2014 - Danıştay
Transkript
2014 - Danıştay
DANIŞTAY YAYINLARI NO: 86 DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 146. YIL SEMPOZYUMU 12 MAYIS 2014 ANKARA DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN KURULU Başkan Üye Üye Üye Üye : Kamuran ERBUĞA : Namık Kemal ERGANİ : Enver KAYA : Fethi ASLAN : Bekir SÖZEN Danıştay İkinci Daire Başkanı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Üyesi Danıştay Üyesi-Genel Sekreter Danıştay Birinci Daire Üyesi Danıştay Dokuzuncu Daire Üyesi DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN YÜRÜTME BÜROSU Başkan Genel Sekreter Yardımcısı Tetkik Hakimi : Enver KAYA : Doç. Dr. Fikret ERKAN : Yavuz KABASAKAL Yayın İşleri Müdürü : Yüksel ÖZDEMİR Yazışma Adresleri . Yayınlarla ilgili konularda Danıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü Tel : 0 312 253 20 48 . Üniversiteler Mahallesi Dumlupınar Bulvarı No: 149 Eskişehir Yolu 10. Km. Çankaya / ANKARA . Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yıl Sempozyumu Kitabı, Danıştay Hizmetlerini Güçlendirme Vakfı tarafından bastırılmıştır. Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yıl Sempozyumu . Danıştay Yayınları No: 86 . Basım Yılı: Kasım 2014 / ANKARA 2 Ekim 2014 tarihinde Danıştay Genel Kurulunca yapılan seçim sonucunda, Danıştay Başkanvekilliğine seçilmiştir. 2 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İÇİNDEKİLER Sayfa Danıştay Başkanı Zerrin GÜNGÖR’ün Sempozyum Açış Konuşması 5 BİRİNCİ OTURUM Danıştay Onbeşinci Daire Başkanı Kırdar ÖZSOYLU’nun Oturum Açış Konuşması 11 Danıştay Üyesi Fethi ASLAN Danıştay’ın İnceleme ve Danışma Görevlerinin Dünü ve Bugünü 13 Prof. Dr. Aydın GÜLAN Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu 49 Prof. Dr. Ali D. ULUSOY Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri 63 Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme 73 Birinci Oturum Tartışmalar 81 İKİNCİ OTURUM Danıştay Onbirinci Daire Başkanı Asuman YET’in Oturum Açış Konuşması 95 Dr. Şener DALYAN Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları 97 Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargılama Usûlünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları 109 Prof. Dr. Murat SEZGİNER İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları ve “Grup Dava” Uygulaması 199 İkinci Oturum Tartışmalar 219 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 3 4 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Sempozyum Açış Konuşması Zerrin GÜNGÖR SEMPOZYUM AÇIŞ KONUŞMASI Zerrin GÜNGÖR Saygıdeğer meslektaşlarım, kıymetli konuklar, Danıştay’ın kuruluşunun 146. yıldönümü ile Danıştay ve İdari Yargı günü etkinlikleri kapsamında düzenlediğimiz sempozyuma hoş geldiniz. Şahsım ve Danıştay adına hepinizi saygıyla selamlıyorum. Kıymetli meslektaşlarım, Devleti oluşturun üç erkten biri olan Yargı; uyuşmazlıkları çözmek, haklıyı korumak ve kamu düzenini muhafaza etmek için kurulmuştur. Yargının uyuşmazlıkları çözme görevi, toplum için ötelenemez ve ihmal edilemez önemdedir. Yargının özel bir kurumu olan Danıştay’ın bunlarla bağlantılı olarak iki temel görevi vardır. Danıştay ilk olarak bir danışma ve inceleme organıdır. Bu görevi nedeniyle; Danıştay, yürütmeyle hukuki bilgi paylaşımında bulunan idari bir kurumdur. Danıştay, aynı zamanda idari eylem ve işlemlere karşı açılan uyuşmazlıkları karara bağlayan bir yüksek idare mahkemesidir. Bu yönüyle Danıştay, Türk İdari Yargısının Yüksek Mahkemesi olarak adalet dağıtma görevini yürütmektedir. Değerli konuklar, Danıştay’a gelen dosya sayısında istikrarlı bir artış söz konusudur. Son on yılın istatistiklerine göre, dosya sayısında yıllık ortalama onbin artış vardır. 2013 yıl sonu itibariyle gelen dosya sayısı 149453’dür. Buna karşın aynı yıl içinde sonuçlandırılan dosya sayısı ise 156401’dir. Bu, Danıştay tarihinde bir yıl içinde sonuçlandırılan en yüksek sayıdır. Hatta bu sayı 2007 yılının neredeyse iki katı, 2003 yılının ise üç katı kadardır. Danıştay için bu bir başarıdır. Bu başarının altında Danıştay Meslek Mensupları, Tetkik Hakimleri, ve Savcılar ile personelinin özverili çalışmaları yatmaktadır. Bundan ötürü kendilerine teşekkürü bir borç bilirim. Danıştay Başkanı Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 5 Sempozyum Açış Konuşması Zerrin GÜNGÖR Görüldüğü gibi tüm çabalara rağmen, halen Danıştay’da karara bağlanmayı bekleyen çok sayıda dava dosyası bulunmaktadır. Ne yazık ki bu dosyaların tedbir alınmadan makul süre içinde çözümlenmesi çok zordur. Sorunun çözümü adına atılması gereken adımlardan biri Danıştay’ın idari işlevini artırmak, bir diğeri ise yargılama usulünde değişikliğe gitmektir. Bunlardan birincisi dava açılmasını önleyici, ikincisi ise açılan davaları hızla karara bağlamaya yönelik bir tedbirdir. Değerli meslektaşlarım, Yargılamanın amacı uyuşmazlıkları sonlandırmaktır. Ancak, yargılama uzun ve zahmetli bir süreçtir. Asıl olan uyuşmazlıkları yargıya intikal etmeden çözmektir. Danıştay’a verilen idari görevlerin tamamı, uyuşmazlıkların doğmasını önleyen ya da uyuşmazlık doğduktan sonra yargı yoluna başvurulmadan çözülmesini sağlayan görevlerdir. Danıştay’ın kanun ve tüzük tasarılarını incelemek, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmeleri hakkında düşünce bildirmek ve idari uyuşmazlıkları çözmek gibi çok sayıda görevleri vardır. Bununla birlikte; önemli olması nedeniyle, özellikle kanun tasarılarını inceleyerek istişari düşünce vermesi görevi üzerinde durmak istiyorum. Danıştay’ın, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında, düşüncesini bildirmesi görevi bulunmaktadır. Kanunların, Anayasa ve yürürlükteki diğer yasalarla uyumlu olarak hukuk ve yasama tekniğine göre hazırlanması konularında, Danıştay’dan katkıda bulunması beklenmektedir. Kanun tasarılarının gönderilmesi konusunda herhangi bir zorunluluk bulunmamakla birlikte, Danıştay bu görevi layıkıyla yerine getirecek birikime sahiptir. Danıştay’ın bir diğer idari görevi de, Cumhurbaşkanlığı ve Başbakanlık tarafından gönderilen işler hakkında verilen istişari düşüncedir. İstişari düşüncenin alınıp alınmaması ve alındıktan sonra uyulup uyulmaması tamamen idarenin takdirindedir. Biz istişari düşünce alma yolunun daha fazla işletilmesinin, kamu yararına olacağı kanaatindeyiz. Kıymetli konuklar, Danışma işlevinin ve özellikle belirttiğim iki unsurun kullanılması halinde, pek çok hukuki sorun davaya konu olmadan çözülebilir. Yine bu yolla, kamu idaresinin en başından itibaren, hukuka ve işin gereklerine göre işlem tesis etmesi ve eylemde bulunması sağlanabilir. Bu yöntemde, 6 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Sempozyum Açış Konuşması Zerrin GÜNGÖR Danıştay hüküm veren değil, hukuk deneyimini aktarmak suretiyle düşünce bildiren konumdadır. Ne yazık ki kamu idaresi Danıştay’ın bu deneyiminden faydalanma konusunda yeterince istekli değildir. 146 yıllık bir geçmişi olan Danıştay’ın idari görevleri her geçen gün biraz daha erimektedir. İstatistikler bu gerçeği ortaya koymaktadır. Örneğin Fransız Danıştayında 2012 yılı itibariyle 1118 idari inceleme yapılmışken, bu sayı Türk Danıştay’ı için sadece 49’dur. Bu sempozyumun kamu idarelerinin başvuru sayısını artırması suretiyle, Danıştay’ın asli görevinin yeniden etkinleştirilmesi için bir başlangıç olmasını diliyorum. Değerli meslektaşlarım, İş yükü sorununun çözümü adına atılması gereken ikinci adım ise yargılamanın hızlandırılmasıdır. Belirtmek isterim ki Danıştay Başkanlığı olarak yaptığımız tüm incelemelerden çıkan sonuç, idari yargının istinaf modeline geçmeden yargılama sorunlarının tümüyle giderilemeyeceğidir. Bu kapsamda, idari yargıda zaten var olan, bölge idare mahkemelerinin istinaf mahkemelerine dönüştürülmesi, atılabilecek en önemli adımdır. Bölge sayılarının azaltılması ve kararlarının filtre koymak suretiyle, Danıştay tarafından temyizen incelenmesine olanak sağlanması gerekir. Vurgulamak isterim ki idari yargıda istinafın kurulması, artık ertelenemez bir ihtiyaç halini almıştır. Yargılamayı hızlandıracağını düşündüğümüz, Danıştay olarak kanunlaşması için teklif sunduğumuz ve halen yasamanın gündeminde bekleyen “grup dava” ve “ivedi yargılama usulü” üzerinde durmak istiyorum. Değerli konuklar, İdareler, bazen aynı hukuki konu ile ilgili olarak pek çok kişiyi ilgilendiren işlem yapmaktadırlar. Bu halde mevcut uygulamamızda kişiler ayrı ayrı dava açmakta, ilk derece mahkemeleri bu davaların her biri için ayrı ayrı karar vermekte ve Danıştay her dosya için ayrı inceleme yapmaktadır. Halbuki aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal teşkil edebilecek nitelikte oldukları dikkate alındığında, bu dosyalar için daha pratik bir yolun benimsenmesi gerekmektedir. Bahsi geçen kanun tasarısında, “grup dava usulü” olarak adlandırılan usulle, mahkemece, grup davalardan biri öncelikle karara bağlanarak, temyiz veya itiraz talebi üzerine dosya Danıştay’a gönderilir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 7 Sempozyum Açış Konuşması Zerrin GÜNGÖR Aynı kapsamdaki diğer davaların karara bağlanması için Danıştay’ın vereceği karar beklenir. Danıştay kararı doğrultusunda sonuçlandırılan dosyalarda, temyiz ve itiraz söz konusu olmamaktadır. Dikkatlerinize sunmak istediğim ikinci usulse; “ivedi yargılama usulü”dür. Bu usulle, bazı uyuşmazlık türleri için dava açılması, davanın tekemmül ettirilmesi, esastan karar verilmesi ve kanun yolları incelemesi süreçleri kısaltılarak basitleştirilmektedir. Mevcut usul kanunumuzda, tüm uyuşmazlık türleri için tek bir yargılama usulü benimsenmiştir. Oysa ki uyuşmazlıkların niteliği ve aciliyeti çok farklı olabilmektedir. Gerçekten bazı uyuşmazlıklarda, zamanında verilmeyen kararın fiili ve hukuki uygulama kabiliyeti kalmayabilir. Bu usule bazı eleştirilerin yöneltildiği görülmektedir. “İvedi yargılama usulü”, hak arama özgürlüğünün kısıtlanması değildir. Bu usulü idari yargının yenilenmesi ve etkisinin arttırılması olarak değerlendirmek daha doğru olur. Saygıdeğer meslektaşlarım, kıymetli konuklar, Bu sempozyumun Danıştay’ın ve idari yargının sorunlarına ve bu sorunların çözümüne önemli katkılar sağlayacağına inancım tamdır. Tebliğ sunmak suretiyle sempozyuma katkı sunacak konuşmacılara, siz değerli katılımcılara, özellikle Ankara dışından gelen idari yargı mensuplarına çok teşekkür ediyor, saygılarımı sunuyorum. 12.05.2014 Zerrin GÜNGÖR Danıştay Başkanı 8 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl BİRİNCİ OTURUM Birinci Oturum Açış Konuşması Kırdar ÖZSOYLU BİRİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI Kırdar ÖZSOYLU Sayın Başkan, değerli konuklar. İdari yargı gününü kutladığımız bu hafta içerisinde, her sene olduğu gibi geleneksel olarak sempozyum programı da mevcut. Bugünkü sempozyumumuz iki bölümden oluşmaktadır. Sabah ki seansımızda Danıştayın danışma ve inceleme görevi olarak fonksiyon ve etkinliği üzerinde duracağız. Konuşmacılar kapsamlı değerlendirme yapacaklar bu konuda. Gerçekten Danıştayın ihmal edilen, geri bırakılan konularından birisi bu danışma ve inceleme fonksiyonu. Bunu bugün bir nebze de olsa öne çıkaracağız. Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları ve kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşmaları ve sözleşmeleri hakkında düşünce bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek gibi görevleri bulunmakta. Yine Danıştay Kanunumuz da benzer bir düzenleme ile T.C Anayasası yüksek idare mahkemesi danışma ve inceleme mercii olarak Danıştayı tanımlamaktadır. Danıştay yıllar önce danışma ve inceleme fonksiyonu ağar basar şekilde üç idari ve bir dava dairesi olmak üzere dört daireden oluşturulmuş iken ve ağırlıklı olarak görevleri bu şekilde tanzim edilmekte iken, günümüze geldiğinde bu yapı tamamen tersine dönmüş, bugün idari görevler sadece bir dairemiz ve bir kurul tarafından yerine getirilmektedir. Fransız Danıştayı, sayın Başkanın da bahsettiği üzere, çoğu kanun ve kararname taslaklarında etkili bir inceleme ve denetim yapmaktayken, bizdeki sayının giderek azalmakta olduğu hepimizin malumudur. Danıştayın inceleme mercii olarak kabulü, bir konuyu inceleme görevinden değil, inceleme sonucu verdiği kararların niteliğinden kaynaklanmaktadır. Danıştay tüm idari kararlarını esasen inceleme sonucu vermekle beraber, bu inceleme mercii olarak verdiği kararlar, merkezi idare ile yerel idare bakımından uyulması zorunlu ve bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Danışma ve inceleme birimi olarak Danıştayımızın verdiği kararlar arasında Danıştay Onbeşinci Daire Başkanı Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 11 Birinci Oturum Açış Konuşması Kırdar ÖZSOYLU paralellik kurmak zor olmakla birlikte, bunların sınıflandırma ölçütü olarak uyuşmazlıkları çözmek, belirli devamlılık taşıyan işlemlerde bu sürece katılmak ve bir de kamu görevlilerinin yargılanması ile ilgili ilgili merciiler tarafından verilen itirazları karara bağlama şeklinde üç grup olarak tasnif etmek sanıyorum doğru bir tercih olacaktır. Kamulaştırma Kanunu’nun 30’uncu maddesinden doğan uyuşmazlıklar, yine belediye kanunundan ve il özel idaresi kanunundan doğan uyuşmazlıklar değişik maddelerde Danıştaya görev yükleyen maddeler bunlar arasında sayılabilir. Yine bu devamlılık taşıyan işlemler dediğimiz zincir işlemlerde, karar sürecine katılma olarak değerlendirebileceğimiz konular ise köy ve mahalle değişikliği yapılması kararları gibi örnekler var bunun içinde. Yine Danıştayın onayına bağlı kararlar olarak değerlendirme yaptığımızda da, belediyenin borç alma verme uygulamaları bu kapsamda sayılabilir. Yine Danıştayın uygun görüşüne bağlı tesis edilen işlemler var. Bunlar da tüzükler, yine idarelerin dava ve icra takiplerinden vazgeçmeleri, sulh ve çözümler ancak alınacak idari kararın varlığı ile mümkün olduğu durumlarda, ilgililerin bu kararlara vaki itirazlarını Danıştay ve Bölge İdare Mahkemeleri bir görev olarak bunları yüklenmiş durumdadırlar. Danışma birimi olarak Danıştayın görevlerine baktığımızda bunu da danışma mercii olmanın yanı sıra, aynı zamanda bir merkezi idarenin de bir danışma görevini görmektedir. Danıştayın bir konu hakkında görüşünün alınması yasalarda bir zorunluluk olarak öngörülmüş olabileceği gibi, bu merkezi idarenin ihtiyaç duyması halinde de, Danıştaya bu yönde yapacağı başvuru sonucu bu ihtiyaç, bu müracaat değerlendirme alanına girmekte İstişari görüş bildirmek bir konunun biliyorsunuz her yönü ile değerlendirilmesi sonucu konu hakkında oluşan bir düşüncenin yansıması olarak düşünmek gerekmekte. Yine danışma mercii olarak bu görevler kapsamında görüşün alınması isteğe bağlı olduğu durumlar var. Belediye şubeleri kurulması ve belde de isim değişiklikleri gibi konular bu kapsamda görülebilir. Tabi Danıştayın bu idari kararları, görüş kararları, inceleme kararları, idari vesayet makamı olarak uyuşmazlığa çözüm kararları ve onaya bağlı kararlar, yani onay kararları ve yine işlem tesisi için zorunlu uygun görüş kararları şeklinde tasnif edilebilmesi şekli ile Danıştayın inceleme ve danışma görevlerinin dünü ve bugünü ile ilgili bir tebliği olacak. Fethi Bey buyurun. 12 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN DANIŞTAY’IN İNCELEME VE DANIŞMA GÖREVLERİNİN DÜNÜ VE BUGÜNÜ FETHİ ASLAN* Saygı değer konuklar, bugün sizlere Danıştay’ın idari, yani danışma ve inceleme görevlerinin dünü neydi bugününün ne olduğunun bir fotoğrafını çekeceğim. Danıştay’ın kısaca idari görevleri diyebileceğim fonksiyonu Danıştay’ın kuruluşundan önce de özel kuruluşlar tarafından yerine getiriliyordu. Bunlardan biri olan ve tarihi Osmanlı İmparatorluğunun kuruluşuna kadar uzanan “Divan-ı Hümayun” sadrazamın bir çeşit danışma kuruluydu. Sadrazam kendisine verilen önemli işlerin çözümünde Divanın düşüncesini alırdı. Bu düşünce bugün de olduğu gibi istişari yani uyma zorunluluğu olmayan bir mahiyetteydi.1 Mahmut II. Zamanında “Divan-ı Hümayun” kaldırılmış, yerine 1837 yılında “Meclisi Ahkâm-ı Adliye” kurulmuştur. Bu Meclis ülkenin idaresi için uygulanacak kanunların düzenlenmesi ile görevlendirilmiştir.2 Ayrıca, “Meclisi Ahkâm-ı Adliye” görevine devam ederken 1854 yılında “Meclisi Alîi Tanzimat” meclisi ve bu meclisin düzenleyeceği tüzük tasarılarının incelenmesiyle görevlendirilmiş “Meclisi Alîi Umumî” adında bir meclis daha kurulmuştur3. 1861 yılına gelindiğinde, “Meclisi Ahkâm-ı Adliye” ile “Meclisi Alîi Tanzimat” meclisleri birleştirilerek Yargıtay ve Danıştay’ın yetkilerini birlikte kullanacak “Meclisi Valâyı Ahkâmı Adliye” adıyla yeni bir meclise dönüştürülmüştür. Bu meclisin Kavanin ve Nizamat Dairesi(Kanunlar ve Nizamnameler), Mülkiye Dairesi (Yönetim ve Memurlar) ve Muhakemat Dairesi olmak üzere üç dairesi vardı.4 *Danıştay Birinci Daire Üyesi 1 Yıldırım Kuzum, Yüzyıl Boyunca Danıştay S.732 2 Age S.732 3 age 4 age Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 13 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Görüldüğü üzere Danıştay kurulmadan önce de Danıştay’ın bugün ifa etmekte olduğu idari görevleri yerine getirecek bir kuruluş daima var olmuştur. Nihayetinde 1 Nisan 1868 tarihli Şûrayı Devlet Nizamnamei Esasi’de yer aldığı şekliyle Danıştay’ın görevlerini üç ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlardan birincisi Devletin ıslahatında ve imarında görev alması, ikincisi Devlet ile şahıslar arasındaki davayı görmesi, idari görevleriyle ilgili olarak da her türlü kanun ve nizamnameleri hazırlayacak, tedkik ve tadil edecek, devlet ve memleket meseleleriyle uğraşarak bunları uygulayacaktı. Kısaca Osmanlı Devletinde yasama görevi, idari yargı görevine ilaveten, azami 50 üyeden oluşan, uzmanlaşmış beş daireye ayrılan, bu meclise verilmiştir.5 5 ŞURA-YI DEVLET TEŞKİLATI VE TARİHİ GElİŞİMİ, Mehmet CANATAR-Yaşar BAŞ http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/19/1153/13569.pdf II. ŞÜRA- YI DEVLET İN GENEL OLARAK GÖREVLERİ "Mesiilih-i umumiye-i mülkiyenin merkez-i müziikeresi olmak üzere" teşkil olunduğu yani tüm mülki işlerin müzakere merkezi olduğu nizamnamesinin ilk maddesinde kaydedilen Şura-yı Devlet'in 8 Zilhicce 1284/1 Nisan 1868 tarihli ilk nizannnamesine göre memur olduğu görevler sırasıyla şunlardır: 1- Her türlü kanun ve nizamIarı tedkik edip layihalarını (tasarı) tanzim etmek, 2- Kanun ve nizam çerçevesinde görevli olduğu mülki mesalihi tedkik ederek kararlarını arzetmek, 3- Hükümet ile sivil şahıslar arasında meydana gelen davalara bakmak, 4- Bir mahkeme veya meclisin bakıp hükme bağladığı davalarda verilen kararın temyizi işinde, deavi (adliye) memurlarıyla idare memurları arasında meydana gelen ihtilafları tedkik ederek hükme bağlamak, 5- Kanunlar ve vazedilmiş nizamlarla ilgili olarak, dairelerden gelen evrak ve takrirlere cevabı görüş bildirmek (kanun ve nizam metinlerini yorumlamak), 6- Bilhassa padişahın irade-i seniyyesi veyahud kanun ve nizamların gereği olarak, devlet memurlarının durumlarını tahkik ederek muhakemelerini yapmak, 7- Padişah iradesi veyahud devlet dairelerinden yapılacak talep ve ifadeler üzerine, her türlü mesalih ve mesail hakkında görüş beyan etmek, vilayat nizarnı gereğince her sene vilayet merkezlerinde toplanan Mecalis-i Umumiye'nin yapılacak ıslahata dair görüşeceği maddelerin mazbatasını, o mazbatayı Dersaadet' e getirrnek üzere her meclisin mevcut azalanndan seçilip 3-4 kişiden oluşan komisyonları çağırmak suretiyle, ilgili maddeleri onlarla karara bağlamak. ŞURA-YI DEVLET TEŞKİLATI VE TARİHİ GELIŞIMI, Mehmet CANATAR-Yaşar BAŞ http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/19/1153/13569.pdf 14 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN 1924 Anayasasında Danıştay, üçüncü bölümde “yürütme” başlığı altında 51’inci maddede düzenlenmiştir. Böylece 1924 Anayasasına göre Danıştay yargı erki olarak değil yürütmenin içinde idarenin bir parçası olarak görülmüştür. 1924 Anayasasının 51’inci maddesinde, “İdare davalarına bakmak ve idare uyuşmazlıklarını çözmek, Hükümetçe hazırlanarak kendine verilecek kanun tasarıları ve imtiyaz sözleşme ve şartlaşmaları üzerine düşüncesini bildirmek, gerek kendi özel kanunu ve gerek başka kanunlarla gösterilen görevleri yapmak üzere bir Danıştay kurulur.” Hükmü ile Danıştay’ın idari görevleri ve dayanağı gösterilmiştir. 1961 Anayasasında Danıştay, ilk kez yüksek yargı bölümünde düzenlenmiştir. 1961 Anayasasının 140’ncı maddesinde, daha önceki düzenlemelere benzer bir düzenleme getirilerek; “Danıştay, kanunların başka idarî yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derecede idare mahkemesi olduğu, ayrıca Danıştay, idari uyuşmazlıkları ve dâvaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevli olduğu” hükme bağlanmıştır. Böylece 1961 Anayasası da Danıştay’a hem yargılama hem de danışma ve inceleme görevi vermiştir. 1982 Anayasasına geldiğimizde yine 1924 ve 1961 Anayasalarındaki hükümlere bezer bir düzenleme getirilerek 155’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay’ın, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı belirtilerek Danıştay’ın temyiz mercii olduğu ve aynı zamanda belli davalarda da ilk ve son derece yüksek idare mahkemesi olduğu vurgulanmıştır. 13/8/1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değişik ikinci fıkrasında, Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir denilmek suretiyle de Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 15 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Danıştay’ın danışma, inceleme ve düşünce bildirme görevinin olduğu belirtilmiştir. GÖZLER/KAPLAN, Anayasamızda idarî yargının görev alanını tanımlayan ve idarî yargının görev alanını adlî yargıya karşı koruyan bir hüküm bulunmadığını, Anayasa’nın 155’inci maddesinde Danıştay’ın görevinin “kanunda gösterilen belli davalar”a ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak şeklinde açıklandığını, bu “davalar”ın niteliğinin belirtilmediğini, 155’inci maddenin ikinci fıkrasında geçen “idarî uyuşmazlık”tan kastedilen şeyin de “idarî işlere ilişkin idarî uyuşmazlıklar” olduğunu belirtmiştir6. ZABUNOĞLU’na göre “idarî uyuşmazlık”, idarî eylem ve işlemlerle, idarenin etkinlikleri nedeniyle ve idarî sözleşmelerin uygulanmasından ötürü ilgilileri ile idare arasında uyuşmazlık çıkması halidir. Bu uyuşmazlığın çözümü için usulünce bir idarî yargı yerine başvurulması halinde o andan itibaren idarî uyuşmazlık artık, “idarî dava” kimlik ve niteliği kazanmıştır7. Bu görüşlerin aksine Anayasa Mahkemesi; idarî uyuşmazlıkları, idarî makamlar arasında doğan ve çeşitli yasa hükümleriyle kesin olarak çözümü Danıştay’a verilmiş bulunan ve 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 47. maddesi ile de Danıştay’ın birinci, ikinci ve üçüncü daireleriyle Danıştay Genel Kurulu veya İdari Daireler Kurulu görevlendirilmiş olan uyuşmazlıklar olarak nitelendirmiştir8. Şimdi yukarıda yapılan açıklamalar sonucunda Danıştay’ın idari görevlerini çeşitli yönlerden tasnife tabi tutmak mümkündür. Bu sunumumda Danıştay’ın idari görevleri nedeniyle verdiği kararların hukuki niteliğinin ne olduğu konusuna değinmeyeceğim. Benim burada dikkat çekmek istediğim konu Danıştay’ın idarî yönünün Anayasa ve yasalarda yapılan değişikliklerle zayıflatılmaması, mevzuatımızda yer alan, ancak 6 GÖZLER, Kemal/KAPLAN, Gürsel, “İdarî Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara İlişkin Davalar Adlî Yargının Görev Alanına Sokulabilir mi?”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:6, Sayı:63, Kasım 2011, s.40./ Oğuzhan GÜZEL, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y. 2013, Sa. 1-2 7 ZABUNOĞLU, Cilt-2, s.166./ Oğuzhan GÜZEL, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y. 2013, Sa. 1-2 8 Anayasa Mahkemesi’nin 25.5.1976 gün ve E.1976/1, K.1976/28 sayılı kararı, 16 Ağustos 1976 tarihli ve 15679 sayılı Resmî Gazete. 16 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN işletilmesi idarenin inisiyatifinde bulunan başvuru yollarının etkin bir şekilde kullanılması, Danıştay’ın idarenin karşısında değil onun yanında ve ona hukuki destek sağlayan idari bir fonksiyonunun olduğunu bir kez daha vurgulamaktır. Bu bağlamda bugün Danıştay’ın idari yönünün ne ölçüde kullanıldığını, dün mevcut olan bu görevlerden hangilerinin halen devam ettiğini, hangilerinin Anayasa ve yasalarda yapılan değişikliklerle kaldırıldığını belirlemekten ibaret olacaktır. Anayasanın 155’inci maddesine tekrar bakacak olursak Danıştay’ın idari görevlerinin kaynağını; Anayasa ve Danıştay Kanunu başta olmak üzere diğer kanunlar oluşturmaktadır. Anayasayla Danıştay’a, “kanunla verilen diğer işleri yapma” imkânı tanındığından Danıştay’ın idari görevlerinin sınırlandırılması söz konusu değildir. Nitekim dün çeşitli kanunlarla Danıştay’a verilen birçok idari görev bugün bu kanunların yürürlükten kaldırılması veya değişiklik yapılması sonucu ve bunların yerine yeni yapılan kanunlarda da Danıştay’a idari görev veren hükümlere yer verilmemesi nedeniyle Danıştay’ın idari yönünün kullanılmasından gün geçtikçe uzaklaşılmaktadır. Danıştay’a idari görev veren kanunların sayısı bugün üç beşi geçmemektedir. Şimdi sizlere son on yıl içinde Anayasada ve bazı kanunlarda yapılan değişiklikleri ve bu değişiklikler sonucu Danıştay’ın hangi idari görevlerinin sona erdirildiğini açıklamaya çalışacağım. İlk önce Danıştay’a Anayasayla verilen görevlerden başlayacak olursak: -Kanun tasarıları hakkında düşünce bildirmek, Anayasa’da, Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nca gönderilecek “kanun tasarıları” hakkında Danıştay’ın düşüncesini bildirmesi öngörülmüştür. Söz konusu hüküm, Danıştay Kanunu’nda tekrarlanmakla birlikte madde metnine “kanun teklifleri” de eklenmiştir. Dolayısıyla Başbakanlıkça gönderilmesi halinde, Bakanlar Kurulu’nca hazırlanan kanun tasarıları ile milletvekillerince hazırlanan kanun tekliflerinin Danıştay’ca incelenerek, bunlar hakkında düşünce bildirileceği açıktır. Danıştay bu görevini, kanun Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 17 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN tasarı ve tekliflerinin geliş tarihinden itibaren iki ay içinde yerine getirmekle yükümlü kılınmıştır9. Osmanlı Devletinde yasama görevi 1868 tarihli Şûrayı Devlet Nizamnamei Esasi’ye göre, idari yargı görevine ilaveten Şûrayı Devlet’e verilmiştir. O tarihten bugüne kadar geçen sürede yapılan anayasalarda ve kanunlarda “kanun tasarıları” hakkında Danıştay’ın düşüncesini bildirmesi hükmü hep yer almıştır. Kanun tasarı ve tekliflerinin düşünce bildirmek üzere Danıştay'a gönderilmesi konusunda yürütme organın herhangi bir zorunluluğu bulunmamaktadır. Danıştay'ca yapılan inceleme sonucunda tespit edilen metin veya bildirilen düşünce gerek Bakanlar Kurulunca hazırlanan tasarıya esas olmak bakımından, gerekse Meclisteki yasama çalışmaları bakımından bağlayıcı olmamakta, tamamen istişari bir nitelik arz etmektedir10. Yapmış olduğum araştırmalar neticesinde, kanun tasarı ve teklifleri hakkında düşünce bildirmek Danıştay’ın en eski ve köklü görevlerinden biri olmasına rağmen Cumhuriyet döneminin başladığı tarihten günümüze kadar geçen dönemde ve hâlen Danıştay’ın bu görevinin kullanılmasına hükümetlerce ya da yöneticilerce çok rağbet edilmemiştir. Bu sunumumda ki maksadım, Danıştay’ın kanun tasarı ve teklifleri hakkında düşünce bildirmek görevinin etkin bir şekilde kullanılmasına dikkat çekmek ise de aslında bu konu birçok kez gündeme getirilmiş makalelere konu olmuştur. Bundan 46 yıl önce sayın Yıldırım Kuzum ve sayın Güven Dinçer tarafından kaleme alınan ve “Yüzyıl Boyunca Danıştay” Kitabının Dördüncü Kısmında yer alan makalede; “Danıştay’ın İdari Görevleri” faslında aynen şu ifadeler kullanılmıştır; “Cumhuriyetin başından bugüne kadar Danıştay’a incelenmek üzere Hükümetçe gönderilen tasarıların sayısı ve mahiyeti göz önünde tutulduğu zaman, Danıştay’ın en eski ve köklü görevlerinden olan kanun tasarılarının hazırlanmasına iştirak görevinin gittikçe önemini kaybettiği ve bugün artık 9 Altay, Evren “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları” TBB Dergisi, Sayı 56,2005 Yılmaz ÇİMEN, “Danıştay’ın Danışma İşlevi” , DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ SEMPOZYUM 136. YIL, 11 MAYIS 2004- DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 70 10 18 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN kullanılmayan bir imkan haline geldiği anlaşılır.11”denilmek suretiyle konu özetlenmiştir. Ayrıca 1927 yılından 1967 yılı sonuna kadar çıkartılan 8 bin 500 civarında kanuna karşılık 120 kanun tasarısı için hükümetçe Danıştay'ın düşüncesinin istendiği bilgisini de bize vermektedir. Danıştay Birinci Dairesi kayıtları üzerinde yapmış olduğun bir araştırmayı paylaşmak istiyorum. Anayasanın yürürlüğe girdiği 18/10/1982 tarihinden bu güne kadar 14 adet kanun tasarısı incelenmek üzere Danıştay Başkanlığına gönderilmiştir. Bunlardan sekiz tanesi için görüş bildirilmiş, altı tanesi de detaylarına dip notta yer vereceğim şekilde ya Başbakanlıktan gönderilmeyip doğrudan Devlet Bakanlığınca Danıştay’a gönderildiği için yada henüz tasarı haline gelmemiş taslak olduğu için iade edilmiştir12. 11 Dinçer, Güven, “Kanun ve Tüzük Tasarılarının Danıştay’ca İncelenmesi”, Yüzyıl Boyunca Danıştay, 1968, Ankara, s. 744. 1- 12 Başbakanlığın 21.12.1983 günlü, K.K.T.D.18/101-1664/08783 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “Gelir Vergisi ve Kurumlar Vergisi Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı” Dairemizin 26.12.1983 günlü, E:1983/336, K:1983/335 sayılı kararıyla incelenmiş ve İdari İşler Kurulunun 3.1.1984 günlü, E:1983/189, K:1984/1 sayılı kararıyla kabulüne karar verilmiştir. 2- Başbakanlığın 16.05.1989 günlü, K.K.T.D.07/101-2263/02641 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “ 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Bir Ek Madde ve Bir Geçici Madde Eklenmesine İlişkin Kanun Tasarısı” Dairemizin 19.6.1989 günlü, E:1989/63, K:1989/86 sayılı kararıyla incelenmiş ve İdari İşler Kurulunun 4.7.1989 günlü, E:1989/56, K:1989/68 sayılı kararıyla kabulüne karar verilmiştir. 3- Başbakanlığın 05.09.1989 günlü, K.K.T.D.07/101-2311/04130 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “492 sayılı Harçlar Kanununa Bir Madde Eklenmesine İlişkin Kanun Tasarısı” Dairemizin 13.9.1989 günlü, E:1989/130, K:1989/112 sayılı kararıyla böyle bir düzenlemenin Anayasaya aykırı olacağı görüşüyle, Tasarının gereği yapılmak üzere Danıştay başkanlığına sunulmuş ve İdari İşler Kurulunun 27.9.1989 günlü ve E:1989/67, K:1989/69 sayılı kararıyla Daire görüşü aynan onaylanmıştır. 4- Başbakanlığın 5.6.1991 günlü, K.K.T.D.07/101-182/04326 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “ Uyuşturucu ve Psikotrop Madde Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ile konu hakkındaki bazı belgeleri içeren ve söz konusu sözleşmenin iç hukukumuza uyumu bakımından incelenerek görüş bildirilmesi isteğine ilişkin dosyanın incelenmesinden, Uygun Bulma Kanun Tasarısı metninin, gerekçesinin ve ilgili bakanlık görüşlerinden bir bölümünün Dairemize gönderilmediği anlaşıldığından Dairemizin 18.06.1991 günlü, E:1991/95, K:1991/103 sayılı kararıyla Başbakanlığa iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmuştur. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 19 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN 5- Başbakanlığın 14.01.1992 günlü, K.K.G.M./101-228/06675 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190 ve 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” Dairemizin 16.01.1992 günlü, E:1992/21, K:1992/9 sayılı kararıyla incelenmiş ve görüş bildirilmiştir. 6- Başbakanlığın 14.01.1992 günlü, K.K.G.M./101-228/06675 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “Adli Tıp Kurumu Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” Anayasaya uygunluk ve yürürlükteki kanun hükümleriyle çelişip çelişmediği incelenerek ve kanunlaşması halinde bir aykırılığın oluşmayacağı sonucuna varılarak Dairemizin 16.01.1992 günlü, E:1992/29, K:1992/10 sayılı kararıyla gereği yapılmak üzere dosyanın Danıştay Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 7- Başbakanlığın 24.01.1992 günlü, K.K.G.M./101-252/01408 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu İle 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama usulleri Hakkında Kanun ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Tasarısı Taslağı” hakkında Dairemizin 4.2.1992 günlü, E:1992/54, K:1992/48 sayılı kararıyla; 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (a) bendi uyarınca Dairemizden düşünce istenmediği, Danıştay Başkanlığının görüşüne başvurulduğu, bu nedenle Dairemizce incelenerek düşünce bildirilmesi olanağı bulunmayan dosyanın gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 8- Başbakanlığın 24.12.1991 günlü, K.K.G.M.07/101-1/33/06570 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 21 inci Maddesine Dört Fıkra Eklenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Tasarısı” Dairemizin 10.2.1992 günlü, E:1991/511, K:1992/51 sayılı kararıyla; söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin çıkartılmasına imkan tanıyan yetki kanunu Anayasa Mahkemesinin 12.12.1991 günlü, E:1991/27, K:1991/50 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, Bakanlar Kurulunun söz konusu Kanun Hükmünde Kararnameyi yürürlüğe koyma konusunda yetkisinin kalmadığı, bu nedenle söz konusu KHK’nın çıkarılamayacağı görüşüyle dosyanın Başbakanlığa gönderilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir. 9- Başbakanlığın 16.09.1992 günlü, K.K.G.M./101-415/06328 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “5680 sayılı Basın Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun Tasarısı” Dairemizin 18.12.1992 günlü, E:1992/318, K:1992/372 sayılı kararıyla; Anayasanın 155 ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (a) bendi uyarınca incelenen Kanun Tasarısının Başbakanlığa gönderilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir. 20 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Danıştay’ın bu görevinin hükümetlerce kullanılmamasının değişik sebepleri olmakla birlikte bana göre en önemli iki sebebi vardır. Bunlardan birincisi idarenin yasa hazırlama yetkisini paylaşıyormuş hissine kapılmasıdır. Hâlbuki yasa hazırlama yetkisine haiz olan idareye yasa 10- Başbakanlığın 16.02.1993 günlü, K.K.G.M./101-500/01739 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “Tabii Malzeme Ocakları Kanun Tasarısı” Dairemizin 29.04.1993 günlü, E:1993/33, K:1993/67 sayılı kararıyla; Anayasanın 155 ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (a) bendi uyarınca incelenen Kanun Tasarısının Başbakanlığa gönderilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir. 11- Başbakanlığın 08.03.1993 günlü, K.K.G.M./101-429/03165 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “Turistik Otelciler ve İşletmeciler Birliği Kanun Tasarısı Taslağı” Dairemizin 08.06.1993 günlü, E:1993/47, K:1993/101 sayılı kararıyla; Söz konusu Kanun Tasarısı Taslağı hakkında sadece ilgili olarak kabul edilen bakanlıkların değil tüm bakanlıkların görüşleri alınarak tasarıya son şekli verildikten sonra Danıştay’dan görüş istenilmesi gerekirken bu yola gidilmeden Kanun Tasarısı Taslağıyla ilgili görüş isteminde bulunulduğu, bu nedenle eksikliklerin tamamlanması için Kanun Tasarısı Taslağının Başbakanlığa iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir. 12- Devlet Bakanlığının (Sn. Bekir Sami Daçe) 2.5.1994 günlü, B.02.0.006.0/2.00811 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “Yerel Yönetimlerin Yetki ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı” Dairemizin 16.6.1994 günlü, E:1994/75, K:1994/99 sayılı kararıyla; Devlet bakanlığından gönderilen yazı için sehven açıldığı anlaşılan dosya kaydının kapatılmasına karar verilmiştir. 13- Başbakanlığın 11.3.2005 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 1093 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağı" Dairemizin 28.3.2005 günlü, E:2005/239, K:2005/419 sayılı kararıyla; Kanun taslaklarının tüm bakanlıkların görüşü alındıktan ve bu görüşler doğrultusunda son şekli verilerek kanun tasarısı haline getirilmesinden sonra Başbakanlık tarafından gönderilmesi durumunda Danıştay'ca incelenerek görüş bildirilmesinin mümkün olduğu, Başbakanlık yazısında da açıkça Kanun Taslağı olduğu belirtilen ve bu haliyle görüş bildirmesine olanak bulunmayan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağının Başbakanlığa iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir. 14- Başbakanlığın 15.3.2005 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 1140 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen "Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Taslağı" Dairemizin 28.3.2005 günlü, E:2005/247, K:2005/420 sayılı kararıyla; Kanun taslaklarının tüm bakanlıkların görüşü alındıktan ve bu görüşler doğrultusunda son şekli verilerek kanun tasarısı haline getirilmesinden sonra Başbakanlık tarafından gönderilmesi durumunda Danıştay'ca incelenerek görüş bildirilmesinin mümkün olduğu, Başbakanlık yazısında da açıkça Kanun Taslağı olduğu belirtilen ve bu haliyle görüş bildirmesine olanak bulunmayan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağının Başbakanlığa iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 21 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN hazırlık aşamasında yardımcı olmak ve Anayasaya ve diğer yasalara uygun yasa yapılmasını sağlamak için Danıştay’a bu görev verilmiştir. İkincisi ise Danıştay’ın uzun inceleme süreci idareleri bu yola başvurmaktan alıkoymaktadır. Kanunların hazırlanması ve yürürlüğe girmesindeki sürat göz önüne alındığında bu yolun kullanılmasının pekte de mümkün olmadığı bir gerçektir. Zaten bütün kanunların Danıştay’a gönderilmesini beklemek de çok gerçekçi olmaz. - Tüzük tasarılarını incelemek, Anayasa’nın 115’inci maddesinde, yasaların uygulanmasını göstermek ya da emrettiği işleri belirtmek amacıyla Bakanlar Kurulu’nca, yasalara aykırı olmamak ve Danıştay incelemesinden geçirilmek koşuluyla tüzük çıkarılabileceği belirtilmiştir. 1868’den beri Danıştay’ın tüzükleri inceleme görevi süregelmiştir. Gerek 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanununun 52’nci maddesinde, gerekse 1961 Anayasasının 107’nci maddesinde ve 1982 Anayasasının 115’inci maddesinde tüzükleri inceleme görevi Danıştay’a verilmiştir. Neden tüzük incelemesinin Danıştay’a verildiğinin cevabını vermeye çalışacak olursak, bilindiği gibi tüzükler yasaların hiyerarşik düzeninde kanunlardan sonra gelirler. Anayasamıza göre, tüzüklerin konusu “kanunun uygulanmasını göstermek” veya “emrettiği işleri belirtmek”tir. Böylece her zaman kolaylıkla değiştirilme imkanı olmayan tüzüğe yıllar boyu özel bir önem atfedilmiş ve tüzük çıkarmak beli bir şekil şartına bağlanmıştır. Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yönetmelikten ayırt eden temel özellik, bunların Danıştay’ın incelemesinden geçirilmesidir13. Turan Güneş’in de belirttiği gibi, “kanun koyucu bir tüzüğe atıfta bulunmak suretiyle idareyi, yönetmelik gibi her zaman değiştirebileceği bir metin yerine, daha esaslı şekil şartlarına tâbi bulunan bir tüzükle bağlamak istemesindendir...14” ifadesini kullanmıştır. 13 Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op.cit., s.367; Günday, op. cit., s.101./ Kemal Gözler, “Tüzükler", www.anayasa.gen.tr/tuzuk-bilgi.htm (erişim tarihi 22.4.2014) 14 Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.175176./ Kemal Gözler, “Tüzükler", www.anayasa.gen.tr/tuzuk-bilgi.htm (erişim tarihi 22.4.2014) 22 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN 1868 yılından bu güne kadar bu kadar önem atfedilen ve bütün anayasalarda zorunlu olarak Danıştay’ın incelemesinden geçirileceği belirtilen tüzükler, maalesef bugün bu şekil şartından kaçmak için ya kanunlarında tüzük çıkartılacağı belirtilen hükümler değiştirilerek yönetmeliğe dönüştürülmekte yada yeni çıkartılan kanunlarda tüzükle düzenleneceğine ilişkin hükümlere yer verilmemek suretiyle bugün Danıştay’ın en köklü idari görevlerinden biri bay-pass edilmiştir. 2005- 2014 yılları arasında, yıllar itibariyle Danıştay’a incelenmek üzere gönderilen tüzük tasarıları hakkında size kısaca istatistiki bilgi vermek istiyorum. YILLAR TOPLAM GELEN TÜZÜK SAYISI YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASI İSTEMİYLE GELEN 24 2005 34 21 KABUL 2006 55 37 KABUL 2007 7 2008 6 2009 15 2010 3 2011 11 8 KABUL 2012 10 6 KABUL 2013 16 11 KABUL 2014 3 7 3 İADE 47 9 İADE 5 KABUL 2 KABUL 1 KABUL 2 RET 1 İNC.RET 2 KABUL 1 KABUL 9 1 KABUL 2 1 İADE 1 İADE 7 1 İADE 1 RET 3 1 İADE 6 İADE 4 KABUL 3 2 İADE 1 KABUL 1 KABUL 1 KABUL 2 KABUL 1 KABUL 1 İADE 1 KABUL Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 1 RET 2 KABUL 1 İADE 1 KABUL 1 KABUL 1 İADE 14 2 İADE 3 KABUL 2 RET 6 1 RET 1 KABUL 10 9 KABUL YENİ TÜZÜK TASARISI OLARAK GELEN DEĞİŞİKLİK İSTEMİYLE GELEN 23 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Görüldüğü üzere yıllar itibariyle bakıldığında Danıştay’ın tüzük incelemesi, yıllar boyunca emek sarf edip incelediği tüzüklerin yürürlükten kaldırılmasına yönelik olmaktadır. -Anayasayla verilen görevlerden biride Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşünce bildirmek, 1924 Anayasasının 51 inci, 1961 Anayasasının 140’ıncı ve 1982 Anayasasının 155’inci maddelerinde imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini “incelemek” görevi Danıştay'a verilmiş idi. Ancak, Anayasa’nın 155’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme görevi, 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle “düşünce” bildirmeye dönüştürülmüştür. Söz konusu Anayasa değişikliğinin bir gereği olarak, Danıştay Kanununda da gerekli değişiklikler yapılmıştır. Böylece idarelerin, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında Danıştay’ca verilen düşüncelere uymak zorunluluğu da ortadan kaldırılmıştır. Prof. Dr. Ali Ülkü Azrak, “imtiyaz sözleşmelerinde Danıştay’ın daha önce inceleme kararı vermesinin bağlayıcılığı göz önünde tutularak bunun ortadan kaldırılması için aynı kanunla Anayasanın 155. maddesinde de değişiklik yapılarak inceleme kararı deyimi yerine sadece bir istişari karar niteliğinde olan ve bağlayıcı niteliği bulunmayan “düşünce bildirme” deyimi konmuştur. Bu suretle Danıştay’ın “Tahkim Şartı”nı içeren bir imtiyaz sözleşmesi hakkında olumsuz bir inceleme kararı vermek suretiyle engelleyici bir etken olması önlenmiştir.15” denilmek suretiyle değişikliğe farklı bir bakış açısı getirmiştir. Anayasadaki bu değişiklik hakkındaki benim düşüncem ise, siyasi otoritenin tamamen tercihiyle alakalıdır. İster inceleme yoluyla isterse düşünce bildirme yoluyla olsun önemli olan idareyi belli bir süreyle yükümlülük altına sokan imtiyaz sözleşmelerinin imtiyaz hukukuna ve usul ve esaslarına uygunluğunu sağlamak noktasında idareye yardımcı olmak anlamında Danıştay süzgecinden geçirilmesidir. Ayrıca, Anayasa’nın 47’nci maddesine 4446 sayılı Kanunla eklenen iki fıkra ile kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile kamu tüzel kişilerince 15 Azrak, Ali Ülkü – “İdari Yargı Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözme Usulleri”/ Danıştay 141. Yıl Sempozyumu 24 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere yaptırabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülmüştür. Söz konusu Anayasa değişikliğinin anlamı, kanunla bazı yatırım ve hizmetlerin imtiyaz sözleşmesi kapsamından çıkartılarak özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere yaptırılma imkanı getirilmiştir. Bu da tabi ki Danıştay’ın idari işlerinden biri olan imtiyaz sözleşmelerinin incelenmesi veya düşünce bildirilmesi görevinin sınırlandırılması anlamına gelir. Bunun yanında bir kamu hizmetinin özel hukuk hükümlerine göre tesis edilmiş özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere yaptırılmasının pek çok sakıncaları vardır. İmtiyaz sözleşmeleriyle idare, kamu hizmetini bir özel kişiye gördürtmesine rağmen, sözleşme konusunun kamu hizmeti niteliği değişmediğinden, idarenin sözleşme süresince özel hukuku aşan yetkileri vardır. Bu yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi ile sözleşmede tek yanlı değişiklik yapma yetkisi altında toplanabilir. Özel hukuk sözleşmeleriyle bunun yapılması mümkün değildir. Prof. Dr Ali Ülkü Azrak, bu değişiklikle ilgili olarak;“Anayasa’nın 47. maddesine eklenen bir fıkrayla kamu hizmeti sözleşmesi kavramına getirilen değişiklikle yasa koyucuya hangi kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmesiyle özel kişilere gördürülebileceği hususunu kararlaştırma konusunda sınırsız bir takdir yetkisinin tanınması, ilerde bu alanda ciddi tehlikeler yaratabilecektir.” demek suretiyle bu konudaki kaygılarını dile getirmiştir.16 -Danıştay’a kanunlarla verilen idari görevlere gelince; İlk önce Danıştay Kanununa bakacak olursak Danıştay’ın görevleri 23 üncü maddede sayılmıştır. Buna göre Danıştay: a) (Değişik: 22/3/1990 - 3619/3 md.) İdare Mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülen davalarla ilgili kararlara karşı temyiz istemlerini inceler ve karara bağlar. 16 Azrak, Ali Ülkü – “İdari Yargı Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözme Usulleri”/ Danıştay 141. Yıl Sempozyumu Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 25 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN b) Bu Kanunda yazılı idari davaları ilk ve son derece mahkemesi olarak karara bağlar. c) Başbakanlık veya Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarı ve teklifleri hakkında görüşünü bildirir. d) (DeğiĢik:18/12/1999-4492/1 md.) Tüzük tasarılarını inceler; kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir e) Cumhurbaşkanlığı ve Başbakanlık tarafından gönderilen işler hakkında görüşünü bildirir. f) Bu Kanunla ve diğer kanunlarla verilen görevleri yapar. Görüldüğü gibi Kanunun, (a) ve (b) fıkralarının dışında kalan fıkralarda belirtilen görevler, Danıştay’ın idari görevleriyle ilgilidir. Bu görevleri yerine getirmekle görevlendirilen Danıştay’ın Birinci Dairesi ve İdari İşler Kuruludur. Birinci dairenin görevleri de 42’nci maddede sayılmıştır. Buna göre Birinci Daire: “a) Başbakanlık veya Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarı ve tekliflerini, b) Başbakanlıktan gönderilen tüzük tasarılarını, c) (DeğiĢik:18/12/1999-4492/3 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini, d) İdari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan ve Başbakanlıktan gönderilen uyuşmazlıkları, e) Kanunlarında Danıştay'dan alınacağı yazılı bulunan düşüncelere ilişkin istekleri, f) Danıştay'ca istişari mahiyette incelenmek ve düşüncesini bildirmek için Cumhurbaşkanlığı veya Başbakanlıktan gönderilecek işleri, g) 6830 (3194) sayılı İstimlak Kanununun otuzuncu maddesinin uygulanmasından çıkan uyuşmazlıkları, h) İdarei Umumiyei Vilayat Kanunu Muvakkatı gereğince doğrudan doğruya veya itiraz yoluyla Danıştay'a verilen işleri, ı) Belediye Kanunu ile Danıştay'a verilip idari davaya konu olmayan işleri, j) Derneklerin, kamu yararına çalışan derneklerden sayılabilmesi için yapılacak teklifleri, k) (DeğiĢik:2/6/2004 – 5183/11 md.) Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmalarına ilişkin mevzuat uyarınca görülecek işleri, 26 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN İnceler ve gereğine göre karara bağlar veya düşüncesini bildirir.” Hükmü yer almıştır. İdari İşler Kurulunun görevleri ise, Danıştay Kanununun 46. Maddesinde sayılmıştır. Buna göre, Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında Birinci Dairece görüş bildirildikten sonra, bu madde gereğince birde İdari İşler Kurulunda görüşülür. Kanunlarda Danıştay İdari İşler Kurulunda görüşüleceği yazılı olan işlere baktığımızda bugün İdari İşler Kuruluna görev veren bir kanun bulunmamaktadır. Dün Dernekler Kanununda derneklerin kamu yararına çalışan derneklerden sayılmasına ilişkin işler İdari İşler Kurulana verilmişti. Danıştay Kanununun 46. Maddesin 2. Fıkrasında, İdari dairelerin birinden çıkıp, (e) bendi uyarınca Danıştay Başkanı tarafından Danıştay İdari İşler Kuruluna havale edilmemiş olan işler ve verilen kararlar ilgili bakanlığın görüşüne uygun olmadığı takdirde, bakanın isteği üzerine, Danıştay İdari İşler Kurulunda görüşüleceği öngörülmüştür. Danıştay Kanunuyla verilen yukarıda belirtilen idari işlerden bir kısmı maalesef kanunlarda yapılan değişikliklerle bugün Danıştay’ın görevi olmaktan çıkartılmıştır. -Diğer kanunlarla Danıştay’ın görüşüşünün alınacağına ilişkin Danıştay’a verilen görevler 42’nci maddenin (e) bendinde yer alan “Kanunlarında Danıştay'dan alınacağı yazılı bulunan düşüncelere ilişkin istekleri” üzerinde biraz durmak istiyorum. Kanunun (e) fıkrası hükmü gereğince Danıştay’a verilen ancak bugün kanunlarda yapılan değişikliklerle görevi olmaktan çıkartılan işleri başlıklar halinde şunlardı; 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 29’uncu, 30’uncu ve 31’inci maddelerinde, ister yargıya intikal etmiş isterse henüz yargıya intikal etmemiş olsun Devletin uyuşmazlıklara ilişkin işlerinde Danıştay’ın görüşü alınmak suretiyle sulh yoluyla halledilmesi öngörülmüştü. Bu kanun 26.9.2011 tarih ve 659 sayılı “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname” nin 18’inci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 27 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN 4353 sayılı Kanunla Danıştay’a verilen görevlere bakacak olursak; Genel bütçe kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarını ilgilendiren ve bütçe kanunuyla belirlenen parasal miktar dahilinde dava ve icra takiplerinden ve aleyhte neticelenenlerin yüksek dereceli mercilerce incelenmesini istemekten vazgeçilmesi, Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca kararname alınmasına bağlıydı. (mülga 4353/29)17 Ayrıca, mahkemelere, hakeme veya icraya intikal etmiş olan işlerin sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini içeren anlaşmalar yapmağa bütçe kanunuyla belirlenen parasal limitler dahilinde Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine ve Maliye Bakanlığınca alınacak kararname ile yapılırdı. (mülga 4353/30)18 Yine aynı şekilde, bir sözleşme mevcut olsun veya olmasın genel bütçe içindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmi şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini içeren anlaşmalar veya sözleşme değişiklikleri yapmaya bütçe kanunuyla belirlenen parasal limitler dahilinde Danıştay’ın görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca alınacak kararname ile yapılırdı. (mülga 4353/31)19 17 DEVLET ŞURASI KARARİYLE VAZGEÇME Madde 29 - Miktar ve değeri 50.000.000 lirayı geçen dava ve icra takiplerinden ve aleyhte neticelenenlerin yüksek dereceli mercilerce tetkikını istemekten vazgeçilmesi, Devlet Şurasının muvafık mütalaası üzerine Maliye Vekaletince kararname alınmasına bağlıdır. 18 DAVAYA VEYA İCRAYA İNTİKAL ETMİŞ OLAN İHTİLAFLARIN SULH YOLUYLA HALLİ Madde 30 - Umumi muvazene içindeki daireleri alakalandıran ve mahkemelere, hakeme veya icraya intikal etmiş olan işlerin sulh yoliyle hallinde menfaat görüldüğü takdirde Muhakemat Umum Müdürünün teklifi üzerine 50.000.000 liraya kadar (50.000.000 lira dahil) bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini tazammun eden anlaşmalar yapmağa Maliye Vekili salahiyetlidir. Bu miktarı geçen anlaşmalar Devlet Şurasının muvafık mütalaasiyle ve alınacak kararname ile yapılır. 19 DAVAYA VEYA İCRAYA İNTİKAL ETMEMİŞ OLAN İHTİLAFLARIN SULH YOLUYLA HALLİ Madde 31 - Bir mukavele mevcut olsun olmasın umumi muvazene dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmi şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde Başhukuk Müşavirinin mütalaasına istinaden 50.000.000 liraya kadar bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini tazammun eden anlaşmalar veya mukavele tadilleri yapmaya vekaletler salahiyetlidir. Bu miktarı geçen anlaşmalarla mukavele tadilleri, Devlet Şurasının mütalaasına 28 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN 4353 sayılı kanunu yürürlükten kaldıran 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11’inci ve 12’nci maddelerinde, idarelerin karşılaştığı hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümlenmesine ilişkin daha kapsamlı düzenleme getirilmiş ancak Danıştay’ın görüşünün alınacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmemiştir20. istinaden Maliye Vekaletince alınacak kararname ile yapılır. Başhukuk Müşavirliğinin veya Devlet Şurasının mütalaalarına muhalif olarak anlaşmalar veya mukavele tadilleri yapılabilmesi İcra Vekilleri Heyetinden karar alınmasına bağlıdır. 20 Adli uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli, uzlaşma ve vazgeçme yetkileri MADDE 11 ‒ (1) İdarelerin; a) Kendi aralarında ortaya çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla hallinde, dava açılmasında, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya davalarda verilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesinden vazgeçilmesinde, sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde, b) Gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşme değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek uyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukuk birimlerinin uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay ve anlaşmaları imzalamaya bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere devredebilir. (2) Birinci fıkrada belirtilenler dışında, idarelerin, herhangi bir sözleşmeye dayanıp dayanmadığına, yargıya intikal edip etmediğine bakılmaksızın gerçek veya tüzel kişilerle aralarında çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla halline, her türlü dava açılmasından veya icra takibine başlanılmasından, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesi dışındaki kanun yollarına gidilmesinden vazgeçmeye, davaları kabule, ceza uyuşmazlıklarında şikayetten vazgeçmeye veya uzlaşmaya, davadan feragat etmeye, sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, buna dair onay veya anlaşmaları imzalamaya, vazgeçilen veya tanınan ya da terkin edilen hak ve menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle; a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminin görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici, b) 1.000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan 10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (10.000.000 Türk Lirası dahil), hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifi üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerine Bakan, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 29 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN c) 10.000.000 Türk Lirasından fazla olanlarda, ilgili bakanlık hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak, ilgili bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu, yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere, münhasıran taşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik, ilçelerde kaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda vali ve kaymakamlara devredebilir. (3) Açılmasında ve takibinde Hazine veya idareye ait herhangi bir hak ve menfaat bulunmayan, yanlışlıkla açılan veya konusu kalmayan dava ve icra takipleri ile her türlü davada karar düzeltme yoluna başvurulmasından vazgeçmeye, davayı takip eden hukuk müşaviri veya avukatın gerekçeli teklifi üzerine hukuk birimi amiri yetkilidir. Hukuk birimi amiri bu yetkisini alt kademelere devredebilir. (4) 7’nci maddeye göre başka idare tarafından takip edilen davalar ile Maliye Bakanlığı tarafından takip edilen diğer idarelere ait dava ve icra işlerindeki vazgeçme, feragat ve kabul işlemleri ile yargıya intikal etmiş uyuşmazlıkların sulhen çözümlenmesine ilişkin işlemler, dava veya icra dosyasını takip eden idarenin tabi olduğu usulde yapılır. İdari uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli ve vazgeçme yetkileri MADDE 12 ‒ (1) İdari işlemler dolayısıyla haklarının ihlal edildiğini iddia edenler idareye başvurarak, uğramış oldukları zararın sulh yoluyla giderilmesini dava açma süresi içinde isteyebilirler. İdari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilenlerce, idari dava açmadan önce 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13’üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılan başvurular da sulh başvurusu olarak kabul edilir ve bu maddede yer alan hükümler çerçevesinde incelenir. (2) Sulh istemine ilişkin başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Başvuru sonuçlanmadan dava açılamaz. (3) Sulh başvurularının altmış gün içinde sonuçlandırılması zorunludur. Sulh başvurusu altmış gün içinde sonuçlandırılmamışsa istek reddedilmiş sayılır. (4) Sulh başvurusu, belli bir konuyu ve somut bir talebi içermiyorsa, idari makam tarafından reddedilir. Bu Kanun Hükmünde Kararnameye uygun olarak yapılan ve idare tarafından reddedilmeyen başvurular, hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonuna gönderilir. Hak ihlaline neden olan birden fazla idarenin varlığı halinde, ortak hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonu oluşturulabilir. (5) Sulh başvurularının incelenmesinde, başvurunun konusu, zarara yol açan olay ve nedenleri, zararın idari eylem veya işlemden doğup doğmadığı ve meydana geliş şekli, idarenin tazmin sorumluluğunun olup olmadığı, zararın miktarı ve ödenecek tazminat tutarı tespit edilir. Hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonu tarafından, bilirkişi incelemesi dahil olmak üzere gerekli her türlü araştırma ve inceleme yapılır, olayla ilgili bilgisi bulunan kişiler dinlenebilir. (6) Hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun inceleme sonunda hazırlayacağı rapor 11 inci madde uyarınca karar vermeye yetkili mercilere sunulur. Bu mercilerin sulh başvurusunu kabul etmesi halinde başvuru sahibine, hazırlanan sulh tutanağının imzalanması için en az onbeş günlük süre verilir. Davet yazısında, belirtilen tarihte gelmesi 30 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Adı geçen Kanunun hükümleri incelendiğinde, Danıştay’dan görüş sorulması öngörülen kısımlar genellikle parasal olarak çok yüksek miktarlardaki sözleşmelerin değiştirilmesi, fesh edilmesi veya açılmış olan davalardan vazgeçilmesi sonucunda bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkini gerektiriyor olması nedeniyle, yapılacak bu işlerde kamu yararının korunup korunmadığının belirlenmesinin, görevlerinde bağımsız olan, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle yükümlü bulunan yüksek yargıçlardan oluşturulmuş Danıştay’ın görüşüyle belirlenmesi hem idare açısından hem de kamu açısından önem arz etmektedir. Yukarıda belirttiğim düzenlemelere benzer düzenlemeler daha önce katma bütçeli olan 5018 sayılı Kanunla özel bütçeli kuruluşlar haline getirilen kamu kurum ve kuruluşlarının kanunlarında da yer almaktaydı. Ancak 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı, hem genel hem de özel bütçeli kamu idarelerindeki hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olduğundan ve 18 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, “İdarelerin hukuk hizmetlerine, uyuşmazlıkların sulh yoluyla halline, avukatlık hizmeti satın alınmasına ve davalarla ilgili vazgeçme yetkilerine dair diğer kanunlarda yer alan hükümlerden bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine aykırı olanlar uygulanmaz.” hüküm nedeniyle veya yetkili temsilcisini göndermesi gerektiği, aksi takdirde sulh tutanağını kabul etmemiş sayılacağı ve yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini talep etme hakkının bulunduğu belirtilir. (7) Tazminat miktarı ve ödeme şekli üzerinde idare ve istemde bulunanın sulh olmaları halinde buna ilişkin bir tutanak düzenlenir ve taraflarca imzalanır. Bu tutanak ilam hükmündedir. Sulh olunan miktar idare bütçesinden ödenir. Vadeye bağlanmamış alacaklarda tutanağın imzalandığı tarihten itibaren iki aylık sürenin dolmasından, vadeye bağlanmış alacaklarda ise vadenin dolmasından önce tutanak icraya konulamaz. (8) Sulh tutanağının kabul edilmemesi veya kabul edilmemiş sayılması hallerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye verilir. (9) Sulh olunan konu ya da miktara ilişkin olarak dava yoluna başvurulamaz. (10) Bu madde kapsamındaki idari uyuşmazlıkların sulhen halli ile idari davaların açılmasından, takibinden, davayı kabul ve feragatten, kanun yollarına başvurulmasından vazgeçilmesi, 11 inci maddede belirtilen esaslara ve tutarlara göre belirlenir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 31 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN bugün özel bütçeli idarelerin mevzuatında yer alan düzenlemeler uygulanmamaktadır. Danıştay’ın olumlu görüşünün alınacağına ilişkin hükümlere yer verilen kamu kurum ve kuruluşlarının kanunlarını başlıklar halinde sıralayacak olursak; 6760 sayılı Vakıflar Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun (madde 14), 20.2.2008 tarih ve 5737 sayılı Vakıflar kanununun 80’inci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Kanunun 78’inci maddesiyle benzer bir düzenleme getirilmiş ancak Danıştay’a yer verilmemiştir. 6200 Sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun 35’inci maddesi 29.3.2011 tarih ve 6215 sayılı kanunun 7’inci maddesiyle değiştirilmiştir. 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun (Ek Madde 3), 3.6.2011 tarih ve 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 35. Maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. 3155 Sayılı Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun (Madde 28), 3.6.2011 tarih ve 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 32 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. 5539 sayılı Kara Yolları Genel Müdürlüğü Kuruluş Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun (Madde 32), 25.6.2010 tarih ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 47’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. 5431 sayılı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 28’inci, 3234 sayılı Orman Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 36 ncı ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 38’inci maddelerinde Danıştay’ın görüşünün alınacağına dair hükümler yer almakta ise de, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18’inci maddesinin dördüncü fıkrası karşısında uygulanma kabiliyeti kalmamıştır. 32 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 9’uncu maddesinde21 ve 5433 sayılı Devlet Üretme Çiftlikleri Genel Müdürlüğü Görev ve Kuruluş Kanununun 10’uncu maddesinde22 de benzer düzenleme bulunmaktaydı. 21 Madde 9 — a) Yönetim Kurulunun 8 inci madde gereğince Maliye Bakanlığının tasvibine arzedilecek kararlarının birer örneği 15 gün içinde Maliye Bakanlığına gönderilir Bakanlıkça kanun ve tüzük hükümlerine uygun görülmeyen kararların gerekçesi bildirilerek düzeltilmesi istenebilir. Yönetim Kurulu isteği yerinde görürse kararını düzeltir. Aksi halde karşılık mütalâası ile birlikte Bakanlığa sunar. Bakanlık görüşünde ısrar ederse Yönetim Kurulu kararını düzeltir. b) Yönetim Kurulunun 8’inci maddenin (ç) fıkrasında yazılı konularla ilgili kararlarının birer örneği 15 gün içinde Maliye Bakanlığına bildirilir ve birer örneği de ilgililere tebliğ olunur. ilgililer bunlar aleyhine tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde Maliye Bakanlığına yazı ile itirazda bulunabilirler. Bakanlıkça aynı müddet içinde karar alınarak Sandığa ve genel hükümlere göre ilgililere tebliğ olunur. Bakanlıkça ilgililerin itirazı yerinde görülür ve Yönetim Kurulunca da bu karara uyulursa muamele ona göre düzeltilir, itirazları reddedilir veya Yönetim Kurulunca Bakanlığın kararma uyulmazsa ilgililer 21/12/1938 tarihli ve 3546 sayılı kanun hükümleri dairesinde Sandık aleyhine dâva açabilirler. Maliye Bakanlığı kendisine gönderilen bu kararlardan kanun ve tüzük hükümlerine uygun görmediklerinin düzeltilmesini 30 gün içinde gerekçesi ile birlikte re'sen de Sandıktan isteyebilir. Yönetim Kurulu bu bildirime uyarak kararını değiştirirse bundan zarar gören ilgili, keyfiyetin yazı ile kendisine bildirilmesi üzerine, yukardaki şekilde Danıştay’da dâva açabilir. Bakanlığın bildirimi üzerine Yönetim Kurulu kararını düzeltmezse bu kararı dosyası ile birlikte Bakanlığa yollar. Bakanlık görüşünde ısrar ederse dosyayı mütalâasını bildirmek üzere Danıştay’a gönderir ve Danıştay’ca verilecek mütalâaya göre muamele yapılır. Bu muameleden zarar gören ilgili, keyfiyetin yazı ile kendisine bildirilmesi üzerine yukardaki şekilde Danıştay’a dâva açabilir. Bu maddeye göre yapılacak itirazlar, Yönetim Kurulunun 8 inci maddenin (ç) fıkrasına ait kararlarının icrasına mâni olmaz. 22 Madde 10 — On bin liraya kadar (on bin lira dâhil) bir idare alacağı veya bu değerdeki bir hak veya menfaat için mahkemeye veya icraya müracaatta veyahut böyle bir alacak, hak ve menfaat dâva veya icra yolu İle takip olunmakta iken takibata devam etmekte veya takibin idare aleyhine neticelenmesi halinde yüksek dereceli mahkeme ve mercie başvurmada bir fayda umulmazsa müracaattan veya takipten vazgeçme emri vermeye ve dâva veya icra kaydını sildirmeye veya böyle bir işin sulh yolu ile hallinde menfaat görüldüğü takdirde bu bapta anlaşmalar yapmaya, yahut sözleşmelerde idare menfaati gerektirirse yukarda yazılı miktarda bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden tadiller İcrasma Genel Müdürün teklifi üzerine Tarım Bakanı yetkilidir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 33 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Bunların dışında yine 6309 sayılı Maden Kanunu ve 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu ile Danıştay’a verilen görevler bu kanunların yürürlükten kaldırılmalarıyla son bulmuştur. Bir diğer konu Danıştay’a idari vesayet yetkisi veren kanunlarda yapılan değişikliklerdir. Merkezi idarenin yardımcı bir kuruluşu olan Danıştay, bazı yasalarla kendisine verilen ve yerine getirmekle yükümlü olduğu kimi idari görevler yönünden, idari vesayet yetkisi ile donatılmış bulunmaktadır. Danıştay’a idari vesayet yetkisi verilmesi, bu yetkinin tarafsız kurullarca yerine getirilmesini sağlamak amacına yönelik bulunmaktadır23. Bu görevlerini yerine getirirken Danıştay, bir idare organı imişcesine idari kararlar almaktadır24. Danıştay’a idari vesayet yetkisi tanıyan hükümler, Belediye Kanunu ve İl Özel İdaresi Kanunu’nda yer almaktaydı. Yasaların ilgili hükümleri incelendiğinde Danıştay’a tanınan idari vesayet yetkisinin, diğer vesayet makamlarından farklı ve kural olarak, kendisine yapılan bir başvuruya bağlı kılındığı görülmektedir25. Ancak bugün gerek 1580 sayılı Belediye Kanunu gerekse 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu yürürlükten kaldırılmak suretiyle Danıştay’ın idari vesayet yetkisi büyük ölçüde kaldırılmıştır. Bu kanunların yerine yürürlüğe konulan 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda Danıştay’a idari vesayet yetkisi veren düzenlemelere de yer verilmemiştir. Bu miktar ve değeri aşan işlerde müracaattan veya takipten vazgeçmek, sulh olmak veya sözleşme tadillerinde bulunabilmek için Danıştay’ın muvafık mütalâası üzerine Tarım Bakanlığınca kararname alınması şarttır. Bu madde hükmüne uygun bir işlem yapılmasına tevessül edilmiş olsa bile ilgililerin, kanuni müddetlerin dolması yüzünden hakkın düşmesine mâni tedbirler almaları mecburidir. 23 DİİK, 25.9.1986, E: 1986/118, K: 1986/84. 24 Altay, Evren “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları” TBB Dergisi, Sayı 56,2005 25 Altay, Evren “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları” TBB Dergisi, Sayı 56,2005 34 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Mülga 1580 sayılı Belediye kanununun; 7’inci, 9’uncu, 10’uncu maddelerinde Danıştay’ın görüşünün alınacağı öngörülmüştür26. 71, 72, 73, 74, 87, 97, 123 ve 138’inci maddelerinde ise Danıştay’a vesayet makamı olarak görev verilmiştir27. 26 1580 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde, belediye kurulması ve bir beldenin veya bir köyün bir belediyeye bağlanmasında, 9’uncu maddesinde, bir beldenin isminin değiştirilmesinde, 10’uncu maddesinde belediye şubelerinin kurulmasında Danıştay’ın görüşünün alınacağı öngörülmüştü 27 1580 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, bütçe, kesin hesap, iş proğramı, ek tahsisat veya bütçe tadilatı veya fasıllar arası değişiklik, borç verme- borçlanma, ücret tarifeleri, davalardan sulhen vazgeçme ve imtiyazlarına ilişkin belediye meclisince alınan kararların mülki amir tarafından onaylanmaması halinde belediye meclisinin istemi üzerine konunun Danıştay tarafından inceleneceği hükme bağlanmıştır. 1580 sayılı Kanunun 72’nci maddesinde, 25 yıldan fazla borçlanmalarda Danıştay’ın kararının alınmasının ön görüldüğü. 1580 sayılı Kanunun 73’üncü maddesinde, yürürlüğe girmesi herhangi bir onaya tabi olmayan belediye meclisi kararlarının, belediye başkanları ile ilgililere, bu kararlara karşı kararın ilan edildiği tarihten itibaren on gün içinde il merkezi olmayan yerlerde valiliğe, il merkezlerinde ise İçişleri Bakanlığı’na başvurmak suretiyle itiraz hakkı tanınmıştır. Valiliğe yapılan itirazların kaymakamın görüşü alındıktan sonra İl İdare Kurulu’nca karara bağlanacağı, İçişleri Bakanlığına yapılan itirazların ise valinin görüşü alındıktan sonra Danıştay ilgili dairesince incelenip karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır. 1580 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde, Belediye meclislerinin, görev ve yetkisi dışında ya da olağan ve olağanüstü toplantılar haricinde ya da kanuna ve tüzüklere aykırı olarak aldığı iddia olunan kararlarının, talep edilmesi halinde idari vesayet makamlarınca incelenerek tasdik veya iptal edilecekleri öngörülmektedir. Buna göre, il merkezi dışındaki belediye meclislerince alınan kararlar valinin istemi üzerine İl dare Kurulu’nca, il merkezi olan yerle1580 sayılı Kanunun 87’nci maddesinde, Belediye başkanına, belediye encümeni kararlarından kanuna ve kamu yararına aykırı gördüklerinin yürütülmesini durdurma hakkı tanınmış olup bu durumda konunun idare kurullarınca incelenmesi için evrakı yerel en büyük mülkiye memuruna göndermesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Konuya ilişkin idare kurulu kararlarına karşı belediye başkanları ile encümene itiraz hakkı tanınmış ve ilçe idare kurullarına yapılan itirazın İl İdare Kurulu’nca, İl İdare Kurulu kararlarına karşı yapılan itirazın ise Danıştay tarafından bir ay içinde karara bağlanması öngörülmüştür. Belediye meclislerince alınan kararlar ise İçişleri Bakanlığı’nın istemi üzerine Danıştay’ca tasdik veya iptal olunacağı hükme bağlanmıştır. 1580 sayılı Kanunun 97’nci maddesinde, İl merkezi belediyelerinde, belediye başkanı ile belediye encümeni arasındaki uyuşmazlıkların başkan veya encümenin başvurusu üzerine, belediye meclisi ile belediye başkanı veya belediye encümeni arasındaki uyuşmazlıkların ise başkanın başvurusu üzerine, İl İdare Kurulu’nun görüşü alınarak Danıştay’ca çözümleneceği öngörülmektedir. 1580 sayılı Belediye Kanununun 123’üncü maddesinde, Belediye bütçeleri, mahalli en büyük mülkiye memurunun onayı ile kesinleşmektedir. Söz Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 35 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Buna karşın, 5393 sayılı Belediye Kanununun sadece 4’üncü, 11’inci ve 15’inci maddelerinde Danıştay’ın görüşünün alınması yoluyla görev verilmiştir. Buna göre belediye kurulmasında (madde 4),28 belediye ve köylerin tüzel kişiliği kaldırılarak bir diğer belediyeye katılmasında ve nüfusu 2.000'in altına düşen belediyelerin köye dönüştürülmesinde (madde 11)29 ve Belediyenin imtiyazlarında (madde 15)30 Danıştay’ın görüşü nün alınması öngörülmüştür. Bununla beraber 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 25’inci maddesinin ikinci fıkrasında, Büyükşehir belediye meclisince ilçe ve ilk kademe belediye bütçelerinde yapılan değişikliklere karşı on gün içinde Danıştay’a itiraz edilebileceği, Danıştay’ında, bu itirazı otuz gün içinde karara bağlayacağı hükmüne yer verilmek suretiyle Danıştay’a vesayet yetkisi veren tek düzenleme olmuştur. Danıştay’a idari görev veren ancak bugün yürürlükten kaldırılan bir diğer düzenleme 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanunudur. konusu onay, bütçenin aynen onaylanması şeklinde olabileceği gibi değiştirilerek onaylanması şeklinde de olabilmektedir. Bütçenin değiştirilerek onaylanması halinde, yapılan değişikliğe karşı belediye meclislerince Danıştay’a başvuru hakkı tanınmaktadır. 1580 sayılı Kanunun 138’inci maddesinde, Birlikler hükmi şahsiyeti haiz amme müesseseleridir. Vazifelerini ifa ettikleri mahalli idarelerin bu vezaifi ifa hususunda haiz oldukları hukuk ve salahiyeti haizdirler. İşbu hukuk ve salahiyeti istimal hususunda alakadar mahalli idarelerle aralarında zuhur eden ihtilafat, vilayet idare heyetince ve birlik muhtelif vilayetlere mensup mahalli idarelerden müteşekkil ise Şurayı Devlet tarafından tetkik ve hallolunur. 28 5393 sayılı Kanunun 4. md. 5.fık.” işlem dosyası valinin görüşüyle birlikte İçişleri Bakanlığına gönderilir. Danıştayın görüşü alınarak müşterek kararname ile o yerde belediye kurulur.” 29 Madde 11 - Meskûn sahası, bağlı olduğu il veya ilçe belediyesi ile nüfusu 50.000 ve üzerinde olan bir belediyenin sınırına, 5.000 etreden daha yakın duruma gelen belediye ve köylerin tüzel kişiliği; genel imar düzeni veya temel alt yapı hizmetlerinin gerekli kılması durumunda Danıştayın görüşü alınarak, İçişleri Bakanlığının teklifi üzerine müşterek kararname ile kaldırılarak bu belediyeye katılır. 30 5393 sayılı Kanunun 15/2,” Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67’nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.” 36 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Bu Kanunun 135’inci, 141’inci ve 146’ncı maddelerinde Danıştay’a idari görevler verilmişti. Bu görevler vesayet yetkisine yönelikti. Buna göre 135’inci maddede, il daimi encümeni kararlarının, valinin onayı ile kesinleşeceği, valinin bu kararları onaylamaması halinde onaylamadığına ilişkin tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren yirmi gün içinde itiraz yoluna başvurabileceği, itiraz halinde konunun Danıştay’ca incelenerek karara bağlanacağı hükmü yer almaktaydı31. 141’inci maddede; valinin, il daimi encümeni kararlarını, kanun, tüzük ve yönetmeliklere, meclis kararlarına veya kamu yararına aykırı görmesi halinde bu kararların bir sonraki toplantıda tekrar görüşülmesini isteyebileceği, il daimi encümeninin, kararında 2/3 çoğunlukla ısrar etmesi halinde ise valinin kesinleşen bu kararların uygulanmasını durdurarak iptali için idari yargı mercilerine başvurabileceği hükme bağlanmıştır32. 146’ncı maddesinde, birbirine komşu iller açısından ortak ve yürütülmesi İl Genel Meclisi’nin yetkisinde bulunan konularda uyuşmazlık çıkması halinde İçişleri Bakanlığı’nın görüşü alınarak, kurulan ortak komisyonun kararının ilgili illerin valiliklerine bildirileceği ve valiliklerin bu kararı İl Genel Meclisi’ne götüreceği, meclis görüşmesi sonunda, komisyon kararının uygun görülmemesi halinde komisyona başkanlık eden vali tarafından konunun Danıştay’a sunulmak üzere İçişleri Bakanlığı’na gönderileceği hükme bağlanmıştır33. Bugün, 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun yerine yürürlüğe konulan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun Meclis kararlarının kesinleşmesi başlıklı 15’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, “Vali, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idari yargıya başvurabilir.” hükmü Anayasa Mahkemesinin 18/1/2007 tarihli ve E.:2005/32, K.:2007/3 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa mahkemesinin iptal gerekçesi öngörülen başvurunun bir idari vesayet yolu olması gerektiği, ancak düzenlemenin yargı yolunu öngördüğü, bu nedenle yeni bir düzenleme yapılması için iptal etmiştir. Böylece idari görev olarak Danıştay’a idari vesayet yetkisi verildiği tamda belli olmayan madde böylece ortadan kaldırılmıştır. 31 Altay, Evren “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları” TBB Dergisi, Sayı 56,2005 Altay, Evren “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları” TBB Dergisi, Sayı 56,2005 33 Altay, Evren “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları” TBB Dergisi, Sayı 56,2005 32 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 37 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Aynı Kanunun 27’nci maddesine bakacak olursak burada da, Vali kanun, tüzük, yönetmelik ve il genel meclisi kararlarına aykırı gördüğü encümen kararının bir sonraki toplantıda tekrar görüşülmesini isteyebileceği, encümen, kararında ısrar ederse kararın kesinleşeceği, bu takdirde, valinin, kesinleşen encümen kararının uygulanmasını durdurup ve idari yargı mercilerine yürütmeyi durdurma talebi ile birlikte on gün içinde başvurabileceği, itirazın Danıştay’ca en geç altmış gün içinde karara bağlanacağı hükmü yer almaktadır. 27’nci madde de, Anayasa mahkemesince iptal edilen 15’inci maddedekine benzer hükümlere yer verilmiş ise de, bu maddenin iptali istenilmediğinden şu anda yürürlüktedir. Danıştay’a idari görev veren ancak bugün yürürlükten kaldırılan bir diğer kanun 2908 sayılı Dernekler Kanunudur. Bu kanunun 59’uncu maddesinde, “bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılması, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak, içişleri bakanlığının önerisi, Danıştay İdari İşler Kurulunun Kararı ve Bakanlar Kurulunun onayına bağlıdır.” hükmü nedeniyle bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılmasına ilişkin istemler Danıştay Kanununun Birinci Dairenin görevleri başlıklı 42’nci maddesinin (j) bendi gereğince öce Birinci Dairede görüşülüp karara bağlandıktan sonra 2908 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince de İdari İşler Kurulunda görüşülerek karara bağlanmaktaydı. Ancak bugün 4.11.2004 tarihinde yürürlüğe konulan 5253 sayılı Dernekler kanununun 27’nci maddesiyle34 Kamu yararına çalışan 34 Kamu yararına çalışan dernekler Madde 27- Kamu yararına çalışan dernekler, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine, İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilir. Bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılabilmesi için, en az bir yıldan beri faaliyette bulunması ve derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek üzere giriştiği faaliyetlerin topluma yararlı sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olması şarttır. Kamu yararına çalışan dernek statüsünün kazanılması, kaybedilmesi ve gerekli belgeler ile diğer esas ve usuller yönetmelikte düzenlenir. Kamu yararına çalışan dernekler en az iki yılda bir denetlenir. Yapılan denetimler sonucunda düzenlenen raporlar üzerine, kamu yararına çalışan derneklerin organlarında görev alan üyeler veya ilgili personel, hapis cezası(1) verilmesini gerektiren suçların işlendiğinin tespit edilmesi halinde, geçici bir tedbir olarak İçişleri Bakanınca görevden uzaklaştırılabilir. 38 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN dernekler, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine, İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edileceği hükmü getirilmiştir. Böylece derneklerin kamu yararına çalışan derneklerden sayılmasına karar verme işi Danıştay’dan alınarak Bakanlar Kuruluna verilmiştir. 10 Mayıs 2005 yılı Danıştay’ın 137. Kuruluş yıldönümünde Danıştay Başkanı Sayın Ender Çetinkaya konuşmalarında; “Yine 2004 yılı Kasım ayında yürürlüğe giren 5253 Sayılı Dernekler Kanunu ile 2908 Sayılı Dernek Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Mülga 2908 Sayılı Dernekler Kanunun 59’uncu maddesinde bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılması ilgili bakanlıkların görüşü alınarak, içişleri bakanlığının önerisi, Danıştay İdari İşler Kurulunun Kararı ve Bakanlar Kurulunun onayıyla tespit edileceği kurala bağlanmıştır. Yeni yasal düzenleme ile bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılması sürecinde Danıştay İdarî İşler Kuruluna yer verilmemiş, başka bir anlatımla yasa koyucu, Kurulun bu konudaki görevini sona erdirmiştir. 5253 Sayalı Kanunun ne genel gerekçesinde ne madde gerekçelerinde kamu yararına dernek sayılma sürecinde Danıştay’ın görevini sona erdirme nedeni belirtilmemiştir. (Mülga son cümle: 8/6/2006-5519/1 md.) (1) (Ek fıkra: 8/6/2006-5519/1 md.) Dernek merkezinin bulunduğu ilin valisi, görevden uzaklaştırılma kararının derneğe bildirilmesiyle eş zamanlı olarak, görevden uzaklaştırılan organların yerlerine; Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre dernek merkezinin bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinden kayyım atanmasını ister. Mahkeme bir hafta içinde, öncelikle dernek üyeleri arasından görevden uzaklaştırılanların sayısı kadar kayyım atanmasına karar verir ve bu kararda kayyımın görev ve yetkileri ile dernek tarafından kayyıma verilecek ücret de belirtilir. Kayyımın görevi dava sonucu verilen hüküm kesinleşinceye kadar devam eder. Çeşitli nedenlerle boşalan bu kayyımların yerine, aynı usûlle yeni kayyım atanır. Kamu yararına çalıştıklarına karar verilen dernekler, denetimler sonunda bu niteliklerini kaybettikleri tespit edilirse, birinci fıkrada öngörülen usulle haklarında alınan kamu yararına çalışan derneklerden sayılma kararı kaldırılır. Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun tüzüklerini onaylamaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 39 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Bu durum bazı derneklerin kamu yararına çalışan derneklerden sayılma taleplerinin Danıştay’ca reddedilmesinin sonucu olarak ortaya çıktığı savını akıllara getirmektedir.35”, ifadelerine yer vererek Danıştay’ın idari görevlerinin ortadan kaldırılmasına yönelik kanun değişikliklerinin Danıştay’ca verilen bir takım kararların idarece benimsenmemesi sonucu gösterilen tepkiden kaynaklandığına dikkat çekmiştir. Şimdi yine Danıştay’a Anayasayla verilen “idari uyuşmazlıkları çözmek” görevinin bugün ki durumuna bakacak olursak, bu görevler de yine Danıştay Kanununda tekrarlanmıştır. “İdari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan ve Başbakanlıktan gönderilen uyuşmazlıkları” karara bağlamak görevi, Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (d) bendi hükmü gereğince Danıştay’a verilmiştir. Cumhuriyetin ilk Danıştay Kanunu olan 669 sayılı Kanunun idari davaların çeşitlerini gösteren 19’uncu maddesinin (d) bendinde, “İdari makamlar arasında vazife ve salahiyetten mütevellit ihtilaflar” denilmek suretiyle görev ve yetki uyuşmazlıkları yargı işlerinden sayılmıştır.36 3546 sayılı Danıştay Kanununda, “İdari makamlar arasında vazife ve salahiyetten doğan ihtilaflar” idari işler arasına alınmış ve 521 ve 2575 sayılı Danıştay Kanunlarıyla da devam ettirilmiştir. Son onbeş yıl içerisinde dört (4) adet idari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan uyuşmazlık Danıştay’a gönderilmiştir. Bunların birincisi, Çevre düzeni planlarının yapılması, yaptırılması ve onaylanması konularında Bayındırlık ve İskân Bakanlığı ile Çevre Bakanlığı arasında ortaya çıkan yetki uyuşmazlığının çözümü hakkında karar verilmesi istemine ilişkindir.37 İkincisi, 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca kurulan Gelir İdaresi Başkanlığının taşra teşkilatında görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri için 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3’üncü maddesine göre soruşturma izni vermeye, il valileri ile 35 Danıştay Başkanı Sayın Ender Çetinkaya’nın konuşmaları, “DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ” 137. YIL - 10 MAYIS 2005 36 Güven Dinçer, Yüzyıl Boyunca Danıştay S.811 37 BİRİNCİ DAİRE, 21.11.2002 Tarih, Esas No:2002/170, Karar No:2002/184 40 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Gelir İdaresi Başkanından hangisinin yetkili ve görevli olduğu konusunda çıkan uyuşmazlığın çözümü hakkında karar verilmesi istemine ilişkindir.38 Üçüncüsü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının kullanımı ve pazarlanmasında Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü ile Kocaeli Valiliği İl Özel İdare Müdürlüğünden hangisinin yetkili olduğu hususunda ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümü hakkında karar verilmesi istemine ilişkindir.39 Ancak burada istem Başbakanlıktan değil Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğünden geldiğinden Danıştay’ca istemin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. Dördüncüsü, İzmir İli, Torbalı İlçesi, Demirciköy ve Yoğurtçular Köylerinin İzmir Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları dışına alınması nedeniyle bu alan içerisinde yer alan Tahtalı Barajı Koruma Havzasındaki kaçak yapıların yıkım işlemlerinde İZSU Genel Müdürlüğü ile İzmir Valiliğinden hangisinin yetkili olduğu hususunda ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümü hakkında karar verilmesi istemine ilişkindir.40 Burada da istem Başbakanlıktan değil İZSU Genel Müdürlüğünden geldiği için Danıştay’ca istemin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine Başbakanlıktan gönderilen istem hakkında Danıştay’ca karar verilmiştir.41 38 BİRİNCİ DAİRE, 12.06.2007 Tarih, Esas No:2007/628, Karar No:2007/735 BİRİNCİ DAİRE, 16.11.2006 Tarih, Esas No:2006/1024, Karar No:2006/1059-“2575 sayılı Danıştay Kanununun 23’üncü maddesinin (e) ve 42’nci maddesinin (d) bentleri hükümlerine göre idari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan uyuşmazlıkların Danıştay’ca çözümlenebilmesi için bu işlerin Başbakanlık tarafından gönderilmesi gerekmektedir. Bu nedenle İSU Genel Müdürlüğünün isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.” 40 Birinci Daire 9.7.2003 tarih ve Esas No:2003/89, Karar No:2003/98 41 Birinci Daire 31.10.2003 Tarih ve Esas No:2003/136, Karar No:2003/147- “Sonuç olarak; açıklanan nedenlerle İzmir Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları dışına çıkarılan Torbalı İlçesi, Demirci (Yeşilköy) ve Yoğurtçular Köylerinde Tahtalı Barajı Su Toplama Havzasının mutlak, dere mutlak ve kısa mesafeli koruma alanlarında inşa edilmiş ve haklarında İZSU Yönetim Kurulunca yıkım kararı alınmış kaçak yapı ve tesislerin yıkımı işlemlerini ifada İZSU Genel Müdürlüğünün yetkili ve görevli olduğu sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 31.10.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.” 39 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 41 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Görüldüğü gibi İdari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan uyuşmazlık ya pek çıkmıyor, ya da çıkan uyuşmazlıklar Danıştay’a başvurulmaksızın üst makamlar tarafın çözümleniyor. Danıştay’ın kesin karara bağlayacağı işlerden biriside yine Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (g) bendi gereğince 3194 sayılı Kamulaştırma Kanununun otuzuncu maddesinin uygulanmasından çıkan uyuşmazlıklardır. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 30. maddesinde, kamu tüzelkişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarının diğer bir kamu tüzelkişisi ya da kurumunca kamulaştırılamayacağı belirtildikten sonra, bunlara ihtiyacı olan idarenin mal sahibi idareye devir talebiyle yazılı olarak başvuracağı, mal sahibi idarenin devre muvafakat etmemesi ya da altmış gün içinde cevap vermemesi halinde alıcı idarenin Danıştay’a başvurarak anlaşmazlığın çözümünü isteyebileceği, bu durumda Danıştay’ca verilecek kararın kesin olduğu hükme bağlanmıştır.42 Kamu tüzelkişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarına ihtiyacı olan idarenin bu taşınmazların devrinin istenilmesine rağmen mal sahibi idarenin devre muvafakat etmemesi halinde anlaşmazlığın çözümlenmesi için Danıştay’a başvurması zorunlu olduğundan bu yöntem sıklıkla kullanılmaktadır. Danıştay Kanununda yer alan bir başka idari görev ise istişari görüştür. 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun Danıştay’ın görevleri başlıklı 23’üncü maddesinin (e) bendinde Danıştay’ın, Cumhurbaşkanı ve Başbakanlık tarafından gönderilen işler hakkında görüşünü bildireceği hükme bağlanmıştır. Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (f) bendinde de, “Danıştay'ca istişari mahiyette incelenmek ve düşüncesini bildirmek için Cumhurbaşkanlığı veya Başbakanlıktan gönderilecek işler” hakkında düşüncesini bildireceği hükmüne yer veriliştir. Böylece Danıştay’a “danışma” görevi verilmiştir. Bilindiği gibi Danıştay, inceleme mercii olmasının yanı sıra aynı zamanda merkezi idarenin danışma merciidir. Danıştay’ın bir konu 42 Altay, Evren “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları” TBB Dergisi, Sayı 56,2005 42 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN hakkındaki görüşünün alınması, yasalarda bir zorunluluk olarak öngörülmüş olabileceği gibi, merkezi idarenin bir konu hakkında düşülen tereddüdün giderilmesine yönelik olarak Başbakanlık kanalıyla Danıştay’a bu yönde yapacağı bir başvuru sonucu da söz konusu olabilmektedir. İdareler tarafından Danıştay’ın “danışma” işlevi etkin bir şekilde kullanılmamaktadır. Genellikle ya yargıya intikal etmiş işlere ya da sorumluluk alınmak istenmeyen konulara ilişkin olarak görüş sorulmaktadır. İdarelerin, Danıştay’ın bu işlevini etkin bir şekilde kullanmamasının bana göre en önemli nedeni, idarenin kendi düşüncesinin aksine görüş verilmesi halinde bu görüşün aksine işlem yapmaktan çekinmesidir. Danıştay’ın buradaki görüşü istişari nitelikte yani uyulup uyulmaması tamamen idarenin insiyatifinde olmasına rağmen görüşün aksine işlem yapılması halinde bunun idareye sorumluluk getireceği düşüncesi, idarelerin bu yolu etkin bir şekilde kullanmalarını engellediğini düşünmekteyim. İdarenin, tereddüde düştüğü genel ve nesnel konularda Danıştay’ın bu işlevini etkin bir şekilde kullanması, hukuka uygun işlem tesis etmesine yardımcı olacağı gibi yargı yükünün azaltılmasına da katkı sağlayacaktır. Danıştay’ın görüşünün alınacağına ilişkin hüküm bulunan bir başka düzenlemede; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “diğer ücretler başlıklı” 64 üncü maddesinin43 birinci fıkrasının beşinci bendinde yer almaktadır. Buna göre; 43 Diğer ücretler (1) Madde 64 – (Değişik cümle: 26/12/1993 - 3946/14 md.) Aşağıda yazılı hizmet erbabının safi ücretleri takvim yılı başında geçerli olan ve sanayi kesiminde çalışan 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan asgari ücretin yıllık brüt tutarının %25'idir. (2) 1. Kazançları basit usulde tespit edilen ticaret erbabı (...) (1) yanında çalışanlar. 2. Özel hizmetlerde çalışan şoförler; 3. Özel inşaat sahiplerinin ücretle çalıştırdığı inşaat işçileri; 4. (Değişik:19/2/1963-202/30 md.) Gayrimenkul sermaye iradı sahibi yanında çalışanlar; 5. Gerçek ücretlerinin tesbitine imkan olmaması sebebiyle, Danıştay’ın müspet mütalaasıyla, Maliye Bakanlığınca bu kapsama alınanlar (...) (1) (Ek: 26/12/1993 - 3946/14 md.; Değişik: 22/7/1998 - 4369/81 md.) Diğer ücretler için yıllık beyanname verilmez, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 43 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN Kazançları basit usulde tespit edilen ticaret erbabının, özel hizmetlerde çalışan şoförlerin, özel inşaat sahiplerinin ücretle çalıştırdığı inşaat işçilerinin, gayrimenkul sermaye iradı sahibi yanında çalışanların ve gerçek ücretlerinin tesbitine imkan olmaması sebebiyle, Danıştay’ın müspet mütalaasıyla, Maliye Bakanlığınca bu kapsama alınanların safi ücretlerinin, asgari ücretin yıllık brüt tutarının %25'olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü gibi maddede hangi hizmet erbabının safi ücreti, asgari ücretin %25’i olacağı belirtilmiştir. Ancak gerçek ücretlerinin tespitine imkân bulunmayan hizmet erbabının kimler olacağının yani bu madde kapsamına alınacakların Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca belirleneceği öngörülmektedir. Bugüne kadar bu madde kapsamında Danıştay’a herhangi bir başvuruda bulunulmamıştır. Sanırım Vergi Usul Yasasında değişiklik öngören bir yasa tasarısı şu anda TBMM’de, bu tasarıda “Danıştay’ın olumlu görüşü” ifadesi çıkartılmış bunun yerine söz konusu belirleme yetkisi Maliye Bakanlığına verilmiştir. Böylece bu değişiklik yasalaşırsa Danıştay’ın idari görevlerinden biri daha sona erecektir. Görev sözleşmeleriyle ilgili olarak Danıştay’ın görüşünün alınacağına ilişkin hüküm bulunan düzenlemelere bakacak olursak; 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 33 üncü maddesinde, “Türksat A.Ş. ile Kurum arasında, bu maddede belirtilen hizmetlerin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hak, yetki ve yükümlülükleri düzenlemek üzere bir “görev sözleşmesi” imzalanır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde “görev sözleşmesi”, görüşü alınmak üzere Danıştay’a gönderilir ve Danıştayın iki ay içerisinde görüşünü vermesini müteakip, Türksat A.Ş. ile Kurum arasında imzalanan sözleşme yürürlüğe girer.” Hükmü yer almaktadır . Bu hükümle Danıştay’a görev sözleşmeleri hakkında görüş verme görevi verilmiştir. diğer gelirler nedeniyle beyanname verilmesi halinde de bunlar beyannameye ithal edilmez. 44 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununun geçici 3’üncü maddesinde; ““Görev sözleşmesi” bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki ay içinde düşüncesi alınmak üzere Danıştay’a gönderilir. Danıştay’ın iki ay içinde düşüncesini bildirmesini müteakip, görev sözleşmesi PTT ile Kurum arasında imzalanarak yürürlüğe girer.” Hükmü nedeniyle Danıştay’a görüş verme görevi verilmiştir. Mülga 2813 sayılı Kanunun Ek 2’nci maddesinde yer alan; “Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü, yürütülecek hizmetlere ilişkin olarak Telekomünikasyon Kurumu ile bir görev sözleşmesi imzalar. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde görev sözleşmesi, görüşü alınmak üzere Danıştay'a gönderilir ve Danıştay'ın iki ay içerisinde görüşünü vermesini müteakip bu Genel Müdürlük ile Telekomünikasyon Kurumu arasında imzalanan sözleşme yürürlüğe girer.” Hükmü gereğince Danıştay’ın da görüşü alınarak yürürlüğe giren görev sözleşmesi, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun geçici 4’üncü maddesiyle44 herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiştir. 2547 ve 4483 sayılı Kanunlar gereğince yapılan itirazları kesin olarak karara bağlamak, Danıştay, gerek 1913 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe konulan Memurin Muhakematı Hakkında Kanun-i Muvakkat’ın yürürlükte bulunduğu tarihte, gerekse 4.12.1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında kanunun ile 2547 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi gereğince, bu kanunların ön gördüğü usul ve esaslar çerçevesinde yapılan itirazları kesin olarak karara bağlamaktadır. Bugün Danıştay’ın tek idari dairesi olan birinci Dairesinin işinin %90’ını bunlar oluşturmaktadır. 44 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu Görev sözleşmeleri ve devir GEÇİCİ MADDE 4 – (1) Kurum ile Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü arasında imzalanmış bulunan görev sözleşmesi herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır ve bu görev sözleşmesindeki hizmetler ile bu Kanunla Telsiz İşletme Müdürlüğüne verilen görevler herhangi bir yetkilendirmeye tabi olmaksızın yürütülmeye devam eder. Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü, 5369 sayılı Kanun kapsamında evrensel hizmet yükümlüsü bir işletmeci olarak sayılmaya devam eder. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 45 Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN SONUÇ: 10 Mayıs 1868 tarihinde Şura-ı Devlet adıyla göreve başlayan ve geçen 146 yıllık süre zarfında Türk Devletine hem yüksek danışma organı ve hem de idari yargının yüksek mahkemesi olarak hizmet veren Danıştay, hiç şüphesiz ülkemizde gerek yargılama fonksiyonuyla gerek danışma ve inceleme fonksiyonuyla hukuk devleti anlayışının gelişmesine çok büyük katkı sağlamıştır. Danıştay, danışma ve inceleme göreviyle yürütmenin karşısında değil bilâkis onun yanında yer alan ve idareye hukuki anlamda yardımda bulunan bir kuruluştur. Bu anlamda Danıştay’ın idari fonksiyonundan uzaklaşmak yerine onu daha etkin bir şekilde kullanmanın yolları araştırılmalıdır. Ben bu sunumumda karşılaştırmalı bir yol seçmedim. Ancak Fransız Danıştay’ından çok kısa bahsetmek istiyorum. 23 Haziran- 3 Temmuz 2013 tarihleri arasında Fransız Danıştay’ına ziyarette bulunan Danıştay Üyesi iki Arkadaşın düzenlemiş olduğu rapordan kısa alıntılarla Danıştay’ın danışma ve inceleme görevinin önemine ilişkin birkaç tespitte bulunacağım. Fransız Danıştay’ı 1799 yılında bir danışma organı olarak kurulmuş. 1872 tarihinde Fransa’da yargı ayrılığı sistemine geçilmiş ve davalar dairesinin de kurulmasıyla Danıştay idari yargı birimi olarak bugünkü yargı düzeninde yerini almıştır. Fransız Danıştay’ı 6 sı idari, 1 tanesi ise yargılama bölümü olmak üzere toplam 7 ana daireden oluşmuştur. Yargılama bölümü ise kendi altında 10 alt dava dairesinden oluşmaktadır. Sizinle paylaşmak istediğim bir başka tespit ise, kural olarak Fransız Danıştay başkanının başbakan olmasıdır. Ancak Danıştay kökenli üyeler arasından Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle atanan Başkan Vekili tarafından yönetilmektedir. Bu da bize göstermektedir ki gelişmiş demokrasilerde Danıştay yürütmeden kopuk değildir. Ayrıca 6 idari daireden oluşması Danıştay’ın idari fonksiyonunun etkin bir şekilde kullanıldığının göstergesidir. Türkiye’de zaman zaman politik nedenlerden, zaman zaman da Danıştay’ın tutumundan dolayı Danıştay ile yürütme erki birbirine karşıt iki kuvvet görünümüne sokulmuşlardır. Bu dönüşüme giden yolda Yüksek bir idare mahkemesi olan Danıştay’ın aynı zamanda bir danışma inceleme 46 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü Fethi ASLAN mercii olduğu gerçeğinden uzaklaşılmıştır.45 Bu husus zaman zaman idari yargı sempozyumlarında da gündeme getirilmiştir. Bugün idari yargı yükünün azaltılması konusunda çeşitli çalışmalar yapılmaktadır. Bunlar usûl yasalarında yapılan değişiklikler, bağımsız idari kurulların oluşturulması, arabuluculuk ve uzlaşma müesseselerinin getirilmesi, ulusal ve uluslararası tahkim vb. gibi yöntemler ön görülmektedir. Burada söylemek istediğim, Danıştay’ın idari fonksiyonun yargı yükünün azaltılmasına katkı sağlayacak yönde kullanılası konusunda çalışmaların yapılması gerektiğidir ve buna dikkat çekmektir. Anayasayla Danıştay’a “kanunla verilen diğer işleri yapma” imkânı tanındığından Danıştay’a idari görev vermek veya verilen görevi kaldırmak tamamen yasama erkinin yetkisi dâhilindedir. Bu nedenle idarenin istemesi halinde Danıştay’ın idari yönü çok etkin bir şekilde kullanılabilir. Danıştay’ın idari dairesi güçlendirilerek bugün dağınık bir şekilde değişik kurum ve kuruluşlara verilen doğrudan idare hukukunu ilgilendiren işlerin büyük bir bölümü Danıştay’ın idari fonksiyonu kullanılarak Danıştay bünyesinde çözüm üretilme yoluna gidilebilir. İdari yargı sistemimiz ve sistemin en üstünde yer alan Danıştay, ülkemizde demokrasi ve demokrasinin ayrılmaz parçası olan hukuk devleti ilkesinin güçlenmesinde büyük bir role sahiptir. Danıştay’ın yargılama fonksiyonu yanında idari fonksiyonu yönünden de etkin bir şekilde kullanılması dileğiyle ve beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür eder saygılarımı sunarım. 45 http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/1976-4/6.pdf Abbas Gökçe, “Danıştay’ın Danışma ve İnceleme Görevi” Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 47 48 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN DANIŞTAY’IN YARGILAMA DIŞINDAKİ İŞLEVLERİNİN GEREKLİLİĞİ SORUNU Prof. Dr. Aydın GÜLAN TEMEL SORU Danıştay’ın bu önemli yıldönümünde davet almakla büyük onur duydum. Bana önerilen “Danıştay’ın Danışma ve İnceleme Mercii Olarak Fonksiyonu ve Etkinliği (İdare açısından)” konusu hakkında düşündükçe, bu hususta yazılanları okudukça Danıştay’ın “yargılama işlevi” dışında kalan görevlerini tasnif etmek ve değerlendirmek yanında bu işlevlerin varlık sebeplerini sorgulamak gerektiğini düşündüm. Dolayısıyla tebliğimin cevap aradığı temel soru şu olacaktır: Bu yargı merciinin "Danıştay" olan ismine ağırlığını ve önemini hissettirir biçimde yansımış olan "danışma makamı olma işlevi" Danıştay'ın vazgeçilmez bir temel özelliği midir? Yoksa tarihinden gelen, artık gerek kalmamış, olmasa da olur bir niteliği midir? Bu sorunun cevabının önem taşıdığını düşünüyorum. Yargı birliğinin gündeme geldiği bir dönemde, idarenin yargısal denetim tarihinin inşa ettiği bir özgünlük ve özellik bulunup bulunmadığının tespiti dikkate alınması gereken bir veri oluşturacaktır. Danıştay'ın varoluşu ve misyonu, idarenin yargısal denetimi bakımından sadece bir mevzuata ve hukuka uygunluk denetimi işlevini yerine getirecek bir yargı merciinin varlığı ve tercihi meselesi midir? Yoksa sürekli bir dönüşüm içinde olan hukukun ve idare uygulamasının sadece denetimine değil, inşasına katılma boyutunu da içermekte midir? DANIŞTAY'IN YARGISAL OLMAYAN İŞLEVLERİ Danıştay'ın yargısal olmayan işlevlerine ilişkin en kapsamlı inceleme yine Danıştay mensupları tarafından yapılmıştır. 1968 yılında "Yüzyıl Boyunca Danıştay" başlıklı yayında yer alan 80 sahife kadar incelemede1 konu çeşitli başlıklar altında irdelenmiştir. İncelemenin başlarında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968. Ankara, 1968. Ayrıca yakın tarihli bir hakimin kapsamlı çalışması için bkz. Altay, Evren. Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları, TBB Dergisi, Sayı 56, 2005, s. 189 – 220. 1 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 49 Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN "... mahiyetleri oldukça değişik olan bu işlere ortak bir isim ve vasıf bulmak oldukça güçtür. 'Danıştay’ın idari görevleri', Danıştay’ın bir idare olarak ifa etmek durumunda, zorunda bulunduğu işleri kapsayan bir deyim olarak anlaşılabilir. 'Danıştay’ın inceleme ve danışma görevleri ' ise, dar, 'efradını cami' olmayan bir deyim olmaktan kurtulamaz; burada incelenecek olan ve tatbikatta 'şibih kazai' olarak adlandırılan kesin kararlarla çözümlediği işleri kapsamına almaz. Bu durumda biz daha az sakıncalı olan 'idari görevler' deyimini kullanmayı uygun bulduk"2 denilmektedir. Danıştay mensuplarının yaptığı bu incelemede Danıştay'ın idari görevleri "idari görevin kaynağı yönünden" Anayasa ile verilen görevler, Danıştay Kanunu ile verilen görevler, diğer kanunlarla verilen görevler şeklinde üçe ayrılmış3, "Kararların niteliği ve hükmü yönünden" ise inceleme kararları, mütalaalar, kesin idari kararlar şeklinde incelenmiştir4. Tebliğin başlığında yer aldığı gibi, "Danıştay'ın yargısal olmayan işlevleri" ifade biçimini tercih etmiş bulunuyorum. Tarihi bir devamlılık içinde temelini Anayasa'dan alan, çeşitli yasalarda yer alan düzenlemelerle çeşitlenmiş bu yargısal olmayan işlevler birbirinden oldukça farklılıklar içermektedir. “Yüzyıl Boyunca Danıştay” kitabında, konuyla ilgili yazan Danıştay mensuplarının tasnifleri şu şekildedir: a) Danıştay’ın inceleme kararları - Kanun ve tüzük tasarılarının Danıştay’ca incelenmesi - İmtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarının Danıştay’ca incelenmesi b) Danıştay’ca verilen mütalaalar - İstişari mütalaalar - Belediye Kanunu'na göre Danıştay’ca verilen kanuni mütalaalar - Cemiyetler (Dernekler) Kanununa göre Danıştay’ca verilen kanuni mütalaalar -Çeşitli Kanunlara göre Danıştay’ca verilen kanuni mütalaalar Bunların hukuki bakımdan ayrıntılarına girmeyeceğim çünkü bu bir diğer tebliğin konusunu oluşturmaktadır. Bu görevlerin bir bütün olarak idare 2 Yüzyıl Boyunca Danıştay, s.732. Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 734- 735. 4 Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 736 -737. 3 50 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN bakımından ifade ettiği anlam ve işlevi esas olarak değerlendirmek istiyorum. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Danıştay'ın inceleme kararı ve mütalaa vermek hususunda alan genişlemesine istekli olduğu söylenemez. Kanun tasarılarına ilişkin hem Danıştay'ın ilgili dairesinin uygulama yaklaşımı, hem de Danıştay mensuplarının bu konuyla ilgili yazdıkları makalelerde ifade ettikleri görüşler bu durumu ortaya koymaktadır. Mesela Sayın Güven Dinçer “Yüzyıl Boyunca Danıştay” kitabında yer alan görüşlerinde zaten bütün kanun tasarılarının Danıştay tarafından incelenmesinin hem mümkün hem de gerekli olmadığı görüşünü dile getirmektedir: "Hükûmetler kanun tasarılarının hazırlanması konusunda Danıştay’dan faydalanmada ne kadar istekli ve Danıştay da bu tasarıları incelemeye ne kadar hazır olursa olsun, bütün tasarıların Danıştay'dan geçmesine esasen lüzum ve imkân da yoktur. Özellikle kanun ismi ve numarası taşımasına rağmen kanun teriminin taşıdığı genel, objektif ve sürekli olmak gibi vasıfları taşımayan metinlerin Danıştay’dan geçirilmesi düşünülemez. Ayrıca adli yargı ile ilgili kanun tasarılarının da Danıştay'dan geçirilmesinde kanaatimizce bir zaruret de yoktur. Zira idare hayatımızdaki uzun süren tatbikat bu konudaki hazırlıkların adli yargı ve Adalet Bakanlığı topluluğu içinde yürütüldüğünü gösteriyor. Bizce idari kanunların, idari teşkilatı ve devlet personelini ilgilendiren kanunların hazırlanışına Danıştay'ı iştirak ettirmede büyük faydalar vardır. Bugüne kadar Danıştay'a incelenmek üzere gönderilen kanun tasarılarının tamamının bu konuları ihtiva etmesi de düşüncemizi teyid edici mahiyettedir. Böylece, açılan idari davalar ve istenilen muhtelif istişari mütalaalar sonunda mevcut hukuk nizamındaki aksaklık ve eksikleri yakından tanımak ve bunlar karşısında bir tutum takınmak zorunda olan Danıştay'ın sahip olduğu geniş idari tecrübeden kanunkoyucuyu yararlandırmak isabetli olacaktır." 5 Bu yaklaşım, bütün kanunların hazırlanmasında bir rol alma isteğinin özellikle olmadığını ve tecrübe aktarımı temelli gerçekçi bir yaklaşımın bulunduğunu göstermektedir. Zaten uygulamada da teknik olarak kanun tasarısı aşamasına gelmemiş olması dolayısıyla iadesine karar verilen birçok kanun tasarı 5 Dinçer, Güven. Danıştay İnceleme Kararları, Kanun ve Tüzük Tasarılarının Danıştay’ca İncelenmesi, in Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 745-746. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 51 Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN ‘taslağı’ bulunmaktadır. Benzer durumlarda olduğu gibi, Danıştay bu gibi durumlarda şu şekilde karar vermektedir: "bu haliyle görüş bildirilmesine olanak bulunmayan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağının Başbakanlığa iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına 28.3.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi" (Danıştay 1. Daire Esas no. 2005/239, Karar no. 2005/419). Tekrar altını çizmek gerekir ki, bu şekilde iade kararlarına, neredeyse görüş bildirilen karar sayısından daha fazla rastlanmaktadır. Elbette, anayasal ve yasal tanımlamanın bir gereği ve Başbakanlığın da tasarı haline getirmeden önce görüş isteme ısrarının bunda etkili olduğuna hemen işaret etmek gerekir. Ancak bu konuda yazan herkesin işaret ettiği üzere “Danıştay’ın kurumsal olarak var olan bu görevinin, kanun tasarı ve teklifleri hakkındaki Danıştay düşüncesine uzun yıllardır ihtiyaç duyulmaması nedeniyle yerine getirilemediğinin belirtilmesi gerekmektedir.”6 Belirtmek gerekir ki, bu durum dönemlere ve hükümetlere bağlı olmadan bir yaklaşım biçimi olarak artık teessüs etmiştir denebilir. “Yüzyıl Boyunca Danıştay” kitabında 1927-1967 yılları arasında yıl yıl verilen sayılara bakılırsa üç tane istisna dışında yılda on taneyi aşan talep olmadığı gibi birçok yıl hiç kanun tasarısı da görüş için Danıştay’a gönderilmemiştir7. Bu incelemede sadece anayasa bazında hukuki altyapıyı ele alacağım. Anayasa’nın 155. maddesinde “...Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir” ibareleri sınırlı sayıda olmadan, “kanunla gösterilen diğer işler” şeklinde bir genişleme imkanı da bırakılmak suretiyle düzenlenmiştir. Nitekim Danıştay Kanunu ve Belediye Kanunu gibi kanunlarla da bu sebeple Danıştay’a idari görevler verilmiştir8. Kanımca bu maddede dikkat çekilmesi gereken asıl önemli nokta maddenin son paragrafında yer alan ibaredir: “Danıştay’ın, kuruluşu, işleyişi, ... idarî yargının özelliği, ... esaslarına göre kanunla düzenlenir.” Anayasa'nın kabul ve işaret ettiği bu “özellik” aslında yargısal olmayan 6 Altay, Enver. Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları, TBB Dergisi, Sayı 56, 2005, s. 221. Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 744. 8 2005 yılı itibariyle geniş bir döküm için bkz. Altay, Evren, ibid., s 190 vd. 7 52 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN işlevleri bakımından önemini ve değerini göstermelidir. İdari yargının özelliği, aslında idare hukukundan kaynaklanmakta ve idari yargılama yapan organ bakımından da “özellik” gerekliliğini gündeme getirmektedir. Bilindiği üzere tüzükler hususunda da Danıştay’ın inceleme görevi temelini Anayasa’dan almaktadır9. Danıştay'ın yargısal olmayan işlevlerine değinen eserlerde yer verilmeyen bir işlevi kanımca, idari görevlere geçici süreyle kendi istekleri tahtında alınan mensuplarıyla, yargı merciileri dışında kurul halinde çalışan çeşitli idari birimlere kendi içinden üye seçiyor olmasıdır. Ayrıca Başbakanlık nezdinde çalışan Danıştay tetkik hakimleri ve idari yargı kökenli adalet bakanlığı bürokratları, özellikle kanun tasarı taslaklarının hazırlanmasında ve zor hukuki sorunların ele alınmasında önemli bir görev ifa ediyor olsa gerektir. Tersinden ele aldığımızda, idari görevlerde tecrübe kazanmış ve belli mevkilere gelmiş kişilerin Danıştay üyeliklerine seçilmesi de karşılıklı tecrübe aktarımının iki yönlü işlediğini göstermektedir. Bunlar dışında Danıştay’ın üye verdiği kurullar ile “idare” içinde işlev görüyor olmasına da bir kaç kanuni düzenleme ile işaret etmek gerekir: - Rekabet Kurulu’nun bir üyesini Danıştay’ın göstereceği iki aday arasından Bakanlar Kurulu’nun ataması (4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, madde 22), - Danıştay Başkanlık Kurulu'nun Danıştay üyeleri arasından seçeceği bir üyenin Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu'na üye olması (4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu, madde 12), eğitim ve öğretimin planlanmasında Danıştay’ın da görüşünün alınması (aynı kanun madde 26). - Yükseköğretim Denetleme Kurulu’na üye gönderme (2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu madde 8), 9 Tüzükler Madde 115- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelenmesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 53 Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN - Ceza ve infaz kurumları ve tutukevleri personeli eğitim merkezinin danışma organı olan Eğitim Kurulu’na Danıştay’ın kendi üyeleri arasından seçeceği bir üye görevlendirmesi (4769 sayılı Kanun madde 8) - Kamu Görevlileri Etik Kurulu'na Danıştay üyeliği görevinden emekliye ayrılanlardan Bakanlar Kurulu tarafından üye atanması (5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun madde 2), - Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu’na, Danıştay Genel Kurulu'nun önereceği iki aday arasından Bakanlar Kurulunca üye seçilmesi (Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, madde 14), - Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay Başkan, Başkanvekili, Başkan Yardımcısı veya Daire Başkanları arasından Bakanlar Kurulunca bir başka seçiliyor olması (4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu, madde 34) Aslında yüksek mahkemenin ismine ağırlığını hissettirir biçimde etkili olmuş idari görevleri bakımından bu çok sayıda, farklı nitelikte ama az kullanılır/başvurulur olma durumu üzerinde düşünülmeye ihtiyaç olduğu görülmektedir. UYGULAMADAKİ DURUM/EMSAL KIYASLAMASI (Conseil d'Etat ve Danıştay) Ülkemizde, kanun tasarıları için Danıştay'ın görüşünü almak mecburiyeti yoktur. Sadece tüzükler bakımından bir zorunluluk bulunmaktadır. Son yıllarda görüş alınan kanun tasarısı sayısı bakımından kayda değer bir rakam bulunmamaktadır. Tam tersine Danıştay'ın bu hususta oldukça titiz davrandığı ve Başbakanlıktan gelen "kanun tasarı taslakları"nı, kanun tasarısı niteliğinde görmediği için incelemeksizin, "tutanak" başlıklı bir "kararla" iade ettiği görülmektedir10. 10 Türk Ticaret Kanunu Tasarı Taslağı dışında bir karar için bkz. Danıştay Birinci Daire, E. 2005/247, K. 2005/420. Bu tip "kararlar", "Tutanak" başlığı ve "Birinci Daire tarafından incelenmesi sonucu verilen ... karar ilişikte sunulmuştur" şeklinde Danıştay Başkanı imzasını taşıyan bir üst yazı ekinde Başbakanlığa gönderilmektedir. 54 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN Tüzük norm çeşidi bakımından ise söylenmesi gereken husus neredeyse yeni hiçbir tüzük yapılmadığıdır. Yunus Aykın Bey’den aldığım bilgiye göre son 10 yılda 8 yeni tüzük tasarısı Danıştay’a gönderilmiştir. Gerçi istatistik verilerine bakılırsa, 2011 yılında 11, 2012 yılında 10, 2013 yılında ise 16, tüzük tasarısı 1. Daire önüne gelmiş görülmektedir. Ancak anladığım kadarıyla bunlar aslında yeni tüzük çalışmaları olmayıp, mevcut tüzüklerin değişikliklerine ilişkin, bazen bir ibare, bazen bir cümle, bazen de geniş ölçekli ama hepsi değişiklik tasarılarıdır. İmtiyaz işi, 2011 yılında 5, 2012 yılında 4, 2013 yılında 8, adet olarak gözükmektedir. Kanuni düşünce, sözleşme değişikliği ise, 2011 yılında 3, 2012 ve 2014 yılında ise olmamıştır. İstişari düşünce, 2011 yılında 1, 2012 yılında 2, 2013 yılında 5 adet istenmiştir. İdareler arası taşınmaz devri, 2011 yılında 27, 2012 yılında 22, 2013 yılında ise 24, Belediye işleri 2011 yılında 4, 2012 yılında 6, 2013 yılında ise 3, 2547 YÖK Kanunu 2011 yılında 744, 2012 yılında 706, 2013 yılında ise 812, 4483 sayılı Kanun 2011 yılında 1434, 2012 yılında1231, 2013 yılında ise 1032 olarak bildirilmektedir. Bu veriler karşısında çıkarılması gereken zorunlu sonuç şudur: 1) İdare Danıştay'a ihtiyari başvurma imkanını kullanmamakta, başvurunun zorunlu olduğu norm biçimi olan tüzük çıkarmayı ise, adeta bu zorunluluk sebebiyle çok açık ve kesin biçimde tercih etmemekte, bu yolu işletmemektedir. 2) Danıştay ise, şekil yönünden incelemeksizin iade ettiği kararların sayısına bakıldığında (haklılık olsa dahi) kanunla verilen zorunlu işler Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 55 Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN dışında bu tür yargısal olmayan işler kapsamında görüş bildirmek açısından pek istekli görülmemektedir11. Uyuşmazlığa konu olduğunda önüne geleceği düşüncesinin de bunda etkili olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Zaten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin, beş hakimden dördünün hem istişari görüş aşamasında, hem de uyuşmazlık çıktığında verilen kararda imzaları olması dolayısıyla adil yargılama standartlarına aykırı bulduğu Procola kararı (AİHM, 28 Eylül 1995, Procola- Luxembourg, AJDA 1996, 376) bu gibi yargı merciinin idari görevleri bakımından genel bir soru işaretini gündeme taşımıştır. Conseil d'Etat'ya ilişkin veriler kıyas kabul etmeyecek kadar daha zengindir. Bunda elbette “zorunlu görüş isteme” düzenlemelerinin payı bulunmaktadır. Temmuz 2009'da yürürlüğe giren anayasa değişikliği çerçevesinde artık Millet Meclisi ve Senato Başkanları da Consel d’Etat’dan gerekli gördüğünde görüş isteyebilmektir. Bütün kanun tasarıları Conseil d’Etat’nın incelemesinden geçmektedir. Her yıl yayınladığı verilerde hem sayılar, hem de inceleme süreleri bakımından açıklamalar yapmakta, önemli konulardaki görüşleri hakkında bilgi vermektedir. 2011 yılında 133 kanun tasarısı, 48 tüzük, 5 kanun teklifi, 1012 kararname hakkında görüş bildirmiş, bunlardan % 60 ını bir ayda az sürede vermiş, % 95’ini ise iki ay içinde bitirmiştir. 2012 yılında ise 109 kanun tasarısı, 29 tüzük, 940 kararname hakkında görüş bildirmiş, bunlardan %28’ini onbeş günden önce, % 100’ü ise iki ay içinde bitmiştir. Fransız Başbakanı'nın 30 Ocak 2003 tarihli bir genelgesine dayalı olarak Hükümetin, Avrupa Birliği'nin işlem hazırlıkları sırasında ortaya çıkan hukuki zorluklar konusunda Conseil d’Etat’ ya başvurma imkanı bulunmaktadır. Burada amaç Avrupa Birliği organlarınca bir metin tartışılırken, daha o aşamada Fransa hukuku bakımından müzakereleri 11 İdari yargının "açıklama" taleplerini açıklanacak bir husus olmadığı gerekçesiyle reddederken dahi açıklıyor olması uygulamasına bakıldığında, eğer görüş bildirmek hususunda "istekli" bir yaklaşım gösteriyor olsa idi, usuli eksikliği giderecek bir yaklaşım gösterirdi kanaatindeyim. 56 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN mevcut iç hukuka uygun, iç hukuk düzenini bozmayacak şekilde yürütebilmek olsa gerektir. Aynı şekilde, AB metni kesinlik kazandıktan sonra iç hukuka nakli ile ortaya çok daha büyük uyumsuzluklar çıkmasına mümkün olduğunca metnin müzakereleri sırasında engel olabilmek amaçlanıyor gözükmektedir. Ayrıca Conseil d'Etat'nın idare hukuku alanının oluşumunda, raporlar hazırlayarak, sempozyum ve kollokyumlar düzenleyerek, her yıl önemli gördüğü bir konuda çok kapsamlı çalışma hazırlatarak, çeşitli görüşleri içeren kitaplar yayınlayarak rol aldığı görülmektedir. Conseil d'Etat'nın 2008 yılı için yayınladığı Genel Raporun başlığı "Bir norm üretme ve idari faaliyet biçimi olarak Sözleşme" başlığını taşımaktadır12. Başlığı dahi büyük önem ve etki taşıyan bu tür raporlar her seferinde idare hukukunun gündemini oluşturmaktadır. İDARENİN DANIŞTAY'DAN İSTEĞE BAĞLI OLARAK GÖRÜŞ ALMAYI TERCİH ETMEMESİNİN SEBEPLERİ ÜZERİNE "VERİYE DAYALI OLMAYAN" DÜŞÜNCELER İdarenin tercih etmeme sebepleri üzerinde ancak varsayımlar yapılabilir. Çünkü yazılmış hatıralar, yapılmış anket çalışmaları, görev almış kişilerin dile getirdikleri sözlü verilere ulaşmak mümkün olmamıştır. Ancak açık bir durum vardır: Hükumetleri, dönemleri ve kişileri aşan nitelikte, Danıştay'ın yargısal olmayan işlevlerine yönelik İdare tarafından bir talep eksikliği bulunmaktadır. Sadece kanuni zorunlulukların düzenlediği idari görevler işlemekte, isteğe bağlı olarak alınacak mütalaalar, kanun tasarıları hakkında görüş isteme ve verme örnekleri görülmemektedir. Hatta kanuni bakımından Danıştay'ın görüşünün alınması gereken tüzük norm çeşidinin yeni örneklerine rastlanmaması dahi Danıştay ile olan bu mesafe sebebiyle ortaya çıkmış olabilir. Daha önce Danıştay’ın görüşü üzerine tamamlanan süreçlere ilişkin yeni kanuni değişikliklerde Danıştay uygun görüşü alınması zorunluluğunun kaldırıldığı 12 Conseil d'Etat, Rapport Public 2008, Le Contrat, mode d'action publique et de production de normes, 2008, s.398 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 57 Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN örnekler de bulunmaktadır13. Bunun sebeplerinin tarihi derinliği içinde idare ilimleri tarafından incelenmesi gerekir. Bunun idareden ve Danıştay'dan kaynaklanan sebepleri olabilir. Ama bir gerçek var ki, Danıştay'ın bu misyonu ölmeye yatmıştır. İdarenin kendisini denetleyen bir merciiye karşı mesafeli davranması anlaşılabilir bir husustur. Ancak bu şekilde davranmak yerine, uygulama tecrübesinin hukuki boyutundan kendi tercihlerinin alt yapısı bakımından yararlanmasının büyük faydası olacağının uygulamada örneklerinin görülmemiş olması da aradaki mesafeyi olmaması gereken şekilde açmıştır. İdarenin, Danıştay üzerinden temin etmeyi tercih etmediği "zor", "özellik taşıyan" konulardaki hukuki görüş ihtiyacının, Başbakanlık tarafından teminine dair düzenleme de dikkat çekicidir. Bu kapsamda 659 sayılı KHK 17/2-b maddesi ile 3056 sayılı Kanunun 22. Maddesinde yapılan değişiklik sonucunda Danıştay ile ilgili bağlantıyı sağlayacak Başbakanlık içindeki birim değişmiş ve Hukuk Hizmetleri Başkanlığı olmuştur14. 13 Dernekler bakımından kamuya yararlı dernek statüsünün verilmesinde bu değişim örnek olarak verilebilir: MÜLGA 2908 SAYILI DERNEKLER KANUNU Madde 59- Kamu Yararına Çalışan Dernek Sayılma: Bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılması, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak, İçişleri Bakanlığının önerisi, Danıştay İdari İşler Kurulunun kararı ve Bakanlar Kurulunun onayına bağlıdır. 5253 SAYILI (MER’İ) DERNEKLER KANUNU’nda bu hüküm değiştirilmiş ve Danıştay İdari İşler Kurulunun kararı şartı kaldırılmıştır. Madde 27-Kamu Yararına Çalışan Dernekler: Kamu yararına çalışan dernekler, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine, İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilir. Bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılabilmesi için, en az bir yıldan beri faaliyette bulunması ve derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek üzere giriştiği faaliyetlerin topluma yararlı sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olması şarttır. 14 3056 sayılı BAŞBAKANLIK TEŞKİLATI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN DEĞİŞTİRİLEREK KABULÜ HAKKINDA KANUN Hukuk Hizmetleri Başkanlığı: MADDE 22 - (Değişik madde ve başlığı: KHK/659 - 26.9.2011 / m.17/2-b) Hukuk Hizmetleri Başkanlığının görevleri şunlardır: a) Makamca veya bakanlıklarca sorulan hukuki konular ile hukuki, mali ve cezai sonuçlar doğuracak işlemler ve diğer hukuki uyuşmazlıklar hakkında görüş bildirmek, b) Başbakanlığın taraf olduğu hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli veya vazgeçme işlemleri ile idarelerin taraf olduğu hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli veya 58 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN BİR ÖZGÜNLÜĞÜN İHYASI veya YENİDEN İNŞASI GEREĞİ İdare Hukuku sürekli gelişen bir hukuk dalıdır. Yeni kavramlar gündeme gelmekte, eski ve yıkılmaz sanılan kavramlar içerik değiştirmekte, krize girmektedir. Bu alanın temel aktörü olan Danıştay'ın bu değişiklikleri sadece izlemesi, bir anlamda maruz kalması yargılama aşamasındaki etkinliğini azaltır. Danıştay’ın da mutlaka bu hukukun oluşumunun içinde yer alması gerekir. Bu sadece uyuşmazlık çözümü yoluyla olamaz. İdare Hukuku'nun sadece ilgili kanunların anlam ve kapsamını belirlemek ve teorilere uygunluğunu eleştirmekten ibaret bir gündemi yoktur. İdare hayatı sürekli özellik ve farklılık gösteren olaylar doğurmakta, kanunların değişmesini beklemeksizin gelişmeler göstermektedir. Özellikle ekonomik hareketliliğin doğurduğu çok hızlı gündem değişiklikleri yaşamaktadır. Bu gelişmeleri önceden değerlendirerek bir hukuk birikiminin süzgecinden geçiren canlı bir hukuk kamuoyu ve düşüncesi olmaz ise; yargı organları ve özellikle idari yargı merciileri sosyal, siyasal ve ekonomik alanda en içinden çıkılmaz tartışmaların göbeğinde, üstelik objektiflikten uzaklaşma ithamları altında, çözümler üretmeye çalışmak durumunda kalabilmektedir. Bu alanda zihni hareketliliğe ihtiyaç bulunmaktadır. Dünyada ve Türkiye’de özellikle ekonomik alanda her olanı, olduğu gibi kabul etmek için değil; anlamak, izlemek, değerlendirmek, kimi zaman uyarlamak, kimi zaman engel olmak, gerekirse de uygun hukuki altyapıyı hazırlamak için mutfakta bulunmak gerekir. Ancak ülkemizde İdare Hukuku alanının bütün aktörleri, İdare, İdari yargı, akademik hayat büyük bir iş yükü altında ancak günü kurtarmaya çalışmaktadır. Büyük iş yükü altında olan kurumlara, yeni alanlarda fikir üretmeye katıl demek fantezi gibi gelebilir. Ancak yargısal iş yükü sebebiyle bugün için fantezi olsa da, varlığını geliştirebilmesi için İdare ile, idare vazgeçme işlemlerinden Bakanlar Kurulu kararı alınması gerekenler hakkında hukuki görüş bildirmek, c) Başbakanlıkça Danıştay görüşü alınmasına ihtiyaç duyulan konularla ilgili işlemleri yürütmek, ... Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 59 Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN hukukunun oluşumu ve gelişimi ile öncesinden başlayan temas ve mesafe dengesinin ihyası gerekiyor. “Temas”ın bir boyutunun İdare ile olması, diğer boyutunun akademik dünya ile olması zorunluluğu bulunmaktadır. Mekanikleşmiş bir yargılamanın tüketici etkisi görülmektedir. Dünyadaki dönüşüme derhal uymak da çözüm değildir. Tarihi boyutu ve hukuk geleneği içinde değerlendirme yapabilecek canlılık göstermek gerekir. Nitekim Fransa’da Avrupa Birliği'ne uyum aşamasında yapılacak düzenlemeler öncesinde Conseil d’Etat görüşü alınarak hukuken kesintiler, sıçramalar olmadan hukuki sistemini uyarlamaktadır. Yıllardır var olan ama başvurulmayan usullerin, bundan sonra, işlerlik kazanmasını temenni etmek gerçekçi olur mu bilmiyorum. Ancak misyonunu yerine getirebilmesi için özellikle yüksek mahkemenin hayat ile bağlantısının kurulmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Dava yükü altında bulunan bir idari yargı mercii açısından bir insan ve tecrübe kaynağı israfı söz konusudur. Temas noktasını yeni usuller geliştirerek geliştirmek gerekebilir. Temel sorunları tespit etmek, bunlar hakkında incelemeler yapmak, sempozyumlar düzenlemek, raporlar yayımlamak bu kapsamda düşünülebilir. Conseil d'Etat'da bunun izi görülmektedir. İnternet sitesinin hareketliliği ve renkliliği dillere destandır. Konulu toplantılar yapılmakta, yapılan toplantıların videolarına da sitesinde yer vermektedir. Ayrıca her yıl önemli gördüğü ve başlıkları bile aslında bir eser niteliğinde olan kitaplar yayınlamaktadır. Sanıyorum Conseil D'Etat hukukun oluşumuna katkıda bulunma yollarını aşama aşama çeşitlendirmiş ve idare hukukunun oluşumunun gerçekleştiği mutfakta bulunmayı bilinçli bir tercih olarak misyon edinmiştir. Hemen belirtmek isterim ki, ülkemiz açısından bu mutfakta üniversite mensupları da yeterince bulunamamaktadır. Ekonominin ve ekonomi aktörlerinin hakim olduğu, finans kavramlarının, usullerinin yönlendirdiği bu alanda pişenlere sadece maruz kalan durumunda olmamak için mutlaka uyuşmazlık öncesi, kavramların oluşumunda, hukukun gelişiminde hazır bulunmak ve katkıda bulunma, en azından hazırlıklı olma gereği vardır. 60 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN Adli yargının idarenin yargısal denetimi kapsamında yapamayacağı, idari yargıya özgü bu işlev, idare hukukunun oluşumuna katkıda bulunma ihtimali, asıl olarak idari yargı merciinin varlık gerekçesini desteklemektedir kanaatindeyim. Danıştay hiçbir dönemde kolay zamanlar geçirmemiştir. Cumhuriyet döneminde ilga ihdas sarsıntıları geçirmiştir. Kararları bakımından her zaman tartışılmıştır. Yargılama işlevini aştığı yerindelik denetimi yaptığı iddia edilen kararları olmuştur. Ancak her zaman idare hukukunun oluşumunda, eleştirilen kararlarıyla dahi, önemli bir işlevi olmuştur. Ancak tarih bütün dünyada artık hızlı akmaya başlamıştır. Konular hızla değişmiş, kavramlar türemiştir. Bunları derhal ithal etmek, dünyanın gidişi diyerek tüm üretilenleri buyur etmek elbette gerekmez. Ancak bunları irdelemek, değerlendirmek de kaçınılamaz bir görev oluşturmaktadır. Danıştay’ın yargısal olmayan işlevleri kapsamında belki yeni yollar, yeni yaklaşımlar ama mutlaka hukukun oluşum aşamasında, yargı kararı öncesi temas yollarının kurulması gerekir. Bu temas yollarının kurulmaması, başka gerekçelerle de olsa yıllar önce Lütfü Duran'ın ifade ettiği şekilde İdari yargıyı adlileştirir. Ülkemizde adli yargı ağırlıklı olarak idarenin denetimi yolları bir bütün olarak eksiklik oluşturur ve tarihi birikimin terki anlamına gelir. Ayrıca hızla gidildiğinin emareleri olan yargı birliği yaklaşımını da meşrulaştırır. İdarenin yargısal denetimini yapacak organ olarak idari yargının ve idari yargı merciinin varlığı ve gerekliliğini ortaya koyacak husus kanımca yargı merciinin yargısal olmayan görev ve misyonu ile idare hukukunun oluşumuna olan katkısıdır. Olaydan sonra değil, kuralın ortaya çıkışından önceki rolü sonradan yapılan denetimin yükünü azaltır. Öngörülen usullerin tarihi temelleri vardır. Her zaman çok işlememiştir, şimdi de örneklerine az rastlanmaktadır ama İdari yargı ve idare teması her zaman çok barışık olmasa dahi sürekli olmuştur. En azından insan kaynağı gidiş gelişleri bu durumu sağlamıştır. İdarenin işlemlerini meşrulaştırmak veya idare ile tercihleri konusunda mücadele etmek için değil, idare hukukunun hareketliliği içinde temelini yitirmeden gelişmesini sağlamak için bu kaynaklardan beslenmesi gerekmektedir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 61 Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu Prof. Dr. Aydın GÜLAN İdare hukukunun özelliklerinden kaynaklanan ve tarihi temelleri, gelişme çizgisi, dönüşüm mantığı bakımından başka yargı düzenleri tarafından yerine getirilmesi mümkün olmayan, şimdilerde daha çok ismiyle varlığını koruduğu Danıştay olma misyonu, idare hukukunun her an yeniden oluşumuna katkı sağlayabilir. Bu yüzden Danıştay'ın yargısal olmayan işlevleri önemli bir özelliğini oluşturur ve gereklidir. 62 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY DANIŞTAY’IN YARGILAMA DIŞI GÖREVLERİ Prof. Dr. Ali D. ULUSOY* Teşekkür ederim sayın Başkan. Öncelikle kısa zaman önce ayrılmış olduğum bu kurumda, şimdi sunuş yapmak üzere bulunmaktan çok mutlu olduğumu belirtmek istiyorum. Danıştay mensubiyetim sona ermiş durumda, ama yine kendimi her zaman bundan sonraki akademik hayatımda da Danıştay’ın bir mensubu olarak görmeye devam edeceğim. Bu çerçevede Danıştay’ın itibarının ve kamuoyundaki saygınlığının korunmasının çok önemli olduğunu düşünüyorum ve buna da elimden geldiği kadar her zaman katkıda bulunacağımı da belirtmek istiyorum. Şimdi konum Danıştay’ın yargılama dışı görevleri. Biraz önce Aydın Hocada bahsetti. Danıştay’ın yargılama dışı görevlerine bir isim vermek aslında çok kolay değil. Danışma ve inceleme görevleri aslında tam karşılamıyor. Çünkü Danıştay’ın yargılama dışı görevlerini iki gruba ayırabiliriz. Birinci grup benim “idareye yüksek hukuk müşavirliği yapma” diye nitelediğim inceleme, görüş bildirme vs. gibi görevler. Bunlar aslında yüksek idareye bir tür hukuki anlamda danışmanlık yapma görevleri ve bu görevler kapsamında Danıştay’ın aldığı kararlar bağlayıcı değil. Ama sadece bunlarla sınırlı değil. Bunların dışında yine Anayasayla ve kanunlarla Danıştay’a verilen görevler var, ben buna “fiili ombudsmanlık” dedim. Bunu bilerek kullandım. Teknik anlamda kullanmadım bu ombudsmanlığı. Ombudsmanlığın, bir anlamda idareyle kişiler arasında arabuluculuk görevleri de var. Bu görevlerin diğer istişari görevlerden farkı, bağlayıcı olması. Danıştay’ın burada aldığı kararların yargısal karar olmamakla birlikte en azından idari anlamda bağlayıcı olması dolayısıyla ben özellikle bu sunuşumda bu ikinci grup görevlerini, yani benim fiili ombudsmanlık görevleri dediğim bu görevlerin geliştirilmesi ve etkinleştirilmesi gerektiğini düşünüyorum. * Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 63 Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY Anayasa’da Danıştay görevleri sayılmış ki, ben aslında dünya Anayasalarında yüksek idare mahkemesinin görevlerinin ayrıntılı sayıldığı bir örnek bilmiyorum. Bizim Anayasamıza özgü bir durum. Bizim Anayasamız, Danıştay’ı sadece bir yüksek idare mahkemesi olarak görmüyor. Bu tabi tartışılabilir ama siyasi tercih, Anayasa koyucunun tercihi bu yönde olmuş. Bu kapsamda Anayasamız Danıştay’a yargılama görevleri dışında, biraz önce iki gruba ayırdığım idari görevleri de veriyor, ama arkadaşlarımız bir önceki sunuşlarda vurguladılar, geldiğimiz noktada Danıştay’ın bu yargılama dışı görevlerinin neredeyse kalmadığını görüyoruz. Sadece sembolik kaldığını, şeklen kaldığını görüyoruz. Soruşturma izni verme görevlerini dışarı tutarsak, neredeyse hiçbir şey kalmamış durumda. Şimdi acaba bu durum, Anayasayla bağdaşıyor mu? Ben Anayasayla pek bağdaşmıyor gibi düşünüyorum. Çünkü Anayasa dediğim gibi Danıştay’a sadece yargılama görevi vermiyor, aynı zamanda idari bir takım görevler de veriyor. Gelinen noktaya bakıyoruz, diğer görevler neredeyse hiç kalmamış. Yani Anayasa ile bir bağdaşmazlık söz konusu gelinen durumda. Dikkat çekmek istediğim birinci husus bu. Tabi bir reform ihtiyacı var mı, bunu sunuşun diğer aşamalarında değerlendireceğiz. Çok kısaca dünyada Danıştay örneklerinden biraz bahsetmek istiyorum. Dünyada bildiğiniz gibi bir anglo-sakson sistemi var. Yani yargı birliği sistemi var. Tek bir yüksek mahkeme var. İdari davalara, idari uyuşmazlıklara bakıyor. Yine aynı zamanda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklara da bakıyor. Bu anglo-sakson sistemi dışında, bir de bizim “idari rejim” dediğimiz idari yargı ile adli yargının tamamen ayrıldığı, yüksek mahkemeler olarak da ayrıldığı sistemler var. İdari yargının, adli yargıdan bütünü ile ayrıldığı ülke örneklerini yansıda görüyorsunuz. Türkiyede bildiğiniz gibi bu örnekler arasında. Şimdi bu ülkeler arasında da Fransız modeli, Alman modeli, bir de İspanyol modeli olarak üçlü bir ayrım var. Fransız modelinde bizimde içinde bulunduğumuz Danıştay, yani idari yargı alanındaki yüksek mahkeme hem yargılama görevleri görüyor, hem de bir takım idari görevler yürütüyor. Bunları aynı anda yürütüyor. Bu ülke 64 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY örneklerini yansıda görüyorsunuz. Tabi Fransa başta olmak üzere ve Türkiye de bu grupta. Bir de Alman modeli var. Alman modelinde sadece İdari yargı alanında, yüksek idare mahkemesi görevi görüyor. İdari nitelikte görevleri bulunmuyor. Bu örnekleri de yansıda görüyorsunuz. Bunlar arasında mesela yine ayrı yüksek mahkemesi olan ama, ayrı idare mahkemeleri olmayan bazı ülke örnekleri var. Yine tam yargı davalarının adli yargıda görüldüğü, idari yargıda görülmediği örnekler var. Bunlarda çok ayrıntıya girmiyorum. Burada Yunanistan örneği ilginç. Yunanistan bizim gibi ayrı bir idari yargı sistemi olan bir ülke ve idari davaların tamamı, idari uyuşmazlıkların tamamı, idari yargıda görülüyor. Yani idari işlemlere ilişkin, idari faaliyetlere ilişkin adli yargıya hiçbir yargılama görevi verilmemiş. Tamamı idari yargıya, yani Danıştay’a verilmiş. İspanya modeli yine biraz değişik, aslında Fransız veya Alman modeline benziyor. Bir yargı birliği sistemi değil, fakat tek bir yüksek mahkeme çatısı altında toplanmış. İdari yargı alanında ve adli yargı alanında görevler tek bir yüksek mahkeme çatısı altında toplanmış. Fakat idare mahkemelerinden gelen davaların temyiz mercii o çatı altında yine tamamen idari davalara bakan bir birim var. Adli yargıdan gelenler, yine adli yargıya ilişkin temyiz incelemesini ayrı bir birim yapıyor. Yani fiilen İdari yargı, adli yargı ayrımı var, fakat çatı tek. Yüksek mahkemede çatının tek olduğu bir model. Zaten bu anglo-sakson modelini biliyorsunuz, bütün kamu hukuku ve özel hukuk davalarına bakan yüksek mahkeme tek. Yani aynı yüksek mahkeme hakimi, hem ceza davasının temyizine bakıyor, hem özel hukuk davasının temyizine bakıyor, hem de idari davanın temyizine bakıyor bu sistemde. Burada Aydın Hoca kısmen bahsetti. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bizdeki Danıştay modeline, yani Fransız tipi modele ilişkin iki önemli karar verdi. Bir tanesi Procola kararı dediğimiz 1995’de, bir de 2006’da yine benzer bir karar verdi Fransa’ya karşı. Bu kararın özü şu. Lüksemburg Danıştay’ı yine bizde olduğu gibi Fransız modelini benimsemiş. Hem idari görevleri var, hem de yargısal görevleri var. Ve bu idari Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 65 Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY görevlerle yargısal görevleri aynı üyeler aynı anda yürütebiliyorlar. Buna karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir içtihadı gelişti. Diyor ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; tamam, sen tarihsel nedenlerle kendi yüksek mahkemene hem idari görevleri, hem de yargısal görevleri verebilirsin, idari yargı alanında. Ama bunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle uyumlu olabilmesi için, bu yüksek mahkemenin idari görevlere bakacak birimlerle, yargısal görevlere bakacak birimleri kendi içinde ayrıştırması gerekir. Aksi halde İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına aykırılık oluşur diye bir içtihadı var. Bu içtihattan sonra nitekim Fransa, Conseil d’Etat’nın kendi içinde iç yapılanmasında bir takım değişiklikler yaptı. Yani idari görevleri yürütecek olan birimlerle veya üyelerle yargısal görevleri yürütecek olan birimleri birbirinden ayrıştırdı. Yine 2006’da da Fransa’ya ilişkin benzer bir kararı var. Hemen şunu söyleyeyim, bizim Danıştay’ımızda aslında böyle bir sorun yok. Bildiğimiz gibi bizim Danıştay’ımızda idari görevlerle yargısal görevler zaten ayrıştırılmış durumda. Kaldı ki biraz önce söyledik, idari görev fiiliyatta pek kalmamış. Belki burada İdari İşler Kurulu ile ilgili küçük bir soru işareti olabilir. Bizde, İdari İşler Kurulu’nda bildiğiniz gibi, yine birinci daire üyelerinin yanında, dava dairelerinden gelen üyeler de bulunuyor. Yalnız sadece burada çok küçük bir soru işareti bulunabilir ama Fransa’da da hala aslında tam anlamıyla ayrışmış değil. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi aslında bir anlamda belli ölçüde tolore ediyor diyebiliriz buradaki yapılanmayı. Biraz da tarihsel yapıya, tarihsel gelişmelere, tarihsel geleneklere saygı duyuyor diyebiliriz burada İnsan Hakları Mahkemesi. Türkiye modelinin sorunlarına gelirsek, daha önce değinildi. Yani neden bizim Danıştay’a artık istişari görüş gelmiyor. Değerli dostum İlyas Bey Birinci Daire Başkanı, bana Birinci Dairenin son istatistiklerini ulaştırdı sağ olsun. Arkadaşlarımız da kısmen değindiler, artık neredeyse gelmiyor istişari görüş. 2011, bir gelmiş, beş gelmiş, en son neredeyse gelmiyor. 66 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY Fransa’da yine değinildi, yılda yaklaşık 1200-1400 civarında istişari görüş geliyor Conseil D’etat’a. Bizde neden gelmiyor? Bir takım siyasi nedenler var biliyorsunuz. Siyasi iktidarlar belli dönemlerde Danıştay’ı kendilerine çok yakın hissetmeyebiliyorlar. Belki tarafsız, objektif karar gelmeyeceğini düşünebiliyorlar bu istişari görüş sonucunda. Bunun idari nedenleri de var. Aslında bürokratlara özgü çok tipik bir tırnak içinde kurnazlık diyeyim. Bu tür istişari görüşlerin bir kısmı Fevzi Bey tabi çok tecrübeli bu konularda. Aslında idarenin bir sorunu var, bu sorunu kendisi çözemiyor ve Danıştay’dan yardım istiyor. Bu amaçla gönderilmiyor büyük bir kısmı. Bir sorunu var. O sorunla ilgili aslında kendisinin kafasında bir çözüm var. Fakat o çözümün kendisine bazı sorunlar çıkarabileceğini düşünüyor. Sayıştay denetimi yönünden, başka nedenlerle, işte ben burada bir de Danıştay’dan teyit alayım, ileride başıma bir iş gelmesin mantığıyla gelen talepler olabiliyor. Burada da bir anlamda aslında kendi bazı düşüncelerini veya kendi yöntemini diyelim, Danıştay’a teyit ettirerek, ileride bir takım sorumluluklardan kurtulma gibi bürokrat kurnazlığı dediğim tırnak içinde bu niyetle gelen görüşler olabiliyor. Tabi gerçek anlamıyla yani gerçekten bizim bir sorunumuz var, bu sorunumuz çok önemli, bu sorunumuzu da biz Danıştay’ın tecrübelerinden yararlanarak çözmek istiyoruz, şeklindeki görüşler tabi geliyordur ama ben oldukça istisnai olduğunu düşünüyorum şahsen. Şimdi bu da tabi ayrı bir sıkıntı. Yine başka bir sorun belki daha pratik bir sorun, sadece Başbakanlık tarafından veya Cumhurbaşkanlığı tarafından doğrudan Danıştay’a görüş sorulabilmesi. Mesela Bakanlıklar veya diğer idareler tarafından doğrudan görüş sorulamaması da sanıyorum sınırlayıcı bir etki yaratıyor. Ben biliyorum mesela uygulamada, bazı bakanlıklar görüş sormak istiyor Danıştay’a ama Başbakanlıktan bir set çekildiğini bildiğim bazı örnekler var. Bu da engelleyici olabiliyor. Bizim örnek aldığımız Fransa’da, doğrudan bakanlıklar da Conseil D’etat’dan görüş sorabiliyorlar. İlla Başbakanlık aracılığıyla gelmesi gerekmiyor. Bu da, daha fazla görüş gelmesini sağlayıcı bir etki yaratıyor. Yine ilginç bir uygulama, eğer doğrudan Başbakanlıktan Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 67 Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY bir görüş talebi gelirse ve çok acil olduğu özellikle vurgulanırsa, o zaman çok kısa bir süre içerisinde hemen bizdeki İdari İşler Kurulu’na benzer orada bir kurulları var. O kurul hemen toplanıp, gerekirse bir gün içinde iki gün içinde acilen toplanıp, o konuda acil koduyla Başbakanlıktan sorulan soruya hemen cevap verilebiliyor. Böyle bir yapı oluşturmuşlar. Kanunda da buna yönelik bir düzenleme yapmışlar. Yine bize artık görüş sorulmamasının nedenlerinden bir tanesi de, genellikle çok acil olması işlerin ve Danıştay’dan istedikleri sürede yani kısa bir süre içinde görüş alabileceklerini de düşünmemeleri de caydırıcı etki doğurabiliyor. Son olarak çözüm önerileri yani Danıştay’ın yargılama dışı görevleri nasıl etkinleştirilebilir, bu konuda kendi düşüncelerimi paylaşmak istiyorum. Öncelikle ben biraz önce bahsettiğim gibi bu Danıştay’ın yargılama dışı görevlerini iki gruba ayırmıştım. Birincisi idareye yüksek hukuk danışmanlığı yapmak, hukuk müşavirliği görevleri yapmak, işte istişari vesaire görevler, diğeri de daha kişilerle idareler arasındaki sorunları çözmek veya arabuluculuk yapmak tarzındaki görevleri, bunların neler olduğu, daha önceki sunuşlarda da değinildi. Mesela sulh ile ilgili davalarda veya belediyeler ile ilgili bir takım konular, işte belediye kurma ile ilgili olabilir, başka konularda olabilir. Şurada not aldım. Soruşturma izinleriyle ilgili konular da aslına bakarsanız bu mahiyette. Çünkü tam tipik yargılama faaliyeti değil. Burada da aslında bir tür arabuluculuk yapıyor veya bir tür hakemlik yapıyor Danıştay. İlgili memur soruşturulsun mu, soruşturulmasın mı? Yani ceza hakiminin önüne gitsin mi, gitmesin mi konusunda aslında bir tür arabuluculuk yapıyor ilgili memurla idare arasındaki ihtilafta. Diyelim, yine kamulaştırma ile ilgili, işte X taşınmazı A idaresine mi verilsin, B idaresine mi verilsin konusunda, aslında bir tür arabuluculuk yapıyor. Ben bu görevlerinin aslında geliştirilebileceğini, arttırılabileceğini düşünüyorum. Arttırılmasının ne gibi bir pratik faydası olur? Sayın Başkan da baştaki açılış konuşmasında belirtti. Öncelikle Danıştay’ın genel olarak idari yargının dava yükünün önemli ölçüde azalmasını sağlayabilir. Şöyle düşünelim, mesela Anayasa Mahkemesinin verdiği bazı iptal kararları 68 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY oluyor. O iptal kararları sonrasında bazen süre verilebiliyor, fakat verilen süre içerisinde kanun koyucu, bir düzenleme yapmamış olabiliyor. Veya Danıştay bir yönetmelikle ilgili bir iptal kararı veriyor, fakat o iptal kararlarından etkilenen başka kimseler oluyor. Hatta binlerce kişi olabiliyor ve o binlerce kişiye ilişkin o iptal kararı tam olarak emsal olacak mı, olmayacak mı veya o kararlardan etkilenenler açısından yeni bir düzenleme yapılması gerekiyor. Bazen, o düzenlemenin yapılmaması veya yapılan düzenlemenin gereği gibi yapılmaması, biliyorsunuz binlerce, hatta onbinlerce, hatta yüzbinlerce, idari yargıda davanın açılmasına yol açıyor. Bir örnek vereyim; 80 saatler diye ben Danıştay’a ilk üye olduğumda bir laflar geçiyordu 80 saatler, 80 saatler. Ya bu 80 saatler ne diyordum, sonunda öğrendim. İşte sağlık personeli ile ilgili bir düzenlemeden kaynaklanan bir sorun ve binlerce sağlık personeli bu konuya ilişkin dava açmış idari yargıda. Aslında yani o kadar basit ki, bir düzenlemeyle halledilebilecek bir mesele. Yani burada mesela Danıştay’ın işte bu kapsamda bir görevi olsa, mesela kamu personeli ile ilgili kamu personelinin büyük bir kısmını ve önemli bir kısmını etkileyebilecek konularda o kamu personeli ile ilgili idare arasındaki ihtilafı çözmek gibi bir görevi olsa ve bu ihtilaf daha idari aşamada Danıştay tarafından çözülse, binlerce dava Danıştay’a gelmeyecek. Yine biliyorsunuz İmar Bankası mağdurlarının davaları herhalde yüz bini geçmiştir muhtemelen o davalar. Yüzbinden fazla dava biliyorsunuz idari yargıyı meşgul etti ve tıkadı nerdeyse idari yargıyı yıllarca. Onunla ilgili, bu İmar Bankası mağdurlarıyla ile ilgili mesela kanun çıkmadan Danıştay’dan belki bir görüş alınsa veya sonraki Bakanlar Kurulu kararı çıkmadan Danıştay’dan bir görüş alınsaydı veya bu çerçevede bir ihtilaf çözme anlamında yine Danıştay’a bir görev verilmiş olsaydı, belki de o yüzbinlerce dava idari yargıda açılmamış olacaktı. Ben bu çerçevede idareler ile çok sayıda birey, özellikle kamu personeli arasında çıkan uyuşmazlıklarda; Danıştay’ın arabulucu, uzlaştırmacı fonksiyonunun çok yararlı olabileceğini düşünüyorum. Sayın Ombudsman burada. Tabi ombudsmanlık anayasamıza girdi. Anayasa’nın 74. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bağlı veya Türkiye Büyük Millet Meclisi gözetiminde ayrı bir kurum olarak Anayasada Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 69 Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY öngörüldü. Ben şunu söyleyeyim. Tabi bu anayasal bir tercih oldu. Ama özellikle Danıştay tipi örgütlenmenin olduğu ülkelerde Ombudsman maalesef pratikte pek bir işlev göremedi. Fransa’da galiba seksenlerin başında kuruldu yanlış bilmiyorsam. Ama Fransa’da da Ombudsmanlık maalesef hiç beklenen faydayı sağlayamadı. Hatta hep o yönden eleştirilir Ombudsmanlık. Çünkü Ombudsmanın görevlerinin büyük bir kısmı aslına bakarsanız idarelerle bireyler arasındaki uyuşmazlıklarda sorunları çözen bir birim. Yani Danıştay’ın geleneksel olarak biraz önce söylediğim o ikinci tip idari görevleri, aslında Ombudsmanın görevleri. Dolayısıyla zaten uzun süredir bu görevleri yürüten bir tarihsel bir kurum varken, bu görevler için yeni bir kurumun oluşturulmasının beklenen başarıyı sağlayamayacağını düşünüyorum. Tabi şu anda bu başarıyı sağlayıp sağlayamayacağını bilmiyoruz, ama kısa uygulamasında beklenen fonksiyonu icra edemedi gibi görünüyor benim kişisel tespitim. Ama dediğim gibi başka ülkelerde de beklenen başarıyı sağlayamamıştır. Tabi bir Anayasa değişikliği gerektiriyor ama, Ombudsmanın görevlerinin de ben Danıştay’a verilebileceğini düşünüyorum. Danıştay’da bu konuda ayrı bir birim, ayrı bir daire mesela oluşturulabilir. Ben bunun çok daha pratik ve sonuç veren bir uygulama olacağını kişisel olarak düşünüyorum. Çok uzatmayacağım, bu istişari görevler biraz daha geliştirilebilir. Biraz önce bahsettim, Fransa’da 2008 yılında bir anayasa değişikliği yapılmış. Orada Kanun tasarıları mutlaka Danıştay’ın incelemesinden geçiyor zorunlu olarak. Bu anayasa değişikliği ile mecliste milletvekilleri tarafından verilen kanun teklifleri için yine Conseil D’etat’ın görüş vermesine ilişkin bir düzenleme yaptılar. Yani orada siyasi iktidarın tercihi hep Conseil D’etat’ın bu konulardaki fonksiyonunu arttırma yönünde. Burada tabi şu tartışılabilir. Kanun tasarıları, kanun teklifleri, tüzükler konusunda Danıştay’ın inceleme yetkisi zorunlu mu olsun, yoksa ihtiyari mi olsun. Bu tartışılabilir. Ben ihtiyari olmasının daha doğru olacağını düşünüyorum. Çünkü illa zorunlu olursa başka sıkıntılar ortaya 70 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY çıkabiliyor. Yine Fransa’daki bir değişik uygulama, Conseil D’etat’ın kendisine talep olmasa da, kamu yararına ilişkin bir takım konularda resen görüş verebiliyor. Burada özellikle idarelerle bireyler arasında büyük ihtilaflar çıkarabilecek konularda resen de görüş verebiliyor ve bunu kamuoyuyla da paylaşabiliyor. Bu örnek mesela biraz önce bahsettiğimiz İmar Bankası davalarıyla ilgili Danıştay’ın bir inisiyatifi olsaydı, belki bu tür sorunlar çıkmayabilirdi. Burada yalnız bir ilke var yine Fransa’da önemsenen. Kendisine yüksek idare tarafından sorulan hususlarda, istişari taleplerde Danıştay’ın verdiği cevabın aleni olmaması yönünde bir ilke var. Yani Danıştay kendisine sorulan konularda verdiği cevabı kendisi açıklayamıyor kamuoyuna, ancak kendisine soran makam izin verirse, onay verirse bunu açıklayabiliyor. Dolayısıyla bu da hani biraz siyasi iktidarın güvenini de arttırma anlamında bir uygulama. Sonuç olarak bitiriyorum. Hatta demin Fethi Bey’e bir espri yapmıştım. Kulağına, sizde iyi cesaret var dedim. Çünkü Danıştay’daki bu tür toplantılarda süreyi aşmak oldukça riskli bir eylem oldu. Dolayısıyla ben de bu riski almak istemem huzurlarınızda. Dolayısıyla bağlıyorum sunuşumu. Burada bir aile içindeyiz. Aslında kendimizi de eleştirmemiz lazım birçok açıdan. Bizim özlediğimiz anlamda, istediğimiz anlamda idari görevler verilse, yargılama dışı görevler verilse, acaba Danıştay şu andaki yapısıyla bu görevlerin altından kalkabilir mi sorusu da var. Şimdi Danıştay’ın şu andaki yapısını gördüğümüz zaman, bunun çok da elverişli olmadığını görüyoruz. Yani zaten istediğimiz görevler verilse, şu anda Birinci Dairenin bu görevlerle herhalde baş etmesi mümkün değil mevcut yapısıyla. Yine biliyorsunuz İdari İşler Kurulu’na üye olmak çok rutin bir şey oldu. Artık isim sırasıyla, sırası gelenin İdari İşler Kurulu’na üye olması gibi bir şey söz konusu oldu. Halbuki ben daha tecrübeli meslektaşlarımızdan biliyorum. Daha öncesinde Danıştay’da İdari İşler Kurulu’na seçilmek önemli bir husustu ve oradaki üyelerin gerçekten idare hukukuna ilişkin içtihat yaratması, idare hukukuna ilişkin konularda içtihat niteliğinde bir takım tartışmalar yapması beklenen üyeler olarak seçildiğini biliyorum. Dolayısıyla tabi dışarıya karşı bu güveni de vermemiz lazım. Yani biz bu tür görevleri Danıştay’a verirsek, Danıştay bu işin altından artık çok rahatlıkla Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 71 Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri Prof. Dr. Ali D. ULUSOY kalkar mevcut tecrübesiyle ve bu işi çok iyi bir şekilde yerine getirir şeklinde, dışarıya da bir imaj verebilmek ve yapılandırmayı da buna göre yapmak gerekir diye düşünüyorum. Ben daha fazla sabırlarınızı zorlamayayım. Sunuşumu burada bitiriyorum. Çok teşekkür ederim. 72 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU ÜNİVERSİTE PERSONELİ HAKKINDA CEZA SORUŞTURMASI YÜRÜTÜLMESİ USULÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU Teşekkürler sayın Başkan. Siz değerli katılımcılara saygılarımı sunarak, konuşmama başlamak istiyorum. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Disiplin ve Ceza İşleri’nin düzenlendiği Dokuzuncu Bölümünde yer alan 53 üncü maddesinin a ve b bentlerinde üniversite personelinin disiplin işlemleri, c bendinde ise “ceza soruşturması usulü” düzenlenmiştir. Haklarında ceza soruşturması yapılacak üniversite personeli; yükseköğretim üst kuruluşlarının başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumlarının yöneticileri, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanları ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi memurlarıdır. Sayılan personelin görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar için, anılan Kanun ile genel hükümlerden ayrılan bir ceza soruşturması süreci öngörülmüştür. Kamu görevlilerinin işledikleri iddia edilen suçların ceza soruşturması ve kovuşturması öteden beri farklı usullere bağlanmıştır. Bu farklılığının nedenleri de; kamusal işleyişin sekteye uğratılmaması, kamusal yetkiler kullanan kamu görevlilerinin ceza tehdidi altında bu yetkilerini kullanmaktan kaçınma noktasına gelmemesi, görev suçlarının tespitinin ihtisas gerektirmesi, idari bağımsızlığın adli organlara karşı korunması gibi çeşitli mülahazalarla izah edilmeye çalışılmıştır. Gerçekten de, kamu hukukunun ve kamusal işleyişin doğası gereği, toplumsal bir gereksinimin karşılanması adına, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla kullanılacak bir dizi yetki, belirli kişilerin temel hak ve özgürlüklerini sınırlandırabilmekte, hatta belirli durumlarda kullanılamaz duruma getirmektedir. Bir özel hukuk kişisinin, bir başka özel hukuk kişisine yönelik böylesine bir fiili ceza hukuku anlamında bir suç olarak nitelenebilecek iken, kamu hukuku ilişkisinde aynı fiil kamusal bir yetkinin kullanımı olarak görünebilmektedir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 73 Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU İşte bu noktada, kamu görevlilerinin cezai sorumluluğunun belirlenmesinde çeşitli ihtimaller, kabuller ortaya çıkmaktadır. İlk olarak kamu görevlisi olan ile olmayan arasında herhangi bir ayrım yapılmaması, herkesin genel hükümlere tâbi olması ve bu anlamda da cezai takibatın tüm aşamaları itibariyle adli organlarca yapılmasıdır. Bu durumda kamu görevlisinin fiilinin suç mu, yoksa kamusal bir yetkinin kullanımı mı olduğunun değerlendirmesi adli makamlarca gerçekleştirilecek; suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği, suça ve cezaya etki eden nedenlerin varlığı bu makamlarca takdir edilecektir. Ülkemizde belirli suçlar açısından kamu görevlileri hakkında genel hükümlere göre cezai takibat yapılmaktadır. Esas olan ise Anayasa md. 129/6 nın açık hükmü gereği idari bir aşama sonrasında adli aşamanın başlamasıdır. Bu benimseme de zaman içinde çeşitli sistemlere vücut vermiştir. Bunlardan ilki “muhakeme” sistemidir. Bu sistemde kamu görevlisi hakkında ceza soruşturmasını da kovuşturmasını da idari makamlar yapar ve cezayı tertip ederler. Doğal olarak Anayasaya ve temel hukuk kurallarına aykırı olan bu sistem artık tamamen terk edilmiştir. İkincisi ise “tahkik” sistemidir. Bu sistemde ceza soruşturması idari makamlarca yapılmakta, kamu görevlisinin fiilinin suç olarak nitelendirilmesinde yeterli şüphe hasıl olduğunda ceza kovuşturması başlatılmaktadır. Nihayet üçüncüsü de “izin” sistemidir. Bunda idari makamlar, ceza soruşturmasının başlatılabilmesi için bir ön değerlendirme yapmakta, bu değerlendirme sonucunda verecekleri izne göre ceza soruşturması başlatılmakta veya izin verilmemesi durumunda başlatılamamaktadır. Denebilir ki, tahkik sisteminde idare kovuşturmanın önünde, izin sisteminde ise soruşturmanın önünde durmaktadır. Bugün için ülkemizde bu sistemlerden, usullerden birkaçı birlikte uygulanmaktadır. Örneğin, kamu görevlilerin ceza yargılaması konusunda genel hükümleri getiren 02.12.1999 tarih ve 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerin Yargılanması Hakkında Kanun” izin sistemini benimsemiştir. Bu Kanun ile yürürlükten kaldırılan 4 Şubat 1329 (1911) tarihli “Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat” (MMHKM)ise tahkik sistemini benimsemiş idi. Memurlar ve diğer kamu görevlilerin sadece “görevleri sebebiyle işledikleri suçlar” 4483 sayılı Kanun kapsamında olup, bu kapsamda olsa dahi belirli suçlar hakkında anılan Kanun hükümleri uygulanmamaktadır. 74 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU Bu istisnai hallerde ve ağır cezayı gerektiren suçüstü halinde genel hükümler uygulanacaktır. Ayrıca 19.04.1990 tarih ve 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu” kapsamındaki suçlar söz konusu olduğunda soruşturma genel hükümlere göre yürütülecek (md. 17), ancak atamaya yetkili amire bildirimde bulunulacaktır (md. 19). Bu bildirim ise izin veya idari makamın itirazı gibi bir süreci başlatmamaktadır. Sadece kamu görevlisi üzerinde görevden uzaklaştırma, disiplin sürecinin başlatılması gibi idari yönden sonuçları olabilecektir. Bu tebliğin ana konusunu oluşturan üniversite personeli için ise, 04.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun (değişiklik 14.04.1982-2653/3) md. 53/c bendi uyarınca tahkik sistemi varlığını korumaktadır. Esasen bu düzenlemenin yapıldığı tarihte Memurin Muhakematı Kanunu yürürlükte idi ve bu düzenlemeye paralel bir sistem getirilerek, yükseköğretim kuruluşları açısından yetkili kurullarda belirli değişiklikler öngörülmüştü. Bu manada her iki Kanunda tahkik sistemi benimsenmiş, hem görevleri sebebiyle hem de görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçlar kapsama dâhil edilmişti. Ancak zaman içinde yolları ayrılmıştır. Üniversite personeli hakkında ceza soruşturmasının yürütülmesi, kendi içinde bir dizi sorunu, soruyu barındırmakta olup, bu tebliğ kapsamında hepsini tüketmek mümkün olamayacaktır. Bu ortamda dört başlık altında tartışılmayı hak edenler kanımca şunlardır: a- Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapan akademik personel 2547 sayılı Kanun md.53/c kapsamında mıdır? b- 3628 sayılı Kanun, 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanunun yerini almış mıdır? c- Lüzumu muhakeme, men-i muhakeme, soruşturma açılmaması yönündeki kararların hukuki mahiyeti nedir? d- Anayasa Mahkemesinin 09.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, E.2013/58 K.2013/114 sayı ve 10.10.2013 tarihli kararının sonuçları nedir? e- Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapan akademik personel 2547 sayılı Kanun md.53/c kapsamında mıdır? Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 75 Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU Anayasa md. 129/6 uyarınca “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır”. Hükmün öngördüğü üzere ceza takibatının başlayabilmesi için kural idari bir iznin mevcudiyeti olup, açık yasal düzenleme olmadığı sürece memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında genel hükümlere göre işlem yapılamayacaktır. Danıştay ve Yargıtay kararları, Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapmakta olan öğretim elemanlarının 53/c kapsamı dışında olduğu yönündedir. Ancak vakıf üniversiteleri de Anayasa md. 130 uyarınca kamu tüzelkişisi olup; burada görev yapmakta olan akademik personel, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’ın artık yerleşik hal almış olan içtihadı uyarınca idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilmektedirler. Anılan Yüksek Mahkemeler, üniversitelerde yürütülen faaliyetin gerektirdiği bilimsel özerklik /özgürlük, serbestçe yayın yapabilme, eğitim ve öğretimi özgürlük ve mesleki güvence içinde sürdürebilme hak ve yetkilerinin bütün üniversitelerdeki akademik personel için geçerli olduğunu kabul etmektedir. Anayasa md.128/1 kapsamında yürütülen bir idari faaliyet söz konusu olduğu için, bu üniversitelerde çalışan akademik personel, kamu görevlisi olarak nitelendirilmek durumundadır. Bu bakımdan vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapan akademik personeli 128/1 anlamında kamu görevlisi görüp, 129/6 kapsamında görmemek mümkün olmamak gerekir. Değinildiği üzere Anayasa md. 129/6 ile getirilen kural idari iznin varlığı, istisna kanunla düzenlemedir. Bu bakımdan vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışmakta olan öğretim elemanları, açık bir yasal düzenleme ile ayrık tutulmadıkları sürece 2547 sayılı Kanun md. 53/c bendi kapsamındadırlar. Danıştay 1. Daire kararları yasal düzenlemenin yokluğunu, bu kişilerin genel hükümlere tâbi olması sonucunu doğurduğuna hükmetse de, benim de katıldığım karşı oy da göstermektedir ki bu konu Danıştay nezdinde de tartışmalıdır. f- 3628 sayılı Kanun, 1609 sayılı Kanunun yerini almış mıdır? 2547 sayılı Kanunun md. 53/c bendi 6’ncı alt bendinde, 15.05.1930 tarihli 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanuna atıf yapılarak, belirli personel haricinde ceza soruşturmalarının bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Kanun ile irtikap, rüşvet ve zimmet 76 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU gibi belirli suçlar için o dönemde yürürlükte olan MMHKM’ın öngördüğü tahkik sistemi yerine izin sistemi getirilmiştir. Ancak, 1609 sayılı Kanun açık ilga suretiyle, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunun 23 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Asıl önemlisi de, 3628 sayılı Kanun, 4483 sayılı Kanunda olduğu gibi kendisini yürürlükten kaldırdığı 1609 sayılı Kanunun hukuki halefi sayan bir maddeye yer vermemesidir. Daha da ötesi 3628 sayılı Kanun md. 17/3 de “görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklı” tutulmuştur. Ayrıca 3628 sayılı Kanun esas itibariyle 1609 sayılı Kanunla ayrıksı tutulan suçları bünyesine alsa da, soruşturma usulünü izin sisteminden çıkarmış ve genel hükümlere göre ceza soruşturması yürütecek olan Cumhuriyet Savcısının atamaya yetkili amire bildirimini yeterli saymıştır. Kanımca; Anayasadaki ana kural, kanunlar arasında irtibat kurulmamasının ve usul değişikliğinin zorunlu sonucu olarak 2547 sayılı Kanunun md. 53/c bendi 6’ncı alt bendinin bugün için uygulanabilme kabiliyeti yoktur. Bu cümleden olmak üzere, 3628 sayılı Kanunun 17 inci maddesinde yer alan suçlar görevleri dolayısıyla veya görev sırasında işlendikleri için, tüm üniversite personeli, bu nitelikteki suçlar söz konusu olsa dahi, 2547 sayılı Kanun md. 53/c de yer alan usullere göre soruşturulmak durumundadır. g- Lüzumu muhakeme, men-i muhakeme, soruşturma açılmaması yönündeki kararların hukuki mahiyeti nedir? Daha önce de belirtildiği gibi üniversite personelinin görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçların soruşturmasında tahkik sistemi geçerlidir. Bunun anlamı da cumhuriyet savcısı tarafından yapılmak durumunda olan ceza soruşturmasının, idari organlarca yapılmasıdır. 2547 sayılı Kanunun ilgili hükmüne göre bir soruşturma açılması durumunda, şüphelinin görev ve sıfatına bağlı olarak yetkili makam ve kurullar değişmekle beraber, öncelikle ilk soruşturma (ceza soruşturması) yapılacak ve bunun üzerine son soruşturma (ceza kovuşturması) açılma (lüzumu muhakeme) veya açılmama (men-i muhakeme) kararı alınacak bunlarda itiraz üzerine veya kendiliğinden Danıştay İdari İşler Kurulunda veya Danıştay 1. Dairesinde incelenerek karara bağlanacaktır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 77 Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU Savcılık müessesi organik ve fonksiyonel açıdan ceza hukukçuları arasında tartışmalı olmakla birlikte; cumhuriyet savcıları esas olarak adli bir görev yürütmekte olup, soruşturma aşamasındaki işlemlerine karşı da adli yargıda müracaat yolları öngörülmüştür. İşlemleri yargısal karar olmamakla beraber, idari işlem olarak kabulleri de mümkün görünmemektedir. Ceza soruşturmasına ilişkin belirli yetkiler, idari organlara bırakılması durumunda tartışmalı nitelik daha da derinleşmektedir. Özellikle bugün Türk İdare Hukuku doktrinine ve pratiğine baktığımızda idari fonksiyon ve idari işleme ilişkin kabullere çıkarımla ulaşıldığı için bizi bir açmaza düşürmektedir. Organik ayrım uyarınca idari bir organın, yargısal fonksiyona dâhil bir işlem yapması fonksiyon gaspı oluşturacağından, yapılan faaliyeti idari faaliyet olarak kabul etmek ve bu faaliyeti gerçekleştirmek için yapılan işlemleri idari işlem saymak kaçınılmazdır. Bunların idari işlem sayılması durumunda da, bunlara karşı yargı yoluna başvurulması kabul edilecektir. Esas olarak, idari makamlar tarafından alınan kararlarda son sözü Danıştay’ın söylediği kabul edilse bile bu yargısal bir başvuru olmayıp, idari bir itirazdır. Yargısal usullerin geçerli olmadığı ve yargı kararının ötesinde idari işlem niteliğinde verilen kararlardır. Danıştay 1. Dairesi ve İdari İşler Kurulu organik manada yargı organı olarak kabul edilmek lazım gelse de, fonksiyonel anlamda yargısal bir faaliyet yürütmemektedirler. Kesinlikleri, idari anlamda kesinlik arz eden bu kararlara karşı, idari yargıya konu olabilmeleri bakımından Türk pozitif hukukunda bir engel bulunmamaktadır. Önerim, kendisi de bir dizi tartışmayı beraberinde getirmeye aday, genel bir teorisinin müşküllüğü ortada olmakla beraber “adli idari işlem” kategorisinin düşünülmesidir. Anayasa md. 129/6’nın yarattığı anayasal zeminde, idari organların yargısal faaliyete katılımının öngörüldüğü söylenebilecektir. Kanaatim, yargısal bir süreci harekete geçirmekle ona bitişen veya geçmesini engellemekle adli alanda etkileri olan işlemlerin bu hüviyetleri dolayısıyla farklı bir değerlendirmeyi hak ettikleridir. Bunları adli idari işlem saymanın, yargısal bir muafiyet kazandıracağı da düşünülmemelidir. Özellikle ceza hukuku sahasında örnekleri bolca bulunan bu tür idari katılımların yargısal denetimini, ceza hukuku alanında uzmanlaşmış mahkemelere bırakmak ‘haklı neden’ oluşturacaktır. 78 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU h- Anayasa Mahkemesinin E.2013/58 K.2013/114 sayı ve 10.10.2013 tarihli kararının sonuçları nedir? Anayasa Mahkemesi bu çok yeni tarihli kararı ile bu tebliğin konusunu oluşturan 2547 sayılı Kanunun ilgili hükmünün anayasaya uygunluğunu denetleme imkânını bulmuş ve sonuçta itiraz yolu ile önüne gelen bu normun anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İnceleme harici tutulan 6 ve 7’nci alt bentler müstesna diğer alt bentler için on yıl süresince itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gidilmesi mümkün olamayacaktır. İtiraz yoluna başvuran yerel mahkemenin itiraz gerekçelerinden birini de, devlet üniversiteleri ile vakıf üniversitelerinde görev yapan akademik personel açısından soruşturma usullerinde yaratılan farklılığın eşitlik ilkesine aykırılığı oluşturmuştur. Anayasa Mahkemesi bu iddiaya da iltifat etmemiş, “vakıf üniversitelerinde çalışanlar ile Devlet üniversitelerinde görev yapanlar statüleri ve özlük hakları bakımından farklı kurallara bağlıdır ve dolayısıyla aynı hukuksal durumda değildirler” sonucuna varmıştır. Alıntılanan ifadeler bu tebliğin sunucusunu zor bir durumda bıraktığı açıktır, ancak yukarıda a başlığı altında yaptığı tartışmanın hukuken savunulabilir olduğu yönündeki inadını sürdürmeyi tercih edecektir. Beni dinleme nezaketi göstermiş olduğunuz, siz değerli katılımcılara teşekkür eder, bir kez daha saygılarımı sunarım. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 79 80 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Birinci Oturum Tartışmalar BİRİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR Kırdar ÖZSOYLU (Danıştay Onbeşinci Daire Başkanı, Oturum Başkanı) - Bazı sorular bize ulaştı. O kartlara yazarak buraya ulaştırmanız mümkün. İsim ve hangi hocanıza yöneltildiği konusu da yer alırsa sevinirim. Evet birkaç dakika bu konuda bekleyelim mi, yoksa devam edelim mi soru yanıtlamaya. Kim başlamak ister. Ali hocam siz hazır mısınız? Evet buyurun o zaman İlhan HANAĞASI (Danıştay Üyesi) - Danıştay’ın görüş bildirme fonksiyonunun işlevinin olmamasının altında yatan temel sebep, dava dairelerinin görüş kararlarını dikkate almayıp görüş kararlarının aksine karar verebilmeleri olabilir mi? Çözüm olarak dava açma kısıtlaması ile birlikte uzmanlaşmış dava dairelerince görüş bildirilmesi usulü düşünülebilir mi? Prof. Dr. Ali ULUSOY (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) - Teşekkür ederim Sayın Başkan. Evet bana birkaç soru var. Öncelikle değerli dostum 6. Daire üyesi, İlhan HANAĞASI’nın sorularını yanıtlamak istiyorum. Danıştay’ın görüş bildirme fonksiyonunun yeterince etkin olmamasında, acaba Danıştay Dava Dairelerinin, istişari görüş veren dairelerde verilen kararları dikkate almamasında da bir etkisi olabilir mi demiş, çok haklı olarak. Yine aynı şekilde acaba çözüm olarak görüş istemleri konusunda uzmanlaşmış dava daireleri tarafından görüş verilmesi düşünülebilir mi, diye bir soru yöneltmiş. Şimdi tabi bu ilk problem her zaman var. Çünkü idari daire, birinci daire önemli bir konuda görüş verecek. Fakat o verdiği görüşün, o konuda dava açıldığında daha sonra Danıştay Dava Dairesi tarafından dikkate alınıp alınmayacağı veya hangi derecede dikkate alınacağı kuşkulu ise, acaba idareler görüş istemekten kaçınabilirler mi? Sonuçta bir faydası olmayacak. Onların verdiği görüşü, dava daireleri dikkate almayacak. O zaman ben niye görüş isteyeyim tarzında bir yaklaşım olabilir mi tereddüdü, tabii haklı bir tereddüt . Ama burada tabiki sıkıntımız sorunun devamı ile ilgili. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararından bahsettik biliyorsunuz. Yani idari karar veren Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 81 Birinci Oturum Tartışmalar birimlerle, yargısal karar veren birimlerin birbirinden net bir şekilde ayrılması gerektiğini söylüyor İnsan Hakları Mahkemesi. Aksi halde İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkı hükümlerine aykırılık olabileceğini söylüyor. Burada tereddütlü bir durum oluşuyor. Ama ben şunu söyleyeyim. Eğer Danıştay’ın İdari görevlerini yerine getiren birimleri yeterince güven verirse kamuoyuna, yani Danıştay bu işi önemsiyor, sadece yargısal görevleri değil, idari görevleri de önemsiyor. Dolayısıyla o idari görevleri getiren birimleri de oldukça güçlü imajı oluşursa, ben burada bir sorun olmayacağını düşünüyorum. Yani daha sonra tabi dava dairesi kuşkusuz o istişare görüşle böyle değil ama o istişare görüşe, ama çok eskiden İdari İşler Kurulundaki yapıda bir idare hukuku içtihadı oluşturan yapı gibi bir yapı oluşursa, kamuoyunda da ben bunun daha etkili olacağını ve idarelerinde bu şekilde görüş istemelerinin çoğalacağını düşünüyorum. Bence önemli olan; kamuoyunda, özellikle idarelerde, Danıştay’a bir güvenin oluşması. Danıştay’da çok nitelikli bir incelemenin yapılacağı konusunda bir güven oluşursa, bu sorunun ortadan kalkacağını düşünüyorum. Dava dairelerinden görüş isteme konusu dediğim gibi biraz sıkıntılı ama burada hemen şunu söyleyeyim. Dünyada da, yargılamada bu gelişme var. Mesela Avrupa Toplulukları Adalet Divanının bu şekilde yetkileri var. Avrupa Birliği Hukukuna ilişkin, bir Avrupa Birliği yönergesine ilişkin önceden bir sorun varsa; o sorunu bunu gerçi mahkemeler soruyorlar oradaki sistemde. Mesela bir Fransız ilk derece mahkemesi önündeki bir ihtilafın, bir Avrupa Birliği Tüzüğü ile veya bir Avrupa Birliği yönergesiyle bir tereddüt olduğunu düşünürse, yani yerel kanunla Avrupa Birliği yönergesi arasında bir tereddütte düşerse, doğrudan Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’ndan veya Avrupa Topluluğu ilk derece mahkemesinden yargısal görüş sorabiliyor. Daha henüz davayı çözümlememiş, ama önündeki davada kullanmak üzere “yargısal görüş” sorma diye bir uygulama var. Bu yargısal görüş sorma artık ihsası rey kabul edilmiyor. O zaman Avrupa Toplulukları Adalet Divanı yani bu konuda görüş verdikten sonra o konudaki ihtilafı ileride bunu nasıl çözecek ihsası rey olmaz mı endişesi taşımıyor. Bu tür yargısal görüş verme artık dünya hukukunda kanıksanmış, başta anglo-sakson hukukunda buna benzer uygulamalar var. Dünya hukukunda yeni bir gelişme olarak kabul ediliyor ve bunu bir ihsası rey gibi görmüyor artık. Bu çerçevede düşünülürse, belki idari görevlerle ilgili değil 82 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Birinci Oturum Tartışmalar de idari yargılama usulüne ilişkin yeni bir reform yapmak, yeni bir mantıkla düşünmek gerekiyor. O çerçevede ele alınabilir ama bizim şu andaki yapıda bu olmadığı için idari yargılama usulü sistemimizde şu andaki yapı açısından eğer idari yapı güçlendirilecekse, Danıştay’daki istişari birimler daha nitelikli bir yapıya sokularak, daha pratik çözülebileceğini düşünüyorum. Şimdi soru oldukça fazla o yüzden kısaca değinmeye çalışacağım. Hüseyin ERDEM (Danıştay Tetkik Hakimi) - Ombudsmanlık müessesinin temelinde kamunun siyasi denetimin yatmaktadır. Nitekim Ombudsman parlamentoya karşı sorumludur. Böyle bir siyasi denetim Danıştay gibi yargı organınca yapılması elverişli midir? Prof. Dr. Ali ULUSOY - Tabi Ombudsmanlık farklı bir konu ama Ombudsmanın bir kere siyasi denetim yapması diye bir şey yok. İlk önce onu söyleyeyim. Ombudsman aslında idare ile kişiler arasındaki ihtilafları çözen ama yargıya gitmeden çözmeye çalışan bir müessese. Dolayısıyla siyasi denetim yapmak gibi bir fonksiyonu yok. Dolayısıyla idari nitelikte bir fonksiyonu var aslında. Ama neden parlamentoyla ilişkilendiriliyor Ombudsmanlar? Nedeni şu, Ombudsmanın verdiği kararın gücünün, otoritesinin biraz daha fazla olması için aslında parlamentolarla ilişkilendiriliyor. Dolayısıyla ben burada eğer Danıştay içinde yapılandırılırsa Danıştay’ın ombudsman sıfatıyla verdiği kararların otoritesinin de çok daha güçlü olacağını düşünüyorum. İdare içindeki gücünün de çok daha önemli olacağını düşünüyorum. Yani illa parlamento ile doğrudan ilişkilendirilmesi ya da ilişkilendirilmemesi çok önemli değil diye düşünüyorum. Önemli olan Ombudsmanın idareyle vatandaş arasındaki ihtilafı bir hakem sıfatıyla iyi bir şekilde çözümleyebilmesi ve ulaştığı çözüme de idarenin itibar etmesi. Çünkü ulaştığı çözüme idare itibar etmezse bir anlamı kalmıyor. Tavsiye niteliğinde bir karar veriyor, idare bağlı değil. İşte idareyi bağlı hissettirecek bir otoritesinin olması gerekiyor. Danıştay’ın 100 yıldan fazla 146 yıllık birikiminin, o otoriteyi sağlayabileceğini düşünüyorum. Ama mevcut Ombudsmanımız burada, mevcut Ombudsmanın kişiliği ile ilgili değil, ama daha kurumsal anlamda bir düşünce. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 83 Birinci Oturum Tartışmalar Katılımcı - Danıştay’ın yargısal görevleri dışındaki istişari ve danışma görevlerinin erozyona uğramasında Danıştayın kendini vesayet makamı gibi görmesi veya böyle davranmasının etkisi olabilir mi? Prof. Dr. Ali ULUSOY - Dediğim gibi bunun siyasi nedenleri var. Ama şunu da söyleyeyim tabi Fethi Bey hep içinde bulundu Birinci Dairenin. Mesela sadece merkez sağ iktidarların zamanında değil, sol partilerin içinde olduğu koalisyon dönemlerinde de ben Danıştay’a pek fazla istişari görüş sorulmadığını biliyorum, değil mi Fethi Bey. Burada iktidarın hangi partiden olduğunun çok da fazla önemi olmadı galiba. Daha çok dediğim gibi, belki Danıştay’a siyasi anlamda genel bir güvensizlik olabilir belli siyasi iktidarlarda, ama burada daha bir işte o tırnak içinde bürokrat kurnazlığının da ben etkisi olduğunu düşünüyorum. Yani aslında gerçek anlamda bir sorun çözme anlamında soru sormuyorlar büyük çoğunlukla. Daha çok dediğim gibi kendi istedikleri yönde çözümü Danıştay’a teyit ettirme amaçlı soruyorlar. Ben esas sorunun burada olduğunu düşünüyorum. Burada da tabi siyasi iktidarların bürokratların üzerindeki siyasi tercihin Danıştay’a güven duymaları gerekiyor. Evet, daha çok hep Ombudsmanlık üzerine sorular. Aslında ben sunuşun Ombudsmanlığın değerlendirilmesi boyutuna varmasını çok arzu etmiyorum. Benim Ombudsmanlıkla ilgili önerim, burada teknik anlamda değil, baştan da söylemiştim biliyorsunuz. Yani Danıştay’ın bu yargılama dışı görevlerinde yüksek hukuk müşavirliği görevi dışındaki, vatandaşla idare arasındaki sorunları daha pratik şekilde çözme, hakem sıfatıyla ya da arabulucu sıfatıyla çözme kapsamında bu görevlerin geliştirilebileceği düşüncesi sunuşumun asıl özü. Burada Ombudsmanın konumu biraz tali bir husus benim sunuşumda. Dolayısıyla sunuşun biraz daha buna yönelmesini, Ombudsmanlığa yönelmesini çok arzu etmiyorum derken, benim sunuşumdan öyle bir izlenim de edinilmiş olabilir. Mehmet Z. YILDIRIM (Danıştay Tetkik Hakimi) - Fransız Danıştay’ının kanun ve teklifler hakkında Türk Danıştay’ından daha faza aktivite içinde oluşu, Fransız Anayasa Konseyi ile Türk Anayasa Mahkemesi arasındaki sistemsel konumlanıştan kaynaklanıyor mu? Yani, Fransa Anayasa Konseyinin yapısı ve sistemdeki yeri dikkate alınarak, Fransa’daki 84 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Birinci Oturum Tartışmalar kanun ve tekliflerin, önceden ve anayasa yargısı açığı kapatılmak üzere, Fransa Danıştay’ının görüşüne sunulması söz konusu olabilir mi? Prof. Dr. Ali ULUSOY - Bunun çok alakalı olduğunu düşünmüyorum. Fransa’da biliyorsunuz Anayasa Konseyi tam bir mahkeme gibi değil. Kanunlar henüz yürürlüğe girmeden bir denetim yapıyor. Bu da bir anlamda idareye de veya kanun koyucuya da parlamentoya da bir tür danışmanlık yapmış gibi oluyor. Hani Conesil D’etat’ın konumuyla bir paralellik var orada Anayasa Konseyinin konumunda. Ama yine Fransa’da nispeten yeni bir reform olarak itiraz yoluyla Anayasa Konseyine gidilmesi de mümkün oldu. Dolayısıyla orada da Anayasa Mahkemesinin konumu biraz değişti ama ben çok yakından ilgili olduğunu düşünmüyorum bizim şu andaki konumumuzla. Yakup AYDIN (Sayıştay Denetçisi) - Ali Hocam, kurumların Sayıştay denetiminden kaçmak için Danıştay’a görüş sorabildiklerini söylediler. Sayıştay açısından kamu zararı anlamında bu görüşler dikkate alınmamaktadır. Yani Danıştay bu işe uygun görüş vermiş, o zaman kamu zararı yoktur dememektedir. Soru sormak isterim; tüm idareleri inceleyen Sayıştay’ın hukuka aykırı gördükleri işlemler aleyhine Danıştay’a iptal davası açmasının yolunun açılması konusunda ne düşünürsünüz. Zira; kamuyu zarara uğratan ancak vatandaşın veya kamunun bilgisi dışında pek çok işlem hiç dava açılamadığı için yürürlüktedir ve uygulanmaktadır. Fransa veya benzeri ülkelerde kamu adına iptal davası açmak için Sayıştay gibi bir kuruma genel menfaat yetkisi verilebilir mi? Var mı örneği, bizde olabilir mi? Prof. Dr. Ali ULUSOY - Bu da ilginç bir görüş tabi. Sayıştay’ın Danıştay’a iptal davası açması yolu. Sayıştay’ın konumu aslında ayrı bir sorun. Bizim Anayasamız açısından aslında biliyorsunuz sıkıntılı bir şey. Sayıştay yüksek mahkeme mi, değil mi? Mahkeme mi, yargı organı mı, değil mi konuları biliyorsunuz oldukça tartışmalı. Dolayısıyla bu konulara şu anda pek girmek istemiyorum ama Sayıştay’ın hukuka aykırı gördüğü işlemler aleyhine Danıştay’da iptal davası açması yolu düşünülebilir. Yani üzerinde çok düşünmediğim için şu anda hemen bir yanıt vermek istemiyorum ama orijinal bir görüş olarak not etmek gerekir diye düşünüyorum. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 85 Birinci Oturum Tartışmalar Mustafa DİNÇ (Danıştay Üyesi) - Sizce “Ombudsmanlık” ülkemizde Danıştay modeline uygun mu? Uygunsa alt yapı yeterli mi? Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY -Ben olabileceğini düşünüyorum. Biraz önce de söylediğim gibi yine Conseil D’etat tipi örgütlenmenin olduğu sistemlerde Fransız tipi sistemlerde Ombudsmanın pratikte pek beklenen faydayı sağlamadığını söyledim. Dünyada örnekleri de bunu gösteriyor ki bunun en bariz örneği Fransa. Fransa’da 30 yılı geçti Ombudsman uygulaması fakat ben master ve doktoramı orda yaptım, Fransa’da hep söylenen Ombudsmanın beklenen faydayı sağlamadığı yönündeydi Fransa’daki uygulamasının. Çünkü bunun da nedeni bence biraz önce söylediğim gibi zaten Conseil D’etat tipi örgütlenmede Danıştay’ın aslında bir anlamda Ombudsmanın o gerçek işlevini tarihsel olarak da üstlenmiş olduğu. Bence bu nedenle aslında Ombudsmanlık Conseil D’etat tipi sistemlerde faydalı olamıyor. Dolayısıyla benim önerim Fransız uygulamasının da bir sonucu olarak Türkiye’de ombudsmanın Danıştay’a entegre edilmesinin daha uygun olacağı yönünde. Canan YAZILITAŞ - (Danıştay Zabıt Katibi) Fransız Danıştay’ının kanunlar hakkında resen görüş bildirdiğini söylediniz. Bunu bizim Danıştay’ımızın herhangi bir kanuna dayanmadan uygulamasında ve gelenekselleştirmesinde hukuka aykırılık var mıdır? Prof. Dr. Ali ULUSOY- Ben şu andaki hukuki durumda bunun mümkün olmayacağını düşünüyorum. Çünkü bizde genelde biliyorsunuz bu tür kurumların görevleri kanunlarla sınırlı sayıda sayılıyor. Görevleri şunlardır; A şu, B şu, vesaire gibi çok sınırlı sayıda görevler sayıldığı için hem Anayasada sayılıyor biliyorsunuz, hem Anayasada kanunların verdiği görevleri yapmak diye böyle bir ek imkan veriyor. Ama kanuna baktığımızda, Danıştay Kanunu’na ve diğer kanunlara böyle bir görev verilmediği için ve Danıştay’a verilen görevler de sayma yoluyla belirlendiği için; Danıştay’ın kendiliğinden, kendine böyle bir fonksiyon veremeyeceğini düşünüyorum hukuki açıdan. 86 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Birinci Oturum Tartışmalar Yrd. Doç. Dr. Çiğdem SEVER - Ombudsman işlevlerinin tanınması Danıştay’ın yerindelik tartışmalarına daha fazla çekilmesine neden olmaz mı? Danıştay’ın istişare vermek konusundaki pasif tutumu, bu tür bir kaygıyla ilişkilendirilebilir mi? Özellikle yasa yapımı sürecinde enformel katılım olanaklarında Danıştay’ın ne gibi bir rolü olabilir? Prof. Dr. Ali ULUSOY - Dediğim gibi ben Ombudsmanın fonksiyonunun siyasi bir fonksiyon olduğunu düşünmediğim için siyasi yerindelik anlamında bir sorun çıkmayacağını düşünüyorum Ombudsman ile ilgili önerimde. Yasa yapım sürecinde enformal bir rolünün olabileceğini düşünüyorum ama Danıştay’dan inisiyatif gelmesinin de bu sistemde çok mümkün olmayacağını ama siyasi iktidardan yasa yapım süreciyle ilgili Danıştay’dan bir yardım istenmesi durumunda, tabi ki bunun Danıştay tarafından yerine getirilebileceğini düşünüyorum. Yrd. Doç. Dr. Bayram ÖZBEY - Kamu Denetçiliğinden söz ettiğinizden şunu sormak isterim: Kamu Denetçiliği Kurumunun şikayetleri 6 ay içinde sonuçlandıramaması dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması bu kurumun etkinliğini zayıflatmayacak mıdır? Prof. Dr. Ali ULUSOY - Bu konuda dediğim gibi Ombudsmana ilişkin daha teknik bir soru olduğu için, zaman sıkıntısını göz önüne alarak bu soruyu yanıtlamayacağım. Çünkü Ombudsmanın yetkileriyle ilgili daha teknik bir konu. Serpil ÇAKIN (Kamu Denetçisi) - Sayın Danıştay Başkanı’nın iş yükünün fazlalığını ifade ettiği günümüzde, 2013 yılı itibariyle (29 Mart 2013 tarihi sonrası) 7638 başvuru olan Ombudsmanlık kurumunun görevlerini Danıştay’ın yerine getirmesi mümkün müdür? İkinci bir husus, Ombudsmanlık kurumunun vatandaşla ve idareyle birebir ilişki kurduğu ve birçok şikayet tavsiyeye dönüşmeden uzlaşı ile çözdüğü bir ortamda da, Danıştayın ilgili dairesinin aynı işlevi yapabileceğini düşünüyor musunuz? Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 87 Birinci Oturum Tartışmalar Prof. Dr. Ali ULUSOY - Tabi burada bu öneri siyasi iktidar tarafından da benimsenip kanunlaşırsa ki kanun da yetmiyor, dediğim gibi anayasa değişikliği gerektiriyor. Ona göre tabi Danıştay’ın yeniden yapılanması gerekecek. Ombudsmana ilişkin Danıştay’ın ayrı bir birim, ayrı bir daire, o dairenin içinde kendine göre ayrı bir yapılandırma gerektirecek. Dolayısıyla yeniden bir yapılandırma söz konusu olacağı için bu sorunun olmayacağını düşünüyorum ben. Tekrar teşekkür ediyorum. Hasan HATUN (Danıştay Tetkik Hakimi) - Yasama ve yürütme organının danışmadan ısrarla kaçınması tutumu karşısında, ağır iş yükü altında bulunan Danıştay’ın temyiz mercii olarak danışma fonksiyonunu istemede, istekli ve ısrarcı olması gerekli midir? Saygılarımla. Fethi ASLAN (Danıştay Üyesi) - Danıştayın danışma fonksiyonunun etkin bir şekilde kullanılmasını istemede ısrarcı tutumunun altında yatan sebeplerden birisi Danıştayın iş yükünün azaltılmasıdır. Özellikle düzenleyici işlemlerin ya da ülke genelinde birçok kişiyi etkileyecek işlemlerin tesisinden önce bu yol kullanılsa dava açma oranı düşecektir. Fransa’da Danıştayın bu fonksiyonu etkin bir şekilde kullanılmaktadır. Altı İdari dairesi bulunan Fransız Danıştayının yılda 1000’in üzerinde bir başvuruyu sonuçlandırdığını biliyoruz. Canan YAZILITAŞ - Danıştay’ın inceleme ve görüş bildirme görevlerinin bağlayıcılığı yok. Peki ikisinin de bağlayıcılığının olmamasına rağmen neden bazı görevler “inceleme” bazı görevler “görüş bildirme” şeklindedir. Başkaca farkları var mıdır? Fethi ASLAN - Burada Danıştayın verdiği inceleme veya görüş bildirme kararlarının hukuki mahiyetine girmeyeceğim. Sunumuma başlarken de söylemiştim. Elbette ki inceleme ve görüş bildirme kararlarının hukuki sonuçları da farklıdır. İnceleme Danıştay içtihatlarına göre düzenleme yetkisini de kapsadığı ve bağlayıcılığının olduğu yönündedir. İncelemenin en bariz örneklerinden birisi tüzük incelemeleridir. Danıştayca incelenen ve madde madde düzenlemesi yapılan tüzük tasarısı Başbakanlıkça aynen yayımlanır. Doktrinde incelemenin bağlayıcılığı konusunda değişik görüşler vardır. Görüş bildirme, adındanda anlaşılacağı üzere bağlayıcılığı bulunmamaktadır. 88 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Birinci Oturum Tartışmalar Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Danıştay Kanunu md. 24’de, idari görüş üzerine alınan kararlar aleyhine ilk derece mahkemesi olarak bakar. Bu görüşe uygun yüzlerce karar olduğundan bu gerçekleşiyor mu, bu madde nasıl uygulanıyor? Fethi ASLAN - Danıştayın görüşü üzerine İdarenin yapmış olduğu işlemlere karşı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda dava açılması gerekiyor. Sanırım soru, Danıştayın görüşüne uygun idare tarafından tesis edilen yüzlerce işlem olduğu ancak bunların 24. madde kapsamında değerlendirilmediğinden bahsediliyor. Tabi bu soruya dava dairesinde çalışmadığım için tatmin edici bir cevap vermem çok mümkün değil, bunu ayrıca araştırmak gerekir. Selçuk HONDU (Emekli Danıştay Üyesi) - Bir dönemde toplumda gelişip yaygınlaşan sosyal bir problem ortaya çıktığında, hukuki ve idari tedbirler konusunda resen Danıştay idari dairesince inceleme yapılıp tekliflerin idareye sunulması mümkün ve faydalı olabilir mi? Fransız Danıştay’ında ki durum. Prof. Dr. Aydın GÜLAN - Teşekkür ederim, bana iki soru sorulmuş efendim. Ben kısa cevap vereceğim. Tebliğimde de arz etmeye çalıştım. Hukuk oluşumuna katkının önemli bir misyon olarak ele alınması ve değerlendirilmesi gerekir diye düşünüyorum. Dolayısıyla Conseil D’etat’ın uygulamasında da sanki böyle bir bilanço çıkarma adeta hesap verilebilirlik yaklaşımı seziyorum. Çünkü yayınladıkları sene sonu verilerinde hem kendilerine sorulan görüşlere ilişkin sayıları veriyorlar, hem de zaman meselesini önemi dolayısıyla ayrıca ortaya koymaya çalışıyorlar: Sorulanlardan ne kadarını, hangi sürede tamamladıklarını gösteriyorlar. Mesela 2012 yılına ilişkin olarak bir aydan kısa sürede incelenenler başvuruların %76’sı, iki ayın sonunda ise sorulanların cevaplandırılması oranında %98’i bulmuş oluyor. Demek ki aynı zamanda bir etkililik ispatı yapılmaya çalışılıyor. Bu çerçevede soru ve cevapları birleştirerek cevap vermek gerekirse Sayın İlhan HANAĞASI’NIN sorduğu hususu da bu kapsamda ele almak gerekir. En son örneğini af kanunu dolayısıyla hatırlıyorum. Danıştay Birinci Dairesinin verdiği görüşe, Danıştay Sekizinci Dairesi farklı yaklaştı. Esasında görüşün anlamı da biraz böyle, hukukun Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 89 Birinci Oturum Tartışmalar oluşumuna katkıda bulunabilecek düşünceler ortaya koymak. Sonra uyuşmazlık çıktığında yargılama aşamasında farklı kanaatin ağırlık kazanması da mümkün. Zaten “görüş”ün varlık sebebi ve işlevi zaten bağlayıcı olması değil, hukuki altyapı oluşturulurken bir zenginlik sağlaması. Buna ihtiyaç var ve bunun da yollarının aranması lazım. Bu açıdan Sayın Selçuk HONDU Bey’in sorusunun içinde barındırdığı cevapta sosyal bir problem geliştiğinde bunu tespit ederek res’en idari yargının bir inceleme yaparak hukuki açıdan tekliflerini idareye sunması mümkün ve faydalı olabilir. Conseil D’Etat’ın kendiliğinden yaptığı, durumdan vazife çıkarttığı hususunda zaten bu yönde, çözümü özel bir zorluk arzeden konuların hukuki boyutu açısından olduğunu düşünüyorum. C.E. nın raporları gerçekten çok önemli ve ele aldığı konular dolayısıyla da verilen önemi, o konuya ilişkin katkıları, besleyici verileri gündeme getirme şeklinde bir işlevi de var. Konuşulanlar dolayısıyla bir hususa işaret etmek istiyorum. Ben idare hayatına acaba biraz farklı bakıyorum. Çizilen tabloda haklı örneklerden da yola çıkılarak hep yargı kararına karşı dolanan, hukuka uymak istemeyen, çıkış yolları arayan bir bürokrasi görünümü ağır basıyor. Görüş isterken, aslında kendi yapmak istediği “hukuktan kaçınma” amacına katkı sağlayacak çıkış yolları arayan ve böyle görüşler gelmeyince de artık görüş sorma yoluna gitmeyen bir idare yapısı. Elbette bu yönü de muhtemelen vardır. Ama tablonun farklı yönlerini de görmek lazım. Yani böyle siyasi amacına ulaşmak için görüş isteyen bürokratlar yanında, benim gözlemlediğim gerçekten birşeyler yapmaya çalışan insanlar ama hukuki yollarını bilemeyen, bulamayan “kamu yararı” odaklı bir kültürü sürdürmeye çalışan idare boyutu da var. Hem yargıda hem idarede meslekleri konusunda ilgili ve ülkeye faydalı olmaya çalışan çok sayıda insan idare hukuku alanında hareketsizlik ve bilgi eksikliği sebebiyle eksiklik hissediyorlar. Görüş sormak ihtiyacını, bilgi eksikliğinden, mahcup olmaktan, zayıflık sayılmasından çekinerek dile getirmeyenler şeklinde görüyorum veya görmek istiyorum. Sanki bürokratlar, ortaya çıkacak görüşün içerdiği kavramları, kendi değerlendirme bilgi dağarcıklarının eksik olabileceğinden korkuyor olabilirler. Yoksa kötü niyetli ve ancak kendisine destek olacak bir görüş dışında, herhangi bir görüşle karşılaşmamak isteyen idare olarak değerlendirmek istemiyorum. Yani sorun bu alandaki hareketsizlikten ve hukukla olan temas noktasının azlığından kaynaklanan 90 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl Birinci Oturum Tartışmalar bir durum kanımca. Bu alanda hep temas ve mesafe sorununun olduğunu düşünüyorum. Eskiden bu temas daha yoğundu. Salonda görmekten çok mutlu olduğum bu alanda çok katkıda bulunan emekli üyeler var. Yılmaz ÇİMEN beyefendi, asistanlığım sırasında görüşlerini alırdık, daire görüşlerini hakkında değerlendirme yapılması isterdi. Selçuk HONDU beyefendinin tecrübelerinin izlerini taşıyan makalelerini hala kullanıyoruz.. Orhun YET beyefendi keza öyle, dikkat çekici karşı oyları hukuki müesseselerin değerlendirilmesinde önem taşırdı.. Şimdi yine akademik çalışmalar yapan yüksek hakimler dolayısıyla bu alanda temas noktalarını geliştirmeye ihtiyaç var. O yüzden de Anayasada yazsa da, artık kullanılmayan ve zaman boyutuyla kullanılmaması da tevsik edilmiş görevleri veya benzerlerinin idari yargının bir özelliği olarak başka şekillerde ortaya çıkmasını sağlamak gerekiyor. Dolayısıyla başka temas noktaları kurmak ve bu alanda yayınlar yaparak, belki Conseil D’etat’ın yaptıklarını değerlendirerek, aynısını yapmak değil, fakat özelliği korur ve geliştirir şekilde başka yollar geliştirme konusunu değerlendirmek lazım. Bazen de sorun ve çözümün farklı alanlardan katkılara açık olduğunu düşünüyorum. İdari yargının iş yükünün azalması bakımından son dönemde ortaya çıkan Kamu Denetçiliği yanında, idari yargıdan “hukuki gerekler” konusunda çeşitli biçimlerde beslenen idarenin daha az ihtilaf çıkaracak işlemler yapmak dolayısıyla da bir katkısı olabileceğini ummak gerekiyor. Bakarsınız gerçekleşir ve iş yükü altında ezilmeyen, dolayısıyla aynı zamanda bilgi boyutuyla hukuki gelişmeleri izlemek, hukukun oluşumuna katkıda bulunmak hususunda yeterli vakte sahip bir yargılama teşkilatının oluşumunda, hukuka üstünlüğüne inanan ve gerekleri konusunda arayış içinde bulunan bir idare kültürünün yaygınlaşmasında bu temas noktasının katkıda bulunabileceğini düşünüyorum. Teşekkür ederim. Kırdar ÖZSOYLU - Evet değerli konuklar bu etaptaki sempozyumda Danıştay’ımızda geri planda kalan inceleme, danışma, görev ve yetkilerini yakından mercek altına almaya, bu konudaki istekleri, yetersizlikleri, olması gerekenleri vurgulamaya çalıştık. Umarım yararlı olmuştur. Hem katkıları için sayın konuşmacılara hem de siz değerli katılımcılara teşekkür ediyorum. Saygılar sunuyorum. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 91 92 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İKİNCİ OTURUM İkinci Oturum Açış Konuşması Asuman YET İKİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI Asuman YET Sayın Başkanım, sayın konuklar, hoş geldiniz. Öğleden sonraki oturumumuz, çok yeni bir müessese ile ilgili. Yargılamanın hızlı işlemesi yani hak arayanların davalarının sürüncemede kalmasına karşı korunması yalnız ülkemizde değil, diğer bütün ilkelerde de bir sorun olarak gündemde. Davaların kısa sürede sonuçlanması, yargının etkinliğinin önemli bir ölçütü. Bu hakkın karşılığı Anayasamızda hak arama özgürlüğü ve davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması ifadeleri ile yer bulmuş durumda. Ancak ülkemizin bu konuda parlak bir durumda bulunmadığı da bir gerçek. TBMM Başkanlığına gönderilmiş bulunan tasarıda yargının hızlandırılması amacıyla grup dava ve ivedi yargılama gibi iki yeni yargılama usulüne yer verildiğini biliyoruz. İdari yargıda uzun yıllar görev yapmış biri olarak, yeni ihdas edilen her konu beni hem heyecanlandırır, hem de düşündürür. Bölge idare mahkemelerinin kuruluşu ve yürütmeyi durdurma kararlarına itiraz müessesesinin getirilmesinde de aynı heyecan ve endişeyi hep yaşadım. Zaman içinde uygulamalar artısıyla eksisiyle pek çok yenilikler getirdi. Şimdi de yargılamanın hızlandırılmasına yönelik çözümler aranırken yargılamanın bağımsız, tarafsız, adil, nitelikli ve etkili sonuçlanması unsurları göz ardı ediliyor mu? İvedi yargılama hangi davalar bakımından uygulanmalıdır? Temel insan haklarına ilişkin davalarda uygulanması daha mı amaca uygun olur? Grup ya da pilot dava tespitinde esas alınacak kriterler uygulamada nasıl belirlenecektir, soruları zihnimde gidip gelmekte. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer verilen, yargılamanın makul sürede sonuçlanması kriteri kadar hakkaniyete uygun yargılama unsuru 6’ıncı madde hükmünün özünü oluşturmakta ve dava olgusunun tüm aşamalarını kapsamaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları da eğer bir dava olgusal ya da hukuksal sorunlar bakımından özel bir karmaşıklık gösteriyorsa, nispeten daha uzun bir dava sürecini meşru görebilmekte, adaletin doğru bir biçimde gerçekleşmesi ile uyumlu ise yargılamanın hızlı yürümesini gerekli bulmaktadır. Bu nedenle yargının Danıştay Onbirinci Daire Başkanı Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 95 İkinci Oturum Açış Konuşması Asuman YET hızlandırılması amacıyla düzenlemeler yapılırken, gözden kaçırılmaması gereken en önemli hususun, yeni getirilen düzenlemelerin sadece yargılamanın hızlandırılması değil, adaletin hızlı sağlanmasına yönelik içerikte olması gerekliliği kanımca tüm hukukçuların ortak düşüncesidir. Evet, oturumun ilk konuşmasını Sayın Dr. Şener DALYAN yapacaklar. Kendisi, Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanı. Hakimliği ve akademik kimliği yanında, yurt içi ve yurt dışındaki pek çok idari görevi sebebiyle, evrensel hukuk uygulamalarının da içinde bulunan konuşmacımızın, yargının hızlandırılması amacı çerçevesinde getirilen yeni düzenlemelere her iki yönden bakabilecek kişi olarak düşüncelerini dinlemek, konumuza ayrıca katkı sağlayacaktır diye düşünüyorum. Buyurun Sayın DALYAN, süreniz 30 dakika. 96 Danıştay İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHATLARINDA TÜRK İDARİ YARGI UYGULAMALARI Dr. Şener DALYAN* Teşekkür ediyorum Sayın Başkanım. Öncelikle bu sempozyuma davet edilmekten ve Adalet Bakanlığı adına konuşma yapmaktan dolayı onur duyduğumu belirterek sözlerime başlamak istiyorum. Benim sunum konum, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Türk idari yargı uygulamaları. Aslında oturumun genel başlığıyla belirli ölçüde ilgisi olsa da biraz konunun dışına çıkacağım. O da zannediyorum, Danıştay’ın en üst düzeyde konuya verdiği önemden dolayı. Benden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki, ülkemizin görünümüne ilişkin istatistiklerin analiz edilmesi ve sorunlu alanların katılımcılarla paylaşılması istendi. Bende bu isteme uygun olarak sunumumu hazırladım. İzninizle başlamak istiyorum. Sunumum esasen iki ana bölümden oluşuyor. Temel olarak ülkemizin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Konseyindeki görünümü ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye’deki idari yargı uygulamaları ile ilgili içtihatları ve son dönemde bu alanda kaydedilen gelişmeler üzerinde duracağım. Fakat bu ana konulara geçmeden önce çok kısa İnsan Hakları Daire Başkanlığının kuruluşu hakkında bilgi vermek istiyorum. 3 Haziran 2011 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla İnsan Hakları Daire Başkanlığı Adalet Bakanlığı bünyesinde kuruldu. 26 Ağustos 2011 tarih ve 650 sayılı KHK ile de yasal statüye kavuşmuş oldu. 14 Kasım 2011 tarihinde Adalet Bakanlığı ile Dışişleri Bakanlığı arasında imzalanan protokol gereği de 1 Mart 2012 den itibaren görevlerinin icrasına fiilen başlamış oldu. Görevlerine baktığımızda, Avrupa İnsan Hakları * Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanı Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 97 AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN Mahkemesine ülkemiz aleyhine yapılan başvurularda, hükümet savunmalarının hazırlanması en önemli görevlerinden bir tanesi. İnsan Hakları Daire Başkanlığı sadece dış politikayı ilgilendirenler dışındaki hükümet savunmalarını hazırlıyor. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen ihlal kararlarının icrası ve insan hakları ihlallerinin ortadan kaldırılmasına yönelik çalışmalar yapmak diğer bir görevi. İnsan Hakları Daire Başkanlığının kurulması ile birlikte, Türkiye’de ilk kez Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki hükümet savunmalarının hazırlanmasından ve kararların icrasının takibinden sorumlu, yasayla görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş bir birim kurulmuş oldu. Bundan önceki dönemde bu görev Dışişleri Bakanlığı tarafından bir Başbakanlık genelgesine istinaden yapılmaktaydı. Diğer bir görevimiz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının tercümesi ve yayınlanması. Bu vesile ile işleyişi bilen meslektaşlarımız vardır; ancak İnsan Hakları Daire Başkanlığının kanun gereği Türkiye hakkında verilen tüm kararları ve diğer ülkelerle ilgili verilen önemli ve içtihat niteliğindeki kararları tercüme etmek görevi var. Adalet Bakanlığının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sekretaryası ile yaptığı işbirliği sonucu olarak da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin HUDOC veri tabanını, Türkçe ara yüz üzerinden kullanıcıların istifadesine sunduk. Kasım 2013’den beri bu veri tabanı üzerinden Türkçeye çevrilmiş kararlara uygulamacılar ulaşabilmektedir. Anayasa Mahkemesinin tebliğ ettiği bireysel başvurularda, Adalet Bakanlığı adına görüşleri de İnsan Hakları Daire Başkanlığı hazırlamaktadır. Evet, izninizle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Konseyi önünde ülkemizin görünümünden bahsetmek istiyorum. Bol grafik ve istatistiklerden oluşan bir sunum hazırladım. Öğle yemeğinden sonraki ilk konuşmacı olmam sebebiyle, bu dezavantajlı durumu biraz avantaja çevirmek istedim. 2013 yıl sonu itibari ile ülkemiz aleyhine verilen ihlal karar sayısı 2639. Ne yazık ki ülkemiz ihlal karar sayısı bakımından 47 ülke arasında ilk sırada yer alıyor. Türkiye’yi 1721 kararla İtalya ve 1381 kararla Rusya izliyor. Bu zamana kadar verilen ihlal bulunmayan karar sayısı ise sadece 62. 1959 ve 2013 yılları arasında, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi maddelerine göre ihlal sıralamasına baktığımızda, en önemli 98 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN ihlal alanını 770 karar sayısı ile adil yargılanma hakkı oluşturuyor. Buraya yargılamanın uzunluğuna ilişkin 563 karar ve yine kararların icra edilmemesine ilişkin 60 kararı da eklediğimizde bu rakam çok daha büyüyor. İkinci sırada mülkiyet hakkı ihlalleri var. Üçüncü sırada özgürlük ve güvenlik hakkı ihlalleri geliyor ve kötü muamele yasağı, etkin yasa yollarına ulaşım şeklinde ihlal sıralamaları devam ediyor. Bir önceki slaytta toplam ihlal karar sayısını vermiştim, ilk sıradaydı. 2013 yılında verilen ihlal karar sayısında ise ülkemiz 118 kararla Rusya’dan sonra ikinci sırada yer alıyor. 2013 yılında Türkiye hakkında verilen ihlal kararlarının konularına göre dağılımına baktığımızda ise; birkaç slayt önceki slaytta belirttiğimiz o toplam ihlal sayılarından farklı olarak, özgürlük ve güvenlik hakkının ilk sırada, yargılamanın uzunluğunun ikinci sırada, etkin soruşturma yokluğu, kötü muamele yasağı, yine 2’inci maddeden kaynaklı etkin soruşturma yokluğu gibi konuların ön plana çıktığını görüyoruz. Yaşam hakkı ihlali yine 11 kararla ön sıralarda yer alıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yoğun iş yükü altında, ağır nitelikteki ihlal dosyalarına uzun süre bakamamasından dolayı, bir politika değişikliğine gitti. Öncelik politikası izliyor ve mahkeme ikinci madde, yaşam hakkı, işte kötü muamele yasağı, özgürlük ve güvenlik hakkı ve sekizinci madde, özel hayat ve aile hayatına saygıya ilişkin başvurular öncelikli inceleme kararı aldı ve son dönemde hükümetlere bu alandaki başvurulara öncelikli olarak tebliğ ediyor ve karar veriyor. Yıllara göre ihlal sayılarına baktığımızda; Türkiye hakkında verilen ihlal sayısı, şekildeki grafikte göreceğiniz üzere, 2009’daki 341 sayısı ile en tepe noktaya ulaşmış ve izleyen yıllarda da bu ihlal sayılarında düşüş gözleniyor. Burada tabi parantez içinde şunu da söylemeden geçemeyeceğim. Bu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sekretaryasının biraz da performansıyla da alakalı bir durum. Yani bu özeleştiriyi de yapmamız gerekiyor. Derdest başvuru sayılarına baktığımızda, Türkiye yıllardır Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde derdest başvuru yükünü en fazla taşıyan, en fazla derdest başvuru yüküne sahip olan ülkeler arasında sayıldı ve hep Rusya’dan sonra ikinci ülke olarak anılır hale geldi. 31 Aralık 2012 tarihi itibari ile 16900 başvuru sayısı ile Rusya’dan sonra ikinci sıradaydı. 31 Aralık 2013’de beşinciliğe gerilediğini görüyoruz. Yine Rusya ilk sırada Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 99 AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN İtalya, Ukrayna, Sırbistan 11250 başvuruyla dördüncü sıradaydı. Türkiye 10950 başvuruyla beşinci sıraya geriledi. 30 Nisan 2014’e geldiğimizde ise Sırbistan’ın gerilere düştüğünü görüyoruz. 5100 dosya ile yedinci sıraya altıncı sıraya geldi ve Türkiye dördüncü sırada bulunuyor. Sırbistan’ın ne oldu da birden bu kadar dosyası azaldı? Orada işte Anayasa Mahkemesinin bir içtihat değişikliğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire tarafından kabul edilmesi bu sonucu doğurdu. Eski Sovyet ordusunda görev yapan askerlerin özlük haklarından kaynaklı ayrımcılık iddialarına ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi tarafından geliştirilen içtihadı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Büyük Dairesi kabul etti. Ve bir kararla kabul edilmezlik kararı vererek bu başvuruları Sırbistan iç hukuk sistemine yönlendirdi. Bireysel başvurunun etkisini yıllara göre AİHM’e yapılan başvurunun sayısındaki değişimden hareketle bir yandan değerlendirilebilir. AİHM’e Türkiye aleyhine yapılan başvuru sayısı 2011 yılında 8668 iken, 2012’de bu rakam 9098’e yükselmiş, 2013’te ise 2000 civarında olmuştur. İlk dört ayda aldığımız rakam ise 513. Yani 9 Mayıs 2014 tarihi itibari ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Türkiye aleyhine yapılan başvuru sayısı 513. 2013’de biraz yüksek gibi gözüküyor, ancak 13 Eylül 2012 tarihi itibari ile iç hukuk yolu tamamlanmış olan başvurularda kişilerin halen altı aylık süresi bitmediği için rakam biraz fazla. 2014 yılında 1000 civarı bir rakamın olacağını tahmin ediyoruz. Bu 513 başvurunun da bir kısmının tek hakim ile reddedildiğini biliyoruz. Diğer bir ölçü de, ülkelerin sıralamasında nüfusa oranla her on bin kişiye düşen başvuru sayısı. Burada 2013 yılındaki giden başvuru sayısındaki düşüşten kaynaklı olarak Türkiye’de her 10000 kişiye düşen başvuru sayısı 0,47. 30’uncu sıradayız 47 ülke arasında. Bu rakam geçen yıl 1.22 idi ve 15’inci sıralardaydık. Şu anda başvuru sayısının azalmasına bağlı olarak da, Türkiye’den giden 10000 kişiye düşen başvuru sayısında da görüleceği üzere ciddi bir azalma söz konusu. Bu grafikte de ülkelere göre 2012 yılsonu itibariyle icra edilmeyi bekleyen karar sayılarını görüyorsunuz. 2012 yılsonu itibari ile 2521 ihlal kararı çıkmıştı Türkiye hakkında ve 1857 tanesi icra edilmeyi bekliyordu. 100 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN Peki kararların icrası denince bundan ne anlıyoruz? Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir ihlal kararı verdiğinde, bu ihlal kararı Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince her bir ihlal kararının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği denetleniyor, buna ilişkin ülkelerin rapor vermesi isteniyor ve bu raporları da Adalet Bakanlığı adına İnsan Hakları Daire Başkanlığı veriyor kurulduğundan beri. Bu sayıda da 2013 yılında bir düşme var. 1724 rakamını görüyorsunuz. Ekrandaki 2639 ihlal sayısı da 2013 yılsonu itibari ile ve bunlardan 1724 tanesi halen icra edilmeyi bekliyor. Bu gerçekten çok yüksek bir rakam. İcra edilmeyi bekleyen karar bakımından da 2013 yılsonu itibarıyla üçüncü sıradayız. Şunu söyleyebilirim ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarındaki tazminat miktarları gecikmeksizin zamanında Türkiye tarafından ödeniyor. Burada bir problem yok. Fakat kararın icrasının denetim sürecinin kapatılabilmesi için, Bakanlar Komitesinde ihlale neden olan yapısal sorunu çözmeniz gerekiyor. Bu yapısal sorun bazen yasal değişiklik yapılmak suretiyle giderilebildiği gibi, bazen hem yasa değişikliği, hem de bu yasa değişikliğinin uygulamaya etkisinin izlenmesi gerekiyor. Yani içtihatlarla, bu yasal değişikliğin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına uygun olarak uygulamaya yerleştiğini göstermemiz gerekiyor. Rakamın biraz yüksek olmasının bir sebebi de Bakanlar Komitesinin çalışma prensipleri. Gerçekten çok ciddi bir iş yükü var orada da ve rapor ettiğiniz gelişmelerin hemen rakamlara yansıması mümkün olmayabiliyor. Şimdi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki genel görünümümüzü işledikten sonra spesifik konulara ben dikkatinizi çekmek istiyorum. Özellikle idari yargı alanında bu zamana kadar ihlal aldığımız sorunlu alanlar nelerdi ve hangi gelişmeler kaydedildi bu süreç içerisinde? Tabii ki Sayın Başkanımızın da konuşmasında ifade ettiği gibi önemli bir sorun uzun yargılama sorunu. Uzun yargılama nedeniyle bu zamana kadar Türkiye hakkında 563 ihlal kararı verildiğini söylemiştik. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye’deki uzun yargılama sorununun hem hukuk, hem ceza, kadastro ve iş mahkemeleri yanında idari yargıda da sistematik bir sorun olduğunu tespit etti. Daneshpayeh Türkiye kararında bu sorunu ortaya koydu. Daha sonra çok yakın tarihte verdiği 20 Mart 2012 tarihli bir Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 101 AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN pilot kararında da, Türkiye’deki gelişmeleri kaydetmekle beraber, yapısal sorunların halen devam ettiğini ifade etti ve Türkiye’den bu sorunları çözmek ve bu başvuruları sonuçlandırmak için bir iç hukuk yolu kurmasını istemişti. Uzun yargılama sadece adil yargılanma hakkının ihlali değil, yerine göre soruşturmaların etkinliği bakımından 2’inci ve 3’üncü maddenin de veya 8’inci maddenin yerine göre ihlali sonucunu doğurabilmekte. Diğer bir sistematik sorunumuz, bu alanda uzun yargılama şikayetlerinin götürülebileceği etkin bir iç hukuk yolunun olmamasıydı. Uzun süredir ben bu savunmaları yazılma sürecine Adalet Bakanlığının, Dışişleri Bakanlığını desteklediği dönemlerde de bir şekilde dahil oldum. Ve bu süreçte biz hep idari yargının aslında başvurulması gereken bir iç hukuk yolu olduğunu Hükümet tarafı olarak ileri sürdük, fakat bu etkin bir iç hukuk yolu olarak kabul edilmedi. Çünkü tazminat verildiğini gösteren örnek kararlar sunamadık. Dolayısıyla iki iç hukuk yolu oluştu son dönemde Türkiye’de. Biri özel nitelikli iç hukuk yolu olarak tazminat komisyonu, 14 Kasım 2012 tarihinde Adalet Bakanlığının niyet mektubuyla başlayan süreçte, Ümmühan Kaplan Kararının sonucu olarak bir iç hukuk tazminat komisyonu kurulması kararlaştırıldı. Bu tazminat komisyonu 23 Eylül 2012 tarihi itibariyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin önünde bekleyen uzun yargılama ve ulusal mahkeme kararlarının icrasından kaynaklı sorunları çözüme kavuşturmak üzere kuruldu. Bu yol sadece Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde derdest olan başvuruları sonuçlandırmak için kurulmuştu. Yani sınırlı bir yetkiye sahip. Komisyona bu zamana kadar toplam müracaat sayısı 5415. Komisyon bunlardan 4040’ını sonuca bağladı. 20 Şubat 2013 tarihinden beri çalışıyor. Bu başvurulardan 1664’ünü kabul etti, 700’ünü reddetti. Az önce AİHM tarafından uzun yargılama şikayeti nedeniyle verilen ihlal sayısı olarak 563 rakamını vermiştik. Bunların ne kadarı idari yargıya, ne kadarı adli yargıya, ceza yargılaması ile hukuk yargılamasına ilişkin olduğuna dair elimizde bir veri yok. Ancak Tazminat komisyonu kararlarına baktığımızda bu komisyonun tazminata hükmettiği kararların, 1160 tanesinin hukuk yargılamasına ilişkin, 420’sinin ceza yargılamasına, 84’ünün de idari yargıya ilişkin olduğu 102 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN görülmektedir. Sözleşmenin 13’üncü maddesi anlamında Türkiye’de kurulan diğer bir iç hukuk yolu da Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu. Anayasa Mahkemesi uzun yargılama ile ilgili olarak başvurularda belli sayıda bu zamana kadar ihlal kararı verdi. Kararlarında hükmettiği tazminat miktarları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarıyla gördüğümüz kadarıyla uyumlu. Önemli olan nokta burada Anayasa Mahkemesinin 23 Eylül 2012 tarihinden sonra devam eden yargılamalarda tazminata hükmederken acaba 23 Eylül’den önceki süreci de dikkate alacak mı almayacak mı noktasındaydı. Çünkü kanunda bu noktada bir açıklık yok. Anayasa Mahkemesi tercihini 23 Eylül 2012 tarihinden önce geçen süreyi de dikkate alarak tazminata hükmetti ve iç hukuk yolu bu anlamda etkin bir şekilde Türkiye’de kuruldu diyebiliriz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde, uzun yargılamadan giden başvuru sayısı artık yok denecek kadar az kaldı diye düşünüyoruz ve Anayasa Mahkemesinin içtihatları bu yönde devam ederse artık uzun yargılama konusunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin denetiminden çıktığını da rahatlıkla söyleyebiliriz. Diğer bir sorunlu alanımız, Danıştay savcısının görüşünün tebliğ edilmemesi hususuydu. 27 Kasım 2007 tarihli Meral-Türkiye kararı var. Burada AİHM başvurucuların Danıştay savcısının görüşlerine karşı yazılı cevap vermesinin imkansız oluşu ve Danıştay savcısının görüşlerinin niteliğini dikkate alarak çekişmeli yargı ve silahların eşitliği prensibinin ihlal edildiğine karar verdi. Üçüncü yargı reformu paketiyle bu sorun artık çözüldü diyebiliriz. Danıştay savcılarının rolünün sınırlandırılmasıyla ve tebliğnamelerin tebliğine ilişkin kanun değişikliğiyle bu sorun artık çözüldü diyebiliriz. Halihazırda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde bu şekilde yapılmış 100 civarı derdest başvuru var. 3 Nisan 2012 tarihinde Portekiz Profesyonel Futbol Ligi dosyasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir kabul edilmezlik kararı verdi. Orada da benzer bir sorun vardı. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu kararında Portekiz Yüksek İdare Mahkemesi Savcısının o dosyada verdiği tebliğnamenin kısa ve matbu içerikli olmasını göz önüne aldı ve başvuranın bu kararın kendisine tebliğ edilmemesiyle ne gibi argümanları ileriye sürmekten mahrum kaldığına dair iddiasını ispatlayamadığını ileri sürerek ve 14 no’lu protokolle kabul edilen önemsiz Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 103 AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN zarar kriterini uyguladı ve dosyayı kabul edilemez buldu. Biz de benzer bir savunma yaptık. Tabi Portekiz’de aynı şekilde kanun değişikliği yapmıştı. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu şekilde karar vermesinde o da tabii en büyük etkenlerden bir tanesiydi. Bu duruma benzer 100 dosyada biz de Portekiz kararı ile bağlantılı olarak savunma yaptık. Bu başvurular Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin karar vermesini bekliyoruz. İmar planlarının uygulamaya alınmaması kaynaklı başvurular, diğer bir sorunlu alanımız. Bilindiği üzere idarenin imar planı yapması ama peşinden çeşitli gerekçelerle imar planı gereği kamulaştırılması gereken yerleri kamulaştırmaması ya da takasa tabi tutmaması nedeniyle, bu taşınmazların malikleri yıllara yayılan bir çaresizlik içinde, taşınmazın üzerinde bir tasarrufta bulunamamakta ve mağdur olmaktaydı. İşte bu şekilde taşınmazın üzerinde tasarrufta bulunamayan vatandaşlar tarafından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine çok sayıda yapılmış başvuru bulunmaktadır. 11 Ocak 2011 tarihli Hakan ARI/Türkiye kararı bu konuda verilmiş öncü kararlardan birisidir ve bundan sonra da verilmiş çok sayıda karar bulunuyor. Bu kararlardan sonra Yargıtay yaklaşım değişimine gitti ve bu tarz davalarda dava yoluyla kamulaştırma hükümleri uyarınca tazminat istenmesine, Yargıtay’ın Hukuk Genel Kurulu 15 Ekim 2012 tarihli kararıyla karar verdi. O arada bildiğiniz üzere görev uyuşmazlığı doğdu ve Uyuşmazlık Mahkemesince 6 Nisan 2012 tarihinde idari yargının görevli olduğuna karar verildi. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararları ile 6’ncı Dairenin kararlarına baktığımızda bunların Yargıtay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla uyumlu olduğunu söyleyebiliriz. Dolayısıyla bu şekilde, bu alanda da Türkiye’de etkin bir iç hukuk yolu olduğunu ifade edebiliriz. Yine bu konularda da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılmış 100 civarında derdest başvurunun olduğunu biliyoruz. Bunlarla ilgili de Yargıtay’ın orman davalarındaki yaklaşımı gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin benzer bir yaklaşımla derdest başvuruları reddetmesini bekliyoruz. Sendikal faaliyetlere katılım sebebiyle yaptırım uygulanması diğer bir sorunlu alanımız ve geçmişte kalan sorunlarımızdan biri diyebiliriz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye’den giden bu nitelikteki 104 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN başvurularda, kamu görevlilerinin sendikal faaliyetlere katılmaları sebebiyle disiplin cezasına çarptırılmasının, her ne kadar bu cezalar düşük olsa da üyelerinin çıkarlarını savunmak amacıyla eylemlere veya grev gibi sendikal faaliyetlere katılan sendika üyeleri ve diğer kişiler açısından caydırıcı nitelik taşıdığı ve demokratik toplumda gerekli olmadığını değerlendirdi. Bu konuda verilmiş öncü karar, 27 Mart 2007 tarihli Karaçay/Türkiye kararıdır. Bundan sonraki süreçte bizim bulabildiğimiz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14 Nisan 2011 tarihli bir kararı var. Ve bu kararda da İdari Dava Daireleri Kurulu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin konuya ilişkin temel prensiplerini hatırlatarak Anayasa’nın 90. maddesini de dikkate alarak, sendika üyesi veya yöneticisi olan ilgililerin sendikal faaliyetler nedeniyle görev yeri değişikliğinin, sendikal faaliyetlerini yürütme özgürlüğüne bir müdahale olduğunu belirtmiştir. Kurul ayrıca yasal bir sendikaya üye olan ilgililerin görev yerlerinin değiştirilmesine ilişkin işlemlerin, demokratik toplum gereklerine uygun olmadığını kabul etmiş ve ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Yine 22 Mayıs 2013 tarihinde de, İdari Dava Daireleri Kurulunun aynı yönde verilmiş bir kararı bulunmaktadır. Dolayısıyla bu sorunun da Türkiye’de bu anlamda çözüldüğünü ifade edebiliriz. Bunların hep Sözleşmenin temelinde olan ikincillik ilkesinin gereğinin, Türkiye tarafından yerine getirilmesinin bir görünümü olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü bir hak ihlali iddiası olduğunda, öncelikle o ihlalin iç hukukta ulusal mahkemelerce giderilmesi gerekir. Sözleşmenin temel prensibi olan ikincillik ilkesi bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla burada yargı makamlarının getirdiği çözümlerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının temelinde yatan bu ilkeye uygun nitelikte olduğunu söyleyebiliriz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin önünde 256 derdest başvuru var. Bunların da aynı şekilde yakın zaman içerisinde görüşülmesini bekliyoruz. Davalı idareye karşı sunulan bilgi ve belgelere karşı cevap verme hakkı, davalı idareye karşı ara kararların, idarenin karşı cevaplarının davacıya tebliğ edilmesi uygulamasında yeknesaklık olmadığını görüyoruz. 19 Ekim 2006 tarihli Kök/Türkiye kararı bu konuda verilmiş temel kararlardan bir tanesidir. Bu konu Danıştay temsilcilerinin Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 105 AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN de katıldığı, Kasım 2011 çalıştayında değerlendirdiğimiz bir konu olmuştu. Burada varılan sonuç 2577 Sayılı Yasa’nın 27’inci maddesinde, sonradan ibraz edilen belgeye ilişkin düzenlemeye yer verildiği noktasından hareketle, sorunun uygulanmada çözülebileceği yönündeydi ve bu alanda idari yargı hakimlerine yönelik farkındalık arttırıcı faaliyetler düzenlenmesi gerektiğini değerlendiriyoruz. İdari yargıda ıslah imkanının olmaması diğer bir sorunlu husustu. Okçu/Türkiye kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu yapısal sorunu tespit etti ve nihayet 4’üncü Yargı paketiyle de 2577 sayılı Kanun’un 16/4 maddesi değiştirilerek, nihai karar verilinceye kadar davacıya ıslah suretiyle talep edilen tazminat miktarını arttırma imkanı tanındı. Mevzuat değişikliği yoluyla buradaki sorun çözüme kavuşturulmuş oldu. Adli yardımın reddi ve mahkemeye erişim hakkının ihlal iddiaları, burada öncü kararımız Mehmet ve Suna Yiğit/Türkiye kararı. Bundan sonra da tabii Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş olduğu çok sayıda adli ve idari yargıda, adli yardım talebinin uygulanmasına ilişkin kararlar var. AİHM kararlarında sorunlu olarak tespit ettiği temel hususlar, başvurucuların avukatla temsilinin başlı başına adli yardım talebinin reddi sebebi sayılması, uygulamada fakirlik belgesine rağmen adli yardım talebinin gerekçesiz reddi. Yine davacıların haklılığını kanıtlama zorunluluğu, adli yardımdan faydalanmak için temel sorunlu alanlardı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sonuç olarak; Türkiye’deki adli yardım sisteminin, bireyleri keyfilikten koruyacak teminatları sağlamaktan uzak olduğu sonucuna vardı. Kanun değişikliğinden önce İdari Dava Daireleri Kurulu 11 Ekim 2012 tarihli kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla uyumlu bir yaklaşım sergileyerek, bu konuda gözetilmesi gereken ilkeleri belirtti. Ve son olarak 4’üncü yargı paketiyle adli yardım sisteminde önemli değişiklikler yapılmış ve sistem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla uyumlu hale getirilmiştir diyebiliriz. Bunların detaylarına girmiyorum. 106 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN Masumiyet karinesinin ihlali ile ilgili hususlar sistematik bir sorun değil, ancak verilmiş tek bir karar var, buna değinmek istiyorum. Çelik/Türkiye kararı. Burada hakkında açılan ceza davası nedeniyle suç işlediğini gösteren yeterli delil olduğu gerekçesiyle meslekten atılan bir kamu görevlisinin ceza davasının, 4616 sayılı kanun gereği ertelenmiş olmasına rağmen, tekrar mesleğe kabulü için yaptığı müracaatın, ilgili idare ve idare mahkemesi tarafından ceza davasında verilen karara dayanılarak reddi, Sözleşmenin 6/2 maddesinde düzenlenen masumiyet karinesinin ihlali sayılmıştır. İfade özgürlüğü ile ilgili davalar var. 3984 sayılı kanun gereğince, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından verilen yayın durdurma cezalarına ilişkin. Bu alanda verilmiş Özgür Radyo’ya ilişken çok sayıda kararı var. Burada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi temel olarak yayınlarda şiddete teşvik ve nefret söyleminin olmadığına ve hükmedilen yaptırımların orantısız olduğuna hükmetti. Kanun, 6112 sayılı kanunla yürürlükten kaldırıldı. Yeni kanun uygulamasıyla ilgili verilmiş bir ihlal kararı yok. Ancak bu yeni kanun uygulamasının da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları çerçevesinde uygulamasının takip edilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Çok önemli olduğunu düşündüğüm bir konuyu, çok kısa efendim; tam yargı davaları gibi ihmale dayanan bu dava grubunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi etkin iç hukuk yolunun ceza davasından ziyade, hukuk ya da idari yargı dava yolu olduğunu belirtiyor. Ancak idari yargıda ağır hizmet kusuru yaklaşımı ve daha önceki ıslah müessesesinin yokluğu, idari yargı uygulamasının bu alanda etkinliğini sorgulatabilir nitelikte olduğuna dair tahminlerimiz var. Verilmiş bir ihlal kararı yok. Fakat bu zamana kadar Hükümete tebliğ edilmiş iki tane başvuru var. Ağır hizmet kusurunu sorgulayan nitelikte başvurular bunlar. Fransa idari yargı yolunda ağır hizmet kusurunun bulunmasını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin zamanında etkin olmadığı sonucunu çıkartmasına neden olduğunu ve Fransız Danıştayının bu alanda içtihat değişikliğine gittiğini biliyoruz. Yine iç hukuk yolunun ivedi olması önemli. Bu alanda tam yargı davalarının ve Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 107 AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları Dr. Şener DALYAN ihmal davalarının çabuk görülmemesinden kaynaklı olarak verilmiş 2’inci madde ihlalleri var. İdari Dava Daireleri Kurulunun oluşumuyla ilgili çok yakın tarihte verilmiş bir karar var. Danıştay’ın ilgili dairesi üyelerinden üçünün, İdari Dava Daireleri Kurulunun oluşumunda da yer alması ve bunlardan birinin Danıştay Başkanvekili olarak İdari Dava Daireleri Kuruluna başkanlık etmesinin tarafsızlığı zedelediği yönünde bir karar verdi. Yeni bir yaklaşım geliştirdi ne olduğunu da tam anlayamadık. Üç üyenin katılımını mutlak zorunlu kılan sebebin olmaması gibi muğlak bir yaklaşım sergiledi AİHM. Bu karar henüz kesinleşmedi, ancak Büyük Daireye götürüp götürmeme değerlendirmelerimiz halen devam ediyor. Süremi aştığım için özür diliyor burada sunumuma son vermek istiyorum. İlgiyle dinlediğiniz için teşekkür ederim. 108 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İDARİ YARGILAMA USÛLÜNDE İVEDİ YARGILAMA VE GRUP DAVALARI Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR I. İVEDİ YARGILAMA A.GİRİŞ İdari yargıda “adil yargılamanın sağlanması” kimi durumlarda yargılamanın hızlı yapılmasını da gerektirebilir. Mevcut sistemde yargılamanın hızlandırılmasını sağlayan kimi müesseseler olmakla birlikte günümüzün değişen ve gelişen koşulları idari yargılamanın adil olmak şartıyla kısa sürede sonuçlandırılmasını gerektirmektedir. Ülkemiz idari yargısında ivedilik durumu taşıyan işlerin bir an önce karara bağlanması gerektiğine dair muhtelif düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin; - Dosyaların incelenmesini düzenleyen hüküm olan 2577 s. İYUK madde 20/5’te; (Değişik: 5/4/1990-3622/8 md.) Danıştay, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde dosyalar, bu Kanun ve diğer kanunlarda belirtilen öncelik veya ivedilik durumları ile Danıştay için Başkanlar Kurulunca; diğer mahkemeler için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca konu itibariyle tespit edilip Resmi Gazete’ de ilan edilecek öncelikli işler göz önünde bulundurulmak suretiyle geliş tarihlerine göre incelenir ve tekemmül ettikleri sıra dahilinde bir karara bağlanır. Bunların dışında kalan dosyalar ise tekemmül ettikleri sıraya göre ve tekemmül tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır, hükmü bulunmaktadır. - Bağlantının Danıştay’ca incelenmesi; Madde 39/1’de; Danıştay’ın dava konusu uyuşmazlığı incelemeye yetkili dairesi, bağlantılı dava dosyalarını öncelikle ve ivedilikle inceler ve karar verir. - İdari davalarda delillerin tespiti; Madde 58/3’te; Delillerin tespiti istemi, ivedilikle karara bağlanır, hükmü bulunmaktadır. İvedi durumun varlığı, teknik anlamıyla ivedi yargılama usulün de var olduğu gelmemektedir. Gelişen toplumsal ve ekonomik süreçte anılan hükümler kimi zaman yeterli olamamakta, idari yargının ve özellikle Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi ([email protected]) Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 109 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Danıştay’ın artan iş yükü nedeniyle1 davaların kesinleşmesi uzun sürebilmektedir. Öte yandan AİHM’nin ülkemizdeki idari uyuşmazlıklarla ilgili verdiği pek çok karar da bulunmaktadır. Örneğin AİHM’nin Büker/Türkiye kararında (29921/96, 24 Ekim 2000) idari yargıda yargı kararlarının uygulanmaması ya da yerine getirilmesindeki gecikmenin de yargılamanın uzunluğuna eklenmesi gerektiği yönünde içtihatları da bulunmaktadır. Bir başka kararda da disiplin yoluyla kamu görevinden çıkarma ve Danıştay savcısı ve tetkik hakiminin düşüncesinin temyiz edenlere bildirilmemesine ilişkin emsal bir dava olan Köksal ve DurduTürkiye Davası’nda (Başvuru no. 27080/08 ve 40982/08), AİHM 2.Dairesi, 15.06.2010’da, Danıştay savcılarının yazılı görüşlerinin başvuranlara tebliğ edilmemesi ve idari yargılama süresinin uzunluğuna ilişkin olarak AİHS'nin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır2. Bundan sonra 2577 s. İYUK md.16/6’da yasal düzenleme yapılmıştır. Buna göre “(Ek: 2/7/20126352/54 md.) Danıştay’da ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen davalarda savcının esas hakkındaki yazılı düşüncesi taraflara tebliğ edilir. Taraflar, tebliğden itibaren on gün içinde görüşlerini yazılı olarak bildirebilirler”. 1 İdari yargıda istinaf sistemi konusunda bkz. Sancakdar Oğuz, “İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler”, Danıştay’ın 144. Kuruluş Yıldönümü ve “Danıştay ve İdari Yargı Günü” Etkinlikleri Sempozyumu (11 Mayıs 2012) (http://www.danistay.gov.tr). 2 Meral-Türkiye Davası (Başvuru no. 33446/02) “…Danıştay temyiz gerekçelerini duruşmasız olarak incelemiştir (bkz. bilhassa, Wynen, adı geçen, prg. 38). Bu itibarla Danıştay Savcısının görüşlerinin niteliği ve başvuranın bu görüşlere yazılı cevap vermesinin imkansız oluşu gibi unsurlar dikkate alındığında başvuranın nizalı yargılanma hakkının ihlal edildiği ortaya çıkmaktadır…”; Miran-Türkiye Başvurusu, (Başvuru no. 43980/04) gibi (http://www.coe.int). Çeşitli yargı paketleri çerçevesinde bu konu da dahil olmak üzere muhtelif yasal düzenlemeler de yapılmıştır [6217 s. Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 6110 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG., T.14.02. 2011, S.27846), 6352 s. Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılma ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Kanun, 650 s. Kanun Hükmünde Kararname (Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname) ile bazı takım Yasalarda değişiklik yapılıp adli tatil süreleri yeniden belirlenmesi gibi. Yine 6526 sayılı Kanun (Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 21.02.2014 tarihli) gibi]. 110 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Bir kamu hizmeti olan yargı hizmetinin de “değişkenlik-uyarlanma ilkesi” kapsamında değişen koşullara göre bazı düzenlemelere tâbi tutulması gerekmektedir. Bu noktada yasama kamu hizmetini yürüten parlamento da “yasama yetkisinin ilkelliği” (asliliği) kapsamında, nihayet Adalet Bakanlığı ve yüksek mahkemelerde kendi görev ve yetki sınırları içerisinde ve üniversitelerle işbirliği içerisinde soruna çözüm aramışlardır. Kısaca; geciken adalet adaletsizliktir 3. Bu noktada kimi uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulüne duyulan ihtiyaç kendisini hissettirmektedir. Avrupa Birliği ile T.C. Yüksek Yargı Kurumları tarafından ortak yürütülen Avrupa hukuk standartları ve ilkelerine ilişkin anlayış ve uygulamaların geliştirilmesi bağlamında “Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi” (22.10.2013) kapsamında da idari yargı sisteminde makul süre noktasında reform ihtiyacı belirtilmiştir. Nitekim Adalet Bakanlığı’nca hazırlanan ve 02.12.2013 tarihli Bakanlar Kurulu’nca, T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü’nün 03.12.2013 tarih ve 31853594-101-908/6510 sayılı TBMM Başkanlığı’na sevk edilen “Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” (1/865 no’lu tasarı, kısaca Tasarı olarak zikredilecektir) ile idari yargıda “ivedi yargılama usulü” getirilmektedir. 3 Walter Savago Landor (D. 30 Ocak 1775 İngiltere-Ö. 17 Eylül 1864, Floransa-İtalya), İngiliz yazar, tarihsel kişiler arasındaki diyaloglardan oluşan Imaginary Conversations (1824-29, Düşsel Konuşmalar) adlı yapıtıyla ünlüdür). Hammurabi Kanunları md.5’e göre “Bir yargıç bir davaya bakıp bir karara varırsa hükmünü yazılı olarak sunar. Daha sonra verdiği kararda bir hata ortaya çıkarsa ve bu kendi hatasından kaynaklanırsa o zaman davada onun tarafından kararlaştırılan para cezasının on iki katını öder ve halka ilan edilerek yargıçlık makamından el çektirilir ve bir daha asla yargıçlık icra etmek için oraya oturamaz”. Adaletin önemi tartışmazdır. Bazı özlü sözlerden örnek vermek gerekirse; “Kuvvetsiz adalet aciz, adaletsiz kuvvet de zalimdir” (Blaise Pascal); “Ülkeler kılıçla alınır, ancak adaletle korunur” (Timurlenk); “Adalet mülkün temelidir (Hz.Ömer)”; “Hukukun kuvvetinin azaldığı yerde, kuvvetlinin hukuku geçerli olmaya başlar”(Maurice Dueverger); “Adaletin kuvvetli, kuvvetlilerin de adaletli olması gerekir” (Blaise Pascal). İnsansız adalet olmaz. Adaletsiz insan olur mu? Olur, olmaz olur mu! Ama, olmaz olsun! Özdemir Asaf Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 111 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İvedi yargılama usulü, yazılı yargılama usulüne göre daha basit ve çabuk işleyen bir yargılama usulüdür. İvedi yargılama usulü “özel bir yargılama usulü”dür. Tasarıda getirilmek istenen başlıca yenilikler şunlardır; - Üst makama başvurma (İYUK md.11) uygulanmayacaktır. - İlk incelemenin 7 gün içinde yapılacaktır. - Savunma süresi kısaltılmaktadır (15 gün). Bu sürenin uzatılması mümkün değildir. - Yürütmenin durdurulması kararlarına itiraz imkânı kaldırılmaktadır. - Replik-düplik aşaması kaldırılmaktadır. - Temyiz süresi kısaltılmaktadır (7 gün). - Temyiz dilekçelerine cevap süresi kısaltılmaktadır (7 gün) ve temyiz dilekçeleri (3) gün içinde incelenip tebliğe çıkarılmaktadır (İYUK md.48/6,7 hariç–harç ve giderlerinin ödenmemesi durumu-). - Danıştay dosyadaki maddi vakıaları/bilgileri yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkinse ya da maddi yanlışlıklar varsa esas hakkında yeniden karar verebilecektir (ilk inceleme hariç). - Temyiz istemi 2 ay içinde karara bağlanmakta, en geç 1 ay içerisinde de tebliğe çıkarılmaktadır. (Bu hükmün pratikte uygulanması mümkün müdür?) - Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir. Fransız İdari Yargı Kodu’nda (Code de justice administrative4) ivedi yargılama usulü konusunda (Les référés d’urgence) pek çok düzenleme getirilmiştir (L. 511 vd.). Alman idari yargı kodunda (Verwaltungsgerichtsordnung5) da ivedi yargılama (einwillige Rechtschutz) düzenlenmiştir (§ 80/5) ve §123). Alman sisteminde kural olarak iptal davası açılmakla idari işlemin uygulanması askıya alınır. 4 5 http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070933 http://www.gesetze-im-internet.de/vwgo/__50.html 112 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR B. İVEDİ YARGILAMA MÜESSESİNE YÖNELİK TEMEL ELEŞTİRİLER VE BAŞLICA TEORİK (KURAMSAL) GÖRÜŞLER 1. İvedi Yargılama Usulünü Red Eden Görüş İvedi yargılama usulü ile dava açma süresi başta olmak üzere diğer yargılama sürelerin kısaltılması, (savunma süreleri ve temyiz süreleri) “hak arama özgürlüğü”ne, “savunma hakkına saygı ilkesi”ne aykırıdır. Çünkü dava açma süresinin kısaltılması, tek başına yargılamayı hızlandıracak bir unsur değildir. Karmaşıklık içerebilen idari işlemler için bu kadar kısa sürelerde gerekli incelemelerin yapılması ve dava açılması uygulamada mümkün olmayacak, gerekli hazırlıklar yapılamadan davalar açıldığında ise ilgililer aleyhine hak kayıplarının doğmasına neden olunacaktır6. Replik-düplik aşamalarının kaldırılması, idarenin savunma dilekçesinde ileri sürdüğü iddialara karşılık verilememesi anlamına geleceğinden “adil yargılanma hakkı”nın ihlalidir. Bir diğer eleştiri ise ivedi yargılama usulüne tabi kılınan uyuşmazlıklar tespit edilirken hangi kriterlerin göz önünde bulundurulduğunun belirsiz olmasıdır. Yıkım, kamulaştırma vs. gibi tez zamanda çözülmesi gereken davalar zaten öncelikli olduğundan ayrıca bu sisteme gerek olmadığı yönünde eleştiriler vardır. Temel sorun “zaman yönetimi” sorunudur ve asıl sorun da yüksek yargıdaki kanun yolları sürecinin uzun sürmesinden kaynaklanmaktadır. Bu noktada belki temyiz incelemesi için süre sınırı getirilebilir. Ancak bu ihtimalde uyulmamanın müeyyidesinin de öngörülmesi gerekir. İdari yargının iş yükünün azaltılması için, idarenin hukuk tanır hale getirilmesi gerekir. 6 Türkiye Barolar Birliği bu konuda şu açıklamayı yapmıştır; iptal davası açma sürelerinin düşürülmesi yurttaşa ‘mümkünse dava açma’ mesajıdır. Danıştay’ın iş yükünü hafifletme gerekçesiyle kararların tek hâkimle, bölge idare mahkemelerinde verilmesi istenmektedir. Hem yüksek mahkeme güvencesi ortadan kalkmakta, hem de idari yargıdaki hukuk mezunu olmayan hâkim sayısının fazla olması sebebiyle kararlar hukukçu olmadan alınmış olabilecektir. Özelleştirme, afet işleri, kentsel dönüşüm ve çevre davalarında, iptal davası açma süresi 15 güne düşürüldüğünden bu davalar fiilen açılamaz hale gelecektir. Dilekçeler tamamlanamayacak, deliller toplanamayacak. yurttaşların bir araya gelip, demokratik kitle örgütleriyle görüşmeleri imkânsızlaşacak, dava açma imkânı fiilen vatandaşın elinden alınmış olacaktır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 113 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Uygulamada çok önemli dava türleri için ivedi yargılama yönteminin getirilmesi adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Bu davaların –göreceliönemi ve ivedilikle görülmesi, görülmekte olan diğer davaları olumsuz etkileyebilir. 2. İvedi Yargılama Usulünü Kabul Eden Görüş İvedi yargılama usulü esasen yeni bir yargılama usulü olmayıp, İdari Yargılama Usulü Kanununda düzenlenen yazılı yargılama usulündeki sürelerin sadece tahdidi olarak belirlenen bazı uyuşmazlıklar bakımından kısaltılmasını amaçlamaktadır. Böylece yargılamaların daha hızlı ve en az masrafla sonuçlandırılması ve niteliği itibariyle yargılama sonunda uygulanabilirlik kabiliyetini haiz kararlar tesis edilebilmesini amaçlanmaktadır. İvedi yargılama usulü öngörülen uyuşmazlıklar göz önünde bulundurulduğunda gerek bu uyuşmazlıklar nedeniyle ortaya telafisi güç ve imkânsız zararların çıkmasının gerekse yargılamaların uzun sürmesi nedeniyle verilecek kararların uygulanma kabiliyetinin kalmayacağı aşikârdır. Bu nedenle ivedi yargılama usulü ile mümkün olan en kısa sürede sonuca ulaşılması amaçlanmaktadır. Bu durumda ivedi yargılamanın kapsamı ne olmalı. Bu konuda da farklı alt görüşler ortaya çıkmıştır. İlki; sadece bakanlar kurulu kararı olsun, ikincisi ise ihale, ÖYK işlemleri ve acele kamulaştırmaların bu kapsamda olması gerektiğidir. Bir de yabancılar için yurt dışına çıkış yasağı da bu kapsamda olabileceğidir. Gerekçeye bakıldığında şu hususlar vurgulanmıştır. “…halen idari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması halinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden 114 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır” (Tasarı md. 8/3) C. İVEDİ YARGILAMA USULÜ KAPSAMINA ALINAN UYUŞMAZLIKLAR İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: - İhaleden yasaklama kararları hariç, ihale işlemleri. - Acele kamulaştırma işlemleri. - Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları. - 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan satış, tahsis ve kiralama işlemleri. - 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca, idari yaptırım kararları hariç çevresel etki değerlendirmesi sonucu alınan kararlar. - 16/5/2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararları (Tasarı md.9 ile getirilmek istenen 2577 s. İYUK md.20/B, fıkra 1). Bunların konuların hangi kriterlere göre belirlendiği anlaşılamamaktadır. Örneğin ne ihale işlemidir, ne ihale işlemi değildir. Enerji işleri, petrol işleri, göçmen, mülteciler, pasaport işleri, sınır dışı işleri gibi konular belirtilmemiştir. Bunları ancak kendi kanunlarında açıklık olduğu ölçüde bu kapsama dahil etmek gerekir. D. İVEDİ YARGILAMADA YÖNTEM a) İdari Yargılama Usulü Kanununun 11. maddesi hükümleri uygulanmaz (İYUK md.11’deki üst makama başvuru hükmü). b) Yedi gün içinde ilk inceleme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri tebliğe çıkarılır. c) Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren on beş gün olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla on beş gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır. d) Yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek kararlara itiraz edilemez. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 115 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR e) Bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç bir ay içinde karara bağlanır. Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da duruşma yapılması gibi işlemler ivedilikle sonuçlandırılır. f) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. g) Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır. Bu Kanunun 48 inci maddesinin altıncı ve yedinci fıkrası hükümleri saklıdır. h) Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi on beş gündür. ı) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hallerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir. j) Temyiz istemi en geç iki ay içinde karara bağlanır. Karar en geç bir ay içinde tebliğe çıkarılır.” (Tasarı md.9 ile getirilmek istenen 2577 s. İYUK md.20/B, fıkra 2). E. FRANSIZ İDARİ YARGI SİSTEMİNDE İVEDİ YARGILAMA Fransa’da bu konudaki temelleri tarihi olarak 22 Temmuz 1806 tarihli karara kadar gitmekle birlikte esasen 1945’ten itibaren atılmış olup, Fransız Danıştay’ının 25 Haziran 1952 tarihli kararı7 sonrasında 1955 yılında ivedi yargılama usullerine ilişkin uygulamalar tek yargıç bünyesinde başlamıştır. 1988 yılında bu usul çeşitlendirilmiştir. Tek yargıca çok kısa sürede işin esasını sonuçlandırmanın yanı sıra, idareye emir verme, idare imiş gibi karar verme yetkileri de verilmiştir. Yine sözleşme öncesi ivedi yargılama yöntemi ile tek yargıç idareye “yükümlülüklere uyma emri” 7 Fousse et Ewald kararı (Rec. 336, RDP, 1953, 197, chron. R. Drago’ya atfen Pacteau Bernard, Traité de contentieux administratif, Paris 2008, sh. 381; yine bkz. Chapus René, droit du contentieux administratif, 13.b., Paris 2008, sh. 1353 vd. 116 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR verebilmektedir. Yine ivedi yargılama yöntemi sonucu sözleşmenin bazı maddelerinin çıkarılması kararı da alınabilmektedir 8. 08 Şubat 1995 tarihli yasal düzenleme ile yargı yerine esastan verdiği kararın yerine getirilmesi için “idareye emir verme yetkisi” verilmiştir. İdare mahkemesi karmaşık davalarla karşılaşmakta ve davaların göreceli uzun sürmesi de söz konusu olabilmektedir. Bu durum eleştirilmiş ve hakimler aleyhine bir meşruiyet sorunu doğmuştur. Aciliyet kesbeden davalarda idare mahkemesinden umduğunu bulamayanlar adli yargıda dava açmışlar ancak bu da görev sorunu doğurmuştur. 1997’ye varıldığında Danıştay Uyuşmazlıklar Dairesi etkili, hızlı yöntemler yolunun açılmasını istemiştir. 2000 yılında Fransa Ulusal Meclisinde buna ilişkin yasa oylanmış ve yürürlüğe girmiştir. 01 Ocak 2001’de yürürlüğe giren 30 Haziran 2000 reformu ile de hem bazı uyuşmazlıklar için basitleştirilmiş yargılama usulü getirilmiş, hem de tek hakim tarafından alınabilecek “geçici nitelikteki tedbirler” çeşitlendirilerek bazı değişikliklere tâbi tutulmuştur. İvedi yargılama, idari kolluk tedbirleri yönüyle kamu düzeni için de uygulanmıştır9.Yine yabancıların açtığı davalar bakımından da ivedi yargılama usulü uygulanabilir. Fransız İdari Yargılama Usulü Kodunda 10 (Code de justice administrative (CJA) düzeninde birçok alanda ivedi yargılama usulü uygulanmaktadır. Bu bağlamda yapılan düzenlemeler kapsamında ivedi yargılamanın kapsamı bakımından ivedilik koşulu aranan ve aranmayan haller olmak üzere başlıca ikili bir ayırım yapılabilir. Buna göre ivedi yargılamada; 8 Pacteau, 381 vd.; Vandermeeren R., La réforme des procédures d’urgence, AJDA 2000, 706-721; Le nouveau juge des référés, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, nº 52002. 9 Örneğin Bordeaux, 24 oct 1956, Dame Bibron, Rec., 570. 10 http://www.affaires-publiques.com/textof/CJA/index.htm Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 117 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 1- İvedilik koşulu aranan haller; a- İdari işlemi askıya alan kararlar b- Temel hak ve özgürlüklerin idari yargıda etkili korunmasını hedef alan kararlar c- Koruyucu nitelikte önlemler içeren kararlar olmak üzere ayrılabilir. 2- İvedilik koşulu aranmayan haller; a- Maddi olayın bir bilirkişi tarafından saptanmasına ilişkin karar b- Maddi olayların kapsamlı şekilde araştırılmasıyla ilgili karar c- İdareden alacaklı olanlara dava açmadan veya davanın sonucu beklenmeden belli bir miktar ödeme yapılmasına imkan veren karar. Bunlar dışında farklı hukuk dallarına giren ivedi muhakeme usulleri de vardır. Örneğin ön sözleşmelerle ilgili ivedi muhakeme usulü vardır. Yine sözleşmelerin uygulanmasıyla ilgili ivedi muhakeme usulü vardır. Parasal ihtilaflarda provizyon (ön ödeme) ile ilgili, bilirkişilikle ilgili ivedi muhakeme usulü vardır. Özel bir durum olarak illerde valilerin doğrudan ivedi muhakeme hakimine başvurmasına “valiliğin ivedi muhakemeden yararlanma hakkı” (le déféré préfectoral) da vardır. Diğer taraftan belirtelim ki, yürütmenin durdurulmasını inceleyen hakimin itirazın incelenmesinde yer almasından kaçınılmaktadır. Eğer bu hakim yürütmenin durdurulmasına karar vermişse itirazı inceleyen kesinlikle yer almaz. Yürütmenin durdurulmasını red etmişse yer alabilir ama genellikle bundan kaçınılmaktadır. Dolayısıyla kural olarak dedikodu, kuşku, tarafsızlık gibi şüphe ve şaibeyi ortadan kaldırmak için ivedi muhakemede karar veren hakim karara itirazda heyette yer almaz. 1. İvedilik koşulu aranan haller; a. İdari işlemi askıya alan kararlar Talep olması şartıyla idari işlemin yürütülmesini durduran veya askıya alan kararlardır11. Kural olarak idari işlemler icrai bir karaktere sahiptir (le caractère exécutoire). Ancak bu yöntemde idari işlemin icrailiği 11 Pacteau, 385. 118 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR yürütmenin durdurulması kararı ile kolayca ve hızlı bir şekilde askıya alınabilmektedir. Çünkü idari yargı yerleri yürütmenin durdurulması konusunda kısıtlayıcı tutum sergileyebilmekteydi. 1995’te yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilinceye kadar “geçici askıya alma” öngörülmüştü. Bundan sonra 1 Ocak 2001 tarihli reformla yürütmenin durdurulması kararına göre ivedi yargılamanın alanı bir miktar genişletilmiştir. Talep olması kaydıyla olumsuz işlemlerde de askıya alma kararı uygulanabilir. 30 Haziran 2000 tarihli yasa ile bazı red işlemlerinin özellikle izin işlemlerinin açıkca reddi işlemlerinin de askıya alınabileceği kuralı getirilmiştir. İşletme izninin reddi işleminin esastan red kararı verilinceye kadar askıya alınması imkanı verilmiştir. La référe-suspension (kararın askıya alınması) İdari bir kararın uygulanmasıyla ilgili (inşaat izninin reddi, ikamet izninin reddi gibi) tedbir amaçlı kakarın yürütülmesini durdurmak için ivedi yargılama usulü istenebilir. Bu konuda hakim ilgili tedbir kararı alabilir. Süresi ise somut olaydaki aciliyet durumuna göre 48 saat, bir ay veya ivedilik işlevinin niteliğine bağlı olarak daha fazla bir süre de olabilir (Code de la justice administrative L. 521-1 (İdari Yargılama Kodu) Bu sebeple ivedi tedbir talep edebilmenin koşulları; daha önce ya da aynı anda kararın iptalinin talep edilmesi, ivedilikle ilgili kanıt olması, kararın yasalara uygunluğu konusunda ciddi şüphe olması, kararın tamamen uygulanmamış olması gerekir. İstem olması şartıyla işlemin sonuçlarından biri veya bir kaçının (örneğin mali sonuçları, işleme dayalı para cezaları vs.) yürütülmesi ivedi muhakeme yargıcı kararı ile askıya alınabilir. Koşulları; kural olarak açılmış bir dava olmalıdır. Talep olmalıdır. İvedi durumun işlemi askıya almayı haklı kılması ve işlemin hukuka aykırılığı konusunda ciddi kuşku uyandıran bir gerekçe olması gerekir. Yürütmenin durdurulmasındaki kısıtlayıcı tutum nedeniyle bu müessese oluşturulmuştur. Burada aranan “işlemin hukuka aykırılığı konusundaki ciddi kuşku (açıkça hukuka aykırılık değil) uyandıran gerekçe ve işlemin askıya alınmasını haklı kılacak nitelikte ivedilik” koşulları Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 119 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR yürütmenin durdurulmasının koşulları yerine esasa ilişkin daha kolay nitelikteki koşullardır12. Ciddi kuşku koşulu; İdari yargıçtan “işlemin açıkça hukuka aykırılığı” konusunda derinlemesine bir inceleme beklenmeyecektir. Öyle ki, dosya tekemmül etmeden de ivedi muhakeme yargıcı işlemi “askıya alma” kararı verebilir. Sözgelimi gerekçenin gösterilmemesi, gerekçenin yetersiz olması, idari faaliyet ile yaptırım arasında oransızlık olması gibi durumlar. Fransız idari yargılamasında artık öncelikler değişmiş, idarenin etkili olması değil, davacının haklarının güvence altına alınması anlayışı kabul edilmiştir13. İvedilik koşuluna gelince; İdari işlemin kısa sürede kamu yararını, davacıyı zarara uğratması durumunda ivedi bir durumdan söz edilebilir. Bu koşul her somut olayın özelliğine göre incelenmelidir. Meslekten ihraç,14 12 Ülkemizde yürütmenin durdurulması konusunda İYUK md.27’de 02/07/2012 tarihinde 6352 s. Kanunun 57. maddesi ve 21/02/2014 tarih ve 6526s. K. md.17 ile bazı değişiklikler yapılarak kısmen de olsa bu müessese etkili hale getirilmiştir. Buna göre; 2. (Değişik: 2/7/2012-6352/57 md.) Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi (örnek yıkım, sınır dışı konuları (bunlar Fransa’da ivedi yargılama kapsamındadır) gibi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. (Ek cümle: 21/2/2014-6526/17 md.) Ancak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz (yd kararı vermek için mutlaka savunma almak gerekir). Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez. 3. (Ek: 2/7/2012-6352/57 md.) Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir. 13 Pacteau, 396; Bülbül Erdoğan, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 134. Yıl, Ankara: 10-11 Mayıs 2002, Danıştay Yayınları, s. 68 vd. 14 CE., 12 nov. 1938, Chambre syndicale des constructeurs de moteurs d’avion, rec., 840, D., 1939, 3, 12. 120 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR şirketin iflasını gerektiren durumlar, bir kamu kurumunun feshi gibi durumlarda ivedilikten söz edilebilir. Kamu sağlığı için bir tehlike (Un danger pour la santé publique) de bu kapsamda kabul edilebilir.15 Ancak aylık hakkı, kamu sağlığıyla ilgili tasarruflar için somut olayda bu durum olmayabilir. Askıya alma kararı verilip uygulaması sonraki bir döneme ertelenemez. Böyle bir durumda ivedi muhakeme yargıcı kendi kararı ile çelişmiş olur16. Fransız Danıştay’ı bu gerekçelerle alınan kararların “yararlı” ve “etkili” olmasını da aramaktadır. Etkisiz mecburi idari itiraz prosedürü varsa bunları içtihat yoluyla dava açılmadan da işlemin askıya alınması mümkün olabilmektedir. Ya da bir red işlemini askıya almışsa bu kararın gereğinin nasıl yerine getirileceği konusunda gerektiğinde idareye re’sen emir verebilmesi de mümkündür. Bu kapsamda kapsamında yapılan ivedi muhakeme sonrasında idare mahkemesinde esasa ilişkin dava açılır. Örneğin ihaleden men kararına ilişkin davada yürütmenin durdurulması istenirse bu talep ivedi yargılama yöntemiyle incelenir. Hakim dosyaya olabildiğince hızlı bakar. Ama burada 48 saat sınırı yoktur. Birkaç gün alabilir. Talebin kabulü kriterleri şunlardır; örneğin bu örnekte ihaleden men kararının fiiliyatta gerçekten uygulanması ve bunun haksız olduğu yönünde hakimde uzun bir araştırma yapmaksızın ciddi bir kanaat olmalıdır. Hakim dosya üzerinden işlemin hukuka uygunluğu yönünde bir kuşkuya kapılmalıdır. Kuşku yeterlidir. “Özgürlüklerle ilgili ivedi muhakeme”den farklı olarak bu kararlara karşı kamuya açık duruşma yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Hakim kriterlere uymayan talepleri red edebilir (filtraj yapmaktadır). Eğer şartlar oluşmamışsa yani aciliyet durumu yoksa ve iddialar ciddi değilse ara kararla talep red edilir. Eğer koşullar oluşmuşsa tarafları duruşmaya çağırır, dinler ve ön inceleme yapar. Aciliyet kriterleri bellidir. Bir yandan davacının hak ve yararına diğer yandan da kamu yararına bakılır. Tarafları da dinledikten sonra idari tasarrufun yasal olmadığına dair kuşkuya kapılırsa yürütmenin durdurulması kararı verir. Bu 15 CE., 25 sept. 1998, Assoc., Greenpeace, Rec., 342, à propos de la commercialisation du maïs transgénique) 16 Pacteau, 390. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 121 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR karar idari davanın sonuna kadar geçerlidir. Buna “geçici yürütmenin durdurulması kararı” denilmektedir. Daha sonra idare mahkemesinin vereceği karara bağlı olarak da gelişebilir. İdare mahkemesi devam eden iptal davasında yürütmenin durdurulması kararını dikkate almak zorunda değildir. Bir başka deyişle yürütmenin durdurulması kararı tek başına bir referans oluşturmamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararına karşı itirazlar istinafa değil, Danıştay’a gitmektedir. Yürütmenin durdurulmasına rağmen iptal istemi red edilirse yürütmenin durdurulması kalkar. İşlem iptal edilirse işlemin uygulanması mümkün olmayacaktır. İvedi muhakeme belli konulara hasredildiği için tek hakimle bakılmaktadır. Son duruma göre sadece temel özgürlükler Danıştay’a, diğerleri için kanun yolu olarak istinafa gidilmektedir. b. Temel hak ve özgürlüklerin idari yargıda etkili korunmasını hedef alan kararlar İvedi muhakeme yargıcı; ivedi bir durumun haklı kılması ve kendisine yapılmış bir talebin olması halinde bir temel özgürlüğün korunması için her türlü tedbiri almaya görevli ve yetkili hale getirilmiştir. Bir idari işlem veya eylem nedeniyle de olsa temel hak veya özgürlüğün korunması için geçici nitelik taşıyan kararlarıyla idareye emirler verebilir. Gerekli her türlü önlemi alabilir. Ancak işlemin iptaline karar veremez. İhlal gerçeklemiş olabileceği gibi, gerçekleşmesinin büyük bir ihtimal dahilinde olması da yeterlidir. Temel haklara ilişkin müdahaleler esasen idari faaliyetlerden kaynaklanmaktadır.. Bu faaliyetler aleyhine haksız fiil veya başka gerekçelerle adli yargıya gidilmesi önlenmek istenmiştir. İvedi yargılama yetkisine sahip yargıç, temel bir özgürlüğü korumak amacıyla idarenin ciddi ve yasadışı ağır bir ihlaline ilişkin faaliyetleriyle ilgili gerekli tüm tedbirleri alabilir (La référe-liberté). Bu durumda kural olarak 48 saat içerisinde karar verilir (Code de la justice administrative L. 521-2 (İdari Yargılama Kodu). Bu gerekçeyle ivedi tedbir talep edebilmesinin koşulları; aciliyet olmalı, ihlalin ciddi olması, kararın açıkça yasadışı olması ve bir hak değil, temel bir hak veya özgürlüğün sınırlandırılmış olması gerekir. 122 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Bu çerçevede; - İvedi bir durum ve talep olmalıdır. İvedi muhakeme yargıcı 48 saat içerisinde kararını vermek zorundadır. Çünkü mümkün mertebe hızlı bir müdahale yapılmalıdır. - Ağır ve görünüşe göre hukuka aykırı bir faaliyet nedeniyle temel hak veya özgürlük ihlali olmalıdır. Sıradan bir ihlal yeterli değildir. Temel hak ve özgürlüklerin kapsamı içtihatla şekillenecektir. Örnek sığınmacı statüsü, serbest oy hakkı, ifade özgürlüğü, aile yaşamını sürdürme hakkı gibi. Ama doktora eğitimi yapma, yükseköğretim kamu hizmetinin iyi işlemesini isteme hakkı, kınama cezası, kamu hizmetlerinde eşitlik, süreklilik, spor yapma, spor karşılaşmalarına katılma hakkı bu kapsamda kabul edilmemiştir17. - “İdareye ait bir yetkinin kullanılması sırasında” temel hak veya özgürlük idare tarafından ihlal edilmiş olmalıdır. Böylece idari yargının görev alanı da korunmuştur. Şu halde ivedi yargılama delilleriyle talep edilmelidir. İhlalin temel bir hak veya özgürlükle bağlantısına ilişkisinin ortaya konması gerekir (Toplantı özgürlüğü, seyahat özgürlüğü, ifade özgürlüğü, mülkiyet hakkı gibi). Özgürlük ihlalinin ciddi ve açıkca yasadışı olduğu ortaya konmalıdır. İvedi yargılama usulü içerisinde belki de en önemlisidir. İlk derece hakimi 48 saat içerisinde başvuruyu karara bağlamak zorunda olup, bir üst mahkeme olarak istinaf yoluyla konu Danıştay’a gönderilmekte ve o da en geç 48 saat içerisinde kararını vermektedir. Bunlar genellikle tek hakimle bakılan davalardır. Temel özgürlüklerle ilgili bir ihlal varsa idari karar/yaptırım bir an önce kaldırılmaktadır. Dolayısıyla ortada temel bir özgürlük olmalıdır. Yaklaşık otuz temel özgürlük, on yıllık bir içtihatla oluşturulmuştur. Örneğin anayasal haklar, ifade özgürlüğü, din-inanç özgürlüğü, ifade özgürlüğü, mülkiyet, masumiyet karinesi, sendikal haklar, çalışma hakkı, sığınma hakkı gibi. Danıştay içtihatlarıyla özgürlüklerin kapsamının sürekli geliştiği söylenebilir. Örneğin güvenlik özgürlüğü gibi. İhlalin niteliğine gelince; ciddi ve yasa dışı boyutta ağır bir ihlal olmalıdır. “Ciddi” kavramından anlaşılması gereken var olan yasalara kesin bir aykırılık olmalı, ayan-beyan, açık, ağır bir ihlal olmalıdır. Uygulamada yargılama tek hakimle, duruşmasız ve ara karar şeklinde yapılmaktadır. 17 Chapus, 1426; Bülbül, agm. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 123 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İvedi muhakeme yargıcı öncelikle işin aciliyetine bakar. Eğer acil durum sözkonusu ise mahkeme her iki tarafı da çağırır, ifadelerini, savunmalarını alır. Ağır özgürlük ihlali konusunda hemen karar verir. Bu şartlar yoksa başvuru tek hakim tarafından red edilmektedir. Yaşam hakkı, insanlık dışı muamele, işkence yasağı, ailenin korunması gibi konularda AİHM’nin Fransa ile ilgili verdiği bazı kararlar ivedi yargılamayı gerekli kılmıştır.18 İvedi muhakeme yargıcı aldığı karar ile bağlantılı diğer bazı tedbirler öngörebilir veya tedbirlerin alınması için belirli bir süre tespit edebilir.19 İvedi muhakeme yargıcının öngöreceği tedbirler yerindelik denetimi oluşturmamalı ve somut olayın özelliklerine uygun olmalıdır.20 c. Koruyucu nitelikte önlemler içeren kararlar Hiç bir idari işlemin yürütülmesine engel olmamak kaydıyla, talep üzerine, ivedi bir durumun varlığı halinde ivedi muhakeme yargıcının istenilen önlemi alarak kişileri bir şeyi yapmaya veya yapmamaya zorlamasıdır. Örneğin sel tehlikesi nedeniyle bahçesinden geçen kanalın onarımını yapma kararı, özel şirketin şantiyeden çıkardığı araçların tekrar bayındırlık hizmetinin devamı için şantiyeye getirilmesi kararı, kamu mallarını işgal edenlerin bu yerleri boşaltmasına dair karar, huzurevi kurallarına uymayan kişinin oradan çıkarılmasına dair karar gibi.21 Koruyucu veya elverişli, yararlı tedbirlerin (La référe conservatoire ou référe “mesur utiles”) -sanki idarece bir karar alınmış gibi- ivedi yargılama hakiminden talep edilmesidir. Temel hakların ivedilikle korunması için gerekli tedbirlerin alınması tek hakimden talep edilebilir. Örneğin bir hakkın savunulması için gerekli bir belgenin açıklanmasının hakimden talep edilmesi gibi. Hakim birkaç günden birkaç aya kadar değişen sürede kararını verir (Code de la justice administrative L. 521-3 (İdari Yargılama Kodu). Şu halde; İvedi yargılama talebi olmalıdır. Talep 18 Pacteau, 388. Pacteau, 389. 20 CE., Association de sauvegarde du Quartier Notre-Dame à Versailles (Rec., 100, Rev. Adm. 1976, 300, chron. M. Morisot, RDP, 1976, 903, chron. R. Drago, AJDA 1976, 300, chron. M. Nauwelaers et L. Fabius. 21 Chapus, 1444; Bülbül, agm. 19 124 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR edilen tedbir gerekli olmalıdır. Talep edilen tedbir mevcut bir idari karara karşı olmamalı, onunla çelişmemelidir. İvedi muhakeme yargıcının idareden dava açabilecek ilgili kişilere bilgi, belge verilmesini isteme yetkisi de vardır22(CJA, L. 521-3). Koruyucu nitelikte önlemler içeren kararların koşulları şunlardır; ivedilik, yararlılık, bir idari işlemin yürütülmesine engel olmamak (olumsuz koşul). İvedilik koşulu; bir şeyin yapılması veya yapılmaması durumunda tek hakim tarafından alınabilir (ivedi olmayan durumlarda mahkeme kurulu tarafından alınır). Lojmandan çıkarılan kişinin saldırgan tutumu, bayındırlık işinin devamı gibi durumlarda ivedilik söz konusudur.23 Yararlılık koşulu; ivedi muhakeme yargıcının kararı somut olayda ulaşılmak istenilen amaç için faydalı olmalıdır. Bir idari işlemin yürütülmesine engel olmamak koşulu; ivedi muhakeme yargıcı iptal ya da yürütmenin durdurulması kararı veremez. Bu kapsamda ivedi muhakeme yargıcı işlemin yürütülmesini engellememelidir. Çünkü bunlar işlemin yürütülmesini engeller. Örneğin valilik kararı ile akıl hastanesine yerleştirilen kişinin serbest bırakılması, ihraç edilen memurun yeniden atanması bu kapsama girmeyecektir. Bu tür ivedi muhakemede idarenin herhangi bir tasarrufunun yarattığı etkilere son verilmesi hedeflenmektedir. Yukarıda belirtilen ilk iki yola başvuru olanağı yoksa bu yönteme başvurulmaktadır. Bu yöntemin iki karakteristik özelliği bulunmaktadır. İlki, bu yöntemin herhangi bir davaya bağlı olmamasıdır. Dolayısıyla yürütmenin durdurulmasından farklıdır. İkincisi ise bu yöntemin biraz daha esnek olmasıdır. Duruşma yapılabilir de yapılmayabilir de, yani duruşma zorunluluğu yoktur. Yukarıda belirtilen üç ivedi muhakeme usulü, hızlı ve etkin olmaları nedeniyle Fransız Danıştay’ının denetimine tâbi olup, idari istinaf mahkemeleri bu tür konulara bakmamaktadırlar. 22 Ülkemizde ise 4982 s. Bilgi Edinme Hakkı Kanununa çerçevesinde ilgililer idareden bilgibelge isteyebilirler. 23 Pacteau, 443; Bülbül, agm. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 125 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 2. İvedilik koşuluna aranmayan ivedi yargılama usulüne tâbi durumlar İvedilik koşuluna tâbi tutulmamakla birlikte ivedi yargılama usulüne tâbi kararlar da bulunmaktadır. a. Maddi olayın bir bilirkişi/uzman tarafından saptanmasına ilişkin karar En basit ve en yararlı ivedi yargılama usulüdür. İvedi muhakeme yargıcı ait olduğu mahkeme önünde çözümlenecek bir uyuşmazlığa yol açabilecek “maddi olayları bir değerlendirme yapmaksızın” derhal saptaması amacıyla bilirkişi/uzman atayabilir (CJA, R.531-1/1). Böylelikle delil tespiti de yapılabilmektedir. Bu karar ait olduğu mahkeme önünde çözümlenecek bir uyuşmazlığa neden olabilecek maddi olaya ilişkin yararlılık arz etmelidir. Örneğin yolun kaza olan kısmının durumunun saptanması, imar faaliyetinden etkilenme ihtimali bulunan binaların durumunun belirlenmesi, bir kişinin/kamu görevlisinin sağlık durumunun belirlenmesi gibi24. b. Maddi olayların kapsamlı şekilde araştırılmasıyla ilgili karar Talep üzerine, dava açılmadan önce, ivedi muhakeme yargıcı her türlü bilirkişi incelemesi de dahil olmak üzere araştırma tedbirine karar verebilir. Böyle bir tedbirin tek koşulu yararlılık yani yararlı olmasıdır. Taraflar uyuşmazlık konusunda dava açılmadan önce yeterince bilgilenmekte kimi kez aralarında anlaşarak dava açmaktan vazgeçmektedirler. Zararların kapsamı ve nedenlerinin ortaya konması istenebilir. Böylece dava açılmadan hem hakimi, hem de tarafları bilgilendirme imkanı da doğabilir. Bu amaçla tanık dinlenebilir. Örneğin akarsuyun bir yerleşim yerinden geçerken kirlenip kirlenmediği, kirliliğin niteliği, derecesi, sebepleri, doğaya olan etkileri, kirliliğin nasıl kaldırılabileceği gibi ya da hastaneye yatırılan kişinin yatırılmadan önceki durumu, hastanede yapılan uygulamalar, tedavi safhası, tedaviler arasındaki sebep-sonuç ilişkileri, uğradığı zararların belirlenmesi gibi25. 24 25 İbid. Örnekler için Bülbül, agm. 126 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR c. İdareden alacaklı olanlara dava açmadan veya davanın sonucu beklenmeden belli bir miktar ödeme yapılmasına imkan veren karar Henüz dava sonuçlanmadan dava sonucunda verilecek tazminattan düşülmek üzere(ön ödeme) borcun bir kısmının yargı kararıyla ödenmesidir. Bu yolla başvurabilmek için esasa ilişkin bir dava açma zorunluluğu da yapılan reformla kaldırılmıştır. Bu durumda ön ödemeyi yapan idare görevli-yetkili mahkemeye başvurarak borçlu olduğu miktarın kesin olarak belirlenmesini isteyebilir (CJA R. 541-4). İvedi muhakeme yargıcı borcun varlığının “ciddi biçimde itiraz edilemez nitelikte” olduğu koşulunun varlığı ile ön ödeme yapılmasına karar verebilir. Gerekirse davacıdan teminat göstermesini isteyebilir (CJA R.541-1). Örneğin yargı kararının uygulanmamasından kaynaklanan zararlar gibi. Bu yetki, ivedi muhakeme yargıcı ile mülki idareyi nadiren karşı karşıya getirmiştir. Hâkimler bu yetkilerini ölçülü kullanmışlar, özellikle siyasi ve mali açıdan mülki idareyi zor duruma sokmamak istemişlerdir. F. FRANSIZ DÜZENLEMELER26 İDARİ YARGILAMA KODUNDAKİ BAŞLICA V. KİTAP: İvedi muhakeme usulü 1. FASIL: İvedi muhakeme yargıcı. Madde L511-1 İvedi muhakeme yargıcı, geçici nitelikteki tedbirleri karara bağlar. Asli olarak kendisine başvurulmaz ve en kısa sürede kararını bildirir. Madde L511-2 İvedi muhakeme yargıçları, idari mahkeme ve idari istinaf mahkemesi başkanları, ayrıca bu başkanların bu amaçla görevlendirdikleri ve yokluk ya da engel hali hariç, en az iki yıllık kıdeme sahip ve en azından birinci danışman derecesine ulaşmış yargıçlardır. 26 T.C. Adalet Bakanlığı tercümesinin kimi hükümlerinin güncelleştirilmiş şeklidir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 127 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Danıştay’ın yetkisinden ileri gelen uyuşmazlıklarda, ivedi muhakeme yargıçlığını dava dairesi başkanları, ayrıca onların bu görev için atayacağı Danıştay üyeleri yürütür. FASIL: Acil durumda karar ivedi muhakeme yargıcı 1.Bölüm: Yetkiler. Madde L521-1 Bir idari karar ya da ret kararı, iptal veya düzeltme başvurusuna konu olduğunda, bu doğrultuda bir talep alan ivedi muhakeme yargıcı, acil durum kendisini haklı çıkarıyorsa ve soruşturma halinde kararın meşruiyetine dair ciddi bir şüphe doğması için uygun bir neden bulunuyorsa, söz konusu kararın ifasının veya bazı sonuçlarının askıya alınmasını isteyebilir. Askıya alma bildirilirse, kararın iptal veya düzeltim başvurusu hakkında en kısa zamanda bir hüküm vermelidir, Erteleme en geç, kararın iptali veya düzeltme başvurusu hakkında son bulur. Madde L521-2 Bu nitelikte aciliyeti onaylanmış bir talebin sevk edildiği ivedi muhakeme yargıcı, kamu hukukuna tabi bir tüzel kişinin ya da bir kamu hizmetinin idaresinden sorumlu olan özel hukuka tabi bir kuruluşun, yetkilerini kullanırken ciddi derecede ve açıkça kanunsuz bir zarar verdiği temel bir özgürlüğün teminatı için gerekli tüm tedbirlerin alınması kararını verebilir. Madde L521-3 Aciliyet halinde ve önceden bir idari karar bulunmasa dahi kabule şayan olan basit dilekçe üzerine, ivedi muhakeme yargıcı, herhangi idari kararın ifasına engel teşkil etmeyecek tüm faydalı tedbirleri emredebilir. Madde L521-3-1: L521-3. maddede öngörülen aciliyet koşulu izinsiz kıyı işgallerine ilişkin başvurularda gerekli değildir. Zorla tahliye durumunda, yargıcın kararını uygulamakla yükümlü makam, hukuka aykırı konumda bulunan kişilere yeni bir konut önermeye 128 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR çalışır. Yeni konut önerildiğinde, yargıç yasadışı yapının yıkımını emredebilir. Madde L521-4 İlgili kişi tarafından başvurulan ivedi muhakeme yargıcı, yeni bir unsuru dikkate alarak her zaman önceden emrettiği tedbirleri değiştirebilir ya da sona erdirebilir. 2. Bölüm: Yargılama Usulü. Madde L522-1 İvedi muhakeme yargıcı, yazılı veya sözlü bir çekişmeli yargılama sonunda karar alır. L. 521-1 ve L. 521-2 sayılı maddelerde öngörülen tedbirleri alması, bunları değiştirmesi veya sona erdirmesi talep edildiğinde, halka açık duruşmanın tarih ve saatini gecikmeksizin taraflara bildirir. Kurula gönderme kararı dışında, duruşma hükümet komiserinin savları olmaksızın cereyan eder. Madde L522-3 Talep bir aciliyet niteliği taşımadığında, ya da talep göz önüne alındığı zaman, bunun bir idari yargı kurulu yetkisinden ileri gelmediği, kabul olunamazlığı ya da haksızlığı belli olduğunda, ivedi muhakeme yargıcı, madde L. 522-l’in ilk iki bendini uygulamaksızın, gerekçeli bir kararla talebi reddedebilir. 3. Bölüm: Kanun yolları. Madde L523-1 L. 521-1, L. 521-3, L. 521-4 ve L. 522-3 sayılı maddelerin tatbikiyle alınan kararlar, temyizsiz olarak alınır. L. 521-2 sayılı maddenin tatbikiyle alınan kararlar, tebliğden itibaren on beş gün için Danıştay huzurunda temyize elverişlidir. Bu durumda, Danıştay dava dairesi başkanı ya da bu konuda yetkilendirilmiş bir üye, kırk sekiz saat içinde ilgili kararı verir ve uygulanabilir olduğu durumda, madde L 521-4’te öngörülen yetkileri tatbik edebilir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 129 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR V. FASIL: Belli davalardaki çeşitli ve özel düzenlemeler 1. Bölüm: Sözleşme ve piyasa düzenlemesine ilişkin ivedi muhakeme. 1. Kısım: Sözleşme öncesi ivedi muhakeme Alt başlık 1: İhale makamı tarafından kabul edilen sözleşmeler Madde L551-127 Karşılığı bedel, kullanım hakkı veya kamu hizmetinin devri olan, mal temini, yapım veya hizmet sunumunu konu edinen, ihale makamı tarafından yapılan idari sözleşmenin tâbi olduğu rekabet ve yayım yükümlülüklerinin ihlali durumunda idare mahkemesi veya onun yetkilendireceği yargıca başvurulabilir. Yargıca sözleşme imzalanmadan önce başvurulur. 27 Önceki düzenleme şöyleydi; Kamu alımlarının, kamu alımı yasasına tabi olmayan belli kamu tüzel kişilikleri veya özel kişiler tarafından deftere geçirilen alımlara ilişkin 6 Temmuz 2005 tarihli ve 2005-649 sayılı kararın 24. maddesinin 2. fıkrasında söz edilen alımların, ortaklık sözleşmelerinin, kamu sağlığı yasasının L. 6 148-5 sayılı maddesinin ilk fıkrasında öngörülen sözleşmelerin ve kamu hizmeti yetkilendirme anlaşmalarının imzalanmasına ve geçirilmesine tabi olduğu yayınlara ve başvuru çağrılarına ilişkin kusurlarda, idari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendireceği yargıca başvurulabilir. Eylemde bulunma yetkisi, sözleşmeyi tamamlama konusunda bir menfaate sahip ve kusurdan dolayı zarar görmeye elverişli olan kişilerdir; ayrıca sözleşmenin bir ülkesel topluluk veya yerel kamu kuruluşu tarafından tamamlandığı ya da tamamlanması gereken durumda, yönetim bölgesindeki devlet temsilcileridir. İdari mahkeme başkanına, sözleşmenin tamamlanmasından önce başvurulabilir. 0 da kusurun failine, yükümlülüklerine riayet etmesini ve sözleşmenin düzenlenmesini ya da bunu getiren her tür kararın ifasının ertelenmesini emredebilir. Bundan başka, bu kararları iptal edebilir ve sözleşmede yer alacak, söz konusu yükümlülükleri tanımayan şartları ve emirleri feshedebilir. Başvurulduktan itibaren, sözleşmenin imzalanmasının hukuk işlemleri süresince ve en fazla yirmi günlük bir süre boyunca ertelenmesini isteyebilir. Talep, devlet tarafından imzalanmış alımları veya sözleşmeleri içerdiği durumlar haricinde. Avrupa birliği Konseyi’nin devlete, aleniyet yükümlülüklerine ve topluluğa dair başvuru çağrısına ilişkin, ya da Avrupa Ekonomik Alanı anlaşmasından ileri gelen açık ve belli bir itirazın olduğunu düşünmesine neden olan sebepleri tebliğ ederse, aynı şekilde devlet tarafından sunulabilir. İdari mahkeme başkanı ya da delegesi, ivedi muhakeme hallerinde temyizsiz olarak karar alır. 130 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde L. 551-228 Zarara uğrayacak menfaatlerin tümü ve özellikle kamu yararı dikkate aldığında önlemlerin olumsuz sonuçlarının yararlarından fazla olacağını değerlendirmesi durumu dışında, yargıç sözleşmenin yapılmasına ilişkin bütün kararların icrasını askıya alabilir ve yükümlülüklerini ihlal eden kişiye yükümlülüklerine uymasını emredebilir. 28 Önceki düzenleme şöyleydi; Kamu alımı yasasına tabi olmayan belli kamu tüzel kişilikleri veya özel kişiler tarafından deftere geçirilen alımlara ilişkin 6 Temmuz 2005 tarihli ve 2005-649 sayılı kararın 33. maddesinin 2. fıkrasında söz edilen alımların tabi olduğu yayınlama ve başvuru çağrısı yükümlüğüne ilişkin kusurlarda, idari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendireceği yargıca başvurulabilir. Eylemde bulunma yetkisine sahip kişiler, sözleşmeyi tamamlama konusunda bir menfaate sahip olanlar ve söz konusu kusurdan dolayı zarar görmeye elverişli olanlardır. İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği yargıç, kusurun failine, yükümlülüklerine riayet etmesini emredebilir. Kusurun failinin hangi süreler içinde gereğini yapacağını belirler. Ayrıca tarafsız mühletlerin sona ermesinden itibaren geçerli olmak üzere, geçici bir itaatsizlik cezası tebliğinde bulunabilir. Bununla birlikte, bu son tedbirin, zarar görmeye elverişli tüm menfaatler, özellikle de kamu yararı için muhtemel sonuçlarını göz önüne alarak, olumsuz sonuçların avantajları aşması durumunda, buna riayet etmemeye karar verebilir, Başvurulduktan itibaren, sözleşmenin imzalanmasının hukuki işlemler süresince ve en fazla yirmi günlük bir süre boyunca ertelenmesini buyurabilir. Geçici itaatsizlik cezası tutarı, buyruğun ilgili olduğu davranış ve bunu yerine getirmek için karşılaşılan güçlükler göz önüne alınarak hesaplanır. Talep, devlet tarafından imzalanmış alımları veya sözleşmeleri içerdiği durumlar haricinde, Avrupa Birliği Konseyi’nin devlete, aleniyet yükümlülüklerine ve topluluğa dair başvuru çağrısına ilişkin, ya da Avrupa Ekonomik Alanı anlaşmasından ileri gelen açık ve belli bir itirazın olduğunu düşünmesine neden olan sebepleri tebliğ ederse, aynı şekilde devlet tarafından sunulabilir. İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği yargıç, ivedi muhakeme hallerinde temyizsiz olarak karar alır. Geçici itaatsizlik cezasının tasfiyesi sırasında, ortaya konan kusur düzeltilmemişse, yargıç kesin bir itaatsizlik cezası bildirebilir. Bu durumda, ivedi muhakeme şeklinde gerçekleştirilebilecek itirazları, ivedi muhakeme biçiminde karara bağlar. İtaatsizlik cezası ister geçici ister kesin olsun, zararlardan ve menfaatlerden bağımsızdır. Karar emrinin ifasındaki yerine getirmeme halinin veya gecikmenin, kısmen ya da bütün olarak zorlayıcı bir nedenden ileri geldiği tesis edilmişse, geçici ya da kesin itaatsizlik cezası kısmen veya tamamen kaldırabilir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 131 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Bunun dışında o, sözleşmenin imzalanmasına ilişkin kararları iptal edebilir ve belirtilen yükümlülüklerin ihlali niteliğinde olan sözleşmedeki kayıtları veya hükümleri silebilir. Bu sözleşmeler bakımından L.551-6 ve L.551-7. maddeleri uygular. L. 551-3 İdare mahkemesi başkanı veya onun yetkilendirdiği yargıç, ivedi muhakemede ilk merci ve son derece merci olarak karar alır. L. 551-4 Sözleşme, idare mahkemesine başvurudan yargı kararının ihale makamına tebliğine kadar imzalanamaz. Alt başlık 2: İhale makamı (Evrensel hizmette) tarafından kabul edilen sözleşmeler L. 551-5 Karşılığı bedel, kullanım hakkı veya kamu hizmetinin devri olan, mal temini, yapım veya hizmet sunumunu konu edinen, ihale makamı (evrensel hizmette) tarafından yapılan idari sözleşmenin tâbi olduğu rekabet ve yayım yükümlülüklerinin ihlali durumunda idare mahkemesi veya onun yetkilendireceği yargıca başvurulabilir. Yargıca sözleşme imzalanmadan önce başvurulur. L. 551-6 Yargıç bir süre belirleyerek ihlalin failine bu süre içerisinde yükümlülüklerine riayet etmesini emredebilir. Sözleşmenin yapılmasına ilişkin bütün kararların icrasını askıya alabilir. Bunun dışında belirlenen sürelerin sona ermesinden itibaren geçerli geçici itaatsizlik cezasına hükmedebilir. Geçici itaatsizlik cezasının miktarı, emrin yöneltildiği kişinin davranışı ve o kişinin emri yerine getirmede karşılaştığı güçlükler dikkate alınarak hesaplanır. Geçici itaatsizlik cezasının tasfiyesi sırasında ihlal düzeltilmemişse, yargıç kesin bir itaatsizlik cezasına hükmedebilir. Bu durumda, ivedi 132 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR muhakemedeki gibi yapılabilecek başvuruları ivedi muhakeme şeklinde karara bağlar. İtaatsizlik cezası ister geçici, ister kesin nitelikte olsun, zararlardan ve menfaatlerden bağımsızdır. Yargıcın emrinin yerine getirilmemesi veya gecikmeli olarak yerine getirilmesinin dışsal bir nedenden kaynaklandığı ortaya konulursa geçici veya kesin itaatsizlik cezası kısmen veya tamamen kaldırılabilir. L. 551-7 Bununla birlikte yargıç, zarara uğrayabilecek menfaatlerin tümünü ve özellikle de kamu yararını dikkate alarak olumsuz sonuçları yararlarından fazla olacaksa L.551-6. maddenin 1. fıkrasında belirtilen önlemleri almayabilir. L551-8 İdare mahkemesi başkanı veya onun yetkilendirdiği yargıç, ivedi muhakemede ilk merci ve son derece merci olarak karar alır. L551-9 Sözleşme, idare mahkemesine başvurudan yargı kararının ihale makamına (evrensel hizmette) tebliğine kadar imzalanamaz. Alt başlık 3: Ortak hükümler L551-10 L.551-1 ve L.551-5. maddelerde belirtilen başvuruları yapmaya yetkili kişiler sözleşmeyi imzalamakta menfaati olan ve ileri sürülen ihlal nedeniyle zarar görebilen kişiler ile sözleşme ülkesel topluluk veya yerel bir kamu kurumu tarafından imzalanmak zorundaysa Devlet temsilcisidir. Avrupa Komisyonu devlete, yayım ve rekabete ilişkin yükümlülükleri ciddi şekilde ihlal ettiğini düşünmesine neden olan sebepleri tebliğ ettiğinde, talep devlet tarafından imzalanan sözleşmeler veya alımlar hakkında değilse devlet tarafından sunulabilir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 133 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR L551-11 Yargıç düzenleyici işlem ile belirlenen süreden önce karar alamaz. L551-12 Yargıç L551-2 ve L551-6. maddelerde öngörülen önlemleri re’sen alabilir. Bu durumda tarafları önceden bilgilendirir ve onları düzenleyici işlem ile öngörülen koşullarda açıklamalarını sunmaya davet eder. 2. Kısım: Sözleşme sonrası ivedi muhakeme Alt başlık 1: Başvurunun sunulması ve niteliği L551-13 L.551-1 ve L551-5. maddelerde belirtilen sözleşme imzalandıktan sonra idare mahkemesi başkanına veya onun yetkilendirdiği yargıca bu kısımda düzenlenen başvuru yapılabilir. L551-14 Yetkili kişiler sözleşmeyi imzalamakta menfaati olan ve sözleşmenin tabi olduğu yayım ve rekabet yükümlülüklerinin ihlali nedeniyle zarar görebilecek kişiler ile sözleşme ülkesel topluluk veya yerel bir kamu kurumu tarafından yapılmışsa Devlet temsilcisidir. Bununla birlikte, ihale makamı veya (evrensel hizmette) ihale makamı L.551-4 veya L.551-9. maddelerde öngörülen geciktirmeye uyduğunda bu kısımda düzenlenen başvuru L.551-1 veya L.551-5. maddelerde öngörülen başvuru yollarını kullananlara açık değildir. L. 551- 15 Bu kısımda düzenlenen başvuru, yapılması ön ilan yükümlülüğüne tabi olmayan sözleşmeler bakımından, ihale makamı veya (evrensel hizmette) ihale makamı sözleşmenin imzalanması öncesinde sözleşmeyi imzalama niyetini kamuya açıklamış ve bu ilandan sonra 11 gün beklemiş ise ve kabul edilmeyen adaylara ihalenin verilmesine ilişkin kararın bildirilmesi zorunluluğu bulunmayan yapılması ön ilan yükümlülüğüne tabi olan sözleşmeler bakımından, ihale makamı veya (evrensel hizmette) ihale makamı aynı formaliteleri yerine getirmiş ise geçerli değildir. 134 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Aynı geçersizlik, ihale makamı veya (evrensel hizmette) ihale makamı ihalenin verilmesi kararını ilgililere göndermiş ve bu gönderim ile sözleşmenin imzalanması arasında 16 gün beklemişse, kararın bütün ilgililere elektronik yolla bildirilmesi durumunda 11 gün beklemişse, çerçeve anlaşmaya veya dinamik alım sistemine dayalı sözleşmeler bakımından da geçerlidir. L551-16 Münhasıran ilk talebe dayanan zararların karşı dava yoluyla giderilmesi istemi hariç zararların giderilmesine yönelik hiçbir talep bu kısımda düzenlenen başvuru yoluyla ileri sürülemez. Alt başlık 2: Yargıcın yetkileri L551-17 İdare mahkemesi başkanı veya onun yetkilendirdiği yargıç, zarara uğrayabilecek menfaatlerin tümünü ve özellikle de kamu yararını dikkate aldığında önlemin olumsuz sonuçlarının yararlarından fazla olacağını değerlendirmiyorsa, dava boyunca sözleşmenin icrasını askıya alabilir. L551-18 Sözleşmenin yapılması için gerekli yayıma ilişkin herhangi bir önlem alınmadığında veya AB resmi gazetesinde yayım gerekmesine rağmen bu ihmal edildiğinde yargıç sözleşmenin yokluğuna hükmedebilir. Çerçeve anlaşmaya veya dinamik alım sistemine dayanan sözleşmelerin yapılması için öngörülen rekabeti teşvik yöntemlerine uyulmadığında aynı şekilde iptale hükmedilir. Yargıç, ihalenin verilmesi kararının adaylık veya teklif sunan ekonomik işlemcilere gönderilmesi sonrasında gerekli süre sona ermeden veya L551-4 veya L.551-9. maddelerde öngörülen geciktirme süresinde sözleşme imzalandığında ve bunun dışında iki koşul gerçekleştiğinde: yükümlülüklerin ihlali başvurucunun L.551-1 ve L551-5. maddelerde öngörülen başvuru yolunu kullanma hakkını engellediğinde ve ihalenin verilme koşulu olan yayım ve rekabete açma yükümlülükleri başvuranın sözleşmeyi yapma imkanını etkileyecek şekilde ihlal edildiğinde sözleşmenin yokluğuna hükmeder. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 135 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR L 551-19 Bununla birlikte, madde L. 551.18’de öngörülen durumlarda, yargıç genel yararın gerekli kıldığı bir nedenden dolayı sözleşmenin yokluğuna hükmedilemiyorsa, ihlalin yaptırımı olarak sözleşmeyi sona erdirebilir, süresini kısaltabilir, ihale makamına veya (evrensel hizmette) ihale makamına para cezası ödeme yükümlülüğü yükleyebilir. Bu nedenin varlığı ekonomik yararın dikkate alınması suretiyle, yalnızca sözleşmenin yokluğu orantısız sonuçlar yaratıyor ve etkilenen ekonomik yarar doğrudan sözleşme ile bağlantılı değilse veya sözleşme kamu hizmetinin devrine ilişkinse veya sözleşmenin yokluğu devletin güvenlik çıkarları için gerekli bir savunma veya güvenlik programı açısından ciddi bir tehdit oluşturuyorsa, kabul edilebilir. L.551-20 Sözleşmenin L.551-4 veya L.551-9. maddelerinde öngörülen askı süresince veya ihalenin adaylık veya teklif sunan ekonomik işlemcilere verilmesine ilişkin kararın gönderimi sonrasında gerekli süre dolmadan imzalanması durumunda, yargıç sözleşmenin yokluğuna hükmedebilir, onu sona erdirebilir, süresini kısaltabilir veya para cezası ödeme yükümlülüğü yükleyebilir. L.551-21 L551-17- L.551-20. maddelerde belirtilen önlemlere yargıç re’sen hükmedebilir. O öncelikle tarafları bilgilendirir ve onları düzenleyici işlem ile öngörülen koşullar çerçevesinde açıklamalarını sunmaya davet eder. Yargıç para cezasına hükmederken de aynı şekilde hareket eder. L. 551- 22 L.551-19 ve L.551-20. maddelerde öngörülen para cezasının miktarı, sözleşmenin vergi dışı değerinin %20’sini aşmayacak şekilde caydırıcılık amacıyla orantılı olarak belirlenir. Cezalar Hazineye ödenir. L. 551-23 İdare mahkemesi başkanı veya onun yetkilendirdiği yargıç, ivedi muhakemede ilk merci ve son derece merci olarak karar alır. 136 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 3. Kısım: Yeni Kaledonya, Fransız Polinezyası, Wallis ve Futuna adalarında Uygulanabilen Hükümler L. 551-24 Yeni Kaledonya, Fransız Polinezyası, Wllis ve Futuna adalarında, sözleşmenin ve ihalenin tâbi olduğu rekabet ve yayım yükümlülüklerinin ihlali durumunda idare mahkemesi veya onun yetkilendireceği yargıca geçerli yerel düzenlemeler uyarınca başvurulabilir. Yetkili kişiler sözleşmeyi imzalamakta menfaati olan ve ihlal nedeniyle zarar görebilecek kişiler ile sözleşme ülkesel topluluk veya yerel bir kamu kurumu tarafından yapıldığında Cumhuriyet Yüksek Komiseridir. İdare Mahkemesi Başkanına sözleşme imzalanmadan önce başvurulabilir. Yargıç sözleşmenin yapılmasını veya buna ilişkin bütün kararların icrasını askıya alabilir ve yükümlülüklerini ihlal eden kişiye yükümlülüklerine uymasını emredebilir. Bunun dışında o, sözleşmenin imzalanmasına ilişkin kararları iptal edebilir ve belirtilen yükümlülüklerin ihlali niteliğinde olan sözleşmedeki kayıtları veya hükümleri silebilir. Yargıca başvurulduğunda, o sözleşmenin imzalanmasını sürecin sonuna kadar ve en geç 20 günlük bir süre için erteleyebilir. İdare mahkemesi başkanı veya onun yetkilendirdiği yargıç, ivedi muhakemede ilk merci ve son derece merci olarak karar alır. Bölüm II: Vergi alanında ivedi muhakeme. Madde L552-1 Doğrudan vergilere ve ciro üzerinden vergilere ilişkin ivedi muhakeme, vergi işlemleri defterinin aşağıda verilen L.279 sayılı maddesinde tanımlanan kurallara riayet eder: “Madde L. 279.-Doğrudan vergiler ve ciro üzerinden vergiler konusunda, vergi mükellefi tarafından sunulan taahhütler geri çevrildiği takdirde, söz konusu mükellef kendisine sayman tarafından gönderilen iadeli taahhütlü postayı teslim almasından itibaren on beş gün içinde, basit bir yazılı taleple, idari mahkeme başkanı tarafından görevlendirilmiş ve aynı mahkemeye mensup bir idari ivedi muhakeme yargıcı huzurunda görüşülmek üzere bir itiraz getirebilir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 137 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Bu talep, ancak borçlunun muhasebecinin yanında bir muvakkat hesaba, itiraz edilen vergilerin onda birine eşit bir meblağı teslim etmesi halinde kabul edilebilir. Bir banka teminatı ya da fiyat koymaya ilişkin menkul değerlerin iadesi, teminat akçesi yerine geçebilir. İvedi muhakeme yargıcı bir aylık süre içinde, sunulan taahhütlerin Madde L. 277’de öngörülen şartlara uygun olup olmadığına ve bundan dolayı, muhasebeci tarafından kabul edilmelerinin mi edilmemelerinin mi gerektiğine dair karara varır. Bundan başka, aynı süre içinde, borçluyu halihazırda tesis edilmiş olanlar haricindeki taahhütlerden muaf tutma kararı alabilir. Yargıcın kararından itibaren sekiz gün içinde, borçlu ve muhasebeci, yazılı bir taleple idari mahkeme nezdinde istinaf mahkemesine veya bu hususta görevlendirilen yargıca başvurabilir. Söz konusu mahkeme bir aylık süre içinde, madde L. 277’nin koşullarını karşılayacak şekilde, taahhütlerin kabul edilip edilmemesi gerektiğine karar verir. İvedi muhakeme sürecinde muhasebeci, madde L. 277’de öngörülen koruyucu tedbirler haricinde, borçlunun malları üzerinde hiçbir eylemde bulunamaz. İvedi muhakeme yargıcı, başlangıçta sunulan taahhütlerin yeterli olduğunu düşünürse, verilmiş olan meblağlar iade edilir. Aksi halde, sunulacak ek taahhütler ilgili miktara kadar azaltılır.” Madde L.552-2 İvedi muhakeme yargıcı, muhasebeci tarafından, vergi mükellefinin yeterli taahhütleri tesis etmemesi durumunda alınan koruyucu tedbirlerle ilgili olarak, vergi işlemleri defterinin L. 277 sayılı maddesinin, aşağıda verilen 5. fıkrasında tanımlanan kurallara riayet eder: “Madde L. 277, 5. fıkra-Muhasebeci, dördüncü fıkranın tatbikiyle ihtiyati haciz yönünde işlem yaparsa, vergi mükellefi duruma göre, ivedi muhakeme yargıcından, L. 279 ve L. 279A sayılı maddelerde öngörülen söz konusu tedbirin, eğer onarılması zor sonuçlar içeriyorlarsa, sınırlandığını ya da tedbirden vazgeçildiğini bildirmesi talebinde bulunabilir. Bu işlemde, Madde E. 279’un üçüncü ve dördüncü fıkralarındaki hükümler geçerlidir ve duruma göre,. istinaf mahkemesinin yargı yetkisi, idari mahkemeye veya asliye hukuk mahkemesine aittir.” 138 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde L.552-3 Vergi işlemleri defterinin L. 16-0 BA maddesinde bahsedilen vergi aleniyeti işleminin uygulanması halinde veyahut aynı defterin L. 252 B sayılı maddesi uyarınca yürürlüğe konan ihtiyati hacizleri takiben, ivedi muhakeme yargıçları aynı defterin sırasıyla bu maddelerde tanımlanan kurallara riayet ederler. Bölüm III: Görsel-işitsel iletişime dair ivedi muhakeme. Madde L.553-1 Görsel-işitsel iletişime dair ivedi muhakeme, 30 Eylül 1986 tarihli ve 86-1067 sayılı yasanın, aşağıda verilen 42-10 sayılı maddesinde tanımlanan kurallara riayet eder: “Madde 42-10.-Mevcut yasanın hükümlerinden doğan yükümlülüklere ilişkin suiistimalin ortaya çıkması halinde ve Görsel-işitsel Üst Kurulu’nun görevlerinin ifası için, söz konusu kurulun başkanı, bu hükümlere uymakla yükümlü kişiye, yasaya aykırılığı sona erdirmesi veya etkilerini ortadan kaldırması için emir verilmesini yargı yoluyla talep edebilir. Bu talep, bir uydu operatörü tarafından, Fransa’nın yetkileri dahilinde bulunan ve programları 1, 3-1 veya 15 sayılı maddelerde kaydedilen ilkelerden en az birine aykırılık gösteren bir televizyon hizmeti yayınını kesme amacını taşıyabilir. Talep Danıştay dava dairesi başkanına götürülür ve bu kişi ivedi muhakemeyle hüküm verir; kararı ise anında icraya konabilir. Anında her tür koruyucu tedbiri alabilir ve emrinin ifası için bir itaatsizlik cezası bildiriminde bulunabilir. Konuyla ilgili her kişi, Görsel-İşitsel Üst Kurulu başkanının açtığı davaya müdahale edebilir.” Bölüm IV: Özel geciktirme usulleri 1. Kısım: İvedi muhakemenin tehiri Madde L.554-1 Devlet temsilcisinin birlik muamelesi aleyhinde düzenlediği dilekçesine uygun olan geciktirme talepleri, ülkesel topluluklar genel Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 139 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR yasasının L. 2131-6 sayılı maddesinin, aşağıda verilen 3. fıkrasıyla düzenlenmiştir: “Madde L. 2131-6, fıkra 3.- Devlet temsilcisi, itirazına bir geciktirme talebi ekleyebilir. İleri sürülen nedenlerden birinin soruşturmada, itiraz edilen eylemin meşruluğuna ilişkin ciddi bir şüphe oluşturmaya uygun olması halinde, bu talep haklı bulunur. Bir aylık süre içinde karara bağlanır.” Devlet temsilcisinin diğer toplulukların veya kuruluşların eylemleri aleyhinde düzenlediği dilekçeleri tamamlayan askıya alma talepleri, aynı şekilde, ülkesel topluluklar genel yasasının L. 2541-22 L. 2561-1 L.3l32-l L. 4142-1 L. 4411-1 L 4421-1 L. 4431-1 L. 5211-3 L. 5332-1 L. 5421-2 L. 5711-1 ve L.5721-4 sayılı maddeleriyle belirlenen kurallara tabidir. Bu durum Fransız Polinezyası’na özerk statü veren 27 Şubat 2004 tarihli ve 2004-192 sayılı kurucu yasanın 172, Yeni Kaledonya’ya ilişkin 19 Mart 1999 tarihli ve 99-209 sayılı kurucu yasanın 204. maddesinde ve Yeni Kaledonya belediyeler yasasının L. 121-39-2 sayılı maddesinde, ülkesel topluluklar genel yasasının L06152-1, L06242-1, L06342-1 ve L06452-1 maddelerinde öngörülen topluluk tasarrufları bakımından da aynı şekilde geçerlidir. Madde L.554-2 Ülkesel topluluklar genel yasasının L.2131-6. maddesi uyarınca devlet temsilcisinin yargı yoluna başvurduğu şehircilik, piyasalar, ortaklık sözleşmeleri ve kamu hizmetinin devrine ilişkin Belediye tasarrufları aynı 140 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR yasanın aşağıda belirtilen 4. fıkrasında öngörülen koşullar çerçevesinde askıya alınır. Madde L.2131-6, fıkra 4.-İdari mahkeme başkanı ya da onun görevlendirdiği yargıç bir karara varana dek, şehircilik, piyasalar ve kamu hizmeti yetkilendirmesi konularındaki, devlet temsilcisi tarafından belgenin alınmasından itibaren on gün içinde dile getirilen geciktirme talebi, söz konusu belgenin askıya alınmasını gerektirir. Teslim alımdan itibaren bir aylık süre içinde, ivedi muhakeme yargıcı bir karara varmamışsa, eylem yeniden icrası mümkün hale gelir. Bu durum, ülkesel topluluklar genel yasasının L. 3132-1 ve L. 41421, L06152-1, L06242-1, L06342-1 ve L06452-1; Yeni Kaledonya belediyeler yasasının L.121-39-2, Yeni Kaledonya’ya ilişkin 19 Mart 1999 tarihli 99-209 sayılı yasanın 204. ve Fransız Polinezyası’na özerk statü veren 27 Şubat 2004 tarihli 2004-92 sayılı yasanın 172. maddesinde öngörülen topluluk tasarrufları için de aynı şekilde geçerlidir. Madde L.554-3 Devlet temsilcisi tarafından bir belediye, il ya da bölgenin bir eylemi aleyhinde sunulan ve kamusal ya da bireysel bir özgürlüğün tatbikini tehlikeye sokacak nitelikteki tehir talebi, ülkesel topluluklar genel yasasındaki L. 2131-6’nın beşinci ve altıncı fıkralarında, madde L. 3132-1’in altıncı ve yedinci fıkralarında, ayrıca aşağıda verilen madde L. 4142-l’in beşinci ve altıncı fıkralarında tanımlanan kurallara riayet eder: “L. 4142-1-1 Aleyhinde dava açılan tasarruf, kamusal veya bireysel özgürlüğün tatbikini tehlikeye atacak türden ise, idari mahkeme başkanı ya da bu görev için yetkilendirilmiş yargıç, kırk sekiz saat içinde eylemin askıya alındığını bildirir. Askıya almaya ilişkin karar, tebliğden itibaren on beş gün içinde Danıştay huzurunda temyize açıktır. Bu durumda, bu konuda yetkilendirilmiş olan Danıştay dava dairesi başkanı veya bu konuda yetkilendirilmiş Danıştay üyesi kırk sekiz saatlik süre içinde karar alır. “İdari mahkeme kararlarının temyizi, ayrıca yukarıdaki fıkralarda öngörülen askıya alma taleplerine ilişkin olan ve devlet temsilcisinin başvurusu üzerine alınan kararlar, söz konusu temsilci tarafından tebliğ edilir.” Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 141 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Bu durum, ülkesel topluluklar genel yasasının L. 3132-1 ve L. 41421, L06152-1, L06242-1, L06342-1 ve L06452-1; Yeni Kaledonya belediyeler yasasının L.121-39-2, Yeni Kaledonya’ya ilişkin 19 Mart 1999 tarihli 99-209 sayılı yasanın 204. ve Fransız Polinezyası’na özerk statü veren 27 Şubat 2004 tarihli 2004-92 sayılı yasanın 172. maddesinde öngörülen topluluk tasarrufları için de aynı şekilde geçerlidir. Madde L.554-4 Milli savunma konusundaki askıya alma kararı, ülkesel topluluklar genel yasası L. 1111-7 sayılı maddesinin, aşağıda verilen 4. ve 5. fıkralarında tanımlanan kurallara riayet eder: “Madde L.1111-7, 4 ve 5. fıkralar -Devlet temsilcisi belediye, vilayet ve bölgesel makamlarca kabul edilen ve iletim vecibesine tabi olan ya da olmayan bir eylemin, savunmayı ilgilendiren bir kuruluş veya yapıtın işleyişini ya da bütünlüğünü ciddi şekilde tehlikeye sokacak tabiatta olduğunu düşünüyorsa, sırf bu nedenden hareketle, eylemin idari yargı tarafından iptalini talep edebilir. İldeki ya da bölgedeki devlet temsilcisi, ilgili eylemi, iletilmesini ya da yayınlanmasını takiben iki ay içinde ilk ve son derece mercii olarak yetkili olan Danıştay dava dairesine sevk edebilir. Gerekirse başvurusunu bir askıya alma talebiyle tamamlar; Danıştay dava dairesi başkanı, ya da bu görev için yetkilendirilmiş bir Danıştay üyesi, kırk sekiz saat içinde ilgili kararı alır.” Bu durum, ülkesel topluluklar genel yasasının L. 3132-1 ve L. 41421, L06152-1, L06242-1, L06342-1 ve L06452-1; Yeni Kaledonya belediyeler yasasının L.121-39-2, Yeni Kaledonya’ya ilişkin 19 Mart 1999 tarihli 99-209 sayılı yasanın 204. ve Fransız Polinezyası’na özerk statü veren 27 Şubat 2004 tarihli 2004-92 sayılı yasanın 172. maddesinde öngörülen topluluk tasarrufları için de aynı şekilde geçerlidir. 142 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde L.554-529 Madde L554-6 Kamu sağlık kuruluşları yöneticisinin kararları ile denetim konseyi kararlarını askıya alma kararı, kamu sağlığı yasasının L. 6143-4 sayılı maddesinin son fıkrasında tanımlanan kurallara riayet eder30: Madde L.554-7 Eğitim kurumu amirlerinin eylemlerine ilişkin olarak, devlet temsilcisine, katılma topluluğuna ve akademik makama iletildikten itibaren on beş gün içinde icraya konabilir hale gelecek uzlaşmaların, özellikle de pazarlıkların düzenlenmesi ve ifası için alınan askıya alma kararı, 22 Temmuz 1983 tarihli yasanın 15-12 sayılı maddesinin aşağıda verilen 2. fıkrasında tanımlanan kurallara riayet eder: 29 Kaldırılan hüküm şöyledir: Kamu sağlık kuruluşlarının sözleşmeleri konusundaki askıya alma kararı, kamu sağlığı yasasının aşağıda verilen L. 6 145-6 sayılı maddesinde tanımlanan kurallara riayet eder: Madde L. 6145-6. - Madde L. 6148-2’nin tatbikiyle karara bağlanan sözleşmeler, kamu sağlık kuruşlarının ortaklık pazarlıkları ve sözleşmeleri, devlet temsilcisi tarafından teslim alınmalarından itibaren icraya konabilir hale gelir. Bu kişi, teslim aldıktan itibaren iki ay içinde, gayrimeşru olduğunu düşündüğü kararları idari mahkemeye götürür. İdari kurul başkanını derhal ilgilendirir ve ileri sürülen kanunsuzluklar hakkındaki her türlü açıklığı ona bildirir. Başvurusuna bir askıya alma talebi ekleyebilir. İleri sürülen nedenlerden birinin soruşturmada, itiraz edilen eylemin meşruluğuna ilişkin ciddi bir şüphe oluşturmaya uygun olması halinde, bu talep haklı bulunur. Bununla birlikte, kabul edilmiş yargılama usulüne göre geçen alımlar, ilk fıkrada öngörülen, devlet temsilcisine iletilme yükümlülüğünden muaf tutulur. Bu alımlar karara bağlanmalarından itibaren icraya konabilir 30 Bu maddede yer alan ve kaldırılan fıkralar şöyleydi; “Madde k. 6143-4.-1° Madde L. 6143-l’in 1 ve 3 kısımlarında öngörülenler haricindeki kararlar, hastaneye yatırmadan sorumlu bölgesel daire müdürünün teslim almasından itibaren, temyiz hakkı kalmaksızın icraya konabilir hale gelir. Hastaneye yatırmadan sorumlu bölgesel daire müdürü, gayrimeşru gördüğü konuları içeren kararları, teslim alışından itibaren iki ay içinde idari mahkemeye götürür. Kurumu derhal bilgilendirir ve ileri sürülen kanunsuzluklar hakkındaki her türlü açıklığı ona bildirir. Başvurusuna bir ifayı geciktirme talebi de ekleyebilir. İleri sürülen nedenlerden birinin, itiraz edilen görüşün iptalini haklı çıkaracak nitelikte görülmesi halinde, bu talep haklı bulunur.” Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 143 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR “Madde 15-12 11, 2. fıkra - Bu eylemlerle ilgili olarak, önceki fıkrada öngörülen süre içinde ve ülkesel topluluklar genel yasasındaki, devlet temsilcisine ilişkin yasallık denetlemesine dair hükümlere halel getirmeksizin, katılım topluluğu ya da akademik makam. ülkesel topluluklar genel yasasının L. 2131-6 sayılı maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükümlere tabi kalan bir askıya alma talebini başvurusuna ekleyebilir. Madde L.554-8 Spor yasasının L.131-14 sayılı maddesinde bahsi geçen yetkilendirme uyarınca kabul edilen tasarrufların askıya alınma kararı, aynı yasanın aşağıda verilen L.131-20 sayılı maddesinde tanımlanan kurallara riayet eder: (uygun olmalıdır) “Madde L.131-20.- Spordan sorumlu bakan madde L. 131-14’te bahsi geçen yetkilendirme uyarınca ve kanuni olmadığını düşündüğü tasarrufları idari yargıya götürürken başvurusuna bir askıya alma talebi de ekleyebilir. İleri sürülen nedenlerden birinin soruşturmada, itiraz edilen eylemin meşruluğuna ilişkin ciddi bir şüphe oluşturmaya uygun olması halinde, bu talep haklı bulunur. “Bu talep üzerine bir aylık süre için karar verilir.” Madde L.554-9 Paris, Marsilya ve Lyon şehirlerinin belediye başkanlarının yönetim bölgesi kurullarının, ülkesel topluluklar genel yasasının L.2511-36 ila L.2511-45 sayılı maddelerinin tatbikiyle alınanlar haricindeki kararlarına ilişkin olan itirazlar, bahsi geçen yasanın L.2511-23 sayılı maddesinin aşağıda verilen son fıkrasına riayet eder: “Madde L. 2511-23.- Devlet temsilcisinin teslim ettiği başvuruya halel gelmeksizin, belediye başkanı ikinci okumada üçüncü fıkranın tatbikine yol açan bir kararı, söz konusu kararın eline ulaştığı tarihten itibaren iki aylık süre içinde idari mahkemeye sevk edebilir. Söz konusu başvuruya bir askıya alma talebi de eklenmişse ve onu desteklemek adına ileri sürülen nedenlerden biri, tahkikat halinde, itiraz edilen kararın meşruiyetine ilişkin ciddi bir şüphe oluşturmaya uygunsa, idari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği bir yargıç, kırk sekiz saat içinde askıya alma kararını bildirebilir. Geciktirmeye ilişkin karar, tebliğinden itibaren on 144 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR beş gün içinde Danıştay huzurunda temyize elverişlidir. Bu durumda, Danıştay dava dairesi başkanı ya da bu konuda yetkilendirilmiş bir Danıştay üyesi, kırk sekiz saat içinde ilgili kararı verir.” 2. Kısım: Şehirciliğe ve doğa ile çevrenin korunmasına ilişkin askıya alma. Madde L.554-10 Talebi devlet, belediye ya da bir belediyeler arası işbirliği yapan kamu kuruluşu tarafından idari mahkeme huzuruna sunulan bir inşaat iznine dair durdurma kararı, şehircilik yasasının L. 421-9 sayılı maddesinin aşağıda verilen ilk fıkrasında tanımlanan kurallara riayet eder: “Madde L. 421-9, 1 .fıkra - Devlet, belediye ya da belediyeler arası işbirliğine dair kamu kuruluşu, bir inşaat iznine dair kararı bir idari mahkemeye götürür ve başvurularına bir askıya alma talebini de eklerse, ülkesel topluluklar genel yasasının L.2131-6 sayılı maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında öngörülen hükümlerin tatbikini talep edebilirler.” Madde L.554-11 Bir kamu topluluğu tarafından yürütülen bir düzenleme (kalkınma) projesi onay kararını veya izninin durdurma kararı, çevre yasasının L.12316 sayılı maddesinde belirtilen kurallara uygun olmalıdır. Madde L.554-12 Önceden bir kamu soruşturmasına tabi tutulan bir düzenleme kararını durdurma kararı, çevre yasasının L. 123-16 sayılı maddesinde tanımlanan kurallara uygun olmalıdır. 3. Kısım: Anayasanın 74. maddesinde düzenlenen deniz ötesi topluluklarda ve Yeni Kaledonya’da İvedi Muhakeme konusunda uygulanabilen özel hükümler L.554-14 Yeni Kaledonya’da, Fransız Polinezyası’nda, Saint- Barthelemy, Saint-Martin, Saint-Pierre ve Miquelon ile Wallis ve Futuna adalarında, geçerli yerel düzenlemeler kent planlaması veya doğanın veya çevrenin Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 145 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR korunması ile ilgili bir karar öncesinde etki çalışması, kamu araştırması gerektiren bir usul veya eşdeğer garantiler sunan herhangi bir usul öngördüğünde, bu karara karşı yapılan askıya alma talebi: 1- Etki çalışmasının yapılmamış olduğu tespit edilmiş ve talep etki çalışmasının yapılmamış olmasına dayanıyor ise, 2- veya araştırmacının veya araştırma komisyonunun olumsuz kanaatleri sonrasında veya kamu araştırması yapılmadan karar alındığında, talep kararın hukuka uygunluğu konusunda ciddi bir şüphe oluşmasına neden olacak bir argüman içeriyorsa, kabul edilir. 5. Bölüm: Muhtelif düzenlemeler. Madde L.555-1 İşbu yasanın V. kitabının II. Faslındaki hükümler saklı kalmak üzere, idari istinaf mahkemesi başkanı ya da onun bu görev için yetkilendirdiği yargıç, ivedi muhakeme yargıcı tarafından alınmış kararlar aleyhine, idari istinaf mahkemeleri nezdinde yapılan başvuruları karara bağlama yetkisine sahiptir. L.555-2 Çevre Kanununda öngörülen bazı tedbirler çerçevesinde alınan uygulama işlemine yapılan itirazın askıya alıcı niteliğinin kaldırılmasına ivedi muhakeme usulü çerçevesinde İdare Mahkemesi başkanı veya onun yetkilendirdiği yargıç tarafından karar verilir. Duruma göre söz konusu kanunun L. 541-3 ve L. 162-14. maddeleri uygulanır. VII. KİTAP: Karar I. FASIL: II. FASIL: Çekimserlik ve reddetme. Madde L.721-1 Mahkeme üyelerinden birinin tarafsızlığı üzerinde şüphe uyandıracak ciddi bir nedenin varlığı halinde, taraflardan birinin talebi üzerine, söz konusu üyenin reddedildiği bildirilir.(…) 146 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR II. FASIL: Acil durumda ara kararı verecek olan yargıçlar Madde R522-1 Acil tedbir kararına yönelik dilekçe, olayların ve nedenlerin açıklamasını, en azından özetini ihtiva etmeli ve davanın aciliyetini ortaya koymalıdır. Kabul edilmezlik ihtimali saklı kalmak kaydıyla, idari bir kararın ya da sonuçlarından bazılarının askıya alınmasına neden olan iddialar, iptal ya da düzeltme amaçlı dilekçelerden ayrı bir dilekçeyle sunulmalı ve yanında iptal ya da düzeltme amaçlı dilekçelerin bir nüshası bulunmalıdır. Madde R522-2 Madde R. 612-1’in hükümleri tatbik edilebilir değildir. Madde R522-3 Dilekçe, ayrıca gerekli olması halinde içinde bulunduğu zarf, “ivedi muhakeme” ifadesini taşır. Posta yoluyla gönderilirse, bu işlem iadeli taahhütlü olarak yapılır. Dilekçe R.414-1. maddede belirtilen elektronik başvuru yoluyla gönderilirse, başvuran aciliyet durumunu ilgili bölümde yer alan “ivedi muhakeme” kısmını işaretleyerek belirtir. Madde R522-4 Dilekçenin davalılara tebligatı gerçekleştirilir, yapılır. Taraflara, itirazlarını oluşturmaları için mümkün olan en kısa süreler verilir. Eksiksiz biçimde gözlenmeleri gerekir; aksi takdirde (Uyulmadığı takdirde) bildirim yapılmadan geçersiz kabul edilir. Madde R522-5 İvedi muhakeme yargıcının madde L521-2 uyarınca bir tedbir emretmesine neden olan talepler, avukat aracılığından muaftır. (Avukatla temsil zorunluluğu yoktur) Diğer talepler, bu aracılıktan muaf tutulmuş ihtilaflarla bağlantılı olmaları halinde, avukatın aracılığından muaf tutulurlar. Aynı kurallar, savunma ve müdahale layihaları için de geçerlidir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 147 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde R522-6 Madde L.521-1 ya da Madde L.521-2’deki hükümler üzerine temellendirilmiş bir talep ivedi muhakeme yargıcına sevk edilirse, taraflar derhal ve her ne şekilde olursa olsun, mahkeme oturumuna çağrılırlar. Madde R522-7 Dava, madde R.522-4’ün birinci fıkrasında öngörülen muameleler tamamlandıktan ve taraflar itirazlarını sunmak üzere açık yargılamaya gereğince çağrıldıktan itibaren, yargılanma durumunda kabul edilir. Madde R522-8 İvedi muhakeme yargıcı soruşturmanın kapanmasını, taraflara herhangi bir şekilde bildirdiği ileri bir tarihe erteleme yönünde karar almazsa, soruşturma oturum sonunda kapatılır. Aksi takdirde, oturumdan sonra ve soruşturmanın kapatılmasından önce teslim edilen tamamlayıcı sunumlar, dava açan taraf için, ihtimamının kanıtlarını yargıç huzuruna getirme durumu saklı kalmak kaydıyla, doğrudan diğer taraflara gönderilebilir. Bir başka oturuma atıf halinde, soruşturma yeniden açılır. Madde R522-9 Madde R.611-7’de öngörülen taraf bilgilendirmesi, oturum sırasında tamamlanabilir. Madde R522-10 Eğer madde L. 522-3 tatbik ediliyorsa, madde R. 522-4, R. 522-6 ve R. 61 1-7’deki hükümler geçerli değildir. Madde R522-10-1 R414-1. maddede öngörülen bilişim uygulaması söz konusu olduğunda bildirimler, dilekçeler, tedbirler, davetiyeler, görüşler sisteme yüklendiklerinde alınmış sayılırlar. Madde R522-11 İvedi muhakeme yargıcının kararı, VII. kitabın IV. faslındaki 2. bölümde tanımlanan hükümleri içerir. Gerekirse bu karar, ivedi muhakeme 148 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR yargıcının sorumluluğu dahilinde bir oturum tutanağı hazırlanmadıkça ve bu tutanak ilgili yargıç tarafından, ayrıca oturum kaleminden sorumlu memur tarafından imzalanmadıkça, madde R.522-8 ve R.522-9’daki hükümlerin uygulandığını belirtir. Davanın oturum ardından kurula gönderilmesi durumunda, bu tutanağın hazırlanması ve dosyaya eklenmesi gerekir. Madde R522-12 Karar derhal ve her ne şekilde olursa olsun taraflara tebliğ edilir. Madde R522-13 Karar, kendisine uyacak tarafın tebligatı teslim aldığı günden itibaren yürürlüğe girer. Bununla birlikte, ivedi muhakeme yargıcı, kararın alınır alınmaz icraya konulabilir olmasına karar verebilir. Bundan başka, durumun aciliyeti böyle gerektiriyorsa, kararın madde R.751-1’de öngörülen kesinleşme şerhine uygun hüküm fıkrası taraflara gereğince iletilir; taraflar da aldıklarını bildirirler. Madde R522-14 İvedi muhakeme yargıcının bir inşaat, yapı ya da yıkma iznine uygun bir kararın veyahut bir polisiye tedbirin yürütmesinin askıya alınmasını emrettiği kararın nüshası derhal, bölgesel olarak yetkili olan asliye hukuk mahkemesindeki başsavcıya iletir. İvedi muhakeme yargıcının, devlet giderlerinin ödenmesinin kanıtlayıcı bir kısmını teşkil eden bir eylemin askıya alınmasını emrettiği kararın nüshası derhal, davayı görüşmeye alan makamın merkezinin bulunduğu yönetim bölgesindeki saymana iletilir. Tehiri değiştiren ya da sona erdiren kararlar için de aynı kurallar geçerli olur. Danıştay’ın, bir inşaat, yapı ya da yıkma iznine uygun bir kararının veyahut bir polisiye tedbirin ya da devlet giderlerinin ödenmesinin haklı bir kısmını teşkil eden bir eylemin askıya alınmasını emretmiş olan ivedi muhakeme yargıcının kararının temyizini bildiren kararının nüshası da, benzer şekilde gönderilir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 149 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 3. Bölüm: Kanun yolları Madde R523-1 İvedi muhakeme yargıcının L.521-1, L.521-3, L.521-4 ve L.522-3 sayılı maddeler uyarınca aldığı kararları temyiz etme talebi, madde R.52212 gereğince yapılan tebligattan itibaren on beş gün içinde uygulanır. Madde R523-2 Madde L.522-3 uyarınca alman bir karar aleyhinde temyize gidildiğinde, Danıştay bir aylık süre içinde kararını bildirir. Madde R523-3 Danıştay dava dairesi başkanı huzurunda, ivedi muhakeme yargıcı tarafından madde L.521-2 gereğince alınmış kararlar aleyhinde oluşturulan istinaflar, avukat aracılığından muaftır ve ihtiyaç halinde, II. Bölümde öngörülen hukuki işlem kurallarına tabi tutulabilir. II. FASIL: Bir tespit tutanağı ya da soruşturma tedbiri kararı veren ivedi muhakeme yargıcı 1.Bölüm: Tespit tutanağı. Madde R531-1 Olayların incelemesi haricinde hiçbir şey talep edilmemişse, ivedi muhakeme yargıcı, avukatın aracılığı olmadan ve hatta önceden bir idari kararın yokluğunda dahi sunulabilen basit bir dilekçe üzerine, mahkeme önünde uyuşmazlığa neden olabilecek olayları tespit etmek üzere derhal bir bilirkişi tayin edebilir. Bunun hakkındaki fikir derhal olası davalılara verilir. Madde R.832-2 ve R.832-3 hükümlerine halel gelmemek üzere, hükmün zarara uğrattığı üçüncü şahsın itirazını oluşturması için verilen süre on beş gündür. Madde 531-2 R.621-9. maddenin 2. fıkrasında R.621-3’den R.621-11’e kadar olan maddeler ile R. 621-13 ve R. 621-14. maddeler R.531-1. maddedeki açıklamalar bakımından geçerlidir. 150 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 2. Bölüm: Soruşturma ara kararı Madde R532-1 İvedi muhakeme yargıcı, basit bir dilekçe üzerine ve hatta önceden idari karar bulunmaksızın, yararlı her tür bilirkişi ya da soruşturma tedbirinin alınmasını emredebilir. Özellikle, bayındırlık işlerinin ifası sırasında zararlardan etkilenmiş olması muhtemel gayrimenkullerin durumuna, ayrıca davalara ve görev süresi boyunca etkin biçimde ortaya çıkabilecek tüm zararlara ilişkin tüm tespit tutanaklarını hazırlamak üzere bir bilirkişiyi görevlendirebilir. İş bu bölüm uyarınca takdim edilen talepler, avukat aracılığından muaf tutulan ihtilaflarla bağlantılıysa, söz konusu aracılıktan muaf tutulurlar. Madde R532-2 İvedi muhakeme yargıcına sunulan dilekçe, bir cevap süresi de belirlenerek, hemen davalıya tebliğ edilir. 3. Bölüm Kanun yolları. Madde R533-1 İş bu fasıl gereğince, idari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği kişi tarafından alınan tebliğinden itibaren on beş gün boyunca, idari istinaf mahkemesi huzurunda istinafa başvurulabilir. Madde R533-2 İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği kişi tarafından madde R.532-1 uyarınca alınan bir kararın istinafı isteniyorsa, idari istinaf mahkemesi başkanı veya onun tarafından belirtilen yargıç, söz konusu kararın kamu menfaatine ya da istinaf eden kişinin haklarına ciddi biçimde zarar verici nitelikte olması halinde, derhal ve muvakkaten, kararın yürütülmesini askıya alabilirler. Madde R533-3 İdari istinaf mahkemesine sevk edilen ihtilafların doğması halinde, bu mahkemenin başkanı ya da onun tarafından belirlenen yargıç, R. 531-1 ve R. 532-1 sayılı maddelerde öngörülen yetkileri kullanır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 151 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Mahkeme başkanı ya da onun belirlediği yargıç tarafından alınan karar, tebliğinden itibaren on beş gün içinde temyiz edilebilir. V.FASIL: Bir karşılığa dair karar veren ivedi muhakeme yargıcı Tek bölüm. Madde R541-1 İvedi muhakeme yargıcı, esasa ilişkin bir talep bulunmasa da yükümlülüğün ciddi biçimde yadsınabilir olmadığı durumda kendisine başvuran alacaklıya bir karşılık ödenmesine karar verebilir. Re’sen de karşılığın ödemesini bir taahhüt tesisine bağlayabilir. Madde R541-2 İvedi muhakeme yargıcına sunulan dilekçe, bir cevap süresinin belirlenmesiyle birlikte, derhal muhtemel davalıya tebliğ edilir. Madde R541-3 İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği kişi tarafından alınan karar, tebliğinden itibaren on beş gün içinde, idari istinaf mahkemesinde istinaf yoluna gidilebilir. Madde R541-4 Alacaklı, kamu hukuku şartları dahilinde esasa ilişkin bir talep sunmamışsa, bir karşılık ödemeye mahkûm edilmiş şahıs, borcunun meblağının kesin olarak belirlenmesine ilişkin bir dilekçeyle, birinci dereceden ya da istinafla alınmış karşılık kararının tebliğinden itibaren iki aylık süre içinde esasa dair karar veren yargıca başvurabilir. Madde R541-5 İdari istinaf mahkemesine sevk edilen ihtilafların doğması halinde, mahkeme başkanı ya da onun belirlediği yargıç, madde R.541-1’de öngörülen yetkileri kullanır. Mahkeme başkanı ya da onun belirlediği yargıç tarafından alınan karar, tebliğinden itibaren on beş gün içinde temyiz edilebilir. 152 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde R541-6 İvedi muhakeme yargıcının bir karşılığa hüküm veren kararının yürütmesi, işbu yürütmenin zor onarılabilir sonuçları ortaya çıkarma riski bulunması ve aleyhinde bildirilen nedenlerin, soruşturma konusunda ciddi ve talebin iptalini ya da reddini haklı gösterecek nitelikte görünmesi halinde istinaf yargıcı ya da temyiz yargıcı tarafından durdurulabilir. V. FASIL: Belli davalara özgü düzenlemeler 1. Bölüm: Sözleşme imzalamaya ve alımlara dair ivedi muhakeme. Madde R551-131 Devlet temsilcisi veya başvuran (davayı açan) davayı ihale makamına bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim başvuru ile aynı zamanda ve aynı usulle yapılmalıdır. Madde R551-232 Devlet temsilcisi veya başvuran davayı ihale makamına (evrensel hizmet) bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim başvuru ile aynı zamanda ve aynı usulle yapılmalıdır. Bildirim ihale makamı(evrensel hizmette) alındığı tarihte gerçekleşmiş olur. 31 Önceki düzenleme şöyleydi: İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği yargıç, L. 551-1 ve L. 551-2 sayılı maddeler gereğince kendisine sunulan talepleri, yirmi günlük bir süre içinde karara bağlar. Sözleşmenin imzalanmasını geciktirme ihtarı, eğer madde L. 551-l’in üçüncü fıkrasındaki ve madde L. 551-2’nin üçüncü fıkrasındaki hükümler uyarınca ihtiyati olarak bildirilirse, idari mahkeme başkanının veya onun yetkilendirdiği yargıcın talep üzerine, ya da daha sonradan, bu yirmi günlük sürenin bitiminde karar verdiği tarihte sona erer. 32 Önceki düzenleme şöyleydi: İşbu bölüm uyarınca emredilen geçici tedbirler, ancak talep üzerine nihai olarak hükme bağlandığı karar aleyhinde yöneltilen temyiz etme halinin ortaya çıkması halinde reddedilebilir Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 153 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde R551-333 Madde R551-434 4. Bölüm: Askıya almaya ilişkin özel çalışma usulleri Madde R551-4 İvedi muhakeme yargıcının madde L.554-1’de belirtilen hükümler uyarınca aldığı kararlar aleyhinde açılan temyiz, kararların tebliğinden itibaren on beş gün içinde verilir. 5.Bölüm: Bilişim ve özgürlükler konusunda ivedi muhakeme. Madde R555-1 Bilişim, dosyalar ve özgürlüklere ilişkin 6 Ocak 1978 tarihli ve 78-17 sayılı yasanın 45. maddesinin III sayılı bendi esası üzerine, Ulusal Bilişim ve Özgürlükler Komisyonu başkanı, kişisel nitelikteki verilerin devlet, bir ülkesel topluluk, tüm diğer kamu tüzel kişileri, ayrıca kamu görevinden sorumlu her tür özel kişi tarafından işleme ve uygulamaya konmasına ilişkin bir ivedi muhakeme talebi için idari yargıca başvurursa, madde L.52l2’nin hükümlerince tesis edilen ivedi muhakeme usulleri uyarınca karar verilir. 33 Önceki düzenleme şöyleydi: Madde L.551-l’in dördüncü fıkrasında ve madde L.551-2’nin beşinci fıkrasında öngörülen durumda konu, endüstriyel ve ticari konular haricinde bir nitelik taşıyan bir kamu kuruluşu ya da vali tarafından imzalanmış bir sözleşme ise, ülkesel bir topluluk ya da endüstriyel ve ticari konular haricindeki yerel bir kamu kuruluşu tarafından imzalanmış bir sözleşme, Devlet, görevli ilgili bakan tarafından temsil edilir. Konu, özel hukuka tâbi bir tüzel kişilik tarafından devlet, ülkesel bir topluluk ya da endüstriyel ve ticari hususlar haricindeki bir niteliğe sahip ve devletin ya da ülkesel bir topluluğun yetkisi dahilindeki bir kamu kuruluşu adına imzalanmış bir sözleşmeyse, Devlet, duruma göre, ilgili bakan ya da vali tarafından temsil edilir. 34 Önceki düzenleme şöyleydi: İdari mahkeme başkanının ya da onun yetkilendirdiği yargıcın kararı, tebliğinden itibaren on beş gün içinde, Danıştay nezdinde temyiz edilebilir. 154 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde R555-2 Bilişim, dosyalar ve hürriyetlere ilişkin 6 Ocak 1978 tarihli ve 78-17 sayılı yasanın 39. maddesinin 1 sayılı bendi esası üzerine, kişisel karakterdeki(nitelikli) tüm verilerin devlet, bir ülkesel topluluk, tüm diğer kamu kişileri, ayrıca kamu görevinden sorumlu her tür özel kişi tarafından saklanmasını ya da kaybedilmesini engelleyecek nitelikteki yararlı tüm tedbirlere ilişkin olarak bir ivedi muhakeme talebi için idari yargıca başvurulursa, madde L.521-3’ün hükümlerince tesis edilen ivedi muhakeme usulleri uyarınca karar verilir. 6.Bölüm: Oturulamaz derecede eski binalar ve temel iskân kullanımındaki ortak gayrimenkullerin güvenliği konusundaki ivedi muhakeme Madde R526-1 İnşâ ve iskan yasasının L.129-3 saydı maddesi, ya da aynı yasanın L. 511-3 sayılı maddesi temelinde, belediye başkanı bir bilirkişinin atanması için idari yargıca başvurursa, madde R. 531- 1’de öngörülen ivedi muhakeme usulleri uyarınca karar verilir. G. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNDA (HMK) DÜZENLENEN BASİT YARGILAMA USÛLÜ HAKKINDA KISA BİLGİ HMK’da son düzenlemelerle yazılı yargılama ve basit yargılama usulü olmak üzere başlıca iki usul belirlenmiş, ivedi yargılama usûlü kaldırılmıştır. Basit yargılama usulüne tâbi dava ve işler yasada belirtilmiştir35. Basit yargılama usulü ile ilgili başlıca düzenlemeler şöyledir: 35 HMK md. 316/1’e göre; Basit yargılama usulü, kanunlarda açıkça belirtilenler dışında, aşağıdaki durumlarda uygulanır: a) Sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren dava ve işler. b) Doğrudan dosya üzerinden karar vermek konusunda kanunun mahkemeye takdir hakkı tanıdığı dava ve işler. c) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz, delil tespiti gibi geçici hukuki koruma talepleri ile deniz raporlarının alınması, dispeççi atanması talepleri ve bunlara karşı yapılacak olan itirazlar. ç) Her çeşit nafaka davaları ile velayet ve vesayete ilişkin dava ve işler. d) Hizmet ilişkisinden doğan davalar. e) Konkordato ve sermaye şirketleri veya kooperatiflerin uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasına ilişkin açılacak davalar. f) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren dava ve işler. g) Diğer Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 155 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Dilekçelerin verilmesi; Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur. Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir. Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler. Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması suretiyle de verilebilir (md.317). Delillerin ikamesi; Taraflar dilekçeleri ile birlikte, tüm delillerini açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek; ellerinde bulunan delillerini dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadır (md.318). İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı; İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar (md.319). Ön inceleme ve tahkikat; Mahkeme, mümkün olan hâllerde tarafları duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir. Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın altı hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür. kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler. Yine bkz. Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes M., Medenî Usûl Hukuku, 14.b., Ank 2013, shç. 859 vd; Yılmaz E., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ank 2012, sh. 1362 vd. 156 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Mahkeme, tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemlerinin yapılmasını yukarıdaki fıkrada belirtilen duruşma hariç, iki duruşmada tamamlar. Duruşmalar arasındaki süre bir aydan daha uzun olamaz. İşin niteliği gereği bilirkişi incelemesinin uzaması, istinabe yoluyla tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu hâllerde, hâkim gerekçesini belirterek bir aydan sonrası için de duruşma günü belirleyebilir ve ikiden fazla duruşma yapabilir. Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır (md.320). Hüküm; Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez. Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir(md.321). Uygulanacak hükümler; basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hâllerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır (md.322/1). II. İDARİ YARGIDA GRUP DAVALARI A. KAVRAM Aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal teşkil edebilecek nitelikte olan davaların grup dava olarak kabul edilebileceği36 düzenlenmiştir. Hüküm dikkatlice okunduğunda; maddi sebep ve hukuki sebepte ayniyet olmalı, yani bu iki sebep bir arada olmalı ve bu nitelikli davalar birbirine emsal teşkil edebilecek nitelik taşımalıdır. Dolayısıyla 36 Adalet Bakanlığı’nca hazırlanan ve 02.12.2013 tarihli Bakanlar Kurulu’nca, T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü’nün 03.12.2013 tarih ve 31853594101-908/6510 sayılı TBMM Başkanlığı’na sevk edilen “Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” ( 1/865 no’lu tasarı, kısaca Tasarı olarak zikredilecektir) md.8 ile 2577 s. İYUK md.20’den sonra gelmek üzere eklenen madde 20/A, fıkra 1) Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 157 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR maddi ve hukuki birlik+birbirine emsal olabilecek nitelikte olma koşullarının birlikte, kümülatif olarak gerçekleşmesi yönüyle koşulların oldukça sıkı olduğu görülmektedir. Öte yandan grup davası; müstakil bir dava türü değil, bir yargılama yöntemine işaret edilmektedir. Fransa’da başlangıçta mevzuatta yer almayan bu yöntem içtihat yoluyla geliştirilmiş ve müteakiben yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur (10 Temmuz 1989 sayılı Kanun, 1 Temmuz 1992’de yürürlüğe girmiştir). İmar-ruhsat davaları, Kamu İhaleleri ve Sözleşmeleri Davaları ve yabancılar tarafından açılan davalar (bu sonuncu için 2009 yılı itibarıyla yaklaşık %25’i) bu yönteme tâbidir. Alman idari yargılama kodunda grup davası (Gruppenklage) açıkca düzenlenmemiştir. Ancak çeşitli kanunlarda bu konuda özel düzenlemelere rastlanmaktadır. Örneğin Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) § 29 gibi. B. MADDE GEREKÇESİ “İdari davalar, idari eylem ve işlemlere karşı açılmaktadır. İdare zaman zaman çok sayıda kişiyi ilgilendiren, maddi olayı ve hukuki niteliği aynı olan işlemler tesis etmekte veya eylemlerde bulunmaktadır. Bunun sosyal, ekonomik ya da hukuki pek çok sebebi olabilir. Bazen Anayasa Mahkemesince bir kanun hükmünün iptali üzerine oluşan yeni hukuki duruma dayalı olarak aynı konuda çok sayıda dava açılabilmektedir. Geçmiş dönemlerde, bazı bankaların bankacılık yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılarak yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesinden, çalışanların tasarrufa teşvik edilmesi ve bu tasarrufların değerlendirilmesinden, hizmet birleştirmesi suretiyle Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kurumlarından yaşlılık aylığı bağlanan kişilere ödenecek emekli ikramiyesinden, yolluk ödemelerinden, uzman öğretmenliğe atanamamadan, kapsam dışı personelin ücretlerinden kesilen işsizlik sigortası primlerinden, uçuş tazminatından yapılan vergi kesintilerinden kaynaklanan ve binlerle ifade edilen uyuşmazlıkların idari yargıya intikal ettiği bilinmektedir. Bu durumlarda, idari yargı önünde çok sayıda aynı nitelikte dava açılmış ve bu davaların her biri tek tek karara bağlanmış, verilen kararlar aleyhine her bir dosya için kanun yollarına başvurulmuş ve böylece davacıların, idarenin ve idari yargı mercilerinin gereksiz yere emek ve zaman kaybetmelerine neden olunmuştur. Grup 158 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR dava ile gruba ait olan bir dosyanın (pilot dosya) idare ve vergi mahkemeleri tarafından karara bağlanmasından sonra, bunun konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunda temyiz incelemesi üzerine verilen bağlayıcı karara göre gruba ait diğer dosyaların sonuçlandırılması öngörülmektedir. Böylece, aynı hukuki ve maddi sebepten kaynaklanan grup davanın idari yargı mercilerince daha az giderle ve kısa zamanda çözülebilmesine olanak sağlanmaktadır.” (Tasarı md. 8/2). C. TERMİNOLOJİ SORUNU Kollektif hukuki himayeyi sağlamaya yönelik birçok hukuk sisteminde farklı terimler kullanılmıştır. Bunlardan bir kısmı “grup davaları”, “birlik davaları”, “deneme davaları”, “halk davaları”, “kollektif başvuru”, “temsili dava”, “çok taraflı dava”, “sınıf davası”, “toplu dava”, “yığın davası”, “karmaşık davalar” gibi terimler kullanılmıştır. Yığın davası, maksadı çok karşılamamaktadır. Sınıf davası, siyasi mücadeleleri çağrıştırmaktadır. Temsili dava, belirsiz kişi toplulukları adına açılmış davaları ifade etmektedir. Çok taraflı dava, dava arkadaşlığını çağrıştırmaktadır37. Halk davası, Anayasa Mahkemesine açılan anayasa şikâyeti türü davalarda kullanılan bir kavramı da ifade etmektedir (örneğin İspanya). Anglo-Sakson sisteminde ortak nitelik taşıyan kişi toplulukları ile ilgili davalara grup davaları denilmektedir38. Anglo-Sakson sisteminde grup davası (class-action) adıyla anılmaktadır. Davacı açıkca yetki sahibi olduğunu ileri sürmeksizin bir şahıs topluluğunun (grubun) veya kamunun menfaatlerini korumak istemektedir. Bir gruptan bahsedilmek için topluluğa dahil olan kişilerin çıkarlarının aynı doğrultuda olması gerekmektedir. Grup davasında davacının kendisine ait olmayan hakları ileri sürme hususunda açıkça bir yetki verilmese, hatta diğer hak sahiplerinin isimleri bilinmese bile mahkeme tarafından grup davası kabul edilebilir39. 37 Özbay İbrahim, Grup Davaları, Ank 2009, sh. 38. Bu tür davalar; genellikle tüketici örgütlerinin açtıkları davalar, sendikalar tarafından açılan davalar gibi. 39 Yıldırım Deren, Nevhis, “Kollektif Hukuki Himaye Medeni Usul Hukukunda Sonun Başlangıcı Mı, Etkin Hukuki Himayenin Vazgeçilmez Unsuru Mu? (I)”, Yargıtay Dergisi, C. 23, Ocak-Nisan 1997, S.1-2, sh, 143-144; Alemdar Pınar, Sınıf Davaları ve Arabuluculuk (http://www.arabulucu.com). 38 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 159 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Ülkemizde Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’da ise topluluk davası, grup davası ve sınıf davası tartışmaları sonrasında “topluluk davası” terimi kullanılmıştır40. Tazminat istemini içeren topluluk davası açılabilmesi HMK’da düzenlememiştir. Bu davalarının sonunda verilen hükümler, ilgililer hakkında kesin hüküm teşkil etmez. Tüzel kişinin topluluk davası açabilmesi için, tüzel kişinin statüsünün (tüzüğünün) tüzel kişiliğe bu konuda dava açma yetkisi tanımış olması gerekir. Tasarıda ise “grup davaları” terimi kullanılmıştır. D. AMACI Aynı davalı idareye karşı, bir den fazla kişinin iddialarının dava edilmesine imkân veren hukuki bir araçtır. Grup davasında bir veya bir den fazla kişi (pilot davacı/temsilci davacı) diğer bütün üyeleri/davacıları temsil ederek grup yararına bir dava açmakta, grubun diğer üyeleri davaya taraf olmamakla birlikte, davada verilen kararla bağlı olmaktadır. Dolayısıyla aynı idari faaliyetten dolayı mağdur olan kişilerden oluşan belirli bir kişi/davacı topluluğuna ilişkin ortak hukuki menfaatin korunması amaçlanmaktadır. Grup davası yoluyla usul ekonomisine hizmet edilmekte, açılan davadan bütün grup üyeleri yararlanmakta olduğundan onların dava açmasına gerek kalmamakta, böylelikle mahkemelerin iş yükü hafiflemektedir. Farklı yargısal kararların çıkması önlenmektedir. Hukuk güvenliği sağlanmaktadır. Grup davası yoluyla adalete ulaşma kolaylaşmaktadır. Yargının etkinliği artmaktadır. İdarelerin benzer hatalı idari tasarrufları yapmasını önlemesi nedeniyle idareyi hukuk sınırlarına çekmektedir. Kollektif davalar, sosyal eğilimleri olan yargılamanın hızlandırılması, hâkimlerin gücünün artırılması, davaların yürütülmesinde taraf hâkimiyetinin azaltılmasını amaçlar. 40 HMK md.113/1’de Topluluk davası “Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir”. 160 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdare; vergi davalarında aynı hatalı birel işlemin yapılması, kadro davalarında üniversite idaresinin aynı hatalı intibak işlemini yapması gibi. Düzenleyici idari işlemlerde tek dilekçe ile birçok kişi dava açabilir. Ama birel işlemler ve tam yargı davalarında aynı şeyi söylemek mümkün olamamaktadır. Grup davası yoluyla örneğin aynı idari eylemden mağdur olanlara (askeri uçağın düşmesi, bombanın patlaması vs.) bu yolla dava açma imkanı verilirse, hukuki sonuç bakımından kesin hükmün subjektif sınırları ortadan kalkacak, bu idari eylem sebebiyle dava açmayanlar da bu mahkeme kararından etkilenecektir. Bu dava türü özellikle Anglo-Sakson sisteminde gelişmiştir. ABD’deki grup davalarının temel ayırıcı özelliği belirsiz kişi topluluklarının açmış olduğu davalar olması ve bu grubun tüm üyeleri hakkında kesin hüküm etkisi vermesidir. E. İDARİ YARGILAMA HUKUKUNUN AMACI VE KOLLEKTİF HUKUKİ HİMAYENİN KÖKENLERİ-GELİŞİMİ Bireyci ve liberal anlayışta, kişiler bireysel menfaatlerini ve haklarını bizzat mahkemeler önünde ileri sürmelidir. Böylece sonuç itibarıyla kamu yararına da hizmet etmiş olurlar. Ancak “etkin hukuki himayeyi” sağlamak için bu anlayış yetersiz kalmış, kollektif hukuki himaye kavramı özellikle ABD’de “grup davası”, Almanya’da “dernek davası” modeliyle kabul edilmiştir41. İngiltere’de grup davaları (representative action) yüzyıllardır uygulanmakta olup, dava arkadaşlığının kurulmasının elverişli olmadığı durumlarda bir şahıs topluluğundaki kişilerden biri veya birkaçının temsilci olarak dava açması imkanı getirilmiştir. Davanın kabulü topluluktaki kişilerin dava konusu üzerinde ortak menfaatlerinin bulunmasına bağlıdır. Davaya katılmayan grup üyelerinin kesin hükümle bağlılığı 1842 tarihli düzenleme ile kabul edilmiştir (Federal Equity Rules, Rule 48). Gerekçe ise açılması muhtemel davaları önlemektir. Tazminat davası biçimindeki grup davaları red olunmaktadır42. 41 Yıldırım Deren Nevhis, “Kollektif Hukuki Himaye Medeni Usul Hukukunda Sonun Başlangıcı Mı, Etkin Hukuki Himayenin Vazgeçilmez Unsuru Mu? (I)”, Yargıtay Dergisi, C. 23, Ocak-Nisan 1997, S.1-2, sh. 138 vd. 42 Yıldırım Deren, (I), 145. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 161 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR A.B.D.’de ise grup davalarının gelişimi eyaletlere göre farklılıklar göstermiştir. 1938 yılında yapılan düzenleme ile (Federal Rules of Civil Procedure) ile federal mahkemeler nezdinde bazı koşulların yerine getirmesi halinde grup davası açılması kabul edilmiştir. Bu düzenlemede 1966 yılında yapılan değişiklik ile tazminat davası şeklinde grup davası açılmasına izin verilmiştir43. Türk İdari Yargılama Hukukunda; gerek objektif nitelikli dava(iptal davası) ve gerekse subjektif nitelikli dava (tam yargı davası) anlayışı kabul edilerek karma bir sistem oluşturulmuştur. İptal davalarında birey menfaatlerinden öte kamu yararı ve objektif hukukun sağlanarak, maddi gerçeğe ulaşılması hedeflenmektedir. Bireyci ve liberal anlayış tam yargı davalarında kendisini bulabilir. Subjektif hakların korunması insan kişiliğine duyulan bir saygıyı da ifade etmekte, hukuk devleti anlayışına dayanmaktadır. İptal davalarında sosyal hukuk devleti ve kamu yararı anlayışı, objektif hukuk yönüyle de kendisini belirgin şekilde hissettirmektedir. Öyle ki, çevre, imar, kültür ve tabiat varlıklarına ilişkin açılan davalarda bu durum kendisini yargı kararlarında da açıkca hissettirmekte ve dava açma hakkı geniş yorumlanmaktadır. Aslında tam yargı davaları da bireyin idareye tazminat amaçlı bir kavga değil, tersine birel ölçekte de olsa toplumsal bir olayın çözümüdür. F. GRUP DAVALARININ FAYDA VE SAKINCALARI 1. Faydaları Yargılamada kolaylık ve rahatlık sağlar, kırtasiyeciliği azaltarak “usul ekonomisi” sağlar. Aynı davalıya karşı açılmış benzer davalarda mahkemelerin tutarsız karar vermelerini önler. Mahkemelerin iş yükünü ve yargılama giderlerinin azaltılması imkanı verir. 2. Sakıncaları Hâkim bir den fazla maddi hukuk kuralını değerlendirmek zorunda kalacaktır. Yargılama kimi zaman karmaşıklaşabilir, tebligat sorunu, 43 İbid, 146. 162 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR davanın duyurulmasına ilişkin sorunlar doğabilir. Bu da yargılamayı uzatabilir. Tam yargı davalarında, grup davası imkanı verilmişse “tazminat miktarının belirlenmesi”nde sorun çıkabilir. Avukatlar bakımından vekâlet ücretinin ve avukat-müvekkil ilişkisini azalmasına yol açabilir. G. GRUP DAVALARINA YÖNELİK BAŞLICA ELEŞTİRİLER VE KARŞI GÖRÜŞLER 1. Müesseseye Yönelik Başlıca Eleştiriler Grup davalarda benzer nitelikteki bir uyuşmazlık karara bağlanacak ve diğer uyuşmazlıklar bakımından da aynı sonuca ulaşılacaktır. Ancak söz konusu uyuşmazlığın grup dava konusu olamayacağına karar verildiği takdirde, bekletilen diğer uyuşmazlıklar bakımından oluşacak hak kayıplarının nasıl giderileceği Tasarıda cevapsız kalmaktadır. Öte yandan pilot davacının nasıl belirleneceği, grubun nasıl belirleneceği, grup üyelerine tebligatın nasıl yapılacağı, verilen kararın kesin hüküm niteliğinin kapsamının ne olacağı, yargılama giderlerinin nasıl paylaştırılacağı, vekalet ücretleri yönüyle grup davalarının avukatlara etkisinin ne olacağı gibi sorunların tasarıda yer al 2. Karşı Görüşler Grup dava ile idari yargılama usulüne kazandırılması amaçlanan usul, daha çok davacısı çok olan davalar için öngörülen bir usuldür. Bu usulle benzer nitelikli uyuşmazlıklar için örnek bir uyuşmazlık çözüme kavuşturulmakta ve böylece benzer nitelikteki diğer uyuşmazlıkların her biri için yargılamanın bütün safhalarının tekrarlanmasının önüne geçilmektedir. Böylece uyuşmazlıkların mümkün olan en kısa sürede ve en az masrafla çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Bu usul esasen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bünyesinde de “pilot dava” kavramı adı altında uygulanmakta ve benzer nitelikteki uyuşmazlıklar için hem kısa sürede sonuca ulaşılmakta hem de yargı kararları bakımından istikrar sağlanmaktadır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 163 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR H. KOLLEKTİF HUKUKİ MENFAAT KAVRAMI VE İDARİ YARGILAMA HUKUKU İLE İLİŞKİSİ Bir kişi veya ayrı ayrı bir çok kişiyi değil, bir topluluğa ilişkin menfaate “kollektif menfaat” denir. Kişisel menfaatlerden üstün bir niteliği vardır. Grup; pilot ya da temsilci davacının açtığı davadaki ortak hukuki veya fiili uyuşmazlıkta aynı veya benzer iddialara sahip bir den fazla kişiyi (yani kişi topluluğunu) ifade eder. Grup davası esasen idari yargıda müstakil bir dava türü olmayıp, idari yargının iş yükünü azaltma amaçlı bir yargılama yöntemidir. Kamu menfaati (yararı) kollektif menfaatin bir türü müdür yoksa tersine kollektif menfaat kamu yararının mı bir türüdür. Bu konuda hukuki tartışma44 olmakla birlikte bizce kamu yararı kolektif menfaatten üstün ve ondan geniş bir kavramdır. Ancak her zaman kamu yararı ve kolektif menfaat iç içe ya da aynı anda birbiriyle yarışır (telâhuk) olmayabilir. İdari yargının amacı; iptal davalarında re’sen araştırma ilkesi yoluyla idari işlemlerin hukuka uygunluğunu denetleme, tam yargı davalarında idari faaliyetten doğan bir haksızlığın giderilmesidir. Sonuçta nihai ve genel amaç; adaletin tesisi, usul ekonomisinin sağlanması, idari yargılama hukukunun verimli hale getirilmesidir. Bu noktada birel idari işlemlerle ilgili bireysel menfaatler değil, kollektif menfaatler korunmaktadır. I. GRUP DAVASININ KOŞULLARI a) Grubun yeterli büyüklükte olması (Sayısal/Niteliksel Kriter): Grup üye sayısının üyelerden her birinin davaya katılımına imkân vermeyecek büyüklükte olması gerekir. Davacının en az iki veya daha fazla olması gerekir. Ancak en az veya en fazla sayının ne olduğu konusunda kesin bir sayı vermek mümkün olmayıp, somut olaya göre değerlendirme yapılmalıdır. Bu sistemi uygulayan ülkelerdeki mahkemeler belirli bir sayı vermekten kaçınmaktadırlar45. 44 Özbay, 31. Grup; binlerce, hatta milyonlarca kişiden (örneğin sigaranın zararlarından dolayı mağdur olanlar, kalitesiz eğitim sunan okul yönetimine karşı veliler gibi) oluşabilmektedir. 45 164 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR b) Hukuki uyuşmazlığın grup üyeleri için ortak olması (Ortak hukuki sorun/Niceliksek kriter). Grubun ortak olduğu hukuki veya fiilli sorunların olması. Grubun homojen olması gerekmemelidir. Sayıdan ziyade hukuki uyuşmazlığın niteliğine bakılmalıdır. c) Grubu temsil eden kişi/kişilerin iddia ve savunmalarının grup üyeleri bakımından tipik olması gerekir. (tipiklik kriteri). Pilot davacının bizzat kendisinin mağdur olması gerekir. Pilot davacıda aranan bu özellik grubun sınırlandırılmasını da sağlar. d) Ortak hukuki sorunların çözümünün grup davasının amaçlarına uygun olması (amaca uygunluk kriteri) e) Belirlenen pilot davacının grubun menfaatlerini adil ve yeterince temsil edebilmesi (yeterince temsil kriteri). Pilot davacı grubun menfaatlerini yeterince koruyabilmelidir. Bu noktada grup üyelerine yapılacak tebligatlar, dava safhası ile ilgili bilgilendirmeler önem taşıyabilir. Grubun menfaatlerinin yeterince temsil edilip edilmediği bakımından diğer grup üyelerinden pilot davacının davayı yürütmesine muvafakat edip etmediği yönünde bildirim yapmaları ve bunun grubun belli bir yüzdesinden aşağı olmaması gibi bir koşul getirilebilir. Belirlenen oranın altında muvafakat edilmezse davacının pilot davacı/temsilci olmayı istemedikleri gibi bir sonuç çıkabilir. Ancak bu durum grup davasının amacıyla her zaman örtüşmeyebilir. Bu nedenle uyuşmazlığın niteliğine bakılması önem taşımalıdır. Öte yandan pilot davacı ile grup üyeleri arasında açık menfaat çatışmasının olmaması gerekir. Belirtelim ki; Anglo-Sakson sisteminin hâkim olduğu A.B.D. sisteminde grup davasının şartları46 şunlardır; Bir gruba dahil üyelerin bir veya birkaçı adına temsilci şu koşulların varlığı halinde grup davası açabilir. a. Kanunun Aradığı Şartlar -Gruba dahil kişilerin sayısının davaların birleştirilmesi için uygun olmayacak kadar çok olması 46 Yıldırım, Deren (I), 146 vd. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 165 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR -Hukuki ve fiili yönden bütün grup için ortak sorunların olması -Temsilcinin talep veya itirazlarının grubun diğer üyelerinin iddia ve savunmaları için tipik bir örnek oluşturması -Temsilcilerin (pilot davacının/davacıların) grup üyelerinin menfaatlerini en uygun şekilde korumaları gerekir. b. Anayasanın Aradığı Şartlar Grup üyelerine bildirim yapılması (notice). Bildirim nasıl yapılacağı hâkim takdir edecektir. İçtinap (kaçınma) ve tespit davalarında bildirim ihtiyâri iken, tazminat davası biçimindeki grup davalarında bildirim zorunludur. İ. GRUP DAVALARDAKİ YARGILAMA USULÜ 1. Aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal teşkil edebilecek nitelikte olan davalar mahkemece grup dava olarak kabul edilebilir ve bunlar hakkında aşağıda belirtilen yargılama usulü uygulanır. 2. Mahkemece, grup davalardan biri öncelikle karara bağlanır. Mahkemenin davanın grup dava olduğuna ilişkin kararı ile uyuşmazlığın esası hakkında verdiği karar, temyiz veya itiraz talebi üzerine dosya ile birlikte Danıştay ilgili dava daireleri kuruluna gönderilir. Aynı kapsamdaki diğer davaların karara bağlanması için Danıştay’ın vereceği karar beklenir. 3. Danıştay’ın ilgili dava daireleri kurulu bu nitelikteki davanın grup dava olup olmadığını inceler. Grup dava olmadığına karar verilen dosya, ilgili temyiz veya itiraz merciine, kararın bir örneği de mahkemesine gönderilir. Davanın, grup dava olduğunun kabulü halinde ise, işin esası hakkında üç ay içinde kesin olarak karar verilir. Bu karara esas toplantıya, uyuşmazlık konusunda görevli dava dairesinin başkanı ve bu dairenin kendi üyeleri arasından seçeceği iki üye de katılır. 4. Danıştay, grup dava kapsamındaki başvurular ile bu başvurular hakkında verdiği kararları elektronik ortamda yayınlar. 5. İdari mahkemeler, grup davaları Danıştay kararı doğrultusunda sonuçlandırır. Grup davalar nedeniyle ilgili dava daireleri kurulu tarafından verilen karara uygun olarak grup dava kararını veren mahkeme veya diğer mahkemelerce verilen kararlar aleyhine kanun yollarına başvurulamaz. Ancak karara bağlanan davanın grup dava kapsamında olmadığına ya da 166 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR grup davaya uygun karar verilmediğine ilişkin iddialarla temyiz veya itiraz yoluna başvurulabilir. Grup davanın esasına ilişkin olmayan itiraz ve temyiz nedenleri saklıdır (Tasarı md.8 ile getirilmek istenen 2577 s. İYUK md.20/A). J. İDARİ YARGIDA GRUP DAVALARINA İLİŞKİN OLASI SORUN ALANLARI ÜZERİNE DÜŞÜNCELER Grup Davalarının hangi tür davalarda uygulanacağı açıkça belirtilmediğinden sorun alanı oluşturabilir. Tasarı da iptal ve tam yargı davaları arasında bir ayırım yapılmamıştır. Bazı ülkelerde tazminat davalarında bu yöntem benimsememekte(Almanya), diğer bazı ülkelerde ise (ABD, İngiltere, İsrail, Japonya gibi) bu anlayış kabul edilmektedir. Bu ülkelerde örneğin toplu kazalarda (çevre faciaları, uçak kazaları, nükleer santralin patlaması gibi) bu dava faydalı sonuçlar verebilmektedir. Bizde her kişinin bedensel bütünlüğü veya mülkiyet hakkı farklı biçimde etkilendiği için müstakil davalar açılmaktadır. Bu kişiler tek dilekçe ile dava açamamaktadırlar. Önemle vurgulayalım ki, Türk İdari Yargısında tam yargı davaları adeta tazminat davaları gibi değerlendirilmektedir. Oysa gerçek durum böyle olmamalıdır. Nitekim mehaz Fransız İdari Yargı düzeninde bu dava türünün uygulama alanı bakımından daha geniş bir durum sözkonusudur. Şöyle ki; Fransa’da tam yargı davasında mahkeme idarenin belli bir miktar para ödemesi yönünde karar verebileceği gibi idari işlemi de düzeltebilir (réformer).47 Tam yargı davasının konusu iki başlık altında sınıflandırılabilir. Bunlardan ilki subjektif niteliktedir. Sorumluluk davaları ve sözleşmeden kaynaklanan (idari sözleşmenin taraflarını karşı karşıya getiren) davalar bu kapsamdadır.48 47 “L’élargissement du recours de plein contentieux par rapport à celui du recours por excès de pouvoir”, erişim http://www.fondationdroitcontinental.org/upload/docs/application/pdf/2011-12/rpep_etude-fr.pdf, 10.11.2013, s. 1-2. 48 “L’élargissement”, s. 2. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 167 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Mahkeme sorumluluk davasında idarenin; sözleşmeden kaynaklanan davalarda ise, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin ihlali durumunda idarenin veya özel hukuk kişisinin tazminat ödemesi yönünde karar alabilir.49 Sözleşmeden kaynaklanan davalarda bazı durumlarda sözleşmenin feshi açıklanabileceği gibi yaptırım uygulanması yönünde de karar alınabilir.50 Bununla birlikte bu davada kural olarak idareye talimat verilemez veya idare yerine karar alınamaz.51 İkinci grup tam yargı davaları objektif niteliktedir. Bunları sübjektif nitelikteki tam yargı davalarından ayıran ortak noktaları tek taraflı bir idari işlemin veya idari eylemin hukuka uygunluğunun tartışma konusu olmasıdır52. Bu davada iptal davasında olduğu gibi idari işlemin hukuka uygunluğu denetlenir. Bununla birlikte hâkim iptal davasına göre daha geniş yetkilere sahiptir. Bu davada uyuşmazlık konusu işlem iptal edilebileceği gibi düzeltilebilir (réformer), değiştirilebilir (modifier) veya uyuşmazlık tamamen sona erdirilebilir (vider entièrement le litige).53 Örneğin idari yargı hâkimi seçim sonucunu değiştirebilecek nitelikte ağır bir hukuka aykırılık tespit ettiğinde, başlangıçta seçimi kaybeden kişinin kazandığını açıklayabilir.54 Danıştay 16 Şubat 2009 Société Atom kararında, idari yaptırım kararlarına karşı yapılan başvurularda idari yargı hâkiminin tam yargı davası olarak uyuşmazlığa baktığını ve bu davada idarenin yerine karar alabileceğini açıklamıştır.55 Vergi uyuşmazlıklarında yükümlüye 49 Peiser Gustave, Contentieux administratif, Dalloz, Paris 2004, s. 207. Peiser, s. 207. 51 Peiser, s. 207. 52 “L’élargissement”, s. 2. 53 “L’élargissement”, s. 2. 54 “Les quatres types de contentieux administratif”, 05.06.2013, erişim http://www.viepublique.fr/decouverte-institutions/institutions/approfondissements/quatre-typescontentieux-administratif.html, 10.11.2013; Chapus seçim uyuşmazlıklarında hakimin açıklanan seçim sonucunu düzeltebileceğini, seçilen adayın belirtilmesinde değişiklik yapabileceğini açıklamaktadır. Chapus René, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, Paris 2004, s. 228. 55 Kararda “Considérant qu'il appartient au juge du fond, saisi d'une contestation portant sur une sanction que l'administration inflige à un administré, de prendre une décision qui se substitue à celle de l'administration et, le cas échéant, de faire application d'une loi nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle l'infraction a été commise et celle à laquelle il statue ; que, par suite, compte tenu des pouvoirs dont il dispose 50 168 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR yüklenen vergi miktarı değiştirilebilir.56 Danıştay 7 Ocak 2004 tarihli kararlarında ise sivillerin ve askerlerin emeklilik aylıklarına ilişkin uyuşmazlıklarda hâkimin, ilgililerin hakları konusunda karar verebileceğini kabul etmiştir.57 Bağımsız idari otoriteler tarafından kabul edilen yaptırım kararlarına karşı açılan davalarda da hâkim gerekli gördüğü durumlarda iptal ettiği karar yerine karar alabilmektedir. İdari yargı kanununun (Code de justice administrative) L. 311-4. maddesinde Danıştay tarafından bakılan tam yargı davaları belirtilmiştir. Banka ve sigortaları denetleyen ihtiyatlı denetim kurumu tarafından alınan yaptırım kararlarına karşı açılan davalar Parasal ve Finansal Kanunun L. 612-16- IV. maddesi uyarınca; Posta ve Elektronik Haberleşme Düzenleme Kurumunun aldığı yaptırım kararlarına karşı açılan davalar Elektronik haberleşme ve posta kanunun L.5-3 ve L.36-11 uyarınca; Enerji Düzenleme Komisyonunun yaptırım kararlarına karşı açılan davalar 10 Şubat 2000 tarihli 2000-108 sayılı yasanın 40.maddesi uyarınca; Demiryolu Faaliyetlerini Düzenleme Kurumunun yaptırım kararlarına karşı açılan davalar 8 Aralık 2009 tarihli 2009-1503 sayılı yasanın 17. maddesi uyarınca; Mali Piyasalar Kurumunun (Autorité des marchés financiers) yetkili yaptırım hizmeti sunucuları aleyhinde aldığı yaptırım kararlarına karşı açılan davalar da 2 Temmuz 1996 tarihli 96-597 sayılı yasanın 71. maddesi uyarınca bu kapsamdadır. Görsel-İşitsel Faaliyetler Yüksek Konseyi’nin 30 Eylül 1986 tarihli ve 86-1067 sayılı yasanın 42-1,3,4. maddelerinde öngörülen kararlarına karşı açılan davalarda aynı yasanın 42-8. maddesi çerçevesinde bu kapsamdadır. ainsi pour contrôler une sanction de cette nature, le juge se prononce sur la contestation dont il est saisi comme juge de plein contentieux” hükmü yer almaktadır. C.E., No. 274000, 16.02.2009. 56 Tifine Pierre, “Droit administratif français”, erişim http://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2013/08/14/droit-administratif-francaistroisieme-partie-chapitre-3/, 10.11.2013; Chapus de vergi uyuşmazlıklarında hâkimin itiraz edilen vergi miktarını belirleyen kararı değiştirebileceğini açıklamaktadır. Chapus, s. 228. 57 İlgili kararlarda “Considérant que le contentieux des pensions civiles et militaires de retraite est un contentieux de pleine juridiction; qu'il appartient, dès lors, au juge saisi, de se prononcer lui-même sur les droits de l'intéressé en l'état du droit applicable” hükmü yer almaktadır. C.E, No. 225451, 07.01.2004; C.E. No. 232465, 07.01.2004. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 169 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Parasal ve Finansal kanunun L.623-3. maddesi uyarınca da disiplin konseyinin kararlarına karşı Danıştay’da tam yargı davası açılabilir. Spor kanununun L.232-24. ve L.241- 8. maddeleri uyarınca Fransa dopingle mücadele ajansının aynı kanunun L. 232-22, L.232-23, L. 241- 6 ve 7. maddeleri çerçevesinde aldığı kararlara karşı da Danıştay’da tam yargı davası açılabilir. İnşaat ve konut kanununun L.313- 13. maddesi uyarınca konuttan sorumlu bakan tarafından alınan yaptırım kararlarına karşı da Danıştay’da tam yargı davası açılabilir. Grup Davalarında tebligatın nasıl yapılacağının açıkca düzenlenememiş olması sorun oluşturabilir. Grup üyelerine çağrı mektupla, gazeteye ilân vermekle, isimleri tesadüfen belirlenen belirli kişilere yapılması, hatta belli web sitesi üzerinden yapılması gibi düzenlemelere yer verilebilir. Tebligat bedelini pilot davacı ödemesi öngörülebilir. Mektupla bildirim masraflı olacaktır. Tebligat Kanununda gerekirse açık düzenleme yapılabilir. ABD’de de tazminat davası biçimindeki grup davalarında mahkeme grup üyelerine sadece davanın ikamesini değil, yargılamanın her aşamasındaki önemli gelişmeleri bildirmekle yükümlüdür. Grup davalarının kaybedilmesi halinde yargılama giderlerinin kim tarafından ödeneceğinin düzenlenmesinde yarar olabilir. Yargılama giderini pilot davacı ödemelidir. Grup Davalarında Pilot Davanın Belirlenmesi Sorun alanı oluşturabilir. Mahkemece yapılan belirlemeler arasında farklılık doğabilir. Grup Davalarının kesin hüküm olarak etkisi konusu, tam yargı davalarında tazminatın paylaştırılmasına gelince; tam yargı davası biçimindeki tazminat grup davalarında verilen kararın dava açmayanlara etkisi, gruptan çıkanlara etkisi, tazminatın nasıl paylaştırılacağı gibi konuların yasada açıklığa kavuşturulması yararlı olacaktır. Hiç olmazsa “hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” şeklinde bir hüküm konması yararlı olabilir. 170 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR K. FRANSIZ İDARİ YARGILAMA HUKUKUNDA GRUP DAVALARI VE KRİTERLERİ Fransız idari yargılama usulünde “contentieux de masse” terimi ile ifade edilmektedir58 (R. 222-1/6). Bir fikir vermesi bakımından 2009 yılındaki davaların %4,46’sı (8051 dava) bu kapsamda incelenmiştir59. Grup davaları için başlıca iki kriterden söz edilebilir. Bunlar; niteliksel ve niceliksel kriterdir. Niteliksel kriter; ileri sürülen argümanlar, nedenler veya sonuçların aynı veya benzer olmasıdır. Tarafların menfaatleri farklı olsa da farklı özel olaylara ilişkin olsa da bu davaların hukuki içeriklerinin ortak olması gerekir. Bir başka deyişle; davacıların farklı menfaatleri etkilense veya farklı özel durumlara ilişkin olsa da tarafların istedikleri sonucun benzer veya aynı olması gerekir. Davaların sonuçları, nedenleri, gerekçeleri veya gerekçeleri destekleyen argümanların aynı veya benzer olması gerekir. Aynı veya çok sayıda benzer sonuçlar, argümanlar, nedenlere dayalı davalardır Niceliksel kriter ise onlarca, yüzlerce, yani sayısal pek çok davanın olmasıdır. Yabancı davaları, lojman davaları, idari kolluk işlemleri gibi. Ülkemizde buna örnek olabilecek bazı uyuşmazlıklar şunlar olabilir; yardımcı doçentlerin atamaları, emeklilikteki mali mağduriyete ilişkin açılmış çok sayıdaki davalar, vergisel uyuşmazlıklarla ilgili davalar gibi. Avrupa’da ise yabancılar tarafından açılan çok sayıdaki davalar grup davası oluşturabilir.60 58 Gaudement Yves, “Approche doctrinale: définition, origines, essai d’explication et perspectives des contentieux de masse”, Revue Français de Droit Administratif (rfda), Mai-Juin No: 3, 2011, p. 464 vd.; Calvès Gwénaële, “Mieux connaître les contentieux de masse: l’apport des travaux sociologiques” Revue Français de Droit Administratif (rfda), Mai-Juin No: 3, 2011, p. 477 vd.; Fischer Nicolas, “Le tribunal administratif à l’épreuve du contentieux de masse. Premiers résultats d’une étude de sciences sociales réalisée au tribunal administratif de Cergy-Pontoise”, Revue Français de Droit Administratif (rfda), Mai-Juin No: 3, 2011, p. 481 vd. 59 Gaudement, 465. 60 Gaudement, 467. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 171 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR L. TAZMİNAT BİÇİMİNDEKİ GRUP DAVALARINDA TAZMİNAT MİKTARININ BELİRLENMESİ Somut olaya göre belirlenebilecek olan başlıca iki yöntemden söz edilebilir. İlki; her bir grup üyesinin bireysel olarak uğradığı zararın hesaplanması, ikincisi ise -her dava için uygun olmamakla birlikte- grup bazında toplam zararın hesaplanmasıdır. Belirlenmiş veya belirlenebilir bir miktarın ödenmesi söz konusu olacaktır. Şayet birinci yöntem kabul edilirse “tam ispat” (kesin ispat) kuralının uygulanması ve her bir grup üyesinin zararının ortaya konması gerekir ki, bu durum davayı sonuçlandırma bakımından içinden çıkılamaz bir hale getirip, davayı yönetilmez hale getirebileceğinden çıkmaza sokabilir. Özellikle çok sayıda davacı olan adeta ihtiyari dava arkadaşlığı gibi bir durum ortaya çıkar. Bu nedenle “yaklaşık ispat” (ispatın yeterliliği konusunda ağır basan durum) kuralı esas alınarak bir çözüm oluşturulabilir. Tazminat miktarının grup bazında toplam olarak hesaplanmasında istatistiki ve iktisadi modellerden yararlanılabilir ve toplam tutar ise mahkeme kararında belirtilecektir.61 M. TAZMİNAT BİÇİMİNDEKİ GRUP DAVALARINDA TAZMİNAT MİKTARININ DAĞITILMASI Hükmedilen tazminatın dağıtımında çeşitli yöntemler benimsenebilir. Bunlar; grup üyelerine dağıtım, sorumlu birkaç kişiye dağıtım veya davaya taraf olmayan üçüncü kişilere (güvenilir bir şirket) dağıtım şeklinde öngörülebilir. Grup üyelerinin tazminata ilişkin hükmü ortalama ve orantılı olarak kabul etmeleri de öngörülebilir. Grup üyelerine yapılacak dağıtım yaklaşık(takribi) de öngörülebilir. Çevrenin kirlenmesinden oluşan grup davalarında ise kirlenmeden zarar görenler yararına çevrenin temizletilmesi, kirlilik nedeniyle hasta olanların tedavilerinin sağlanması gibi yöntemler de uygulanabilmektedir. Rekabet davalarında dağıtılmayan tazminat tutarı rekabet yasağını ihlal eden şirketin rakiplerine dağıtılabilir (esnek giderin anlayışı). Hükmedilen parasal tazminatın alınmayan bakiye kısmı kalmışsa bu kısım tazminat 61 Özbay, 164 vd. 172 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR alanlar arasında pay edilebilir ya da davalıya iade edilebilir veya bu kısım hak kaybı sonucu doğurabilir.62 N. GRUP DAVALARINDA YARGILAMA GİDERLERİ “Kaybeden öder” ilkesinin esnetilmesi söz konusu olabilir. Çünkü tebligat, yazışmalar, deliler vs. grup davasında önemli bir meblağ tutabilir. Bu nedenle çeşitli sistemler üzerinde düşünülmüştür; İlki; ortak fon doktrinidir. Buna göre grup davasında grup yararı için ortak bir fon bulunursa grup davasını açan avukatlara avukatlık ücreti dâhil makul yargılama gideri için ortak fondan ödeme yapılabilir. Böylelikle mali yük grup üyelerine bırakılır. Diğer bir yaklaşım şudur; kamu yararı varsa gruba “asgari masrafların ödettirilmesi”nin yeterli olacağı anlayışıdır. Bir başka düşünce ise adli yardım gibi yollarla kamu fonlarının/kaynaklarının kullanılmasına imkân vermedir. O. GRUP DAVALARINDA KESİN HÜKÜM VE SİRAYETİ Birinci anlayış; grup davalarının temel özelliği verilen yargısal kararın tarafların ötesinde üçüncü kişileri de bağlayıcı bir etkiye sahip olmasıdır (ABD sistemi). Davada yer alan taraflarla sınırlı bir karar (davaya müdahale edenler de bu kapsama dahil edilmektedir) grup davası usulünün esas niteliği ile bağdaşmaz. Grup davasının açıldığını öğrenen kişi gruba dâhil olmak istemediğini açıkca mahkemeye bildirmişse kesin hüküm ona sirayet etmez. Bildirmemiş ve kendisini grup davası dışında tutmamış kişiye kesin hüküm sirayet eder. Alman-İsviçre hukuk sisteminde ise grup davalarında verilen kesin hüküm sadece tarafları etkiler. Davada yer almayan üçüncü kişileri etkilemez. Sadece davanın kazanılması halinde verilecek karar grup üyelerini bağlar, davanın kaybedilmesi halinde ise verilecek hüküm davada yer almayan grup üyelerini bağlamaz63. 62 63 İbid, 172-173 vd. Özbay,191-194. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 173 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Ö. BİRDEN ÇOK KİŞİNİN TEK DİLEKÇE İLE DAVA AÇMASI YÖNTEMİNİN GRUP DAVASINDAN FARKI a- Birden Çok Kişinin Tek Dilekçe İle Dava Açması64 Tek dilekçe ile dava açmayı düzenleyen İYUK md.5 hükmü kanımızca grup davalarına oldukça benzerlik/yer yer aynılık göstermektedir. Grup davalarında usul ekonomisinin sağlanması ve farklı yargı kararlarının önlenmesi amacı, tek dilekçe ile dava açılması bakımından da geçerli amaçlardır. Özellikle birden fazla kişinin tek dilekçe ile dava açabilmesi durumu grup davası anlayışı ile büyük ölçüde örtüşmektedir. Ancak hükümlerine verilen anlam ile yerleşmiş içtihatların ister istemez, özellikle birel işlemler yönüyle iptal davalarında, tam yargı davalarında İYUK md.5’in grup davası olarak uygulanmasına imkân vermemektedir. Tek dilekçe ile dava açılamayan durumlarda koşulları varsa İYUK md.5/2 kapsamına girememiş kimi uyuşmazlık grupları, grup davası yoluyla çözümlenebilir. İYUK md.5’te “aynı dilekçe ile dava açılabilecek haller” konusu şöyle düzenlenmiştir. “1. Her idari işlem aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak, aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi bulunan birden fazla işleme karşı bir dilekçe ile de dava açılabilir (aynı kişinin birden fazla ilkeme karşı dava açması durumu) 2. Birden fazla şahsın müşterek dilekçe ile dava açabilmesi için davacıların hak veya menfaatlerinde iştirak bulunması ve davaya yol açan maddi olay veya hukuki sebeplerin aynı olması gerekir.65 Grup davalarında ise aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal teşkil edebilecek nitelikte olan davalardan söz edilmektedir. O halde maddi sebep, hukuki sebep bir arada olmalı ve yine kümülatif olarak bu nitelikli davalar birbirine emsal teşkil edebilecek niteliğe de sahip olmalıdır. Dolayısıyla koşulların oldukça sıkı olduğu görülmektedir. Ancak “maddi sebep/olay” ve “hukuki sebep” kavramının 64 Sancakdar Oğuz, “İdari Yargıda “Tek Dilekçe İle Dava Açma” (Karşılaştırmalı Hukuki Analiz)”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt. 9, Sayı 2, 2007, sh. 223-269. 65 Önceki düzenleme şöyle idi: “…Aralarında maddi ve hukuki yönden bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla işlem aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir” 174 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR refere edilmesi bu iki müesseseyi birbirine oldukça yaklaştırmaktadır. Keza “sebep-sonuç ilişkisi” kavramı da bir ölçüde “birbirine emsal teşkil edebilme” bakımından kimi somut uyuşmazlıklarda oldukça önemli bir yasal dayanak noktası oluşturabilir. Kavramlarla ilgili aşağıda verilen bilgiler grup davası anlayışı kapsamında somut olayın özellikleri de dikkate alınarak farklı içtihadi yoruma tâbi tutulabilir. b- Maddi Sebeplerde Birlik Maddi sebeplerde birlik denilince, öncelikle dava konusu işlemlerin aynı maddi olaydan doğması, aynı idari eylemin bir den çok işlem tesisine neden olması anlaşılır. Örneğin memurun aynı eylemi nedeniyle hem disiplin soruşturması açılmış, hem de naklen atama yapılmış ise işlemler arasında maddi yönden bağlılık vardır.66 Yine örneğin 2981 sayılı Yasanın uygulanmaması, inşaat ve kullanma izni verilmemesi ve yapının belediyenin yorumuna göre imar mevzuatına aykırı kısımların bildirilmemesi konusunda belediyece tesis edilen işlemler arasında işlemlerin aynı yapıya ilişkin olması, imar mevzuatından kaynaklanması ve sonuçları bakımından birbirlerini etkiler nitelikte bulunması nedeniyle maddi ve hukuki yönden bağlılık vardır.67 Maddi yönden bağlılığı oluşturan idari eylem.68 kamu hizmetinin görülmesi ile ilgili olmalıdır. Yine eylemsizlik de bu kapsama dahildir. Aynı tarihli olsa bile farklı idari eylemlere dayalı farklı işlemler tesis edilmişse işlemler arasında maddi bakımdan bağlılıktan söz edilemez.69 Ancak eylem tek ise ve tek eyleme dayalı bir den fazla işlem tesis edilmişse işlemler arasında maddi bakımdan bağlılık vardır.70 66 Aynı ticari ilişkinin birden fazla vergiyi doğurması halinde de tarh işlemleri arasında maddi yönden bağlılık vardır. Candan, 265. 67 D.6D., E. 85/859, K. 86/140, DD., S. 64-65, sh. 226. 68 Bilgi için bkz. Ayanoğlu Taner, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararlarına Göre İdari Eylemin Tanımlanması, İst 2004, sh. 282 vd. 69 Örneğin yoklama listesine dayanılarak kesilen iki ayrı usulsüzlük cezası arasında maddi bakımdan bağlılık olmadığından tek dilekçe ile dava açılamaz. D.3D., E. 86/1880, K. 87/565, DD., S. 68-69, sh. 279. 70 “…Dava konusu edilen her iki ödeme emri davacı tarafından yapılan tek inşaatın cezasını içermesi nedeniyle aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunduğu Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 175 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Aynı idari eylem, aynı kişiye ait bir den çok mülkiyet hakkı ihlaline neden oluyorsa bu ihlallerden dolayı uğranılan zararın giderilmesi için tek dilekçe ile dava açılabilir.71 c- Hukuki Yönden Bağlılık Hukuki yönden bağlılık denilince, davada uygulanması gereken hukuki düzenleme ve işlemlerin aynı olmasıdır. Dolayısıyla aynı kurallara tâbi paralel nitelikteki işlemler söz konusudur.72 İdari işlemlerden biri diğerinin sebebi veya kararlardan biri hakkında hüküm verilebilmesi için diğerinin de incelenmesi gerekiyorsa, kararlar arasında hukuki bağlılık vardır. Aksi halde hukuku bağlılıktan söz edilemez.73 Örneğin birden fazla ödeme emri ile birden çok ihtiyati haciz işlemine karşı aynı dilekçe dava gözetilmeksizin mahkemece dilekçenin reddinde isabet bulunmamaktadır (D.6D., E. 87/414, K. 87/1052 (http://www.kazanci.com.tr)). 71 Örneğin “…önce beş kişiye ait 37 adet parseldeki ürünün, davalı idareye ait taş ocağının faaliyetleri nedeniyle zarar gördüğü iddiasıyla (…) lira maddi ve (…) lira manevi zararın tazmini istemiyle tek dilekçeyle dava açıldığı, her parselin uğradığı zarar oranı ve taş ocağına mesafesinin farklı olduğu ve zarar miktarının her parsel için ayrı hesaplanması gerektiği gerekçesiyle Mahkemelerinin 28.5.1997 tarih ve E:1996/101. K: 1997/262 sayılı kararıyla; 2577 sayılı Yasa'nın 5.ve 15/1-d maddesi uyarınca her parsel için ayrı ayrı dilekçelerle dava açılmak üzere dilekçenin reddine karar verildiği; yenilenen dava dilekçesinde de bu kez 4 adet parsel için toplam (…) lira maddi zararın tazmininin istenildiği. her bir parsel için ayrı dilekçeyle dava açılmayarak önceki yanlışlığın tekrarlandığı gerekçesiyle 2577 sayılı Yasa'nın 15.maddesinin 5.fıkrası uyarınca davayı reddetmiştir. Davacı tarafından; usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir(...)Davalı idarenin taş ocağının işletilmesi sırasında, hizmet kusuru sonucu, davacı ya ait buğday, mercimek ve yonca ekili dört adet taşınmazda (…) liralık maddi zarar meydana geldiği ileri sürülerek, bu zararın tazmini istemiyle tek dilekçeyle dava açılmasında 2577 sayılı Yasa'nın 5.maddesine aykırılık bulunmadığından her taşınmaz için ayrı dilekçeyle dava açılmayarak aynı yanlışlığın tekrarlandığı gerekçesiyle davanın reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemektedir…” (Danıştay 10.D., Esas No: 1997/6592 Karar No: 1999/5507, yayımlanmamıştır). 72 Lerao Michel, Contentieux administratif, 3e. É., Bruxelles 2004, sh. 529. 73 Hakkında verilen iptal kararı kesinleşen Bakanlar Kurulu kararına dayanılarak evvelce iptal kararı gereğine göre tahakkuktan silinen vergi ve gecikme faizinin ödeme emriyle istenmesinde hukuka uygunluk yoktur. DVDDGK., T.13.03.1998, E. 1996/321, K. 1998/81 (http://www.danistay.gov.tr); D5D., E. 85/991, K. 85/2648(http://www.kazanci.com.tr). 176 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR açılamaz74 ya da ayrı dönemlere ait tarh ve ceza kesme işlemlerine karşı tek dilekçe ile dava açılamaz.75 Davanın görüleceği yargı yerleri farklı ise kararlar arasında hukuki bağlılıktan söz edilemez.76 Örneğin tarife işlemine karşı iptal davası idari yargı yerinde, atık su ücretine karşı abonman sözleşmesi gereğince adliye mahkemelerinde dava açılması gerektiğinden hukuki bağlılıktan söz edilemez.77 Yine idari işlem (örneğin ihale) ve buna dayalı tesis edilen idarenin özel hukuk sözleşmesi (örneğin finansal kiralama) aleyhine tek dilekçe ile açılan davalar arasında hukuki yönden bağlılık yoktur.78 Davalardan birisinin kurul halinde, diğerinin tek hakim tarafından çözümlenmesi gerekiyorsa bu işlemlere karşı da tek dilekçe ile dava açılamaz. İdari yargı düzeninde olmakla birlikte farklı ilk derece yargı mercileri söz konusu ise hukuki bağlılıktan söz konusu değildir. Örneğin hem gümrük vergisine, hem para cezasına karşı tek dilekçe ile açılan davada söz konusu vergi ve cezaya ilişkin yargı yerlerinin farklı olması bunlar arasındaki hukuki bağı ortadan kaldırır.79 İdari yargı düzeninde davalardan biri temyiz aşamasında ve Danıştay’da, diğeri ilk derece mahkemesinde ise hukuki bağlılıktan söz edilemez. İdari işleme konu kararlardan biri için itiraz kanun yolu, diğeri için temyiz kanun yolu söz konusu ise bu nitelikteki işlemlere karşı da tek dilekçe ile dava açılamaz. 74 D.3D., E. 86/336, K. 86/1332 (http://www.danistay.gov.tr). D.3D., E. 86/1186, K. 86/2066 (http://www.kazanci.com.tr). 76 Örneğin atık su ücreti ile atık su tarifesine karşı aynı dilekçe ile iptal davası açılamaz. Bu yönde D.8D., E.96/474, K. 99/4245, DD., S.102, sh. 527; D.8D., E.2004/4245, K. 2005/222183; D.8D., E.2004/4249, K. 2005/2083’de konu ayrıntılı açıklanmakla birlikte, aksi yönde bkz. Dursun Hasan, “Su ve Atık Su Uyuşmazlıklarından Doğan Tüm Davalarda Vergi Mahkemelerini Görevli Kılınmaması Hukuka Aykırıdır”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, S. 22, Haziran 2008. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Sancakdar Oğuz, Kamusal Sulardan Yararlanma, (Doçentlik Tezi), Ank 2004, sh. 412 vd. 77 Yine örneğin damga vergisi ve noter harcına ilişkin uyuşmazlıkta birlik olmadığı gibi, temyiz mercileri de farklı olduğundan tek dilekçe ile dava açılamaz. D.7D., T.15.02.1985, E.1984/3374, K. 1985/490, DD., S. 60-61, sh. 321. 78 D.6D., E. 96/3438, K. 97/3789, DD., E. 96/3458, K. 3789, DD., S. 95, sh. 359. 79 D.7D., T.17.12.1984, E.1984/691, K. 1984/2598, DD., S. 58-59, sh. 241. 75 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 177 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari işlemlerin aynı idareden sadır olması hukuki bağın varlığı için yeterli değildir. Aynı idarece tesis edilse ve niteliği aynı olsa da farklı ve müstakil idari işlemlere karşı tek dilekçe ile dava açılamaz. Bu işlemlerin aynı tarihli olması da tek başına hukuki bağlılığı göstermez. Örneğin defterdarlıkça mülkiyeti hazineye ait taşınmazı fuzulen işgal ettiğinden bahisle düzenlenen aynı tarihli, farklı sayılı ecrimisil ihbarnamelerine karşı tek dilekçe ile dava açılamaz. d- Sebep-Sonuç İlişkisi Bulunması İşlemlerden birisi hakkında verilecek kararın diğerini etkilemesi halinde işlemler arasında sebep-sonuç ilişkisinden söz edilir. Dolayısıyla işlemlerden birisi yapılmasaydı, buna bağlı olarak diğer işlem de yapılmayacak idi ise, işlemler arasında sebep-sonuç ilişkisi ve (uygun) illiyetten (nedensellik bağından) söz edilebilir. Örneğin, re’sen yapılan tarh işlemi ile buna dayalı vergi zıyaı cezası kesme işlemi arasında olumsuz sicil işlemi ile-olumsuz sicil nedeniyle naklen atama işlemi arasında keza, disiplin cezası ve bu ceza nedeniyle görevden uzaklaştırma işlemi arasında veya imar planı ile bu plana dayalı kamulaştırma işlemi arasında80 ya da görevden uzaklaştırma işlemi ile bu işleme dayalı naklen atama işlemi arasında sebep-sonuç ilişkisi vardır. Sebep-sonuç ilişkisi bulunmayan hallerde tek dilekçe ile dava açılamaz. Örneğin emekli edilen ve emekli ikramiyesinin yanlış hesabı ile lojmandan da terki istenen kamu görevlisi her iki işleme karşı tek dilekçe ile dava açamaz.81 Davacının terditli talepte bulunması halinde ise dilekçe red kararı verilmelidir.82 80 Taşınmazın yola tahsisi hakkındaki imar planı ile bu plana göre kamulaştırılması işlemi arasında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunması nedeniyle her iki işleme karşı tek dilekçe ile dava açılabilir (D. 6D., E. 87/1002, K. 87/835, DD., S. 70-71, sh. 315); imar planı değişikliği talebinin reddi ile birlikte imar planı aleyhine tek dilekçe ile dava açılabilir (D. 6D., E. 2002/6968, K. 2004/944, DD., S. 5, sh. 175) 81 Yine örneğin “…1976 yılındaki imar planına dayalı olarak 1977 yılında yapılan kamulaştırma işlemi ile 1985 tarihli mevzi imar planı arasında hukuki birlik bulunmadığından ön izin ve 1985 tarihli imar planı ile 1977 yılındaki kamulaştırma işlemine karşı ayrı ayrı dava açılması gerekir (D. 6D., E. 86/1042, K. 86/1115, http://www.kazanci.com.tr). 82 AYİM 3D., E. 2006/1121, K. 2006/887, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, S.22, Kitap 1, sh. 112. 178 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Yönteme ilişkin şu koşulların bir arada bulunması gerekir. İdari kararların yargısal denetimi aynı yargı düzeni ve aynı yargı yerinin görev alanına girmeli ve hatta aynı kanun yoluna tâbi olmalıdır. İdari kararların her birisi için dava açma süresi geçirilmemiş olmalıdır. Dava açma ehliyeti bulunmalıdır. Davalı aynı olmalıdır. e- Birden Fazla Kişinin Müşterek Dilekçe İle Dava Açabilmesi Birden fazla kişinin müşterek dilekçe ile dava açabilmesinin ön koşulu “bir den çok kişi”nin olması ve bunların davacı tarafta yer almasıdır. Buna subjektif dava birleşmesinde, davacı tarafındaki “aktif dava arkadaşlığı” da denilebilir. Birden çok kişinin aynı dilekçe ile dava açmasının öze ilişkin koşulları; davacıların hak veya menfaatlerinde iştirak (ortaklık) bulunması ve davaya yol açan maddi olay veya hukuki sebeplerin aynı olmasıdır (İYUK md.5/2).83 Hükümdeki “ve” bağlacının her iki yanında yer alan yasal iki koşulun kümülatif olarak bir arada bulunması zorunludur. Bu koşullar başlıca dört ihtimalde karşımıza çıkabilir; - Hakta İştirak ve Maddi Olayda Birlik, - Hakta İştirak ve Hukuki Sebeplerde Birlik, - Menfaatte İştirak ve Maddi Olayda Birlik, - Menfaatte İştirak ve Hukuki Sebeplerde Birliktir. “Menfaat yoksa dava da yoktur” (pas d’intérêt, pas d’action)84. Menfaat, korunmaya değer bir hukuki yararı ifade etmekte ve hak ihlaline göre daha geniş bir kapsamı içermekle birlikte, herkesin dava açmasına imkan veren “actio popularis” niteliğinde de değildir. Menfaat koşulu, idari yargıda dava açma ehliyeti ile ilgili bir koşuldur. Somut olayda, menfaat ihlalinin olup olmadığı, kavramın “dar” veya “geniş” yorumu ile son tahlilde idari yargı mercileri tarafından yapılmaktadır. İdari yargı bakımından menfaatin; meşru yani hukuken ileri sürülebilir, şahsi (Danıştay içtihatlarında geniş yorumlanabilmektedir) ve aktüel(güncel) olması 83 Önceki düzenleme şöyle idi: “Birden fazla şahsı ilgilendiren işlemden dolayı müşterek dilekçe ile dava açılabilmesi hak veya menfaatte iştirak ile maddi ve hukuki sebeplerde birlik bulunmasına bağlıdır”. 84 Auby Jean-Marie/Auby Jean-Bernard, 282. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 179 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR gerekir. Menfaat, maddi veya manevi de olabilir.85 İptal kararından tüm ilgililerin yararlanacağının doğal olduğu durumlarda menfaatte iştirakın bulunduğu kabul edilmelidir.86 Tek başına menfaat ihlalinin varlığı kamu yararı87 bulunan idari işlemin iptalini gerektirmez. Danıştay, kiracıların oturduğu evin kamulaştırılması veya yıkılması kararlarına karşı dava açmada menfaatinin bulunmadığı görüşündedir.88 Hak ile dava (action, Klage) hakkı arasındaki ilişki bağlamında, birden fazla kişinin hak ihlali olmasa bile menfaat ihlali ve dolayısıyla “dava açma hakkına” imkanı vermektedir.89 Tek bir gerekçe ile bir den fazla birel-koşul işlem tesis edilmişse, olumsuz idari işlemlere karşı menfaat ihlali nedeniyle tek dilekçe ile dava 85 Debbasch /Rıccı, 255. DİDDGK., E.1985/3, K. 1985/6, DD., S.60-61, sh. 154 vd. 87 Akıllıoğlu Tekin, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi (İHİD) (Prof.Dr. Lûtfi DURAN’a Armağan Özel Sayısı), S.1-3, 1988sh.11 vd. 88 Yine, menfaat kümelerinin de (dernek, sendika, meslek kuruluşları gibi), üyeleri adına dava açmasında dar yorum yapmaktadır. Yasada açık hüküm yoksa bunlar üyelerinin menfaatini korumak için dava açamazlar. Danıştay’ın bu uygulamasına katılmak güç gözükmektedir. İdari işlemin hukuka uygun olup olmadığı konusunda hemşeriye, vergi mükellefi olmaya dönük uygulamaların üyeleri ile ilgili konularda sivil toplum örgütlerinden (dernek, sendika gibi) esirgenmemelidir. Belirtelim ki, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (odalar, baro, borsa gibi) sivil toplum kuruluşu değildir. 89 İddia (Anspruch) hakkı ile uyuşmazlık konusu hak arasındaki ilişkiyi açıklayan çeşitli teoriler bulunmaktadır. Buna göre; -İddia Hakkının Uyuşmazlık Konusu Haktan Farklı Olmadığı nazariyesine göre, iddia hakkı uyuşmazlık konusu olup, hakkın kullanılması söz konusudur. - İddia Hakkının Uyuşmazlık Konusu Haktan Farklı Olduğu nazariyesine göre, iddia hakkı ile uyuşmazlık konusu hak farklı şeylerdir. Bu görüş üç alt görüşe ayrılmaktadır. İlki, iddia hakkının esas hakkın parçası olduğu(dava hakkı, esas hakkın varlığına bağlıdır ve dava hakkı için bir ön şarttır), İkincisi, esas hakkın iddiası nazariyesi (iddia hakkının sadece bunu iddia edenlerin hakkı olduğunu belirtmişlerdir. Çünkü esas hakkın mevcut olup olmadığı ancak yargılama faaliyeti sonrasında anlaşılabilecektir. İddia hakkının süreaşımına uğraması, esas hakkın düşmesi demek değildir) Üçüncüsü, bağımsız iddia nazariyesi (iddia hakkı esas hakka bağlı değildir ve varlığı için esas hakkın ne bulunması ne de bulunduğunun iddia edilmesi şart değildir). Bu konuda bkz. Kunter N./Yenisey F./Nuhoğlu A., Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. b., İst 2006, sh. 162 vd. 86 180 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR açılamaz. Örneğin, çiftçi malları koruma bekçiliği görevinden uzaklaştırılan kişilerin menfaatte iştirakleri olmaması nedeniyle, görevden uzaklaştırılmalarına ilişkin işleme karşı birlikte dava açamazlar.90 Yine sözgelimi Vergi Usul Kanununun 10.maddesi uyarınca şirket borcundan sorumlu tutulan şirket ortaklarının her birine ayrı ayrı gönderilen ödeme emirlerine91 veya şirketin ödenmeyen vergi borçları için kanuni temsilcilerine ayrı ayrı gönderilen ödeme emirlerine karşı müşterek dilekçe ile dava açılamaz.92 Maddi olay veya hukuki sebeplerin “benzer”(gleichartig) olması tek dilekçe ile dava açabilmek için yeterli değildir. Çelişkili hükümlerin engellenmesi ve usul ekonomisi amacıyla benzer sebeplerin de tek dilekçe ile dava konusu yapılabilmesi imkan verilmesi yerinde olabilir. e.1. Maddi Olayın Aynı Olması İptal davalarında maddi olay, tesis edilen icrai işlem, tam yargı davalarında ise idari zarara neden olan eylemdir. İdari işlemden de kaynaklanabilen bu zarar, esasen ekonomik değer taşıyan her türlü eksilme ve kayıptır.93 90 D.10D., E. 1982 /3861, K. 1982 /770 (http://www.danistay.gov.tr). Yine örneğin İdarece, köy merasına ayrı ayrı tecavüz ettikleri ileri sürülen ilgililerin, hak ve menfaatte iştirakleri bulunmaması nedeniyle haklarında 5917 sayılı yasaya göre verilen karara karşı birlikte dava açamazlar (D.10D., E. 1982/4501, K. 1982/1806 (http://www.danistay.gov.tr)). 91 DVDDGK., E.1988/12, K. 1988/30 (http://www.danistay.gov.tr). 92 DVDDGK., E. 1988/12, K. 1988/30, DD., S. 72-73, sh. 133. 93 Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, İst 1994, sh. 45. Zarar; maddi veya manevi olabilir. Maddi zarardan ilk başta anlaşılması gereken “fiili zarar”dır. Fiili zarar, malvarlığının mevcut durumunda zarar görenin iradesi dışında meydana gelen fiili azalmadır. Örneğin polis tarafından adamın öldürülmesi, vücut bütünlüğünün ihlali halinde bakım ve tedavi giderlerinin ödenmesi fiili zarardır. Fiili azalma, malvarlığının aktif kısmının eksilmesi şeklinde olabileceği gibi, pasif kısmının artması şeklinde de olabilir. Doğrudan doğruya veya dolaylı zarar da bu kapsama dahildir. Mahrum kalınan kâr, idari yargıda sınırlı biçimde kabul edilmektedir. Ancak gerçekleşmesine kesin gözüyle bakılan zarar niteliğindeki mahrum kalınan kâr bu kapsamda değerlendirilmektedir. İçtihatlarla oluşan bu yaklaşımın gözden geçirilmesi ve mahrum kalınan kâr konusunda geniş yorum yapılmasının yargısal güvenceyi pekiştiren ve hakkaniyete daha uygun bir yaklaşım olacağı kanısındayız. Öte yandan zarar şahsa/şahıslara veya onlara ait şeylere verilebilir. Şahsa verilen zarar, onun fizik veya ruh bütünlüğüne yönelik de gerçekleşebilir. Örneğin TRT veya Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 181 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Maddi olayın aynı olması, sebebin de aynı olmasını gerekli kılar. Bir bombanın patlaması sonucu pek çok kişinin yaralanması halinde, yaralananlar tek dilekçe ile dava açamazlar. Çünkü her bir yaralının yaralanma derecesi ve vücut bütünlüğü farklı olduğundan, maddi-manevi tazminat talebi de ayrı olabilecektir. Yani maddi olay bedene saplanan parçalar olup, farklı şekilde her bir yaralıyı ve onun vücut bütünlüğünü etkilemektedir. Aynı parça, birkaç kişiyi yaralasa bile cevap değişmeyecektir. Dava konusu parsellerin ayrı parseller olması maddi bakımdan birliği engellediğinden tek dilekçe ile dava açılması halinde her davacı tarafından kendi parseli ile ilgili ayrı dava açılmak üzere dava dilekçesi reddedilmelidir.94 e.2. Hukuki Sebebin Aynı Olması “Aynı hukuki sebep” iptal davalarında idari işlemin unsurlarındaki hukuka aykırılık, tam yargı davalarında ise idarenin sorumluluğunun hukuki dayanağıdır.95 Tüzüğe dayalı, yönetmelik aleyhine birlikte açılan davalarda “hukuki sebeplerde birlik” söz konusudur.96 Birden çok kişinin aynı idarece tesis edilen yayın kanalından kişinin şan veya şöhretine yönelik yapılan yayınlar da zarar kapsamına dahildir. 94 D.6D., E. 1986 /1018, K. 1986/886 (http://www.danistay.gov.tr). Kararın azlık oyunda ise, “temyiz dosyasının incelenmesinden imar planı değişikliği ile davacılara ait parsellerin de yer aldığı birbirine bitişik 20 ayrı parsel taşınmazın park alanına tahsil edildiği, söz konusu imar planına müştereken yapılan itirazın da dava konusu belediye meclisi kararıyla reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, aynı işlemle aynı amaca uygun olarak yapılan imar planı değişikliği işleminin iptalinde birbirlerine bitişik taşınmazların maliki olan davacılar arasında hak veya menfaate iştirak ile maddi ve hukuki sebeplerde birlik bulunduğu gözetilmeksizin her parsel için ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerektiğinden bahisle dava dilekçesinin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında usul ve yasaya uyarlık bulunmadığından anılan kararın bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına karşıyım” denilmiştir. 95 Candan Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 2.b., Ank 2007, sh. 276 vd. 96 Nitekim, 1.8.1967 günlü 12662 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5.7.1967günlü 6/8517 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkif Evlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzük"ün 78/3, 134, 139 ve 184.maddelerinin, 12.9.1983 günlü18163 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2.8.1983 günlü 83/6920 sayılı Tüzük ile değişik 110,152,178,183,189,198,204. maddelerinin, bu Tüzük değişikliği ile eklenen 36/A, 36/B, 37/A, 78/B ve 107/d maddelerinin, 25.9.1987 günlü 19585 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 17.8.1987 günlü 87/12046 sayılı Bakanlar 182 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR düzenleyici işleme karşı tek dilekçe ile dava açması her zaman ve mutlaka hukuki sebepte birlik olduğunu göstermeyebilir. Örneğin aynı imar planı olsa bile, planın genelini ilgilendirmeyen farklı imar adalarında ve farklı mülkiyetleri olan şahısların plan içerisindeki durumları farklılık taşıyabilir.97 Belirtelim ki, aynı idari işlem ile birden fazla konuda karar alınmış ve kararlardan bir kısmı mal, bir kısmı tazminata ilişkin ve her biri olumsuz ise hukuki işlemin ortak (müşterek) olduğu söylenebilmekle birlikte, idari yargı mercilerinin bu konuda “dar yorum” yaptığı görülmektedir.98 Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Tüzük ile değiştirilen 126,139,198. maddelerinin ve 154.maddeye eklenen fıkranın, Gaziantep Münferit Tip Cezaevi İç Yönetmeliğinin ve bu cezaevinde uygulanmakta olan bazı kuralların uygulanmaması veya değiştirilmesi taleplerinin reddine ilişkin işlemin iptalleri istemiyle açılmıştır. Davacılar yönünden hak ve menfaatte iştirak ile maddi ve hukuki sebeplerde birlik bulunduğundan, dava dilekçesi 2577 sayılı Kanunun 5.maddesine uygun görülmüştür (DİDDGK., E. 1987/51, K. 1989/37, http://www.kazanci.com.tr). 97 Örneğin bir kararda (…) Toplu Konut alanında bulunan 1262 ada, 1 parsel,1266 ada, 1-2 parsel ve 1286 ada, 8 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin 1/5000 ölçekli planın iptali istemiyle tek dilekçe ile dava açılmışsa da birbirinden farklı ada içerisinde bulunan taşınmazların plan içerisindeki durumlarının da farklılık gösterebileceği dikkate alınarak, aralarında maddi ve hukuki bağlılık bulunmadığından 1262 ada, 1266 ada ve 1286 ada da bulunan taşınmazlar için 3 ayrı dava açılması gerekirken tek dilekçe ile açılan davaya ait dilekçede 2577 sayılı Yasanın 5/1 maddesine uygunluk görülmemiştir (İstanbul 5.İdare Mahkemesi, Esas No:2006/ 2111, Karar No:2006/2810). 98 Örneğin, “…davacı ortak girişim grupları tarafından Kuşadası ve Çeşme Limanlarının özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararlarının iptali istemiyle açıldığı anlaşılmakta olup, davacılar arasında hak ve menfaat da iştirak bulunmadığı gibi, iptali istenilen Çeşme ve Kuşadası Limanlarının Özelleştirilmesi işlemleri arasında da maddi ve hukuki birlik bulunmadığından bir dilekçe ile dava açılması mümkün değildir...”Ankara 10. İdare Mahkemesi, Esas No: 2003/1024, Karar No: 2003/874 (yayımlanmamıştır). Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Şöyle ki; Birden çok imalathanenin farklı yerlere taşınmasına dair alınan bir karara karşı, her imalathane sahibinin ayrı ayrı dava açması gerekir. Çünkü bunlardan her birinin işyeri, işyeri şartları ve alınacak tedbirler farklıdır. -Askeri araç devrilmiş ve araçtaki kişiler yaralanmışlarsa bunlar tek dilekçe ile dava açamazlar. Çünkü her biri farklı miktarda zarara uğramıştır. - Bir barajdan fazla su salınması nedeniyle tarlalar su içerisinde kalmış ve ürünler zarar görmüş ise tarla sahiplerinden her birisi farklı miktarda zarara uğradıkları için tek dilekçe ile dava açamazlar. - Kurutma ücreti tahakkuku her bir malik için farklı olduğundan tek dilekçe ile dava açılamaz. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 183 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Menfaat ihlaline dayalı tek dilekçe ile dava açmada, yargılama birliğine rağmen dava ortaklarının usulü işlemleri, diğerlerinin davaları bakımından tesir etmemelidir. Her ortak feragat, kabul, sulh işlemlerini kendi davası üzerinde tasarruf edebilir.99 İhtiyari dava arkadaşlığında, idari mahkeme yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesinin sağlanması için birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her safhasında istek üzerine veya re’sen karar verebilir. Bir den çok kişinin dava açması halinde duruşma istenmişse ve davacılardan bir kısmı duruşmaya gelmemişse diğer gelen kişiler duruşmada dinlenir. Aynı mahkemede görülmekte olan davalar yönünden verilen birleştirme ve ayırma hususundaki kararlar ancak nihai kararla birlikte temyiz edilebilir. Birden fazla kişinin bir kısmı davacı konumunda yer almamışsa daha sonra davaya müdahale edebilir.100 Ancak müdahale isteminin davaya bakan mahkemece kabulü gerekir. Birbirinden farklı ve ayrı kullanma izinlerine tabi binaların (söz gelimi bekçi kulübesi, büro, garaj, anbar inşası gibi) bitim tarihleri farklı ve ayrı müracaatlara konu olmuş iseler izin iptaline karşı tek dilekçe ile dava açılması mümkün değildir( kararlar için bkz. Gözübüyük/Tan, 181 vd.) 99 Alangoya Yavuz/ Yıldırım Kamil/Yıldırım-Deren Nevhis; Medenî Usul Hukuku Esasları, 6.b., İst 2006, sh. 151. Belirtelim ki, Mecburi dava arkadaşlığı; hak veya borçta ortaklık olup olmamasına göre maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı biçiminde olabileceği gibi, ihtiyari (isteğe bağlı) dava arkadaşlığı olarak da davacı veya davalılar arasında ortaya çıkabilir. 100 Koşulları olumlu koşullar ve olumsuz koşullar olarak ikiye ayırmak mümkündür(İYUK md.31, HMUK md 53-58). Buna göre; olumlu koşullar:1-Görülmekte olan bir davanın olması gerekir. 2-Davaya müdahale eden kişinin katıldığı tarafın durumuna göre davanın kazanılmasında ya da kaybedilmesinde meşru bir menfaatinin bulunması gerekir. 3Katılanın, davanın tarafları gibi taraf ve dava ehliyetinin de olması gerekir. Olumsuz koşullar ise, 1-Davaya katılmak isteyen kişinin davanın tarafı olmaması gerekir. 2Yargılama sona ermemiş olmalıdır. Temyiz aşamasında da katılma mümkündür. Katılmanın sonuçları şunlardır; 1- üçüncü kişi katılma talebi kabul edildiği andan başlayarak davayı takip edebilir. 2- Asıl tarafın yararına aykırı işlemler yapamaz. 3-Dava konusu üzerinde maddi hukuka ilişkin bazı işlemleri katılan tek başına yapamaz. 4- Dava sonunda katılan hakkında bir karar verilemez. 5- Müdahil tek başına temyiz ve karar düzeltme talebinde bulunamaz. Dava hakkının kullanılması açıkça dürüstlük kurallarına aykırı ise, bu olumsuz tutum yasa tarafından korunmamalıdır. 184 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Ayrıca idari yargı yerince davanın re’sen ihbarı da mümkündür. Dava açmış olanlar şartları varsa görülmekte olan davanın bağlantılı davalarla birleştirilmesini de isteyebilir.101 Bu ihtimalde sonradan ihtiyari dava arkadaşlığı oluşur. Burada ihtiyari dava arkadaşlığı yargılama esnasında ve mahkeme kararı ile gerçekleşmektedir. Hak ihlalinde davacılar arasındaki hukuki ilişki ve birlik, menfaat ihlaline göre daha sıkı, hatta bazı durumlarda kaynaşmış haldedir. Dolayısıyla menfaat ihlalinde durum farklı olup, menfaat ihlalinin somut olayda dar veya geniş yorumuna dayalı olarak bu farklılık daha da belirginleşebilecektir. Özellikle çevrenin korunması, eski eserlerin korunması ve yaşatılması, imar planları gibi menfaat ihlalinin geniş yorumlanması gereken hallerde davacılardan birisinin menfaat ihlalinin ortadan kalkması veya değişmesi hallerinde sorun karmaşık hale gelebilecektir.102 Hak ihlali varsa mecburi dava arkadaşlığı rejimi, menfaat ihlali varsa ihtiyari dava arkadaşlığı rejiminin uygulanmasının gerekeceğine dair bir yaklaşım da yasal hükümler karşısında bizce sorunu tek başına çözer nitelikte görünmemektedir. “Menfaat” ve “hak kavramları”nın koruduğu kişiler, ilişkiler ve korumanın kapsamı dikkate alınmalıdır. Tek dilekçe ile birden çok kişinin dava açması zorunluluğu olan hallerde bunlardan sadece birkaçı dava açmış ise idare mahkemesi dilekçe red kararı mı vermeli, yoksa davanın 101 Belirtelim ki, Medeni Usul Hukukundaki ihtiyari dava arkadaşlığında dava arkadaşlarından her biri hükmü yalnız başına kanun yoluna götürebilir. Süresinde kanun yoluna başvurmamış olan ihtiyari dava arkadaşları hakkında hüküm kesinleşir. Diğer dava arkadaşlarının temyiz yolu başvurusu sonucu hüküm bozulursa bu bozmadan kanun yoluna başvurmamış ve bu nedenle haklarındaki hüküm kesinleşmiş olan ihtiyari dava arkadaşları yararlanamaz (Kuru Baki/Arslan Ramazan/ Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 18.b., Ank 2007, sh. 520). 102 Yine Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller, madde 31/1’de “1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükununu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 5.4.1990–3622/11 md.; Değişik: 10.6.1994–4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır” hükmü yer almaktadır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 185 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR ihbarı yoluyla dava açmayanların davaya müdahale103 etmesi mi sağlanmalıdır? Böyle bir durumda kanımızca ikinci seçenek daha doğru gözükmektedir. Çünkü idari yargıda davanın ihbarı İYUK md.31/1-son cümlesine göre, Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır. Şayet diğerleri davaya katılırsa idare mahkemesi davaya devam edebilmelidir. Ortaklardan birisi, aralarında yapılan anlaşmaya göre, malın idare ve tasarrufu hakkına sahipse artık o mal hakkındaki işlem aleyhine tek başına iptal davası açabilmelidir. Kanun yollarına başvuru bakımından bütün ortakların birbirlerini birlikte temsil ettikleri kabul edilmeli, hakkında kanun yolu süresi geçmiş ortak kanun yoluna müstakilen müracaat hakkını kaybetmelidir.104 “Menfaatte iştirak ve maddi olay veya hukuki sebeplerde birlik” halinde yargılama sürecindeki özel durumlar da söz konusu olabilir. Örneğin, bir apartmanın manzarasını kapatacak biçimde önündeki komşu ön parsele inşaat izni verilmesi halinde kat maliklerinin “manzaranın kapanmamasına” ilişkin menfaatlerinde iştirak vardır. Bu durumda yukarıda belirtilen yargılama sürecine ilişkin hukuki noktaların ihtiyari dava arkadaşlığı kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olacağı kanısındayız. Dolayısıyla konu ile ilgili İYUK’ta açık bir düzenleme olmasında kanımızca fayda bulunmaktadır. Bu sorun grup davası anlayışıyla çözümlenebilir. Ortak adres gösterilmemişse tebligat dava arkadaşlarının her birine yapılmalıdır. Ortak adres gösterilmesi halinde bu adrese yapılan tebligatlar bütün davacılara yapılmış sayılır. Tebligat masraflarının karşılanması koşuluyla her bir davacının farklı adres göstermesi, hatta davacılardan bir kısmının avukatla temsil edilmesi halinde avukatın adresinin de 103 Bu konuda bkz. Pekcanıtez Hakan, “İdari Yargıda Fer’i Müdahil Hükmü Tek Başına Temyiz Edebilir mi?”, (Karar Tahlili), Prof.Dr.Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2001, sh. 591 vd.; Kalafat Ahmet, “İdari Yargılama Usulü Kanununa Göre Üçüncü Şahısların Davaya Katılması”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 73, Kasım-Aralık 2007, sh.196 vd; Yaman Saadettin, “Adli ve İdari Yargıda Davaya Müdahale (Katılma) ve İdari Yargıda Asli Müdahalenin Kabulüne Duyulan İhtiyaç”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, S. 2, Haziran 2008, sh. 95. 104 Alman Medeni Yargılama Hukukunda (DZPO §62) mecburi dava arkadaşlarından bir kısmı tarafından söz konusu süre kaçırılırsa kanun yoluna başvuran dava arkadaşının diğerlerini temsil ettiği kabul edidiği konusunda bkz. Ulukapı Ömer, Medeni Usul Hukukunda Dava Arkadaşlığı, Konya 1991, sh. 191. 186 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR gösterilmesi gereklidir. Davacıların her birisi kendisi için vekil atayabilir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti, vekalet, yargı yolu gibi unsurlar her bir davacı için ayrı ayrı incelenmelidir.105 Her ortak için dava şartları ayrı ayrı incelenmelidir ve bunlardan her biri müstakilen iddia ve savunma isteyebilir. Davacılardan birisinin ileri sürdüğü bir savunmadan bunu ileri sürmeyen diğer davacılar faydalanmalıdır. Örneğin idari işlemde süre aşımı olduğu iddiası. Davada; ortak bir yargılama ve delil ikamesi söz konusudur. Davacılardan birisi tarafından ileri sürülen bir delil, bunu ileri sürmeyen diğer davacı tarafından da gösterilmiş sayılmalıdır. Mahkeme tüm delilleri birlikte re’sen araştırma ilkesine göre incelemeli ve değerlendirmelidir. f. Yakın Kavram Olarak Bağlantılı Davadan Ayırt Edilme Dava arkadaşlığı, yargılamanın devamı sırasında veya farklı şahısların aynı mahkeme nezninde görülmekte olan (derdest) davalarının birleştirilmesi talebi üzerine veya re’sen verilecek birleştirme (tevhit) kararı ile doğabilir. Bağlantı sebebi ile davaların birleştirilmesine gidilebilmesi için davaların her birinin aynı yargılama türüne(Prozessart) tabi olması gerekir.106 Burada taraf çokluğu değil, talep çokluğu (objektive Klagenhäufung) söz konusudur. Bunun yapılabilmesinde her bir talep için mahkemenin yetkili ve görevli olması ve ayrıca da her bir talep için aynı yargılama çeşidi olmalıdır. Bağlantılı davalarda (İYUK md.38-42) davacı veya davalı tarafta birden fazla kişi yer almaktadır. Davalar arasında bağlantının bulunması bunların mutlaka tek dilekçe ile dava açılabileceğini göstermez. Bağlantılı davalarda aralarında bağlantı bulunan davalar aynı dilekçe ile açılmış değildir.107 Bağlantının olabilmesi için idare mahkemesi, vergi mahkemesi, Danıştay’a veya birden fazla idare veya vergi mahkemelerine açılmış bir dava olmalıdır (İYUK md.38/2). Davalar arasında bağlantı bulunduğu 105 HMUK’da ihtiyari dava arkadaşlığındaki bu durum için bkz. Pekcanıtez Hakan/Atalay Oğuz/Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 6.b., Ank 2007, sh. 211. 106 HMUK md.45’de ise bağlantı, davaların aynı sebepten veya biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması halinde bağlantı(irtibat) varsayılır. 107 Karşı görüşte bkz. Derdiman R. Cengiz, İdari Yargının Genel Esasları, İst 2004, sh. 140. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 187 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR takdirde mahkeme talep üzerine birleştirilmesine karar verebilir. bu davaların sonradan dahi g. 30 Günlük Süre ve Yenileme Dilekçesi Verilmesi Dilekçenin reddi halinde otuz gün içerisinde dava dilekçesindeki eksikler tamamlanmaz veya aynı hatalar yapılırsa davanın reddine karar verilir (İYUK md.15/5).108 109 Yenileme dilekçelerinde aynı yanlışlıklar yapıldığı takdirde davanın reddedileceği hususunun davacıya bildirilmesi gerekir. Böyle bir durumda dava esastan incelenemez.110 30 günlük süre mahkeme kararının tebliğinden itibaren başlar. Süreyi durduran hallere (mücbir sebep gibi) yasada yer verilmesi yararlı olacaktır. Öte yandan bu sürenin kısaltılması mümkün değildir. h. Delil İbrazı Bir den çok kişinin tek dilekçe ile açtığı davada bunlardan birisinin idari mahkemeye sunduğu delil diğerlerini de yararlanır. Diğer taraftan İYUK md.2’den de anlaşılacağı üzere İYUK’da tespit davasına yer 108 Bu nedenle Danıştay 4. dairesi’nce verilen “… Bir kez dilekçe ret kararı verildikten sonra aynı eksikliğin yenilenmesi halinde, bu eksikliklerin tamamlanması yolunda yeniden bir karar verilmesi gerekirken, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır” şeklindeki kararı, yasaya uygun gözükmemektedir (D.4D., E. 1984/2334, K. 1985/3433 için bkz. Ergen, 106). 109 1950’li yıllarda idari yargıda tek dilekçe ile açılan davalarda dilekçe red usulü bulunmamaktaydı. Nitekim bir Danıştay kararında “…İdari davalarda arzuhalin iptaline karar verilmesi usulü mevcut olmayıp 3546 sayılı Danıştay Kanununun 4904 sayılı kanunla değiştirilen 35 inci maddesinde, kanunun 30 uncu maddesinde yazılı şartları tamam olmayan dilekçelerin muayyen müddet zarfında düzeltilmek veya tamamlanmak üzere sahiplerine geri verileceği tasrih edilmiş bulunmasına göre süresi içinde ve fakat kanunda yazılı şartlara uygun olmayarak açılan davalara ait dilekçelerin bu sebeple red olunması gibi bir maksat esasen Danıştay Kanuniyle derpiş edilmemiş ve bilakis kanunda belirtilen müddet zarfında bu noktaların ikmali sağlandığı takdirde davanın tetkik ve rüyeti gerekeceği prensibi kabul olunmuştur…muhtelif karar ve muameleler için bir dilekçe ile dava açılan hallerde, diğerleri hakkında 10 gün zarfında ayrıca dava açmakta muhtar olmak üzere davacılara; davasını karar ve muamelelerden birine hasrettirilmesi lüzumunun tebliği muvafık görüldüğünden…” Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu, E. No: 49/528, K. No: 51/270, Devlet Şûrası İçtihadı Birleştirme Kararları 1949-1952, Cilt 2, (Toplayan: A. Şeref Hocaoğlu) Ank 1953, sh. 30. 110 D.3D., E. 93 /3244, K. 94 /1400 (http://www.kazanci.com.tr). 188 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR verilmemiş olup, konu somut vakıa tespiti bakımından önemlidir. Tek dilekçe ile açılan davada, davacılardan biri veya hepsi delil tespiti isteyebilir. İdari yargıda delil tespiti ise sadece taraflarca ve davaya bakan idari yargı yerinden istenebilir. Nöbetçi mahkeme de delil tespiti yapabilir (İYUK md.62/a). İdari yargıda delil tespiti ancak dava açıldıktan sonra ve açılan davaya ilişkin olarak istenebilir. İstem idari yargı yerince uygun görüldüğü takdirde mahkeme üyelerinden birisi bu işle görevlendirebilir. Diğer taraftan bu tespitin mahalli idari veya adli yargı mercilerince yaptırılmasına da karar verilebilir. ı. Hükmün Taraflar Bakımından Etkisi ve Yargılama Giderlerinin Durumu Birden fazla şahsın ortak dilekçe ile dava açması halinde karar, davacıların hepsi hakkında aynı ve tek bir karar olarak verilir. Bir kaçı hakkında davanın kabulü, diğerleri hakkında davanın reddi kararı verilemez. Yeniden dava açılmaması halinde yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılacağı hususu mahkeme kararında yer almalıdır. Yargılama giderlerinden başta anlaşılması gerekenler; başvuru harcı, karar ve ilâm harcı, vekâlet suret harcı ile posta giderleridir111. Hakta iştirak ve maddi olay veya hukuki sebeplerde birlik nedeniyle açılan davalarda yargılama 111 Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur. Dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalma olması halinde, otuz gün içinde posta ücretinin tamamlanması daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Posta ücreti süresi içinde tamamlanmazsa dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Bu kararın tebliği tarihinden başlayarak üç ay içinde, noksanı tamamlanmak suretiyle yeniden işleme konulması istenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur.Bu durumda tebligat re'sen genel bütçeden yapılır (İYUK md.6/4-6). Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 189 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR giderlerine her bir davacı için ayrı ayrı hükmedilmemelidir. Ancak mahkeme yargılama giderlerinin nasıl paylaştırılacağı konusunda karar verebilir. İYUK’ta, bu konuda hak veya menfaat arasında bir ayırım yapılmamak suretiyle “menfaati etkilenenler” hakkı etkilenenler ile aynı hükümlere tabi tutulmuştur. Kanımızca davacılar açısından bakıldığında, hakkın bölünememesi, maddi hakkın niteliği ve bu bağlamda adi ortaklık, aile şirketi emvali veya miras şirketi söz konusu ise niteliğine uygun düştüğü ölçüde ve ilgili özel yasa hükümleri de dikkate alınarak zorunlu dava arkadaşlığı hükümlerinin işletilmesi mümkün olmakla birlikte, davacılar bakımından ana kural; gerek hak ihlali ve gerekse menfaat ihlali halinde ihtiyari dava arkadaşlığı hükümlerinin işletilmesidir. Burada hakkın niteliği değil, hak arama özgürlüğünün idari yargıdaki yansıması söz konusudur. İYUK md.5’de, davalı tarafta ve özellikle birleşme işlem niteliğindeki işlemlerde birden çok idarenin olması durumunda bunların yargılama sürecindeki hak ve yetkileri ile dava arkadaşlığı konularının hüküm altına alınmadığı görülmektedir. Davalı konumunda bir den fazla idare söz konusu ise bunlar arasında mecburi dava arkadaşlığı söz konusudur. Çünkü dava konusu işlem veya eylemin yapılmasında yasadan doğan bir ortaklık ve birliktelik söz konusudur. Özel Hukuktaki gibi hak ortaklığı söz konusu değildir. P. AİHM’DE UYGULANAN PİLOT DAVA USULÜ ve GRUP ve İVEDİ YARGILAMANIN ADİL YARGILANMA HAKKI İLE İLİŞKİSİ Tasarının genel gerekçesine bakıldığında; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının Anayasal görevlerinden birisidir. Ayrıca İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 6ncı maddesinin birinci fıkrasında da herkesin, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. İdari yargının iş yükünün aşırı şekilde ağırlaşması nedeniyle yargılama sürecinin yavaş işlemesi ve uzun sürmesi, Anayasamızın ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin kabul ettiği devletin makul sürede yargılama yükümlülüğünün gereğinin yerine getirilmesini önemli derecede engellemektedir. Adil yargılanma hakkının korunması ve bu kapsamda makul süre içinde yargılamanın sonuçlandırılabilmesi için, Danıştaya gelen dosya 190 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR sayısının azaltılması gerekmektedir. Sürekli yaygınlaşan ve hâkim sayısı artırılan ilk derece mahkemelerinde karara bağlanan davaların önemli bir kısmının temyizen Danıştaya gelmesi, Avrupa örneklerinde artık vazgeçilen bir uygulamadır. Bu nedenle, halen Danıştay tarafından bakılmakta olan bazı davaların, kanun yolu incelemesinin bölge idare mahkemelerine bırakılması uygun olacaktır. Öte yandan Danıştay Kanununun geçici 24 üncü maddesiyle üç yıl için sabit hale getirilen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun çalışmaları sonrasında alınan mesafe dikkate alınarak bu Kurul sürekli hale getirilmektedir. Ayrıca makul sürede yargılamaya katkı sağlanması amacıyla Danıştayda bir idari dava dairesi daha kurulmaktadır. Bunun yanısıra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yapılan değişiklikle, dava açma süreleri kısaltılmakta, idari yargılamada grup dava ve ivedi yargılama usulü adıyla yargılamayı hızlandıracak yeni usuller getirilmekte ve böylece makul sürede yargılama yapılması amacına katkı sağlanması hedeflenmektedir” denmektedir. AİHM’de uygulanan pilot dava usulüne gelince,112 AİHM İçtüzüğünün 61. Maddesi ile AİHM Mart 2011’de İçtüzüğüne yeni bir madde ekleyerek muhtemel sistematik veya yapısal insan hakları ihlallerini nasıl ele aldığını netleştirmiştir. AİHM ilk pilot kararını Broniovski-Polonya davasında (22 Haziran 2004 tarihli karar) vermiştir. Karar Bug Nehrinin diğer tarafındaki mülkler ile ilgiliydi ve yaklaşık 80.000 kişiyi ilgilendirmekteydi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde beklemekte olan 150.000’in üzerindeki davanın pek çoğu, ulusal düzeydeki işleyiş sorunlarından kaynaklanan mükerrer davalardır. Pilot karar usulü, bu tarz mükerrer davaların altında yatan yapısal sorunları tespit ederek ilgili Devletlere bu sorunları ortadan kaldırma konusunda yükümlülük getirme tekniği olarak geliştirilmiştir. Aynı temel nedenden kaynaklanan çok sayıda başvurunun geldiği durumlarda AİHM, pilot karar usulü çerçevesinde bu başvurulardan bir veya birkaçını öncelikli işleme tabi tutabilir. Pilot karar usulünde AİHM’nin görevi yalnızca belirli bir davada Sözleşme ihlali meydana gelip 112 Bkz.http://www.inhak.adalet.gov.tr/tematik/diger/pilot_kararlar.pdf; http://www.coe.int; TEZCAN Durmuş/ ERDEM Mustafa Ruhan/SANCAKDAR Oğuz, İnsan Hakları El Kitabı, 5.b., Ank 2014. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 191 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR gelmediğine karar vermek değil, aynı zamanda başvuruya neden olan sistemle ilgili sorunu tespit edip ilgili Hükümete bu sorunun halline dair ne tür telafi edici tedbirler alınması gerektiğine açık biçimde işaret etmektir. Pilot karar usulünün en önemli özelliklerinden biri de, Hükümetin ivedilikle harekete geçerek kararın gerektirdiği ulusal tedbirleri alması koşuluyla ilgili davaların ertelenmesi veya “dondurulması” imkanının bulunmasıdır. Ancak, AİHM adaletin menfaatlerinin gerektirdiği durumlarda ertelediği davaların incelenmesine devam edebilir. Pilot karar usulünün hedefleri şunlardır; -Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini kabul eden 47 Avrupa Devletine ulusal düzeydeki sistemle ilgili veya yapısal sorunlarını çözmelerinde destek vermek; -İlgili bireylerin daha çabuk tazmin edilmeleri imkanını yaratmak; -Ayrıntılı biçimde incelenmesi gereken, genellikle karmaşık yapıdaki benzer davaların sayısını azaltmak suretiyle AİHM’nin iş yükünü daha etkin ve titiz biçimde yönetmesinde yardımcı olmak. AİHM kararlarından örnekler vermek gerekirse; Rumpf-Almanya Davası, 2 Eylül 2010 Yapısal sorun: AİHM 2006 yılından bu yana sürekli vurgulandığı üzere Almanya’nın idari mahkemelerde görülen davaların makul sürede görülmesini temin edememesi ve aşırı yargılama süresi konusunda tazmin edici bir iç hukuk yolu oluşturmaması. AİHM bu konuda görülmeyi bekleyen yaklaşık 55 başvurunun bulunduğunu kaydetmiştir. AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: kararın nihai hale gelmesinden itibaren en geç 1 yıl içinde aşırı idari yargılama sürelerini tazmin edici etkili bir hukuk yolu oluşturulması. Ümmühan Kaplan-Türkiye Davası, 20 Mart 2012 Yapısal sorun: AİHM halihazırda pek çok davada (hukuk ve ceza davaları, idari ve ticari davalar, iş ve kadastro mahkemelerinde görülen davalar) yargılama sürelerinin aşırı uzun olduğuna hükmetmiş durumdadır. Bu davanın konusu, başvuranın uzun zaman önce ölmüş babası tarafından 1970 yılında parsel tasnifi ile ilgili olarak kadastro mahkemesinde açtığı dava idi. AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: AİHM’de derdest başvurular ve ayrıca bugün ile Türk Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru uygulamasının başlangıç tarihi olan 22 Eylül 2012 tarihleri arasında yapılan 192 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR başvurular ile ilgili olarak, bu kararın nihai hale gelmesinden itibaren 1 yıl içerisinde uygun ve yeterli bir tazmin yolunun oluşturulması. AİHM ayrıca görülmeyi beklemekte olup henüz Türk Hükümetine iletilmemiş başvuruların (31 Aralık 2011 itibariyle 2.373 başvuru) ve bugün ile 22 Eylül 2012 tarihleri arasında yapılacak başvuruların incelenmesini ertelemiştir. AİHM, Hükümete iletilmiş olan 330 derdest davanın normal usulle incelenmesine devam etme hakkını saklı tutmuştur. Kurić ve Diğerleri – Slovenya Davası, 26 Haziran 2012-Büyük Daire Kararı Yapısal sorun: AİHM, 1999 yılından bu yana gösterilen gayretlere rağmen Slovenya mercileri, “silinenler” olarak adlandırılan, eski Yugoslavya Sosyalist Federal Cumhuriyeti vatandaşı olup 1991 yılında Slovenya’nın bağımsızlığını ilan etmesi sonrasında belirlenen süre içerisinde Slovenya vatandaşlığı için başvurmadıkları gerekçesiyle daimi mukim statüsünü yitiren veya başvurularına olumlu yanıt verilmeyen bir grup insanın durumunu kapsamlı ve ivedi biçimde düzeltecek bir düzenleme getirmemişlerdir. Vatandaşlık kaydı silinen kişi sayısı 1991 yılında 25.671 idi; Slovenya, 2009 yılı itibariyle ise “silinenler” kategorisindeki 13.426 kişinin durumu için herhangi bir düzenleme getirmemişti. AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: Slovenya’daki “silinenler” için 1 yıl içerisinde bir tazminat programı geliştirilmesi. AİHM, bu zaman zarfında benzer bütün başvuruların incelenmesini ertelemeye karar vermiştir. Burdov-Rusya Davası (no. 2), 15 Ocak 2009 Yapısal sorun: AİHM tarafından 2002 yılından bu yada 200’ün üzerinde davada sürekli vurgulandığı üzere, Rus Devleti mahkeme kararıyla hükmolunan borçları ödememekteydi. Bu davada başvuran, ulusal mahkemelerin kendisine sosyal güvence ödemesi yapılmasına ilişkin kararlarının ilgili mercilerce uygulanmadığından şikayetçi idi. AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: karar nihai hale geldikten sonra 6 ay içinde ulusal mahkemelerin bu konu ile ilgili kararlarının uygulanmaması ya da uygulamada gecikmeler konusunda uygun ve yeterli tazmin sağlayacak etkili bir iç hukuk yolu veya iç hukuk yolları manzumesi oluşturulması. Takip: bu pilot kararın akabinde Rusya’da 68-FZ ve 69-FZ sayılı kanunlar çıkarılıp 4 Mayıs 2010 tarihinde yürürlüğe konmak suretiyle, ulusal mahkemelerin Devlet aleyhine verdikleri kararların infazında Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 193 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR gecikmeler ve uzun yargılama süreleri için ulusal mahkemelere tazminat talebiyle başvurulabileceği hükmü getirilmiştir. AİHM 24 Eylül 2010 tarihli iki kabul edilemezlik kararında (Nagovitsyn ve Nalgiyev – Rusya ile Fakhretdinov ve Diğerleri – Rusya), başvuranların bu yeni iç hukuk yolunu tüketmeleri gerektiğine hükmetmekle birlikte Rus mahkemelerinin Sözleşme gerekliliklerine uygun içtihat oluşturma kabiliyetlerine bağlı olarak gelecekte bu yaklaşımını gözden geçirebileceğini kaydetmiştir. AİHM Rusya’nın, ulusal mahkeme kararlarının zamanında uygulanmasını temin etmek amacıyla Bakanlar Komitesinin denetiminde gerekli reformları gerçekleştirme yönündeki hukuki yükümlülüğünü hatırlatmıştır. AİHM, iç hukuk yolu oluşturmanın Devletlerin Sözleşmenin ihlaline yol açan yapısal sorunları çözme yönündeki genel yükümlülüklerini ortadan kaldırmadığını kaydetmiştir. Olaru ve Diğerleri-Moldova Davası, 28 Temmuz 2009 Yapısal sorun: Moldova sosyal konut mevzuatında çok geniş bir yelpazede insanlara ayrıcalıklar tanınmasına karşın, yerel idarelere aktarılabilecek kaynak bulunamaması ve bu sorununun sürekliliği nedeniyle sosyal konut tahsisine ilişkin nihai mahkeme kararları nadiren infaz edilmekteydi. Bu davada 6 başvuran kendilerine sosyal konut tahsis edilmesine dair ulusal mahkeme kararlarının uygulanmadığından şikayetçi idiler. AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: AİHM benzer davaların ertelenmesine ve Moldova’nın kararın nihai hale gelmesinden itibaren 6 ay içinde sosyal konut tahsisine ilişkin mahkeme kararlarının uygulanmaması veya infazda gecikmeler ile ilgili etkili bir iç hukuk yolu tesis etmesine, kararın nihai hale gelmesinden itibaren 1 yıl içinde ise bu karar verilmezden önce bu konudaki mahkeme kararlarının uygulanmaması şikayetiyle AİHM’ye başvuran bütün mağdurları tazmin etmesine karar vermiştir. Takip: bu kararın akabinde Moldova Hükümeti mevzuat değişikliğine giderek Temmuz 2011’de nihai mahkeme kararlarının uygulanmaması ve uzun yargılama süreleri ile ilgili yeni bir iç hukuk yolu oluşturmuştur. Bkz. Balan-Moldova davasında kabul edilemezlik kararı (10 Şubat 2012). 194 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Athanasiou ve Diğerleri-Yunanistan Davası, 21 Aralık 2010 Yapısal sorun: yargı sistemindeki eksiklikler nedeniyle idari davaların aşırı uzun sürmesi ve başvuranların davalarının makul sürede görülme haklarının ihlali karşısında başvurabilecekleri bir tazminat yolunun bulunmaması. AİHM 1999 ve 2009 yılları arasında yaklaşık 300 benzer davayı karara bağlamıştır. AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: kararın nihai hale gelmesinden itibaren 12 ay içerisinde uzun idari yargılama süreleri için uygun ve yeterli tazmin sağlayacak etkili bir iç hukuk yolu veya iç hukuk yolları manzumesi oluşturulması. SONUÇ Ülkemiz idari yargı sisteminde kanımızca -yukarıda arz ve izah etmeye çalıştığımız gerekçeler, bir kısım AİHM kararları ve nihayet mehaz Fransız İdari Yargılama Kodundaki gelişim ve düzenlemeler de dikkate alındığında- gerek grup davaları, gerekse ivedi yargılama usulüne ihtiyaç bulunmaktadır. Eleştiriler ve ihtiyaçlar çerçevesinde sistemin aksakları zaman içerisinde revize edilebilir. Bununla birlikte belirtelim ki; ivedi yargılama usulünün kapsamının genişletilerek -Fransa örneğindeki gibi- temel hak ve özgürlükleri de içerir şekilde olması yararlı olacaktır. Tasarıda ivedi yargılama usulüne tâbi kılınan uyuşmazlıkların tespitinde hangi kriterlerin dikkate alındığı belirsizdir. Esasen tasarıda belirtilen uyuşmazlıklar oldukça karmaşık hususları da içerebilmektedir. İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri, acele kamulaştırma işlemleri, Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları, Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan satış, tahsis ve kiralama işlemleri, Çevre Kanunu uyarınca tesis edilen çevresel etki değerlendirme işlemleri, Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararlar karmaşık ve genelde mâli yönden yüksek tutarlı ihtilaf potansiyeli yüksek olan sorun alanlarıdır.113 Dolayısıyla 113 Nitekim Anayasa Mahkemesi tarafından yasanın bazı hükümleriyle ilgili yürürlüğü durdurma kararı verilmiştir (AY Mah. T. 27.02.2014, E. 2012/87, K. 2014/5 ( Yürürlüğü Durdurma) RG., T. 01.03.2014, S. 28928). “…YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN KONUSU: 16.5.2012 günlü, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un; Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 195 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 1- 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…Bakanlık tarafından yetkilendirilmesi hâlinde…” ibaresi ile (c), (ç) ve (d) bentlerinin, 2- 3. maddesinin (1), (3), (4), (6) ve (7) numaralı fıkralarının, 3- 4., 5. ve 6. maddelerinin, 4- 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (9) numaralı fıkrasının, 5- 8. maddesinin (1), (3) ve (7) numaralı fıkralarının, 6- 9. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının, 7- 12. maddesiyle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen birinci cümlesi ve sekizinci fıkrası ile maddeye onbirinci fıkradan sonra gelmek üzere eklenen fıkranın, 8- 14. maddesiyle, 3.5.1985 günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen ek madde 5 ve geçici 14. maddenin, 9- 16. maddesiyle, 16.6.2005 günlü, 5366 sayılı Yıpranan Tarihi ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında Kanun’un 4. maddesine eklenen dördüncü fıkranın, 10- 19. maddesinin (a) fıkrasıyla, 29.6.2011 günlü, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (n) bendinin, 11- 22. maddesinin, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 11., 13., 17., 35., 36., 43., 56., 57., 63., 65., 90., 123., 125., 127., 138., 153., 163. ve 166. maddelerine aykırılılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir… 16.5.2012 günlü, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un; A- 1- 6. maddesinin (9) numaralı fıkrasının ikinci cümlesi, 2- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası, 27.2.2014 günlü, E.2012/87, K.2014/41 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu fıkra ve cümlelerin, uygulanmalarından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA, B- 1- 3. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesine ve (7) numaralı fıkrasına, 2- 6. maddesinin (10) numaralı fıkrasına, 3- 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, yönelik yürürlüğün durdurulması istemlerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, C- 1- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının yedinci ve sekizinci cümlelerine, 2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, 3- 3- 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine, yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmelerinin ertelenmeleri nedeniyle bu fıkra ve cümlelere ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, D- 1- 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…Bakanlık tarafından yetkilendirilmesi hâlinde…” ibaresi ile (c), (ç) ve (d) bentlerine, 196 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR bunların ivedi bir şekilde sonuçlandırılması kimi durumlarda hak kaybına neden oluşturabilir. Yıkım, kamulaştırma vs. gibi tez zamanda çözülmesi gereken davalar zaten öncelikli görülen davalardır. Bununla birlikte belirtelim ki, dava açma hakkının kötüye kullanılması suretiyle kimi “üstün kamu yararı” taşıyan yatırımlar da geciktirilmemelidir. Bu noktada teminat sistemi, aleniyet sistemi, yaptırım sistemi gibi bilimsel esaslı mehaz uygulamalar veya başka ara formüller üzerinde de düşünülebilir. Tasarıda 2- 3. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı cümlelerine, b- (3) numaralı fıkrasına, c- (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine, d- (6) numaralı fıkrasına, 3- 4. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarına, 4- 5. maddesinin (1), (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarına, 5- 6. maddesinin; a- (1), (2), (3), (4), (5), (6), (7), (8), (11) ve (12) numaralı fıkralarına, b- (9) numaralı fıkrasının birinci cümlesine, 6- 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (9) numaralı fıkrasına, 7- 8. maddesinin (3) ve (7) numaralı fıkralarına, 8- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine, 9- 12. maddesiyle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen birinci cümlesi ve sekizinci fıkrası ile maddeye onbirinci fıkradan sonra gelmek üzere eklenen fıkraya, 10- 14. maddesiyle, 3.5.1985 günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen ek 5. madde ile geçici 14. maddeye, 11- 16. maddesiyle, 16.6.2005 günlü, 5366 sayılı Yıpranan Tarihi ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında Kanun’un 4. maddesine mevcut üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen dördüncü fıkraya, 12- 19. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendiyle, 29.6.2011 günlü, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (n) bendine, 22. maddesine, yönelik iptal istemleri, 27.2.2014 günlü, E.2012/87, K.2014/41 sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddelere, fıkralara, bentlere, cümlelere ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 27.2.2014 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi” (RG., T. 01.03.2014, S. 28928). Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 197 İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR replik-düplik aşamasının kaldırılmasının (md.20/B/2-c) “adil yargılanma hakkı”nın (AY md.36) ihlali niteliğinde olduğu, kanısındayız. Yasama yetkisinin ilkelliğinin (asliliği) sınırları vardır. Bunlar başta; anayasa hükümleri, hukukun genel ilkeleri ve toplumsal düzendir. İYUK md.27’de 02/07/2012 tarihinde 6352 s. Kanunun 57. maddesi ile “uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin” yürütülmesi durumlarında (örneğin yıkım, sınır dışı gibi) savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabileceği öngörülmüştür. Verdiğimiz örnekler Fransa’da ivedi yargılama kapsamındadır. Şu halde ülkemizde bu hüküm geniş yorumlanarak içtihat yoluyla (sadece uygulanmakla etkisi tükenecek işlemler için) de olsa sınırlı bir uygulama sağlayabilir. Ancak Fransa’dan farklı olarak hakimin ilaveten alabileceği tedbirlere hükümde yer verilmediği gibi, “uygulanmakla etkisi tükenmeyen işlemler” de kapsam dışında kalmaktadır. Fransız Danıştay’ı (Conseil d’Etat) içtihat yoluyla kamu sağlığı, kamu güvenliğine ilişkin tedbirleri de ivedi yargı kapsamına almıştır. Grup davalarında ise özellikle tebligat, pilot davanın belirlenmesi ve yargılama giderleri gibi konuların yasada açıklığa kavuşturulmasında yarar olduğu kanısındayız. Bunun dışında yargılamanın makul sürede bitmesi konusunda tek hakimle bakılan davaların sayısının artırılması, Danıştay daire sayısının artırılması -göreceli çözümler olmakla birlikte- bizce temel çözüm, idari istinaf sisteminin oluşturulması, bölge idare mahkemesine bu konuda yetki verilmesidir. İdari uyuşmazlıkların artması ile idarenin iyi işlememesi arasında çoğu kez doğru orantı vardır. Bu nedenle asıl soruna inilmeli ve iyi yönetim hakkının (Recht auf gute Verwaltung, Droit à une bonne administration) gerekleri ve özellikle “yönetimde açıklık” üzerinde durulmalıdır. Bu noktada İdari Usul Kanunu, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu gibi temel kanunların bir an önce çıkarılması da hukuk devleti ve adalet ilkesinin bir gereğidir. 198 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER İDARİ YARGILAMA HUKUKUNDA YARGILAMANIN HIZLANDIRILMASI TARTIŞMALARI VE “GRUP DAVA” UYGULAMASI Prof. Dr. Murat SEZGİNER GİRİŞ İdari yargıda yargılamanın hızlandırılması, idari yargı organları önündeki dava, uyuşmazlık sayıları ile birlikte ele alınması gereken bir konudur. Türk yargılama hukukunun en önemli sorunu yargının ve özelde yüksek mahkemelerin iş yüküdür. Sadece idari yargı bakımından değil adli yargı bakımından da aynı sorunun varlığı tespit edilmektedir.1 Bu sebeple de yıllardır yapılan kanunların ve kanun tasarı ve tekliflerinin, yargı reformu adı altında yürütülen çalışmaların yargılamayı hızlandırma, etkinleştirme, yargının ve özelde yüksek mahkemelerin iş yükünü azaltma gibi gerekçelere dayanılarak sunulduğunu görüyoruz. Gerçekten de “ülkemizdeki hukuk yapıcı ve uygulayıcıların, yargılama konusundaki kadim mottosu, “yargının iş yükünün azaltılması” üzerine kuruludur”.2 Sorunun iki farklı açıdan ele alınması gerekir. Öncelikle ele alınması gereken, yargı organı önüne gelebilecek olan uyuşmazlıkları kaynağında Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Danıştay ve İdari Yargı Günü sebebiyle düzenlenen sempozyumlarda yargılamanın hızlandırılması, iş yükü ve bunlara ilişkin çözüm önerilerine ilişkin sunumların çokluğu sorunun önemini, ciddiyetini ortaya koymaktadır. Bk. Sait Güran, “İdari Yargıda Yapılanma ve Yönetim Konuları”, 2001; Orhun Yet, “İdari Yargıda Yapısal Değişim”, 2001; Celal Erkut, “İdari Yargının Yeniden Yapılandırılmasında Yargılama Hukuku Kurallarının Etkinleştirilmesi Sorunu”, 2001; Zehra Odyakmaz, “İdari Yargı ile İlgili Öneriler”, 2001; Sait Güran-Kemal Berkarda-Taner Ayanoğlu-Kahraman Berkarda, “İdari Yargılama İlgili Konular”, 2003; Ahmet Başpınar, “İdari Yargıda Makul Süre İçin Öneriler”, 2004; Ali Ülkü Azrak, “İdari Yargı Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözme Usulleri”, 2009; E. Fahrünnisa Tunca, “İdari Yargıda İstinaf”, 2009; Nurben Ömerbaş, “İdari Yargılama Usulünde Hızlandırıcı Mekanizmalar”, 2009; Oğuz Sancakdar, “İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler”, 2012; Nusret İlker Çolak, “İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları”, 2012; Yücel Oğurlu, “Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi”, 2012; İbrahim Aliusta, “İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler”, 2012; Billur Yaltı, “Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi”, 2012. 2 Billur Yaltı, “Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 144. Yıl Sempozyumu, 11 Mayıs 2012, s.185. 1 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 199 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER engellemek ve buna rağmen ortaya çıkan uyuşmazlıklarla ilgili alternatif çözüm yolları geliştirmektir. Bütün bunlara rağmen oluşacak uyuşmazlıkların ise idari yargı düzeni içinde etkin, hızlı ve adil bir yargılama ile sonuçlandırılması, kanun yollarına yapılan başvuruların ise piramit şeklinde azalan bir görünümde gerçekleşmesini sağlamak gerekir. Bu sorunların ilki idare kültürünün, bürokratik uygulamaların sonucu iken ikincisi büyük oranda yargı içinde oluşan yargılama kültürünün bir sonucudur. İdari yargının iş yükünün, uyuşmazlıkların kaynağı olan idare uygulamalarından bağımsız düşünmek mümkün değildir. Bu sebeple de öncelikle genel idari usul kanunun kabulü ve buna uygun idare pratiklerinin geliştirilmesi gerekir.3 Hiç şüphesiz genel idari usul kanunu tek başına idari 3 Genel İdari Usul Kanununun idari yargı üzerindeki etkisi, 2009 yılında Adalet Bakanlığı ve Danıştay’ın İsveç Danıştay’ı ile birlikte yaptıkları İdari Yargıda İstinaf seminerinde sunulan tebliğde şu şekilde ifade edilmiştir; Bk. Murat Sezginer, “İdarenin İşleyişi – Yargıya Yansımaları ve Genel İdari Usul”, İdari Yargıda İstinaf Semineri, Antalya 2009; “İdari Usul esas itibariyle iki safhada cereyan eder; Birinci safha, idari işlemin yapılması sırasındaki formaliteler, ikinci safha ise idari işlem sonrasında işlemin yeniden ele alınması bu çerçevede kaldırma, değiştirme veya geri alma taleplerine ilişkin başvuru safhasıdır (Brewer-Carias, A.R: Les Principes de la Procédure Administrative Non Contentieuse, Economica Paris 1992, s.150). İşlemin yeniden ele alınmasına ilişkin safha, idare tarafından resen başlatılabileceği gibi, genellikle işlemin yöneldiği veya etkilediği kişilerden gelen taleple başlar (Brewer-Carias, s.151) İdari Usulün her iki safhası da, özellikle yargı bakımından önemli sonuçlar doğurur. İdari usul ilkeleri, yargı bakımından iki türlü yarar sağlar. Bunlar, yargı önüne gelecek olan uyuşmazlıkların azaltılması şeklindeki etki (iş yükünü azaltıcı etki); ikinci olarak da yargı önüne gelen uyuşmazlık dosyasının büyük oranda tekemmül etmiş bir dosya olması yönüyle karar almayı kolaylaştırıcı (yargısal faaliyeti hızlandırıcı etki) etkidir. İdari usul ilkeleri, ilgilinin işlem hakkındaki kanaatini olumlu yönde etkileyebilir, işlemin hukukiliği konusunda tatmin olunması sebebiyle, uyuşmazlık çıkartılmak suretiyle yargıya başvurulmayabilir. Ayrıca İşlemin tamamlanması sonrasında işleme ilişkin itirazlar, idareye başvurmak suretiyle çözümlenebilir. Bu başvuru, isteğe bağlı olabileceği gibi, zorunlu bir başvuru şeklinde de düzenlenebilir. Gerek idari işlemin hazırlanmasındaki usul kuralları ve gerekse işlem sonrasındaki idari başvurularla ilgili faaliyetler, işlem dosyasının taraf iddialarını, işlemin safahatını, yapılan araştırma ve soruşturmaları içerecek şekilde, tam ve eksiksiz olarak yargı önüne gelmesini sağlayacaktır. Türk İdari yargısının esas itibariyle sorunu, dava sayısı ve buna bağlı olarak yavaş işleyiştir; 200 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER “İdari davalarda uyuşmazlığın gecikmeksizin makul sürede sonuçlandırılması konusunda en büyük olumsuz etken, gelen iş sayısındaki artış miktarıdır. Gelen iş sayısının mevcut iş kapasitesinin üstüne çıktığı oranda davaların sonuçlandırılması gecikmekte ve birikime sebebiyet vermektedir. İdari yargıya intikal eden uyuşmazlıkların sayısı artan bir seyir izlemektedir.”( Orhun Yet, “İdari Yargıda Yapısal Değişim, Danıştay ve İdari Yargı Günü 133. Yıl Sempozyumu, 11-12 Mayıs 2001, s.41.) Yargı kararlarının tatmin edici olabilmesi de bir diğer sorundur. Yargı önünde hak arayan vatandaşların, idari yargı kararından tatmin olması, adaletin gerçekleştiği yönünde kanaate ulaşması gerekir; “Yargısal faaliyetin tatmin edici olması, uyuşmazlığın kaynaklandığı maddi ve hukuksal nedenlerin tam olarak saptanıp yeterince irdelenmesinden sonra, aynı şartlarda değişiklik göstermeyen, objektif bir hukuki senteze varmaya bağlıdır. Bu da, yeterli usul hükümleri, hâkimin araştırma ve bilgiye ulaşma imkânlarının yeterliği ve mesleki müktesebatı ile doğrudan ilgilidir.”(Yet, s.41). Değerlendirmede ifade edilen, uyuşmazlığın kaynaklandığı maddi ve hukuksal nedenlerin tam olarak saptanması hususu, doğrudan idari usulü ilgilendirmektedir. Ayrıca yeterli usul hükümleri, yargılama usulü yanında idari usulü de kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır. Hâkimin araştırma ve bilgiye ulaşma imkânlarının uyuşmazlığa ilişkin emsal karar ve bilimsel incelemeler yanında, işlem dosyasındaki bilgiler ile işlemin safhalarını da içerecek şekilde anlaşılması gerekir. Tatmin edici bir yargı kararına ancak bu şekilde ulaşılabilecektir. İdari Yargının sorunlarıyla ilgili çözüm önerisi ortaya konulurken, idari usulün, iki yönlü olumlu etkisi şu şekilde ifade edilmiştir; “İdari Usul Kanunu çıkarılmalıdır. Bu suretle özellikle idari uyuşmazlıklar, bir davaya dönüşmeden idare ile ilgililer arasında izlenecek bazı usullerle çözümlenebilir; bilgi verme; görüş alma; itirazları inceleme; uzlaşma gibi. Bu usuller, sonuçta dava açılsa bile, hiç değilse o davayı çabuk sonuçlandıracak verileri hazır hale getireceği için yararlıdır.”(Yıldızhan Yayla,: Yargı Reformu, Yeni Türkiye, sy.10, s.128.) “İdarenin aldığı karar bir hukuki uyuşmazlığa yol açtığı takdirde yargının önüne idare tarafından yeterince araştırma yapılarak olgunlaştırılmış bir dosya getirilebilir ve bu sayede hem yargının işi kolaylaştırılmış olur, hem de yargı kararlarında isabetlilik oranı artar.”(A.Ü. Azrak,: İdari Usulün Kodifikasyonuna İlişkin Sorunlar, İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu 17–18 Ocak 1998 Ankara, s.91.) İdari Usul İlkeleri İdari makama, işleme ve ilgiliye yöneliktir. İşlemin hazırlanması sırasında İdari makama ilişkin yetki kuralları, idari usulün başlayışı, resen araştırma, açıklık gibi ilkeler yanında işlemin oluşumu sırasında bireye tanınmış bulunan dinlenilme hakkı, bilgi edinme ve bilgilere erişim hakkı, hukuki yardım ve temsil hakkı gibi haklar da mevcuttur. İdari işlemin dış dünyaya yansıması çerçevesinde işlemin yazılı – sözlü – zımni işlem olmasına ilişkin esaslar, işlem metninde yer alacak olan işlemi yapan makam, imza, tarih, yer, işlemin yöneldiği kişinin adı, işlemin dayandığı hukuki temel, gerekçe, işleme karşı başvurur yolları da idari usul çerçevesinde düzenlenir. “ Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 201 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER uyuşmazlıkları önleme gücüne sahip değildir. Bu kanuna, idari usul ilkelerine riayet eden, hukuka saygılı, birey hakları odaklı bir idare anlayışı eşlik etmelidir. İdari yargı önüne kadar gelmiş olan uyuşmazlıkların ise tarafları tatmin edecek şekilde, yeterli gerekçeyle, objektif olarak çözümlenebilmesi gerekir. Bir yargı mensubunun ifadesi ile “Yargısal faaliyetin tatmin edici olması, uyuşmazlığın kaynaklandığı maddi ve hukuksal nedenlerin tam olarak saptanıp yeterince irdelenmesinden sonra, aynı şartlarda değişiklik göstermeyen, objektif bir hukuki senteze varmaya bağlıdır.”4 Aksi takdirde, yargıya olan güven azalacağı gibi, uyuşmazlığın tarafları, her an her şey olabilir duygusuyla sonuna kadar gitmek isteyeceklerdir. İdari yargıda içtihat birliğinin sağlanamayışı, aynı şartlar mevcut olmasına rağmen farklı kararlar çıkabilmesi, bir usul kuralının dahi Danıştay’ın Daireleri arasında farklı uygulanabilmesi, içtihadı birleştirme uygulamasına gitmek bakımından gösterilen çekingenlik gibi hususlar, Yüksek Mahkemenin iş yükünün artmasına yol açmaktadır. Aynı görüntü, ilk derece idari yargı yerlerinde de görülmektedir. İdari uygulamalar yanında, yargılama kültürünün de iş yükü bakımından değerlendirilmesi, dikkate alınması gerekir. Yargı kararlarının öngörülemez olması, hukuki güvenlik ilkesinin ihlali olduğu gibi, tarafların şansını sonuna kadar denemesi sonucunu doğuracağından kabul edilemez bir durumdur ve yüksek mahkemenin iş yükünü ağırlaştırmaktadır. Davalı idareler bakımından, sorumluluktan kurtulmak için kanun yollarına sonuna kadar başvurmak yönündeki eğilimin sonucu etkilemekte olduğu bir gerçeklik olmakla birlikte, esas belirleyici olan unsurun yargı organlarının kararlarındaki öngörülemezlik olduğu bir gerçektir. İdari yargı düzeninde ilk derece mahkemelerine açılan davaların hemen hemen tamamı için kanun yollarına başvurulduğu görülmektedir. Uyuşmazlığın taraflarının kanun yollarını sonuna kadar kullanmak yönündeki iradeleri engellenemediğinden, kanun yollarını kapatmak, sınırlamak şeklinde, esasen doğru olmayan, düzenlemelere gidilmek istenmektedir. Bu uygulama ise içtihat farklılığının derinleşmesine, hak arama hürriyetinin sınırlandırılmasına ve yargıya olan güvenin daha da 4 Orhun Yet, “İdari Yargıda Yapısal Değişim, Danıştay ve İdari Yargı Günü 133. Yıl Sempozyumu, 11-12 Mayıs 2001, s.41 202 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER azalmasına yol açacaktır. İdari yargı ile ilgili yasal düzenlemelerde akla ilk olarak İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin gelmesi manidardır. Bu şekilde, uyuşmazlıkların bir kısmının Bölge İdare Mahkemelerinde kesinleşmesi, Danıştay önüne gelmemesi sağlanmaya çalışılmaktadır. İdari Yargı için öngörülen istinaf kanun yolu da, istinafın amacı dışında, bölge idare mahkemelerinde kesinleşecek uyuşmazlıkları artırmak bakımından kullanılmak istenmektedir. Her şeyden önce istinaf kanun yolunun hukuki güvenlik, adil yargılanma gibi ilkelerle ilgili olduğunun ve yüksek mahkemelerin iş yükünü azaltmakla dolaylı şekilde bir ilgisi bulunduğunun altı çizilmelidir. İstinaf kanun yolu, maddi vakıaların yeniden incelenmek suretiyle yeni bir karar verilmesi şeklinde uygulanır. Temyizde ise maddi vakıalar yeniden değerlendirilmez. Dolayısıyla iki kez yargılama sonucunda karardan tatmin olan tarafların temyiz kanun yoluna başvurmamak yönünde bir iradesinin oluşması beklenebilir. Nitekim istatistikler Fransız hukuku bakımından bu hususu doğrulamaktadır. Türk hukukunda ise mevcut yargılama kültürü içinde aynı sonucun doğacağı beklenmemektedir. Bu sebeple de bazı uyuşmazlıkların istinaf kanun yolunda kesinleşmesi öngörülmekte, bu aşamada kesinleşecek uyuşmazlıkların da mümkün olduğu oranda artırılması ve Danıştay’a temyiz yolunun kapatılması eğiliminin mevcut olduğu görülmektedir. Bu uygulama, özellikle içtihat farklılıklarının giderilmesine dönük mekanizmalar oluşturulmadan başlatıldığında, ülkede farklı idare hukuku uygulamalarının oluşması sonucunu da doğuracaktır. Türk idari yargı düzeni ile benzer özellikleri olan Fransız idari yargı düzenin iş yükü bakımından karşılaştırılmasında ilginç sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Gerçekten de Fransa’da ilk derece yargı yerlerinde açılan davalar ülkemiz ile paralellik göstermekte, hatta daha fazla sayılara ulaşabilmektedir. Bununla birlikte Danıştay ile Conseil d’Etat’nın iş yükü mukayese kabul edilemeyecek şekilde farklıdır. Ülkemizde açılan davaların tamamı için kanun yolları sonuna kadar kullanılırken, Fransa’da açılan davaların ise çok azı Conseil D’Etat’nın önüne kadar gitmektedir. Üstelik Fransa’da bir uyuşmazlığın Conseil D’Etat’ya götürülmesinin önünde herhangi bir yasal engel mevcut değildir.5 5 Fransız idari yargılama usulünde, bazı davaların istinaf incelemelerine doğrudan Conseil D’Etat bakmaktadır. Bazı davalarda istinaf kanun yolu öngörülmemekte doğrudan Conseil Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 203 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER Ülkemizde 2002 yılında ilk derece idare ve vergi mahkemelerinde açılan dava sayısı6 79.669 iken 2007 yılında 144.784, 2008 yılında 126.307, 2009 yılında 127.944, 2010 yılında 164.806, 2011 yılında 186.033, 2012 yılında 151.960’dır. Bu sayılara geçen yıldan devredilen ve temyiz incelemesinden bozularak gelen dosyaları da eklemek gerekir. 2002 yılında geçen yıldan devreden dosya sayısı 41.474, bozularak gelen ise 4621’dir. Bu sayılar sırasıyla 2007 yılında 99.936 ve 10.661, 2008 yılında 88.030 ve 15.384, 2009 yılında 75.854 ve 13.743, 2010 yılında 72.205 ve 15.388, 2011 yılında 97.768 ve 12.895, 2012 yılında 111.082 ve 15.419’dur. Bu sayılarla birlikte mahkemelerin toplam iş yükü 2002 yılında 125.764 iken 2007 yılında 255.381, 2008 yılında 229.721, 2009 yılında 217.541, 2010 yılında 252.399, 2011 yılında 296.696, 2012 yılında 278.461’dir. Danıştay’ın önüne gelen uyuşmazlık sayısı ise (ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılanlar7 ve önceki yıldan devredilen 71.281 dâhil) 2002 yılında 131.233 iken, aynı şekilde ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan ve geçen yıldan devredilen davalarla birlikte 2007 yılında 204.989, 2008 yılında 246.962, 2009 yılında 273.608, 2010 yılında 295.502, 2011 yılında 342.746, 2012 yılında 347.890’dır.8 İlk derece mahkemelerinin karar sayıları ile Danıştay’a gelen dosya sayılarının, bölge idare mahkemelerine itiraz yoluyla götürülenler de dikkate alındığında, birbirine eşit olduğu görülmektedir. Buna göre, temyiz kanun yolu açık olan kararların tamamına yakını Danıştay önüne getirilmektedir. D’Etat’ya temyiz başvurusu yapılmaktadır. Esas olarak ise davalar için istinaf kanun yoluna, istinaf başvurusundan sonra ise Conseil D’Etat’ya temyiz başvurusu yapılabilmektedir. Bk. René Chapus, Droit du Contentieux Administratif, 10. ed. Montchrestien, 2002, s.259 vd; Hugues Le Bere, Droit du Contentieux Administratif, 2. ed, Ellipses, 2010, s.254 vd; Böylece, Conseil D’Etat’nın önüne gelmeksizin kesinleşmesi mümkün olan hiçbir uyuşmazlık Fransız hukukunda öngörülmemiştir. 6 Bk. http://www.adlisicil.adalet.gov.tr 7 2012 yılı itibariyle Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı dava sayısı 2010 yılında (geçen yıldan devredilenlerle birlikte) 14.977, 2011 yılında 16.823, 2012 yılında 15.438’dir. 2012 yılında kabul edilen 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun” ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’ın çözümleyeceği davalarda bir azaltmaya gidilmiştir. Bununla birlikte bu uyuşmazlıkların temyiz kanun yolu ile Danıştay’ın iş yüküne eklenmesi engellenememiş görülmektedir. 8 Bu sayılar, idari rejimi benimseyen ülkeler bakımından, muhtemelen bir dünya rekorudur 204 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER Fransa’da ise tam tersi bir görünüm mevcuttur.9 2007 yılında ilk derece mahkemelerine açılan dava sayısı 175.165, 2008 yılında ise 181.815’dir. Bu sayılar ülkemizdeki dava sayılarından dahi fazladır. Bununla birlikte istinaf mahkemelerine yapılan başvuru 2007 yılında 26.908, 2008 yılında ise 29.733’dür. Conseil D’Etat önüne götürülen uyuşmazlık sayısı ise 2007 yılında 11.745 iken 2008 yılında 11.840’dır. Üstelik bu dava sayıları seri dava olarak nitelendirilen davaları da kapsamaktadır. Seri davalar çıkartıldığında Fransız yüksek mahkemesinin iş yükü 2007 yılında 9627, 2008 yılında ise 10.250’dir. Geçmiş yıllardaki sayılar da benzer durumdadır. Seri davalarla birlikte 2004 yılındaki sayı 12.868, 2005 yılında 12.572, 2006 yılında ise 11.578’dir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, Fransa’da temyiz kanun yoluna başvurulmasının önünde bir yasal engel de mevcut değildir. Buna rağmen dava sayılarının giderek azalması, karardan tarafların tatmin olması ve kararın bozulması ihtimalinin düşük görülmesi ile kanun yollarına başvurunun giderek artan bir maliyet getirmesidir10. Maliyet artışının caydırıcı bir etki yaptığı muhakkak olmakla birlikte, adli yardım mekanizması da dikkate alındığında, kararın tatminkâr bulunması ve bozulma ihtimalinin düşük görülmesinin bu sonuçta oldukça etkili olduğu anlaşılmaktadır. Bir taraftan idari uyuşmazlıkların kaynağında engellenmesi, diğer yandan adil, hızlı, tarafları tatmin eden bir yargılamanın geliştirilmesi gerekir. Özellikle istikrarlı içtihatların oluşturulması, yargı kararlarının öngörülebilir olması hayati önemi haizdir. Bunun yanında, yargılamayı hızlandıran bazı tedbirlerin alınması, usul hükümlerinin ihdası da oldukça önemlidir. Bu tedbirlerden biri de içtihat birliğini sağlamak yönüyle de fonksiyon ifa edebilecek olan “grup dava” uygulamasıdır. Bu şekilde çok sayıdaki dava, uzun yıllar boyunca yargı organlarını meşgul etmeyecektir. Mesela kamuoyunda imar bankası olayı olarak hatırlanan davalarda, 9 Bk. http://www.conseil-etat.fr/ İlk derece mahkemelerinde avukat ile temsil zorunluluğu bulunmazken, istinaf kanun yoluna başvuruda avukat ile temsil edilmek zorunludur. Conseil d’Etat önünde ise her avukatla değil bu konuda görev yapabilecek yetkili avukatlarla temsil edilme zorunluluğu vardır. 10 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 205 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER Danıştay’ın iş yükünün 40.000 dava olarak istatistiklere yansıdığı ifade edilmiştir11. İdari yargı bakımından aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal teşkil edebilecek nitelikte birçok dava olması mümkündür. Özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından düşünülmesi güç olan bu tür davalar, idari uyuşmazlıklar bakımından ise her zaman için mümkündür. İdarenin bir işlem veya eyleminden çok sayıda kişinin etkilenmesi ve bu kişilerin idari yargıda dava açmaları sıklıkla görülebilir. Bu tür davalar bakımından bazı ülkelerin ayrık usul kuralları düzenlediği görülmektedir. Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de aynı sebepten kaynaklanan ihlal başvuruları için özel bir usul uygulama yoluna gitmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde “Pilot Karar” Uygulaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, aynı sebebe dayalı çok sayıdaki benzer davalarla ilgili olarak, 2004 yılından12 itibaren “pilot karar” uygulamasını benimsemiştir.13 Bu tür davaların iş yükünün önemli bir kısmını oluşturması ve mahkemenin tıkanmasına yol açması, uygulamanın başlatılmasına yol açmıştır. Buna göre, aynı sebebe dayalı olarak çok sayıda dava başvurusu olduğunda, mahkeme, bu davalardan bir ya da birkaçını öncelikle karara bağlamak üzere seçebilir. Öncelikle seçilen dava ya da 11 “İmar Bankasının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesi üzerine açılan tam yargı davası sayısı 20.000’leri geçmiş(tir). İmar Bankası uyuşmazlıklarında, dosyalar mahkemelerde 4 yıla yakın bir süre bekledikten sonra verilen kararlar Danıştay tarafından bozuldu, bozma üzerine verilen kararlar yeniden bir kez daha Danıştay’a temyiz edildi, böylece 20.000 dosya iki kez temyiz incelemesinden geçmekle 40.000 dosya iş yükü olarak istatistiklere yansıdı.” İbrahim Aliusta, “İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 144. Yıl Sempozyumu, 11 Mayıs 2012, s.150. 12 Pilot karar uygulaması 2004 yılında ilke kez Polonya hükümetine karşı açılmış bir davada başarı ile uygulanmıştır. Broniowski c. Pologne [GC], no.31443/96, CEDH 2004-V; Bu uygulama sonrasında Polonya hükümeti iç hukukta karar doğrultusunda düzenleme yapmış; aynı sebepten kaynaklanan davalar bakımından da bir çözüm oluşturulmuştur. E.G. v. Poland and 175 other Bug River Applications, requête n° 50425/99, décision du 23 septembre 2008. 13 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin pilot karar uygulaması için bk. http://www.echr.coe.int/Documents/Pilot_judgment_procedure_FRA.pdf 206 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER davalar karara bağlanarak, aynı sebebe bağlı benzer nitelikteki davalara da uygulanacak bir çözüme ulaşmak için çaba gösterilmektedir. Bu çerçevede alınan karar, pilot karar olarak, diğer uyuşmazlıklarda da geçerli olmaktadır. Mahkeme bu kararla, somut uyuşmazlık bakımından ihlali tespit etmekte; ihlalin kaynağı olan iç hukuk düzenlemesinin bozukluğunu ortaya koymakta; bu bozukluğun bertaraf edilmesi için hükümetlere açık yol göstermekte; benzer uyuşmazlıklara ( mahkeme önünde bekleyen davalar dahil) uygulanacak bir iç hukuk yolunun oluşturulmasını sağlamaya çalışmakta ya da en azından mahkeme önünde bu tip benzer uyuşmazlıkların çözümünü sağlamaya çalışmaktadır. Bu çerçevede pilot karar usulünün amacı, mahkeme tarafından ortaya konan ve sürekli tekrarlanan başvurulara konu olan yapısal ve sistematik sorunların ortadan kaldırılması konusunda hükümetlere yardımcı olmaktır. Bu usulün en göze çarpan, karakteristik özelliği, pilot dava dışındaki benzer diğer davaların gündeme alınmayarak belli bir süre bekletilebilmesidir. Bu durum, gerekli tedbirleri almak konusunda hükümetlere de bir imkan sunmaktadır. Davaların belli bir süre bekletilmesi, hükümetlerin pilot karar doğrultusunda etkili tedbirleri alması şartına bağlanabilir. Ancak mahkemenin mağduriyetleri önlemek bakımından, davacının durumunu dikkate almak suretiyle, bekletilen bir uyuşmazlığı her an ele alması da mümkündür. Aynı problemle ilgili çok sayıda başvuru olduğunda, pilot karar uygulaması ile iç hukukta etkili bir başvuru yolu öngörülmesi sağlanır ise davacılar her bir davanın ayrıca mahkemede çözümlenmesinden çok daha hızlı olarak sonuca ulaşabilmektedir. Pilot karar uygulamasının önemli gerekçelerinden birisi olarak bu husus da zikredilmektedir. Mahkeme, pilot karar uygulamasını esnek bir şekilde ele almıştır. Sürekli tekrarlanan dava türlerinin tümünün pilot karar uygulamasının konusu olamayabileceği ve pilot davada verilen her kararın da, özellikle antlaşma ile güvence altına alınan temel haklara ilişkin sistemli bir sorunun varlığı halinde, diğer davaların ertelenmesi sonucunu doğurmayabileceği yönünde bir uygulama yapmıştır. Pilot karar uygulamasının mahkemenin iş yükünü azalttığı, sürekli tekrarlanan başvurulara sebep teşkil eden sorunların yerinde çözümünü sağladığı, kişilerin yaralanacağı yeni başvuru yollarının oluşumunu sağladığı ifade edilmektedir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 207 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER Fransız İdari Yargılama Usulünde “Yargısal Görüş” Uygulaması Fransız İdari Yargı Kanununda (Code de Justice Administrative, CJA) 1987 yılında yapılan değişiklikle “yargısal görüş” (avis contentieux) uygulaması ihdas edilmiştir.14 Kanunun L.113/1. maddesine göre, ilk derece idari yargı yerleri veya istinaf mahkemeleri, önlerindeki bir uyuşmazlıkla ilgili, karar vermeden önce, Conseil d’Etat’nın görüşüne başvurulabilir. Bu yola başvurulması için uyuşmazlığın yeni bir hukuki düzenlemeye, soruna ilişkin olması, bunun yargı yeri bakımından ciddi bir güçlük yaratması ve nihayet çok sayıda uyuşmazlığa ilişkin olması gerekir. Bu durumda idare mahkemesi veya istinaf mahkemesi dava dosyasını Conseil d’Etat’a gönderebilir, yüksek mahkeme de 3 ay içinde konuya ilişkin görüşünü bildirir. Bu süre içinde mahkeme, bu uyuşmazlığa ilişkin dava ile varsa diğer dava dosyalarını bekletir. Conseil d’Etat’nın görüşünü bildirmesi veya bildirilmez ise 3 aylık sürenin bitimi ile birlikte davalara ilişkin kararını verir. Mahkemelerin yargısal görüş istenilmesine ilişkin kararına karşı kanun yoluna başvurulamaz. Esasında yargısal görüşün gerek Conseil d’Etat ve gerekse görüş isteyen yargı yeri bakımından bir bağlayıcılığı yoktur. Bununla birlikte, uygulamada, mahkemelerin ve Conseil d’Etat’nın bu görüşleri dikkate aldığı, bunlara dayanılmak suretiyle karar verildiği görülmektedir. İstinaf mahkemelerinin kuruluşu ile birlikte, bazı uyuşmazlıklar bakımından, yargılama sürelerinin uzaması söz konusu olmuş ve yargılamayı hızlandırmak, içtihat birliğini sağlamak bakımından bu usul öngörülmüştür. Böylece mahkemeler arasında hızlı bir koordinasyon temin edilmekte, yargılama aşamasında Conseil d’Etat’nın uyuşmazlığa müdahalesi gerçekleşmektedir.15 Seri dava olarak adlandırılan, benzer nitelikteki davaların hızlı ve mahkemeleri meşgul etmeksizin çözümü bakımından öngörülen düzenlemelerde de yargısal görüş uygulaması fonksiyon ifa etmektedir. Bu çerçevede, idare mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri başkanları, seri davalar söz konusu olduğunda, aynı konuda daha önce verilmiş bulunan karar veya Conseil d’Etat’nın konuya ilişkin kararı veya yargısal görüşü var 14 Yargısal görüş uygulaması için bk. Gürsel Kaplan, Yargısal Görüş (Avis Contentieux) Kurumu, DD, sy.119, s.1-12. 15 Chapus, s.261-262. 208 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER ise tek başına karar verebilmektedir. (CJA, r222-1). Tek başına karar verme yetkisi aynı kapsamda, Conseil d’Etat bakımından uyuşmazlık dairesi başkanı ve daire başkanları16 için de söz konusudur. (CJA, r122-12). Temyiz başvurularının kabulü bakımından da yargısal görüşten yararlanılmak suretiyle bir usul öngörülmüştür. Buna göre, temyiz başvurusu, seri davalar söz konusu olduğunda, Conseil d’Etat’nın daha önce vermiş bulunduğu yargısal görüşe atıf yapılmak, dayanılmak suretiyle, daire başkanının tek başına vereceği bir karar ile kabul edilmeyebilmektedir. (CJA, r822-5). Alman İdari Yargılama Usulünde “Grup Dava” Uygulaması Alman İdari Yargılama Kanunu (VwGO), 93/a maddesinde grup dava düzenlemesini öngörmüştür.17 Düzenlemeye göre, bir idari tedbirin hukuka uygunluğu yirmiden fazla (en az 21) davanın konusunu oluşturuyorsa, mahkeme uygun bulduğu davalardan bir ya da birkaçını öncelikle inceleyip karara bağlayabilir. Bu durumda diğer davaların incelenmesine ara verilebilir. Emsal dava ya da davalar kesin hükümle sonuçlandırıldıktan sonra mahkeme durdurulan diğer davalar hakkında tarafları dinledikten sonra karar verebilir. Bekletilen davanın karara bağlanan emsal dava ile maddi ve hukuki açıdan önemli bir farklılığı bulunmadığı hususunda mahkemenin hem fikir olması gerekir. Mahkeme diğer yargılamalarda 16 Conseil d’Etat, tek bir uyuşmazlık (dava) dairesi (section du contentieux) ve altında alt kurullar (sous-section) şeklinde yapılanmıştır. 17 Düzenlemenin Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılan tercümesi şu şekildedir; “md.93/a (1) Resmi bir makamın tedbirinin hukuka uygunluğu 20’den fazla davanın konusu ise mahkeme bir veya uygun birden fazla davayı öncelikle icra edebilir. Taraflar önceden dinlenir. Karara itiraz edilemez. (2) İcra edilen davalar hakkında kesin olarak karar verilmişse mahkeme, tarafları tecil edilen davalar hakkında dinledikten sonra, oybirliği ile davaların kesin olarak karara bağlanmış örnek kararlar karşısında fiili veya hukuki temel özellikler arz etmediği ve konunun açıklığa kavuştuğu görüşünde ise karar verebilir. Mahkeme örnek bir davada sunulan delilleri kabul edebilir, takdirine göre bir tanığın tekrar dinlenilmesine veya aynı veya farklı bir bilirkişi tarafından yeni bir rapor düzenlenmesine karar verebilir. Mahkeme, iznin karara bağlanması gereken yeni olayların ispatına katkıda bulunması ve ihtilafın çözülmesini geciktirmesi halinde, örnek davada daha önce hakkında delil sunulan olaylarla ilgili delil taleplerini reddedebilir. Ret, kararda birinci cümleye göre yapılır. Taraflar birinci cümleye göre karara karşı, mahkemenin hükümle karar vermesi halinde geçerli olan kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Taraflar bu kanun yolu hakkında bilgilendirilir. “ Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 209 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER emsal davada kullanılan delilleri kullanabileceği gibi bir tanığın yeniden dinlenilmesine veya yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar da verebilir. Mahkeme emsal davada kullanılan delillerin hükme etki edecek farklı bir maddi olaya ilişkin olmaması ve uyuşmazlığı uzatacağı kanaatinde olursa, bunları diğer yargılamalarda yeniden incelemeyi reddedebilir. Emsal dava uygulaması, Alman Hukukunda içtihadi olarak geliştirilmiş, daha sonra pozitif düzenlemeye konu olmuştur. Aynı konuda açılmış çok sayıda davanın söz konusu olması durumunda emsal davanın öncelikle ele alınması ve diğer davaların bekletilmesi uygulaması ilk olarak Münih Havaalanı projesine ilişkin açılan davalarda uygulanmıştır. Münih Havaalanına ilişkin imar düzenlemesine 5724 kişi dava açmış, mahkeme bunların içinden avukatla temsil edilen 40 tanesini emsal dava olarak seçmiş ve diğerlerinin yargılamasını ertelemiştir. Bu davaları 11 ay içinde 30 bilirkişi dinleyerek sonuçlandırmıştır.18 Bu uygulamaya karşı gerek emsal dava olarak seçilen davaların tarafları, gerekse görüşülmesi durdurulan davaların tarafları Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Alman Anayasa Mahkemesi bu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı yönünde karar vermiştir.19 Bu uygulamayı müteakip, 1991 yılında yapılan idari yargılamaya ilişkin değişiklikler çerçevesinde, davaların birleştirilmesi ve ayrılmasına ilişkin İdari Yargılama Kanununun 93. maddesinden sonra gelmek üzere 93/a maddesi ile grup dava uygulaması düzenlenmiştir. Böylece Alman hukukunda içtihadi olarak gelişen grup dava uygulaması, kanuni bir dayanağa kavuşmuştur. Alman İdari Yargılama Kanunu, grup dava sayısı ile ilgili olarak bir alt sınır getirmiştir. Buna göre, benzer davaların grup dava olarak nitelendirilmesi için 20’den fazla davanın mevcudiyeti gerekir. Gerek Avrupa İnsan Mahkemeleri uygulamasında ve gerekse Türk Hukuku için önerilen grup dava uygulamasında böyle bir sayı sınırının olmadığı görülmektedir. Bu hususun içtihat ile belirlenmesi tercih edilmiştir. Aynı şekilde Fransız Hukukunda seri dava olarak adlandırılan, benzer nitelikli 18 Johan Schmidt, “Die Bewaltigung von Verwaltungsgerichtlichen Massenverfahren”, DVBL, 1982, s.148. 19 Schmidt, s.148; Konrad Redeker – Hans-Joachim von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage, Kohlhammer 2010, s.697. 210 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER uyuşmazlıklara ilişkin Conseil d’Etat’dan yargısal görüş istenmesi durumu için de dava sayısı konusunda bir alt sınır tespit edilmiş değildir. Grup dava uygulamasının ilk aşaması, aynı işleme ilişkin 20’den fazla davanın mevcudiyeti halinde, öncelikle emsal dava seçimidir. Hiç şüphesiz bu davanın doğru seçilmesi, diğer davaların çözüme kavuşturulmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Alman hukukundaki ilk uygulamasında mahkeme, emsal dava olarak, avukatla temsil edilen davaları seçmiştir. Emsal dava sayısı konusunda bir sınırlama getirilmediği görülmektedir. Bu konuda mahkemelerin tercihan birden fazla davayı emsal dava olarak seçmesi düşünülebilir. Zira kanuni düzenlemede, emsal olarak seçilmiş bulunan davada feragat, kanun yollarına gitmeme, davacının ölümü gibi durumlarda ne yapılacağı belirlenmiş değildir. Dolayısıyla bu gibi durumlarla karşılaşma riskini en aza indirmek bakımından birden fazla davanın emsal dava seçilmesi düşünülebilir20. Aynı şekilde 20’den fazla davanın mevcudiyeti sebebiyle başlatılan grup dava uygulamasının, feragat sebebiyle 20’nin altına düşmesi durumunda sürecin devamı konusunda da bir açıklık yoktur. Emsal dava ya da davaların seçimi mahkeme heyeti tarafından yapılır ve bu karara karşı itiraz yolu öngörülmemiştir. Ayrıca bu yönde verilmiş kararın süreç içinde değiştirilmesi de mümkündür. Emsal davanın görülmesi, diğer davalardaki usule tabidir ve davanın taraflarına farklı bir yükümlülük getirilmesi söz konusu değildir. Bu davalar bakımından diğer davalarda olduğu gibi, davanın tarafları için tanınan hak ve yetkiler tam olarak kullanılabilir. Emsal davada verilen kararın diğer davalarda uygulanabilmesi için verilen kararın kesinleşmesi gerekir. Burada kesinleşmenin kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşme şeklinde de olabileceğini ifade etmek gerekir. Ancak emsal olarak seçilen davalardan en az biri için kanun yoluna başvurulmuş ise bunun sonucunun beklenmesi gerekir.21 Bekletilen davalar, emsal davada verilen kararın kesinleşmesini müteakip, bu karar esas alınarak hızlı bir şekilde sonuçlandırılır. 20 Redeker-von Oertzen, s.698. Erich Eyerman, Ludvig Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 13. Überarbeitete Auflage, C.H. Beck, ss.642. 21 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 211 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER Türk Hukukunda Önerilen “Grup Dava” Düzenlemesi Ülkemizde de aynı sebebe bağlı, birbirine emsal teşkil edecek olan uyuşmazlıklar bakımından farklı bir usul uygulanması düşünülmektedir. Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısında, “grup dava” düzenlemesi şu şekilde yer almıştır;22 MADDE 6- 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa 20 nci maddeden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir. “Grup dava MADDE 20/A- 1. Aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal teşkil edebilecek nitelikte olan davalar mahkemece grup dava olarak kabul edilebilir ve bunlar hakkında aşağıda belirtilen yargılama usulü uygulanır. 2. Mahkemece, grup davalardan biri öncelikle karara bağlanır. Mahkemenin davanın grup dava olduğuna ilişkin kararı ile uyuşmazlığın esası hakkında verdiği karar, temyiz veya itiraz talebi üzerine dosya ile birlikte Danıştay ilgili dava daireleri kuruluna gönderilir. Aynı kapsamdaki diğer davaların karara bağlanması için Danıştay’ın vereceği karar beklenir. 3.Danıştayın ilgili dava daireleri kurulu bu nitelikteki davanın grup dava olup olmadığını inceler. Grup dava olmadığına karar verilen dosya, ilgili temyiz veya itiraz merciine, kararın bir örneği de mahkemesine gönderilir. Davanın, grup dava olduğunun kabulü halinde ise, işin esası hakkında üç ay içinde kesin olarak karar verilir. Bu karara esas toplantıya, uyuşmazlık konusunda görevli dava dairesinin başkanı ve bu dairenin kendi üyeleri arasından seçeceği iki üye de katılır. 4. Danıştay, grup dava kapsamındaki başvurular ile bu başvurular hakkında verdiği kararları elektronik ortamda yayınlar. 5. İdari mahkemeler, grup davaları Danıştay kararı doğrultusunda sonuçlandırır. Grup davalar nedeniyle ilgili dava daireleri kurulu tarafından verilen karara uygun olarak grup dava kararını veren mahkeme veya diğer 22 Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı. Adalet Komisyonu tarafından kabul edilen metin esas alınmıştır. Bk. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss521.pdf 212 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER mahkemelerce verilen kararlar aleyhine kanun yollarına başvurulamaz. Ancak karara bağlanan davanın grup dava kapsamında olmadığına ya da grup davaya uygun karar verilmediğine ilişkin iddialarla temyiz veya itiraz yoluna başvurulabilir. Grup davanın esasına ilişkin olmayan itiraz ve temyiz nedenleri saklıdır.” Kanun tasarısında grup dava ve ivedi yargılama usulüne23 ilişkin gerekçe şu şekilde ifade edilmektedir; 23 Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısında, “ivedi yargılama usulü” düzenlemesi şu şekilde yer almıştır; MADDE 7- 2577 sayılı Kanuna 20/A maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir. “İvedi yargılama usulü MADDE 20/B- 1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: a)İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri. b) Acele kamulaştırma işlemleri. c) Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları. d) 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan satış, tahsis ve kiralama işlemleri. e) 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca, idari yaptırım kararları hariç çevresel etki değerlendirmesi sonucu alınan kararlar. f) 16/5/2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararları. 2. İvedi yargılama usulünde: a) Dava açma süresi otuz gündür. b)Bu Kanunun 11 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. c) Yedi gün içinde ilk inceleme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri tebliğe çıkarılır. d) Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren on beş gün olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla on beş gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır e) Yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek kararlara itiraz edilemez. f) Bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç bir ay içinde karara bağlanır. Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da duruşma yapılması gibi işlemler ivedilikle sonuçlandırılır. g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. h) Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır. Bu Kanunun 48 inci maddesinin altıncı ve yedinci fıkrası hükümleri saklıdır. ı)Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi on beş gündür. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 213 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER “2577 sayılı Kanuna 20/A ve 20/B maddeleri eklenmek suretiyle idari yargılama usulüne “grup dava” ve “ivedi yargılama usulü” adıyla yeni kurumlar ilave edilmektedir. İdari davalar, idari eylem ve işlemlere karşı açılmaktadır. İdare zaman zaman çok sayıda kişiyi ilgilendiren, maddi olayı ve hukuki niteliği aynı olan işlemler tesis etmekte veya eylemlerde bulunmaktadır. Bunun sosyal, ekonomik ya da hukuki pek çok sebebi olabilir. Bazen Anayasa Mahkemesince bir kanun hükmünün iptali üzerine oluşan yeni hukuki duruma dayalı olarak aynı konuda çok sayıda dava açılabilmektedir. Geçmiş dönemlerde, bazı bankaların bankacılık yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılarak yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesinden, çalışanların tasarrufa teşvik edilmesi ve bu tasarrufların değerlendirilmesinden, hizmet birleştirmesi suretiyle Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kurumlarından yaşlılık aylığı bağlanan kişilere ödenecek emekli ikramiyesinden, yolluk ödemelerinden, uzman öğretmenliğe atanamamadan, kapsam dışı personelin ücretlerinden kesilen işsizlik sigortası primlerinden, uçuş tazminatından yapılan vergi kesintilerinden kaynaklanan ve binlerle ifade edilen uyuşmazlıkların idari yargıya intikal ettiği bilinmektedir. Bu durumlarda, idari yargı önünde çok sayıda aynı nitelikte dava açılmış ve bu davaların her biri tek tek karara bağlanmış, verilen kararlar aleyhine her bir dosya için kanun yollarına başvurulmuş ve böylece davacıların, idarenin ve idari yargı mercilerinin gereksiz yere emek ve zaman kaybetmelerine neden olunmuştur. Grup dava ile gruba ait olan bir dosyanın (pilot dosya) idare ve vergi mahkemeleri tarafından karara bağlanmasından sonra, bunun konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunda temyiz incelemesi üzerine verilen bağlayıcı karara göre gruba ait diğer dosyaların j)Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hallerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir. k)Temyiz istemi en geç iki ay içinde karara bağlanır. Karar en geç bir ay içinde tebliğe çıkarılır.” 214 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER sonuçlandırılması öngörülmektedir. Böylece, aynı hukuki ve maddi sebepten kaynaklanan grup davanın idari yargı mercilerince daha az giderle ve kısa zamanda çözülebilmesine olanak sağlanmaktadır. İvedi yargılama usulüne gelince; halen idari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması halinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır.” Türk Hukuku bakımından öngörülen “grup dava” uygulaması, Alman Hukukunda öngörülen sisteme yakın olmakla birlikte farklı özellikleri de mevcuttur. Yukarıda da ifade edildiği üzere, idari yargıda benzer nitelikli, hatta bazen binlerle ifade edilebilecek uyuşmazlıkların çıkması muhtemeldir. Dolayısıyla bu tür davalar için farklı bir usul uygulaması, yargılamanın hızlandırılması ve usul ekonomisi bakımından doğru bir uygulamadır. Bununla birlikte uygulamanın bazı zayıf tarafları ve yeni usul tartışmalarına kapı aralayan yapısını da göz ardı etmemek gerekir. Türk Hukuku bakımından öngörülen düzenlemede, grup davaya ilişkin bir sayı tespit edilmediği ve konunun yargı kararları ile bir çözüme kavuşturulması tercih edilmiştir. Ancak bu konuda Alman sisteminde olduğu gibi makul bir sayı belirlenmesi yararlı olacaktır. Grup dava uygulamasının zayıf yönleri ise yargılama giderlerinin üstlenilmesi, emsal dava olarak seçilen davada davanın taraflarınca yapılacak veya yapılmayacak usul işlemlerinin bekletilen davalar üzerindeki etkisi, mahkemeler arasındaki koordinasyon konusunda yaşanacak güçlükler ifade edilebilir. Emsal dava olarak seçilen davada keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığında davacının bu yargılama giderini karşılaması söz konusu Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 215 İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER olacaktır. Diğer bekletilen davalar ise bu karardan yaralanmak suretiyle çözülecektir. Özellikle davanın reddi durumunda, bir haksızlık oluşacağı muhakkaktır. Bu konuda, ayrık bir düzenleme ile bu tür davalarda bu türde yargılama giderlerinin hazine tarafından karşılanması, davanın sonucuna göre de taraflara yükletilmesi düşünülebilir. Emsal dava olarak seçilen davada davacının davasından feragat etmesi veya kanun yoluna başvurmaması da bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Alman hukukunda bu sakıncayı bertaraf etmek bakımından birden fazla davanın emsal dava olarak seçilmesi yönünde bir çözüm önerilmektedir. Bu durumda dahi aynı sakıncanın oluşması mümkündür. Bu sebeple de emsal dava olarak seçilen davanın, feragat veya kanun yoluna başvurulmamak suretiyle sonlandırılmasının engellenmesi ve bekletilen davaların taraflarına bir haksızlık yapılmaması gerekir. Bu tür durumlarda çözüm olarak, emsal davada feragat durumunda da davanın bekletilen davalar bakımından sonuç doğuracak şekilde karara bağlanması; temyiz yoluna başvurulmaması durumunda kanun yararına yapılan temyiz başvurusuna benzer şekilde, taraflar bakımından hüküm ifade etmemek kaydıyla kendiliğinden ilgili dava dairelerine gönderilmesi düşünülebilir. Böylece emsal davanın çözümlenmesi sürecinde bekletilen davalar bakımından bir sakınca ortaya çıkmayacak, uygulamanın amacı gerçekleşmiş olacaktır. Grup davalarda bağlantı sorunun öncelikle çözümlenmesi, karara bağlanması gerekir. Aksi takdirde bağlantıya ilişkin karar verilmeksizin bir mahkemenin grup dava kararı alması, diğer mahkeme veya mahkemeler tarafından ise yargılamaya devam edilmesi ve farklı kararlar verilmesi söz konusu olabilecektir. Bu durum ise uygulamadan beklenen yarar bir yana yeni sorunlara yol açacak niteliktedir. 216 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması Prof. Dr. Murat SEZGİNER SONUÇ Yargının iş yükünün azaltılması ve hızlı, etkin yargılamanın sağlanması çok boyutlu olarak ele alınması gereken bir konudur. Bir yandan uyuşmazlıkları kaynağında azaltmak, diğer yandan yargı önüne gelen uyuşmazlıkları hızlı bir şekilde sonuçlandırmak üzere ek usul hukuku uygulamaları dahil bazı tedbirler almak gerekir. Bu çerçevede çeşitli hukuk düzenlerinde, idari yargı önüne gelen uyuşmazlıklardan aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı olan, birbirlerine emsal teşkil edebilecek nitelikteki uyuşmazlıklar için ayrı bir yargılama usulü uygulanarak, yargı organlarının gereksiz olarak meşgul edilmesinin önüne geçilmeye çalışılmıştır. Sonuçlar, genel olarak beklentileri karşılamış, bu sebeple de, mesela Almanya’da içtihadi olarak geliştirilen usul yasal bir zemine kavuşmuştur. Türk hukuku bakımından önerilen modelin de yaralı sonuçları olacağını öngörebiliriz. Bununla birlikte, uygulamanın ortaya çıkaracağı sorunlara da hazırlıklı olmak, belki ek düzenlemeler yapmak gerekecektir. Yargı önüne gelen uyuşmazlıkların sayısını azaltmak ve çözüme kavuşturulma hızlarını artırmak amacıyla düzenlemeler yapmak gerekmekle birlikte, özellikle yüksek mahkemenin iş yükü bakımından yargı organlarının uygulamalarına, yargılama kültürüne de odaklanmak gerekir. İlk derece mahkemeleri önünde çözümlenen her uyuşmazlığın yüksek mahkeme önüne kadar götürülmesi, kabul edilemez ve altından kalkılamaz bir durumdur. Bunun önlenmesinin yolu hak arama hürriyetini sınırlandırmak, kanun yollarını kapatmak değil, yerleşik içtihadın oluşturulması, yargı kararlarının öngörülebilir olması, uyuşmazlığın taraflarının yargı kararlarından tatmin olmasıdır. Bu sağlanamadığı sürece, yapılacak düzenlemelerin etkisi sınırlı olacak, sorunun esaslı bir şekilde çözümlenmesi de mümkün olmayacaktır. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 217 218 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İkinci Oturum Tartışmalar İKİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR Asuman YET (Danıştay Onbirinci Daire Başkanı, Oturum Başkanı) Sayın konuklar, konuşmacılarımıza daha önce ilettiğiniz sorularınız var, oturumun bu bölümünde öncelikle onları cevaplayacağız. Bu arada yeni sorularınız varsa onları da alabiliriz. Sayın DALYAN buyurun. Doç. Dr. Fikret ERKAN (Danıştay Genel Sekreter Yardımcısı) - Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde olduğu gibi Anayasa Mahkemesinde de adil yargılanma hakkının ihlali konusundaki (özelde uzun yargılanma) başvurular ciddi rakamlara ulaşmaktadır. Adil yargılanma ihlali konusundaki başvuruları azaltmak, bu ihlali ortadan kaldırmak bakımından nasıl bir çalışma yapılabilir? Özellikle mevzuat çalışması dışında neler yapılabilir? Saygılarımla. Dr. Şener DALYAN (Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanı) Teşekkür ediyorum Sayın Başkanım. Bana yöneltilen soru Danıştay Genel Sekreter Yardımcısı Sayın Doç. Dr. Fikret ERKAN tarafından sorulmuş. Gün içerisinde tartışılan konulara bakıldığında anlamlı bir soru. Teşekkür ediyorum sorunuz için. Mahkeme önündeki iş yükünün, tabii ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Avrupa Konseyinin uzun bir süredir adeta kabusu olduğunu söyleyebiliriz. Buna ilişkin çalışmalar 2000’li yılların başlarına kadar gidiyor. 2000 yılında Bakanlar Komitesinde bu konu görüşülmüş ve kitlesel; temelsiz başvurular için Komita tarafından bir filtral sistemi getirilmesi önerisinde bulunulmuş. Yine başvuruların kolaylıkla reddedilmesini öngören yeni kabul edilebilirlik kriterinin getirilmesini istemiş. Mahkemeye sunulan önceki davaların tekrarı mahiyetindeki davalar için de önlemler alınmasını istemiş. Bu çalışmanın, bu toplantının en önemli meyvesi olarak söyleyebileceğimiz 14 no’lu Protokol hazırlanmış ve Rusya’nın uzun bir süre bloke etmesi ve yürürlüğe koymamasından dolayı -çünkü tüm ülkelerin onaylamasını gerektiren bir protokol bu- 2010 yılının Haziran ayında 14 nolu protokol yürürlüğe giriyor. Bu protokolle önemli yenilikler getiriliyor. Mahkemenin oluşumunda değişikliklere gidiliyor işte daire ve komite oluşumlarının yetkileri gözden geçiriliyor, komite daha önce sadece kabul edilemezlik kararı verebilirken, yerleşik içtihat konusu olan alanlarda ihlal kararı vermesine de, bir yönden dosyaları esastan incelemesine de imkan tanınıyor. Aynı şekilde bu 14 nolu protokolde en önemli yenilik tek hakim ile inceleme sistemi getiriliyor Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 219 İkinci Oturum Tartışmalar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sistemine ve bu tek hakime kabul edilmezlik ve düşme kararları verme yetkisi tanınıyor. Bu önemli sonuçlar doğuruyor. Fakat 2010’lara gelindiğinde tekrar bakıyorlar, beklenen faydayı getirmediği gözlenince de 2010’da Interlaken Konferansı ile başlayan bir AİHM reform sürecine giriliyor. İzmir Konferansı ve Brighton Konferansları ile bunlar devam ediyor. Bu konferansların bildirileri çok önemli. Türkçeleri de var. Şu anda elimde yok ama internetten indirilebilir. Orada devletlere de, mahkemeye de belirli yönlendirmeler yapılıyor. Devletlere işte mahkemelerin iş yükünün artmasına sebep olan yapısal sorunları çözme yolunda talimatlar veriliyor ve sadece bildiri vermekle kalmıyor, ülkeler her yıl Avrupa Konseyine bu alanda yaptıklarını rapor ediyorlar. Bu şekilde etkin bir sistem kuruldu. Mahkeme toplu tebliğ yoluna başvuruyor. Mesala eskiden tek tek başvuruları hükümetlere tebliğ ederken, şimdi 100 tane başvuruyu birden tebliğ ediyor. Yapılan bu toplu başvurularda tek görüş istiyor. Yerleşik içtihat konusu olanlarda ülkelere ek süre vermiyor, dostane çözüm yöntemini daha fazla etkin kullanmasını istiyorlar devletlerden. Sözleşmede olmamasına rağmen içtihatlarıyla tek taraflı deklarasyon yöntemini geliştirdi. Ülkeler açısından bunu cazip kılmak için yüzde on indirim yapmak gibi bir fırsat tanıdılar. Dostane çözüme alternatif olarak bunu geliştirdi. Çünkü başvuranların dostane çözümü kabul etmesi gerekiyor. Tek taraflı deklarasyon ise kabule bağlı değil, başvuran taraf kabul etmese de, mahkeme insan hakları hukuku açısından bir inceleme gereği duymuyorsa, devletlerin sunduğu tek taraflı deklarasyonu dostane çözüm olarak kabul edip başvuruyu düşürüyor. Avrupa Konseyi bu konuda sürekli çalışıyor. Gerçekten kabusları durumunda. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde bir başvuru bugün 4-5 yıldan önce sonuçlanmıyor. Bu da haliyle her geçen gün mahkemenin etkinliğinin sorgulanmasına neden oluyor. Şu an Avrupa Konseyi bünyesinde bir mahkeme reformu uzmanlar komitesi var, sürekli çalışıyor. Bir 25 yıl sonrasının dahi hesabını yapıyorlar. Dediğim gibi şu an için son dönemde geliştirdiği yöntemler çok etkili sonuçlar doğurdu. Çok kısa hemen mesela, etkileri az önce ekrana yansıttığım tabloda görülüyor, Türkiye ile ilgili başvuruları verdim ama 31 Aralık 2012 tarihi itibariyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde bekleyen başvuru sayısı 128100’müş. 31 Aralık 2013’de bu sayı 99900’e inmiş. Ciddi bir iniş trendi var. Son olarak da 30 Nisan’da da 93350’ye inmiş. Yani başarılı bir şekilde bu reform süreci neticeler doğurmaya başladı ve sürekli sistem üzerinde kafa yoruyorlar. Teşekkür ediyorum. 220 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İkinci Oturum Tartışmalar Doç. Dr. Fikret ERKAN - Sözü edilen tasarıda İYUK 11’inci maddesinin kaldırılması öngörülmektedir. Kökleşmiş bir kurumu kaldırmak yerine pozitif bir yönde değiştirmek uygun olmaz mı? Örneğin, idari işlemin kaldırılması, değiştirilmesi, geri alınması veya yeni işlem yapılması amacıyla üst makama yoksa işlemi yapmış olan makama yapılan başvuru sonrası, idarenin olumsuz cevap vermesi durumunda; savunma dilekçesi ile birlikte ve işlemleri ekleyerek idarenin doğrudan konusuna göre idare mahkemesi, vergi mahkemesi ya da Danıştaya vermesini sağlayan bir düzenlemenin yapılması daha etkin ve verimli olmaz mı? Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi) - Bu tartışılabilir şüphesiz bir görüş olarak. Amaç tabi hukuk devleti yani hak kaybının önlenmesi. İdare yanlış yapmışsa, adalet sadece mahkeme önünde sağlanmaz. İdare de kendisi idari uyuşmazlıklarda, haklıya hakkını vererek uyuşmazlığı çözebilir. Eğer bu yapılmıyorsa, kişiler tabi ki mahkemeye yönlendiriliyor. Kökeninde idari yargıdan, ya da yargıdan önce idari itiraz yolu uyuşmazlıkların çözümde öncelikliydi. Yargısal sistem daha sonra Cumhuriyet sonrasında giderek ön plana çıkmıştır. Ters orantı var. Bu çerçevede idarenin uyuşmazlık çözme, çünkü üst makama itiraz varsa, yoksa aynı makam genelde işlemi değiştirmemektedir. Ama aslında söylediğimiz gibi daha oralarda yargıya intikal etmeden önce sorunlar çözülebilir. Tabi idari usulle ilgili olarak bizde bir kanun olmadığı için, İdari Yargılama Usulü Kanunu’na, İdari usul kanunlarından bir miktar yerleştirilmiştir. 10 ve 11’inci maddeler aslında bunun bir uzantısıdır. Doç. Dr. Fikret ERKAN - Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) uygulamalarında görüldüğü üzere; ilk derece mahkemesine açılan bir davada, ilk derece mahkemesinin konunun önemi ve gerekliliğini dikkate alarak dava dosyasını Avrupa Toplulukları Adalet Divanına doğrudan göndermesi söz konusudur. Bu müessesenin ülkemize kazandırılarak, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerine bu durumlarda dosyayı Danıştaya, gönderme yetkisi verilmesi ivedi ve etkin yargılama çalışmalarına katkısı söz konusu olur mu? Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 221 İkinci Oturum Tartışmalar Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR - Şöyle, Fransız siteminde bu var. Tek hakim işin içinden çıkamayacağını anlıyorsa, başvuruyu istinafa yönlendirebiliyor veya Danıştay’a bu tür bir yetki Fransız sisteminde var, pekala öngörülebilir. Mustafa DİNÇ (Danıştay Üyesi) - Kamu görevlilerinin nakilleri ile ilgili olarak 2577 sayılı İdari Yargı Usulleri Kanunu’nun 28’inci maddesinde yapılan değişiklik (6526 sayılı Yasa ile yapılan) ivedi yargılamaya ne gibi katkı sağlayabilir? Sizce Hukuk Devleti ilkesine katkısı nedir? Teşekkür ederim. Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR - Yani burada temel hakları koruyor. İdari hakim ne yapıyor. İdarenin savunması alınmadan da yürütmeyi durdurma verebiliyor. Yani işlemin icrailiğini askıya alabiliyor. O yönüyle Hukuk Devleti ilkesine bir katkı veriyor. Bildiğimiz üzere Hukuk Devletinin gerekleri vardır. Bir devleti Hukuk Devleti yapan kriterler, ölçütler vardır. İşte bunlardan yasal yönetim, yönetimin yargısal denetimi, erkler ayrımı, temel hakların korunması belki en önemlisi. Tabi bu noktada şunu söylemek istiyoruz. İdari hukuku bir içtihat hukukudur. İşte Fransa’da verdiğimiz iki örnek, hem ivedi yargılama, hem grup davaları, önce içtihatla ortaya konmuş, içtihattaki uygulama üzerine yasal düzenleme yapılmıştır. Fransa’da bildiğiniz üzere yargıya, içtihada duyulan saygı bir kere stajyer hakimlere ilk ve belki de ilk öğretilen şey odur. Çünkü Danıştay’ın yerleşik içtihatları değişmez. Dolayısıyla mesela ilk derece mahkemesinde dava kaybedilmişse, avukat arkadaş efendim bu istinafta değişmez, istinaf üzerine temyize gidileceği zaman yine değişmez diyor. Neden? İstatistiklere göre çünkü içtihat oturmuştur. Yüzde ikidir istinafta değişme oranı. İstinaf üzerine temyizde de yaklaşık yüzde ikisidir. Daha önceki çalışmalarımızda onun istatistiki şeyleri var. Birde avukatla temsil kanun yolları aşamasına gidiliyorsa, avukatla temsil zorunluluğu getirilmektedir sistemler açısından. Bir nokta daha ekleyebilir miyim onun dışında. Şimdi grup davalarında pilot dava olarak belirlenen davaya, grup üyelerinden bazıları o davaya muvafakat vermiyorsa, yani o davanın pilot dava olmaması gerektiğini veya o davadaki temsilcinin, avukatın veya avukatı yoksa davacının, o davayı layıkıyla yürütemeyeceği iddiası varsa sorun nasıl çözümlenecek. Bu konuda da yasada düzenleme yapılması faydalı olabilir. 222 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İkinci Oturum Tartışmalar Aslında başta iki sistem var. Amerika Birleşik Devletleri’nde uygulanan grup davalarındaki sistem var. Bir de kara Avrupa Fransa’da da var ama Almanya’da da vardır. Yani içerik ve kapsam her ülke kendi değerlerini uygulamasına göre uygun bir yöntemi belirleyebilir. Tufan TEKE (Danıştay Tetkik Hakimi) - Grup davalarda, yapılan yargılama sonucunda vekalet ücreti nasıl takdir edilmelidir? Avukatlık asgari ücret tarifesine göre her dava dosyası için ayrı ayrı mı vekalet ücreti takdir edilmelidir? Her dava dosyası için ayrı ayrı avukatlık ücreti verilmesi hakkaniyete uygun mudur? Prof. Dr. Murat SEZGİNER (Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) - Doğrusu bu konuyu hiç düşünmedim. Yani nasıl olur, burada da hakkaniyetli bir çözüm aslında getirilmesi gerekir. Tabi çok da cevap veremiyorum buna yani nasıl olabilir diye. Bir de avukatlara sormak lazım. Onlar uygun bir çözüm üretir muhakkak. Ali AZAR - Grup davalarında “pilot karar” (emsal) veriliyor dediniz. Heyetler arasındaki görüş aykırılıkları nedeniyle farklı kararların çıktığını görüyoruz. Pilot kararların aynı davaları kapsaması riskli değil mi? Zira pilot kararın hukuka aykırı olma ihtimali söz konusu olabilir. Üstelik bu içtihadın değişmesi de o davalar için mümkün değil gibi görünüyor. Ne dersiniz? Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Aslında tam da bunun için zaten bu oluyor. Yani bunu engellemek için, farklı farklı heyetler farklı kararlar verebiliyor, doğru. İşte böyle vermesin diye bir şekilde bu gruplaştırılıyor ve en sonunda aslında Dava Daireleri Kurulunun kararları uygulanıyor. Yani dolayısıyla da bunlar kanun yollarına başvurulduğunda da zaten buralara kadar gelecekti. Böyle bir çözüm öneriliyor. Katılımcı - Ülkemizde temyize giden dosya sayısının fazla olması, idarenin aleyhine verilen kararlardan “kurtulmak” için veya uygulanmasını sürüncemede bırakmak adına yapılması sebepleriyle olabileceği ve Avrupanın “mahkeme kararının uygulanması ve mahkemenin hükmüne razı olması” davranışının nasıl olduğunu açıklar mısınız? Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 223 İkinci Oturum Tartışmalar Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Evet Avrupa da mahkeme kararlarına uyuluyor tabi. Biraz şaşırtıcı olabilir ama şimdi şöyle, bizde bazı sıkıntılar var tabi mahkeme kararlarının uygulanması bakımından. Gerçi şöyle genel olarak Hukuk Devleti anlayışına da uyulur mahkeme kararında. Yoksa o karar, hani eleştiri ayrı bir şey hakikaten Sayın Başkanımızın da güzel bir ifadesi oldu. Yargı kararının eleştirilmesi başka, yargının eleştirilmesi başka. Hani onun bir nasıl diyelim muhalif bir hedef gibi görülmesi arasında çok inanılmaz bir farklılık var. Yani aslında bunu çok daha iyi anlamak lazım. Şimdi yargı kararları beğenilmese bile, tasvip edilmese bile uygulanması gerekir. Yani bunda bir şey yok. İdare bunun için mi yapıyor? Şimdi bizim sistemimize göre biliyorsunuz yani idare aleyhine bir davada karar verilmiş olması demek, davanın işleminin iptal edilmesi demek kabul kararı. Tek başına temyiz edilmesi mahkeme kararının yürütmesini durdurmadığı için, bu vesayet ile idarelerin yaptığını pek düşünemeyiz ama idarenin davranışını çok ifade etmedim, o da var tabi. Ben hani uyuşmazlığın tarafları olarak genel belirledim. Bir de idareler aslında emsal karar olmasına ve Danıştayın istikrar olması şeklinde belli bir karar vermesine nazaran bunun da örnekleri var. Bir takım vergi uyuşmazlıkları vesaire git gene de dava aç gibi. Aslında hukuken kabul edilemez bir şey var. Bu tabi her an her şey olabilir duygusu dedik. Bu da belki olabilir ama buradaki maksat esasta bir hak aramayı sınırlandırmak. Biraz eziyet olsun diye de olabilir. Bu maliyet artışı diye Fransa’da söylemiştim. Hani yukarıya doğru maliyet giderek artıyor diye, şöyle artıyor yani para alma anlamında değil de, ilk derecede avukatla temsil mecburi değil, istinafta avukatla temsil mecburi, bazı istisnaları var. Conseil D’etat’da ise her avukatla da gelemiyorsun. Yani böyle Conseil D’etat nezdinde akredite belli hukuk bürolarının yani bu konuda derinleşmiş olan hukukçular ancak gelip Conseil D’etat’da duruşmaya filan katılıyor. Yani şöyle; vatandaş, ya şuraya bir girelim bir itiraz edelim gibi bir şey yok. Bu hakikaten maliyeti arttırıcı bir şey ama işte onunda adli yargı meselesi ile çözüldüğü de söyleniyor. Abdullah Kamil SARIYILDIZ (Danıştay Tetkik Hakimi) - Grup dava yönteminde pilot dosya hakkında incelemenin uzman dairesince değil doğrudan dava daireleri kurullarına yapılacak olması ve kararın kesin oluşu hakkında düşünceleriniz nelerdir? 224 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İkinci Oturum Tartışmalar Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Dikkat edilirse Dava Daireleri Kurulu biz da sabit olarak hani İdari Dava Daireleri en azından öyle, orada o uyuşmazlıkla ilgili dava dairesinin iki üyesi de, başkanı, üyesi de orada temsil edilecek. Böylece aslında uyuşmazlıkla ilgili görüşleri orada söyleyip tartışması sağlanabilir. Belki hani yeterince uzman daire temsil edilmiyor düşüncesi olmasın diye böyle bir şey kanunda var. Bunun da yeterli olduğu düşünülebilir. Eleştirilebilir de tabi. Abdullah Kamil SARIYILDIZ - İvedi yargılama usulünde dosyanın dilekçe ve cevap ile tekemmül edilmesi hakkında düşünceleriniz? (Davacının birçok durumda cevap dilekçesi ile işlemin gerekçe ve ayrıntılarına vakıf olmasına karşın buna cevap veremeyecek olması adil yargılama ile ne ölçüde bağdaşır?) Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Bunu zaten söylediğim için çok tekrar etmeyeceğim. Bu tabi eleştiriye açık bir durum. Yani işlem dosyasını gördükten sonra, ikinci cevap verilmemesiyle ilgili bir eleştiri haklı olarak getirilebilir ivedi yargılama usulünde ama, sistemin genel işleyiş bakımından zaten çok hızlandırma amaçlandığı için, bu birazcık göz ardı edilmiş görünüyor. İhmal edilebilir bir eksiklik olarak düşünülmüş. Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR - Ondan evvel, avukatlık ücreti grup davalarında, şöyle hani katkı olması için, Amerikan sisteminde üç yaklaşım var. Birincisi ortak fon doktrini, yani avukatlar avukatlık ücreti dahil makul yargılama gideri için ortak fondan ödeme yapılmasıdır. Yani maliyetin grup üyelerine dağıtılması doktrini var. Ortak bir fon oluşturuluyor, oradan avukatlar pay alıyor. Bir diğeri, asgari masrafların kamu yararı varsa, gruba ödettirilmesinin yeterli olacağı anlayışıdır. Sadece asgari masrafları ödüyor, fazlasını ödemiyor. Üçüncüsü de adli yardım. Yani çok büyük bir şeyse, kamu fonlarının ve kaynaklarının kullanılmasına imkan verme gibi bir tercih yapılacaksa da bu tür davalar kabul ediliyorsa, hukuk davası olarak adli yardım sistemi işletiliyor. Yani farklı sistemler olabilir. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 225 İkinci Oturum Tartışmalar Sinan TATAR (Hakim Adayı) - İdari yargı, Türk hukuk sisteminde hukuka uygunluğu denetleyici bir makamdır. Fransız sistemindeki bazı durumlarda olduğu gibi icrai karar alıp uygulattırabilmesi hakkında ne düşünüyorsunuz? Örnek; Sel suları üzerine köprü yapılması hakkında mahkemenin verdiği karar gibi. Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR - Mahkeme kararı üzerinde mahkemenin mührü varsa bağlayıcıdır. İdare uymak zorundadır. Dolayısıyla hani kararın geç uygulanması, uygulanmaması gibi bir şey ayrıca Ceza Hukuku yönünden söz konusu olur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre de mahkeme kararlarının uygulanmaması 6’ıncı maddenin ihlalidir, geç uygulanması da 6’ıncı maddenin ihlali kapsamındadır. Sözleşmenin 6’ıncı maddesinde. Teşekkür ediyorum. Muammer TOPAL (Anayasa Mahkemesi Üyesi) - Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde olduğu gibi, Anayasa Mahkemesinde de adil yargılanma hakkının ihlali konusundaki (özelde uzun yargılanma) başvurular ciddi rakamlara ulaşmaktadır. Adil yargılanma ihlali konusundaki başvuruları azaltmak, bu ihlali ortadan kaldırmak bakımından nasıl bir çalışma yapılabilir, yapılmaktadır. Özellikle mevzuat çalışması dışında neler yapılabilir? Saygılarımla. Dr. Şener DALYAN - Efendim buyurduğunuz gibi gerçekten Anayasa Mahkemesindeki başvuru sayısı ciddi anlamda artıyor. Bakanlığa tebliğ edilen başvurular baktığımızda uzun yargılamadan son dönemde çok sayıda başvuru tebliğ edildiğini görüyoruz ve artık Adalet Bakanlığı olarak Anayasa Mahkemesinin içtihadı olduğu için görüş dahi vermiyoruz süreci hızlandırmak anlamında. Bu konu bireysel başvuru daha 23 Eylül 2012’de işlemeye başlamadan önce, aslında bakanlıkla Anayasa Mahkemesinin sürekli gündemindeydi. Toplantılar yapıldı bu konuda. Anayasa Mahkemesinin resmi talepleri oldu ve bu konuda çalışmalar başlatıldı. Avrupa Konseyindeki ülkelerin hemen hemen hepsinde sayıyı şu anda bilmiyorum ama incelediğimiz çok sayıda ülkede uzun yargılama başvuruları, Anayasa Mahkemesi dışında derece mahkemeleri düzeyinde yada nüfusu daha az olan yerlerde, daha pratik işte komisyon marifetiyle çözülmesi gibi çözümler getirilmiş. Fransa’da Fransız Danıştay’ı içtihat 226 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl İkinci Oturum Tartışmalar değişikliğine giderek bunu adli hizmetin işleyişindeki kusur olarak değerlendirip tazminat yolunu açmış. Fakat diğer ülkelere baktığımızda bir Polonya gibi, Moldova gibi, Hırvatistan gibi ülkeler de ise derece mahkemeleri düzeyinde bu tarz talepleri inceleyen öncelikle davanın taraflarına yargılamanın hızlandırılması talebi imkanı tanıyan, olmadığı takdirde işte belli bir süre daha bekledikten sonra tazminat imkanı sağlayan ve bunu derece mahkemelerinde halleden sistemler geliştirmiş. En son geliştirilen ve Avrupa’da Avrupa Konseyi çevrelerinde gerçekten övgü ile söz edilen sistem Almanya’nın sistemi, iyi işlediğini biliyoruz şu an için. Merkezi komisyon uygulaması bir seçenekti bize teklif edilen. Onun çok uygulanabilir olmadığını değerlendiriyoruz. Ancak, bu konuda sonuçlanmış şu anda bir çalışma yok. Yine son seçenek Anayasa Mahkemesi bünyesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin geliştirdiği gibi tek üyeyle tek hakimle bu tarz başvuruların sonuçlandırılması filtral sisteminin kurulması gibi, çalışmalar ne aşamada bilmiyorum ama en azından düşünce aşamasında Anayasa Mahkemesinin de bu tarz değerlendirmeler yaptığını biliyoruz. Şu anda örnek kanunlar tercüme edildi. Beş altı ülkenin böyle kanununu tercüme ettik. Adalet Bakanlığının gündeminde, sanıyorum yakın zamanda tekrar bu çalışmaları yoğunlaştırmamız gerekecek. Teşekkür ediyorum. Asuman YET - Oturumumuz sona erdi. Güzel sunumları için konuşmacılarımıza teşekkür ediyoruz. Hepinize iyi akşamlar diliyorum. Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 227 228 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl 12 MAYIS 2014 PAZARTESİ Danıştay Konferans Salonu 09.30–09.35 SEMPOZYUM AÇIŞ KONUŞMASI Zerrin GÜNGÖR Danıştay Başkanı I. OTURUM: 09.30 - 12.30 II. OTURUM: 14.00 – 17.00 09.35–09.40 OTURUM BAŞKANI Kırdar ÖZSOYLU - Danıştay Onbeşinci Daire Başkanı 14.00–14.05 OTURUM BAŞKANI Asuman YET - Danıştay Onbirinci Dairesi Başkanı 09.40–10.00 Fethi ASLAN Danıştay Birinci Dairesi Üyesi (Danıştay’ın İnceleme ve Danışma Görevlerinin Dünü ve Bugünü) 14.05–14.35 Dr. Şener DALYAN Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanı (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları) 10.00–10.30 Prof. Dr. Aydın GÜLAN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi (Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu) 14.35–15.05 Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi (İdari Yargılama Usûlünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları) 10.30–11.00 ARA 15.05-15.30 ARA 11.00–11.30 Prof. Dr. Ali D. ULUSOY Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi (Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri) 15.30–16.00 Prof. Dr. Murat SEZGİNER Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi (İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları ve “Grup Dava” Uygulaması) 16.00–17.00 TARTIŞMA 11.30–12.00 Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi (Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme) 12.00–12.30 TARTIŞMA 12.30–14.00 YEMEK ARASI