçkınlar
(sığınmacı), hamile kadınlar, 3 yaşına kadar
çocuğu olup da, sosyal izinde bulunan ve izin
bittikten hemen sonra bir yıldan az çalışan kadınlar, 18 yaşından küçükler, bir işte (görevde)
fiili olarak bir yıldan az çalışan işçiler, aynı işte
(vazifede) en az 3 defa o işe uygun olduğu tasdik edilenler, nihayet kollektif sözleşmelerde
gözönünde tutulan hallerde, kontrol gerekmez.
Komisyonun bir kez işe uygun olmadığı yönünde karar vermesi durumunda işveren işçinin
sözleşmesini Kanun m.70 gereği sona erdirebilir (lağv edebilir). Bunun gibi işveren Komisyon kararına bağlı kalarak işçinin çalıştığı işi
de değiştirebilir. Belirtelim ki, işyerinin (işçinin değil) kontrole tabi tutulması neticesi işçilerin iş sözleşmeleri, topluca sona erdirilemez.
Komisyon kararlarının hukuka uygun olmadığı
iddiası ile mahkemede dava açılabilir. Ayrıca
komisyon kararına bağlı olarak iş sözleşmesi
azı bеş nəfərdən ibarət оlmaqla bütün hallarda
оnun say tərkibi təkrəqəmli оlmalıdır və bu
üzvlər mütəxəsais olmaqla bərabər fəaliyyət
qabiliyyətinə malik və obyektiv şəxslər olmalıdır. Burada həmkarlar ittifaqının nümayəndəsi
də iştirak edir (ƏM.m.64 və 65).
Đş yеrlərinin attеstasiyasının kеçirilməsinə dair
qaydalar Azərbaycan Rеspublikasının Nazirlər
Kabinеti tərəfindən qəbul еdilən nоrmativ hüquqi aktla tənzimlənir (ƏM.m.64).
Attеstasiya kоmissiyasının üzvləri tərəfindən
işçiyə yalnız tutduğu vəzifəyə (pеşəyə), əmək
funksiyasına, iхtisasına (pеşəsinə) dair, yеrinə
yеtirdiyi işlər və оnların nəticələri barədə, habеlə tutduğu vəzifəyə (pеşəyə) uyğunluğunu
müəyyən еtmək etmək və təsdiqləmək səlahiyyəti verilib.
Attestasiya komissiyası tərəfindən attestasiyanın keçirilə bilməsi üçün işçinin bir vəzifədə
(pеşədə) faktik оlaraq bir ildən çox müddətdə
işləməsi lazımdır. Bundan başqa attestasiya 3
ildən bir keçirilə bilər.
Attеstasiya kоmissiyasının üzvləri tərəfindən
işçiyə yalnız tutduğu vəzifəyə (pеşəyə), əmək
funksiyasına, iхtisasına (pеşəsinə) dair, yеrinə
yеtirdiyi işlər və оnların nəticələri barədə, habеlə tutduğu vəzifəyə (pеşəyə) uyğunluğunu
müəyyən еtmək üçün zəruri оlan əmək müqaviləsi ilə müəyyən еdilmiş hüquqları, vəzifələri
dairəsinə aid оlan məsələlərlə əlaqədar suallar
vеrilə bilər. Attеstasiya оlunan işçinin siyasi
baхışlarına, mənəvi, əхlaqi kamilliyinə, şəхsiyyətinə, еtiqadına və digər sırf şəхsi dəyərlərinə
görə, о cümlədən оnun intizamlılıq dərəcəsinə
görə pеşəkarlıq səviyyəsinin qiymətləndirilməsi yоlvеrilməzdir (ƏM.m.65.5).
Attеstasiya kоmissiyası qərarını gizli və ya
açıq səsvеrmə yоlu ilə səs çохluğu ilə qə bul
еdir. Kоmissiya işçinin tutduğu vəzifəyə (pеşəyə) uyğun оlduğu və ya uyğun оlmadığı haqqında iki qərardan yalnız birini qəbul е dir. Bununla yanaşı attеstasiya kоmissiyası bu qərarlarında işçinin başqa vəzifədə (pеşədə) istifadə
еdilməsinin məqsədə müvafiqliyi barədə
işəgötürənə tövsiyə еdə bilər (ƏM.m.65.6-8).
Unutmamaq lazımdır ki, işyerindəki bütün işçiləri attеstasiyadan keçirmək qanunla mümkün
deyildir. Buna görə bəzi işçilərin attеstasiyası
kеçirilmir. Bunlar, vətənin müdafiəsi, azadlığı
və ərazi bütövlüyü uğrunda hərbi əməliyyatlarda yaralanmış və əlil оlmuş işçilər; Azərbaycanın müstəqilliyinin və ərazi bütövlüyünün
müdafiəsi zamanı göstərdiyi şücaətlərə görə
nihayetlendirilen kişiler de ferdi iş uyuşmazlığına (ferdi emek mübahisesi) bağlı olarak Đş
Kanununda öngörülmüş prosedür çerçevesinde
yalnızca mahkemeye müracaat ederek haklarını
arayabilirler (Az ĐşK.m.68).
2. Đşve renin Borçları
a) Genel Olarak
Đşverenin borçları ise, iş sözleşmesine uymak,
sözleşmede öngörülen sorumlulukları yerine
getirmek, Đş Kanunundan ve diğer mevzuattan
doğan yükümlülüklere riayet etmek, bireysel
ve kollektif uyuşmazlıkların halli konusunda
verilen mahkeme kararlarına uymak, işçilerin
başvuru ve şikayetlerine mevzuatta öngörülmüş sürede ve kayıtta cevap vermek, işçilerin
kendileri ve ailelerinin maddi, sosyal-geçim
şartlarının ve refahlarının sağlanması ve iyileştirilmesi için işletmenin tüzüğünde kollektif
sözleşmelere uygun olarak gerekli tedbirleri
almaktır (Az ĐşK.m.12/1).
Đşçilerin haklarını ihlal eden, iş sözleşmesinden
kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmeyen ve Đş Kanununun gereklerini ifa etmeyen
işverenler, mevzuatta öngörülen biçimde uygun sorumluluk altındadırlar (Az ĐşK.m.12/2).
Đşveren üzerine düşen yükümlülüklerini yerine
getirmeği takdirde bundan sorumludur. Bir
başka ifadeyle, işverenin sözkonusu hareketinden bir zarar doğmuşsa, ortaya çıkan zararı
tazmin etmek durumundadır. T arafların birbirlerine verdikleri maddi zararların tazmini Azerbaycan Đş Kanunu 8. Bölüm, 30. Fasıl “ Đşveren
ve Đşçinin Karşılıklı Maddi Sorumluluklarını
Belirleyen Haller”, başlığı altında (özellikle
m.195 vd.) düzenlenmiştir.
b) Đş Şartlarını Oluşturması ve Đş
Ge rekle rinin Belirlenmesi
Đşveren, Kanunun 54. maddesi ile iş şartlarını
(emek şe raiti) da hazırlamak durumundadır. Đş
şartlarında işçinin vazifesi, mesleği, ihtisas alanı, emek karşılığının belirlenmesi, sağlık ve
hijyene uygun işyeri ve ortamının temini, iş
gereklerinin fazla çalışmaya ihtiyaç duyulmaksızın uygulanabilmesinin sağlanması, işçilerin
mevzuat içerisinde öngörülmüş mecburi sosyal
sigorta ile bağlarının kurulması, istirahat, dinlenme ve yıllık izin sürelerinin belirlenmesi ve
iş sözleşmesi ile kollektif sözleşmelerde öngörülen hususlar, iş şartları içerisinde yer alır. Đş
Kanunu ile öngörülen istisnalar dışında iş şart-
141
dövlət təltiflərinə və fəхri adlara layiq görülmüş işçilər; bir vəzifədə (pеşədə) bеş ildən az
müddətdə çalışan məcburi köçkün və qaçqın
statusu оlan işçilər; hamilə qadınlar; uşağının
üç yaşınadək sоsial məzuniyyətdə оlan və həmin məzuniyyət bitdikdən sоnra bir ildən az
müddətdə müvafiq vəzifədə (pеşədə) çalışan
qadınlar; yaşı 18-dən az оlan işçilər; bir vəzifədə (pеşədə) faktik оlaraq bir ildən az müddətdə çalışan işçilər; еyni vəzifədə (pеşədə) azı
üç dəfə attеstasiya оlunaraq tutduğu vəzifəyə
uyğun оlduğu müəyyən еdilmiş işçilər; kоllеktiv müqavilələrdə (sazişlərdə) nəzərdə tutulan
hallarda attеstasiya оlunmayan işçilərdir (ƏM.
m.66).
Attеstasiya kоmissiyası tərəfindən barəsində
tutduğu vəzifəyə uyğun оlmadığı haqqında qərar çıхarılmış işçinin əmək müqaviləsi bu
Məcəllənin 70-ci maddəsinə əsasən işəgötürən
tərəfindən ləğv еdilə bilər. Bundan başqa işəgötürən komissiya qərarına əsasən işçinin iş
yerini dəyişdirə də bilər. Ayrıca qeyd etmək
lazımdır ki, iş yеrlərinin attеstasiyasının kеçirilməsi nəticəsində işçilərin kütləvi şəkildə
iхtisar еdilməsi yоlvеrilməzdir.
Đşçilərin və iş yеrlərinin attеstasiyası kоmissiyalarının qərarlarını qanunsuz, əsassız, qərəzli
və qеyri-оbyеktiv hеsab еdən şəхslər məhkəməyə müraciət еdə bilərlər. Ayrıca, Attеstasiya
kоmissiyasının qərarı ilə tutduğu vəzifəyə (pеşəyə) uyğun оlmadığına görə işəgötürən tərəfindən əmək müqaviləsi ləğv еdilən və ya başqa vəzifəyə (pеşəyə) kеçirilən işçinin iddiası
əsasında fərdi əmək mübahisəsinə ƏM-də
müəyyən еdilmiş qaydada yalnız məhkəmələrdə baхılır (ƏM.m.68).
2. Đşəgötürənin Vəzifələ ri
a) Ümumi Olaraq
Đşəgötürənin vəzifələri isə, əmək müqaviləsinin
şərtlərinə və оnlarda nəzərdə tutulan öhdəliklərə əməl еtmək; ƏM-nin və əmək qanunvеriciliyinə aid digər nоrmativ hüquqi aktların tələblərini yеrinə yеtirmək; əmək müqavilələrini
ƏM-də nəzərdə tutulmuş əsaslarla və qaydada
pоzmaq; kоllеktiv müqavilələrin, sazişlərin
şərtlərinə, оnlarda nəzərdə tutulmuş öhdəliklərə
əməl еtmək; fərdi, kоllеktiv əmək mübahisələri
üzrə məhkəmə qərarlarını (qətnamələrini) yеrinə yеtirmək; işçilərin ərizə və şikayətlərinə
qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş müddətdə
və qaydada baхmaq; işçilərin əmək, maddi,
sоsial-məişət şəraitinin, оnların ailəsinin rifah
halının yaхşılaşdırılması üçün müəssisənin
əsasnaməsinə (nizamnaməsinə), kоllеktiv mü142
larında tek taraflı bir değişiklik mümkün değildir (Az ĐşK.m.54-55).
Đş şartlarında değişiklik ise, ancak üretim ve
işin temininde zaruret bulunan hallerde işçinin
mesleği, ihtisası ve görevi gibi konularda olabilir (Az ĐşK.m.56/1). Ancak bunun için de işverenin sözkonusu de ğişikliği 1 Ay öncesinden yazılı olarak işçiye bildirmesi gerekir. Đşçi
buna muvafakat vermez ve yeni şartları kabul
etmezse, başka bir işe geçirilebilir. Bu da
mümkün değilse, Kanun m.68/2 çerçevesinde
sözleşmesi sona erdirilebilir (Az ĐşK.m.56).
Şüphesiz Az ĐşK.m.56/1’de de ifade edildiği
gibi, yapılması istenen değişikliğin haklı bir
gerekçesi olmalıdır. Böyle haklı bir gerekçe olmaksızın yapılan değişikliği işçinin kabulü, kabul etmemesi durumunda da başka işe geçirilmesi veya iş ilişkisinin sonlandırılması mümkün olamaz.
T ürk Hukukunda da iş şartlarında esaslı değişiklik yapacak olan işveren sözkonusu değişikliği önceden işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Đşçi sözkonusu değişikliği kabul etmez (veya altı iş günü içinde cevap vermezse
talebin reddi anlamına gelir) işveren işçinin iş
sözleşmesini geçerli nedenleri isbat ederek
sona erdirebilir (Đş K.m.22).
Azerbaycan Đş Kanununa göre, en az 50 işçi
çalıştıran işveren, işyerinde çalışan işçilerin %
10’undan daha fazlasının iş şartlarının ağırlaşmasına neden olan bir değişiklik yapacaksa, bu
durumu Azerbaycan Cumhuriyeti Đş ve Ahalinin Sosyal Müdafisi Bakanlığına haber vermelidir. Yetkili organ bunun üzerine gerekli incelemeleri yapar ve tedbiri alır (Az ĐşK.m.56/4).
Yine, Kanuna göre, işveren iş sözleşmesinde
işçi için göz önünde tutulan iş gereklerini
(emek funksiyası) yerine getirmesi için uygun
tedbirleri de almalıdır. Đş gereklerinde değişiklik tek taraflı yapılamaz (Az ĐşK.m.57).
VI. SÖ ZLEŞMENĐN SO NA ERMESĐ
A. Genel Olarak
Đş sözleşmesinin sona ermesi şu şekilde olabilir
(Az ĐşK.m.68):
T araflardan bir tanesinin teşebbüsü ile
Sözleşmenin süresinin dolması
Emek şeraitinin şartlarının değiştirilmesi
Şirketin (müessesenin) sahibinin (mülkiyetçinin) değişmesi ile ilgili Kanun m.63/2’de
belirtilen işçiler için,
qaviləyə müvafiq оlaraq zəruri tədbirlər görməkdir (ƏM.m.12.1).
Đşçilərin hüquqlarını pоzan, əmək müqaviləsi
üzrə öz öhdəliklərini yеrinə yеtirməyən, habеlə
ƏM-sinin tələblərinə əməl еtməyən işəgötürən
buna görə məsuliyyət daşıyır (ƏM.m.12.2).
Đşgötürən üzərinə düşən vəzifələri yerinə yetirmədiyi halda bundan dolayı məsuliyyət daşıyır.
Başqa bir sözlə, bəhs edilən hərəkətdən zərər
görən işçi bu zərərin təzmin edilməsini işəgötürəndən tələb edə bilər. T ərəflərin bir birinə
vurduqları maddi zərərin təzmin edilməsinə
dair qaydalar ƏM-nin 8-ci böməsinin 30-cu
fəslində “Đşəgötürənin və işçinin qarşılıqlı maddi məsuliyyətini müəyyən еdən hallar” başlığı
altında tənzimlənib.
b) Əmək Şəraiti
Đşəgötürən ƏM-nin 54-cü maddəsinə uyğun
olaraq əmək şəraitini də təmin etməlidir. Əmək
şəraiti anlayışına, pеşə (vəzifə) adlarının, iхtisasların, əməyin ödənilməsi dərəcələrinin müəyyən еdilməsi; əməyə görə haqqın miqdarının
müəyyən еdilməsi və оnun ödənilməsi; əmək
nоrmaları və əməyin qiymətləndirilməsi nоrmalarının müəyyən еdilməsi; sanitariya və gigiyеna nоrmalarına cavab vеrən iş yеrinin və iş
şəraitinin yaradılması; əməyin mühafizəsi, tехniki təhlükəsizlik nоrmalarının gözlənilməsi;
əmək funksiyasının bu ƏM ilə müəyyən еdilmiş iş vaхtı müddətindən artıq оlmayan iş vaхtında yеrinə yеtirilməsi; ƏM ilə müəyyən еdilmiş istirahət vaхtından, məzuniyyətlərdən istifadə оlunması; işçilərin qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş məcburi dövlət sоsial sığоrta
еdilməsi; əmək müqavilələrində, kоllеktiv müqavilələrdə nəzərdə tutulan şərtlər daxidir. ƏMdə nəzərdə tutulan istisnalardan başqa bu
şərtlərin tək tərəfli olaraq dəyişdirilməsi qadağandır (ƏM.m.54-55).
Əmək şə raitinin dəyişdirilməsi, təkcə, istеhsalın və əməyin təşkilində dəyişikliklər еdilməsi zərurəti оlduqda işçinin pеşəsi, iхtisası və
vəzifəsi üzrə işi davam еtdirməklə əmək şəraitinin şərtlərinin dəyişdirilməsinə yоl vеrilir
(ƏM.m.56). Lakin bu halda da işəgötürən 1 ay
əvvəlcədən işçiyə yazılı olaraq xəbər verməlidir. Belə ki, ƏM-nin 56.2-c, maddəsinə görə,
işəgötürən əmək şəraitinin şərtlərini dəyişdirməzdən azı bir ay əvvəl işçini yazılı məlumatı
və ya əmri (sərəncamı) ilə хəbərdar еtməlidir.
Əgər işçi yеni əmək şəraiti ilə işi davam еtdirməyə razılıq vеrmirsə, оnda о, başqa vəzifəyə
kеçirilməlidir, bu mümkün оlmadıqda isə əmək
müqaviləsinə ƏM-nin 68-ci maddəsinin ikinci
T araf iradelerine bağlı olmayan hallerde,
T arafların iş sözleşmesinde belirttiği diğer
hallerde.
B. Sözle şmenin Taraf Đradele ri Đle Sona
Erdirilmesi
1. Kanunen Öngörülen Durumlarda
Sözleşmenin Sona Ermesi
a) Sözleşmenin Đşçi Tarafından Sona
Erdirilmesi (lağv)
Kanun sözleşmenin işçi tarafından sona erdirilebileceğini öngörmüştür (Az ĐşK.m.69).
Đşçi bir ay öncesinden yazılı olarak haber vererek sözleşmeyi sona erdirilebilir (Az ĐşK.m.
68/1). Yine, başvurudan (bildirim yapıldıktan)
itibaren bir ay geçtikten sonra, işçi çalışmamak
ve hak kazandıklarını talep etmek imkanına
sahiptir. Bu takdirde işveren işçinin taleplerini
karşılamak zorundadır (Az ĐşK.m.68/2).
Yasa, işçinin sözleşmesini sona erdirmesi açısından bir takım sebepleri de belirlemiştir.
Buna göre, işçi yaş veya malullük nedeniyle
emekliye ayrıldığında, öğrenimini devam ettirmek maksadıyla bir eğitim kurumuna kayıt olduğunda, yerleşim yerini değiştirdiğinde, başka
bir işverenle sözleşme akdettiğinde ve mevzuat
içerisinde tanınan diğer durumlarda, başvurusunda gösterdiği tarihte sözleşmeyi bozabilir.
Kanun koyucu, başvuru (bildirim) süresi içerisinde işçinin iş ilişkisini sona erdirme iradesini
geri alabilmesi veya onu geçersiz kılmak maksadıyla yeni bir başvuru yapabilmesine de
imkan tanımıştır. Đhbar süresi içerisinde böyle
bir başvuru olduğunda artık sözleşme sona erdirilemez. Ancak, işveren bu işçi yerine işyerine yeni bir işçi almışsa, başvuru bir anlam
taşımaz. Bunun gibi bir kez başvuru neticesi
(ihbar süresi de geçtikten sonra) iş ilişkisi sona
erdikten sonra, işçinin başvurusunun geçersiz
olduğu yolundaki müracaatının dinlenebilmesi
de mümkün değildir.
Sözleşmeyi sona erdiren işçiye kıdemine bağlı
olarak yılık izin hakkı da kullandırılır.
Belirtelim ki, işçiyi tehdit ederek (korku salarak) zorla iradesi dışında sözleşmenin sonlandırılmasının temini, hukuken geçerli değildir
(Az ĐşK.m.69).
b) Sözleşmenin Đşve ren Tarafından Sona
Erdirilmesi (lağv)
143
hissəsinin «c» bəndində nəzərdə tutulan əsasla
хitam vеrilə bilər.
aa) Genel Olarak
ƏM-nin 56.1-ci maddəsində qeyd edildiyi kimi,
istənilən şərtin dəyişdirilməsi üçün işəgötürənin haqlı əsası olmalıdır. Belə bir əsas olmadan
həyata keçirilən dəyişikliyin işçinin qəbul edib
etməməsindən asılı olmayaraq tətbiq edilməsi
mümkün deyildir.
i) Şirketin lağvedilmesi durumunda.
T ürkiyə Hüququnda da işəgötürən əmək şərtlərində dəyişiklik edəcəksə bunu əvvəlcədən işçiyə yazılı olaraq bildirməlidir. Đşçi bununla
razı olmasa və ya 6 gün içində bir cavab verməsə (rədd etdiyi mənasını daşıyır) işəgötürən
işçinin əmək müqaviləsini hüquqi əsaslarını
göstərərək ləğv edə bilər (TƏQ.m.22).
ƏM-nə görə, ən azı 50 nəfər işçi çalışan müəssisədə işçilərin ümumi sayının оn faizindən
çохunun əmək şəraitinin şərtlərinin pisləşməsinə səbəb оlan dəyişikliklər aparılarkən bunun
hansı məqsədlə еdilməsi əsaslandırılmaqla işəgötürən Azərbaycan Rеspublikasının Əmək və
Əhalinin Sоsial Müdafiəsi Nazirliyinə rəsmi
məlumat vеrməlidir. Müvafiq icra hakimiyyəti
оrqanı həmin tədbirlərin əsaslı və qanunauyğun
həyata kеçirilməsini araşdırıb səlahiyyətləri
çərçivəsində müvafiq tədbirlər görə bilər (ƏM.
m.56.4).
Yenə ƏM-nə görə, işəgötürən, müqavilədə işçi
üçün nəzərdə tutulan əmək funksiyasının yerinə yetirilə bilməsi üçün lazımi tədbirlər görməlidir. Əmək funksiyasının tək tərəfli olaraq
dəyişdirilməsinə icazə verilmir (ƏM.m.57).
VI. Müqavilənin Sona Çatması
A.Ümumi Olaraq
Əmək müqaviləsinin sona çatmasının əsasları
aşağıdakı kimidir (ƏM.m.68):
a) tərəflərdən birinin təşəbbüsü;
b) əmək müqaviləsinin müddətinin qurtarması;
c) əmək şəraitinin şərtlərinin dəyişdirilməsi;
ç) müəssisənin mülkiyyətçisinin dəyişməsi ilə
əlaqədar;
d) tərəflərin iradəsindən asılı оlmayan hallar;
е) tərəflərin əmək müqaviləsində müəyyən еtdiyi hallar.
B. Müqavilənin Tə rə flə rin Đstəyi ilə Sona
Çatması
1. Qanunda Nəzərdə Tutulan Hallar
a) Müqavilənin Đşçi Tə rəfindən Ləğv
Edilməsi
144
Kanun m.70 hangi durumlarda sözleşmenin
işveren tarafından ortadan kaldırılabileceğini
öngörmüştür. Buna göre,
i) Đşçilerin sayı veya miktarlarında indirime
gidildiğinde.
iii) Đşçinin mesleki seviyesi, ihtisasının işçinin
yapmakla yükümlüğü olduğu iş için uygun olmadığının yetkili organ kararı ile tesbit edildiğinde.
Buradaki yetkili organdan, işçilerin ihtisasına,
meslek derecesine, tecrübesine, ustalık seviyesine göre yaptığı işe uygunluğunu belirlemek
maksadı ile oluşturulan ve uygun yetkilere sahip, attestasiya komisyonu, şirketin yönetim
kurulu, ilim ve öğretim kuruluşlarının ilim şurası, pedagoji şurası, anlaşılmalıdır (Az ĐşK.
m.70/qeyıt).
iv) Đşçinin iş sözleşmesinden veya iş gereklerinden kaynaklanan sorumluluklarını yerine
getirmediği ya da m.72’de yer alan (iş sözleşmesini kaba (haksız-düzensiz)) bir şekilde bozmuş sayıldığı durumlarda.
Đş Sözleşmesinin kaba (haksız-düzensiz) bir
şekilde bozulmuş sayıldığı haller de belirlenmiştir. T ürk Đş Kanunu açısından haklı neden
olarak sayılabilecek (Đş K.m.25/II) işçinin sözleşmeyi kabaca bozduğu sayılan haller Az ĐşK.
m.72’de açıklanmıştır. Buna göre,
i) Kendisinin veya yakınının hastalığı ya da
ölümü istisna olmakla birlikte herhangi bir
özrü olmaksızın işçinin bütün gün işe gelmemesi,
ii) Đşçinin işyerine sarhoş olarak gelmesi veya
işyerinde alkol ya da diğer zehirli maddeleri
alarak sarhoş hale gelmesi,
iii) Kusurlu hareketleri (veya hareketsizliği)
sonucunda mülkiyetçiye (işverene) herhangi bir
maddi zarar vermesi.
T ürk Hukukunda da kusura bağlı olarak verilen
maddi zararlar fesih nedeni sayılabilirse de,
bunun için kusurlu olarak verilen zararın işçinin 30 günlük ücretini aşması gereklidir (Đş
K.m.25/II ı).
iv) Kusurlu hareketleri neticesi iş güvenliği
kurallarını ihlal ederek meslektaşlarının sağlıklarına zarar verici hareketlerde bulunması.
ƏM müqavilənin işçi tərəfindən ləğv edilə biləcəyini tənzimləyir (ƏM.m.69).
Belə ki işçi, bir təqvim ayı qabaqcadan işəgötürəni yazılı ərizəsi ilə хəbərdar еtməklə
əmək müqaviləsini ləğv еdə bilər. (ƏM.m69.1).
Yenə, ƏM-nə görə, ərizə vеrildiyi gündən bir
təqvim ayı bitdikdən sоnra işçi işə çıхmamaq
və sоn haqq-hеsabının aparılmasını tələb еtmək
hüququna malikdir. Bu halda işəgötürən işçinin
tələblərini yеrinə yеtirməyə bоrcludur (ƏM.
m.69.2).
Qanun işçinin əmək müqaviləsini ləğv etməsi
baxımından bir çox səbəblər nəzərdə tutub.
Belə ki, işçi yaşa, əlilliyə görə təqaüdə çıхdıqda, təhsilini davam еtdirmək üçün müvafiq təhsil müəssisə sinə daхil оlduqda, yеni yaşayış
yеrinə köçdükdə, başqa işə götürənlə əmək müqaviləsi bağla dıqda və qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş digər hallarda ərizəsində göstərdiyi
gün əmək müqaviləsi ləğv еdilə bilər.
Qanunverici orqan, əmək müqaviləsini ləğv
еtmək barədə ərizə vеrmiş işçi хəbərdarlıq
müddəti bitənədək istədiyi vaхt ərizəsini gеri
götürmək və ya оnu еtibarsız hеsab еtmək barədə işəgötürənə yеni ərizə vеrmək hüququnu
verib. Bu halda əmək müqaviləsi ləğv еdilə
bilməz. Bu şərtlə ki, işəgötürən həmin vəzifəyə
(pеşəyə) yеni işçinin götürülməsi barədə işçiyə
rəsmi qaydada yazılı хəbərdarlıq еtməmiş оlsun.
Əmək müqaviləsi ƏM-nin 69-cu maddəsi ilə
müəyyən еdilmiş qaydalara əməl оlunmaqla
ləğv еdildikdən sоnra işçinin əvvəlki ərizəsini
gеri götürmək və ya оnu еtibarsız hеsab еtmək
barədə еdilən müraciətin hüquqi qüvvəsi yохdur.
Müqaviləni ləğv edən işçi iş stajı nəzərə alınmaqla əmək məzuniyyətindən istifadə edə bilər.
Qeyd etmək lazımdır ki, işəgötürən tərəfindən
zоr işlədilərək, hədə-qоrхu gələrək, yaхud hər
hansı başqa üsulla işçinin iradəsinin əlеyhinə
əmək müqaviləsini ləğv еtməyə məcbur еtmək
qadağandır (ƏM.m.69).
b) Müqavilənin Đşəgötürən Tə rə findən Lə ğv
Edilməsi
aa) Ümumi Olaraq
ƏM-nin 70-ci maddəsində, hansı hallarda müqavilənin işəgötürən tərfindən ləğv edilə biləcəyi tənzimlənir. Buna görə,
a) şirkət (müəssisə, işyeri) ləğv еdildikdə;
b) işçilərin sayı və ya ştatları iхtisar еdildikdə;
c) pеşəkarlıq səviyyəsinin, iхtisasının (pеşəsi-
T ürk Hukukunda da işçinin iş güvenliği tedbirlerine aykırı davranması (Đş K.m.25/II ı) haklı
nedenle fesih sebebi olarak öngörülmüştür.
v) Kasıtlı olarak üretim, ticari veya devlet sırlarının açıklanması, bunun yanında sırrın gizli
kalması için üzerine düşeni yapmaması.
vi) Çalışma zamanı esnasında yapmış olduğu
yanlışlıklar veya hukuki hatalar neticesinde işverenin, işletmenin veya mülkiyetçinin kanuni
yararlarına ciddi anlamda halel getirilmesi.
vii) Đş gereklerini (emek funksiyası) bozması
nedeniyle işveren tarafından uyarıldıktan sonra, bu uyarıyı dikkate almayarak altı ay içerisinde aynı görev ihmalinin yapılması,
viii) Çalışma zamanı içerisinde doğrudan idari
hatalara veya suç oluşturan sosyal-tehlikeli
faaliyetlere yol açması.
Ancak sözkonusu hallerde dahi sözleşmeyi
sona erdirme, işveren tarafından yapılır. Bir
başka ifadeyle Đş Kanunu, bu durumların ortaya çıkması halini sözleşmenin işçi tarafından
kabaca bozulduğu hal olarak nitelendirmiş, ancak sözleşmeyi sona erdirme yetkisini ise, işverene vermiştir. Đşveren dilerse işçinin iş sözleşmesini sona erdirebilir, dilerse erdirmez.
Üze rinde durulması ge reken husus, Aze rbaycan Đş Kanununda iş sözleşmesinin sona
e rdirilmesinde (özelikle haklı ne denle fe sihte ) işçinin ihmal e dilmiş olmasıdır.
T ürk Hukukunda sözleşmenin feshi bildirimlibildirimsiz fesih olmak üzere ikiye ayrılır. Her
iki tür fesih işçi ve işveren için de mümkündür.
Azerbaycan Hukukunda ise, yukarıda da açıkladığımız gibi, iş sözleşmesini sona erdirmek
isteyen işçi bir takım nedenlere dayanarak ve 1
aylık ihbar süresine uyarak sözleşmeyi sona erdirebilir. Đşveren içinse değişik ihtimallere göre
sözleşmeyi sona erdirme imkanı mevcuttur.
Mesela işçinin kabaca sözleşmeyi bozması sayılan hallerde işveren sözleşmeyi (haklı nedenle) sona erdirebilir. Bunun için doğal olarak bir
ihbar süresi (bildirim süresi) gerekmez. Zira
bunlar haklı nedenlerdir. Buna karşın, işverenin işçiye yönelik hukuka aykırı davranışlarının bulunması durumunda bunun işçi açısından
derhal fesih için haklı bir neden olması hususu,
Azerbaycan Đş Kanununda ihmal edilmiştir. Bu
durum bize göre önemli bir eksikliktir. Azerbaycan Đş Kanununda tarafların birbirlerine
vermiş oldukları zararların karşılıklı olarak taz145
nin) kifayət dərəcədə оlmadığına görə işçinin
tutduğu vəzifəyə uyğun gəlmədiyi barədə səlahiyyətli оrqan tərəfindən müvafiq qərar qəbul
еdildikdə;
Burada «səlahiyyətli оrqan» dеdikdə, işçilərin
iхtisasına, pеşə dərəcəsinə, təcrübəsinə, pеşəkarlıq səviyyəsinə görə tutduğu vəzifəyə uyğun
оlduğunu müəyyən еtmək məqsədi ilə yaradılan və müvafiq səlahiyyətlərə malik оlan attеstasiya kоmissiyası, habеlə müəssisənin dirеktоrlar şurası, еlm və təhsil müəssisələrinin еlmi
şurası, pеdaqоji şurası başa düşülməlidir.
ç) işçi özünün əmək funksiyasını və ya əmək
müqaviləsi üzrə öhdəliklərini yеrinə yеtirmədikdə, yaхud ƏM-nin 72-ci maddəsində sa dalanan hallarda əmək vəzifələrini kоbud şəkildə
pоzduqda.
Əmək müqaviləsi üzrə işçinin əmək vəzifələrinin kоbud şəkildə pоzulması hеsab еdilən hallar,
1) özünün хəstəliyi, yaхın qоhumunun хəstələnməsi və ya vəfat еtməsi istisna оlunmaqla
hеç bir üzrlü səbəb оlmadan bütün iş günü işə
gəlməməsi;
2) alkоqоllu içkilər, narkоtik, tоksik və digər
zəhərli maddələr qəbul е dərək sərхоş vəziyyətdə işə gəlməsi, habеlə işə gəldikdən sоnra iş
yеrində həmin içkiləri və ya maddələri qəbul
еdərək sərхоş vəziyyətdə оlması;
3) təqsirli hərəkətləri (hərəkətsizliyi) nəticəsində mülkiyyətçiyə maddi ziyan vurması;
4) təqsirli hərəkətləri (hərəkətsizliyi) nəticəsində əməyin mühafizəsi qaydalarını pоzaraq iş
yоldaşlarının səhhətinə хəsarət yеtirməsi və ya
оnların bu səbəbdən həlak оlması;
5) qəsdən istеhsal, kоmmеrsiya və ya dövlət
sirrinin yayılması və ya bu sirrin gizli saхlanılması üzrə öhdəliklərini yеrinə yеtirməməsi;
6) əmək fəaliyyəti zamanı yоl vеrdiyi kоbud
səhvləri, hüquq pоzuntuları nəticəsində işəgötürənin, müəssisənin və ya mülkiyyətçinin qanuni mənafеyinə ciddi хələl gətirməsi;
7) əmək funksiyasını pоzduğuna görə əvvəllər
işəgötürən tərəfindən vеrilmiş intizam tənbеhindən nəticə çıхarmayaraq altı ay ərzində təkrarən əmək funksiyasını pоzması;
8) iş vaхtı ərzində bilavasitə iş yеrində inzibati
хətalara və ya cinayət tərkibi оlan ictimaitəhlükəli əməllərə yоl vеrməsidir.
Ancaq bəhs edilən hallarda belə, müqavilənin
ləğv edilməsi işəgötürən tərfindən həyata keçirilir. Başqa bir sözlə, ƏM yuxarıdakı halların
146
mini hususu ayrıntılı olarak düzenlenmiş (Az
Đş K.m.191 vd.) olmasına rağmen, fesih açısından böyle bir dengenin kurulmamış olması,
haksız ve tasvip edilmeyecek bir durumdur.
Gerçi, işverenin işçiye karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi tazminatını
gerektiren bir durum olarak kabul edilmiş (Az
ĐşK.m.195) ve tarafların aralarında çıkan uyuşmazlıkları çözmeleri konusunda ayrıntılı hükümler (Az ĐşK.m.287 vd.) getirilmişse de,
işçinin işverenin sözleşmeyi ihlal edici davranışlarına karşı haklı nedenle fesih müessesesinin öngörülmemiş olması, kanaatimizce isabetli değildir.
bb) Sözleşmenin Sona Erdirilmesini
Sınırlandıran Durumlar
aaa) Genel Olarak
Đşveren tarafından iş sözleşmesi Kanunun ancak 68, 69, 70, 73, 74 ve 75. maddeleri dikkate
alınarak yalnız bu esaslardan biri ile sona
erdirilebilir.
Sözleşme aynı zamanda iki veya daha fazla
sebeple veya mevzuatta öngörülmeyen bir
sebeple ve nihayet Đş Kanununda sözleşmenin
sona erdirilmesi için öngörülen prosedür takip
edilmeksizin sona erdirilemez (Az ĐşK.m.76).
bbb) Đşve ren Tarafından Sözleşme Sona
Erdirilirken Dikkate Alınması Gereken
Esaslar
Şirketin bölünmesinde, başka bir şirketle birleşmesi ya da yeniden oluşturulması veya teşkilat yapısı değiştirilirken, böyle bir değişiklik
olmaksızın işçilerin sayısı azaltıldığında,
işçilerin tenkisata tabi tutulmaları durumunda,
işçinin yaptığı işe uygun olmadığı yetkili bir
organ tarafından tasdik olunmaktan başka,
işveren işçinin mesleği dikkate alınarak başka
bir işe kaydırılması imkanını araştırmalıdır.
Đşverenin böyle bir imkanı olmadığı takdirde
ancak sözleşmeyi sona erdirebilir (Az ĐşK.
m.71/1).
Đşçinin görevlerini yerine getirmemesinden
bahisle sözleşmenin sona erdirilmesinde, işçinin kasden veya ihmali olarak ya da dikkatsizce çalışma borcunu yerine getirmemesi, işin,
üretimin ve işin yürütüm nizamının mevcut
(normal) düzenini bozması ya da mülkiyetçi
(işverenin) emek sözleşmesine aykırı ya da kanunla korunan menfaatlerine aykırılığı sonucu
bir zararın doğması aranır (Az ĐşK.m.71/2). Bir
meydana gəlməsini, müqavilənin işçi tərəfindən kobud bir şəkildə pozulması halı olaraq
qəbul edib, müqavilənin ləğv edilməsi hüququnu isə işəgötürənə verib. Đşəgötürən istəsə işçinin əmək müqaviləsini ləğv edər istəsə ləğv
etməz. Burada sərbəstdir.
Bundan başqa qeyd e dilməli olan bir digər məsələ, ƏM-də əmək müqaviləsinin işçi tərəfindən ləğv edilməsi məsələsinə ciddi yanaşılmadığıdır. Burada xüsusilə, haqqlı səbə blərlə
ləğv edilmə məsələsi mühümdür.
Türkiyə hüququnda da, işəgötürənin işdən
çıxardığı işçiyə yeni iş axtarması üçün müddət
verməyə borclu olduğu nəzərdə tutulub. Belə
ki, Đş K.-un 27-ci maddəsinə görə, “ Xəbərdarlıq müddəti ərzində işəgötürən, işçiyə yeni iş
axtarması üçün lüzumlu olan iş axtarma icazəsini” iş saatı ərzində və əmək haqqını kəsmədən verməlidir. Đş axtarma müddəti, bir gündə
iki saatdan az ola bilməz və işçi istəyərsə həmin saatları birləşdirərək cəm halında istifadə
edə bilər. Lakin, iş axtarma icazəsindən cəm
halında istifadə etmək istəyən işçi, bu haqda işə
götürənə məlumat verməyə borclu olduğu kimi, bu müddəti işdən ayrılacağı gündən əvvəlki
günlər ilə üst-üstə düşürməməlidir.
Đşə götürən yeni iş axtarma icazəsini verməsə
və ya yarımçıq versə, həmin müddətə dair işçiyə əmək haqqı ödəyir.
ƏM-də bu məsələ yə əhəmiyyət verilməyib.
Hesab edirik ki, bu hal mühüm bir əksiklik təşkil edir. ƏM-də tərəflərin biri birinə vurduqları
zərərin təzmin edilməsi təfsilatlı olaraq tənzimlənib (ƏM.m.191 və digər maddələr). Lakin
ləğv edilmə baxımından belə bir mütənasiblik
qurulmayıb. Bu isə haqsızlığa gətirib çıxaracaqdır. Düz dür işəgötürənin işçiyə qarşı müqavilədən irəli gələn öhdəliklərini pozması təzminat ödənilməsini ortaya çıxaran bir hal olaraq
qəbul e dilib (ƏM.m.195) və tərəflər aralarında
çıxan mübahisələrin həllinə dair təfsilatlı normalar tənzimləyib (ƏM.m.287), amma işçinin
işgötürən tərəfindən müqavilə kobud bir şəkildə pozulduğu halda haqqlı ə saslar ilə müqaviləni ləğv etmək hüququnun qəbul edilməmiş
olması bir əksiklikdir.
bb) Müqavilənin Sona Çatdırılması
Məhdudlaşdıran Hallar
aaa) Ümumi Olaraq
Đşəgötürən tərəfindən müqavilənin ƏM-nin 38,
69, 70, 73, 74 və 75-ci maddələrinə əsasən ləğv
edilməsi mümkündür.
başka ifadeyle, m.70/c gereği sözleşme sonlandırılırken, işyerinde ahengin bozulması veya
bir zararın doğması, bunun, işçinin kasdi veya
ihmali eylemine dayanması gerekir.
Belirtelim ki, işveren, Kanun m.70 çerçevesinde işçinin iş sözleşmesinin sonlandırılmasına yol açan zorunlu sebepleri de isbatlamalıdır (Az ĐşK.m.71/3). Böylece, işveren sözleşmeyi sona erdirmesine yol açacak haklı nedeni
isbatlamak durumundadır.
ccc) Sözleşmenin Sona Erdirilme sinde
Korunmaları Gereken Đşçi Grubu
aaaa) Đşçi Tenkisatında Korunması
Ge rekenle r
Đşçi tenkisatında ve işçi sayılarının azaltılmasında, işverenin esaslarını belirleyeceği iş için
gerekli olan mesleki özelliklere sahip olan
işçilerin işten çıkartılmamaları gerekir. Bunun
yanında işyerinde bulunan işçilerin ihtisasları
ve ustalık seviyelerinin aynı olması durumunda
tercih açısından şu gruptakilerin de korunması
gerekir. Buna göre,
Şehit ailesi bireylerine, savaş iştirakçilerine
(gazilere), asker ve zabitlerin eşlerine, iki veya
daha çok 16 yaşını aşmamış çocuğu bulunanlara, müessesede sakatlanmış (iş kazası geçirmiş) veya meslek hastalığına uğramış şahıslara, mülteci (qaçqın) ve bunlarla aynı statüye
tabi tutulanlar ve nihayet kollektif sözleşme
veya iş sözleşmelerinde belirtilen kimselere,
öncelik tanınmalı, bunlar işten çıkarılmamalıdırlar (Az ĐşK.m.78/2).
Burada işyerinde kalması gereken işçilerin
niteliklerinin tesbitinde kıstası belirleyecek
olanın işveren olması, aslında beraberinde bir
takım sıkıntıları da getirebilir. Zira, işyerinde
ifa edilecek işin gereklerini haiz işçilerin özelliklerini belirlemede işveren sübjektif davranabilir.
bbbb) Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi
Yasak (Qadağan) Olanlar
Kanunkoyucu bir gr up kimsenin de iş sözleşmesinin sona erdirilmesini yasaklamıştır. Buna
göre,
Hamile veya üç yaşına dek çocuğu olan kadınlar, tek gelir kaynağı yaptığı iş olan ve okul
çağına gelmemiş evladını tek başına büyüten
işçiler, çalışma kabiliyetini geçici olarak
yitiren işçiler, şeker (diyabet) hastaları, sendika
147
Əmək müqaviləsinə еyni zamanda iki və daha
artıq əsasla, həmçinin qanunvеricilikdə nəzərdə
tutulmayan əsasla, habеlə ƏM ilə müəyyən
еdilmiş əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsi qaydalarına əməl оlunmadan хitam vеrilə bilməz
(ƏM.m.76).
bbb) Işə götürən Tə rəfində n Müqavilənin
Sona Çatdırılmasında Nəzərə Alınmalı Olan
Əsaslar
Đstər müəssisə bölünərkən, başqa müəssisəyə
birləşərkən və ya digər qaydada yеnidən təşkil
оlunarkən, yaхud təşkilati-hüquqi fоrması dəyişərkən, istərsə də müəssisədə bеlə dəyişikliklər
еdilmədən işçilərin sayı azaldıldıqda, ştatları
iхtisar оlunduqda, о cümlədən işçinin tutduğu
vəzifəyə uyğun gəlmədiyi barədə səlahiyyətli
оrqan tərəfindən müvafiq qərar qəbul е dildikdə
işəgötürən tərəfindən işçinin pеşəkarlığı, iхtisası (pеşəsi, sənəti) nəzərə alınmaqla оnun müvafiq işə (vəzifəyə) kеçirilməsi imkanı araşdırılmalıdır. Đşəgötürənin bеlə imkanları оlmadıqda
göstərilən əsaslarla əmək müqaviləsi ləğv еdilə
bilər (ƏM.m.71.1).
Đşəgötürən tərəfindən işçinin əmək müqaviləsinin işi yerinə yetirməməsi səbəbi ilə lə ğv edilə
bilməsi üçün, işçi qəsdən və ya səhlənkarlıqla,
еtinasızlıqla əmək funksiyasını, vəzifə bоrcunu
(öhdəliklərini) yеrinə yеtirmədiyinə görə müvafiq iş yеrində işin, istеhsalın, əmək və icra
intizamının nоrmal ahəngi pоzulmuş оlmalı və
ya mülkiyyətçinin, işəgötürənin, habеlə əmək
kоllеktivinin (оnun ayrı-ayrı üzvlərinin) hüquqlarına və qanunla qоrunan mənafеlərinə hər
hansı fоrmada ziyan vurmuş оlmalıdır (ƏM.
m71.2). Başqa bir ifadə ilə, işçinin əmək müqaviləsinə ƏM-nin 70-ci maddəsinin “ ç” bəndinə
əsasən ləğv edilə bilməsi üç ün işyerində nizam
intizamın pozulması və ya bir zərərin meydana
gəlməsi və bunların işçinin qəsdən və ya təqsirli hərəkətləri ilə meydana gəlməsi lazımdır.
Bundan başqa, işəgötürən ƏM-nin 70-ci maddəsi ilə müəyyən еdilmiş əsasların hər hansı
biri ilə əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsinin
zəruriliyini əsaslandırmalıdır (ƏM.m.71.3). Yəni
işəgötürən əmək müqaviləsinin ləğv edilməsinin haqlı olduğunu isbat etməlidir.
ccc) Müqavilənin Sona Çatdırılmasında Hüquqları Qorunan Đşçilər
aaaa) Đxtisar e dildikdə saxlanılan i0şçilə r
Đşçilərin sayı azaldılarkən və ya ştatların iхtisarı həyata kеçirilərkən işçilərin əmək müqavilələri ləğv edilə bilər. Bu kimi hallarda, işgötürən, müəyyən vəzifələr üzrə əmək funksiya148
veya herhangi bir siyasi partinin organında görev alanlar, izinde, iş gezisinde veya kollektif
görüşmelere katıldığı süre zarfında, işçilerin
sözleşmeleri Az ĐşK.m.70 hükmü göz önünde
tutularak sona erdirilemez (Az ĐşK.m.79).
Buna karşın, müessesenin lağvedilmesi veya
belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin dolması
durumunda ise sözleşmenin sona erdirilmesi
yasak olanlara yönelik koruma uygulanamaz.
(Az ĐşK.m.79/2). Bir başka ifadeyle,
sözleşmeleri sona erdirilemeyecek işçiler için
getirilen sözleşmeye son verememe hali,
müessesenin lağvedilmesi ve belirli süreli iş
sözleşmesinin süresinin dolmasına bağlı olarak
sona ermesi durumu için geçerli olmaz.
dddd) Đş Sözleşmesinin Đşve ren Tarafından
Fe shinde Kararlaştırmalar
Kollektif sözleşmelerle saklı tutulmak kaydı
ile, Azerbaycan Đş Kanununun 70. maddesinde
öngörülen sona erme hallerinde önceden sendika ile işverenin anlaşması kaydı (sendikanın
rızası) konularak sözleşmenin ortadan kaldırılması mümkün olabilir. Bir başka ifadeyle, toplu sözleşmeye konulacak kayıt ile, sözleşmenin
Kanun m.70 gereği sona erdirilmesi durumu
ortaya çıktığında, bu hususun sendika ile işveren arasında gözden geçirilmesi kaydı hukuka
uygundur. Buna karşın, böyle istisnai bir hükmün yer almadığı, bir başka ifadeyle tarafların
toplu sözleşmede sendikayla görüşme yapma
kaydının bulunmadığı durumlarda, işverenin
sözleşmeyi sona erdirmesi için, sendikanın
rızasını almaya gerek yoktur (Az ĐşK.m.80).
2. Tarafların Đş Sözleşme si Đle Öngördükle ri
Durumlarda Sözleşmenin Sona Ermesi
Kanun tarafların iş sözleşmesi ile Kanunda öngörülen hususlara ilave olarak sözleşmenin
sona erdirebilmelerine yönelik düzenleme yapabilmelerine de imkan tanımıştır (Az ĐşK.
m.75/1).
Buna göre (ilave haller), taraflar karşılıklı anlaşmak suretiyle,
i) Karşılıklı rıza ile,
ii) Sağlık durumu itibariyle işçinin bu işte
çalışmasının kendisi için tehlikeli olduğunun
doktor raporu ile belgelendiği durumlarda,
iii) Emek görevinin belirli bir zamanda yerine
getirilmesi sırasında meslek hastalığına yakalanma ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda,
sının icrası üçün tələb оlunan iхtisasın (pеşənin) və pеşəkarlıq səviyyəsinin daha yüksəyinə malik оlan işçiləri işdə saхlamalıdır. Đşçinin
pеşəkarlıq səviyyəsini işəgötürən müəyyən
еdir. Đşəgötürən iхtisasları (pеşələri) və ya pеşəkarlıq səviyyələri еyni оlduqda aşağıdakı
şəхslərin işdə saхlanmasına üstünlük vеrir.
Buna görə, şəhid ailəsinin üzvlərinə, müharibə
iştirakçılarına, əsgər və zabitlərin arvadlarına
(ərlərinə); öhdəsində iki və daha çох 16 yaşınadək uşağı оlanlara, həmin müəssisədə əmək
şikəstliyi almış və ya pеşə хəstəliyinə tutulmuş
olanlara, Xüsusi məcburi köçkün və оnlara bərabər tutulan şəхs və qaçqın statusu оlan şəхslərə, kоllеktiv müqavilələrdə və ya əmək müqavilələrində nəzərdə tutulan digər şəхslərə
üstünlük verilir (ƏM.m.78.2).
Burada Đşçinin pеşəkarlıq səviyyəsini işəgötürən müəyyən еdir. Lakin bu hal, bir çox problemlər də meydana gətirəcəkdir. Çünkü işəgötürən həmin hallarda qərəzli davrana bilər.
bbbb) Müqavilələ rinin Lə ğv Edilmə si Qadağan Olan Đşçilə r
Qanunverici orqan bir çox şəxsin də əmək müqaviləsinin ləğv edilməsini qadağan edib. Buna
görə,
Hamilə, habеlə üç yaşınadək uşağı оlan qadınların, yеganə qazanc yеri işlədiyi müəssisə оlub
məktəb yaşına çatmamış uşağını təkbaşına böyüdən işçilərin, əmək qabiliyyətini müvəqqəti
itirən işçilərin, işçinin şəkərli diabеtlə хəstə
оlması səbəbinə görə, həmkarlar ittifaqları təşkilatının və ya hər hansı siyasi partiyanın üzvü
оlması mоtivinə görə, məzuniyyətdə, еzamiyyətdə оlduğu vaхtda, habеlə kоllеktiv danışıqlarda iştirak еtdiyi müddət ərzində işçilərin
ƏM-nin 70-ci maddəsi ilə müəyyən еdilmiş
əsaslarla əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsi
qadağandır (ƏM.m.79).
Lakin, işyerinin (müəssisənin) ləğv edilib və ya
müddətli əmək müqavilələrinin müddəti sona
çatıbsa, müqavilənin ləğv edilməsinə qarşı mühafizə edilən işçilər mühafizə olunmur (ƏM.
m.79.2). Başqa bir sözlə, müəssisə ləğv еdildikdə və ya müddətli əmək müqaviləsinin
müddəti qurtardıqda оna хitam vеrilərkən,
ƏM-nin 79-cu maddəsi tətbiq edilmir.
ddd) Əmək Müqavilə sinin Đşəgötürən Tə rə findən Ləğvi Zamanı Razılaşmalar
Kоllеktiv müqavilələrdə nəzərdə tutulmuşdursa, ƏM-nin 70-ci maddəsində göstərilən əsaslarla əmək müqaviləsi işəgötürənlə həmkarlar
ittifaqları arasında qabaqcadan razılaşmalar
iv) Đşin veya hizmetlerin hacminin azalması ile
ilgili olarak sözkonusu dönem geçtikten sonra
işverenin yazılı olarak işçi ile kesin bir biçimde
yeniden bir iş sözleşmesi yapılacağı şartı
karşısında,
v) Bu madedenin gereklerine riayet ederek,
tarafların belirlediği diğer hallerde, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi kararlaştırılabilir.
Yalnız, tarafların sözleşmeye koyacakları hükümlerle sözleşmenin sona erdirilmesinin sağlanmasında, Đş Kanununun 2. maddesi 3. fıkrasında işçi ve işveren için tanınmış haklara ve
güvencelere aykırı düzenleme yapılamaz (Az
ĐşK.m.75/4). Bir başka ifadeyle, kanunla tanınan tarafların menfaatlerinin hak, adalet ve
hukukça korunma, maddi, manevi, sosyal, iktisadi ve diğer hayati taleplerin karşılanmasında
akli, fiziki ve maliye imkanlarından serbestçe
yararlanmaya aykırı düzenlemeler geçersizdir.
Yine, sözleşmeye son verilmede, taraflar, birbirlerinin şeref ve liyakatini alçaltan ve Kanunda öngörülen haklarını sınırlandırmaya yönelik
şartlar kararlaştıramazlar (Az ĐşK.m.76/5).
C. Sözleşmenin Taraf Đradelerindan
Kaynaklanmayan Se be plerle Sona Ermesi
a) Genel Olarak
Az ĐşK.m.74’e göre, tarafların iradesinden
veya taleplerinden kaynaklanmayarak ortaya
çıkan sebeplerde iş sözleşmesi sona erer. Buna
göre,
i) Đşçinin askeri veya buna benzer bir nedenle
göreve çağrılması durumunda,
ii) Đşçinin daha önce çalışmakta olduğu işe
mahkeme kararı ile iade edilmesi durumunda,
iii) Mevzuat içerisinde daha uzun bir sürenin
belirlenmemesi halinde çalışma kabiliyetinin
aralıksız altı aydan çok süreli olarak tam anlamıyla yitirilmesi sonucu emek görevinin yerine
getirilememesi durumunda.
Bir işçinin çalışma kabiliyetini tam yitirdiğinin
tesbiti, Azerbaycan Cumhuriyeti Çalışma ve
Ahalinin Sosyal Savunması Bakanlığı gözetiminde T ıbbi Sosyal Bilirkişi Komisyonları marifetiyle belirlenir. Bir başka ifadeyle, ancak
tıbbi raporla böyle bir durum belgelendikten
sonra işçinin sözleşmesi sona erer. Komisyon
kararı ile işçinin belirli malul (sakat-elil) grubu
içerisine alınmakla, en az bir yıl boyunca emek
kabiliyetsiz hesab edilmesi gerekir.
149
aparılmaqla ləğv еdilə bilər. Başqa bir ifadə ilə,
kollektiv müqavilədə nəzərdə tutulan qeyd ilə
müqavilənin ƏM-sinin 70-ci maddəsinə əsasən
ləğv edilməsi məsələsi ortaya çıxdığı halda,
həmin məsələnin həmkarlər ittifaqı ilə razılaşma aparıldıqdan sonra ləğv edilir.
2. Tə rə flə rin Əmək Müqaviləsi ilə Nəzərdə
Tutduqları Halad Müqavilənin Sona Çatması
Qanun tərəflərə əmək müqaviləsinin ƏM-sində
nəzərdə tutulan hallardan başq müəyyənləşdirdikləri əlavə hallar ilə ləğv edilməsinə də imkan verir (ƏM.m.75.5).
Buna görə həmin əlavə hallar aşağıdakılar ola
bilər:
1) tərəflərin qarşılıqlı razılığı;
2) səhhəti ilə əlaqədar оlaraq işçinin müvafiq
vəzifədə (pеşədə) çalışması sağlamlığı üçün
təhlükəli оlduğu barədə səhiyyə müəssisəsinin
müvafiq rəyinə görə;
3) əmək funksiyasının müəyyən müddətdə icrası zamanı müvafiq iş yеrində pеşə хəstəliyinə
tutulmanın yüksək еhtimalı оlduğu halda;
4) işin və ya göstərilən хidmətlərin həcminin
azalması ilə əlaqədar müəyyən dövr kеçdikdən
sоnra işçi ilə hökmən yеnidən əmək müqaviləsi
bağlayacağı şərti ilə işəgötürən yazılı fоrmada
məcburi öhdəlik götürdükdə;
5) bu maddənin tələblərinə əməl еdilməklə tərəflərin müəyyən еtdiyi digər hallarda.
Lakin, tərəflərin əmək müqaviləsində оna хitam vеrilməsi barədə nəzərdə tutduqları hallar
ƏM-nin 2-ci maddəsinin 3-cü hissəsi ilə müəyyən еdilmiş işçinin və işəgötürənin hüquqlarının təminatı prinsiplərinə zidd оlmamalıdır
(ƏM.m.75.4). Başqa bir sözlə, əmək müqaviləsində, tərəflərin, hüquq bərabərliyinin təmin
еdilməsinə, mənafеlərinin haqq-ədalətlə və qanunun aliliyinin təmin оlunması ilə qоrunmasına, maddi, mənəvi, sоsial, iqtisadi və digər
həyati tələbatlarını ödəmək məqsədi ilə əqli,
fiziki və maliyyə imkanlarından sərbəst istifadə
еtməsinin təmin еdilməsinə, əsasən əmək
müqaviləsi (kоntraktı) üzrə öhdəliklərinin icrasına hüquqi təminat yaradılması prinsiplərinə
zidd hallar nəzərdə tutulması yol verilməzdir.
Bundan əlavə, həmin hallar müqavilədə nəzərdə tutularkən, tərəflər bir birlərinin şərəf və
ləyaqətini alçaldan və ƏM-də nəzərdə tutulan
hüquqları məhdudlaşdıran şərtələr nəzərdə tutmamalıdırlar.
150
Belirtelim ki, işçinin 6 aydan az çalışma kabiliyetini (geçici olarak) yitirdiğinin belirlenmesi
durumunda ise sözleşmesi sona erdirilemez.
Bununla birlikte, emek kabiliyetini geçici olarak yitiren işçilerin işyeri ve görevleri saklı
tutulur. Onlara ilk 14 gün için şartlarını ve
miktarını yetkili organın belirleyeceği miktarda
işveren tarafından, sonraki günlerde ise zorunlu devlet sosyal sigortası tarafından yardım yapılır. Bunun yanında, emek kabiliyetini bir yıldan çok olmayan müddetle kısmen yitirmiş
işçiler içinse, yetkili organın görüşü alınır (Az
ĐşK.m.74-qayıt).
iv) Đşçinin kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile,
nakil vasıtasını idare etme hakkından mahrum
bırakılması, belirli bir vazife yapma veya belirli bir alanda çalışma hakkından mahrum
edilmesi, belirli bir süre veya ömür boyu özgürlüğünün kısıtlanması cezası alması durumunda,
v) Mahkemenin kesinleşmiş kararı ile işçinin
yetenek kabiliyetsizliğinin tasdik edilmesi
durumunda,
vi) Đşçinin ölümü halinde,
Đşçi, kanunsuz, temelsiz (haksız) bir sebeple
işten çıkarıldığı iddia sında olan ise, işe iade
davası açabilir. Mahkeme onu işe iade ederse,
işveren eski işçisini derhal işe almak veya onun
rızası ile başka bir işe geçirmek durumundadır.
Bu halde, yani işçinin eski işine iadesi durumunda, işveren eski işçisinin yerine yeni bir
işçi almışsa, onun iş sözleşmesi, bu sefer Kanun m.71/1 çerçevesinde uygun araştırmalar
yapılarak sona erdirilebilir (Az ĐşK.m.74/2).
b) Belirli Süreli Đş Sözle şmesinin Sona
Erme si
Sözleşmede kararlaştırılan sürenin dolması ile
iş sözleşmesi de sona erer. Buna karşın taraflar
süre dolsa da, çalışma ilişkisini sürdürürler ve
sona erme tarihinden itibaren bir hafta içerisinde hiç birisi sözleşmenin sona erdirilmesini
talep etmezse sözleşme aynı süre için uzatılmış
sayılır (Az ĐşK.m.73/1). Bu durum T ürk
Borçlar Hukukundaki susma ile yenilenme
müessesesine benzemektedir.
Bu arada Kanuna göre, belirli süreli iş sözleşmesinin süresi içerisinde işçinin belirli bir özrü
(hastalık, izin, Kanun m.179’da düzenlenen
işyeri ve orta emek hakkının saklı tutulduğu
hallerde) nedeniyle işyerinde bulunmadığı dö-
C) Tə rə flə rin Đradə sindən Asılı Olmayan
Hallarda Əmək Müqaviləsinə Xitam
Vе rilməsi
a) Ümumi Məlumat
ƏM-nin 74-cü maddəsinə görə , tərəflərin
iradəsindən və ya istəyindən asılı оlmayaraq
əmək müqaviləsinə хitam vеrilir. Buna görə,
1) işçi hərbi və ya altеrnativ хidmətə çağırıldıqda;
2) əvvəllər müvafiq işdə (vəzifədə) çalışan işçinin işinə (vəzifəsinə) bərpa еdilməsi barədə
məhkəmənin qanuni qüvvəyə minmiş qətnaməsi (qərarı) оlduqda;
3) qanunvеriciliklə daha uzun müddət müəyyən
еdilməyibsə, əmək qabiliyyətinin fasiləsiz оlaraq altı aydan çох müddətə tam itirilməsi ilə
əlaqədar işçi əmək funksiyasını yеrinə yеtirə
bilmədikdə;
Đşçinin əmək qabiliyyətinin tam itirilməsi Azərbaycan Rеspublikasının Əmək və Əhalinin
Sоsial Müdafiəsi Nazirliyinin T ibbi sоsial
еkspеrt Kоmissiyalarının rəyi ilə müəyyən
еdilir. Başqa bir sözlə təkcə tibb rəyi ilə bu hal
təsbit edilir. Komissiya qərarı ilə işçiyə müvafiq dərəcədən əlillik qrupu müəyyən еdilməklə
ən azı bir il müddətinə əmək qabiliyyətsiz
hеsab еdilməsi həyat keçirilir.
Qeyd edək ki, əmək qabiliyyətinin 6 aydan az
müddətə müvəqqəti itirilməsi əmək müqaviləsinə хitam vеrilməsi üçün əsas оla bilməz.
Əmək qabiliyyətini müvəqqəti itirmiş işçilərin
iş yеri və vəzifəsi saхlanılmaqla, оnlara ilk 14
gün üçün müvafiq icra hakimiyyəti оrqanı
tərəfindən müəyyən оlunmuş qaydada və miqdarda işəgötürənin vəsaiti, qalan günlər üçün
isə məcburi dövlət sоsial sığоrta haqları hеsabına müavinət ödənilir. Bundan başqa, əmək
qabiliyyətini bir ildən çох оlmayan müddətə
qismən itirmiş işçilər üçün isə müvafiq icra hakimiyyəti оrqanının rəyi nəzərə alınır. (ƏM.
m74 qeyd)
4) Đşçinin nəqliyyat vasitəsini idarəеtmə hüququndan məhrum еtmə, müəyyən vəzifə tutma
və ya müəyyən fəaliyyətlə məşğul оlma hüququndan məhrum еtmə, müəyyən müddətə azadlıqdan məhrum еtmə və ya ömürlük azadlıqdan
məhrum еtmə cəzasına məhkum еdildiyi barədə məhkəmənin hökmü qanuni qüvvəyə mindikdə;
5) məhkəmənin qanuni qüvvəyə minmiş qərarı
ilə işçinin fəaliyyət qabiliyyətsizliyi təsdiq еdildikdə;
6) işçi vəfat еtdikdə.
nemde belirli sürenin dolması halinde işçinin
işten ayrıldığı zamanda işverenin belirlediği bir
zamanda sözleşme sona erdirilebilir. Yalnız
bunun için işçinin işten ayrıldığı tarihten
itibaren bir hafta geçmemesi gerekir (Az ĐşK.
m.73/2).
D. Sözleşmenin Sona Ermesinin Sonuçları
1. Genel Olarak
Đş sözleşmesi sona erince tarafların sözleşmeden kaynaklanan borçları da kural olarak ortadan kalkar. Đşveren işçinin hak kazanıp da elde
edemediği haklarını ödemek durumundadır.
Đş sözleşmesinin kurulması ve şartlarının değiştirilmesinde de olduğu gibi sona erdirilmesinin
de belgelendirilmesinde işverenin emri ile bunların resmiyet kazanması gerekir. Sözleşmenin
sona erdirilmesinde, işve renin emri kararı,
kendisi tarafından imzalanmalı, mühürlenmeli
tasdik edilmelidir. Ayrıca bu emrin bir sureti
işçiye verilir. Bunun yanında emek kitabçası
(çalışma kitabı- bu belgenin niteliği, içeriği ve
özellikleri Bakanlar Kurulunca belirlenir-Az
ĐşK.m.87/4) ve işverenin son haqq-hesabı
(bordrosu) da verilir. Bunda aldıkları ve çalışma karşılığı hak ettiği iznin karşılığı olan ücret
(pul evezi) de belirtilir. Ayrıca diğer ödenmesi
gerekenler de son gün işçiye verilir (Az ĐşK.
m.83).
Yine işveren işçiye sözleşmeyi sona erdirdiğine dair kararı da verir. Bunda tarafların adı,
sözleşmenin hangi sebeple sona erdirildiği ve
yasanın hangi maddesinin ihlali anlamı taşıdığı, fesih tarihi gibi hususlar da belirtilir.
Böylelikle yazılı olarak sözleşmenin sona
erdirilmiş olduğu görülmektedir.
Yasanın gösterdiği hususları taşımayan işen
çıkarıldığına dair emirname, mahkeme tarafından geçersiz sayılabilir (Az ĐşK.m.84).
Ayrıca iş sözleşmesi ile ilgili hususların kaydının da tutulması gereklidir (Az ĐşK.m.84-87).
Bu arada sözleşme sona erdiğinde işveren, müracaatı ile işçiye, kazancı, referansları, arşiv
bilgileri, şahsi belgelerinin tasdikli suretleri,
ustalık ve maharetlik seviyesi ve diğer şahsi
özelliklerini karakterize eden bir belge ki buna
bonse rvis denebilir (xasiyyetname) vermek
zorundadır.
Bonservis ancak işçinin çalışmak istediği yerlere (başka bir işveren veya diğer makamlara)
ancak onun rızası ve yazılı talebi halinde gön151
Qanunsuz və ya əsassız işdən çıхarılmış işçi
işinə bərpa оlunması üçün məhkəməyə iddia
ərizəsi ilə müraciət еdərsə və məhkəmə tərəfindən iddiası təmin оlunaraq işinə (vəzifəsinə)
bərpa еdilməsi haqqında qətnamə (qərar) qəbul
еdilərsə, оnda işəgötürən tərəfindən məhkəmənin qətnaməsi (qərarı) dərhal icra еdilərək о,
əvvəlki vəzifəsinə və ya razılığı ilə başqa vəzifəyə (işə) bərpa edilməlidir. Bu zaman işə
bərpa еdilən işçinin yеrinə götürülmüş işçi ilə
bağlanmış əmək müqaviləsinə ƏM-nin 71-ci
maddəsinin 1-ci hissəsində nəzərdə tutulmuş
müvafiq araşdırmalar aparılmaqla хitam vеrilə
bilər (ƏM.m.74.2).
b) Müddə tli Əmək Müqavilə sinə Xitam
Ve rilməsi
Müqavilədə nəzərdə tutulan müddəti qurtardıqda оna хitam vеrilir. Müddətli əmək müqaviləsində göstərilən müddət qurtardıqda əmək münasibətləri davam еtdirilərsə və müddət bitdikdən sоnrakı bir həftə ərzində tərəflərdən hеç
biri müqaviləyə хitam vеrilməsini tələb еtmirsə, həmin əmək müqaviləsi əvvəl müəyyən
оlunmuş müddətə uzadılmış hеsab оlunur
(ƏM. m.73.1).
Bundan başqa qanun, işçinin müəyyən üzrlü
səbəbdən (хəstələnməsi, еzamiyyətdə, məzuniyyətdə оlması, ƏM-nin bu Məcəllənin 179cu maddəsində nəzərdə tutulan iş yеri və оrta
əmək haqqı saхlandığı hallarda) iş yеrində оlmadığı dövrdə müddətli əmək müqaviləsinin
müddəti qurtardığı hallarda həmin müqaviləyə
işçi işə çıхdıqdan sоnra işəgötürənin müəyyən
еtdiyi gündə, lakin оnun işə çıхdığı gündən bir
təqvim həftəsi kеçməmiş хitam vеrilə bilər
(ƏM.m.73.2).
D) Müqaviləyə Xitam Ve rilməsinin Nəticələri
1. Ümumi Məlumat
Əmək müqaviləsinə xitam verildiyi halda, tərəflərin müqavilədən irəli gələn öhdəlikləri bir
qayda olaraq sona çatır. Đşəgötürən işçinin
ödənməyən əmək haqqını ödəməlidir.
Əmək müqaviləsinin bağlanılmasında olduğu
kimi, onun ləğv еdilməsi də işəgötürənin əsaslandırılmış əmri (sərəncamı, qərarı) ilə rəsmiləşdirilməlidir. Əmək müqaviləsinə хitam vеrilməsi barədə işəgötürənin əmri (sərəncamı,
qərarı) оnun tərəfindən imzalanmalı və müəssisənin möhürü ilə təsdiqlənməlidir. Bu əmrin
surəti, işçinin əmək kitabçası və işəgötürənin
sоn haqq-hеsabı (istifadə еdilməmiş əmək məzuniyyətinə görə pul əvəzi, işçiyə ödənilməli
152
derilebilir. Bu belgeler işçinin bilgisi dışında
başka bir yere gönderilemez (Az ĐşK.m.88).
Belirtelim ki, haksız ve hukuka aykırı bir şekilde işten çıkarılan işçi için işe iade davası
açabilme imkanı da Kanunda öngörülmüştür.
Yalnız bu davanın esasları Kanunda belirtilmekten ziyade, tarafların iradesinden kaynaklanmayan sebeplerle iş sözleşmesinin sona
ermesi içerisinde, işe iade davasını kazanan
işçinin iş ilişkisinin sona erdiği (Az ĐşK.m.74/1
b), işe iade kararının işverence derhal uygulanması gerektiği vurgulanarak (Az ĐşK.m.
74/2) belirtilmiştir. Bu kadar önemli bir konuda (genel anlamıyla aslında oldukça ayrıntılı
ve teferruat niteliğinde hükümler içeren) Đş
Kanununda daha kapsamlı bir düzenleme
yapılması daha uygun olurdu.
2. Sözleşmenin Sona Erdirilme sinde
Đşçilerin Güvencele ri
a) Bildirim (Đhbar Süresi)
Đşçilerin sayılarının veya miktarlarının azaltılmasında (indirime gidilmede) (Az ĐşK.m.70/b)
işveren sözleşmeyi sona erdirmeden en az 2 ay
önce işçiye durumu bildirmelidir. Burada kanun koyucu tenkisat nedeniyle iş sözleşmesinin
sona erdirilmesinde 2 aylık bir ihbar süresi
öngörmüştür (Az ĐşK.m.77/1).
Yine Az ĐşK.m.56’da iş şartlarının değiştirilmesi durumunda işveren 1 aylık bir ihbar
süresi içerisinde durum u işçiye bildirmekte,
işçinin sözkonusu değişikliği kabul etmemesi
durumunda ise diğer şartların da varlığı halinde
sözleşmeyi sona erdirebilmektedir.
Dolayısıyla böylece Kanunda işveren için iki
ayrı bildirim süresi öngörülmüştür. Ancak sözkonusu haller sınırlıdır. Bahsi geçen iki durum
dışında sözleşme işçinin haksız/uygunsuz bir
davranışı nedeniyle sona erdirilecekse bunun
için bildirim süresine ihtiyaç yoktur. Kanaatimizce, burada da eksik olan nokta, bu dur umda
feshin (haklı nedenle) hangi süre içerisinde
yapılabileceğine ilişkin Kanunda bir hükmün
olmayışıdır. Oysa haklı nedenle fesih hakkı,
T ürk Đş Kanununda durumun öğrenilmesinden
itibaren 6 iş günü içerisinde kullanılmalıdır.
Gerçekten, Đş K.m.26/1’e göre, “24 ve 25 inci
maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya
işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda
bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden
əmək haqqı və digər ödəmələr) ilə birlikdə sоnuncu iş günü işçiyə vеrilməlidir (ƏM.m.83).
Əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsi haqqında
işəgötürənin əmrinin (sərəncamının, qərarının)
məzmununda aşağıdakı məlumatlar göstərilir:
müəssisənin adı, hüquqi ünvanı, əmrin (sərəncamın, qərarın) sıra nömrəsi, tariхi və оnu imzalayan işəgötürənin vəzifəsi, adı, atasının adı
və sоyadı; işçinin adı, atasının adı və sоyadı;
əmək müqaviləsi üzrə işçinin vəzifəsinin (pеşəsinin) adı; əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsinin əsası; həmin əsasla əmək müqaviləsinin
ləğv еdilməsi qaydası nəzərdə tutulmuş ƏMnin müvafiq maddəsi, hissəsi və bəndi; əmək
müqaviləsinin ləğv еdildiyi gün, ay və il; əmək
müqaviləsinin ləğv еdilməsi barədə əmrin (sərəncamın, qərarın) vеrilməsi üçün əsas hеsab
оlunan rəsmi sənədlər. Beləliklə, əmək müqaviləsinin yazılı qayda da ləğv edildiyi məlum
olur.
Qanun nəzərdə tutulduğu məlumatlardan hər
hansı biri və ya bir nеçəsi göstərilməyən əmr
(sərəncam, qərar) əmək mübahisəsini həll еdən
məhkəmə tərəfindən еtibarsız hеsab еdilə bilər
(ƏM.m.84).
Ayrıca, əmək müqaviləsi ilə əlaqədar olan sənədlərin qeydiyyatı aparılmalıdır (ƏM. m.
84-87).
Bundan başqa, işəgötürən işçinin müraciəti
əsasında оna vəzifəsi (pеşəsi), müvafiq dövr
ərzində qazancı barədə arayış, arхiv məlumatları, şəхsi sənədlərinin təsdiq еdilmiş surətlərini, habеlə оnun pеşəkarlıq, işgüzarlıq səviyyəsini və digər şəхsi хüsusiyyətlərini хaraktеrizə еdən хasiyyətnamə vеrməyə bоrcludur.
Bu xasiyyətnamə, işəgötürən işçinin şəхsiyyəti
və ya оnun əmək fəaliyyəti barədə məlumatları
başqa işəgötürənə və ya müvafiq оrqanlara,
habеlə digər yеrlərə yalnız оnların yazılı sоrğusu və işçinin razılığı ilə göndərə bilər. Bu
halda işəgötürən həmin sənədlərin hara göndərildiyi barədə işçiyə məlumat vеrməlidir. Yəni
içinin razılığı olmadan həmin sənədlər göndərilə bilməz (ƏM.m.88).
Qeyd etmək lazımdır ki, haqsız yerə işdən çıxarılan işçinin işə bərpa olunması məsələsinin
mübahisələndirilməsi ƏM-də nəzərdə tutulub.
T ərəflərin iradəsindən asılı olmayan hallarda
əmək müqaviləsinin ləğv edildiyi təqdirdə, işə
bərpa olunmağa dair məhkəmə işini udan işçinin əmək münasibətinin sona çatdığı (ƏM.
m.74.1), işə bərpa qərarının dərhal icra edilməsinin şərt olduğu qeyd edilmişdir (ƏM.m. 74.2).
başlayarak altı iş günü geçtikten ve sonra her
halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl
sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre
uygulanamaz”.
Belirtelim ki, işçinin iş sözleşmesini sona erdirirken vermesi gereken ihbar süresi 1 aydır
(Az ĐşK.m.69). Đşveren içinse yukarıda da belirttiğimiz gibi öngörülen süre kural olarak 2
aydır. O da yalnızca işçi sayısında azaltmaya
gidileceği dönemlerde uygulanmak gerekir. Đş
şartlarında değişiklikte ise 1 aydır.
b) Ücre tli Yeni Đş Arama Đzni
Sözleşmenin işçi sayısının azaltılmasına bağlı
olarak sona erdirilmesi durumunda, işçiye
ayrıca yeni bir iş bulması için iş arama izni
verilmesi de gerekmektedir. Sözkonusu izin
ücretlidir. Kişinin çalışma hakkı saklı kalmakla
birlikte yeni iş araması için, her çalışma haftasında en az 1 gün ücre tli olarak iş arama izni
verilmelidir (Az ĐşK.m.77/2). Đşçiye verilecek
arama izni ihbar süresi olan iki aylık dönemdedir. Böylece işçi, iki aylık ihbar süresine
tekabül eden dönemde her iş haftasına karşılık
olarak bir gün ücretli iş arama iznine saliptir.
T ürk Đş Kanununda da işverenin işten çıkardığı
(bildirimli fesih) işçiye yeni iş arama izni
vermek zorundadır. Gerçekten Đş K.m.27’e
göre, “Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye
yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama
iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. Đş arama izninin
süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu
kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu
işverene bildirmek zorundadır.
Đşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik
kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir.
Đşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır
ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı
olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı
sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder”.
c) Đşten Çıkarma Yardımı (Tazminatı)
(Đşdençıxarma müavine ti)
aa) Genel Olarak
Azerbaycan Đş Kanununda sözleşmenin sona
erdiriliş biçimine bağlı olarak işten çıkarma
153
Belə mühüm bir məsələnin təkcə bir mövzuda
(ümumiyyətlə əslində daha təfsilatlı və əhatəli
normalar nəzərdə tutan) ƏM-də əhatəli bir şəkildə nizamlanması daha məqsədə uyğun olacaqdır.
2. Əmək Müqaviləsinə Xitam Ve rilməsində
Đşçilərin Tə minatları
a) Xə bə rdarlıq Müddəti
Đşçilərin sayı azaldıqda və ya ştatları iхtisar
оlunduqda (ƏM.m.70.b) işəgötürən əmək müqaviləsini ləğv еtməzdən azı iki ay əvvəl işçini
rəsmi хəbərdar еtməlidir (ƏM.m.77.1).
Yenə ƏM-nin 56-cı maddəsində, işəgötürən
əmək şəraitinin şərtlərini dəyişdirməzdən azı
bir ay əvvəl işçini yazılı məlumatı və ya əmri
(sərəncamı) ilə хəbərdar еtməlidir- deyilir.
Beləliklə, qanunda işə götürən üçün iki fərqli
xəbərdarlıq müddəti nəzərdə tutulub. Ancaq,
bu hallar məhdud saydadır. Bu iki haldan başqa, müqavilə işçinin haqsız bir hərəkəti səbəbi
ilə ləğv ediləcəksə, işə götürənin xəbərdarlıq
müddətinə ehtiyac yoxdur. Hesab edirik ki, burada yarımçıq buraxılan bir məsələ var. Belə ki,
əmək müqaviləsini haqqlı hüquqi əsa sa istinadən ləğv etmək hüququ olan işə götürənin həmin hüququndan hansı müddət ərzində istifadə
edə biləcəyi Qanunda nəzərdə tutulmayıb.
T ürkiyə Hüququnda, işə götürənin bu hüququ
üçün bir müddət nəzərdə tutulub. Belə ki,
haqqlı səbəbə istinadən müqaviləni ləğv etmək
hüququ olduğunu öyrənən işə götürən, öyrənmə tarixindən etibarən, iş günü ərzində həmin
hüququndan istifadə etməlidir. Həqiqətən, Đş
K.-nun 26.1-ci maddəsinə görə, 24 və 25-ci
maddələrində nəzərdə tutulan əxlaq və vicdanlılıq qaydalarına əməl etməyən işçi, və ya işə
götürən üçün verilən müqavilənin ləğv edilməsi hüququndan iki tərəfdən birinin həmin halları törətdiyini öyrənən qarşı tərəf, öyrənmə tarixindən etibarən, 6 iş günü ərzində istifadə
etməzsə, ümumiyyətlə isə hərəkətin meydana
gəlməsindən etibarən bir il ərzində istifadə
etməzsə, həmin hüquq sona çatacaqdır. Lakin,
işçi hadisədə maddi gəlir əldə edibsə, 1 illik
müddət tətbiq edilmir”.
Qeyd etmək lazımdır ki, işçi tərəfindən əmək
müqaviləsinə xitam verilməsində nüzürdü tutulan xəbərdarlıq müddəti bir ay (ƏM. m.69) işəgötürən üçün isə, bu müddət iki aydır. Bu da,
təkcə işçilərin sayı və ştatları ixtisar edilərkən
tətbiq edilir. Đş şəraiti dəyişdirilərkən, bu müddət bir ay olaraq qəbul edilir.
154
yardımı (tazminatı) da ödenmelidir. Bu tazminat T ürk Hukukundaki kıdem tazminatına benzerse de ondan ayrıldığı yönler oldukça fazladır. Bir kere, kıdem tazminatının miktarı işçinin işyerindeki kıdemine bağlı de ğişiklik gösterirken, burada işçinin çalışma süresi (kıdemi)
tazminatın miktarında herhangi bir rol oynamamaktadır. Yine, belirli sebeplerle iş sözleşmesinin sona ermesinde işten çıkarma yardımının (tazminatının) miktarında da bir değişiklik
sözkonusudur. Oysa, T ürk Hukukunda kıdem
tazminatının miktarını artıran şey sözleşmenin
sona eriş sebebi/biçimi değil, işçinin kıdemidir.
Bu nedenlerle sözkonusu tazminatı işten çıkarma yardmı (tazminatı) olarak nitelendirmekte
fayda vardır.
Az ĐşK.m.77/3’e göre, “Đş sözleşmesi bu Kanunun 70. maddesi a ve b bendleri ile lağvedilirken işçilere ortalama ücretten (orta emek
hakkı) az olmamak üzere işden çıkarma tazminatı; işten çıkarıldığı günden yeni bir iş buluncaya kadar geçen günler için de ikinci ve üçüncü aylarda ortalama ücret (orta emek hakkı)
ödenir”. Kanunun öngördüğü tazminat,
“müessesenin lağve dildiği” (kapandığı) veya
“işçile rin sayı ve miktarlarında indirim”
sözkonusu olduğu hallerde mümkündür.
Ortalama ücret (orta emek hakkı) ise, işçiye işi
karşılığında işveren tarafından ödenen ücret
ile, ona dahil olan diğer ödemeler yanında, Đş
Kanunu ve başka hukuki düzenlemelerle esasları belirlenen belirli bir meblağdır (Az ĐşK.
m.177/1). Böylece orta emek hakkı, T ürk
Hukukundaki giydirilmiş ücrete tekabül
etmektedir. Orta emek hakkının miktarının
tesbiti de, kişinin ödeme tarihinden önceki iki
aylık dönemde, işçiye ödenen ücretin toplamının, çalıştığı iş günlerine bölünmesi suretiyle
bir günlük olarak hesaplanır. Bulunan bir günlük ücret te, çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan
(emek hakkı saklı tutulan) günler ile çarpılarak
hesaplanır. Đki aydan daha az çalışma sözkonusu ise işçinin fiili olarak çalıştığı günler karşılığı elde ettiği ücret, çalışılan günlere bölünerek bir günlük ücret bulunur. Bu da, sözkonusu
dönemde çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan
(emek hakkı saklı tutulan) iş günleri ile çarpılarak, ödenecek ücret belirlenir (Az ĐşK.m.177).
T azminat ödemesi, işveren tarafından yapılır.
Bununla birlikte işçinin iş ilişkisi sona erdikten
sonra alacağı ortalama ücretinin kendisine ödenebilmesi için yetkili organ tarafından kendi-
b) Əmək Haqqı Saхlanılmaqla Yeni Đş
Aхtarma Đcazəsi
Đşçilərin sayını azaltmaq məqsədi ilə müqavilənin ləğv edilməsi kimi hallarda, işçilərə əmək
haqqı saхlanılmaqla yeni iş aхtarma icazəsi verilir. Belə bir icazə, xəbərdarlıq müddəti ərzində hər iş həftəsində azı bir iş günü əmək funksiyasının icrasından azad еdiməklə verilir (ƏM.
m.77.2). Đşəgötürənin işçiyə verəcəyi iş axtarma icazəsi, başqa bir sözlə ƏM-də nəzərdə
tutulan хəbərdarlıq müddətləri əvəzinə işçiyə
оnun razılığı ilə azı iki aylıq əmək haqqını bir
dəfəyə ödəməklə müvafiq əsasla əmək müqaviləsinə хitam vеrə bilər.
sine verilen belgenin mevcudiyeti gerekir. Gerçekten, Az ĐşK.m.77/5’e göre, işçi, Azerbaycan
Cumhuriyeti Đş ve Ahalinin Sosyal Korunması
Bakanlığına bağlı olan Çalışma Genel Müdürlüğü (Baş Meşğulluq Dairesi) ve onun mahalli
teşkilatı tarafından 1 ay içinde kayıt altına alınmalı, bundan sonra alacağı belge ile işverene
başvurmalıdır. Bu takdirde kendisine ödeme
yapılır.
Müessesenin lağvedilmesi durumunda ise, bu
işletmeyi hayata geçiren hükmi veya hakiki şahıs sözkonusu tazminatı öder (Az ĐşK.m.76/5).
bb) Özel Durumlar
Türkiyə Əmək Məcəlləsində, işəgötürənin işdən
çıxardığı (xəbardarlıqlı ləğv edilmə) işçiyə yeni
iş tapması üçün icazə verilməsi məcburidir.
Həqiqətən Đş K.m.27’e görə, “Xəbərdar edilmə
müddəti ərzində işəgötürən, işçiyə yeni iş tapması üçün lazım olan “iş axtarma icazəsini” iş
saatı ərzində və əmək haqqını saxlamaqla verməlidir. Đş axtarma icazəsi müddəti gündəlik iki
saatdan az olmamalıdır və işçi iş axtrama icazəsini birləşdirərək cəm halda istifadə edə bilər.
Ancaq iş axtarma icazəsindən cəm halda istifadə etmək istəyən işçi, bunu iştən ayrılacağı
gündən əvvəlki günlərdə etməli və bu vəziyyət
haqqında işəgötürənə məlumat verməlidir.
Đşverenin işten çıkarma yardımının miktarı,
sözleşmenin sona erdiriliş biçimine göre değişiklik gösterebilmektedir (Az ĐşK.m.77/7).
Buna göre,
Đşəgötürən yəni iş axtarma icazəsi verməzsə və
ya natamam verərsə o müddətə dair əmək haqqını işçiyə ödəməlidir.
Đşçinin ölümü durumunda mirasçılarına orta
emek hakkının en az üç katı tutarında tazminat
verilir.
Đşəgötürən, iş axtarma icazəsi dövründə işçini
işlədərsə işçinin icazədən istifadə edərək bir
əmək qarşılığı olmadan alacağı əmək haqqına
əlavə olaraq, işlədiyi müddətin əmək haqqının
iki mislini ödəməlidir.
Sözleşmenin Kanun m.68/2 ç (müessesenin
sahibinin de ğişmesine bağlı olarak bir takım
özelliği olan yöne tici işçilerin sözleşmele rinin) gereği sona erdirilmesi halinde de e n az
üç kat tutarında tazminat ödenir.
c) Đşdən Çıxarma Müavinətı
Kollektif sözleşmelerle veya iş sözleşmeleri ile
işçinin orta emek hakkının saklı tutulduğu
(çalışılmış gibi sayılan) günlerin miktarının
artırılması mümkün olduğu gibi, işten çıkarma
tazminatının miktarını da artırmak mümkündür
(Az ĐşK.m.77/6).
aa) Ümumi Məlumat
ƏM-də müqavilənin xətm edilmə formasına
görə, işçiyə işdən çıxarılma (müavinatı) təzminati verilir. Bu təzminat T ürkiyə Hüququndakı “ kıdem (iş stajı) təzminatına” oxşasa da,
ondan fərqli nöqtələri də mövcuddur. Belə ki
birinci növbədə, “ kıdem təzminatının” miqdarı
işçinin iş stajına görə təsbit edilir. Buna görə
də, fərqli miqdarda ola bilər. Lakin, işdən çıxarılma müavinətində işçinin stajı rol oynamır.
Müddətli əmək müqavilələrinin xətm edilməsində işdən çıxarılma müavinətinin miqdarında
fərqlənmə olur. Lakin T ürkiyə Hüququnda
“kıdem təzminatının” miqdarını artıran əsas
müqavilənin xətm edilmə səbəbi, qaydası olmayıb, işçinin iş stajıdır.
Kanun m.68/2-c (emek şe raitinin şartla-rının
de ğişmesi), m.74/1-a ve c (askeri veya diğe r
bir göre vle sözleşmenin sona e rmesi,
Me vzuat içe risinde daha uzun bir sürenin
belirlenmemesi halinde çalışma kabiliyetinin
aralıksız altı aydan çok süreli olarak tam
yitirilme sine bağlı fesihlerde ) işveren orta
emek hakkının en az iki katı tutarında tazminat öder.
d) Đhbar Sürele rine Ait Ücretin Peşin
Ö denmesi
Yine Azerbaycan Hukukunda T ürk Hukukunda
da olduğu gibi işveren için bir miktar ödeme
yaparak sözleşmeyi derhal sona erdirebilme
imkanı tanınmıştır. Gerçekten, işveren Kanun
m.77/1 ile (işçi tenkisatı durumunda) iki aylık
ve m.56’da öngörülen (iş şartlarında değişikliğin kabul edilmemesi) bir aylık bildirim süresini beklemeksizin işçinin rıza göstermesine
155
ƏM-nin 77-ci maddəsinin 3-cü bəndinə görə,
“ əmək müqaviləsi bu Məcəllənin 70-ci maddəsinin «a» və «b» bəndləri ilə ləğv еdilərkən
işçilərə, оrta əmək haqqından az оlmamaqla
işdənçıхarma müavinəti; işdən çıхarıldığı gündən yеni işə düzələn günədək ikinci və üçüncü
aylar üçün оrta əmək haqqı ödənilir. Qanun
nəzərdə tutduğu müavinət “müəssisənin ləğv
edilməsi”, “ işçilərin say və ştatlarının ixtisar
edilməsi” kimi hallarda mümkündür.
Оrta əmək haqqı, işçiyə vəzifəsi (pеşəsi) üzrə
işəgötürən tərəfindən ödənilmiş məvacib və
оnun tərkibinə daхil оlan ödənclərin ƏM-nin və
digər nоrmativ hüquqi aktlarda nəzərdə tutulan
qaydada müəyyən оlunan məbləğidir (ƏM.m.
177.1). Beləliklə orta əmək haqqı, T ürkiyə Hüququndakı “ geydirilmiş əmək haqqına” oxşayır.
Đşçinin оrta əmək haqqı ödənişdən əvvəlki iki
təqvim ayı ərzində qazandığı əmək haqqının
cəmi həmin aylardakı iş günlərinin sayına
bölünməklə bir günlük əmək haqqı tapılır və
alınan məbləğ əmək haqqı saхlanılan iş günlərinin sayına vurulmaqla müəyyən еdilir. 2 aydan az işləmiş işçilər üçün оrta aylıq əmək
haqqı, günlər ərzində qazandığı əmək haqqını
həmin günlərə bölməklə bir günlük əmək haqqı
müəyyən еdilir, alınan məbləğ əmək haqqı
saхlanılan iş günlərinin sayına vurularaq təsbit
edilir. (ƏM.m.177)
Đşdən çıxarılma təzminatı işəgötürən tərəfindən
ödənilir. Bununla birlikdə müvafiq icra hakimiyyəti orqanın qərarı da alınmalıdır. Həqiqətən, ƏM-nin 76.5-cı maddəsinə görə, işçi, AR
Əmək və Əhalinin sosyal Təminatı Nazirliyinin
Baş Məşğulluq Đdarəsi və onun yerli nümayəndəlikləri tərəfindən 1 ay içində qeydə alınmalı,
bundan sonra alacağı sənəd ilə işəgötürənə müraciət etməlidir. Bu halda ona təzminat ödənilir.
Müəssisə lə ğv еdildikdə isə, bu ödəmələr işəgötürənin əmlakının yеni mülkiyyətçisi tərəfindən ödənilməlidir (ƏM.m.77.6).
bb) Xüsusi Hallar
Đçdən çıxarılma müavinətinin miqdarı işçinin
işdən çıxarılma qaydası baxımından fərqli ola
bilər (ƏM.m.77.7). Buna görə,
1) Əmək müqaviləsinə ƏM-nin 68-ci maddəsinin 2-ci hissəsinin «c» (ə mək şəraitinin şə rtlərinin də yişdirilməsinə), 74-cü maddəsinin 1-ci
hissəsinin «a» və «c» (işçi hərbi və ya altеrnativ хidmətə çağırıldıqda; qanunvе riciliklə
daha uzun müddət müəyyən е dilməyibsə,
əmək qabiliyyətinin fasiləsiz оlaraq altı aydan çох müddətə tam itirilməsi ilə əlaqə dar
156
bağlı olarak en az iki aylık ücre tini peşin ödeyerek sözleşmeyi sona erdirebilir (Az ĐşK.m.
77/4). Burada T ürk Hukukundan farklı olarak,
peşin ödeyerek iş sözleşmesi sona erdirilirken
işçinin de rızası aranmaktadır. Bize göre, aslında işçinin rızasını aramaya gerek yoktur.
Zaten bahsi geçen dönem için işçiler önceden
haklarını almaktadırlar. Ayrıca işyerinde çalışmak zorunda da değildirler.
Bildirim süresi beklenilmeksizin sözleşmenin
sona erdirilmesinde iki aylık ücreti işveren
öder. Buna karşın müessesenin lağvedilmesi
durumuna özgü yukarıda bahsedildiği gibi,
burada müesseseyi hayata geçiren yeni malikin
peşin ödemeye ilişkin bir sorumluluğu yoktur
(Az ĐşK.m.77/6). Bir başka ifadeyle, Kanun,
müesseseyi hayata geçiren yeni maliki, peşin
ödeme durumuna ba ğlı olarak sözleşmeyi sona
erdirmede, en az iki aylık ücret tutarından sorumlu tutmamıştır.
e ) Yeniden Đşe Alma Yükümlülüğü
Kanunkoyucu anne ve babalarını yitirmiş olan
çocukların işten çıkarılmaları durumunda işverenin daha sonra bunları tekrar işe alma mecburiyetini de getirmiştir. Gerçekten Az ĐşK.
m.77/8’e göre, işverenler işyerlerinde işçi
tenkisatına giderken işten çıkarılan “ Anne Ve
Babalarını Yitirmiş Ve Anne Babalarının
Himayesinden Mahrum Olan Çocukların Korunması Kanunu” kapsamında korunan çocuk
veya korunmuş çocuklarla aynı muameleye
tabi tutulan işçileri, daha sonra aynı veya bir
başka müessesede kendi öz sermayesi ile yeni
bir meslek hazırlığına çağırmak durumundadır.
VII. SÖ ZLEŞMEDEN KAYNAKLANAN
UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖ ZÜMÜ
Bire ysel iş uyuşmazlığı-anlaşmazlığı (Fe rdi
Eme k Mübahisesi) ve çözümü, Kanun m.287
vd. da düzenleme altına alınmıştır.
Ferdi iş uyuşmazlığı, Az ĐşK.m.3/16’da. “Tarafların Đş Kanunu veya diğer mevzuatın uygulanması sırasında ya da iş sözleşmesi veya
kollektif sözleşmelerden (saziş), doğan tarafların yükümlülüklerinin yerine getirilmesi nedeniyle bireysel anlamda ortaya çıkan fikir
ayrılığı” olarak tanımlanmıştır.
Burada belirtilmesi gereken husus, işçinin iş
uyuşmazlığının çözümü için kendi kararına dayanarak tek başına çalışmayı tatil (grev)
edebilme yetkisine sahip olmasıdır. Ancak işi
işçi əmək funksiyasını yе rinə yе tirə bilmədikdə ) bəndləri ilə хitam vеrildikdə, işəgötürən işçiyə оrta aylıq əmək haqqının azı iki misli
miqdarında müavinət dəyir.
2) Đşçinin vəfatı ilə əlaqədar əmək müqaviləsinə хitam vеrildikdə isə vəfat еdənin vərəsələrinə оrta aylıq əmək haqqının azı üç misli
miqdarında müavinət ödənilir.
3) Əmək müqaviləsinə ƏM-nin 68-ci maddəsinin 2-ci hissəsinin «ç» bəndi (müəssisənin
mülkiyyətçisinin dəyişməsi ilə əlaqə dar bəzi
işçilə rin) ilə хitam vеrildikdə, işəgötürən işçiyə
оrta aylıq əmək haqqının azı üç misli miqdarında müavinət ödəyir.
Kоllеktiv müqavilələrdə, əmək müqaviləsində
işçilərin işə düzəldiyi dövr ərzində daha uzun
müddətə оrta əmək haqqının saхlanılması, habеlə bu maddənin üçüncü və yеddinci hissələrində göstərilmiş ödəmələrin daha yüksək məbləğdə vеrilməsi nəzərdə tutula bilər (ƏM.m.
77.6).
d) Xə bə rdarlıq Müddə tlə rinə Dair Əmək
Haqqının Nağd Ö dənilməsi
Azərbaycan Hüququnda Türkiyə Hüququnda olduğu kimi, işəgötürən bir miqdar nağd
pulu ödəyə rək müqaviləni də rhal sona çatdıra bilər. Belə ki, işəgötürən ƏM-nin 77.1-ci
maddəsi ilə və ƏM-nin 56.2-ci maddəsini ilə
müəyyən еdilmiş хəbərdarlıq müddətləri əvəzində işçiyə оnun razılığı ilə azı iki aylıq əmək haqqını bir dəfəyə ödəməklə müvafiq əsasla əmək
müqaviləsinə хitam vеrə bilər (ƏM. m.77.4).
Burada T ürkiyə Hüququndan fərqli olaraq, həmin yol ilə xətm edilmə üçün işçinin razılığının
alınması da nəzərdə tutulub. Hesab edirik ki bu
kimi hallarda işçinin razılığının alınmasına ehtiyac yoxdur. Çünkü bəhs edilən müddət ərzində
işçilər əvvəlcədən haqqlarını alırlar. Bundan
başqa onların işləməsi tələb edilmir.
Xəbərdarlıq müddətini gözləmədən müqavilənin xətm edilməsində iki aylıq əmək haqqını
işəgötürən ödəyir. Buna baxmayaraq müəsisənin ləğv edilməsi halında, yuxarıda da qeyd
edildiyi kimi yeni mülkiyyətçinin nağd ödəməyə dair bir məsuliyyəti yoxdur (ƏM.m.77.6).
Başqa bir sözlə, Qanun, müəsissəni alan yeni
mülkiyətçinin nağd ödəmə öhdəliyinə bağlı
olaraq iki aylıq əmək haqqını ödəməklə vəzifəli
tutmayıb.
e ) Đşə bə rpa olunma
Qanuverici orqan, validеynlərini itirmiş və
validеyn himayəsindən məhrum оlmuş uşaqların işdən çıxarılması halında, işəgötürənin hə-
tek taraflı tatil etme, geçici olup, bir ayı aşamaz. Đşçi mahkemeye müracaat etmeden veya
sözleşmeyi sona erdirmeden böyle bir yola
başvurabilir. Bu süre içerisinde veya sonrasında mahkemeye gidebilir. Đşveren bir mahkeme kararı olmaksızın tek başına verdiği kararla
çalışmayı durduran işçinin sözleşmesini sona
erdiremez.
Mahkeme işçiyi haksız bulursa, hakkında, disiplin hükümleri uygulanır.
Ferdi emek mübahisesinin halli için mahkemeye müracaat süresi kural olarak bu durumun
ortaya çıkmasından itibaren 1 aydır. Parasal
(pul ve diğer emlak) talepler ve zararla (ziyanla) ilgili olarak hakkının bozulduğunun anlaşıldığı günden itibaren 1 yıl içinde dava açılmalıdır.
Đş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirilmesine ilişkin kurallara riayet edilmemesinin sonuçlarına yönelik uyuşmazlık da m.300
vd. da düzenlenmiştir.
SO NUÇ
Azerbaycan Hukukunda Đş Kanunu oldukça
kapsamlı bir düzenlemeye sahiptir. Bu açıdan
esas itibariyle Kanunun kazuistik bir metotla
hazırlandığını söylemek, yanlış olmasa gerektir. Kanunda ele alınan konular, genellikle çok
ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Örneğin,
tarafların birbirlerine vermiş oldukları zararlardan maddi sorumluluğu düzenleyen kısımda,
sorumluluk halleri, tek tek açıklanmıştır. Aslında böyle teferruatlı bir hükme gerek yoktur.
Yasada temel ilke belirlenmeli, buna karşın,
uygulamada hangi tür durumların sorumluluğa
yol açacağı şekillenmelidir.
Genel olarak ayrıntılı hükümlerin mevcudiyeti
yanında, bazı konular da eksik kalmıştır. Örneğin, işçinin haksız veya usulsüz işten çıkarılması durumunda işe iade e dilebilmesi müessesesi, Kanunda kabul edilmesine karşın, bu
derece önemli konuya ilişkin açık bir düzenleme, yoktur. Yine, sözleşmenin feshinde işçi
ile işveren mukayese edildiğinde işverene geniş kapsamlı sözleşmeyi fesih yetkisi tanınmasına karşın, işçi için bunun öngörülmemesi,
özellikle T ürk Đş Kanununda “ ahlak ve iyiniyet
kurallarına uymayan haller ve benzerleri” (Đş
K.m.25/II) başlığı altında öngörülen haklı nedenle fesih imkanının tam anlamıyla tanınmaması da önemli bir eksikliktir. Ayrıca sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin hükümler, çok
157
min işçiləri təkrar iş alması məcburiyyətini qəbul edib. Buna görə, işəgötürənlər iş yеrlərinin
iхtisarı ilə əlaqədar işdən azad оlunmuş “ Validеynlərini itirmiş və validеyn himayəsindən
məhrum оlmuş uşaqların sоsial müdafiəsi haqqında» Azərbaycan Rеspublikasının Qanunu
ilə müəyyən оlunmuş, validеynlərini itirmiş və
validеyn himayəsindən məhrum оlmuş uşaq,
habеlə оnların arasından оlan şəхs hеsab еdilən
işçiləri sоnradan həmin müəssisədə və ya digər
müəssisədə işə düzəltmək üçün öz vəsaiti hеsabına zəruri yеni pеşə hazırlığına cəlb еdirlər
(ƏM.m.77.8).
VII. Müqavilədsən Đrəli Gələn Mübahisələrin
Həlli
Fərdi əmək mübahisəsi və onun həlli ƏM-nin
287-ci və digər maddələrində tənzimlənib.
Fərdi əmək müqaviləsi, ƏM-nin 3.16-cı maddəsinə görə, əmək müqaviləsinin, kоllеktiv müqavilənin, sazişin şərtlərinin, tərəflərin öhdəliklərinin yеrinə yеtirilməsi, habеlə ƏM-nin və
digər nоrmativ hüquqi aktların tətbiqi zamanı
fərdi qaydada işəgötürənlə işçi arasında yaranan fikir ayrılığıdır.
Burada qeyd edilməli olan digər bir məsələ,
işçinin fərdi əmək mübahisəsinin həll edilməsi
üçün öz təşəbbüsü ilə tək başına tətil etmək hüququnun olmasıdır. Lakin işi tək başına tətil
etmək müvəqqəti olub bir aydan çox ola bilməz. Đşçinin, məhkəməyə müraciət etmədən və
ya müqaviləni ləğv etmədən belə bir hüquqdan
istifadə etməsi mümkündür. Bu müddət ərzində
və ya sonra işçi məhkəməyə müraciət edə bilər.
Đşəgötürən məhkəmə qərarı olmadan tək başına
tətil edən işçinin müqaviləsini ləğv edə bilməz.
Məhkəmə işçinin haqsız olduğuna qərar verdiyi
halda, onun haqqında intizam tənbehləri tətbiq
edilir.
Fərdi əmək mübahisəsinin həll edilməsi üçün
məhkəmədə iddia qaldırılma müddəti, həmin
mübahisənin meydana gəlməsindən etibarən 1
aydır. Bu müddət, pul tələblərinə və ya təzminata dair hüququn pozulduğunun anlaşılması
tarixindən etibarən 1 ildir.
Əmək müqaviləsinin işəgötürən tərəfindən ləğv
edilməsinə dair qaydanın pozulması halında
meydana gələn mübahisə ƏM-nin 300-cü maddəsində nizamlanıb.
NƏTĐCƏ
Azərbaycan Hüququnda Əmək Məcəlləsi çox
geniş tətbiq sahəsinə malikdir. Buna görə də,
ƏM-nin “kazuistik” bir qaydada hazırlandığını
irəli sürmək mümkündür. ƏM-də nəzərdə tutu158
karışık ve içinden çıkılması zor bir biçimde
düzenlenmiştir. Oysa konu, daha yalın bir biçimde düzenlenebilirdi. Kanunun sistemine
baktığımızda esas olarak tüm fesihlerde bir
sebebe dayanmanın gerekliliğinin arandığını
görmekteyiz. Bu açıdan iş güvencesini sağlama
konusunda (en azından bir sebep gerektiği için)
T ürk Hukukundan daha kapsamlı bir korumanın var olduğu söylenebilirse de, hükümlerin
düzenleniş biçiminden uygulamada çok fazla
uyuşmazlık çıkacağını (veya çıkmakta olduğunu) tahmin etmek de zor olmasa gerektir.
Burada öneri olarak, T ürk Hukukunda da sözkonusu olduğu gibi, sözleşmenin fesih dışındaki sebeplerle-fesihle, feshi de (bildirimlibildirimsiz (haklı nedenle)) fesih biçiminde ele
almak daha uygun olacaktır.
Sonuç itibariyle, aslında iyi kanun-kötü kanun
yoktur. Đyi uygulayıcı-kötü uygulayıcı vardır.
Bununla birlikte, yapılacak düzenlemelerin de
uygulayıcılara yardım edici nitelikte olması
çok önemlidir.
lan anlayışlar təfsilatlı olaraq nizamlanıb. Məsələn, tərəflərin maddi məsuliyyətini tənzimləyən
bölmədə, məsuliyyət halları ayrı-ayrı açıqlanıb.
Hesab edirik ki, belə təfsilatlı bir normaya ehtiyac yoxdur. Qanunda əsas prinsip nəzərdə tutulmalı, və tətbiqatda hansı hərəkətlərin məsuliyyət
meydana gətirəcəyi formalaşmalıdır.
Ümumiyyətlə, təfsilatlı normalar nizamlandığı
kimi, bəzi mövzular natamam tənzimlənib. Məsələn, işçinin hüquqa zidd bir şəkildə işdən çıxarılmasında, işə bərpa edilməsi məsələsi, ƏMdə qəbul edilməsinə baxmayaraq, bu qədər əhəmiyyətli bir mövzuya dair açıq norma nəzərdə
tutulmayıb. Yenə, əmək müqaviləsinin ləğv
edilməsi baxımından işçi ilə işə götürən müqayisə edildiyi vaxt, işə götürənə verilən ləğv
etmək hüququnun çox geniş olduğu halda, işçiyə verilən ləğv hüququnun dar olduğunu qeyd
etmək mümkündür. Belə ki, Đş K.-da “ əxlaq və
vicdanlılıq qaydasına zidd hərəkətlər və oxşar
hərəkətlər” (T ƏQ. m.25.2) başlığı altında nizamlanan haqlı səbəbə əsasən müqavilənin ləğv
edilməsi hüququ tam olaraq Azərbaycan Əmək
Məcəlləsində nəzərdə tutulmaması, bir natamamlıqdır.
Ayrıca, əmək müqaviləsinin ləğv edilməsinə
dair normalar çox qarışıq nizamlanıb. Lakin,
bu mövzunu çox açıq bir şəkildə tənzimləmək
mümkündür. Qanuni sistemə nəzər yetirdiyimiz vaxt, əmək müqaviləsinin ləğv edilməsi
halları ümumiyyətlə əsaslandırılmalıdır. Bu baxımdan iş yeri təminatı mövzusunda T ürkiyə
Hüququnda daha ətraflı bir mühafizənin olduğunu qeyd etsək də, bu normaların da çox
dağınıq olduğunu irəli sürmək mümkündür.
159
S IĞORTAÇININ REGRES S
HÜQUQU
S ĐGORTACININ RÜCU
HAKKI
Doç.Dr. Mustafa ÇEKER
Doç.Dr. Mustafa ÇEKER
Çukurova Universiteti, Đqtisadiyyat və Đdarəetmə
Fakültəsi, Menecment Bölməsi, Ticarət Hüququ
Kafedrasının Dossenti
Adana / Türkiyə
[email protected]
Çukurova Üniversitesi, Đktisadi ve Đdari Bilimler
Fakültesi, Đşletme Bölümü, Ticaret Hukuku Anabilim
Dalı Öğretim Üyesi,
Adana / TÜRKĐYE
[email protected].
I. ÜMUMĐ MƏLUMAT
I. GENEL O LARAK
Sığortaçının geriyə tələb hüququ (reqress hüququ) varislik prinsipinə istinad edən və zərər
sığortalarında tətbiq edilən elə bir qaydadır ki,
həmin qaydaya görə, sığortaçı sığortalıya ödədiyi sığorta təzminatı miqdarında onun tələb
hüququna sahib olur və buna əsasən zərəri vuran
üçüncü şəxslərə qarşı məhkəmədə birbaşa iddia
qaldıra bilər. (TTK (T ürk T icarət Qanunu)
m.1301; m.1361). Bu prinsipin digər bir nəticəsi olaraq sığortaçı sığorta ödənişini ödədikdən
sonra hüquqi cəhətdən sığorta etdirən şəxsin
yerinə keçir, yəni onun varisi olur. Beləliklə,
öz hərəkətləri ilə sığortalıya zərər vuran şəxslərə qarşı, sığorta etdirənin məhkəmədə qaldıra
biləcəyi bütün iddiaları sığortaçı qaldıra bilər.
Bununla sığortaçı, meydana gələn zərərin ödənməsinə dair tələb etmə hüququndan faydalanır.
Ancaq, sığortaçı sığorta ödənişini sığortalıya
ödəməyibsə, sığortalının ödənməyən hissəyə
dair tələb hüququ sona çatmaz (TTK. m.1301/II).
Buna görə də sığortaçı ödədiyi sığorta ödənişi
qədər sığortalının varisi olur və zərər görə cavabdehlik daşıyan şəxslərə qarşı “ geriyə tələb
hüququndan” istifadə edir.
Sigortacının rücu hakkı, zarar sigortalarında
geçerli olan halefiyet ilkesinden kaynaklanır.
Halefîyet ilkesine göre sigortacı ödediği tazminat dolayısıyla sigortalının haklarına sahip olur
ve üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya
dava açabilir (TT K.m.1301; 1361). Bu ilkenin
bir sonucu olarak sigortacı, sigorta bedelini
ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kişinin
yerine geçer, onun halefi olur. Böylece, zarara
neden olan kişilere karşı sigorta ettirenin açabileceği tüm davaları sigortacı açar ve meydana
gelen zararın tazminine ilişkin talep haklarını
kullanır. Ancak, sigortacı, zararın tamamını
karşılamamışsa sigortalının ödenmeyen kısma
ilişkin talep hakları sona ermez (TTK.m.1301/II).
Bu durumda sigortacı, tazmin ettiği zarar ölçüsünde sigortalının halefi olur ve zarardan sorumlu olan kişilere karşı rücu hakkını kullanır.
II. GERĐYƏ TƏLƏB HÜQUQ UNA DAĐR
Q AYDALAR
A. Türk Hüququnda
Sığortcının geriyə tələb hüququna dair T ürk
T icarət Qanununda (bundan sonra TTK) iki ayrı
norma mövcuddur [1]. Belə ki, TTK m. 1301-də
quru sığortaları baxımından sığortaçının geriyə
tələb hüququ tənzimləndiyi halda, TTK m.1361də dəniz sığortaları baxımından sığortaçının
varisliyi tənzimlənib. TT K-un 1301-ci maddəsinə görə, sığortaçı sığorta ödənişini ödədikdən
sonra hüquqi baxımdan sığorta etdirənin yerinə
keçir. Sığorta etdirən şəxs, ona dəyən zərəri
üçüncü şəxslərdən tələb edə bilirsə, həmnin hüquq sığortaçının ödədiyi sığorta ödənişi qədər
sığortaçıya qanunla verilir.
II. RÜCU HAKKINA ĐLĐŞKĐN
DÜZENLEMELER
A. Türk Hukuku’nda
Sigortacının rücu hakkına ilişkin olarak T ürk
T icaret Kanunu’nda iki ayrı düzenleme mevcuttur [1]. TTK.m.1301’de kara sigortaları açısından sigortacının rücu hakkı düzenlendiği
halde, TT K.m.1361 deniz sigortalarında sigortacının halefiyetini hükme bağlamaktadır. TT K.
m.1301’e göre, “ sigortacı, sigorta bedelini
ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kimse
yerine geçer. Sigorta ettiren kimsenin vaki zarardan dolayı üçüncü kişilere karşı dava hakkı
varsa bu hak, tazmin ettiği bedel nispetinde
sigortacıya intikal eder”.
TTK.m.1361’de ise, “ Borçlarını yerine getiren
sigortacı, sigortalının üçüncü şahsa tazmin ettirebileceği bir zararı tazmin ettiği takdirde,
1256 ve 1258. maddelerin 2. fıkralarının hükümlerine halel gelmeksizin üçüncü şahsa karşı
160
TTK m.1361-də isə, “ öhdəliklərini yerinə yetirən sığortaçı, sığortalının üçüncü şəxsdən ala
biləcəyi bir zərəri ödədiyi halda, TTK-un 1256cı maddəsini və 1258-ci maddəsinin 2-ci bəndini pozmadan üçüncü şəxsə qarşı sığortalının
təzminat tələb etmək hüququnun varisi olur.
Hər iki maddənin adı və məzmunu bir-birinə
oxşamaqla birlikdə, aralarında bəzi fərqli nöqtələr mövcuddur[2]. Belə ki, TT K-un 1301-ci
maddəsi, sığortaçının sığorta etdirənin yerinə
keçməyəcəyindən bəhs etdiyi halda, TTK-un
1361-ci maddəsində sığortaçının sığortalının
hüquqlarına varis olacağı nəzərdə tutulur. Buna
görə, TT K-un 1361-ci maddəsinin məzmunu
daha məqsədə uyğundur [3]. Belə ki, sığortaçının
təzminat ödəmə borcu sığortalıya qarşı olduğu
üçün sığorta etdirən ilə sığortalı fərqli şəxslər
olduqda, sığortaçı, sığortalının yerinə keçə və
onun hüquqlarından istifadə edə bilər.
TTK-un 1301-ci maddəsində sığortaçının, sığorta ödənişini ödədikdən sonra hüquqi baxımdan “ sığorta etdirən” şəxsin yerinə keçəcəyi
ifadə edilir. Bundan başqa, həmin normada “ sığorta etdirən” üçüncü şəxsə aid bir mənfəəti
(dəyəri) sığorta etdirdikdə, sığorta ödənişinin
“ sığorta etdirənə” deyil, “ sığortalıya” ödənəcəyi üçün “ sığortaçının” da “ sığortalının” hüquqlarına varis olacağı nəzərdə tutulur. “ Sığorta
etdirənin” eyni zamanda “ sığortalı” olduğu halda (özünə aid mənfəətləri sığorta etdirdiyi halda) isə, “ sığortaçı” sığorta təzminatını “ sığorta
etdirənə” ödəyəcək və bu yol ilə “ sığortaçı”
“ sığorta etdirənin” varisi olacaq.
T ürk T icarət Qanununun bu tənzimləmə forması nəzərə alındıqda, “ geriyə tələb hüququnun”
sığortaçının qanuni varisliyinə əsasən qəbul
edildiyi məlum olur. Hesab edirik ki, “ geriyə
tələb hüququna” dair qanunun normaları TTKun 1264-cü maddəsinin 2-ci bəndinə görə,
imperativ (əmr edən) xarakter daşıyır. Yəni, bu
maddənin tələblərinə zidd olan müqavilə əhəmiyyətsizdir.
B. Almaniya və Đsveçrə Hüququnda
Xarici ölkələrin hüquqlarına baxıldıqda Almaniya və Đsveçrə hüquqlarında sığortaçının “ geriyə tələb hüququnun” T ürk hüququnda olduğu
kimi, zərər sığortaları baxımından qəbul edildiyi məlum olur. Lakin, bəzi nöqtələri baxımından T ürkiyə hüququndan fərqlidir.
1.Almaniya Hüququnda
Almaniyada 01.01.2006-cı il tarixində qüvvəyə
minəcək olan yeni Sığorta Müqavilələri Qanunun (Versicherungsvertragsgesetz) zərər sığor-
sigortalının haklarına halef olur” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Her iki maddenin kenar başlığı ve metni birbirine benzemekle birlikte, aralarında bazı farklılıklar da mevcuttur[2]. TT K.m.1361, sigortacının “ sigorta ettiren”in yerine geçeceğinden
bahsederken, TTK.m.1361’de “ sigortalı”nın
haklarına halef olacağı öngörülmektedir. Bu
bakımdan, TTK.m.1361 düzenlemesi daha isabetlidir [3]. Zira, sigortacının tazminat ödeme
yükümlülüğü, sigortalıya karşı olduğundan, sigorta ettiren ile sigortalının farklı kişiler olduğu durumlarda, sigortacı, sigortalının yerine
geçmekte ve onun haklarını kullanmaktadır.
TTK.m.1301’de, sigortacının, sigorta bedelini
ödedikten sonra hukuken “ sigorta ettiren” kimsenin yerine geçeceği ifade edilmekle birlikte,
sigorta ettirenin üçüncü kişiye ait bir menfaati
sigorta ettirmesi halinde tazminat sigorta ettirene değil, sigortalıya ödeneceğinden sigorta
şirketi de sigortalının haklarına halef olacaktır.
Sigorta ettirenin aynı zamanda sigortalı olduğu
durumlarda (kendisine ait menfaatleri sigorta
ettirdiği hallerde) ise, sigorta tazminatı, sigorta
ettirene ödenecek olup, sigortacı da sigorta ettirenin halefi olacaktır.
T ürk T icaret Kanunu’nun bu düzenleme şekli
dikkate alındığında, rücu hakkının sigortacının
kanuni halefiyetine bağlı olarak kabul edildiği
anlaşılmaktadır. Hemen belirtelim ki, rücu hakkına ilişkin kanun hükümleri, TTK.m.1264/II
gereğince emredici hüküm niteliği taşır. Bu
maddelere aykırı olan sözleşme şartları geçersizdir.
B. Alman ve Đsviçre Hukuklarında
Yabancı ülke hukuklarına bakıldığında, Alman
ve Đsviçre Hukuklarında sigortacının rücu hakkının T ürk Hukuku’nda olduğu gibi zarar sigortaları bakımından tanındığı, ancak bazı yönleriyle daha farklı bir düzenlemeye tabi tutulduğu görülmektedir.
1. Alman Hukuku
Alman Hukuku’nda, 01.01.2006’da yürürlüğe
girecek olan yeni Sigorta Sözleşmeleri Kanunu’nun (Versicherungsvertragsgesetz) zarar
sigortalarına ilişkin 88. paragrafı rücu hakkını
şu şekilde düzenlemiştir:
“1. Sigortalının üçüncü kişilere karşı tazminat
talep hakkı mevcut olduğu takdirde, bu hak
161
talarına dair 88-ci paraqrafı “ geriyə tələb hüququnu” bu şəkildə tənzimləyib:
zararı tazmin ettiği ölçüde sigortacıya intikal
eder. Bu intikal, sigortalıya karşı ileri sürülemez.
1. Sığortalının üçüncü şəxslərdən təzminat tələb etmə hüququ mövcud olduğu halda, bu hüquq zərəri təzmin etdiyi ölçüdə sığortaçıya verilir. Bu “ geriyə tələb hüququ” sığortalıya qarşı
irəli sürülə bilməz.
2. Sigortalı, tazminat talep hakkını veya bu
talep hakkının güvence altına alınmasına olanak veren şekil şartı ve sürelere dikkat etmek
ve imkan ölçüsünde bu hakka yönelen ihlalleri
sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Sigortalı,
bu yükümünü kasten ihlal ettiği ve bu ihlal sonucunda sigortacının üçüncü kişilerden tazmin
hakkı ortadan kalktığı takdirde, sigortacı kendi
edimini yerine getirip getirmemekte serbest
kalır.
2. Sığortalı, təzminat tələb etmə hüququnu və
ya bu hüququn təminat altına alınmasına imkan
verən şərtlərə və müddətlərə əməl etmək və imkan olduğu ölçüdə bu hüququn pozulmasını sığortaçıya bildirməlidir. Sığortalı, bu məcburiyyətini qəsdən gecikdirdiyi və bu gecikmə nəticəsində sığortaçının üçüncü şəxslərə təzminat
hüququ aradan qalxdığı halda, sığortaçıya
sığorta təzminatı ödəyib-ödəməmə baxımından
sərbəstlik verilir.
Ayrıca, kobud ehtiyatsızlıqlar halında, sığortaçı
sığortalının təqsirinin dərəcəsinə baxaraq sığorta ödənişinin miqdarını azalda bilər. Bu kimi
hallarda, kobud ehtiyatsızlığın olmadığını sübut etmək vəzifəsi sığortalıya düşür.
3. Birinci bəndin göstərişləri, sığortalı ilə eyni
ailədə yaşayan şəxslərin vurduqları zərər baxımından tətbiq edilmir. Lakin, həmin şəxslərin
qəsdən zərər vurmaları istisnadır.
Məlum olduğu kimi, Almaniya hüququnda,
T ürk hüququndan fərqli olaraq, sığortaçının geriyə tələb hüququ hamı üçün nəzərdə tutulmamışdır. Belə ki, Almaniya hüququnda “ sığortalı” ilə eyni ailədə yaşayan (in haeuslicher
Gemeinschaft) şəxslərə dair “ geriyə tələb hüququnun” sığortaçıya verilməməsi nəzərdə tutulub. Bu qaydanın bir istisnası vardır. Belə ki,
“ sığortalı” ilə eyni ailədə yaşayan şəxslər həmin zərəri qəsdən vurublarsa, “ geriyə tələb hüququ” sığortaçıya verilir.
2. Đsve çrə Hüququ
Đsveçrə hüququnda isə sığortaçının geriyə tələb
hüququ 1908-ci il tarixli Sığorta Müqavilələri
Qanununun 72-ci maddəsində tənzimlənmişdir.
Həmin normaya görə;
1. Sığortalının üçüncü şəxslərə qarşı sahib olduğu mülki hüquq pozuntularından irəli gələn
zərəri tələb etmək hüququ, sığorta təzminatını
ödəməsi şərti ilə sığortaçıya verilir, yəni sığortaçıya keçir.
2. T əzminat hüququnn əsl sahibi (sığortalı) sığortaçının “ reqress hüququnu” məhdudla şdıran
hərəkətlərə yol verməməlidir.
3. Həmin normanın birinci bəndi hüquq sahibi
(sığortalı) ilə eyni ailədə yaşayan və az təqsirli
162
Ağır kusurla ihlal durumunda sigortacı, sigortalının kusurunun ağırlık derecesine göre tazminattan indirim yapmaya yetkilidir. Bu durumda, ağır kusurun bulunmadığını ispat yükü
sigortalıya aittir.
3. Birinci fıkra hükmü, hak sahibiyle aynı aile
birliğinde birlikte yaşayan kişilerin verdikleri
zararlar bakımından uygulama alanı bulmaz,
meğerki bu kişiler kasten zarara sebebiyet vermiş olsun.”
Görüldüğü gibi, Alman Hukuku’nda, T ürk
Hukuku’ndan farklı olarak, sigortacının rücu
hakkı, bütün kişiler açısından tanınmamıştır.
Bu kapsamda, sigortalı ile aynı aile birliği içinde yaşayan (in haeuslicher Gemeinschaft) kişilerle ilgili rücu hakkının sigortacıya intikal
etmeyeceği kabul edilmiştir. Bu kurala getirilen tek istisna, söz konusu kişilerin zarara kasten sebebiyet vermesidir.
2. Đsviçre Hukuku
Đsviçre Hukukunda ise, sigortacının rücu hakkı,
1908 tarihli Sigorta Sözleşmeleri Kanunu’nun
72.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre,
“1. Üçüncü kişilere karşı haksız fiilden kaynaklanan tazminat talep yetkisi, zararı tazmin
ettiği takdirde sigortacıya intikal eder.
2. Hak sahipleri, sigortacının bu hakkını daraltacak her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdürler.
3. Birinci fıkra hükmü, hak sahibiyle aynı aile
birliğinde yaşayan ve hafif kusurlu olarak zarara sebebiyet veren kişiler veya fiillerinden
hak sahiplerinin sorumluluk taşıdığı kişiler açısından uygulama alanı bulmaz.”
Hemen belirtelim ki, Đsviçre Hukuku’nda sigortacının rücu hakkı, sadece haksız fiilden
olaraq (yüngül ehtiyatsızlıqla) zərərə səbəb
olan şəxslərə və ya hərkətlərindən hüquq sahibinin (sığortalı) məsuliyyət daşıdığı şəxslərə
tətbiq edilmir.
Burada ifadə etmək lazımdır ki, Đsveçrə Hüququnda sığortaçının “ geriyə tələb hüququ”, mülki hüquq pozuntularından meydana gələn məsuliyyət halları ilə məhduddur. Ayrıca, Almaniya hüququna oxşar formada, Đsveçrə hüququnda da sığortalı ilə eyni ailədə yaşayan və
yüngül ehtiyatsızlıqla zərərə səbəb olan şəxslərə qarşı sığortaçı “ geriyə tələb hüququnu” əldə
etmir. Bundan başqa, hərəkətlərindən sığortalının cavabdehlik daşıdığı şəxslərə qarşı da sığortaçı, “ geriyə tələb hüququnu” əldə etmir.
Ancaq, Alman hüququndan fərqli olaraq Đsveçrə hüququnda məhdud hərəkətlər ilə birlikdə,
sığortalı ilə eyni ailədə yaşasalar belə, ağır təqsirli olaraq (kobud ehtiyatsızlıqla) zərər vuran
şəxslərə qarşı sığortaçı “ geriyə tələb hüququnu” əldə edir. Buna baxmayaraq, sığortaçı, hərəkətlərindən sığortalının cavabdeh olduğu
şəxslərə qarşı Đsveçrədə “ geriyə tələb hüququnu” əldə edə bilmir. Lakin deyə bilərik ki,
Đsveçrə hüququnda, Almaniya Hüququna nəzərən “ sığortaçının reqress hüququ” baxımından
daha geniş məhdudiyyətlər nəzərdə tutulub.
III. GERĐYƏ TƏLƏB HÜQUQ UNUN
ƏSASLARI
Sığortaçıya verilən geriyə tələb hüququnun iki
əsası vardır [4]. Birincisi, zərər sığortalarında
mövcud olan əsassız varlanma qadağasının bir
nəticəsi kimi, “ sığorta etdirənin” məruz qaldığı
zərəri bir dəfə almasını təmin etməkdir (tək
ödəmə funksiyası) [5]. Buna görə, sığorta şirkətindən sığorta ödənişini alan sığortalının, zərəri
vuran şəxsdən təzminat tələb etmək hüququ
yoxdur. Əks təqdirdə, sığortalı özünə dəyən zərəri həm sığortaçıdan, həm də zərəri vuran
şəxsdən tələb edə biləcəkdir.
Varislik qaydasına görə, “ sığorta etdirən” sığortaçıdan aldığı sığorta ödənişi qədər, özünə
zərər vuran üçüncü şəxsdən təzminat tələb
etmək hüququnu itirir. Đtirdiyi bu hüquq, qanunla sığorta şirkətinə verilir.
Ali Məhkəmənin qərarlarında da bu qayda vurğulanır və qeyd edilir ki, “ sığorta etdirənin”
həm zərəri vuran üçüncü şəxsdən məruz qaldığı
zərəri ödəniş olaraq alması, həm də həmin
zərəri sığorta şirkətindən sığorta ödənişi olaraq
alması “ əsassız varlanmadır”[6].
Đkincisi, sığortaçı varisilik prinsipi əsasında,
zərərdən birbaşa cavabdeh olan şəxsdən, onun
kaynaklanan sorumluluk halleriyle sınırlı tutulmuştur. Ayrıca, Alman Hukuku’na benzer şekilde, Đsviçre Hukuku’nda da, sigortalıyla aynı
aile birliğinde yaşayan ve hafif kusurlu olarak
zarara neden olan kişilerin verdikleri zararlardan dolayı rücu hakkının doğması engellenmiştir. Bunun dışında, sigortalının fiillerinden
sorumlu olduğu kişilerin zarar vermiş olmaları
halinde de, sigortacı rücu hakkını elde edememektedir. Ancak, Alman Hukuku’ndan farklı
olarak, Đsviçre Hukuku’nda kasıtlı davranışların yanında ağır kusurla zarar verilmesi hali de
rücu hakkının kapsamına alınmıştır. Buna karşılık, sigortalının fiillerinden sorumlu olduğu
kişiler de rücu hakkı dışında bırakılarak, Alman
Hukuku’na göre daha geniş bir sınırlama öngörülmüştür.
III. RÜCU HAKKININ ESASLARI
Sigortacıya rücu hakkı tanınması iki esasa
dayanır [4]. Öncelikle, zarar sigortalarının temelinde yatan zenginleşme yasağının bir sonucu
olarak, sigorta ettirenin uğradığı zararı bir kez
tazmin etmesi gerekmektedir (tek tazmin
fonksiyonu) [5]. Bu çerçevede, sigorta şirketinden tazminatı alan sigortalının zarar verene
başvuru hakkının da sona ermesi şarttır. Aksi
halde, sigortalı, uğradığı zararın tazminini sigortacının dışında bir de zarar verenden talep
edebilecektir.
Halefiyet kuralı gereğince, sigorta ettiren tazmin edilen zarar miktarı ölçüsünde zarar verene başvuru hakkını kaybetmekte ve bu hak sigorta şirketine intikal etmektedir. Yargıtay kararlarında da bu husus vurgulanarak, sigorta
ettirenin bir yandan zarar verenden uğradığı
zararı karşılarken, diğer yandan sigorta şirketine başvurarak tazminat almasının sebepsiz
zenginleşme niteliği taşıyacağı hükme bağlanmıştır [6].
Đkinci olarak, sigortacı, halefiyet ilkesi sayesinde, zarardan asıl sorumlu olan kişiye başvurarak bu kişinin neden olduğu zararın sonuçlarına katlanmasını sağlayabilmektedir (ceza
fonksiyonu). Gerçekten, sigorta teminatı olmasaydı, zarar gören, uğradığı zararın tazmini için
haksız fiil hükümlerine göre sorumluluğu
bulunan kişilere müracaatla tazminat talebinde
bulunacak idi. Sigorta sözleşmesi sayesinde,
zarar gören sigortalı bu yükten kurtulmakta ve
uğradığı zararı sigortacıdan tazmin etmektedir.
163
sığortalıya vurduğu zərərin ödənilməsini tələb
edə bilər (cəza funksiyası). Həqiqətən də sığorta müqaviləsi olmasaydı zərərə məruz qalan
şəxs həmin zərərin ödənilməsini mülki hüquq
pozuntusunu törədən şəxsdən tələb edə biləcəkdi. Sığorta müqaviləsi bağlandığı üçün zərərə
məruz qalan sığortalı həmin “yükdən” xilas olur.
Bu yol ilə o, məruz qaldığı zərəri sığortaçıdan
ala bilir. Varislik prinsipinə əsasən isə, “ sığortaçı” sığortalıya ödədiyi sığorta ödənişi onun
yərinə keçərək, zərəri vuran üçncü şəxsdən tələb edə bilir.
Bu yol ilə, təqsirinin ölçüsünə görə, bu şəxsdən
təzminat tələb olunur. Şübhəsiz ki, üçüncü şəxsin zərərindən cavabdeh olması üçün təqsirli
olması və zərərdən məsuliyyət daşıması şərtdir.
Əks təqdirdə sığortaçı, ödədiyi təzminatı heç
kimdən teləb edə bilməz. Bu mövzuda, T ürkiyə
Ali Məhkəməsinin 17.01.1972-ci il tarix və 2/1
saylı Plenum Qərarı da əhəmiyyətlidir. Həmin
qərara görə, “ sığortalının hansı huququ varsa,
həmin hüquqlar sığortaçıya verilir; sığortaçı
sığorta etdirənin sahib olduğu bütün etirazları
zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxsə qarşı irəli
sürə bilər; mülki hüquq pozuntusuna istinad
edən məhkəmə işlərində mülki hüquq pozuntusu qaydaları tətbiq edilir; sığortaçı qanuni varis
statusu ilə bu qaydalara görə, ödəniş tələb edə
bilər; sığortaçı qaldırdığı iddia, sığorta etdirənin eyni şəxs əleyhinə qaldıra biləcəyi iddia ilə,
eyni iddia müddətinə tabedir və eyni tarxdə
başladığı qəbul edilir”[7]
Bundan başqa, T ürkiyə Ali Məhkəməsinin 11
saylı Mülki Đşlər Üzrə Kollegiyasının qərarında
da qeyd edildiyi kimi, “təqsirli olmadan zərər
vuran şəxsə qarşı sığorta şirkətinin “ geriyə
tələb iddiasını” qaldırması mümkün deyil”[8].
IV. GERĐYƏ TƏLƏB HÜQ UQUNUN
ƏLDƏ EDĐLMƏSĐ
Sığortaçının “ geriyə tələb hüququ” qanundan
irəli qələn bir hüquqdur. Bu hüquqdan istifadə
edilə bilməsi, yəni sığortaçının, sığortalının yerinə keçərək zərərdən cavabdeh olan şəxslərə
qarşı “ geriyə tələb hüququnu” irəli sürə bilməsi
üçün, aşağıdakı şərtlər lazımdır.
A. Zə rə r Sığorta Təminatına Daxil Olmalıdır
Sığorta şirkətinin geriyə tələb hüququndan istifadə edə bilməsi üçün birinci növbədə, özünə
təzminat ödəniləcək olan şəxs (sığortalı) ilə
sığortaçı arasında zərər sığortası müqaviləsi
bağlanmalıdır və bu müqavilədə nəzərdə tutulduğu kimi, üçüncü şəxs tərəfindən “ sığortalıya” zərər vurulmalıdır.
164
Đşte halefiyet ilkesi sayesinde, sigortacı, sigortalının yerine geçerek zarar verenden tazminat
talebinde bulunmakta ve böylece kusuru ölçüsünde bu kişiye başvurabilmektedir. Hiç kuşkusuz, üç üncü kişinin zarardan sorumlu tutulabilmesi için kusurlu olması ve zararı tazmin
yükümlülüğünün doğmuş olması gerekir. Aksi
halde, sigortacı, ödediği tazminata bizzat
katlanmak zorunda kalacaktır. Nitekim, 17.01.
1972 tarih ve 2/1 sayılı Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Kararında da, "sigortalının ne hakkı
varsa bunların sigortacıya geçeceği, sigortacının sigorta ettirenin bütün def'ilerini zarardan
sorumlu olana karşı ileri sürebileceği haksız
eyleme dayanan rücu davalarında haksız eylem
kurallarının uygulanacağı ve sigortacının kanuni halef sıfatıyla bu kurallara göre tazminat
isteyeceği, açtığı davanın sigorta ettirenin aynı
şahıs aleyhine açabileceği davanın zamanaşımına tabi ve aynı tarihte başlayacağı" öngörülmüştür [7].
Aynı şekilde, Yargıtay 11. HD.nin bir kararında da ifade edildiği üzere, kusuru olmaksızın
zarara neden olan bir kişiye karşı sigorta şirketinin rücu davası açması mümkün değildir[8].
IV. RÜCU HAKKININ KAZANILMASI
Sigortacının rücu hakkı kanundan doğan bir
hak olmakla birlikte, sigortacının sigortalının
yerine geçerek zarardan sorumlu olan kişilere
rücu edebilmesi için aşağıdaki şartlar aranmaktadır:
A. Zararın Sigorta Te minatı Kapsamında
Olması
Sigorta şirketinin rücu hakkının doğabilmesi
için, öncelikle, tazminat ödediği kişi ile sigortacı arasında zarar konusunu kapsayan bir sigorta sözleşmesinin mevcut olması ve bu sözleşme kapsamında üçüncü kişiler tarafından
zararın gerçekleştirilmiş olması gerekir. Buna
göre, zarar gören ile sigortacı arasında tazminat
yükümlülüğünü doğuran bir sigorta sözleşmesi
yoksa veya zarar konusu olay sigorta teminatı
kapsamında değilse ya da zararı doğuran olay
üçüncü kişilerce değil de sigortalı tarafından
kasten gerçekleştirilmişse, sigortacının tazminat ödeme yükümlülüğü doğmayacağından
rücu hakkı da olmayacaktır[9]. Buna rağmen,
sigortacının zarar görenlere ödeme yapmış olması halinde, ödediği tazminat için zarar veren
kişilere karşı rücu davası açması mümkün
değildir [10].
Bu baxımdan, zərərə məruz qalan sığortalı ilə,
sığortaçı arasında sığorta borcunu meydana gətirən bir sığorta müqaviləsi yoxdursa və ya
zərər predmeti sığorta təminatına daxil deyilsə,
yaxud zərərin səbəbləri üçüncü şəxslərə aid
deyilsə və sığortalı tərəfindən qəsdən meydana
gətirilibsə, sığortaçının təzminat ödəmək borcu
meydana gəlməyəcəyi üçün, “ geriyə tələb hüququnu” da əldə ədə bilməz (meydana gəlməz)[9].
Bu şərtlər olmadan, sığortaçı zərərə məruz qalan şəxslərə təzminat ödəyibsə, həmin ödəniş
səbəbi ilə zərər vuran şəxslərə qarşı “ geriyə
tələb hüququnu” əldə etmir[10].
B. Zə rə rə Məruz Qalan Şəxsin Məhkəmə də
Đddia Qaldırmaq Hüququ Olmalıdır
Sığorta şirkətinin geriyə tələb hüququnun meydana gəlməsi üçün, lazım olan birinci şərt,
“ sığortalının” özünə zərər vuran üçüncü şəxsdən təzminat tələb etmək hüququnun mövcud
olmasıdır. Belə ki, sığortalı sığorta müqaviləsinin predmeti olan mənfəətə zərər vuran şəxsdən ödəniş tələb edə bilmirsə, sığorta şirkətinin
də üçüncü şəxsdən təzminat tələb etmək hüququ meydana gəlməyəcəkdir.
Bu məsələ T T K-un 1301-ci maddəsində tənzimlənib. Həmin göstərişə görə, “ sığorta etdirən”, özünə dəyən zərər səbəbi ilə zərəri vuran
üçüncü şəxslərə qarşı iddia qaldıra bilirsə, həmin hüquq… qanunla sığortaçıya verilir. Buna
görə də, “ sığortalının” üçüncü şəxsdən zərəri
tələb etmə hüququ yoxdursa, məsələn zərər
“ sığortalının” öz təqsiri ilə meydana gəlibsə, sığorta şirkəti, sığorta müqaviləsinə əsasən, sığorta ödənişi ödədiyi halda, bu ödənişini üçüncü şəxsdən geriyə tələb edə bilməyəcəkdir.
Sığortalının iddia qaldırmaq hüququnun hansı
səbəbdən meydana gəlməsi, sığortaçının “ geriyə tələb hüququ” baxımından əhəmiyyət daşımır [11]. Buna görə, həmin hüququn səbəbi yol
qəza hadisəsi ola biləcəyi kimi, hər hansı başqa
bir hüquqa zidd hərəkət və ya bina sahibinin
məsuliyyətində olduğu kimi, obyektiv məsuliyyət halı da ola bilər. Qanundan, hüquqa zidd
hərəkətdən, əqddən və ya əsassız varlanmadan
irəli gələn zərəri sığortalıya ödəyən sığortaçı,
sığortalının hüquqlarının varisi olur və sığortalının qaldıra biləcəyi bütün iddiaları sığortaçı
zərər vuran şəxslərə qarşı “ geriyə tələb hüququndan” faydalanaraq qaldıra bilər.
Sığorta şirkəti, sığortalıya daha çox təzminat
ödəmiş ola bilər. Lakin buna baxmayaraq, sığortaçı, təkcə sığortalının məruz qaldığı zərəri
üçüncü şəxsdən tələb edə bilər. Bu real zərərin
qarşılığında ödənilən təzminat, “ geriyə tələb
B. Zarar Görenin Dava Hakkının Me vcut
Olması
için aranan ikinci şart, sigortalının zarar veren
üçüncü kişiden tazminat isteme hakkının mevcut olmasıdır. Zira, sigortalı, sigorta konusu
menfaate zarar veren kişiden tazminat isteme
hakkına sahip değilse, sigorta şirketinin de
üçüncü kişiden tazminat hakkı olmayacaktır.
Bu husus, TTK.m.1301’de “ sigorta ettiren
kimsenin vaki zarardan dolayı üçüncü şahıslara
karşı dava hakkı varsa bu hak, ... sigortacıya
intikal eder” ifadesiyle öngörülmüştür. Bunun
sonucu olarak, sigortalının üçüncü kişiden tazminat isteme hakkının bulunmadığı hallerde,
örneğin zarara sigortalı kendi kusuru ile neden
olmuşsa, sigorta şirketi sözleşme gereği tazminat ödediği halde üçüncü kişiden tazminat
talebinde bulunamayacaktır. Diğer bir deyişle,
sigorta şirketine intikal eden hak, sigortalının
üçüncü şahıslara karşı olan dava hakkıdır.
Sigortalının dava hakkının hangi hukuki nedenden kaynaklandığı, sigortacının rücu hakkı
bakımından önem taşımaz[11]. Buna göre, hakkın kaynağını, trafik kazalarında olduğu gibi
bir haksız fiil, bina malikinin sorumluluğunda
olduğu gibi kusursuz sorumluluk hali oluşturabilir. Đster kanundan isterse haksız fiil, hukuki
işlem veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklansın, sigorta teminatı kapsamına giren bir tazminatı ödeyen sigortacı, sigortalının haklarına
halef olur ve bu kişinin dava edebileceği tüm
kişilere karşı rücu hakkından yararlanır.
Sigorta şirketi, sigortalıya daha fazla tazminat
ödemiş olsa bile, kendisine ancak sigortalının
uğradığı gerçek zarar karşılığını talep hakkı
intikal eder. Bu gerçek zarar karşılığı ödenen
tazminat, rücu hakkının üst sınırını teşkil eder
ve bu tazminattan fazlası sigortacıya intikal
etmez. Sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zarar kısmı için, sigortalının zarardan
sorumlu olan üçüncü kişiden tazminat isteme
hakkı devam etmektedir. Bu açıdan, sigortalı
tarafından sigorta şirketine verilen ibraname,
sadece ödenen zarar miktarına ilişkin dava
haklarının sigorta şirketine intikalini sağlar[12].
C. Sigorta Tazminatının Ödenmiş Olması
Rücu hakkı, sigorta şirketinin zarar görene
ödediği tazminata bağlı olarak sigortacıya tanınan bir haktır. Bu hakkın doğabilmesi için de,
165
hüququnun” ən üst həddini təşkil edir və həmin
miqdardan artıq hissə sığortaçıya verilmir.
Sığorta şirkəti, tərəfindən ödənilməyən hissə
üçün, sığortalı, özünə zərər vuran üçüncü şəxsdən təzminat tələb edə bilər. Bu baxımdan, sığortalı tərəfindən sığorta şirkətinə verilən “ borcun bağışlanması” sadəcə, ödənmiş təzminata
dair tələb hüququnu sığorta şirkətinə verilməsini təmin edir.[12]
C. Sığorta Ö dənişi Ö dənməlidir
Geriyə tələb hüququ, sığorta şirkətinin zərərə
məruz qalan sığortalıya ödədiyi təzminata bağlı
olaraq sığortaçıya verilən bir hüquqdur. Bu hüququn meydana gəlməsi üçün, sığortaçının, sığorta şəhadətnaməsinə əsasən dəyən zərəri
(sığorta ödənişini) sığortalıya ödəmiş olmalıdır.
Beləliklə, sığorta şirkəti sığorta ödənişini sığortalıya ödəməyibsə, “ geriyə tələb hüququnu” da
əldə edə bilməz[13]. Bu məsələ T ürkiyə Ali
Məhkəmə Qərarlarında da öz əksini tapıb. Belə
ki, Ali Məhkəmənin bir qərarına görə, “ sığortaçının geriyə tələb hüququnu əldə edə bilməsi
üçün, sığorta ödənişi ödəməsi şərtdir”[14]
V. GERĐYƏ TƏLƏB HÜQUQ UNUN
ƏHATƏ SAHƏSĐ VƏ
MƏHDUDĐYYƏTLƏRĐ
A. Əhatə Sahəsi
Sığortaçının geriyə tələb hüququ, ödə diyi təzminatın miqdarını və real zərər miqdarını keçməməsi şərti ilə qəbul e dilir[15]. Sığorta şirkəti
müqavilədə nəzərdə tutulan güzəştlərə görə,
sığortalıya zərərin bir hissəsini ödəyibsə, ödədiyi miqdardan çox olan zərəri, məsuliyyət daşıyan şəxsdən “ geriyə tələb” yolu ilə tələb edə
bilməz. Ayrıca, sığortaçının real zərər həddini
aşan təzminat tələb etməsi də hüquqa ziddir.
Bu baxımdan tətbiqatda, sığortalıya dəyən real
zərər təsbit edilir və həmin həddə görə məhkəmə qərar qəbul edir. Həqiqətən bir çox hadisədə, sığortalının üçüncü şəxsə (mülki hüquq
pozuntusunu törədənə, işə götürənə, maşın sahibinə) qarşı olan iddia qaldırmaq hüququ T ürkiyə Borclar Qanunuun (T BK) 41-ci və digər
maddələrində nəzərdə tutulan mülki hüquq
pozuntusu göstərişlərinə istinad edir. Bu kimi
hallarda isə, T BK-un 42-ci maddəsinə görə,
məhkəmə təkcə real zərərin ödənilməsinə qərar
verə bilər. Bu baxımdan, sığortalı üçüncü şəxslərdən təkcə real zərəri tələb edə bilər. Buna
görə də, TT K-nun 1301.1-ci maddəsinə görə,
sığortaçıya qanunla verilən “ geriyə tələb hüququ” da həmin real zərərin tələb edilməsinə dair
olan hüquqdur.
166
sigortacının poliçe kapsamındaki zararı sigortalısına ödemiş olması gerekir. Dolayısıyla,
sigorta şirketi, henüz ödeme yapmadan rücu
hakkını kazanamaz[13]. Nitekim, Yargıtay kararlarında da, sigortacının rücu hakkını kazanabilmesi için sigortalısına ödemede bulunmuş
olması şart koşulmuştur [14].
V. RÜCU HAKKININ KAPSAM VE
SINIRLARI
A. Kapsamı
Sigortacının rücu hakkı, ödediği tazminat ölçüsünde ve gerçek zarar miktarını aşmamak kaydıyla geçerlilik taşır[15]. Sigorta şirketi, sözleşmede öngörülen muafiyetler çerçevesinde sigortalısına zarar miktarının bir kısmını ödemişse, ödediği tutarın dışında zarar sorumlusuna rücu edemez. Ayrıca, sigortacının gerçek
zararı aşan tazminat talepleri de haksız bulunmaktadır. Nitekim, uygulamada, doğru olarak,
sigortalının uğradığı gerçek zarar araştırılmakta ve saptanan bu zarara göre mahkemece hüküm kurulmaktadır. Gerçekten, bir çok olayda,
sigortalının üçüncü şahsa (fail, istihdam eden,
araç sahibi) karşı olan dava hakkı BK. 41 vd.
maddelerindeki haksız fiile ilişkin hükümlere
dayanmaktadır. Bu gibi hallerde ise, BK. nun
42. maddesi hükmüne göre, mahkeme tarafından ancak gerçek zarara hükmedilebilecektir. O halde, sigortalı üçüncü şahıslara karşı
ancak gerçek zararı talep ve dava edebilme
hakkına sahip olduğuna göre, TT K.nun 1301/1.
maddesi gereğince sigortacıya intikal eden de
bu gerçek zararın giderilmesini dava edebilme
hakkıdır.
Sigortalıya ödemede bulunan sigortacı, ödeme
tarihinden itibaren faiz talebine de hak kazanır [16]. Dolayısıyla, zarar sorumlusunun faiz
ödeme yükümlülüğü, rücu davası bakımından
olay tarihinden değil, sigorta şirketinin sigortalısına ödeme yaptığı tarihten itibaren başlar,
ayrıca bir ihtara gerek yoktur. Buna göre,
zarar sorumlusu, sigorta şirketine karşı gerçek
zararın dışında faiz ödemekle de yükümlüdür [17].
Buna karşılık, zarar sorumlusunun sigortacısına karşı açılan rücu davasında faiz talebine
hak kazanabilmek için, usulüne uygun şekilde
ihtarname çekilmiş olması gerekir; aksi halde,
zarar sorumlusunun sigortacısı, dava tarihinde
temerrüde düşmüş olacağından faiz de dava
tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır[18].
Sığortalıya, sığorta ödənişini icra edən sığortaçı, ödəniş tarixindən etibarən, faiz tələb etmə
hüququnu əldə edir [16]. Beləliklə, zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxsin faiz ödəmə öhdəliyi,
“ geriyə tələb hüququ” baxımından hadisənin
baş verdiyi tarixdən deyil, sığorta şirkətinin sığortalıya sığorta ödənişi verdiyi tarixdən etibarən başlayır. Bundan əlavə, burada xəbərdarlığa belə ehtiyac yoxdur. Buna görə, zərərdən
məsuliyyət daşıyan şəxs sığorta şirkətinə qarşı
real zərərdən başqa, bir də faiz öhdəliyi baxımından borcludur [17].
Bunun əksinə, zərərdən məsuliyyət daşıyan
şəxsin sığortaçısına qarşı qaldırılan geriyə tələb
iddiasinda faizin də tələb edilə bilməsi üçün,
həmin sığortaçıya qanuna uyğun bir şəkildə xəbərdarlıq edilməlidir. Çünki, zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxsin sığortaçısına qarşı məhkəmədə iddia qaldırıldığı tarixdə, onun borcunu
gecikdirmiş olduğu qəbul ediləcəkdir və şəxsin
faiz öhdəliyi, borcunu gecikdirdiyi tarixdən
etibarən işləməyə başlayacaqdır[18].
B. Ge riyə Tə lə b Hüququnun Etibarlı
Olduğu Sığorta Növlə ri
Varislik qaydası, təkcə mal və məsuliyyət
sığortalarında nəzərdə tutulur. Həyat sığortalarında sığortaçının geriyə tələb hüququ yoxdur[19].
Həyat sığortaları, “ məbləğ sığortası”[20] xarakteri daşıdığı üç ün sığortaçı sığortalıya dəyən
zərəri deyil, sığorta şəhadətnaməsində nəzərdə
tutulan məbləği ödəyir. Buna görə də, həyat
sığortalarında, sığortalı, sığortaçıdan sığorta
ödənişi aldıqdan sonra, zərəri vuran üçüncü
şəxslərdən də, ikinci bir ödəniş tələb edə bilər.
Həqiqətən fərdi qəza sığortasına dair, TTK-un
1338-ci maddəsində tənzimlənən, “ üçüncü şəxsin təqsiri səbəbi ilə meydana gələn zərər üçün
sığorta etdirən, sığortaçıdan sığorta ödənişi
alması, sığortalının üçüncü şəxslərdən də təzminat almasına mane deyildir. T ürkiyə Ali
Məhkəməsinin 11 saylı Mülki Đşlər Üzrə Kollegiyasının 07.02.1980-ci il tarix və E.1979/5047.
K.1980/545 saylı qərarında qeyd edildiyi kimi,
“TTK-un 1301-ci maddəsi əmlak sığortalarına
şamil edilir, həyat sığortalarına isə tətbiq edilmir”[21].
Sa ğlamlıq sığortasının əsas şərtlərinin 10-cu
maddəsində, “ sığortaçının ödədiyi təzminat
məbləğində sığortalının hüquqlarına varis olduğu və zərərdən məsuliyyət daşıyan üçüncü
şəxslərdən həmin təzminatı “ geriyə tələb” qaydasında tələb edə biləcəyi” nəzərdə tutulur. Beləliklə, həyat sığortasının bir növü olduğu halda, sağlamlıq sığortalarında sığortaçının müqa-
B. Rücu Hakkının Geçe rli Olduğu Sigorta
Türle ri
Halefiyet kuralı, sadece mal ve sorumluluk sigortalarında öngörülmüş olup, can sigortalarında sigortacının rücu hakkı yoktur[19]. Can
sigortaları, meblağ sigortası[20] niteliği taşıdığından sigortacı sigortalıya uğradığı zararı değil de poliçede öngörülen belirli bir tutarı
ödemektedir. Dolayısıyla, can sigortalarında,
sigortalının, sigortacıdan tazminat aldıktan
sonra zarar veren üçüncü kişilere de ikinci bir
tazminat talep etmesi mümkündür.
Gerçekten, ferdi kaza sigortasına ilişkin TT K.
m.1338’de de düzenlendiği şekilde, üç üncü
kişinin kusuru sonucunda meydana gelen zararlardan dolayı sigorta ettirenin sigortacıdan
taz-minat alması, sigortalının üçüncü kişiye
başvuru hakkını sona erdirmez. Yargıtay 11.
HD.nin 07.02.1980 tarih ve E.1979/5047,
K.1980/545 sayılı kara-rında da bu husus vurgulanarak TTK.m.1301 düzenlemesinin mal
sigortalarını kapsadığı ve can sigortalarına uygulanmasının mümkün olmadığı hükme bağlanmıştır [21].
Buna karşılık, hastalık sigortası genel şartlarının 10.maddesinde, sigortacının ödediği tazminat oranında sigortalının haklarına halef olacağı ve zarardan sorumluluğu bulunan üçüncü
kişilere başvuru hakkını elde edeceği hükme
bağlanmıştır. Dolayısıyla, bir can sigortası türü
olduğu halde, hastalık sigortalarında sigortacının sözleşmeden doğan bir rücu hakkının
mevcut olduğunu kabul etmek gerekir[22].
C. Rücu Hakkının Kullanılabile ceği Kişile r
Sigortacının rücu hakkı, kural olarak, sigorta
konusu rizikoyu gerçekleştiren kişiye karşı
kullanılır. Ancak, bazı hallerde, zarar verici
fiili yapan kişilere karşı rücu hakkının ileri sürülmesi mümkün olmayabilir. Örneğin, zararı
doğuran olay, sigortalı veya sigorta ettiren
tarafından gerçekleştirilmişse, sigortacının bu
kişilere karşı rücu hakkını kullanması söz konusu olamaz[23]. Bu durumda, ancak şartları
varsa (örneğin sigorta ettirenin kasdı halinde)
sigorta şirketinin tazminatı ödemekten kaçınması gündeme gelir.
Bunun gibi, sigorta konusu malı, sigortalının
muvafakati ile kullanan kişilerin bu esnada
verdikleri zararlardan dolayı da rücu hakkı
kullanılamaz. Zira, bu kişiler de tıpkı sigortalı
gibidir, sigorta teminatı sigortalının izin ver167
vilədən irəli gələn “ geriyə tələb hüququnun”
olduğunu qəbul etmək lazımdır.[22]
C. Ge riyə Tələ b Hüququnda Đstifadə Edilə
Bilə cək Şə rtlər
Sığortaçının geriyə tələb hüququ, bir qayda
olaraq sığorta müqaviləsinin predmeti olan hadisəni meydana gətirən şəxsə qarşı istifadə olunur. Lakin bəzi hallarda, zərər vuran şəxsə
qarşı “ geriyə tələb hüququnun” irəli sürülməsi
mümkün olmaya bilər. Məsələn, zərərə səbəb
olan hadisə, sığortalı və ya sığorta etdirən tərəfindən törədilibsə, sığortaçının bu şəxslərə
qarşı “ geriyə tələb hüququndan” istifadə etməsi
mümkün deyildir. Bu kimi hallarda, şərtlər
mövcuddursa, (sığorta etdirənin təqsiri üzündən) sığorta şirkəti təzminat ödəməkdən imtina
edə bilər [23].
Bundan başqa, sığorta predmeti əmlakını, sığortalının razılığı ilə istifadə edən şəxslər həmin
əmlaka müəyyən zərər vursalar, onlara qarşı
“ geriyə tələb hüququ” tətbiq edilmir. Çünki, bu
şəxslərin də sığortalı ilə eyni olduğu qəbul edilir. Buna görə də, sığorta təminatı sığortalının
icazə verdiyi şəxsləri də əhatə edir[24].
Digər tərəfdən, bəzi hallarda, sığortaçı “ geriyə
tələb hüququnu” zərər vuran şəxslərdən (hərəkəti törədən şəxsdən) başqa, üçüncü şəxslərə
qarşı da irəli sürüə bilər. Məsələn, zərərdən
məsuliyyət daşıyan şəxs, yol qəzası sığortasında olduğu kimi, bu məsuliyyətini bir sığorta
şirkətində sığorta etdiribsə və ya başqasına aid
maşınla üçüncü bir şəxsə zərər vurulması halında sürüc ünün məsuliyyəti meydana gəlibsə
(KT K m.50) yaxud T BK-un 55-ci maddəsinə
görə, işəgötürənin məsuliyyəti varsa, “ geriyə
tələb hüququnu” yol qəza hadisəsi sığortaçısına, sürücüyə, işəgötürənə qarşı irəli sürmək
mümkündür.
D. Sığortalının Hərəkət və Əqdlərinin Ge riyə
Tə lə b Hüququna Təsiri
Sığorta şirkətinin “ geriyə tələb hüququnun”
meydana gəlməsi üçün, sığortalıya sığorta ödənişi ödənməlidir. Bu zaman, sığortalının zərərdən məsuliyyət daşıyan üçüncü şəxslərə qarşı
iddia qaldırmaq hüququ davam edir. Sığortalının, üçüncü şəxsə qarşı iddia qaldırmaq hüququ
olduğu halda, daha sonrakı hal və hərəkətləri ilə
bu hüquqdan məhrum olarsa, bu vəziyyət sığorta
şirkətinin də, “ geriyə tələb hüququna” təsir edir.
Buna görə, sığorta şirkətinə, zərərin ödənilməsi
üçün tələb irəli sürən sığortalı, bu vaxt ayrıca
zərər vuran üçüncü şəxsin borcunu bağışlarsa,
sığorta şirkətinə “ geriyə tələb hüququ” verilmə168
diği kişileri de kapsar.[24]
Öte yandan, bazı hallerde, sigortacının rücu
hakkının zarar veren kişinin (fail) yanı sıra,
başka üçüncü kişilere karşı da kullanılması söz
konusu olabilir. Örneğin, zarardan sorumlu
olan kişi, trafik sigortasında olduğu gibi, bu
sorumluluğunu bir sigorta şirketine sigorta
ettirmişe veya başkasına ait araçla üçüncü bir
kişiye zarar verilmesi durumunda işletenin
sorumluluğu ortaya çıkmışsa (KT K.m.50) ya
da BK.m.55 gereğince adam çalıştıranın sorumluluğu mevcutsa, rücu hakkının, failin yanı
sıra, trafik sigortacısına, işletene ya da adam
çalıştırana karşı kullanılması da mümkündür.
D. Sigortalının Fiil ve Đşlemle rinin Rücu
Hakkına Etkisi
için, sigortalıya ödeme yapıldığı anda sigortalının zarardan sorumlu olan üçüncü kişilere karşı
dava açma hakkının devam ediyor olması gerekir. Sigortalı, üçüncü kişiye dava açma hakkı
bulunduğu halde, daha sonraki hal ve hareketleri ile bu hakkı ihlal edecek olursa, bu
durum sigorta şirketinin rücu hakkını da etkiler. Buna göre, sigorta şirketine zararın tazmini
için başvuran sigortalı, bu arada zarar veren
üçüncü kişiyi ibra edecek olursa sigorta şirketine herhangi bir dava hakkı intikal etmeyecektir. Bu durumda, sigorta şirketinin tazminat
ödediği sigortalıya rücu hakkı var mıdır?
Konuya ilişkin TT K.m.1301/II hükmü şu şekildedir: “ Sigorta ettiren kimse, 1. fıkra gereğince
sigortacıya intikal eden haklarını ihlal edecek
bir hal ve harekette bulunursa sigortacıya karşı
mesul olur”. Kanaatimizce, TTK.m.1301/II
hükmünü değerlendirirken iki hususu bir birinden ayırmak gerekir.
Sigortalı, sigortacıya intikal edecek olan hakkı,
henüz bu intikal gerçekleşmeden, yani tazminatın ödenmesinden önce ihlal eder ve sigorta
ettirenin zarardan sorumlu olan kişilere rücu
davası açmasına engel olacak olursa sigortacının yapabileceği bir şey yoktur. Örneğin, zarar
veren kişi ile sigortalının anlaşması ve sigortalı tarafından karşı tarafa ibraname verilmesi
halinde, sigorta şirketi, sigortalıya ödediği tazminatı zarar veren kişiden bu kişi kusurlu olsa
bile talep edemez. Çünkü, sigorta şirketi tarafından tazminat ödenene kadar, zarar verene
başvuru hakkı, sigortalıya ait bir hak olup, sigortalı bu hak üzerinde dilediği gibi tasarrufta
bulunabilir [25].
yəcəkdir (keçməyəcəkdir). Bu kimi hallarda sığorta şirkətinin ödənişi həyata keçirən sığortalıya qarşı “ geriyə tələb hüququ” varmı?
Mövzu ilə əlaqədar, TTK-un 1301-ci maddəsinin 2-ci bəndinə görə, “ sığorta etdirən şəxs, 1ci bəndə görə, sığortaçıya keçən hüquqları
pozan hər hansı bir hərəkət və ya əqd həyata
keçiribsə, sığortaçıya qarşı məsuliyyət daşıyır”.
Fikrimizə görə, TT K-un 1301-ci maddəsinin 2ci bəndindəki iki səbəbi bir-birindən ayırmaq
lazımdır.
Sığortalı, sığortaçıya keçə bilən hüququ, bu hüquq keçmədən əvvəl yəni, təzminat ödənilmədən əvvəl, pozarsa və sığorta etdirənin zərərdən
məsuliyyət daşıyan şəxslərə qarşı iddia qaldırma hüququna mane olarsa, sığortaçının edəcəyi
hər hansı bir şey yoxdur. Məsələn, zərəri vuran
şəxs ilə sığortalının razılaşması və sığortalı
tərəfindən onun “ borcunun bağışlanması” halında, sığorta şirkəti sığortalıya ödədiyi sığorta
ödənişini zərəri vuran şəxsdən, həmin şəxsin
təqsiri olsa belə, tələb edə bilməz. Çünki, sığorta şirkəti tərəfindən sığorta təzminatı ödənilənə qədər, zərəri vuran şəxsdən həmin zərəri
tələb etmək hüququ “ sığortalıya” məxsusdur.
Sığortalı bu hüququndan istədiyi kimi istifadə
edə bilər [25].
Lakin, sığorta müqaviləsi ilə, sığortalı üçün sığortaçının zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxslərə qarşı “ geriyə tələb hüququna” mane olan
davranış və hərəkətləri etməməsi nəzərdə tutula
bilər. T ərəflər arasında belə bir müqavilə bağlanıbsa, sığorta etdirənin əksinə davranması
müqavilənin pozulması olaraq qəbul edilir və
bu şəxs T BK-un 96-cı və digər məddələrinə
görə, sığorta şirkətinə qarşı təzminat öhdəliyi
ilə məsuliyyət daşıyır.
Müqavilədə nəzərdə tutulmayıbsa, zərər vuran
şəxsin “ borcunu bağışlayan” sığortalının sığortaçıya qarşı bir öhdəliyi meydana gəlməyəcəkdir. Çünki, TT K-un 1301-ci maddəsinin 2ci bəndinə görə, varislik meydana gəldiyi andan əvvəlki hal və hərəkətlərinə görə məsuliyyətin meydana gələcəyi qəbul edilməlidir[26].
Dəniz sığortalarında isə, TT K-un 1361-ci maddəsinin 3-cü bəndinə görə, sığortalının sığorta
ödənişi almadan əvvəl həyata keçirdiyi hərəkətlərindən dolayı da o, sığortaçıya qarşı məsuliyyət daşıyır[27].
Sığortalı ödənişi həyata keçirdikdən sonra, edəcəyi hərəkət və əqdlər ilə sığortaçının varisliyinə (reqress hüququna) mane olubsa, ödənişdən sonra iddia qaldırmaq hüququ qanunla sı-
Ancak, sigorta sözleşmesiyle sigortalı açısından, sigortacının zarar sorumlularına rücu hakkını engelleyecek davranışlardan kaçınılmasını
öngören bir yükümlülük de kabul edilebilir.
T araflar arasında bu tür bir anlaşma olduğu
halde, sigorta ettirenin aksine davranışlarda bulunması sözleşmeye aykırı davranış niteliği
taşır ve bu kişi BK.m.96 vd. hükümleri çerçevesinde sigorta şirketine tazminat ödemek zorunda kalır.
Buna karşılık, sözleşmede hüküm bulunmadığı
takdirde, zarar vereni ibra eden sigortalıya
karşı sigortacının tazminat talebinde bulunması
mümkün değildir. Zira, TT K. m. 1301/II’nin
ifadesi dikkate alındığında, halefiyetin gerçekleştiği andan önceki hal ve hareketlerden dolayı sorumluluğun doğacağını kabul etmek gerekir [26].
Deniz sigortalarında ise, TTK.m. 1361/III
düzenlemesiyle, sigortalının tazminat ödenmesinden önceki davranışlarından dolayı da sigortacıya karşı sorumlu olacağı kabul edilmiştir [27].
Sigortalının tazminatın ödenmesinden sonra
yapacağı fiil ve işlemlerle sigortacının halefiyetini engellemesi durumunda ise, ödeme
anından itibaren dava hakkı sigorta şirketine
intikal edeceğinden sigortalının bu hak üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamaktadır[28]. Bu
nedenle, tazminatı aldıktan sonra sigortalının,
zarar veren üçüncü kişiyi ibra işlemi geçersiz
olup, hiçbir hukuki sonuç doğurmaz[29]. Sigortacı, tazminatı ödemekle sigortalının haklarını
devralmış olur, bu andan itibaren bu hak üzerinde tasarruf yetkisi sadece sigorta şirketine
aittir, sigortalı tarafından yapılan ibra işlemi
sigortacının zarar verene başvuru hakkını ortadan kaldırmaz.
Bu noktada, sigortalıya durumu bilmeksizin
iyiniyetle ödemede bulunan zarar verenin de
korunması gerekir. BK.m.165’e göre, alacağın
temlikinden habersiz olarak önceki alacaklıya
iyiniyetle ödemede bulunan borçlu sorumluluktan kurtulur. Bu hükmün, sigorta ilişkisinde
de geçerli sayılması ve sigorta ilişkisinin varlığından habersiz olarak sigortalıya verdiği
zararı karşılayan kişinin iyiniyetle yaptığı bu
ödemenin geçerli sayılması mümkündür[30]. Bu
durumda, sigortacının rücu hakkının ihlali nedeniyle sigortalıya başvurarak uğradığı zararın
tazminini istemesi gerekir (TTK.m.1301/II)[31].
169
ğortaçıya keçəcəyi üçün, sığortalının bu hüquqdan istifadə etməsi mümkün deyildir[28]. Bu
səbəblə, ödənişi aldıqdan sonra, sığortalının zərəri vuran üçüncü şəxsin “ borcunu bağışlaması” əhəmiyətsizdir. Yəni, heç bir hüquqi nəticə
meydana gətirmir[29]. Sığortaçı ödənişi həyata
keçirdikdən sonra, sığortalının hüquqlarını əldə
etmiş olur. Bu zamandan etibarən bu hüquq
üzərində sərəncam vermək hüququ təkcə sığorta şirkətinə məxsusdur. Sığortalı tərəfindən edilən, “ borcun bağışlanması” əqdi sığortaçının
zərər verənə müraciət hüququnu aradan qaldırmaz.
Beləliklə, sığortalıya vəziyyəti bilmədən, vicdanlı ödəməni həyata keçirən “ zərər vuran
şəxsi” müdafiə etmək lazımdır. T BK-un 165-ci
maddəsinə görə, tələbin güzəştindən xəbərsiz
olaraq əvvəlki alacaqlıya (kreditora) ödənişi
həyata keçirən borclunun məsuliyyəti sona
çatar. Bu normanı sığorta münasibətində də tətbiq etmək lazımdır. Bu baxımdan, sığorta münasibətindən xəbərsiz olaraq sığortalıya, vurduğu zərəri ödəyən şəxsin vicdanlı davranışına
görə ödəniş etibarlı sayılmalı və həmin şəxsin
məsuliyyəti sona çatmalıdır[30]. Belə hallarda,
sığortaçı “ geriyə tələb hüququnun” pozulması
səbəbi ilə, sığortalıya tələb irəli sürərək məruz
qaldığı zərərin təzminatını istəməlidir (TTK
m.1301/II) [31].
Məsələnin bu formada həll edilməsi, əmlak sığortalarında etibarlı olan əsassız varlanma qadağasına da uyğundur [32]. Yəni, sığortalının həm
sığorta şirkətindən təzminat alaraq, həm də
zərəri vuran şəxsdən təzminat alaraq, əsassız
varlanmasına mane olunur.
T ürkiyə Ali Məhkəməsinin 11 saylı Kollegiyasının 11.05.2000-ci il tarix və E.2000/2980 K.
2000/4071 sayılı qərarında nəzərdə tutulduğu
kimi, “ Sığortalı, 28.11.1997-ci ildə iddia qaldıraraq iddiaçi sığorta şirkətindən sığorta təzminatını aldıqdan sonra, cavabdehin “ borcunu
bağışlayıb”. Buna görə də, iddia tarixi baxımından iddiaçı sığortaçının iddia qaldırmaq
hüququ (geriyə tələb hüququ) meydana gəlməyib. Sığortaçı, ödədiyi məbləği, TT K-nın 1301ci maddəsinin 2-ci bəndinə görə, “ geriyə tələb
hüququnu” pozan sığortalıdan istəyə bilər”.
Buna görə, sığorta ödənişini aldıqdan sonra,
zərəri vuran şəxsin “ borcunu bağışlayan” sığortalı, sığorta şirkətinə qarşı məsuliyyət daşıyacaqdır. Ancaq, bu vəziyyətdə, sığortalıya vurduğu zərəri ödəyən üçüncü şəxsin xoş niyyətli
olub olmadığını bilmək və buna görə sığorta
şirkətinin “ geriyə tələb hüququnun” başa çatıb
çatmadığını müəyyənləşdirmək lazımdır.
170
Bu çözüm şekli, mal sigortalarında geçerli olan
zenginleşme yasağına da uygun düşmekte ve
sigortalının bir yandan sigorta şirketinden tazminat alırken, diğer yandan zarar veren kişiden
zararını karşılamak suretiyle sebepsiz zenginleşme sağlaması da engellenmiş olmaktadır[32].
Yargıtay 11.HD. 11.05.2000 tarih ve E.2000
/2980 K.2000/4071 sayılı kararında da, “ sigortalı, 28.11.1997 tarihinde davacı şirketin kasko
sigorta tazminatını aldıktan sonra davalıyı ibra
etmiş olup, artık dava tarihi itibarıyla davacı
sigortacının ödemeye dayanarak dava açma
hakkı bulunmamaktadır. Ödediği miktarı,
TTK’nun 1301/2.maddesi uyarınca rücu hakkını ihlal eden sigortalısından, açacağı bir dava
ile talep etmesi mümkündür” hükmüyle, sigorta tazminatını aldıktan sonra zarar vereni ibra
eden sigortalının sigorta şirketine karşı
sorumlu olacağı kabul edilmiş bulunmaktadır.
Ancak, bu durumda, sigortalıya ödemede bulunan zarar sorumlusunun iyiniyetli olup olmadığına bakmak ve buna göre sigorta şirketinin
rücu hakkının sona erip ermediği hususunda
bir karar vermek gerekir.
Sigortacının rücu hakkının bulunduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği halde, sigortalıya
ödemede bulunan kişi iyiniyetli sayılamayacağından, sigorta şirketinin bu kişiye karşı
dava açma hakkının mevcut olduğunun kabulü
gerekir. Buna karşılık, durumdan habersiz olarak iyiniyetle ödemede bulunan üçüncü kişinin
bu iyiniyetinin korunması ve sigortacının bu
kişiye karşı dava açma hakkının sona erdiğini
kabul ederek, sigorta şirketinin ancak sebepsiz
zenginleşen sigortalısından TT K.m.1301/II’ye
dayalı olarak tazminat isteyebileceği sonucuna
varılmalıdır.
VI. TÜRK TĐCARET KANUNU
TASARISINDA RÜCU HAKKI
Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan T ürk
T icaret Kanunu T asarısı’nda kara sigortalarıdeniz sigortaları ayrımı kaldırılmıştır. Sigorta
türleri, zarar sigortaları, sorumluluk sigortaları
ve can sigortaları şeklinde üçlü bir tasnife tabi
tutulmuştur. Bu kapsamda, rücu hakkı, zarar
sigortalarına ilişkin 1450.madde ile sorumluluk
sigortalarına ilişkin m.1459’da hükme bağlanmıştır.
T asarının 1450.maddesine göre;
“1. Sigortacı, sigorta tazminatını ödedikten
Sığortaçının “ geriyə tələb hüququnun” olduğu
halda, sığortalıya ödənişi həyata keçirən şəxsin
vicdanlı olmadığı qəbul e dilməlidir. Bu kimi
hallarda, sığorta şirkəti həmin üçüncü şəxsə
qarşı məhkəmədə iddia qaldıra bilər. Lakin,
vicdanlı ödəməni həyata keçirən şəxsi qorumaq
və sığortaçının bu şəxsə qarşı məhkəmədə iddia qaldırma hüququnun olmadığını qəbul etmək lazımdır. Sığorta şirkətini bu kimi hallarda
təkcə, əsassız varlanan sığortalıdan TTK-un
1301-ci maddəsinin 2-ci bəndinə görə, təzminat tələb edə bilər.
VI. TÜRK TĐCARƏT Q ANUNU
LAYĐHƏSĐNDƏ GERĐYƏ TƏLƏB
HÜQ UQ U
Ədliyə nazirliyi tərəfindən hazırlanan T ürk
T icarət Qanunu Layihəsi (Layihə) quru və dəniz
sığortaları bölmələrini ləğv edir. Sığorta növləri zərər sığortaları, məsuliyyət sığortaları və
həyat sığortaları olmaqla bir təsnifata tabe tutulur. Layihədə, sığortaçının “ geriyə tələb hüququ” zərər sığortalarına dair, 1450-ci maddə
ilə, məsuliyyət sığortalarına dair 1459-cu
maddədə tənzimlənir.
Layihənin 1450-ci maddəsinə görə,
1. Sığortaçı sığorta təzminatını ödədikdən sonra hüquqi cəhətdən sığortalının yerinə keçir.
Sığortalının, meydana gələn zərər səbəbi ilə tələb hüququ varsa, həmin hüquq ödədiyi sığorta
ödənişi qədər sığortaçıya verilir.
Sığortalı, cavabdeh şəxslərə qarşı məhkəmədə
iddia qaldırıbsa, sığortaçı məhkəmənin və ya
digər tərəfin təsdiqləməsinə ehtiyac olmadan,
varislik qaydasına əsasən, sığortalıya sığorta
ödənişi ödədiyini sübut edərək məhkəmə iddiasına və qərarın icrasına qaldığı yerdən davam
edə bilər.
2. Sığortalı birinci bəndə görə, sığortaçıya verilən hüquqları pozmağa cəhd edərsə, sığortaçıya
qarşı məsuliyyət daşıyacaqdır. Sığortaçı zərəri
qismən ödəyibsə, sığortalı qalan hissəni, zərər
vuran şəxsdən (əsas cavabdehdən) tələb edə
bilər.
Qanun layihəsinin normalarını nəzərə aldığımız
vaxt, “ geriyə tələb hüququnun” qüvvədə olan
TTK-un 1301-ci maddəsində tənzimlənən və
tənqid mövzusu olan “ sığorta etdirən” ifadəsi
əvəzinə, “ sığortalı” ifadəsindən istifadə olunur.
Ayrıca, tətbiqatda “ geriyə tələb hüququnun”
istifadəsi baxımından iddia müddətinin keçməsi problemi ilə qarşılaşılır. Sığortaçıya, daha
əvvəl sığortalı tərəfindən zərərdən məsuliyət
sonra hukuken sigortalı yerine geçer. Sigortalının gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara
karşı dava hakkı var ise bu hak, tazmin ettiği
bedel kadar sigortacıya intikal eder. Sorumlulara karşı bir dava veya takip başlatılmışsa,
sigortacı, mahkemenin veya diğer tarafın onayı
gerekmeksizin, halefiyet kuralı gereğince, sigortalısına yaptığı ödemeyi ispat ederek, dava
veya takibi kaldığı yerden devam ettirebilir.
2. Sigortalı, birinci fıkra gereğince sigortacıya
intikal eden haklarını ihlâl edici şekilde davranırsa, sigortacıya karşı sorumlu olur. Sigortacı zararı kısmen tazmin etmişse, sigortalı
kalan kısımdan dolayı sorumlulara karşı haiz
olduğu müracaat hakkını muhafaza eder.”
T asarı hükmü dikkate alındığında rücu hakkına
ilişkin olarak mevcut TTK.m.1301’de eleştiri
konusu olan “ sigorta ettiren” ifadesi yerine
“ sigortalı” terimine yer verildiği görülmektedir. Ayrıca, uygulamada, rücu hakkının kullanılmasında zamanaşımı süresinin dolması sorunuyla karşılaşıldığından, sigortacıya daha önceden sorumlulara karşı açılan dava veya takibi
devam ettirme yetkisi de tanınmaktadır.
T asarının sorumluluk sigortalarını düzenleyen
1459.maddesinde de sigortacının rücu hakkına
yer verilmiştir.
Buna göre;
“1. Sigortacı, sigorta tazminatını ödedikten
sonra hukuken sigortalı veya zarar gören yerine geçer. Sigortalının veya zarar görenin gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı var ise bu hak, tazmin ettiği bedel
kadar sigortacıya ait olur.
2. Sorumlulara karşı bir dava veya takip başlatılmışsa, sigortacı mahkemenin veya diğer
tarafın onayı gerekmeksizin, halefiyet kuralı
gereğince, sigortalısına yaptığı ödemeyi ispat
ederek, dava veya takibi kaldığı yerden devam
ettirebilir.
3. Sigortalı veya zarar gören birinci fıkra gereğince sigortacıya geçen haklarını ihlâl edici
şekilde davranırsa, sigortacıya karşı sorumlu
olur.”
Bu madde ile sorumluluk sigortalarındaki rücu
hakkı özel bir düzenlemeye tabi tutulmuştur.
Bu konu doktrinde çok fazla tartışmaya neden
olmuş ve bu tür sigortalarda sigortalı ile zarardan sorumlu olan aynı kişi olduğundan si171
daşıyan şəxslərə qarşı qaldırılmış iddia və qərarlarının icrasına davam etmək hüququ, yenə
verilib.
Qanun layihəsinin məsuliyyət sığortalarını tənzimləyən 1459-cu maddəsində də sığortaçının
“ geriyə tələb hüququ” tənzimlənib.
Bu normaya görə:
1. Sığortaçı, sığorta təzminatını ödədikdən sonra, hüquq baxımından sığortalı və ya zərərə
məruz qalan şəxsin yerinə keçir. Sığortalının və
ya zərərə məruz qalan şəxsin, həmin zərəri vuran şəxlərə qarşı tələb hüququ varsa, bu hüquq
ödədiyi sığorta ödənişi qədər sığortaçıya verilir.
2. Zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxslərə qarşı,
sığortalı tərəfindən hər hansı bir iddia qaldırılıbsa və ya qərarın icrasına başlanıbsa, sığortaçının məhkəmənin və ya digər tərəfin təsdiqləməsinə ehtiyac olmadan, varislik (reqress hüququna) qaydasına əsasən, sığortalıya sığorta
ödəniş ödədiyini sübut edərək həmin iddiaya
və ya qərarın icrasına qaldığı yerdən davam
edə bilər.
3. Sığortalı və ya zərərə məruz qalan şəxs, birinci bəndə görə, sığortaçıya keçən hüquqları
pozan hərəkət törədərsə, sığortaçıya qarşı məsuliyyət daşıyır.
Bu norma ilə, məsuliyyət sığortalarında “ geriyə
tələb hüququ” baxımından özəl bir tənzimləmə
aparılıb. Bu mövzu ədəbiyyatda daha çox mübahisə edilib. Ona görə də, məsuliyyət sığortalarında “ sığortalı” ilə, “ zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxs” eyni şəxs olduğu üçün, “ sığortaçının” zərəri vuran şəxsdən (borcludan) ödədiyi
təzminatı tələb etməsi mümkün deyil. Bunun
mümkün olduğunu qə bul etsək, “ sığortaçının”
“ sığortalı” üçün ödədiyi təzminatı geriyə alacağı, yəni sığortaçıya geri veriləcəyi şəklində bir
nəticə meydana gələcəkdir. Bu isə, o deməkdir
ki, “ sığortalı” üçün sığorta ödənişinin ödənilməsinin heç bir mənası yoxdur. Çünki ödənilən
sığorta tazminati “ geriyə tələb” qaydasında geri
alınır.
Buna görə də, məsuliyyət sığortalarında varisiliyin (geriyə tələb) qaydasının tətbiq edilməyəcəyini irəli sürmək mümkündür. Belə ki,
xüsusilə, birbaşa məsuliyyət halında, zərərə
məruz qalan birbaşa surətdə məsuliyyət daşıyanların birindən və ya onun sığortaçısından
zərərin hamısını aldıqda, sığortaçı sığortalısının
varisi kimi artıq ödənilən məbləği məsuliyyət
daşıyan digər şəxslərdən “ geriyə tələb edə
bilər”.
172
gortacının zararın failine (borçluya) başvurması nedeni ile halefiyetinden bahsedilemeyeceği, aksi taktirde sigortacının sigortalısı için
ödediği tazminatı geri sigortalısına rücu edeceği şeklinde bir sonuca varılacağı ve bu durumda da sigortalı için prim ödenmesinin bir
anlamı olmadığı ileri sürülmüştür.
Bu görüşte haklılık payı olmakla birlikte, sorumluluk sigortalarında hiç bir şekilde halefiyetin olamayacağını söylemek de doğru değildir. Şöyle ki, özellikle müteselsil sorumluluk
halinde, zarar görenin müteselsil sorumlulardan birinden veya bunun sigortacısından zararının tamamını alması halinde sigortacı sigortalısına halef olarak fazla ödediği miktar için
diğer sorumlulara rücu edebilir.
Sorumluluk sigortalarındaki halefiyette diğer
zarar sigortalarındaki halefiyetten farklı olarak
sigortalı yerine zarar gören üçüncü kişiye de
halef olunabilir. Zira, üçüncü kişiye halef olunarak diğer sorumlulara karşı rücu yapılabilir.
Bu nedenle maddede halefiyetin sigortalı veya
zarar gören üçüncü kişi yerine olacağı ifade
edilmiştir.
Məsuliyyət sığortalarındakı varislikdə (geriyə
tələb hüququ), digər zərər sığorta növlərindəki
varislikdən fərqli olaraq, sığortaçı “ sığortalı”
ilə birlikdə “ zərərə məruz qalan üçüncü şəxsə”
də varis ola bilər. Yəni, sığortaçı, üçüncü şəxsə
varis olaraq, məsuliyyət daşıyan digər şəxslərə
qarşı “ geriyə tələb hüququndan” istifadə edə
bilər. Bu səbə blə, normada varisliyin (geriyə
tələb hüququnun) “ sığortalı” və ya “ zərərə məruz qalan üçüncü şəxs” baxımından ola biləcəyi
nəzərdə tutulub.
_____________________________________
_____________________________________
[1]
[1]
Hemen belirtelim ki, kaza sigortalarına ilişkin TTK.
m.1338’ de, sigortacının rücu hakkı ortadan kaldıran
bir düzenleme de mevcuttur. Buna göre, “ üçüncü
şahsın kusuru neticesinde vukua gelen kazalardan
dolayı sigorta ettirenin sigortacıdan tazminat alması,
üçüncü şahsa müracaat hakkını ıskat etmez”.
[2]
Omağ, M.K.; Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni
Halefiyeti, Đstanbul 1983, s.55-56.
[3]
Omağ, s.55; Arseven, H.; Sigorta Hukuku, Đstanbul
1987, s.155; Bilge, M.E.; Sigorta Tazminatını Alan
Sigortalının Zarar Veren Üçüncü Şahısla Yaptığı
Đşlemlerin Sigortacının Halefiyeti Üzerindeki Etkisi
ve Yargıtay Uygulaması, P rof.Dr.H.Domaniç’ e
Armağan, C.I, Đstanbul 2001, s.69.
Arseven, s.163; B ilge, s.67-68.
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
Demək lazımdır kı, fərdi qəza sığortalarına dair TTKun 1338-ci maddəsində, sığortaçının geriyə tələb
hüququnu ortadan qaldıran bir norma da vardır. Bu
normaya görə, üçüncü şəxsin təqsirli hərəkəti ilə meydana gələn qəzalardan dolayı sığorta etdirənin sığortaçıdan sığorta ödənişi alması, sığortalının zərər vuran
şəxsdən təzminat tələb etmək hüququnu ortadan qaldırmır.
Omağ, M.K., Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni
Halefiyeti, Đstanbul 1983, s.55-56
Omağ, s.55; Arseven, H.; Sigorta Hukuku, Đstanbul
1987, s.155; B ilge, M.E.; Sigorta Tazminatını Alan
Sigortalının Zarar Veren Üçüncü Şahısla Yaptığı
Đşlemlerin Sigortacının Halefiyeti Üzerindeki Etkisi ve
Yargıtay Uygulaması, P rof.Dr.H.Domaniç’ e Armağan,
C.I, Đstanbul 2001, s.69.
Arseven, s.163; Bilge, s.67-68.
B ozer, A.; Sigorta Hukuku, Ankara 1981, s.106;
Franko, N.; Yargıtay Kararları Açısından Zararı Ödeyen Sigortacının Rücu Hakkı, V. Banka ve Ticaret
Hukuku Sempozyumu, Ankara 1988, s.51; Kender,
R.; Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku I, 7.Bası,
Đstanbul 2001, s.262; Kubilay, H.; Uygulamalı Özel
Sigorta Hukuku, 2. Bası, Đzmir 2003, s.175; Çeker,
M.; Yargıtay Kararları Işığında Sigorta Hukuku, 2.
Bası, Adana 2004, s.76.
“ Cavabdehin avtomobilinə, iddiaçının çalışdırdığı işçi
tərəfindən zərər vurulduqdan sonra, təmir edilib cavabdehə təhvil verildiyi məlumdur. Cavabdeh, avtomobili
təmir edilməsinə baxmayaraq, ayrıca sığorta şirkətindən sığorta edilən avtomobil üçün sığorta təzminatı da
almışdır. Avtomobil sığortası səbəbi ilə avtomobildə
meydana gələn zərəri ödəyən sığortaçı TTK-un 1301ci maddəsinə görə, sığortalının varisi kimi, ödədiyi
sigorta təzminatını geriyə ala bilmək üçün qəzanı meydana gətirən işçi ilə onu çalışdıran şəxsə qarşı “ reqress
iddiasını” qaldıra biləcəkdir. Beləliklə, Đstanbul Birinci
Əsliyə Hüquq Məhkəməsində 1990/608 sayı ilə qeydiyyata alınan məhkəmə işi, iddiaçıya qarşı reqress
iddiasının qaldırıldığını təsdiqləyir. Bu vəziyyətdə,
iddiaçı həm avtomobilə dəyən zərəri ödəmək, həm də
əmək sərf et mək məcburiyyətində qalacağı kimi, həm
də sığorta şirkətinə təzminat ödəmək məcburiyyətində
qalacaqdır. Cavbdeh isə, həm qəzaya məruz qalan avtomobilini təmir etdirəcəyi kimi, həm də sığortaçıdan
sığorta təzminatını alacaqdır. Bu isə, əsassız varlanma
deməkdir. Y. 15.HD. 27.04.1992, E.1991/5571, K.
1992/2220 (Çeker, s.277-278); Y. 3.HD. 09.12.1997,
E.1997/10562 K.1997/11742 (Çeker, s.77-78)
[4]
[5]
[6]
Bozer, A.; Sigorta Hukuku, Ankara 1981, s.106;
Franko, N.; Yargıtay Kararları Açısından Zararı Ödeyen Sigortacının Rücu Hakkı, V. Banka ve Ticaret
Hukuku Sempozyumu, Ankara 1988, s.51; Kender,
R.; Türkiye’ de Hususi Sigorta Hukuku I, 7.Bası,
Đstanbul 2001, s.262; Kubilay, H.; Uygulamalı Özel
Sigorta Hukuku, 2. Bası, Đzmir 2003, s.175; Çeker,
M.; Yargıtay Kararları Işığında Sigorta Hukuku, 2.
Bası, Adana 2004, s.76.
“ Davalının aracının, davacının istihdam ettiği kişi
tarafından hasara uğratılmasından sonra tamir edilerek
davalıya teslim edildiği anlaşılmaktadır. Davalı aracı
tamir edildiği halde, ayrıca sigorta şirketinden hasar
tazminatı almıştır. Kasko sigorta nedeniyle sigortalı
araçta meydana gelen hasarı ödeyen sigorta şirketi
TTK.'nun 1301. maddesine dayanarak sigortalının
halefi sıfatıyla yaptığı ödeme için olayı meydana
getiren ile onu istihdam edene karşı rücu davası
açabilecektir. Nitekim davacı aleyhine Đstanbul Birinci
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1990/608 esasında
kayıtlı olarak rücu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Bu
durumda davacı hem hasarı gidermek için bir masraf
yapmış ve emek harcamış ve ayrıca da sigorta şirketine ödeme yapmak zorunda kalmış olacaktır. Buna
karşılık davalı hem hasara uğrayan aracını tamir ettirmiş ve bir bedel ödememiş ve hem de ayrıca sigortadan hasar tazminatı almak suretiyle sebepsiz zenginleşmiş olmaktadır” Y. 15.HD. 27.04.1992, E.1991/
5571, K.1992/2220 (Çeker, s.277-278); Y. 3.HD.
09.12.1997, E.1997/10562 K.1997/11742 (Çeker,
s.77-78)
173
[7]
[7]
[8]
[8]
RG. 20.03.1972, S.14134.
“ Avtomobil sığortası müqaviləsində sığorta etdirənin
icazəsi ilə avtomobili idarə edən şəxsin hərəkətlərini
sığorta etdirənin hərkətlərindən ayrı olaraq təhlil etmək
və bu şəxsi üçüncü şəxs kimi qəbul etmək mümkün
deyildir. Çünki, sığorta şəhadətnaməsi ilə əlaqədar
olan normalar belə bir təfsirə uyğun deyildir. Əksinə,
sığorta şəhadətnəməsinin ümumi şərtlərinin 1/A maddəsinə görə, sığortalıdan başqa həmin avtomobili idarə
edən şəxsin iradəsindən asılı olmayaraq meydana gələn zərərlər belə, sigorta predmetinə daxildir. Bundan
başqa, sığortanın ümumi şərtlərinin 3-cü maddəsinə
görə, sığorta təminatı xaricində qalan hallardan birinin
meydana gəldiyi iddia edilmədiyi kimi, sübut da edilmə mişdir. O halda, meydana gələn bu zərərlərdən
dolayı sığorta şəhadətnaməsi qaydalarına görə birbaşa
məsuliyyət daşıyan sığorta etdirən və onun icazəsi ilə
avtomobili idarə edən şəxslər arasında bir fərq
olmadığı üçün, sigortaçının reqress hüququnun da
meydana gəlməyəcəyini qəbul etmək lazımdır. Sığorta
şəhadətnaməsi normalarının bu şəkildə təfsir edilməsi
sığorta müqaviləsinin məqsədinə uyğun olduğu kimi,
TTK-un 1278-ci maddəsinin göstərişlərinə də uyğundur. Buna görə də, məhkəmə qeyd edilən bu prinsipləri
nəzərə alaraq iddiaçının, qanuni varisliyə dair TTK-un
1301-ci maddəsindən istifadə edə bilməyəcəyini qəbul
edərək, iddianın təmin edilməməsi qərarını verməli
olduğu halda, iddianın təmin edilməsi qərarını verməsi
düzgün deyildir. Və buna görə də, birinci instansiya
məhkəməsinin qərarı ləğv edilmişdir” Y. 3.HD.
10.06.1992, E.1992/1204 K.1992/12050 (Çeker,
s.278-280).
[9]
Franko, s.55; Bilge, s.70.
[10]
Kender, R.; Sğorta Tazminatını Ödeyen Sigortacının
Sigortalısının Yerine Geçmesi Meselesi, VIII. Banka
ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1991, s.182;
Ulaş, I.; Uygulamalı Sigorta Hukuku, Mal ve Sorumluluk Sigortaları, 3. Bası, Ankara 2002, s.155.
[11]
Arseven, s.158-159; B ilge, s.71.
[12]
Yargıtay 4. HD.nin 06.11.1989 tarix ve E.1989/9496
K.1989/8480 saylı qərarında bu ifadələrlə borcun bağışlanmasının hüdudları açıqlanıb: “ Đddiaçının borcun
bağışlanması sənədindəki iradə ifadəsi, həm sığortaçı
həm də təzminat borclusu baxımından, təkcə sığorta
müqaviləsi predmeti daxilində qalması şərti ilə nəticə
meydana gətirəcəkdir. Sığorta həddini keçən miqdar
üçün isə hər hansı hüquqi bir nəticə meydana gəlməyəcəkdir. Çünki, borcun bağışlanması haqqında iradə
ifadəsi ünvanlanan sığorta şirkəti, sığorta təzminatının
alacaqlısı olan iddiaçıya qarşı sığorta şəhadətnaməsində yazılan miqdardan çox ödəmə borcu altında
olmadığı üçün artan miqdara dair borcun bağışlanması, lazımsız bir əməliyyatdır. Əsas təzminat borclusu, sığorta həddini keçən miqdar baxımından sığorta
şirkəti tərəfindən təmsil də edilə bilməz. Əsasən
cavabdeh belə bir təmsilçilikdən bəhs etməyib. Ayrıca
sığorta şirkəti, təzminat borclusunun iştirakı olmadan
ifadə edilən iradənin cavabdeh-borcluya çatdırılması
baxımından vasitəçi də deyildir. Đddiaçının həqiqi
məqsədi, sığorta şirkətinin borcunu bağışlamaq olduğu üçün, sığorta miqdarını keçən pulu qəbul edərkən,
verdiyi borcun bağışlanması sənədi ilə zərərin geriyə
qalan hissəsindən imtina etdiyini özünə hüquqi baxımdan tərəf olmayan sığorta şirkətinə qarşı irəli sürə
bilməyəcəyi kimi, bu yolda iradəsini ifadə etmiş
olduğunu da qəbul etmək mümkün deyildir. Buna
174
RG. 20.03.1972, S.14134.
“ Kasko sigortasında sigorta ettirenin muvafakati ile
aracı kullanan kişinin eylemini sigorta ettirenin dışında mütalaa etmek ve bu kimseyi üçüncü kişi olarak
kabul etmek olanağı da yoktur. Zira poliçe hükümleri
böyle bir yorum yapılmasına müsait değildir. Aksine,
poliçe genel şartları 1/A maddesinde sigortalıdan başka o aracı kullanan kişinin iradesi dışında meydana
gelen hasarların dahi sigorta kapsamına dahil olduğu
hususu açıklanmıştır. Bundan ayrı olarak, sigorta genel şartlarının 3. maddesinde yazılı olup sigorta teminatı dışında bırakılan hallerden birinin varolduğu iddia
ve ispat da edilmemiştir. Şu halde, sigorta şirketinin
meydana gelen bu hasarlardan dolayı poliçe hükümleri dairesinde doğrudan doğruya sorumlu olacağı
sigorta ettirenle onun dışında kalan kişiler arasında bir
ayırım yapılmadığına göre, rücu hakkının da doğmayacağının kabulü gerekir. P oliçe hükümlerinin bu
şekilde yorumlanması sigorta sözleşmesinin amacına
olduğu kadar TTK.nun 1278. maddesi hükmüne de
uygun düşeceğinden, mahkemece açıklanan bu esaslar
göz önünde tutularak davacının yasal halefiyete ilişkin
TTK. 1301. maddesinden yararlanamayacağının kabulü ile davanın reddine karar verilmek gerekirken yazılı
olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir” Y. 3.HD.
10.06.1992, E.1992/1204 K.1992/12050 (Çeker,
s.278-280).
[9]
Franko, s.55; B ilge, s.70.
[10]
Kender, R.; Sigorta Tazminatını Ödeyen Sigortacının
Sigortalısının Yerine Geçmesi Meselesi, VIII. Banka
ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1991, s.182;
Ulaş, I.; Uygulamalı Sigorta Hukuku, Mal ve
Sorumluluk Sigortaları, 3. Bası, Ankara 2002, s.155.
[11]
Arseven, s.158-159; Bilge, s.71.
[12]
Yargıtay 4. HD.nin 06.11.1989 tarih ve E.1989/9496
K.1989/8480 sayılı kararında şu ifadelerle ibranın
sınırları açıklanmıştır: “ Davacının ibranamedeki irade
açıklaması, hem sigortacı hem de tazminat borçlusu
yönünden ancak sigorta kapsamı ile sınırlı olmak
üzere sonuç doğrudur. Sigorta haddini aşan tutar için
ise herhangi hukuksal bir sonuç doğurması söz konusu
olamaz. Çünkü ibra iradesi yöneltilmiş olan sigorta
şirketi, tazminat alacaklısı davacıya karşı poliçede
yazılı miktardan daha fazla bir ödeme borcu altında
esasen olmadığından fazlaya ilişkin ibra, gereksiz bir
işlemdir. Asıl tazminat borçlusu sigorta haddini aşan
tutar bakımından sigorta şirketi tarafından temsil dahi
edilemez. Esasen davalı böyle bir temsil ilişkisinden
de söz etmemiştir. Ayrıca sigorta şirketi, tazminat
borçlusunun yokluğunda açıklanan iradenin davalı
borçluya ulaştırılmasının aracısı da sayılamaz:
Davacının gerçek amacı, sigorta şirketini ibra etmek
olduğundan sigorta haddine kadar para alırken verdiği
ibraname ile zararın geri kalan bölümünden vazgeçtiğini, kendisine hukuken muhatap olmayan sigorta
şirketine karşı dermeyan etmesi düşünülemeyeceği
gibi bu yolda iradesini izhar etmiş olacağı da
benimsenemez. Bu nedenlerle davacı sigorta haddi
dışında kalan zararlarını davalıdan istemekte haklıdır”
(Çeker, s.305-306).
[13]
B ilge, s.70.
[13]
[14]
[15]
[16]
[17]
[18]
görə də, iddiaçı sığorta həddini keçən zərərlərini
cavabdehdən tələb edə bilər.” (Çeker, s.305-306).
B ilge, s.70.
“ TTK-nin 1301-ci maddəsinə görə, "Sığortaçı, sığorta
məbləğini ödədikdən sonra huquqi baxımdan sığorta
etdirən şəxsin yerinə keçir". Buna görə də, sığortaçının reqress hüququndan istifadə edə bilməsi üçün
birinci növbədə sığorta müqaviləsində nəzərdə tutulan
sığorta məbləğini (təzminatı) sığortalıya ödəməsi
lazımdır. Hadisədə, iddiaçı (sığorta şirkəti), sığortalı
avtomobildə meydana gələn zərərin sığorta təminatı
xaricində olması səbəbi ilə təzminat ödəməyib. Bu
mübahisə məhkəmə işinin predmeti olub; sığortalı
(avtomobilin mülkiyyətçisi) tərəfindan qaldırılan iddianı birinci instansiya məhkəməsi təmin etməyib,
Yargıtay isə, birinci instansiya məhkəsinin bu qərarını
ləğv edib. Bununla, həmin zərərin sığorta təminatı
daxilində olduğu qəbul edilib. Buna görə də, iddiaçının (sığorta şirkəti) sığortalıya (avtomobilin mülkiyyətçisinə) sığorta ödənişi həyata keçirməlidir. Đddiaçı,
ödəməli olduğu, lakin hələlik miqdarı müəyyən olmayan təzminatı geriyə tələb edir. Sığorta ödənişi həyata
keçirmədən iddianı qaldırmasının səbəbini isə,
"məhkəmə qərarı ilə ediləcək olan ödəniş tarixində iki
illik iddia middətinin sona çatması” olaraq əsaslandırır. Həqiqətən, iddiaçı (sığorta şirkəti) ödəmə tarixindən sonra bu iddanı qaldırsaydı varislik qaydasına
görə, iddia müddətini ötürmüş olacaqdır (YĐBK.,
17.01.1972 gün, 2/1 sayılı). Bu, TTK'nun 1301-ci maddəsinin və qeyd edilən plenum qərarının tələbidir.
Đddiaçının (sığorta şirkətinin) həmin nəticədən xilas
ola bilmək üçün tək yolu ödənişi öz iradəsi ilə həyata
keçirib, reqress hüququndan istifadə etməsidir. Ona
görə də, məhkəmənin “ sığorta ödənişi həyata keçirilmədiyi üçün iddiaçının reqres hüququ meydana gəlməyib” deyərək, qərarı ləğv etməsi düzgündür.” Y.
4.HD. 11.06.1990, E.1990/3730 K.1990/5124 (Çeker,
s.84-85).
Doğanay, s.336; Kender, s.268; Franko, s.59.
Franko, s.61; Somer, M.; Sigorta Ettirenin Zararını
Tazmin Eden Sigortacının Zarar Sorumlusundan
Temerrüt Faizi Talep Hakkı, Sigorta Hukuku Dergisi,
1998, S.1, s.139 vd.; aksi görüşte Kender, s.269.
Yargıtay 11. HD.nin 12.05.1997-ci il tarix ve E.1997
/3062 K.1997/3494 saylı qərarına görə, “ iddiaçı (sığorta şirkəti), soğorta məbləğini sığortalısına ödədiyi
tərixdən sonraki günlər üçün faiz taləb edə bilər.
Məhkəmə tərəfindən, dəyən real zərər müəyyənləşdiridiyi üçün və iddiaçı məhkəmə qərarının icrası əsnasında işləyən faizi istədiyi üçün, ayrıca, iddiaçı (sığorta şirketinin) müəyyənləşdirilən miqdarı sığortalıya
ödədiyi üçün, ödəniş tarixindən etibarən illik % 30
faizə görə hesablanan miqdarı istəməsi hüquqidir.
Cavabdehin həmin miqdara etiraz etməsi isə, əsassızdır. Buna görə də, həmin etiraz etibarsız sayılmalıdır.
Lakin məhkəmənin bu etirazı etibarsız saymayaraq,
rədd etməsi düzgün deyildir.” (Çeker, s.269-270).
Yargıtay HGK.nun 22.11.2000-ci il tarixli
ve
E.2000/11-1708, K.2000/1714 saylı qərarına göre,
“ yuxarıda qeyd edilən qanun və müqavilə qaydalarına
görə, sığortacıya hər hansı bir mürəciət edilibsə, yenə
həmin qaydalarda qeyd edilən müddət keçmədən,
sığortacı baxımından “ tələbin müddətinin gəldiyindən” və dolayısıyla alacaqlının gecikməsindən bəhs
etmək mümkün deyil. Lakin, iddiaçı tərəfindən sığor-
[14]
“ Türk Ticaret Kanunu'nun 1301. maddesi, "Sigortacının sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta
ettiren kimse yerine geçeceğini" kabul etmiştir. Bu
nedenle sigortacının rücu hakkını kullanabilmesi için
her şeyden önce sigorta sözleşmesinde öngörülen sigorta bedelini sigortalıya ödemesi gerekir. Olayımızda; davacı sigorta şirketi, sigortalı araçta meydana
gelen hasarın sigorta teminatı dışında kaldığı gerekçesiyle hasar tazminatını ödememiş ve uyuşmazlık
dava konusu olmuştur; sigortalı araç maliki tarafından
açılan dava ilk önce reddedilmişse de daha sonra
Yargıtay tarafından bozulmuş ve bu suretle hasarın
teminat içinde kaldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davacı
sigorta şirketinin sigortalı araç malikine bir ödemede
bulunması kaçınılmazdır. Đşte davacı, ödenmesi kaçınılmaz olacak ancak henüz kapsamı hükümle belirlenme miş tazminatı istemektedir; ödemeden dava açmasının sebebi de "mahkeme ilâmıyla yapılacak ödeme
tarihinde iki yıllık zamanaşımı süresinin dolacağı"
olgusudur. Gerçekten davacı sigorta şirketi ödeme
tarihinden sonra bu davayı açmış olsaydı halefiyet
kuralı gereğince zamanaşımı savunmasıyla karşılaşılacaktı (YĐBK., 17.01.1972 gün, 2/1 sayılı). Bu, TTK.
'nun 1301. maddesinin ve anılan içtihadı birleştirme
kararının kaçınılmaz sonucudur. Davacı sigorta şirketinin bu sonuçtan kendisini kurtarması için tek yol
ödemeyi rızaen yaparak rücu hakkını sağlamasıdır. O
halde mahkemenin ödeme yapılmadığından rücu
hakkının doğmadığı kabul edilerek ret kararı vermesi
doğrudur” Y. 4.HD.
11.06.1990, E.1990/3730
K.1990/5124 (Çeker, s.84-85).
[15]
Doğanay, s.336; Kender, s.268; Franko, s.59.
[16]
Franko, s.61; Somer, M.; Sigorta Ettirenin Zararını
Tazmin Eden Sigortacının Zarar Sorumlusundan
Temerrüt Faizi Talep Hakkı, Sigorta Hukuku Dergisi,
1998, S.1, s.139 vd.; aksi görüşte Kender, s.269.
[17]
Yargıtay 11. HD.nin 12.05.1997 tarih ve E.1997/3062
K.1997/3494 sayılı kararına göre, “ davacı sigorta
şirketi, sigorta bedelini sigortalısına ödeme tarihinden
itibaren faiz talep edebilir. Mahkemece gerçek zarar
belirlendiğine ve davacının icra takibinde işlemiş faizi
istemesine göre, davacı sigorta şirketinin belirlenen
miktarı ödediği tarihten itibaren yıllık % 30 faiz
oranına göre hesap edeceği faiz miktarına davalının
itirazının haksız olduğuna, bu miktara ilişkin itirazının
da iptaline karar vermek gerekirken, buna ilişkin
istemin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir”
(Çeker, s.269-270).
[18]
Yargıtay HGK.nun 22.11.2000 tarih ve E.2000/111708, K.2000/1714 sayılı kararına göre, “ yukarıda
değinilen yasal ve akdi düzenlemeler karşısında, bu
düzenlemeler çerçevesinde sigortacıya bir başvuru
yapılıp yine o düzenlemelerde belirlenen süre dolmadan sigortacı bakımından alacağın muacceliyetinden
ve dolayısı ile temerrüdünden bahsedilemez. Bu
durum karşısında, davacı tarafından sigortacıya dava
tarihinden önce yukarıda değinilen biçimde bir başvuru yapıldığı belgelendirilemediğine göre, sigortacı
aleyhine temerrüt faizine dava tarihinden itibaren
hükmedilmesi gerekirken, bu hususlar dikkate alınmadan ve mahkemece emsal olarak kabul edilen Özel
Dairenin kararında temyiz eden tarafın davacı yan
175
[19]
[20]
[21]
[22]
[23]
[24]
[25]
taçıya, iddia tarixindən əvvəl yuxarıda göstərilən şəkildə bir mürəciətin edildiyi sübut olunmadığı üçün,
sığortaçının əleyhinə “ gecikmə faizi iddia tarixindən
etibarən ödənilməlidir” şəklində qərar qəbul edilməli
olduğu halda, bu xüsuslar nəzərə alınmadan və məhkəmə tərəfindən əmsal olaraq qəbul edilən Xüsusi
Kollegiyanın qərarında “ kassasiya şikayətini verən
tərəfin iddiaçı tərəfi olduğu” gözdən qaçırılaraq,
Yargıtay (Ali Məhkəmə) qərarının səhv tövsüf edərək,
sığortaçı əleyhinə “ gecikmə faizi mülki hüquq pozuntusu (deliktin) meydana gəldiyi tarixdən etibarən
ödənilməlidir” şəklində qərar verilməsi düzgün
deyildir.” (Çeker, s.264-266). Eyni mövzuya dair, eyni
şəkildə qəbul edilən başqa bir qərar, Y. 11.HD.
11.03.2002, E.2001/9788 K.2002/2180 (Çeker, s.481482).
Atabek, R.; Sigorta Hukuku, Ankara 1950, s.178;
B ozer, s.109; Kılıçoğlu, A.; Özel ve Sosyal
Sigortalarda Halefiyet ve Rücu, AHFD, C.XXXI
(1974), S.1-4, s.406; Doğanay, Đ.; Sigorta Tazminatında Kanuni Halefiyetin Şumulü, Batider, C.IX
(1977), S.2, s.336; Franko, s.49; Kender, s.265.
Geniş məlumat üçün bax., Çeker, s.13-14.
“ TTK-un 1301-ci maddəsi sığortaçıya varislik hüququ
versə də, həm P lenum qərarlarıda, həm də ədəbiyyatda qəbul edilən fikirə görə, TTK-un 1338-cı maddəsi
qarşısında, bu maddədəki varislik qaydasını təkcə
“ əmlak (zərər) sığortalarında” tətbiq etmək mümkündür. Amma, məbləğ sığortası növü olan “ həyat sığortalarında” bu maddənin tətbiq edilməsi mümkün
deyildir.” (Çeker, s.80).
B ozer, s.265; Kender, s.265; Omağ, s.99; B ağatur,
Ç.; Can Sigortalarında Sigortacının Yasal Ardıllığı,
Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, s.70; Kubilay,
s.179; karş. Doğanay, s.336.
Amma, məsuliyyət sığortalarında vəziyyət fərqlidir.
Bu sığortalarda sığortacı zərərə məruz qalan üçüncü
şəxsə sığorta ödənişi verdikdən sonra bəzi hallarda öz
sığortalısına qarşı reqres hüququnu əldə edə bilir. Bu
mövzuda bax. Çeker, s.181 vd.
Franko, s.55.
Qeyd etmək lazımdır ki, Almaniya Sığorta Müqavilələri Qanunu’nun § 67/1-də, bu kimi hallarda sığortaçının, sığorta ödənişi verməkdən xilas olacağı nəzərdə tutulur.
olduğu gözden kaçırılarak Yargıtay kararına yanlış
anlam verilmek suretiyle temerrüt faizine haksız fiil
tarihinden başlamak üzere karar verilmesi isabetsiz
görülmüştür” (Çeker, s.264-266). Aynı yönde, Y.
11.HD. 11.03.2002, E.2001/9788 K.2002/2180 (Çeker,
s.481-482).
[19]
Atabek, R.; Sigorta Hukuku, Ankara 1950, s.178;
B ozer, s.109; Kılıçoğlu, A.; Özel ve Sosyal Sigortalarda Halefiyet ve Rücu, AHFD, C.XXXI (1974),
S.1-4, s.406; Doğanay, Đ.; Sigorta Tazminatında Kanuni Halefiyetin Şumulü, Batider, C.IX (1977), S.2,
s.336; Franko, s.49; Kender, s.265.
[20]
Ayrıntılı bilgi için bkz. Çeker, s.13-14.
[21]
“ TTK.nun 1301.maddesi sigortacıya halefiyet hakkı
tanımış bulunmakta ise de, gerek kökleşmiş Yargıtay
içtihatlarına, gerekse doktrinde benimsenen görüşe
göre, TTK’nun 1338.maddesi karşısında, bu maddedeki halefiyet halinin ancak mal sigortalarında mümkün
bulunduğu, bunun dışındaki bir meblağ sigortası olan
can sigortalarında bu madde hükmünün uygulanma
olanağı bulunmadığı açık ve kesin olarak saptanmış
bulunmaktadır” (Çeker, s.80).
[22]
B ozer, s.265; Kender, s.265; Omağ, s.99; Bağatur,
Ç.; Can Sigortalarında Sigortacının Yasal Ardıllığı,
Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, s.70; Kubilay,
s.179; karş. Doğanay, s.336.
[23]
Buna karşılık sorumluluk sigortalarında durum farklıdır. Bu sigortalarda sigortacı zarar gören üçüncü
kişiye tazminat ödedikten sonra bazı hallerde kendi
sigortalısına rücu hakkını elde edebilmektedir. Bu
hususta bkz. Çeker, s.181 vd.
[24]
Franko, s.55.
[25]
Hemen belirtelim ki, Alman Sigorta Sözleşmeleri
Kanunu’ nun § 67/1 hükmünde, bu durumda sigortacının tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtulacağı
öngörülmektedir.
[26]
Kender, s.269; aksi yönde Omağ, s.122.
Kender, s.269.
[27]
[28]
B ilge, s.73.
Kender, s.270.
[30]
B ilge, s.80.
[29]
[31]
[26]
Kender, s.269; aksi yönde Omağ, s.122.
[27]
Kender, s.269.
[28]
B ilge, s.73.
[29]
Kender, s.270.
[30]
B ilge, s.80.
[31]
Omağ, M.K.; Sigortacının Kanuni Halefiyetine Dayanan Rücu Hakkının Đhlalinden Ötürü Sigortalının Sorumluluğunu Tesis eden Bir Yargıtay Kararı Üzerine,
MÜĐĐBFD., C.1 (1984), S.1, s.483 vd.
[32]
Y. 15.HD. 27.04.1992, E.1991/5571, K.1992/2220
(Çeker, s.277-278).
176
[32]
Omağ, M.K.; Sigortacının Kanuni Halefiyetine Dayanan Rücu Hakkının Đhlalinden Ötürü Sigortalının
Sorumluluğunu Tesis eden Bir Yargıtay Kararı Üzerine, MÜĐĐBFD., C.1 (1984), S.1, s.483 vd.
Y. 15.HD. 27.04.1992, E.1991/5571, K.1992/2220
(Çeker, s.277-278).
ĐNS AN HÜQUQLARINDAN BĐRĐ
OLAN MÜLKĐYYƏT HÜQUQU, ĐCRA
HAKĐMĐYYƏTĐ TƏRƏFĐNDƏN
MƏHDUD LAŞ DIRILMAS I ÜS ULU VƏ
AVROPA ĐNS AN HÜQUQLARI
MƏHKƏMƏS ĐNĐN YANAŞ MAS I
BĐR ĐNS AN HAKKI OLARAK
MÜLKĐYET HAKKI, ĐDARE
TARAFINDAN S INIRLANDIRILMAS I
REJĐMĐ VE AVRUPA ĐNS AN
HAKLARI MAHKEMES ĐNĐN
YAKLAŞ IMI
Doç. Dr. Yücel OĞURLU
Doç. Dr. Yücel OĞURLU
Atatürk Universiteti, Erzincan Hüquq Fakültəsi,
Đnzibati Hüquq Kafedrasının Müəllimi
Atatürk Üniversitesi, Erzincan Hukuk Fakültesi,
Đdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
GĐRĐŞ
GĐRĐŞ
Mülkiyyət hüququ, maddi və əqli dəyərləri yaratmaq, əldə etmək, əldə saxlamaq, bunlar barədə sərəncam vermək hüququ mənasını verən
bir termin olaraq istər xüsusi hüquq, istərsə də
ümumi hüquq baxımından böyük əhəmiyyətə
malik olan anlayışdır. Xüsusi hüquq, mülkiyyətin xüsusi hüquq fiziki və hüquqi şəxsləri
tərəfindən əldə edilməsi, istifadəsi və itirilməsiylə maraqlanırsa, ümumi hüquq, bunu insan
hüquqlarından biri kimi qəbul etməklə birlikdə,
ümumi mülkiyyət mövzusu ilə yanaşı, bu hüququn dövlət tərəfindən məhdudlaşdırılması ilə
əlaqədar nəzəri, praktik məsələlərlə maraqlanır.
Mülkiyyət hüququ iqtisadiyyat və siyasət tarixində həmişə mübahisələrə səbəb olmaqla birlikdə, ümumi hüququn da ən çox mübahisə edilən mövzularından olmuşdur. Mülkiyyət hüququnun əsas etibarilə nə mənaya gəldiyi, əhatə
dairəsi, insan hüququ kimi mahiyyəti, başqa
insanlar qarşısında irəli sürülmə tərzləri kimi
mövzular, ümumi hüquq içərisində fərqli məktəb, anlayış və sistemlərin yaranmasına, dünya
iqtisadi və siyasi sistemində isə başda marksist
və kapitalist düşüncələr olmaq üzərə fərqli yanaşmaların meydana gəlməsinə səbəb olmuşdur.
Mülkiyet hakkı, maddi ve fikri değerleri üretmek, kazanmak, onları elde tutmak ve üzerlerinde tasarruf etmek hakkı anlamına gelen bir
kavram olarak, gerek özel hukuk gerekse Kamu
Hukuku bakımından merkezi öneme sahip bir
üst başlıktır. Özel Hukuk, mülkiyetin özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri tarafından kazanılması, kullanılması ve kaybedilmesiyle ilgilenirken; Kamu Hukuku, kavramı bir insan hakkı
olarak kabul etmekle birlikte, kamu mülkiyeti
konusu yanında, bu hakkın kamu gücü tarafından sınırlandırılması ile ilgili teorik ve pratik sorunlar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bu
hak, iktisat ve siyaset tarihi boyunca tartışılması yanında, Kamu Hukukunun da önemli
tartışma konuları arasında yer almıştır. Mülkiyet kavramının özü itibarıyla ne anlama geldiği, onun içeriği, bir insan hakkı olarak niteliği, başka insanlara karşı ileri sürülme tarzları
gibi konular, Kamu Hukuku içerisinde farklı
okul, anlayış ve sistemlerin doğmasına, Dünya
siyasi ve ekonomik sisteminde ise, başta
Marksist ve Kapitalist düşünceler olmak üzere,
farklı yaklaşımların doğmasına sebep olmuştur.
T ürk konstitusiyaları, mülkiyyət hüququna bir
insan hüququ kimi yanaşmış, bu hüququ sərbəst iqtisadi fəaliyyət hüququna və əmək hüququna həqiqi mənasını qazandıran bir hüquq
olaraq qəbul etmişdir. Mövzu ilə əlaqədar T ürkiyə Konstitusiya Məhkəməsi, Ali Məhkəmə
və Ali Đnzibati Məhkəmənin qəbul etdiyi çox
sayda qərarlara əlavə olaraq Avropa Đnsan Hüquqları Məhkəməsi və Avropa Đttifaqı Ədalət
Divanı tərəfindən qəbul e dilən çox sayda qərar
T ürk Hüququnun mülkiyyət anlayışını istiqamətləndirməkdədir.
T ürk Anayasaları, mülkiyet hakkına bir insan
hakkı olarak yaklaşmış; bu hakkı, serbest teşebbüs hakkına ve çalışma hakkına anlam kazandıran bir hak olarak kabul etmiştir. Bu konu
hakkında, T ürk Anayasa Mahkemesi, Danıştay’ı
ve Yargıtay’ı tarafından verilen sayısız karar
bulunmakta, bunlara ek olarak Avrupa Insan
Hakları Mahkemesi ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından verilen çok sayıda karar
T ürk hukukunun mülkiyet kavramına yaklaşımını yönlendirmektedir.
Bu çərçivədə, təqdimatımızda, mülkiyyət hüququ haqqında T ürk Konstitusiyasının yanaş-
Bu çerçevede, tebliğimizde, mülkiyet hakkı
konusunda, T ürk Anayasa Koyucusunun yakla177
masını əsas xəttləriylə vülasə etdikdən sonra,
mülkiyyət hüququnun dövlət tərəfindən məhdudlaşdırılmasının hədləri ilə əlaqədar əsas
prinsiplər qeyd ediləcək və AĐHM tərəfindən
müraciət edilən kriteriyalar bir məqalə həcminin imkan verdiyi nisbətdə tədqiq ediləcəkdir.
şımını anahatlarıyla özetledikten sonra, mülkiyet hakkının kullanımının devlet tarafından
sınırlandırılmasının sınırları konusunda temel
ilkelere yer verilecek ve AIHM tarafından başvurulan kriterlere bir makale hacminin izin
verdiği ölçüde değinilecektir.
1982-ci il KO NSTĐTUSĐYASININ
MÜLKĐYYƏT HÜQ UQUNA ÜMUMĐ
BAXIŞI
I. 1982 ANAYASASINDA MÜLKĐYET
HAKKINA GENEL BAKIŞ
1982-ci il Konstitusiyası 35-ci maddəsindəki
“Hər kəsin, mülkiyyət və vərəsəlik hüquqları
vardır. Bu hüquqlar, ancaq ictimai fayda məqsədiylə qanunla məhdudlaşdırıla bilər. Mülkiyyət hüququndan cəmiyyətin mənfəəti əleyhinə
istifadə edilə bilməz.” ifadələriylə mülkiyyəti
bir hüquq kimi tanımış və məhdudlaşdırma
üsulunun əsas prinsiplərini müəyyənləşdirmişdir. Bunlar ancaq ictimai faydanın mövcud olduğu təqdirdə yalnız qanunla nəzərdə tutulan
bir məhdudlaşdırma ilə mümkün ola bilər.
Bundan başqa, əgər 1961-ci il Konstitusiyası,
mülkiyyət hüququnu sosial və iqtisadi hüquqlar
arasında tənzimləyirdisə, 1982-ci il Konstitusiyası, bu hüququ şəxsi hüquqlar sırasına daxil
edərək mövqeyini sistematik baxımdan da
möhkəmləndirmişdir. Beləliklə Nazirlər Kabinetinə Qanun Qüvvəli Qərarlar (KHK) qəbul
etmə səlahiyyəti verən 91-ci maddənin normal
dövrlərdə, şəxsi hüquqların KHK ilə tənzimlənə bilməyəcəyi haqqındakı məhdudiyyətinə
əsasən mülkiyyət hüququ, normal dövrlərdə
Đcra hakimiyyəti tərəfindən KHK ilə tənzimlənməsi qadağan olan hüquqa çevrilmişdir.
Konstitusiyanın mülkiyyət hüququna dair digər
maddələrinə baxdıqda, sahillərdən istifadə haqqındakı 43-cü maddədə dövlətin bəzi sahələrdəki mülkiyyət hüququ və bunun istisnalarının
müəyyənləşdirildiyini[1]; 44-cü maddədə torpaq
mülkiyyəti[2]; 46-cı maddədə isə mülkiyyət hüququna icra hakimiyyətinin ən rahat və ən çox
müdaxilə etdiyi sahə olan dövlətləşdirmə mövzusunun tənzimləndiyini[3] görmək mümkündür. Bununla yanaşı dövlətləşdirmə və tam müsadirə qa dağası kimi tənzimləmələr də mülkiyyət hüququna verilən əhəmiyyəti göstərir. Bundan başqa əmək hüququ və azad sahibkarlıq
hüququ kimi bəzi hüquq və azadlıqların da
mülkiyyət hüququ ilə birbaşa və dolayı münasibətinin olduğunu qeyd edə bilərik. Belə bir
ümumi baxışdan hərəkət edərək T ürk Konstitusiyasının özəl mülkiyyəti qorumağa çalışdığı
və əsas olaraq qəbul etdiyi, dövlət mülkiyyətini
isə istisna olaraq nəzərdə tutduğu anlaşılır.
178
Anayasa Koyucu, 1982 Anayasasının 35 inci
maddesindeki ifadeleriyle “Herkes, mülkiyet ve
miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak
kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” diyerek mülkiyeti bir hak
olarak tanımış ve sınırlama rejiminin temel
ilkelerini ortaya koymuştur. Bunlar da, ancak
kamu yararının gerektirmesi halinde, ancak ve
ancak kanunla öngörülen bir sınırlama ile
mümkün olabilecektir. Ayrıca, bu hakkı sosyal
ve ekonomik haklar arasında düzenleyen 1961
Anayasasına göre, 1982 Anayasası mülkiyet
hakkının konumunu kişi hakları arasına alarak
sistematik bir değişiklikle güçlendirmiştir.
Böylece, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma
yetkisi veren 91. maddenin olağan dönemlerde,
kişi haklarının KHK’lerle düzenlenemeyeceğini belirten sınırlaması dolayısıyla, mülkiyet
hakkı, olağan dönemlerde Yürütme tarafından
KHK lerle düzenlenemeyecek bir hakka dönüşmüştür.
Anayasanın mülkiyet hakkına ilişkin diğer
maddelerine bakacak olursak, kıyılardan yararlanma başlıklı 43. maddede Devletin bazı alanlardaki mülkiyet hakkı ve bunun istisnalarının
belirlendiği[1]; 44. maddede toprak mülkiyeti[2];
46 ncı maddede ise mülkiyet hakkına Đdarenin
en rahat ve en sık müdahale ettiği alan olan
kamulaştırma konusu düzenlenmiştir[3]. Bunun
yanında devletleştirme ve toplu müsadere yasağı gibi düzenlemeler de mülkiyet konusuna
atfedilen değeri göstermektedir. Bunun yanında çalışma hakkı ve teşebbüs özgürlüğü gibi
diğer bazı hak ve özgürlüklerin de mülkiyet
hakkıyla doğrudan veya dolaylı ilişkisi olduğunu söyleyebiliriz. Bu genel bakış açısından
hareketle, T ürk Anayasasının özel mülkiyeti
korumaya çalıştığı ve asıl olarak kabul ettiği,
kamu mülkiyetini ise istisna olarak düzenlediği
anlaşılmaktadır.
II. ÜMUMĐYYƏT ETĐBARĐLƏ TÜRK
HÜQ UQ UNDA HÜQUQ VƏ
AZADLIQ LARIN
MƏHDUDLAŞDIRILMASI ÜSULU
II. GENEL O LARAK TÜRK
HUKUKUNDA HAK VE
Ö ZGÜRLÜKLERĐN
SINIRLANDIRILMASI REJĐMĐ
3.10.2001 tarixinde 4709 Saylı Qanunla edilən
dəyişikliklərin böyük bir hissəsi əsas hüquq və
azadlıqlarla əlaqədar olmuşdur. 35 maddəlik
qanunda “əsas hüquqlar və vəzifələr” ilə əlaqədar 25 fərqli maddədə dəyişiklik edilmişdir.
Bundan başqa Başlanğıc hissəsində edilən dəyişikliklə birlikdə 87-ci maddə, 149-cu maddə
və keçid müddəalarındakı 15-ci maddələrdəki
dəyişikliklər də əsas hüquq və azadlıqlarla əlaqələndirilə bilər[4]. Bu konstitusiya dəyişikliyinin əsaslandırmasında əsas hüquq və azadlıqlar
haqqında Avropa Đnsan Hüquqları Konvensiyası kriteriyalarının əsas götürüldüyü qeyd
edilmiş və bu mövzuda ayrı ayrı 10 maddənin
(13, 14, 19, 20, 21, 26, 31, 34, 36 və 38-ci maddələr) dəyişiklik əsaslandırmalarında AĐHK ya
da əlavələrinin əsas götürüldüyü xüsusilə qeyd
edilmişdir [5]. Konstitusiyada edilən dəyişikliklərin və gələcəkdə ediləcək olan dəyişikliklərin
uyğunlaşdırma qanunları ilə möhkəmləndirilməsi və konstitusiyanın “üstün hüquq prinsipləri ilə uyğun hala qətirilməsi” zərurəti bəyan
edilmişdir [6]. Görünür ki, ölkəmiz qərbi Avropadakı birlik fəaliyyətlərində olduğu qədər Avropa
hüquq praktikasından istifadə etmək və paralel
tənzimləmələr qəbul etməkdə də istəkliliyini
davam etdirməkdədir. Həqiqətən qlobalizasiya
ilə getdikcə kiçilən dünyada heç bir hüquq sistemi digərlərini nəzərə almadan ya da onların
təsirinə məruz qalmadan varlığını davam etdirə
bilmir. Bu baxımdan dəyişikliklərin inkişaf etmiş dünya ilə inteqrasiya üçün əhəmiyyətli
olduğunu qə bul etməklə birlikdə, bu niyyətlə
yerli nailiyyət və dəyərləri bütövlükdə inkar
edərək ifrata varılmasını düzgün hesab etmirik.
3.10.2001 tarihinde 4709 Sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin büyük bir bölümü temel hak
ve özgürlüklerle ilgili düzenlemelerde olmuştur. 35 maddelik kanunda “temel haklar ve
ödevler” konusunda 25 farklı maddede değişikliğe gidilmiştir. Bunun dışında, Başlangıç
kısmında yapılan değişiklikle beraber 87 nci
madde, 149 uncu madde ve geçici 15 inci maddelerdeki değişiklikler de temel hak ve özgürlüklerle ilişkilendirilebilir[4]. Sözkonusu Anayasa değişikliği teklifinin gerekçesinde, temel
hak ve özgürlükler konusunda Avrupa Đnsan
Hakları Sözleşmesi kriterlerinin esas alındığı
vurgulanmış ve bu konularda 10 farklı maddenin (Anayasanın 13, 14, 19, 20, 21, 26, 31, 34,
36 ve 38. maddeleri) değişiklik gerekçelerinde
AĐHS ya da AĐHS’nin eklerinin temel alındığı
özellikle belirtilmiştir[5]. Anayasada yapılan değişiklikler ile gelecekte yapılması gereken değişikliklerin de uyum yasaları ile bütünleştirilmesi ve Anayasanın “üstün hukuk ilkeleriyle
uyumlu hale getirilmesi” gerektiği ifade edilmektedir [6]. Görülüyor ki ülkemiz, Batı Avrupa’daki bütünleşme gayretlerinden olduğu kadar,
Avrupa Hukuk pratiğinden yararlanma ve paralel düzenlemelere gitme tercihini günümüzde
de sürdürmektedir. Gerçekten de, globalleşmeyle küçülen Dünyada hiçbir hukuk sistemi
diğerlerini görmezden gelerek ya da onlardan
etkilenmeksizin varlığını sürdürememektedir.
Bu açıdan bakıldığında, değişikliklerin gelişmiş Dünyaya entegrasyon açısından önemli
olduğunu, ancak bu amacın yerel kazanım ve
değerleri tümüyle dışlayacak bir abartıya dönüşmesini doğru bulmadığımızı belirtmek isteriz.
Mülkiyyəti əsas hüquqlardan biri kimi qəbul
etdikdən sonra, onunla əlaqədar məhdudlaşdırmalarla bağlı əsas prinsiplər üçün də üm umi
məhdudlaşdırma səbə blərinə baxmaq lazımdır.
Konstitusiyanın “Əsas hüquq və azadlıqların
məhdudlaşdırılmasıı” başlıqlı, 13-cü maddəsinin 3.10.2001-4709/2 md. Konstitusiya dəyişikliyindən sonrakı ifadəsinə görə (Dəyişik:
3.10.2001-4709/2 md.) “əsas hüquq və azadlıqlar əsaslarına toxunulmadan yalnız Konstitusiyanın əlaqədar maddələrində göstərilən səbəblərə bağlı olaraq və ancaq qanunla məhdudlaşdırıla bilər. Bu məhdudlaşdırmalar,
Konstitusiyanın sözünə və ruhuna, demokratik
Mülkiyeti temel bir hak kabul ettikten sonra,
bu hakkın sınırlandırılmasında uyulması gereken ana ilkeler de genel sınırlandırma sebepleri
arasında bulunabilecektir. Anayasanın “Temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı, 13
üncü maddesinin 3.10.2001-4709/2 md. Anayasa
Değişikliği ile maddenin son haline göre
(Değişik: 3.10.2001-4709/2 md.) “Temel hak
ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne
179
cəmiyyət nizamının və dünyəvi respublikanın
tələblərinə və mütənasiblik prinsipinə zidd ola
bilməz.” deyilir [7]. Dəyişikliklərlə ümumi məhdudlaşdırma səbəblərini ehtiva edən 13-cü
maddədəki bütün hüquq və azadlıqlara dair
dövlətin ölkəsi və millətiylə bölünməz bütövlüyü, milli təhlükəsizlik, ictimai nizam, ümumi
asayiş, xalqın sağlamlığı və ümumi əxlaqın qorunması məqsədi və ictimai fayda kimi nəzərdə
tutulan “ümumi məhdudlaşdırma səbəbləri”
çıxarılmışdır. Bunun əvəzinə, 20, 21, 22, 26, 31,
33 və 34-cü maddələrdə “milli təhlükəsizlik,
ictimai nizam, xalq sağlamlığı və ümumi əxlaqın
qorunması” səbəbləriylə əsas hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırıla biləcəyi, bunları tənzimləyən maddələrdə xüsusi məhdudlaşdırma səbəbləri olaraq göstərilmişdir[8]. Beləliklə ümumi
məhdudlaşdırma səbəbləri əvəzinə hüquq və
azadlığı tənzimləyən maddələrdəki xüsusi məhdudlaşdırma səbəblərinin qəbul edilməsi əsas
götürülmüşdür.
ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz.” denilmiştir[7]. Değişiklikten önceki halinde genel sınırlama sebepleri
içeren 13 üncü maddenin değiştirilmesiyle temel hak ve özgürlüklerin tamamı için Devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, millî
güvenlik, kamu düzeni, genel asayiş, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması amacı ve kamu
yararı şeklinde öngörülmüş olan “genel sınırlama sebepleri” kaldırılmıştır. Bunun yerine,
20, 21, 22, 26, 31, 33 ve 34. maddelere “millî
güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık ve genel
ahlâkın korunması” nedenleriyle temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılabileceği, bunları düzenleyen ilgili maddelerde özel sınırlandırma
nedenleri gösterilmiştir[8]. Böylece, genel sınırlama sebepleri yerine hak ve özgürlüğü düzenleyen maddelerdeki özel sınırlamaların kabul
edilmesi esası getirilmiştir.
Dəyişikliklə Konstitusiya üçün yenilik olan
mütənasiblik prinsipinin qəbul edilməsiylə yanaşı əsasa toxunma qadağası yenidən tənzimlənmiş, daha bir yenilik olaraq da ”dünyəvi
respublikanın tələbləri” ifadələri[9] əlavə edilmişdir. Məhdudlaşdırmanın Konstitusiyanın
sözünə və ruhuna zidd ola bilməyəcəyi və məhdudlaşdırmanın ancaq qanunla nəzərdə tutula
biləcəyi ifadələri saxlanılmışdır. Beləliklə həm
qanunverici, həm də icra hakimiyyəti baxımından hüdudlar müəyyənləşdirilmişdir. Bunun
nəticəsində, Konstitusiya Məhkəməsi tərəfindən Qanun və Qanun Qüvvəli Qərarların, Ali
Đnzibati Məhkəmə tərəfindən də qanunvericilik
sisteminin daha alt pillələrində olan normativ
hüquqi aktların hüquq və azadlıqlara qoyduqları məhdudiyyətlərə bu çərçivədə nəzarət həyata keçirilə biləcək. Đnzibati məhkəmələr də
icra hakimiyyəti orqanlarının fəaliyyət və qərarlarını bu kriteriyalar əsasında təhqiq edə biləcəklər.
Değişiklikle, Anayasa açısından yeni olan
ölçülülük ilkesinin getirilmesi yanında öze dokunma yasağına yeniden dönülmüş, bir yenilik
olarak “laik cumhuriyetin gerekleri” ifadelerine[9] de yer verilmiştir. Sınırlandırmanın Anayasanın sözü ve ruhuna aykırı olamayacağı
ifadesi de sınırlandırmanın ancak kanunla olabileceği şartıyla birlikte korunan ifadelerdendir. Böylece hem Yasamaya hem de Đdareye
sınır çizilmiştir. Bunun sonucunda, Anayasa
Mahkemesi tarafından Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin, Danıştay tarafından da
normlar hiyerarşisinin daha alt basamaklarındaki düzenleyici işlemlerin hak ve özgürlükler
üzerinde getirdikleri sınırlandırmalar bu çerçevede denetlenebilecektir. Đdare mahkemeleri de
Đdarenin eylem ve işlemleri ile kişi hak ve
özgürlüklerine getirdiği sınırlamaları denetlerken bu ölçütleri de dikkate alarak denetlemelidirler.
Belə bir ümumi girişdən sonra Konstitusiya
Məhkəməsinin ümumi baxışının da ilkin olaraq
məhdudlaşdırma məqsəd və zərurətinin olub
olmadığını yoxlamaq və müdaxilənin hüququn
əsasına toxunub toxunmadığını, mütənasib[10]
olub olmadığını, demokratik cəmiyyət tələblərinə uyğun olub olmadığını yoxlamaq formasında konkretləşdiyini qeyd etmək lazımdır.
Məhkəmənin baxışını əhəmiyyətli hesab etdiyimiz bir misalla izah edərək digər mövzuya
keçəcəyik.
Bu temel çerçeveden sonra, Anayasa Mahkemesinin genel yaklaşımının da, öncelikle sınırlama amacı ve gerekliliğinin olup olmadığını
denetlemek ve müdahalenin hakkın öze dokunup dokunmadığını, ölçülü[10] olup olmadığını,
demokratik toplum gereklerine uyup uymadığını denetleme şeklinde somutlaştığını belirtmek gerekir. Yüksek Mahkemenin yaklaşımını
önemli gördüğümüz bir örnekle açıklayarak diğer konuya geçeceğiz:
180
Konstitusiya Məhkəməsi[11] daşınmaz mülkiyyətin əldə edilməsinə dair, iyirmi illik müddət
keçdikdən sonra iddia hüququnun itirilməsi və
daşınmaz əmlakın əvəzsiz olaraq dövlət mülkiyyətinə keçirilməsinin mülkiyyət hüququnun
məhdudlaşdırılmasının fövqündə bir müdaxilə
mahiyyəti daşıdığına, bu müdaxilənin hüququn
əsasını zədələdiyinə əsaslanaraq əlaqədar tənzimləmənin bəzi maddələrini ləğv etmişdir. Bu
qərarda, məhkəmə, AĐHM-nin dövlətləşdirmə
qərarı olmadan əldə etməyə dair üç qərarına
istinad edərək, aşağıda ətraflı tədqiq edəcəyimiz Əlavə Protokolun 1-ci maddəsini də dəstək
hüquq qaydası kimi istifadə etmişdir.
Anayasa Mahkemesi[11] taşınmaz mülkiyetinin
iktisabı konusunda, yirmi yıllık süre sonunda
dava hakkının düşmesi ve taşınmazın, karşılık
ödenmeden idareye geçirilmesinin mülkiyet
hakkının sınırlanmasının ötesinde bir müdahale
anlamını taşıdığını, bu müdahalenin bu hakkın
özünü zedelediği gerekçesiyle, ilgili düzenlemenin bazı maddelerini iptal etmiştir. Bu kararda, Yüksek Mahkeme, AĐHM 'nin kamulaştırmasız el atmayla ilgili üç kararına atıfta
bulunarak aşağıda geniş olarak ele alacağımız
Ek Protokolün 1. maddesini de destek norm
olarak kullanmıştır.
Đcra hakimiyyətinin mülkiyyət hüququnu məhdudlaşdıra bilməsi üçün haqlı və etibarlı bir səbəb olması lazımdır. Bəzən də bu ictimai nizamın tələbi ola bilər. Ali Đnzibati Məhkəmə icra
hakimiyyətinin təqdir (diskresion) səlahiyyətinə əsaslanaraq qəbul etdiyi qərarlarda göstərdiyi səbəblərin “doğru və faktiki” olduğunu
sübut etmədikdə bunları mücərrəd iddialar hesab e dir [12]. Məhkəmə “... Mücərrəd məlumatlara əsaslanaraq, mülkiyyət hüququnu məhdudlaşdıran tədbirlər görülməsi qeyri mümkündür” sözləriylə hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması kimi həssas bir sahədə konkret
məlumatlara əsaslanılmasının zəruriliyini vurğulamışdır [13]. Məsələn, inzibati sanksiyalar tətbiq edildikdə, çox vaxt təhsil hüququ, əmək
hüququ və azadlığı, mətbuat azadlığı, söz azadlığı kimi əsas hüquq və azadlıqları məhdudlaşdıran icra hakimiyyəti aktlarının yalnız ehtimal və fərziyyələrə əsaslanması yetərli hesab
edilə bilməz. Bir çox hallarda hər hansı hüquq
və azadlığı məhdudlaşdıran sanksiyaların tətbiq
edilməsi üçün konkret dəlillərin mövcudluğu
tələb edilir.
Đdarenin mülkiyet hakkını sınırlandırmada haklı ve geçerli bir sebebinin bulunması gerekir.
Bazen de kamu düzenidir. Danıştay, Đdarenin
takdir yetkisine dayanarak verdiği kararlarda
Đdarenin gösterdiği sebeplerin “doğru ve vakıa
olarak” gerçekleşmiş olduğunun Đdarece ispatlanmadıkça soyut iddialar olduğuna karar vermektedir [12]. Danıştay “... soyut ihbarlar üzerine, mülkiyet hakkını kısıtlayıcı biçimde tedbir
konulabileceğinin kabulü olanaksızdır” ifadeleriyle, sınırlandırma gibi hak ve özgürlükler
gibi hassas bir konuda somut verilere dayanılması gerektiğini vurgulamıştır[13]. Örneğin,
idarî yaptırımlar söz konusu olduğunda, çoğu
kez eğitim hakkı, çalışma hak ve özgürlüğü,
basın hakkı, ifade özgürlüğü gibi temel hak ve
özgürlükleri sınırlandırmaya varan idari kararların bir ihtimal ya da varsayıma dayanması,
Đdare için yeterli dayanak oluşturamaz. Çoğu
kez bir hak veya özgürlüğü sınırlandıracak
olan yaptırımın uygulanabilmesi için somut
bulguların varlığı aranmaktadır.
Konstitusiya Məhkəməsi qəbul etdiyi bir qərarda prinsipi alt başlıqlara ayırararq tədqiq etmişdir. Konstitusiya Məhkəməsinin burada gəldiyi
nəticələr belədir: “Etiraz edilən müddəanı, məqsəd və məhdudlaşdırma nisbətinin təmin edilməsinə dair “mütənasiblik” prinsipinin alt
prinsipləri olan qanuni tədbirin məhdudlaşdırma məqsədinə çatmaq üçün əlverişli olub olmadığını müəyyənləşdirən “əlverişlilik”, məhdudlaşdırıcı tədbirin məhdudlaşdırma məqsədinə çatmaq baxımından zəruri olub olmadığını müəyyənləşdirən “zərurət – vaciblik”, bundan əlavə məqsəd və vasitənin qeyri mütənasiblik təşkil edib etmədiyini, bununla qeyri mütanasib bir yük gətirib gətirmədiyini müəyyən-
AYM, bir kararında ilkeyi alt başlıklara ayırarak incelemiştir. Bu incelemede AYM'nin
tespitleri şu şekildedir: “Đtiraz konusu kuralı,
amaç ve sınırlama orantısının korunması ile
ilgili 'ölçülülük' ilkesinin alt ilkeleri olan yasal
önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli
olup olmadığını saptamaya yönelik 'elverişlilik', sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına
ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını
arayan 'zorunluluk-gereklilik', ayrıca amaç ve
aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yüküm getirip
getirmediğini belirleyen 'oranlılık' ilkeleriyle
çatışan bir sınırlama sayılan görüşler bu nedenlerle yerinde bulunmamıştır.”
181
ləşdirən ”mütənasiblik” prinsipləriylə ziddiyyət təşkil edən bir məhdudiyyət hesab edən
fikirlər bu səbəblərlə məqbul sayılmamışdır.”
Konstitusiya Məhkəməsi Mədənlər haqqında
qanundakı dövlətləşdirməyə dair başqa bir qərarında[14], mülkiyyətdə olan daşınmaz əmlakın,
malik ilə lisenziya sahibi razılaşmadıqda, lisenziya sahibinin tələbi ilə Nazirlik tərəfindən
dövlətləşdirilə biləcəyini nəzərdə tutan müddəa
mülkiyyət hüququ baxımından dəyərləndirildikdə, nəzərdə tutulan məqsədi aşan istifadə
kimi qəbul edilmişdir. Etiraz edilən Mədənlər
haqqında qanunda Dövlətləşdirmə qanunundakının əksinə mülkiyyətçinin geri tələb etmə hüququnun tanınmaması, mülkiyyət hüququnu
pozan qeyri mütənasib qayda hesab edilmişdir.
Bizdə misalları az olsa da, dövlətləşdirmə və
mülkiyyət hüququna dair digər məhdudlaşdırmalarda da icra hakimiyyətinə mütənasib davranma öhdəliyi qoyularaq, bu sahədə nəzarət
həyata keçirilir. Bu mövzu aşağıda xüsusi başlıq altında tədqiq ediləcəkdir. Bununla yanaşı
həm qanunvericiyə, həm də icra hakimiyyətinə
hüququn əsasına toxunmadan və demokratik
cəmiyyətdə həyata keçirilə bilən səviyyədə
məhdudlaşdırma imkanı verilməlidir.
Diqqət yetirilməli olan başqa bir mövzu da
Đnzibati Hüququn, mülkiyyət anlayışını da əlaqələndirən istisna mahiyyəti daşıyan əhəmiyyətli bir anlayış olaraq formalaşdırdığı “faktiki
yol”dur. Faktiki yolun əmələ gəlməsi üçün icra
hikimiyyətinin səbəbiyyət verdiyi pozuntunun,
şəxsi təhlükəsizlik, mənzil toxunulmazlığı ya
da mülkiyyət hüququ kimi əsas hüquqları pozmuş olması lazımdır[15]. Bəzən icra hakimiyyəti
nümayəndəsinin hərəkəti hər hansı bir şəxsin
hərəkəti kimi dəyərləndirilərək münaqişənin
inzibati məhkəmədə deyil, ədliyyə məhkəmələrində həll edilməsi lazım gəlir[16]. Đcra hakimiyyətinin əsas azadlıqlara anormal hərəkət və
üsullarla təcavüz etməsi akt və hərəkətlərin icra
hakimiyyətinə aid olma xüsusiyyətini aradan
qaldırır. Artıq bu akt və hərəkətlər inzibati
məhkəmələrdə deyil ümumi ədliyyə məhkəmələrində tədqiq edilməlidir[17]. Faktiki yola
çevrilən hərəkət və davranışları edən dövlət
məmuru, Konstitusiyanın 129/5 maddəsində
tənzimlənən, dövlət məmurlarının səlahiyyətlərini istifadə edərkən qüsurlu davrandıqları
təqdirdə qaldırılan təzminat iddiasında cavabdeh qismində icra hakimiyyətinin göstərilməsi
lazım gəldiyini bildirən müddəanın təmin etdiyi mühafizədən də istifadə edə bilmir.
Fərdlərin əsas azadlıqlarına, mülkiyyət hüquqlarına və ya şəxsi hüquqlarına qarşı edilən
182
Anayasa Mahkemesi Maden Kanunundaki
kamulaştırmaya ilişkin diğer bir kararında[14],
mülkiyete konu olan gayrımenkulün malik ile
ruhsat sahibinin anlaşamaması halinde, ruhsat
sahibinin talebiyle Bakanlık tarafından işletme
sahasının kamulaştırılabileceğini öngören düzenlemenin mülkiyet hakkı açısından değerlendirilmesinde, öngörülen amaç dışında kullanma
olarak değerlendirmiştir. Kamulaştırmanın Kamulaştırma Kanunundakinin aksine, malikin
geri alma hakkının dava konusu Maden Kanununda gösterilmemesinin mülkiyet hakkını zedeleyen ölçüsüz bir düzenleme olduğuna karar
vermiştir.
Bizde örnekleri daha az olsa da, aslında kamulaştırma ve mülkiyet hakkına getirilen diğer
sınırlandırmalarda da Đdareye, aşağıda ayrı bir
başlık içerisinde inceleyeceğimiz ölçülü olma
yükümü yüklemekte ve bu konular ölçülülük
yönüyle denetlenebilmektedir. Bunun yanında
gerek Kanunkoyucu gerekse Đdareye, hakkın
özüne dokunmadan ve demokratik toplum da
yapılabilecek ölçüde bir sınırlama imkanı tanınmalıdır.
Dikkat çekilmesi gereken bir diğer konu da,
Đdare Hukukunun mülkiyet kavramını da ilgilendiren önemli bir istisnai kavram olarak geliştirdiği “fiili yol”dur. Fiili yolun oluşması için
Đdarenin sebep olduğu ihlalin, kişi güvenliği,
konut dokunulmazlığı ya da mülkiyet hakkı
gibi temel hakları ihlal etmesi gerekir[15]. Bazen, artık Đdarenin ajanının eylemi herhangi bir
kimsenin eylemi imişçesine, uyuşmazlığın
idare mahkemesinde görülmesi ayrıcalığı kaybedilerek adliye mahkemelerine kalmış olur[16].
Đdarenin, kamu özgürlüklerine olağan dışı fiil
ve usullere başvurması ve bir saldırıda bulunması işlem ve eylemlerin idarilik niteliğini
sona erdirir. Artık bu işlem ya da eylem idari
yargıda görülme ayrıcalığını kaybederek adliye
mahkemelerinde görülür[17]. Fiili yola dönüşen
hareket ve davranışlara girişen kamu görevlisi,
Anayasanın 129/5 maddesinde düzenlenen, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusur
işlemeleri durumunda açılacak tazminat davasında husumetin Đdareye yöneltilmesi gerektiği
şeklinde hükmün getirdiği korumadan yararlanma imkanını da kaybeder. Bireylerin kamu
özgürlüklerine, mülkiyet haklarına veya kişilik
haklarına yapılan hareket ve davranışlar, idari
eylem veya işlem sıfatını kaybetmekte ve artık
təhqir və davranışlar, icra hakimiyyəti hərəkət
və aktı olma mahiyyətini itirir və qarşı tərəf
artıq icra hakimiyyəti deyil, bilavasitə dövlət
məmuru olur. Buradakı məsuliyyət artıq ədliyyə məhkəmələri tərəfindən baxılmalı olan Mülki Hüquq və öhdəliklər Hüququ çərçivəsindəki
məsuliyyətdir[18].
III. MÜLKĐYYƏT HÜQ UQUNUN
MƏHDUDLAŞDIRILMASINDA
AĐHM-NĐN ÜMUMĐ YANAŞMASI
VƏ ƏSASLARI
1. Ümumi
Birinci növbədə Konvensiya praktikasında
maddi dəyər daşıyan bütün maddi və qeyri
maddi hüquqların, bu mənada mütləq və əqli,
sənaye, peşə hüquqlarının da mülkiyyət anlayışının əhatə dairəsi içində nəzərə alındığını
qeyd etmək lazımdır. Đstər Protokolun birinci
maddəsindən, istərsə də Məhkəmənin ümumi
yanaşmasından bəzi nəticələr çıxarıla bilər: l
N'li Protokolun 1-ci maddəsində mülkiyyət
hüququnun istifadəsinə dair məhdudlaşdırmalarla bağlı üç əsas qayda müəyyənləşdirilmişdir. Bunların birincisinə görə, əlaqədar dövlət
tərəfindən mülkiyyətə edilən müdaxilənin hüquqa uyğun olub olmadığının sübut edilməsinə
imkan verilməlidir. Sübut etmə öhdəliyi cavabdeh dövlətə aiddir. Əlaqədar dövlət, haqlı
əsasının olduğunu isbat edə bilsə, prortokolun
1-ci maddəsinin pozulduğunu iddia edən tərəf
heç bir şey əldə edə bilməyəcək. Đkinci qayda
yuxarıda qeyd edilən haqlılıqdan çıxarılan
qayda ilə bağlıdır: Müdaxilə ictimai fayda və
ya ümumi mənfəətlərə çatmaq istiqamətində
legitim olan məqsədə yönəlmiş olmalıdır.
Üçüncü qayda kimi isə aşağıda ətraflı tədqiq
edəcəyimiz başqa bir prinsip olan mütənasiblik
prinsipinə uyğun məhdudlaşdırma olması lazım
gəldiyi qeyd edilməlidir[19].
2. Mülkiyyətə Yönəlmiş Məhdudlaşdırmalarda
Məhkəmənin birinci Də rəcə də Əsası:
Birinci Əlavə Protokolun 1-ci Maddəsi
Müqavilənin 1-ci Protokolunun 1-ci maddəsi,
mülkiyyət hüququnu təminat altına almaq
üçün hazırlanmışdır. Ma ddə mətni belədir. "Đstər fiziki və istər hüquqi şəxs olsun hər kəsin əmlak və mülkiyyətinə hörmət edilməsini tələb etmək hüququ var. Şəxs, ancaq ictimai fayda
səbəbiylə və qanunda tənzimlənən şərtlə rə
və beynəlxalq hüququn ümumi prinsiplə rinə
uyğun olaraq mülkiyyət hüququndan məhrum edilə bilə r. Yuxarıdakı müddəa, dövlətlərin mülkiyyəti ictimai fayda məqsədiylə tənzim-
muhatap, Đdare değil, bizzat kamu görevlisi
olmaktadır. Burada sorumluluk konusu, adliye
mahkemelerince Medeni Hukuk ve Borçlar
Hukuku çerçevesinde bir Özel Hukuk
uyuşmazlığına dönüşmektedir[18].
III. MÜLKĐYET HAKKININ
SINIRLANDIRILMASINDA AĐHM’
NĐN GENEL YAKLAŞIMI VE
DAYANAKLARI
1. Gene l Olarak
Öncelikle mülkiyet kavramının kapsamı konusunda Sözleşme uygulamasının, maddi değer
taşıyan bütün maddi ve gayri maddi hakların,
bu ba ğlamda mutlak ve fikri, sınai, mesleki
hakların da bu kapsam içinde değerlendirildiği
görülür. Protokolün gerek birinci madde metninden gerekse Mahkemenin genel yaklaşımından çıkan bazı sonuçlar vardır: l No'lu Protokolün 1. maddesinde mülkiyet hakkının kullanımına getirilen sınırlandırmalar konusunda üç
temel kural konmuştur. Bunlardan ilkine göre,
ilgili devlet tarafından mülkiyete yapılan
müdahalenin hukuka uygun olup olmadığının
ispatına imkan tanınmasıdır. Đspat yükü davalı
devlete aittir. Đlgili devlet, haklı bir gerekçesinin bulunduğunu ispatlayabilirse protokolün
1. maddesinin ihlal edildiğini ileri süren taraf
bir hak kazanamayacaktır. Đkinci kural olarak,
yukarıda zikredilen haklılıktan anlaşılan şudur:
Müda halenin kamu yararı veya genel çıkarlara
ulaşmak yönünde meşru bir amaca yönelmiş
olmasıdır. Üçüncü kural olarak aşağıda geniş
olarak açıklayacağımız diğer bir ilke olan ölçülülük ilkesine uygun bir sınırlandırma olması
gerekir [19].
2. Mülkiyete Yönelen Sınırlandırmalarda
Mahkemenin Birincil Dayanağı: Birinci Ek
Protokolün 1. Maddesi
Sözleşmenin l No'lu Protokolünün 1. maddesi,
mülkiyet hakkını güvence altına almak üzere
hazırlanmıştır. Madde metni şu şekildedir.
"Đster gerçek ve ister tüzel kişi olsun herkesin,
mal ve mülkiyetlerinin dokunulmazlığına saygı
gösterilmesini talep etme hakkı vardır. Bir
kimse, sadec e k am u ya ran n ed en iy le v e
k anun da düzenlenen şartlara ve ulusla rarası hukukun genel ilkele rine uygun olarak
mülkiyet hakkından yoksun bırakılabilir. Yukarıdak i düzenleme, dev le tle rin, mülkiyetin
kamu yararına uygun olarak kullanılmasını
183
ləmək ya da vergi və digər öhdəliklərin ya da
cərimələrin ödənməsini təmin etmək üçün tərəfdaş dövlətlərin tənzimləmə hüququnu istisna
etmir. "
düzenlemek ya da vergi vey a da ba şka katk ıla rın ya da pa ra cezalarının ödenmesini
sağlamak için ilgili kanunların, taraf devletlerce uygulamaları hakkına halel getirmez."
Mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılması ilə
əlaqədar meydana gələn mübahisələrdə[20],
Məhkəmə, ictimai fayda tələbləri ilə əsas hüquq və azadlığın qorunması zərurəti arasında
balansın qorunmasının vacibliyini vurğulayır.
Nəzərdə tutulan legitim məqsəd ilə məhdudlaşdırma arasında nisbətsizliyin (disproportionate)
olmaması lazım gəldiyi qərarlarda göstərilmişdir.
Mülkiyet hakkının sınırlandırılması konusunda
ortaya çıkan uyuşmazlıklarda[20], Mahkeme,
kamu yararının gerekleri ile temel hak ve
özgürlüğün korunması zorunluluğu arasında
denge kurulması gerektiği üzerinde durmaktadır. Kararlarda, öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma arasında orantısızlığın (disproportionate) bulunmaması gerektiği üzerinde durulmaktadır.
Mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasında,
məhdudlaşdırıcı ə qd və tədbirlərə girişilməsi,
beynəlxalq hüququn ümumi prinsipləri və daxili hüquq tərəfindən müəyyənləşdirildiyi, bundan əlavə birinci əlavə Protokolun 1-ci maddəsində qeyd edildiyi kimi ictimai faydanın
məhdudiyyəti və ya tədbiri tələb etdiyi təqdirdə
mümkün ola bilər. Məhkəmə, bir şəxsin mülkiyyət hüququnu istifadə etməkdən məhrım
edilməsi üçün məqsədlə vasitə arasında “ ədalətli balansın” zəruri olduğunu qeyd edərkən
bunun “ ağlabatan mütənasiblik” təşkil etməsini
istəyir [21]. Həqiqətən də cəmiyyətin bir məhdudlaşdırma ilə əldə edəcəyi ümumi fayda ilə hüquq və azadlığı məhdudlaşdırılan şəxsin itkisi
tarazlaşdırılmalıdır. Bu tarazlaşdırma eyni zamanda yuxarıda qeyd olunan mütənasiblik
prinsipinin tələbidir.
Mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında, sınırlandırıcı işlem veya önleme başvurulması,
uluslararası hukukun genel ilkeleri ve iç hukuk
tarafından belirlenmiş olma, ayrıca Birinci Ek
Protokolün 1 inci maddesinde belirtildiği üzere, kamu yararının sınırlandırmayı veya önlemi
gerektirmesi halinde mümkün olmaktadır.
Mahkeme, bir kimsenin mülkiyet hakkını kullanmaktan yoksun bırakılması için amaçla araç
arasında “adil bir dengenin” varlığını ararken
“makul bir ölçülülük” ilişkisi içinde bulunmasını beklemektedir[21]. Gerçekten de, toplumun bir sınırlandırmayla ulaşacağı genel yarar
ile hak veya özgürlüğü sınırlandırılan kişinin
kaybı dengelenmek zorundadır. Bu dengeleme
aynı zamanda, yukarıda da belirtildiği gibi,
orantılılık unsurunun bir gereğidir.
Bu maddəyə əsaslanan nəzarət, “demokratik
cəmiyyətin tələbləri” üçün həyata keçirilən üç
mərhələli nəzarətdən fərqlidir. Burada, istifadə
edilən vasitələrlə həyata keçirilmək istənilən
məqsəd arasında mütənasiblik əlaqəsi və ya
ictimai fayda ilə özəl fayda arasında “ədalətli
balans” tələb olunur [22]. Məhkəmə, Konvensiyanın 1-ci Əlavə Protokolunun 1-ci maddəsindəki mülkiyyət hüququyla əlaqə dar məhdudlaşdırmalarda prinsipi tətbiq edərkən mülkiyyət
hüququnun məhdudlaşdırılmasıyla güdülən sosial mənfəət məqsədi ilə məhdudlaşdırılan fərdi
mənfəət arasında ədalətli balansın qorunub
qorunmadığını nəzərə alır[23]. Birinci əlavə Protokolun 1-ci maddəsindəki mülkiyyət hüququ
çərçivəsində tələb etdiyi “zərurət” ehtiyacını
olduqca “yumuşaq və elastik” tətbiq edir[24].
Bu maddeye dayalı denetim, “demokratik toplum gerekleri” için yapılan üç aşamalı denetimden farklıdır. Burada, başvurulan araçlarla
gerçekleştirilmek istenen amaç arasında bir ölçülülük ilişkisi veya kamu yararı ile özel yarar
arasında “adil bir denge” aranmaktadır[22].
Mahkeme, Sözleşmenin 1. Ek Protokolünün 1
inci maddesindeki mülkiyet hakkına yönelik
sınırlamalarda ilkeye başvururken mülkiyet
hakkının sınırlandırılmasıyla amaçlanan sosyal
menfaat ile sınırlandırılan bireysel menfaat arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini dikkate almaktadır[23] Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesi kapsamında mülkiyet
hakkı çerçevesinde aradığı “gereklilik” ihtiyacını oldukça “yumuşak ve gevşek” uygulamaktadır [24].
Məhkəmə həyata keçirdiyi nəzarətdə, VAN
MARLE qərarıyla[25] nümunə verilə bilən və
bənzərlərini tapmaqda çətinlik çəkməyəcəyimiz hadisədə məqsədin legitim olmasını yetərli
hesab etməyərək, eyni zamanda legitim olan bu
184
Mahkeme yaptığı bu denetimde, VAN MARLE
kararıyla[25] örneklenebilecek ve benzerlerini
bulmada sıkıntı çekmeyeceğimiz bir olay olan,
amacın meşru olmasını yeterli görmemekte,
məqsədlə məhdudlaşdırma arasında bir nisbətin
və mənfəətlər arasında balansın olmasını zəruri
hesab edir. Beləliklə mütənasiblik prinsipi nəzarət kriteriyası olaraq tətbiq edilir. AĐHM, bu
istiqamətdə qəbul etdiyi JAME S və digərləri
qərarında[26] bəzi binaların kiralanması üsulunu
müəyyənləşdirən müddəanın ictimai mənfəət
məqsədi güdsə də nəzərdə tutulan legitim məqsədlə məhdudlaşdırma arasında mütənasiblik
olması zərurətini vurğulamışdır.
aynı zamanda bu meşru amaçla sınırlandırma
arasında bir oran ve çıkarlar arasında bir dengenin varlığını aramakta, böylece ölçülülük
ilkesi bir denetim ölçütü olarak kullanılmaktadır. AĐHM, bu yönde verdiği JAMES ve diğerleri kararında[26] belirli binaların kiralanması
usulünü öngören düzenlemenin kamu yararına
olsa da, öngörülen meşru amaçla sınırlandırma
arasında bir orantı bulunması gerektiğini vurgulamıştır.
AĐHM-nin bir nəçə il bundan əvvəl qəbul etdiyi bir qərar, onun yanaşma tərzini dəqiqliklə
göstərir. GHIDOTTI qərarında[27], AĐHM, müasir cəmiyyətlərin iqtisadi siyasətləri və rifahın
təmin edilməsi üçün mənzil ehtiyacının ödənilməsinin böyük əhəmiyyəti olduğunu, mülkiyyət hüququ çərçivəsində dəyərləndirmişdir. Birinci Əlavə Protokolun birinci maddəsinə əsaslanaraq “Fərdin əsas hüquqlarının qorunması
ehtiyacı ilə cəmiyyətin ümumi mənfəətinin tələbləri arasında “adil balansın” təmin edilməsi” zərurətini, “istifadə edilən vasitələrlə əldə
edilmək istənilən məqsəd arasında ağlabatan
mütənasiblik olması” zərurətini; əlaqədar dövlətin bu ehtiyacları təmin etmədə “geniş təqdir
etmə səlahiyyəti olduğunu”, tətbiqat vasitələrin
seçilməsi və tətbiqatın nəticələrinin ictimai ehtiyaclar baxımından zəruri olub olmadığının nəzərə alınmasının vacibliyini qeyd etməkdədir.
AĐHM’nin birkaç yıl önce verdiği bir kararı,
Mahkemenin uygulamasını bütün açıklığıyla
göstermektedir. GHIDOTTI kararında[27], AĐHM,
çağdaş toplumların ekonomik politikaları ve
refahın sağlanması için barınma ihtiyacının
karşılanmasının merkezi önemi olduğunu,
mülkiyet hakkı çerçevesinde değerlendirmiştir.
Birinci Ek Protokolün Birinci maddesine dayanarak “Bireyin temel haklarının korunması
gerekleri ile toplumun genel yararı gerekleri
arasında ‘adil denge’ kurulması” gerektiğini,
“başvurulan araçlarla ulaşılmak istenen amaç
arasında makul ölçülülük ilişkisi bulunması”
gerektiği; ilgili devletin bu gerekleri karşılamada “geniş bir takdir alanını kullanacakları”,
uygulama araçlarının seçimi ve uygulamanın
sonuçlarının kamu yararı için gerekli olup olmadığının göz önünde tutulması gerektiğini
belirtmiştir.
A.O ĐT ALĐYA prosesində[28], iddiaçı, altı il ərzində qeyri müəyyən vəziyyətdə kirayənişinin
evini boşaltmasını gözləyərək, evinə köçmək
istəmiş və bu qədər uzun müddət ərzində mülkiyyət hüququndan məhrum qalmışdır. Bu
uzun müddət üçün qaldır dığı təzminat iddiası
Đtaliya məhkəmələri tərəfindən təmin olunmamışdır. Kirayənişinin yaşlı və xəstə olması səbəbiylə, boşaldılma üçün məcburi icradan da
istifadə edə bilməyən iddiaçının vəziyyəti haqqında belə bir halın iddiaçının mülkiyyət hüququna qoyulan məhdudiyyəti özlüyündə uzatmayacağını qeyd edən məhkəmə, evi boşaltdığı
gün kirayənişinə bir ev tapan dövlət orqanının
bunu daha əvvəl necə olub ki tapa bilmədiyi
sualını qoymuş və iddiaçını haqlı hesab etmişdir. Boşaldılma, iddiaçının mənzilindən məhrum olaraq düşdüyü zərər ilə ictimai mənfəətin
ehtiyacları və mülkiyyət hüququnun qorunması
arasında icra hakimiyyəti tərəfindən nəzərə
alınmalı olan balansın nəzərə alınmadığı və
ifrat dərəcədə öhdəlik (excessive burden) qoyulduğu qeyd edilmişdir. Beləliklə, Protokolun
1-ci maddəsinə zidd olduğuna görə iddiaçı
haqlı hesab edilmişdir.
A.O IT ALYA davasında[28], başvurucu, altı yıl
boyunca belirsiz bir durumda, kiracının, evini
boşaltarak ve evine yeniden kavuşmayı beklemiş ve bu uz un sürede mülkiyet hakkından
mahrum kalmıştır. Bu uzun süre için başvurduğu tazminat talebi Đtalyan mahkemeleri tarafından karşılanmamıştır. Kiracının yaşlı ve
hasta olması gerekçesiyle, tahliye konusunda
kolluktan da yardım alamayan başvurucunun
durumu hakkında Mahkeme, bu durumun başvurucunun mülkiyet hakkına getirilen sınırlandırmayı kendiliğinden uzatabilecek bir durum
olmadığı, tahliye günü kiracıya bir ev bulan
kolluğun neden daha önce bulmadığını da sormuş ve başvurucuyu haklı bulmuştur. T ahliye,
başvurucunun konutundan mahrum kalarak
maruz kaldığı zarar ile kamu yararının gerekleri ve mülkiyet hakkının korunması arasında
Đdare tarafından, dikkate alınması gereken dengenin gözetilmediği ve aşırı bir yükümlülük
(excessive burden) konulduğu ifade edilmiştir.
Bu nedenle, Protokolün 1 inci maddesine
aykırı olduğundan başvuruc u haklı bulunmuştur.
185
BEYELER hadisəsində, Van Qoqa aid olan bir
əsərin satılması və daha sonra, Đtaliya Mədəni
Miras Nazirliyinin nəzərətində saxlanılarkən
oğurlanması nəticəsində mübahisə yaranmışdır.
Daha sonra bu əsər tapılıb Đtaliya qanunvericiliyinin qəbul etdiyi üstünlük hüququna baxmayaraq, Nazirlik tərəfindən dövlətləşdirilməsində[29], iddiaçının başqa xalqa mənsub olması
səbəbiylə ayrıseçkilik edildiyi və dövlətləşdirmə üçün müəyyən edilən miqdarın mütənasib
olmadığı, Nazirliyin ictimai faydanı müəyyənləşdirərkən səhvə yol verdiyi və başqa orqana
aid səlahiyyətin istifadə edildiyi iddia edilmişdir. Bu iddialarla müraciət edilən prosesdə Birinci Əlavə Protokolün 1-ci maddəsinə ziddiyyət səbəbiylə iddiaçı haqlı hesab edimişdir.
Đddiaçı, ona ödənən məbləğdə Đtaliya hökümətinin açıq şəkildə qeyri mütənasib davrandığını
və məbləğ ilə əsər arasında rasional bir əlaqə
olmadığını irəli sürmüşdür. Məhkəmə “ümumən ictimai mənfəətlərin tələbləri ilə fərdin
əsas hüquqlarının qorunması ehtiyacları arasında “ədalətli balansın” bu maddənin strukturunda əks etdirilən bir vəhdət olaraq, və həyata
keçirilmək istənilən məqsədlə istifadə edilən
vasitələr arasında ağlabatan mütənasibliyin”
nəzərə alınması zərurətini qeyd etmişdir. Đddiaçıya qeyri mütənasib və ifrat bir öhdəlik qoyulması Əlavə Protokolun 1-ci maddəsinə zidd
hesab edilmişdir.
BEYELER olayında, Van Gogh'a ait bir eserin
satılması ve daha sonra, Đtalyan Kültür Mirası
Bakanlığının kontrolündeyken çalınması üzerine uyuşmazlık çıkmıştır. Daha sonra bu eser
bulunarak Đtalyan kanunlarının tanıdığı rüçhan
hakkının varlığına rağmen, Bakanlık tarafından
kamulaştırılmasında[29], başvurucunun diğer bir
halka mensup olması nedeniyle ayrımcı uygulama bulunduğu ve kamulaştırmada takdir edilen bedelin ölçülü olmadığı, Bakanlığın kamu
yararını belirlemede yanıldığı ve yetki saptırmasının ortaya çıktığı iddia edilmiştir. Bu iddialarla başvuru hakkının kullanıldığı davada
Mahkeme, Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesine aykırılık nedeniyle başvuruyu haklı bulmuştur. Başvurucu, kendisine yapılan ödemeyle, Đtalyan hükümetinin açıkça ölçüsüz davrandığı ve değerle eser arasında makul bir ilişki
kurulamayacağını ileri sürmüştür. Mahkeme
“genel olarak kamu çıkarlarının gerekleri ile
bireyin temel haklarının korunması gerekleri
arasında 'adil dengenin bu maddenin yapısında yansıtılan bir bütün olarak ve gerçekleştirilmek istenen amaçla, kullanılan araçlar arasında makul ilişki olan ölçülülüğün” dikkate
alınması gerektiğini dile getirmiştir. Başvurucunun ölçüsüz ve aşkın bir yükümlülüğe maruz
kalması, Ek Protokolün 1 inci maddesine aykırı
bulunmuştur.
SPÖRRONG qərarında şəxslərə ifrat öhdəlik
qoyulması və cəmiyyətin mənfəətləri ilə şəxslərin hüquqları arasında “ədalətli balansın”
təmin olunmadığı qeyd edilmişdir. Məhkəmə
Birinci Əlavə Protokolun 1-ci maddəsinə əsaslanaraq mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasında, müdaxilə ilə tərəflərin mənfəətləri
arasında balansın olmasının vacibliyini, nəticədə “obyektiv zərurət” ünsürünün əmələ gəlmədiyi düşüncəsiylə də “mütənasib” bir məhdudlaşdırma olmadığını göstərmişdir. Məhkəmə,
fərdlərin əsas hüquqlarıyla ictimai fayda arasında yaradılan “ədalətli balansın” Konvensiyanın bütün sistemi daxilində təminat altına
alınan bir ünsür olduğunu və nəzərə alınmalı
olduğunu qeyd edir. Burada ictimai və özəl
hüquqlar arasında olan “ədalətli balansı”, zərurətin tərkib hissəsi hesab edən məhkəmə,
bunu mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasında tətbiq etmişdir[30].
SPÖRRONG kararında kişilerin aşırı bir yükümlülük altına sokulması ve toplumun çıkarları ile, ilgili kişilerin hakları arasında “adil
denge” gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davada Mahkeme, Birinci Ek Protokolün 1 inci
maddesine dayanarak mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında, müdahale ile, ilgililerin çıkarları arasında bir dengenin bulunması gerektiğine, sonuçta “objektif gereklilik” unsurunun
oluşmadığı düşüncesiyle de “ölçülü” bir sınırlandırma bulunmadığına karar vermiştir. Mahkeme, bireylerin temel haklarıyla kamu yararı
arasında kurulan “adil dengenin” Sözleşmenin
bütün sitemi içinde güvence altına alınan bir
unsur olduğunu ve dikkate alınması gerektiğini
belirtmiştir. Mahkeme burada kamusal ve özel
haklar arasında bulunması gereken “adil dengeyi”, gerekliliğin bir bileşeni olarak görmüş
ve mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına uygulamıştır [30].
IMMOBILIARE SAFFI ve CHASSAGNOU
hadisələrində də göstərildiyi kimi[31] mənzil
hüququ kimi modern cəmiyyətlərdə rifah və
186
IMMOBILIARE SAFFI ve CHASSAGNOU
olaylarında da ifade edildiği gibi[31] barınma
iqtisadi siyasətin mərkəzini təşkil edən mövzularda, məhdudlaşdırmanın ictimai mənfəətə
uyğun olub olmadığı Məhkəmə tərəfindən diqqətlə yoxlanılır və əlaqədar dövlətə geniş təqdir
imkanı verilməklə yanaşı seçilən məcburetmə
və məhdudlaşdırma vasitələrinin, güdülən məqsədə çatmaqla ağlabatan münasibət təşkil edib
etmədiyi Birinci Əlavə protokolun müddəalarıyla təhqiq edilir.
Yenə eyni maddəyə əsasən baxılan FREDIN I
hadisəsində[32], müdaxilənin cəmiyyətin ümumi
mənfəətləri ilə fərdlərin əsas hüquqlarının qorunması arasında “ədalətli balansın” təmin
edilməsi nəzərə alınmışdır. Burada da, əldə
edilmək istənilən məqsəd ilə istifadə edilən
vasitənin ağlabatan “mütənasiblik əlaqəsi”
təşkil etmə zərurəti vurğulanmışdır. Bu əla qənin istər tətbiqat vasitələri ilə bunların seçilməsini, istərsə də hüququn nəzərdə tutduğu məqsədin, ictimai faydanı təmin edən fəaliyyətləri
legitimləşdirdiyini dəyərləndirərkən zəruri olduğu qeyd edilmişdir[33]. Yenə eyni formada olan
TELE 1 PRIVAT FERNSEHGE SELLSCHAFT
MBH[34] qərarında isə bu ünsürlərə əlavə olaraq
iddiaçının mülkiyyət hüququ üzərinə “qeyri
mütənasib öhdəlik” qoyulmasını qeyri mütənasib hesab edərək pozuntunu törədən dövlətə
təzminat təyin etmişdir.
3. Məhdudlaşdırmanın nəzə rdə tutulan
mə qsə d xaricində isifadə e dilə bilməmə si
Axırıncı istinad AĐHK-nın 18-ci maddəsidir.
Bu maddə də, Konvensiyanın təminat altına aldığı hüquq və azadlıqların, nəzərdə tutulan
məqsəd xaricində istifadə edilə bilməyəcəyi
qeyd olunmuşdur. Maddəyə əsasən, Konvensiyadakı hüquqların məhdudlaşdırılmasında əlaqədar məhdudlaşdırma səbə bləri xaricində başqa səbə blər göstərilərək məhdudlaşdırma həyata keçirilməsinin yolverilməz olduğu təsbitlənmişdir. AĐHM, bəzən bu maddəyə əsaslanaraq
hüquq və azadlığın qanunda nəzərdə tutulmayan bir səbəblə icra hakimiyyəti tərəfindən
məhdudlaşdırılmasının, nəzərdə tutulan məqsəd xaricinə çıxması kimi qiymətləndirir.
Bu mövzunu bir misalla konkretləşdirə bilərik.
Dövlətləşdirmənin məqsədi bir qayda olaraq ictimai mənfəətdir. Đcra hakimiyyətinin dövlətləşdirməni qanunun nəzərdə tutmadığı, məsələn, inzibati sanksiya kimi tətbiq etməsi ya da
mülkiyyət hüququnu qanunda göstərilməyən
bir məqsədlə, məsələn, gəlir əldə etmək məqsədiylə məhdudlaşdırması, Konvensiyanın nəzərdə tutduğu məqsə ddən kənarlaşma, hətta zəru-
gibi, modern toplumlarda refah ve ekonomik
politikaların merkezi rolünü üstlenen konularda Mahkeme, sınırlandırmanın kamu yararına
olup olmadığını dikkatle denetlemekte ve ilgili
Devlete geniş bir takdir alanı bırakmakla birlikte, seçilen zorlama ve sınırlama araçlarının,
amaçlanan hedefe ulaşmada makul bir ilişkiyi
içerip içermediğini ve kamu yararı ile sınırlandırma araçları arasında adil dengenin bulunup
bulunmadığını, Birinci Ek Protokolün 1 inci
maddesi ışığında incelemektedir.
Yine aynı maddeye dayanılarak denetlenilen
FREDIN I olayında[32], müdahalenin, toplumun
genel çıkarları ile bireylerin temel haklarının
korunması arasında “adil bir denge”yi gözetmesi aranmıştır. Burada da, ulaşılmak istenen
amaçla başvurulan aracın makul bir “ölçülülük
ilişkisi” taşıması gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme, bu gereğin karşılanmasında, ilgili devletin takdir alanının bulunduğunu kabul etmektedir. Bu alanın, gerek uygulama araçları ile
bunların seçilmesini, gerekse hukukun öngördüğü amacın, kamu yararını sağlayacak uygulamaları haklı kılacağını değerlendirmede gerekli
olduğunu belirtmiştir[33]. Yine aynı şekilde,
TELE 1 PRIVAT FERNSEHGESELLSCHAFT
MBH kararında[34] ise tüm bu unsurlara ek olarak, ilgilinin mülkiyet hakkı üzerine “orantısız
bir yükümlülük” getirilmesini ölçüsüz olarak
değerlendirmekte ve ihlali yapan devlete tazminat yüklenmektedir.
3. Sınırlandırmanın Öngörülen Amaç
Dışında Olamayacağı
Son dayanak, AĐHS'nin 18 inci maddesidir. Bu
maddede, Sözleşmenin koruma altına aldığı
hak ve özgürlüklerin, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Maddeye göre, Sözleşmedeki hakların sınırlandırılmasında ilgili sınırlama nedenleri dışında diğer
nedenler gerekçe gösterilerek sınırlandırma getirilemeyeceği belirtilmiştir. Bazen AĐHM bu
maddeye dayanarak hak ya da özgürlüğün
yasada öngörülmeyen bir amaçla Đdarece sınırlandırılmasını, öngörüldükleri amaç kapsamı
dışında kaldığının tespit etmektedir.
Bu konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse, örneğin, kamulaştırmanın amacı, kural olarak kamu yararıdır. Đdarenin kamulaştırmayı, yasanın
öngördükleri dışında, örneğin bir idari yaptırım
gibi kullanması ya da mülkiyet hakkının yasada öngörülmeyen bir amaçla, örneğin Đdareye
gelir elde etmek için sınırlandırılması sonucunu doğuran uygulamaları, Sözleşmenin öngör187
rət və əlverişlilik alt prinsiplərinin, dolayısıyla
mütənasiblik prinsipinin pozulması deməkdir.
Daxili hüquq baxımından düşündükdə, icra hakimiyyəti aktının məqsəd ünsürü baxımından
etibarsız olduğu iddia edilə bilər.
düğü amaçtan sapma ve hatta gereklilik ve
elverişlilik alt ilkelerinin ihlalini, dolayısıyla
ölçülülük ilkesini zedeleyecektir. Đç hukuk açısından düşünürsek, idari işlemin amaç unsur u
yönüyle sakatlanacağı rahatlıkla söylenebilir.
Buna bənzər olaraq SPORRONG və
LÖNNROTH qərarında da[35] Đsveç əleyhinə
qaldırılan iddia da, bələdiyyələrə müəyyən bölgələrdə geniş dövlətləşdirmə səlahiyyətinin verilməsini Konvensiyanın qoruduğu mülkiyyət
hüququna toxunduğu, halbuki ictimai fayda ilə
hüquq və azadlıqların qorunması zərurəti arasında tarazlıq yaradılmasının vacibliyi qeyd
edilmişdir. Đddia, Stokholmun mərkəzindəki
çox qiymətli bəzi bina və ərazilərin inkişaf etdirilməsi üçün Vilayət Đcra Komitəsi qərarıyla
iyirmi ildən daha uzun bir müddət ərzində
dövlətləşdirilməsinə icazə verilməsi və yeni
tikinti aparılmasına qadağa qoyulması ilə ə laqədardır. Ancaq, əmlakın satılmasının qeyrimümkün olduğu düşünülərək qərar ləğv edilmişdir. Maraqlı tərəflər 1-ci Protokolun 1-ci
maddəsinə əsaslanaraq AĐHM-nə şikayət etsələr də qərarın mənfi təsirinə məruz qaldıqları
müddət üçün onlara təzminat ödənməmişdir.
AĐHM, iddiaçıların mülkiyyət hüququnun “ zəif
və sarsıla bilən” olduğunu təsbit etdikdən sonra,
Protokolun 1-ci maddəsinə əsaslanaraq mülkiyyət
hüququna açıq aydın müdaxilə olduğu haqqında
qərar qəbul etmişdir.
Benzer şekilde SPORRONG ve LÖNNROT H
kararında da[35] Đsveç aleyhine yapılan başvuruda, belediyelere belirli bölgelerde geniş kamulaştırma yetkisi verilmesini yine Sözleşmenin koruması altında olan mülkiyet hakkını
zedelediği, halbuki kamu yararı ile hak ve özgürlüklerin korunması zorunluluğu arasında bir
denge kurulması gerektiği belirtilmiştir. Dava,
Stockholm’ün merkezindeki çok kıymetli bazı
bina ve arsaların Đl Đdare Kurulu kararıyla sözkonusu taşınmazların geliştirilmesi amacıyla
yirmi yılın üstünde bir süre için kamulaştırmaya
izni verilmesi ve yeni inşaat yapılmasının yasaklanmasıdır. Bu önlemler varken, mülkün satılması neredeyse imkansızlaşacağından sözkonusu önlemler, kararın yanlışlığı düşünülerek
daha sonra kaldırılmıştır. Đlgililer l No'lu Proto ko lün l. M a ddesin e day ana rak AĐHM'n e şikayette bulunsalar da karardan olumsuz olarak
etkilendikleri süre için kendilerine bir tazminat
ödenmemiştir. AĐHM, başvurucuların mülkiyet
hakkının "zayıf ve sarsılabilir" olduğunu tespit
ettikten sonra, mülkiyet haklarına açık bir
müdahale olduğuna karar verirken, Protokolün
1. maddesine dayanmıştır.
4. Mülkiyyət Hüququnun
Məhdudlaşdırılmasında Minimum
Demokratiya Standartı
4. Mülkiye t Hakkının Sınırlandırılmasında
Minimum Demokrasi Standardı
Konvensiyanın 17-ci maddəsində, Konvensiyada nəzərdə tutulan insan hüquqları və demokratiya standartının minimum səviyyə müəyyənləşdirdiyi nəzərə alınarsa, tərəfdaş dövlətlər
fövqəladə vəziyyətlərdə belə 15-ci maddədəki
təminatlardan daha az təminat verə bilməyəcəklər. Buna zidd olan fəaliyyət və aktlar qeyri
mütənasib hesab ediləcəkdir[36]. Bundan əlavə
Məhkəmə, Konvensiyanın 15-ci maddəsinə istinad etdiyi qərarlarında, fövqəladə vəziyyətlərdə hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması
haqqında nəzarət tətbiq edərkən mütənasiblik
kriteriyasına əsaslanır. Buna əsasən tərəfdaş ölkələr məhdudlaşdıra bilərlər. Fövqəladə hallarda belə, mütləq surətdə “vəziyyətin tələb etdiyi
ölçüdə” olmalıdır və Məhkəmə bu tədbirlərin
vəziyyətin tələb etdiyi ölçüdə olub olmadığını
mütənasiblik kriteriyasına əsasən yoxlayır.
Sözleşmenin 17 nci maddesinde, Sözleşmenin
öngördüğü insan hakları ve demokrasi standardının minimum bir düzey belirlediği dikkate
alınırsa, taraf devletler, olağanüstü dönemlerde
bile 15 inci maddede sözü geçen güvencelerden daha az bir güvence alanı sağlayamayacaktır. Bunun aksi yönünde tesis edilen işlem
ve eylemler ölçüsüz sayılacaktır[36]. Bunun
dışında Mahkeme, Sözleşmenin 15 inci maddesini dayanak olarak aldığı kararlarında, olağanüstü dönemlerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının
denetlenmesinde,
ölçülülük
ilkesine başvurmaktadır. Buna göre, Sözleşmeye taraf ülkeler, sınırlandırma yapabilirler. Olağanüstü durumlarda bile, mutlaka, “durumun
gerektirdiği ölçüde” olması gerekmekte ve
Mahkeme, bu önlemlerin durumun gerektirdiği
ölçüde olup olmadığını ölçülülük ilkesi ile
denetlemektedir.
17-ci maddə təmin edilməyə çalışılan minimum demokratiya standartı AĐHM-nin mütə-
17 nci madde ile de sağlanmak istenen minimum demokrasi standardı AĐHM’nin ölçülülük
188
nasiblik kriteriyasını əsaslandırdığı digər bir
əsasdır. Bununla, məsələn mülkiyyət hüququna
qoyulan məhdudiyyətin demokratik cəmiyyət
üçün zəruri olub olmadığı yoxlanılarkən həm
müstəqil bir kriteriya, həm də mütənasiblik kriteriyasının bir ünsürü kimi qiymətləndirilə bilən nəzarət həyata keçirilir. AĐHM, “demokratik cəmiyyətdə zəruri” olmaq xüsusunu dəyərləndirərkən, bunu “legitim məqsəd” kimi nəzərə alır və icra hakimiyyətinin ictimai nizam,
ümumi əxlaq, ümumi sağlamlıq, başqalarının
hüquq və azadlıqlarını qorumaq kimi məqsədlərə nail olmağa çalışmasını, məqsədə nail olmaq üçün istifadə edilən vasitələrin əlverişli,
zəruri və mütənasib olub olmadığı çərçivəsində
araşdırır. Məhdudlaşdırmanın “ vəziyyətin tələb
etdiyi ölçüdə” olması AĐHK-nın 15-ci maddəsində nəzərə alınmışdır. Məhdudlaşdırıcı müdaxilənin “demokratik cəmiyyət nizamı”na uyğun olub olmadığı, bir tərəfdən demokratiya
anlayışının müəyyənləşdirilməsi və demokratiya anlayışının fəlsəfi tərkibi ilə müasir demokratik dövlətlərin praktikasının nəzərə alınmasını tələb edir. Demokratik cəmiyyətdə zəruri olanın müəyyənləşdirilməsində dövlət orqanlarına tanınan diskresiyon səlahiyyət sahəsi
məhdudlaşdırmanın “məcburi sosial ehtiyaca”a
uyğun olub olmadığını və dövlət orqanlarının
irəli sürdüyü əsasların məqsədə çatmaq üçün
zəruri əlverişli və mütənasib olub olmadığı çərçivəsində araşdırılmalıdır.
ilkesini dayandırdığı diğer bir dayanak olmaktadır. Bununla, örneğin mülkiyet hakkına getirilen sınırlandırmanın demokratik toplum için
gerekli bir sınırlandırma olup olmadığı denetlenirken hem bağımsız bir ölçüt olarak hem de
ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak değerlendirilebilecek bir denetim yapılmış olmaktadır.
AĐHM, “demokratik toplumda gerekli” olmayı
denetlerken, “meşru amaç” olarak değerlendirmektedir. Đdarenin kamu düzeni, genel ahlak,
genel sağlık, diğer insanların hak ve özgürlükleri gibi amaçlara ulaşmaya çalışmasını, amaçlara ulaşmak için kullanılan araçların elverişli,
gerekli ve orantılı olup olmadığını incelemektedir. Sınırlandırmanın, “durumun gerektirdiği
ölçüde” olması şeklindeki AĐHS'nin 15 inci
maddesindeki düzenlemede dikkate alınmaktadır. Sınırlayıcı müdahalenin “demokratik toplum düzeni”ne uygun olup olmadığı, bir yandan demokrasi kavramının belirlenmesi ve
demokrasi kavramının felsefi içeriği ile çağda ş
demokratik devletlerin uygulamalarının dikkate alınmasını gerektirir. Demokratik toplum
için gerekenin belirlenmesinde ulusal makamlara tanınan takdir alanı, sınırlandırmanın “zorlayıcı sosyal ihtiyaç”a uygun olup olmadığını
ve ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin
amaca ulaşmada gerekli, elverişli ve orantılı ile
ölçülü olup olmadığı yönleriyle incelenmelidir.
Məhkəmə ASHINGDANE qərarında da[37]
Konvensiyanın 6-cı maddəsində tənzimlənən
məhkəməyə müraciət hüququ barədə, tərəfdaş
dövlətlərin diskresiyon səlahiyyətləri olduğunu
qeyd etmişdir. Qərarda dövlət orqanlarının fəaliyyətinin yoxlanılmasının məhkəmənin səlahiyyətində olmaqla birlikdə, öz mülahizəsini
onların yerinə tətbiq edərək qərar qəbul edilməsinin mümkün olmadığı qeyd edilir. Qərarda
göstərildiyi kimi, mülkiyyət hüququna müdaxilə mahiyyəti daşıyan tədbirin ictimai mənfəəti güdməsi tək başına yetərli deyil. Eyni zamanda məhdudlaşdırma ilə nail olunmaq istənilən məqsəd arasında “ağlabatan nisbət” olmalıdır və bu nisbətin olub olmadığı yoxlanılarkən dövlət orqanlarının mülahizə səlahiyyəti
nəzərə alınmalıdır.
Mahkeme, ASHINGDANE kararında da[37]
Sözleşmenin 6 ncı maddesinde düzenlenen yargıya başvurma hakkının düzenlenmesi konusunda, ilgili devletlerin takdir alanı bulunduğunu dile getirmiştir. Kararın devamında, ulusal makamları denetlemenin Mahkemenin görevi içinde bulunmakla birlikte, kendi takdirini
onların yerine geçirecek şekilde karar verilmesine imkan vermediği ifade edilmiştir. Kararda da belirtildiği gibi, mülkiyet hakkına müdahale anlamına gelen önlemin kamu yararı
amacı gütmesi tek başına yeterli olmamaktadır.
Aynı zamanda, sınırlandırma ile ulaşılmak istenen amaç arasında “makul bir orantı” ilişkisi
bulunmalıdır ve bu orantının bulunup bulunmadığı denetlenirken ulusal makamların takdir
alanı göz ardı edilmemelidir.
5. Mütənasiblik Prinsipinə Uyğun
Mə hdudlaşdırma Zə rurə ti
5. Ölçülülük Đlke sine Uygun
Sınırlandırma Ge re ği
Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesinde belirtilen mülkiyet haklarının korunmasında da
ölçülülük ilkesinin de bir dayanağı olmakta ve
ilkenin kullanılmasında bu madde esas alın-
Birinci Əlavə Protokolun 1-ci məddəsində tənzimlənən mülkiyyət hüquqlarının qorunmasında mütənasiblik prinsipinə də istinad olunur və
bu maddə mütanasiblik prinsipi əsas götürülə-
189
rək tətbiq olunur[38]. Mütənasiblik prinsipi
AĐHK-da açıq qeyd olunmasa da Konvensiyanın təfsirindən onun mövcudluğu nəticəsi çıxarılır. AĐHM, hüquqi istinad kimi Konvensiyanın ayrı ayrı maddələrinə müraciət edir. AĐHMnin prinsip haqqındakı qəarlarında, Birinci
Əlavə Protokolun 1-maddəsinə əsaslanaraq mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılması barəsində mübahisələrlə əlaqəli təhqiqatında, ictimai
fayda ehtiyacları ilə mülkiyyət hüququnun qorunması zərurəti arasında balansın saxlanması
zərurəti vurğulanmaqdadır. Đkinci istinad, AĐHKnın 14-cü maddəsidir. AĐHK, Konvensiyanın
tanıdığı hüquq və azadlıqlardan istifadə edilməsində heç bir ayrıseçkilik edilmədən hamı
üçün qoruma təmin edildiyini tənzimləyir, beləliklə icra hakimiyyəti tərəfindən edilən ayrıseçkilik varsa, bunun “obyektiv və məntiqli səbəbə” əsaslanmasını, tətbiqatın bərabərlik prinsipindən kənara çıxmayan görünüşdə olmasını
tələb edir. Başqa bir pozitiv istinad isə Konvensiyanın bərabərlik haqqındakı müddəalarıdır.
maktadır [38]. Ölçülülük ilkesi, AĐHS’nde ismen
yer almamakta, Sözleşme metninin yorumuyla
çıkarılmaktadır. AĐHM, hukuksal dayanak olarak Sözleşme hükümlerinin farklı maddelerine
başvurmaktadır. AĐHM'n in ilke hakkındaki kararlarında, Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesine dayanarak mülkiyet hakkının sınırlandırılması konusundaki uyuşmazlıklarda yaptığı denetimde, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet
hakkının korunması zorunluluğu arasında denge kurulması gerektiğini vurgulamaktadır.
Đkinci dayanak, AĐHS'nin 14 üncü maddesidir.
AĐHS, Sözleşmenin tanıdığı hak ve özgürlüklerden yararlanmanın hiç bir ayırım gözetilmeden herkes için koruma sağladığını düzenlemekte, böylece Đdare tarafından uygulanan
farklılık varsa, bunun “objektif ve mantıksal
bir gerekçeye” dayanmasını, uygulamanın ayrımcı ve eşitlikten sapmayan bir görünümde
olması gerektiği şeklinde anlamaktadır. Diğer
bir pozitif dayanak ise Sözleşmenin eşitlik
hakkındaki düzenlemesidir.
Məhkəmə, bir çox qərarında prinsipin tərifini
təkrarlayır, məhdudlaşdırmada istifadə edilən
vasitənin əlverişli, nəticəni reallaşdırmağa yetərli, ağlabatan, zəruri, mütənasib olması kimi
xüsusiyyətləri bəyan edir. Ancaq, AĐHM-nin
Konstitusiya Məhkəmsinə və xüsusilə də Ali
Đnzibati Məhkəməyə nisbətən daha ətraflı təhqiqat apardığını qeyd etmək lazımdır. Məsələn,
zərurət anlayışını məhdudlaşdırmanın “məcburedici sosial ehtiyac” və nail olunmaq istənilən legitim məqsədə müvafiq olması və demokratik cəmiyyətdə zəruri olması kimi alt başlıqlarla izah edərkən, daha intensiv nəzarət həyata
keçirir, hər bir konkret hadisəni prinsipin ünsürləri baxımından aydınlaşdırmağa çalışır.
Mahkeme, kararlarının çoğunda ilkenin
tanımını tekrarlamakta ancak, ifade edilen
ortak özellikler; sınırlamada kullanılan aracın
elverişli, sonucu gerçekleştirmeye yeterli, makul, gerekli, orantılı olması gibi niteliklerden
oluşmaktadır. Ancak, AĐHM'n in AYM'n e ve
özellikle Danıştay’a göre daha detaylı bir incelemede bulunduğunu söylemek gerekir. Mahkeme, örneğin gereklilik kavramını sınırlamanın “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” ve ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı olma ve demokratik toplumda gerekli olması alt kavramları ile
açıklarken, daha yoğun bir denetimde bulunmakta, her bir somut olayı, ilkenin unsurları
yönüyle geniş bir şekilde ele almaktadır.
Đnzibati məhkəmə hakimi də bu prinsipdən,
ilkin olaraq əsas hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması, orqanın diskresion səlahiyyəti,
asayiş və intizam hüququ sahələrində istifadə
edir [39]. Dövlətləşdirmə və məcburi icra hallarında habelə ictimai fayda üçün mülkiyyət
hüququna qoyulan digər məhdudiyyətlərdə də
bu prinsip nəzərə alınır. Məqsədə uyğun daşınmaz əmlakın müəyyənləşdirilməsi və əmlakın
hansı hissəsinin dövlətləşdiriləcəyi kimi məsələlərin və müəyyənləşdirilən qiymətin də bir
baxıma məhrum olunan fayda ilə mütənasib
olması lazımdır. Həqiətən də qanun dəyişikliyindən əvvəlki vəziyyətə nəzər yetirilərsə, dövlətləşdirmədə məqsədə uyğun daşınmaz əmlakın müəyyənləşdirilməsi və əmlakın hansı hissələrinin dövlətləşdiriləcəyi kimi icra hakimiy-
Đdari yargı hakimi de bu ilkeden, öncelikle temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Đdarenin takdir yetkisi, kolluk ve disiplin hukuku
alanlarında yararlanmaktadır[39]. Kamulaştırma
ve cebri icra durumlarında ve kamu yararı için
mülkiyet hakkına getirilen diğer sınırlandırmalarda da bu ilke dikkate alınmaktadır. Uygun
taşınmazın tespiti ve taşınmazın ne kadarlık
kısmının kamulaştırılacağı gibi durumların ve
takdir edilen bedelin de, bir yönüyle, yoksun
kalınan fayda ile ölçülü olması gerekir. Gerçekten de, yasa değişikliği öncesindeki durum
düşünülürse, kamulaştırmada uygun taşınmazın tespiti ve taşınmazın ne kadarlık kısmının
kamulaştırılacağı gibi Đdarenin takdir yetkisine
giren durumların ve takdir edilen bedelin de,
190
yətinin diskresion səlahiyyətinə aid məsələlərin
və müəyyənləşdirilən qiymətin də məhrum
qalınan fayda ilə mütənasib olması lazımdır.
Daşınmaz əmlakın hansı hissəsinin dövlətləşdiriləcəyi də məqsədə uyğunluq baxımından
əhəmiyyət daşıyır. Əmlakın ehtiyacdan artıq
hissəsinin dövlətləşdirilməsi də məhkəmə nəzarətinə tabe məsələ olsa da, buradakı nəzarət
icra hakimiyyətinin qərarının məqsədə uyğunluq baxımından yoxlanılmasıdır. Đcra hakimiyyəti nümayəndələrinin səhvə yol verməyən və
mütləq ədalətə riayət edən varlıqlar olduğu iddia edilə bilməyəcəyinə görə əmlakın “zəruri”
miqdardan artıq hissəsinin dövlətləşdirilməsində ictimai fayda olmadığı irəli sürülə bilər.
Burada bir baxıma hüquqilik nəzarəti olsa da,
xidmətin ehtiyacları çərçivəsində əmlakın hansı
hissəsinə ehtiyac olduğu məsələsi məqsədə uyğunluq nəzarəti mahiyyəti daşıyır. Dövlətləşdirmə Qanununda edilən dəyişiklikdən sonra[40]
Đcra hakimiyyəti orqanının əsliyyə hüquq məhkəməsinə dövlətləşdirmə məbləğini təklif etməsi və tərəflərin razılaşmaya dəvət olunması
kimi dəyişikliklərin dövlətləşdirmə məsələsində mütənasiblik prinsipinin tətbiq ediləcəyi
sahələrdə əhəmiyyətini azaldacağı və eyni qaydada Đcra hakimiyyətinin tərəf kimi iştirak etdiyi bir dövlət alacağının əldə edilməsində
məcburi icra üsulunun da ölçülü olması, müsadirə edilən və satılan əmlakın alacağı ödəməyə
yetərli miqdarda və borcluya minimum miqdarda zərərli şəkildə olması lazım gəldiyini düşünürük. Əks təqdirdə dövlətləşdirmənin də icranın da sanksiya tədbiri kimi tətbiq olunması
nəticəsi yaranacaq ki, bu da qəbul edilən aktın
bir çox baxımdan hüquqa zidd olmasına gətirib
çıxaracaqdır. Bütün bu fərziyyələrdə icra hakimiyyətinin mülkiyyət hüququna müdaxiləsini
məhdudlaşdıran bir sistem təşkil ediləcəkdir.
NƏTĐCƏ
T ürkiyə Konstitusiyası özəl mülkiyyəti ümumi
prinsip kimi, dövlət mülkiyyətini isə istisna
kimi qəbul etmişdir. 35-ci maddədə mülkiyyət
hüququnu əsas hüquqlardan biri kimi qəbul
etdikdən sonra dövlətləşdirmə və torpaq mülkiyyəti haqqında əsas qaydaları müəyyənləşdirmişdir. Mülkiyyəti əsas hüquq kimi qəbul
etdikdən sonra, bu hüququn məhdudlaşdırılmasında riayət edilməli olan prinsiplər göstərilmişdir. Bu hüquq ancaq əsas hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması rejimi çərçivəsində
13-cü maddədə göstərilən əsaslara uyğun olaraq məhdudlaşdırıla biləcək. Buna görə mül-
yoksun kalınan fayda ile ölçülü olması gerekir.
T aşınmazın ne kadarlık kısmının kamulaştırılacağı konusu da yerindelik alanında kalır.
T aşınmazın gereğinden fazla bir kısmının
kamulaştırılması yargı denetimi içinde olan bir
problem olsa da, yapılan denetim Đdarenin
takdir yetkisinin yerindeliğini denetlemektir.
Đdarecilerin yanılmaz ve mutlak adalet sahibi
oldukları gibi bir iddia ileri sürülemeyeceğine
göre “gerekli” olandan fazlasının kamulaştırılmasında kamu yararı bulunmadığı ileri sürülebilmelidir. Burada bir yandan hukukilik denetimi kavramları içinde kalınsa da hizmetin gerekleri çerçevesinde taşınmazın ne kadarlık
kısmına ihtiyaç duyulduğu sorunu yerindelik
denetimi içerisindedir. Kamulaştırma Kanununda yapılan değişiklik sonrasında[40] Đdarenin
asliye hukuk mahkemesine kamulaştırma bedelini önermesi ve tarafların anlaşmaya çağrılması gibi de ğişikliklerin, kamulaştırma konusunda ölçülülük ilkesinin kullanılabileceği
alanlardaki önemini azaltacağı ve yine aynı şekilde, Đdarenin taraf olduğu bir kamu alacağının tahsilinde cebri icra usulü de ölçülü olmalı, haczedilen ve paraya çevrilecek değerlerin alacağı karşılamaya yetecek kadar ve
borçluyu en az zarara uğratacak şekilde olması
gerektiği düşüncesindeyiz. Aksi durumlar, kamulaştırmanın da cebri icranın da bir yaptırım
gibi kullanılması sonucunu doğuracaktır ki, bu
da işlemi birden çok unsuru açısından sakatlayacaktır. Bütün bu varsayımlarda Đdarenin
mülkiyet hakkına müdahalesini sınırlayan bir
yapı ortaya çıkacaktır.
SO NUÇ
T ürk Anayasası özel mülkiyeti genel ilke olarak kabul etmekte, kamu mülkiyetini ise bir
istisna olarak kabul etmektedir. 35 nci maddede mülkiyet hakkını temel haklardan kabul
ettikten sonra kamulaştırma ve toprak mülkiyeti konusunda temel kuralları belirlemiştir.
Mülkiyeti temel bir hak kabul ettikten sonra,
bu hakkın sınırlandırılmasında uyulması gereken ana ilkeler, ancak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması rejimi çerçevesinde 13.
maddede belirlenen esaslara uygun şekilde
sınırlandırılabilecektir. Buna göre mülkiyet
hakkı, bu hakkın özüne dokunmaksızın 35 nci
madde de belirlenen kamu yararı gerektirdiğinde ancak kanunla sınırlanabilir. Bu hakka
getirilen sınırlandırmalar, Anayasanın sözüne
191
kiyyət hüququ, bu hüququn əsasına toxunulmadan 35-ci maddədə göstərilən ictimai fayda
tələb etdikdə qanunla məhdudlaşdırıla bilər. Bu
hüquqa qoyulan məhdudlaşdırmalar, Konstitusiyanın sözünə və ruhuna uyğun olmalı, demokratik cəmiyyətin və dünyəvi respublikanın
tələblərinə və mütənasiblik prinsipinə zidd olmamalıdır.
Mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasında
AĐHM-nin yanaşma tərzini əsas xəttləriylə
müəyyənləşdirsək bu nəticələrə gələ bilərik:
Mülkiyyət hüququna müdaxilə mahiyyəti daşıyan hər növ tədbiri, ilk növbədə ictimai fayda
tələb etməli, fəqət müdaxilənin ictimai mənfəət
məqsədi güdməsi tək başına yetərli olmamalıdır. Müdaxilə ilə nəticədə nail olunmaq istənilən məqsəd arasında “ağlabatan nisbət” olmalıldır. Məhkəmə bu balansın olub olmadığını yoxlayarken dövlət orqanlarının diskresion
səlahiyyətinin mövcudluğunu da nəzərə alır.
Mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılması zəruri olmalıdır. Zərurilik anlayışını izah edərkən
məhdudlaşdırmanın “məcburedici sosial ehtiyac” səbəbilə edilmiş olması zərurəti meydana
çıxır. Bununla yanaşı, mülkiyyət hüququnu
məhdudlaşdırma yoluyla nail olunmaq istənilən
legitim məqsədlə məhdudlaşdırma vasitəsi arasında balansın olması da lazımdır. Mütənasiblik prinsipinin zərurət alt prinsipi, eyni zamanda demokratik cəmiyyətdə zəruri olma alt məfhumunu da əhatə edir. Beləliklə, AĐHM daha
intensiv və ciddi nəzarət həyata keçirərək, hər
bir konkret mübahisəni mütənasiblik prinsipinin ünsürləriylə araşdırır.
Ölkəmizdə mülkiyyət hüququ konstitusiya səviyyəsində tanınmışdır və AĐHK və məhkəmələrin müəyyənləşdirdiyi mahiyyətdə icra və
məhkəmə hakimiyyəti orqanları tərəfindən tətbiq e dilməlidir. T ürkiyə Konstitusiyasının digər bütün konstitusion hüquq və azadlıqlar
haqqındakı tənzimləmələri ilə AĐHM praktikası
arasındakı paralellik 2000-ci ildən sonra həyata
keçirilən dəyişikliklərlə daha da artmışdır. Đcra
hakimiyyətinin praktikası və onu istiqamətləndirməli olan məhkəmələrin, Konstitusiyanın
əsas yanaşma tərzini dəstəkləyən qərar və təfsirləri, praktikanı Konvensiyanın yanaşma tərzinə yaxınlaşdırmaqdadır və zaman keçdikcə
daha da yaxınlaşdıracaqdır.
192
ve ruhuna uygun olmak, demokratik toplum
düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve
ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır.
Mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında AĐHM’
nin yaklaşımını anahatlarıyla belirlersek şu sonuçlara varabiliriz: Mülkiyet hakkına müdahale anlamına gelen her tür önlemin, öncelikle
kamu yararı amacına olması gerekmekte, fakat
müdahalenin kamu yararı amacı gütmesi tek
başına yeterli olmamaktadır. Müdahale ile sonuçta ulaşılmak istenen amaç arasında “makul
bir orantı” bulunması aranmaktadır. Mahkeme
sözkonusu dengenin bulunup bulunmadığını
denetlerken ulusal makamların takdir alanının
varlığını da dikkate almaktadır.
Mülkiyet hakkının sınırlandırılması gerekli olmalıdır. Gereklilik kavramını açıklarken, sınırlamanın “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” altında gerçekleşmesi gerektiği anlaşılır. Bunun yanında,
mülkiyet hakkını sınırlandırma yoluyla ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı olma sınırlandırma aracı arasında bir denge olması gerektiği anlaşılır. Ölçülülük ilkesinin gereklilik
alt ilkesi, aynın zamanda, demokratik toplumda
gerekli olma alt kavramını da içermektedir.
Böylece, AĐHM’si daha yoğun ve sıkı bir denetim yaparak, her bir somut uyuşmazlığı,
ölçülülük ilkesinin unsurları yönüyle geniş bir
şekilde ele almaktadır.
Ülkemizde anayasal düzeyde mülkiyet hakkı
tanınmış olup AĐHS ve Mahkemelerce belirlenen içeriği ile Đdare ve yargı organlarınca
uygulanması isabetli olacaktır. T ürk Anayasasının bütün diğer anayasal hak ve özgürlükler
konusundaki düzenlemeleri ile AĐHM pratiği
arasındaki paralellik, 2000 yılı sonrasında yapılan anayasa değişiklikleriyle daha da artmıştır. Đdarenin uygulamaları ve onu yönlendirecek olan Yargının, anayasanın temel yaklaşımını destekleyecek karar ve yorumları, uygulamayı Sözleşmenin yaklaşımına yakınlaştırmaktadır ve güngeçtikçe daha da yakınlaştıracaktır.
_____________________________________
_____________________________________
[1]
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
Maddənin mətni belədir: “ Sahillər dövlətin hakimiyyəti və sərəncamındadır. Dəniz, göl və çay sahilləri ilə
dəniz və göl sahillərini əhatə edən sahil xəttindən faydalanmada ilkin olaraq ictimai fayda nəzərə alınır.
Sahillərlə sahil xəttlərinin, istifadə məqsədinə görə
dərinliyi və şəxslərin bu yerlərdən faydalanma imkan
və şərtləri qanunla tənzimlənir.”
“ Dövlət, torpağın məhsuldar şəkildə istifadə olunmasını qorumaq və inkişaf etdirmək, erroziyaya uğramasının qarşısını almaq və torpaqsız olan və ya kifayət
qədər torpağı olmayan əkinçilərə torpaq sahəsi təmin
etmək üçün lazımi tədbirləri görür. Bu məqsədlə,
fərqli əkin bölgələri və növlərinə görə torpağın genişliyi qanunla tənzimlənə bilər. Torpaqsız olan və ya
yetərli torpağı olmayan əkinçiyə torpaq təmin edilməsi, istehsalın azaldılması, meşələrin kiçilməsi və digər
torpaq və yer altı sərvətlərin azalması ilə nəticələnə
bilməz.
Bu məqsədlə paylanılan torpaqlar, bölünə bilməz, vərəsəlik müddəaları xaricində özgəninkiləşdirilə bilməz
və ancaq paylanılan əkinçilərin vərəsələrindən başqaları tərəfindən istifadə edilə bilməz. Bu şərtlərə riayət
edilmədikdə paylanılan torpağın dövlət tərəfindən geri
alınmasına dair qaydalar qanunla tənzimlənir.”
(Dəyişik: 3.10.2001-4709/18) bu ifadələr mövcuddur.
“ Dövlət və dövlət hüquqi şəxsləri; ictimai faydanın
tələb etdiyi hallarda, həqiqi əvəzini əvvəlcədən ödəmək şərtiylə, özəl mülkiyyətdə olan daşınmaz ə mlakı
bütövlükdə və ya qismən, qanunda göstərilən əsas və
üsullara görə, dövlətləşdirməyə və bunlar üzərində
inzibati servitutlar təsis etməyə səlahiyyətlidirlər.
Dövlətləşdirmə məbləği və qanuni qüvvəyə minmiş
artırım qərarındakı məbləğ nəğd olaraq əvvəlcədən
ödənir. Ancaq, kənd təsərrüfatı reformunun tətbiqi, böyük enerji və suvarma layihələrinin və məskunlaşma
layəhələrinin həyata keçirilməsi, yeni meşələrin
salınması, sahillərin qorunması və turizm məqsədiylə
dövlətləşdirilən torpaqların əvəzinin ödəmə forması
qanunla tənzimlənir. Qanunla mərhələlərlə ödəmənin
nəzərdə tutula biləcəyi bu kimi hallarda ödəmə
müddəti beş ildən çox ola bilməz, ödənən hissələr isə
birbirinə bərabər olmalıdır.
Dövlətləşdirilən torpaqlar, o torpağı bilavasitə əkib
becərən əkinçiyə aiddirsə bütün hallarda əvvəlcədən
ödənir.
Đkinci bənddə nəzərdə tutulan mərhələlərlə ödəmələrdə və hər hansı səbəblə ödənməmiş məbləğə dövlət
alacaqları üçün nəzərdə tutulan ən yüksək faiz ödənilir.”
TÜLEN, Hikmet., “ 3.10.2001 Tarihli ve 4709 Sayılı
Kanunla Yapılan Anayasa Değişiklikleri Üzerine Genel Bir Değerlendirme”, AÜ. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi., C.V, S .1-4, 2001, s. 191.
Əslində, məhdudlaşdırmanın hüdudları haqqında dəyişiklikdən əvvəlki tənzimləmələr də AĐHK-na və
AĐHM-nin presedentinə paraleldir. YILDIRIM, Turan,
“ Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasında Sınırlamanın Sınırı”, Muammer Aksoy’a Armağan, AÜSBFD,
C. XLVI, No: 1-2, Ocak-Haziran 1991, s. 466.
ÖZAY, Đl Han, “ Anayasa: Özgürlükler ve Đdari Kolluk
Etkinlikleri”, 2001 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları, 25-28
Nisan 2002, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yıldönümü, Antalya 2002, s. 14.
[2]
[3]
Madde metni şu şekildedir. “ Kıyılar, Devletin hüküm
ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil
şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden
yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir.”
“ Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan
çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla
gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik
tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini
tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı
bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve
yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz.
Bu amaçla dağıtılan topraklar bölünemez, miras hükümleri dışında başkalarına devredilemez ve ancak
dağıtılan çiftçilerle mirasçıları tarafından işletilebilir.
Bu şartların kaybı halinde, dağıtılan toprağın Devletçe geri alınmasına ilişkin esaslar kanunla düzenlenir.”
(Değişik: 3.10.2001-4709/18) şu ifadelere yer verilmiştir. “ Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının
gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen
esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar
üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak,
tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi,
yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve
turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme
süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak
ödenir.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya
işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde
peşin ödenir.
Đkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz
uygulanır.”
[4]
[5]
[6]
TÜLEN, Hikmet., “ 3.10.2001 Tarihli ve 4709 Sayılı
Kanunla Yapılan Anayasa Değişiklikleri Üzerine
Genel Bir Değerlendirme”, AÜ. Erzincan Hukuk
Fakültesi Dergisi., C.V, S.1-4, 2001, s. 191.
Aslında, özellikle sınırlamanın sınırları konusunda
değişiklik öncesindeki düzenlemelerde de yer alan
ilkeler de AĐHS ve AĐHM içtihadına paraleldir.
YILDIRIM, Turan, “ Temel Hak ve Hürriyetlerin
Sınırlanmasında Sınırlamanın Sınırı”, Muammer
Aksoy’a Armağan, AÜSBFD, C. XLVI, No: 1-2,
Ocak-Haziran 1991, s. 466.
ÖZAY, Đl Han, “ Anayasa: Özgürlükler ve Đdari Kolluk Etkinlikleri”, 2001 Yılında Yapılan Anayasa
Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları,
25-28 Nisan 2002, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş
Yıldönümü, Antalya 2002, s. 14.
193
[7]
AĐHK-nın yaratdığı mühafizə sistemində hər bir hüquq və azadlıq üçün “ xüsusi məhdudlaşdırma səbəbləri” ayrılıqda tənzimlənmişdir. Bu sistemdə ümumi
məhdudlaşdırma səbəblərinin olmadığı dəyişiklik təklifinin əsaslandırmasında da göstərilmişdir. Bu sistemdə ahəngi təmin edə bilən dəyişiklik edilməsi zərurəti
ifadə edilmişdir. TÜLEN, agm., s. 199. Bununla yanaşı xüsusi məhdudlaşdırma səbəblərinin əlaqədar maddələrdə kifayət qədər tənzimlənməməsi də önəmli
əksiklik olaraq tənqid edilmişdir. Bu mövzuda bax.
BULUT, Nihat, “ 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin
Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet Đlişkisi Açısından
Değerlendirilmesi”, AÜEHFD., C. V, S. 1-4, s. 64.
[7]
AĐHS’nin oluşturduğu koruma sisteminde her bir hak
ve özgürlük için “ özel sınırlama sebepleri” ayrıca
düzenlenmiştir. Bu sistemde genel sınırlama nedenleri
bulunmadığı değişiklik teklif gerekçesinde de belirtilmiştir. Bu sitemde uyumu sağlayacak bir değişikliğe gidilmesinin gerektiği ifade edilmiştir. TÜLEN,
agm., s. 199. Bunun yanında özel sınırlandırma sebeplerinin ilgili maddelerde yeterince ele alınmamış
olması da önemli bir eksiklik olarak eleştirilmektedir.
Bu konuda bkz. BULUT, Nihat, “ 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak
ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey
Devlet
Đlişkisi Açısından
Değerlendirilmesi”,
AÜEHFD., C. V, S. 1-4, s. 64.
[8]
TÜLEN, agm., s. 199-200; xüsusi məhdudlaşdırma
səbəblərinin əlaqədar maddələrin əvvəlki hallarında
olmadığı halda, dəyişikliklə bu maddələrə də yayılmasının xüsusi məhdudlaşdırma səbəblərini azaltmadığı,
əksinə artırdığı qeyd edilmişdir. GÖZLER, Kemal,
“ Anayasa Değişikliği ve Temel Hak ve Özgürlükler”,
Ankara Barosu Dergisi, Y.2001, S. 4, s. 57. Bu dəyişikliyin maddəni məhdudlaşdırma müddəası olmaqdan
çıxarıb “ təminat maddəsinə çevirdiyi”, beləliklə dəyişikliyin yaxşılaşdırmaya yol açdığı, ancaq ümumən
Konstitusiya mətninin otuz il əvvəlki vəziyyətinə
qaytarıldığı iddiasıyla tənqid edilmişdir. KABOĞLU,
Đbrahim Ö., “ 2001 Anayasa Değişiklikleri: UlusalÜstü Etkiden Ulusal Tepkiye”, 2001 Yılında Yapılan
Anayasa Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları, 25-28 Nisan 2002, Anayasa Mahkemesinin
Kuruluş Yıldönümü, Antalya 2002, s. 5.
[8]
TÜLEN, agm., s. 199-200; Özel sınırlama nedenlerinin ilgili maddelerin önceki hallerinde bulunmazken
değişiklikle bu maddelere de yayılmasının özel sınırlandırma sebeplerini azaltmadığı, tam aksine artırdığı
ifade edilmiştir. GÖZLER, Kemal, “ Anayasa Değişikliği ve Temel Hak ve Özgürlükler”, Ankara Barosu
Dergisi, Y.2001, S. 4, s. 57. Bu değişikliğin sınırlandırma hükmü olmaktan çıkararak “ güvence maddesine dönüştürdüğü”, böylelikle değişikliğin iyileştirmeye yol açtığı, ancak genel olarak Anayasa metninin otuz yıl öncesine götürüldüğü iddiasıyla eleştirilmektedir. KABOĞLU, Đbrahim Ö., “ 2001 Anayasa Değişiklikleri: Ulusal-Üstü Etkiden Ulusal Tepkiye”, 2001 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları, 25-28 Nisan
2002, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yıldönümü,
Antalya 2002, s. 5.
Bu dəyişikliklərin tənqidi üçün bax. GÖZLER, “ Anayasa Değişikliği ve...”, s. 61-63.
[10]
Ümumi məlumat üçün bax. OĞURLU, Yücel, Karşılaştırmalı Đdare Hukukunda Ölçülülük Đlkesi, Seçkin
Yayınları, Ankara 2002.
[11]
AYM., 10.04.2003 gün, E:2002/112 , K:2003/33.
[9]
[12]
Bu yönlü və əksinə qərarlar üçün bax. ALAN, Nuri,
“ Türk Đdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi”, Đdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Ankara 10-11-12 Haziran 1982-ci il,
Danıştay Başkanlığı, Ankara 1982-ci il, s. 43.
[12]
Bu yönde ve karşısındaki kararlar için bkz. ALAN,
Nuri, “ Türk Đdari Yargısında Yerindelik ve Takdir
Yetkisinin Değerlendirilmesi”, Đdari Yargıda Son
Gelişmeler Sempozyumu, Ankara 10-11-12 Haziran
1982, Danıştay Başkanlığı, Ankara 1982, s. 43.
D.12.D., 16.3.1979 gün, E.1978/2149, K.1979/881,
DD., S. 36-37, s. 580.
[14]
AYM., 22.9.1993 gün, E.1993/8, K.1993/31, AMKD.,
S. 30/1, s. 143.
[15]
BELL, John S./BROWN, Neville L., French Administrative Law, Fourth Edition, Oxford 1993, s. 136.
[13]
D.12.D., 16.3.1979 gün, E.1978/2149, K.1979/881,
DD., S. 36-37, s. 580.
AYM., 22.9.1993 gün, E.1993/8, K.1993/31, AMKD.,
S. 30/1, s. 143.
BELL, John S./BROWN, Neville L., French
Administrative Law, Fourth Edition, Oxford 1993, s.
136.
BELL/BROWN, age., s. 135 ve 139.
GENÇ, Kamer, “ Kamu Gücünün Kullanılması”, Đdare
Hukuku ve Đdari Yargı ile Đlgili Đncelemeler III,
Ankara 1980, s. 394.
ÖZAY, Günışığında..., s. 515.
[9]
[13]
Bu değişikliklerin eleştirisi için bkz. GÖZLER, “ Anayasa Değişikliği ve...”, s. 61-63.
[10]
Geniş bilgi için bkz. OĞURLU, Yücel, Karşılaştırmalı Đdare Hukukunda Ölçülülük Đlkesi, Seçkin
Yayınları, Ankara 2002.
[11]
AYM., 10.04.2003 gün, E:2002/112 , K:2003/33.
[14]
[15]
[16]
BELL/BROWN, age., s. 135 ve 139.
GENÇ, Kamer, “ Kamu Gücünün Kullanılması”, Đdare
Hukuku ve Đdari Yargı ile Đlgili Đncelemeler III,
Ankara 1980, s. 394.
[18]
ÖZAY, Günışığında..., s. 515.
[19]
Bu haqda geniş məlumat üçün bax. FRISK, Monica
Carss, Mülkiyet hakkı (Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin l No'lu P rotokolünün l. Maddesinin Uygulanmasına Đlişkin Kılavuz), Đnsan Hakları El Kitapları,
No. 4, Avrupa Konseyi Đnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Strasbourg Cedex, Đkinci Baskı, Kasım/2003.
[20]
Örnək qərarlar üçün bax. BEYELER, 05/01/2000;
BRUMARESCU,
Romanya,
28/10/1999;
IMMOBILIARE SAFFI, 28/07/1999; PAP ACHELAS,
Yunanistan, 25/03/1999; CHASSAGNOU ve Diğerleri
[17]
194
[16]
[17]
[18]
[19]
Bu konuda geniş bilgi için bkz. FRISK, Monica Carss,
Mülkiyet hakkı (Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin l
No'lu P rotokolünün l. Maddesinin Uygulanmasına
Đlişkin Kılavuz), Đnsan Hakları El Kitapları, No. 4,
Avrupa Konseyi Đnsan Hakları Genel Müdürlüğü,
Strasbourg Cedex, Đkinci Baskı, Kasım/2003.
[20]
Örnek kararlar için bkz. BEYELER, 05/01/2000;
BRUMARESCU,
Romanya,
28/10/1999;
IMMOBILIARE SAFFI, 28/07/1999; P APACHELAS,
Fransa, 29/04/1999; P OLAT, Türkiye; 08/07/1999;
ZUBANI, 07/08/1996; LARKOS, Kıbrıs Rum Kesimi,
18/02/1999; P RÖTSCH, Avusturya, 15/11/1996;
KATIKARIDIS ve Diğerleri, Yunanistan, 15/11/1996;
TSOMTSOS ve Diğerleri, Yunanistan, 15/11/1996;
MATOS E SILVA, Lda., ve Diğerleri, P ortekiz,
16/09/1996; GAYGUSUZ Avusturya, 16/09/1996;
P RESSOS COMP ANIA NAVIERA S.A. ve Diğerleri,
Belçika, 20/11/1995; VAN RAALTE, Hollanda,
21/02/1997; ANDLOSA BARRETO, P ortekiz,
21/11/1995; AIR CANADA Đngiltere, 05/05/1995;
SP ADEA ve SCALABRINO, Đtalya, 28/09/1995;
GASUS DOSIER- UND FÖRDERTECHNIK GmbH,
Hollanda, 23/02/1995; SCOLLO, Đtalya, 28/09/1995.
[21]
[22]
EISSEN, Marc Andre, “ The P rinciple of P roportionality
in the Case Law of European Court of Human Rights”,
The European System for the P rotection of Human
Rights, Martinus Nijhoff P ublishers, London 1993, s.
131.
DIJK, P . Van/HOOF, J. H. Van, Theory and P ractice
of the European Convention on Human Rights, Third
Edition, Kluwer Law International, London 1998, s. 81.
[21]
[22]
[23]
DIJK/HOOF, s. 8; LOUCAIDES, s. 199.
GÖLCÜKLÜ/GÖZÜBÜYÜK, age., s. 146; Bu yöndeki örnek kararlar için bkz. INZE, Avusturya,
28.10.1987; SP ORRONG ve LÖNNROTH, Đsveç,
23.9.1982-ci il.
[25]
VAN MARLE ve Diğerleri, 26.06.1986.
[24]
[23]
[24]
[26]
JAMES ve Diğerleri, Đngiltere, 21.02.1982-ci il.
GHIDOTTI, 21.02.2002, Đtalya.
[28]
A.O ĐTALYA, Đtalya, 30/5/2000.
[25]
[27]
[26]
[27]
[29]
Orijinal mətində “ expropriation” ifadəsi gedir.
[30]
LOUCAIDES, G. Loukis, Essay on The Developing
Law of Human Rights, Martinus Nijhoff P ublishers,
London 1995, s. 199.
[31]
IMMOBILIARE
SAFFI,
Đtalya,
28.7.1999;
CHASSAGNOU ve diğerleri, Fransa, 29/04/1999.
[32]
[33]
FREDIN I, Đsveç, 18.2.1991.
LOUCAIDES, agm., s. 200.
[34]
TELE 1 P RIVATFERNSEHGESELLSCHAFT MBH,
Avusturya, 17/01/2001.
[35]
SPORRONG ve LÖNNROTH, Đsveç, 23 .09.1982-ci il.
[36]
[37]
HAKYEMEZ, Y. Şevki, “ Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Ölçülülük Đlkesi”, Hayri
Domaniç Armağanı, C.II, Đstanbul 2001, s. 1302.
ASHINGDANE, Đngiltere, 28.5.1985; Takdir alanı
üzerinde durularak denetim yapılan diğer örnekler için
bkz. BELGIAN LINGUISTIC, Belçika, 23.7.1968;
ENGEL
ve
diğerleri,
Hollanda,
8.6.1976;
HANDYSIDE, Đngiltere, 7.12.1976; SUNDAY
TIMES, Đngiltere, 26.4.1979; MARCKS, Belçika,
13.6.1979; WINTERWERP , Hollanda, 24.10.1979;
DUDGEON, Đngiltere, 22.10.1981; SP ORRONG
/LÖNNROTH, Đsveç, 23.9.1982-ci il; RASMUSSEN,
Danimarka, 28.11.1984; ABDÜLAZIZ, CABALES
VE BALKANDALI, Đngiltere, 28.5.1985; JAMES ve
diğerleri, Đngiltere, 21.2.1986; LINGENS, Avusturya,
8.7.1986; GILLON/Đngiltere, 24.11.1986; JOHNSTON
ve diğerleri/Đrlanda, 18.12.1986; MATHIEU-MAHIN
ve CLERFAYT, Belçika, 2.3.1987; LEANDER, Đsveç,
26.3.1987; INZE, Avusturya, 28.10.1987; MÜLLER
ve diğerleri, Đsviçre, 24.5.1988; BROGAN ve
[28]
[29]
[30]
[31]
[32]
[33]
[34]
[35]
Yunanistan, 25/03/1999; CHASSAGNOU ve Diğerleri
Fransa, 29/04/1999; POLAT, Türkiye; 08/07/1999;
ZUBANI, 07/08/1996; LARKOS, Kıbrıs Rum Kesimi,
18/02/1999; P RÖTSCH, Avusturya, 15/11/1996;
KATIKARIDIS ve Diğerleri, Yunanistan, 15/11/1996;
TSOMTSOS ve Diğerleri, Yunanistan, 15/11/1996;
MATOS E SILVA, Lda., ve Diğerleri, Portekiz,
16/09/1996; GAYGUSUZ Avusturya, 16/09/1996;
P RESSOS COMP ANIA NAVIERA S.A. ve Diğerleri,
Belçika, 20/11/1995; VAN RAALTE, Hollanda,
21/02/1997; ANDLOSA BARRETO, Portekiz,
21/11/1995; AIR CANADA Đngiltere, 05/05/1995;
SPADEA ve SCALABRINO, Đtalya, 28/09/1995;
GASUS DOSIER- UND FÖRDERTECHNIK GmbH,
Hollanda, 23/02/1995; SCOLLO, Đtalya, 28/09/1995.
EISSEN, Marc Andre, “ The P rinciple of P roportionality
in the Case Law of European Court of Human
Rights”, The European System for the P rotection of
Human Rights, Martinus Nijhoff P ublishers, London
1993, s. 131.
DIJK, P . Van/HOOF, J. H. Van, Theory and P ractice
of the European Convention on Human Rights, Third
Edition, Kluwer Law International, London 1998, s.
81.
DIJK/HOOF, s. 8; LOUCAIDES, s. 199.
GÖLCÜKLÜ/GÖZÜBÜYÜK, age., s. 146; Bu yöndeki örnek kararlar için bkz. INZE, Avusturya,
28.10.1987; SPORRONG ve LÖNNROTH, Đsveç,
23.9.1982.
VAN MARLE ve Diğerleri, 26.06.1986.
JAMES ve Diğerleri, Đngiltere, 21.02.1982.
GHIDOTTI, 21.02.2002, Đtalya.
A.O Đtalya, Đtalya, 30/5/2000.
Orijinal metinde “ expropriation” ifadesi yer almaktadır.
LOUCAIDES, G. Loukis, Essay on The Developing
Law of Human Rights, Martinus Nijhoff P ublishers,
London 1995, s. 199.
IMMOBILIARE
SAFFI,
Đtalya,
28.7.1999;
CHASSAGNOU ve diğerleri, Fransa, 29/04/1999.
FREDIN I, Đsveç, 18.2.1991.
LOUCAIDES, agm., s. 200.
TELE 1 PRIVATFERNSEHGESELLSCHAFT MBH,
Avusturya, 17/01/2001.
SP ORRONG ve LÖNNROTH, Đsveç, 23 .09.1982.
[36]
HAKYEMEZ, Y. Şevki, “ Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Ölçülülük Đlkesi”, Hayri
Domaniç Armağanı, C.II, Đstanbul 2001, s. 1302.
[37]
ASHINGDANE, Đngiltere, 28.5.1985; Takdir alanı
üzerinde durularak denetim yapılan diğer örnekler
için bkz. BELGIAN LINGUISTIC, Belçika,
23.7.1968; ENGEL ve diğerleri, Hollanda, 8.6.1976;
HANDYSIDE, Đngiltere, 7.12.1976; SUNDAY
TIMES, Đngiltere, 26.4.1979; MARCKS, Belçika,
13.6.1979; WINTERWERP , Hollanda, 24.10.1979;
DUDGEON,
Đngiltere,
22.10.1981;
SP ORRONG/LÖNNROTH,
Đsveç,
23.9.1982;
RASMUSSEN,
Danimarka,
28.11.1984;
ABDÜLAZIZ, CABALES VE BALKANDALI,
Đngiltere, 28.5.1985; JAMES ve diğerleri, Đngiltere,
21.2.1986;
LINGENS,
Avusturya,
8.7.1986;
GILLON/Đngiltere, 24.11.1986; JOHNSTON ve
195
diğerleri, Đngiltere, 29.11.1988; ERIKSSON, Đsveç,
22.6.1989;
HAKANSSON
ve
STURESSON,
Finlandiya, 21.2.1990; ISGRO, Đtalya, 19.2.1991;
CROISSAND, Almanya, 2.9.1992; BRANNIGON ve
MC BRIDE, Đngiltere, 26.5.1993; KEEGAN, Đrlanda,
26.5.1994; AKSOY, Türkiye, 18.12.1996.
[38]
Məhkəmənin hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması üsulu haqqında geniş məlumat üçün bax.
OĞURLU, age., s.147-175; DIJK/HOOF, agm., s. 81.
[39]
ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku, Đdare Hukukunda Hukukun Genel P rensipleri Teorisi, Đstanbul
1996, s. 120.
[40]
24.4.2001 Tarih, 4650 Sayılı Kanunla Değişik 4269
Sayılı Kamulaştırma Kanunu.
[38]
[39]
[40]
196
diğerleri/Đrlanda, 18.12.1986; MATHIEU-MAHIN ve
CLERFAYT, Belçika, 2.3.1987; LEANDER, Đsveç,
26.3.1987; INZE, Avusturya, 28.10.1987; MÜLLER
ve diğerleri, Đsviçre, 24.5.1988; BROGAN ve
diğerleri, Đngiltere, 29.11.1988; ERIKSSON, Đsveç,
22.6.1989; HAKANSSON ve STURESSON, Finlandiya, 21.2.1990; ISGRO, Đtalya, 19.2.1991;
CROISSAND, Almanya, 2.9.1992; BRANNIGON ve
MC BRIDE, Đngiltere, 26.5.1993; KEEGAN, Đrlanda,
26.5.1994; AKSOY, Türkiye, 18.12.1996.
Mahkemenin hak ve özgürlükleri sınırlandırma rejimi
hakkında geniş bilgi için bkz. OĞURLU, age., s.147175; DIJK/HOOF, agm., s. 81.
ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku, Đdare Hukukunda Hukukun Genel P rensipleri Teorisi, Đstanbul
1996, s. 120.
24.4.2001 Tarih, 4650 Sayılı Kanunla Değişik 4269
Sayılı Kamulaştırma Kanunu.
BAZAR ĐQTIS ADĐYYATI, XÜS US Đ
HÜQUQ VƏ ĐQTĐS ADĐ TƏNZĐMLƏMƏ
S ERBES T PĐYAS A, ÖZEL HUKUK VE
EKONOMĐK DÜZEN LEME
Dr. Mahmud BAGERĐ
Dr. Mahmut BAGARĐ
Brunel Universiteti,
Uxbridge Middlesex, Birləşmiş Krallıq
Brunel Universiteti,
Uxbridge Middlesex, Büyük Britanya
GĐRĐŞ
GĐRĐŞ
Bu fəslin səyfələri, xüsusi hüquq institutlarının
bazar iqtisadiyyatındakı rolunu və bu sahədə
ümumi hüquq tənzimləmələrinin səbəbini tədqiq e dəcək. Bu sahədəki qanunverici və inzibati tənzimləmə, Dövlətin hüquqi mexanizmlər
vasitəsi ilə iqtisadi fəaliyyət üzərində nəzarəti
həyata keçirdiyi bazar iqtisadiyyatı ilə bağlı
olan bir fenomen olaraq qarşımıza çıxır. Bazar
iqtisadiyyatında birinci dərəcəli hüquqi vasitələr, xüsusi hüquq institutlarıdır. Lakin, xüsusi
hüquq institutlarının gəlir və mənfəətlərin ədalətli bölgüsündə olan acizliyi ilə müşaiyət olunan bazar iqtisadiyyatındakı uğursuzluqların
müxtəlif formaları, qaçınılmaz olaraq dövlətin
bu sahəyə müdaxiləsinə səbəb oldu.
Bu çalışmada özel hukuk kurumlarının serbest
piyasadaki rolü ve bu alanda genel hukuk düzenlemelerine duyulan gereksinim araştırılmıştır. Bu alandaki yasal ve idari düzenleme, devletin yasal mekanizmalarla ekonomik faaliyet
üzerinde denetim yaptığı piyasa ekonomisi ile
ilgili süreç olarak karşımıza çıkmaktadır. Serbest piyasayı düzenleyen öncelikli hukuki yöntemler özel hukuk kurumlarıdır. Fakat özel
hukuk kurumlarının gelir ve menfaatlerin adil
dağılımında yaşanan eksiklikler kaçınılmaz olarak devletin bu alana müdahalesine sebep olmuştur.
T ənzimləyici ümumi hüquq qaydaları, bazar
iqtisadiyyatındakı problemləri düzəltmək məqsədilə, dövlət müdaxiləsinin ən təsirli və ucuz
formaları olaraq ortaya çıxdı. Bu dəyişmələr,
hüququn bazar iqtisadiyyatındakı funksiyasını,
köməkçi və dolayı bir vasitədən birbaşa tənzimləmə vasitəsinə çevirdi.
Düzenleyici genel hukuk kuralları, serbest piyasadaki problemleri ortadan kaldırmak için
devlet müdahalesinin en etkili ve ucuz biçimi
olarak ortaya çıkmıştır. Bu değişiklikler hukukun piyasa ekonomisindeki fonksiyonunu, yardımcı ve dolayı vasıta olmaktan çıkararak doğrudan düzenleme vasıtasına çevirmiştir.
Bu fəsil, xüsusi hüquq institutları əsasında məhdudiyyətsiz bir bazar iqtisadiyyatının, tənzimlənən bir bazar iqtisadiyyatına keçişinə səbəb
olan həm tarixi inkişafları həm də iqtisadi və
hüquqi səbəbləri izah edəcək. Bu fəsil, müxtəlif tənzimləmə tiplərinin formalarını, təsirlərini
və varolma səbəblərini incələyir, habelə müqavilə sərbəstliyi ilə hüquqi tənzimləmə arasında
dinamik təsirin gələcəkdəki analizini hədəfləyir.
Bu bölümde özel hukuk kurumları vasıtası ile
sınırsız bir piyasa ekonomisinin, düzenlenen bir
piyasa ekonomisine dönüşmesine sebep olan
hem tarihi, hem de ekonomik ve hukuki sebepler anlatılacak. Bu bölümde, çeşitli düzenleme
şekilleri, etkileri, varlık nedenleri ve anlaşma
özgürlüyü ile hukuki düzenleme arasında dinamik etkileşimin analizi araştırılmıştır.
2. LĐBERALĐZM VƏ BAZAR
ĐQ TĐSADĐYYATI
2. LĐBERALĐZM VE PĐYASA EKO NOMĐSĐ
Şəxslərin sosial fəaliyyətləri və seçəcəkləri hüquqi formaları sistemləşdirmək baxımından əsasən 2 yanaşma tərzi iləri sürülüb. Bunlardan birisi məcbur etməyi ehtiva edən mərkəzi planlamadır (kollektivizim), digəri isə şəxslərin könüllü və sərbəst işbirliyidir (liberal forma).
Kollektivizm ilə liberal baxış tərzi arasındakı
mübarizəni, dövlətin funksiyası və iqtisadi fəaliyyələrə və cəmiyyətə müdaxilə dərəcəsini
tədqiq edən nəzəriyyələrdə də görmək mümkündür.[1] Liberalizm anlayışına görə, sərbəst
Fertlerin toplumsal faaliyetleri ve seçmiş oldukları yasal biçimleri sistematize etme bakımından iki yaklaşım mevcuttur. Bunlardan birincisi zorlamayı ön gören merkezi planlamadır
(kolektivizm). Diğeri ise kişilerin özgürce iş
birliğini ön görmektedir (liberal seçim). Kolektivizm ile liberal yaklaşım arasındaki tartışmayı, devletin fonksiyonu ve ekonomik faaliyetleri ve topluma müdahale oranını ortaya koyan
teorilerde de görmek mümkündür[1]. Liberalizm anlayışına göre özgür toplumda topluca
197
cəmiyyətdə kollektiv bir orqan yox, şəxslərin
özü nəyin pis ya da yaxşı olduğunu seçəcəklər.
Liberalizm, “ Dövlət vətəndaşların maraqlarını
onların özlərindən daha yaxşı bilir” ideyasına
qarşı çıxır.[2] Liberalizm elmi və siyasi əsasını
vətəndaşın müstəqilliyi kimi götürür. Buna
arqument kimi, vətəndaşın öz maraqlarını əsaslandırma, ifadə, təqib və gütmə qabliyyətinə
sahib olduqları göstərilir. Liberalizmin məqsədi, müstəqil, azad, öz dəyərləndirmələri əsasında sərbəst və məntiqli seçim apara bilən vətəndaşlardan ibarət cəmiyyətdir.[3] Liberalizm elə
bir ideologiyadır ki, ictimai həyatın müxtləif
sahələrində, siyasi arenadan iqtisadi və hüquqi
sahələrdə üstünlük təşkil edə bilmə qabliyyətinə sahibdir. Đqtisadi nöqtəyi nəzərdən bunu,
təklif olunmuş milli maraqlar üçün deyil, istehsalat, paylama və dəyişmə vasitələrini əllərində tutanlarla, işçilərin və istehlakçıların da
özlərinin sərbəstçə seçdikləri nəticələri təqib
etdikləri bir sistem kimi ifadə etmək mümkündür. Liberal iqtisadiyyatın qarşılığı, əmrivaki
iqtisadiyyatdır, hansında ki istehsal olunacaq
malların növü və onların miqdarı, bazar ehtiyacları ilə deyil, “yuxarıdan” gələn istəyə bağlıdır.[4] Bu sahədə ən böyük təsiri hər halda
Adam Smithin iqtisadi liberalizm teoriyası
göstərib. Onun əsas fikri bundadır ki, bazar,
dövlətin müdaxiləsi olmadan daxili gücləri ilə
kifayət qədər effektiv fəaliyyət göstərə bilər.
“ Đmkan verin iş görüm” prinsipini dəstəkləmək
üçün, Adam Smith “ görünməyən əl” ideyasını
ortaya qoyub.[5] O iddia edirdi ki, iqtisdiyyatın
özü bu görünməyən əl ilə özünü tənzimləyə
bilər, və dövlətin də müdaxilə etməsinə ehtiyac
yoxdur. Bunun əvəzinə, Smith və digər klassik
iqtisadçılar bu mövqeyi müdafiə edirlər ki,
dövlətin müdaxiləsi gecikmələrə, itkiyə və effektivsizliyə səbəb olur.[6] Rəqabətçi bazarın
fəaliyyəti və tənzimləməsinin diqqətə layiq bər
cəhəti də budur ki, şirkətlər və resurs təminatçıları, yüksək rəqabətçi bazar qaydalarına görə
öz maraqlarını gütməklə, sanki görünməyən bir
əlin yönləndirməsi ilə, ictimai marağı təmin
edəcəklər. Bundan başqa, rəqabətçi bazar iqtisadiyyatı ilə oyadılmış və yönlənirilən bu şəxsi
mənfəət, cəmiyyəttəki tələblərin dəyişiminə uyğun nəticələrə gətirib çıxardır. Rəqabət şəraiti,
başqa sözlərlə, şəxsi mənfəəti elə bir şəkildə
nəzarət edir və yönləndirir ki, o avtomatik
olaraq cəmiyyətin maraqlarını və tələblərinə
yardım göstərir. “ Görünməyən əl” anlayışı bizə
bunu deyir ki, şırkətlər öz xeyirlərini maksimum dərəcəyə çıxaranda, cəmiyyətin milli
məhsulu da maksimum dərəcədə olur.[7]
Bununla belə, klasik iqtisadçılar, bir hüquq
nizamını təmin edəcək mərkəzi höküməti də
198
alınmış bir karar yerine kişilerin kendilerinin
karar vermesi ile iyi ve kötü ayırımı yapıla
bilir. Liberalizm “ devlet vatandaşların çıkarlarını onlardan iyi bilir” düşüncesine karşı çıkmaktadır [2]. Liberalizmin bilimsel ve siyasi temeli vatandaşların özgürlüğüne dayanmaktadır. Bunun dayanağı kimi, vatandaşın kendi çıkarlarını belirleme, ifade etme ve izleme
yeteneğinin olması gösterilebilir. Liberalizmin
amacı bağımsız, özgür, kendi kanaatleri doğrultusunda özgürce ve mantıklı seçim yapabilen kişilerin oluşturduğu toplumdur[3]. Liberalizm bir ideoloji olarak toplumsal yaşamın
çeşitli alanlarında, siyasi alandan ekonomik
alanlara kadar geniş bir alanı kapsamaktadır.
Ekonomik bakımdan önerilmiş ulusal çıkarlar
için değil, üretim, paylaşım ve dönüşüm vasıtalarını ellerinde tutanlarla, çalışanların ve tüketicilerin özgürce seçtikleri sonuçlara ulaştıkları sistem olarak tanımlanabilir. Liberal
ekonominin karşılığı, planlı ekonomidir. Bu tip
ekonomilerde üretilen malların çeşidi ve miktarı piyasadaki talebe göre değil “merkez”in
isteği ile belirlenir[4]. Bu alanda en büyük
etkiyi Adam Smith’in liberalizm teorisi göstermiştir. Onun kanaatına göre piyasa devlet müdahalesi yapılmadan kendi imkanları doğrultusunda yeterli ölçüde etkili faaliyet gösterebilir.
“ Çalışma fırsatı tanıyın” prensibini desteklemek için Adam Smith “ gizli el” tezini ortaya
koymuştur [5]. Onun tezine göre ekonomi gizli
el ile düzenlenebilir ve devletin karışmasına
gerek kalmaz. Buna karşılık Smith ve diğer
klasik liberalistler bu kanaatteler ki, devletin
müdahalesi geç kalmaya, kayıplara ve yetersizliğe neden olur[6]. Rekabete dayalı piyasanın
faaliyetinin düzenlenmesi, piyasa aktörlerinin
rekabet ortamında kendi menfaatleri için çalışmakla, görünmeyen bir elin yönlendirmesi ile
aynı zamanda toplumsal çıkarlar için de çalışmış olacaklar. Rekabet ortamı şahsi çıkarları
toplumun istekleri doğrultusunda kontrol etmekte ve yönlendirmektedir. Şirketler kendi
çıkarlarını maksimize ettiğinden, “ gizli el” toplumun ulusal menfaatlerin de maksimize olmasını sağlar [7].
Klasik liberalistler hukuki düzenleme yapacak
merkezi hükümete gerek duyulduğunu vurgulamışlar. Adam Smith de onlar gibi merkezi
hükümete karşı olmamıştır. Smith’e göre tam
özgürlüye ulaşılan toplumda hükümetin üç temel fonksiyonu vardır. Yasal düzenleme ve
zəruri görürlər, və bunlar kimi də Adam Smith
də hökümətə qarşı olmayıb. Smith`ə görə, mükəmməl azadlıq olan cəmiyyətdə, hökümət üç
əsas vəzifə yerinə yetirməlidir: hüquq nizamını
və ictimai qaydanı təmin etməli, ölkəni müdafiə etməli və əsas ictimai xidmətləri yerinə
yetirməlidir. Smith, hökümətin sərbəst bazar
iqtisadiyyatına müdaxilə etməsinə qarşı olub.[8]
Bununla belə, klassik baxımdan iqtisadi azadlıq
ideologiyası, davam edə bilməzdi və onillər keçdikdən sonra bu ideologiya öz yerini, dövlətin
müxtəlif sahələrə müdaxiləsi anlayışına tərk etdi. Britaniyada, və hər halda digər ölkələrdə də,
son zamanlarda iqtisadi azadlıq müasir formlarda canlanıncaya qədər, tendensiya planlı iqtisadiyyat və dövlətçilik anlayışının lehinə cərəyan
edib.[9] Bu yeni liberalizm versiyasında, biz
Adam Smithin ideologiyasına və bazar güclərinin təsirinə olan inancı, hökümət bürokratiyasına eyni inamsızlığı və şəxslərin fərdi seçim hüququna olan inamı tapırıq.[10] Bu fikir, dövlət
müdaxiləsini iqtisadiyyata ciddi zərbə və uğursuzluq kimi görür. Yeni iqtisadi azadlıq versiyasını müdafiə edənlərin fikrinə görə, Dövlətin
iqtisadi resursları idarə etməsi, iqtisadi siyasətdə
əsaslı səhv olan bir yaxınlaşma tərzidir.[11]
Đqtisadi liberalizm, istər yeni, istərsə də klassik
tərzdə ələ alınsın, onu vurğulayır ki, azadlığı
ilərlədən dövlət siyasəti, eyni zamanda daim səmərəliliyi də ilərlədir. Digər bərabər şərtlərin
varlığında, şəxsi azadlıqları daha çox təmin edən
cəmiyyətlər daha inkişaf etmiş və iqtisadi cəhətdən daha effektiv olur; digər tərəfdən sərbəst
seçim imkanını məhdudlaşdıran cəmiyyətlər isə
daha geri qalmış və səmərəsiz, səriştəsiz olur.[12]
Buna görə də, resursların bölüşdürülməsində və
cəmiyyət ilə insanın tətmin olunması nəticəsinə
şəxsi azadlıq daha effektiv nəticələrə gətirib cıxaracaq. Resursların kollektiv bölgüsündən fərqli olaraq, bazar iqtisadiyyatındakı könüllü mübadilə, resursların bölüşdürülməsində cəmiyyətin
ən təsirli mexanizmidir.[13]
Faktiki şərtlərə baxdıqda, şəxslərin öz fəaliyyətindən əldə etdiyini özündə saxlaya bildiyi və
şəxsi mülkiyyəti çoxaldmaqla xeyir götürə bildikləri şəraitdə, bu onları çalışmağa və cəhd etməyə motivləndirir. Köhnə SSRĐ-də, məsələn,
kolxoz torpaqlarından yığılan məhsulun həcmi,
şəxsi mülkiyyətdə olan eyni sahədən toplanan
məhsulun həcmindən xeyli az olub.[14]
Đqtisadiyyatçılar, iqtisadi azadlığın iqtisadi üstünlüklərindən və effektivlik cəhətləri haqqında
ümumiyyətlə razılaşırlar. Effektivlik bu anlayışa əsaslanır ki, cəmiyyətdə həqiqətən kapitalist
olan insitutlar bütün maraqlar arasında ən opti-
toplumsal barışı sağlamak, devleti saldırılardan
korumak ve başlıca toplumsal hizmetleri sağlamak. Smith hükümetin serbest piyasa ekonomisine müdahalesine karşı olmuştur[8].
Klasik anlamda ekonomik özgürlük ideolojisi
uzun süre davam edemezdi ve on yıl sonra bu
ideoloji kendi yerini devletin müdahalesine
olanak tanıyan yaklaşıma bırakmıştır. Büyük
Britanya ve diğer bazı ülkelerde son dönemdeki ekonomik özgürlük kavramına varılıncaya
kadar planlı ekonomi ve devletçilik kavramı
lehinde eğilim olmuştur[9]. Bu yeni liberalist
yaklaşımda Adam Smith’in ideolojisine ve
piyasa güçlerinin lehine olan inancın yerini
bürokrasiye inamsızlık ve kişilerin seçim hukukuna olan inanç almıştır[10]. Bu kanaat devletin
ekonomiye müdahalesini ekonomiye ciddi zarar ve uğursuzluk olarak değerlendirmektedir.
Yeni ekonomik özgürlüyü savunanlara göre
devletin ekonomik kaynakları yönetmesi ekonomi siyasetinde ciddi yanlışlıktır[11].
Ekonomik liberalizm ister yeni, isterse de klasik anlamda olsun özgürlüyü tanıyan ve geliştiren devlet siyasetinin verimliliyi de artıracağını vurgulamaktadır. Eşit şartlar sağlandığında kişi özgürlüğünü daha çok tanıyan toplumlar gelişmiş ve ekonomik bakımdan verimli
olacaktır. Diğer taraftan özgür seçim imkanı
tanımayan toplumlar gelişmemiş, verimsiz ve
beceriksiz olur[12].
Bu nedenle, kaynakların paylaşımında toplum
ile kişilerin memnun olması yolu ile kişisel
özgürlükler daha etkili hala getirilecektir. Kaynakların kollektif paylaşımından farklı olarak
piyasa ekonomisinde özgürce mübadele kaynakların paylaşımında belirleyici unsurdur[13].
Gerçek şartlara bakıldığında kişilerin faaliyetleri sonucu kazanımların şahsi gelirlerini artırmak imkanlarının olduğu durumlarda onlarda
çalışma isteği de artmaktadır. Eski SSCB- de
kolhoz topraklarından toplanan ürünün miktarı
şahsi mülkiyette olan aynı sahadan toplanan
üründen hayli az olmuştur[14].
Đktisatçılar ekonomik özgürlüğün ekonomik
kazanımlar ve verimliliği konusunda ortak kanaatteler. Verimlilik toplumda gerçekten kapitalist olan kurumların bütün çıkarlar arasında
en uygun çözüm yolunu bulacağı görüşüne
dayanır. Yani en az maliyet ve sınırlama ile ola
bildiğince insanın çıkar ve istekleri temin edi199
mal həlli təmin edənlərdir; yəni ən az maliyət
və məhdudiyyət ilə maksimum sayıda insanın
maksimum maraq və istəkləri yerinə yetirilir.
Bu istəklərin mahiyyəti nə olursa olsun – istər
maddi, qeyri-maddi, ticari, mənfəət güdməyən
ya da ruhani – liberal iqtisadi sistem böyük sayıda insan kütləsinə, ən düşük qiymətə öz istədikləri həyat tərzini əldə etmə imkanını tanıyır.[15]
Bazar iqtisadiyyatı ideologiyasını qüvvətləndirən
əsas argument budur ki, müəyyən şərtlərin varlığında bir insanın şəxsi marağı digər insanların
rifahını yaxşılaşdıra bilər. Beləliklə, sərbəst bazar modeli, sərbəst bazarın ictimai dəyərləri şəxsi motivləndirmə ilə ən gözəl şəkildə tətmin edəcəyi fərziyyəsinə dayanır. Iqtisadi azadlığın fəlsəfəsi, insan təfəkkürünün mahiyyətinin və sərhəddlərinin dərin analizinə söykənir. Đnsan cəmiyyəti daim dəyişməyə məruz qaldığına görə,
və insan təfəkkürü də dəyişkən və efemer növdə
olduğundan, sərbəst bazar modelini yarı-elmi
planlama tərzi ilə həyata keçirmək mümkün
deyildir.[16]
3. BAZAR ĐQ TĐSADĐYYATININ HÜQ UQ Đ
ĐNFRASTRUKTURASI: XÜSUSĐ
HÜQ UQ ĐNSTĐTUTLARI
Hakim iqtisadi ideologiya nə olursa olsun, ictimai qaydanın təmin edilməsi üçün bəzi əsas
qaydalar mövcud olmalıdır.[17] Yaxşı bir cəmiyyət, yaxşı oyunda olduğu kimi, onu tələb edir
ki, oyunçular həm oyun qaydalarını həm də bu
qaydaları şərh edib həyata keçirəcək arbitri
qəbul etsinlər.[18] Bununla belə, hüquq qaydalarının özü cəmiyyətin ümumi sosyo-ekonomik
quruluşundan asıldır. Onlar, sadəcə olaraq, hakim ideologiya tərəfindən hüquq üç ün müəyyən edilmiş rolun sanki aynadaki bir əksidir.
Beləliklə, cəmiyyətdəki hüquq nizamı, sosial
və siyasi nizamdan ayrıla bilməz.[19] Hər bir cəmiyyət, insanları necə bir arada yaşatdığı metodun daxili aspektlərini üz hüququ vasitəsi ilə
göstərir.[20]
Buna görə də, iqtisadi liberalizmi hədəf qoyan
cəmiyyət, elə bir hüquq sistemi seçməlidir ki,
liberal ideologiya ilə güdülən hədəfləri iləriyə
götürə bilsin. Iqtisadi liberalizmin ən əsas tələblərindən də birisi, iqtisadi fəaliyyəti qoruyan
və ona yardım edən hüquqi quruluşun olmasıdır.[21] Bu cür hüquqi qorumaya ehtiyacı olan
iqtisadi hədəfləri, mülkiyyət azadlığı, sahibkarlıq və iş görmək azadlığı, faizlə borca pul vermək azadlığı, inhisarçılıqdan, hökümətin və
hüquqi müdaxilədən qorunma azadlığı kimi
toplamaq mümkündür.[22]
Bazar prosessindən yaranan iqtisadi fəaliyyətin
nümunələri – qarşılıqlı ayarlama vasitəsilə hə200
lir. Bu isteklerin içeriğine bakılmaksızın, ister
maddi, isterse de maddi olmayan ve ticari çıkar
sağlamayan ya da manevi, liberal sistem büyük
sayıda insan kitlelerine en düşük fiyatlarla istedikleri yaşam biçimini temin etmek imkanı
tanımaktadır[15].
Piyasa ekonomisi ideolojisini güçlü kılan
önemli argüman belirli şartlar içinde bir kişinin
kendi çıkarlarının diğer insanların refahını yükselteceği inancıdır. Böylece serbest piyasa modeli toplumsal değerleri kişisel motivasyon yolu ile en güzel şekilde sa ğlayacağı kanaatine
dayanır. Ekonomik özgürlüğün felsefi, insani
boyutunun önemi ve sınırı köklü analize dayanır. Toplum dinamik bir kavram olduğu için ve
insan şuuru de ğişken olduğundan, serbest piyasa modelini ilmi planlama yöntemi ile belirlemek imkansızdır[16].
3. PĐYASA EKO NO MĐSĐNĐN YASAL
ALTYAPISI: Ö ZEL HUKUK
KURUMLARI
Egemen ekonomik ideolojinin ne olmasına bakılmaksızın kamu düzeninin sağlanması için
bazı temel kurallar gerekmektedir[17]. Đyi bir
toplumda, iyi bir oyunda olduğu gibi, oyuncuların hem oyun kurallarını bilmeleri, hem de
bu kuralları uygulayan hakemi kabul etmeleri
gerekmektedir.[18] Hukuk kuralları toplumun
genel sosyoekonomik yapısıyla ilgilidir. Onlar
egemen ideoloji tarafından hukuk için belirlenmiş rolün aynadaki görüntüsü gibidir. Şöyle
ki, toplumdaki hukuki düzen toplumsal ve siyasi düzenden soyutlanamaz[19]. Her bir toplum
insanları birarada tutma yöntemlerinin içe yönelik tarafını kendi hukuk düzeni ile belirler[20].
Bu nedenle ekonomik liberalizmi hedefleyen
toplum, öyle bir yasal düzen seçmelidir ki, liberalizm ideolojisi ile belirlenmiş hedeflere
ulaşılabilsin. Ekonomik faaliyeti koruyan ve
ona yardımcı olan hukuki yapı ekonomik liberalizmin en önemli gereksinimidir.[21] Bu ba ğlamda hukuki yapı içinde korumaya gerek
duyulan ekonomik unsurları mülkiyet hakkı,
girişimcilik özgürlüğü, faiz işlemleri özgürlüğü, monopolizme ve hükümetin keyfi uygulamalarına karşı koyma özgürlüğü gibi değerlendirmek mümkündür[22].
Piyasa ekonomisinden doğan ekonomik faaliyetlerin örnekleri – karşılıklı ayarlama yolu ile
uygulanan koordinasyon ve denetim gibi iki
yata keçirilən koordinasiya və nəzarət kimi, iki
sosial faktorun nəticəsidir. Bu qarşılıqlı təsirin
qaydaları, özü-özünə koordinasiyanı quran xüsusi hüquq qaydalarıdır və o qaydalardır ki,
şəxsi əmlakı tərif edərək və başqalarının müdaxiləsindən qoruyaraq konfliktlərin qarşısını alır.
Özünü koordinasiya funksiyasını qurmağa və
ixtilafların qarşısını almada ya da ən azından
həll etməyə qulluğ etməklə, xüsusi hüquq qaydaları bazar iqtisadiyyatında azadlıq və qaydanı
uzlaşdırmaya kömək edir.[23]
Beləliklə, xüsusi hüququn rolu, elə formal tənzimləmələr kompleksi gətirməkdən ibarətdir ki,
şəxslər bunlarla öz fəaliyyətini və münasibətlərini təşkil edə bilsinlər. Bu tənzimləmələr özləri ilə bərabər qarşılıqlı hüquq və öhdəlik də
gətirirlər, lazım olduqda məhkəmələr də buna
riayyət edilməsini təmin edirlər. Bu baxımdan
xüsusi hüquq qaydalarından özu-özünə işləyən
bir nizamı yaratmağı tələb olunur. Hətta sərbəst
bazara nə dərəcədə nəzarət olunacağını sual
altına qoyan Friederich Hayek, yenə də qə bul
edir ki, özü-özünə yaranan nizam, ancaq o qaydalara dayana bilər ki, bunlar sırf düşünülmüş
planın nəticəsi olsun.[24] Mülkiyyət hüquqlarını
tərif edən və qoruyan bir Dövlət olmadan, həqiqi bazar mövcud ola bilməz.[25] Həqiqətdə, xüsusi hüquq institutları, əsaslı işləri və bazar oyunçuları üçün məlumatın maliyyətini azaldmaqla
bazarı daha effektiv hala gətirir.[26] Xüsusi olsa
da, hüquq davranişları kontrol etdiyi deyilsə də,
burada hüquqları təmin etmək Dövlətin yox
şəxslərin işidir. Öhdəliklər burada könüllü şəkildə götürülür, çünkü onların maraqlı tərəflər arasında bir müqavilə ilə aradan qaldırmaq daim
mümkündür. Elə bu sə bəblərə görə, bu sahədə
hüquq geniş ölçüdə desentralizasiya olub.
Liberalizmə görə xüsusi hüququ elə bir hüquqlardan ibarət sistem ortaya qoyur və reallaşdırır
ki, bu sistem özbaşına kollektiv/şəxsi iqtidardan uzaq olan şəxsi müstəqilliyi təmin etsin.[27]
Xüsusi hüququ bu cür ələ almanın əsas nəticəsi
budur ki, bazar geniş ölçüdə özü-özünü tənzimləyən və hökümətin nəzarətindən xariç qalan
kimi təsvir olunur. Şəxsi müstəqillik bazarda
üstünlüyə sahibdir və azad şəxslər özlərini öhdəlik altına qoymağı və təminat altında olan
gözləntiləri yaradıb-yaradmamağı seçə bilərlər.
Dövlət isə ancaq bu müstəqil iradənin ifadə
olunmasını qorumalıdır və təminat altına almalıdır.[28]
Bazar iqtisadiyyatının fəaliyyətinin əsaslandığı
xüsusi hüquq institutları, ümumiyyətlə xüsusi
mülkiyyət hüququ, deliktlər hüququ və müxtəlif əqdlər hüququdur. Əmlak hüquqlarının tə-
toplumsal unsurun sonucudur. Bu karşılıklı
etkileşim kuralları kendiliğinden koordinasyon
sağlayan özel hukuk kurallarıdır ve özel mülkiyeti tanımlayarak ve başkalarının müdahalesinden koruyarak karşı durmaların önüne geçerler. Özel hukuk kuralları koordinasyon
fonksiyonu ve karşı durmaları önlemek ve ya
çözmekle piyasa ekonomisinde özgürlük ve
kuralların uyumuna yardımcı olur[23].
Böylece özel hukukun rolü kişilerin kendi
faaliyetlerini ve ilişkilerini belirleyen düzenleme kompleksidir. Bu düzenlemeler karşılıklı
hak ve yükümlülükler de getirir. Gerektiğinde
mahkemeler de buna uyulmasını sa ğlarlar. Bu
nedenle de özel hukuk kurallarından kendiliğinden çalışan bir düzen oluşturulması beklenmektedir. Serbest piyasanın hangi ölçüde denetlenebileceğini sorgulayan Friedrich Hayen’e
göre kendiliğinden oluşan düzen ancak önceden belirlenmiş kurallarla ayakta kalabilir[24].
Serbest piyasanın mevcut olması için devletin
mülkiyet hakkını tanımlaması ve koruması gerekir [25]. Gerçekten de özel hukuk kurumları
yaptıkları işlerle piyasa aktörlerini bilgilendirmekle piyasayı daha etkili duruma getirirler.[26]
Burada taraflar sorumlulukları kendi rızaları ile
üstlenirler. Bu sorumlulukları taraflar arasında
yapılan bir anlaşma ile kaldırmak mümkündür.
Burada uygulanan hukuk kuralları merkezi
yolla uygulanmamaktadır.
Liberalizm özel hukukla keyfi, kollektif veya
iktidardan bağımsız davranma özgürlüğü tanıyan sistem oluşturur [27]. Piyasanın büyük ölçüde kendini düzenlemesi, hükümetin denetimi
dışında kalması, özel hukukun bu şekilde algılanmasının sonucudur. Kişi özgürlüğü piyasada
belirleyici özelliye sahiptir. Özgür kişiler sorumluluk altına girmek ve güven telkin etme
gibi seçeneklere sahipler. Devlet ise bu özgür
iradenin uygulanmasını korumalı ve güvence
altına almalıdır[28].
Piyasa ekonomisi faaliyetlerinin dayandığı özel
hukuk kurumları genellikle özel mülkiyet hukuku, eşya hukuku ve borçlar hukukundan
oluşmaktadır. Eşya hukukunun tanımı bu hukuk dalının fonksiyonlarından oluşmaktadır.
Özel mülkiyet kavramı yalnız temel insan
haklarından biri değil, aynı zamanda etkili piyasa ekonomisinin önemli unsurudur. Özel
mülkiyetin yasal koruma yolları yasal çıkarların hangi ölçüde yasal yollarla korunduğunu
201
rifi, əşya hüququnun funksiyası içindədir, və
daha az həcmdə deliktlər hüququ tərəfindən də
ələ alınır. Əmlak hüquqlarının qorunması isə,
həm cinayət həm də əşya hququnun predmeti
içindədir. Xüsusi mülkiyyət anlayışı, sadəcə
əsas insan hüquqlarından biri deyildir, eyni
zamanda effectiv bazar iqtisadiyyatının tərkib
hissəsidir. Xüsusi mülkiyyətin qanuni qoruma
yolları, xüsusi iqtisadi maraqların hansı dərinlikdə və ölçüdə qanunla qorunduğunu müəyyən
edir.[29] Müqavilələr hüququ isə öz növbəsində
əşya hüquqlarının başqasına keçirilə bilmənin
hüquqi formalarını və bazarda prosesin dinamikliyini ortaya qoyur.[30] Effektiv və təsirli
müqavilə hüququ olmadan, müqavilə öhdəliklərinə dayalı olaraq işləyən bazar iqtisadiyyatı
düzgün fəaliyyət göstərə bilməz. Ölkədə hakim
siyasi və iqtisadi fəlsəfə “ imkan verin” şəklində oldquda, müqavilə azadlığı, nəzarət olunmayan münasibətlərə girmənin bir vasitəsi halına
gəlir. Bazar iqtisadiyyatı ideologiasına görə
müqavilə hüququnun əsas xüsusiyyəti, tərəflərin öz şərtləri istiqamətində öz sərbəst seçimləri
ilə əqdlərini qura bilməkdən ibarətdir. Müqavilələr hüququna qarşı olan bu liberal münasibətə
əsaslanaraq, sərbəst seçim və fikir ideyasının
əhəmmiyyəti ondan ibarətdir ki, müqavilə tərəflərin öz sərbəstliklərini ifadə etmələrinin
bir vasitəsidir və müqavilələr hüququnun işləyişinə dərin və hərtərəfli təsiri vardır.[31] Müqavilənin bağlanması, beləliklə, şəxsin mənfəətinə olan yarışmacı bir dəyişmədir, ən az qaydalı
ədalətli oyunun bir predmetidir. Müqavilə hüququnun birinci və rəsmi funksiyası əslində sırf
köməkçidir və məhkəmələrin funksiyası, tərəflərin nəyi və necə seçdiklərini müəyyən etməklə ixtilafı həll etməkdən ibarətdir. Müqavilələr
hüququna belə bir baxış liberalizmə də uyğun
gəlir. Bu ona imkan yaradır ki, qarşılıqlı mübadilə elə bir qaydanın əsasını təşkil etsin ki,
şəxsi mənfəətin maksimal dərəcədə çatdırma
prosessinə müsbət təsir göstərsinlər.[32]
belirler [29]. Borçlar hukuku ise eşya haklarının
başkalarına devredilebilmesinin yasal yollarını
ve piyasa prosesinin dinamikliğini belirler[30].
Etkili anlaşma sorumluluklarına dayalı piyasa
ekonomisi kendiliğinden yeterli ölçüde çalışamaz. Ülkede egemen siyasi ve ekonomik felsefe yalnızca “ olanak tanıyın” şeklinde olduğunda anlaşma özgürlüğü denetim yapılmayan
ilişkilerin aracına dönüşür. Piyasa ekonomisi
ideolojisine göre, borçlar hukukunun temel
özelliği tarafların kendi şartlarını önererek,
özgür seçim yoluyla anlaşma yapabilmeleridir.
Borçlar hukuku açısından liberal yaklaşıma
dayalı özgür seçim ve düşünce prensibinin
önemi, anlaşmanın tarafların kendi özgürlüklerini ifade vasıtası olması ve borçlar hukukunun
işleyişini derinden etkilemesidir[31]. Borçlar hukukunun öncelikli fonksiyonu, mahkemelere
tarafların neyi ve nasıl seçtiklerini belirlemekle
problemin çözümünde yardımcı olmaktır.
Borçlar hukukuna bu yönde bir yaklaşım liberal yaklaşımdır. Burada çıkarılacak sonuç, karşılıklı mübadeleni düzenleyen kuralların karşılıklı çıkarların maksimize edilmesine yönelik
olmasıdır [32].
T arixi perspektivdən baxdıqda, iqtisadi liberalizmin təminatı olan hüquqi bazanı inkişaf etdirib işlək hala gətirərək öz tövhəsini verən
common law hüquqşunasları arasında, Atiyah
birinci plana iqtisadi liberalizm ənənəsini çıxarır. Atiyah, liberal iqtisadi ideyalar ilə hüquqi
dövlət arasında birbaşa münasibət görür. Hüququn müntəzəm və konkret olduğu tezisi, özündə çox qüvvətli dəyərlər ehtiva edir; və bunun
arxasındaki dəyər, şəxsi azadlıq və sərbəst seçimi ifadə edir.[33] Buna görə, hüququn tələb olunan daimiliyini və qabaqcadan bilinməsi cəhətini təmin edən xüsusi hüquq, liberal ideyaların
reallaşması prosessində mühüm rol oynayıb.[34]
4. PĐYASA EKONO MĐSĐ
BAŞARISIZLIĞININ GENEL
KANITLARI: VERĐMLĐLĐK, PAYLAŞIM
VE ADALETĐN SAĞLANMASI
202
T arihi açıdan bakıldığında, common law hukukçuları arasında Atiya, ekonomik liberalizmin garantisi olan yasal temelleri geliştirerek
etkili duruma getirmekle öncelikli sıraya ekonomik liberalizm geleneklerini çıkarmaktadır.
Atiya, liberal ekonomik prensipler ile hukuki
devlet arasında doğrudan ilişki görmüştür. Hukuk kesinlik taşıma özelliğine sahiptir. Bunun
önemi kişi özgürlüğünün ve özgür seçim hakkının tanınması ile ortaya çıkar[33]. Bu nedenle
hukukun gerektirdiği süreklilik ve önceden öngörmeyi sağlayan özel hukuk liberal ideolojinin gerçekleşmesinde önemli rol oynamıştır.[34]
Bu çalışmanın önceki bölümünde piyasa ekonomisinin beklenen olumlu taraflarına ve hukuki yönüne değinilmiştir. Fakat piyasa ekonomisi çeşitli durumlarda her zaman başarılı olmayabilir. Piyasa ekonomisinin üstün yönleri
ancak emir-komuta ekonomisi ile karşılaştırıldığında takdir edilebilir. Fakat bazı kesin normatif değerlere karşın, piyasa ekonomisinin
4. BAZAR ĐQ TĐSADĐYYATI
UĞURSUZLUQ LARIN ÜMUMĐ
MÖ VZULARI: EFFEKTĐVLĐK,
PAYLAYICI VƏ DÜZƏLDĐCĐ ƏDALƏT
Bu fəslin əvvəlki bölmələrində, bazar iqtisadiyyatının arzu olunan və sərfəli cəhətləri ilə hüquqi vasitələrinə toxunuldu. Bununla belə, bazar iqtisadiyyatı müxtəlif hallarda istənilən
məqsədlərə nail ola bilmir. Bazar iqtisadiyyatının üstün cəhətləri ancaq əmretmə iqtisadiyyatı ilə müqayisədə tərifə layiqdir, fəqət bəzi
qəti normativ dəyərlərə qarşı bazar iqtsaidyyatı
özünə məxsus çatışmamazlıqlar göstərir. Elə
buna görə, bazar iqtisadiyyatının üstünlükləri
də mübahisə oluna bilər. Müasir bazar iqtisadiyyatında sərbəstlik artıq mütləq və toxunulmaz bir dəyər olmaqdan çıxıb və buna görə də,
xüsusi hüquq institutları ilə möhkəmləndirilmiş
xüsusi hüquqlar, ən əsas normlara uyğun gəlmədikdə məhdudlaşdırıla bilər. Bazar iqtisadiyyatının bu qədər yaxşı işləməsini təmin edən
aşırı şəxsi rasionallıq prinsipi, sıxca bu sistemin optimallığına dağıdıcı təsir göstərir. Bazarı
həmişə öz instrumentlərinə bıraxmaq çox da
təhlükəsiz olmur; təcrübə onu göstərir ki, suiistifadə və pozuntular ümumidir və təkrarlanır.[35] Nəticədə, bazarın məhdudiyyətsiz işləyişini dəyişmək, təzədən qurmaq, tamamlamaq
və lazım olan halarda əlavə etmək haqlı və ədalətli olar.[36] Müasir iqtisadiyatda, bazar, etina
ilə baxıma möhtac olan çox mürəkkəb və natamam sistem olaraq görülür. Bazar iqtisadiyyatı
uğursuzluqları düzəldilməlidir, necə ki əmlak
hüquqları tanımlanmalı, qorunmalı və müqavilələr də icra olunmalıdır, helə də gəlirlərin də
sosial ədaləti təmin edəcək şəkildə dağıdılması
və bölünməsi təmin edilməlidir.[37]
Bazar uğursuzluqları onu ifadə etmir ki, heç nə
əldə olunmayıb, amma bu deməkdir ki, ən yaxşısı hələ ki əldə olunmayıb. Lakin, bazar uğursuzluğu anlayışı, ancaq normativ sistemə qarşı
bir məna kəsb edir. Hadisənin normativ nəticələri haqqında bir şey deyə bilmək üçün, obyektiv olaraq ölçülə bilən qiymət və kəmiyyət kimi
iqtisadi dəyərlərin sistemə necə təsir göstərdiyini tədqiq edən pozitiv iqtisadiyyat təliminin
xaricinə çıxmalıyıq. Normativ iqtisadiyyat elə
bir çərçivədir ki, iqtisadi hadisələrin normativ
mənası, determinizmi, qanunauyğunluğu qiymətləndirilir. Bazarlar cəmiyyətin iqtisadi mənbələrini bölüşdürülməsində, ya da təsirlilikdən
daha çox sosial məqsədlərə xidmət etməkdə
müvəffəq olmaya bilər; gəlirin istənilən şəkildə
dağıdılması ya da dəyərlər sisteminin qorunması kimi, ya da şəxslər arasındakı mübadilədə
kendine özgü yetersizlikleri vardır. Bu nedenle,
piyasa ekonomisinin üstünlükleri de tartışılabilir. Çağdaş piyasa ekonomisinde özgürlük
artık mutlak ve dokunulmaz bir değer olmaktan çıkmış ve bu nedenle, özel hukuk kurumları ile pekiştirilmiş özel hukuklar başlıca
normlara uyum sağlamadığında sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Piyasa ekonomisinin
verimli çalışmasına olanak tanıyan kişisel rasyonellik prensibi bu sistemin verimliliği üzerinde yıkıcı etki yapabilir. Piyasayı kendi haline bırakmakla her zaman güvenlik sağlanamaz. Deneyimlere dayanarak denebilir ki, bu
gibi durumlarda kötüye kullanma durumları ve
ihlaller yapılabilir ve tekrarlanabilir[35]. Sonuçta
piyasanın sınırsızlığını değişmek, onu yeniden
kurmak, tamamlamak ve gerektiğinde ilaveler
etmek gerekli olabilir[36]. Çağdaş ekonomide piyasa, özenli bakım gerektiren karışık ve yetersiz sistem gibi değerlendirilebilir. Piyasa ekonomisi başarısızlıklarını gidermek, gelirlerin
adil dağılımı için müdahaleye gerek duyulur.
Bu daha iyi bir sistemin mevcut olmaması gibi
açıklana bilir[37].
Piyasa uğursuzluğu kavramı ancak normatif
sisteme karşı bir anlam taşımaktadır. Sürecin
normatif sonuçları ile ilgili gerçek bilgiye ulaşmak için, ölçülebilen değer ve miktar gibi ekonomik unsurların sistemi üzerindeki etkilerin
öğrenilmesinin dışına çıkılmalıdır. Normatif
ekonomi ekonomik olayların normatif anlamını, determinizmini ve kanunlarını öğrenmelidir. Piyasa ekonomik olanakların paylaşımında
ve diğer sosyal amaçlara ulaşmada başarısız
olabilir. Şahıslar arasında bağlanan anlaşmalarda gelirlerin istenilen düzeyde dağıtılması veya
değerler sisteminin korunması gibi konularda
adaletsizlik yaşanabilir. Piyasa başarısızlıklarının çeşitli normatif sistemler arasında uyuşmazlıktan doğabileceği gibi, sosyal anlamda bu
başarısızlığı ekonomik sistemde gelir dağılımındaki uğursuzlukla da ilişkilendirmek mümkündür [38]. Refah düzeyi yüksek olan toplumlarda piyasa ekonomisine yeni değerler getirilmiştir. Bu yeni değerler kişilerin ayrılıkta çıkarlarının korunması ile birlikte, toplumun genel çıkarlarının da korunması ile bağlıdır. Böylece piyasa aktörlerinin tamamen özgür faaliyetleri sonucunda gözardı edilme olasılığı olan
“toplumsal çıkar kavramı” önem kazanmaya
başlamıştır.[39]
203
ədalətsizliyə gətirib çıxara bilər. Bazar uğursuzluqları müxtəlif normativ standartlara ziddiyətdən ortaya çıxa bilməklə bərabər; bu gəlir
bölgüsü sistemidir ki, iqtisadi halların sosial
cəhətdən arzu olunur ya da olunmazlığı haqqında bir şey ifadə etməyə imkan verir.[38] Rifah
səviyyəsinin yüksək olduğu iqtisadiyyat, bazar
iqtsidadiyyatına yeni ölçülər gətirdi. Bu da ayrıca şəxslərin deyil, cəmiyyətin bir bütün olaraq maraqlarının təmin edilməsinə bağlıdır;
beləliklə bazar güçlərinin tamamilə sərbəst fəaliyyəti nəticəsində gözdən qaçacaq olan “ictimai maraq” anlayışını yeritmiş oldu.[39]
Bazar iqtsadiyyatında xüsusi hüquqlar və onların qanuni təzahürləri ictimai maraqlarla ziddiyət içində ola bilər və faktiki olaraq da olurlar.
Görünməz əl və mənfəət əldə etmə motivi,
həmişə şəxsi ictimai maraqlara xidmət etməyə
əlbətdə sövq etmir.[40]
Rifah iqtisadiyyatı bunu bazar uğursuzluğu olaraq nəzərdə tutur. Buna görə də, “ görünməz
əlin” müəyyən şərtlər yerinə yetirildikdə lazımi kimi işləyəcəyi də mübahisə edilə bilər.
Đqtisadiyatçılar arasında bu şərtlərin nələr olduğuna və alınası düzəldici tədbirlərə dair açıq
və haqlı bir razılıq var.[41] Rifah iqtisadiyyatında, bazar uğursuzluğuna yol açan normativ
standartlara olan ziddiyətlərin tənzimlənməsində, “ paylayıcı ədalət”[42] anlayışına daha böyük pay verilir.[43]
Beləliklə, sərbəst bazar digər məqsədlərə çatmaqda uğursuzluğa məruz qalsa da,[44] ki, bazar
iqtisadiyyatının uğursuzluğunu paylayıcı ədalət
ortaya çıxarır.[45] Paylayıcı ədalətin rolunu,
ictimai yardımlaşma ilə əldə edilmiş böyük
mənfəətlər, cəmiyyətin müxtəlif təbəqələri arasında necə bölünməlidir kimi ifadə etmək
mümkün ola bilər. Bu prosessə, cəmiyyətin
rifah məqsədləri ilə xüsusi hüquqlar arasında
qarşılıqlı vəzifələr balansı da daxildir. Bu xəttin çəkilməsi də, şəxsi azadlıqlar ilə cəmiyyətin
ümum rifahı namına gətirilən haqlı məhdudiyyətlərin arasında sərhəddin nə olduğunu müəyyən edən paylayıcı ədalətin predmetidir. Bu
baxımdan paylayıcı ədalət həm paylayıcılığın
effektivliyini həm də ictimai yardımlaşmanın
çətinliklərini və xeyirlərinin də adil bölünməsini əhatə edir.
Həm külfətlərin, çətinliklərin həm də qazanac
və mənfəətin ədalətli bölünməsi fikri, iqtisadi
liberlaizmə bğyük bir təsir göstərib. Hər nə
qədər liberalizmin etik mahiyyəti azad insan
məxluqu olaraq yaşamayı ifadə etsə də, ədalət
mülahizələri, hüquq və azadlıqlar prinsipləri
işığında, belə bir həyat tərzini sadəcə bir qrup204
Piyasa ekonomisinde özel haklar ve onların
yasal ifadeleri toplumsal çıkarlarla çelişki içinde olabilir. Bu gibi durumlarda “ güçlü el”
kişileri toplumsal çıkarlar doğrultusunda davranmaya itmelidir[40].
Refah ekonomisi bu gibi durumu piyasa başarısızlığı gibi değerlendirmektedir. Bu nedenle,
“ gizli el”in belirli şartlar altında çalışması konusu tartışılmalıdır. Ekonomistler bu şartların
neler olduğu ve yapılması gereken düzeltici
önlemler konusunda bazı sonuçlara varmış durumdalar [41]. Refah ekonomisinde piyasa başarısızlıklarına neden olan normatif ölçütlerdeki
çelişkilerin düzeltilmesinde “ adil dağıtım”[42]
kavramına büyük önem verilmektedir.[43]
Böylece piyasa ekonomisi bazı başarısızlıklarla
karşılaşsa bile[44], bu başarısızlıklar adil da ğılımın sağlanması ile giderilebilir[45]. Adil dağılımın önemi, toplumsal dayanışma ile kazanılan
büyük menfaatlerin toplumun çeşitli kesimleri
arasında nasıl dağıtılması gibi konularda ortaya
çıkmaktadır. Bu süreçte, toplumun refahına yönelik karşılıklı sorumluluklar dengesini belirleyen özel hukuk sisteminin de önemi büyüktür. Böyle bir çizginin belirlenmesinde kişilerin
özgürlüklerinin sınırlandırılması için getirilen
ölçüt, adil dağılımın sağlanması olmalıdır.
Hem maliyet ve zorlukların, hem çıkar ve kazançların adil dağılımı kavramı ekonomik liberalizme yeni anlam yüklemiştir. Liberalizmin
öz anlamının özgür insan olması ile birlikte,
adalet kavramı hak ve özgürlüklerin belli bir
kesime değil, toplumun geneline tanınmasını
gerektirir [46]. Bu husus a dalet kavramına farklı
iki açıdan bakan taraflarca da kabul edilmektedir. Bunlar Dwork’ın ve Rawls’ın temsil ettikleri “ solcu” yaklaşım ve Nozick’in temsil
ettiği, kaynakların yalnız doğru şekilde dağılımının sağlanmasının adaletli olduğunu kabul
eden “ sağcı” yaklaşımdır[47].
Adil dağılım teorisinin özünde kişisel hak ve
özgürlükler ile refah düzeyleri arasında denge
bulunmaktadır. Bu nedenle de refah hedeflerini
gerçekleştirmek için devletin gücüne ihtiyaç
duyulur [48]. Fakat piyasa başarısızlıkları yalnız
paylaşım ve dağıtım kavramları ile sınırlı değildir. Piyasa başarısızlıkları çeşitli nedenlerle
doğan çok yönümlü olgudur. Piyasa ekonomisinin piyasada üretilenlerin dağılımında yetersiz ve adaletsiz olduğu dikkate alındığında[49]
pa üçün deyil bütün insanlar üçün qurmayı hədəfləyirdi.[46] Bu xüsus ədalət nəzəriyyələrinin
hər iki variantında da– həm Dworkin və
Rawlsın təmsil etsiyi “ sol” variantda, həm də
Nozickin təmsil etdiyi və bölüşdürmənin ancaq
mənbələrin dürüst şəkildə əldə edildiyi hallarda
ədalətli olmasını mümkün sayan sağ variantda
– qeyd olunurduş. [47]
Paylayıcı ədalət nəzəriyyəsinin özəyində isə
şəxslərin hüquq və azadlıqları ilə rifah dəyərləri arasındakı tarazlıq yatır, və bundan dolayı
da eyni zamanda rifah hədəflərini reallaşdırmaq üçün gücündən istifadə edən Dövlətə ehtiyac vardır.[48] Lakin bazar uğursuzluqları sadəcə paylaşma, bolüşdürmə mülahizələri ilə
məhdudlaşmır. Bazar uğursuzluqlari müxtəlif
şeylərdən yaranabiləcəyinə görə, bu çox tərəfli
bir fenomendir. Lakin bazar iqtisadiyyatının,
bazar əməliyyatları ilə istehsal olunanların bölüşdürülməsində yetərsiz ya da ədalətsiz olduğu nəzərə alındıqda,[49] bazarın və onun hüquqi
vasitələrinin uğursuzluğu və şəxslərarası mübadilələrdə ədaləti təmin edə bilməməsi eyni
zamanda məhdudlaşdırıcı tədbirlərin alınması
zərurətinə də səbəb olurdu.
Liberal iqtisadiyyatda, cəmiyyət müəyyən bir
geniş dəyişməyə məruz qaldıqdan sonra, ictimai münasibətlərin ənənəvi hüquqi vasitələrlə
tənzimlənməsi artıq etibarsız olmuşdu.Abstrakt
və ümumi qatı hüquq qaydaları, ədalətin və rifahın təmin edilməsində yetərsiz qaldıqlarını
isbat etmişlərdi.
Bir çox ictimai münasibətlərin mürəkkəbliyi,
yaxınlığı və sıxlığı, düzəldici ya da paylayıcı
ədalət baxımından haqlı olabiləcək daha xüsusi
qaydalara olan dəyişikliyi zəruri qılırdı. Faktiki
olaraq, formal, ümumi və sadə qaydalardan daha spesifik və ümum rifah məqsədinə yönəlik
qaydalara dəyişmə olmuşdu.
Bazaar iqtisadiyyatını möhkəmləndirən ənənəvi formal hüquq, şəxsi və müstəqil əqdlərin
abstrakt sahələri ilə açıqça məhdudlaşdırılır.[50]
Ancaq ictimai basqı, qaçınılmaz olaraq xüsusi
hüququn strukturası və rolunu yenidən gözdən
keçirməyə gətirib çıxardı.
Formal hüququn bu yöndə maddiləşməsi, ümumi qaydalardan daha spesifik və rifah yönümlü
qaydalara doğru seyr etməsi, hakim tndensiya
meyl kimi ortaya çıxdı.[51] Hətta daha sadə qaydaların tərəfdarları dahi, mürəkkəb dünyada
mürəkkəb və xüsusi qaydaların zəruri olduğu
ilə razılaşardılar.[52]
UĞURSUZLUQ LARININ ƏSAS
SAHƏLƏRĐ
piyasanın ve onun yasal araçlarının başarısızlığının çözümünde adaletin sağlanması için sınırlandırıcı önlemler alınması gerektği anlaşılmaktadır.
Liberal ekonomide toplum belirli değişime
uğradıktan sonra toplumsal ilişkilerin geleneksel yasal yöntemlerle düzenlenmesi yetersiz
hale gelmiştir. Genel ve anlaşılması zor hukuk
kurallarının adalet ve refahın sağlanmasında
yetersiz kaldığı bilinmektedir.
Toplumsal ilişkilerin karışıklığı, çeşitliliği dengeleyici ve sağlanan adalet bakımından özel
kurallar getirilmesini gerekli kılmıştır. Bu nedenle genel kurallardan daha net ve genel refaha yönelik kurallara eğilim var.
Piyasa ekonomisini sağlamlaştıran geleneksel
hukuk kişiler arasında yapılan özgür anlaşmaların kabul edilmez boyutlarını sınırlandırmıştır [50]. Bu nedenlerle, toplumsal baskı özel hukuk kurallarının yeniden düzenlenmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır.
Genel hukukun bu yöne eğilmesi, genel kurallardan kendine özgü ve refah yönümlü kurallara yönelmesi izlenimi sergilemektedir[51]. Hatta daha basit düzenleme taraftarları dahi ilişkilerin çeşitlenmesi karşısında özel kuralların gerekliliğini kabul etmişlerdir[52].
5. PĐYASA EKO NO MĐSĐ
BAŞARISIZLIKLARININ TEMEL
NEDENLERĐ
5.1. Monopoliz min ve Bozucu Rekabetin
Diğer Şekille ri
Serbest piyasa ilişkilerine dayanan ekonominin
refaha yönelik amaçlarının gerçekleştirilmesinin temel mekanizması rekabettir. Monopolist
yaklaşım, ya da üstün konumda bulunmanın
kötüye kullanımı halleri piyasa ekonomisi için
yıkıcı niteliktedir. Rekabetin üstün tarafı düşük
maliyetle üretime olanak tanımasıdır. Böylece
rekabetin bozulması tüketicilerin kayıplarına
yol açmaktadır[53]. Rekabetin sınırlandırılmasının toplumsal kayıplara neden olacağı genel
kabul görmektedir[54]. Refah ekonomisinin
önemli teorilerinden biri olan rekabet, kaynakların paylaşımı ve bölünmesinin ideal modeli
ile ilgilidir.[55]
Klasik hukukta anlaşma rejimi sınırlı rekabetten dolayı değil, anlaşma özgürlüğünün sınırlı
205
5.1. Đnhisarçılıq və pozucu rə qabə tin digər
formaları
Sərbəst bazar münasibətlərinə dayanan iqtisadiyyatın rifah məqsədlərini təmin etməyə yönəlik əsas mexanizmi rəqabətdir. Đnhisarçı davranış ya da hakim mövqedən sui-istifadə, digər
tərəfdən bazar iqtsadiyyatı üçün dağıdıcı xüsusiyyət daşıyır. Rəqabətin üstün cəhəti ondadır ki, ön ucuz maliyyətlə istehsalata imkan
verir, və beləliklə rəqabətin pozulduğu halda
istehlakçılar hərtərəfli itkiyə məruz qalırlar.[53]
Rəqabətin məhdudlaşdırılmasının cəmiyyət
üçün itkilərə yol açacağı iqtisadçı alimlərin
fikrində dərin şəkildə öz yerini tapıb.[54] Rifah
iqtisadiyyatının əsas teoremalarından birisi budur ki, şəxsi rəqabət, mənbələrin bölünməsinin,
paylaşdırılmasının ideal modeli ilə birbaşa bağlıdır.[55]
Klassik hüquqda müqavilə rejimi, lakin məhdud rəqabət səbəbi ilə deyil, müqavilə azadlığının məhdud olması səbəbi ilə məhdudlaşdırılmış idi. Rifah sistemində isə, digər tərəfdən,
əyər rəqabət üçüncü şəxsləri bazarda qalmağa
ya da malları və xidmətləri ən ucuz qiymətə
almaq imkanlarından məhrum edərsə, özü
mühdudlaşdırıcı olur.[56] Istehlakçı rifahının qorunması, paylaşmanın effektivliyi şərtlərindən
olaraq qəbul olunur və rəqabət, beləliklə, rifah
iqtisadiyyatında normativ bir dəyər olaraq qarşımıza çıxır.[57] Bununla belə paylayıcılığın, bölüşmənin effektivliyinə bu cəhətdən baxdıqda,[58]
son analizdə rəqabətin normativ strukturu, paylayıcı ədaləti kimi daha geniş rifah və adil təməllərə əsaslanmalıdır; bilindiyi kimi paylayıcı
ədalət həm təsirsizliyin həm də mənbələrin
ədalətsiz bölünməsinə qarşı çıxır.[59]
Bazar iqtisadiyyatı aktyorlarının rəqabətə zidd
davranışlarının ortaya qoymalarının qarşısını
almada bazarın özünün imkansızlığı, hər halda
bazarın əsas uğursuzluğu və müvəfəqqiyyətsizliyidir. Bir çox şirkətin rəqabətə zidd davranışı,
iqtisadi zənginliyin sayıca nisbətən az şirkətin
əlində tutması nəticəsində ortaya çıxabilər, lakin onların az sayısı cəmiyyətin rifahına tərsinə
böyük təsir göstərə bilər. Rəqabət bazar iqtisadiyyatının əsas şərtlərindən birisi olaraq monopoliyalar və rəqabətə zidd davranışlarla ciddi
şəkildə pozula bilərsə, bazar uğursuzluğu meydana gələ bilər və bunun qarşısını almaq üçün
bazar sisteminin xaricindəki tədbirlərə müraciət
etmək lazımdır.[60] Buna bağlı olaraq, rəqabətə
zidd davranış, xidmətlərin vəyaxud malların
istehsalında, təmin və ya əldə edilməsində rəqabəti məhdudlaşdıran, pozan yaxud qarşını
alan fəaliyyət olaraq tərif edilə bilər. Bu tərif,
206
niteliği gereği sınırlandırılmıştır. Refah sisteminde ise rekabet üçüncü kişilerin piyasada
kalmasını, mal ve hizmetlerin düşük fiyata elde
edilmesinin sağlanması için sınırlandırılmaktadır [56]. T üketici refahının korunması, dağılımın verimlilik şartlarından biri gibi kabul edilir
ve rekabet refah ekonomisinde normatif bir
değer gibi ortaya çıkmaktadır[57]. Dağılımın verimliliğine bu açıdan bakıldığında, rekabetin
normatif yapısı adil dağıtımda olduğu gibi,
daha geniş refah ve adalete dayanmalıdır[58].
Adil dağıtım kaynakların adaletsiz dağılımına
karşı çıkmaktadır[59].
Piyasa ekonomisi aktörlerinin rekabete zıt davranmalarının önlenmesinde piyasanın yetersizliği piyasa ekonomisinin yetersizliği gibi değerlendirilebilir. Bazı şirketlerin rekabet kurallarına zıt davranması, ekonomik kuralların sınırlı sayıda şirketin elinde toplanmasına neden
olur. Onların sınırlı sayıda olması toplumun
genel refahını olumsuz etkilemektedir. Rekabet
piyasa ekonomisinin esas şartlarından biri olarak, monopolizmin ve rekabet şartlarının bozulmasının engellenmesi sağlanamazsa, bunun
sağlanması için piyasa dışı önleme zorunluluğu
doğmaktadır [60]. Bununla ilgili olarak rekabete
zıt davranış hizmetlerin veya malların üretiminde, sağlanmasında rekabeti sınırlandıran,
bozan veya karşısını alan faaliyetler gibi tanımlanabilir. Bu tanım fiyatları belirli düzeyde
tutma, fıyatlatı düşük düzeyde tutma veya yükseltme, mal ve hizmetlerden yoksun bırakma
veya belli kesimlere yöneltmeyi de kapsamaktadır [61]. Rekabeti bozan diğer faaliyetler gibi
piyasa aktörleri arasında bağlanan ve piyasanın
paylaşımı, bilginin dağıtımı ve gizli faaliyetleri
kapsayan işlemler gösterilebilir. Piyasanın paylaşılmasına veya belirli fiyatların belirlenmesine neden olan her hangi faaliyet rekabeti
bozucu niteliktedir ve topluma olumsuz etki
yapmaktadır.[62]
5.2. Ye te rsiz Bilgi
Piyasa ekonomisinin işleyişinde önemli yere
sahip unsurlardan biri de piyasa aktörlerinin
yeterli bilgiye dayanarak seçim edebilmelerini
sağlamak fırsatının tanınmasıdır. Serbest piyasa düzenlemeleri toplumsal kaynakların etkili
ve adil dağılımını sağlamaya hizmet etmektedir. Bunun sağlanması üreticilerin, dağıtıcıların, tüketicilerin ve çalışanların diğer alternatiflerin değerlendirile bilmesi için yeterli bilgi
müəyyən qiymət qoyma, qiyməti aşağı salma
yaxud yüksəldmə; mal/xidmət təminatından
məhrum etmə ya da müstəsna tərəflərlə iş
görməyi də əhatə edir.[61] Rəqabəti pozan digər
fəaliyyətlər kimi, bazar aktyorları arasında bağlanan və bazarın bölüşülməsinə, məlumatın yayılması, əhəmiyyətli birləşmələri əhatə edən
birgə fəaliyyətləri, ittifaqları və gizli fəaliyyəti
nəzərdə tutan üfuqi tənzimləmələrlə, müstəsna
satış kimi şaquli məhdudiyyətlər başa düşülür.
Ümumiyyətlə, bazarın bölüşdürülməsinə ya da
müəyyən qiymətin qoyulmasına yol açan hər
hansı bir fəaliyyət, rəqabəti pozur və cəmiyyətə
mənfi təsir göstərir.[62]
5.2. Natamam məlumat
Bazar iqtisadiyyatının işlədiyi digər əsas normativ zəminlərindən birisi budur ki, bazar iştirakçıları uyğun və kifayət məlumata görə öz
seçimlərini edirlər. Sərbəst bazar tənzimləmələri ən təsirli və adil ictimai resursların bölüşdürülməsini təmin edir; o şərtlə ki əyər iqtisadi
agentlər – istehsalçılar, paylayıcılar, istehlakçılar və işçilər – digər alternativ seçimlərin qiymətləri və faydaları haqqında kifayət qədər məlumata sahib olsunlar.[63] Mümkün alternativlərə dair məlumat, bölüşdürülmənin səmərəliliyinə çox qəti şəkildə təsir göstərir, belə ki onun
produktivliyini maksimum dərəcəyə çıxarır.[64]
Bazar, bununla belə, müəyyən zamandan bir,
təsirli və adil mənbələr bölüşdürülməsi üç ün bu
məlumatı təmin etməkdə səhvə yol verə bilər
və həqiqətdə ara sıra səhvə yol verir də.[65] Bu
səhvlər, mali xidmətlər və qiymətli kağızlar bazarında çox sıx baç verir. Başqa sözlərlə, mali
qurumlar və banklar, mali əməliyyatlar kimi,
şəffaf olmayan bazarda yaranan sui-istifadələrdən və uğursuzluqlardan daha həsassdırlar. Digər mallardan fərqli olaraq, qiymətli kağızların
dəyəri tədarükçülərin gələcək davranışlarından
asılıdır.[66] Qiymətli kağızlar “ qəribə maldır” və
onların ticarəti elə bir işlərdən biridir ki, onda
nadürüst çıxma ehtimalı daim sabit olaraq qalır.[67] Bundan dolayı, qiymətli kağızlar bazarının mərkəzi rol oynadığı kapitalist cəmiyyətdə,[68] mali xidmətlər sektorunun hər bir ünsurunun xüsusi statusu diqqətlə izlənməli və işıqlandırılmalıdır.[69]
Natamam və səhv məlumatdan iləri gələn və
maliyyə bazarlarını risk altına qoyan təhlükələr, bazar iştirakçıları sövdələşmə bağlamaqdan
çəkindirəbiləcəyi kimi, eyni zamanda bağlanan
sövdələşmə ilə ona daxil olan bütün risklərin
altına görməkdən də çəkindirə bilər.[70] Nöqsan,
natamam məlumatın bir şəkli də assimetrik məlumatdır. Assimetrik məlumat sadəcə mənbələ-
edinebilme imkanına bağlıdır[63]. Mevcut alternatiflere dair yeterli bilgi bu bakımdan ciddi
önem arz etmektedir[64]. Piyasa çeşitli dönemlerde verimli ve adil bilgi dağılımı sa ğlamada
yanıltıcı olabilir[65]. Böyle yanılmalara mali hizmetler piyasasında sıkça rastlanır. Mali kurumlar ve bankalar mali işlemlerinde daha çok
şeffaf olmayan piyasada yaşanan kötüye kullanımlardan ve başarısızlıklardan etkilenmektedirler. Diğer mallardan farklı olarak, kıymetli
evrakların değeri piyasadaki gelecek davranışlardan etkilenir[66]. Kıymetli evrak ve onların ticareti çok hassas konudur [67]. Bu nedenle kıymetli evrak piyasasının önemli rol üstlendiği
kapitalist sistemlerde[68] mali hizmetler sektörünün özel statüsü özenle izlenmeli ve aydınlatılmalıdır[69].
Yetersiz ve yanlış bilgilerin doğur duğu ve maliye piyasasını riske sokan tehlikeler piyasa aktörlerini anlaşma yapmaktan kaçındıracağı
gibi, yapılmış anlaşmaların doğurduğu riskten
sakınmalarına neden olabilir[70]. Yetersiz bilginin başka bir şekli asimetrik bilgidir. Asimetrik
bilgi yalnız kaynakların yetersiz paylaşımının
sebebi değil, aynı zamanda bilgi edinme imkanı olmayan veya yetersiz bilgi e dinen tüketicinin adaletsiz anlaşma bağlamasına sebep
olabilir [71]. Bu durum yatırım yapan tüketici ile
kıymetli evrak tedarikçisi arasında yeterli bilgiye dayanan anlaşmanın olmaması ile sonuçlanır [72].
Klasik borçlar hukukunun asimetrik bilgiye dayanan anlaşma yapan taraflar arasında adaleti
sağlamada yetersiz olacağı kanaati ağır basmaktadır. Önceki bölümde görüldüğü gibi, özel
hukukun felsefesi hukuk kurallarının toplumun
bütün üyelerine eşit şekilde uygulanması ve
onlara anlaşma özgürlüğünün tanınmasıdır[73].
Borçlar hukukunun başarısızlıkla sonuçlanan
bu şekli özelliği, borçlar hukukunun tekrar
değerlendirilmesi zorunluluğunu doğurmuştur.
Borçlar hukukun bilgilendirmeye yönelik düzenlemelerinin genel ve toplumsal konularda
gerçeklere uymadığı yönünde kanaat mevcuttur. Bu düzenleme toplumun belirli kesimlerini
adalet çerçevesi dışında tutmakta ve onların
maddi kaybına yol açmaktadır. Bu durum karşısında bazı toplumsal anlaşmalar resmi ve genel anlaşma kuralları dışında yapılır. Bu toplumsal ilişkinin zayıf tarafı, yani tüketici ve
yatırımcıyı daha az korumasıdır. Burada yalnız
207
rin səmərəsiz bölüşdürülməsinin bir mənbəyi
deyildir, fəqət eyni zamanda məlumat əldə etmə imkanı olmayan ya da natamam məlumat
əldə edən alıcının ədalətsiz sövdələşməyə girmə nəticəsinə gətirib çıxara bilər.[71] Bu vəziyyət açıq şəkildə investisiya qoyan istehlakçı ilə
qiymətli kağız tədarükçüsü arasında kifayət
məlumata əsaslanan sövdələşmənin yoxluğuna
işarət edir.[72]
Bu qənaət hakimdir ki, müqavilə hüququ öz
klassik formasında, assimetrik məlumata əsaslanaraq sövdələşməyə girişən tərəflər arasında
ədaləti təmin etməyə qadir deyildir. Bir əvvəlki
bölmədə görüldüyü kimi, xüsusi hüququn
qeydolunası fəlsəfəsi bundan ibarətdir ki, hüquq cəmiyyətin bütün üzvlərinə bərabər şəkildə
tətbiq olunur və onlar da sövdələşməyə
/müqaviləyə girmədə əsasən sərbəstdirlər. Beləliklə, onlar öz maraqları haqqında ehtiyatlı
davranmalıdırlar.[73] Müqavilələr hüququnun bu
xeyli formal xarakteri, hansı ki ədalətin təmin
edilməsində uğursuzluğa düçar olur, müqavilələr hüququnu gözdən keçirmək üçün bir çox
şikayət və təklif oyatdı. Belə bir qənaət mövcuddur ki, müqavilələr hüququnun məlumatlandırmaya dair tənzimlənməsi xeyli ümumi,
işə yaramayan və bir çox ictimai işlərdəki reallığa qeyri-həssasdır; bu tənzimləmə cəmiyyətin
bəzi təbəqələrini ədalətin əhatəsi xaricində
tutur və faktiki olaraq onlarının maddi olaraq
uduzmalarına yol açır. Bu faktların sayəsində,
bəzi ictimai sövdələşmələr, işlər formal və
ümumi müqavilə qaydaları xaricində nəzərə
alınır. Bu ictimai münasibətin zəyif tərəfi, yəni
istehlakçı ya da investisiya qoyan, daha yaxşı
qorunma haqqına sahibdir. Bu sadəcə olaraq
bunu tələb edə bilər ki, ümumi metodlar və
prinsiplər, istehlakçı mübahisələrinin xüsusi
problemlərinə uyğunlaşdırmayı təmin etmək
məqsədi ilə yenidən formalaşdırılsın.[74]
Müqavilələr hüququnun bu uyğunsuzluğu,
hətta qanuni hüquqları pozması, onun ümumi
və formal quruluşu ilə qutarmır. Geriyə şamil
oluna bilən və şəxsə mərkəzləşmiş müqavilə
hüququ vasitələri, müqavilə hüququnun səhv
məlumatdan qorumada olan yetərsizliyinin dəlilidir. Məsələn, aldatma ya da başqa bir suiistifadə halında, qiymətli kağızlar ilə bağlı
əməliyyatlarda istehlakçının məruz qaldığı itkilər müəyyən edilməmiş və təzmin edilməmiş
olaraq qala bilər. Đnvestor (istehlakçı) daha
sonra anlaya bilər ki, o aldadılıb, lakin bu onun
itkiyə məruz qalmasının qarşını almayacaq. Bu
da natamam və səhv məlumat nəticəsində meydana gəlir. Qiymətli kağızların və firmadaki
şəxslərin etibarlılığı və keyfiyyəti haqqında
208
üretici ve tüketicilerin özel problemlerini tartışmalarında genel metot ve prensiplere uyum
sağlanması istenebilir[74].
Borçlar hukukunun bu yetersizliği, hatta yasal
kuralları bozması onun genel özellikleri ve
şekli biçimi ile sınırlı değildir. Geriye yürütülebilen, şahsa yönelik borçlar hukuku araçları
borçlar hukukunun yanlış bilgilendirmeden korumada yetersizliğinin ölçütüdür. Örneğin, aldatma veya başka bir kötüye kullanım durumunda kıymetli evraklar ve başka işlemlerde
yatırımcının uğradığı kayıplar belirlenmemiş
ve tazmin edilmemiş kalabilir. Yatırımcı daha
sonradan aldatıldığını anlayabilir, fakat bu
onun kaybını önlemeyecektir. Bu da yetersiz
ve yanlış bilgi sonucunda ortaya çıkmaktadır.
Kıymetli evraklar ve firmadaki kişilerin güvenilirliği hakkında bilgi toplamak çok pahalı
süreçtir. Bütün bunlarla bağlı olarak kıymetli
evraklara dair işlemlerin yapılması ve düzenlenmesinde; üstlenilen risklerin değerlendirilmesinde ve olası aldatmanın mevcutluğu durumunda firmanın gerekli önlemleri alması
konusunda gerekli bilgi edinilemeyecektir[75].
Fakat daha önemli olan bilgi yetersizliğinin
piyasanın bütün işleyişi için önemli olumsuz
sonuçlar ortaya çıkarmasıdır. Bu anlamda piyasanın işleyişindeki başarısızlık belli bir anlaşmada bilginin adaletsiz dağılımından daha da
ciddi sonuçlar doğurur. Şeffaf ve tam bilgi
edinme olasılığı mevcut değilse, piyasanın serbest işleyişi dikkate alındığında, onun bütünlüğü ve sağlamlığı zarar görebilir. Kıymetli
evrak işlemleri çerçevesinde bilginin gizli tutulması brokerlerin anlaşması[76], aldatma piyasanın gizli şekilde manipüle edilmesi sonucunda bu işlemler yetersiz biçimde uygulanacaktır. Bu da bütün piyasanın alt üst olması ve
toplumun önemli kesiminin mali kayba uğraması gibi önemli sonuçlar doğuracaktır[77]. Bu
nedenle kıymetli evrak piyasasında çok kuvvetli toplumsal bilgi mevcuttur[78]. Bütün dünyada hisse senetleri piyasasında kriz doğuran
kötüye kullanımların ve aşırılığın olması piyasa ekonomisinde maliye hizmetlerinin çok
hassas bir alan olduğunu göstermektedir[79].
Son yıllarda dünyadaki banka krizi yaygınlaşmış ve ciddi mali zararlar doğurmuştur[80].
Bankalarda ve mali kurumlarda kriz doğuracak
sistemlerin olması, piyasanın güvenilirliği ve
dürüstlüğü konusunda yatırımcılarda olan inancı olumsuz etkilemiştir. Bu da bütün toplumu
zararlı yönde etkiler[81].
məlumat toplamaq çox bahalı bir prosessdir.
Bütün bunlara bağlı olaraq, qiymətli kağızlara
dair əməliyyatların aparılması və tənzimlənməsində, digər tədarükçülərin qiymətləndirilməsində, çəkilən risklərin qiymətləndirilməsində
və mümkün aldatmanın olma ehtimalında, firmaların lazımi ehtiyatı alıb almadığına dair
qeyri-adekvat məlumat əldə olunacaqdır.[75]
Lakin daha vacib olan budur ki, məlumat səhvi
ümumiyyətlə bazarın bütün işləyişi üçün müxtəlif ciddi mənfi nəticələrə gətirib çıxara bilər.
Bu mənada bazarın işləyişindəki uğursuzluq,
müəyyən bir sövdələşmədə məlumatın ədalətsiz paylaşılmasından daha da ötəsinə gedib
çıxır. Şəffaf və tamam məlumat axışı mövcud
deyilsə, bazarın sərbəst işləyişi nəzərə alınsa
onun bütövlüyü və düzgünlüyü zədələnə bilər.
Qiymətli kağızlar əməliyyatları sferasında, məlumatın gizlədilməsi, brokerlərin anlaşması[76],
aldatma, bazarın süni şəkildə manipulyasiya
edilməsi nəticəsində bu əməliyyatlar səriştəsiz
şəkildə icra olunur. Bu da, bütün bazarın altüst olması və əhalinin böyük bir hissəsinin
maliyyə təminatının itirməsi kimi uzağa gedən
nəticələrə gətirib çıxara bilər.[77] Bundan dolayı,
qiymətli kağızlar bazarında çox qüvvətli ictimai maraq mövcuddur.[78] Bütün dünyada hissə
sənədləri bazarında olan krizislərə gətirib çıxaran sui-istifadələrin və ifratçılıq faktların olması onu göstərir ki, bazar iqtisadiyyatında maliyyə xidmətləri çox həssas bir sahəni təşkil
edir.[79] Son illərdə, dünyadaki bank krizisləri
ümumi və geniş oldu, baha başa gəldi.[80] Bankların və maliyyə qurumların krizisi ortaya çıxardığı sistem riski, bazarın təhlükəsizliyi və
dürüstlüyünə dair investorlarda olan inamı yıxa
bilərdi, bu da bütün cəmiyyətə mənfi təsit göstərərdi.[81]
Əfsuslar olsun ki, məlumatın bahalı ya da çətin
tapıla bilən olması səbəbilə, əksik və natamam
məlumata əsaslanaraq qərar alınmalı olan halların spektri xeyli genişdir.[82] Bazarın özü bu
krizisin qarşısını ala bilməz, buna görə də mütləq əlavə tədbirlər alınmalıdır.[83] Bununla belə,
ictimai müdaxilənin haqlı olması üçün, varlığındaki səmərəsiz bir bazar tarazlığının və
assimetrik məulamatın olması hələ kifayət deyildir. Pul mübadiləsi və xüsusi sövdələşmələrə
hökümət müdaxiləsinin dəyəri, xüsusi danışıqlar və məhkəmə çəkişmələrinin dəyəri ilə müqayisə olunmalıdır.[84]
5.3. Milli siyasi və iqtisadi maraqlar
Müasir cəmiyyətlərdə bazar iqtisadiyyatı hələ
ki milli dövlətlər sərhədləri içində tərif olunur.
Faktiki olaraq, rifah dövlətinin yüksəlişi və döv-
Ne yazık ki, bilginin pahalı ve zor bulunması
nedeniyle yetersiz bilgiye dayanarak karar
alınması halleri hayli yaygındır[82]. Piyasa kendiliğinden krizleri önleyemez. Bu nedenle ek
önlemler alınmalıdır[83]. Para mübadelesi ve
özel anlaşmalara hükümet müdahalesinin değeri özel görüşmeler ve mahkeme araştırmasının
değeri ile karşılaştırılmalıdır[84].
5.3. Ulusal Siyasi ve Ekonomik Çıkarlar
Çağdaş toplumlarda piyasa ekonomisi ulusal
sınırlar içinde tanımlanmaktadır. Refah devletinin yükselişi ve devlet müdahalesi uluslararası
ticaret ve yatırımlar üzerinde büyük sınırlandırmalar gibi anlaşılmaktadır. Serbest ticarete dair
ilginin giderek artmasına rağmen, uluslararası
ilişkilerde ticaret savaşları ve denetlenen ticaret
kurları siyaseti korumacılıktan uzaklaştırmak
için uzun bir dönemin gerektiği ve ulusal devletin sonunu ilan etmek için çok erken olduğu
kanaatine sebep olur[85]. Ulus devletin mevcut
olduğu sürece ulusal ekonominin global entegrasyonu tamamlanmadıkça, devletler onların
sınırları dışında kalan piyasalara yönelik sınırlamaların kaldırılmasına karşı olacaktır. Çünkü
ulusal çerçeve ile uluslararası çerçevedeki çıkarlar uyuşmayabilir.
Piyasa kendi doğası gereği her zaman ulusal
ekonomik politika, ya da güvenliğe hizmet
etmeyebilir. Piyasa başarısızlığının bu şekli
ulusal ekonomiği korumaya yönelik mekanizmaların uygulanması politikalarının yürütülmesi için güçlü gerekçedir. Ekonomik ve politik amaçlara ancak piyasa ekonomisinin işleyişi ile varılamaz. Serbest piyasa mekanizmaları ulusal ekonomiyi yabancı ekonomik
sistemlere karşı korumak için uygun mekanizmalar değildir. Bu bakımdan, piyasanın normal
faaliyeti ulusal ekonomi veya güvenlik bakımından zararlı da olabilir. Bundan dolayı, devlet ulusal ekonominin korunması, onun dayanıklılığını sağlamak için veya ulusal güvenlik
amaçlarına ulaşmak için serbest piyasaya müdahale edebilir. Sanayinin korunması ulusal
güvenlik için yaşamsal önem taşımaktadır. Yetersiz ulusal kaynakların sağlanması ve ihracatın desteklenmesi, işsizlik problemleri, genç
sanayinin desteklenmesi devletin piyasaya müdahalesi ile mümkündür. Bu nedenle, her bir
devlet kendi sınırları içinde iç ve dış ticari
sınırlamalar getiren kanunlara sahiptir[86].
209
lət müdaxiləsi beynəlxalq təcarət və investisiyalar üzərində daha böyük məhdudiyyətlər
kimi başa düşülür. Sərbəst ticarətə dair artan
entuziazma baxmayaraq, beynəlxalq münasibətlərin təcarət savaşları və nəzarət olunan milli valyutalar siyasəti həqiqətləri, bunu fikirləşməyə imkan verir ki, qorumacılıq siyasətindən
tərk edildiyini görməyimiz üçün uzun bir yol
var və milli dövlətlərin sonunu əlan etmək hələ
ki çox tezdir.[85] Nə qədər ki milli dövlətlər
mövcud olacaqlar və milli iqtisadiyyatların
global integrasiyası tamamlanmayıb, konkret
Dövlətlər onların sərhədləri xaricində qalan
bazara məhdudlaşdırılmamış müdaxiləyə açıq
olmaqdan çəkinıcəklər. Çünkü faktiki olaraq,
milli çərçivədə ilə beynəlaxlq çərçivədə ictimai
maraq eyni olmaya bilər; bazar da öz mahiyyəti
və təbiətinə görə müəyyən milli iqtisadi siyasət
ya da təhlükəsizlik məqsədlərinə xidmət etmiyə
bilər. Bazar uğursuzluğunun bu forması, milli
iqtisadiyyatı qoramağa yönəlik mexanizmlərin
tətbiq edilməsi siyasətinin yürüdülməsi üç ün
güclü bir stimul təşkil edir.
Đqtisadi ya da siyasi məqsədlər, əlbəttə ki bazar
iqtisadiyyatının sırf işləyişi ilə əldə oluna bilməz. Başqa sözlərlə, sərbəst bazar mexanizmləri, milli iqtisadiyyatı xarici iqtisadi sistemlərə
qarşı qorumaq üçün uyğun mexanizmlər
deyildir. Bu cəhətdən, bazarın normal fəaliyyəti milli iqtisadiyyat ya da təhlükəsizlik üçün
zərərli ola bilər. Bundan dolayı, Dövlət milli
iqtisadiyyatın qorunması, onun möhkəmliyini
təmin etmək üçün ya da milli təhlükəsizlik
məqsədlərinə nail olmaq üçün sərbəst ticarətin
əsaslarına müdaxilə edə bilər. Sənayə vahidlərinin qorunması milli təhlükəsizlik maraqları
üçün həyati element kimi qəbul olunur, yetərsiz
milli resursların konservasiyası və eksport imkanlarının dəstəklənməsi, işsizlik problemləri,
gənc sənayələrinin və milli kimliyin qorunması
– bunlar hamısı Dövlətin sərbəst beynəlxalq
ticarətinə müdaxiləsinin artırılması üçün əsas
təşkil edir. Bu səbəblər üç ün hər bir dövlətin öz
ərazisində daxili və xarici ticarəti məhdudlaşdırmağa icazə verən müvafiq qanunvericiliyi
mövcüddur.[86]
5.4. Yan təsirlə r
Bazarlar, rastgələ işləyişi ilə, mənbələrin ədalətli və səmərəli bölüşdürülməsində uğursuzluq
yaşaya bilər; belə ki o, bazarın işləyişinə iştirak
etməyən fəqət onun krizislərindən mənfi təsirə
məruz qalan şəxslər üçün istənməyən nəticələrə
gətirib çıxara bilər. Şəxsi və ictimai xərcləmələr arasındakı uyğunsuzluqlar, biznes sövdələşmələrinin tərəflərincə ya da istehsalat/bölüş210
5.4. Yan Etkile r
Piyasaların tesadüfi işleyişi sonucunda kaynakların adil ve verimli dağılımında başarısızlık
yaşanabilir. Şöyle ki, bu ortam piyasanın işleyişinde yer almayan, fakat orada yaşanan
krizlerden olumsuz etkilenen krizler için beklenmedik sonuçlar doğurabilir. Şahsi ve toplumsal harcamalar arasında uyuşmazlık, ticari
anlaşma taraflarınca dikkate alınmadığında
toplumun bazı üyeleri için kayıplara yol açabilir. Piyasa ekonomisinin bu yan etkileri toplumsal bakımdan kaynakların yanlış dağılımına
neden olduğu için kaçınılmaz olumsuz sonuçlar doğuracaktır[87]. Yan etkiler olumlu sonuçlar
doğurabileceği gibi, olumsuz sonuçlara da sebep olabilir. Olumsuz sonuçlara verilebilecek
en uygun örnek çevre kirliliği problemidir.
Üretici çevreyi kirletirken kazancında her hangi azalma olmaz. Bu zarar üçüncü kişilere veya
genel anlamda topluma mal edilir. Diğer taraftan üçüncü taraf üreticinin faaliyetinden faydalandığı halde, bu üreticinin gelirlerinde görülmez. Bu nedenle, üretim planlaması da üretici
tarafından dikkate alınmayacaktır[88].
6. PĐYASA EKO NO MĐSĐ
BAŞARISIZLIKLARININ ÇÖZÜMLERĐ:
GENEL Ö NLEMLER VE STANDART
DÜZENLEMELER
Normatif ekonomi tarafından belirlenmiş amaçlara, bağımsız piyasa ekonomisi kaynakların
paylaşımında başarıya ulaşamıyorsa, burada
belli problemlerin olduğu söylenmelidir. Piyasa krizinden kurtulmak için normatif ekonomi
prensiplerinden kaçınma zorunluluğu doğa bilir. Yanlışlar aynı normatif ekonomide diğer
önlemler dikkate alınarak düzeltilmelidir. Bu
nedenle, hem piyasanın bağımsız faaliyeti, hem
de onun yetersizliklerini düzeltmeye yönelik
dış önlemler normatif ekonominin göstergelerine bağlıdır[89]. Anlaşma ve işlem miktarı belirli bir düzeyi geçmedikçe bazı piyasa başarısızlıkları devletin ve özel hukuk kurumlarının
olaya müdahalesi ile çözülebilir. Fakat özel hukuk piyasa başarısızlıklarını düzeltmede yetersiz kalırsa, devlet piyasanın normal işleyişini
sağlamak için doğrudan müdahale etmelidir[90].
Her defasında düzeltici politikanın uygulanmasında ekonomiye müdahale kaçınılmaz olur.
Bu amaca ulaşmak için hangi yöntem ve imkanların seçilmesi devletin yetkisindedir. Piyasa krizi düzeltme vasıtalarının seçilmesi ekono-
dürmə prosessi iştirakçıları tərəfindən nəzərə
alınmayan, cəmiyyətin bəzi üzvləri üçün itkilərə və mənfəətlərə gətirib çıxardır. Bazar iqtisadiyyatının bu yan təsirləri, məcburi qaydada
nəticələrin səmərəsizliyinə yol açır, çünkü cəmiyyət baxımından mənbələrin səhv bölüşdürülməsinə səbəb olur.[87] Yan təsirlər müsbət
nəticəli ola biləcəyi kimi, mənfi nəticəli də ola
bilər. Mənfi yan təsirlərə ən yayğın misal ətraf
mühit çirklənməsidir; burda istehsalçı, ətraf
mühiti kirlədərkən əldə etdiyi xeyirdən dolayı
ayrıca bir xərc çəkmir və bu xərci üçüncü şəxslərə ya da ümumi mənada cəmiyyətə yükləyir.
Digər tərəfdən, üçüncü çəxs, istehsalatçının
fəaliyyitəndən xeyir əldə edirsə, bu da istehsalatçının ümumi gəlirində əks olunmur buna
görə də istehsalatın planlanmasında istehsalatçı
tərəfindən nəzərə alınmayacaq.[88]
UĞURSUZLUQ LARININ ÇARƏLƏRĐ:
ÜMUMĐ TƏDBĐRLƏR VƏ STANDART
TƏNZĐMLƏMƏSĐ
Normativ iqtisadiyyat tərəfindən qoyulan məqsədlərə, müstəqil və heç nədən asılı olmadan
mənbələri bölüşdürən bazar iqtisadiyyatı nail
ola bilmədikdən sonra, deməli burda bəzi növ
bazar siyasəti səhvlərinə yol verilmişdi. Bu
yolla, bazar krizisi normativ iqtisadiyyat prinsiplərindən yayınma mənasına gəlirdi; və bu
səhvlər yenə eyni normativ iqtisadiyyatın nəzərdə tutduğu əlavə bazar tədbirləri ilə düzəldilməliydi. Buna gör, həm bazarın müstəqil
fəaliyyəti həm də onun çatışmamazlıqlarını düzəldməyə yönəlik xarici tədbirlər – hər ikisi normativ istisadiyyatın göstərişlərindən asılıdır.[89]
Sövdələşmə və əməliyyat miqdarı, uyğun bir
həddi keçmədiyi müddətçə, bəzi bazar uğursuzluqları Dövlətin və xüsusi hüquq qurumlarının dolayı müdaxiləsi ilə düzəldilə bilər.
Fəqət əyər xüsusi hüquq, bazar uğursuzluğunu
düzəldmədə gücsüz qalsa, belə halda Dövlət
bazarın dsüzgün işləyişini təmin etmək üçün
birbaşa müdaxilə edəcəkdir.[90] Hər səfərində,
düzəldici siyasətlərin təqibində, iqtisadiyyata
birbaşa müdaxilə qaçınılmaz olur. Bu məqsədə
nail olmaq üçün hansı müxtəlif metod və imkanların seçilməsi Dövlətin ixtiyarındadır, mübahisəli məsələdir.
Bazar krizisini düzəldmə vasitələrinin seçilməsi, iqtisadi siyasət ilə müəyyən olunur. Bu baxımdan iqtisadi siyasət, məqsədə yönəlik və
bütün faydalı hökümət fəaliyyətini ehtiva edir.
Bu məqsədlər, birinci dərəcədə, rəsmi ya da
faktiki olaraq, hökümətin məsuliyyət daşıdığı
bütün cəmiyyətin ya da bu cəmiyyətin bir təbə-
mik politikalarla belirlenir. Bu bakımdan ekonomik politika amaca yönelik ve bütün hükümet faaliyetini içerir. Bu amaçlar öncelikli olarak hükümetin sorumluluk taşıdığı bütün toplumun ya da bu toplumun belli kesiminin refahını artırmaya yöneliktir[91]. Ekonomik politikanın çeşitli vasıtalarının sınıflandırılması bize
uygulanması gerekli olan vasıtaların belirlenmesinde yardımcı olacaktır. Bunlar genel düzenleme vasıtalarından farklı olarak standart
düzenleme vasıtalarıdır[92].
Aşağıdaki düzenleyici kuralların istenilen sonucu elde etmeye olanak tanıyan ekonomik
politikaların uygulayacağı örneklerin sınıflandırılması verilmiştir. Bu sınıflandırmanın hem
dar, hem de geniş anlamının olduğu dikkate
alınmalıdır. Bu sınıflandırma altında şahıslara
yönelik emirler içeren ve düzenleyici olmayan
vasıtalar da vardır. Bu uygulamaları aşağıdaki
gibi tanımlamak mümkündür:
Đnandırma, ikna etme, görüşmeler yapma,
konferanslar düzenleme, amaca yönelik güç
kurumlarının ya da danışma kurumlarının rapor
bilgileri ve hükümet uygulamaları ile korkutma;
Doğrudan yapılan harcamalar kamu hizmetlerinin yapılması için belirlenen esaslı ve
günlük harcamalar, bağışlar, sübvansiyonlar,
şahıslara ve şirketlere yapılan parasal yardımlar;
Vergilendirme, yani doğrudan ve dolaylı
monopolist yöntemlerle uygulanan kamu hizmetleri için toplanan ödemeler, zorunlu yöntemlerle alınan sosyal sigorta ödemeleri;
Ekonomik ve toplumsal amaçlara ulaşmak için
vergi dışı kesintiler, simülasyon, vergi
indirimlerinin uygulanması gibi vasıtalarla vergi sisteminden yararlanmak;
Kamu hizmeti amaçlı, hükümetin pay sahibi
ortaklar üzerinde denetim yetkisine sahip
olmakla ortak yatırımlar; [93]
Uluslar arası düzeyde tarif ve gümrük uygulaması, antidemping ve takas gibi şahısların
ve şirketlerin ekonomik davranışları üzerinde
denetim ve etkileme vasıtaları ilave edilebilir.
Devlet gerekirse kendi siyasi amaçlarına ulaşma ve piyasadaki durumu düzenlemek için bu
önlemlerden yararlanabilir.
211
qəsinin iqtisadi rifahını artırmaqdır.[91] Đqtisadi
siyasətin müxtəlif vasitələrinin tipologiyası,
bizə bu tədqiqat üçün uyğun gələn vasitələtin
müəyyən edilməsində kömək edəcəkdir, ki
bunlar ümumi tənzimləmə vasitələindən fərqli
olaraq standart tənzimləməsi vasitələridir.[92]
Aşağıda, tənzimləyici qaydaların istənilən dəstəsini əldə etməyə imkan yaradan iqtisadi siyasətin yeridilməsi tədbirlərinin tipologiyası verilir. Bu tipologiyanın həm dar mənada həm də
hərtərəfli olduğuna diqqət yetirilməlidir. Bu
tiplogiya altında, qeyri-tənzimləyici vasitələr, o
mənada ki onlar şəxslərə yönəlik əmrlər ehtiva
etmir, aşağıdaki kimi təsnifata tabe tutulur:
Mənəvi inandırma, təqid etmə, ya da vasitəçilik aparma, danışıqlar, konferensiyalar, məqsədli təyinatlı güc strukturaların ya da məsləhətçi qurumların raportları və məlumatları; və
hökümət tədbirləri ilə qorxudma.
Birbaşa aparılan xərcləmələr, ictimai xidmətlərin təmin edilməsi üçün qoyulan əsaslı və
cari/günlük xərclər; qrantlar, subsidiyalar, şəxslərə və şirkətlərə pul köçürmələri.
Vergiləndirmə, yəni birbaşa və dolayı vergi-lər,
inhisarçı qaydada aparılan ictimai xidmət-lər
üçün alınan rüsum və ödənişlər, məcburi
qaydada alınan sosial sigorta ödənişləri.
Vergi xərcləmələri, yəni iqtisadi və ictimai
nəticələr əldə etmək üçün, vergidən azad etmə,
stimullaşdırma, vergi endirimlərin tətbiq edilməsi kimi vasitələr ilə vergi sistemindən istifadə etmək.
Đctimai mülkiyyət, hökümətin səhmdarlara nəzartə etdiyi birgə müəssisələr daxil olmaqla.[93]
Beynəlxalq miqyasda, tarif və qömrüklərin
tətbiq edilməsi, anti-demping (ucuzlaşdırmaya
qarşı) və əvəzləşdirici tədbirləri kimi, şəxslərin
və şirkətlərin iqtisadi davranışlarına nəzarət və
təsir edən vasitələri də əlavə edə bilərik.
Dövlət, əyər lazım olsa, öz siyasət hədəflərinə
nail olmaq və bazardaki davranoşları düzəltmək üçün bu tədbirlərdən birindən ya da bir
çoxundan istifadə edə bilər.
6.1. Standart tənzimləmə si
Đqtisadi siyasətin yeridilməsindəki müxtəlif
metodları tədqiq və müqayisə edərkən, biz bəzi
hüquqi qaydaların şəmasını ortaya qoymağa
cəhd edirik. Bu hüquqi qaydalar, digr tədbirlərdən onunla fərqlənməlidir ki, bunlar normal
obyektlərə üçün bir göstərişi ehtiva edir və
dövlət hakimiyyəti ilə dəstəklənir. Beləliklə,
bazar uğursuzluqları ilə mübarizədə alınan bütün tədbirlər, geniş mənada tənzimləyici tədbir
212
6.1. Standart Belirlemesi
Ekonomik politikaların yürütülmesinde çeşitli
yöntemler araştırılırken ve karşılaştırılırken biz
yasal şema oluşturuyoruz. Bu kuralları diğerlerinden farklı kılan onların devlet tarafından
desteklenmiş olmasıdır. Böylece piyasa başarısızlığı ile yapılan mücadele genel anlamda düzenleyici önlemler adlanır. Fakat tam anlamda
hukuk kuralları niteliği taşımayan önlemlerin
yanısıra piyasa başarısızlığı ile mücadele daha
yasal nitelik taşıyan araç “ standart düzenlemeler”dir [94].
Yaptırım ve denetim mekanizmasına sahip bu
düzenleme çeşidi, diğer düzenleme türleri ile
karşılaştırılabilir. Bu bölümde standart düzenleme yöntemi araştırılmıştır.
Bu nedenle de piyasa başarısızlığı ile mücadelede devlet için önemli vasıtalardan biri
standart belirleme ve onun çeşitli şekilleridir[95].
Piyasanın diğer önlemleri ile karşılaştırıldığında standart belirlemenin kendine özgü özellikleri var. Standart belirleme devlet tarafından
belirlenen, şahısların yahut da ticari kurumların
ekonomik davranışlarını yönlendiren, sınırlandıran ya da değiştiren kural ve kontrol gibi
tanımlanabilir.[96] Standart belirleme genelde
üretim, malların dağıtımı ve tüketimi ile bağlı
faaliyet ve davranışlara özel önem verir[97]. Yönetimin uygulayacağı yöntemler serbest piyasayı kontrol altında tutabilir. Bu uygulamalar
cezai yaptırımlar yolu ile de olabilir[98]. Bunun
yanısıra, genel açıklamalara bakıldığında standart belirlemesinin uygulanması çeşitli metotlarla olabilir. Şöyle ki, bazı standart belirleme
uygulamaları şahısların ve ticari kurumların
ekonomik davranışlarının yönlendirilmesi, sınırlandırılması ve değiştirilmesinin, devlet tarafından genel hukuk kuralları uygulaması yolu
ile gerçekleştiği görülmektedir[99]. Böylece şu
şekilde yapılan standart belirlemesi kamu
çıkarlarına hizmet ettiği için, kamu hukuku
içinde yer alan bir kurum olarak ortaya çıkar.
Kamu hukukunun doğasına uygun olarak, sorumlulukları yerine yetirmek ve onların gerçekleşmesini sağlamak devlet ve devlet memurlarına ait bir görevdir. Kişilere kendi
rızaları ile seçecekleri yöntemi uygulama imkanı tanıyan özel hukuktan farklı olarak, kamu
hukuku kuralları sorumluluğun içeriğini de
belirler. Başka bir ifade ile devlet sorum-
sayılır. Lakin, tam hüquq qaydasının xasiyyətlərini daşımayan və əksik olan tədbirlərdən
başqa, bazar uğursuzluğu ilə mübarizədə daha
qanuni ve hüquqi bir vasitə, “ standart tənzimləməsidir”.[94] Belə bir tənzimləmə növü, ki özündə əmretmə və nəzarət məxanizmlərini toplayır, yuxarıda açıqlanan digər tənzimləmə formaları ilə müqayisə olunmalıdır. Bu bölmə,
tədqiqatı məhz bu son tənzimləmə metodu üzərində cəmləşdirib.
luluğun hem tanımlanmasında, hem de uygulanmasında önemli rol oynadığı için bu kamu
hukuku kuralı olarak kabul edilir[100]. Standart
belirlemesinin uygulanması ve denetiminin
yapılması amacı ile düzenleyici kurumların
müdahalesi gereklidir. Bu da kuralların kamu,
yoksa özel çabalarla uygulanacağı sorusunu
ortaya çıkarır. Borçlar ve eşya hukuku genelde
özel çabalarla uygulamaya sokulur[101].
Bu sə bəbdən də, bazar uğursuzluğu ilə mübarizədə Dövlət üçün əsas instrumentlərdən birisi
də, standart tənzimləməsi və onun müxtəlif formalarıdır.[95] Bazarın digər düzəldici tədbirlərinə müqayisədə, standart tənzimləməsi, özünə
xas bəzi özəlliklərə sahibdir. T ənzimləmə dövlət tərəfindən qoyulan və şəxslərin ya da
kommersiya təşkilatlarının iqtisadi davranışlarını yönləndirən, mühdudlaşdıran ya da dəyişdirən qayda və nəzarət kimi tərif olunur.[96]
T ənzimləmə, əsasən istehsalat, malların bölüşdürülməsi və istehlakı ilə bağlı fəaliyyət və
davranışa xüsusi əhəmiyyət yetirir.[97] Yüksək
hakimiyyətin tətbiq edəcəyi sanksiyanın hədəsi
vasitəsilə, “ standard tənzimləməsi” nəzarətin
əsas şəklidir. Bu, saf kommandalar sistemidir,
və ona riayyət olunmadığı halda cərimə və cəzaya arxalanır.[98] Bununla belə, ümumi açıqlamaya baxdıqda, “ tənzimləmə” müxtəlif metodlardan istinad edir. O metodlar ki, konkret rifah
məqsədlərini həyata keçirərkən şəxslərin və
kommersita təşkilatlarının iqtsadi davranışlarını
yönləndirmək, mühdudlaşdırmaq ya da dəyişdirmək üçün Dövlətin ümumi hüquq qaydalarından istifadə etməsi şəklində qarşımıza çıxır.[99]
Beləliklə, bu baxımdan tənzimləmə, təklif olunan vasitələri ilə ictimai marağı güddüyü üçün,
ümumi hüquqa daxil olan bir qurum olaraq qarşımıza çıxır. Yenə ümumi hüququn bir məsələsi olaraq, öhdəliklərə cəlb etmək və onların
icrasını təmin etmək də Dövlətə və dövlət qulluqçularının aid bir işdir. Şəxsə istədiyini istədiyi metodla təqib etməyə imkan tanıyan xüsusi hüquqdan fərqli olaraq, ümumi hüquq
qaydaları öhdəliyin tərkibini də müəyyən edir.
Bir başqa sözlə, Dövlət öhdəliyin həm tərif
edilməsində həm də tətbiq edilməsində əsas rol
oynadığına görə, bu tipik bir ümumi hüquq
qaydasıdır.[100] T ənzimləmə tətbiq olunması və
davamlı nəzarətin təmin olunması məqsədi ilə
bunun üçün sıx sıx tənzimləyici instansiyaları
işə cəlb edir. Bu da belə bir sualın yaranmasına
səbəb ola bilər ki, bu qaydalar ictimai yoxsa
xüsusi cəhdlər vasitəsi ilə tətbiq olunmalıdır?
Müqavilələr hüququ, əşya və deliktlər hüququ
bir qayda olaraq xüsusi cəhdlərlə həyata keçirilir.[101]
6.1.1. Standart Belirlemesinin Çeşitle ri
Standart belirlemesi çeşitlerinin sınıflandırılması belirleme sürecinde öngörülen amaçlar,
olanaklar ve metotlar göz önüne alınarak uygulanır. Standart belirlemesinin en çok uygulanan
çeşitleri aşağıdaki üç genel kategori içinde
sınıflandırılabilir. Bunlardan birincisi, anlaşma,
mukavele ve mülkiyet özgürlüğüne getirilen
sınırlandırmalardır. Đkincisi ekonomik gücün
hadsiz konsantrasyonunu azaltmaya yönelen
yasal denetim mekanizmasıdır. Üçüncüsü, ulusal sınırlardan dışarıya yönelmiş para ve mal
akışını düzenlemekle ulusal ekonomiyi korumayı hedefleyen yasal denetim mekanizmasıdır [102].
Standart belirlemesinin çeşitlerine başka bir
yaklaşım, belirlemenin genel veya özel amaçlarıyla ilgilidir. Kriz döneminde ekonominin
önemli kısmı genel düzenleme önlemleri gerektiren bazı uygulamaları zorunlu kılabilir. Bu
açıdan bakıldığında düzenlemeler belirli bir
alana ya da şahıslara yönelik olmadığı için
bundan en az menfaat elde eden kesimler etkilenir. Gerçekten de bu düzenlemeler hiç kimseyi doğrudan korumamaktadır. Fakat bu sonuçlardan her kes dolayı yolla kazanç da sağlayabilir. Bazı düzenlemeler belirli sanayi alanını veya ürünü düzenlemek amacı taşıyabilir.
Bu düzenlemelerin amacı ekonominin belirli
alanına yöneliktir[103].
Standart belirlemesini siyasi ve ekonomik belirleme olarak da kategorize etmek mümkündür. Hem ekonomik, hem de siyasi belirleme
kavramlarının tanımı yukarıda gösterilen tanımlara uygundur. Her iki düzenleme çeşidi
ekonomik veya toplumsal amaçlara ulaşmak
için ekonomik davranışı değiştirme amacı taşımaktadır. Bu bakımdan her ikisi üretimin,
paylaşımın ve tüketimin çeşitli boyutları ile
ilgilidir.
Ekonomik düzenleme genel itibari ile piyasa
üzerinde yoğunlaşır. Ekonomik düzenleme hü213
6.1.1. Tənzimləmənin müxtəlif növlə ri
T ənzimləmə növlərinin təsnifatını, tənzimləmə
prosessində istifadə olunan məqsədlər, imkanlar və metodlar nəzərə alınaraq aparılmaq mümkündür. T ənzimləmənin ən çox təmsil olunan
növlərini hər halda aşağıdaki üç ümumi kateqoriya işində təsnifata tabe tutmaq mümkündür. Bunlardan birincisi, müqavilə və mülkiyyət azadlığına gətirilən məhdudiyyətlərdir.
Đkincisi, iqtisadi gücün hədsiz konsentrasiyasınnı azaldılmasının məqsədini güdən hüquqi
nəzarət mexanizmidir. Üçüncüsü, milli sərhədlərdən pul və mal axımını tənzimləməklə, milli
iqtisadiyyatı qorumağa yönələn hüquqi nəzarət
mexanizmidir.[102]
T ənzimləmə növlərinə başqa bir yanaşma şəkli,
tənzimləmənin ümumi ya da xüsusi məqsədindən asılıdır. Đqtisadiyyatın əsas hissəsi, konkret
xüsusi sektor ya da qruppadan fərqli olaraq, elə
dağıdıcı bazar krizisləri təhlükələrinə məruz
qala bilər ki, bu təhlükələrin nəticələrini aradan
qaldırmaq üçün hərtərəfli və ümumi tənzimləmə tədbirlərinin alınmasını tələb olunsun. Bu
cəhətdən baxdıqda, tənzimləmələr müəyyən bir
sənayəni ya da şəxsləri tənzimləmək məqsədini
güdmədiyi üçün, tənzimləmədən ən az yanaki
mənfəət əldə etməyən heç bir fərdi benefisariy
bu tənzimləməyi tətbiq etməzdi. Həqiqətən də,
heç kəs bu cür tənzimləmələrlə heş kəs birbaşa
qorunmur, fəqət bu nəticələrdən hər kəs bu və
ya digər dolayı bir şəkildə mənfəət əldə edə
bilər. Bəzi tənzimləmələr üçün, digər tərəfdən,
müəyyən bir sənayəni ya da müəyyən bir
məhsulu tənzimləmək üçün icad edilib. Bu
tənzimləmələrin məqsədi iqtisadiyyatın konkret
sahəsi üzərində cəmləşir.[103]
Habelə tənzimləməyi siyasi və iqtisadi tənzimləmə olaraq da təsnifata tabe tutmaq, ümumi
qəbul e dilmiş fikirdir demək mümkündür. Həm
iqtiasdi həm də siyasi tənzimləmə mövhumlarının tərifi, yuxarıda verilən təriflərə uyğun
gəlir. Hər iki tənzimləmə növü, ya iqtisadi ya
da ictimai məqsədlərə nail olmaq üçün iqtisadi
davranışı dəyişdirmə məqsədini daşıyır. Bu
baxımdan hər ikisi istehslatın, bölüşdürülmənin
və istehlak kimi iqtisadi fəaliyyətinin müxtəlif
aspektləri ilə bağlıdır.
Bununla belə, iqtisadi tənzimləmə tipik olaraq
bazarın özü üzərində yoğunlaşır. Iqtisadi tənzimləmə elə bir termindir ki, hökümət müdaxiləsinim ilkin növlərini ifadə etmək üçün istifadə olunurdu; bu müdaxilələr tənzimləmələrin
qiymətləndirmə, marketing və rəqabət kimi
sənayə fəaliyyəti ilə bağlı olduqları halda əlbəttə ki tətbiq olunmaya davam edirdi. Bu cür
214
kümet müdahalesinin ilkin şeklini belirlemek
için kullanılan kavramdır. Bu müdahaleler
düzenlemelerin değerlendirme, pazarlama ve
rekabet gibi sanayi alanları ile bağlı olarak
uygulanmıştır. Bu tür düzenleme çeşidi sanayi
kuruluşunu ve deneyimini doğrudan etkilemektedir. Ekonomik düzenlemenin bu özel biçimine doğrudan düzenleme veya eski model düzenleme de denebilir[104]. Kamu düzenlemesi
ise son dönemde güncel olan ve toplumun
refahına yönelik düzenlemedir. Bu bakımdan,
kamu düzenlemesi malların ve hizmetlerin üretimi ve paylaşımı üzerinde yoğunlaştığı gibi,
ürünlerin kalitesini de düzenler. Bunlar genel
itibari ile standartlar şeklindedir. Sağlamlık,
güvenlik, iş rejimi, çevrenin korunması gibi
konulara yöneliktir. Bu düzenlemelerin yapılmasında çeşitli çıkar gruplarının baskıları da
rol oynamaktadır. Bunlar tüketici çıkarlarını
koruyan gruplar, çevre korumacılığı ile uğraşan gruplar ve sendikalar gibi birliklerdir. Buna
ilaveten, kamu düzenlemesi mekanizmasının
formalaşmasında yaşam düzeyi gibi toplumsal
gereksinimler önemli rol oynamaktadır.[105]
Bu kategorilerin her hangi birisi tek başına bir
araştırmanın başlıca amacını açıklamada kullanılan kuralları belirleyemez. Yani, düzenleyici
kuralın mukavele münasebetleri içeriğine etkisini açıklayamaz. Yukarıda anlatılan düzenleme mekanizmalarının genel özelliklerinin ortak
değerlendirilmesi belirlenen amaca ulaşmak
için yardımcı olabilir. Denetleyici özellik taşıyan ve toplumun genel refahına yönelik ekonomik düzenlemeler kategorisi uygun bir seçim
olabilir. Aşağıda gösterilen ve piyasa krizlerinin çeşitli biçimlerine karşı düzenleme tedbirlerine dayanan sınıflandırma uygulanabilir[106]:
Rekabetin düzenlenmesi
Kıymetli evrakın düzenlenmesi
Dış ticaretin düzenlenmesi
Döviz piyasası üzerinde denetim.
6.1.1.1. Rekabe t Hukuku
Hem piyasa güçlerinin monopolist ve rekabeti
bozucu davranışlarına karşı hem toplumu, hem
de ekonominin küçük aktörlerini korumak için
devletin düzenlemeler yolu ile müdahalesi
mantıklı çözüm yolu gibi görülebilir. Monopolist davranışları engellemek için devlet müdahelesi kaçınılmazdır. Çünkü piyasa kendiliğinden bu durum u engelleyemez. Rekabetçi piyasalar kendiliğinden oluşamaz ve ayakları üze-
tənzimləmə növü sənayənin quruluşuna və
praktikasına birbaşa təsir göstərirdi və sıx sıx
konkret sənayə qollarına ya da bazarlara yönəlirdi. Iqtisadi tənzimləmənin bu xüsusiyyəti
səbəbi ilə, bu tənzimləmələrə birbaşa ya da
köhnə stil tənzimləmə də deyilir.[104] Đctimai
tənzimləmə isə elə bir tənzimləmə kateqoriyasını ifadə edir ki, bunlar son onilliklərdə aktual
olub və cəmiyyətin rifahını maraqlandırır. Bu
baxımdan ictimai tənzimləmə, malların və
xidmətlərin istehsalı və bölüşdürülməsi şərtləri
üzərində yoğunlaşdığı kimi, məhsulların fiziki
keyfəyyətlərini də ələ alır. Bunlar bir qayda
olaraq yuxarıda izah olunduğu kimi “ standart”
şəklindədir; sağlamlıq, təhlükəsizlik, iş rejimi,
ətraf mühit və müxtəlif rifah maraqlarını əks
etdirən məsələlərlə əlaqədardır. Bu tənzimləmələrin yaranmasında təzyiqlər müxtəlif maraq
qruppalarından irəli gəlir: istehlakçı maraqlarını qoruyan qruplardan, ətraf mühit müdafiəçilərindən, həmkarlar ittifaqlarını kimi topluluqlardan. Bununla belə, ictimai tənzimləmə mexanizminin yaranmasında, həyatın keyfiyyəti
kimi ictimai tələbatlar əsas amil rolunu oynayır.[105]
Açıq-aşkardır ki, bu təsnifatların heç birisi tək
başına, bu tədqiqatın əsas məqsə dini açıqlamada istifadə olunacaq qaydaları təmin edə bilməzdi; yəni tənzimləyici qaydanın müavilə
münasibətinin tərkibinə təsirini izah edə bilməzdi. Ola bilər ki, yuxarıda müzakirə olunan
tənzimləmə məxanizmlərinin ümumi xarakteristikasının kombinasiyası, qoyulan məqsədə
nail olmaq praktik və işlək tənzimləmə növlərini üçün müəyyən edə bilərdi. Əmr və nəzarət xüsusiyyətini daşıyan və cəmiyyətin ümumi
rifahına yönələn iqtisadi tənzimləmələr kateqoriyası, uyğun bir seçim olaraq görsənir. Aşağıda göstərilmiş və bir qayda olaraq bazar krizislərinin müxtəlif formalarına qarşı tənzimləmə tədbirlərinə əsaslanan təsnifat, bu baxımdan
düzgün seçimə oxşayır:[106]
Rəqabətin tənzimlənməsi
Qiymətli kağızların tənzimlənməsi
Xarici ticarətin tənzimlənməsi
Valyuta əməliyyatları üzərində nəzarət
6.1.1.1 Rə qabə t Hüququ
Həm bazar güclərinin inhisarçı və rəqabət pozucu davranışlarına qarşı ictimaiyyəti hərtərəfli
qorumaq üçün, həm də itsadiyyatın xırda seqmentlərini qorumaq üçün, dövlətin tənzimləmələr vasitəsi ilə müdaxiləsi məntiqli bir həll
yolu kimi görsənir. Đnhisarçı davranışları düzəltmək üçün dövlət müdaxiləsi qaçınılmazdır,
çünkü bazarın özü bu çatmamazlığa qarşı bir
rinde duramaz. T icari şirketleri piyasa ekonomisi kurallarına uygun davranmaya zorlamak
yalnız devletin müdahalesi ile mümkündür.
Monopolist usullerle fiyatları kontrol edenlere
karşı yalnız devlet başarılı olabilir[107].
Piyasanın hangi mekanizmalar vasıtası ile ve
hangi ölçüde kontrol edilebileceği konusunda
tartışmalar mevcuttur. T icareti sınırlandıran
anlaşmaları geçersiz saymakla, ya da rekabet
bozucu faaliyet sonucunda zarara uğrayan
üçüncü kişilere tazminat verilmesini öngören
borçlar hukuku kurumları rekabeti sağlayacak
verimli önlemler değildir[108]. Bu nedenle rekabetin düzenlenmesi insan emeğinin, sermayenin ve doğal zenginliklerin verimli kullanımını
sağlayabilir. Bu daha çok ve ya az kamu düzenlemesi ya da sanayide devlet mülkiyeti gibi
denetimin diğer biçimlerinin uygulanması
zorunluluğunu ortadan kaldırır. Rekabetin düzenlenmesi rekabete dayalı ekonomi üzerinde
toplumsal denetimin en uygun yöntemidir. Bu
nedenle birçok hukuk sisteminde piyasa
başarısızlığı ile mücadele de özel hukuk kurumları yerine kamu hukuku kuralları çerçevesinde düzenleme getirilir[109].
Rekabet kuralları ya sanayide verimliliği artırmakla tüketicinin refahını maksimize etmek
amacı taşır, ya da ekonomik gücün sınırlı sayıda ticari kurumun elinde toplanması amacıyla
bazı toplumsal ve siyasi değerleri sağlamak ve
korumak amacı taşır. Rekabet siyasetinin amacı çeşitli sistemlerde farklı ola bileceği gibi bu
amaca ulaşmak için kullanılan araçlar da çeşitlidir. Yöntemlerdeki farklılıklar çeşitli sistemler arasında olabildiği gibi sistemlerin kendi
içinde de olabilir[110]. Rekabet hukukunun rolü
ve uygulanması ülkeden ülkeye değişebiler.
Hatta ekonomik ve toplumsal şartlara bağlı
olarak zaman içinde değişime uğrayabilir[111].
Rekabet hukuku sistemleri monopolist davranışlarla mücadelede çeşitli stratejiler kabul
edebilir. Sistem kötüye kullanıma karşı yasaklayıcı ya da per se (kendi kendine) yöntemleri
de kabullenebilir. Kötüye kullanıma karşı tedbirler sisteminde önceden ticari faaliyet ve piyasanın yapısına dair bir değerlendirme yapılmaz. Fakat bu faaliyetin piyasa yapısının toplumsal çıkar aleyhine yapıldığı belirlenirse,
denetim ve sınırlamaya tabi tutulur. Đngiltere’de monopolizm ve birleşme politikaları kötüye
kullanıma karşı kullanılan sistem için örnek
215
şey edə bilmir. Rə qabətçi bazarlar avtomatik
olaraq yaranmır və özü özünə də davam etmir.
Əsas tezis bundan ibarətdir ki, kommersiya şirkətlərini bazar iqtisadiyyatı sisteminin qaydalarına görə hərəkət etməyi təmin etmədə Dövlətin hakimiyyətindən istifadə oluna bilər.
olabilir. Yasaklayıcı sistemde bazı faaliyetler
yasaklanır. Fakat başka yollardan çıkar sağlanılacağı kanıtlanırsa, bu ticari faaliyete müsade
edilebilir. Per se sistemde bazı özel faaliyetler
toplumsal çıkara aykırı bulunduğu durumlarda
doğrudan yasaklanır [112].
Đnhisarçı qaydada qiymətləri müəyyən etmədə,
ancaq dövlət tənzimləməsi effektiv əvəzləyici
güc olaraq nəzərdə tutulur.[107]
6.1.1.2. Kıyme tli Evrak Piyasasının
Düzenlenmesi
Ayrıca, bazarın hansı məxanizmlər ilə və nə
dərəcədədə kontrol ediləcəyinə dair nəzərə
çarpan bir mübahisə var. T icarəti məhdudlaşdıran müqavilələri etibarsız saymaqla ya da rəqabət pozucu fəaliyyət nəticəsində zərərə məruz qalmış üç üncü şəxslərə deliktlər hüququ ilə
kompensasiya hüququ tanımaqla rəqabəti təmin edə biləcək xüsusi hüquq institutları, effektiv və uyğun tədbirlər deyildir.[108] Bundan
dolayı, rəqabətin tənzimlənməsi insan əməyinin, sərmayənin və təbii sərvətlərin səmərəli
istifadəsini təmin edə bilər. Bu, daha çox ya da
az müfəssəl ictimai tənzimləmə ya da sənayədə
dövlət mülkiyyəti kimi nəzarətin digər formalarının tətbiqi zərurətini aradan qaldırır. Rəqabətin tənzimlənməsi, rəqabətçi iqtisadiyyat
üzərində ictimai kontrolun ən qeyri-şəxsi və ən
az ayrı-seçkili tədbirdir. Bu səbəblə, bir çox
hüquq sistemində, bu cür bazar uğursuzluğu ilə
mübarizədə, maddi və prosessual çatışmamazlığı olan xüsusi hüquq institutlarını əvəz eləmək üçün ümumi hüquq qaydası mahiyyətində
olan tənzimləmə tədbirləri daxil edilib.[109]
Mali sistemlerde piyasa başarısızlıklarının engellenmesi özel hukuk kuralları ile mümkün
olmadığı takdirde başka düzenleyici önlemler
kaçınılmaz olur. Kıymetli evrakları alan yatırımcılar ilk önce özel hukuk subyeki olduklarını ve bilgi hatalarına karşı özel hukuk mekanizimaları ile korunacaklarını düşünürler.
Fakat bu koruma önemsiz ve yetersizdir. Aldatıldığını düşünen kişinin karşı tarafın kötü
niyetli olduğunu kanıtlaması gerekir. Özel hukuk aracılığı ile yapılan korumanın yetersizliği
ve başarısızlığı ek metot ve araçlar gerektirmektedir. Düzenlemeler özel sektör yatırımcılarının yanlış bilgilendirme sonucunda zarara
uğramalarını önlemek için verimli koruma
amacı taşımaktadır. Kıymetli evrakın çıkarılması ve ticaretinde toplumsal çıkarın hem
şahsi, hem de toplumsal yönleri vardır[113]. Düzenleyici yasalarla özel yatırımcıların zararına
olan önlemler alınsa da[114] bu düzenlemeler
toplumun sermaye birikiminin verimli kullanılması ve piyasanın güvenilirliği için yapılmaktadır [115].
Rəqabət qaydaları ya sənayədəki bölüşdürücü
səmərəliyi atrırmaqla istehlakşının rifahını maksimum səviyyəyə çıxarmaq məqsədini güdür,
ya da ki iqtisadi güc ün az sayıda kommersiya
təşkilatlarının əlində toplanmasının qarşını
almaq da daxil olmaqla, bəzi ictimai və siyasə
dəyərləri təmin etmək və qorumaq məqsədini
güdür. Necə ki rəqabət siyasətinin məqsədləri,
sistemdən sistəmə görə fərqli ola biləcəyi kimi,
elə də bu məqsədə nail olmaq üçün vasitələr də
dəyişəbilər. Metodda olan fərqlərin yaygın olmasına sadəcə sistemlər arasında geyil, sistemlərin içində də rastlanır.[110] Rəqabət hüququnun
rolu və tətbiqinin qaydası ölkədən ölkəyə dəyişir, hətta iqtisadi və ictimai şərtlərdəki dəyişmələri əks etdirərək bir ölkədə onilliyin içində
də dəyişə bilər.[111]
Rəqabət hüququ sistemləri inhisarçı davranış
ilə mübarizədə müxtəlif strategiyalar qəbul edə
bilərlər. Sistem sui-istifadəyə qarşı, qada ğan
edici ya da per se (özü özünə) kimi yanaşma
tərzlərini mənimsəyə bilər. Sui-istifadəyə qarşı
tədbirlər sistemində, əvvəlcədən ticarət fəaliy216
Mukavelede taraflardan biri yanlış bilgi vererek karşı tarafı aldatmaya çalışırsa, düzenleyici
önlemler almadan onu engellemek zordur.
Kıymetli evrak piyasasında olası bu gibi durumların uzak ve dolayı etkilerini önlemek için
borçlar hukukunun öngördüğü yontemler yetersiz ve pahalı sayılabilir. Bu nedenle yanlış
bilgilendirme genel hukuk kurallarına göre[116],
belirlenmiş mekanizmalar vasıtası ile toplumsal çıkara uygun belirlenir[117].
Geleneksel kıymetli evrak hukukuna aşağıdakiler dahil edilir: bilginin açıklanmasına dair
talepler, maliyeleştirme talepleri, broker faaliyetinin izne tabi olması, manüpülasyona karşı
tedbirler, şirketin iç meselelerine karşı gizli
bilgileri toplamakla şirketin hisselerinin yasa
dış ticaretine dair kontrol hisse paketinin ele
geçirilmesi ve ihale önerilerine dair kurallar.
Kıymetli evrak piyasasında esas düzenleme
şeklini bilginin açıklanmasına dair kurallar
yəti və bazarın quruluşuna dair bir dəyərləndirmə ortaya qoyulmur, fəqət bu fəaliyyətin və
bazar quruluşunun ictimai maraq əleyhinə işlədiyi müəyyən edilərsə onlar nəzarət və məhdudlaşdırmaya tabe tutulur. Đngiltərədə inhisarşılıq və birləşmə siyasətləri tipik bir sui-istifadəyə qarşı sistemi təşkil edir. Qadağan edici
sistemdə, digər tərəfdən, bəzi fəaliyyətlər və
quruluşlar qa dağan edilir, lakin bu qa dağa əvəzinə başqa qazanc və mənfəət əldə oluna biləcəyi isbat olunsa, müvafiq fəaliyyət və quruluşa icazə verilə bilər. Və nəhayət, per se sistemində, bəzi xüsusi fəaliyyətlər ictimai marağa zidd
sayılır buna görə birbaşa qadağan edilir.[112]
6.1.1.2. Qiymə tli Kağızlar Bazarının
tənzimlənməsi
Maliyyə xidmətlərində bazar uğursuzluqlarının
müxtəlif növlərinə, xüsusi hüquq vasitələri çarə
tapılmadıqda, tənzimləmə müdaxiləsinə müraciət etmək qaçınılmaz hal alır. Qiymətli kağızları alan investorlar, ilk baxışda, xüsusi hüquq
subyekti olduqları və məlumat təhriflərin konkret hallarına qarşı xüsusi hüquq mexanizmləri
ilə qorunacaqları güman edilir. Lakin bu qoruma səmərəsiz və əksik qəbul e dilir, çünkü özünü aldadılmış hesab edən şəxs gərək ki satıcının vıcdansız, pis niyyətlə davrandığını isbat
etsin. Xüsusi hüquq tərəfindən təmin edilən qorumanın əksikliyi və uyğunsuzluğu, digər tədbirlərdən məqsəddə yox, metod və vasitələrində fərqlənən əlavə hüquqi tənzimləmənin tədricən yerləşməsinə gətirib çıxardı. T ənzimləmələr, xüsusi sektor investorlarını səhv məlumat
nəticəsində zərərə məruz qalmalarına üçün, səmərəli şəkildə qorunmaları məqsədi ilə qə bul
olunmuşdu. Qiymətli kağızların çıxarılması ya
da ticarətində ictimai marağn həm fərdi həm də
ictimai aspektləri var.[113] Hər nə qədər tənzimləyici qanunvericiliyin çıxarılmasında, fərdi investorlara zərər vurucu fəaliyyətlər daha böyük
rol oynayıbsa da,[114] investorları qorumaq vasitəsilə cəmiyyətin sərmayə ehtiyatının səmərəli
istifadəsi və bazarın təhlükəsizliyi və bütovlüyü kimi rifah məqsədləri də güdülüb.[115]
Buna görə, əqddə tərəflərdən birisi qeyri-adekvat məlumatın köməyi ilə sui-istifadə və aldatmaya yol versəydi, sərbəst bazarın bir təzahürü
olan bu xüsusi hüquq ə qdlərində aldalılmış
tərəfə heç cür kömək etmək mümkün olmazdı.
Qiymətli kağızlar bazarında görülə bilən bu bazar uğursuzluğu növünün uzaq və dolayı təsirlərinin qarşısını almaq üçün, ancaq geriyə təsirli və şəxsin təşəbbüsünə bağlı müqavilələr
ya da deliktlər hüququnun tədbirləri, çox xırda,
gecikmiş və bahalıydı. Buna görə, ictimai ma-
oluşturulur [118]. Bu kurallar kıymetli evrakı
satın alanlara bazı bilgilerin verilmesini gerektirir. Bu kurallar şirketin mali durumu ile bağlı
diğer yatırımcılardan daha çok bilgiye sahip
olan alıcıların kıymetli evraklarla bağlı ticari
faaliyetini yasaklamaktadır[119]. Çağımızda tüketicilerle bağlı yasalar cezai sorumluluk
gerektirecek kadar üreticileri ürettikleri mallar,
üretim metodları ve faaliyetleri ile bağlı bilgileri açıklamaya zorlayan mekanizmalar öngörmektedir. Bu bilgiler tüketicilere en uygun
şekilde ulaştırılmalı ve onların kendilerini
korumaları sağlanmalıdır. Devletin bilginin
açıklanmasını öngören düzenleyici yönteme
önem vermesinin başlıca nedeni bu yöntemin
başkalarına göre daha ucuz olmasıdır[120].
Bilginin açıklanması üretici şirket yatırımcıları
ile yöneticiler arasında farklı bilgi edinmenin
önlenmesini sağlar[121].
Mali kurumların faaliyetlerinin düzenlenmesi,
yani bu kurumların borç verme, alma ve maliyeleştirilmesi gibi faaliyetlerinin sınırlandırılması ve onların kurumsal yapısı üzerinde
denetim devlet müdahelesinin bir diğer şeklidir [122].
Sermayenin yeterli olması ve uygun kullanılması talebi bu denetimin belirgin özelliğidir.
Bu düzenleyici vasıtalarla yatırımcı şirket ve
bankaların mali ödeme yetenekleri denetlenmiş
olur. Denetimin amacı mali kurumlar, yatırımcılar veya genel anlamda piyasa için mantıksız
riskin doğmamasıdır[123]. Bu alanda devlet müdahelesini gerekli kılan, bu şirketlerin piyasa
ekonomisinde önemli yere sahip olmasıdır[124].
Kıymetli evrak hukukunda kullanılan başka geleneksel düzenleme yöntemleri ve metodları
mevcuttur. Bunlar yasadışı faaliyetlere karşı
önlemler ile, şahısların ve onların kurumlarının
kayda alınması metodudur[125]. Düzenleme yöntemleri hem de kıymetli evrakların kayda alınmasını öngörür [126]. Yasadışı faaliyete karşı öngörülen önlemler aldatıcı tahrik etme hareketlerinin maddi kayıpları ve diğer yasadışı davranışları ortaya çıkarır. Bu yönde davrananların
maddi ve cezai sorumluluklarını öngörür ve
önlenmesi amacı ile araştırma ve uygulama
mekanizmasını oluşturur[127]. Bundan başka
kıymetli evraklarla bağlı faaliyette bulunan kurumların kaydının yapılması bu alanda faaliyet
gösterenlerin minimum düzeyde de olsa, dürüst
217
raq əsasından [116], məlumat səhvləri ümumi hüquq qaydalarına görə lazımi vasitələr və məcburi tətbiq etmə mexanizmləri ilə tənzimləməlidir.[117]
Ənənəvi qiymətli kağızlar hüququna, məlumatın açıqlanmasında dair tələbləri, maliyyələşdirmə tələbləri, broker-satıcılıq fəaliyyətinin
lisenziyaya tabe olması, anti-manipulyasiya
tədbirləri, gizli şirkət daxili məlumatları toplamaqla o şırkətin səhmlərinin qeyri-qanuni alqı
satqısına dair, kontrol səhm paketinin ələ keçirilməsi və tənder təkliflərinə dair qaydaları
daxil olunur. Qiymətli kağızlar bazarında əsas
tənzimləmə şəklnii, məlumatın açıqlanmasında
dair qaydaları təşkil edir,[118] bu qaydalar qiymətli kağız emmitentlərinin aktual və potensial
alıcılara özləri haqqında xeyli məlumatın
açıqlamalarını tələb edir, ya da bu qaydalar
şirkətin maliyyə vəziyyəti haqqında digər investorlardan daha çox məlumata sahib olan
insayderlərinin qiymətli səhmlərlə bağlı ticari
əməliyyatları qadağan edir.[119] Günümüzdə
müasir istehlak qanunvericiliyin çox populyar
mexanizmlərindən biri də, cinayət məsuliyyəti
hədəsi altında, sahibkarları istehsal etdikləri
mallar, istehsalat metodları və fəaliyyətləri
haqqında məlumatı yaymağa məcbur etməsidir.
Belə bir fərziyyə mövcuddur ki, əyər bu məlumat açıqlansa, bu mənbələrin ən səmərəli
şəkildə bölüşdürülməsinə əsas hazırlayacaqdır
və istehlakçılar da bu məlumatı özlərini qorumaq üçün istifadə edəcəklər. Dövlətin məlumatın açıqlanması qaydalarının tənzimlənməsindəki istəyi və şövgü, o fakta əsaslanır ki, bu
metod digər tənzimləmə nəzarəti formaları ilə
müqayisədə nisbətən daha ucuzdur.[120] Məlumatın açıqlanması öhdəliyi, emmitent şirkət
investorları və idarəçilərinin qeyri-bərabər məlumata sahib olmalarından dolayı yaranan müvafiq bazar uğursuzluğunu ve xüsusi hüquq
qaydalarını təmir edir.[121]
Maliyyə qurumlarının fəaliyyətinin tənzimlənməsi də, yəni bu institutların borc vermə, alma
və maliyyələşdirmə kimi həyatı sahədəki əməliyyatlarını məhdudlaşdırmaq və onların struktura, quruluşlarına nəzarət etmək dövlət müdaxiləsinin bir digər formasıdır.[122] Sərmayə yetərliliyi və uygunluğu tələbləri belə bir nəzarətin ən aşkar tərzidir. Bu nizamlayıcı öhdəlik
vasitəsilə, investor şirkətlər və banklarını mali
ödəmə qabliyyətin səviyyəsi yaxından təqib
edilir; nəzarətin məqsədi budur ki, bunların
maliyyə qurumları investorlar ya da ümumiyyətlə market üçün məntiqsiz və əsassız risk
yaradmasın.[123] Bu sahədə dövlət müdaxiləsini
haqlı göstərən motiv ondan ibarətdir ki, bu
218
davranmalarının, güvenilirliğinin ve yeterliliğinin göstergesidir [128].
Bilgi şeffaflığının başarısı bunlara ilaveten
yatırımcıların bilgiyi hangi yolla elde ettiklerine, ticari faaliyetleri verimli izlemelerine
veya düzenleyici kurumların kendi görevlerini
hangi ölçüde yapmalarına bağlıdır[129].
6.1.1.3. Dış Ticare t Düzenlemesi ve Döviz
Denetimi
Hükümetler çeşitli siyasi ve ekonomik sebeplerle yurt dışı ile yapılan ticari faaliyetler üzerinde geleneksel olarak denetleyici önlemler
yaparlar [130]. Uluslararası ticaretle bağlı ulusal
kanunların yerleşmesi II Dünya savaşından
sonra ekonomik politikaların temelini oluşturmuştur [131]. Bunun başlıca sebe bi uluslararası
ticarette başarısız olan devletlerin belirli bir
düzeye ulaşmak için bu yola baş vurmaları olmuştur [132]. Kullandıkları araçlar tarifleri, kotaları, ihracatı, anti dampingi, tazminatı, finansmanı denetlemek olmuştur[133].
Şahıslara yönelik olarak yasal nitelik taşıyan
ve yasal sorumluluk gerektiren bazı vasıtalar
mevcuttur. Bu düzenleme yöntemi uluslararası
piyasada ulusal ekonomiyi ya da belirli politik
amaçlara yönelik dış ticaret normlarından oluşmaktadır. Dış ticaret normları ulusal ticaret
modelinin bir parçasını oluşturur. Bu bakımdan
devlet yurtdışı faaliyetler üzerinde sınırlama
getirme yetkisine sahip olur[134].
Siyasi ve ekonomik amaçla yapılan döviz kontrolü, ithalat ve ihracat düzenlemeleri de ulusal
ekonomi hukukunun doğrudan uluslararası
ekonomik ilişkilerine yöneldiğinin örneğidir[135].
ABD yasalarına göre, ulusal güvenliğin korunması için veya sınırlı kaynakların korunması
için uluslararası sorumluluklar dikkate alınmakla ihracata sınırlama getirilebilir[136].
Ülkede döviz piyasası üzerinde denetim, ülkenin ödeme balansını etkileyen ödeme ve havaleler üzerinde devlet denetimi gibi değerlendirilebilir[137]. Bu tanıma uygun olarak denilebilir ki, özel hukuk kişileri, tacirler ve şirketler
veya diğer ticari kurumların altın ve ya yabancı
döviz almak, satmak ya da elinde bulundurmak
için devlet kurumlarından izin almaları gerekir
veya onların ticaretinin yapıldığı yerlerde
denetim mevcuttur[138].
Para işlemleri ile bağlı bütün sınırlamalar piyasa davranışlarını doğrudan etkiler ve uluslar
maliyyə şırkətləri bazar iqtisadiyyatında xüsusi
və həlledici rol oynayır.[124]
Qiymətli kağızlar hüququnda istifadə olunan
daha başqa əsas ənənəvi tənzimləmə texnikaları və metodları mövcuddur. Bunlar dələduzluğa qarşı tədbirlər ilə şəxslərin və onlarin qurumlarının qeydiyyatı metodudur.[125] Tənzimləmə texnikaları həm də qiymətli kağızlarının
özlərinin qeydiyyata alınmasını nəzərdə tutur.[126]
Dələduzluğa qarşı nəzərdə tutulan tədbirlər,
aldadıcı təhrif etmə hərəkətlərini, maddi itkiləri
və sair qanunsuz hərəkətləri müəyyən və tərif
edir, bu cür davranışları göstərənlər üçün maddi və cinayət məsuliyyətini nəzərdə tutur, və bu
cür davranışları araşdırmaq və qarşısını almaq
üçün tədqiqat və icra mexanizmlərini yaradır.[127] Bundan başqa, qiymətli kağızlar səhəsində fəaliyyət göstərən emitentlərin qeydiyyata alınması, bu sahədə sahibkarlıqla məşqul
olanların minimum səviyyə dürüstük standartına, etibarlılğa və səriştəliyə sahib olmasını da
təmin edir.[128] Bu cür məlumat şəffaflığının
müvəfəqqiyyəti isə öz nəvbəsində, potensiyal
investorlar bildirmənin tərkibini necə əldə edəcəklərindən, ticari əməliyyatlar nə qədər effektiv izlənəklərindən ya da tənzimləyici inzibati
orqanların öz vəzifələrini nə qədər etina ilə yerinə yetirmələrindən asılıdır.[129]
6.1.1.3. Xarici ticarət tənzimləməsi və
valyuta nəzarəti
Hökümətlər müxtəlif siyasi və iqtisadi səbəblərrə görə, xarici ölkələrdəki şəxslərlə bağlı
ticari əməliyyatlar üzərində ənənəvi olaraq əlavə nəzarət tədbirləri həyata keçirirlər.[130]
Beynəlxalq ticarətlə bağlı milli qanunvericiliyin formalaşması, II Dünya Müharibəsindən bu
yana beynəlxalq iqtisadi siyasət planlayıcıların
əsas təlaşı olub.[131] Bu arxa planda, beynəlxalq
ticarətlə bağlı uğursuzluqlar yaşayan Dövlətlər,
öz beynəlxalq iqtisadi siyasətini yerinə yetirmək üçün, bir sıra vasitələrdən istifadə edə
bilirlər.[132] Bu vasitələr tarifləri, kvotaları, eksportun azaldılması, anti-demping, kompensasiya rüsumları və maliyyə ya da pul vasitələridir.[133]
Ayrıca şəxslərə yönəlik olan, hüquq qaydalarının xüsusiyyətlərini daşıyan və hüquqi məsuliyyətə səbəb olan bəzi hüquqi vasitələr var. Bu
tənzimləmə növü, beynəlxalq bazarda milli iqtisadiyyatı ya da müvafiq siyasi məqsədləri
qoruyan xarici ticarət normalarından ibarətdir.
Xarici ticarət normaları, milli iqtisadi hüququn
bir parçası olaraq hesab edilir və bu baxımdan
Dövlətə ölkədəki rezidentlərin hüquqi əqd yaratmalarına ya da xarici ticarət fəaliyyətinə məh-
arası ticaret özgürlüğünü sınırlandırır[139]. Döviz
üzerinde denetim çeşitli yollardan yapılır. Fakat bunlar ülkeler arasında para akımı üzerinde
devletin denetim yapması veya sıırlandırması
gibi kendini gösterir. Düzenlemenin bu şekli
döviz piyasasında idari önlemleri oluşturur.
Böyle düzenlemeleri haklı kılan taraf, onların
piyasa güçlerinin amacından daha büyük
amaçlara ulaşmak için yapılmış olmasıdır[140].
Döviz üzerinde denetim ödeme sorununun ortadan kaldırılması için özel kişilerin yabancı
kreditörler karşısında sorumluluklar üztlenmesini engeller[141]. Ciddi anlamda ödeme dengesi
açığı ile karşılaşan devletler bu sorunu çözmek
için yetersiz döviz kaynaklarının ülkeden çıkarılmasına engel olmaya çalışırlar[142]. Mevcut
kaynaklardan yararlanarak veya borç alarak bu
sorun geçici olarak kontrol altına alınabilir.
Gelişmiş devletlerde döviz üzerinde denetim
tarihi anlam taşısa da, gelişmekte olan ülkelerde halen uygulanmaktadır[143]. Hatta son yıllarda bazı gelişmiş ülkelerde para ve sermaye alımı üzerinde çok hafif denetim uygulanmıştır
ve mevcut uygulamalarda da gizli denetim
yapılmaktadır[144]. Ödemeler dengesi sorununun
ortadan kaldırılması döviz denetiminin tek sebebi değil. Döviz denetimi siyasi amaçlara da
hizmet edebilir[145].
7. SO NUÇ
Bu çalışmada piyasa ekonomisinin üstün yönleri ile yetersizlikleri gösterilmiştir. Bu yetersizliklerle yalnız piyasa dışından alınacak önlemlerle mücadele edilebilir. Piyasanın yetersizlikleri arasında onun toplumsal menfaatlerin
verimli ve adil paylaşımı sorunu devletin düzenleyici rol üstlenmesi için ciddi nedendir.
Devletin ekonomik düzenleme yolu ile piyasaya müdahelesinde temel yasal neden adaletli
dağılımı sağlamaktır. Sonuçta, özel hukuk kurumları kadar, ekonomik düzenlemelerin de
piyasa ekonomisinde adaletin ve bütünlüğün
sağlanmasında önemli olduğu belirtilmiştir.
Normatif düzenleme ve onun çeşitli formaları
en verimli, genel ve an az ayrım yapan piyasa
müdahalesi gibi kendini gösterir. Bu anlamda
düzenleme hem yöntemleri, hem de amaçları
bakımından genel hukuk kurumları gibi değerlendirilebilir. Bu çalışmada esas dikkat sosyal
refah değerlerine ve toplumun ortak çıkarlarına
yönelik ekonomik düzenlemeler kategorisine
219
dudiyyətlər gətirmə səlahiyyətini tanıyır.[134] Siyası və iqtisadi məqsədlə aparılan valyuta nəzarəti ilə eksport və import tənzimləmələri də,
milli iqtisadi hüququn birba şa beynəlxalq iqtisadi əlaqələrə yönəlməsinin görkəmli misallarıdır.[135] Məsələn, ABŞ hüququna görə, milli
təhlükəsizliyin qorunması üçün ya da defisit
olan mənbələrin qorunması üçün, ABŞ-nın
beynəlxalq öhdəlikləri nəzərə alınmaqla xarici
siyasət məqsədlərini həyata keçirərək ölkə Prezidenti eksport üzərinə məhdudiyyətlər gətirə
bilər.[136]
Ölkədə valyuta üzərində nəzarət, ölkənin ödəmə balansına təsir göstərən ödəmə və köçürmələr üzərində olan Dövlət nəzarət kimi, ya da
müqavilə sərbəstliyi və ya bazaar gücləri bu
məqsədlərə çatmada müvəffəq olmadıqda valyuta ödəmələri və köçürmələri vasitələri üzərində Dövlətin nəzarəti kimi tərif oluna bilər.[137] Bu tərifin həddləri daxilində deyilə
bilər ki, xüsusi hüquq şəxsləri, tacirlər, şırkətlər
ya da digər kommersiya qurumları, qızıl ya da
xarici valyuta almaq, satmaq ya da əlində tutmaq üçün Dpvlət ya da onun bir orqanından
icazə alınması tələb olunan hər yerdə valyuta
nəzarəti mövcuddur.[138]
Pul əməliyyatlarında dair bütün məhdudiyyətlər, bazar davranışına birbaşa təsir göstərir və
beynəlxalq təcarətlə məşqul olan şəxslərin sərbəstliyinin dərəcəsini azaldır.[139] Xarici valyuta
nəzarəti müxtəlif formalarda ola bilər, amma
bunların hamısında ölkəyə/ölkədən pul axışı
üzərində dövlətin müşahidəsi, tənzimləməsi ya
da məhdudlaşdırması, qadağa qoyması kimi
tədbirlərin olduğu görülür. T ənzimləmənin bu
formaları valyuta bazarında inzibati tədbirləri
əvəz edirlər. Bu cür tənzimləmələrin tətbiq
edilməsinin haqlılığı da, onların bazar güclərinin əldə etmək istədikləri məqsəddən daha üstün bir məqsədə nail olmalarında ya da alternativ inzibati tədbirlərin səbəb olacağı nəticələrdən daha səmərəli olduqlarında yatır.[140]
Valyuta nəzarəti hardasa “ödəmə zəifliyinin
milliləşdirilməsini” təşkil edir, çünkü fərdi
debitoru xarici kreditor qarşısında öz öhdəliklərini yerinə yetirməsinə əngəl olur.[141] Ciddi
ödəmə balansı çatışmamazlığı ilə üzləşən dövlətlər, buna cavab olaraq çatışmayan valyuta
növlərinin ölkədən çıxarılmasını məhdudlaşdırmaq kimi tənzimləmələri tədbirini ala bilərlər.[142] Əldəki rezervlərdən istifadə edərək ya
da borc alaraq bu çatışmamazlıq müvəqqəti
olaraq məhdudlaşdırıla bilər. Fəqət bu problem
illərlə uzayıb gedirsə, bazar mexanizminə alternativ tapmaq məqsədi ilə Dövlət məcbur qala
220
yöneltilmiştir. Ekonomik düzenlemenin anlamı, etki alanı ve temelini oluşturan prensiplerin
bu şekilde tanımlanması amaçlara daha kolay
ulaşmanın yollarının analizine neden olacaktır.
bilər ki valyuta üzərində birbaşa kontrol mexanizmlərinə müraciət etsin.
Baxmayaraq ki hərtərəfli valyuta nəzarəti, inkişaf etmiş ölkələr üçün ancaq tarixi bir dəyər
kəsb edir, inkişaf edən ölkələrdə valyuta nəzarəti çox yayqındır.[143] Hətta son illərdə, bir çox
inkişaf etmiş millətlərdə də pul və sərmayə hərəkətləri dəyişən dərəcələrdə yumuşaq hökümət
nəzarətinə tabe tutulurdu və mövcud əməliyyatlarda da nəzarətin gizli formaları icra olunur.[144] Ödəmələr balansının defisitinin aradan
qaldırılması və sair iqtisadi sə bəblər, valyuta
nəzarəti tənzimləmələrinə müraciət etmənin yeganə səbəbləri deyildir. Valyuta nəzarəti həmçinin siyasi məqsədlərə də xidmət edir.[145]
7. NƏTĐCƏ
Bu tədqiqatda, bazar iqtisadiyyatının bir çox
üstünlüyünün olması ilə bərabər, çatışmamazlıqların olduğu da göstərilib; bu çatışmamazlıqlarla ancaq xaricdən və birbaşa tədbirlərlə
mübarizə aparılmalıdır. Bazar çatışmamazlıqları arasında, onun ictimai mənfəətləri və çətinliklərin səmərəli və ədalətli bölüşdürülməsinin
təmin edə bilməməsi faktoru, Dövlətin düzəldici tədbir almasında ən güclü stimul rolunu
oynayıb. Dövlətin iqtisadi tənzimləmə ilə bazara müdaxiləsində əsas legitimlik səbəbi olaraq
bölüşdürücü ə dalətə xüsusi diqqət çəkilib. Nəticədə ortaya qoyulub ki, xüsusi hüquq institutları qədər iqtisadi tənzimləmə də bazar iqtisadiyyatının ədalətliliyi və bütövlüyünü təmin
etmək üçün əsaslı amil təşkil edir.
Normativ tənzimləmə və onun müxtəlif formaları, ən səmərəli, qeyri-şəxsi və ən az ayrıseçkiliyə səbəb olan bazara müdaxilənin forması kimi meydana çıxdı. Bu mənada tənzimləmə, həm metodları həm də məqsədləri
baxımından ümumi hüquq institutu kimi qiymətləndirildi. Bu tədqiqatda əsas diqqət, sosial rifah dəyərlərinə və bütün cəmiyyətin
marağına olan iqtisadi tənzimləmələr kateqoriyasına yetirildi. Đqtisadi tənzimləmələrin mənası, əhatə sahəsi və əsasını təşkil edən prinsiplərinin bu şəkildə tərifi, müvafiq məsələləri
daha rahat və şəffaf analizinə yol açacaq.
221
_____________________________________
_____________________________________
[1]
[1]
Ade Jasay, The state, Oxford, 1985, pp. 2, 3; also G
P oggi, The State, Its Nature, Development and
prospective, Cambridge, 1990, p 21.
[2]
J Feinberg, Rights, Justice and the Bounds of
Liberty, P rinceton, New Jersey, 1980, p. 100.
[3]
R J Holton, Economy and Society, London, 1992, p. 25.
[4]
SBrittan, A Restatement of Economic Liberalism,
London, 1988, pp. 49, 47.
[5]
JK Galbraith, A History Of Economics, the past as
the P resent, London, 1987, p. 64;R K Kanth,
P olitical Economy and Laissez-faire, New Jersey,
1986, p. 122;M Brown, Adam Smith's Economics,
London, 1988, p. 127, 128; also H W Letts, Free
Market Economics, Home P ublishers, 1983, pp. 4,
5;A Stone, Economic Regulation and the Public
Interest, London, 1977, p. 266.
[6]
also D.D.Raphael, Adam S mith, London, 1985, p.
70-74; M.Blaug, Economic Theory in Retrospective,
1985, p. 57.
[7]
C.R.Mcconnell & SL Brue, Economics:principles,
problems andP olicies, New York, 1990, p. 79; also
S. Breyer, Traditional Justification for Regulations,
92 Harvard Law Review, 547 (1979).
L. Robert et al, The Essentials of Adam Smith,
Oxford, 1986, p. 151
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
[8]
[9]
[10]
[11]
[12]
[13]
[14]
[15]
222
Hobbes`ə görə, Dövlət sülhü qoruyur, Locke`a görə
Dövlət təbii hüquqları, azadlığı və mülkiyyəti
qoruyur, Rousseau`ya görə Dövlət ortaq iradəni
həyata keçirir, Bentham və Mill`ə görə isə Dövlət
ictimai tənzimləmənin vasitəsini təşkil edir. Baxın:
Ade Jasay, The state, Oxford, 1985, pp. 2, 3;baxın:
also G P oggi, The State, Its Nature, Development
and prospective, Cambridge, 1990, p 21.
Baxın: J Feinberg, Rights, Justice and the Bounds of
Liberty, P rinceton, New Jersey, 1980, p. 100.
Baxın: R J Holton, Economy and Society, London,
1992, p. 25.
Baxın: SBrittan, A Restatement of Economic Liberalism, London, 1988, pp. 49, 47. Mərkəzi hökümətə
bağlı olmadan və istehlakçıların və istehsalçıların
seçimlərinə görə fəlaiyyət göstərən bazar iqtisadiyyatını izah etmək üçün, bir sıra məfhumdan istifadə
olunub. Bunlara daxildir qiymətləndirmə mexanizmi,
rəqabət, mənfəət götürmə motivi, kapitalizm, sahibkarlıq, sərbəst iqtisadiyyat, profit motive, capitalism,
private enterprises, free economy, iqtsadiyyata müdaxilənin olmaması, sərmayənin sərbəst dolaşımı, valyuta
məzənnələri və bənzər digər təriflər. Baxın: Holton,
supra note 3 at 10; A Rubushka “ Philosophical Aspects
of Economic Freedom”, in B W alter (ed.), Economic
Freedom: Toward A Theory of Measurement,
Vancouver, 1991, p. 23.
Baxın: JK Galbraith, A History Of Economics, the
past as the P resent, London, 1987, p. 64; R K Kanth,
Political Economy and Laissez-faire, New Jersey,
1986, p. 122;M Brown, Adam Smith's Economics,
London, 1988, p. 127, 128; baxın: also H W Letts,
Free Market Economics, Home P ublishers, 1983, pp.
4, 5;A Stone, Economic Regulation and the Public
Interest, London, 1977, p. 266.
Baxın: also D.D.Raphael, Adam Smith, London,
1985, p. 70-74; M.Blaug, Economic Theory in
Retrospective, 1985, p. 57.
C.R.Mcconnell & SL Brue, Economics:principles,
problems andPolicies, New York, 1990, p. 79; baxın:
also S. Breyer, Traditional Justification for
Regulations, 92 Harvard Law Review, 547 (1979).
L. Robert et al, The Essentials of Adam Smith,
Oxford, 1986, p. 151
P .S.Atiyah, Freedom of Contract andthe New Right,
Stockholm, 1989, p. 6.
Ibid.
N.Lawson, with a commentarybyB Alan, The State
of the Market, London, 1988, pp. 7, 8.
W.Block, “ Reconciling Efficiency, Freedom and
Equality”, in the G P P endse (ed.), P erspective on
an Economic Future :Forms and Evaluation, New
York, 1991, p. 31.
H.Lepage, Tomorrow Capitalism, Translated from
French by S.C.Ogilvie, London, 1978, p. 12.
H.Giersch, The W orld Economy in P erspective,
Essays on International Trade and European
Integration, 1991, p. 25.
Lepage, supra note 13 at 205; baxın: also K Anjini,
Review of Development P olicy and Economic
Theory, 32(3) Journal of Economic Literature, 12756 (1994).
[8]
[9]
[10]
[11]
[12]
[13]
[14]
P .S.Atiyah, Freedom of Contract andthe New Right,
Stockholm, 1989, p. 6.
Ibid.
N.Lawson, with a commentarybyB Alan, The State
of the Market, London, 1988, pp. 7, 8.
W.Block, “ Reconciling Efficiency, Freedom and
Equality”, in the G P P endse (ed.), P erspective on an
Economic Future :Forms and Evaluation, New York,
1991, p. 31.
H.Lepage, Tomorrow Capitalism, Translated from
French by S.C.Ogilvie, London, 1978, p. 12.
H.Giersch, The W orld Economy in P erspective,
Essays on International Trade and European
Integration, 1991, p. 25.
[15]
Lepage, supra note 13 at 205; also K Anjini, Review
of Development P olicy and Economic Theory,
32(3)Journal of Economic Literature, 1275-6 (1994).
[16]
F.A.Hayek, Economic Freedom, Introduction by
Norman Barry, London, 1991, p. viii: R.H.Day &
G.Eliasson (eds.), The Dynamics of Market
Economies, London, 1986, p. 1.
R.Sugden, The Economics of Rights, Co-operation
and W elfare, Oxford, 1986, p. 8;F A Hayek, Law,
Legislation and Liberty, Vol. I, London, 1977, pp.
36, 37:F A Hayek The Constitution of Liberty,
London, 1976, at 152; J.H. Farrar & A M Dugdale,
Introduction to Legal Method, London, 1990, p. 4.
G Brennan & JM Buchanan, The Reason of Rules,
Constitutional P olitical Economy, New York, 1985,
p. 1; also M Friedman, Capitalism and Freedom,
Chicago, 1982, p. 25.
P JFitzgerald, Salmoudon Jurisprudence andSocial
Change, Jerusalem, 1990, p. 211.
[17]
[18]
[19]
[16]
[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
[22]
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
[28]
[29]
[30]
[31]
[32]
[33]
[34]
F.A.Hayek, EconomicFreedom, Introduction by
Norman Barry, London, 1991, p. viii: R.H.Day &
G.Eliasson (eds.), The Dynamics of Market
Economies, London, 1986, p. 1.
R.Sugden, The Economics of Rights, Co-operation
and Welfare, Oxford, 1986, p. 8; F A Hayek, Law,
Legislation and Liberty, Vol. I, London, 1977, pp.
36, 37: F A Hayek The Constitution of Liberty,
London, 1976, at 152; J.H. Farrar & A M Dugdale,
Introduction to Legal Method, London, 1990, p. 4.
G Brennan & JM Buchanan, The Reason of Rules,
Constitutional P olitical Economy, New York, 1985,
p. 1; baxın: also M Friedman, Capitalism and
Freedom, Chicago, 1982, p. 25.
P JFitzgerald, Salmoudon Jurisprudence andSocial
Change, Jerusalem, 1990, p. 211.
R M Unger, Lawin Modern Society:Toward a
Criticism of Social Theory, London, 1976, p. 47;
Brennan & Buchanan, supra note 18 at 7, 8; Grace C
& P .Wilkinson, Sociological Inquiry and Legal
P henomena, London, 1978, p. 97.
K Renner, The Institutions of P rivate Law and Their
Social Functions, Translated by A.Schwarzschild,
London, 1949, pp. 49, 52-3.
P . S..Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of
Contract, Oxford, 1979, p. 113;baxın: also K Jones,
Lawand Economy, The Legal Regulations of
Corporate Capital, London, 1982.
E.S.Manfied, Economic Order, P rivate Law and
P ublic P olicy, 148 (4) Journal of Institutional and
Theoretical Economics, 683-4 (1992); baxın: also
T.Daintith, Regulation, Ch. 10, Vol. 17 International
Encyclopedia of Comparative Law, 8 (1997).
Hayek, supra note 17 at 46-7, 36-37,41.
Baxın: A Hutchinson, “ Life a fter Shopping: From
Consumers to Citizens”, in I Ramsay (ed.) Consumer
Law in the Global Economy, Aldershot, 1997 pp. 24
at 31; M.R. Cohen, Law and Social Order, 1967,
USA, p. 103.
T.Frankel, The Legal Infrastructure of Markets: the
role of Contract and P roperty Law, 73 Boston
University Law Review, 389 (1993).
Baxın: G.S.Alexander, The Concept of P roperty in
P rivate and Constitutional Law: The Ideology of the
scientific turn in Legal Analysis, 82 Columbia Law
Review, 1595 (1982).
JM Singer, Legal Realism Now, 76 California Law
Review, 479, 481 (1988).
E JW einrib, The Idea of P rivate Law, London,
1995, p.2.
Baxın: M JTrebilcock, Limits of Freedom of
Contract, London, 1993, p. 9 & Ch. 10.
Baxın: infra Chapter III Section 4.
Baxın: Atiyah, supra note 22, at 406 507-409;An
Introduction to the Law of Contracts, Oxford, 1981,
pp. 4, 8-12 and Essays on Contract, Oxford, 1986,
Essay No. 2. Baxın: also R Brownsword,
“ Liberalism and the Law of Contract”, in Richard
Bellamy(ed.), Liberalism and Recent Legal and
Social Philosophy, Stuttgart, 1989, p. 86 at 94-95.
Atiyah, supra note 22 at 114.
Baxın: F A Hayek, Law, Legislation and Liberty,
Vol. II, London, 1976, p. 34.
[20]
R M Unger, Lawin Modern Society:Toward a
Criticism of Social Theory, London, 1976, p. 47;
Brennan & Buchanan, supra note 18 at 7, 8; Grace C
& P .Wilkinson, Sociological Inquiry and Legal
P henomena, London, 1978, p. 97.
[21]
K Renner, The Institutions of P rivate Law and Their
Social Functions, Translated by A.Schwarzschild,
London, 1949, pp. 49, 52-3.
[22]
P .S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of
Contract, Oxford, 1979, p. 113;also K Jones, Lawand
Economy, The Legal Regulations of Corporate
Capital, London, 1982.
E.S.Manfied, Economic Order, P rivate Law and
P ublic Policy, 148(4)Journal of Institutional and
Theoretical Economics, 683-4 (1992); also T.
Daintith, Regulation, Ch. 10, Vol. 17 International
Encyclopedia of Comparative Law, 8 (1997).
Hayek, supra note 17 at 46-7, 36-37,41.
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
[28]
[29]
[30]
[31]
[32]
[33]
[34]
[35]
A Hutchinson, “ Life after Shopping: From Consumers
to Citizens”, in I Ramsay (ed.) Consumer Law in the
Global Economy, Aldershot, 1997 pp. 24 at 31;M R.
Cohen, Law and Social Order, 1967, USA, p. 103.
T Frankel, The Legal Infrastructure of Markets:the
role of Contract and P roperty Law, 73 Boston
University Law Review, 389 (1993).
G SAlexander, The Concept of P roperty in P rivate
and Constitutional Law: The Ideology of the
scientific turn in Legal Analysis, 82 Columbia Law
Review, 1595 (1982).
JM Singer, Legal Realism Now, 76 California Law
Review, 479, 481 (1988).
E JW einrib, The Idea of P rivate Law, London, 1995,
p. 2.
M JTrebilcock, Limits of Freedom of Contract,
London, 1993, p. 9 & Ch. 10.
infra Chapter III Section 4.
Atiyah, supra note 22, at 406 507-409;An Introduction
to the Law of Contracts, Oxford, 1981, pp. 4, 8-12
and Essays on Contract, Oxford, 1986, Essay No. 2.
also R Brownsword, “ Liberalism and the Law of
Contract”, in Richard Bellamy(ed.), Liberalism and
Recent Legal and Social P hilosophy, Stuttgart, 1989,
p. 86 at 94-95.
Atiyah, supra note 22 at 114.
F A Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. II,
London, 1976, p. 34.
A Schotter, Free Market Ec onomy, 1990, p. 47;M D
Reagan, Regulation:The P olitics of policy, 1987,
Boston, p.31.
[36]
K E Case et al, Economics, London, 1999, pp. 294-5,
363, 381;R G Lipseyet al, Economics, New York,
1987, p. 412.
[37]
Sugden, supra note 17 at 2.
E J Mishan, Introduction to Normative Economics,
Oxford, 1981, p. 3;R Broadway& N Bruce,
Welfare Economics, New York, 1984, pp. 1, 137. JM
Buchanan, Economics, Between P redictive Science
and Moral Philosophy, 1987, p. 4; D F Spulber,
Regulation and c Market, London, 1989, p. 3.
D M.Winch, Analytical Welfare Economics, M
iddlesex (England), 1971, 13-15.
[38]
[39]
223
[35]
[36]
[37]
[38]
[39]
[40]
[41]
[42]
[43]
[44]
[45]
[46]
224
Baxın: A Schotter, Free Market Ec onomy, 1990, p.
47;M D Reagan, Regulation:The Politics of policy,
1987, Boston, p.31.
Baxın: K E Case et al, Economics, London, 1999,
pp. 294-5, 363, 381;R G Lipseyet al, Economics,
New York, 1987, p. 412.
Sugden, supra note 17 at 2.
Baxın: E J Mishan, Introduction to Normative
Economics, Oxford, 1981, p. 3;R Broadway& N
Bruce, Welfare Economics, New York, 1984, pp. 1,
137. Yeni rifah iqtisadiyyatı artıq sırf etik meyarlara
əsaslanmır. Bu alt-disiplinin intellektual mənbəyini
P areto təşkil edir; P areto anlayışının humanitar elmlərə əvvəllər elmi obyektivlik gətirmə cəhdləri, bu
mövhumun məşhur olan “ optimallıq” ya da “ səmərələlik” kimi ələ alınmasına yol açdı. Bazar uğursuzluğu də, belə tərif olunur: malların və xidmətlərin
optimal bölgüsündə, bazarın bərabərlik və tarazlıq
prinsipindən ayrılması. Baxın: JM Buchanan,
Economics, Between P redictive Science and Moral
P hilosophy, 1987, p. 4;D F Spulber, Regulation and
c Market, London, 1989, p. 3.
D M. Winch, Analytical Welfare Economics, M
iddlesex (England), 1971, 13-15.
Ibid; baxın: also P O Johanson, An Introduction to
Modern Welfare Economics, Cambridge, 1991, pp. 1-3.
Brittan, supra note 4 at 48.
Arqument budur ki, bazaar iqtisadiyyatı, düzgün
anla-şıldıqda, öz əsasında onsuzda ədalət teoriyasını
ehtiva edir və bunun əsasında iqtisadi qeyribərabərlik döv-lət tərəfindən düzəldilə bilər.
P aylayıcə ədalət nami-nə, kapitalizm “ bazara
qarışmamazlıq” prinsipindən ayrılmayı onsuzda
nəzərdə tutur. Kapitalizmin ortaya qoyduğu
səmərələlik anlayışı dahi, paylayıcı/bölüş-dürücü
ədalət perspektivasından dəyərləndirilməlidir. Baxın:
J.Riley, “ Justice under Capitalism” in J.W.
Chapman, J.R.P ennock, Market and Justice, New
York, 1989, pp. 123 at 129-130;baxın: also
A.I.Ogus, Regulation: Legal Forms and Economic
Theory, Oxford, 1994, pp. 46-7;P J.Kelly,
Utilitarianism and Distributive Justice, Oxford,
1990;N E Bowie; Towards a New Theory of
Distributive Justice, USA, 1971. H.Hovenkamp,
Distributive Justice and the Antitrust Laws, 51
George Washington Law Review, 1 (1982).
Baxın: S Breyer, Analysing Regulatory Failure:
Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and
Reform, 92 Harvard Law Review, 1979 (549-560);
baxın: also Johnson, supra note 40 at 1-9, D
Mookherjee, “ Market Failure and Information”, in B
Butta (ed.), Welfare Economics, Delhi, 1994, p. 28;
Ogus, supra note 42 at 29.
Düzəldici ədalət ya da səmərəlilik məqsədləri kimi.
Bazar istehsalatına həm birbaşa həm də dolayı olaraq
təsir göstərir. P aylayıcı/bölüşdürücü ədalətin dolayı
təsiri, orda özünü göstərir ki, tənzimləyici tədbirlər də
lap əvvəlcədən bəzi digər əsaslara dayanmaqla bərabər, paylayıcı ədalət isə onu nəzərdə tutur ki siyasətçilər elə tənzimləmə for mlarını qəbul etməlidir ki,
bunlar ədalətli olaraq alqılanmalı və qalıcı olmalıdır.
Yenə paylayıcı ədalət müstəqil qaydada və ictimai
maraq nəzəriyyəsi əsasında, cəmiyyətdəki mənfəət
və külfətlərin bölüşdürülməsi prosessinə tənzimləmə
təd-birlərini nəzərdə tuta bilər. Ogus supra note 42 at
46-7.
J.Skorupski, “ The Ethical Content of Liberal Law”,
[40]
P O Johanson, An Introduction to Modern Welfare
Economics, Cambridge, 1991, pp. 1-3.
[41]
J.Riley, “ Justice under Capitalism” in J.W.Chapman,
J.R.P ennock, Market and Justice, New York, 1989,
pp. 123 at 129-130;also A.I.Ogus, Regulation: Legal
Forms and Economic Theory, Oxford, 1994, pp. 467;P J.Kelly, Utilitarianism and Distributive Justice,
Oxford, 1990;N E Bowie; Towards a New Theory of
Distributive Justice, USA, 1971. H.Hovenkamp,
Distributive Justice and the Antitrust Laws, 51
George Washington Law Review, 1 (1982).
S Breyer, Analysing Regulatory Failure:Mismatches,
Less Restrictive Alternatives, and Reform, 92
Harvard Law Review, 1979 (549-560); also Johnson,
supra note 40 at 1-9, D Mookherjee, “ Market Failure
and Information”, in B Butta (ed.), Welfare Economics,
Delhi, 1994, p. 28;Ogus, supra note 42 at 29.
[42]
[43]
[44]
[45]
[46]
Adaletin sağlanması veya verimlilik amaçları gibi
Ogus supra note 42 at 46-7.
[47]
J.Skorupski, “ The Ethical Content of Liberal Law”,
in JTasioulas (ed.), Law, Values andSocial P races,
Aldershot, 1997 p.191 at 194.
[48]
R Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York,
1974, p. 153;also JM Buchanan, Liberty, Market and
State, Brighton, Sussex, 1986, pp. 123-128.
M.Moore, Foundation of Liberalism, Oxford, 1993,
pp. 1-6, 144, 145; F.B.Tucker, Essays on Liberalism,
Dordrecht, 1994, pp. 13, 24, 35, 36, 85-90. SR
Letwin “ John Locke:Liberalism and Natural Law” in
the K Haakonssen (ed.), Traditions of Liberalism,
Australia, 1988, p. 6;J L Coleman, Efficiency,
Utility, and W ealth Maximization, 8 Hofstra Law
Review, 509 at 526, 548-9 (1980).
[49]
[50]
[51]
[52]
[53]
[54]
A.M.Polinsky, An Introduction to Law and Economics,
Canada, 1983, pp. 7,8;Brenna & Buchanan supra note
18, at 112,113, 114;N Rescher, Distributive Justice,
1966, New York, pp. 5-8.
D Kennedy, Legal Formality, 2 Journal of Legal
Studies, 351 at 358-9 (1973).
G Teubner, “ Juridification, Concepts, Aspects, Limits,
Solutions”, in G Teubner(ed.)Juridification of Social
Sphere, Berlin, 1987, p. 3 at 14, 1516, 18.
R A Epstein, Simple Rules for a Complex W orld,
Cambridge, M assachusetts, 1995, pp. 28-29.
T Calvani & J.Siegfried, Economic Analysis and
Antitrust Law, Boston, 1979, pp. 4, 6,7;R W hish &
B Sufrin, Competition Law, London, 1993, p. 8,
9;Ogus, supra note 42 at 30;T Frazer, Monopoly,
Competition andthe Law, New York, 1992, p. 6.
[55]
D.Needham, The Economics and P olitics of Regulation; A Behavioural Approach, Boston, 1983, p. 145.
[56]
J.Burton, “ Competition over competition analysis:a
guide to some contemporary economics disputes” in
Julian Lonbay(ed.)Frontires of Competition Law,
London, 1994 p.1 at 5-6.
G Amato, Antitrust andthe Bounds of P ower,
Oxford, 1997, pp. 12-13; M.Waterson, “ Allocative
efficiency and Monopoly as a basis for Regulation”,
in R. Sugden (ed.) Industrial Economic Regulation,
[57]
[47]
[48]
[49]
[50]
[51]
[52]
[53]
[54]
[55]
[56]
[57]
[58]
[59]
in JTasioulas (ed.), Law, Values andSocial P races,
Aldershot, 1997 p.191 at 194.
R Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York,
1974, p. 153;baxın: also JM Buchanan, Liberty,
Market and State, Brighton, Sussex, 1986, pp. 123128. Bəzi liberalistlər isə aşırı kasıbçılığı aradan
qaldırmaq üçün yenidən bölüşdürmə tədbirlərini sırf
ədalət naminə deyil, hər kəsin marağına olduğu üçün
məsləhət görürdülər.. Baxın: F A Hayek supra note
34 at 87.
Baxın: M.Moore, Foundation of Liberalism, Oxford,
1993, pp. 1-6, 144, 145; F.B.Tucker, Essays on
Liberalism, Dordrecht, 1994, pp. 13, 24, 35, 36, 8590. SR Letwin “ John Locke:Liberalism and Natural
Law” in the K Haakonssen (ed.), Traditions of
Liberalism, Australia, 1988, p. 6;J L Coleman,
Efficiency, Utility, and W ealth Maximization, 8
Hofstra Law Review, 509 at 526, 548-9 (1980).
A.M.Polinsky, An Introduction to Law and
Economics, Canada, 1983, pp. 7,8;Brenna &
Buchanan supra note 18, at 112,113, 114;N Rescher,
Distributive Justice, 1966, New York, pp. 5-8.
Baxın: D Kennedy, Legal Formality, 2 Journal of
Legal Studies, 351 at 358-9 (1973).
G Teubner, “ Juridification, Concepts, Aspects, Limits,
Solutions”, in G Teubner(ed.)Juridification of Social
Sphere, Berlin, 1987, p. 3 at 14, 1516, 18.
Baxın: R A Epstein, Simple Rules for a Complex W
orld, Cambridge, M assachusetts, 1995, pp. 28-29.
T Calvani & J.Siegfried, Economic Analysis and
Antitrust Law, Boston, 1979, pp. 4, 6,7;R W hish & B
Sufrin, Competition Law, London, 1993, p. 8, 9;Ogus,
supra note 42 at 30;baxın: T Frazer, Monopoly,
Competition andthe Law, New York, 1992, p. 6.
Baxın: D.Needham, The Economics and P olitics of
Regulation; A Behavioural Approach, Boston, 1983,
p. 145.
J.Burton, “ Competition over competition analysis:a
guide to some contemporary economics disputes” in
Julian Lonbay(ed.)Frontires of Competition Law,
London, 1994 p.1 at 5-6.
G Amato, Antitrust andthe Bounds of P ower,
Oxford, 1997, pp. 12-13;baxın: M.Waterson,
“ Allocative efficiency and Monopoly as a basis for
Regulation”, in R.Sugden (ed.) Industrial Economic
Regulation, London, 1993.
M S Jacobs, An Essay on the Normative
Foundations of Antitrust Economics, 74 North
Carolina law Review, 219 at 223-24 (1995);baxın:
also V Korah, EEC Competition P olicy-Legal Form
or Economic Efficiency, London, 1986.
Baxın: H Hovenkamp, Economics and Federal
Antitrust Law, St. P aul, M inn, 1985, pp 45-54;D R
Kamerschen, “ Summary o f The Economic Effects of
Monopoly”, in T Calvani & JSiegfried (eds.)supra
note 53 at 20-45;R S M arkovits, “ Antitrust:
Alternatives to Delegalization”, in G Teubner (ed.)
supra note 51, p. 333 at 334-339.
K G Elzinga, The Goals of Antitrust: Other than
Competition and efficiency, what else Counts? 125
University of P ennsylvania Law Review, 1191 at
1192, 1194-6;
T.Sullivan,
The
Economic
Jurisprudence of The Burger Court's Antitrust
Policy:The First Thirteen Years, 58 The Notre Dame
Law Review, 1 at 55, 56,57,58,59 (1982);Jacobs supra
note 57 at 223-24 (1995);R Pitofsky, The Political
Content of Antitrust, 127 Universityof P ennsylvania
[58]
[59]
[60]
[61]
[62]
[63]
London, 1993.
M S Jacobs, An Essay on the Normative Foundations
of Antitrust Economics, 74 North Carolina law
Review, 219 at 223-24 (1995); also V Korah, EEC
Competition P olicy-Legal Form or Economic
Efficiency, London, 1986.
H Hovenkamp, Economics and Federal Antitrust Law,
St. P aul, M inn, 1985, pp 45-54;D R Kamerschen,
“ Summary of The Economic Effects of Monopoly”, in
T Calvani & JSiegfried (eds.)supra note 53 at 20-45;R
S M arkovits, “ Antitrust:
Alternatives to
Delegalization”, in G Teubner (ed.)supra note 51, p. 333
at 334-339.
K G Elzinga, The Goals of Antitrust:Other than
Competition and efficiency, what else Counts? 125
University of P ennsylvania Law Review, 1191 at
1192, 1194-6;
T.Sullivan, The Economic
Jurisprudence of The Burger Court's Antitrust
P olicy:The First Thirteen Years, 58 The Notre Dame
Law Review, 1 at 55, 56,57,58,59 (1982);Jacobs
supra note 57 at 223-24 (1995);R Pitofsky, The
P olitical Content of Antitrust, 127 Universityof
P ennsylvania Law Review, 1051 (1979);H M Blake
& W K Jones, Towards Three-dimensional Antitrust
P olicy, 65 Columbia Law Review, 422 at 422,
427,448 (1965);L B Schwartz, “ Justice” and Other
Non-EconomicGoals of Antitrust, 127 University of
P ennsylvania Law Review, 1076 (1979);L B
Schwartz, JJFlynn and H First, Free Enterprise and
Economic Organisation: Antitrust, New York, 1983,
pp. 33-45; Hovenkamp supra note 42 at 1;JJ Flynn,”
Legal Reasoning, Antitrust Policy, and the Social
“ Science” of Economics” in E T Sullivan (ed.), The
P olitical Economy of the Sherman Act, Oxford,
1991, pp. 227-230.
E M Fox & L A Sullivan, Cases andMaterials on
Antitrust, St. P aul, 1989.
T Burke et al, Competition in Theory and P ractice,
London, 1988, pp. 151, 161.
E S Singleton, An introduction to Competition Law,
London, 1992, p. 3; also G B Doern & S W ilks,
Comparative Competition Policy, Oxford, 1996, pp.
6-30
[64]
generally, G J Stigler, The Economics of
Information, 69 Journal of P olitical Economy213
(1961); Alan Schwartz and Louis Wilde, Intervening
in Market on the Basis of Imper fect Information: A
Legal and Economic Analysis, 127 University of
P ennsylvania Law Review 630(1979).
[65]
Ibid at 682.
Needham, supra note 54 at 12.
[66]
[67]
[68]
[69]
[70]
H.S.Houthakker & P JW illiamson, The Economics
of Financial Markets, Oxford, 1996, p. 48.
HR Rep no. 85 73d Cong. 1st Sess. (1933)8, Archer
v. SEC, 133 F. 2d 795, 803 (8th Cir. 1943), Cert..
denied 319 U.S. 767
R Jennings & W M arsh, Securities Regulation,
Cases andMaterials, New York, 1987. pp. 2-10; R B
Stevenson, Corporations andInformation, Baltimore,
1980, pp. 80.
In the United Kingdom the conventional manner with
which the financial services were conducted came to
end when due to the Big Bang the need for a
225
[60]
[61]
[62]
[63]
[64]
[65]
[66]
[67]
[68]
[69]
[70]
[71]
226
Law Review, 1051 (1979);H M Blake & W K Jones,
Towards Three-dimensional Antitrust Policy, 65
Columbia Law Review, 422 at 422, 427,448 (1965); L
B Schwartz, “ Justice” and Other Non-EconomicGoals
of Antitrust, 127 University of P ennsylvania Law
Review, 1076 (1979); L B Schwartz, JJFlynn and H
First, Free Enterprise and Economic Organisation:
Antitrust, New York, 1983, pp. 33-45; Hovenkamp
supra note 42 at 1; JJ Flynn,” Legal Reasoning,
Antitrust P olicy, and the Social “ Science” of
Economics” in E T Sullivan (ed.), The Political
Economy of the Sherman Act, Oxford, 1991, pp. 227230.
Baxın: E M Fox & L A Sullivan, Cases andMaterials
on Antitrust, St. P aul, 1989.
T Burke et al, Competition in Theory and P ractice,
London, 1988, pp. 151, 161.
E S Singleton, An introduction to Competition Law,
London, 1992, p. 3;baxın: also G B Doern & S W
ilks, Comparative Competition Policy, Oxford, 1996,
pp. 6-30
Baxın: generally, G J Stigler, The Economics of
Information, 69 Journal of Political Economy213
(1961); Alan Schwartz and Louis Wilde, Intervening
in Market on the Basis of Imperfect In formation: A
Legal and Economic Analysis, 127 University of
P ennsylvania Law Review 630(1979).
Ibid at 682.
Needham, supra note 54 at 12.
H.S.Houthakker & P JW illiamson, The Economics
of Financial Markets, Oxford, 1996, p. 48.
Đlk alıntı HR Rep no. 85 73d Cong. 1st Sess.
(1933)8, 1933 tarixli Qiymətli kağızlar haqqında
Qanun layihəsinə verilən rəydən götürülüb, ikinci
alıntı Archer v. SEC, 133 F. 2d 795, 803 (8th Cir.
1943), Cert.. denied 319 U.S. 767 götürülüb. Hər iki
alıntı L Loss and E M Cowett, Blue Sky Law,
Boston, 1958, p.3. istifadə olunub.
R Jennings & W M arsh, Securities Regulation,
Cases andMaterials, New York, 1987. pp. 2-10;R B
Stevenson, Corporations andInformation, Baltimore,
1980, pp. 80.
In the United Kingdom the conventional manner with
which the financial services were conducted came to
end when due to the Big Bang the need for a
regulatoryintervention led to the Financial Services
Act 1986, Ch.41 Vol. 2 Current Law Statutes
Annotated (1986). Baxın: H.McVea, Financial
Conglomerates and the Chinese Wall, Oxford, 1993,
pp. 20-23. Baxın: also D Gowland, The Regulation of
Financial Markets in the 1990s, Baxın: Hants
(England)1991, pp. 9-12;W Hicks, Securities
Regulation:Challenges in the Decade Ahead, 68
Indiana Law Journal 791 at 793 (1993).
Spulber, supra note 38 at 53, 54, 55. Bəzi hallarda
yüksək köçürmələr qiyməti ona gətirib çıxarır ki,
bazar öz mövcudluğunu itirir.
Aydındır ki qiymətli kağız alıcısı bir investordur ki,
eyni zamanda məlumatlandırma baxımından,
istehlakçı kimi müqavilə tərəfindən daha çox qoruma
tələb edə bilər. Đnvestorun tərifi üçün baxın: J Fisher
& Jane Bewsey, The Law of Investor P rotection,
London, 1997; Mötəbər müqavilə üçün tələb olunan
minimum məlumat miqdarı haqqında baxın:
Trebilcock supra note 30at Ch. 5 Asymmetric
Information Imperfec-tions; baxın: also H Beales,
R.Craswell and S.Salop, The Efficient Regulation of
[71]
[72]
[73]
[74]
[75]
[76]
[77]
[78]
[79]
[80]
[81]
[82]
[83]
[84]
regulatoryintervention led to the Financial Services
Act 1986, Ch.41 Vol. 2 Current Law Statutes
Annotated
(1986).
H.McVea,
Financial
Conglomerates and the Chinese Wall, Oxford, 1993,
pp. 20-23. also D Gowland, The Regulation of
Financial Markets in the 1990s,Hants (England)1991,
pp. 9-12;W Hicks, Securities Regulation:Challenges in
the Decade Ahead, 68 Indiana Law Journal 791 at 793
(1993).
Spulber, supra note 38 at 53, 54, 55.
J Fisher & Jane Bewsey, The Law of Investor P rotection, London, 1997 also H Beales, R.Craswell and S.
Salop, The Efficient Regulation of Consumer Information, 24 Journal of Law and Economics 491 at 512
(1981).
Generally Trebilcock supra note 30at Ch. 6 Symmetric
Information Imperfections.
Ross Cranston, Consumers andthe Law, London,
1984, pp. 65-69.
F Reynolds, “ The Applicabilityof General Rules to
P rivate Law”, in SAnderman et al (eds.), Law and
the Weaker P arty, Vol.
, London, 1982, p.93 at
108-109;EU Council Directive 93/13/EEC of 5 April
1993 on unfair terms in consumer contracts;Article
129a of Maastricht Treaty.
J.Franks & C Mayer, Risk, Regulation, and Investor
protection, Oxford 1989, pp.146, 152,153.
generally JSuter, The Regulation of Insider Dealing
in Britain, London, 1989; B Hannigan, Insider
Dealing, London, 1994.
F H Easterbrook and D R Fischel, Mandatory
Disclosure and the P rotection of Investors,
70Virginia Law Review, 669 at 692-3 (1984). In the
United Kingdom Investors’ confidence in the fairness
and integrity of markets is considered as a public
good. B Rider, Civilising the Law-The Use of Civil
and Administrative P roceedings to Enforce Financial
Services Law, 3 Journal of Financial Crime 11 at 13
(1997);B Rider and T M Ashe, “ The Insider Dealing
Directive”in M.Andenas and S.Kenyon-Slade (eds.),
EC Financial Market Regulation and Company Law,
London, 1993 Ch. 12.
Clause 4 of Section 2 of the Exchange Act and also :
Jennings & Marsh supra note 68 at 26
L Loss and J.Seligman, Securities Regulation, Boston,
1989, pp. 168-171. Mayhem in World Stock Markets,
The Independent 20October 1987;The Message of the
Markets, Financial Times, 24 October 1987; Is the
Asian Miracle over? Despite the turmoil in the
region’ s stock, Financial Times 9 February 1997; Why
did Asia Crash? The Economist 10 January 1998,
Hicks supra note 69 at 793; also Gowland supra note
69 at Ch.6.
L P roctor, The Brigs Collapse:A regulatory Failure
or a failure of Supervision? 22 Brooklyn Journal of
Law Review 735 (1997).
A C P age & R B Ferguson, Investor P rotection,
London, 1992, p. 39
F Thompson & L R Jones, Regulatory Policy and
P ractices, Regulating Better andRegulating Less,
New York, 1982, pp. 67;S Breyer, Regulation and its
Reform, London, 1982, p. 26;D F Spulber, supra
note 38 at 63.
Ogus, supra note 42, at 38
[72]
[73]
[74]
[75]
[76]
[77]
[78]
[79]
[80]
[81]
[82]
Consumer Information, 24 Journal of Law and
Economics 491 at 512 (1981).
Bu baxımdan bazarın sərbəst fəaliyyət göstərməsini
dəstəkləyən klassik xüsusi hüquq, ədalətli mübadiləni təmin etməyə qadir deyildir. Bu cür bazaar
uğursuzluğu növü, düzəldici ədalət ya da paternalistic
standardtda kulminasiya həddinə çatan bərabərlik
prinsipi qarşısında nəzərdə tutulur. Baxın: generally
Trebilcock supra note 30at Ch. 6 Symmetric
Information Imperfections.
Ross Cranston, Consumers andthe Law, London,
1984, pp. 65-69.
F Reynolds, “ The Applicabilityof General Rules to
P rivate Law”, in SAnderman et al (eds.), Law and
the Weaker P arty, Vol.
, London, 1982, p.93 at
108-109;baxın: EU Council Directive 93/13/EEC of
5 April 1993 on unfair terms in consumer
contracts;Article 129a of Maastricht Treaty.
J.Franks & C Mayer, Risk, Regulation, and Investor
protection, Oxford 1989, pp.146, 152,153.
Baxın: generally JSuter, The Regulation of Insider
Dealing in Britain, London, 1989; B Hannigan,
Insider Dealing, London, 1994.
F H Easterbrook and D R Fischel, Mandatory
Disclosure and the P rotection of Investors,
70Virginia Law Review, 669 at 692-3 (1984). In the
United Kingdom Investors’ confidence in the fairness
and integrity of markets is considered as a public
good. Baxın: B Rider, Civilising the Law-The Use of
Civil and Administrative P roceedings to Enforce
Financial Services Law, 3 Journal of Financial
Crime 11 at 13 (1997);B Rider and T M Ashe, “ The
Insider Dealing Directive”in M.Andenas and
S.Kenyon-Slade (eds.), EC Financial Market Regulation and Company Law, London, 1993 Ch. 12.
Baxın: Clause 4 of Section 2 of the Exchange Act and
also baxın: Jennings & Marsh supra note 68 at 26
Amerikada 1929 tarixində baş vermiş fond birjasının
böyük çöküşü, qiymətli kağızlar üzərində uzun bir
tənzimləmə prosessinin başlanqıcına səbəb oldu.
Baxın: L Loss and J.Seligman, Securities
Regulation, Boston, 1989, pp. 168-171. Başqa bir
dramatik səhnə Oktyabr 1987 ilində dünya fond
birjalarının çökməsi ilə yaşandı; etimadın sarsılması
nətivsəində birjalar dağıldı. Baxın: Mayhem in
World Stock Markets, The Independent 20October
1987;The Message of the Markets, Financial Times,
24 October 1987; Is the Asian Miracle over? Despite
the turmoil in the region’ s stock, Financial Times 9
February 1997; Why did Asia Crash? The Economist
10 January 1998, Hicks supra note 69 at 793; baxın:
also Gowland supra note 69 at Ch.6.
L P roctor, The Brigs Collapse:A regulatory Failure
or a failure of Supervision? 22 Brooklyn Journal of
Law Review 735 (1997).
A C P age & R B Ferguson, Investor P rotection,
London, 1992, p. 39
F Thompson & L R Jones, Regulatory P olicy and
P ractices, Regulating Better and Regulating Less,
New York, 1982, pp. 67;S Breyer, Regulation and its
Reform, London, 1982, p. 26;D F Spulber, supra
note 38 at 63.Əmək bazarında bənzər assimetriyalar
mövcuddur, harda ki işçilər öz qabliyyətləri haqqında və işəgötürənlər də əmək təhlükəsizliyi haqqında
şəxsi və gizli biliklərə malikdirlər. Məhsul marketində, şırkətlər məhsulun keyfiyyəti ya da təhlükəsizliyi
haqqında gizli məlumata sahib ola bilərlər ki bu
istehlakçıya məlum olmasın. Rəqabətçi sığorta baza-
[85]
[86]
[87]
[88]
[89]
[90]
[91]
[92]
[93]
[94]
[95]
[96]
[97]
[98]
[99]
[100]
[101]
[102]
Spulber, supra note 38 at 57.
G Dunkley, The Free Trade Adventure, The Uruguay
RoundandGlobalism-A Critique, M elbourne, 1997
pp.114-130;K Ohmae, The End of the Nation State,
London,
1996,
pp.117-140;
R.J.Holton,
Globalisation and Nation-State, London 1998, p.80.
also J.Weinblatt, “ Introduction, Summary and
Conclusions”, in J.Weinblatt, The Economics of
Export Restrictions, 1985, London, pp. 1-8;Note,
“ Surrendering National Sovereignty”; and S.Crean,
“ Cultural Sovereignty: Negotiating the “ NonNegotiable”in D Cameroon, The Free Trade P apers,
Toronto, 1986, pp. 135-142, 175-181.
Lipsey et al, supra note 36 at 412, 413.
supra Section 4.
C P etelis, Market Failure and the Existence of the
State, 5(3) International Review of Applied Economics, 326 (1991);Ogus, supra note 42, at 28.
T.Daintith, “ Law as a P olicy Instrument: Comparative P erspective” in T.Daintith (ed.), Lawas. An
Instrument of Economic Policy: Comparative and
Critical Approaches, Walter de Gruyter, 1988, p. 6;
Daintith supra note 23 at 24.
Daintith Ibid. at 26.
Brittan, supra note 4 at 49, 50;Thompson & Jones,
supra note 82 at 9; Daintith, supra note 23 at 14-15;
Daintith, supra note 91 at 5; D Gujarati, Government
and Business, New York, 1984, p.3.
Ogus supra note 42 at 30, Needham, supra note 54,
at 12.
Gujarati, supra note 93 at 5, 21-45;G L Stigler, The
Theory of Economic Regulation, 2 Bell Journal of
economics and management science 3-21 (1971); R
A Posner, “ The economic theory of Regulation”, in
A.Ogus & C.G.Veljanovski (eds.), Reading in the
Economics of Law and Regulation, Oxford, 1984, p.
240;Needham, supra note 54 at 13; J.C.Strick, The
Economics of Government Regulation, Theory and
Canadian P ractice, Toronto, 1990, PP . 17, 18, 20, 21;
R Cranston, Regulation and Deregulation: General
Issues, 5 University of New South W ales Law
Journal, 2 (1982).
J.C.Strick supra note 95 at 3.
Strick, supra note 95 at 4;Ogus, supra note 42 at
2;Thompson & Jones, supra note 82 at 8;M Reagan,
supra note 35 at 15;B M M itnick, The Political
Economy of Regulation, New York, 1980, p. 8.
Thompson & Jones, supra note 82 at 10, 11.
W.Friedmann, The State and the Rule of Law in a
Mixed Economy, London, 1971, p. 30. : also D
Gowland, Modern Economic Analysis, Seven oaks,
1982, Ch. 8;Breyer supra note 43 at 556; Cranston,
supra note 95 at 5; Needham supra note 54 at Ch.
Reasons for Regulation; R W.Hillman, Cross-border
Investment, Conflict of Laws and the P rivatisation of
Securities Law, 55 Law and Contemporary
P roblems, 331 at 340 (1992);T.Daintith, Report on
the EconomicLaw of the United Kingdom, Brussels,
1974, p. 13.
Ibid, at 27.
227
[83]
[84]
[85]
[86]
[87]
[88]
[89]
[90]
[91]
[92]
[93]
[94]
[95]
[96]
[97]
[98]
[99]
[100]
[101]
228
rında assimetrik məlumat ən optimal nəticələrdən
ayrılmalara səbəb olur.
Ogus, supra note 42, at 38.
Spulber, supra note 38 at 57.
Baxın: G Dunkley, The Free Trade Adventure, The
Uruguay Roundand Globalism-A Critique, M
elbourne, 1997 pp.114-130; K Ohmae, The End of
the Nation State, London, 1996, pp.117-140;
R.J.Holton, Globalisation and Nation-State, London
1998, p.80.
Baxın: also J.Weinblatt, “ Introduction, Summary and
Conclusions”, in J.Weinblatt, The Economics of
Export Restrictions, 1985, London, pp. 1-8; Note,
“ Surrendering National Sovereignty”; and S.Crean,
“ Cultural Sovereignty: Negotiating the “ NonNegotiable”in D Cameroon, The Free Trade P apers,
Toronto, 1986, pp. 135-142, 175-181.
Lipsey et al, supra note 36 at 412, 413.
Baxın: supra Section 4.
C P etelis, Market Failure and the Existence of the
State, 5(3) International Review of Applied
Economics, 326 (1991);Ogus, supra note 42, at 28.
T.Daintith, “ Law as a Policy Instrument: Comparative
P erspective” in T.Daintith (ed.), Lawas.
An
Instrument of Economic Policy: Comparative and
Critical Approaches, Walter de Gruyter, 1988, p. 6;
Daintith supra note 23 at 24.
Baxın: Daintith Ibid. at 26.
Brittan, supra note 4 at 49, 50;Thompson & Jones,
supra note 82 at 9;Daintith, supra note 23 at 1415;Daintith, supra note 91 at 5;D Gujarati,
Government and Business, New York, 1984, p.3.
Ogus supra note 42 at 30, Needham, supra note 54,
at 12.
Baxın: Gujarati, supra note 93 at 5, 21-45;G L
Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 Bell
Journal of economics and management science 3-21
(1971); R A P osner, “ The economic theory of
Regulation”, in A.Ogus & C.G.Veljanovski (eds.),
Reading in the Economics of Law and Regulation,
Oxford, 1984, p. 240;Needham, supra note 54 at 13;
J.C.Strick, The Economics of Government
Regulation, Theory and Canadian P ractice, Toronto,
1990, PP . 17, 18, 20, 21; R Cranston, Regulation and
Deregulation: General Issues, 5 University of New
South W ales Law Journal, 2 (1982).
J.C.Strick supra note 95 at 3.
Strick, supra note 95 at 4;Ogus, supra note 42 at
2;Thompson & Jones, supra note 82 at 8;M Reagan,
supra note 35 at 15;B M M itnick, The P olitical
Economy of Regulation, New York, 1980, p. 8.
Thompson & Jones, supra note 82 at 10, 11.
W.Friedmann, The State and the Rule of Law in a
Mixed Economy, London, 1971, p. 30. Baxın: also D
Gowland, Modern Economic Analysis, Seven oaks,
1982, Ch. 8;Breyer supra note 43 at 556; Cranston,
supra note 95 at 5; Needham supra note 54 at Ch.
Reasons for Regulation; R W.Hillman, Cross-border
Investment, Conflict of Laws and the P rivatisation of
Securities Law, 55 Law and Contemporary
P roblems, 331 at 340 (1992);T.Daintith, Report on
the EconomicLaw of the United Kingdom, Brussels,
1974, p. 13.
Ibid, at 27.
[103]
[104]
[105]
[106]
[107]
[108]
[109]
[110]
[111]
[112]
[113]
[114]
[115]
[116]
[117]
W.Friedmann, supra note 99 at 31.
Gujarati, supra note 93 at 5; also Daintith, supra note
91 at 103-118.
Strick, supra note 95 at 7.
D JLemark, “ W hatever happened to C.A.B, The
Theoryand P ractice of Economic Regulation” in G A
Daneke & D JLemark (eds.), Regulatory Reform
Reconsidered, Colorado, 1985, p. 5.
infra Chapter III, Section 3.
Lemark, supra note 105 at 5.
R.Whish, Competition Law, London, 1993 Ch. 2.
Ogus, supra note 42 at 23. : also F Wamser,
Enforcement of Antitrust Law; A Comparison of the
Legal and Factual Situation in Germany, the EEC,
and the USA, Frankfurt am Main, 1994.
Frazer, supra note 53 at 1, 6.
A.Jacquemin, “ Competition and Competition policy in
Market Economies”, in A.Jacuemin (ed.), Competition Policy in Europe and North America: Economic
Issues and Institutions, Switzerland, 1990, pp. 1-6.
Ibid, at 7; G.B.Doern & S.Wilks, Comparative
Compe-tition Policy, Oxford, 1996, pp. 14-16;
generally R.Merkin, Enclopedia of Competition Law,
Vol. I, II, III , London, 1987; for a detailed analysis of
EC com-petition Law particularly Articles 81 and 82
(ex 85 and 86 ) of Rome Treaty I Van Bael,
Competition Law of the European Community,
Bicester, 1994; V Korah, Cases and Materials on EC
Competition Law, London, 1996.
Jennings & Marsh supra note 68 at 2-4.
A T Kronman, P aternalism and the 'Law of Contract,
92 The Yale Law Journal, 763, 798 (1983);Cranston,
supra note 73 at 404.
J.P .Wernette, Government and Business, New York,
1964, pp. 222, 223 Stigler supra note 95 at 3;
J.Meier-Schatz, Objectives of Financial Disclosure
Regulation, 8 Journal of Comparative Business and
Capital Market Law, 219 (1986).
Securities Exchange Act 1934, 15 USCA Section 78b.
[118]
Kıymetli evrak piyasasının düzenlenmesi hem amaç,
hem demetod bakımından genel hukuk çerçevesinde
değerlendirilir.
[119]
Suter supra note 76 at Ch. 5.
F Fabozzi & F Modigliani, Capital Markets:
Institutions and Instruments, New Jersey, 1996, p.
29-30 generally Rider and Ashe, supra note 77 at Ch.
12;JC Coffee, Market Failure and the Economic
Case for a Mandatory Disclosure System, 70Virginia
Law Review 717 at 752 (1984); Beales, Craswell
and Salop supra note 71 at 512;P Legrand,
Information in Formation of Contracts: A Civilian
P erspective, 19 Canadian Business Law Journal 318
(1991); Article 1(13) and 21 Investment Services
Directive (ISD), O.J.L 141/27(1993)concerning
transparency.
Cranston, supra note 73 at 278.
Schwartz and Wilde, supra note 63 at 630. A
Kronman, Mistake, Disclosure, Information and the
Law of Contracts, 7 Journal of Legal Studies 1 (1979).
also A JWedgwood et al, A Guide to the Financial
Services Act 1986, London, 1986, Ch. 4 Routes to
[120]
[121]
[122]
[123]
[102]
[103]
[104]
[105]
[106]
[107]
[108]
[109]
[110]
[111]
[112]
[113]
[114]
[115]
[116]
[117]
W.Friedmann, supra note 99 at 31.
Gujarati, supra note 93 at 5;baxın: also Daintith,
supra note 91 at 103-118.
Strick, supra note 95 at 7.
Ibid. at 7. Bazar uğursuzluğunun əsas forması olan
“ xarici təsirlər” anlayışı, ictimai tənzimləməyə ilham
vermişdir. Đstehlakçı müdafiəsi, işçilərin təhlükəsizliyi və ekologiya kimi problemlər bunu ortaya
qoydular ki, müxtəlif xərclərin yaranması səbəbini
sahibkarlıq fəaliyyətləri təşkil edir, lakin bu xərclər
tamamilə üçüncü tərəflərin öhdəsində qalır. Bundan
ötürü, ictimai tənzimləmənin əsas məqsədi bu xarici
təsirləri kompensasiya etmək olmalıdır. Baxın: D
JLemark, “ W hatever happened to C.A.B, The
Theoryand P ractice of Economic Regulation” in G A
Daneke & D JLemark (eds.), Regulatory Reform
Reconsidered, Colorado, 1985, p. 5.
Baxın: infra Chapter III, Section 3.
Baxın: Lemark, supra note 105 at 5.
Baxın: R.Whish, Competition Law, London,1993 Ch.2.
Ogus, supra note 42 at 23. Baxın: also F Wamser,
Enforcement of Antitrust Law; A Comparison of the
Legal and Factual Situation in Germany, the EEC,
and the USA, Frankfurt am Main, 1994.
Frazer, supra note 53 at 1, 6.
A.Jacquemin, “ Competition and Competition policy in
Market Economies”, in A.Jacuemin (ed.), Competition Policy in Europe and North America: Economic
Issues and Institutions, Switzerland, 1990, pp. 1-6.
Ibid, at 7; G.B.Doern & S.Wilks, Comparative
Competition Policy, Oxford, 1996, pp. 14-16;baxın:
generally R.Merkin, Enclopedia of Competition Law,
Vol. I, II, III , London, 1987; for a detailed analysis of
EC competition Law particularly Articles 81 and 82
(ex 85 and 86 ) of Rome Treaty baxın: I Van Bael,
Competition Law of the European Community,
Bicester, 1994; V Korah, Cases and Materials on EC
Competition Law, London, 1996.
Jennings & Marsh supra note 68 at 2-4.
Đctimai marağı qoruma məqsədini daşıyan tədbirlərdən fərqli olaraq, tənzimləmə himayəçi əsaslardan
yola çıxaraq müqavilə münasibətində zəif olan tərəfi
qoruma məqsədinə yönəlir. Konkret hadisədə zəif
tərəfin sərbəstliyi onun öz mənafeyi naminə məhdudlaşdırılıb. Baxın: A T Kronman, P aternalism and
the 'Law of Contract, 92 The Yale Law Journal, 763,
798 (1983);Cranston, supra note 73 at 404.
J.P .Wernette, Government and Business, New York,
1964, pp. 222, 223; baxın: Stigler supra note 95 at 3;
J.Meier-Schatz, Objectives of Financial Disclosure
Regulation, 8 Journal of Comparative Business and
Capital Market Law, 219 (1986).
Clause 4 of Section 78b of the United States
Securities Exchange Act of 1934 nəzərdə tutur ki “
1933 tarixli Qiymətli kağızlar haqqında Qanunun, 77
və sonraki bölmələrinin məqsədi, əsassız, uydur-ma,
dəyərsiz qiymətli kağızların məlumatları təhrif
edərək və dəyişdirərək şixarmaqla ictimayyətin istismar edilməsinin qarşısını almaq; investor qarşısında
həqiqətə uyğun və adekvat məlumat ortaya qoymaqla pul qazanmaq istəyən dürüst sahibkarlığı qorumaqdan ibarətdir.” Securities Exchange Act 1934, 15
USCA Section 78b.
Qiqymətli kağızlar bazarının tənzimləməsi həm
məqsəd həm də metod baxımından ümumi hüququ
nəzərdə tutur. Aydındır ki Amerika Birləşmiş
Ştatlarında 1933 tarixli Qiymətli kağızlar haqqında
[124]
[125]
[126]
[127]
[128]
[129]
[130]
[131]
[132]
[133]
[134]
[135]
[136]
Authorisation.
European Council Directive of 15 M arch 1993 on
the capital adequacy of investment firms and credit
institutions
(Directive
93/6,
[1993]O.J.
L1411/10)and Directive 98/31/EC of June 1998
amending
Directive 93/6EEC (O.J. L204,
21/07/1998 p.0013-0025).
Fabozzi & M odigliani supra note 119 at 29-30;: also
R Dale, International Banking Deregulation: The
Great Banking Experiment, 1992, pp. 157-170.
Sections 5, 6, 7, 8 & 10of United States Securities
Act of 1933 15 U.S.C. Sections 77a et seq.
Sections 77f & 77f Securities Act of 1933;78l
Securities Exchange Act 1934 codified at 15 U. S.
C.; D L Johnston, Canadian Securities Regulation,
Toronto, 1977, pp. 3-5;T L Hazan, The Law of
Securities Regulation, St. P aul, 1990, pp. 7, 8.
L D Soderquist, Securities Regulation: A P roblem
Approach, New York, 1982, pp. 531 and onward;
D.C.Langevoort, Rule 10b-5 as an Adoptive
Organism, 61 Fordham Law Review, S7-S21 (1993).
Sections 78f, 78l and 78m(a)of the United States
Securities Exchange Act 1934 codified at 15 U.S.C.
1981. also S.J.Choi, Company Registration: Toward
a Status-Based Antifraud Regime, 64 The University
of Chicago Law Review, 567 (1997). United
Kingdom Financial Services Act of 1986 (Ch. 41
Vol. 2 Current Law Statutes Annotated 1986)
R.Lee, “ Supervision of EU Capital Markets: Do We
Need A European SEC”, in R.M.Buxbaum et al
(eds.), European Economic and Business Law,
Berlin, 1996, p.187 at 192-195.
J.H.Barton & B.S.Fisher, International Trade and
Investment, Regulating International Trade, Boston,
1986, Ch. 12.
Caste JG et al, The Canadian Law and P race of
International trade, Toronto, 1991, p. 6, 7. G.K.
Bertsch & Elliott-Gower, Export Control in
Transition, Durham, 1992.
R Pomfret, International Trade; An Introduction to
Theory and Policy, Oxford, 1991, pp. 107,135, 145. :
also Stigler supra note 95 at 4;W M Corden, “ The
Normative Theory of International Trade” in; R W
Jones & P B Kenen (eds.), Handbook of
International Economics, Vol. I, Amsterdam, 1984,
p. 63 at 77-82.
Restatement of the Law (Third), The Foreign
Relations Law of the United States, Vol. 2,
Washington, 1986, pp. 291, 307.
U.R.Sibebel, Foreign Trade Law of the Federal
Republic of Germany, Frankfurt, 1989, pp. 23, 24. :
also J.G.Castel et al, International Business
Transactions and Economic Relations: Cases, Notes
and Materials on the Law as it Applies to Canada,
Canada, 1986, p.157.
S.J.Doyle, “ International Boycotts”in Ved P .Nanda
(ed.), The Law of Transnational Business
Transactions, Vol. 1A, New York, 1991, Chapter 13;
also J.W.einblatt, “ Introduction, Summary and
conclusions”, in J.Weinblatt, The Economics of
Export Restrictions, 1985, London, pp. 1-8; J c
Swidrowski, Exhange and Trade Controls, Essex
1975, pp. 1-14;D W.Bowett, “ Economic Coercion
229
[118]
[119]
[120]
[121]
[122]
[123]
[124]
[125]
[126]
[127]
230
Qanun və 1934 tarixli Qiymətli kağızların mübadiləsi haqqında Qanun o zamanların problemli iqtisadi
klimatına bir tədbir reaksiyası mahiyyətindədir.
ABŞ qiymətli kağızlar hüququnun ən əhəmmiyyətli
açıqlama tələbləri 1933 tarixli Qiymətli kağızlar
haqqında Qanun və 1934 tarixli Qiymətli kağızların
mübadiləsi haqqında Qanunda yer alır, bunlara əlavə
olaraq Qiymətli Kağızlar və valyuta Komissiyası
tərəfindən bu qanunlara istinad olunaraq bir çox
tənzimləmə də gətirilib.Baxın: also Suter supra note
76 at Ch. 5.
Baxın: F Fabozzi & F Modigliani, Capital Markets:
Institutions and Instruments, New Jersey, 1996, p.
29-30;baxın: generally Rider and Ashe, supra note
77 at Ch. 12;JC Coffee, Market Failure and the
Economic Case for a Mandatory Disclosure System,
70Virginia Law Review 717 at 752 (1984); Beales,
Craswell and Salop supra note 71 at 512;P Legrand,
Information in Formation of Contracts: A Civilian
P erspective, 19 Canadian Business Law Journal 318
(1991); Article 1(13) and 21 Investment Services
Directive (ISD), O.J.L 141/27(1993)concerning
transparency.
Cranston, supra note 73 at 278.
Baxın: Schwartz and Wilde, supra note 63 at 630.
Kronman açıqlanması məcburi olan məlumatla məcburi olmayan arasındakı fərqə toxunub. O, hər iki
situasiyanı səbəbli və iradi olaraq əldə edilmiş məlumat olaraq nəzərdə tutur. Baxın: A Kronman, Mistake,
Disclosure, Information and the Law of Contracts, 7
Journal of Legal Studies 1 (1979).
Məsələn, Đngiltərədə qiymətli kağızlarla hər hansı
əməliyyata girişmək istəyən maliyyə qurumunun
buna səlahiyyəti olmalıdır və öz quruluşunda müəyyən kriteriyalara cavab verməlidir. Baxın: Sections
3,4 & 5(1)of Financial Services Act of 1986. Baxın:
also A JWedgwood et al, A Guide to the Financial
Services Act 1986, London, 1986, Ch. 4 Routes to
Authorisation.
Baxın: European Council Directive of 15 M arch
1993 on the capital adequacy of investment firms
and credit institutions (Directive 93/6, [1993]O.J.
L1411/10)and Directive 98/31/EC of June 1998
amending
Directive 93/6EEC (O.J. L204,
21/07/1998 p.0013-0025).
Fabozzi & M odigliani supra note 119 at 29-30;
baxın: also R Dale, International Banking
Deregulation: The Great Banking Experiment, 1992,
pp. 157-170.
Baxın: Sections 5, 6, 7, 8 & 10of United States
Securities Act of 1933 15 U.S.C. Sections 77a et seq.
Baxın: məsələn Sections 77f & 77f Securities Act of
1933; 78l Securities Exchange Act 1934 codified at 15
U. S. C.; D L Johnston, Canadian Securities Regulation, Toronto, 1977, pp. 3-5;T L Hazan, The Law of
Securities Regulation, St. P aul, 1990, pp. 7, 8.
Bu cür tənzimləmə üçün verilə biləcək ən gözəl
misal 10b-5 nömrəli Amerika Birləşmiş Ştatları
Qaydalarıdır (17 C.F.R.S. 240.10b-5 1989). Bu
qaydalar onu ifadə edir ki, heç kəs qiymətli kağızların buraxılmasında, emissiyasında ya da satışında
aldaa, təhrif edə ya da səhv məlumat verə bilməz, və
bu cür davranış hüquqa ziddir. Bu Qaydalar haqqında daha ətraflı şərh üçün baxın: L D Soderquist,
Securities Regulation: A P roblem Approach, New
York, 1982, pp. 531 and onward; D.C.Langevoort,
Rule 10b-5 as an Adoptive Organism, 61 Fordham
Law Review, S7-S21 (1993).
[137]
[138]
[139]
[140]
[141]
[142]
[143]
[144]
[145]
[146]
and Reprisals by States”, in R B Lillich, Economic
Coercion and the New International Economic
Order, Virginia, 1976, pp. 7-18.
Restatement, supra note 133 pp. 291, 307; : M E
Moyer & L.A.Mabry, Export Controls as
Instruments of Foreign Policy: The History, Legal
Issues, and Policy Lessons of Three Recent Cases,
15 Law & P olicy in International Business, 1 at 2-8,
169-171 (1983). : also J.Caras, Economic Sanctions:
United States Sanctions against Libya-Exec. Order
No. 12543, 51 Feb. Reg. 875 (8 Sanc 196) and Exec.
Order No. 12544, 51 196) Fed. Reg. 1235(8, 27
Harvard International Law Journal, 672 (1986).
Swidrowski supra note 135 at 61, 62, 63, 67,68,
69;JGold, Exchange Control:Act of State, Public
policy, The IMFs Articles of Agreement, andOther
Complications, 7 Houston Journal of International
Law 22 (1984).
R Miller & J.B.Wood, Exchange Control for Ever?
London, 1979, p. 13.
J.G.Castel et al, supra note 134 at 8.
K.W.Dam, The rules of the Game, Re forms and
Evolution in the International Monetary System,
Chicago, 1982, p. 38. W Ashworth, A short History
of the International Economy since 1850, Essex
1975, p. 237
W Ropke, Economic Order and International Law,
86 (
)Hague Recueil 210-212 (1954);: also
Encyclopedia of P ublic International Law, Vol. 8,
Amsterdam, 1985, pp. 336-7.
J.D.Newman, Exchange Controls and Foreign Loan
Defaults: Force majeure as An Alternative Defence,
71, Iowa Law Review 1500(1986).
H.J.Hahn, German Foreign Exchange Control-Rise
and Demise, 23 The International Lawyer, 873
(1986);: J.Ibiettorremendia, Exchange Control Risk
in Eurodollar Deposits: A Law and Economics
P erspective, 141 University of P ennsylvania Law
Review, 591 (1992).
M.Melvin, International Monetary and Finance, New
York, 1984, pp. 5, 6; : also M.E. Kreinin, International Economics, a P olicy Approach, San Diego,
1987, pp. 173,174.
R W Edwards, Extraterritorial Application of the
U.S. Iranian Assets Control Regulations, 75 The
American Journal of International Law, 870at 870,
871 (1981).
[128]
[129]
[130]
[131]
[132]
[133]
[134]
[135]
[136]
Sections 78f, 78l and 78m(a)of the United States
Securities Exchange Act 1934 codified at 15 U.S.C.
1981. Baxın: also S.J.Choi, Company Registration:
Toward a Status-Based Antifraud Regime, 64 The
University of Chicago Law Review, 567 (1997).
United Kingdom Financial Services Act of 1986
(Ch. 41 Vol. 2 Current Law Statutes Annotated
1986), qiymətli kağızlar bazarında mübadilənin tənzimləməsi ilə yanaşı, Birləşmiş Krallıq Maliyyə
xidmətləri haqqında Qanunun 3-cü Fəsli, sahibkarlıq
fəaliyyətləri növlərinin ümumi səlahiyyətlərini
müəyyən edib; Đnvestisiya fəaliyyətinin keçirilməsinin ümumi şərtlərinin analizi haqqında baxın:,
B.Rider at al, Guide to the Financial Services Act
1986, London, 1989, p. 43.
R.Lee, “ Supervision of EU Capital Markets: Do We
Need A European SEC”, in R.M.Buxbaum et al
(eds.), European Economic and Business Law,
Berlin, 1996, p.187 at 192-195.
Baxın: J.H.Barton & B.S.Fisher, International
Trade and Investment, Regulating International
Trade, Boston, 1986, Ch. 12.
Caste JG et al, The Canadian Law and P race of
International trade, Toronto, 1991, p. 6, 7. Baxın:
G.K.Bertsch & Elliott-Gower, Export Control in
Transition, Durham, 1992.
R Pomfret, International Trade; An Introduction to
Theory and Policy, Oxford, 1991, pp. 107,135, 145.
Baxın: also Stigler supra note 95 at 4;W M Corden,
“ The Normative Theory of International Trade” in;
R W Jones & P B Kenen (eds.), Handbook of
International Economics, Vol. I, Amsterdam, 1984,
p. 63 at 77-82.
Amerikan hüququna görə, anti-demping öhdəlikləri
o halda nəzərdə tutulur ki, əgər ölkəyə gətirilmiş
mallar xaricdəki bazarlardan daha ucuz qiymətə
satılırsa və bu satışlar milli sənayeyə maddi ziyan
vurur ya da vurma təhlükəsini daşıyır. Restatement
of the Law (Third), The Foreign Relations Law of
the United States, Vol. 2, Washington, 1986, pp.
291, 307.
U.R.Sibebel, Foreign Trade Law of the Federal
Republic of Germany, Frankfurt, 1989, pp. 23, 24.
Baxın: also J.G.Castel et al, International Business
Transactions and Economic Relations: Cases, Notes
and Materials on the Law as it Applies to Canada,
Canada, 1986, p.157.
Baxın: S.J.Doyle, “ International Boycotts”in Ved
P .Nanda (ed.), The Law of Transnational Business
Transactions, Vol. 1A, New York, 1991, Chapter 13;
baxın: also J.W.einblatt, “ Introduction, Summary
and conclusions”, in J.Weinblatt, The Economics of
Export Restrictions, 1985, London, pp. 1-8;.baxın: J
c Swidrowski, Exhange and Trade Controls, Essex
1975, pp. 1-14;D W.Bowett, “ Economic Coercion
and Reprisals by States”, in R B Lillich, Economic
Coercion and the New International Economic
Order, Virginia, 1976, pp. 7-18.
Restatement, supra note 133 pp. 291, 307; baxın: M E
Moyer & L.A.Mabry, Export Controls as Instruments
of Foreign P olicy: The History, Legal Issues, and
Policy Lessons of Three Recent Cases, 15 Law &
Policy in International Business, 1 at 2-8, 169-171
(1983). Baxın: also J.Caras, Economic Sanctions:
United States Sanctions against Libya - Exec. Order
No. 12543, 51 Feb. Reg. 875 (8 Sanc 196) and Exec.
Order No. 12544, 51 196) Fed. Reg. 1235 (8, 27
Harvard International Law Journal, 672 (1986).
231
[137]
Baxın: Swidrowski supra note 135 at 61, 62, 63,
67,68, 69; JGold, Exchange Control:Act of State,
P ublic policy, The IMFs Articles of Agreement, and
other Complications, 7 Houston Journal of
International Law 22 (1984).
[138]
R Miller & J.B.Wood, Exchange Control for Ever?
London, 1979, p. 13.
[139]
J.G.Castel et al, supra note 134 at 8.
[140]
K.W.Dam, The rules of the Game, Refor ms and
Evolution in the International Monetary System,
Chicago, 1982, p. 38. W Ashworth, A short History
of the International Economy since 1850, Essex
1975, p. 237. Klassik liberalizmdə, beynəlxalq pul
sistemi qızıl standartı əsasında formalaşır. Qızıl
standartının ən əsas atributları da milli valyutaların
qızıl qarşılığında sabit mübadilə nisbətinə sahib
olmasıydı. Bununla belə, özü-özünü tənzimləyən
qızıl standartı, Dövlətin daxili və beynəlxalq ticarətə
getdikçə artan müdaxiləsinə uyğunlaşmırdı. Müdaxilənin davamı ona gətirib çıxardı ki, stabil beynəlxalq
pul sistemi olan qızıl standartı dağıldı.
[141]
Baxın: W Ropke, Economic Order and International
Law, 86 (
)Hague Recueil 210-212 (1954);baxın:
also Encyclopedia of P ublic International Law, Vol.
8, Amsterdam, 1985, pp. 336-7.
[142]
J.D.Newman, Exchange Controls and Foreign Loan
Defaults: Force majeure as An Alternative Defence,
71, Iowa Law Review 1500(1986).
[143]
Baxın: H.J.Hahn, German Foreign Exchange
Control-Rise and Demise, 23 The International
Lawyer, 873 (1986);baxın: J.Ibiettorremendia,
Exchange Control Risk in Eurodollar Deposits: A
Law and Economics P erspective, 141 University of
P ennsylvania Law Review, 591 (1992).
[144]
1970-ci illərdə bəzi Avropa ölkələri pul axışı
üzərində bəzi məhdudiyyətlər gətirdilər, xüsusən bu
“ daxili maliyyə şəraitini dağıdıcı” kimi nəzərə
alındığı hallarda. Və 1982-ci ildə Fransız höküməti,
Frankın Avropa pul sistemi içində devaluasiyasının
qarşısını almaq üçün Fransadan pul axışı üzərindəki
kontrolunu daha da sıxlaşdırdı. Baxın: M.Melvin,
International Monetary and Finance, New York,
1984, pp. 5, 6; Baxın: also M.E.Kreinin,
International Economics, a Policy Approach, San
Diego, 1987, pp. 173,174.
[145]
R W Edwards, Extraterritorial Application of the
U.S. Iranian Assets Control Regulations, 75 The
American Journal of International Law, 870at 870,
871 (1981).
232
MÜLKĐYYƏT HAQQINDA ƏS AS
YAN AŞ MALAR VƏ TÜRKĐYƏ
KONS TĐTUS ĐYAS INDA MÜLKĐYYƏT
MÜLKĐYET KONUS UNDAKĐ TEMEL
YAKLAŞ IMLAR VE TÜRK
ANAYAS AS INDA MÜLKĐYET
Doç. Dr. Nihat BULUT
Doç.Dr. Nihat BULUT
Atatürk Universiteti, Hüquq Fakültəsi
Atatürk Üniversitesi, Erzincan Hukuk Fakültesi
I - GĐRĐŞ
I - GĐRĐŞ
Insanın ehtiyacı olan malların istehsalı, istehlakı və bunlardan faydalanılması faktının ictimai
mühitdə baş verməsi, bu mallara kimin və necə
sahib olacağı məsələsini ön plana çıxarır. Mülkiyyət, bu xüsusiyyəti ilə həm sosial çəkişmənin, həm də sosial tənzimləmənin və bu mənada hüququn predmeti olaraq əhəmiyyət daşıyır.
Insanın ihtiyaç duyduğu malların üretilmesi,
tüketilmesi ve bunlardan yararlanılması olgusunun sosyal bir çevre içinde gerçekleşmesi, bu
mallara kimin ve nasıl sahip olacağı sorununu
ortaya çıkarır. Bu özelliği dolayısıyla mülkiyet,
hem sosyal çatışmanın, hem de sosyal düzenlemenin ve bu arada hukukun konusu olma
niteliğini taşımaktadır.
Hüquqi sistem daxilində mülkiyyətin kimə aid
olacağı, mülkiyyət barəsində sərəncam, istifadə
və bəhrələnmə səlahiyyətlərinin kimə aid olacağı və bu səlahiyyətlərin hansı hüdudlar çərçivəsində istifadə ediləcəyi çox əhəmiyyət daşıyır və mübahisələr doğurur. Yeri gəlmişkən yunan fəlsəfə

PDF - Qafqaz University

Transkript

Benzer belgeler

Kitabi-Dədə Qorqud

daşınmaz əmlaka hüququn əmələ gəlməsi

T Ü R K O L O G İ Y A NEKROLOQLAR НЕКРОЛОГИ OBITUARIES

içindekiler - turan-sam

naxçıvan qədim türk torpağıdır

PDF ( 9 ) - DergiPark

20 Yanvar 1990!

Göktürk Aıütlarında Söz Sanatları Göktürk anıtları üzerinde anlambilim

ortaq tarixi yazılacaq - GIFA Green Islands Finance Ltd.

1 - Azərbaycan ədəbiyyatının virtual kitabxanası :: AZLIBNET

YIL: 1 - turan-sam