2014 - Danıştay

Transkript

2014 - Danıştay

DANIŞTAY YAYINLARI NO: 86
DANIŞTAY VE İDARİ
YARGI GÜNÜ
146. YIL
SEMPOZYUMU
12 MAYIS 2014
ANKARA
DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN KURULU
Başkan
Üye
Üye
Üye
Üye
: Kamuran ERBUĞA
: Namık Kemal ERGANİ
: Enver KAYA
: Fethi ASLAN
: Bekir SÖZEN
Danıştay İkinci Daire Başkanı
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Üyesi
Danıştay Üyesi-Genel Sekreter
Danıştay Birinci Daire Üyesi
Danıştay Dokuzuncu Daire Üyesi
DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN YÜRÜTME BÜROSU
Başkan
Genel Sekreter Yardımcısı
Tetkik Hakimi
: Enver KAYA
: Doç. Dr. Fikret ERKAN
: Yavuz KABASAKAL
Yayın İşleri Müdürü
: Yüksel ÖZDEMİR
Yazışma Adresleri
. Yayınlarla ilgili konularda Danıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü
Tel : 0 312 253 20 48
. Üniversiteler Mahallesi Dumlupınar Bulvarı No: 149 Eskişehir Yolu 10. Km.
Çankaya / ANKARA
. Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yıl Sempozyumu Kitabı, Danıştay
Hizmetlerini Güçlendirme Vakfı tarafından bastırılmıştır.
Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yıl Sempozyumu
. Danıştay Yayınları No: 86
. Basım Yılı: Kasım 2014 / ANKARA

2 Ekim 2014 tarihinde Danıştay Genel Kurulunca yapılan seçim sonucunda, Danıştay
Başkanvekilliğine seçilmiştir.
2
Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl
İÇİNDEKİLER
Sayfa
Danıştay Başkanı Zerrin GÜNGÖR’ün
Sempozyum Açış Konuşması
5
BİRİNCİ OTURUM
Danıştay Onbeşinci Daire Başkanı Kırdar ÖZSOYLU’nun Oturum Açış Konuşması
11
Danıştay Üyesi Fethi ASLAN
Danıştay’ın İnceleme ve Danışma Görevlerinin Dünü ve Bugünü
13
Prof. Dr. Aydın GÜLAN
Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin Gerekliliği Sorunu
49
Prof. Dr. Ali D. ULUSOY
Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri
63
Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU
Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi
Usulüne İlişkin Değerlendirme
73
Birinci Oturum Tartışmalar
81
İKİNCİ OTURUM
Danıştay Onbirinci Daire Başkanı Asuman YET’in Oturum Açış Konuşması
95
Dr. Şener DALYAN
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları
97
Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR
İdari Yargılama Usûlünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları
109
Prof. Dr. Murat SEZGİNER
İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları
ve “Grup Dava” Uygulaması
199
İkinci Oturum Tartışmalar
219
3
4
Zerrin GÜNGÖR
SEMPOZYUM AÇIŞ KONUŞMASI
Zerrin GÜNGÖR
Saygıdeğer meslektaşlarım, kıymetli konuklar,
Danıştay’ın kuruluşunun 146. yıldönümü ile Danıştay ve İdari Yargı
günü etkinlikleri kapsamında düzenlediğimiz sempozyuma hoş geldiniz.
Şahsım ve Danıştay adına hepinizi saygıyla selamlıyorum.
Kıymetli meslektaşlarım,
Devleti oluşturun üç erkten biri olan Yargı; uyuşmazlıkları çözmek,
haklıyı korumak ve kamu düzenini muhafaza etmek için kurulmuştur.
Yargının uyuşmazlıkları çözme görevi, toplum için ötelenemez ve ihmal
edilemez önemdedir.
Yargının özel bir kurumu olan Danıştay’ın bunlarla bağlantılı olarak
iki temel görevi vardır. Danıştay ilk olarak bir danışma ve inceleme
organıdır. Bu görevi nedeniyle; Danıştay, yürütmeyle hukuki bilgi
paylaşımında bulunan idari bir kurumdur. Danıştay, aynı zamanda idari
eylem ve işlemlere karşı açılan uyuşmazlıkları karara bağlayan bir yüksek
idare mahkemesidir. Bu yönüyle Danıştay, Türk İdari Yargısının Yüksek
Mahkemesi olarak adalet dağıtma görevini yürütmektedir.
Değerli konuklar,
Danıştay’a gelen dosya sayısında istikrarlı bir artış söz konusudur.
Son on yılın istatistiklerine göre, dosya sayısında yıllık ortalama onbin artış
vardır. 2013 yıl sonu itibariyle gelen dosya sayısı 149453’dür. Buna karşın
aynı yıl içinde sonuçlandırılan dosya sayısı ise 156401’dir. Bu, Danıştay
tarihinde bir yıl içinde sonuçlandırılan en yüksek sayıdır. Hatta bu sayı 2007
yılının neredeyse iki katı, 2003 yılının ise üç katı kadardır. Danıştay için bu
bir başarıdır. Bu başarının altında Danıştay Meslek Mensupları, Tetkik
Hakimleri, ve Savcılar ile personelinin özverili çalışmaları yatmaktadır.
Bundan ötürü kendilerine teşekkürü bir borç bilirim.

Danıştay Başkanı
5
Zerrin GÜNGÖR
Görüldüğü gibi tüm çabalara rağmen, halen Danıştay’da karara
bağlanmayı bekleyen çok sayıda dava dosyası bulunmaktadır. Ne yazık ki
bu dosyaların tedbir alınmadan makul süre içinde çözümlenmesi çok
zordur. Sorunun çözümü adına atılması gereken adımlardan biri
Danıştay’ın idari işlevini artırmak, bir diğeri ise yargılama usulünde
değişikliğe gitmektir. Bunlardan birincisi dava açılmasını önleyici, ikincisi ise
açılan davaları hızla karara bağlamaya yönelik bir tedbirdir.
Değerli meslektaşlarım,
Yargılamanın amacı uyuşmazlıkları sonlandırmaktır. Ancak,
yargılama uzun ve zahmetli bir süreçtir. Asıl olan uyuşmazlıkları yargıya
intikal etmeden çözmektir. Danıştay’a verilen idari görevlerin tamamı,
uyuşmazlıkların doğmasını önleyen ya da uyuşmazlık doğduktan sonra
yargı yoluna başvurulmadan çözülmesini sağlayan görevlerdir.
Danıştay’ın kanun ve tüzük tasarılarını incelemek, kamu hizmetleri
ile ilgili imtiyaz sözleşmeleri hakkında düşünce bildirmek ve idari
uyuşmazlıkları çözmek gibi çok sayıda görevleri vardır. Bununla birlikte;
önemli olması nedeniyle, özellikle kanun tasarılarını inceleyerek istişari
düşünce vermesi görevi üzerinde durmak istiyorum.
Danıştay’ın, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun
tasarıları hakkında, düşüncesini bildirmesi görevi bulunmaktadır.
Kanunların, Anayasa ve yürürlükteki diğer yasalarla uyumlu olarak hukuk
ve yasama tekniğine göre hazırlanması konularında, Danıştay’dan katkıda
bulunması beklenmektedir. Kanun tasarılarının gönderilmesi konusunda
herhangi bir zorunluluk bulunmamakla birlikte, Danıştay bu görevi layıkıyla
yerine getirecek birikime sahiptir.
Danıştay’ın bir diğer idari görevi de, Cumhurbaşkanlığı ve
Başbakanlık tarafından gönderilen işler hakkında verilen istişari
düşüncedir. İstişari düşüncenin alınıp alınmaması ve alındıktan sonra
uyulup uyulmaması tamamen idarenin takdirindedir. Biz istişari düşünce
alma yolunun daha fazla işletilmesinin, kamu yararına olacağı
kanaatindeyiz.
Kıymetli konuklar,
Danışma işlevinin ve özellikle belirttiğim iki unsurun kullanılması
halinde, pek çok hukuki sorun davaya konu olmadan çözülebilir. Yine bu
yolla, kamu idaresinin en başından itibaren, hukuka ve işin gereklerine
göre işlem tesis etmesi ve eylemde bulunması sağlanabilir. Bu yöntemde,
6
Zerrin GÜNGÖR
Danıştay hüküm veren değil, hukuk deneyimini aktarmak suretiyle düşünce
bildiren konumdadır.
Ne yazık ki kamu idaresi Danıştay’ın bu deneyiminden faydalanma
konusunda yeterince istekli değildir. 146 yıllık bir geçmişi olan Danıştay’ın
idari görevleri her geçen gün biraz daha erimektedir. İstatistikler bu
gerçeği ortaya koymaktadır. Örneğin Fransız Danıştayında 2012 yılı
itibariyle 1118 idari inceleme yapılmışken, bu sayı Türk Danıştay’ı için
sadece 49’dur. Bu sempozyumun kamu idarelerinin başvuru sayısını
artırması suretiyle, Danıştay’ın asli görevinin yeniden etkinleştirilmesi için
bir başlangıç olmasını diliyorum.
Değerli meslektaşlarım,
İş yükü sorununun çözümü adına atılması gereken ikinci adım ise
yargılamanın hızlandırılmasıdır. Belirtmek isterim ki Danıştay Başkanlığı
olarak yaptığımız tüm incelemelerden çıkan sonuç, idari yargının istinaf
modeline geçmeden yargılama sorunlarının tümüyle giderilemeyeceğidir.
Bu kapsamda, idari yargıda zaten var olan, bölge idare
mahkemelerinin istinaf mahkemelerine dönüştürülmesi, atılabilecek en
önemli adımdır. Bölge sayılarının azaltılması ve kararlarının filtre koymak
suretiyle, Danıştay tarafından temyizen incelenmesine olanak sağlanması
gerekir. Vurgulamak isterim ki idari yargıda istinafın kurulması, artık
ertelenemez bir ihtiyaç halini almıştır.
Yargılamayı hızlandıracağını düşündüğümüz, Danıştay olarak
kanunlaşması için teklif sunduğumuz ve halen yasamanın gündeminde
bekleyen “grup dava” ve “ivedi yargılama usulü” üzerinde durmak
istiyorum.
Değerli konuklar,
İdareler, bazen aynı hukuki konu ile ilgili olarak pek çok kişiyi
ilgilendiren işlem yapmaktadırlar. Bu halde mevcut uygulamamızda kişiler
ayrı ayrı dava açmakta, ilk derece mahkemeleri bu davaların her biri için
ayrı ayrı karar vermekte ve Danıştay her dosya için ayrı inceleme
yapmaktadır. Halbuki aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal
teşkil edebilecek nitelikte oldukları dikkate alındığında, bu dosyalar için
daha pratik bir yolun benimsenmesi gerekmektedir.
Bahsi geçen kanun tasarısında, “grup dava usulü” olarak
adlandırılan usulle, mahkemece, grup davalardan biri öncelikle karara
bağlanarak, temyiz veya itiraz talebi üzerine dosya Danıştay’a gönderilir.
7
Zerrin GÜNGÖR
Aynı kapsamdaki diğer davaların karara bağlanması için Danıştay’ın
vereceği karar beklenir. Danıştay kararı doğrultusunda sonuçlandırılan
dosyalarda, temyiz ve itiraz söz konusu olmamaktadır.
Dikkatlerinize sunmak istediğim ikinci usulse; “ivedi yargılama
usulü”dür. Bu usulle, bazı uyuşmazlık türleri için dava açılması, davanın
tekemmül ettirilmesi, esastan karar verilmesi ve kanun yolları incelemesi
süreçleri kısaltılarak basitleştirilmektedir.
Mevcut usul kanunumuzda, tüm uyuşmazlık türleri için tek bir
yargılama usulü benimsenmiştir. Oysa ki uyuşmazlıkların niteliği ve aciliyeti
çok farklı olabilmektedir. Gerçekten bazı uyuşmazlıklarda, zamanında
verilmeyen kararın fiili ve hukuki uygulama kabiliyeti kalmayabilir. Bu usule
bazı eleştirilerin yöneltildiği görülmektedir. “İvedi yargılama usulü”, hak
arama özgürlüğünün kısıtlanması değildir. Bu usulü idari yargının
yenilenmesi ve etkisinin arttırılması olarak değerlendirmek daha doğru
olur.
Saygıdeğer meslektaşlarım, kıymetli konuklar,
Bu sempozyumun Danıştay’ın ve idari yargının sorunlarına ve bu
sorunların çözümüne önemli katkılar sağlayacağına inancım tamdır. Tebliğ
sunmak suretiyle sempozyuma katkı sunacak konuşmacılara, siz değerli
katılımcılara, özellikle Ankara dışından gelen idari yargı mensuplarına çok
teşekkür ediyor, saygılarımı sunuyorum.
12.05.2014
Zerrin GÜNGÖR
Danıştay Başkanı
8
BİRİNCİ
OTURUM
Birinci Oturum Açış Konuşması
Kırdar ÖZSOYLU
BİRİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI
Kırdar ÖZSOYLU
Sayın Başkan, değerli konuklar.
İdari yargı gününü kutladığımız bu hafta içerisinde, her sene olduğu
gibi geleneksel olarak sempozyum programı da mevcut. Bugünkü
sempozyumumuz iki bölümden oluşmaktadır. Sabah ki seansımızda
Danıştayın danışma ve inceleme görevi olarak fonksiyon ve etkinliği üzerinde
duracağız. Konuşmacılar kapsamlı değerlendirme yapacaklar bu konuda.
Gerçekten Danıştayın ihmal edilen, geri bırakılan konularından birisi bu
danışma ve inceleme fonksiyonu. Bunu bugün bir nebze de olsa öne
çıkaracağız. Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları ve
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşmaları ve sözleşmeleri hakkında
düşünce bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek
gibi görevleri bulunmakta. Yine Danıştay Kanunumuz da benzer bir düzenleme
ile T.C Anayasası yüksek idare mahkemesi danışma ve inceleme mercii olarak
Danıştayı tanımlamaktadır. Danıştay yıllar önce danışma ve inceleme
fonksiyonu ağar basar şekilde üç idari ve bir dava dairesi olmak üzere dört
daireden oluşturulmuş iken ve ağırlıklı olarak görevleri bu şekilde tanzim
edilmekte iken, günümüze geldiğinde bu yapı tamamen tersine dönmüş,
bugün idari görevler sadece bir dairemiz ve bir kurul tarafından yerine
getirilmektedir. Fransız Danıştayı, sayın Başkanın da bahsettiği üzere, çoğu
kanun ve kararname taslaklarında etkili bir inceleme ve denetim
yapmaktayken, bizdeki sayının giderek azalmakta olduğu hepimizin
malumudur. Danıştayın inceleme mercii olarak kabulü, bir konuyu inceleme
görevinden değil, inceleme sonucu verdiği kararların niteliğinden
kaynaklanmaktadır. Danıştay tüm idari kararlarını esasen inceleme sonucu
vermekle beraber, bu inceleme mercii olarak verdiği kararlar, merkezi idare ile
yerel idare bakımından uyulması zorunlu ve bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır.
Danışma ve inceleme birimi olarak Danıştayımızın verdiği kararlar arasında

Danıştay Onbeşinci Daire Başkanı
11
Birinci Oturum Açış Konuşması
Kırdar ÖZSOYLU
paralellik kurmak zor olmakla birlikte, bunların sınıflandırma ölçütü olarak
uyuşmazlıkları çözmek, belirli devamlılık taşıyan işlemlerde bu sürece katılmak
ve bir de kamu görevlilerinin yargılanması ile ilgili ilgili merciiler tarafından
verilen itirazları karara bağlama şeklinde üç grup olarak tasnif etmek
sanıyorum doğru bir tercih olacaktır. Kamulaştırma Kanunu’nun 30’uncu
maddesinden doğan uyuşmazlıklar, yine belediye kanunundan ve il özel
idaresi kanunundan doğan uyuşmazlıklar değişik maddelerde Danıştaya görev
yükleyen maddeler bunlar arasında sayılabilir. Yine bu devamlılık taşıyan
işlemler dediğimiz zincir işlemlerde, karar sürecine katılma olarak
değerlendirebileceğimiz konular ise köy ve mahalle değişikliği yapılması
kararları gibi örnekler var bunun içinde. Yine Danıştayın onayına bağlı kararlar
olarak değerlendirme yaptığımızda da, belediyenin borç alma verme
uygulamaları bu kapsamda sayılabilir. Yine Danıştayın uygun görüşüne bağlı
tesis edilen işlemler var. Bunlar da tüzükler, yine idarelerin dava ve icra
takiplerinden vazgeçmeleri, sulh ve çözümler ancak alınacak idari kararın
varlığı ile mümkün olduğu durumlarda, ilgililerin bu kararlara vaki itirazlarını
Danıştay ve Bölge İdare Mahkemeleri bir görev olarak bunları yüklenmiş
durumdadırlar. Danışma birimi olarak Danıştayın görevlerine baktığımızda
bunu da danışma mercii olmanın yanı sıra, aynı zamanda bir merkezi idarenin
de bir danışma görevini görmektedir. Danıştayın bir konu hakkında görüşünün
alınması yasalarda bir zorunluluk olarak öngörülmüş olabileceği gibi, bu
merkezi idarenin ihtiyaç duyması halinde de, Danıştaya bu yönde yapacağı
başvuru sonucu bu ihtiyaç, bu müracaat değerlendirme alanına girmekte
İstişari görüş bildirmek bir konunun biliyorsunuz her yönü ile
değerlendirilmesi sonucu konu hakkında oluşan bir düşüncenin yansıması
olarak düşünmek gerekmekte. Yine danışma mercii olarak bu görevler
kapsamında görüşün alınması isteğe bağlı olduğu durumlar var. Belediye
şubeleri kurulması ve belde de isim değişiklikleri gibi konular bu kapsamda
görülebilir. Tabi Danıştayın bu idari kararları, görüş kararları, inceleme
kararları, idari vesayet makamı olarak uyuşmazlığa çözüm kararları ve onaya
bağlı kararlar, yani onay kararları ve yine işlem tesisi için zorunlu uygun görüş
kararları şeklinde tasnif edilebilmesi şekli ile Danıştayın inceleme ve danışma
görevlerinin dünü ve bugünü ile ilgili bir tebliği olacak. Fethi Bey buyurun.
12
Danıştay’ın İnceleme Ve Danışma Görevlerinin Dünü Ve Bugünü
Fethi ASLAN
DANIŞTAY’IN İNCELEME VE DANIŞMA GÖREVLERİNİN
DÜNÜ VE BUGÜNÜ
FETHİ ASLAN*
Saygı değer konuklar, bugün sizlere Danıştay’ın idari, yani danışma
ve inceleme görevlerinin dünü neydi bugününün ne olduğunun bir
fotoğrafını çekeceğim.
Danıştay’ın kısaca idari görevleri diyebileceğim fonksiyonu
Danıştay’ın kuruluşundan önce de özel kuruluşlar tarafından yerine
getiriliyordu. Bunlardan biri olan ve tarihi Osmanlı İmparatorluğunun
kuruluşuna kadar uzanan “Divan-ı Hümayun” sadrazamın bir çeşit danışma
kuruluydu. Sadrazam kendisine verilen önemli işlerin çözümünde Divanın
düşüncesini alırdı. Bu düşünce bugün de olduğu gibi istişari yani uyma
zorunluluğu olmayan bir mahiyetteydi.1
Mahmut II. Zamanında “Divan-ı Hümayun” kaldırılmış, yerine 1837
yılında “Meclisi Ahkâm-ı Adliye” kurulmuştur. Bu Meclis ülkenin idaresi için
uygulanacak kanunların düzenlenmesi ile görevlendirilmiştir.2
Ayrıca, “Meclisi Ahkâm-ı Adliye” görevine devam ederken 1854
yılında “Meclisi Alîi Tanzimat” meclisi ve bu meclisin düzenleyeceği tüzük
tasarılarının incelenmesiyle görevlendirilmiş “Meclisi Alîi Umumî” adında
bir meclis daha kurulmuştur3.
1861 yılına gelindiğinde, “Meclisi Ahkâm-ı Adliye” ile “Meclisi Alîi
Tanzimat” meclisleri birleştirilerek Yargıtay ve Danıştay’ın yetkilerini
birlikte kullanacak “Meclisi Valâyı Ahkâmı Adliye” adıyla yeni bir meclise
dönüştürülmüştür. Bu meclisin Kavanin ve Nizamat Dairesi(Kanunlar ve
Nizamnameler), Mülkiye Dairesi (Yönetim ve Memurlar) ve Muhakemat
Dairesi olmak üzere üç dairesi vardı.4
*Danıştay Birinci Daire Üyesi
1
Yıldırım Kuzum, Yüzyıl Boyunca Danıştay S.732
2
Age S.732
3
age
4
age
13
Fethi ASLAN
Görüldüğü üzere Danıştay kurulmadan önce de Danıştay’ın bugün
ifa etmekte olduğu idari görevleri yerine getirecek bir kuruluş daima var
olmuştur.
Nihayetinde 1 Nisan 1868 tarihli Şûrayı Devlet Nizamnamei Esasi’de
yer aldığı şekliyle Danıştay’ın görevlerini üç ana başlık altında toplamak
mümkündür. Bunlardan birincisi Devletin ıslahatında ve imarında görev
alması, ikincisi Devlet ile şahıslar arasındaki davayı görmesi, idari
görevleriyle ilgili olarak da her türlü kanun ve nizamnameleri hazırlayacak,
tedkik ve tadil edecek, devlet ve memleket meseleleriyle uğraşarak bunları
uygulayacaktı. Kısaca Osmanlı Devletinde yasama görevi, idari yargı
görevine ilaveten, azami 50 üyeden oluşan, uzmanlaşmış beş daireye
ayrılan, bu meclise verilmiştir.5
5
ŞURA-YI DEVLET TEŞKİLATI VE TARİHİ GElİŞİMİ, Mehmet CANATAR-Yaşar BAŞ
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/19/1153/13569.pdf
II. ŞÜRA- YI DEVLET İN GENEL OLARAK GÖREVLERİ
"Mesiilih-i umumiye-i mülkiyenin merkez-i müziikeresi olmak üzere" teşkil olunduğu yani
tüm mülki işlerin müzakere merkezi olduğu nizamnamesinin ilk maddesinde kaydedilen
Şura-yı Devlet'in 8 Zilhicce 1284/1 Nisan 1868 tarihli ilk nizannnamesine göre memur
olduğu görevler sırasıyla şunlardır:
1- Her türlü kanun ve nizamIarı tedkik edip layihalarını (tasarı) tanzim etmek,
2- Kanun ve nizam çerçevesinde görevli olduğu mülki mesalihi tedkik ederek kararlarını
arzetmek,
3- Hükümet ile sivil şahıslar arasında meydana gelen davalara bakmak,
4- Bir mahkeme veya meclisin bakıp hükme bağladığı davalarda verilen kararın temyizi
işinde, deavi (adliye) memurlarıyla idare memurları arasında meydana gelen ihtilafları
tedkik ederek hükme bağlamak,
5- Kanunlar ve vazedilmiş nizamlarla ilgili olarak, dairelerden gelen evrak ve takrirlere
cevabı görüş bildirmek (kanun ve nizam metinlerini yorumlamak),
6- Bilhassa padişahın irade-i seniyyesi veyahud kanun ve nizamların gereği olarak, devlet
memurlarının durumlarını tahkik ederek muhakemelerini yapmak,
7- Padişah iradesi veyahud devlet dairelerinden yapılacak talep ve ifadeler üzerine, her
türlü mesalih ve mesail hakkında görüş beyan etmek, vilayat nizarnı gereğince her sene
vilayet merkezlerinde toplanan Mecalis-i Umumiye'nin yapılacak ıslahata dair görüşeceği
maddelerin mazbatasını, o mazbatayı Dersaadet' e getirrnek üzere her meclisin mevcut
azalanndan seçilip 3-4 kişiden oluşan komisyonları çağırmak suretiyle, ilgili maddeleri
onlarla karara bağlamak.
ŞURA-YI DEVLET TEŞKİLATI VE TARİHİ GELIŞIMI, Mehmet CANATAR-Yaşar BAŞ
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/19/1153/13569.pdf
14
Fethi ASLAN
1924 Anayasasında Danıştay, üçüncü bölümde “yürütme” başlığı
altında 51’inci maddede düzenlenmiştir. Böylece 1924 Anayasasına göre
Danıştay yargı erki olarak değil yürütmenin içinde idarenin bir parçası
olarak görülmüştür.
1924 Anayasasının 51’inci maddesinde, “İdare davalarına bakmak
ve idare uyuşmazlıklarını çözmek, Hükümetçe hazırlanarak kendine
verilecek kanun tasarıları ve imtiyaz sözleşme ve şartlaşmaları üzerine
düşüncesini bildirmek, gerek kendi özel kanunu ve gerek başka kanunlarla
gösterilen görevleri yapmak üzere bir Danıştay kurulur.” Hükmü ile
Danıştay’ın idari görevleri ve dayanağı gösterilmiştir.
1961 Anayasasında Danıştay, ilk kez yüksek yargı bölümünde
düzenlenmiştir. 1961 Anayasasının 140’ncı maddesinde, daha önceki
düzenlemelere benzer bir düzenleme getirilerek; “Danıştay, kanunların
başka idarî yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel
olarak üst derecede idare mahkemesi olduğu, ayrıca Danıştay, idari
uyuşmazlıkları ve dâvaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca
gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük
tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla
gösterilen diğer işleri yapmakla görevli olduğu” hükme bağlanmıştır.
Böylece 1961 Anayasası da Danıştay’a hem yargılama hem de danışma ve
inceleme görevi vermiştir.
1982 Anayasasına geldiğimizde yine 1924 ve 1961 Anayasalarındaki
hükümlere bezer bir düzenleme getirilerek 155’inci maddesinin birinci
fıkrasında; Danıştay’ın, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir
idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii
olduğu, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi
olarak bakacağı belirtilerek Danıştay’ın temyiz mercii olduğu ve aynı
zamanda belli davalarda da ilk ve son derece yüksek idare mahkemesi
olduğu vurgulanmıştır.
13/8/1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değişik
ikinci fıkrasında, Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar
Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek,
tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla
gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir denilmek suretiyle de
15
Fethi ASLAN
Danıştay’ın danışma, inceleme ve düşünce bildirme görevinin olduğu
belirtilmiştir.
GÖZLER/KAPLAN, Anayasamızda idarî yargının görev alanını
tanımlayan ve idarî yargının görev alanını adlî yargıya karşı koruyan bir
hüküm bulunmadığını, Anayasa’nın 155’inci maddesinde Danıştay’ın
görevinin “kanunda gösterilen belli davalar”a ilk ve son derece mahkemesi
olarak bakmak şeklinde açıklandığını, bu “davalar”ın niteliğinin
belirtilmediğini, 155’inci maddenin ikinci fıkrasında geçen “idarî
uyuşmazlık”tan kastedilen şeyin de “idarî işlere ilişkin idarî
uyuşmazlıklar” olduğunu belirtmiştir6. ZABUNOĞLU’na göre “idarî
uyuşmazlık”, idarî eylem ve işlemlerle, idarenin etkinlikleri nedeniyle ve
idarî sözleşmelerin uygulanmasından ötürü ilgilileri ile idare arasında
uyuşmazlık çıkması halidir. Bu uyuşmazlığın çözümü için usulünce bir idarî
yargı yerine başvurulması halinde o andan itibaren idarî uyuşmazlık artık,
“idarî dava” kimlik ve niteliği kazanmıştır7. Bu görüşlerin aksine Anayasa
Mahkemesi; idarî uyuşmazlıkları, idarî makamlar arasında doğan ve çeşitli
yasa hükümleriyle kesin olarak çözümü Danıştay’a verilmiş bulunan ve 521
sayılı Danıştay Kanunu’nun 47. maddesi ile de Danıştay’ın birinci, ikinci ve
üçüncü daireleriyle Danıştay Genel Kurulu veya İdari Daireler Kurulu
görevlendirilmiş olan uyuşmazlıklar olarak nitelendirmiştir8.
Şimdi yukarıda yapılan açıklamalar sonucunda Danıştay’ın idari
görevlerini çeşitli yönlerden tasnife tabi tutmak mümkündür. Bu
sunumumda Danıştay’ın idari görevleri nedeniyle verdiği kararların hukuki
niteliğinin ne olduğu konusuna değinmeyeceğim. Benim burada dikkat
çekmek istediğim konu Danıştay’ın idarî yönünün Anayasa ve yasalarda
yapılan değişikliklerle zayıflatılmaması, mevzuatımızda yer alan, ancak
6
GÖZLER, Kemal/KAPLAN, Gürsel, “İdarî Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara İlişkin
Davalar Adlî Yargının Görev Alanına Sokulabilir mi?”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:6, Sayı:63,
Kasım 2011, s.40./ Oğuzhan GÜZEL, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y.
2013, Sa. 1-2
7
ZABUNOĞLU, Cilt-2, s.166./ Oğuzhan GÜZEL, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
C. XVII, Y. 2013, Sa. 1-2
8
Anayasa Mahkemesi’nin 25.5.1976 gün ve E.1976/1, K.1976/28 sayılı kararı, 16 Ağustos
1976 tarihli ve 15679 sayılı Resmî Gazete.
16
Fethi ASLAN
işletilmesi idarenin inisiyatifinde bulunan başvuru yollarının etkin bir
şekilde kullanılması, Danıştay’ın idarenin karşısında değil onun yanında ve
ona hukuki destek sağlayan idari bir fonksiyonunun olduğunu bir kez daha
vurgulamaktır.
Bu bağlamda bugün Danıştay’ın idari yönünün ne ölçüde
kullanıldığını, dün mevcut olan bu görevlerden hangilerinin halen devam
ettiğini, hangilerinin Anayasa ve yasalarda yapılan değişikliklerle
kaldırıldığını belirlemekten ibaret olacaktır.
Anayasanın 155’inci maddesine tekrar bakacak olursak Danıştay’ın
idari görevlerinin kaynağını; Anayasa ve Danıştay Kanunu başta olmak
üzere diğer kanunlar oluşturmaktadır. Anayasayla Danıştay’a, “kanunla
verilen diğer işleri yapma” imkânı tanındığından Danıştay’ın idari
görevlerinin sınırlandırılması söz konusu değildir. Nitekim dün çeşitli
kanunlarla Danıştay’a verilen birçok idari görev bugün bu kanunların
yürürlükten kaldırılması veya değişiklik yapılması sonucu ve bunların yerine
yeni yapılan kanunlarda da Danıştay’a idari görev veren hükümlere yer
verilmemesi nedeniyle Danıştay’ın idari yönünün kullanılmasından gün
geçtikçe uzaklaşılmaktadır. Danıştay’a idari görev veren kanunların sayısı
bugün üç beşi geçmemektedir.
Şimdi sizlere son on yıl içinde Anayasada ve bazı kanunlarda yapılan
değişiklikleri ve bu değişiklikler sonucu Danıştay’ın hangi idari görevlerinin
sona erdirildiğini açıklamaya çalışacağım.
İlk önce Danıştay’a Anayasayla verilen görevlerden başlayacak
olursak:
-Kanun tasarıları hakkında düşünce bildirmek,
Anayasa’da, Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nca gönderilecek “kanun
tasarıları” hakkında Danıştay’ın düşüncesini bildirmesi öngörülmüştür. Söz
konusu hüküm, Danıştay Kanunu’nda tekrarlanmakla birlikte madde
metnine “kanun teklifleri” de eklenmiştir. Dolayısıyla Başbakanlıkça
gönderilmesi halinde, Bakanlar Kurulu’nca hazırlanan kanun tasarıları ile
milletvekillerince hazırlanan kanun tekliflerinin Danıştay’ca incelenerek,
bunlar hakkında düşünce bildirileceği açıktır. Danıştay bu görevini, kanun
17
Fethi ASLAN
tasarı ve tekliflerinin geliş tarihinden itibaren iki ay içinde yerine
getirmekle yükümlü kılınmıştır9.
Osmanlı Devletinde yasama görevi 1868 tarihli Şûrayı Devlet
Nizamnamei Esasi’ye göre, idari yargı görevine ilaveten Şûrayı Devlet’e
verilmiştir. O tarihten bugüne kadar geçen sürede yapılan anayasalarda ve
kanunlarda “kanun tasarıları” hakkında Danıştay’ın düşüncesini bildirmesi
hükmü hep yer almıştır.
Kanun tasarı ve tekliflerinin düşünce bildirmek üzere Danıştay'a
gönderilmesi konusunda yürütme organın herhangi bir zorunluluğu
bulunmamaktadır. Danıştay'ca yapılan inceleme sonucunda tespit edilen
metin veya bildirilen düşünce gerek Bakanlar Kurulunca hazırlanan tasarıya
esas olmak bakımından, gerekse Meclisteki yasama çalışmaları bakımından
bağlayıcı olmamakta, tamamen istişari bir nitelik arz etmektedir10.
Yapmış olduğum araştırmalar neticesinde, kanun tasarı ve
teklifleri hakkında düşünce bildirmek Danıştay’ın en eski ve köklü
görevlerinden biri olmasına rağmen Cumhuriyet döneminin başladığı
tarihten günümüze kadar geçen dönemde ve hâlen Danıştay’ın bu
görevinin kullanılmasına hükümetlerce ya da yöneticilerce çok rağbet
edilmemiştir.
Bu sunumumda ki maksadım, Danıştay’ın kanun tasarı ve teklifleri
hakkında düşünce bildirmek görevinin etkin bir şekilde kullanılmasına
dikkat çekmek ise de aslında bu konu birçok kez gündeme getirilmiş
makalelere konu olmuştur. Bundan 46 yıl önce sayın Yıldırım Kuzum ve
sayın Güven Dinçer tarafından kaleme alınan ve “Yüzyıl Boyunca Danıştay”
Kitabının Dördüncü Kısmında yer alan makalede; “Danıştay’ın İdari
Görevleri” faslında aynen şu ifadeler kullanılmıştır; “Cumhuriyetin
başından bugüne kadar Danıştay’a incelenmek üzere Hükümetçe
gönderilen tasarıların sayısı ve mahiyeti göz önünde tutulduğu zaman,
Danıştay’ın en eski ve köklü görevlerinden olan kanun tasarılarının
hazırlanmasına iştirak görevinin gittikçe önemini kaybettiği ve bugün artık
9
Altay, Evren “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları” TBB Dergisi, Sayı 56,2005
Yılmaz ÇİMEN, “Danıştay’ın Danışma İşlevi” , DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ
SEMPOZYUM
136. YIL, 11 MAYIS 2004- DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 70
10
18
Fethi ASLAN
kullanılmayan bir imkan haline geldiği anlaşılır.11”denilmek suretiyle konu
özetlenmiştir. Ayrıca 1927 yılından 1967 yılı sonuna kadar çıkartılan 8 bin
500 civarında kanuna karşılık 120 kanun tasarısı için hükümetçe Danıştay'ın
düşüncesinin istendiği bilgisini de bize vermektedir.
Danıştay Birinci Dairesi kayıtları üzerinde yapmış olduğun bir
araştırmayı paylaşmak istiyorum. Anayasanın yürürlüğe girdiği 18/10/1982
tarihinden bu güne kadar 14 adet kanun tasarısı incelenmek üzere
Danıştay Başkanlığına gönderilmiştir. Bunlardan sekiz tanesi için görüş
bildirilmiş, altı tanesi de detaylarına dip notta yer vereceğim şekilde ya
Başbakanlıktan gönderilmeyip doğrudan Devlet Bakanlığınca Danıştay’a
gönderildiği için yada henüz tasarı haline gelmemiş taslak olduğu için iade
edilmiştir12.
11
Dinçer, Güven, “Kanun ve Tüzük Tasarılarının Danıştay’ca İncelenmesi”, Yüzyıl Boyunca
Danıştay, 1968, Ankara, s. 744.
1- 12 Başbakanlığın 21.12.1983 günlü, K.K.T.D.18/101-1664/08783 sayılı yazısıyla Danıştay
Başkanlığına gönderilen “Gelir Vergisi ve Kurumlar Vergisi Kanunlarında Değişiklik
Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı” Dairemizin 26.12.1983 günlü, E:1983/336, K:1983/335
sayılı kararıyla incelenmiş ve İdari İşler Kurulunun 3.1.1984 günlü, E:1983/189, K:1984/1
sayılı kararıyla kabulüne karar verilmiştir.
2- Başbakanlığın 16.05.1989 günlü, K.K.T.D.07/101-2263/02641 sayılı yazısıyla Danıştay
Başkanlığına gönderilen “ 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Bir Ek Madde ve Bir
Geçici Madde Eklenmesine İlişkin Kanun Tasarısı” Dairemizin 19.6.1989 günlü,
E:1989/63, K:1989/86 sayılı kararıyla incelenmiş ve İdari İşler Kurulunun 4.7.1989 günlü,
E:1989/56, K:1989/68 sayılı kararıyla kabulüne karar verilmiştir.
Başkanlığına gönderilen “492 sayılı Harçlar Kanununa Bir Madde Eklenmesine İlişkin
Kanun Tasarısı” Dairemizin 13.9.1989 günlü, E:1989/130, K:1989/112 sayılı kararıyla
böyle bir düzenlemenin Anayasaya aykırı olacağı görüşüyle, Tasarının gereği yapılmak
üzere Danıştay başkanlığına sunulmuş ve İdari İşler Kurulunun 27.9.1989 günlü ve
E:1989/67, K:1989/69 sayılı kararıyla Daire görüşü aynan onaylanmıştır.
Başkanlığına gönderilen “ Uyuşturucu ve Psikotrop Madde Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş
Milletler Sözleşmesi” ile konu hakkındaki bazı belgeleri içeren ve söz konusu sözleşmenin
iç hukukumuza uyumu bakımından incelenerek görüş bildirilmesi isteğine ilişkin dosyanın
incelenmesinden, Uygun Bulma Kanun Tasarısı metninin, gerekçesinin ve ilgili bakanlık
görüşlerinden bir bölümünün Dairemize gönderilmediği anlaşıldığından Dairemizin
18.06.1991 günlü, E:1991/95, K:1991/103 sayılı kararıyla Başbakanlığa iade edilmek üzere
Danıştay Başkanlığına sunulmuştur.
19
Fethi ASLAN
5- Başbakanlığın 14.01.1992 günlü, K.K.G.M./101-228/06675 sayılı yazısıyla Danıştay
Başkanlığına gönderilen “2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2992 sayılı Adalet
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
Kanunu ile 190 ve 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun Tasarısı” Dairemizin 16.01.1992 günlü, E:1992/21, K:1992/9 sayılı kararıyla
incelenmiş ve görüş bildirilmiştir.
Başkanlığına gönderilen “Adli Tıp Kurumu Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” Anayasaya uygunluk ve yürürlükteki kanun
hükümleriyle çelişip çelişmediği incelenerek ve kanunlaşması halinde bir aykırılığın
oluşmayacağı sonucuna varılarak Dairemizin 16.01.1992 günlü, E:1992/29, K:1992/10
sayılı kararıyla gereği yapılmak üzere dosyanın Danıştay Başkanlığına gönderilmesine
karar verilmiştir.
Başkanlığına gönderilen “1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu İle 2845 sayılı
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama usulleri Hakkında Kanun ve 1136
sayılı Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına ve 2559 sayılı Polis Vazife ve
Selahiyet Kanunu ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Bazı Maddelerinin
Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Tasarısı Taslağı” hakkında Dairemizin 4.2.1992
günlü, E:1992/54, K:1992/48 sayılı kararıyla; 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42’nci
maddesinin (a) bendi uyarınca Dairemizden düşünce istenmediği, Danıştay Başkanlığının
görüşüne başvurulduğu, bu nedenle Dairemizce incelenerek düşünce bildirilmesi olanağı
bulunmayan dosyanın gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanlığına gönderilmesine karar
verilmiştir.
8- Başbakanlığın 24.12.1991 günlü, K.K.G.M.07/101-1/33/06570 sayılı yazısıyla Danıştay
Başkanlığına gönderilen “2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 21
inci Maddesine Dört Fıkra Eklenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Tasarısı”
Dairemizin 10.2.1992 günlü, E:1991/511, K:1992/51 sayılı kararıyla; söz konusu Kanun
Hükmünde Kararnamenin çıkartılmasına imkan tanıyan yetki kanunu Anayasa
Mahkemesinin 12.12.1991 günlü, E:1991/27, K:1991/50 sayılı kararıyla iptal edildiğinden,
Bakanlar Kurulunun söz konusu Kanun Hükmünde Kararnameyi yürürlüğe koyma
konusunda yetkisinin kalmadığı, bu nedenle söz konusu KHK’nın çıkarılamayacağı
görüşüyle dosyanın Başbakanlığa gönderilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına
karar verilmiştir.
Başkanlığına gönderilen “5680 sayılı Basın Kanununun Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesine Dair Kanun Tasarısı” Dairemizin 18.12.1992 günlü, E:1992/318,
K:1992/372 sayılı kararıyla; Anayasanın 155 ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42’nci
maddesinin (a) bendi uyarınca incelenen Kanun Tasarısının Başbakanlığa gönderilmek
üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir.
20
Fethi ASLAN
Danıştay’ın bu görevinin hükümetlerce kullanılmamasının değişik
sebepleri olmakla birlikte bana göre en önemli iki sebebi vardır. Bunlardan
birincisi idarenin yasa hazırlama yetkisini paylaşıyormuş hissine
kapılmasıdır. Hâlbuki yasa hazırlama yetkisine haiz olan idareye yasa
Başkanlığına gönderilen “Tabii Malzeme Ocakları Kanun Tasarısı” Dairemizin 29.04.1993
günlü, E:1993/33, K:1993/67 sayılı kararıyla; Anayasanın 155 ve 2575 sayılı Danıştay
Kanununun 42’nci maddesinin (a) bendi uyarınca incelenen Kanun Tasarısının
Başbakanlığa gönderilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir.
Başkanlığına gönderilen “Turistik Otelciler ve İşletmeciler Birliği Kanun Tasarısı Taslağı”
Dairemizin 08.06.1993 günlü, E:1993/47, K:1993/101 sayılı kararıyla; Söz konusu Kanun
Tasarısı Taslağı hakkında sadece ilgili olarak kabul edilen bakanlıkların değil tüm
bakanlıkların görüşleri alınarak tasarıya son şekli verildikten sonra Danıştay’dan görüş
istenilmesi gerekirken bu yola gidilmeden Kanun Tasarısı Taslağıyla ilgili görüş isteminde
bulunulduğu, bu nedenle eksikliklerin tamamlanması için Kanun Tasarısı Taslağının
Başbakanlığa iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir.
12- Devlet Bakanlığının (Sn. Bekir Sami Daçe) 2.5.1994 günlü, B.02.0.006.0/2.00811 sayılı
yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “Yerel Yönetimlerin Yetki ve Görevleri
Hakkında Kanun Tasarısı” Dairemizin 16.6.1994 günlü, E:1994/75, K:1994/99 sayılı
kararıyla; Devlet bakanlığından gönderilen yazı için sehven açıldığı anlaşılan dosya
kaydının kapatılmasına karar verilmiştir.
13- Başbakanlığın 11.3.2005 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 1093 sayılı
yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağı"
Dairemizin 28.3.2005 günlü, E:2005/239, K:2005/419 sayılı kararıyla; Kanun taslaklarının
tüm bakanlıkların görüşü alındıktan ve bu görüşler doğrultusunda son şekli verilerek
kanun tasarısı haline getirilmesinden sonra Başbakanlık tarafından gönderilmesi
durumunda Danıştay'ca incelenerek görüş bildirilmesinin mümkün olduğu, Başbakanlık
yazısında da açıkça Kanun Taslağı olduğu belirtilen ve bu haliyle görüş bildirmesine olanak
bulunmayan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağının Başbakanlığa iade edilmek üzere
Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir.
14- Başbakanlığın 15.3.2005 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 1140 sayılı
yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilen "Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Taslağı"
Dairemizin 28.3.2005 günlü, E:2005/247, K:2005/420 sayılı kararıyla; Kanun taslaklarının
tüm bakanlıkların görüşü alındıktan ve bu görüşler doğrultusunda son şekli verilerek
kanun tasarısı haline getirilmesinden sonra Başbakanlık tarafından gönderilmesi
durumunda Danıştay'ca incelenerek görüş bildirilmesinin mümkün olduğu, Başbakanlık
yazısında da açıkça Kanun Taslağı olduğu belirtilen ve bu haliyle görüş bildirmesine olanak
bulunmayan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağının Başbakanlığa iade edilmek üzere
Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verilmiştir.
21
Fethi ASLAN
hazırlık aşamasında yardımcı olmak ve Anayasaya ve diğer yasalara uygun
yasa yapılmasını sağlamak için Danıştay’a bu görev verilmiştir. İkincisi ise
Danıştay’ın uzun inceleme süreci idareleri bu yola başvurmaktan
alıkoymaktadır. Kanunların hazırlanması ve yürürlüğe girmesindeki sürat
göz önüne alındığında bu yolun kullanılmasının pekte de mümkün olmadığı
bir gerçektir.
Zaten bütün kanunların Danıştay’a gönderilmesini beklemek de çok
gerçekçi olmaz.
- Tüzük tasarılarını incelemek,
Anayasa’nın 115’inci maddesinde, yasaların uygulanmasını
göstermek ya da emrettiği işleri belirtmek amacıyla Bakanlar Kurulu’nca,
yasalara aykırı olmamak ve Danıştay incelemesinden geçirilmek koşuluyla
tüzük çıkarılabileceği belirtilmiştir.
1868’den beri Danıştay’ın tüzükleri inceleme görevi süregelmiştir.
Gerek 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanununun 52’nci maddesinde, gerekse 1961
Anayasasının 107’nci maddesinde ve 1982 Anayasasının 115’inci
maddesinde tüzükleri inceleme görevi Danıştay’a verilmiştir.
Neden tüzük incelemesinin Danıştay’a verildiğinin cevabını vermeye
çalışacak olursak, bilindiği gibi tüzükler yasaların hiyerarşik düzeninde
kanunlardan sonra gelirler. Anayasamıza göre, tüzüklerin konusu “kanunun
uygulanmasını göstermek” veya “emrettiği işleri belirtmek”tir. Böylece her
zaman kolaylıkla değiştirilme imkanı olmayan tüzüğe yıllar boyu özel bir
önem atfedilmiş ve tüzük çıkarmak beli bir şekil şartına bağlanmıştır.
Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yönetmelikten
ayırt eden temel özellik, bunların Danıştay’ın incelemesinden
geçirilmesidir13. Turan Güneş’in de belirttiği gibi, “kanun koyucu bir tüzüğe
atıfta bulunmak suretiyle idareyi, yönetmelik gibi her zaman
değiştirebileceği bir metin yerine, daha esaslı şekil şartlarına tâbi bulunan
bir tüzükle bağlamak istemesindendir...14” ifadesini kullanmıştır.
13
Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op.cit., s.367; Günday, op. cit., s.101./ Kemal
Gözler, “Tüzükler", www.anayasa.gen.tr/tuzuk-bilgi.htm (erişim tarihi 22.4.2014)
14
Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.175176./
Kemal Gözler, “Tüzükler", www.anayasa.gen.tr/tuzuk-bilgi.htm (erişim tarihi 22.4.2014)
22
Fethi ASLAN
1868 yılından bu güne kadar bu kadar önem atfedilen ve bütün
anayasalarda zorunlu olarak Danıştay’ın incelemesinden geçirileceği
belirtilen tüzükler, maalesef bugün bu şekil şartından kaçmak için ya
kanunlarında tüzük çıkartılacağı belirtilen hükümler değiştirilerek
yönetmeliğe dönüştürülmekte yada yeni çıkartılan kanunlarda tüzükle
düzenleneceğine ilişkin hükümlere yer verilmemek suretiyle bugün
Danıştay’ın en köklü idari görevlerinden biri bay-pass edilmiştir.
2005- 2014 yılları arasında, yıllar itibariyle Danıştay’a incelenmek
üzere gönderilen tüzük tasarıları hakkında size kısaca istatistiki bilgi vermek
istiyorum.
YILLAR
TOPLAM
GELEN
TÜZÜK
SAYISI
YÜRÜRLÜKTEN
KALDIRILMASI İSTEMİYLE
GELEN
24
2005
34
21
KABUL
2006
55
37
KABUL
2007
7
2008
6
2009
15
2010
3
2011
11
8
KABUL
2012
10
6
KABUL
2013
16
11
KABUL
2014
3
7
3
İADE
47
9
İADE
5
KABUL
2
KABUL
1
KABUL
2
RET
1
İNC.RET
2
KABUL
1
KABUL
9
1
KABUL
2
1
İADE
1
İADE
7
1
İADE
1
RET
3
1
İADE
6
İADE
4
KABUL
3
2
İADE
1
KABUL
1
KABUL
1
KABUL
2
KABUL
1
KABUL
1
İADE
1
KABUL
1
RET
2
KABUL
1
İADE
1
KABUL
1
KABUL
1
İADE
14
2
İADE
3
KABUL
2
RET
6
1
RET
1
KABUL
10
9
KABUL
YENİ TÜZÜK TASARISI
OLARAK GELEN
DEĞİŞİKLİK İSTEMİYLE GELEN
23
Fethi ASLAN
Görüldüğü üzere yıllar itibariyle bakıldığında Danıştay’ın tüzük
incelemesi, yıllar boyunca emek sarf edip incelediği tüzüklerin yürürlükten
kaldırılmasına yönelik olmaktadır.
-Anayasayla verilen görevlerden biride Kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşünce bildirmek,
1924 Anayasasının 51 inci, 1961 Anayasasının 140’ıncı ve 1982
Anayasasının 155’inci maddelerinde imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini
“incelemek” görevi Danıştay'a verilmiş idi.
Ancak, Anayasa’nın 155’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme görevi, 13.8.1999
tarih ve 4446 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle “düşünce” bildirmeye
dönüştürülmüştür. Söz konusu Anayasa değişikliğinin bir gereği olarak,
Danıştay Kanununda da gerekli değişiklikler yapılmıştır. Böylece idarelerin,
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında Danıştay’ca verilen
düşüncelere uymak zorunluluğu da ortadan kaldırılmıştır.
Prof. Dr. Ali Ülkü Azrak, “imtiyaz sözleşmelerinde Danıştay’ın daha
önce inceleme kararı vermesinin bağlayıcılığı göz önünde tutularak bunun
ortadan kaldırılması için aynı kanunla Anayasanın 155. maddesinde de
değişiklik yapılarak inceleme kararı deyimi yerine sadece bir istişari karar
niteliğinde olan ve bağlayıcı niteliği bulunmayan “düşünce bildirme” deyimi
konmuştur. Bu suretle Danıştay’ın “Tahkim Şartı”nı içeren bir imtiyaz
sözleşmesi hakkında olumsuz bir inceleme kararı vermek suretiyle
engelleyici bir etken olması önlenmiştir.15” denilmek suretiyle değişikliğe
farklı bir bakış açısı getirmiştir.
Anayasadaki bu değişiklik hakkındaki benim düşüncem ise, siyasi
otoritenin tamamen tercihiyle alakalıdır. İster inceleme yoluyla isterse
düşünce bildirme yoluyla olsun önemli olan idareyi belli bir süreyle
yükümlülük altına sokan imtiyaz sözleşmelerinin imtiyaz hukukuna ve usul
ve esaslarına uygunluğunu sağlamak noktasında idareye yardımcı olmak
anlamında Danıştay süzgecinden geçirilmesidir.
Ayrıca, Anayasa’nın 47’nci maddesine 4446 sayılı Kanunla eklenen
iki fıkra ile kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve
varlıkların özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile kamu tüzel kişilerince
15
Azrak, Ali Ülkü – “İdari Yargı Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözme Usulleri”/ Danıştay 141.
Yıl Sempozyumu
24
Fethi ASLAN
yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle
gerçek veya tüzel kişilere yaptırabileceğinin veya devredilebileceğinin
kanunla belirleneceği öngörülmüştür.
Söz konusu Anayasa değişikliğinin anlamı, kanunla bazı yatırım ve
hizmetlerin imtiyaz sözleşmesi kapsamından çıkartılarak özel hukuk
sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere yaptırılma imkanı getirilmiştir. Bu
da tabi ki Danıştay’ın idari işlerinden biri olan imtiyaz sözleşmelerinin
incelenmesi veya düşünce bildirilmesi görevinin sınırlandırılması anlamına
gelir. Bunun yanında bir kamu hizmetinin özel hukuk hükümlerine göre
tesis edilmiş özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere
yaptırılmasının pek çok sakıncaları vardır.
İmtiyaz sözleşmeleriyle idare, kamu hizmetini bir özel kişiye
gördürtmesine rağmen, sözleşme konusunun kamu hizmeti niteliği
değişmediğinden, idarenin sözleşme süresince özel hukuku aşan yetkileri
vardır. Bu yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi ile sözleşmede
tek yanlı değişiklik yapma yetkisi altında toplanabilir. Özel hukuk
sözleşmeleriyle bunun yapılması mümkün değildir.
Prof. Dr Ali Ülkü Azrak, bu değişiklikle ilgili olarak;“Anayasa’nın 47.
maddesine eklenen bir fıkrayla kamu hizmeti sözleşmesi kavramına
getirilen değişiklikle yasa koyucuya hangi kamu hizmetlerinin özel hukuk
sözleşmesiyle özel kişilere gördürülebileceği hususunu kararlaştırma
konusunda sınırsız bir takdir yetkisinin tanınması, ilerde bu alanda ciddi
tehlikeler yaratabilecektir.” demek suretiyle bu konudaki kaygılarını dile
getirmiştir.16
-Danıştay’a kanunlarla verilen idari görevlere gelince;
İlk önce Danıştay Kanununa bakacak olursak Danıştay’ın görevleri
23 üncü maddede sayılmıştır. Buna göre Danıştay:
a) (Değişik: 22/3/1990 - 3619/3 md.) İdare Mahkemeleri ile vergi
mahkemelerinden verilen kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak
Danıştay’da görülen davalarla ilgili kararlara karşı temyiz istemlerini inceler
ve karara bağlar.
16
Azrak, Ali Ülkü – “İdari Yargı Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözme Usulleri”/ Danıştay 141.
Yıl Sempozyumu
25
Fethi ASLAN
b) Bu Kanunda yazılı idari davaları ilk ve son derece mahkemesi
olarak karara bağlar.
c) Başbakanlık veya Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarı ve
teklifleri hakkında görüşünü bildirir.
d) (DeğiĢik:18/12/1999-4492/1 md.) Tüzük tasarılarını inceler;
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında
düşüncesini bildirir
e) Cumhurbaşkanlığı ve Başbakanlık tarafından gönderilen işler
hakkında görüşünü bildirir.
f) Bu Kanunla ve diğer kanunlarla verilen görevleri yapar.
Görüldüğü gibi Kanunun, (a) ve (b) fıkralarının dışında kalan
fıkralarda belirtilen görevler, Danıştay’ın idari görevleriyle ilgilidir. Bu
görevleri yerine getirmekle görevlendirilen Danıştay’ın Birinci Dairesi ve
İdari İşler Kuruludur. Birinci dairenin görevleri de 42’nci maddede
sayılmıştır. Buna göre Birinci Daire:
“a) Başbakanlık veya Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarı ve
tekliflerini,
b) Başbakanlıktan gönderilen tüzük tasarılarını,
c) (DeğiĢik:18/12/1999-4492/3 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini,
d) İdari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan ve
Başbakanlıktan gönderilen uyuşmazlıkları,
e) Kanunlarında Danıştay'dan alınacağı yazılı bulunan düşüncelere
ilişkin istekleri,
f) Danıştay'ca istişari mahiyette incelenmek ve düşüncesini
bildirmek için Cumhurbaşkanlığı veya Başbakanlıktan gönderilecek işleri,
g) 6830 (3194) sayılı İstimlak Kanununun otuzuncu maddesinin
uygulanmasından çıkan uyuşmazlıkları,
h) İdarei Umumiyei Vilayat Kanunu Muvakkatı gereğince doğrudan
doğruya veya itiraz yoluyla Danıştay'a verilen işleri,
ı) Belediye Kanunu ile Danıştay'a verilip idari davaya konu olmayan
işleri,
j) Derneklerin, kamu yararına çalışan derneklerden sayılabilmesi
için yapılacak teklifleri,
k) (DeğiĢik:2/6/2004 – 5183/11 md.) Memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin yargılanmalarına ilişkin mevzuat uyarınca görülecek işleri,
26
Fethi ASLAN
İnceler ve gereğine göre karara bağlar veya düşüncesini bildirir.” Hükmü
yer almıştır.
İdari İşler Kurulunun görevleri ise, Danıştay Kanununun 46.
Maddesinde sayılmıştır. Buna göre, Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında Birinci Dairece görüş bildirildikten
sonra, bu madde gereğince birde İdari İşler Kurulunda görüşülür.
Kanunlarda Danıştay İdari İşler Kurulunda görüşüleceği yazılı olan işlere
baktığımızda bugün İdari İşler Kuruluna görev veren bir kanun
bulunmamaktadır. Dün Dernekler Kanununda derneklerin kamu yararına
çalışan derneklerden sayılmasına ilişkin işler İdari İşler Kurulana verilmişti.
Danıştay Kanununun 46. Maddesin 2. Fıkrasında, İdari dairelerin
birinden çıkıp, (e) bendi uyarınca Danıştay Başkanı tarafından Danıştay
İdari İşler Kuruluna havale edilmemiş olan işler ve verilen kararlar ilgili
bakanlığın görüşüne uygun olmadığı takdirde, bakanın isteği üzerine,
Danıştay İdari İşler Kurulunda görüşüleceği öngörülmüştür.
Danıştay Kanunuyla verilen yukarıda belirtilen idari işlerden bir
kısmı maalesef kanunlarda yapılan değişikliklerle bugün Danıştay’ın görevi
olmaktan çıkartılmıştır.
-Diğer kanunlarla Danıştay’ın görüşüşünün alınacağına ilişkin
Danıştay’a verilen görevler
42’nci maddenin (e) bendinde yer alan “Kanunlarında
Danıştay'dan alınacağı yazılı bulunan düşüncelere ilişkin istekleri”
üzerinde biraz durmak istiyorum.
Kanunun (e) fıkrası hükmü gereğince Danıştay’a verilen ancak
bugün kanunlarda yapılan değişikliklerle görevi olmaktan çıkartılan işleri
başlıklar halinde şunlardı;
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat
Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve
Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair
Kanunun 29’uncu, 30’uncu ve 31’inci maddelerinde, ister yargıya intikal
etmiş isterse henüz yargıya intikal etmemiş olsun Devletin uyuşmazlıklara
ilişkin işlerinde Danıştay’ın görüşü alınmak suretiyle sulh yoluyla
halledilmesi öngörülmüştü. Bu kanun 26.9.2011 tarih ve 659 sayılı “Genel
Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk
Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname” nin
18’inci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
27
Fethi ASLAN
4353 sayılı Kanunla Danıştay’a verilen görevlere bakacak olursak;
Genel bütçe kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarını ilgilendiren
ve bütçe kanunuyla belirlenen parasal miktar dahilinde dava ve icra
takiplerinden ve aleyhte neticelenenlerin yüksek dereceli mercilerce
incelenmesini istemekten vazgeçilmesi, Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine
Maliye Bakanlığınca kararname alınmasına bağlıydı. (mülga 4353/29)17
Ayrıca, mahkemelere, hakeme veya icraya intikal etmiş olan işlerin
sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde bir hakkın tanınması veya
menfaatin terkini içeren anlaşmalar yapmağa bütçe kanunuyla belirlenen
parasal limitler dahilinde Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine ve Maliye
Bakanlığınca alınacak kararname ile yapılırdı. (mülga 4353/30)18
Yine aynı şekilde, bir sözleşme mevcut olsun veya olmasın genel
bütçe içindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya
hakiki ve hükmi şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, hakeme
veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla
hallinde menfaat görüldüğü takdirde bir hakkın tanınması veya menfaatin
terkini içeren anlaşmalar veya sözleşme değişiklikleri yapmaya bütçe
kanunuyla belirlenen parasal limitler dahilinde Danıştay’ın görüşü üzerine
Maliye Bakanlığınca alınacak kararname ile yapılırdı. (mülga 4353/31)19
17
DEVLET ŞURASI KARARİYLE VAZGEÇME
Madde 29 - Miktar ve değeri 50.000.000 lirayı geçen dava ve icra takiplerinden ve aleyhte
neticelenenlerin yüksek dereceli mercilerce tetkikını istemekten vazgeçilmesi, Devlet
Şurasının muvafık mütalaası üzerine Maliye Vekaletince kararname alınmasına bağlıdır.
18
DAVAYA VEYA İCRAYA İNTİKAL ETMİŞ OLAN İHTİLAFLARIN SULH YOLUYLA HALLİ
Madde 30 - Umumi muvazene içindeki daireleri alakalandıran ve mahkemelere, hakeme
veya icraya intikal etmiş olan işlerin sulh yoliyle hallinde menfaat görüldüğü takdirde
Muhakemat Umum Müdürünün teklifi üzerine 50.000.000 liraya kadar (50.000.000 lira
dahil) bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini tazammun eden anlaşmalar yapmağa
Maliye Vekili salahiyetlidir. Bu miktarı geçen anlaşmalar Devlet Şurasının muvafık
mütalaasiyle ve alınacak kararname ile yapılır.
19
DAVAYA VEYA İCRAYA İNTİKAL ETMEMİŞ OLAN İHTİLAFLARIN SULH YOLUYLA HALLİ
Madde 31 - Bir mukavele mevcut olsun olmasın umumi muvazene dahilindeki Devlet
daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmi şahıslar arasında
çıkan ve henüz kaza mercilerine, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki
ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde Başhukuk Müşavirinin
mütalaasına istinaden 50.000.000 liraya kadar bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini
tazammun eden anlaşmalar veya mukavele tadilleri yapmaya vekaletler salahiyetlidir.
Bu miktarı geçen anlaşmalarla mukavele tadilleri, Devlet Şurasının mütalaasına
28
Fethi ASLAN
4353 sayılı kanunu yürürlükten kaldıran 659 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 11’inci ve 12’nci maddelerinde, idarelerin karşılaştığı hukuki
uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümlenmesine ilişkin daha kapsamlı
düzenleme getirilmiş ancak Danıştay’ın görüşünün alınacağına ilişkin
düzenlemelere yer verilmemiştir20.
istinaden Maliye Vekaletince alınacak kararname ile yapılır.
Başhukuk Müşavirliğinin veya Devlet Şurasının mütalaalarına muhalif olarak
anlaşmalar veya mukavele tadilleri yapılabilmesi İcra Vekilleri Heyetinden karar
alınmasına bağlıdır.
20
Adli uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli, uzlaşma ve vazgeçme yetkileri
MADDE 11 ‒ (1) İdarelerin;
a) Kendi aralarında ortaya çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla hallinde, dava
açılmasında, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden
veya davalarda verilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesinden vazgeçilmesinde,
sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde,
b) Gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her
türlü sözleşme değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek
uyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukuk birimlerinin
uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati
bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay ve anlaşmaları imzalamaya
bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu
yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere devredebilir.
(2) Birinci fıkrada belirtilenler dışında, idarelerin, herhangi bir sözleşmeye dayanıp
dayanmadığına, yargıya intikal edip etmediğine bakılmaksızın gerçek veya tüzel kişilerle
aralarında çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla halline, her türlü dava
açılmasından veya icra takibine başlanılmasından, bunlardan yargı veya icra mercilerine
intikal etmiş olanların takiplerinden veya verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna
gidilmesi dışındaki kanun yollarına gidilmesinden vazgeçmeye, davaları kabule, ceza
uyuşmazlıklarında şikayetten vazgeçmeye veya uzlaşmaya, davadan feragat etmeye,
sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona
erdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, buna dair
onay veya anlaşmaları imzalamaya, vazgeçilen veya tanınan ya da terkin edilen hak ve
menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle;
a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk
Lirası dahil) hukuk biriminin görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst
yönetici,
b) 1.000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan 10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda
(10.000.000 Türk Lirası dahil), hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü
alınarak, üst yöneticinin teklifi üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın
teklifi üzerine Bakan,
29
Fethi ASLAN
c) 10.000.000 Türk Lirasından fazla olanlarda, ilgili bakanlık hukuki uyuşmazlık
değerlendirme komisyonunun ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak, ilgili bakanlığın
teklifi üzerine Bakanlar Kurulu, yetkilidir.
Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt
kademelere, münhasıran taşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik,
ilçelerde kaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda
vali ve kaymakamlara devredebilir.
(3) Açılmasında ve takibinde Hazine veya idareye ait herhangi bir hak ve menfaat
bulunmayan, yanlışlıkla açılan veya konusu kalmayan dava ve icra takipleri ile her türlü
davada karar düzeltme yoluna başvurulmasından vazgeçmeye,
davayı takip eden hukuk müşaviri veya avukatın gerekçeli teklifi üzerine hukuk birimi
amiri yetkilidir. Hukuk birimi amiri bu yetkisini alt kademelere devredebilir.
(4) 7’nci maddeye göre başka idare tarafından takip edilen davalar ile Maliye Bakanlığı
tarafından takip edilen diğer idarelere ait dava ve icra işlerindeki vazgeçme, feragat ve
kabul işlemleri ile yargıya intikal etmiş uyuşmazlıkların sulhen çözümlenmesine ilişkin
işlemler, dava veya icra dosyasını takip eden idarenin tabi olduğu usulde yapılır.
İdari uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli ve vazgeçme yetkileri
MADDE 12 ‒ (1) İdari işlemler dolayısıyla haklarının ihlal edildiğini iddia edenler idareye
başvurarak, uğramış oldukları zararın sulh yoluyla giderilmesini dava açma süresi içinde
isteyebilirler. İdari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilenlerce, idari dava açmadan önce
6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13’üncü maddesinin
birinci fıkrası uyarınca yapılan başvurular da sulh başvurusu olarak kabul edilir ve bu
maddede yer alan hükümler çerçevesinde incelenir.
(2) Sulh istemine ilişkin başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
Başvuru sonuçlanmadan dava açılamaz.
(3) Sulh başvurularının altmış gün içinde sonuçlandırılması zorunludur. Sulh başvurusu
altmış gün içinde sonuçlandırılmamışsa istek reddedilmiş sayılır.
(4) Sulh başvurusu, belli bir konuyu ve somut bir talebi içermiyorsa, idari makam
tarafından reddedilir. Bu Kanun Hükmünde Kararnameye uygun olarak yapılan ve idare
tarafından reddedilmeyen başvurular, hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonuna
gönderilir. Hak ihlaline neden olan birden fazla idarenin varlığı halinde, ortak hukuki
uyuşmazlık değerlendirme komisyonu oluşturulabilir.
(5) Sulh başvurularının incelenmesinde, başvurunun konusu, zarara yol açan olay ve
nedenleri, zararın idari eylem veya işlemden doğup doğmadığı ve meydana geliş şekli,
idarenin tazmin sorumluluğunun olup olmadığı, zararın miktarı ve ödenecek tazminat
tutarı tespit edilir. Hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonu tarafından, bilirkişi
incelemesi dahil olmak üzere gerekli her türlü araştırma ve inceleme yapılır, olayla ilgili
bilgisi bulunan kişiler dinlenebilir.
(6) Hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun inceleme sonunda hazırlayacağı
rapor 11 inci madde uyarınca karar vermeye yetkili mercilere sunulur. Bu mercilerin sulh
başvurusunu kabul etmesi halinde başvuru sahibine, hazırlanan sulh tutanağının
imzalanması için en az onbeş günlük süre verilir. Davet yazısında, belirtilen tarihte gelmesi
30
Fethi ASLAN
Adı geçen Kanunun hükümleri incelendiğinde, Danıştay’dan görüş
sorulması öngörülen kısımlar genellikle parasal olarak çok yüksek
miktarlardaki sözleşmelerin değiştirilmesi, fesh edilmesi veya açılmış olan
davalardan vazgeçilmesi sonucunda bir hakkın tanınmasını veya menfaatin
terkini gerektiriyor olması nedeniyle, yapılacak bu işlerde kamu yararının
korunup korunmadığının belirlenmesinin, görevlerinde bağımsız olan,
Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre
hüküm vermekle yükümlü bulunan yüksek yargıçlardan oluşturulmuş
Danıştay’ın görüşüyle belirlenmesi hem idare açısından hem de kamu
açısından önem arz etmektedir.
Yukarıda belirttiğim düzenlemelere benzer düzenlemeler daha önce
katma bütçeli olan 5018 sayılı Kanunla özel bütçeli kuruluşlar haline
getirilen kamu kurum ve kuruluşlarının kanunlarında da yer almaktaydı.
Ancak 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı, hem genel hem
de özel bütçeli kamu idarelerindeki hukuk hizmetlerinin yürütülmesine
ilişkin olduğundan ve 18 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan,
“İdarelerin hukuk hizmetlerine, uyuşmazlıkların sulh yoluyla halline,
avukatlık hizmeti satın alınmasına ve davalarla ilgili vazgeçme yetkilerine
dair diğer kanunlarda yer alan hükümlerden bu Kanun Hükmünde
Kararname hükümlerine aykırı olanlar uygulanmaz.” hüküm nedeniyle
veya yetkili temsilcisini göndermesi gerektiği, aksi takdirde sulh tutanağını kabul etmemiş
sayılacağı ve yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini talep etme hakkının
bulunduğu belirtilir.
(7) Tazminat miktarı ve ödeme şekli üzerinde idare ve istemde bulunanın sulh olmaları
halinde buna ilişkin bir tutanak düzenlenir ve taraflarca imzalanır. Bu tutanak ilam
hükmündedir. Sulh olunan miktar idare bütçesinden ödenir.
Vadeye bağlanmamış alacaklarda tutanağın imzalandığı tarihten itibaren iki aylık sürenin
dolmasından, vadeye bağlanmış alacaklarda ise vadenin dolmasından önce tutanak icraya
konulamaz.
(8) Sulh tutanağının kabul edilmemesi veya kabul edilmemiş sayılması hallerinde bir
uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye verilir.
(9) Sulh olunan konu ya da miktara ilişkin olarak dava yoluna başvurulamaz.
(10) Bu madde kapsamındaki idari uyuşmazlıkların sulhen halli ile idari davaların
açılmasından, takibinden, davayı kabul ve feragatten, kanun yollarına başvurulmasından
vazgeçilmesi, 11 inci maddede belirtilen esaslara ve tutarlara göre belirlenir.
31
Fethi ASLAN
bugün özel bütçeli idarelerin mevzuatında yer alan düzenlemeler
uygulanmamaktadır.
Danıştay’ın olumlu görüşünün alınacağına ilişkin hükümlere yer
verilen kamu kurum ve kuruluşlarının kanunlarını başlıklar halinde
sıralayacak olursak;
6760 sayılı Vakıflar Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun (madde 14), 20.2.2008 tarih ve 5737 sayılı Vakıflar kanununun
80’inci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Kanunun 78’inci
maddesiyle benzer bir düzenleme getirilmiş ancak Danıştay’a yer
verilmemiştir.
6200 Sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğünün Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun 35’inci maddesi 29.3.2011 tarih ve 6215 sayılı
kanunun 7’inci maddesiyle değiştirilmiştir.
2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun (Ek Madde 3), 3.6.2011 tarih ve 633 sayılı Aile ve
Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin 35. Maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
3155 Sayılı Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun (Madde 28), 3.6.2011 tarih ve 639 sayılı Gıda,
Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin 32 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
5539 sayılı Kara Yolları Genel Müdürlüğü Kuruluş Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun (Madde 32), 25.6.2010 tarih ve 6001 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun
47’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
5431 sayılı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanunun 28’inci, 3234 sayılı Orman Genel Müdürlüğünün
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 36 ncı ve 3289 sayılı Gençlik ve
Spor Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 38’inci
maddelerinde Danıştay’ın görüşünün alınacağına dair hükümler yer
almakta ise de, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18’inci
maddesinin dördüncü fıkrası karşısında uygulanma kabiliyeti kalmamıştır.
32
Fethi ASLAN
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 9’uncu maddesinde21 ve
5433 sayılı Devlet Üretme Çiftlikleri Genel Müdürlüğü Görev ve Kuruluş
Kanununun 10’uncu maddesinde22 de benzer düzenleme bulunmaktaydı.
21
Madde 9 — a) Yönetim Kurulunun 8 inci madde gereğince Maliye Bakanlığının tasvibine
arzedilecek kararlarının birer örneği 15 gün içinde Maliye Bakanlığına gönderilir
Bakanlıkça kanun ve tüzük hükümlerine uygun görülmeyen kararların gerekçesi
bildirilerek düzeltilmesi istenebilir.
Yönetim Kurulu isteği yerinde görürse kararını düzeltir. Aksi halde karşılık
mütalâası ile birlikte Bakanlığa sunar. Bakanlık görüşünde ısrar ederse Yönetim Kurulu
kararını düzeltir.
b) Yönetim Kurulunun 8’inci maddenin (ç) fıkrasında yazılı konularla ilgili
kararlarının birer örneği 15 gün içinde Maliye Bakanlığına bildirilir ve birer örneği de
ilgililere tebliğ olunur. ilgililer bunlar aleyhine tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde
Maliye Bakanlığına yazı ile itirazda bulunabilirler. Bakanlıkça aynı müddet içinde karar
alınarak Sandığa ve genel hükümlere göre ilgililere tebliğ olunur.
Bakanlıkça ilgililerin itirazı yerinde görülür ve Yönetim Kurulunca da bu karara
uyulursa muamele ona göre düzeltilir, itirazları reddedilir veya Yönetim Kurulunca
Bakanlığın kararma uyulmazsa ilgililer 21/12/1938 tarihli ve 3546 sayılı kanun hükümleri
dairesinde Sandık aleyhine dâva açabilirler.
Maliye Bakanlığı kendisine gönderilen bu kararlardan kanun ve tüzük
hükümlerine uygun görmediklerinin düzeltilmesini 30 gün içinde gerekçesi ile birlikte
re'sen de Sandıktan isteyebilir. Yönetim Kurulu bu bildirime uyarak kararını değiştirirse
bundan zarar gören ilgili, keyfiyetin yazı ile kendisine bildirilmesi üzerine, yukardaki
şekilde Danıştay’da dâva açabilir.
Bakanlığın bildirimi üzerine Yönetim Kurulu kararını düzeltmezse bu kararı
dosyası ile birlikte Bakanlığa yollar. Bakanlık görüşünde ısrar ederse dosyayı mütalâasını
bildirmek üzere Danıştay’a gönderir ve Danıştay’ca verilecek mütalâaya göre muamele
yapılır. Bu muameleden zarar gören ilgili, keyfiyetin yazı ile kendisine bildirilmesi üzerine
yukardaki şekilde Danıştay’a dâva açabilir.
Bu maddeye göre yapılacak itirazlar, Yönetim Kurulunun 8 inci maddenin (ç)
fıkrasına ait kararlarının icrasına mâni olmaz.
22
Madde 10 — On bin liraya kadar (on bin lira dâhil) bir idare alacağı veya bu değerdeki
bir hak veya menfaat için mahkemeye veya icraya müracaatta veyahut böyle bir alacak,
hak ve menfaat dâva veya icra yolu İle takip olunmakta iken takibata devam etmekte veya
takibin idare aleyhine neticelenmesi halinde yüksek dereceli mahkeme ve mercie
başvurmada bir fayda umulmazsa müracaattan veya takipten vazgeçme emri vermeye ve
dâva veya icra kaydını sildirmeye veya böyle bir işin sulh yolu ile hallinde menfaat
görüldüğü takdirde bu bapta anlaşmalar yapmaya, yahut sözleşmelerde idare menfaati
gerektirirse yukarda yazılı miktarda bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini
tazammun eden tadiller İcrasma Genel Müdürün teklifi üzerine Tarım Bakanı yetkilidir.
33
Fethi ASLAN
Bunların dışında yine 6309 sayılı Maden Kanunu ve 507 sayılı Esnaf
ve Küçük Sanatkârlar Kanunu ile Danıştay’a verilen görevler bu kanunların
yürürlükten kaldırılmalarıyla son bulmuştur.
Bir diğer konu Danıştay’a idari vesayet yetkisi veren kanunlarda
yapılan değişikliklerdir.
Merkezi idarenin yardımcı bir kuruluşu olan Danıştay, bazı yasalarla
kendisine verilen ve yerine getirmekle yükümlü olduğu kimi idari görevler
yönünden, idari vesayet yetkisi ile donatılmış bulunmaktadır. Danıştay’a
idari vesayet yetkisi verilmesi, bu yetkinin tarafsız kurullarca yerine
getirilmesini sağlamak amacına yönelik bulunmaktadır23. Bu görevlerini
yerine getirirken Danıştay, bir idare organı imişcesine idari kararlar
almaktadır24.
Danıştay’a idari vesayet yetkisi tanıyan hükümler, Belediye Kanunu
ve İl Özel İdaresi Kanunu’nda yer almaktaydı. Yasaların ilgili hükümleri
incelendiğinde Danıştay’a tanınan idari vesayet yetkisinin, diğer vesayet
makamlarından farklı ve kural olarak, kendisine yapılan bir başvuruya bağlı
kılındığı görülmektedir25.
Ancak bugün gerek 1580 sayılı Belediye Kanunu gerekse 3360 sayılı
İl Özel İdaresi Kanunu yürürlükten kaldırılmak suretiyle Danıştay’ın idari
vesayet yetkisi büyük ölçüde kaldırılmıştır. Bu kanunların yerine yürürlüğe
konulan 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi
Kanununda Danıştay’a idari vesayet yetkisi veren düzenlemelere de yer
verilmemiştir.
Bu miktar ve değeri aşan işlerde müracaattan veya takipten vazgeçmek, sulh
olmak veya sözleşme tadillerinde bulunabilmek için Danıştay’ın muvafık mütalâası
üzerine Tarım Bakanlığınca kararname alınması şarttır.
Bu madde hükmüne uygun bir işlem yapılmasına tevessül edilmiş olsa bile
ilgililerin, kanuni müddetlerin dolması yüzünden hakkın düşmesine mâni tedbirler almaları
mecburidir.
23
DİİK, 25.9.1986, E: 1986/118, K: 1986/84.
24
25
34
Fethi ASLAN
Mülga 1580 sayılı Belediye kanununun; 7’inci, 9’uncu, 10’uncu
maddelerinde Danıştay’ın görüşünün alınacağı öngörülmüştür26. 71, 72,
73, 74, 87, 97, 123 ve 138’inci maddelerinde ise Danıştay’a vesayet
makamı olarak görev verilmiştir27.
26
1580 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde, belediye kurulması ve bir beldenin veya bir
köyün bir belediyeye bağlanmasında, 9’uncu maddesinde, bir beldenin isminin
değiştirilmesinde, 10’uncu maddesinde belediye şubelerinin kurulmasında Danıştay’ın
görüşünün alınacağı öngörülmüştü
27
1580 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, bütçe, kesin hesap, iş proğramı, ek tahsisat
veya bütçe tadilatı veya fasıllar arası değişiklik, borç verme- borçlanma, ücret tarifeleri,
davalardan sulhen vazgeçme ve imtiyazlarına ilişkin belediye meclisince alınan kararların
mülki amir tarafından onaylanmaması halinde belediye meclisinin istemi üzerine konunun
Danıştay tarafından inceleneceği hükme bağlanmıştır. 1580 sayılı Kanunun 72’nci
maddesinde, 25 yıldan fazla borçlanmalarda Danıştay’ın kararının alınmasının ön
görüldüğü. 1580 sayılı Kanunun 73’üncü maddesinde, yürürlüğe girmesi herhangi bir
onaya tabi olmayan belediye meclisi kararlarının, belediye başkanları ile ilgililere, bu
kararlara karşı kararın ilan edildiği tarihten itibaren on gün içinde il merkezi olmayan
yerlerde valiliğe, il merkezlerinde ise İçişleri Bakanlığı’na başvurmak suretiyle itiraz hakkı
tanınmıştır. Valiliğe yapılan itirazların kaymakamın görüşü alındıktan sonra İl İdare
Kurulu’nca karara bağlanacağı, İçişleri Bakanlığına yapılan itirazların ise valinin görüşü
alındıktan sonra Danıştay ilgili dairesince incelenip karara bağlanacağı hükme
bağlanmıştır. 1580 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde, Belediye meclislerinin, görev ve
yetkisi dışında ya da olağan ve olağanüstü toplantılar haricinde ya da kanuna ve tüzüklere
aykırı olarak aldığı iddia olunan kararlarının, talep edilmesi halinde idari vesayet
makamlarınca incelenerek tasdik veya iptal edilecekleri öngörülmektedir. Buna göre, il
merkezi dışındaki belediye meclislerince alınan kararlar valinin istemi üzerine İl dare
Kurulu’nca, il merkezi olan yerle1580 sayılı Kanunun 87’nci maddesinde, Belediye
başkanına, belediye encümeni kararlarından kanuna ve kamu yararına aykırı gördüklerinin
yürütülmesini durdurma hakkı tanınmış olup bu durumda konunun idare kurullarınca
incelenmesi için evrakı yerel en büyük mülkiye memuruna göndermesi gerektiği hükme
bağlanmıştır. Konuya ilişkin idare kurulu kararlarına karşı belediye başkanları ile
encümene itiraz hakkı tanınmış ve ilçe idare kurullarına yapılan itirazın İl İdare Kurulu’nca,
İl İdare Kurulu kararlarına karşı yapılan itirazın ise Danıştay tarafından bir ay içinde karara
bağlanması öngörülmüştür. Belediye meclislerince alınan kararlar ise İçişleri Bakanlığı’nın
istemi üzerine Danıştay’ca tasdik veya iptal olunacağı hükme bağlanmıştır. 1580 sayılı
Kanunun 97’nci maddesinde, İl merkezi belediyelerinde, belediye başkanı ile belediye
encümeni arasındaki uyuşmazlıkların başkan veya encümenin başvurusu üzerine, belediye
meclisi ile belediye başkanı veya belediye encümeni arasındaki uyuşmazlıkların ise
başkanın başvurusu üzerine, İl İdare Kurulu’nun görüşü alınarak Danıştay’ca
çözümleneceği öngörülmektedir. 1580 sayılı Belediye Kanununun 123’üncü maddesinde,
Belediye bütçeleri, mahalli en büyük mülkiye memurunun onayı ile kesinleşmektedir. Söz
35
Fethi ASLAN
Buna karşın, 5393 sayılı Belediye Kanununun sadece 4’üncü, 11’inci
ve 15’inci maddelerinde Danıştay’ın görüşünün alınması yoluyla görev
verilmiştir. Buna göre belediye kurulmasında (madde 4),28 belediye ve
köylerin tüzel kişiliği kaldırılarak bir diğer belediyeye katılmasında ve
nüfusu 2.000'in altına düşen belediyelerin köye dönüştürülmesinde
(madde 11)29 ve Belediyenin imtiyazlarında (madde 15)30 Danıştay’ın
görüşü nün alınması öngörülmüştür.
Bununla beraber 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 25’inci
maddesinin ikinci fıkrasında, Büyükşehir belediye meclisince ilçe ve ilk
kademe belediye bütçelerinde yapılan değişikliklere karşı on gün içinde
Danıştay’a itiraz edilebileceği, Danıştay’ında, bu itirazı otuz gün içinde
karara bağlayacağı hükmüne yer verilmek suretiyle Danıştay’a vesayet
yetkisi veren tek düzenleme olmuştur.
Danıştay’a idari görev veren ancak bugün yürürlükten kaldırılan
bir diğer düzenleme 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanunudur.
konusu onay, bütçenin aynen onaylanması şeklinde olabileceği gibi değiştirilerek
onaylanması şeklinde de olabilmektedir. Bütçenin değiştirilerek onaylanması halinde,
yapılan değişikliğe karşı belediye meclislerince Danıştay’a başvuru hakkı tanınmaktadır.
1580 sayılı Kanunun 138’inci maddesinde, Birlikler hükmi şahsiyeti haiz amme
müesseseleridir. Vazifelerini ifa ettikleri mahalli idarelerin bu vezaifi ifa hususunda haiz
oldukları hukuk ve salahiyeti haizdirler. İşbu hukuk ve salahiyeti istimal hususunda
alakadar mahalli idarelerle aralarında zuhur eden ihtilafat, vilayet idare heyetince ve birlik
muhtelif vilayetlere mensup mahalli idarelerden müteşekkil ise Şurayı Devlet tarafından
tetkik ve hallolunur.
28
5393 sayılı Kanunun 4. md. 5.fık.” işlem dosyası valinin görüşüyle birlikte İçişleri
Bakanlığına gönderilir. Danıştayın görüşü alınarak müşterek kararname ile o yerde
belediye kurulur.”
29
Madde 11 - Meskûn sahası, bağlı olduğu il veya ilçe belediyesi ile nüfusu 50.000 ve
üzerinde olan bir belediyenin sınırına, 5.000 etreden daha yakın duruma gelen belediye ve
köylerin tüzel kişiliği; genel imar düzeni veya temel alt yapı hizmetlerinin gerekli kılması
durumunda Danıştayın görüşü alınarak, İçişleri Bakanlığının teklifi üzerine müşterek
kararname ile kaldırılarak bu belediyeye katılır.
30
5393 sayılı Kanunun 15/2,” Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri
Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere
imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak
şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya
verme veya 67’nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.”
36
Fethi ASLAN
Bu Kanunun 135’inci, 141’inci ve 146’ncı maddelerinde Danıştay’a
idari görevler verilmişti. Bu görevler vesayet yetkisine yönelikti.
Buna göre 135’inci maddede, il daimi encümeni kararlarının, valinin
onayı ile kesinleşeceği, valinin bu kararları onaylamaması halinde
onaylamadığına ilişkin tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren yirmi gün
içinde itiraz yoluna başvurabileceği, itiraz halinde konunun Danıştay’ca
incelenerek karara bağlanacağı hükmü yer almaktaydı31.
141’inci maddede; valinin, il daimi encümeni kararlarını, kanun,
tüzük ve yönetmeliklere, meclis kararlarına veya kamu yararına aykırı
görmesi halinde bu kararların bir sonraki toplantıda tekrar görüşülmesini
isteyebileceği, il daimi encümeninin, kararında 2/3 çoğunlukla ısrar etmesi
halinde ise valinin kesinleşen bu kararların uygulanmasını durdurarak iptali
için idari yargı mercilerine başvurabileceği hükme bağlanmıştır32.
146’ncı maddesinde, birbirine komşu iller açısından ortak ve
yürütülmesi İl Genel Meclisi’nin yetkisinde bulunan konularda uyuşmazlık
çıkması halinde İçişleri Bakanlığı’nın görüşü alınarak, kurulan ortak
komisyonun kararının ilgili illerin valiliklerine bildirileceği ve valiliklerin bu
kararı İl Genel Meclisi’ne götüreceği, meclis görüşmesi sonunda, komisyon
kararının uygun görülmemesi halinde komisyona başkanlık eden vali
tarafından konunun Danıştay’a sunulmak üzere İçişleri Bakanlığı’na
gönderileceği hükme bağlanmıştır33.
Bugün, 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun yerine yürürlüğe
konulan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun Meclis kararlarının
kesinleşmesi başlıklı 15’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, “Vali,
meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idari yargıya başvurabilir.”
hükmü Anayasa Mahkemesinin 18/1/2007 tarihli ve E.:2005/32, K.:2007/3
sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa mahkemesinin iptal gerekçesi
öngörülen başvurunun bir idari vesayet yolu olması gerektiği, ancak
düzenlemenin yargı yolunu öngördüğü, bu nedenle yeni bir düzenleme
yapılması için iptal etmiştir. Böylece idari görev olarak Danıştay’a idari
vesayet yetkisi verildiği tamda belli olmayan madde böylece ortadan
kaldırılmıştır.
31
33
32
37
Fethi ASLAN
Aynı Kanunun 27’nci maddesine bakacak olursak burada da, Vali
kanun, tüzük, yönetmelik ve il genel meclisi kararlarına aykırı gördüğü
encümen kararının bir sonraki toplantıda tekrar görüşülmesini
isteyebileceği, encümen, kararında ısrar ederse kararın kesinleşeceği, bu
takdirde, valinin, kesinleşen encümen kararının uygulanmasını durdurup ve
idari yargı mercilerine yürütmeyi durdurma talebi ile birlikte on gün içinde
başvurabileceği, itirazın Danıştay’ca en geç altmış gün içinde karara
bağlanacağı hükmü yer almaktadır.
27’nci madde de, Anayasa mahkemesince iptal edilen 15’inci
maddedekine benzer hükümlere yer verilmiş ise de, bu maddenin iptali
istenilmediğinden şu anda yürürlüktedir.
Danıştay’a idari görev veren ancak bugün yürürlükten kaldırılan
bir diğer kanun 2908 sayılı Dernekler Kanunudur.
Bu kanunun 59’uncu maddesinde, “bir derneğin kamu yararına
çalışan derneklerden sayılması, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak, içişleri
bakanlığının önerisi, Danıştay İdari İşler Kurulunun Kararı ve Bakanlar
Kurulunun onayına bağlıdır.” hükmü nedeniyle bir derneğin kamu yararına
çalışan derneklerden sayılmasına ilişkin istemler Danıştay Kanununun
Birinci Dairenin görevleri başlıklı 42’nci maddesinin (j) bendi gereğince öce
Birinci Dairede görüşülüp karara bağlandıktan sonra 2908 sayılı Kanunun
59 uncu maddesi gereğince de İdari İşler Kurulunda görüşülerek karara
bağlanmaktaydı.
Ancak bugün 4.11.2004 tarihinde yürürlüğe konulan 5253 sayılı
Dernekler kanununun 27’nci maddesiyle34 Kamu yararına çalışan
34
Kamu yararına çalışan dernekler
Madde 27- Kamu yararına çalışan dernekler, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının
görüşü üzerine, İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilir. Bir
derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılabilmesi için, en az bir yıldan beri
faaliyette bulunması ve derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek üzere giriştiği
faaliyetlerin topluma yararlı sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olması şarttır.
Kamu yararına çalışan dernek statüsünün kazanılması, kaybedilmesi ve gerekli
belgeler ile diğer esas ve usuller yönetmelikte düzenlenir.
Kamu yararına çalışan dernekler en az iki yılda bir denetlenir. Yapılan denetimler
sonucunda düzenlenen raporlar üzerine, kamu yararına çalışan derneklerin organlarında
görev alan üyeler veya ilgili personel, hapis cezası(1) verilmesini gerektiren suçların
işlendiğinin tespit edilmesi halinde, geçici bir tedbir olarak İçişleri Bakanınca görevden
uzaklaştırılabilir.
38
Fethi ASLAN
dernekler, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine, İçişleri
Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edileceği hükmü
getirilmiştir. Böylece derneklerin kamu yararına çalışan derneklerden
sayılmasına karar verme işi Danıştay’dan alınarak Bakanlar Kuruluna
verilmiştir.
10 Mayıs 2005 yılı Danıştay’ın 137. Kuruluş yıldönümünde Danıştay
Başkanı Sayın Ender Çetinkaya konuşmalarında;
“Yine 2004 yılı Kasım ayında yürürlüğe giren 5253 Sayılı Dernekler
Kanunu ile 2908 Sayılı Dernek Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Mülga
2908 Sayılı Dernekler Kanunun 59’uncu maddesinde bir derneğin kamu
yararına çalışan derneklerden sayılması ilgili bakanlıkların görüşü alınarak,
içişleri bakanlığının önerisi, Danıştay İdari İşler Kurulunun Kararı ve
Bakanlar Kurulunun onayıyla tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
Yeni yasal düzenleme ile bir derneğin kamu yararına çalışan
derneklerden sayılması sürecinde Danıştay İdarî İşler Kuruluna yer
verilmemiş, başka bir anlatımla yasa koyucu, Kurulun bu konudaki görevini
sona erdirmiştir.
5253 Sayalı Kanunun ne genel gerekçesinde ne madde
gerekçelerinde kamu yararına dernek sayılma sürecinde Danıştay’ın
görevini sona erdirme nedeni belirtilmemiştir.
(Mülga son cümle: 8/6/2006-5519/1 md.) (1)
(Ek fıkra: 8/6/2006-5519/1 md.) Dernek merkezinin bulunduğu ilin valisi, görevden
uzaklaştırılma kararının derneğe bildirilmesiyle eş zamanlı olarak, görevden uzaklaştırılan
organların yerlerine; Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre dernek merkezinin
bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinden kayyım atanmasını ister. Mahkeme bir
hafta içinde, öncelikle dernek üyeleri arasından görevden uzaklaştırılanların sayısı kadar
kayyım atanmasına karar verir ve bu kararda kayyımın görev ve yetkileri ile dernek
tarafından kayyıma verilecek ücret de belirtilir. Kayyımın görevi dava sonucu verilen
hüküm kesinleşinceye kadar devam eder. Çeşitli nedenlerle boşalan bu kayyımların
yerine, aynı usûlle yeni kayyım atanır.
Kamu yararına çalıştıklarına karar verilen dernekler, denetimler sonunda bu
niteliklerini kaybettikleri tespit edilirse, birinci fıkrada öngörülen usulle haklarında alınan
kamu yararına çalışan derneklerden sayılma kararı kaldırılır.
Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun tüzüklerini onaylamaya Bakanlar Kurulu
yetkilidir.
Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına
karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır.
39
Fethi ASLAN
Bu durum bazı derneklerin kamu yararına çalışan derneklerden
sayılma taleplerinin Danıştay’ca reddedilmesinin sonucu olarak ortaya
çıktığı savını akıllara getirmektedir.35”, ifadelerine yer vererek Danıştay’ın
idari görevlerinin ortadan kaldırılmasına yönelik kanun değişikliklerinin
Danıştay’ca verilen bir takım kararların idarece benimsenmemesi sonucu
gösterilen tepkiden kaynaklandığına dikkat çekmiştir.
Şimdi yine Danıştay’a Anayasayla verilen “idari uyuşmazlıkları
çözmek” görevinin bugün ki durumuna bakacak olursak, bu görevler de
yine Danıştay Kanununda tekrarlanmıştır.
“İdari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan ve
Başbakanlıktan gönderilen uyuşmazlıkları” karara bağlamak görevi,
Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (d) bendi hükmü gereğince
Danıştay’a verilmiştir.
Cumhuriyetin ilk Danıştay Kanunu olan 669 sayılı Kanunun idari
davaların çeşitlerini gösteren 19’uncu maddesinin (d) bendinde, “İdari
makamlar arasında vazife ve salahiyetten mütevellit ihtilaflar” denilmek
suretiyle görev ve yetki uyuşmazlıkları yargı işlerinden sayılmıştır.36
3546 sayılı Danıştay Kanununda, “İdari makamlar arasında vazife ve
salahiyetten doğan ihtilaflar” idari işler arasına alınmış ve 521 ve 2575
sayılı Danıştay Kanunlarıyla da devam ettirilmiştir.
Son onbeş yıl içerisinde dört (4) adet idari makamlar arasında
görev ve yetkiden doğan uyuşmazlık Danıştay’a gönderilmiştir.
Bunların birincisi, Çevre düzeni planlarının yapılması, yaptırılması
ve onaylanması konularında Bayındırlık ve İskân Bakanlığı ile Çevre
Bakanlığı arasında ortaya çıkan yetki uyuşmazlığının çözümü hakkında
karar verilmesi istemine ilişkindir.37
İkincisi, 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun uyarınca kurulan Gelir İdaresi Başkanlığının taşra
teşkilatında görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri için 4483
sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında
Kanunun 3’üncü maddesine göre soruşturma izni vermeye, il valileri ile
35
Danıştay Başkanı Sayın Ender Çetinkaya’nın konuşmaları, “DANIŞTAY VE İDARİ YARGI
GÜNÜ” 137. YIL - 10 MAYIS 2005
36
Güven Dinçer, Yüzyıl Boyunca Danıştay S.811
37
BİRİNCİ DAİRE, 21.11.2002 Tarih, Esas No:2002/170, Karar No:2002/184
40
Fethi ASLAN
Gelir İdaresi Başkanından hangisinin yetkili ve görevli olduğu konusunda
çıkan uyuşmazlığın çözümü hakkında karar verilmesi istemine ilişkindir.38
Üçüncüsü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki
kaynak sularının kullanımı ve pazarlanmasında Kocaeli Büyükşehir
Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü ile Kocaeli Valiliği İl Özel İdare
Müdürlüğünden hangisinin yetkili olduğu hususunda ortaya çıkan
uyuşmazlığın çözümü hakkında karar verilmesi istemine ilişkindir.39 Ancak
burada istem Başbakanlıktan değil Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel
Müdürlüğünden geldiğinden Danıştay’ca istemin incelenmeksizin reddine
karar verilmiştir.
Dördüncüsü, İzmir İli, Torbalı İlçesi, Demirciköy ve Yoğurtçular
Köylerinin İzmir Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları dışına alınması
nedeniyle bu alan içerisinde yer alan Tahtalı Barajı Koruma Havzasındaki
kaçak yapıların yıkım işlemlerinde İZSU Genel Müdürlüğü ile İzmir
Valiliğinden hangisinin yetkili olduğu hususunda ortaya çıkan uyuşmazlığın
çözümü hakkında karar verilmesi istemine ilişkindir.40 Burada da istem
Başbakanlıktan değil İZSU Genel Müdürlüğünden geldiği için Danıştay’ca
istemin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine Başbakanlıktan gönderilen istem hakkında
Danıştay’ca karar verilmiştir.41
38
BİRİNCİ DAİRE, 12.06.2007 Tarih, Esas No:2007/628, Karar No:2007/735
BİRİNCİ DAİRE, 16.11.2006 Tarih, Esas No:2006/1024, Karar No:2006/1059-“2575 sayılı
Danıştay Kanununun 23’üncü maddesinin (e) ve 42’nci maddesinin (d) bentleri
hükümlerine göre idari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan uyuşmazlıkların
Danıştay’ca çözümlenebilmesi için bu işlerin Başbakanlık tarafından gönderilmesi
gerekmektedir. Bu nedenle İSU Genel Müdürlüğünün isteminin incelenmeksizin reddine
karar verilmiştir.”
40
Birinci Daire 9.7.2003 tarih ve Esas No:2003/89, Karar No:2003/98
41
Birinci Daire 31.10.2003 Tarih ve Esas No:2003/136, Karar No:2003/147- “Sonuç olarak;
açıklanan nedenlerle İzmir Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları dışına çıkarılan
Torbalı İlçesi, Demirci (Yeşilköy) ve Yoğurtçular Köylerinde Tahtalı Barajı Su Toplama
Havzasının mutlak, dere mutlak ve kısa mesafeli koruma alanlarında inşa edilmiş ve
haklarında İZSU Yönetim Kurulunca yıkım kararı alınmış kaçak yapı ve tesislerin yıkımı
işlemlerini ifada İZSU Genel Müdürlüğünün yetkili ve görevli olduğu sonucuna ulaşılarak
dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 31.10.2003 gününde oybirliğiyle karar
verildi.”
39
41
Fethi ASLAN
Görüldüğü gibi İdari makamlar arasında görev ve yetkiden doğan
uyuşmazlık ya pek çıkmıyor, ya da çıkan uyuşmazlıklar Danıştay’a
başvurulmaksızın üst makamlar tarafın çözümleniyor.
Danıştay’ın kesin karara bağlayacağı işlerden biriside yine
Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (g) bendi gereğince 3194 sayılı
Kamulaştırma Kanununun otuzuncu maddesinin uygulanmasından çıkan
uyuşmazlıklardır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 30. maddesinde, kamu
tüzelkişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya
irtifak haklarının diğer bir kamu tüzelkişisi ya da kurumunca
kamulaştırılamayacağı belirtildikten sonra, bunlara ihtiyacı olan idarenin
mal sahibi idareye devir talebiyle yazılı olarak başvuracağı, mal sahibi
idarenin devre muvafakat etmemesi ya da altmış gün içinde cevap
vermemesi halinde alıcı idarenin Danıştay’a başvurarak anlaşmazlığın
çözümünü isteyebileceği, bu durumda Danıştay’ca verilecek kararın kesin
olduğu hükme bağlanmıştır.42
Kamu tüzelkişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal,
kaynak veya irtifak haklarına ihtiyacı olan idarenin bu taşınmazların
devrinin istenilmesine rağmen mal sahibi idarenin devre muvafakat
etmemesi halinde anlaşmazlığın çözümlenmesi için Danıştay’a başvurması
zorunlu olduğundan bu yöntem sıklıkla kullanılmaktadır.
Danıştay Kanununda yer alan bir başka idari görev ise istişari
görüştür.
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun Danıştay’ın görevleri başlıklı
23’üncü maddesinin (e) bendinde Danıştay’ın, Cumhurbaşkanı ve
Başbakanlık tarafından gönderilen işler hakkında görüşünü bildireceği
hükme bağlanmıştır.
Danıştay Kanununun 42’nci maddesinin (f) bendinde de,
“Danıştay'ca istişari mahiyette incelenmek ve düşüncesini bildirmek için
Cumhurbaşkanlığı veya Başbakanlıktan gönderilecek işler” hakkında
düşüncesini bildireceği hükmüne yer veriliştir. Böylece Danıştay’a
“danışma” görevi verilmiştir.
Bilindiği gibi Danıştay, inceleme mercii olmasının yanı sıra aynı
zamanda merkezi idarenin danışma merciidir. Danıştay’ın bir konu
42
42
Fethi ASLAN
hakkındaki görüşünün alınması, yasalarda bir zorunluluk olarak
öngörülmüş olabileceği gibi, merkezi idarenin bir konu hakkında düşülen
tereddüdün giderilmesine yönelik olarak Başbakanlık kanalıyla Danıştay’a
bu yönde yapacağı bir başvuru sonucu da söz konusu olabilmektedir.
İdareler tarafından Danıştay’ın “danışma” işlevi etkin bir şekilde
kullanılmamaktadır. Genellikle ya yargıya intikal etmiş işlere ya da
sorumluluk alınmak istenmeyen konulara ilişkin olarak görüş
sorulmaktadır.
İdarelerin, Danıştay’ın bu işlevini etkin bir şekilde kullanmamasının
bana göre en önemli nedeni, idarenin kendi düşüncesinin aksine görüş
verilmesi halinde bu görüşün aksine işlem yapmaktan çekinmesidir.
Danıştay’ın buradaki görüşü istişari nitelikte yani uyulup uyulmaması
tamamen idarenin insiyatifinde olmasına rağmen görüşün aksine işlem
yapılması halinde bunun idareye sorumluluk getireceği düşüncesi,
idarelerin bu yolu etkin bir şekilde kullanmalarını engellediğini
düşünmekteyim.
İdarenin, tereddüde düştüğü genel ve nesnel konularda Danıştay’ın
bu işlevini etkin bir şekilde kullanması, hukuka uygun işlem tesis etmesine
yardımcı olacağı gibi yargı yükünün azaltılmasına da katkı sağlayacaktır.
Danıştay’ın görüşünün alınacağına ilişkin hüküm bulunan bir
başka düzenlemede;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “diğer ücretler başlıklı” 64 üncü
maddesinin43 birinci fıkrasının beşinci bendinde yer almaktadır. Buna göre;
43
Diğer ücretler (1)
Madde 64 – (Değişik cümle: 26/12/1993 - 3946/14 md.) Aşağıda yazılı hizmet
erbabının safi ücretleri takvim yılı başında geçerli olan ve sanayi kesiminde çalışan 16
yaşından büyük işçiler için uygulanan asgari ücretin yıllık brüt tutarının %25'idir. (2)
1. Kazançları basit usulde tespit edilen ticaret erbabı (...) (1) yanında çalışanlar.
2. Özel hizmetlerde çalışan şoförler;
3. Özel inşaat sahiplerinin ücretle çalıştırdığı inşaat işçileri;
4. (Değişik:19/2/1963-202/30 md.) Gayrimenkul sermaye iradı sahibi yanında
çalışanlar;
5. Gerçek ücretlerinin tesbitine imkan olmaması sebebiyle, Danıştay’ın müspet
mütalaasıyla, Maliye Bakanlığınca bu kapsama alınanlar (...) (1)
(Ek: 26/12/1993 - 3946/14 md.; Değişik: 22/7/1998 - 4369/81 md.) Diğer ücretler
için yıllık beyanname verilmez,
43
Fethi ASLAN
Kazançları basit usulde tespit edilen ticaret erbabının, özel hizmetlerde
çalışan şoförlerin, özel inşaat sahiplerinin ücretle çalıştırdığı inşaat
işçilerinin, gayrimenkul sermaye iradı sahibi yanında çalışanların ve gerçek
ücretlerinin tesbitine imkan olmaması sebebiyle, Danıştay’ın müspet
mütalaasıyla, Maliye Bakanlığınca bu kapsama alınanların safi
ücretlerinin, asgari ücretin yıllık brüt tutarının %25'olduğu hükme
bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi maddede hangi hizmet erbabının safi ücreti, asgari
ücretin %25’i olacağı belirtilmiştir. Ancak gerçek ücretlerinin tespitine
imkân bulunmayan hizmet erbabının kimler olacağının yani bu madde
kapsamına alınacakların Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine Maliye
Bakanlığınca belirleneceği öngörülmektedir.
Bugüne kadar bu madde kapsamında Danıştay’a herhangi bir
başvuruda bulunulmamıştır. Sanırım Vergi Usul Yasasında değişiklik
öngören bir yasa tasarısı şu anda TBMM’de, bu tasarıda “Danıştay’ın
olumlu görüşü” ifadesi çıkartılmış bunun yerine söz konusu belirleme
yetkisi Maliye Bakanlığına verilmiştir. Böylece bu değişiklik yasalaşırsa
Danıştay’ın idari görevlerinden biri daha sona erecektir.
Görev sözleşmeleriyle ilgili olarak Danıştay’ın görüşünün
alınacağına ilişkin hüküm bulunan düzenlemelere bakacak olursak;
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 33 üncü maddesinde,
“Türksat A.Ş. ile Kurum arasında, bu maddede belirtilen hizmetlerin
yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hak, yetki ve yükümlülükleri
düzenlemek üzere bir “görev sözleşmesi” imzalanır. Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde “görev sözleşmesi”,
görüşü alınmak üzere Danıştay’a gönderilir ve Danıştayın iki ay içerisinde
görüşünü vermesini müteakip, Türksat A.Ş. ile Kurum arasında imzalanan
sözleşme yürürlüğe girer.” Hükmü yer almaktadır . Bu hükümle Danıştay’a
görev sözleşmeleri hakkında görüş verme görevi verilmiştir.
diğer gelirler nedeniyle beyanname verilmesi halinde de bunlar beyannameye ithal
edilmez.
44
Fethi ASLAN
6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununun geçici 3’üncü maddesinde;
““Görev sözleşmesi” bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
iki ay içinde düşüncesi alınmak üzere Danıştay’a gönderilir. Danıştay’ın iki ay
içinde düşüncesini bildirmesini müteakip, görev sözleşmesi PTT ile Kurum
arasında imzalanarak yürürlüğe girer.” Hükmü nedeniyle Danıştay’a görüş
verme görevi verilmiştir.
Mülga 2813 sayılı Kanunun Ek 2’nci maddesinde yer alan; “Kıyı
Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü, yürütülecek
hizmetlere ilişkin olarak Telekomünikasyon Kurumu ile bir görev sözleşmesi
imzalar. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde
görev sözleşmesi, görüşü alınmak üzere Danıştay'a gönderilir ve
Danıştay'ın iki ay içerisinde görüşünü vermesini müteakip bu Genel Müdürlük
ile Telekomünikasyon Kurumu arasında imzalanan sözleşme yürürlüğe
girer.” Hükmü gereğince Danıştay’ın da görüşü alınarak yürürlüğe giren
görev sözleşmesi, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun geçici
4’üncü maddesiyle44 herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiştir.
2547 ve 4483 sayılı Kanunlar gereğince yapılan itirazları kesin
olarak karara bağlamak,
Danıştay, gerek 1913 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe konulan
Memurin Muhakematı Hakkında Kanun-i Muvakkat’ın yürürlükte bulunduğu
tarihte, gerekse 4.12.1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu
Görevlilerinin Yargılanması Hakkında kanunun ile 2547 sayılı Kanunun
53’üncü maddesi gereğince, bu kanunların ön gördüğü usul ve esaslar
çerçevesinde yapılan itirazları kesin olarak karara bağlamaktadır. Bugün
Danıştay’ın tek idari dairesi olan birinci Dairesinin işinin %90’ını bunlar
oluşturmaktadır.
44
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu
Görev sözleşmeleri ve devir
GEÇİCİ MADDE 4 – (1) Kurum ile Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü arasında
imzalanmış bulunan görev sözleşmesi herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş
sayılır ve bu görev sözleşmesindeki hizmetler ile bu Kanunla Telsiz İşletme Müdürlüğüne
verilen görevler herhangi bir yetkilendirmeye tabi olmaksızın yürütülmeye devam eder.
Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü, 5369 sayılı Kanun kapsamında evrensel hizmet yükümlüsü
bir işletmeci olarak sayılmaya devam eder.
45
Fethi ASLAN
SONUÇ:
10 Mayıs 1868 tarihinde Şura-ı Devlet adıyla göreve başlayan ve
geçen 146 yıllık süre zarfında Türk Devletine hem yüksek danışma organı
ve hem de idari yargının yüksek mahkemesi olarak hizmet veren Danıştay,
hiç şüphesiz ülkemizde gerek yargılama fonksiyonuyla gerek danışma ve
inceleme fonksiyonuyla hukuk devleti anlayışının gelişmesine çok büyük
katkı sağlamıştır.
Danıştay, danışma ve inceleme göreviyle yürütmenin karşısında
değil bilâkis onun yanında yer alan ve idareye hukuki anlamda yardımda
bulunan bir kuruluştur. Bu anlamda Danıştay’ın idari fonksiyonundan
uzaklaşmak yerine onu daha etkin bir şekilde kullanmanın yolları
araştırılmalıdır.
Ben bu sunumumda karşılaştırmalı bir yol seçmedim. Ancak Fransız
Danıştay’ından çok kısa bahsetmek istiyorum. 23 Haziran- 3 Temmuz 2013
tarihleri arasında Fransız Danıştay’ına ziyarette bulunan Danıştay Üyesi iki
Arkadaşın düzenlemiş olduğu rapordan kısa alıntılarla Danıştay’ın danışma
ve inceleme görevinin önemine ilişkin birkaç tespitte bulunacağım.
Fransız Danıştay’ı 1799 yılında bir danışma organı olarak kurulmuş.
1872 tarihinde Fransa’da yargı ayrılığı sistemine geçilmiş ve davalar
dairesinin de kurulmasıyla Danıştay idari yargı birimi olarak bugünkü yargı
düzeninde yerini almıştır. Fransız Danıştay’ı 6 sı idari, 1 tanesi ise yargılama
bölümü olmak üzere toplam 7 ana daireden oluşmuştur. Yargılama bölümü
ise kendi altında 10 alt dava dairesinden oluşmaktadır.
Sizinle paylaşmak istediğim bir başka tespit ise, kural olarak Fransız
Danıştay başkanının başbakan olmasıdır. Ancak Danıştay kökenli üyeler
arasından Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle atanan Başkan Vekili tarafından
yönetilmektedir. Bu da bize göstermektedir ki gelişmiş demokrasilerde
Danıştay yürütmeden kopuk değildir. Ayrıca 6 idari daireden oluşması
Danıştay’ın idari fonksiyonunun etkin bir şekilde kullanıldığının
göstergesidir.
Türkiye’de zaman zaman politik nedenlerden, zaman zaman da
Danıştay’ın tutumundan dolayı Danıştay ile yürütme erki birbirine karşıt iki
kuvvet görünümüne sokulmuşlardır. Bu dönüşüme giden yolda Yüksek bir
idare mahkemesi olan Danıştay’ın aynı zamanda bir danışma inceleme
46
Fethi ASLAN
mercii olduğu gerçeğinden uzaklaşılmıştır.45 Bu husus zaman zaman idari
yargı sempozyumlarında da gündeme getirilmiştir.
Bugün idari yargı yükünün azaltılması konusunda çeşitli çalışmalar
yapılmaktadır. Bunlar usûl yasalarında yapılan değişiklikler, bağımsız idari
kurulların oluşturulması, arabuluculuk ve uzlaşma müesseselerinin
getirilmesi, ulusal ve uluslararası tahkim vb. gibi yöntemler ön
görülmektedir. Burada söylemek istediğim, Danıştay’ın idari fonksiyonun
yargı yükünün azaltılmasına katkı sağlayacak yönde kullanılası konusunda
çalışmaların yapılması gerektiğidir ve buna dikkat çekmektir.
Anayasayla Danıştay’a “kanunla verilen diğer işleri yapma” imkânı
tanındığından Danıştay’a idari görev vermek veya verilen görevi kaldırmak
tamamen yasama erkinin yetkisi dâhilindedir. Bu nedenle idarenin istemesi
halinde Danıştay’ın idari yönü çok etkin bir şekilde kullanılabilir.
Danıştay’ın idari dairesi güçlendirilerek bugün dağınık bir şekilde değişik
kurum ve kuruluşlara verilen doğrudan idare hukukunu ilgilendiren işlerin
büyük bir bölümü Danıştay’ın idari fonksiyonu kullanılarak Danıştay
bünyesinde çözüm üretilme yoluna gidilebilir.
İdari yargı sistemimiz ve sistemin en üstünde yer alan Danıştay,
ülkemizde demokrasi ve demokrasinin ayrılmaz parçası olan hukuk devleti
ilkesinin güçlenmesinde büyük bir role sahiptir. Danıştay’ın yargılama
fonksiyonu yanında idari fonksiyonu yönünden de etkin bir şekilde
kullanılması dileğiyle ve beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür eder
saygılarımı sunarım.
45
http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/1976-4/6.pdf Abbas
Gökçe, “Danıştay’ın Danışma ve İnceleme Görevi”
47
48
DANIŞTAY’IN YARGILAMA DIŞINDAKİ İŞLEVLERİNİN GEREKLİLİĞİ SORUNU
Prof. Dr. Aydın GÜLAN
TEMEL SORU
Danıştay’ın bu önemli yıldönümünde davet almakla büyük onur
duydum. Bana önerilen “Danıştay’ın Danışma ve İnceleme Mercii Olarak
Fonksiyonu ve Etkinliği (İdare açısından)” konusu hakkında düşündükçe, bu
hususta yazılanları okudukça Danıştay’ın “yargılama işlevi” dışında kalan
görevlerini tasnif etmek ve değerlendirmek yanında bu işlevlerin varlık
sebeplerini sorgulamak gerektiğini düşündüm. Dolayısıyla tebliğimin cevap
aradığı temel soru şu olacaktır:
Bu yargı merciinin "Danıştay" olan ismine ağırlığını ve önemini
hissettirir biçimde yansımış olan "danışma makamı olma işlevi" Danıştay'ın
vazgeçilmez bir temel özelliği midir? Yoksa tarihinden gelen, artık gerek
kalmamış, olmasa da olur bir niteliği midir?
Bu sorunun cevabının önem taşıdığını düşünüyorum. Yargı birliğinin
gündeme geldiği bir dönemde, idarenin yargısal denetim tarihinin inşa
ettiği bir özgünlük ve özellik bulunup bulunmadığının tespiti dikkate
alınması gereken bir veri oluşturacaktır.
Danıştay'ın varoluşu ve misyonu, idarenin yargısal denetimi
bakımından sadece bir mevzuata ve hukuka uygunluk denetimi işlevini
yerine getirecek bir yargı merciinin varlığı ve tercihi meselesi midir? Yoksa
sürekli bir dönüşüm içinde olan hukukun ve idare uygulamasının sadece
denetimine değil, inşasına katılma boyutunu da içermekte midir?
DANIŞTAY'IN YARGISAL OLMAYAN İŞLEVLERİ
Danıştay'ın yargısal olmayan işlevlerine ilişkin en kapsamlı inceleme
yine Danıştay mensupları tarafından yapılmıştır. 1968 yılında "Yüzyıl
Boyunca Danıştay" başlıklı yayında yer alan 80 sahife kadar incelemede1
konu çeşitli başlıklar altında irdelenmiştir. İncelemenin başlarında

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968. Ankara, 1968. Ayrıca yakın tarihli bir hakimin
kapsamlı çalışması için bkz. Altay, Evren. Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları, TBB
Dergisi, Sayı 56, 2005, s. 189 – 220.
1
49
"... mahiyetleri oldukça değişik olan bu işlere ortak bir isim ve vasıf bulmak
oldukça güçtür. 'Danıştay’ın idari görevleri', Danıştay’ın bir idare olarak ifa
etmek durumunda, zorunda bulunduğu işleri kapsayan bir deyim olarak
anlaşılabilir. 'Danıştay’ın inceleme ve danışma görevleri ' ise, dar, 'efradını
cami' olmayan bir deyim olmaktan kurtulamaz; burada incelenecek olan ve
tatbikatta 'şibih kazai' olarak adlandırılan kesin kararlarla çözümlediği
işleri kapsamına almaz. Bu durumda biz daha az sakıncalı olan 'idari
görevler' deyimini kullanmayı uygun bulduk"2 denilmektedir.
Danıştay mensuplarının yaptığı bu incelemede Danıştay'ın idari
görevleri "idari görevin kaynağı yönünden" Anayasa ile verilen görevler,
Danıştay Kanunu ile verilen görevler, diğer kanunlarla verilen görevler
şeklinde üçe ayrılmış3, "Kararların niteliği ve hükmü yönünden" ise
inceleme kararları, mütalaalar, kesin idari kararlar şeklinde incelenmiştir4.
Tebliğin başlığında yer aldığı gibi, "Danıştay'ın yargısal olmayan
işlevleri" ifade biçimini tercih etmiş bulunuyorum. Tarihi bir devamlılık
içinde temelini Anayasa'dan alan, çeşitli yasalarda yer alan düzenlemelerle
çeşitlenmiş bu yargısal olmayan işlevler birbirinden oldukça farklılıklar
içermektedir.
“Yüzyıl Boyunca Danıştay” kitabında, konuyla ilgili yazan Danıştay
mensuplarının tasnifleri şu şekildedir:
a) Danıştay’ın inceleme kararları
- Kanun ve tüzük tasarılarının Danıştay’ca incelenmesi
- İmtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarının Danıştay’ca incelenmesi
b) Danıştay’ca verilen mütalaalar
- İstişari mütalaalar
- Belediye Kanunu'na göre Danıştay’ca verilen kanuni mütalaalar
- Cemiyetler (Dernekler) Kanununa göre Danıştay’ca verilen kanuni
mütalaalar
-Çeşitli Kanunlara göre Danıştay’ca verilen kanuni mütalaalar
Bunların hukuki bakımdan ayrıntılarına girmeyeceğim çünkü bu bir diğer
tebliğin konusunu oluşturmaktadır. Bu görevlerin bir bütün olarak idare
2
Yüzyıl Boyunca Danıştay, s.732.
Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 734- 735.
4
Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 736 -737.
3
50
bakımından ifade ettiği anlam ve işlevi esas olarak değerlendirmek
istiyorum.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Danıştay'ın inceleme kararı ve
mütalaa vermek hususunda alan genişlemesine istekli olduğu söylenemez.
Kanun tasarılarına ilişkin hem Danıştay'ın ilgili dairesinin uygulama
yaklaşımı, hem de Danıştay mensuplarının bu konuyla ilgili yazdıkları
makalelerde ifade ettikleri görüşler bu durumu ortaya koymaktadır.
Mesela Sayın Güven Dinçer “Yüzyıl Boyunca Danıştay” kitabında yer
alan görüşlerinde zaten bütün kanun tasarılarının Danıştay tarafından
incelenmesinin hem mümkün hem de gerekli olmadığı görüşünü dile
getirmektedir: "Hükûmetler kanun tasarılarının hazırlanması konusunda
Danıştay’dan faydalanmada ne kadar istekli ve Danıştay da bu tasarıları
incelemeye ne kadar hazır olursa olsun, bütün tasarıların Danıştay'dan
geçmesine esasen lüzum ve imkân da yoktur. Özellikle kanun ismi ve
numarası taşımasına rağmen kanun teriminin taşıdığı genel, objektif ve
sürekli olmak gibi vasıfları taşımayan metinlerin Danıştay’dan geçirilmesi
düşünülemez. Ayrıca adli yargı ile ilgili kanun tasarılarının da Danıştay'dan
geçirilmesinde kanaatimizce bir zaruret de yoktur. Zira idare hayatımızdaki
uzun süren tatbikat bu konudaki hazırlıkların adli yargı ve Adalet Bakanlığı
topluluğu içinde yürütüldüğünü gösteriyor. Bizce idari kanunların, idari
teşkilatı ve devlet personelini ilgilendiren kanunların hazırlanışına
Danıştay'ı iştirak ettirmede büyük faydalar vardır. Bugüne kadar Danıştay'a
incelenmek üzere gönderilen kanun tasarılarının tamamının bu konuları
ihtiva etmesi de düşüncemizi teyid edici mahiyettedir. Böylece, açılan idari
davalar ve istenilen muhtelif istişari mütalaalar sonunda mevcut hukuk
nizamındaki aksaklık ve eksikleri yakından tanımak ve bunlar karşısında bir
tutum takınmak zorunda olan Danıştay'ın sahip olduğu geniş idari
tecrübeden kanunkoyucuyu yararlandırmak isabetli olacaktır." 5 Bu
yaklaşım, bütün kanunların hazırlanmasında bir rol alma isteğinin özellikle
olmadığını ve tecrübe aktarımı temelli gerçekçi bir yaklaşımın bulunduğunu
göstermektedir.
Zaten uygulamada da teknik olarak kanun tasarısı aşamasına
gelmemiş olması dolayısıyla iadesine karar verilen birçok kanun tasarı
5
Dinçer, Güven. Danıştay İnceleme Kararları, Kanun ve Tüzük Tasarılarının Danıştay’ca
İncelenmesi, in Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 745-746.
51
‘taslağı’ bulunmaktadır. Benzer durumlarda olduğu gibi, Danıştay bu gibi
durumlarda şu şekilde karar vermektedir: "bu haliyle görüş bildirilmesine
olanak bulunmayan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağının Başbakanlığa
iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına 28.3.2005 gününde
oybirliğiyle karar verildi" (Danıştay 1. Daire Esas no. 2005/239, Karar no.
2005/419). Tekrar altını çizmek gerekir ki, bu şekilde iade kararlarına,
neredeyse görüş bildirilen karar sayısından daha fazla rastlanmaktadır.
Elbette, anayasal ve yasal tanımlamanın bir gereği ve Başbakanlığın da
tasarı haline getirmeden önce görüş isteme ısrarının bunda etkili olduğuna
hemen işaret etmek gerekir.
Ancak bu konuda yazan herkesin işaret ettiği üzere “Danıştay’ın
kurumsal olarak var olan bu görevinin, kanun tasarı ve teklifleri hakkındaki
Danıştay düşüncesine uzun yıllardır ihtiyaç duyulmaması nedeniyle yerine
getirilemediğinin belirtilmesi gerekmektedir.”6
Belirtmek gerekir ki, bu durum dönemlere ve hükümetlere bağlı
olmadan bir yaklaşım biçimi olarak artık teessüs etmiştir denebilir. “Yüzyıl
Boyunca Danıştay” kitabında 1927-1967 yılları arasında yıl yıl verilen
sayılara bakılırsa üç tane istisna dışında yılda on taneyi aşan talep olmadığı
gibi birçok yıl hiç kanun tasarısı da görüş için Danıştay’a gönderilmemiştir7.
Bu incelemede sadece anayasa bazında hukuki altyapıyı ele
alacağım. Anayasa’nın 155. maddesinde “...Başbakan ve Bakanlar
Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek,
tüzük tasarılarını incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla
gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir” ibareleri sınırlı sayıda olmadan,
“kanunla gösterilen diğer işler” şeklinde bir genişleme imkanı da bırakılmak
suretiyle düzenlenmiştir. Nitekim Danıştay Kanunu ve Belediye Kanunu gibi
kanunlarla da bu sebeple Danıştay’a idari görevler verilmiştir8.
Kanımca bu maddede dikkat çekilmesi gereken asıl önemli nokta
maddenin son paragrafında yer alan ibaredir: “Danıştay’ın, kuruluşu,
işleyişi, ... idarî yargının özelliği, ... esaslarına göre kanunla düzenlenir.”
Anayasa'nın kabul ve işaret ettiği bu “özellik” aslında yargısal olmayan
6
Altay, Enver. Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları, TBB Dergisi, Sayı 56, 2005, s. 221.
Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 744.
8
2005 yılı itibariyle geniş bir döküm için bkz. Altay, Evren, ibid., s 190 vd.
7
52
işlevleri bakımından önemini ve değerini göstermelidir. İdari yargının
özelliği, aslında idare hukukundan kaynaklanmakta ve idari yargılama
yapan organ bakımından da “özellik” gerekliliğini gündeme getirmektedir.
Bilindiği üzere tüzükler hususunda da Danıştay’ın inceleme görevi temelini
Anayasa’dan almaktadır9.
Danıştay'ın yargısal olmayan işlevlerine değinen eserlerde yer
verilmeyen bir işlevi kanımca, idari görevlere geçici süreyle kendi istekleri
tahtında alınan mensuplarıyla, yargı merciileri dışında kurul halinde çalışan
çeşitli idari birimlere kendi içinden üye seçiyor olmasıdır.
Ayrıca Başbakanlık nezdinde çalışan Danıştay tetkik hakimleri ve
idari yargı kökenli adalet bakanlığı bürokratları, özellikle kanun tasarı
taslaklarının hazırlanmasında ve zor hukuki sorunların ele alınmasında
önemli bir görev ifa ediyor olsa gerektir.
Tersinden ele aldığımızda, idari görevlerde tecrübe kazanmış ve
belli mevkilere gelmiş kişilerin Danıştay üyeliklerine seçilmesi de karşılıklı
tecrübe aktarımının iki yönlü işlediğini göstermektedir.
Bunlar dışında Danıştay’ın üye verdiği kurullar ile “idare” içinde
işlev görüyor olmasına da bir kaç kanuni düzenleme ile işaret etmek
gerekir:
- Rekabet Kurulu’nun bir üyesini Danıştay’ın göstereceği iki aday
arasından Bakanlar Kurulu’nun ataması (4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun, madde 22),
- Danıştay Başkanlık Kurulu'nun Danıştay üyeleri arasından seçeceği
bir üyenin Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu'na üye olması (4954
sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu, madde 12), eğitim ve öğretimin
planlanmasında Danıştay’ın da görüşünün alınması (aynı kanun madde 26).
- Yükseköğretim Denetleme Kurulu’na üye gönderme (2547 sayılı
Yükseköğretim Kanunu madde 8),
9
Tüzükler
Madde 115- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri
belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelenmesinden geçirilmek
şartıyla tüzükler çıkarabilir.
Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.
53
- Ceza ve infaz kurumları ve tutukevleri personeli eğitim merkezinin
danışma organı olan Eğitim Kurulu’na Danıştay’ın kendi üyeleri arasından
seçeceği bir üye görevlendirmesi (4769 sayılı Kanun madde 8)
- Kamu Görevlileri Etik Kurulu'na Danıştay üyeliği görevinden
emekliye ayrılanlardan Bakanlar Kurulu tarafından üye atanması (5176
sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun madde 2),
- Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu’na, Danıştay Genel Kurulu'nun
önereceği iki aday arasından Bakanlar Kurulunca üye seçilmesi (Bilgi
Edinme Hakkı Kanunu, madde 14),
- Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay
Başkan, Başkanvekili, Başkan Yardımcısı veya Daire Başkanları arasından
Bakanlar Kurulunca bir başka seçiliyor olması (4688 sayılı Kamu Görevlileri
Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu, madde 34)
Aslında yüksek mahkemenin ismine ağırlığını hissettirir biçimde
etkili olmuş idari görevleri bakımından bu çok sayıda, farklı nitelikte ama az
kullanılır/başvurulur olma durumu üzerinde düşünülmeye ihtiyaç olduğu
görülmektedir.
UYGULAMADAKİ DURUM/EMSAL KIYASLAMASI (Conseil d'Etat ve
Danıştay)
Ülkemizde, kanun tasarıları için Danıştay'ın görüşünü almak
mecburiyeti yoktur. Sadece tüzükler bakımından bir zorunluluk
bulunmaktadır.
Son yıllarda görüş alınan kanun tasarısı sayısı bakımından kayda
değer bir rakam bulunmamaktadır. Tam tersine Danıştay'ın bu hususta
oldukça titiz davrandığı ve Başbakanlıktan gelen "kanun tasarı taslakları"nı,
kanun tasarısı niteliğinde görmediği için incelemeksizin, "tutanak" başlıklı
bir "kararla" iade ettiği görülmektedir10.
10
Türk Ticaret Kanunu Tasarı Taslağı dışında bir karar için bkz. Danıştay Birinci Daire, E.
2005/247, K. 2005/420. Bu tip "kararlar", "Tutanak" başlığı ve "Birinci Daire tarafından
incelenmesi sonucu verilen ... karar ilişikte sunulmuştur" şeklinde Danıştay Başkanı
imzasını taşıyan bir üst yazı ekinde Başbakanlığa gönderilmektedir.
54
Tüzük norm çeşidi bakımından ise söylenmesi gereken husus
neredeyse yeni hiçbir tüzük yapılmadığıdır. Yunus Aykın Bey’den aldığım
bilgiye göre son 10 yılda 8 yeni tüzük tasarısı Danıştay’a gönderilmiştir.
Gerçi istatistik verilerine bakılırsa,
2011 yılında 11,
2012 yılında 10,
2013 yılında ise 16,
tüzük tasarısı 1. Daire önüne gelmiş görülmektedir. Ancak anladığım
kadarıyla bunlar aslında yeni tüzük çalışmaları olmayıp, mevcut tüzüklerin
değişikliklerine ilişkin, bazen bir ibare, bazen bir cümle, bazen de geniş
ölçekli ama hepsi değişiklik tasarılarıdır.
İmtiyaz işi, 2011 yılında 5, 2012 yılında 4, 2013 yılında 8, adet olarak
gözükmektedir.
Kanuni düşünce, sözleşme değişikliği ise, 2011 yılında 3, 2012 ve
2014 yılında ise olmamıştır.
İstişari düşünce, 2011 yılında 1, 2012 yılında 2, 2013 yılında 5 adet
istenmiştir.
İdareler arası taşınmaz devri, 2011 yılında 27, 2012 yılında 22, 2013
yılında ise 24,
Belediye işleri 2011 yılında 4, 2012 yılında 6, 2013 yılında ise 3,
2547 YÖK Kanunu 2011 yılında 744, 2012 yılında 706, 2013 yılında
ise 812,
4483 sayılı Kanun 2011 yılında 1434, 2012 yılında1231, 2013 yılında
ise 1032
olarak bildirilmektedir.
Bu veriler karşısında çıkarılması gereken zorunlu sonuç şudur:
1) İdare Danıştay'a ihtiyari başvurma imkanını kullanmamakta,
başvurunun zorunlu olduğu norm biçimi olan tüzük çıkarmayı ise, adeta bu
zorunluluk sebebiyle çok açık ve kesin biçimde tercih etmemekte, bu yolu
işletmemektedir.
2) Danıştay ise, şekil yönünden incelemeksizin iade ettiği kararların
sayısına bakıldığında (haklılık olsa dahi) kanunla verilen zorunlu işler
55
dışında bu tür yargısal olmayan işler kapsamında görüş bildirmek açısından
pek istekli görülmemektedir11.
Uyuşmazlığa konu olduğunda önüne geleceği düşüncesinin de
bunda etkili olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Zaten Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi'nin, beş hakimden dördünün hem istişari görüş
aşamasında, hem de uyuşmazlık çıktığında verilen kararda imzaları olması
dolayısıyla adil yargılama standartlarına aykırı bulduğu Procola kararı
(AİHM, 28 Eylül 1995, Procola- Luxembourg, AJDA 1996, 376) bu gibi yargı
merciinin idari görevleri bakımından genel bir soru işaretini gündeme
taşımıştır.
Conseil d'Etat'ya ilişkin veriler kıyas kabul etmeyecek kadar daha
zengindir. Bunda elbette “zorunlu görüş isteme” düzenlemelerinin payı
bulunmaktadır.
Temmuz 2009'da yürürlüğe giren anayasa değişikliği çerçevesinde artık
Millet Meclisi ve Senato Başkanları da Consel d’Etat’dan gerekli
gördüğünde görüş isteyebilmektir.
Bütün kanun tasarıları Conseil d’Etat’nın incelemesinden
geçmektedir. Her yıl yayınladığı verilerde hem sayılar, hem de inceleme
süreleri bakımından açıklamalar yapmakta, önemli konulardaki görüşleri
hakkında bilgi vermektedir.
2011 yılında 133 kanun tasarısı, 48 tüzük, 5 kanun teklifi, 1012
kararname hakkında görüş bildirmiş, bunlardan % 60 ını bir ayda az sürede
vermiş, % 95’ini ise iki ay içinde bitirmiştir.
2012 yılında ise 109 kanun tasarısı, 29 tüzük, 940 kararname
hakkında görüş bildirmiş, bunlardan %28’ini onbeş günden önce, % 100’ü
ise iki ay içinde bitmiştir.
Fransız Başbakanı'nın 30 Ocak 2003 tarihli bir genelgesine dayalı
olarak Hükümetin, Avrupa Birliği'nin işlem hazırlıkları sırasında ortaya çıkan
hukuki zorluklar konusunda Conseil d’Etat’ ya başvurma imkanı
bulunmaktadır. Burada amaç Avrupa Birliği organlarınca bir metin
tartışılırken, daha o aşamada Fransa hukuku bakımından müzakereleri
11
İdari yargının "açıklama" taleplerini açıklanacak bir husus olmadığı gerekçesiyle
reddederken dahi açıklıyor olması uygulamasına bakıldığında, eğer görüş bildirmek
hususunda "istekli" bir yaklaşım gösteriyor olsa idi, usuli eksikliği giderecek bir yaklaşım
gösterirdi kanaatindeyim.
56
mevcut iç hukuka uygun, iç hukuk düzenini bozmayacak şekilde
yürütebilmek olsa gerektir. Aynı şekilde, AB metni kesinlik kazandıktan
sonra iç hukuka nakli ile ortaya çok daha büyük uyumsuzluklar çıkmasına
mümkün olduğunca metnin müzakereleri sırasında engel olabilmek
amaçlanıyor gözükmektedir.
Ayrıca Conseil d'Etat'nın idare hukuku alanının oluşumunda,
raporlar hazırlayarak, sempozyum ve kollokyumlar düzenleyerek, her yıl
önemli gördüğü bir konuda çok kapsamlı çalışma hazırlatarak, çeşitli
görüşleri içeren kitaplar yayınlayarak rol aldığı görülmektedir. Conseil
d'Etat'nın 2008 yılı için yayınladığı Genel Raporun başlığı "Bir norm üretme
ve idari faaliyet biçimi olarak Sözleşme" başlığını taşımaktadır12. Başlığı
dahi büyük önem ve etki taşıyan bu tür raporlar her seferinde idare
hukukunun gündemini oluşturmaktadır.
İDARENİN DANIŞTAY'DAN İSTEĞE BAĞLI OLARAK GÖRÜŞ ALMAYI
TERCİH ETMEMESİNİN SEBEPLERİ ÜZERİNE "VERİYE DAYALI OLMAYAN"
DÜŞÜNCELER
İdarenin tercih etmeme sebepleri üzerinde ancak varsayımlar
yapılabilir. Çünkü yazılmış hatıralar, yapılmış anket çalışmaları, görev almış
kişilerin dile getirdikleri sözlü verilere ulaşmak mümkün olmamıştır.
Ancak açık bir durum vardır: Hükumetleri, dönemleri ve kişileri aşan
nitelikte, Danıştay'ın yargısal olmayan işlevlerine yönelik İdare tarafından
bir talep eksikliği bulunmaktadır. Sadece kanuni zorunlulukların
düzenlediği idari görevler işlemekte, isteğe bağlı olarak alınacak
mütalaalar, kanun tasarıları hakkında görüş isteme ve verme örnekleri
görülmemektedir. Hatta kanuni bakımından Danıştay'ın görüşünün
alınması gereken tüzük norm çeşidinin yeni örneklerine rastlanmaması
dahi Danıştay ile olan bu mesafe sebebiyle ortaya çıkmış olabilir. Daha
önce Danıştay’ın görüşü üzerine tamamlanan süreçlere ilişkin yeni kanuni
değişikliklerde Danıştay uygun görüşü alınması zorunluluğunun kaldırıldığı
12
Conseil d'Etat, Rapport Public 2008, Le Contrat, mode d'action publique et de
production de normes, 2008, s.398
57
örnekler de bulunmaktadır13. Bunun sebeplerinin tarihi derinliği içinde
idare ilimleri tarafından incelenmesi gerekir.
Bunun idareden ve Danıştay'dan kaynaklanan sebepleri olabilir.
Ama bir gerçek var ki, Danıştay'ın bu misyonu ölmeye yatmıştır.
İdarenin kendisini denetleyen bir merciiye karşı mesafeli
davranması anlaşılabilir bir husustur. Ancak bu şekilde davranmak yerine,
uygulama tecrübesinin hukuki boyutundan kendi tercihlerinin alt yapısı
bakımından yararlanmasının büyük faydası olacağının uygulamada
örneklerinin görülmemiş olması da aradaki mesafeyi olmaması gereken
şekilde açmıştır.
İdarenin, Danıştay üzerinden temin etmeyi tercih etmediği "zor",
"özellik taşıyan" konulardaki hukuki görüş ihtiyacının, Başbakanlık
tarafından teminine dair düzenleme de dikkat çekicidir. Bu kapsamda 659
sayılı KHK 17/2-b maddesi ile 3056 sayılı Kanunun 22. Maddesinde yapılan
değişiklik sonucunda Danıştay ile ilgili bağlantıyı sağlayacak Başbakanlık
içindeki birim değişmiş ve Hukuk Hizmetleri Başkanlığı olmuştur14.
13
Dernekler bakımından kamuya yararlı dernek statüsünün verilmesinde bu değişim
örnek olarak verilebilir:
MÜLGA 2908 SAYILI DERNEKLER KANUNU
Madde 59- Kamu Yararına Çalışan Dernek Sayılma: Bir derneğin kamu yararına çalışan
derneklerden sayılması, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak, İçişleri Bakanlığının önerisi,
Danıştay İdari İşler Kurulunun kararı ve Bakanlar Kurulunun onayına bağlıdır.
5253 SAYILI (MER’İ) DERNEKLER KANUNU’nda bu hüküm değiştirilmiş ve Danıştay İdari
İşler Kurulunun kararı şartı kaldırılmıştır. Madde 27-Kamu Yararına Çalışan Dernekler:
Kamu yararına çalışan dernekler, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine,
İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilir. Bir derneğin kamu
yararına çalışan derneklerden sayılabilmesi için, en az bir yıldan beri faaliyette bulunması
ve derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek üzere giriştiği faaliyetlerin topluma yararlı
sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olması şarttır.
14
3056 sayılı BAŞBAKANLIK TEŞKİLATI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN
DEĞİŞTİRİLEREK KABULÜ HAKKINDA KANUN
Hukuk Hizmetleri Başkanlığı:
MADDE 22 - (Değişik madde ve başlığı: KHK/659 - 26.9.2011 / m.17/2-b) Hukuk Hizmetleri
Başkanlığının görevleri şunlardır:
a) Makamca veya bakanlıklarca sorulan hukuki konular ile hukuki, mali ve cezai sonuçlar
doğuracak işlemler ve diğer hukuki uyuşmazlıklar hakkında görüş bildirmek,
b) Başbakanlığın taraf olduğu hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli veya vazgeçme
işlemleri ile idarelerin taraf olduğu hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli veya
58
BİR ÖZGÜNLÜĞÜN İHYASI veya YENİDEN İNŞASI GEREĞİ
İdare Hukuku sürekli gelişen bir hukuk dalıdır. Yeni kavramlar
gündeme gelmekte, eski ve yıkılmaz sanılan kavramlar içerik değiştirmekte,
krize girmektedir. Bu alanın temel aktörü olan Danıştay'ın bu değişiklikleri
sadece izlemesi, bir anlamda maruz kalması yargılama aşamasındaki
etkinliğini azaltır. Danıştay’ın da mutlaka bu hukukun oluşumunun içinde
yer alması gerekir. Bu sadece uyuşmazlık çözümü yoluyla olamaz.
İdare Hukuku'nun sadece ilgili kanunların anlam ve kapsamını
belirlemek ve teorilere uygunluğunu eleştirmekten ibaret bir gündemi
yoktur. İdare hayatı sürekli özellik ve farklılık gösteren olaylar doğurmakta,
kanunların değişmesini beklemeksizin gelişmeler göstermektedir. Özellikle
ekonomik hareketliliğin doğurduğu çok hızlı gündem değişiklikleri
yaşamaktadır.
Bu gelişmeleri önceden değerlendirerek bir hukuk birikiminin
süzgecinden geçiren canlı bir hukuk kamuoyu ve düşüncesi olmaz ise; yargı
organları ve özellikle idari yargı merciileri sosyal, siyasal ve ekonomik
alanda en içinden çıkılmaz tartışmaların göbeğinde, üstelik objektiflikten
uzaklaşma ithamları altında, çözümler üretmeye çalışmak durumunda
kalabilmektedir.
Bu alanda zihni hareketliliğe ihtiyaç bulunmaktadır. Dünyada ve
Türkiye’de özellikle ekonomik alanda her olanı, olduğu gibi kabul etmek
için değil; anlamak, izlemek, değerlendirmek, kimi zaman uyarlamak, kimi
zaman engel olmak, gerekirse de uygun hukuki altyapıyı hazırlamak için
mutfakta bulunmak gerekir.
Ancak ülkemizde İdare Hukuku alanının bütün aktörleri, İdare, İdari
yargı, akademik hayat büyük bir iş yükü altında ancak günü kurtarmaya
çalışmaktadır. Büyük iş yükü altında olan kurumlara, yeni alanlarda fikir
üretmeye katıl demek fantezi gibi gelebilir. Ancak yargısal iş yükü sebebiyle
bugün için fantezi olsa da, varlığını geliştirebilmesi için İdare ile, idare
vazgeçme işlemlerinden Bakanlar Kurulu kararı alınması gerekenler hakkında hukuki görüş
bildirmek,
c) Başbakanlıkça Danıştay görüşü alınmasına ihtiyaç duyulan konularla ilgili işlemleri
yürütmek, ...
59
hukukunun oluşumu ve gelişimi ile öncesinden başlayan temas ve mesafe
dengesinin ihyası gerekiyor.
“Temas”ın bir boyutunun İdare ile olması, diğer boyutunun
akademik dünya ile olması zorunluluğu bulunmaktadır.
Mekanikleşmiş bir yargılamanın tüketici etkisi görülmektedir.
Dünyadaki dönüşüme derhal uymak da çözüm değildir. Tarihi
boyutu ve hukuk geleneği içinde değerlendirme yapabilecek canlılık
göstermek gerekir. Nitekim Fransa’da Avrupa Birliği'ne uyum aşamasında
yapılacak düzenlemeler öncesinde Conseil d’Etat görüşü alınarak hukuken
kesintiler, sıçramalar olmadan hukuki sistemini uyarlamaktadır.
Yıllardır var olan ama başvurulmayan usullerin, bundan sonra,
işlerlik kazanmasını temenni etmek gerçekçi olur mu bilmiyorum. Ancak
misyonunu yerine getirebilmesi için özellikle yüksek mahkemenin hayat ile
bağlantısının kurulmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Dava yükü altında
bulunan bir idari yargı mercii açısından bir insan ve tecrübe kaynağı israfı
söz konusudur.
Temas noktasını yeni usuller geliştirerek geliştirmek gerekebilir.
Temel sorunları tespit etmek, bunlar hakkında incelemeler yapmak,
sempozyumlar düzenlemek, raporlar yayımlamak bu kapsamda
düşünülebilir.
Conseil d'Etat'da bunun izi görülmektedir. İnternet sitesinin
hareketliliği ve renkliliği dillere destandır. Konulu toplantılar yapılmakta,
yapılan toplantıların videolarına da sitesinde yer vermektedir. Ayrıca her yıl
önemli gördüğü ve başlıkları bile aslında bir eser niteliğinde olan kitaplar
yayınlamaktadır.
Sanıyorum Conseil D'Etat hukukun oluşumuna katkıda bulunma
yollarını aşama aşama çeşitlendirmiş ve idare hukukunun oluşumunun
gerçekleştiği mutfakta bulunmayı bilinçli bir tercih olarak misyon
edinmiştir. Hemen belirtmek isterim ki, ülkemiz açısından bu mutfakta
üniversite mensupları da yeterince bulunamamaktadır. Ekonominin ve
ekonomi aktörlerinin hakim olduğu, finans kavramlarının, usullerinin
yönlendirdiği bu alanda pişenlere sadece maruz kalan durumunda
olmamak için mutlaka uyuşmazlık öncesi, kavramların oluşumunda,
hukukun gelişiminde hazır bulunmak ve katkıda bulunma, en azından
hazırlıklı olma gereği vardır.
60
Adli yargının idarenin yargısal denetimi kapsamında yapamayacağı,
idari yargıya özgü bu işlev, idare hukukunun oluşumuna katkıda bulunma
ihtimali, asıl olarak idari yargı merciinin varlık gerekçesini desteklemektedir
kanaatindeyim.
Danıştay hiçbir dönemde kolay zamanlar geçirmemiştir.
Cumhuriyet döneminde ilga ihdas sarsıntıları geçirmiştir. Kararları
bakımından her zaman tartışılmıştır. Yargılama işlevini aştığı yerindelik
denetimi yaptığı iddia edilen kararları olmuştur. Ancak her zaman idare
hukukunun oluşumunda, eleştirilen kararlarıyla dahi, önemli bir işlevi
olmuştur.
Ancak tarih bütün dünyada artık hızlı akmaya başlamıştır. Konular
hızla değişmiş, kavramlar türemiştir. Bunları derhal ithal etmek, dünyanın
gidişi diyerek tüm üretilenleri buyur etmek elbette gerekmez. Ancak
bunları irdelemek, değerlendirmek de kaçınılamaz bir görev
oluşturmaktadır.
Danıştay’ın yargısal olmayan işlevleri kapsamında belki yeni yollar,
yeni yaklaşımlar ama mutlaka hukukun oluşum aşamasında, yargı kararı
öncesi temas yollarının kurulması gerekir.
Bu temas yollarının kurulmaması, başka gerekçelerle de olsa yıllar
önce Lütfü Duran'ın ifade ettiği şekilde İdari yargıyı adlileştirir. Ülkemizde
adli yargı ağırlıklı olarak idarenin denetimi yolları bir bütün olarak eksiklik
oluşturur ve tarihi birikimin terki anlamına gelir. Ayrıca hızla gidildiğinin
emareleri olan yargı birliği yaklaşımını da meşrulaştırır. İdarenin yargısal
denetimini yapacak organ olarak idari yargının ve idari yargı merciinin
varlığı ve gerekliliğini ortaya koyacak husus kanımca yargı merciinin
yargısal olmayan görev ve misyonu ile idare hukukunun oluşumuna olan
katkısıdır. Olaydan sonra değil, kuralın ortaya çıkışından önceki rolü
sonradan yapılan denetimin yükünü azaltır.
Öngörülen usullerin tarihi temelleri vardır. Her zaman çok
işlememiştir, şimdi de örneklerine az rastlanmaktadır ama İdari yargı ve
idare teması her zaman çok barışık olmasa dahi sürekli olmuştur. En
azından insan kaynağı gidiş gelişleri bu durumu sağlamıştır. İdarenin
işlemlerini meşrulaştırmak veya idare ile tercihleri konusunda mücadele
etmek için değil, idare hukukunun hareketliliği içinde temelini yitirmeden
gelişmesini sağlamak için bu kaynaklardan beslenmesi gerekmektedir.
61
İdare hukukunun özelliklerinden kaynaklanan ve tarihi temelleri,
gelişme çizgisi, dönüşüm mantığı bakımından başka yargı düzenleri
tarafından yerine getirilmesi mümkün olmayan, şimdilerde daha çok
ismiyle varlığını koruduğu Danıştay olma misyonu, idare hukukunun her an
yeniden oluşumuna katkı sağlayabilir.
Bu yüzden Danıştay'ın yargısal olmayan işlevleri önemli bir özelliğini
oluşturur ve gereklidir.
62
DANIŞTAY’IN YARGILAMA DIŞI GÖREVLERİ
Prof. Dr. Ali D. ULUSOY*
Teşekkür ederim sayın Başkan.
Öncelikle kısa zaman önce ayrılmış olduğum bu kurumda, şimdi
sunuş yapmak üzere bulunmaktan çok mutlu olduğumu belirtmek
istiyorum. Danıştay mensubiyetim sona ermiş durumda, ama yine kendimi
her zaman bundan sonraki akademik hayatımda da Danıştay’ın bir
mensubu olarak görmeye devam edeceğim. Bu çerçevede Danıştay’ın
itibarının ve kamuoyundaki saygınlığının korunmasının çok önemli
olduğunu düşünüyorum ve buna da elimden geldiği kadar her zaman
katkıda bulunacağımı da belirtmek istiyorum. Şimdi konum Danıştay’ın
yargılama dışı görevleri. Biraz önce Aydın Hocada bahsetti. Danıştay’ın
yargılama dışı görevlerine bir isim vermek aslında çok kolay değil. Danışma
ve inceleme görevleri aslında tam karşılamıyor. Çünkü Danıştay’ın
yargılama dışı görevlerini iki gruba ayırabiliriz. Birinci grup benim “idareye
yüksek hukuk müşavirliği yapma” diye nitelediğim inceleme, görüş
bildirme vs. gibi görevler. Bunlar aslında yüksek idareye bir tür hukuki
anlamda danışmanlık yapma görevleri ve bu görevler kapsamında
Danıştay’ın aldığı kararlar bağlayıcı değil. Ama sadece bunlarla sınırlı değil.
Bunların dışında yine Anayasayla ve kanunlarla Danıştay’a verilen görevler
var, ben buna “fiili ombudsmanlık” dedim. Bunu bilerek kullandım. Teknik
anlamda kullanmadım bu ombudsmanlığı. Ombudsmanlığın, bir anlamda
idareyle kişiler arasında arabuluculuk görevleri de var. Bu görevlerin diğer
istişari görevlerden farkı, bağlayıcı olması. Danıştay’ın burada aldığı
kararların yargısal karar olmamakla birlikte en azından idari anlamda
bağlayıcı olması dolayısıyla ben özellikle bu sunuşumda bu ikinci grup
görevlerini, yani benim fiili ombudsmanlık görevleri dediğim bu görevlerin
geliştirilmesi ve etkinleştirilmesi gerektiğini düşünüyorum.
*
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
63
Anayasa’da Danıştay görevleri sayılmış ki, ben aslında dünya
Anayasalarında yüksek idare mahkemesinin görevlerinin ayrıntılı sayıldığı
bir örnek bilmiyorum. Bizim Anayasamıza özgü bir durum. Bizim
Anayasamız, Danıştay’ı sadece bir yüksek idare mahkemesi olarak
görmüyor. Bu tabi tartışılabilir ama siyasi tercih, Anayasa koyucunun
tercihi bu yönde olmuş. Bu kapsamda Anayasamız Danıştay’a yargılama
görevleri dışında, biraz önce iki gruba ayırdığım idari görevleri de veriyor,
ama arkadaşlarımız bir önceki sunuşlarda vurguladılar, geldiğimiz noktada
Danıştay’ın bu yargılama dışı görevlerinin neredeyse kalmadığını
görüyoruz. Sadece sembolik kaldığını, şeklen kaldığını görüyoruz.
Soruşturma izni verme görevlerini dışarı tutarsak, neredeyse hiçbir şey
kalmamış durumda. Şimdi acaba bu durum, Anayasayla bağdaşıyor mu?
Ben Anayasayla pek bağdaşmıyor gibi düşünüyorum. Çünkü Anayasa
dediğim gibi Danıştay’a sadece yargılama görevi vermiyor, aynı zamanda
idari bir takım görevler de veriyor. Gelinen noktaya bakıyoruz, diğer
görevler neredeyse hiç kalmamış. Yani Anayasa ile bir bağdaşmazlık söz
konusu gelinen durumda. Dikkat çekmek istediğim birinci husus bu. Tabi
bir reform ihtiyacı var mı, bunu sunuşun diğer aşamalarında
değerlendireceğiz.
Çok kısaca dünyada Danıştay örneklerinden biraz bahsetmek
istiyorum. Dünyada bildiğiniz gibi bir anglo-sakson sistemi var. Yani yargı
birliği sistemi var. Tek bir yüksek mahkeme var. İdari davalara, idari
uyuşmazlıklara bakıyor. Yine aynı zamanda özel kişiler arasındaki
uyuşmazlıklara da bakıyor. Bu anglo-sakson sistemi dışında, bir de bizim
“idari rejim” dediğimiz idari yargı ile adli yargının tamamen ayrıldığı,
yüksek mahkemeler olarak da ayrıldığı sistemler var. İdari yargının, adli
yargıdan bütünü ile ayrıldığı ülke örneklerini yansıda görüyorsunuz.
Türkiyede bildiğiniz gibi bu örnekler arasında. Şimdi bu ülkeler arasında da
Fransız modeli, Alman modeli, bir de İspanyol modeli olarak üçlü bir ayrım
var. Fransız modelinde bizimde içinde bulunduğumuz Danıştay, yani idari
yargı alanındaki yüksek mahkeme hem yargılama görevleri görüyor, hem
de bir takım idari görevler yürütüyor. Bunları aynı anda yürütüyor. Bu ülke
64
örneklerini yansıda görüyorsunuz. Tabi Fransa başta olmak üzere ve
Türkiye de bu grupta.
Bir de Alman modeli var. Alman modelinde sadece İdari yargı
alanında, yüksek idare mahkemesi görevi görüyor. İdari nitelikte görevleri
bulunmuyor. Bu örnekleri de yansıda görüyorsunuz. Bunlar arasında
mesela yine ayrı yüksek mahkemesi olan ama, ayrı idare mahkemeleri
olmayan bazı ülke örnekleri var. Yine tam yargı davalarının adli yargıda
görüldüğü, idari yargıda görülmediği örnekler var. Bunlarda çok ayrıntıya
girmiyorum. Burada Yunanistan örneği ilginç. Yunanistan bizim gibi ayrı bir
idari yargı sistemi olan bir ülke ve idari davaların tamamı, idari
uyuşmazlıkların tamamı, idari yargıda görülüyor. Yani idari işlemlere ilişkin,
idari faaliyetlere ilişkin adli yargıya hiçbir yargılama görevi verilmemiş.
Tamamı idari yargıya, yani Danıştay’a verilmiş.
İspanya modeli yine biraz değişik, aslında Fransız veya Alman
modeline benziyor. Bir yargı birliği sistemi değil, fakat tek bir yüksek
mahkeme çatısı altında toplanmış. İdari yargı alanında ve adli yargı
alanında görevler tek bir yüksek mahkeme çatısı altında toplanmış. Fakat
idare mahkemelerinden gelen davaların temyiz mercii o çatı altında yine
tamamen idari davalara bakan bir birim var. Adli yargıdan gelenler, yine
adli yargıya ilişkin temyiz incelemesini ayrı bir birim yapıyor. Yani fiilen
İdari yargı, adli yargı ayrımı var, fakat çatı tek. Yüksek mahkemede çatının
tek olduğu bir model.
Zaten bu anglo-sakson modelini biliyorsunuz, bütün kamu hukuku
ve özel hukuk davalarına bakan yüksek mahkeme tek. Yani aynı yüksek
mahkeme hakimi, hem ceza davasının temyizine bakıyor, hem özel hukuk
davasının temyizine bakıyor, hem de idari davanın temyizine bakıyor bu
sistemde. Burada Aydın Hoca kısmen bahsetti. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi bizdeki Danıştay modeline, yani Fransız tipi modele ilişkin iki
önemli karar verdi. Bir tanesi Procola kararı dediğimiz 1995’de, bir de
2006’da yine benzer bir karar verdi Fransa’ya karşı. Bu kararın özü şu.
Lüksemburg Danıştay’ı yine bizde olduğu gibi Fransız modelini benimsemiş.
Hem idari görevleri var, hem de yargısal görevleri var. Ve bu idari
65
görevlerle yargısal görevleri aynı üyeler aynı anda yürütebiliyorlar. Buna
karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir içtihadı gelişti. Diyor ki
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; tamam, sen tarihsel nedenlerle kendi
yüksek mahkemene hem idari görevleri, hem de yargısal görevleri
verebilirsin, idari yargı alanında. Ama bunun Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesiyle uyumlu olabilmesi için, bu yüksek mahkemenin idari
görevlere bakacak birimlerle, yargısal görevlere bakacak birimleri kendi
içinde ayrıştırması gerekir. Aksi halde İnsan Hakları Sözleşmesinin adil
yargılanma hakkına aykırılık oluşur diye bir içtihadı var.
Bu içtihattan sonra nitekim Fransa, Conseil d’Etat’nın kendi içinde iç
yapılanmasında bir takım değişiklikler yaptı. Yani idari görevleri yürütecek
olan birimlerle veya üyelerle yargısal görevleri yürütecek olan birimleri
birbirinden ayrıştırdı. Yine 2006’da da Fransa’ya ilişkin benzer bir kararı
var.
Hemen şunu söyleyeyim, bizim Danıştay’ımızda aslında böyle bir
sorun yok. Bildiğimiz gibi bizim Danıştay’ımızda idari görevlerle yargısal
görevler zaten ayrıştırılmış durumda. Kaldı ki biraz önce söyledik, idari
görev fiiliyatta pek kalmamış. Belki burada İdari İşler Kurulu ile ilgili küçük
bir soru işareti olabilir. Bizde, İdari İşler Kurulu’nda bildiğiniz gibi, yine
birinci daire üyelerinin yanında, dava dairelerinden gelen üyeler de
bulunuyor. Yalnız sadece burada çok küçük bir soru işareti bulunabilir ama
Fransa’da da hala aslında tam anlamıyla ayrışmış değil. Dolayısıyla Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi aslında bir anlamda belli ölçüde tolore ediyor
diyebiliriz buradaki yapılanmayı. Biraz da tarihsel yapıya, tarihsel
gelişmelere, tarihsel geleneklere saygı duyuyor diyebiliriz burada İnsan
Hakları Mahkemesi.
Türkiye modelinin sorunlarına gelirsek, daha önce değinildi. Yani
neden bizim Danıştay’a artık istişari görüş gelmiyor. Değerli dostum İlyas
Bey Birinci Daire Başkanı, bana Birinci Dairenin son istatistiklerini ulaştırdı
sağ olsun. Arkadaşlarımız da kısmen değindiler, artık neredeyse gelmiyor
istişari görüş. 2011, bir gelmiş, beş gelmiş, en son neredeyse gelmiyor.
66
Fransa’da yine değinildi, yılda yaklaşık 1200-1400 civarında istişari görüş
geliyor Conseil D’etat’a. Bizde neden gelmiyor?
Bir takım siyasi nedenler var biliyorsunuz. Siyasi iktidarlar belli
dönemlerde Danıştay’ı kendilerine çok yakın hissetmeyebiliyorlar. Belki
tarafsız, objektif karar gelmeyeceğini düşünebiliyorlar bu istişari görüş
sonucunda. Bunun idari nedenleri de var. Aslında bürokratlara özgü çok
tipik bir tırnak içinde kurnazlık diyeyim. Bu tür istişari görüşlerin bir kısmı
Fevzi Bey tabi çok tecrübeli bu konularda. Aslında idarenin bir sorunu var,
bu sorunu kendisi çözemiyor ve Danıştay’dan yardım istiyor. Bu amaçla
gönderilmiyor büyük bir kısmı. Bir sorunu var. O sorunla ilgili aslında
kendisinin kafasında bir çözüm var. Fakat o çözümün kendisine bazı
sorunlar çıkarabileceğini düşünüyor. Sayıştay denetimi yönünden, başka
nedenlerle, işte ben burada bir de Danıştay’dan teyit alayım, ileride başıma
bir iş gelmesin mantığıyla gelen talepler olabiliyor. Burada da bir anlamda
aslında kendi bazı düşüncelerini veya kendi yöntemini diyelim, Danıştay’a
teyit ettirerek, ileride bir takım sorumluluklardan kurtulma gibi bürokrat
kurnazlığı dediğim tırnak içinde bu niyetle gelen görüşler olabiliyor. Tabi
gerçek anlamıyla yani gerçekten bizim bir sorunumuz var, bu sorunumuz
çok önemli, bu sorunumuzu da biz Danıştay’ın tecrübelerinden
yararlanarak çözmek istiyoruz, şeklindeki görüşler tabi geliyordur ama ben
oldukça istisnai olduğunu düşünüyorum şahsen. Şimdi bu da tabi ayrı bir
sıkıntı.
Yine başka bir sorun belki daha pratik bir sorun, sadece Başbakanlık
tarafından veya Cumhurbaşkanlığı tarafından doğrudan Danıştay’a görüş
sorulabilmesi. Mesela Bakanlıklar veya diğer idareler tarafından doğrudan
görüş sorulamaması da sanıyorum sınırlayıcı bir etki yaratıyor. Ben
biliyorum mesela uygulamada, bazı bakanlıklar görüş sormak istiyor
Danıştay’a ama Başbakanlıktan bir set çekildiğini bildiğim bazı örnekler var.
Bu da engelleyici olabiliyor. Bizim örnek aldığımız Fransa’da, doğrudan
bakanlıklar da Conseil D’etat’dan görüş sorabiliyorlar. İlla Başbakanlık
aracılığıyla gelmesi gerekmiyor. Bu da, daha fazla görüş gelmesini sağlayıcı
bir etki yaratıyor. Yine ilginç bir uygulama, eğer doğrudan Başbakanlıktan
67
bir görüş talebi gelirse ve çok acil olduğu özellikle vurgulanırsa, o zaman
çok kısa bir süre içerisinde hemen bizdeki İdari İşler Kurulu’na benzer
orada bir kurulları var. O kurul hemen toplanıp, gerekirse bir gün içinde iki
gün içinde acilen toplanıp, o konuda acil koduyla Başbakanlıktan sorulan
soruya hemen cevap verilebiliyor. Böyle bir yapı oluşturmuşlar. Kanunda
da buna yönelik bir düzenleme yapmışlar. Yine bize artık görüş
sorulmamasının nedenlerinden bir tanesi de, genellikle çok acil olması
işlerin ve Danıştay’dan istedikleri sürede yani kısa bir süre içinde görüş
alabileceklerini de düşünmemeleri de caydırıcı etki doğurabiliyor.
Son olarak çözüm önerileri yani Danıştay’ın yargılama dışı görevleri
nasıl etkinleştirilebilir, bu konuda kendi düşüncelerimi paylaşmak
istiyorum. Öncelikle ben biraz önce bahsettiğim gibi bu Danıştay’ın
yargılama dışı görevlerini iki gruba ayırmıştım. Birincisi idareye yüksek
hukuk danışmanlığı yapmak, hukuk müşavirliği görevleri yapmak, işte
istişari vesaire görevler, diğeri de daha kişilerle idareler arasındaki
sorunları çözmek veya arabuluculuk yapmak tarzındaki görevleri, bunların
neler olduğu, daha önceki sunuşlarda da değinildi. Mesela sulh ile ilgili
davalarda veya belediyeler ile ilgili bir takım konular, işte belediye kurma
ile ilgili olabilir, başka konularda olabilir. Şurada not aldım. Soruşturma
izinleriyle ilgili konular da aslına bakarsanız bu mahiyette. Çünkü tam tipik
yargılama faaliyeti değil. Burada da aslında bir tür arabuluculuk yapıyor
veya bir tür hakemlik yapıyor Danıştay. İlgili memur soruşturulsun mu,
soruşturulmasın mı? Yani ceza hakiminin önüne gitsin mi, gitmesin mi
konusunda aslında bir tür arabuluculuk yapıyor ilgili memurla idare
arasındaki ihtilafta. Diyelim, yine kamulaştırma ile ilgili, işte X taşınmazı A
idaresine mi verilsin, B idaresine mi verilsin konusunda, aslında bir tür
arabuluculuk yapıyor.
Ben bu görevlerinin aslında geliştirilebileceğini, arttırılabileceğini
düşünüyorum. Arttırılmasının ne gibi bir pratik faydası olur? Sayın Başkan
da baştaki açılış konuşmasında belirtti. Öncelikle Danıştay’ın genel olarak
idari yargının dava yükünün önemli ölçüde azalmasını sağlayabilir. Şöyle
düşünelim, mesela Anayasa Mahkemesinin verdiği bazı iptal kararları
68
oluyor. O iptal kararları sonrasında bazen süre verilebiliyor, fakat verilen
süre içerisinde kanun koyucu, bir düzenleme yapmamış olabiliyor. Veya
Danıştay bir yönetmelikle ilgili bir iptal kararı veriyor, fakat o iptal
kararlarından etkilenen başka kimseler oluyor. Hatta binlerce kişi olabiliyor
ve o binlerce kişiye ilişkin o iptal kararı tam olarak emsal olacak mı,
olmayacak mı veya o kararlardan etkilenenler açısından yeni bir düzenleme
yapılması gerekiyor. Bazen, o düzenlemenin yapılmaması veya yapılan
düzenlemenin gereği gibi yapılmaması, biliyorsunuz binlerce, hatta
onbinlerce, hatta yüzbinlerce, idari yargıda davanın açılmasına yol açıyor.
Bir örnek vereyim; 80 saatler diye ben Danıştay’a ilk üye olduğumda bir
laflar geçiyordu 80 saatler, 80 saatler. Ya bu 80 saatler ne diyordum,
sonunda öğrendim. İşte sağlık personeli ile ilgili bir düzenlemeden
kaynaklanan bir sorun ve binlerce sağlık personeli bu konuya ilişkin dava
açmış idari yargıda. Aslında yani o kadar basit ki, bir düzenlemeyle
halledilebilecek bir mesele. Yani burada mesela Danıştay’ın işte bu
kapsamda bir görevi olsa, mesela kamu personeli ile ilgili kamu
personelinin büyük bir kısmını ve önemli bir kısmını etkileyebilecek
konularda o kamu personeli ile ilgili idare arasındaki ihtilafı çözmek gibi bir
görevi olsa ve bu ihtilaf daha idari aşamada Danıştay tarafından çözülse,
binlerce dava Danıştay’a gelmeyecek. Yine biliyorsunuz İmar Bankası
mağdurlarının davaları herhalde yüz bini geçmiştir muhtemelen o davalar.
Yüzbinden fazla dava biliyorsunuz idari yargıyı meşgul etti ve tıkadı
nerdeyse idari yargıyı yıllarca. Onunla ilgili, bu İmar Bankası mağdurlarıyla
ile ilgili mesela kanun çıkmadan Danıştay’dan belki bir görüş alınsa veya
sonraki Bakanlar Kurulu kararı çıkmadan Danıştay’dan bir görüş alınsaydı
veya bu çerçevede bir ihtilaf çözme anlamında yine Danıştay’a bir görev
verilmiş olsaydı, belki de o yüzbinlerce dava idari yargıda açılmamış
olacaktı. Ben bu çerçevede idareler ile çok sayıda birey, özellikle kamu
personeli arasında çıkan uyuşmazlıklarda; Danıştay’ın arabulucu,
uzlaştırmacı fonksiyonunun çok yararlı olabileceğini düşünüyorum.
Sayın Ombudsman burada. Tabi ombudsmanlık anayasamıza girdi.
Anayasa’nın 74. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bağlı veya
Türkiye Büyük Millet Meclisi gözetiminde ayrı bir kurum olarak Anayasada
69
öngörüldü. Ben şunu söyleyeyim. Tabi bu anayasal bir tercih oldu. Ama
özellikle Danıştay tipi örgütlenmenin olduğu ülkelerde Ombudsman
maalesef pratikte pek bir işlev göremedi. Fransa’da galiba seksenlerin
başında kuruldu yanlış bilmiyorsam. Ama Fransa’da da Ombudsmanlık
maalesef hiç beklenen faydayı sağlayamadı. Hatta hep o yönden eleştirilir
Ombudsmanlık. Çünkü Ombudsmanın görevlerinin büyük bir kısmı aslına
bakarsanız idarelerle bireyler arasındaki uyuşmazlıklarda sorunları çözen
bir birim. Yani Danıştay’ın geleneksel olarak biraz önce söylediğim o ikinci
tip idari görevleri, aslında Ombudsmanın görevleri.
Dolayısıyla zaten uzun süredir bu görevleri yürüten bir tarihsel bir
kurum varken, bu görevler için yeni bir kurumun oluşturulmasının
beklenen başarıyı sağlayamayacağını düşünüyorum. Tabi şu anda bu
başarıyı sağlayıp sağlayamayacağını bilmiyoruz, ama kısa uygulamasında
beklenen fonksiyonu icra edemedi gibi görünüyor benim kişisel tespitim.
Ama dediğim gibi başka ülkelerde de beklenen başarıyı sağlayamamıştır.
Tabi bir Anayasa değişikliği gerektiriyor ama, Ombudsmanın
görevlerinin de ben Danıştay’a verilebileceğini düşünüyorum. Danıştay’da
bu konuda ayrı bir birim, ayrı bir daire mesela oluşturulabilir. Ben bunun
çok daha pratik ve sonuç veren bir uygulama olacağını kişisel olarak
düşünüyorum.
Çok uzatmayacağım, bu istişari görevler biraz daha geliştirilebilir.
Biraz önce bahsettim, Fransa’da 2008 yılında bir anayasa değişikliği
yapılmış. Orada Kanun tasarıları mutlaka Danıştay’ın incelemesinden
geçiyor zorunlu olarak. Bu anayasa değişikliği ile mecliste milletvekilleri
tarafından verilen kanun teklifleri için yine Conseil D’etat’ın görüş
vermesine ilişkin bir düzenleme yaptılar. Yani orada siyasi iktidarın tercihi
hep Conseil D’etat’ın bu konulardaki fonksiyonunu arttırma yönünde.
Burada tabi şu tartışılabilir. Kanun tasarıları, kanun teklifleri,
tüzükler konusunda Danıştay’ın inceleme yetkisi zorunlu mu olsun, yoksa
ihtiyari mi olsun. Bu tartışılabilir. Ben ihtiyari olmasının daha doğru
olacağını düşünüyorum. Çünkü illa zorunlu olursa başka sıkıntılar ortaya
70
çıkabiliyor. Yine Fransa’daki bir değişik uygulama, Conseil D’etat’ın
kendisine talep olmasa da, kamu yararına ilişkin bir takım konularda resen
görüş verebiliyor. Burada özellikle idarelerle bireyler arasında büyük
ihtilaflar çıkarabilecek konularda resen de görüş verebiliyor ve bunu
kamuoyuyla da paylaşabiliyor. Bu örnek mesela biraz önce bahsettiğimiz
İmar Bankası davalarıyla ilgili Danıştay’ın bir inisiyatifi olsaydı, belki bu tür
sorunlar çıkmayabilirdi. Burada yalnız bir ilke var yine Fransa’da
önemsenen. Kendisine yüksek idare tarafından sorulan hususlarda, istişari
taleplerde Danıştay’ın verdiği cevabın aleni olmaması yönünde bir ilke var.
Yani Danıştay kendisine sorulan konularda verdiği cevabı kendisi
açıklayamıyor kamuoyuna, ancak kendisine soran makam izin verirse, onay
verirse bunu açıklayabiliyor. Dolayısıyla bu da hani biraz siyasi iktidarın
güvenini de arttırma anlamında bir uygulama.
Sonuç olarak bitiriyorum. Hatta demin Fethi Bey’e bir espri
yapmıştım. Kulağına, sizde iyi cesaret var dedim. Çünkü Danıştay’daki bu
tür toplantılarda süreyi aşmak oldukça riskli bir eylem oldu. Dolayısıyla ben
de bu riski almak istemem huzurlarınızda. Dolayısıyla bağlıyorum
sunuşumu. Burada bir aile içindeyiz. Aslında kendimizi de eleştirmemiz
lazım birçok açıdan. Bizim özlediğimiz anlamda, istediğimiz anlamda idari
görevler verilse, yargılama dışı görevler verilse, acaba Danıştay şu andaki
yapısıyla bu görevlerin altından kalkabilir mi sorusu da var. Şimdi
Danıştay’ın şu andaki yapısını gördüğümüz zaman, bunun çok da elverişli
olmadığını görüyoruz. Yani zaten istediğimiz görevler verilse, şu anda
Birinci Dairenin bu görevlerle herhalde baş etmesi mümkün değil mevcut
yapısıyla. Yine biliyorsunuz İdari İşler Kurulu’na üye olmak çok rutin bir şey
oldu. Artık isim sırasıyla, sırası gelenin İdari İşler Kurulu’na üye olması gibi
bir şey söz konusu oldu. Halbuki ben daha tecrübeli meslektaşlarımızdan
biliyorum. Daha öncesinde Danıştay’da İdari İşler Kurulu’na seçilmek
önemli bir husustu ve oradaki üyelerin gerçekten idare hukukuna ilişkin
içtihat yaratması, idare hukukuna ilişkin konularda içtihat niteliğinde bir
takım tartışmalar yapması beklenen üyeler olarak seçildiğini biliyorum.
Dolayısıyla tabi dışarıya karşı bu güveni de vermemiz lazım. Yani biz bu tür
görevleri Danıştay’a verirsek, Danıştay bu işin altından artık çok rahatlıkla
71
kalkar mevcut tecrübesiyle ve bu işi çok iyi bir şekilde yerine getirir
şeklinde, dışarıya da bir imaj verebilmek ve yapılandırmayı da buna göre
yapmak gerekir diye düşünüyorum. Ben daha fazla sabırlarınızı
zorlamayayım. Sunuşumu burada bitiriyorum. Çok teşekkür ederim.
72
Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme
ÜNİVERSİTE PERSONELİ HAKKINDA CEZA SORUŞTURMASI YÜRÜTÜLMESİ
USULÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME
Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU
Teşekkürler sayın Başkan. Siz değerli katılımcılara saygılarımı
sunarak, konuşmama başlamak istiyorum.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Disiplin ve Ceza İşleri’nin
düzenlendiği Dokuzuncu Bölümünde yer alan 53 üncü maddesinin a ve b
bentlerinde üniversite personelinin disiplin işlemleri, c bendinde ise “ceza
soruşturması usulü” düzenlenmiştir. Haklarında ceza soruşturması
yapılacak üniversite personeli; yükseköğretim üst kuruluşlarının başkan ve
üyeleri ile yükseköğretim kurumlarının yöneticileri, kadrolu ve sözleşmeli
öğretim elemanları ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa tâbi memurlarıdır. Sayılan personelin görevleri
dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar
için, anılan Kanun ile genel hükümlerden ayrılan bir ceza soruşturması
süreci öngörülmüştür.
Kamu görevlilerinin işledikleri iddia edilen suçların ceza
soruşturması ve kovuşturması öteden beri farklı usullere bağlanmıştır. Bu
farklılığının nedenleri de; kamusal işleyişin sekteye uğratılmaması, kamusal
yetkiler kullanan kamu görevlilerinin ceza tehdidi altında bu yetkilerini
kullanmaktan kaçınma noktasına gelmemesi, görev suçlarının tespitinin
ihtisas gerektirmesi, idari bağımsızlığın adli organlara karşı korunması gibi
çeşitli mülahazalarla izah edilmeye çalışılmıştır.
Gerçekten de, kamu hukukunun ve kamusal işleyişin doğası gereği,
toplumsal bir gereksinimin karşılanması adına, kamu yararını
gerçekleştirmek amacıyla kullanılacak bir dizi yetki, belirli kişilerin temel
hak ve özgürlüklerini sınırlandırabilmekte, hatta belirli durumlarda
kullanılamaz duruma getirmektedir. Bir özel hukuk kişisinin, bir başka özel
hukuk kişisine yönelik böylesine bir fiili ceza hukuku anlamında bir suç
olarak nitelenebilecek iken, kamu hukuku ilişkisinde aynı fiil kamusal bir
yetkinin kullanımı olarak görünebilmektedir.

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
73
İşte bu noktada, kamu görevlilerinin cezai sorumluluğunun
belirlenmesinde çeşitli ihtimaller, kabuller ortaya çıkmaktadır. İlk olarak
kamu görevlisi olan ile olmayan arasında herhangi bir ayrım yapılmaması,
herkesin genel hükümlere tâbi olması ve bu anlamda da cezai takibatın
tüm aşamaları itibariyle adli organlarca yapılmasıdır. Bu durumda kamu
görevlisinin fiilinin suç mu, yoksa kamusal bir yetkinin kullanımı mı
olduğunun değerlendirmesi adli makamlarca gerçekleştirilecek; suçun
unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği, suça ve cezaya etki eden
nedenlerin varlığı bu makamlarca takdir edilecektir. Ülkemizde belirli
suçlar açısından kamu görevlileri hakkında genel hükümlere göre cezai
takibat yapılmaktadır.
Esas olan ise Anayasa md. 129/6 nın açık hükmü gereği idari bir
aşama sonrasında adli aşamanın başlamasıdır. Bu benimseme de zaman
içinde çeşitli sistemlere vücut vermiştir. Bunlardan ilki “muhakeme”
sistemidir. Bu sistemde kamu görevlisi hakkında ceza soruşturmasını da
kovuşturmasını da idari makamlar yapar ve cezayı tertip ederler. Doğal
olarak Anayasaya ve temel hukuk kurallarına aykırı olan bu sistem artık
tamamen terk edilmiştir. İkincisi ise “tahkik” sistemidir. Bu sistemde ceza
soruşturması idari makamlarca yapılmakta, kamu görevlisinin fiilinin suç
olarak nitelendirilmesinde yeterli şüphe hasıl olduğunda ceza kovuşturması
başlatılmaktadır. Nihayet üçüncüsü de “izin” sistemidir. Bunda idari
makamlar, ceza soruşturmasının başlatılabilmesi için bir ön değerlendirme
yapmakta, bu değerlendirme sonucunda verecekleri izne göre ceza
soruşturması başlatılmakta veya izin verilmemesi durumunda
başlatılamamaktadır. Denebilir ki, tahkik sisteminde idare kovuşturmanın
önünde, izin sisteminde ise soruşturmanın önünde durmaktadır.
Bugün için ülkemizde bu sistemlerden, usullerden birkaçı birlikte
uygulanmaktadır. Örneğin, kamu görevlilerin ceza yargılaması konusunda
genel hükümleri getiren 02.12.1999 tarih ve 4483 sayılı “Memurlar ve
Diğer Kamu Görevlilerin Yargılanması Hakkında Kanun” izin sistemini
benimsemiştir. Bu Kanun ile yürürlükten kaldırılan 4 Şubat 1329 (1911)
tarihli “Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat” (MMHKM)ise
tahkik sistemini benimsemiş idi.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerin sadece “görevleri sebebiyle
işledikleri suçlar” 4483 sayılı Kanun kapsamında olup, bu kapsamda olsa
dahi belirli suçlar hakkında anılan Kanun hükümleri uygulanmamaktadır.
74
Bu istisnai hallerde ve ağır cezayı gerektiren suçüstü halinde genel
hükümler uygulanacaktır. Ayrıca 19.04.1990 tarih ve 3628 sayılı “Mal
Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu”
kapsamındaki suçlar söz konusu olduğunda soruşturma genel hükümlere
göre yürütülecek (md. 17), ancak atamaya yetkili amire bildirimde
bulunulacaktır (md. 19). Bu bildirim ise izin veya idari makamın itirazı gibi
bir süreci başlatmamaktadır. Sadece kamu görevlisi üzerinde görevden
uzaklaştırma, disiplin sürecinin başlatılması gibi idari yönden sonuçları
olabilecektir.
Bu tebliğin ana konusunu oluşturan üniversite personeli için ise,
04.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun (değişiklik
14.04.1982-2653/3) md. 53/c bendi uyarınca tahkik sistemi varlığını
korumaktadır. Esasen bu düzenlemenin yapıldığı tarihte Memurin
Muhakematı Kanunu yürürlükte idi ve bu düzenlemeye paralel bir sistem
getirilerek, yükseköğretim kuruluşları açısından yetkili kurullarda belirli
değişiklikler öngörülmüştü. Bu manada her iki Kanunda tahkik sistemi
benimsenmiş, hem görevleri sebebiyle hem de görevleri sırasında
işledikleri iddia edilen suçlar kapsama dâhil edilmişti. Ancak zaman içinde
yolları ayrılmıştır.
Üniversite personeli hakkında ceza soruşturmasının yürütülmesi,
kendi içinde bir dizi sorunu, soruyu barındırmakta olup, bu tebliğ
kapsamında hepsini tüketmek mümkün olamayacaktır. Bu ortamda dört
başlık altında tartışılmayı hak edenler kanımca şunlardır:
a- Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapan akademik personel
2547 sayılı Kanun md.53/c kapsamında mıdır?
b- 3628 sayılı Kanun, 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve
Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanunun yerini almış
mıdır?
c- Lüzumu muhakeme, men-i muhakeme, soruşturma açılmaması
yönündeki kararların hukuki mahiyeti nedir?
d- Anayasa Mahkemesinin 09.05.2014 tarihli Resmi Gazetede
yayımlanan, E.2013/58 K.2013/114 sayı ve 10.10.2013 tarihli kararının
sonuçları nedir?
e- Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapan akademik personel
2547 sayılı Kanun md.53/c kapsamında mıdır?
75
Anayasa md. 129/6 uyarınca “Memurlar ve diğer kamu görevlileri
hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması
açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari
merciin iznine bağlıdır”. Hükmün öngördüğü üzere ceza takibatının
başlayabilmesi için kural idari bir iznin mevcudiyeti olup, açık yasal
düzenleme olmadığı sürece memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında
genel hükümlere göre işlem yapılamayacaktır.
Danıştay ve Yargıtay kararları, Vakıf yükseköğretim kurumlarında
görev yapmakta olan öğretim elemanlarının 53/c kapsamı dışında olduğu
yönündedir. Ancak vakıf üniversiteleri de Anayasa md. 130 uyarınca kamu
tüzelkişisi olup; burada görev yapmakta olan akademik personel,
Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’ın artık yerleşik hal almış olan içtihadı
uyarınca idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilmektedirler. Anılan
Yüksek Mahkemeler, üniversitelerde yürütülen faaliyetin gerektirdiği
bilimsel özerklik /özgürlük, serbestçe yayın yapabilme, eğitim ve öğretimi
özgürlük ve mesleki güvence içinde sürdürebilme hak ve yetkilerinin bütün
üniversitelerdeki akademik personel için geçerli olduğunu kabul
etmektedir. Anayasa md.128/1 kapsamında yürütülen bir idari faaliyet söz
konusu olduğu için, bu üniversitelerde çalışan akademik personel, kamu
görevlisi olarak nitelendirilmek durumundadır. Bu bakımdan vakıf
yükseköğretim kurumlarında görev yapan akademik personeli 128/1
anlamında kamu görevlisi görüp, 129/6 kapsamında görmemek mümkün
olmamak gerekir. Değinildiği üzere Anayasa md. 129/6 ile getirilen kural
idari iznin varlığı, istisna kanunla düzenlemedir. Bu bakımdan vakıf
yükseköğretim kurumlarında çalışmakta olan öğretim elemanları, açık bir
yasal düzenleme ile ayrık tutulmadıkları sürece 2547 sayılı Kanun md. 53/c
bendi kapsamındadırlar. Danıştay 1. Daire kararları yasal düzenlemenin
yokluğunu, bu kişilerin genel hükümlere tâbi olması sonucunu
doğurduğuna hükmetse de, benim de katıldığım karşı oy da
göstermektedir ki bu konu Danıştay nezdinde de tartışmalıdır.
f- 3628 sayılı Kanun, 1609 sayılı Kanunun yerini almış mıdır?
2547 sayılı Kanunun md. 53/c bendi 6’ncı alt bendinde, 15.05.1930
tarihli 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında
Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanuna atıf yapılarak, belirli personel
haricinde ceza soruşturmalarının bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği
düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Kanun ile irtikap, rüşvet ve zimmet
76
gibi belirli suçlar için o dönemde yürürlükte olan MMHKM’ın öngördüğü
tahkik sistemi yerine izin sistemi getirilmiştir. Ancak, 1609 sayılı Kanun açık
ilga suretiyle, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve
Yolsuzluklarla Mücadele Kanunun 23 üncü maddesi ile yürürlükten
kaldırılmıştır. Asıl önemlisi de, 3628 sayılı Kanun, 4483 sayılı Kanunda
olduğu gibi kendisini yürürlükten kaldırdığı 1609 sayılı Kanunun hukuki
halefi sayan bir maddeye yer vermemesidir. Daha da ötesi 3628 sayılı
Kanun md. 17/3 de “görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve
kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklı”
tutulmuştur. Ayrıca 3628 sayılı Kanun esas itibariyle 1609 sayılı Kanunla
ayrıksı tutulan suçları bünyesine alsa da, soruşturma usulünü izin
sisteminden çıkarmış ve genel hükümlere göre ceza soruşturması
yürütecek olan Cumhuriyet Savcısının atamaya yetkili amire bildirimini
yeterli saymıştır. Kanımca; Anayasadaki ana kural, kanunlar arasında irtibat
kurulmamasının ve usul değişikliğinin zorunlu sonucu olarak 2547 sayılı
Kanunun md. 53/c bendi 6’ncı alt bendinin bugün için uygulanabilme
kabiliyeti yoktur. Bu cümleden olmak üzere, 3628 sayılı Kanunun 17 inci
maddesinde yer alan suçlar görevleri dolayısıyla veya görev sırasında
işlendikleri için, tüm üniversite personeli, bu nitelikteki suçlar söz konusu
olsa dahi, 2547 sayılı Kanun md. 53/c de yer alan usullere göre
soruşturulmak durumundadır.
g- Lüzumu muhakeme, men-i muhakeme, soruşturma açılmaması
yönündeki kararların hukuki mahiyeti nedir?
Daha önce de belirtildiği gibi üniversite personelinin görevleri
dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçların
soruşturmasında tahkik sistemi geçerlidir. Bunun anlamı da cumhuriyet
savcısı tarafından yapılmak durumunda olan ceza soruşturmasının, idari
organlarca yapılmasıdır. 2547 sayılı Kanunun ilgili hükmüne göre bir
soruşturma açılması durumunda, şüphelinin görev ve sıfatına bağlı olarak
yetkili makam ve kurullar değişmekle beraber, öncelikle ilk soruşturma
(ceza soruşturması) yapılacak ve bunun üzerine son soruşturma (ceza
kovuşturması) açılma (lüzumu muhakeme) veya açılmama (men-i
muhakeme) kararı alınacak bunlarda itiraz üzerine veya kendiliğinden
Danıştay İdari İşler Kurulunda veya Danıştay 1. Dairesinde incelenerek
karara bağlanacaktır.
77
Savcılık müessesi organik ve fonksiyonel açıdan ceza hukukçuları
arasında tartışmalı olmakla birlikte; cumhuriyet savcıları esas olarak adli bir
görev yürütmekte olup, soruşturma aşamasındaki işlemlerine karşı da adli
yargıda müracaat yolları öngörülmüştür. İşlemleri yargısal karar olmamakla
beraber, idari işlem olarak kabulleri de mümkün görünmemektedir.
Ceza soruşturmasına ilişkin belirli yetkiler, idari organlara
bırakılması durumunda tartışmalı nitelik daha da derinleşmektedir.
Özellikle bugün Türk İdare Hukuku doktrinine ve pratiğine baktığımızda
idari fonksiyon ve idari işleme ilişkin kabullere çıkarımla ulaşıldığı için bizi
bir açmaza düşürmektedir. Organik ayrım uyarınca idari bir organın,
yargısal fonksiyona dâhil bir işlem yapması fonksiyon gaspı
oluşturacağından, yapılan faaliyeti idari faaliyet olarak kabul etmek ve bu
faaliyeti gerçekleştirmek için yapılan işlemleri idari işlem saymak
kaçınılmazdır. Bunların idari işlem sayılması durumunda da, bunlara karşı
yargı yoluna başvurulması kabul edilecektir.
Esas olarak, idari makamlar tarafından alınan kararlarda son sözü
Danıştay’ın söylediği kabul edilse bile bu yargısal bir başvuru olmayıp, idari
bir itirazdır. Yargısal usullerin geçerli olmadığı ve yargı kararının ötesinde
idari işlem niteliğinde verilen kararlardır. Danıştay 1. Dairesi ve İdari İşler
Kurulu organik manada yargı organı olarak kabul edilmek lazım gelse de,
fonksiyonel anlamda yargısal bir faaliyet yürütmemektedirler. Kesinlikleri,
idari anlamda kesinlik arz eden bu kararlara karşı, idari yargıya konu
olabilmeleri bakımından Türk pozitif hukukunda bir engel
bulunmamaktadır.
Önerim, kendisi de bir dizi tartışmayı beraberinde getirmeye aday,
genel bir teorisinin müşküllüğü ortada olmakla beraber “adli idari işlem”
kategorisinin düşünülmesidir.
Anayasa md. 129/6’nın yarattığı anayasal zeminde, idari organların
yargısal faaliyete katılımının öngörüldüğü söylenebilecektir. Kanaatim,
yargısal bir süreci harekete geçirmekle ona bitişen veya geçmesini
engellemekle adli alanda etkileri olan işlemlerin bu hüviyetleri dolayısıyla
farklı bir değerlendirmeyi hak ettikleridir. Bunları adli idari işlem
saymanın, yargısal bir muafiyet kazandıracağı da düşünülmemelidir.
Özellikle ceza hukuku sahasında örnekleri bolca bulunan bu tür idari
katılımların yargısal denetimini, ceza hukuku alanında uzmanlaşmış
mahkemelere bırakmak ‘haklı neden’ oluşturacaktır.
78
h- Anayasa Mahkemesinin E.2013/58 K.2013/114 sayı ve 10.10.2013
tarihli kararının sonuçları nedir?
Anayasa Mahkemesi bu çok yeni tarihli kararı ile bu tebliğin
konusunu oluşturan 2547 sayılı Kanunun ilgili hükmünün anayasaya
uygunluğunu denetleme imkânını bulmuş ve sonuçta itiraz yolu ile önüne
gelen bu normun anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İnceleme
harici tutulan 6 ve 7’nci alt bentler müstesna diğer alt bentler için on yıl
süresince itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gidilmesi mümkün
olamayacaktır. İtiraz yoluna başvuran yerel mahkemenin itiraz
gerekçelerinden birini de, devlet üniversiteleri ile vakıf üniversitelerinde
görev yapan akademik personel açısından soruşturma usullerinde yaratılan
farklılığın eşitlik ilkesine aykırılığı oluşturmuştur. Anayasa Mahkemesi bu
iddiaya da iltifat etmemiş, “vakıf üniversitelerinde çalışanlar ile Devlet
üniversitelerinde görev yapanlar statüleri ve özlük hakları bakımından
farklı kurallara bağlıdır ve dolayısıyla aynı hukuksal durumda değildirler”
sonucuna varmıştır. Alıntılanan ifadeler bu tebliğin sunucusunu zor bir
durumda bıraktığı açıktır, ancak yukarıda a başlığı altında yaptığı
tartışmanın hukuken savunulabilir olduğu yönündeki inadını sürdürmeyi
tercih edecektir.
Beni dinleme nezaketi göstermiş olduğunuz, siz değerli katılımcılara
teşekkür eder, bir kez daha saygılarımı sunarım.
79
80
BİRİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR
Kırdar ÖZSOYLU (Danıştay Onbeşinci Daire Başkanı, Oturum
Başkanı) - Bazı sorular bize ulaştı. O kartlara yazarak buraya ulaştırmanız
mümkün. İsim ve hangi hocanıza yöneltildiği konusu da yer alırsa sevinirim.
Evet birkaç dakika bu konuda bekleyelim mi, yoksa devam edelim mi soru
yanıtlamaya. Kim başlamak ister. Ali hocam siz hazır mısınız? Evet buyurun
o zaman
İlhan HANAĞASI (Danıştay Üyesi) - Danıştay’ın görüş bildirme
fonksiyonunun işlevinin olmamasının altında yatan temel sebep, dava
dairelerinin görüş kararlarını dikkate almayıp görüş kararlarının aksine
karar verebilmeleri olabilir mi?
Çözüm olarak dava açma kısıtlaması ile birlikte uzmanlaşmış dava
dairelerince görüş bildirilmesi usulü düşünülebilir mi?
Prof. Dr. Ali ULUSOY (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi) - Teşekkür ederim Sayın Başkan. Evet bana birkaç soru var.
Öncelikle değerli dostum 6. Daire üyesi, İlhan HANAĞASI’nın sorularını
yanıtlamak istiyorum. Danıştay’ın görüş bildirme fonksiyonunun yeterince
etkin olmamasında, acaba Danıştay Dava Dairelerinin, istişari görüş veren
dairelerde verilen kararları dikkate almamasında da bir etkisi olabilir mi
demiş, çok haklı olarak. Yine aynı şekilde acaba çözüm olarak görüş
istemleri konusunda uzmanlaşmış dava daireleri tarafından görüş verilmesi
düşünülebilir mi, diye bir soru yöneltmiş. Şimdi tabi bu ilk problem her
zaman var. Çünkü idari daire, birinci daire önemli bir konuda görüş
verecek. Fakat o verdiği görüşün, o konuda dava açıldığında daha sonra
Danıştay Dava Dairesi tarafından dikkate alınıp alınmayacağı veya hangi
derecede dikkate alınacağı kuşkulu ise, acaba idareler görüş istemekten
kaçınabilirler mi? Sonuçta bir faydası olmayacak. Onların verdiği görüşü,
dava daireleri dikkate almayacak. O zaman ben niye görüş isteyeyim
tarzında bir yaklaşım olabilir mi tereddüdü, tabii haklı bir tereddüt . Ama
burada tabiki sıkıntımız sorunun devamı ile ilgili. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin kararından bahsettik biliyorsunuz. Yani idari karar veren
81
birimlerle, yargısal karar veren birimlerin birbirinden net bir şekilde
ayrılması gerektiğini söylüyor İnsan Hakları Mahkemesi. Aksi halde İnsan
Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkı hükümlerine aykırılık
olabileceğini söylüyor. Burada tereddütlü bir durum oluşuyor. Ama ben
şunu söyleyeyim. Eğer Danıştay’ın İdari görevlerini yerine getiren birimleri
yeterince güven verirse kamuoyuna, yani Danıştay bu işi önemsiyor,
sadece yargısal görevleri değil, idari görevleri de önemsiyor. Dolayısıyla o
idari görevleri getiren birimleri de oldukça güçlü imajı oluşursa, ben burada
bir sorun olmayacağını düşünüyorum. Yani daha sonra tabi dava dairesi
kuşkusuz o istişare görüşle böyle değil ama o istişare görüşe, ama çok
eskiden İdari İşler Kurulundaki yapıda bir idare hukuku içtihadı oluşturan
yapı gibi bir yapı oluşursa, kamuoyunda da ben bunun daha etkili olacağını
ve idarelerinde bu şekilde görüş istemelerinin çoğalacağını düşünüyorum.
Bence önemli olan; kamuoyunda, özellikle idarelerde, Danıştay’a bir
güvenin oluşması. Danıştay’da çok nitelikli bir incelemenin yapılacağı
konusunda bir güven oluşursa, bu sorunun ortadan kalkacağını
düşünüyorum.
Dava dairelerinden görüş isteme konusu dediğim gibi biraz sıkıntılı
ama burada hemen şunu söyleyeyim. Dünyada da, yargılamada bu gelişme
var. Mesela Avrupa Toplulukları Adalet Divanının bu şekilde yetkileri var.
Avrupa Birliği Hukukuna ilişkin, bir Avrupa Birliği yönergesine ilişkin
önceden bir sorun varsa; o sorunu bunu gerçi mahkemeler soruyorlar
oradaki sistemde. Mesela bir Fransız ilk derece mahkemesi önündeki bir
ihtilafın, bir Avrupa Birliği Tüzüğü ile veya bir Avrupa Birliği yönergesiyle bir
tereddüt olduğunu düşünürse, yani yerel kanunla Avrupa Birliği yönergesi
arasında bir tereddütte düşerse, doğrudan Avrupa Toplulukları Adalet
Divanı’ndan veya Avrupa Topluluğu ilk derece mahkemesinden yargısal
görüş sorabiliyor. Daha henüz davayı çözümlememiş, ama önündeki
davada kullanmak üzere “yargısal görüş” sorma diye bir uygulama var. Bu
yargısal görüş sorma artık ihsası rey kabul edilmiyor. O zaman Avrupa
Toplulukları Adalet Divanı yani bu konuda görüş verdikten sonra o
konudaki ihtilafı ileride bunu nasıl çözecek ihsası rey olmaz mı endişesi
taşımıyor. Bu tür yargısal görüş verme artık dünya hukukunda kanıksanmış,
başta anglo-sakson hukukunda buna benzer uygulamalar var. Dünya
hukukunda yeni bir gelişme olarak kabul ediliyor ve bunu bir ihsası rey gibi
görmüyor artık. Bu çerçevede düşünülürse, belki idari görevlerle ilgili değil
82
de idari yargılama usulüne ilişkin yeni bir reform yapmak, yeni bir mantıkla
düşünmek gerekiyor. O çerçevede ele alınabilir ama bizim şu andaki yapıda
bu olmadığı için idari yargılama usulü sistemimizde şu andaki yapı
açısından eğer idari yapı güçlendirilecekse, Danıştay’daki istişari birimler
daha nitelikli bir yapıya sokularak, daha pratik çözülebileceğini
düşünüyorum. Şimdi soru oldukça fazla o yüzden kısaca değinmeye
çalışacağım.
Hüseyin ERDEM (Danıştay Tetkik Hakimi) - Ombudsmanlık
müessesinin temelinde kamunun siyasi denetimin yatmaktadır. Nitekim
Ombudsman parlamentoya karşı sorumludur. Böyle bir siyasi denetim
Danıştay gibi yargı organınca yapılması elverişli midir?
Prof. Dr. Ali ULUSOY - Tabi Ombudsmanlık farklı bir konu ama
Ombudsmanın bir kere siyasi denetim yapması diye bir şey yok. İlk önce
onu söyleyeyim. Ombudsman aslında idare ile kişiler arasındaki ihtilafları
çözen ama yargıya gitmeden çözmeye çalışan bir müessese. Dolayısıyla
siyasi denetim yapmak gibi bir fonksiyonu yok. Dolayısıyla idari nitelikte bir
fonksiyonu var aslında. Ama neden parlamentoyla ilişkilendiriliyor
Ombudsmanlar? Nedeni şu, Ombudsmanın verdiği kararın gücünün,
otoritesinin biraz daha fazla olması için aslında parlamentolarla
ilişkilendiriliyor. Dolayısıyla ben burada eğer Danıştay içinde yapılandırılırsa
Danıştay’ın ombudsman sıfatıyla verdiği kararların otoritesinin de çok daha
güçlü olacağını düşünüyorum. İdare içindeki gücünün de çok daha önemli
olacağını düşünüyorum. Yani illa parlamento ile doğrudan ilişkilendirilmesi
ya da ilişkilendirilmemesi çok önemli değil diye düşünüyorum. Önemli olan
Ombudsmanın idareyle vatandaş arasındaki ihtilafı bir hakem sıfatıyla iyi
bir şekilde çözümleyebilmesi ve ulaştığı çözüme de idarenin itibar etmesi.
Çünkü ulaştığı çözüme idare itibar etmezse bir anlamı kalmıyor. Tavsiye
niteliğinde bir karar veriyor, idare bağlı değil. İşte idareyi bağlı hissettirecek
bir otoritesinin olması gerekiyor. Danıştay’ın 100 yıldan fazla 146 yıllık
birikiminin, o otoriteyi sağlayabileceğini düşünüyorum. Ama mevcut
Ombudsmanımız burada, mevcut Ombudsmanın kişiliği ile ilgili değil, ama
daha kurumsal anlamda bir düşünce.
83
Katılımcı - Danıştay’ın yargısal görevleri dışındaki istişari ve danışma
görevlerinin erozyona uğramasında Danıştayın kendini vesayet makamı
gibi görmesi veya böyle davranmasının etkisi olabilir mi?
Prof. Dr. Ali ULUSOY - Dediğim gibi bunun siyasi nedenleri var. Ama
şunu da söyleyeyim tabi Fethi Bey hep içinde bulundu Birinci Dairenin.
Mesela sadece merkez sağ iktidarların zamanında değil, sol partilerin
içinde olduğu koalisyon dönemlerinde de ben Danıştay’a pek fazla istişari
görüş sorulmadığını biliyorum, değil mi Fethi Bey. Burada iktidarın hangi
partiden olduğunun çok da fazla önemi olmadı galiba. Daha çok dediğim
gibi, belki Danıştay’a siyasi anlamda genel bir güvensizlik olabilir belli siyasi
iktidarlarda, ama burada daha bir işte o tırnak içinde bürokrat kurnazlığının
da ben etkisi olduğunu düşünüyorum. Yani aslında gerçek anlamda bir
sorun çözme anlamında soru sormuyorlar büyük çoğunlukla. Daha çok
dediğim gibi kendi istedikleri yönde çözümü Danıştay’a teyit ettirme amaçlı
soruyorlar. Ben esas sorunun burada olduğunu düşünüyorum. Burada da
tabi siyasi iktidarların bürokratların üzerindeki siyasi tercihin Danıştay’a
güven duymaları gerekiyor.
Evet, daha çok hep Ombudsmanlık üzerine sorular. Aslında ben
sunuşun Ombudsmanlığın değerlendirilmesi boyutuna varmasını çok arzu
etmiyorum. Benim Ombudsmanlıkla ilgili önerim, burada teknik anlamda
değil, baştan da söylemiştim biliyorsunuz. Yani Danıştay’ın bu yargılama
dışı görevlerinde yüksek hukuk müşavirliği görevi dışındaki, vatandaşla
idare arasındaki sorunları daha pratik şekilde çözme, hakem sıfatıyla ya da
arabulucu sıfatıyla çözme kapsamında bu görevlerin geliştirilebileceği
düşüncesi sunuşumun asıl özü. Burada Ombudsmanın konumu biraz tali bir
husus benim sunuşumda. Dolayısıyla sunuşun biraz daha buna
yönelmesini, Ombudsmanlığa yönelmesini çok arzu etmiyorum derken,
benim sunuşumdan öyle bir izlenim de edinilmiş olabilir.
Mehmet Z. YILDIRIM (Danıştay Tetkik Hakimi) - Fransız
Danıştay’ının kanun ve teklifler hakkında Türk Danıştay’ından daha faza
aktivite içinde oluşu, Fransız Anayasa Konseyi ile Türk Anayasa Mahkemesi
arasındaki sistemsel konumlanıştan kaynaklanıyor mu? Yani, Fransa
Anayasa Konseyinin yapısı ve sistemdeki yeri dikkate alınarak, Fransa’daki
84
kanun ve tekliflerin, önceden ve anayasa yargısı açığı kapatılmak üzere,
Fransa Danıştay’ının görüşüne sunulması söz konusu olabilir mi?
Prof. Dr. Ali ULUSOY - Bunun çok alakalı olduğunu düşünmüyorum.
Fransa’da biliyorsunuz Anayasa Konseyi tam bir mahkeme gibi değil.
Kanunlar henüz yürürlüğe girmeden bir denetim yapıyor. Bu da bir
anlamda idareye de veya kanun koyucuya da parlamentoya da bir tür
danışmanlık yapmış gibi oluyor. Hani Conesil D’etat’ın konumuyla bir
paralellik var orada Anayasa Konseyinin konumunda. Ama yine Fransa’da
nispeten yeni bir reform olarak itiraz yoluyla Anayasa Konseyine gidilmesi
de mümkün oldu. Dolayısıyla orada da Anayasa Mahkemesinin konumu
biraz değişti ama ben çok yakından ilgili olduğunu düşünmüyorum bizim şu
andaki konumumuzla.
Yakup AYDIN (Sayıştay Denetçisi) - Ali Hocam, kurumların Sayıştay
denetiminden kaçmak için Danıştay’a görüş sorabildiklerini söylediler.
Sayıştay açısından kamu zararı anlamında bu görüşler dikkate
alınmamaktadır. Yani Danıştay bu işe uygun görüş vermiş, o zaman kamu
zararı yoktur dememektedir. Soru sormak isterim; tüm idareleri inceleyen
Sayıştay’ın hukuka aykırı gördükleri işlemler aleyhine Danıştay’a iptal
davası açmasının yolunun açılması konusunda ne düşünürsünüz. Zira;
kamuyu zarara uğratan ancak vatandaşın veya kamunun bilgisi dışında pek
çok işlem hiç dava açılamadığı için yürürlüktedir ve uygulanmaktadır.
Fransa veya benzeri ülkelerde kamu adına iptal davası açmak için Sayıştay
gibi bir kuruma genel menfaat yetkisi verilebilir mi? Var mı örneği, bizde
olabilir mi?
Prof. Dr. Ali ULUSOY - Bu da ilginç bir görüş tabi. Sayıştay’ın
Danıştay’a iptal davası açması yolu. Sayıştay’ın konumu aslında ayrı bir
sorun. Bizim Anayasamız açısından aslında biliyorsunuz sıkıntılı bir şey.
Sayıştay yüksek mahkeme mi, değil mi? Mahkeme mi, yargı organı mı,
değil mi konuları biliyorsunuz oldukça tartışmalı. Dolayısıyla bu konulara şu
anda pek girmek istemiyorum ama Sayıştay’ın hukuka aykırı gördüğü
işlemler aleyhine Danıştay’da iptal davası açması yolu düşünülebilir. Yani
üzerinde çok düşünmediğim için şu anda hemen bir yanıt vermek
istemiyorum ama orijinal bir görüş olarak not etmek gerekir diye
düşünüyorum.
85
Mustafa DİNÇ (Danıştay Üyesi) - Sizce “Ombudsmanlık” ülkemizde
Danıştay modeline uygun mu? Uygunsa alt yapı yeterli mi? Teşekkür
ederim.
Prof. Dr. Ali ULUSOY -Ben olabileceğini düşünüyorum. Biraz önce
de söylediğim gibi yine Conseil D’etat tipi örgütlenmenin olduğu
sistemlerde Fransız tipi sistemlerde Ombudsmanın pratikte pek beklenen
faydayı sağlamadığını söyledim. Dünyada örnekleri de bunu gösteriyor ki
bunun en bariz örneği Fransa. Fransa’da 30 yılı geçti Ombudsman
uygulaması fakat ben master ve doktoramı orda yaptım, Fransa’da hep
söylenen Ombudsmanın beklenen faydayı sağlamadığı yönündeydi
Fransa’daki uygulamasının. Çünkü bunun da nedeni bence biraz önce
söylediğim gibi zaten Conseil D’etat tipi örgütlenmede Danıştay’ın aslında
bir anlamda Ombudsmanın o gerçek işlevini tarihsel olarak da üstlenmiş
olduğu. Bence bu nedenle aslında Ombudsmanlık Conseil D’etat tipi
sistemlerde faydalı olamıyor. Dolayısıyla benim önerim Fransız
uygulamasının da bir sonucu olarak Türkiye’de ombudsmanın Danıştay’a
entegre edilmesinin daha uygun olacağı yönünde.
Canan YAZILITAŞ - (Danıştay Zabıt Katibi) Fransız Danıştay’ının
kanunlar hakkında resen görüş bildirdiğini söylediniz. Bunu bizim
Danıştay’ımızın herhangi bir kanuna dayanmadan uygulamasında ve
gelenekselleştirmesinde hukuka aykırılık var mıdır?
Prof. Dr. Ali ULUSOY- Ben şu andaki hukuki durumda bunun
mümkün olmayacağını düşünüyorum. Çünkü bizde genelde biliyorsunuz bu
tür kurumların görevleri kanunlarla sınırlı sayıda sayılıyor. Görevleri
şunlardır; A şu, B şu, vesaire gibi çok sınırlı sayıda görevler sayıldığı için
hem Anayasada sayılıyor biliyorsunuz, hem Anayasada kanunların verdiği
görevleri yapmak diye böyle bir ek imkan veriyor. Ama kanuna
baktığımızda, Danıştay Kanunu’na ve diğer kanunlara böyle bir görev
verilmediği için ve Danıştay’a verilen görevler de sayma yoluyla belirlendiği
için; Danıştay’ın kendiliğinden, kendine böyle bir fonksiyon veremeyeceğini
düşünüyorum hukuki açıdan.
86
Yrd. Doç. Dr. Çiğdem SEVER - Ombudsman işlevlerinin tanınması
Danıştay’ın yerindelik tartışmalarına daha fazla çekilmesine neden olmaz
mı? Danıştay’ın istişare vermek konusundaki pasif tutumu, bu tür bir
kaygıyla ilişkilendirilebilir mi?
Özellikle yasa yapımı sürecinde enformel katılım olanaklarında
Danıştay’ın ne gibi bir rolü olabilir?
Prof. Dr. Ali ULUSOY - Dediğim gibi ben Ombudsmanın
fonksiyonunun siyasi bir fonksiyon olduğunu düşünmediğim için siyasi
yerindelik anlamında bir sorun çıkmayacağını düşünüyorum Ombudsman
ile ilgili önerimde. Yasa yapım sürecinde enformal bir rolünün olabileceğini
düşünüyorum ama Danıştay’dan inisiyatif gelmesinin de bu sistemde çok
mümkün olmayacağını ama siyasi iktidardan yasa yapım süreciyle ilgili
Danıştay’dan bir yardım istenmesi durumunda, tabi ki bunun Danıştay
tarafından yerine getirilebileceğini düşünüyorum.
Yrd. Doç. Dr. Bayram ÖZBEY - Kamu Denetçiliğinden söz
ettiğinizden şunu sormak isterim: Kamu Denetçiliği Kurumunun şikayetleri
6 ay içinde sonuçlandıramaması dava açma süresinin yeniden işlemeye
başlaması bu kurumun etkinliğini zayıflatmayacak mıdır?
Prof. Dr. Ali ULUSOY - Bu konuda dediğim gibi Ombudsmana ilişkin
daha teknik bir soru olduğu için, zaman sıkıntısını göz önüne alarak bu
soruyu yanıtlamayacağım. Çünkü Ombudsmanın yetkileriyle ilgili daha
teknik bir konu.
Serpil ÇAKIN (Kamu Denetçisi) - Sayın Danıştay Başkanı’nın iş
yükünün fazlalığını ifade ettiği günümüzde, 2013 yılı itibariyle (29 Mart
2013 tarihi sonrası) 7638 başvuru olan Ombudsmanlık kurumunun
görevlerini Danıştay’ın yerine getirmesi mümkün müdür? İkinci bir husus,
Ombudsmanlık kurumunun vatandaşla ve idareyle birebir ilişki kurduğu ve
birçok şikayet tavsiyeye dönüşmeden uzlaşı ile çözdüğü bir ortamda da,
Danıştayın ilgili dairesinin aynı işlevi yapabileceğini düşünüyor musunuz?
87
Prof. Dr. Ali ULUSOY - Tabi burada bu öneri siyasi iktidar tarafından
da benimsenip kanunlaşırsa ki kanun da yetmiyor, dediğim gibi anayasa
değişikliği gerektiriyor. Ona göre tabi Danıştay’ın yeniden yapılanması
gerekecek. Ombudsmana ilişkin Danıştay’ın ayrı bir birim, ayrı bir daire, o
dairenin içinde kendine göre ayrı bir yapılandırma gerektirecek. Dolayısıyla
yeniden bir yapılandırma söz konusu olacağı için bu sorunun olmayacağını
düşünüyorum ben. Tekrar teşekkür ediyorum.
Hasan HATUN (Danıştay Tetkik Hakimi) - Yasama ve yürütme
organının danışmadan ısrarla kaçınması tutumu karşısında, ağır iş yükü
altında bulunan Danıştay’ın temyiz mercii olarak danışma fonksiyonunu
istemede, istekli ve ısrarcı olması gerekli midir? Saygılarımla.
Fethi ASLAN (Danıştay Üyesi) - Danıştayın danışma fonksiyonunun
etkin bir şekilde kullanılmasını istemede ısrarcı tutumunun altında yatan
sebeplerden birisi Danıştayın iş yükünün azaltılmasıdır. Özellikle
düzenleyici işlemlerin ya da ülke genelinde birçok kişiyi etkileyecek
işlemlerin tesisinden önce bu yol kullanılsa dava açma oranı düşecektir.
Fransa’da Danıştayın bu fonksiyonu etkin bir şekilde kullanılmaktadır. Altı
İdari dairesi bulunan Fransız Danıştayının yılda 1000’in üzerinde bir
başvuruyu sonuçlandırdığını biliyoruz.
Canan YAZILITAŞ - Danıştay’ın inceleme ve görüş bildirme
görevlerinin bağlayıcılığı yok. Peki ikisinin de bağlayıcılığının olmamasına
rağmen neden bazı görevler “inceleme” bazı görevler “görüş bildirme”
şeklindedir. Başkaca farkları var mıdır?
Fethi ASLAN - Burada Danıştayın verdiği inceleme veya görüş
bildirme kararlarının hukuki mahiyetine girmeyeceğim. Sunumuma
başlarken de söylemiştim. Elbette ki inceleme ve görüş bildirme
kararlarının hukuki sonuçları da farklıdır. İnceleme Danıştay içtihatlarına
göre düzenleme yetkisini de kapsadığı ve bağlayıcılığının olduğu
yönündedir. İncelemenin en bariz örneklerinden birisi tüzük
incelemeleridir. Danıştayca incelenen ve madde madde düzenlemesi
yapılan tüzük tasarısı Başbakanlıkça aynen yayımlanır. Doktrinde
incelemenin bağlayıcılığı konusunda değişik görüşler vardır. Görüş
bildirme, adındanda anlaşılacağı üzere bağlayıcılığı bulunmamaktadır.
88
Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Danıştay Kanunu md. 24’de, idari görüş
üzerine alınan kararlar aleyhine ilk derece mahkemesi olarak bakar. Bu
görüşe uygun yüzlerce karar olduğundan bu gerçekleşiyor mu, bu madde
nasıl uygulanıyor?
Fethi ASLAN - Danıştayın görüşü üzerine İdarenin yapmış olduğu
işlemlere karşı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi gereğince ilk derece
mahkemesi olarak Danıştayda dava açılması gerekiyor. Sanırım soru,
Danıştayın görüşüne uygun idare tarafından tesis edilen yüzlerce işlem
olduğu ancak bunların 24. madde kapsamında değerlendirilmediğinden
bahsediliyor. Tabi bu soruya dava dairesinde çalışmadığım için tatmin edici
bir cevap vermem çok mümkün değil, bunu ayrıca araştırmak gerekir.
Selçuk HONDU (Emekli Danıştay Üyesi) - Bir dönemde toplumda
gelişip yaygınlaşan sosyal bir problem ortaya çıktığında, hukuki ve idari
tedbirler konusunda resen Danıştay idari dairesince inceleme yapılıp
tekliflerin idareye sunulması mümkün ve faydalı olabilir mi? Fransız
Danıştay’ında ki durum.
Prof. Dr. Aydın GÜLAN - Teşekkür ederim, bana iki soru sorulmuş
efendim. Ben kısa cevap vereceğim. Tebliğimde de arz etmeye çalıştım.
Hukuk oluşumuna katkının önemli bir misyon olarak ele alınması ve
değerlendirilmesi gerekir diye düşünüyorum. Dolayısıyla Conseil D’etat’ın
uygulamasında da sanki böyle bir bilanço çıkarma adeta hesap verilebilirlik
yaklaşımı seziyorum. Çünkü yayınladıkları sene sonu verilerinde hem
kendilerine sorulan görüşlere ilişkin sayıları veriyorlar, hem de zaman
meselesini önemi dolayısıyla ayrıca ortaya koymaya çalışıyorlar:
Sorulanlardan ne kadarını, hangi sürede tamamladıklarını gösteriyorlar.
Mesela 2012 yılına ilişkin olarak bir aydan kısa sürede incelenenler
başvuruların %76’sı, iki ayın sonunda ise sorulanların cevaplandırılması
oranında %98’i bulmuş oluyor. Demek ki aynı zamanda bir etkililik ispatı
yapılmaya çalışılıyor. Bu çerçevede soru ve cevapları birleştirerek cevap
vermek gerekirse Sayın İlhan HANAĞASI’NIN sorduğu hususu da bu
kapsamda ele almak gerekir. En son örneğini af kanunu dolayısıyla
hatırlıyorum. Danıştay Birinci Dairesinin verdiği görüşe, Danıştay Sekizinci
Dairesi farklı yaklaştı. Esasında görüşün anlamı da biraz böyle, hukukun
89
oluşumuna katkıda bulunabilecek düşünceler ortaya koymak. Sonra
uyuşmazlık çıktığında yargılama aşamasında farklı kanaatin ağırlık
kazanması da mümkün. Zaten “görüş”ün varlık sebebi ve işlevi zaten
bağlayıcı olması değil, hukuki altyapı oluşturulurken bir zenginlik
sağlaması. Buna ihtiyaç var ve bunun da yollarının aranması lazım. Bu
açıdan Sayın Selçuk HONDU Bey’in sorusunun içinde barındırdığı cevapta
sosyal bir problem geliştiğinde bunu tespit ederek res’en idari yargının bir
inceleme yaparak hukuki açıdan tekliflerini idareye sunması mümkün ve
faydalı olabilir. Conseil D’Etat’ın kendiliğinden yaptığı, durumdan vazife
çıkarttığı hususunda zaten bu yönde, çözümü özel bir zorluk arzeden
konuların hukuki boyutu açısından olduğunu düşünüyorum. C.E. nın
raporları gerçekten çok önemli ve ele aldığı konular dolayısıyla da verilen
önemi, o konuya ilişkin katkıları, besleyici verileri gündeme getirme
şeklinde bir işlevi de var.
Konuşulanlar dolayısıyla bir hususa işaret etmek istiyorum. Ben
idare hayatına acaba biraz farklı bakıyorum. Çizilen tabloda haklı
örneklerden da yola çıkılarak hep yargı kararına karşı dolanan, hukuka
uymak istemeyen, çıkış yolları arayan bir bürokrasi görünümü ağır basıyor.
Görüş isterken, aslında kendi yapmak istediği “hukuktan kaçınma” amacına
katkı sağlayacak çıkış yolları arayan ve böyle görüşler gelmeyince de artık
görüş sorma yoluna gitmeyen bir idare yapısı. Elbette bu yönü de
muhtemelen vardır. Ama tablonun farklı yönlerini de görmek lazım. Yani
böyle siyasi amacına ulaşmak için görüş isteyen bürokratlar yanında, benim
gözlemlediğim gerçekten birşeyler yapmaya çalışan insanlar ama hukuki
yollarını bilemeyen, bulamayan “kamu yararı” odaklı bir kültürü
sürdürmeye çalışan idare boyutu da var. Hem yargıda hem idarede
meslekleri konusunda ilgili ve ülkeye faydalı olmaya çalışan çok sayıda
insan idare hukuku alanında hareketsizlik ve bilgi eksikliği sebebiyle eksiklik
hissediyorlar. Görüş sormak ihtiyacını, bilgi eksikliğinden, mahcup
olmaktan, zayıflık sayılmasından çekinerek dile getirmeyenler şeklinde
görüyorum veya görmek istiyorum. Sanki bürokratlar, ortaya çıkacak
görüşün içerdiği kavramları, kendi değerlendirme bilgi dağarcıklarının eksik
olabileceğinden korkuyor olabilirler. Yoksa kötü niyetli ve ancak kendisine
destek olacak bir görüş dışında, herhangi bir görüşle karşılaşmamak
isteyen idare olarak değerlendirmek istemiyorum. Yani sorun bu alandaki
hareketsizlikten ve hukukla olan temas noktasının azlığından kaynaklanan
90
bir durum kanımca. Bu alanda hep temas ve mesafe sorununun olduğunu
düşünüyorum.
Eskiden bu temas daha yoğundu. Salonda görmekten çok mutlu
olduğum bu alanda çok katkıda bulunan emekli üyeler var. Yılmaz ÇİMEN
beyefendi, asistanlığım sırasında görüşlerini alırdık, daire görüşlerini
hakkında değerlendirme yapılması isterdi. Selçuk HONDU beyefendinin
tecrübelerinin izlerini taşıyan makalelerini hala kullanıyoruz.. Orhun YET
beyefendi keza öyle, dikkat çekici karşı oyları hukuki müesseselerin
değerlendirilmesinde önem taşırdı.. Şimdi yine akademik çalışmalar yapan
yüksek hakimler dolayısıyla bu alanda temas noktalarını geliştirmeye
ihtiyaç var. O yüzden de Anayasada yazsa da, artık kullanılmayan ve zaman
boyutuyla kullanılmaması da tevsik edilmiş görevleri veya benzerlerinin
idari yargının bir özelliği olarak başka şekillerde ortaya çıkmasını sağlamak
gerekiyor. Dolayısıyla başka temas noktaları kurmak ve bu alanda yayınlar
yaparak, belki Conseil D’etat’ın yaptıklarını değerlendirerek, aynısını
yapmak değil, fakat özelliği korur ve geliştirir şekilde başka yollar geliştirme
konusunu değerlendirmek lazım. Bazen de sorun ve çözümün farklı
alanlardan katkılara açık olduğunu düşünüyorum. İdari yargının iş yükünün
azalması bakımından son dönemde ortaya çıkan Kamu Denetçiliği yanında,
idari yargıdan “hukuki gerekler” konusunda çeşitli biçimlerde beslenen
idarenin daha az ihtilaf çıkaracak işlemler yapmak dolayısıyla da bir katkısı
olabileceğini ummak gerekiyor. Bakarsınız gerçekleşir ve iş yükü altında
ezilmeyen, dolayısıyla aynı zamanda bilgi boyutuyla hukuki gelişmeleri
izlemek, hukukun oluşumuna katkıda bulunmak hususunda yeterli vakte
sahip bir yargılama teşkilatının oluşumunda, hukuka üstünlüğüne inanan
ve gerekleri konusunda arayış içinde bulunan bir idare kültürünün
yaygınlaşmasında bu temas noktasının katkıda bulunabileceğini
düşünüyorum. Teşekkür ederim.
Kırdar ÖZSOYLU - Evet değerli konuklar bu etaptaki sempozyumda
Danıştay’ımızda geri planda kalan inceleme, danışma, görev ve yetkilerini
yakından mercek altına almaya, bu konudaki istekleri, yetersizlikleri, olması
gerekenleri vurgulamaya çalıştık. Umarım yararlı olmuştur. Hem katkıları
için sayın konuşmacılara hem de siz değerli katılımcılara teşekkür
ediyorum. Saygılar sunuyorum.
91
92
İKİNCİ
OTURUM
İkinci Oturum Açış Konuşması
Asuman YET
İKİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI
Asuman YET
Sayın Başkanım, sayın konuklar, hoş geldiniz.
Öğleden sonraki oturumumuz, çok yeni bir müessese ile ilgili.
Yargılamanın hızlı işlemesi yani hak arayanların davalarının sürüncemede
kalmasına karşı korunması yalnız ülkemizde değil, diğer bütün ilkelerde de
bir sorun olarak gündemde. Davaların kısa sürede sonuçlanması, yargının
etkinliğinin önemli bir ölçütü. Bu hakkın karşılığı Anayasamızda hak arama
özgürlüğü ve davaların en az giderle ve mümkün olan süratle
sonuçlandırılması ifadeleri ile yer bulmuş durumda. Ancak ülkemizin bu
konuda parlak bir durumda bulunmadığı da bir gerçek. TBMM Başkanlığına
gönderilmiş bulunan tasarıda yargının hızlandırılması amacıyla grup dava
ve ivedi yargılama gibi iki yeni yargılama usulüne yer verildiğini biliyoruz.
İdari yargıda uzun yıllar görev yapmış biri olarak, yeni ihdas edilen her
konu beni hem heyecanlandırır, hem de düşündürür. Bölge idare
mahkemelerinin kuruluşu ve yürütmeyi durdurma kararlarına itiraz
müessesesinin getirilmesinde de aynı heyecan ve endişeyi hep yaşadım.
Zaman içinde uygulamalar artısıyla eksisiyle pek çok yenilikler getirdi.
Şimdi de yargılamanın hızlandırılmasına yönelik çözümler aranırken
yargılamanın bağımsız, tarafsız, adil, nitelikli ve etkili sonuçlanması
unsurları göz ardı ediliyor mu? İvedi yargılama hangi davalar bakımından
uygulanmalıdır? Temel insan haklarına ilişkin davalarda uygulanması daha
mı amaca uygun olur? Grup ya da pilot dava tespitinde esas alınacak
kriterler uygulamada nasıl belirlenecektir, soruları zihnimde gidip
gelmekte. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer verilen, yargılamanın
makul sürede sonuçlanması kriteri kadar hakkaniyete uygun yargılama
unsuru 6’ıncı madde hükmünün özünü oluşturmakta ve dava olgusunun
tüm aşamalarını kapsamaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
içtihatları da eğer bir dava olgusal ya da hukuksal sorunlar bakımından özel
bir karmaşıklık gösteriyorsa, nispeten daha uzun bir dava sürecini meşru
görebilmekte, adaletin doğru bir biçimde gerçekleşmesi ile uyumlu ise
yargılamanın hızlı yürümesini gerekli bulmaktadır. Bu nedenle yargının

Danıştay Onbirinci Daire Başkanı
95
İkinci Oturum Açış Konuşması
Asuman YET
hızlandırılması amacıyla düzenlemeler yapılırken, gözden kaçırılmaması
gereken en önemli hususun, yeni getirilen düzenlemelerin sadece
yargılamanın hızlandırılması değil, adaletin hızlı sağlanmasına yönelik
içerikte olması gerekliliği kanımca tüm hukukçuların ortak düşüncesidir.
Evet, oturumun ilk konuşmasını Sayın Dr. Şener DALYAN
yapacaklar. Kendisi, Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanı. Hakimliği
ve akademik kimliği yanında, yurt içi ve yurt dışındaki pek çok idari görevi
sebebiyle, evrensel hukuk uygulamalarının da içinde bulunan
konuşmacımızın, yargının hızlandırılması amacı çerçevesinde getirilen yeni
düzenlemelere her iki yönden bakabilecek kişi olarak düşüncelerini
dinlemek, konumuza ayrıca katkı sağlayacaktır diye düşünüyorum.
Buyurun Sayın DALYAN, süreniz 30 dakika.
96
Danıştay İdari Yargı Günü Sempozyumu : 146. Yıl
AİHM İçtihatlarında Türk İdari Yargı Uygulamaları
Dr. Şener DALYAN
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHATLARINDA TÜRK İDARİ
YARGI UYGULAMALARI
Dr. Şener DALYAN*
Teşekkür ediyorum Sayın Başkanım.
Öncelikle bu sempozyuma davet edilmekten ve Adalet Bakanlığı
adına konuşma yapmaktan dolayı onur duyduğumu belirterek sözlerime
başlamak istiyorum. Benim sunum konum, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi İçtihatlarında Türk idari yargı uygulamaları. Aslında oturumun
genel başlığıyla belirli ölçüde ilgisi olsa da biraz konunun dışına çıkacağım.
O da zannediyorum, Danıştay’ın en üst düzeyde konuya verdiği önemden
dolayı. Benden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki, ülkemizin
görünümüne ilişkin istatistiklerin analiz edilmesi ve sorunlu alanların
katılımcılarla paylaşılması istendi. Bende bu isteme uygun olarak
sunumumu hazırladım. İzninizle başlamak istiyorum.
Sunumum esasen iki ana bölümden oluşuyor. Temel olarak
ülkemizin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Konseyindeki
görünümü ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye’deki idari yargı
uygulamaları ile ilgili içtihatları ve son dönemde bu alanda kaydedilen
gelişmeler üzerinde duracağım. Fakat bu ana konulara geçmeden önce çok
kısa İnsan Hakları Daire Başkanlığının kuruluşu hakkında bilgi vermek
istiyorum. 3 Haziran 2011 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla İnsan Hakları
Daire Başkanlığı Adalet Bakanlığı bünyesinde kuruldu. 26 Ağustos 2011
tarih ve 650 sayılı KHK ile de yasal statüye kavuşmuş oldu. 14 Kasım 2011
tarihinde Adalet Bakanlığı ile Dışişleri Bakanlığı arasında imzalanan
protokol gereği de 1 Mart 2012 den itibaren görevlerinin icrasına fiilen
başlamış oldu. Görevlerine baktığımızda, Avrupa İnsan Hakları
*
Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanı
97
Dr. Şener DALYAN
Mahkemesine ülkemiz aleyhine yapılan başvurularda, hükümet
savunmalarının hazırlanması en önemli görevlerinden bir tanesi. İnsan
Hakları Daire Başkanlığı sadece dış politikayı ilgilendirenler dışındaki
hükümet savunmalarını hazırlıyor. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
tarafından verilen ihlal kararlarının icrası ve insan hakları ihlallerinin
ortadan kaldırılmasına yönelik çalışmalar yapmak diğer bir görevi. İnsan
Hakları Daire Başkanlığının kurulması ile birlikte, Türkiye’de ilk kez Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi önündeki hükümet savunmalarının
hazırlanmasından ve kararların icrasının takibinden sorumlu, yasayla
görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş bir birim kurulmuş oldu. Bundan önceki
dönemde bu görev Dışişleri Bakanlığı tarafından bir Başbakanlık
genelgesine istinaden yapılmaktaydı. Diğer bir görevimiz, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi kararlarının tercümesi ve yayınlanması. Bu vesile ile
işleyişi bilen meslektaşlarımız vardır; ancak İnsan Hakları Daire
Başkanlığının kanun gereği Türkiye hakkında verilen tüm kararları ve diğer
ülkelerle ilgili verilen önemli ve içtihat niteliğindeki kararları tercüme
etmek görevi var. Adalet Bakanlığının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Sekretaryası ile yaptığı işbirliği sonucu olarak da, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin HUDOC veri tabanını, Türkçe ara yüz üzerinden
kullanıcıların istifadesine sunduk. Kasım 2013’den beri bu veri tabanı
üzerinden Türkçeye çevrilmiş kararlara uygulamacılar ulaşabilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin tebliğ ettiği bireysel başvurularda, Adalet Bakanlığı
adına görüşleri de İnsan Hakları Daire Başkanlığı hazırlamaktadır.
Evet, izninizle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Konseyi
önünde ülkemizin görünümünden bahsetmek istiyorum. Bol grafik ve
istatistiklerden oluşan bir sunum hazırladım. Öğle yemeğinden sonraki ilk
konuşmacı olmam sebebiyle, bu dezavantajlı durumu biraz avantaja
çevirmek istedim. 2013 yıl sonu itibari ile ülkemiz aleyhine verilen ihlal
karar sayısı 2639. Ne yazık ki ülkemiz ihlal karar sayısı bakımından 47 ülke
arasında ilk sırada yer alıyor. Türkiye’yi 1721 kararla İtalya ve 1381 kararla
Rusya izliyor. Bu zamana kadar verilen ihlal bulunmayan karar sayısı ise
sadece 62. 1959 ve 2013 yılları arasında, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi maddelerine göre ihlal sıralamasına baktığımızda, en önemli
98
Dr. Şener DALYAN
ihlal alanını 770 karar sayısı ile adil yargılanma hakkı oluşturuyor. Buraya
yargılamanın uzunluğuna ilişkin 563 karar ve yine kararların icra
edilmemesine ilişkin 60 kararı da eklediğimizde bu rakam çok daha
büyüyor. İkinci sırada mülkiyet hakkı ihlalleri var. Üçüncü sırada özgürlük
ve güvenlik hakkı ihlalleri geliyor ve kötü muamele yasağı, etkin yasa
yollarına ulaşım şeklinde ihlal sıralamaları devam ediyor. Bir önceki slaytta
toplam ihlal karar sayısını vermiştim, ilk sıradaydı. 2013 yılında verilen ihlal
karar sayısında ise ülkemiz 118 kararla Rusya’dan sonra ikinci sırada yer
alıyor. 2013 yılında Türkiye hakkında verilen ihlal kararlarının konularına
göre dağılımına baktığımızda ise; birkaç slayt önceki slaytta belirttiğimiz o
toplam ihlal sayılarından farklı olarak, özgürlük ve güvenlik hakkının ilk
sırada, yargılamanın uzunluğunun ikinci sırada, etkin soruşturma yokluğu,
kötü muamele yasağı, yine 2’inci maddeden kaynaklı etkin soruşturma
yokluğu gibi konuların ön plana çıktığını görüyoruz. Yaşam hakkı ihlali yine
11 kararla ön sıralarda yer alıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yoğun iş
yükü altında, ağır nitelikteki ihlal dosyalarına uzun süre bakamamasından
dolayı, bir politika değişikliğine gitti. Öncelik politikası izliyor ve mahkeme
ikinci madde, yaşam hakkı, işte kötü muamele yasağı, özgürlük ve güvenlik
hakkı ve sekizinci madde, özel hayat ve aile hayatına saygıya ilişkin
başvurular öncelikli inceleme kararı aldı ve son dönemde hükümetlere bu
alandaki başvurulara öncelikli olarak tebliğ ediyor ve karar veriyor.
Yıllara göre ihlal sayılarına baktığımızda; Türkiye hakkında verilen
ihlal sayısı, şekildeki grafikte göreceğiniz üzere, 2009’daki 341 sayısı ile en
tepe noktaya ulaşmış ve izleyen yıllarda da bu ihlal sayılarında düşüş
gözleniyor. Burada tabi parantez içinde şunu da söylemeden
geçemeyeceğim. Bu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sekretaryasının biraz
da performansıyla da alakalı bir durum. Yani bu özeleştiriyi de yapmamız
gerekiyor. Derdest başvuru sayılarına baktığımızda, Türkiye yıllardır Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi önünde derdest başvuru yükünü en fazla taşıyan,
en fazla derdest başvuru yüküne sahip olan ülkeler arasında sayıldı ve hep
Rusya’dan sonra ikinci ülke olarak anılır hale geldi. 31 Aralık 2012 tarihi
itibari ile 16900 başvuru sayısı ile Rusya’dan sonra ikinci sıradaydı. 31
Aralık 2013’de beşinciliğe gerilediğini görüyoruz. Yine Rusya ilk sırada
99
Dr. Şener DALYAN
İtalya, Ukrayna, Sırbistan 11250 başvuruyla dördüncü sıradaydı. Türkiye
10950 başvuruyla beşinci sıraya geriledi. 30 Nisan 2014’e geldiğimizde ise
Sırbistan’ın gerilere düştüğünü görüyoruz. 5100 dosya ile yedinci sıraya
altıncı sıraya geldi ve Türkiye dördüncü sırada bulunuyor. Sırbistan’ın ne
oldu da birden bu kadar dosyası azaldı? Orada işte Anayasa Mahkemesinin
bir içtihat değişikliğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire
tarafından kabul edilmesi bu sonucu doğurdu. Eski Sovyet ordusunda
görev yapan askerlerin özlük haklarından kaynaklı ayrımcılık iddialarına
ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi tarafından geliştirilen içtihadı, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinin Büyük Dairesi kabul etti. Ve bir kararla kabul
edilmezlik kararı vererek bu başvuruları Sırbistan iç hukuk sistemine
yönlendirdi. Bireysel başvurunun etkisini yıllara göre AİHM’e yapılan
başvurunun
sayısındaki
değişimden
hareketle
bir
yandan
değerlendirilebilir. AİHM’e Türkiye aleyhine yapılan başvuru sayısı 2011
yılında 8668 iken, 2012’de bu rakam 9098’e yükselmiş, 2013’te ise 2000
civarında olmuştur. İlk dört ayda aldığımız rakam ise 513. Yani 9 Mayıs
2014 tarihi itibari ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Türkiye aleyhine
yapılan başvuru sayısı 513. 2013’de biraz yüksek gibi gözüküyor, ancak 13
Eylül 2012 tarihi itibari ile iç hukuk yolu tamamlanmış olan başvurularda
kişilerin halen altı aylık süresi bitmediği için rakam biraz fazla. 2014 yılında
1000 civarı bir rakamın olacağını tahmin ediyoruz. Bu 513 başvurunun da
bir kısmının tek hakim ile reddedildiğini biliyoruz. Diğer bir ölçü de,
ülkelerin sıralamasında nüfusa oranla her on bin kişiye düşen başvuru
sayısı. Burada 2013 yılındaki giden başvuru sayısındaki düşüşten kaynaklı
olarak Türkiye’de her 10000 kişiye düşen başvuru sayısı 0,47. 30’uncu
sıradayız 47 ülke arasında. Bu rakam geçen yıl 1.22 idi ve 15’inci
sıralardaydık. Şu anda başvuru sayısının azalmasına bağlı olarak da,
Türkiye’den giden 10000 kişiye düşen başvuru sayısında da görüleceği
üzere ciddi bir azalma söz konusu. Bu grafikte de ülkelere göre 2012
yılsonu itibariyle icra edilmeyi bekleyen karar sayılarını görüyorsunuz. 2012
yılsonu itibari ile 2521 ihlal kararı çıkmıştı Türkiye hakkında ve 1857 tanesi
icra edilmeyi bekliyordu.
100
Dr. Şener DALYAN
Peki kararların icrası denince bundan ne anlıyoruz? Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi bir ihlal kararı verdiğinde, bu ihlal kararı Avrupa
Konseyi Bakanlar Komitesince her bir ihlal kararının gereklerinin yerine
getirilip getirilmediği denetleniyor, buna ilişkin ülkelerin rapor vermesi
isteniyor ve bu raporları da Adalet Bakanlığı adına İnsan Hakları Daire
Başkanlığı veriyor kurulduğundan beri. Bu sayıda da 2013 yılında bir düşme
var. 1724 rakamını görüyorsunuz. Ekrandaki 2639 ihlal sayısı da 2013
yılsonu itibari ile ve bunlardan 1724 tanesi halen icra edilmeyi bekliyor. Bu
gerçekten çok yüksek bir rakam. İcra edilmeyi bekleyen karar bakımından
da 2013 yılsonu itibarıyla üçüncü sıradayız. Şunu söyleyebilirim ki, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi kararlarındaki tazminat miktarları gecikmeksizin
zamanında Türkiye tarafından ödeniyor. Burada bir problem yok. Fakat
kararın icrasının denetim sürecinin kapatılabilmesi için, Bakanlar
Komitesinde ihlale neden olan yapısal sorunu çözmeniz gerekiyor. Bu
yapısal sorun bazen yasal değişiklik yapılmak suretiyle giderilebildiği gibi,
bazen hem yasa değişikliği, hem de bu yasa değişikliğinin uygulamaya
etkisinin izlenmesi gerekiyor. Yani içtihatlarla, bu yasal değişikliğin Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına uygun olarak uygulamaya
yerleştiğini göstermemiz gerekiyor. Rakamın biraz yüksek olmasının bir
sebebi de Bakanlar Komitesinin çalışma prensipleri. Gerçekten çok ciddi bir
iş yükü var orada da ve rapor ettiğiniz gelişmelerin hemen rakamlara
yansıması mümkün olmayabiliyor.
Şimdi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki genel
görünümümüzü işledikten sonra spesifik konulara ben dikkatinizi çekmek
istiyorum. Özellikle idari yargı alanında bu zamana kadar ihlal aldığımız
sorunlu alanlar nelerdi ve hangi gelişmeler kaydedildi bu süreç içerisinde?
Tabii ki Sayın Başkanımızın da konuşmasında ifade ettiği gibi önemli bir
sorun uzun yargılama sorunu. Uzun yargılama nedeniyle bu zamana kadar
Türkiye hakkında 563 ihlal kararı verildiğini söylemiştik. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi Türkiye’deki uzun yargılama sorununun hem hukuk,
hem ceza, kadastro ve iş mahkemeleri yanında idari yargıda da sistematik
bir sorun olduğunu tespit etti. Daneshpayeh Türkiye kararında bu sorunu
ortaya koydu. Daha sonra çok yakın tarihte verdiği 20 Mart 2012 tarihli bir
101
Dr. Şener DALYAN
pilot kararında da, Türkiye’deki gelişmeleri kaydetmekle beraber, yapısal
sorunların halen devam ettiğini ifade etti ve Türkiye’den bu sorunları
çözmek ve bu başvuruları sonuçlandırmak için bir iç hukuk yolu kurmasını
istemişti. Uzun yargılama sadece adil yargılanma hakkının ihlali değil,
yerine göre soruşturmaların etkinliği bakımından 2’inci ve 3’üncü
maddenin de veya 8’inci maddenin yerine göre ihlali sonucunu
doğurabilmekte.
Diğer bir sistematik sorunumuz, bu alanda uzun yargılama
şikayetlerinin götürülebileceği etkin bir iç hukuk yolunun olmamasıydı.
Uzun süredir ben bu savunmaları yazılma sürecine Adalet Bakanlığının,
Dışişleri Bakanlığını desteklediği dönemlerde de bir şekilde dahil oldum. Ve
bu süreçte biz hep idari yargının aslında başvurulması gereken bir iç hukuk
yolu olduğunu Hükümet tarafı olarak ileri sürdük, fakat bu etkin bir iç
hukuk yolu olarak kabul edilmedi. Çünkü tazminat verildiğini gösteren
örnek kararlar sunamadık. Dolayısıyla iki iç hukuk yolu oluştu son dönemde
Türkiye’de. Biri özel nitelikli iç hukuk yolu olarak tazminat komisyonu, 14
Kasım 2012 tarihinde Adalet Bakanlığının niyet mektubuyla başlayan
süreçte, Ümmühan Kaplan Kararının sonucu olarak bir iç hukuk tazminat
komisyonu kurulması kararlaştırıldı. Bu tazminat komisyonu 23 Eylül 2012
tarihi itibariyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin önünde bekleyen uzun
yargılama ve ulusal mahkeme kararlarının icrasından kaynaklı sorunları
çözüme kavuşturmak üzere kuruldu. Bu yol sadece Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi önünde derdest olan başvuruları sonuçlandırmak için
kurulmuştu. Yani sınırlı bir yetkiye sahip. Komisyona bu zamana kadar
toplam müracaat sayısı 5415. Komisyon bunlardan 4040’ını sonuca
bağladı. 20 Şubat 2013 tarihinden beri çalışıyor. Bu başvurulardan
1664’ünü kabul etti, 700’ünü reddetti. Az önce AİHM tarafından uzun
yargılama şikayeti nedeniyle verilen ihlal sayısı olarak 563 rakamını
vermiştik. Bunların ne kadarı idari yargıya, ne kadarı adli yargıya, ceza
yargılaması ile hukuk yargılamasına ilişkin olduğuna dair elimizde bir veri
yok. Ancak Tazminat komisyonu kararlarına baktığımızda bu komisyonun
tazminata hükmettiği kararların, 1160 tanesinin hukuk yargılamasına
ilişkin, 420’sinin ceza yargılamasına, 84’ünün de idari yargıya ilişkin olduğu
102
Dr. Şener DALYAN
görülmektedir. Sözleşmenin 13’üncü maddesi anlamında Türkiye’de
kurulan diğer bir iç hukuk yolu da Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru
yolu. Anayasa Mahkemesi uzun yargılama ile ilgili olarak başvurularda belli
sayıda bu zamana kadar ihlal kararı verdi. Kararlarında hükmettiği tazminat
miktarları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarıyla gördüğümüz
kadarıyla uyumlu. Önemli olan nokta burada Anayasa Mahkemesinin 23
Eylül 2012 tarihinden sonra devam eden yargılamalarda tazminata
hükmederken acaba 23 Eylül’den önceki süreci de dikkate alacak mı
almayacak mı noktasındaydı. Çünkü kanunda bu noktada bir açıklık yok.
Anayasa Mahkemesi tercihini 23 Eylül 2012 tarihinden önce geçen süreyi
de dikkate alarak tazminata hükmetti ve iç hukuk yolu bu anlamda etkin bir
şekilde Türkiye’de kuruldu diyebiliriz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
önünde, uzun yargılamadan giden başvuru sayısı artık yok denecek kadar
az kaldı diye düşünüyoruz ve Anayasa Mahkemesinin içtihatları bu yönde
devam ederse artık uzun yargılama konusunun Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin denetiminden çıktığını da rahatlıkla söyleyebiliriz.
Diğer bir sorunlu alanımız, Danıştay savcısının görüşünün tebliğ
edilmemesi hususuydu. 27 Kasım 2007 tarihli Meral-Türkiye kararı var.
Burada AİHM başvurucuların Danıştay savcısının görüşlerine karşı yazılı
cevap vermesinin imkansız oluşu ve Danıştay savcısının görüşlerinin
niteliğini dikkate alarak çekişmeli yargı ve silahların eşitliği prensibinin ihlal
edildiğine karar verdi. Üçüncü yargı reformu paketiyle bu sorun artık
çözüldü diyebiliriz. Danıştay savcılarının rolünün sınırlandırılmasıyla ve
tebliğnamelerin tebliğine ilişkin kanun değişikliğiyle bu sorun artık çözüldü
diyebiliriz. Halihazırda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde bu şekilde
yapılmış 100 civarı derdest başvuru var. 3 Nisan 2012 tarihinde Portekiz
Profesyonel Futbol Ligi dosyasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir
kabul edilmezlik kararı verdi. Orada da benzer bir sorun vardı. Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi bu kararında Portekiz Yüksek İdare Mahkemesi
Savcısının o dosyada verdiği tebliğnamenin kısa ve matbu içerikli olmasını
göz önüne aldı ve başvuranın bu kararın kendisine tebliğ edilmemesiyle ne
gibi argümanları ileriye sürmekten mahrum kaldığına dair iddiasını
ispatlayamadığını ileri sürerek ve 14 no’lu protokolle kabul edilen önemsiz
103
Dr. Şener DALYAN
zarar kriterini uyguladı ve dosyayı kabul edilemez buldu. Biz de benzer bir
savunma yaptık. Tabi Portekiz’de aynı şekilde kanun değişikliği yapmıştı.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu şekilde karar vermesinde o da tabii
en büyük etkenlerden bir tanesiydi. Bu duruma benzer 100 dosyada biz de
Portekiz kararı ile bağlantılı olarak savunma yaptık. Bu başvurular Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinin karar vermesini bekliyoruz. İmar planlarının
uygulamaya alınmaması kaynaklı başvurular, diğer bir sorunlu alanımız.
Bilindiği üzere idarenin imar planı yapması ama peşinden çeşitli
gerekçelerle imar planı gereği kamulaştırılması gereken yerleri
kamulaştırmaması ya da takasa tabi tutmaması nedeniyle, bu
taşınmazların malikleri yıllara yayılan bir çaresizlik içinde, taşınmazın
üzerinde bir tasarrufta bulunamamakta ve mağdur olmaktaydı. İşte bu
şekilde taşınmazın üzerinde tasarrufta bulunamayan vatandaşlar
tarafından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine çok sayıda yapılmış başvuru
bulunmaktadır. 11 Ocak 2011 tarihli Hakan ARI/Türkiye kararı bu konuda
verilmiş öncü kararlardan birisidir ve bundan sonra da verilmiş çok sayıda
karar bulunuyor. Bu kararlardan sonra Yargıtay yaklaşım değişimine gitti ve
bu tarz davalarda dava yoluyla kamulaştırma hükümleri uyarınca tazminat
istenmesine, Yargıtay’ın Hukuk Genel Kurulu 15 Ekim 2012 tarihli kararıyla
karar verdi. O arada bildiğiniz üzere görev uyuşmazlığı doğdu ve
Uyuşmazlık Mahkemesince 6 Nisan 2012 tarihinde idari yargının görevli
olduğuna karar verildi. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararları ile
6’ncı Dairenin kararlarına baktığımızda bunların Yargıtay ve Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla uyumlu olduğunu söyleyebiliriz.
Dolayısıyla bu şekilde, bu alanda da Türkiye’de etkin bir iç hukuk yolu
olduğunu ifade edebiliriz. Yine bu konularda da Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesine yapılmış 100 civarında derdest başvurunun olduğunu
biliyoruz. Bunlarla ilgili de Yargıtay’ın orman davalarındaki yaklaşımı gibi
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin benzer bir yaklaşımla derdest
başvuruları reddetmesini bekliyoruz.
Sendikal faaliyetlere katılım sebebiyle yaptırım uygulanması diğer
bir sorunlu alanımız ve geçmişte kalan sorunlarımızdan biri diyebiliriz.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye’den giden bu nitelikteki
104
Dr. Şener DALYAN
başvurularda, kamu görevlilerinin sendikal faaliyetlere katılmaları
sebebiyle disiplin cezasına çarptırılmasının, her ne kadar bu cezalar düşük
olsa da üyelerinin çıkarlarını savunmak amacıyla eylemlere veya grev gibi
sendikal faaliyetlere katılan sendika üyeleri ve diğer kişiler açısından
caydırıcı nitelik taşıdığı ve demokratik toplumda gerekli olmadığını
değerlendirdi. Bu konuda verilmiş öncü karar, 27 Mart 2007 tarihli
Karaçay/Türkiye kararıdır. Bundan sonraki süreçte bizim bulabildiğimiz
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14 Nisan 2011 tarihli bir kararı var.
Ve bu kararda da İdari Dava Daireleri Kurulu, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin konuya ilişkin temel prensiplerini hatırlatarak Anayasa’nın
90. maddesini de dikkate alarak, sendika üyesi veya yöneticisi olan
ilgililerin sendikal faaliyetler nedeniyle görev yeri değişikliğinin, sendikal
faaliyetlerini yürütme özgürlüğüne bir müdahale olduğunu belirtmiştir.
Kurul ayrıca yasal bir sendikaya üye olan ilgililerin görev yerlerinin
değiştirilmesine ilişkin işlemlerin, demokratik toplum gereklerine uygun
olmadığını kabul etmiş ve ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Yine
22 Mayıs 2013 tarihinde de, İdari Dava Daireleri Kurulunun aynı yönde
verilmiş bir kararı bulunmaktadır. Dolayısıyla bu sorunun da Türkiye’de bu
anlamda çözüldüğünü ifade edebiliriz. Bunların hep Sözleşmenin temelinde
olan ikincillik ilkesinin gereğinin, Türkiye tarafından yerine getirilmesinin
bir görünümü olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü bir hak ihlali iddiası
olduğunda, öncelikle o ihlalin iç hukukta ulusal mahkemelerce giderilmesi
gerekir. Sözleşmenin temel prensibi olan ikincillik ilkesi bunu
gerektirmektedir. Dolayısıyla burada yargı makamlarının getirdiği
çözümlerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi içtihatlarının temelinde yatan bu ilkeye uygun nitelikte
olduğunu söyleyebiliriz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin önünde 256
derdest başvuru var. Bunların da aynı şekilde yakın zaman içerisinde
görüşülmesini bekliyoruz. Davalı idareye karşı sunulan bilgi ve belgelere
karşı cevap verme hakkı, davalı idareye karşı ara kararların, idarenin karşı
cevaplarının davacıya tebliğ edilmesi uygulamasında yeknesaklık
olmadığını görüyoruz. 19 Ekim 2006 tarihli Kök/Türkiye kararı bu konuda
verilmiş temel kararlardan bir tanesidir. Bu konu Danıştay temsilcilerinin
105
Dr. Şener DALYAN
de katıldığı, Kasım 2011 çalıştayında değerlendirdiğimiz bir konu olmuştu.
Burada varılan sonuç 2577 Sayılı Yasa’nın 27’inci maddesinde, sonradan
ibraz edilen belgeye ilişkin düzenlemeye yer verildiği noktasından
hareketle, sorunun uygulanmada çözülebileceği yönündeydi ve bu alanda
idari yargı hakimlerine yönelik farkındalık arttırıcı faaliyetler düzenlenmesi
gerektiğini değerlendiriyoruz. İdari yargıda ıslah imkanının olmaması diğer
bir sorunlu husustu. Okçu/Türkiye kararında Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi bu yapısal sorunu tespit etti ve nihayet 4’üncü Yargı paketiyle
de 2577 sayılı Kanun’un 16/4 maddesi değiştirilerek, nihai karar verilinceye
kadar davacıya ıslah suretiyle talep edilen tazminat miktarını arttırma
imkanı tanındı. Mevzuat değişikliği yoluyla buradaki sorun çözüme
kavuşturulmuş oldu.
Adli yardımın reddi ve mahkemeye erişim hakkının ihlal iddiaları,
burada öncü kararımız Mehmet ve Suna Yiğit/Türkiye kararı. Bundan sonra
da tabii Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş olduğu çok sayıda adli
ve idari yargıda, adli yardım talebinin uygulanmasına ilişkin kararlar var.
AİHM kararlarında sorunlu olarak tespit ettiği temel hususlar,
başvurucuların avukatla temsilinin başlı başına adli yardım talebinin reddi
sebebi sayılması, uygulamada fakirlik belgesine rağmen adli yardım
talebinin gerekçesiz reddi. Yine davacıların haklılığını kanıtlama
zorunluluğu, adli yardımdan faydalanmak için temel sorunlu alanlardı ve
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sonuç olarak; Türkiye’deki adli yardım
sisteminin, bireyleri keyfilikten koruyacak teminatları sağlamaktan uzak
olduğu sonucuna vardı. Kanun değişikliğinden önce İdari Dava Daireleri
Kurulu 11 Ekim 2012 tarihli kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
içtihatlarıyla uyumlu bir yaklaşım sergileyerek, bu konuda gözetilmesi
gereken ilkeleri belirtti. Ve son olarak 4’üncü yargı paketiyle adli yardım
sisteminde önemli değişiklikler yapılmış ve sistem Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi içtihatlarıyla uyumlu hale getirilmiştir diyebiliriz. Bunların
detaylarına girmiyorum.
106
Dr. Şener DALYAN
Masumiyet karinesinin ihlali ile ilgili hususlar sistematik bir sorun
değil, ancak verilmiş tek bir karar var, buna değinmek istiyorum.
Çelik/Türkiye kararı. Burada hakkında açılan ceza davası nedeniyle suç
işlediğini gösteren yeterli delil olduğu gerekçesiyle meslekten atılan bir
kamu görevlisinin ceza davasının, 4616 sayılı kanun gereği ertelenmiş
olmasına rağmen, tekrar mesleğe kabulü için yaptığı müracaatın, ilgili
idare ve idare mahkemesi tarafından ceza davasında verilen karara
dayanılarak reddi, Sözleşmenin 6/2 maddesinde düzenlenen masumiyet
karinesinin ihlali sayılmıştır.
İfade özgürlüğü ile ilgili davalar var. 3984 sayılı kanun gereğince,
Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından verilen yayın durdurma
cezalarına ilişkin. Bu alanda verilmiş Özgür Radyo’ya ilişken çok sayıda
kararı var. Burada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi temel olarak
yayınlarda şiddete teşvik ve nefret söyleminin olmadığına ve hükmedilen
yaptırımların orantısız olduğuna hükmetti. Kanun, 6112 sayılı kanunla
yürürlükten kaldırıldı. Yeni kanun uygulamasıyla ilgili verilmiş bir ihlal kararı
yok. Ancak bu yeni kanun uygulamasının da Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi içtihatları çerçevesinde uygulamasının takip edilmesi
gerektiğini düşünüyoruz.
Çok önemli olduğunu düşündüğüm bir konuyu, çok kısa efendim;
tam yargı davaları gibi ihmale dayanan bu dava grubunda Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi etkin iç hukuk yolunun ceza davasından ziyade, hukuk
ya da idari yargı dava yolu olduğunu belirtiyor. Ancak idari yargıda ağır
hizmet kusuru yaklaşımı ve daha önceki ıslah müessesesinin yokluğu, idari
yargı uygulamasının bu alanda etkinliğini sorgulatabilir nitelikte olduğuna
dair tahminlerimiz var. Verilmiş bir ihlal kararı yok. Fakat bu zamana kadar
Hükümete tebliğ edilmiş iki tane başvuru var. Ağır hizmet kusurunu
sorgulayan nitelikte başvurular bunlar. Fransa idari yargı yolunda ağır
hizmet kusurunun bulunmasını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
zamanında etkin olmadığı sonucunu çıkartmasına neden olduğunu ve
Fransız Danıştayının bu alanda içtihat değişikliğine gittiğini biliyoruz. Yine iç
hukuk yolunun ivedi olması önemli. Bu alanda tam yargı davalarının ve
107
Dr. Şener DALYAN
ihmal davalarının çabuk görülmemesinden kaynaklı olarak verilmiş 2’inci
madde ihlalleri var.
İdari Dava Daireleri Kurulunun oluşumuyla ilgili çok yakın tarihte
verilmiş bir karar var. Danıştay’ın ilgili dairesi üyelerinden üçünün, İdari
Dava Daireleri Kurulunun oluşumunda da yer alması ve bunlardan birinin
Danıştay Başkanvekili olarak İdari Dava Daireleri Kuruluna başkanlık
etmesinin tarafsızlığı zedelediği yönünde bir karar verdi. Yeni bir yaklaşım
geliştirdi ne olduğunu da tam anlayamadık. Üç üyenin katılımını mutlak
zorunlu kılan sebebin olmaması gibi muğlak bir yaklaşım sergiledi AİHM.
Bu karar henüz kesinleşmedi, ancak Büyük Daireye götürüp götürmeme
değerlendirmelerimiz halen devam ediyor.
Süremi aştığım için özür diliyor burada sunumuma son vermek
istiyorum. İlgiyle dinlediğiniz için teşekkür ederim.
108
İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama ve Grup Davaları
İDARİ YARGILAMA USÛLÜNDE İVEDİ YARGILAMA VE GRUP DAVALARI
Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR
I. İVEDİ YARGILAMA
A.GİRİŞ
İdari yargıda “adil yargılamanın sağlanması” kimi durumlarda
yargılamanın hızlı yapılmasını da gerektirebilir. Mevcut sistemde
yargılamanın hızlandırılmasını sağlayan kimi müesseseler olmakla birlikte
günümüzün değişen ve gelişen koşulları idari yargılamanın adil olmak
şartıyla kısa sürede sonuçlandırılmasını gerektirmektedir.
Ülkemiz idari yargısında ivedilik durumu taşıyan işlerin bir an önce
karara bağlanması gerektiğine dair muhtelif düzenlemeler bulunmaktadır.
Örneğin;
- Dosyaların incelenmesini düzenleyen hüküm olan 2577 s. İYUK
madde 20/5’te; (Değişik: 5/4/1990-3622/8 md.) Danıştay, bölge idare,
idare ve vergi mahkemelerinde dosyalar, bu Kanun ve diğer kanunlarda
belirtilen öncelik veya ivedilik durumları ile Danıştay için Başkanlar
Kurulunca; diğer mahkemeler için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca
konu itibariyle tespit edilip Resmi Gazete’ de ilan edilecek öncelikli işler göz
önünde bulundurulmak suretiyle geliş tarihlerine göre incelenir ve
tekemmül ettikleri sıra dahilinde bir karara bağlanır. Bunların dışında kalan
dosyalar ise tekemmül ettikleri sıraya göre ve tekemmül tarihinden
itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır, hükmü bulunmaktadır.
- Bağlantının Danıştay’ca incelenmesi; Madde 39/1’de; Danıştay’ın
dava konusu uyuşmazlığı incelemeye yetkili dairesi, bağlantılı dava
dosyalarını öncelikle ve ivedilikle inceler ve karar verir.
- İdari davalarda delillerin tespiti; Madde 58/3’te; Delillerin tespiti
istemi, ivedilikle karara bağlanır, hükmü bulunmaktadır.
İvedi durumun varlığı, teknik anlamıyla ivedi yargılama usulün de
var olduğu gelmemektedir. Gelişen toplumsal ve ekonomik süreçte anılan
hükümler kimi zaman yeterli olamamakta, idari yargının ve özellikle

Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi
([email protected])
109
Danıştay’ın artan iş yükü nedeniyle1 davaların kesinleşmesi uzun
sürebilmektedir. Öte yandan AİHM’nin ülkemizdeki idari uyuşmazlıklarla
ilgili verdiği pek çok karar da bulunmaktadır. Örneğin AİHM’nin
Büker/Türkiye kararında (29921/96, 24 Ekim 2000) idari yargıda yargı
kararlarının uygulanmaması ya da yerine getirilmesindeki gecikmenin de
yargılamanın uzunluğuna eklenmesi gerektiği yönünde içtihatları da
bulunmaktadır. Bir başka kararda da disiplin yoluyla kamu görevinden
çıkarma ve Danıştay savcısı ve tetkik hakiminin düşüncesinin temyiz
edenlere bildirilmemesine ilişkin emsal bir dava olan Köksal ve DurduTürkiye Davası’nda (Başvuru no. 27080/08 ve 40982/08), AİHM 2.Dairesi,
15.06.2010’da, Danıştay savcılarının yazılı görüşlerinin başvuranlara tebliğ
edilmemesi ve idari yargılama süresinin uzunluğuna ilişkin olarak AİHS'nin
6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır2. Bundan sonra 2577 s.
İYUK md.16/6’da yasal düzenleme yapılmıştır. Buna göre “(Ek: 2/7/20126352/54 md.) Danıştay’da ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen
davalarda savcının esas hakkındaki yazılı düşüncesi taraflara tebliğ edilir.
Taraflar, tebliğden itibaren on gün içinde görüşlerini yazılı olarak
bildirebilirler”.
1
İdari yargıda istinaf sistemi konusunda bkz. Sancakdar Oğuz, “İdari Yargıda İstinaf Sistemi
Üzerine Düşünceler”, Danıştay’ın 144. Kuruluş Yıldönümü ve “Danıştay ve İdari Yargı
Günü” Etkinlikleri Sempozyumu (11 Mayıs 2012) (http://www.danistay.gov.tr).
2
Meral-Türkiye Davası (Başvuru no. 33446/02) “…Danıştay temyiz gerekçelerini
duruşmasız olarak incelemiştir (bkz. bilhassa, Wynen, adı geçen, prg. 38). Bu itibarla
Danıştay Savcısının görüşlerinin niteliği ve başvuranın bu görüşlere yazılı cevap vermesinin
imkansız oluşu gibi unsurlar dikkate alındığında başvuranın nizalı yargılanma hakkının ihlal
edildiği ortaya çıkmaktadır…”; Miran-Türkiye Başvurusu, (Başvuru no. 43980/04) gibi
(http://www.coe.int). Çeşitli yargı paketleri çerçevesinde bu konu da dahil olmak üzere
muhtelif yasal düzenlemeler de yapılmıştır [6217 s. Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması
Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 6110 s. Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG., T.14.02. 2011, S.27846), 6352 s. Yargı
Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılma ve Basın Yayın
Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Kanun, 650 s.
Kanun Hükmünde Kararname (Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname) ile
bazı takım Yasalarda değişiklik yapılıp adli tatil süreleri yeniden belirlenmesi gibi. Yine
6526 sayılı Kanun (Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 21.02.2014 tarihli) gibi].
110
Bir kamu hizmeti olan yargı hizmetinin de “değişkenlik-uyarlanma
ilkesi” kapsamında değişen koşullara göre bazı düzenlemelere tâbi
tutulması gerekmektedir. Bu noktada yasama kamu hizmetini yürüten
parlamento da “yasama yetkisinin ilkelliği” (asliliği) kapsamında, nihayet
Adalet Bakanlığı ve yüksek mahkemelerde kendi görev ve yetki sınırları
içerisinde ve üniversitelerle işbirliği içerisinde soruna çözüm aramışlardır.
Kısaca; geciken adalet adaletsizliktir 3. Bu noktada kimi
uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulüne duyulan ihtiyaç kendisini
hissettirmektedir.
Avrupa Birliği ile T.C. Yüksek Yargı Kurumları tarafından ortak
yürütülen Avrupa hukuk standartları ve ilkelerine ilişkin anlayış ve
uygulamaların geliştirilmesi bağlamında “Yüksek Yargı Kurumlarının
Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi”
(22.10.2013) kapsamında da idari yargı sisteminde makul süre noktasında
reform ihtiyacı belirtilmiştir.
Nitekim Adalet Bakanlığı’nca hazırlanan ve 02.12.2013 tarihli
Bakanlar Kurulu’nca, T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel
Müdürlüğü’nün 03.12.2013 tarih ve 31853594-101-908/6510 sayılı
TBMM Başkanlığı’na sevk edilen “Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” (1/865 no’lu tasarı, kısaca
Tasarı olarak zikredilecektir) ile idari yargıda “ivedi yargılama usulü”
getirilmektedir.
3
Walter Savago Landor (D. 30 Ocak 1775 İngiltere-Ö. 17 Eylül 1864, Floransa-İtalya),
İngiliz yazar, tarihsel kişiler arasındaki diyaloglardan oluşan Imaginary Conversations
(1824-29, Düşsel Konuşmalar) adlı yapıtıyla ünlüdür). Hammurabi Kanunları md.5’e göre
“Bir yargıç bir davaya bakıp bir karara varırsa hükmünü yazılı olarak sunar. Daha sonra
verdiği kararda bir hata ortaya çıkarsa ve bu kendi hatasından kaynaklanırsa o zaman
davada onun tarafından kararlaştırılan para cezasının on iki katını öder ve halka ilan
edilerek yargıçlık makamından el çektirilir ve bir daha asla yargıçlık icra etmek için oraya
oturamaz”. Adaletin önemi tartışmazdır. Bazı özlü sözlerden örnek vermek gerekirse;
“Kuvvetsiz adalet aciz, adaletsiz kuvvet de zalimdir” (Blaise Pascal); “Ülkeler kılıçla alınır,
ancak adaletle korunur” (Timurlenk); “Adalet mülkün temelidir (Hz.Ömer)”; “Hukukun
kuvvetinin azaldığı yerde, kuvvetlinin hukuku geçerli olmaya başlar”(Maurice Dueverger);
“Adaletin kuvvetli, kuvvetlilerin de adaletli olması gerekir” (Blaise Pascal). İnsansız adalet
olmaz. Adaletsiz insan olur mu? Olur, olmaz olur mu! Ama, olmaz olsun! Özdemir Asaf
111
İvedi yargılama usulü, yazılı yargılama usulüne göre daha basit ve
çabuk işleyen bir yargılama usulüdür. İvedi yargılama usulü “özel bir
yargılama usulü”dür. Tasarıda getirilmek istenen başlıca yenilikler
şunlardır;
- Üst makama başvurma (İYUK md.11) uygulanmayacaktır.
- İlk incelemenin 7 gün içinde yapılacaktır.
- Savunma süresi kısaltılmaktadır (15 gün). Bu sürenin uzatılması
mümkün değildir.
- Yürütmenin
durdurulması
kararlarına
itiraz
imkânı
kaldırılmaktadır.
- Replik-düplik aşaması kaldırılmaktadır.
- Temyiz süresi kısaltılmaktadır (7 gün).
- Temyiz dilekçelerine cevap süresi kısaltılmaktadır (7 gün) ve
temyiz dilekçeleri (3) gün içinde incelenip tebliğe çıkarılmaktadır
(İYUK md.48/6,7 hariç–harç ve giderlerinin ödenmemesi
durumu-).
- Danıştay dosyadaki maddi vakıaları/bilgileri yeterli görürse veya
temyiz sadece hukuki noktalara ilişkinse ya da maddi yanlışlıklar
varsa esas hakkında yeniden karar verebilecektir (ilk inceleme
hariç).
- Temyiz istemi 2 ay içinde karara bağlanmakta, en geç 1 ay
içerisinde de tebliğe çıkarılmaktadır. (Bu hükmün pratikte
uygulanması mümkün müdür?)
- Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.
Fransız İdari Yargı Kodu’nda (Code de justice administrative4) ivedi
yargılama usulü konusunda (Les référés d’urgence) pek çok düzenleme
getirilmiştir (L. 511 vd.).
Alman idari yargı kodunda (Verwaltungsgerichtsordnung5) da ivedi
yargılama (einwillige Rechtschutz) düzenlenmiştir (§ 80/5) ve §123). Alman
sisteminde kural olarak iptal davası açılmakla idari işlemin uygulanması
askıya alınır.
4
5
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070933
http://www.gesetze-im-internet.de/vwgo/__50.html
112
B. İVEDİ YARGILAMA MÜESSESİNE YÖNELİK TEMEL ELEŞTİRİLER VE
BAŞLICA TEORİK (KURAMSAL) GÖRÜŞLER
1. İvedi Yargılama Usulünü Red Eden Görüş
İvedi yargılama usulü ile dava açma süresi başta olmak üzere diğer
yargılama sürelerin kısaltılması, (savunma süreleri ve temyiz süreleri) “hak
arama özgürlüğü”ne, “savunma hakkına saygı ilkesi”ne aykırıdır. Çünkü
dava açma süresinin kısaltılması, tek başına yargılamayı hızlandıracak bir
unsur değildir. Karmaşıklık içerebilen idari işlemler için bu kadar kısa
sürelerde gerekli incelemelerin yapılması ve dava açılması uygulamada
mümkün olmayacak, gerekli hazırlıklar yapılamadan davalar açıldığında ise
ilgililer aleyhine hak kayıplarının doğmasına neden olunacaktır6.
Replik-düplik aşamalarının kaldırılması, idarenin savunma
dilekçesinde ileri sürdüğü iddialara karşılık verilememesi anlamına
geleceğinden “adil yargılanma hakkı”nın ihlalidir.
Bir diğer eleştiri ise ivedi yargılama usulüne tabi kılınan
uyuşmazlıklar tespit edilirken hangi kriterlerin göz önünde
bulundurulduğunun belirsiz olmasıdır. Yıkım, kamulaştırma vs. gibi tez
zamanda çözülmesi gereken davalar zaten öncelikli olduğundan ayrıca bu
sisteme gerek olmadığı yönünde eleştiriler vardır.
Temel sorun “zaman yönetimi” sorunudur ve asıl sorun da yüksek
yargıdaki kanun yolları sürecinin uzun sürmesinden kaynaklanmaktadır. Bu
noktada belki temyiz incelemesi için süre sınırı getirilebilir. Ancak bu
ihtimalde uyulmamanın müeyyidesinin de öngörülmesi gerekir.
İdari yargının iş yükünün azaltılması için, idarenin hukuk tanır hale
getirilmesi gerekir.
6
Türkiye Barolar Birliği bu konuda şu açıklamayı yapmıştır; iptal davası açma sürelerinin
düşürülmesi yurttaşa ‘mümkünse dava açma’ mesajıdır. Danıştay’ın iş yükünü hafifletme
gerekçesiyle kararların tek hâkimle, bölge idare mahkemelerinde verilmesi istenmektedir.
Hem yüksek mahkeme güvencesi ortadan kalkmakta, hem de idari yargıdaki hukuk
mezunu olmayan hâkim sayısının fazla olması sebebiyle kararlar hukukçu olmadan alınmış
olabilecektir. Özelleştirme, afet işleri, kentsel dönüşüm ve çevre davalarında, iptal davası
açma süresi 15 güne düşürüldüğünden bu davalar fiilen açılamaz hale gelecektir.
Dilekçeler tamamlanamayacak, deliller toplanamayacak. yurttaşların bir araya gelip,
demokratik kitle örgütleriyle görüşmeleri imkânsızlaşacak, dava açma imkânı fiilen
vatandaşın elinden alınmış olacaktır.
113
Uygulamada çok önemli dava türleri için ivedi yargılama yönteminin
getirilmesi adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Bu davaların –göreceliönemi ve ivedilikle görülmesi, görülmekte olan diğer davaları olumsuz
etkileyebilir.
2. İvedi Yargılama Usulünü Kabul Eden Görüş
İvedi yargılama usulü esasen yeni bir yargılama usulü olmayıp, İdari
Yargılama Usulü Kanununda düzenlenen yazılı yargılama usulündeki
sürelerin sadece tahdidi olarak belirlenen bazı uyuşmazlıklar bakımından
kısaltılmasını amaçlamaktadır. Böylece yargılamaların daha hızlı ve en az
masrafla sonuçlandırılması ve niteliği itibariyle yargılama sonunda
uygulanabilirlik
kabiliyetini
haiz
kararlar
tesis
edilebilmesini
amaçlanmaktadır.
İvedi yargılama usulü öngörülen uyuşmazlıklar göz önünde
bulundurulduğunda gerek bu uyuşmazlıklar nedeniyle ortaya telafisi güç ve
imkânsız zararların çıkmasının gerekse yargılamaların uzun sürmesi
nedeniyle verilecek kararların uygulanma kabiliyetinin kalmayacağı
aşikârdır. Bu nedenle ivedi yargılama usulü ile mümkün olan en kısa sürede
sonuca ulaşılması amaçlanmaktadır.
Bu durumda ivedi yargılamanın kapsamı ne olmalı. Bu konuda da
farklı alt görüşler ortaya çıkmıştır. İlki; sadece bakanlar kurulu kararı olsun,
ikincisi ise ihale, ÖYK işlemleri ve acele kamulaştırmaların bu kapsamda
olması gerektiğidir. Bir de yabancılar için yurt dışına çıkış yasağı da bu
kapsamda olabileceğidir.
Gerekçeye bakıldığında şu hususlar vurgulanmıştır. “…halen idari
yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle
sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla
diğerlerinden farklıdır.
Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması
gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem
de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar
doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir
şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle
sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele
kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle
sonuçlandırılmaması halinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden
114
olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya
ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır” (Tasarı md. 8/3)
C. İVEDİ YARGILAMA USULÜ KAPSAMINA ALINAN UYUŞMAZLIKLAR
İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan
uyuşmazlıklar hakkında uygulanır:
- İhaleden yasaklama kararları hariç, ihale işlemleri.
- Acele kamulaştırma işlemleri.
- Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları.
- 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca
yapılan satış, tahsis ve kiralama işlemleri.
- 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca, idari
yaptırım kararları hariç çevresel etki değerlendirmesi sonucu alınan
kararlar.
- 16/5/2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların
Dönüştürülmesi Hakkında Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararları
(Tasarı md.9 ile getirilmek istenen 2577 s. İYUK md.20/B, fıkra 1).
Bunların
konuların
hangi
kriterlere
göre
belirlendiği
anlaşılamamaktadır. Örneğin ne ihale işlemidir, ne ihale işlemi değildir.
Enerji işleri, petrol işleri, göçmen, mülteciler, pasaport işleri, sınır dışı işleri
gibi konular belirtilmemiştir. Bunları ancak kendi kanunlarında açıklık
olduğu ölçüde bu kapsama dahil etmek gerekir.
D. İVEDİ YARGILAMADA YÖNTEM
a) İdari Yargılama Usulü Kanununun 11. maddesi hükümleri
uygulanmaz (İYUK md.11’deki üst makama başvuru hükmü).
b) Yedi gün içinde ilk inceleme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri
tebliğe çıkarılır.
c) Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren on beş gün
olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla on beş gün
uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin
geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır.
d) Yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek
kararlara itiraz edilemez.
115
e) Bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç bir ay
içinde karara bağlanır. Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da
duruşma yapılması gibi işlemler ivedilikle sonuçlandırılır.
f) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün
içinde temyiz yoluna başvurulabilir.
g) Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır. Bu
Kanunun 48 inci maddesinin altıncı ve yedinci fıkrası hükümleri saklıdır.
h) Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi on beş gündür.
ı) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar
hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki
noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların
düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi halde gerekli
inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir.
Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı
bulduğu hallerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz
üzerine verilen kararlar kesindir.
j) Temyiz istemi en geç iki ay içinde karara bağlanır. Karar en geç bir
ay içinde tebliğe çıkarılır.” (Tasarı md.9 ile getirilmek istenen 2577 s. İYUK
md.20/B, fıkra 2).
E. FRANSIZ İDARİ YARGI SİSTEMİNDE İVEDİ YARGILAMA
Fransa’da bu konudaki temelleri tarihi olarak 22 Temmuz 1806
tarihli karara kadar gitmekle birlikte esasen 1945’ten itibaren atılmış olup,
Fransız Danıştay’ının 25 Haziran 1952 tarihli kararı7 sonrasında 1955 yılında
ivedi yargılama usullerine ilişkin uygulamalar tek yargıç bünyesinde
başlamıştır. 1988 yılında bu usul çeşitlendirilmiştir. Tek yargıca çok kısa
sürede işin esasını sonuçlandırmanın yanı sıra, idareye emir verme, idare
imiş gibi karar verme yetkileri de verilmiştir. Yine sözleşme öncesi ivedi
yargılama yöntemi ile tek yargıç idareye “yükümlülüklere uyma emri”
7
Fousse et Ewald kararı (Rec. 336, RDP, 1953, 197, chron. R. Drago’ya atfen Pacteau
Bernard, Traité de contentieux administratif, Paris 2008, sh. 381; yine bkz. Chapus René,
droit du contentieux administratif, 13.b., Paris 2008, sh. 1353 vd.
116
verebilmektedir. Yine ivedi yargılama yöntemi sonucu sözleşmenin bazı
maddelerinin çıkarılması kararı da alınabilmektedir 8.
08 Şubat 1995 tarihli yasal düzenleme ile yargı yerine esastan
verdiği kararın yerine getirilmesi için “idareye emir verme yetkisi”
verilmiştir. İdare mahkemesi karmaşık davalarla karşılaşmakta ve
davaların göreceli uzun sürmesi de söz konusu olabilmektedir. Bu
durum eleştirilmiş ve hakimler aleyhine bir meşruiyet sorunu
doğmuştur. Aciliyet kesbeden davalarda idare mahkemesinden
umduğunu bulamayanlar adli yargıda dava açmışlar ancak bu da görev
sorunu doğurmuştur. 1997’ye varıldığında Danıştay Uyuşmazlıklar
Dairesi etkili, hızlı yöntemler yolunun açılmasını istemiştir. 2000 yılında
Fransa Ulusal Meclisinde buna ilişkin yasa oylanmış ve yürürlüğe
girmiştir.
01 Ocak 2001’de yürürlüğe giren 30 Haziran 2000 reformu ile de
hem bazı uyuşmazlıklar için basitleştirilmiş yargılama usulü getirilmiş,
hem de tek hakim tarafından alınabilecek “geçici nitelikteki tedbirler”
çeşitlendirilerek bazı değişikliklere tâbi tutulmuştur.
İvedi yargılama, idari kolluk tedbirleri yönüyle kamu düzeni için
de uygulanmıştır9.Yine yabancıların açtığı davalar bakımından da ivedi
yargılama usulü uygulanabilir.
Fransız İdari Yargılama Usulü Kodunda 10 (Code de justice
administrative (CJA) düzeninde birçok alanda ivedi yargılama usulü
uygulanmaktadır. Bu bağlamda yapılan düzenlemeler kapsamında ivedi
yargılamanın kapsamı bakımından ivedilik koşulu aranan ve aranmayan
haller olmak üzere başlıca ikili bir ayırım yapılabilir. Buna göre ivedi
yargılamada;
8
Pacteau, 381 vd.; Vandermeeren R., La réforme des procédures d’urgence, AJDA 2000,
706-721; Le nouveau juge des référés, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, nº 52002.
9
Örneğin Bordeaux, 24 oct 1956, Dame Bibron, Rec., 570.
10
http://www.affaires-publiques.com/textof/CJA/index.htm
117
1- İvedilik koşulu aranan haller;
a- İdari işlemi askıya alan kararlar
b- Temel hak ve özgürlüklerin idari yargıda etkili korunmasını
hedef alan kararlar
c- Koruyucu nitelikte önlemler içeren kararlar olmak üzere
ayrılabilir.
2- İvedilik koşulu aranmayan haller;
a- Maddi olayın bir bilirkişi tarafından saptanmasına ilişkin karar
b- Maddi olayların kapsamlı şekilde araştırılmasıyla ilgili karar
c- İdareden alacaklı olanlara dava açmadan veya davanın sonucu
beklenmeden belli bir miktar ödeme yapılmasına imkan veren
karar.
Bunlar dışında farklı hukuk dallarına giren ivedi muhakeme usulleri
de vardır. Örneğin ön sözleşmelerle ilgili ivedi muhakeme usulü vardır. Yine
sözleşmelerin uygulanmasıyla ilgili ivedi muhakeme usulü vardır. Parasal
ihtilaflarda provizyon (ön ödeme) ile ilgili, bilirkişilikle ilgili ivedi muhakeme
usulü vardır.
Özel bir durum olarak illerde valilerin doğrudan ivedi muhakeme
hakimine başvurmasına “valiliğin ivedi muhakemeden yararlanma hakkı”
(le déféré préfectoral) da vardır.
Diğer taraftan belirtelim ki, yürütmenin durdurulmasını inceleyen
hakimin itirazın incelenmesinde yer almasından kaçınılmaktadır. Eğer bu
hakim yürütmenin durdurulmasına karar vermişse itirazı inceleyen
kesinlikle yer almaz. Yürütmenin durdurulmasını red etmişse yer alabilir
ama genellikle bundan kaçınılmaktadır. Dolayısıyla kural olarak dedikodu,
kuşku, tarafsızlık gibi şüphe ve şaibeyi ortadan kaldırmak için ivedi
muhakemede karar veren hakim karara itirazda heyette yer almaz.
1. İvedilik koşulu aranan haller;
a. İdari işlemi askıya alan kararlar
Talep olması şartıyla idari işlemin yürütülmesini durduran veya
askıya alan kararlardır11. Kural olarak idari işlemler icrai bir karaktere
sahiptir (le caractère exécutoire). Ancak bu yöntemde idari işlemin icrailiği
11
Pacteau, 385.
118
yürütmenin durdurulması kararı ile kolayca ve hızlı bir şekilde askıya
alınabilmektedir. Çünkü idari yargı yerleri yürütmenin durdurulması
konusunda kısıtlayıcı tutum sergileyebilmekteydi. 1995’te yürütmenin
durdurulması istemi hakkında karar verilinceye kadar “geçici askıya alma”
öngörülmüştü. Bundan sonra 1 Ocak 2001 tarihli reformla yürütmenin
durdurulması kararına göre ivedi yargılamanın alanı bir miktar
genişletilmiştir.
Talep olması kaydıyla olumsuz işlemlerde de askıya alma kararı
uygulanabilir. 30 Haziran 2000 tarihli yasa ile bazı red işlemlerinin özellikle
izin işlemlerinin açıkca reddi işlemlerinin de askıya alınabileceği kuralı
getirilmiştir. İşletme izninin reddi işleminin esastan red kararı verilinceye
kadar askıya alınması imkanı verilmiştir.
La référe-suspension (kararın askıya alınması) İdari bir kararın
uygulanmasıyla ilgili (inşaat izninin reddi, ikamet izninin reddi gibi) tedbir
amaçlı kakarın yürütülmesini durdurmak için ivedi yargılama usulü
istenebilir. Bu konuda hakim ilgili tedbir kararı alabilir. Süresi ise somut
olaydaki aciliyet durumuna göre 48 saat, bir ay veya ivedilik işlevinin
niteliğine bağlı olarak daha fazla bir süre de olabilir (Code de la justice
administrative L. 521-1 (İdari Yargılama Kodu)
Bu sebeple ivedi tedbir talep edebilmenin koşulları; daha önce ya
da aynı anda kararın iptalinin talep edilmesi, ivedilikle ilgili kanıt olması,
kararın yasalara uygunluğu konusunda ciddi şüphe olması, kararın
tamamen uygulanmamış olması gerekir.
İstem olması şartıyla işlemin sonuçlarından biri veya bir kaçının
(örneğin mali sonuçları, işleme dayalı para cezaları vs.) yürütülmesi ivedi
muhakeme yargıcı kararı ile askıya alınabilir.
Koşulları; kural olarak açılmış bir dava olmalıdır. Talep olmalıdır.
İvedi durumun işlemi askıya almayı haklı kılması ve işlemin hukuka aykırılığı
konusunda ciddi kuşku uyandıran bir gerekçe olması gerekir.
Yürütmenin durdurulmasındaki kısıtlayıcı tutum nedeniyle bu
müessese oluşturulmuştur. Burada aranan “işlemin hukuka aykırılığı
konusundaki ciddi kuşku (açıkça hukuka aykırılık değil) uyandıran gerekçe
ve işlemin askıya alınmasını haklı kılacak nitelikte ivedilik” koşulları
119
yürütmenin durdurulmasının koşulları yerine esasa ilişkin daha kolay
nitelikteki koşullardır12.
Ciddi kuşku koşulu; İdari yargıçtan “işlemin açıkça hukuka aykırılığı”
konusunda derinlemesine bir inceleme beklenmeyecektir. Öyle ki, dosya
tekemmül etmeden de ivedi muhakeme yargıcı işlemi “askıya alma” kararı
verebilir. Sözgelimi gerekçenin gösterilmemesi, gerekçenin yetersiz olması,
idari faaliyet ile yaptırım arasında oransızlık olması gibi durumlar. Fransız
idari yargılamasında artık öncelikler değişmiş, idarenin etkili olması değil,
davacının haklarının güvence altına alınması anlayışı kabul edilmiştir13.
İvedilik koşuluna gelince; İdari işlemin kısa sürede kamu yararını,
davacıyı zarara uğratması durumunda ivedi bir durumdan söz edilebilir. Bu
koşul her somut olayın özelliğine göre incelenmelidir. Meslekten ihraç,14
12
Ülkemizde yürütmenin durdurulması konusunda İYUK md.27’de 02/07/2012 tarihinde
6352 s. Kanunun 57. maddesi ve 21/02/2014 tarih ve 6526s. K. md.17 ile bazı değişiklikler
yapılarak kısmen de olsa bu müessese etkili hale getirilmiştir. Buna göre;
2. (Değişik: 2/7/2012-6352/57 md.) Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin
uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça
hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin
savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek
yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari
işlemlerin yürütülmesi (örnek yıkım, sınır dışı konuları (bunlar Fransa’da ivedi yargılama
kapsamındadır) gibi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin
savunması alınmaksızın da durdurulabilir. (Ek cümle: 21/2/2014-6526/17 md.) Ancak,
kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği,
geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek
olan idari işlemlerden sayılmaz (yd kararı vermek için mutlaka savunma almak gerekir).
Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça
aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların
neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle
Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı
verilemez.
3. (Ek: 2/7/2012-6352/57 md.) Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması
isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem
reddedilebilir.
13
Pacteau, 396; Bülbül Erdoğan, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama
Usulleri Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 134. Yıl, Ankara: 10-11
Mayıs 2002, Danıştay Yayınları, s. 68 vd.
14
CE., 12 nov. 1938, Chambre syndicale des constructeurs de moteurs d’avion, rec., 840,
D., 1939, 3, 12.
120
şirketin iflasını gerektiren durumlar, bir kamu kurumunun feshi gibi
durumlarda ivedilikten söz edilebilir. Kamu sağlığı için bir tehlike (Un
danger pour la santé publique) de bu kapsamda kabul edilebilir.15 Ancak
aylık hakkı, kamu sağlığıyla ilgili tasarruflar için somut olayda bu durum
olmayabilir.
Askıya alma kararı verilip uygulaması sonraki bir döneme
ertelenemez. Böyle bir durumda ivedi muhakeme yargıcı kendi kararı ile
çelişmiş olur16.
Fransız Danıştay’ı bu gerekçelerle alınan kararların “yararlı” ve
“etkili” olmasını da aramaktadır. Etkisiz mecburi idari itiraz prosedürü
varsa bunları içtihat yoluyla dava açılmadan da işlemin askıya alınması
mümkün olabilmektedir. Ya da bir red işlemini askıya almışsa bu kararın
gereğinin nasıl yerine getirileceği konusunda gerektiğinde idareye re’sen
emir verebilmesi de mümkündür.
Bu kapsamda kapsamında yapılan ivedi muhakeme sonrasında
idare mahkemesinde esasa ilişkin dava açılır. Örneğin ihaleden men
kararına ilişkin davada yürütmenin durdurulması istenirse bu talep ivedi
yargılama yöntemiyle incelenir. Hakim dosyaya olabildiğince hızlı bakar.
Ama burada 48 saat sınırı yoktur. Birkaç gün alabilir. Talebin kabulü
kriterleri şunlardır; örneğin bu örnekte ihaleden men kararının fiiliyatta
gerçekten uygulanması ve bunun haksız olduğu yönünde hakimde uzun bir
araştırma yapmaksızın ciddi bir kanaat olmalıdır. Hakim dosya üzerinden
işlemin hukuka uygunluğu yönünde bir kuşkuya kapılmalıdır. Kuşku
yeterlidir. “Özgürlüklerle ilgili ivedi muhakeme”den farklı olarak bu
kararlara karşı kamuya açık duruşma yapılması zorunluluğu
bulunmamaktadır. Hakim kriterlere uymayan talepleri red edebilir (filtraj
yapmaktadır). Eğer şartlar oluşmamışsa yani aciliyet durumu yoksa ve
iddialar ciddi değilse ara kararla talep red edilir. Eğer koşullar oluşmuşsa
tarafları duruşmaya çağırır, dinler ve ön inceleme yapar. Aciliyet kriterleri
bellidir. Bir yandan davacının hak ve yararına diğer yandan da kamu
yararına bakılır. Tarafları da dinledikten sonra idari tasarrufun yasal
olmadığına dair kuşkuya kapılırsa yürütmenin durdurulması kararı verir. Bu
15
CE., 25 sept. 1998, Assoc., Greenpeace, Rec., 342, à propos de la commercialisation du
maïs transgénique)
16 Pacteau, 390.
121
karar idari davanın sonuna kadar geçerlidir. Buna “geçici yürütmenin
durdurulması kararı” denilmektedir. Daha sonra idare mahkemesinin
vereceği karara bağlı olarak da gelişebilir.
İdare mahkemesi devam eden iptal davasında yürütmenin
durdurulması kararını dikkate almak zorunda değildir. Bir başka deyişle
yürütmenin
durdurulması
kararı
tek
başına
bir
referans
oluşturmamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararına karşı itirazlar
istinafa değil, Danıştay’a gitmektedir. Yürütmenin durdurulmasına rağmen
iptal istemi red edilirse yürütmenin durdurulması kalkar. İşlem iptal edilirse
işlemin uygulanması mümkün olmayacaktır.
İvedi muhakeme belli konulara hasredildiği için tek hakimle
bakılmaktadır. Son duruma göre sadece temel özgürlükler Danıştay’a,
diğerleri için kanun yolu olarak istinafa gidilmektedir.
b. Temel hak ve özgürlüklerin idari yargıda etkili korunmasını
hedef alan kararlar
İvedi muhakeme yargıcı; ivedi bir durumun haklı kılması ve
kendisine yapılmış bir talebin olması halinde bir temel özgürlüğün
korunması için her türlü tedbiri almaya görevli ve yetkili hale getirilmiştir.
Bir idari işlem veya eylem nedeniyle de olsa temel hak veya özgürlüğün
korunması için geçici nitelik taşıyan kararlarıyla idareye emirler verebilir.
Gerekli her türlü önlemi alabilir. Ancak işlemin iptaline karar veremez. İhlal
gerçeklemiş olabileceği gibi, gerçekleşmesinin büyük bir ihtimal dahilinde
olması da yeterlidir.
Temel haklara ilişkin müdahaleler esasen idari faaliyetlerden
kaynaklanmaktadır.. Bu faaliyetler aleyhine haksız fiil veya başka
gerekçelerle adli yargıya gidilmesi önlenmek istenmiştir.
İvedi yargılama yetkisine sahip yargıç, temel bir özgürlüğü korumak
amacıyla idarenin ciddi ve yasadışı ağır bir ihlaline ilişkin faaliyetleriyle ilgili
gerekli tüm tedbirleri alabilir (La référe-liberté). Bu durumda kural olarak
48 saat içerisinde karar verilir (Code de la justice administrative L. 521-2
(İdari Yargılama Kodu).
Bu gerekçeyle ivedi tedbir talep edebilmesinin koşulları; aciliyet
olmalı, ihlalin ciddi olması, kararın açıkça yasadışı olması ve bir hak değil,
temel bir hak veya özgürlüğün sınırlandırılmış olması gerekir.
122
Bu çerçevede;
- İvedi bir durum ve talep olmalıdır. İvedi muhakeme yargıcı 48 saat
içerisinde kararını vermek zorundadır. Çünkü mümkün mertebe hızlı bir
müdahale yapılmalıdır.
- Ağır ve görünüşe göre hukuka aykırı bir faaliyet nedeniyle temel
hak veya özgürlük ihlali olmalıdır. Sıradan bir ihlal yeterli değildir. Temel
hak ve özgürlüklerin kapsamı içtihatla şekillenecektir. Örnek sığınmacı
statüsü, serbest oy hakkı, ifade özgürlüğü, aile yaşamını sürdürme hakkı
gibi. Ama doktora eğitimi yapma, yükseköğretim kamu hizmetinin iyi
işlemesini isteme hakkı, kınama cezası, kamu hizmetlerinde eşitlik,
süreklilik, spor yapma, spor karşılaşmalarına katılma hakkı bu kapsamda
kabul edilmemiştir17.
- “İdareye ait bir yetkinin kullanılması sırasında” temel hak veya
özgürlük idare tarafından ihlal edilmiş olmalıdır. Böylece idari yargının
görev alanı da korunmuştur.
Şu halde ivedi yargılama delilleriyle talep edilmelidir. İhlalin temel bir
hak veya özgürlükle bağlantısına ilişkisinin ortaya konması gerekir (Toplantı
özgürlüğü, seyahat özgürlüğü, ifade özgürlüğü, mülkiyet hakkı gibi).
Özgürlük ihlalinin ciddi ve açıkca yasadışı olduğu ortaya konmalıdır.
İvedi yargılama usulü içerisinde belki de en önemlisidir. İlk derece
hakimi 48 saat içerisinde başvuruyu karara bağlamak zorunda olup, bir üst
mahkeme olarak istinaf yoluyla konu Danıştay’a gönderilmekte ve o da en
geç 48 saat içerisinde kararını vermektedir. Bunlar genellikle tek hakimle
bakılan davalardır. Temel özgürlüklerle ilgili bir ihlal varsa idari
karar/yaptırım bir an önce kaldırılmaktadır. Dolayısıyla ortada temel bir
özgürlük olmalıdır. Yaklaşık otuz temel özgürlük, on yıllık bir içtihatla
oluşturulmuştur. Örneğin anayasal haklar, ifade özgürlüğü, din-inanç
özgürlüğü, ifade özgürlüğü, mülkiyet, masumiyet karinesi, sendikal haklar,
çalışma hakkı, sığınma hakkı gibi. Danıştay içtihatlarıyla özgürlüklerin
kapsamının sürekli geliştiği söylenebilir. Örneğin güvenlik özgürlüğü gibi.
İhlalin niteliğine gelince; ciddi ve yasa dışı boyutta ağır bir ihlal
olmalıdır. “Ciddi” kavramından anlaşılması gereken var olan yasalara kesin
bir aykırılık olmalı, ayan-beyan, açık, ağır bir ihlal olmalıdır. Uygulamada
yargılama tek hakimle, duruşmasız ve ara karar şeklinde yapılmaktadır.
17
Chapus, 1426; Bülbül, agm.
123
İvedi muhakeme yargıcı öncelikle işin aciliyetine bakar. Eğer acil
durum sözkonusu ise mahkeme her iki tarafı da çağırır, ifadelerini,
savunmalarını alır. Ağır özgürlük ihlali konusunda hemen karar verir. Bu
şartlar yoksa başvuru tek hakim tarafından red edilmektedir.
Yaşam hakkı, insanlık dışı muamele, işkence yasağı, ailenin
korunması gibi konularda AİHM’nin Fransa ile ilgili verdiği bazı kararlar
ivedi yargılamayı gerekli kılmıştır.18 İvedi muhakeme yargıcı aldığı karar ile
bağlantılı diğer bazı tedbirler öngörebilir veya tedbirlerin alınması için
belirli bir süre tespit edebilir.19
İvedi muhakeme yargıcının öngöreceği tedbirler yerindelik denetimi
oluşturmamalı ve somut olayın özelliklerine uygun olmalıdır.20
c. Koruyucu nitelikte önlemler içeren kararlar
Hiç bir idari işlemin yürütülmesine engel olmamak kaydıyla, talep
üzerine, ivedi bir durumun varlığı halinde ivedi muhakeme yargıcının
istenilen önlemi alarak kişileri bir şeyi yapmaya veya yapmamaya
zorlamasıdır. Örneğin sel tehlikesi nedeniyle bahçesinden geçen kanalın
onarımını yapma kararı, özel şirketin şantiyeden çıkardığı araçların tekrar
bayındırlık hizmetinin devamı için şantiyeye getirilmesi kararı, kamu
mallarını işgal edenlerin bu yerleri boşaltmasına dair karar, huzurevi
kurallarına uymayan kişinin oradan çıkarılmasına dair karar gibi.21
Koruyucu veya elverişli, yararlı tedbirlerin (La référe conservatoire
ou référe “mesur utiles”) -sanki idarece bir karar alınmış gibi- ivedi
yargılama hakiminden talep edilmesidir. Temel hakların ivedilikle
korunması için gerekli tedbirlerin alınması tek hakimden talep edilebilir.
Örneğin bir hakkın savunulması için gerekli bir belgenin açıklanmasının
hakimden talep edilmesi gibi. Hakim birkaç günden birkaç aya kadar
değişen sürede kararını verir (Code de la justice administrative L. 521-3
(İdari Yargılama Kodu). Şu halde; İvedi yargılama talebi olmalıdır. Talep
18
Pacteau, 388.
Pacteau, 389.
20
CE., Association de sauvegarde du Quartier Notre-Dame à Versailles (Rec., 100, Rev.
Adm. 1976, 300, chron. M. Morisot, RDP, 1976, 903, chron. R. Drago, AJDA 1976, 300,
chron. M. Nauwelaers et L. Fabius.
21
Chapus, 1444; Bülbül, agm.
19
124
edilen tedbir gerekli olmalıdır. Talep edilen tedbir mevcut bir idari karara
karşı olmamalı, onunla çelişmemelidir.
İvedi muhakeme yargıcının idareden dava açabilecek ilgili kişilere
bilgi, belge verilmesini isteme yetkisi de vardır22(CJA, L. 521-3).
Koruyucu nitelikte önlemler içeren kararların koşulları şunlardır;
ivedilik, yararlılık, bir idari işlemin yürütülmesine engel olmamak (olumsuz
koşul).
İvedilik koşulu; bir şeyin yapılması veya yapılmaması durumunda
tek hakim tarafından alınabilir (ivedi olmayan durumlarda mahkeme
kurulu tarafından alınır). Lojmandan çıkarılan kişinin saldırgan tutumu,
bayındırlık işinin devamı gibi durumlarda ivedilik söz konusudur.23
Yararlılık koşulu; ivedi muhakeme yargıcının kararı somut olayda
ulaşılmak istenilen amaç için faydalı olmalıdır.
Bir idari işlemin yürütülmesine engel olmamak koşulu; ivedi
muhakeme yargıcı iptal ya da yürütmenin durdurulması kararı veremez. Bu
kapsamda
ivedi
muhakeme
yargıcı
işlemin
yürütülmesini
engellememelidir. Çünkü bunlar işlemin yürütülmesini engeller. Örneğin
valilik kararı ile akıl hastanesine yerleştirilen kişinin serbest bırakılması,
ihraç edilen memurun yeniden atanması bu kapsama girmeyecektir.
Bu tür ivedi muhakemede idarenin herhangi bir tasarrufunun
yarattığı etkilere son verilmesi hedeflenmektedir. Yukarıda belirtilen ilk iki
yola başvuru olanağı yoksa bu yönteme başvurulmaktadır. Bu yöntemin iki
karakteristik özelliği bulunmaktadır. İlki, bu yöntemin herhangi bir davaya
bağlı olmamasıdır. Dolayısıyla yürütmenin durdurulmasından farklıdır.
İkincisi ise bu yöntemin biraz daha esnek olmasıdır. Duruşma yapılabilir de
yapılmayabilir de, yani duruşma zorunluluğu yoktur.
Yukarıda belirtilen üç ivedi muhakeme usulü, hızlı ve etkin olmaları
nedeniyle Fransız Danıştay’ının denetimine tâbi olup, idari istinaf
mahkemeleri bu tür konulara bakmamaktadırlar.
22
Ülkemizde ise 4982 s. Bilgi Edinme Hakkı Kanununa çerçevesinde ilgililer idareden bilgibelge isteyebilirler.
23
Pacteau, 443; Bülbül, agm.
125
2. İvedilik koşuluna aranmayan ivedi yargılama usulüne tâbi
durumlar
İvedilik koşuluna tâbi tutulmamakla birlikte ivedi yargılama usulüne
tâbi kararlar da bulunmaktadır.
a. Maddi olayın bir bilirkişi/uzman tarafından saptanmasına
ilişkin karar
En basit ve en yararlı ivedi yargılama usulüdür. İvedi muhakeme
yargıcı ait olduğu mahkeme önünde çözümlenecek bir uyuşmazlığa yol
açabilecek “maddi olayları bir değerlendirme yapmaksızın” derhal
saptaması amacıyla bilirkişi/uzman atayabilir (CJA, R.531-1/1). Böylelikle
delil tespiti de yapılabilmektedir. Bu karar ait olduğu mahkeme önünde
çözümlenecek bir uyuşmazlığa neden olabilecek maddi olaya ilişkin
yararlılık arz etmelidir. Örneğin yolun kaza olan kısmının durumunun
saptanması, imar faaliyetinden etkilenme ihtimali bulunan binaların
durumunun belirlenmesi, bir kişinin/kamu görevlisinin sağlık durumunun
belirlenmesi gibi24.
b. Maddi olayların kapsamlı şekilde araştırılmasıyla ilgili karar
Talep üzerine, dava açılmadan önce, ivedi muhakeme yargıcı her
türlü bilirkişi incelemesi de dahil olmak üzere araştırma tedbirine karar
verebilir. Böyle bir tedbirin tek koşulu yararlılık yani yararlı olmasıdır.
Taraflar uyuşmazlık konusunda dava açılmadan önce yeterince
bilgilenmekte kimi kez aralarında anlaşarak dava açmaktan
vazgeçmektedirler.
Zararların kapsamı ve nedenlerinin ortaya konması istenebilir.
Böylece dava açılmadan hem hakimi, hem de tarafları bilgilendirme imkanı
da doğabilir. Bu amaçla tanık dinlenebilir. Örneğin akarsuyun bir yerleşim
yerinden geçerken kirlenip kirlenmediği, kirliliğin niteliği, derecesi,
sebepleri, doğaya olan etkileri, kirliliğin nasıl kaldırılabileceği gibi ya da
hastaneye yatırılan kişinin yatırılmadan önceki durumu, hastanede yapılan
uygulamalar, tedavi safhası, tedaviler arasındaki sebep-sonuç ilişkileri,
uğradığı zararların belirlenmesi gibi25.
24
25
İbid.
Örnekler için Bülbül, agm.
126
c. İdareden alacaklı olanlara dava açmadan veya davanın sonucu
beklenmeden belli bir miktar ödeme yapılmasına imkan veren karar
Henüz dava sonuçlanmadan dava sonucunda verilecek tazminattan
düşülmek üzere(ön ödeme) borcun bir kısmının yargı kararıyla
ödenmesidir. Bu yolla başvurabilmek için esasa ilişkin bir dava açma
zorunluluğu da yapılan reformla kaldırılmıştır. Bu durumda ön ödemeyi
yapan idare görevli-yetkili mahkemeye başvurarak borçlu olduğu miktarın
kesin olarak belirlenmesini isteyebilir (CJA R. 541-4).
İvedi muhakeme yargıcı borcun varlığının “ciddi biçimde itiraz
edilemez nitelikte” olduğu koşulunun varlığı ile ön ödeme yapılmasına
karar verebilir. Gerekirse davacıdan teminat göstermesini isteyebilir (CJA
R.541-1). Örneğin yargı kararının uygulanmamasından kaynaklanan
zararlar gibi. Bu yetki, ivedi muhakeme yargıcı ile mülki idareyi nadiren
karşı karşıya getirmiştir. Hâkimler bu yetkilerini ölçülü kullanmışlar,
özellikle siyasi ve mali açıdan mülki idareyi zor duruma sokmamak
istemişlerdir.
F. FRANSIZ
DÜZENLEMELER26
İDARİ
YARGILAMA
KODUNDAKİ
BAŞLICA
V. KİTAP: İvedi muhakeme usulü
1. FASIL: İvedi muhakeme yargıcı.
Madde L511-1
İvedi muhakeme yargıcı, geçici nitelikteki tedbirleri karara bağlar.
Asli olarak kendisine başvurulmaz ve en kısa sürede kararını bildirir.
Madde L511-2
İvedi muhakeme yargıçları, idari mahkeme ve idari istinaf
mahkemesi başkanları, ayrıca bu başkanların bu amaçla görevlendirdikleri
ve yokluk ya da engel hali hariç, en az iki yıllık kıdeme sahip ve en azından
birinci danışman derecesine ulaşmış yargıçlardır.
26
T.C. Adalet Bakanlığı tercümesinin kimi hükümlerinin güncelleştirilmiş şeklidir.
127
Danıştay’ın yetkisinden ileri gelen uyuşmazlıklarda, ivedi
muhakeme yargıçlığını dava dairesi başkanları, ayrıca onların bu görev için
atayacağı Danıştay üyeleri yürütür.
FASIL: Acil durumda karar ivedi muhakeme yargıcı
1.Bölüm: Yetkiler.
Madde L521-1
Bir idari karar ya da ret kararı, iptal veya düzeltme başvurusuna
konu olduğunda, bu doğrultuda bir talep alan ivedi muhakeme yargıcı, acil
durum kendisini haklı çıkarıyorsa ve soruşturma halinde kararın
meşruiyetine dair ciddi bir şüphe doğması için uygun bir neden
bulunuyorsa, söz konusu kararın ifasının veya bazı sonuçlarının askıya
alınmasını isteyebilir.
Askıya alma bildirilirse, kararın iptal veya düzeltim başvurusu
hakkında en kısa zamanda bir hüküm vermelidir, Erteleme en geç, kararın
iptali veya düzeltme başvurusu hakkında son bulur.
Madde L521-2
Bu nitelikte aciliyeti onaylanmış bir talebin sevk edildiği ivedi
muhakeme yargıcı, kamu hukukuna tabi bir tüzel kişinin ya da bir kamu
hizmetinin idaresinden sorumlu olan özel hukuka tabi bir kuruluşun,
yetkilerini kullanırken ciddi derecede ve açıkça kanunsuz bir zarar verdiği
temel bir özgürlüğün teminatı için gerekli tüm tedbirlerin alınması kararını
verebilir.
Madde L521-3
Aciliyet halinde ve önceden bir idari karar bulunmasa dahi kabule
şayan olan basit dilekçe üzerine, ivedi muhakeme yargıcı, herhangi idari
kararın ifasına engel teşkil etmeyecek tüm faydalı tedbirleri emredebilir.
Madde L521-3-1:
L521-3. maddede öngörülen aciliyet koşulu izinsiz kıyı işgallerine
ilişkin başvurularda gerekli değildir.
Zorla tahliye durumunda, yargıcın kararını uygulamakla yükümlü
makam, hukuka aykırı konumda bulunan kişilere yeni bir konut önermeye
128
çalışır. Yeni konut önerildiğinde, yargıç yasadışı yapının yıkımını
emredebilir.
Madde L521-4
İlgili kişi tarafından başvurulan ivedi muhakeme yargıcı, yeni bir
unsuru dikkate alarak her zaman önceden emrettiği tedbirleri değiştirebilir
ya da sona erdirebilir.
2. Bölüm: Yargılama Usulü.
Madde L522-1
İvedi muhakeme yargıcı, yazılı veya sözlü bir çekişmeli yargılama
sonunda karar alır.
L. 521-1 ve L. 521-2 sayılı maddelerde öngörülen tedbirleri alması,
bunları değiştirmesi veya sona erdirmesi talep edildiğinde, halka açık
duruşmanın tarih ve saatini gecikmeksizin taraflara bildirir.
Kurula gönderme kararı dışında, duruşma hükümet komiserinin
savları olmaksızın cereyan eder.
Madde L522-3
Talep bir aciliyet niteliği taşımadığında, ya da talep göz önüne
alındığı zaman, bunun bir idari yargı kurulu yetkisinden ileri gelmediği,
kabul olunamazlığı ya da haksızlığı belli olduğunda, ivedi muhakeme
yargıcı, madde L. 522-l’in ilk iki bendini uygulamaksızın, gerekçeli bir
kararla talebi reddedebilir.
3. Bölüm: Kanun yolları.
Madde L523-1
L. 521-1, L. 521-3, L. 521-4 ve L. 522-3 sayılı maddelerin tatbikiyle
alınan kararlar, temyizsiz olarak alınır.
L. 521-2 sayılı maddenin tatbikiyle alınan kararlar, tebliğden
itibaren on beş gün için Danıştay huzurunda temyize elverişlidir. Bu
durumda, Danıştay dava dairesi başkanı ya da bu konuda yetkilendirilmiş
bir üye, kırk sekiz saat içinde ilgili kararı verir ve uygulanabilir olduğu
durumda, madde L 521-4’te öngörülen yetkileri tatbik edebilir.
129
V. FASIL: Belli davalardaki çeşitli ve özel düzenlemeler
1. Bölüm: Sözleşme ve piyasa düzenlemesine ilişkin ivedi
muhakeme.
1. Kısım: Sözleşme öncesi ivedi muhakeme
Alt başlık 1: İhale makamı tarafından kabul edilen sözleşmeler
Madde L551-127
Karşılığı bedel, kullanım hakkı veya kamu hizmetinin devri olan, mal
temini, yapım veya hizmet sunumunu konu edinen, ihale makamı
tarafından yapılan idari sözleşmenin tâbi olduğu rekabet ve yayım
yükümlülüklerinin ihlali durumunda idare mahkemesi veya onun
yetkilendireceği yargıca başvurulabilir.
Yargıca sözleşme imzalanmadan önce başvurulur.
27
Önceki düzenleme şöyleydi;
Kamu alımlarının, kamu alımı yasasına tabi olmayan belli kamu tüzel kişilikleri veya özel
kişiler tarafından deftere geçirilen alımlara ilişkin 6 Temmuz 2005 tarihli ve 2005-649
sayılı kararın 24. maddesinin 2. fıkrasında söz edilen alımların, ortaklık sözleşmelerinin,
kamu sağlığı yasasının L. 6 148-5 sayılı maddesinin ilk fıkrasında öngörülen sözleşmelerin
ve kamu hizmeti yetkilendirme anlaşmalarının imzalanmasına ve geçirilmesine tabi olduğu
yayınlara ve başvuru çağrılarına ilişkin kusurlarda, idari mahkeme başkanı ya da onun
Eylemde bulunma yetkisi, sözleşmeyi tamamlama konusunda bir menfaate sahip ve
kusurdan dolayı zarar görmeye elverişli olan kişilerdir; ayrıca sözleşmenin bir ülkesel
topluluk veya yerel kamu kuruluşu tarafından tamamlandığı ya da tamamlanması gereken
durumda, yönetim bölgesindeki devlet temsilcileridir.
İdari mahkeme başkanına, sözleşmenin tamamlanmasından önce başvurulabilir. 0 da
kusurun failine, yükümlülüklerine riayet etmesini ve sözleşmenin düzenlenmesini ya da
bunu getiren her tür kararın ifasının ertelenmesini emredebilir. Bundan başka, bu
kararları iptal edebilir ve sözleşmede yer alacak, söz konusu yükümlülükleri tanımayan
şartları ve emirleri feshedebilir. Başvurulduktan itibaren, sözleşmenin imzalanmasının
hukuk işlemleri süresince ve en fazla yirmi günlük bir süre boyunca ertelenmesini
isteyebilir.
Talep, devlet tarafından imzalanmış alımları veya sözleşmeleri içerdiği durumlar haricinde.
Avrupa birliği Konseyi’nin devlete, aleniyet yükümlülüklerine ve topluluğa dair başvuru
çağrısına ilişkin, ya da Avrupa Ekonomik Alanı anlaşmasından ileri gelen açık ve belli bir
itirazın olduğunu düşünmesine neden olan sebepleri tebliğ ederse, aynı şekilde devlet
tarafından sunulabilir.
İdari mahkeme başkanı ya da delegesi, ivedi muhakeme hallerinde temyizsiz olarak karar
alır.
130
Madde L. 551-228
Zarara uğrayacak menfaatlerin tümü ve özellikle kamu yararı
dikkate aldığında önlemlerin olumsuz sonuçlarının yararlarından fazla
olacağını değerlendirmesi durumu dışında, yargıç sözleşmenin yapılmasına
ilişkin bütün kararların icrasını askıya alabilir ve yükümlülüklerini ihlal eden
kişiye yükümlülüklerine uymasını emredebilir.
28
Önceki düzenleme şöyleydi;
Kamu alımı yasasına tabi olmayan belli kamu tüzel kişilikleri veya özel kişiler tarafından
deftere geçirilen alımlara ilişkin 6 Temmuz 2005 tarihli ve 2005-649 sayılı kararın 33.
maddesinin 2. fıkrasında söz edilen alımların tabi olduğu yayınlama ve başvuru çağrısı
yükümlüğüne ilişkin kusurlarda, idari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendireceği
yargıca başvurulabilir.
Eylemde bulunma yetkisine sahip kişiler, sözleşmeyi tamamlama konusunda bir menfaate
sahip olanlar ve söz konusu kusurdan dolayı zarar görmeye elverişli olanlardır.
İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği yargıç, kusurun failine,
yükümlülüklerine riayet etmesini emredebilir. Kusurun failinin hangi süreler içinde
gereğini yapacağını belirler. Ayrıca tarafsız mühletlerin sona ermesinden itibaren geçerli
olmak üzere, geçici bir itaatsizlik cezası tebliğinde bulunabilir. Bununla birlikte, bu son
tedbirin, zarar görmeye elverişli tüm menfaatler, özellikle de kamu yararı için muhtemel
sonuçlarını göz önüne alarak, olumsuz sonuçların avantajları aşması durumunda, buna
riayet etmemeye karar verebilir, Başvurulduktan itibaren, sözleşmenin imzalanmasının
hukuki işlemler süresince ve en fazla yirmi günlük bir süre boyunca ertelenmesini
buyurabilir.
Geçici itaatsizlik cezası tutarı, buyruğun ilgili olduğu davranış ve bunu yerine getirmek için
karşılaşılan güçlükler göz önüne alınarak hesaplanır.
Talep, devlet tarafından imzalanmış alımları veya sözleşmeleri içerdiği durumlar haricinde,
Avrupa Birliği Konseyi’nin devlete, aleniyet yükümlülüklerine ve topluluğa dair başvuru
çağrısına ilişkin, ya da Avrupa Ekonomik Alanı anlaşmasından ileri gelen açık ve belli bir
itirazın olduğunu düşünmesine neden olan sebepleri tebliğ ederse, aynı şekilde devlet
tarafından sunulabilir.
İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği yargıç, ivedi muhakeme hallerinde
temyizsiz olarak karar alır.
Geçici itaatsizlik cezasının tasfiyesi sırasında, ortaya konan kusur düzeltilmemişse, yargıç
kesin bir itaatsizlik cezası bildirebilir. Bu durumda, ivedi muhakeme şeklinde
gerçekleştirilebilecek itirazları, ivedi muhakeme biçiminde karara bağlar.
İtaatsizlik cezası ister geçici ister kesin olsun, zararlardan ve menfaatlerden bağımsızdır.
Karar emrinin ifasındaki yerine getirmeme halinin veya gecikmenin, kısmen ya da bütün
olarak zorlayıcı bir nedenden ileri geldiği tesis edilmişse, geçici ya da kesin itaatsizlik
cezası kısmen veya tamamen kaldırabilir.
131
Bunun dışında o, sözleşmenin imzalanmasına ilişkin kararları iptal
edebilir ve belirtilen yükümlülüklerin ihlali niteliğinde olan sözleşmedeki
kayıtları veya hükümleri silebilir.
Bu sözleşmeler bakımından L.551-6 ve L.551-7. maddeleri uygular.
L. 551-3
İdare mahkemesi başkanı veya onun yetkilendirdiği yargıç, ivedi
muhakemede ilk merci ve son derece merci olarak karar alır.
L. 551-4
Sözleşme, idare mahkemesine başvurudan yargı kararının ihale
makamına tebliğine kadar imzalanamaz.
Alt başlık 2: İhale makamı (Evrensel hizmette) tarafından kabul
edilen sözleşmeler
L. 551-5
Karşılığı bedel, kullanım hakkı veya kamu hizmetinin devri olan, mal
temini, yapım veya hizmet sunumunu konu edinen, ihale makamı (evrensel
hizmette) tarafından yapılan idari sözleşmenin tâbi olduğu rekabet ve
yayım yükümlülüklerinin ihlali durumunda idare mahkemesi veya onun
Yargıca sözleşme imzalanmadan önce başvurulur.
L. 551-6
Yargıç bir süre belirleyerek ihlalin failine bu süre içerisinde
yükümlülüklerine riayet etmesini emredebilir. Sözleşmenin yapılmasına
ilişkin bütün kararların icrasını askıya alabilir. Bunun dışında belirlenen
sürelerin sona ermesinden itibaren geçerli geçici itaatsizlik cezasına
hükmedebilir.
Geçici itaatsizlik cezasının miktarı, emrin yöneltildiği kişinin
davranışı ve o kişinin emri yerine getirmede karşılaştığı güçlükler dikkate
alınarak hesaplanır.
Geçici itaatsizlik cezasının tasfiyesi sırasında ihlal düzeltilmemişse,
yargıç kesin bir itaatsizlik cezasına hükmedebilir. Bu durumda, ivedi
132
muhakemedeki gibi yapılabilecek başvuruları ivedi muhakeme şeklinde
karara bağlar.
İtaatsizlik cezası ister geçici, ister kesin nitelikte olsun, zararlardan
ve menfaatlerden bağımsızdır. Yargıcın emrinin yerine getirilmemesi veya
gecikmeli olarak yerine getirilmesinin dışsal bir nedenden kaynaklandığı
ortaya konulursa geçici veya kesin itaatsizlik cezası kısmen veya tamamen
kaldırılabilir.
L. 551-7
Bununla birlikte yargıç, zarara uğrayabilecek menfaatlerin tümünü
ve özellikle de kamu yararını dikkate alarak olumsuz sonuçları
yararlarından fazla olacaksa L.551-6. maddenin 1. fıkrasında belirtilen
önlemleri almayabilir.
L551-8
L551-9
Sözleşme, idare mahkemesine başvurudan yargı kararının ihale
makamına (evrensel hizmette) tebliğine kadar imzalanamaz.
Alt başlık 3: Ortak hükümler
L551-10
L.551-1 ve L.551-5. maddelerde belirtilen başvuruları yapmaya
yetkili kişiler sözleşmeyi imzalamakta menfaati olan ve ileri sürülen ihlal
nedeniyle zarar görebilen kişiler ile sözleşme ülkesel topluluk veya yerel bir
kamu kurumu tarafından imzalanmak zorundaysa Devlet temsilcisidir.
Avrupa Komisyonu devlete, yayım ve rekabete ilişkin
yükümlülükleri ciddi şekilde ihlal ettiğini düşünmesine neden olan
sebepleri tebliğ ettiğinde, talep devlet tarafından imzalanan sözleşmeler
veya alımlar hakkında değilse devlet tarafından sunulabilir.
133
L551-11
Yargıç düzenleyici işlem ile belirlenen süreden önce karar alamaz.
L551-12
Yargıç L551-2 ve L551-6. maddelerde öngörülen önlemleri re’sen
alabilir. Bu durumda tarafları önceden bilgilendirir ve onları düzenleyici
işlem ile öngörülen koşullarda açıklamalarını sunmaya davet eder.
2. Kısım: Sözleşme sonrası ivedi muhakeme
Alt başlık 1: Başvurunun sunulması ve niteliği
L551-13
L.551-1 ve L551-5. maddelerde belirtilen sözleşme imzalandıktan
sonra idare mahkemesi başkanına veya onun yetkilendirdiği yargıca bu
kısımda düzenlenen başvuru yapılabilir.
L551-14
Yetkili kişiler sözleşmeyi imzalamakta menfaati olan ve sözleşmenin
tabi olduğu yayım ve rekabet yükümlülüklerinin ihlali nedeniyle zarar
görebilecek kişiler ile sözleşme ülkesel topluluk veya yerel bir kamu
kurumu tarafından yapılmışsa Devlet temsilcisidir.
Bununla birlikte, ihale makamı veya (evrensel hizmette) ihale
makamı L.551-4 veya L.551-9. maddelerde öngörülen geciktirmeye
uyduğunda bu kısımda düzenlenen başvuru L.551-1 veya L.551-5.
maddelerde öngörülen başvuru yollarını kullananlara açık değildir.
L. 551- 15
Bu kısımda düzenlenen başvuru, yapılması ön ilan yükümlülüğüne
tabi olmayan sözleşmeler bakımından, ihale makamı veya (evrensel
hizmette) ihale makamı sözleşmenin imzalanması öncesinde sözleşmeyi
imzalama niyetini kamuya açıklamış ve bu ilandan sonra 11 gün beklemiş
ise ve kabul edilmeyen adaylara ihalenin verilmesine ilişkin kararın
bildirilmesi zorunluluğu bulunmayan yapılması ön ilan yükümlülüğüne tabi
olan sözleşmeler bakımından, ihale makamı veya (evrensel hizmette) ihale
makamı aynı formaliteleri yerine getirmiş ise geçerli değildir.
134
Aynı geçersizlik, ihale makamı veya (evrensel hizmette) ihale
makamı ihalenin verilmesi kararını ilgililere göndermiş ve bu gönderim ile
sözleşmenin imzalanması arasında 16 gün beklemişse, kararın bütün
ilgililere elektronik yolla bildirilmesi durumunda 11 gün beklemişse,
çerçeve anlaşmaya veya dinamik alım sistemine dayalı sözleşmeler
bakımından da geçerlidir.
L551-16
Münhasıran ilk talebe dayanan zararların karşı dava yoluyla
giderilmesi istemi hariç zararların giderilmesine yönelik hiçbir talep bu
kısımda düzenlenen başvuru yoluyla ileri sürülemez.
Alt başlık 2: Yargıcın yetkileri
L551-17
İdare mahkemesi başkanı veya onun yetkilendirdiği yargıç, zarara
uğrayabilecek menfaatlerin tümünü ve özellikle de kamu yararını dikkate
aldığında önlemin olumsuz sonuçlarının yararlarından fazla olacağını
değerlendirmiyorsa, dava boyunca sözleşmenin icrasını askıya alabilir.
L551-18
Sözleşmenin yapılması için gerekli yayıma ilişkin herhangi bir önlem
alınmadığında veya AB resmi gazetesinde yayım gerekmesine rağmen bu
ihmal edildiğinde yargıç sözleşmenin yokluğuna hükmedebilir.
Çerçeve anlaşmaya veya dinamik alım sistemine dayanan
sözleşmelerin yapılması için öngörülen rekabeti teşvik yöntemlerine
uyulmadığında aynı şekilde iptale hükmedilir.
Yargıç, ihalenin verilmesi kararının adaylık veya teklif sunan
ekonomik işlemcilere gönderilmesi sonrasında gerekli süre sona ermeden
veya L551-4 veya L.551-9. maddelerde öngörülen geciktirme süresinde
sözleşme imzalandığında ve bunun dışında iki koşul gerçekleştiğinde:
yükümlülüklerin ihlali başvurucunun L.551-1 ve L551-5. maddelerde
öngörülen başvuru yolunu kullanma hakkını engellediğinde ve ihalenin
verilme koşulu olan yayım ve rekabete açma yükümlülükleri başvuranın
sözleşmeyi yapma imkanını etkileyecek şekilde ihlal edildiğinde
sözleşmenin yokluğuna hükmeder.
135
L 551-19
Bununla birlikte, madde L. 551.18’de öngörülen durumlarda, yargıç
genel yararın gerekli kıldığı bir nedenden dolayı sözleşmenin yokluğuna
hükmedilemiyorsa, ihlalin yaptırımı olarak sözleşmeyi sona erdirebilir,
süresini kısaltabilir, ihale makamına veya (evrensel hizmette) ihale
makamına para cezası ödeme yükümlülüğü yükleyebilir.
Bu nedenin varlığı ekonomik yararın dikkate alınması suretiyle,
yalnızca sözleşmenin yokluğu orantısız sonuçlar yaratıyor ve etkilenen
ekonomik yarar doğrudan sözleşme ile bağlantılı değilse veya sözleşme
kamu hizmetinin devrine ilişkinse veya sözleşmenin yokluğu devletin
güvenlik çıkarları için gerekli bir savunma veya güvenlik programı açısından
ciddi bir tehdit oluşturuyorsa, kabul edilebilir.
L.551-20
Sözleşmenin L.551-4 veya L.551-9. maddelerinde öngörülen askı
süresince veya ihalenin adaylık veya teklif sunan ekonomik işlemcilere
verilmesine ilişkin kararın gönderimi sonrasında gerekli süre dolmadan
imzalanması durumunda, yargıç sözleşmenin yokluğuna hükmedebilir, onu
sona erdirebilir, süresini kısaltabilir veya para cezası ödeme yükümlülüğü
yükleyebilir.
L.551-21
L551-17- L.551-20. maddelerde belirtilen önlemlere yargıç re’sen
hükmedebilir. O öncelikle tarafları bilgilendirir ve onları düzenleyici işlem
ile öngörülen koşullar çerçevesinde açıklamalarını sunmaya davet eder.
Yargıç para cezasına hükmederken de aynı şekilde hareket eder.
L. 551- 22
L.551-19 ve L.551-20. maddelerde öngörülen para cezasının
miktarı, sözleşmenin vergi dışı değerinin %20’sini aşmayacak şekilde
caydırıcılık amacıyla orantılı olarak belirlenir.
Cezalar Hazineye ödenir.
L. 551-23
136
3. Kısım: Yeni Kaledonya, Fransız Polinezyası, Wallis ve Futuna
adalarında Uygulanabilen Hükümler
L. 551-24
Yeni Kaledonya, Fransız Polinezyası, Wllis ve Futuna adalarında,
sözleşmenin ve ihalenin tâbi olduğu rekabet ve yayım yükümlülüklerinin
ihlali durumunda idare mahkemesi veya onun yetkilendireceği yargıca
geçerli yerel düzenlemeler uyarınca başvurulabilir.
Yetkili kişiler sözleşmeyi imzalamakta menfaati olan ve ihlal
nedeniyle zarar görebilecek kişiler ile sözleşme ülkesel topluluk veya yerel
bir kamu kurumu tarafından yapıldığında Cumhuriyet Yüksek Komiseridir.
İdare Mahkemesi Başkanına sözleşme imzalanmadan önce
başvurulabilir. Yargıç sözleşmenin yapılmasını veya buna ilişkin bütün
kararların icrasını askıya alabilir ve yükümlülüklerini ihlal eden kişiye
yükümlülüklerine uymasını emredebilir. Bunun dışında o, sözleşmenin
imzalanmasına ilişkin kararları iptal edebilir ve belirtilen yükümlülüklerin
ihlali niteliğinde olan sözleşmedeki kayıtları veya hükümleri silebilir.
Yargıca başvurulduğunda, o sözleşmenin imzalanmasını sürecin sonuna
kadar ve en geç 20 günlük bir süre için erteleyebilir.
Bölüm II: Vergi alanında ivedi muhakeme.
Madde L552-1
Doğrudan vergilere ve ciro üzerinden vergilere ilişkin ivedi
muhakeme, vergi işlemleri defterinin aşağıda verilen L.279 sayılı
maddesinde tanımlanan kurallara riayet eder:
“Madde L. 279.-Doğrudan vergiler ve ciro üzerinden vergiler
konusunda, vergi mükellefi tarafından sunulan taahhütler geri çevrildiği
takdirde, söz konusu mükellef kendisine sayman tarafından gönderilen
iadeli taahhütlü postayı teslim almasından itibaren on beş gün içinde, basit
bir yazılı taleple, idari mahkeme başkanı tarafından görevlendirilmiş ve
aynı mahkemeye mensup bir idari ivedi muhakeme yargıcı huzurunda
görüşülmek üzere bir itiraz getirebilir.
137
Bu talep, ancak borçlunun muhasebecinin yanında bir muvakkat
hesaba, itiraz edilen vergilerin onda birine eşit bir meblağı teslim etmesi
halinde kabul edilebilir. Bir banka teminatı ya da fiyat koymaya ilişkin
menkul değerlerin iadesi, teminat akçesi yerine geçebilir.
İvedi muhakeme yargıcı bir aylık süre içinde, sunulan taahhütlerin
Madde L. 277’de öngörülen şartlara uygun olup olmadığına ve bundan
dolayı, muhasebeci tarafından kabul edilmelerinin mi edilmemelerinin mi
gerektiğine dair karara varır. Bundan başka, aynı süre içinde, borçluyu
halihazırda tesis edilmiş olanlar haricindeki taahhütlerden muaf tutma
kararı alabilir.
Yargıcın kararından itibaren sekiz gün içinde, borçlu ve muhasebeci,
yazılı bir taleple idari mahkeme nezdinde istinaf mahkemesine veya bu
hususta görevlendirilen yargıca başvurabilir. Söz konusu mahkeme bir aylık
süre içinde, madde L. 277’nin koşullarını karşılayacak şekilde, taahhütlerin
kabul edilip edilmemesi gerektiğine karar verir.
İvedi muhakeme sürecinde muhasebeci, madde L. 277’de
öngörülen koruyucu tedbirler haricinde, borçlunun malları üzerinde hiçbir
eylemde bulunamaz.
İvedi muhakeme yargıcı, başlangıçta sunulan taahhütlerin yeterli
olduğunu düşünürse, verilmiş olan meblağlar iade edilir. Aksi halde,
sunulacak ek taahhütler ilgili miktara kadar azaltılır.”
Madde L.552-2
İvedi muhakeme yargıcı, muhasebeci tarafından, vergi mükellefinin
yeterli taahhütleri tesis etmemesi durumunda alınan koruyucu tedbirlerle
ilgili olarak, vergi işlemleri defterinin L. 277 sayılı maddesinin, aşağıda
verilen 5. fıkrasında tanımlanan kurallara riayet eder:
“Madde L. 277, 5. fıkra-Muhasebeci, dördüncü fıkranın tatbikiyle
ihtiyati haciz yönünde işlem yaparsa, vergi mükellefi duruma göre, ivedi
muhakeme yargıcından, L. 279 ve L. 279A sayılı maddelerde öngörülen söz
konusu tedbirin, eğer onarılması zor sonuçlar içeriyorlarsa, sınırlandığını ya
da tedbirden vazgeçildiğini bildirmesi talebinde bulunabilir. Bu işlemde,
Madde E. 279’un üçüncü ve dördüncü fıkralarındaki hükümler geçerlidir ve
duruma göre,. istinaf mahkemesinin yargı yetkisi, idari mahkemeye veya
asliye hukuk mahkemesine aittir.”
138
Madde L.552-3
Vergi işlemleri defterinin L. 16-0 BA maddesinde bahsedilen vergi
aleniyeti işleminin uygulanması halinde veyahut aynı defterin L. 252 B
sayılı maddesi uyarınca yürürlüğe konan ihtiyati hacizleri takiben, ivedi
muhakeme yargıçları aynı defterin sırasıyla bu maddelerde tanımlanan
kurallara riayet ederler.
Bölüm III: Görsel-işitsel iletişime dair ivedi muhakeme.
Madde L.553-1
Görsel-işitsel iletişime dair ivedi muhakeme, 30 Eylül 1986 tarihli ve
86-1067 sayılı yasanın, aşağıda verilen 42-10 sayılı maddesinde tanımlanan
kurallara riayet eder:
“Madde
42-10.-Mevcut
yasanın
hükümlerinden
doğan
yükümlülüklere ilişkin suiistimalin ortaya çıkması halinde ve Görsel-işitsel
Üst Kurulu’nun görevlerinin ifası için, söz konusu kurulun başkanı, bu
hükümlere uymakla yükümlü kişiye, yasaya aykırılığı sona erdirmesi veya
etkilerini ortadan kaldırması için emir verilmesini yargı yoluyla talep
edebilir. Bu talep, bir uydu operatörü tarafından, Fransa’nın yetkileri
dahilinde bulunan ve programları 1, 3-1 veya 15 sayılı maddelerde
kaydedilen ilkelerden en az birine aykırılık gösteren bir televizyon hizmeti
yayınını kesme amacını taşıyabilir.
Talep Danıştay dava dairesi başkanına götürülür ve bu kişi ivedi
muhakemeyle hüküm verir; kararı ise anında icraya konabilir. Anında her
tür koruyucu tedbiri alabilir ve emrinin ifası için bir itaatsizlik cezası
bildiriminde bulunabilir.
Konuyla ilgili her kişi, Görsel-İşitsel Üst Kurulu başkanının açtığı
davaya müdahale edebilir.”
Bölüm IV: Özel geciktirme usulleri
1. Kısım: İvedi muhakemenin tehiri
Madde L.554-1
Devlet temsilcisinin birlik muamelesi aleyhinde düzenlediği
dilekçesine uygun olan geciktirme talepleri, ülkesel topluluklar genel
139
yasasının L. 2131-6 sayılı maddesinin, aşağıda verilen 3. fıkrasıyla
düzenlenmiştir:
“Madde L. 2131-6, fıkra 3.- Devlet temsilcisi, itirazına bir geciktirme
talebi ekleyebilir. İleri sürülen nedenlerden birinin soruşturmada, itiraz
edilen eylemin meşruluğuna ilişkin ciddi bir şüphe oluşturmaya uygun
olması halinde, bu talep haklı bulunur.
Bir aylık süre içinde karara bağlanır.”
Devlet temsilcisinin diğer toplulukların veya kuruluşların eylemleri
aleyhinde düzenlediği dilekçeleri tamamlayan askıya alma talepleri, aynı
şekilde, ülkesel topluluklar genel yasasının
L. 2541-22
L. 2561-1
L.3l32-l
L. 4142-1
L. 4411-1
L 4421-1
L. 4431-1
L. 5211-3
L. 5332-1
L. 5421-2
L. 5711-1
ve
L.5721-4
sayılı maddeleriyle belirlenen kurallara tabidir.
Bu durum Fransız Polinezyası’na özerk statü veren 27 Şubat 2004
tarihli ve 2004-192 sayılı kurucu yasanın 172, Yeni Kaledonya’ya ilişkin 19
Mart 1999 tarihli ve 99-209 sayılı kurucu yasanın 204. maddesinde ve Yeni
Kaledonya belediyeler yasasının L. 121-39-2 sayılı maddesinde, ülkesel
topluluklar genel yasasının L06152-1, L06242-1, L06342-1 ve L06452-1
maddelerinde öngörülen topluluk tasarrufları bakımından da aynı şekilde
geçerlidir.
Madde L.554-2
Ülkesel topluluklar genel yasasının L.2131-6. maddesi uyarınca devlet
temsilcisinin yargı yoluna başvurduğu şehircilik, piyasalar, ortaklık
sözleşmeleri ve kamu hizmetinin devrine ilişkin Belediye tasarrufları aynı
140
yasanın aşağıda belirtilen 4. fıkrasında öngörülen koşullar çerçevesinde
askıya alınır.
Madde L.2131-6, fıkra 4.-İdari mahkeme başkanı ya da onun
görevlendirdiği yargıç bir karara varana dek, şehircilik, piyasalar ve kamu
hizmeti yetkilendirmesi konularındaki, devlet temsilcisi tarafından belgenin
alınmasından itibaren on gün içinde dile getirilen geciktirme talebi, söz
konusu belgenin askıya alınmasını gerektirir. Teslim alımdan itibaren bir
aylık süre içinde, ivedi muhakeme yargıcı bir karara varmamışsa, eylem
yeniden icrası mümkün hale gelir.
Bu durum, ülkesel topluluklar genel yasasının L. 3132-1 ve L. 41421, L06152-1, L06242-1, L06342-1 ve L06452-1; Yeni Kaledonya belediyeler
yasasının L.121-39-2, Yeni Kaledonya’ya ilişkin 19 Mart 1999 tarihli 99-209
sayılı yasanın 204. ve Fransız Polinezyası’na özerk statü veren 27 Şubat
2004 tarihli 2004-92 sayılı yasanın 172. maddesinde öngörülen topluluk
tasarrufları için de aynı şekilde geçerlidir.
Madde L.554-3
Devlet temsilcisi tarafından bir belediye, il ya da bölgenin bir eylemi
aleyhinde sunulan ve kamusal ya da bireysel bir özgürlüğün tatbikini
tehlikeye sokacak nitelikteki tehir talebi, ülkesel topluluklar genel
yasasındaki L. 2131-6’nın beşinci ve altıncı fıkralarında, madde L. 3132-1’in
altıncı ve yedinci fıkralarında, ayrıca aşağıda verilen madde L. 4142-l’in
beşinci ve altıncı fıkralarında tanımlanan kurallara riayet eder:
“L. 4142-1-1 Aleyhinde dava açılan tasarruf, kamusal veya bireysel
özgürlüğün tatbikini tehlikeye atacak türden ise, idari mahkeme başkanı ya
da bu görev için yetkilendirilmiş yargıç, kırk sekiz saat içinde eylemin askıya
alındığını bildirir. Askıya almaya ilişkin karar, tebliğden itibaren on beş gün
içinde Danıştay huzurunda temyize açıktır. Bu durumda, bu konuda
yetkilendirilmiş olan Danıştay dava dairesi başkanı veya bu konuda
yetkilendirilmiş Danıştay üyesi kırk sekiz saatlik süre içinde karar alır.
“İdari mahkeme kararlarının temyizi, ayrıca yukarıdaki fıkralarda
öngörülen askıya alma taleplerine ilişkin olan ve devlet temsilcisinin
başvurusu üzerine alınan kararlar, söz konusu temsilci tarafından tebliğ
edilir.”
141
Madde L.554-4
Milli savunma konusundaki askıya alma kararı, ülkesel topluluklar genel
yasası L. 1111-7 sayılı maddesinin, aşağıda verilen 4. ve 5. fıkralarında
tanımlanan kurallara riayet eder:
“Madde L.1111-7, 4 ve 5. fıkralar -Devlet temsilcisi belediye, vilayet
ve bölgesel makamlarca kabul edilen ve iletim vecibesine tabi olan ya da
olmayan bir eylemin, savunmayı ilgilendiren bir kuruluş veya yapıtın
işleyişini ya da bütünlüğünü ciddi şekilde tehlikeye sokacak tabiatta
olduğunu düşünüyorsa, sırf bu nedenden hareketle, eylemin idari yargı
tarafından iptalini talep edebilir.
İldeki ya da bölgedeki devlet temsilcisi, ilgili eylemi, iletilmesini ya
da yayınlanmasını takiben iki ay içinde ilk ve son derece mercii olarak
yetkili olan Danıştay dava dairesine sevk edebilir. Gerekirse başvurusunu
bir askıya alma talebiyle tamamlar; Danıştay dava dairesi başkanı, ya da bu
görev için yetkilendirilmiş bir Danıştay üyesi, kırk sekiz saat içinde ilgili
kararı alır.”
142
Madde L.554-529
Madde L554-6
Kamu sağlık kuruluşları yöneticisinin kararları ile denetim konseyi
kararlarını askıya alma kararı, kamu sağlığı yasasının L. 6143-4 sayılı
maddesinin son fıkrasında tanımlanan kurallara riayet eder30:
Madde L.554-7
Eğitim kurumu amirlerinin eylemlerine ilişkin olarak, devlet
temsilcisine, katılma topluluğuna ve akademik makama iletildikten itibaren
on beş gün içinde icraya konabilir hale gelecek uzlaşmaların, özellikle de
pazarlıkların düzenlenmesi ve ifası için alınan askıya alma kararı, 22
Temmuz 1983 tarihli yasanın 15-12 sayılı maddesinin aşağıda verilen 2.
fıkrasında tanımlanan kurallara riayet eder:
29
Kaldırılan hüküm şöyledir:
Kamu sağlık kuruluşlarının sözleşmeleri konusundaki askıya alma kararı, kamu sağlığı
yasasının aşağıda verilen L. 6 145-6 sayılı maddesinde tanımlanan kurallara riayet eder:
Madde L. 6145-6. - Madde L. 6148-2’nin tatbikiyle karara bağlanan sözleşmeler, kamu
sağlık kuruşlarının ortaklık pazarlıkları ve sözleşmeleri, devlet temsilcisi tarafından teslim
alınmalarından itibaren icraya konabilir hale gelir. Bu kişi, teslim aldıktan itibaren iki ay
içinde, gayrimeşru olduğunu düşündüğü kararları idari mahkemeye götürür. İdari kurul
başkanını derhal ilgilendirir ve ileri sürülen kanunsuzluklar hakkındaki her türlü açıklığı
ona bildirir. Başvurusuna bir askıya alma talebi ekleyebilir. İleri sürülen nedenlerden
birinin soruşturmada, itiraz edilen eylemin meşruluğuna ilişkin ciddi bir şüphe
oluşturmaya uygun olması halinde, bu talep haklı bulunur.
Bununla birlikte, kabul edilmiş yargılama usulüne göre geçen alımlar, ilk fıkrada
öngörülen, devlet temsilcisine iletilme yükümlülüğünden muaf tutulur. Bu alımlar karara
bağlanmalarından itibaren icraya konabilir
30
Bu maddede yer alan ve kaldırılan fıkralar şöyleydi; “Madde k. 6143-4.-1° Madde L.
6143-l’in 1 ve 3 kısımlarında öngörülenler haricindeki kararlar, hastaneye yatırmadan
sorumlu bölgesel daire müdürünün teslim almasından itibaren, temyiz hakkı kalmaksızın
icraya konabilir hale gelir.
Hastaneye yatırmadan sorumlu bölgesel daire müdürü, gayrimeşru gördüğü konuları
içeren kararları, teslim alışından itibaren iki ay içinde idari mahkemeye götürür. Kurumu
derhal bilgilendirir ve ileri sürülen kanunsuzluklar hakkındaki her türlü açıklığı ona bildirir.
Başvurusuna bir ifayı geciktirme talebi de ekleyebilir. İleri sürülen nedenlerden birinin,
itiraz edilen görüşün iptalini haklı çıkaracak nitelikte görülmesi halinde, bu talep haklı
bulunur.”
143
“Madde 15-12 11, 2. fıkra - Bu eylemlerle ilgili olarak, önceki fıkrada
öngörülen süre içinde ve ülkesel topluluklar genel yasasındaki, devlet
temsilcisine ilişkin yasallık denetlemesine dair hükümlere halel
getirmeksizin, katılım topluluğu ya da akademik makam. ülkesel topluluklar
genel yasasının L. 2131-6 sayılı maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükümlere
tabi kalan bir askıya alma talebini başvurusuna ekleyebilir.
Madde L.554-8
Spor yasasının L.131-14 sayılı maddesinde bahsi geçen
yetkilendirme uyarınca kabul edilen tasarrufların askıya alınma kararı, aynı
yasanın aşağıda verilen L.131-20 sayılı maddesinde tanımlanan kurallara
riayet eder: (uygun olmalıdır)
“Madde L.131-20.- Spordan sorumlu bakan madde L. 131-14’te
bahsi geçen yetkilendirme uyarınca ve kanuni olmadığını düşündüğü
tasarrufları idari yargıya götürürken başvurusuna bir askıya alma talebi de
ekleyebilir.
İleri sürülen nedenlerden birinin soruşturmada, itiraz edilen
eylemin meşruluğuna ilişkin ciddi bir şüphe oluşturmaya uygun olması
halinde, bu talep haklı bulunur.
“Bu talep üzerine bir aylık süre için karar verilir.”
Madde L.554-9
Paris, Marsilya ve Lyon şehirlerinin belediye başkanlarının yönetim
bölgesi kurullarının, ülkesel topluluklar genel yasasının L.2511-36 ila
L.2511-45 sayılı maddelerinin tatbikiyle alınanlar haricindeki kararlarına
ilişkin olan itirazlar, bahsi geçen yasanın L.2511-23 sayılı maddesinin
aşağıda verilen son fıkrasına riayet eder:
“Madde L. 2511-23.- Devlet temsilcisinin teslim ettiği başvuruya
halel gelmeksizin, belediye başkanı ikinci okumada üçüncü fıkranın
tatbikine yol açan bir kararı, söz konusu kararın eline ulaştığı tarihten
itibaren iki aylık süre içinde idari mahkemeye sevk edebilir. Söz konusu
başvuruya bir askıya alma talebi de eklenmişse ve onu desteklemek adına
ileri sürülen nedenlerden biri, tahkikat halinde, itiraz edilen kararın
meşruiyetine ilişkin ciddi bir şüphe oluşturmaya uygunsa, idari mahkeme
başkanı ya da onun yetkilendirdiği bir yargıç, kırk sekiz saat içinde askıya
alma kararını bildirebilir. Geciktirmeye ilişkin karar, tebliğinden itibaren on
144
beş gün içinde Danıştay huzurunda temyize elverişlidir. Bu durumda,
Danıştay dava dairesi başkanı ya da bu konuda yetkilendirilmiş bir Danıştay
üyesi, kırk sekiz saat içinde ilgili kararı verir.”
2. Kısım: Şehirciliğe ve doğa ile çevrenin korunmasına ilişkin
askıya alma.
Madde L.554-10
Talebi devlet, belediye ya da bir belediyeler arası işbirliği yapan
kamu kuruluşu tarafından idari mahkeme huzuruna sunulan bir inşaat
iznine dair durdurma kararı, şehircilik yasasının L. 421-9 sayılı maddesinin
aşağıda verilen ilk fıkrasında tanımlanan kurallara riayet eder:
“Madde L. 421-9, 1 .fıkra - Devlet, belediye ya da belediyeler arası
işbirliğine dair kamu kuruluşu, bir inşaat iznine dair kararı bir idari
mahkemeye götürür ve başvurularına bir askıya alma talebini de eklerse,
ülkesel topluluklar genel yasasının L.2131-6 sayılı maddesinin üçüncü ve
dördüncü fıkralarında öngörülen hükümlerin tatbikini talep edebilirler.”
Madde L.554-11
Bir kamu topluluğu tarafından yürütülen bir düzenleme (kalkınma)
projesi onay kararını veya izninin durdurma kararı, çevre yasasının L.12316 sayılı maddesinde belirtilen kurallara uygun olmalıdır.
Madde L.554-12
Önceden bir kamu soruşturmasına tabi tutulan bir düzenleme
kararını durdurma kararı, çevre yasasının L. 123-16 sayılı maddesinde
tanımlanan kurallara uygun olmalıdır.
3. Kısım: Anayasanın 74. maddesinde düzenlenen deniz ötesi
topluluklarda ve Yeni Kaledonya’da İvedi Muhakeme konusunda
uygulanabilen özel hükümler
L.554-14
Yeni Kaledonya’da, Fransız Polinezyası’nda, Saint- Barthelemy,
Saint-Martin, Saint-Pierre ve Miquelon ile Wallis ve Futuna adalarında,
geçerli yerel düzenlemeler kent planlaması veya doğanın veya çevrenin
145
korunması ile ilgili bir karar öncesinde etki çalışması, kamu araştırması
gerektiren bir usul veya eşdeğer garantiler sunan herhangi bir usul
öngördüğünde, bu karara karşı yapılan askıya alma talebi:
1- Etki çalışmasının yapılmamış olduğu tespit edilmiş ve talep etki
çalışmasının yapılmamış olmasına dayanıyor ise,
2- veya araştırmacının veya araştırma komisyonunun olumsuz
kanaatleri sonrasında veya kamu araştırması yapılmadan karar alındığında,
talep kararın hukuka uygunluğu konusunda ciddi bir şüphe oluşmasına
neden olacak bir argüman içeriyorsa, kabul edilir.
5. Bölüm: Muhtelif düzenlemeler.
Madde L.555-1
İşbu yasanın V. kitabının II. Faslındaki hükümler saklı kalmak üzere,
idari istinaf mahkemesi başkanı ya da onun bu görev için yetkilendirdiği
yargıç, ivedi muhakeme yargıcı tarafından alınmış kararlar aleyhine, idari
istinaf mahkemeleri nezdinde yapılan başvuruları karara bağlama yetkisine
sahiptir.
L.555-2
Çevre Kanununda öngörülen bazı tedbirler çerçevesinde alınan
uygulama işlemine yapılan itirazın askıya alıcı niteliğinin kaldırılmasına
ivedi muhakeme usulü çerçevesinde İdare Mahkemesi başkanı veya onun
yetkilendirdiği yargıç tarafından karar verilir. Duruma göre söz konusu
kanunun L. 541-3 ve L. 162-14. maddeleri uygulanır.
VII. KİTAP: Karar
I. FASIL:
II. FASIL: Çekimserlik ve reddetme.
Madde L.721-1
Mahkeme üyelerinden birinin tarafsızlığı üzerinde şüphe uyandıracak ciddi
bir nedenin varlığı halinde, taraflardan birinin talebi üzerine, söz konusu
üyenin reddedildiği bildirilir.(…)
146
II. FASIL: Acil durumda ara kararı verecek olan yargıçlar
Madde R522-1
Acil tedbir kararına yönelik dilekçe, olayların ve nedenlerin açıklamasını, en
azından özetini ihtiva etmeli ve davanın aciliyetini ortaya koymalıdır.
Kabul edilmezlik ihtimali saklı kalmak kaydıyla, idari bir kararın ya da
sonuçlarından bazılarının askıya alınmasına neden olan iddialar, iptal ya da
düzeltme amaçlı dilekçelerden ayrı bir dilekçeyle sunulmalı ve yanında
iptal ya da düzeltme amaçlı dilekçelerin bir nüshası bulunmalıdır.
Madde R522-2
Madde R. 612-1’in hükümleri tatbik edilebilir değildir.
Madde R522-3
Dilekçe, ayrıca gerekli olması halinde içinde bulunduğu zarf, “ivedi
muhakeme” ifadesini taşır. Posta yoluyla gönderilirse, bu işlem iadeli
taahhütlü olarak yapılır.
Dilekçe R.414-1. maddede belirtilen elektronik başvuru yoluyla
gönderilirse, başvuran aciliyet durumunu ilgili bölümde yer alan “ivedi
muhakeme” kısmını işaretleyerek belirtir.
Madde R522-4
Dilekçenin davalılara tebligatı gerçekleştirilir, yapılır.
Taraflara, itirazlarını oluşturmaları için mümkün olan en kısa süreler
verilir. Eksiksiz biçimde gözlenmeleri gerekir; aksi takdirde (Uyulmadığı
takdirde) bildirim yapılmadan geçersiz kabul edilir.
Madde R522-5
İvedi muhakeme yargıcının madde L521-2 uyarınca bir tedbir
emretmesine neden olan talepler, avukat aracılığından muaftır. (Avukatla
temsil zorunluluğu yoktur)
Diğer talepler, bu aracılıktan muaf tutulmuş ihtilaflarla bağlantılı
olmaları halinde, avukatın aracılığından muaf tutulurlar.
Aynı kurallar, savunma ve müdahale layihaları için de geçerlidir.
147
Madde R522-6
Madde L.521-1 ya da Madde L.521-2’deki hükümler üzerine
temellendirilmiş bir talep ivedi muhakeme yargıcına sevk edilirse, taraflar
derhal ve her ne şekilde olursa olsun, mahkeme oturumuna çağrılırlar.
Madde R522-7
Dava, madde R.522-4’ün birinci fıkrasında öngörülen muameleler
tamamlandıktan ve taraflar itirazlarını sunmak üzere açık yargılamaya
gereğince çağrıldıktan itibaren, yargılanma durumunda kabul edilir.
Madde R522-8
İvedi muhakeme yargıcı soruşturmanın kapanmasını, taraflara
herhangi bir şekilde bildirdiği ileri bir tarihe erteleme yönünde karar
almazsa, soruşturma oturum sonunda kapatılır. Aksi takdirde, oturumdan
sonra ve soruşturmanın kapatılmasından önce teslim edilen tamamlayıcı
sunumlar, dava açan taraf için, ihtimamının kanıtlarını yargıç huzuruna
getirme durumu saklı kalmak kaydıyla, doğrudan diğer taraflara
gönderilebilir.
Bir başka oturuma atıf halinde, soruşturma yeniden açılır.
Madde R522-9
Madde R.611-7’de öngörülen taraf bilgilendirmesi, oturum
sırasında tamamlanabilir.
Madde R522-10
Eğer madde L. 522-3 tatbik ediliyorsa, madde R. 522-4, R. 522-6 ve
R. 61 1-7’deki hükümler geçerli değildir.
Madde R522-10-1
R414-1. maddede öngörülen bilişim uygulaması söz konusu
olduğunda bildirimler, dilekçeler, tedbirler, davetiyeler, görüşler sisteme
yüklendiklerinde alınmış sayılırlar.
Madde R522-11
İvedi muhakeme yargıcının kararı, VII. kitabın IV. faslındaki 2.
bölümde tanımlanan hükümleri içerir. Gerekirse bu karar, ivedi muhakeme
148
yargıcının sorumluluğu dahilinde bir oturum tutanağı hazırlanmadıkça ve
bu tutanak ilgili yargıç tarafından, ayrıca oturum kaleminden sorumlu
memur tarafından imzalanmadıkça, madde R.522-8 ve R.522-9’daki
hükümlerin uygulandığını belirtir.
Davanın oturum ardından kurula gönderilmesi durumunda, bu
tutanağın hazırlanması ve dosyaya eklenmesi gerekir.
Madde R522-12
Karar derhal ve her ne şekilde olursa olsun taraflara tebliğ edilir.
Madde R522-13
Karar, kendisine uyacak tarafın tebligatı teslim aldığı günden
itibaren yürürlüğe girer.
Bununla birlikte, ivedi muhakeme yargıcı, kararın alınır alınmaz
icraya konulabilir olmasına karar verebilir.
Bundan başka, durumun aciliyeti böyle gerektiriyorsa, kararın
madde R.751-1’de öngörülen kesinleşme şerhine uygun hüküm fıkrası
taraflara gereğince iletilir; taraflar da aldıklarını bildirirler.
Madde R522-14
İvedi muhakeme yargıcının bir inşaat, yapı ya da yıkma iznine uygun
bir kararın veyahut bir polisiye tedbirin yürütmesinin askıya alınmasını
emrettiği kararın nüshası derhal, bölgesel olarak yetkili olan asliye hukuk
mahkemesindeki başsavcıya iletir.
İvedi muhakeme yargıcının, devlet giderlerinin ödenmesinin
kanıtlayıcı bir kısmını teşkil eden bir eylemin askıya alınmasını emrettiği
kararın nüshası derhal, davayı görüşmeye alan makamın merkezinin
bulunduğu yönetim bölgesindeki saymana iletilir.
Tehiri değiştiren ya da sona erdiren kararlar için de aynı kurallar
geçerli olur.
Danıştay’ın, bir inşaat, yapı ya da yıkma iznine uygun bir kararının
veyahut bir polisiye tedbirin ya da devlet giderlerinin ödenmesinin haklı bir
kısmını teşkil eden bir eylemin askıya alınmasını emretmiş olan ivedi
muhakeme yargıcının kararının temyizini bildiren kararının nüshası da,
benzer şekilde gönderilir.
149
3. Bölüm: Kanun yolları
Madde R523-1
İvedi muhakeme yargıcının L.521-1, L.521-3, L.521-4 ve L.522-3
sayılı maddeler uyarınca aldığı kararları temyiz etme talebi, madde R.52212 gereğince yapılan tebligattan itibaren on beş gün içinde uygulanır.
Madde R523-2
Madde L.522-3 uyarınca alman bir karar aleyhinde temyize
gidildiğinde, Danıştay bir aylık süre içinde kararını bildirir.
Madde R523-3
Danıştay dava dairesi başkanı huzurunda, ivedi muhakeme yargıcı
tarafından madde L.521-2 gereğince alınmış kararlar aleyhinde oluşturulan
istinaflar, avukat aracılığından muaftır ve ihtiyaç halinde, II. Bölümde
öngörülen hukuki işlem kurallarına tabi tutulabilir.
II. FASIL: Bir tespit tutanağı ya da soruşturma tedbiri kararı veren
ivedi muhakeme yargıcı
1.Bölüm: Tespit tutanağı.
Madde R531-1
Olayların incelemesi haricinde hiçbir şey talep edilmemişse, ivedi
muhakeme yargıcı, avukatın aracılığı olmadan ve hatta önceden bir idari
kararın yokluğunda dahi sunulabilen basit bir dilekçe üzerine, mahkeme
önünde uyuşmazlığa neden olabilecek olayları tespit etmek üzere derhal
bir bilirkişi tayin edebilir.
Bunun hakkındaki fikir derhal olası davalılara verilir.
Madde R.832-2 ve R.832-3 hükümlerine halel gelmemek üzere,
hükmün zarara uğrattığı üçüncü şahsın itirazını oluşturması için verilen
süre on beş gündür.
Madde 531-2
R.621-9. maddenin 2. fıkrasında R.621-3’den R.621-11’e kadar olan
maddeler ile R. 621-13 ve R. 621-14. maddeler R.531-1. maddedeki
açıklamalar bakımından geçerlidir.
150
2. Bölüm: Soruşturma ara kararı
Madde R532-1
İvedi muhakeme yargıcı, basit bir dilekçe üzerine ve hatta önceden
idari karar bulunmaksızın, yararlı her tür bilirkişi ya da soruşturma
tedbirinin alınmasını emredebilir.
Özellikle, bayındırlık işlerinin ifası sırasında zararlardan etkilenmiş
olması muhtemel gayrimenkullerin durumuna, ayrıca davalara ve görev
süresi boyunca etkin biçimde ortaya çıkabilecek tüm zararlara ilişkin tüm
tespit tutanaklarını hazırlamak üzere bir bilirkişiyi görevlendirebilir.
İş bu bölüm uyarınca takdim edilen talepler, avukat aracılığından
muaf tutulan ihtilaflarla bağlantılıysa, söz konusu aracılıktan muaf
tutulurlar.
Madde R532-2
İvedi muhakeme yargıcına sunulan dilekçe, bir cevap süresi de
belirlenerek, hemen davalıya tebliğ edilir.
3. Bölüm Kanun yolları.
Madde R533-1
İş bu fasıl gereğince, idari mahkeme başkanı ya da onun
yetkilendirdiği kişi tarafından alınan tebliğinden itibaren on beş gün
boyunca, idari istinaf mahkemesi huzurunda istinafa başvurulabilir.
Madde R533-2
İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği kişi tarafından
madde R.532-1 uyarınca alınan bir kararın istinafı isteniyorsa, idari istinaf
mahkemesi başkanı veya onun tarafından belirtilen yargıç, söz konusu
kararın kamu menfaatine ya da istinaf eden kişinin haklarına ciddi biçimde
zarar verici nitelikte olması halinde, derhal ve muvakkaten, kararın
yürütülmesini askıya alabilirler.
Madde R533-3
İdari istinaf mahkemesine sevk edilen ihtilafların doğması halinde,
bu mahkemenin başkanı ya da onun tarafından belirlenen yargıç, R. 531-1
ve R. 532-1 sayılı maddelerde öngörülen yetkileri kullanır.
151
Mahkeme başkanı ya da onun belirlediği yargıç tarafından alınan
karar, tebliğinden itibaren on beş gün içinde temyiz edilebilir.
V.FASIL: Bir karşılığa dair karar veren ivedi muhakeme yargıcı
Tek bölüm.
Madde R541-1
İvedi muhakeme yargıcı, esasa ilişkin bir talep bulunmasa da
yükümlülüğün ciddi biçimde yadsınabilir olmadığı durumda kendisine
başvuran alacaklıya bir karşılık ödenmesine karar verebilir. Re’sen de
karşılığın ödemesini bir taahhüt tesisine bağlayabilir.
Madde R541-2
İvedi muhakeme yargıcına sunulan dilekçe, bir cevap süresinin
belirlenmesiyle birlikte, derhal
muhtemel davalıya tebliğ edilir.
Madde R541-3
İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği kişi tarafından
alınan karar, tebliğinden itibaren on beş gün içinde, idari istinaf
mahkemesinde istinaf yoluna gidilebilir.
Madde R541-4
Alacaklı, kamu hukuku şartları dahilinde esasa ilişkin bir talep
sunmamışsa, bir karşılık ödemeye mahkûm edilmiş şahıs, borcunun
meblağının kesin olarak belirlenmesine ilişkin bir dilekçeyle, birinci
dereceden ya da istinafla alınmış karşılık kararının tebliğinden itibaren iki
aylık süre içinde esasa dair karar veren yargıca başvurabilir.
Madde R541-5
İdari istinaf mahkemesine sevk edilen ihtilafların doğması halinde,
mahkeme başkanı ya da onun belirlediği yargıç, madde R.541-1’de
öngörülen yetkileri kullanır.
Mahkeme başkanı ya da onun belirlediği yargıç tarafından alınan
karar, tebliğinden itibaren on beş gün içinde temyiz edilebilir.
152
Madde R541-6
İvedi muhakeme yargıcının bir karşılığa hüküm veren kararının
yürütmesi, işbu yürütmenin zor onarılabilir sonuçları ortaya çıkarma riski
bulunması ve aleyhinde bildirilen nedenlerin, soruşturma konusunda ciddi
ve talebin iptalini ya da reddini haklı gösterecek nitelikte görünmesi
halinde istinaf yargıcı ya da temyiz yargıcı tarafından durdurulabilir.
V. FASIL: Belli davalara özgü düzenlemeler
1. Bölüm: Sözleşme imzalamaya ve alımlara dair ivedi muhakeme.
Madde R551-131
Devlet temsilcisi veya başvuran (davayı açan) davayı ihale
makamına bildirmekle yükümlüdür.
Bu bildirim başvuru ile aynı zamanda ve aynı usulle yapılmalıdır.
Madde R551-232
Devlet temsilcisi veya başvuran davayı ihale makamına (evrensel
hizmet) bildirmekle yükümlüdür.
Bu bildirim başvuru ile aynı zamanda ve aynı usulle yapılmalıdır.
Bildirim ihale makamı(evrensel hizmette) alındığı tarihte gerçekleşmiş olur.
31
Önceki düzenleme şöyleydi:
İdari mahkeme başkanı ya da onun yetkilendirdiği yargıç, L. 551-1 ve L. 551-2 sayılı
maddeler gereğince kendisine sunulan talepleri, yirmi günlük bir süre içinde karara bağlar.
Sözleşmenin imzalanmasını geciktirme ihtarı, eğer madde L. 551-l’in üçüncü fıkrasındaki
ve madde L. 551-2’nin üçüncü fıkrasındaki hükümler uyarınca ihtiyati olarak bildirilirse,
idari mahkeme başkanının veya onun yetkilendirdiği yargıcın talep üzerine, ya da daha
sonradan, bu yirmi günlük sürenin bitiminde karar verdiği tarihte sona erer.
32
İşbu bölüm uyarınca emredilen geçici tedbirler, ancak talep üzerine nihai olarak hükme
bağlandığı karar aleyhinde yöneltilen temyiz etme halinin ortaya çıkması halinde
reddedilebilir
153
Madde R551-333
Madde R551-434
4. Bölüm: Askıya almaya ilişkin özel çalışma usulleri
Madde R551-4
İvedi muhakeme yargıcının madde L.554-1’de belirtilen hükümler
uyarınca aldığı kararlar aleyhinde açılan temyiz, kararların tebliğinden
itibaren on beş gün içinde verilir.
5.Bölüm: Bilişim ve özgürlükler konusunda ivedi muhakeme.
Madde R555-1
Bilişim, dosyalar ve özgürlüklere ilişkin 6 Ocak 1978 tarihli ve 78-17
sayılı yasanın 45. maddesinin III sayılı bendi esası üzerine, Ulusal Bilişim ve
Özgürlükler Komisyonu başkanı, kişisel nitelikteki verilerin devlet, bir
ülkesel topluluk, tüm diğer kamu tüzel kişileri, ayrıca kamu görevinden
sorumlu her tür özel kişi tarafından işleme ve uygulamaya konmasına
ilişkin bir ivedi muhakeme talebi için idari yargıca başvurursa, madde L.52l2’nin hükümlerince tesis edilen ivedi muhakeme usulleri uyarınca karar
verilir.
33
Madde L.551-l’in dördüncü fıkrasında ve madde L.551-2’nin beşinci fıkrasında öngörülen
durumda konu, endüstriyel ve ticari konular haricinde bir nitelik taşıyan bir kamu kuruluşu
ya da vali tarafından imzalanmış bir sözleşme ise, ülkesel bir topluluk ya da endüstriyel ve
ticari konular haricindeki yerel bir kamu kuruluşu tarafından imzalanmış bir sözleşme,
Devlet, görevli ilgili bakan tarafından temsil edilir.
Konu, özel hukuka tâbi bir tüzel kişilik tarafından devlet, ülkesel bir topluluk ya da
endüstriyel ve ticari hususlar haricindeki bir niteliğe sahip ve devletin ya da ülkesel bir
topluluğun yetkisi dahilindeki bir kamu kuruluşu adına imzalanmış bir sözleşmeyse,
Devlet, duruma göre, ilgili bakan ya da vali tarafından temsil edilir.
34
İdari mahkeme başkanının ya da onun yetkilendirdiği yargıcın kararı, tebliğinden itibaren
on beş gün içinde, Danıştay nezdinde temyiz edilebilir.
154
Madde R555-2
Bilişim, dosyalar ve hürriyetlere ilişkin 6 Ocak 1978 tarihli ve 78-17
sayılı yasanın 39. maddesinin 1 sayılı bendi esası üzerine, kişisel
karakterdeki(nitelikli) tüm verilerin devlet, bir ülkesel topluluk, tüm diğer
kamu kişileri, ayrıca kamu görevinden sorumlu her tür özel kişi tarafından
saklanmasını ya da kaybedilmesini engelleyecek nitelikteki yararlı tüm
tedbirlere ilişkin olarak bir ivedi muhakeme talebi için idari yargıca
başvurulursa, madde L.521-3’ün hükümlerince tesis edilen ivedi
muhakeme usulleri uyarınca karar verilir.
6.Bölüm: Oturulamaz derecede eski binalar ve temel iskân
kullanımındaki ortak gayrimenkullerin güvenliği konusundaki ivedi
muhakeme
Madde R526-1
İnşâ ve iskan yasasının L.129-3 saydı maddesi, ya da aynı yasanın L.
511-3 sayılı maddesi temelinde, belediye başkanı bir bilirkişinin atanması
için idari yargıca başvurursa, madde R. 531- 1’de öngörülen ivedi
muhakeme usulleri uyarınca karar verilir.
G. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNDA (HMK) DÜZENLENEN
BASİT YARGILAMA USÛLÜ HAKKINDA KISA BİLGİ
HMK’da son düzenlemelerle yazılı yargılama ve basit yargılama
usulü olmak üzere başlıca iki usul belirlenmiş, ivedi yargılama usûlü
kaldırılmıştır. Basit yargılama usulüne tâbi dava ve işler yasada
belirtilmiştir35. Basit yargılama usulü ile ilgili başlıca düzenlemeler şöyledir:
35
HMK md. 316/1’e göre; Basit yargılama usulü, kanunlarda açıkça belirtilenler dışında,
aşağıdaki durumlarda uygulanır: a) Sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren dava ve
işler. b) Doğrudan dosya üzerinden karar vermek konusunda kanunun mahkemeye takdir
hakkı tanıdığı dava ve işler. c) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz, delil tespiti gibi geçici hukuki
koruma talepleri ile deniz raporlarının alınması, dispeççi atanması talepleri ve bunlara
karşı yapılacak olan itirazlar. ç) Her çeşit nafaka davaları ile velayet ve vesayete ilişkin
dava ve işler. d) Hizmet ilişkisinden doğan davalar. e) Konkordato ve sermaye şirketleri
veya kooperatiflerin uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasına ilişkin açılacak davalar.
f) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren dava ve işler. g) Diğer
155
Dilekçelerin verilmesi; Dava açılması ve davaya cevap verilmesi
dilekçe ile olur. Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden
itibaren iki haftadır. Ancak mahkeme durum ve koşullara göre cevap
dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu
durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir
defaya mahsus ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir. Ek
cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir. Taraflar
cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler. Dava ve cevap
dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması suretiyle de
verilebilir (md.317).
Delillerin ikamesi; Taraflar dilekçeleri ile birlikte, tüm delillerini
açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek; ellerinde
bulunan delillerini dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirilecek
belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayan bilgilere
dilekçelerinde yer vermek zorundadır (md.318).
İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı;
İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla;
savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin
mahkemeye verilmesiyle başlar (md.319).
Ön inceleme ve tahkikat; Mahkeme, mümkün olan hâllerde
tarafları duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir. Daha
önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve
ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler;
daha sonra tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve
anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının
tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder.
Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları
hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın altı hazır
bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle
yürütülür.
kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama usullerinin uygulanacağı
belirtilen dava ve işler. Yine bkz. Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes M., Medenî Usûl Hukuku,
14.b., Ank 2013, shç. 859 vd; Yılmaz E., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ank 2012, sh.
1362 vd.
156
Mahkeme, tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat
işlemlerinin yapılmasını yukarıdaki fıkrada belirtilen duruşma hariç, iki
duruşmada tamamlar. Duruşmalar arasındaki süre bir aydan daha uzun
olamaz. İşin niteliği gereği bilirkişi incelemesinin uzaması, istinabe yoluyla
tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu hâllerde, hâkim gerekçesini
belirterek bir aydan sonrası için de duruşma günü belirleyebilir ve ikiden
fazla duruşma yapabilir.
Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına
karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava
açılmamış sayılır (md.320).
Hüküm; Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların
son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim
eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.
Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi
ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu
durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini
tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın
en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir(md.321).
Uygulanacak hükümler; basit yargılama usulü hakkında hüküm
bulunmayan hâllerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır
(md.322/1).
II. İDARİ YARGIDA GRUP DAVALARI
A. KAVRAM
Aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal teşkil
edebilecek nitelikte olan davaların grup dava olarak kabul edilebileceği36
düzenlenmiştir. Hüküm dikkatlice okunduğunda; maddi sebep ve hukuki
sebepte ayniyet olmalı, yani bu iki sebep bir arada olmalı ve bu nitelikli
davalar birbirine emsal teşkil edebilecek nitelik taşımalıdır. Dolayısıyla
36
Adalet Bakanlığı’nca hazırlanan ve 02.12.2013 tarihli Bakanlar Kurulu’nca, T.C.
Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü’nün 03.12.2013 tarih ve 31853594101-908/6510 sayılı TBMM Başkanlığı’na sevk edilen “Danıştay Kanunu ile Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” ( 1/865 no’lu tasarı, kısaca Tasarı
olarak zikredilecektir) md.8 ile 2577 s. İYUK md.20’den sonra gelmek üzere eklenen
madde 20/A, fıkra 1)
157
maddi ve hukuki birlik+birbirine emsal olabilecek nitelikte olma
koşullarının birlikte, kümülatif olarak gerçekleşmesi yönüyle koşulların
oldukça sıkı olduğu görülmektedir.
Öte yandan grup davası; müstakil bir dava türü değil, bir yargılama
yöntemine işaret edilmektedir.
Fransa’da başlangıçta mevzuatta yer almayan bu yöntem içtihat
yoluyla geliştirilmiş ve müteakiben yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur
(10 Temmuz 1989 sayılı Kanun, 1 Temmuz 1992’de yürürlüğe girmiştir).
İmar-ruhsat davaları, Kamu İhaleleri ve Sözleşmeleri Davaları ve yabancılar
tarafından açılan davalar (bu sonuncu için 2009 yılı itibarıyla yaklaşık %25’i)
bu yönteme tâbidir.
Alman idari yargılama kodunda grup davası (Gruppenklage) açıkca
düzenlenmemiştir. Ancak çeşitli kanunlarda bu konuda özel düzenlemelere
rastlanmaktadır. Örneğin Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) § 29 gibi.
B. MADDE GEREKÇESİ
“İdari davalar, idari eylem ve işlemlere karşı açılmaktadır. İdare
zaman zaman çok sayıda kişiyi ilgilendiren, maddi olayı ve hukuki niteliği
aynı olan işlemler tesis etmekte veya eylemlerde bulunmaktadır. Bunun
sosyal, ekonomik ya da hukuki pek çok sebebi olabilir. Bazen Anayasa
Mahkemesince bir kanun hükmünün iptali üzerine oluşan yeni hukuki
duruma dayalı olarak aynı konuda çok sayıda dava açılabilmektedir.
Geçmiş dönemlerde, bazı bankaların bankacılık yapma ve mevduat kabul
etme izninin kaldırılarak yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta
Fonuna devredilmesinden, çalışanların tasarrufa teşvik edilmesi ve bu
tasarrufların değerlendirilmesinden, hizmet birleştirmesi suretiyle Emekli
Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kurumlarından yaşlılık aylığı bağlanan
kişilere ödenecek emekli ikramiyesinden, yolluk ödemelerinden, uzman
öğretmenliğe atanamamadan, kapsam dışı personelin ücretlerinden
kesilen işsizlik sigortası primlerinden, uçuş tazminatından yapılan vergi
kesintilerinden kaynaklanan ve binlerle ifade edilen uyuşmazlıkların idari
yargıya intikal ettiği bilinmektedir. Bu durumlarda, idari yargı önünde çok
sayıda aynı nitelikte dava açılmış ve bu davaların her biri tek tek karara
bağlanmış, verilen kararlar aleyhine her bir dosya için kanun yollarına
başvurulmuş ve böylece davacıların, idarenin ve idari yargı mercilerinin
gereksiz yere emek ve zaman kaybetmelerine neden olunmuştur. Grup
158
dava ile gruba ait olan bir dosyanın (pilot dosya) idare ve vergi
mahkemeleri tarafından karara bağlanmasından sonra, bunun konusuna
göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunda temyiz incelemesi üzerine
verilen bağlayıcı karara göre gruba ait diğer dosyaların sonuçlandırılması
öngörülmektedir. Böylece, aynı hukuki ve maddi sebepten kaynaklanan
grup davanın idari yargı mercilerince daha az giderle ve kısa zamanda
çözülebilmesine olanak sağlanmaktadır.” (Tasarı md. 8/2).
C. TERMİNOLOJİ SORUNU
Kollektif hukuki himayeyi sağlamaya yönelik birçok hukuk
sisteminde farklı terimler kullanılmıştır. Bunlardan bir kısmı “grup
davaları”, “birlik davaları”, “deneme davaları”, “halk davaları”, “kollektif
başvuru”, “temsili dava”, “çok taraflı dava”, “sınıf davası”, “toplu dava”,
“yığın davası”, “karmaşık davalar” gibi terimler kullanılmıştır. Yığın davası,
maksadı çok karşılamamaktadır. Sınıf davası, siyasi mücadeleleri
çağrıştırmaktadır. Temsili dava, belirsiz kişi toplulukları adına açılmış
davaları ifade etmektedir. Çok taraflı dava, dava arkadaşlığını
çağrıştırmaktadır37. Halk davası, Anayasa Mahkemesine açılan anayasa
şikâyeti türü davalarda kullanılan bir kavramı da ifade etmektedir (örneğin
İspanya). Anglo-Sakson sisteminde ortak nitelik taşıyan kişi toplulukları ile
ilgili davalara grup davaları denilmektedir38.
Anglo-Sakson sisteminde grup davası (class-action) adıyla
anılmaktadır. Davacı açıkca yetki sahibi olduğunu ileri sürmeksizin bir şahıs
topluluğunun (grubun) veya kamunun menfaatlerini korumak
istemektedir. Bir gruptan bahsedilmek için topluluğa dahil olan kişilerin
çıkarlarının aynı doğrultuda olması gerekmektedir. Grup davasında
davacının kendisine ait olmayan hakları ileri sürme hususunda açıkça bir
yetki verilmese, hatta diğer hak sahiplerinin isimleri bilinmese bile
mahkeme tarafından grup davası kabul edilebilir39.
37
Özbay İbrahim, Grup Davaları, Ank 2009, sh. 38.
Bu tür davalar; genellikle tüketici örgütlerinin açtıkları davalar, sendikalar tarafından
açılan davalar gibi.
39
Yıldırım Deren, Nevhis, “Kollektif Hukuki Himaye Medeni Usul Hukukunda Sonun
Başlangıcı Mı, Etkin Hukuki Himayenin Vazgeçilmez Unsuru Mu? (I)”, Yargıtay Dergisi, C.
23, Ocak-Nisan 1997, S.1-2, sh, 143-144; Alemdar Pınar, Sınıf Davaları ve Arabuluculuk
(http://www.arabulucu.com).
38
159
Ülkemizde Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’da ise topluluk
davası, grup davası ve sınıf davası tartışmaları sonrasında “topluluk davası”
terimi kullanılmıştır40. Tazminat istemini içeren topluluk davası açılabilmesi
HMK’da düzenlememiştir. Bu davalarının sonunda verilen hükümler,
ilgililer hakkında kesin hüküm teşkil etmez. Tüzel kişinin topluluk davası
açabilmesi için, tüzel kişinin statüsünün (tüzüğünün) tüzel kişiliğe bu
konuda dava açma yetkisi tanımış olması gerekir. Tasarıda ise “grup
davaları” terimi kullanılmıştır.
D. AMACI
Aynı davalı idareye karşı, bir den fazla kişinin iddialarının dava
edilmesine imkân veren hukuki bir araçtır. Grup davasında bir veya bir den
fazla kişi (pilot davacı/temsilci davacı) diğer bütün üyeleri/davacıları temsil
ederek grup yararına bir dava açmakta, grubun diğer üyeleri davaya taraf
olmamakla birlikte, davada verilen kararla bağlı olmaktadır. Dolayısıyla
aynı idari faaliyetten dolayı mağdur olan kişilerden oluşan belirli bir
kişi/davacı topluluğuna ilişkin ortak hukuki menfaatin korunması
amaçlanmaktadır.
Grup davası yoluyla usul ekonomisine hizmet edilmekte, açılan
davadan bütün grup üyeleri yararlanmakta olduğundan onların dava
açmasına gerek kalmamakta, böylelikle mahkemelerin iş yükü
hafiflemektedir. Farklı yargısal kararların çıkması önlenmektedir. Hukuk
güvenliği sağlanmaktadır.
Grup davası yoluyla adalete ulaşma kolaylaşmaktadır. Yargının
etkinliği artmaktadır. İdarelerin benzer hatalı idari tasarrufları yapmasını
önlemesi nedeniyle idareyi hukuk sınırlarına çekmektedir. Kollektif davalar,
sosyal eğilimleri olan yargılamanın hızlandırılması, hâkimlerin gücünün
artırılması, davaların yürütülmesinde taraf hâkimiyetinin azaltılmasını
amaçlar.
40
HMK md.113/1’de Topluluk davası “Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri
çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini
korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun
giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için
dava açabilir”.
160
İdare; vergi davalarında aynı hatalı birel işlemin yapılması, kadro
davalarında üniversite idaresinin aynı hatalı intibak işlemini yapması gibi.
Düzenleyici idari işlemlerde tek dilekçe ile birçok kişi dava açabilir. Ama
birel işlemler ve tam yargı davalarında aynı şeyi söylemek mümkün
olamamaktadır. Grup davası yoluyla örneğin aynı idari eylemden mağdur
olanlara (askeri uçağın düşmesi, bombanın patlaması vs.) bu yolla dava
açma imkanı verilirse, hukuki sonuç bakımından kesin hükmün subjektif
sınırları ortadan kalkacak, bu idari eylem sebebiyle dava açmayanlar da bu
mahkeme kararından etkilenecektir.
Bu dava türü özellikle Anglo-Sakson sisteminde gelişmiştir.
ABD’deki grup davalarının temel ayırıcı özelliği belirsiz kişi topluluklarının
açmış olduğu davalar olması ve bu grubun tüm üyeleri hakkında kesin
hüküm etkisi vermesidir.
E. İDARİ YARGILAMA HUKUKUNUN AMACI VE KOLLEKTİF HUKUKİ
HİMAYENİN KÖKENLERİ-GELİŞİMİ
Bireyci ve liberal anlayışta, kişiler bireysel menfaatlerini ve haklarını
bizzat mahkemeler önünde ileri sürmelidir. Böylece sonuç itibarıyla kamu
yararına da hizmet etmiş olurlar. Ancak “etkin hukuki himayeyi” sağlamak
için bu anlayış yetersiz kalmış, kollektif hukuki himaye kavramı özellikle
ABD’de “grup davası”, Almanya’da “dernek davası” modeliyle kabul
edilmiştir41.
İngiltere’de grup davaları (representative action) yüzyıllardır
uygulanmakta olup, dava arkadaşlığının kurulmasının elverişli olmadığı
durumlarda bir şahıs topluluğundaki kişilerden biri veya birkaçının temsilci
olarak dava açması imkanı getirilmiştir. Davanın kabulü topluluktaki
kişilerin dava konusu üzerinde ortak menfaatlerinin bulunmasına bağlıdır.
Davaya katılmayan grup üyelerinin kesin hükümle bağlılığı 1842 tarihli
düzenleme ile kabul edilmiştir (Federal Equity Rules, Rule 48). Gerekçe ise
açılması muhtemel davaları önlemektir. Tazminat davası biçimindeki grup
davaları red olunmaktadır42.
41
Yıldırım Deren Nevhis, “Kollektif Hukuki Himaye Medeni Usul Hukukunda Sonun
Başlangıcı Mı, Etkin Hukuki Himayenin Vazgeçilmez Unsuru Mu? (I)”, Yargıtay Dergisi, C.
23, Ocak-Nisan 1997, S.1-2, sh. 138 vd.
42
Yıldırım Deren, (I), 145.
161
A.B.D.’de ise grup davalarının gelişimi eyaletlere göre farklılıklar
göstermiştir. 1938 yılında yapılan düzenleme ile (Federal Rules of Civil
Procedure) ile federal mahkemeler nezdinde bazı koşulların yerine
getirmesi halinde grup davası açılması kabul edilmiştir. Bu düzenlemede
1966 yılında yapılan değişiklik ile tazminat davası şeklinde grup davası
açılmasına izin verilmiştir43.
Türk İdari Yargılama Hukukunda; gerek objektif nitelikli dava(iptal
davası) ve gerekse subjektif nitelikli dava (tam yargı davası) anlayışı kabul
edilerek karma bir sistem oluşturulmuştur. İptal davalarında birey
menfaatlerinden öte kamu yararı ve objektif hukukun sağlanarak, maddi
gerçeğe ulaşılması hedeflenmektedir. Bireyci ve liberal anlayış tam yargı
davalarında kendisini bulabilir. Subjektif hakların korunması insan kişiliğine
duyulan bir saygıyı da ifade etmekte, hukuk devleti anlayışına
dayanmaktadır.
İptal davalarında sosyal hukuk devleti ve kamu yararı anlayışı,
objektif hukuk yönüyle de kendisini belirgin şekilde hissettirmektedir. Öyle
ki, çevre, imar, kültür ve tabiat varlıklarına ilişkin açılan davalarda bu
durum kendisini yargı kararlarında da açıkca hissettirmekte ve dava açma
hakkı geniş yorumlanmaktadır. Aslında tam yargı davaları da bireyin
idareye tazminat amaçlı bir kavga değil, tersine birel ölçekte de olsa
toplumsal bir olayın çözümüdür.
F. GRUP DAVALARININ FAYDA VE SAKINCALARI
1. Faydaları
Yargılamada kolaylık ve rahatlık sağlar, kırtasiyeciliği azaltarak “usul
ekonomisi” sağlar. Aynı davalıya karşı açılmış benzer davalarda
mahkemelerin tutarsız karar vermelerini önler. Mahkemelerin iş yükünü ve
yargılama giderlerinin azaltılması imkanı verir.
2. Sakıncaları
Hâkim bir den fazla maddi hukuk kuralını değerlendirmek zorunda
kalacaktır. Yargılama kimi zaman karmaşıklaşabilir, tebligat sorunu,
43
İbid, 146.
162
davanın duyurulmasına ilişkin sorunlar doğabilir. Bu da yargılamayı
uzatabilir.
Tam yargı davalarında, grup davası imkanı verilmişse “tazminat
miktarının belirlenmesi”nde sorun çıkabilir.
Avukatlar bakımından vekâlet ücretinin ve avukat-müvekkil ilişkisini
azalmasına yol açabilir.
G. GRUP DAVALARINA YÖNELİK BAŞLICA ELEŞTİRİLER VE KARŞI
GÖRÜŞLER
1. Müesseseye Yönelik Başlıca Eleştiriler
Grup davalarda benzer nitelikteki bir uyuşmazlık karara bağlanacak
ve diğer uyuşmazlıklar bakımından da aynı sonuca ulaşılacaktır. Ancak söz
konusu uyuşmazlığın grup dava konusu olamayacağına karar verildiği
takdirde, bekletilen diğer uyuşmazlıklar bakımından oluşacak hak
kayıplarının nasıl giderileceği Tasarıda cevapsız kalmaktadır.
Öte yandan pilot davacının nasıl belirleneceği, grubun nasıl
belirleneceği, grup üyelerine tebligatın nasıl yapılacağı, verilen kararın
kesin hüküm niteliğinin kapsamının ne olacağı, yargılama giderlerinin nasıl
paylaştırılacağı, vekalet ücretleri yönüyle grup davalarının avukatlara
etkisinin ne olacağı gibi sorunların tasarıda yer al
2. Karşı Görüşler
Grup dava ile idari yargılama usulüne kazandırılması amaçlanan
usul, daha çok davacısı çok olan davalar için öngörülen bir usuldür. Bu
usulle benzer nitelikli uyuşmazlıklar için örnek bir uyuşmazlık çözüme
kavuşturulmakta ve böylece benzer nitelikteki diğer uyuşmazlıkların her
biri için yargılamanın bütün safhalarının tekrarlanmasının önüne
geçilmektedir. Böylece uyuşmazlıkların mümkün olan en kısa sürede ve en
az masrafla çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Bu usul esasen Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi bünyesinde de “pilot dava” kavramı adı altında
uygulanmakta ve benzer nitelikteki uyuşmazlıklar için hem kısa sürede
sonuca ulaşılmakta hem de yargı kararları bakımından istikrar
sağlanmaktadır.
163
H. KOLLEKTİF HUKUKİ MENFAAT KAVRAMI VE İDARİ YARGILAMA
HUKUKU İLE İLİŞKİSİ
Bir kişi veya ayrı ayrı bir çok kişiyi değil, bir topluluğa ilişkin
menfaate “kollektif menfaat” denir. Kişisel menfaatlerden üstün bir niteliği
vardır. Grup; pilot ya da temsilci davacının açtığı davadaki ortak hukuki
veya fiili uyuşmazlıkta aynı veya benzer iddialara sahip bir den fazla kişiyi
(yani kişi topluluğunu) ifade eder.
Grup davası esasen idari yargıda müstakil bir dava türü olmayıp,
idari yargının iş yükünü azaltma amaçlı bir yargılama yöntemidir.
Kamu menfaati (yararı) kollektif menfaatin bir türü müdür yoksa
tersine kollektif menfaat kamu yararının mı bir türüdür. Bu konuda hukuki
tartışma44 olmakla birlikte bizce kamu yararı kolektif menfaatten üstün ve
ondan geniş bir kavramdır. Ancak her zaman kamu yararı ve kolektif
menfaat iç içe ya da aynı anda birbiriyle yarışır (telâhuk) olmayabilir.
İdari yargının amacı; iptal davalarında re’sen araştırma ilkesi yoluyla
idari işlemlerin hukuka uygunluğunu denetleme, tam yargı davalarında
idari faaliyetten doğan bir haksızlığın giderilmesidir. Sonuçta nihai ve genel
amaç; adaletin tesisi, usul ekonomisinin sağlanması, idari yargılama
hukukunun verimli hale getirilmesidir. Bu noktada birel idari işlemlerle ilgili
bireysel menfaatler değil, kollektif menfaatler korunmaktadır.
I. GRUP DAVASININ KOŞULLARI
a) Grubun yeterli büyüklükte olması (Sayısal/Niteliksel Kriter):
Grup üye sayısının üyelerden her birinin davaya katılımına imkân
vermeyecek büyüklükte olması gerekir. Davacının en az iki veya daha fazla
olması gerekir. Ancak en az veya en fazla sayının ne olduğu konusunda
kesin bir sayı vermek mümkün olmayıp, somut olaya göre değerlendirme
yapılmalıdır.
Bu sistemi uygulayan ülkelerdeki mahkemeler belirli bir sayı
vermekten kaçınmaktadırlar45.
44
Özbay, 31.
Grup; binlerce, hatta milyonlarca kişiden (örneğin sigaranın zararlarından dolayı mağdur
olanlar, kalitesiz eğitim sunan okul yönetimine karşı veliler gibi) oluşabilmektedir.
45
164
b) Hukuki uyuşmazlığın grup üyeleri için ortak olması (Ortak hukuki
sorun/Niceliksek kriter). Grubun ortak olduğu hukuki veya fiilli sorunların
olması.
Grubun homojen olması gerekmemelidir. Sayıdan ziyade hukuki
uyuşmazlığın niteliğine bakılmalıdır.
c) Grubu temsil eden kişi/kişilerin iddia ve savunmalarının grup
üyeleri bakımından tipik olması gerekir. (tipiklik kriteri). Pilot davacının
bizzat kendisinin mağdur olması gerekir. Pilot davacıda aranan bu özellik
grubun sınırlandırılmasını da sağlar.
d) Ortak hukuki sorunların çözümünün grup davasının amaçlarına
uygun olması (amaca uygunluk kriteri)
e) Belirlenen pilot davacının grubun menfaatlerini adil ve yeterince
temsil edebilmesi (yeterince temsil kriteri). Pilot davacı grubun
menfaatlerini yeterince koruyabilmelidir. Bu noktada grup üyelerine
yapılacak tebligatlar, dava safhası ile ilgili bilgilendirmeler önem taşıyabilir.
Grubun menfaatlerinin yeterince temsil edilip edilmediği
bakımından diğer grup üyelerinden pilot davacının davayı yürütmesine
muvafakat edip etmediği yönünde bildirim yapmaları ve bunun grubun
belli bir yüzdesinden aşağı olmaması gibi bir koşul getirilebilir. Belirlenen
oranın altında muvafakat edilmezse davacının pilot davacı/temsilci olmayı
istemedikleri gibi bir sonuç çıkabilir. Ancak bu durum grup davasının
amacıyla her zaman örtüşmeyebilir. Bu nedenle uyuşmazlığın niteliğine
bakılması önem taşımalıdır.
Öte yandan pilot davacı ile grup üyeleri arasında açık menfaat
çatışmasının olmaması gerekir.
Belirtelim ki; Anglo-Sakson sisteminin hâkim olduğu A.B.D.
sisteminde grup davasının şartları46 şunlardır;
Bir gruba dahil üyelerin bir veya birkaçı adına temsilci şu koşulların
varlığı halinde grup davası açabilir.
a. Kanunun Aradığı Şartlar
-Gruba dahil kişilerin sayısının davaların birleştirilmesi için uygun
olmayacak kadar çok olması
46
Yıldırım, Deren (I), 146 vd.
165
-Hukuki ve fiili yönden bütün grup için ortak sorunların olması
-Temsilcinin talep veya itirazlarının grubun diğer üyelerinin iddia ve
savunmaları için tipik bir örnek oluşturması
-Temsilcilerin (pilot davacının/davacıların) grup üyelerinin
menfaatlerini en uygun şekilde korumaları gerekir.
b. Anayasanın Aradığı Şartlar
Grup üyelerine bildirim yapılması (notice). Bildirim nasıl yapılacağı
hâkim takdir edecektir. İçtinap (kaçınma) ve tespit davalarında bildirim
ihtiyâri iken, tazminat davası biçimindeki grup davalarında bildirim
zorunludur.
İ. GRUP DAVALARDAKİ YARGILAMA USULÜ
1. Aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine emsal teşkil
edebilecek nitelikte olan davalar mahkemece grup dava olarak kabul
edilebilir ve bunlar hakkında aşağıda belirtilen yargılama usulü uygulanır.
2. Mahkemece, grup davalardan biri öncelikle karara bağlanır.
Mahkemenin davanın grup dava olduğuna ilişkin kararı ile uyuşmazlığın
esası hakkında verdiği karar, temyiz veya itiraz talebi üzerine dosya ile
birlikte Danıştay ilgili dava daireleri kuruluna gönderilir. Aynı kapsamdaki
diğer davaların karara bağlanması için Danıştay’ın vereceği karar beklenir.
3. Danıştay’ın ilgili dava daireleri kurulu bu nitelikteki davanın grup
dava olup olmadığını inceler. Grup dava olmadığına karar verilen dosya,
ilgili temyiz veya itiraz merciine, kararın bir örneği de mahkemesine
gönderilir. Davanın, grup dava olduğunun kabulü halinde ise, işin esası
hakkında üç ay içinde kesin olarak karar verilir. Bu karara esas toplantıya,
uyuşmazlık konusunda görevli dava dairesinin başkanı ve bu dairenin kendi
üyeleri arasından seçeceği iki üye de katılır.
4. Danıştay, grup dava kapsamındaki başvurular ile bu başvurular
hakkında verdiği kararları elektronik ortamda yayınlar.
5. İdari mahkemeler, grup davaları Danıştay kararı doğrultusunda
sonuçlandırır. Grup davalar nedeniyle ilgili dava daireleri kurulu tarafından
verilen karara uygun olarak grup dava kararını veren mahkeme veya diğer
mahkemelerce verilen kararlar aleyhine kanun yollarına başvurulamaz.
Ancak karara bağlanan davanın grup dava kapsamında olmadığına ya da
166
grup davaya uygun karar verilmediğine ilişkin iddialarla temyiz veya itiraz
yoluna başvurulabilir.
Grup davanın esasına ilişkin olmayan itiraz ve temyiz nedenleri
saklıdır (Tasarı md.8 ile getirilmek istenen 2577 s. İYUK md.20/A).
J. İDARİ YARGIDA GRUP DAVALARINA İLİŞKİN OLASI SORUN
ALANLARI ÜZERİNE DÜŞÜNCELER
Grup Davalarının hangi tür davalarda uygulanacağı açıkça
belirtilmediğinden sorun alanı oluşturabilir.
Tasarı da iptal ve tam yargı davaları arasında bir ayırım
yapılmamıştır. Bazı ülkelerde tazminat davalarında bu yöntem
benimsememekte(Almanya), diğer bazı ülkelerde ise (ABD, İngiltere, İsrail,
Japonya gibi) bu anlayış kabul edilmektedir. Bu ülkelerde örneğin toplu
kazalarda (çevre faciaları, uçak kazaları, nükleer santralin patlaması gibi)
bu dava faydalı sonuçlar verebilmektedir. Bizde her kişinin bedensel
bütünlüğü veya mülkiyet hakkı farklı biçimde etkilendiği için müstakil
davalar açılmaktadır. Bu kişiler tek dilekçe ile dava açamamaktadırlar.
Önemle vurgulayalım ki, Türk İdari Yargısında tam yargı davaları
adeta tazminat davaları gibi değerlendirilmektedir. Oysa gerçek durum
böyle olmamalıdır. Nitekim mehaz Fransız İdari Yargı düzeninde bu dava
türünün uygulama alanı bakımından daha geniş bir durum sözkonusudur.
Şöyle ki; Fransa’da tam yargı davasında mahkeme idarenin belli bir miktar
para ödemesi yönünde karar verebileceği gibi idari işlemi de düzeltebilir
(réformer).47
Tam yargı davasının konusu iki başlık altında sınıflandırılabilir.
Bunlardan ilki subjektif niteliktedir. Sorumluluk davaları ve sözleşmeden
kaynaklanan (idari sözleşmenin taraflarını karşı karşıya getiren) davalar bu
kapsamdadır.48
47
“L’élargissement du recours de plein contentieux par rapport à celui du recours por
excès
de
pouvoir”,
erişim
http://www.fondationdroitcontinental.org/upload/docs/application/pdf/2011-12/rpep_etude-fr.pdf,
10.11.2013, s. 1-2.
48
“L’élargissement”, s. 2.
167
Mahkeme sorumluluk davasında idarenin; sözleşmeden
kaynaklanan davalarda ise, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin
ihlali durumunda idarenin veya özel hukuk kişisinin tazminat ödemesi
yönünde karar alabilir.49 Sözleşmeden kaynaklanan davalarda bazı
durumlarda sözleşmenin feshi açıklanabileceği gibi yaptırım uygulanması
yönünde de karar alınabilir.50 Bununla birlikte bu davada kural olarak
idareye talimat verilemez veya idare yerine karar alınamaz.51
İkinci grup tam yargı davaları objektif niteliktedir. Bunları sübjektif
nitelikteki tam yargı davalarından ayıran ortak noktaları tek taraflı bir idari
işlemin veya idari eylemin hukuka uygunluğunun tartışma konusu
olmasıdır52. Bu davada iptal davasında olduğu gibi idari işlemin hukuka
uygunluğu denetlenir. Bununla birlikte hâkim iptal davasına göre daha
geniş yetkilere sahiptir. Bu davada uyuşmazlık konusu işlem iptal
edilebileceği gibi düzeltilebilir (réformer), değiştirilebilir (modifier) veya
uyuşmazlık tamamen sona erdirilebilir (vider entièrement le litige).53
Örneğin idari yargı hâkimi seçim sonucunu değiştirebilecek nitelikte ağır bir
hukuka aykırılık tespit ettiğinde, başlangıçta seçimi kaybeden kişinin
kazandığını açıklayabilir.54 Danıştay 16 Şubat 2009 Société Atom kararında,
idari yaptırım kararlarına karşı yapılan başvurularda idari yargı hâkiminin
tam yargı davası olarak uyuşmazlığa baktığını ve bu davada idarenin yerine
karar alabileceğini açıklamıştır.55 Vergi uyuşmazlıklarında yükümlüye
49
Peiser Gustave, Contentieux administratif, Dalloz, Paris 2004, s. 207.
Peiser, s. 207.
51
Peiser, s. 207.
52
53
54
“Les quatres types de contentieux administratif”, 05.06.2013, erişim http://www.viepublique.fr/decouverte-institutions/institutions/approfondissements/quatre-typescontentieux-administratif.html, 10.11.2013; Chapus seçim uyuşmazlıklarında hakimin
açıklanan seçim sonucunu düzeltebileceğini, seçilen adayın belirtilmesinde değişiklik
yapabileceğini açıklamaktadır. Chapus René, Droit du contentieux administratif,
Montchrestien, Paris 2004, s. 228.
55
Kararda “Considérant qu'il appartient au juge du fond, saisi d'une contestation portant
sur une sanction que l'administration inflige à un administré, de prendre une décision qui
se substitue à celle de l'administration et, le cas échéant, de faire application d'une loi
nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle l'infraction a été commise
et celle à laquelle il statue ; que, par suite, compte tenu des pouvoirs dont il dispose
50
168
yüklenen vergi miktarı değiştirilebilir.56 Danıştay 7 Ocak 2004 tarihli
kararlarında ise sivillerin ve askerlerin emeklilik aylıklarına ilişkin
uyuşmazlıklarda hâkimin, ilgililerin hakları konusunda karar verebileceğini
kabul etmiştir.57 Bağımsız idari otoriteler tarafından kabul edilen yaptırım
kararlarına karşı açılan davalarda da hâkim gerekli gördüğü durumlarda
iptal ettiği karar yerine karar alabilmektedir.
İdari yargı kanununun (Code de justice administrative) L. 311-4.
maddesinde Danıştay tarafından bakılan tam yargı davaları belirtilmiştir.
Banka ve sigortaları denetleyen ihtiyatlı denetim kurumu tarafından alınan
yaptırım kararlarına karşı açılan davalar Parasal ve Finansal Kanunun L.
612-16- IV. maddesi uyarınca; Posta ve Elektronik Haberleşme Düzenleme
Kurumunun aldığı yaptırım kararlarına karşı açılan davalar Elektronik
haberleşme ve posta kanunun L.5-3 ve L.36-11 uyarınca; Enerji Düzenleme
Komisyonunun yaptırım kararlarına karşı açılan davalar 10 Şubat 2000
tarihli 2000-108 sayılı yasanın 40.maddesi uyarınca; Demiryolu
Faaliyetlerini Düzenleme Kurumunun yaptırım kararlarına karşı açılan
davalar 8 Aralık 2009 tarihli 2009-1503 sayılı yasanın 17. maddesi uyarınca;
Mali Piyasalar Kurumunun (Autorité des marchés financiers) yetkili
yaptırım hizmeti sunucuları aleyhinde aldığı yaptırım kararlarına karşı
açılan davalar da 2 Temmuz 1996 tarihli 96-597 sayılı yasanın 71. maddesi
uyarınca bu kapsamdadır. Görsel-İşitsel Faaliyetler Yüksek Konseyi’nin 30
Eylül 1986 tarihli ve 86-1067 sayılı yasanın 42-1,3,4. maddelerinde
öngörülen kararlarına karşı açılan davalarda aynı yasanın 42-8. maddesi
çerçevesinde bu kapsamdadır.
ainsi pour contrôler une sanction de cette nature, le juge se prononce sur la
contestation dont il est saisi comme juge de plein contentieux” hükmü yer almaktadır.
C.E., No. 274000, 16.02.2009.
56
Tifine
Pierre,
“Droit
administratif
français”,
erişim
http://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2013/08/14/droit-administratif-francaistroisieme-partie-chapitre-3/, 10.11.2013; Chapus de vergi uyuşmazlıklarında hâkimin
itiraz edilen vergi miktarını belirleyen kararı değiştirebileceğini açıklamaktadır. Chapus, s.
228.
57
İlgili kararlarda “Considérant que le contentieux des pensions civiles et militaires de
retraite est un contentieux de pleine juridiction; qu'il appartient, dès lors, au juge saisi,
de se prononcer lui-même sur les droits de l'intéressé en l'état du droit applicable”
hükmü yer almaktadır. C.E, No. 225451, 07.01.2004; C.E. No. 232465, 07.01.2004.
169
Parasal ve Finansal kanunun L.623-3. maddesi uyarınca da disiplin
konseyinin kararlarına karşı Danıştay’da tam yargı davası açılabilir. Spor
kanununun L.232-24. ve L.241- 8. maddeleri uyarınca Fransa dopingle
mücadele ajansının aynı kanunun L. 232-22, L.232-23, L. 241- 6 ve 7.
maddeleri çerçevesinde aldığı kararlara karşı da Danıştay’da tam yargı
davası açılabilir. İnşaat ve konut kanununun L.313- 13. maddesi uyarınca
konuttan sorumlu bakan tarafından alınan yaptırım kararlarına karşı da
Danıştay’da tam yargı davası açılabilir.
Grup Davalarında tebligatın nasıl yapılacağının açıkca
düzenlenememiş olması sorun oluşturabilir.
Grup üyelerine çağrı mektupla, gazeteye ilân vermekle, isimleri
tesadüfen belirlenen belirli kişilere yapılması, hatta belli web sitesi
üzerinden yapılması gibi düzenlemelere yer verilebilir. Tebligat bedelini
pilot davacı ödemesi öngörülebilir. Mektupla bildirim masraflı olacaktır.
Tebligat Kanununda gerekirse açık düzenleme yapılabilir.
ABD’de de tazminat davası biçimindeki grup davalarında mahkeme
grup üyelerine sadece davanın ikamesini değil, yargılamanın her
aşamasındaki önemli gelişmeleri bildirmekle yükümlüdür.
Grup davalarının kaybedilmesi halinde yargılama giderlerinin kim
tarafından ödeneceğinin düzenlenmesinde yarar olabilir. Yargılama
giderini pilot davacı ödemelidir.
Grup Davalarında Pilot Davanın Belirlenmesi Sorun alanı
oluşturabilir. Mahkemece yapılan belirlemeler arasında farklılık doğabilir.
Grup Davalarının kesin hüküm olarak etkisi konusu, tam yargı
davalarında tazminatın paylaştırılmasına gelince; tam yargı davası
biçimindeki tazminat grup davalarında verilen kararın dava açmayanlara
etkisi, gruptan çıkanlara etkisi, tazminatın nasıl paylaştırılacağı gibi
konuların yasada açıklığa kavuşturulması yararlı olacaktır. Hiç olmazsa
“hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” şeklinde bir
hüküm konması yararlı olabilir.
170
K. FRANSIZ İDARİ YARGILAMA HUKUKUNDA GRUP DAVALARI VE
KRİTERLERİ
Fransız idari yargılama usulünde “contentieux de masse” terimi ile
ifade edilmektedir58 (R. 222-1/6). Bir fikir vermesi bakımından 2009
yılındaki davaların %4,46’sı (8051 dava) bu kapsamda incelenmiştir59.
Grup davaları için başlıca iki kriterden söz edilebilir. Bunlar;
niteliksel ve niceliksel kriterdir.
Niteliksel kriter; ileri sürülen argümanlar, nedenler veya sonuçların
aynı veya benzer olmasıdır. Tarafların menfaatleri farklı olsa da farklı özel
olaylara ilişkin olsa da bu davaların hukuki içeriklerinin ortak olması
gerekir. Bir başka deyişle; davacıların farklı menfaatleri etkilense veya farklı
özel durumlara ilişkin olsa da tarafların istedikleri sonucun benzer veya
aynı olması gerekir. Davaların sonuçları, nedenleri, gerekçeleri veya
gerekçeleri destekleyen argümanların aynı veya benzer olması gerekir.
Aynı veya çok sayıda benzer sonuçlar, argümanlar, nedenlere dayalı
davalardır
Niceliksel kriter ise onlarca, yüzlerce, yani sayısal pek çok davanın
olmasıdır. Yabancı davaları, lojman davaları, idari kolluk işlemleri gibi.
Ülkemizde buna örnek olabilecek bazı uyuşmazlıklar şunlar olabilir;
yardımcı doçentlerin atamaları, emeklilikteki mali mağduriyete ilişkin
açılmış çok sayıdaki davalar, vergisel uyuşmazlıklarla ilgili davalar gibi.
Avrupa’da ise yabancılar tarafından açılan çok sayıdaki davalar grup davası
oluşturabilir.60
58
Gaudement Yves, “Approche doctrinale: définition, origines, essai d’explication et
perspectives des contentieux de masse”, Revue Français de Droit Administratif (rfda),
Mai-Juin No: 3, 2011, p. 464 vd.; Calvès Gwénaële, “Mieux connaître les contentieux de
masse: l’apport des travaux sociologiques” Revue Français de Droit Administratif (rfda),
Mai-Juin No: 3, 2011, p. 477 vd.; Fischer Nicolas, “Le tribunal administratif à l’épreuve du
contentieux de masse. Premiers résultats d’une étude de sciences sociales réalisée au
tribunal administratif de Cergy-Pontoise”, Revue Français de Droit Administratif (rfda),
Mai-Juin No: 3, 2011, p. 481 vd.
59
Gaudement, 465.
60
Gaudement, 467.
171
L. TAZMİNAT BİÇİMİNDEKİ GRUP DAVALARINDA TAZMİNAT
MİKTARININ BELİRLENMESİ
Somut olaya göre belirlenebilecek olan başlıca iki yöntemden söz
edilebilir. İlki; her bir grup üyesinin bireysel olarak uğradığı zararın
hesaplanması, ikincisi ise -her dava için uygun olmamakla birlikte- grup
bazında toplam zararın hesaplanmasıdır. Belirlenmiş veya belirlenebilir bir
miktarın ödenmesi söz konusu olacaktır.
Şayet birinci yöntem kabul edilirse “tam ispat” (kesin ispat)
kuralının uygulanması ve her bir grup üyesinin zararının ortaya konması
gerekir ki, bu durum davayı sonuçlandırma bakımından içinden çıkılamaz
bir hale getirip, davayı yönetilmez hale getirebileceğinden çıkmaza
sokabilir. Özellikle çok sayıda davacı olan adeta ihtiyari dava arkadaşlığı
gibi bir durum ortaya çıkar. Bu nedenle “yaklaşık ispat” (ispatın yeterliliği
konusunda ağır basan durum) kuralı esas alınarak bir çözüm oluşturulabilir.
Tazminat miktarının grup bazında toplam olarak hesaplanmasında
istatistiki ve iktisadi modellerden yararlanılabilir ve toplam tutar ise
mahkeme kararında belirtilecektir.61
M. TAZMİNAT BİÇİMİNDEKİ GRUP DAVALARINDA TAZMİNAT
MİKTARININ DAĞITILMASI
Hükmedilen
tazminatın
dağıtımında
çeşitli
yöntemler
benimsenebilir. Bunlar; grup üyelerine dağıtım, sorumlu birkaç kişiye
dağıtım veya davaya taraf olmayan üçüncü kişilere (güvenilir bir şirket)
dağıtım şeklinde öngörülebilir. Grup üyelerinin tazminata ilişkin hükmü
ortalama ve orantılı olarak kabul etmeleri de öngörülebilir. Grup üyelerine
yapılacak dağıtım yaklaşık(takribi) de öngörülebilir.
Çevrenin kirlenmesinden oluşan grup davalarında ise kirlenmeden
zarar görenler yararına çevrenin temizletilmesi, kirlilik nedeniyle hasta
olanların tedavilerinin sağlanması gibi yöntemler de uygulanabilmektedir.
Rekabet davalarında dağıtılmayan tazminat tutarı rekabet yasağını ihlal
eden şirketin rakiplerine dağıtılabilir (esnek giderin anlayışı). Hükmedilen
parasal tazminatın alınmayan bakiye kısmı kalmışsa bu kısım tazminat
61
Özbay, 164 vd.
172
alanlar arasında pay edilebilir ya da davalıya iade edilebilir veya bu kısım
hak kaybı sonucu doğurabilir.62
N. GRUP DAVALARINDA YARGILAMA GİDERLERİ
“Kaybeden öder” ilkesinin esnetilmesi söz konusu olabilir. Çünkü
tebligat, yazışmalar, deliler vs. grup davasında önemli bir meblağ tutabilir.
Bu nedenle çeşitli sistemler üzerinde düşünülmüştür;
İlki; ortak fon doktrinidir. Buna göre grup davasında grup yararı için
ortak bir fon bulunursa grup davasını açan avukatlara avukatlık ücreti dâhil
makul yargılama gideri için ortak fondan ödeme yapılabilir. Böylelikle mali
yük grup üyelerine bırakılır.
Diğer bir yaklaşım şudur; kamu yararı varsa gruba “asgari
masrafların ödettirilmesi”nin yeterli olacağı anlayışıdır.
Bir başka düşünce ise adli yardım gibi yollarla kamu
fonlarının/kaynaklarının kullanılmasına imkân vermedir.
O. GRUP DAVALARINDA KESİN HÜKÜM VE SİRAYETİ
Birinci anlayış; grup davalarının temel özelliği verilen yargısal
kararın tarafların ötesinde üçüncü kişileri de bağlayıcı bir etkiye sahip
olmasıdır (ABD sistemi). Davada yer alan taraflarla sınırlı bir karar (davaya
müdahale edenler de bu kapsama dahil edilmektedir) grup davası
usulünün esas niteliği ile bağdaşmaz. Grup davasının açıldığını öğrenen kişi
gruba dâhil olmak istemediğini açıkca mahkemeye bildirmişse kesin hüküm
ona sirayet etmez. Bildirmemiş ve kendisini grup davası dışında tutmamış
kişiye kesin hüküm sirayet eder.
Alman-İsviçre hukuk sisteminde ise grup davalarında verilen kesin
hüküm sadece tarafları etkiler. Davada yer almayan üçüncü kişileri
etkilemez. Sadece davanın kazanılması halinde verilecek karar grup
üyelerini bağlar, davanın kaybedilmesi halinde ise verilecek hüküm davada
yer almayan grup üyelerini bağlamaz63.
62
63
İbid, 172-173 vd.
Özbay,191-194.
173
Ö. BİRDEN ÇOK KİŞİNİN TEK DİLEKÇE İLE DAVA AÇMASI
YÖNTEMİNİN GRUP DAVASINDAN FARKI
a- Birden Çok Kişinin Tek Dilekçe İle Dava Açması64
Tek dilekçe ile dava açmayı düzenleyen İYUK md.5 hükmü
kanımızca grup davalarına oldukça benzerlik/yer yer aynılık
göstermektedir. Grup davalarında usul ekonomisinin sağlanması ve farklı
yargı kararlarının önlenmesi amacı, tek dilekçe ile dava açılması
bakımından da geçerli amaçlardır. Özellikle birden fazla kişinin tek dilekçe
ile dava açabilmesi durumu grup davası anlayışı ile büyük ölçüde
örtüşmektedir. Ancak hükümlerine verilen anlam ile yerleşmiş içtihatların
ister istemez, özellikle birel işlemler yönüyle iptal davalarında, tam yargı
davalarında İYUK md.5’in grup davası olarak uygulanmasına imkân
vermemektedir. Tek dilekçe ile dava açılamayan durumlarda koşulları varsa
İYUK md.5/2 kapsamına girememiş kimi uyuşmazlık grupları, grup davası
yoluyla çözümlenebilir.
İYUK md.5’te “aynı dilekçe ile dava açılabilecek haller” konusu şöyle
düzenlenmiştir. “1. Her idari işlem aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak,
aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi
bulunan birden fazla işleme karşı bir dilekçe ile de dava açılabilir (aynı
kişinin birden fazla ilkeme karşı dava açması durumu)
2. Birden fazla şahsın müşterek dilekçe ile dava açabilmesi için
davacıların hak veya menfaatlerinde iştirak bulunması ve davaya yol
açan maddi olay veya hukuki sebeplerin aynı olması gerekir.65
Grup davalarında ise aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve
birbirine emsal teşkil edebilecek nitelikte olan davalardan söz
edilmektedir.
O halde maddi sebep, hukuki sebep bir arada olmalı ve yine
kümülatif olarak bu nitelikli davalar birbirine emsal teşkil edebilecek
niteliğe de sahip olmalıdır. Dolayısıyla koşulların oldukça sıkı olduğu
görülmektedir. Ancak “maddi sebep/olay” ve “hukuki sebep” kavramının
64
Sancakdar Oğuz, “İdari Yargıda “Tek Dilekçe İle Dava Açma” (Karşılaştırmalı Hukuki
Analiz)”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt. 9, Sayı 2, 2007, sh. 223-269.
65
Önceki düzenleme şöyle idi: “…Aralarında maddi ve hukuki yönden bağlılık varsa, aynı
şahsı ilgilendiren birden fazla işlem aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir”
174
refere edilmesi bu iki müesseseyi birbirine oldukça yaklaştırmaktadır. Keza
“sebep-sonuç ilişkisi” kavramı da bir ölçüde “birbirine emsal teşkil
edebilme” bakımından kimi somut uyuşmazlıklarda oldukça önemli bir
yasal dayanak noktası oluşturabilir.
Kavramlarla ilgili aşağıda verilen bilgiler grup davası anlayışı
kapsamında somut olayın özellikleri de dikkate alınarak farklı içtihadi
yoruma tâbi tutulabilir.
b- Maddi Sebeplerde Birlik
Maddi sebeplerde birlik denilince, öncelikle dava konusu işlemlerin
aynı maddi olaydan doğması, aynı idari eylemin bir den çok işlem tesisine
neden olması anlaşılır. Örneğin memurun aynı eylemi nedeniyle hem
disiplin soruşturması açılmış, hem de naklen atama yapılmış ise işlemler
arasında maddi yönden bağlılık vardır.66 Yine örneğin 2981 sayılı Yasanın
uygulanmaması, inşaat ve kullanma izni verilmemesi ve yapının
belediyenin yorumuna göre imar mevzuatına aykırı kısımların
bildirilmemesi konusunda belediyece tesis edilen işlemler arasında
işlemlerin aynı yapıya ilişkin olması, imar mevzuatından kaynaklanması ve
sonuçları bakımından birbirlerini etkiler nitelikte bulunması nedeniyle
maddi ve hukuki yönden bağlılık vardır.67
Maddi yönden bağlılığı oluşturan idari eylem.68 kamu hizmetinin
görülmesi ile ilgili olmalıdır. Yine eylemsizlik de bu kapsama dahildir.
Aynı tarihli olsa bile farklı idari eylemlere dayalı farklı işlemler tesis
edilmişse işlemler arasında maddi bakımdan bağlılıktan söz edilemez.69
Ancak eylem tek ise ve tek eyleme dayalı bir den fazla işlem tesis edilmişse
işlemler arasında maddi bakımdan bağlılık vardır.70
66
Aynı ticari ilişkinin birden fazla vergiyi doğurması halinde de tarh işlemleri arasında
maddi yönden bağlılık vardır. Candan, 265.
67
D.6D., E. 85/859, K. 86/140, DD., S. 64-65, sh. 226.
68
Bilgi için bkz. Ayanoğlu Taner, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararlarına Göre İdari Eylemin
Tanımlanması, İst 2004, sh. 282 vd.
69
Örneğin yoklama listesine dayanılarak kesilen iki ayrı usulsüzlük cezası arasında maddi
bakımdan bağlılık olmadığından tek dilekçe ile dava açılamaz. D.3D., E. 86/1880, K.
87/565, DD., S. 68-69, sh. 279.
70
“…Dava konusu edilen her iki ödeme emri davacı tarafından yapılan tek inşaatın
cezasını içermesi nedeniyle aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunduğu
175
Aynı idari eylem, aynı kişiye ait bir den çok mülkiyet hakkı ihlaline
neden oluyorsa bu ihlallerden dolayı uğranılan zararın giderilmesi için tek
dilekçe ile dava açılabilir.71
c- Hukuki Yönden Bağlılık
Hukuki yönden bağlılık denilince, davada uygulanması gereken
hukuki düzenleme ve işlemlerin aynı olmasıdır. Dolayısıyla aynı kurallara
tâbi paralel nitelikteki işlemler söz konusudur.72 İdari işlemlerden biri
diğerinin sebebi veya kararlardan biri hakkında hüküm verilebilmesi için
diğerinin de incelenmesi gerekiyorsa, kararlar arasında hukuki bağlılık
vardır. Aksi halde hukuku bağlılıktan söz edilemez.73 Örneğin birden fazla
ödeme emri ile birden çok ihtiyati haciz işlemine karşı aynı dilekçe dava
gözetilmeksizin mahkemece dilekçenin reddinde isabet bulunmamaktadır (D.6D., E.
87/414, K. 87/1052 (http://www.kazanci.com.tr)).
71
Örneğin “…önce beş kişiye ait 37 adet parseldeki ürünün, davalı idareye ait taş ocağının
faaliyetleri nedeniyle zarar gördüğü iddiasıyla (…) lira maddi ve (…) lira manevi zararın
tazmini istemiyle tek dilekçeyle dava açıldığı, her parselin uğradığı zarar oranı ve taş
ocağına mesafesinin farklı olduğu ve zarar miktarının her parsel için ayrı hesaplanması
gerektiği gerekçesiyle Mahkemelerinin 28.5.1997 tarih ve E:1996/101. K: 1997/262 sayılı
kararıyla; 2577 sayılı Yasa'nın 5.ve 15/1-d maddesi uyarınca her parsel için ayrı ayrı
dilekçelerle dava açılmak üzere dilekçenin reddine karar verildiği; yenilenen dava
dilekçesinde de bu kez 4 adet parsel için toplam (…) lira maddi zararın tazmininin
istenildiği. her bir parsel için ayrı dilekçeyle dava açılmayarak önceki yanlışlığın
tekrarlandığı gerekçesiyle 2577 sayılı Yasa'nın 15.maddesinin 5.fıkrası uyarınca davayı
reddetmiştir.
Davacı tarafından; usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan mahkeme
kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir(...)Davalı idarenin taş ocağının
işletilmesi sırasında, hizmet kusuru sonucu, davacı ya ait buğday, mercimek ve yonca ekili
dört adet taşınmazda (…) liralık maddi zarar meydana geldiği ileri sürülerek, bu zararın
tazmini istemiyle tek dilekçeyle dava açılmasında 2577 sayılı Yasa'nın 5.maddesine
aykırılık bulunmadığından her taşınmaz için ayrı dilekçeyle dava açılmayarak aynı
yanlışlığın tekrarlandığı gerekçesiyle davanın reddedilmesinde hukuka uyarlık
görülmemektedir…” (Danıştay 10.D., Esas No: 1997/6592 Karar No: 1999/5507,
yayımlanmamıştır).
72
Lerao Michel, Contentieux administratif, 3e. É., Bruxelles 2004, sh. 529.
73
Hakkında verilen iptal kararı kesinleşen Bakanlar Kurulu kararına dayanılarak evvelce
iptal kararı gereğine göre tahakkuktan silinen vergi ve gecikme faizinin ödeme emriyle
istenmesinde hukuka uygunluk yoktur. DVDDGK., T.13.03.1998, E. 1996/321, K. 1998/81
(http://www.danistay.gov.tr); D5D., E. 85/991, K. 85/2648(http://www.kazanci.com.tr).
176
açılamaz74 ya da ayrı dönemlere ait tarh ve ceza kesme işlemlerine karşı
tek dilekçe ile dava açılamaz.75
Davanın görüleceği yargı yerleri farklı ise kararlar arasında hukuki
bağlılıktan söz edilemez.76 Örneğin tarife işlemine karşı iptal davası idari
yargı yerinde, atık su ücretine karşı abonman sözleşmesi gereğince adliye
mahkemelerinde dava açılması gerektiğinden hukuki bağlılıktan söz
edilemez.77 Yine idari işlem (örneğin ihale) ve buna dayalı tesis edilen
idarenin özel hukuk sözleşmesi (örneğin finansal kiralama) aleyhine tek
dilekçe ile açılan davalar arasında hukuki yönden bağlılık yoktur.78
Davalardan birisinin kurul halinde, diğerinin tek hakim tarafından
çözümlenmesi gerekiyorsa bu işlemlere karşı da tek dilekçe ile dava
açılamaz.
İdari yargı düzeninde olmakla birlikte farklı ilk derece yargı mercileri
söz konusu ise hukuki bağlılıktan söz konusu değildir. Örneğin hem gümrük
vergisine, hem para cezasına karşı tek dilekçe ile açılan davada söz konusu
vergi ve cezaya ilişkin yargı yerlerinin farklı olması bunlar arasındaki hukuki
bağı ortadan kaldırır.79
İdari yargı düzeninde davalardan biri temyiz aşamasında ve
Danıştay’da, diğeri ilk derece mahkemesinde ise hukuki bağlılıktan söz
edilemez.
İdari işleme konu kararlardan biri için itiraz kanun yolu, diğeri için
temyiz kanun yolu söz konusu ise bu nitelikteki işlemlere karşı da tek
dilekçe ile dava açılamaz.
74
D.3D., E. 86/336, K. 86/1332 (http://www.danistay.gov.tr).
D.3D., E. 86/1186, K. 86/2066 (http://www.kazanci.com.tr).
76
Örneğin atık su ücreti ile atık su tarifesine karşı aynı dilekçe ile iptal davası açılamaz. Bu
yönde D.8D., E.96/474, K. 99/4245, DD., S.102, sh. 527; D.8D., E.2004/4245, K.
2005/222183; D.8D., E.2004/4249, K. 2005/2083’de konu ayrıntılı açıklanmakla birlikte,
aksi yönde bkz. Dursun Hasan, “Su ve Atık Su Uyuşmazlıklarından Doğan Tüm Davalarda
Vergi Mahkemelerini Görevli Kılınmaması Hukuka Aykırıdır”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, S.
22, Haziran 2008. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Sancakdar Oğuz, Kamusal Sulardan
Yararlanma, (Doçentlik Tezi), Ank 2004, sh. 412 vd.
77
Yine örneğin damga vergisi ve noter harcına ilişkin uyuşmazlıkta birlik olmadığı gibi,
temyiz mercileri de farklı olduğundan tek dilekçe ile dava açılamaz. D.7D., T.15.02.1985,
E.1984/3374, K. 1985/490, DD., S. 60-61, sh. 321.
78
D.6D., E. 96/3438, K. 97/3789, DD., E. 96/3458, K. 3789, DD., S. 95, sh. 359.
79
D.7D., T.17.12.1984, E.1984/691, K. 1984/2598, DD., S. 58-59, sh. 241.
75
177
İdari işlemlerin aynı idareden sadır olması hukuki bağın varlığı için
yeterli değildir. Aynı idarece tesis edilse ve niteliği aynı olsa da farklı ve
müstakil idari işlemlere karşı tek dilekçe ile dava açılamaz. Bu işlemlerin
aynı tarihli olması da tek başına hukuki bağlılığı göstermez. Örneğin
defterdarlıkça mülkiyeti hazineye ait taşınmazı fuzulen işgal ettiğinden
bahisle düzenlenen aynı tarihli, farklı sayılı ecrimisil ihbarnamelerine karşı
tek dilekçe ile dava açılamaz.
d- Sebep-Sonuç İlişkisi Bulunması
İşlemlerden birisi hakkında verilecek kararın diğerini etkilemesi
halinde işlemler arasında sebep-sonuç ilişkisinden söz edilir. Dolayısıyla
işlemlerden birisi yapılmasaydı, buna bağlı olarak diğer işlem de
yapılmayacak idi ise, işlemler arasında sebep-sonuç ilişkisi ve (uygun)
illiyetten (nedensellik bağından) söz edilebilir. Örneğin, re’sen yapılan tarh
işlemi ile buna dayalı vergi zıyaı cezası kesme işlemi arasında olumsuz sicil
işlemi ile-olumsuz sicil nedeniyle naklen atama işlemi arasında keza,
disiplin cezası ve bu ceza nedeniyle görevden uzaklaştırma işlemi arasında
veya imar planı ile bu plana dayalı kamulaştırma işlemi arasında80 ya da
görevden uzaklaştırma işlemi ile bu işleme dayalı naklen atama işlemi
arasında sebep-sonuç ilişkisi vardır.
Sebep-sonuç ilişkisi bulunmayan hallerde tek dilekçe ile dava
açılamaz. Örneğin emekli edilen ve emekli ikramiyesinin yanlış hesabı ile
lojmandan da terki istenen kamu görevlisi her iki işleme karşı tek dilekçe
ile dava açamaz.81 Davacının terditli talepte bulunması halinde ise dilekçe
red kararı verilmelidir.82
80
Taşınmazın yola tahsisi hakkındaki imar planı ile bu plana göre kamulaştırılması işlemi
arasında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunması nedeniyle her iki işleme karşı tek
dilekçe ile dava açılabilir (D. 6D., E. 87/1002, K. 87/835, DD., S. 70-71, sh. 315); imar planı
değişikliği talebinin reddi ile birlikte imar planı aleyhine tek dilekçe ile dava açılabilir (D.
6D., E. 2002/6968, K. 2004/944, DD., S. 5, sh. 175)
81
Yine örneğin “…1976 yılındaki imar planına dayalı olarak 1977 yılında yapılan
kamulaştırma işlemi ile 1985 tarihli mevzi imar planı arasında hukuki birlik
bulunmadığından ön izin ve 1985 tarihli imar planı ile 1977 yılındaki kamulaştırma
işlemine karşı ayrı ayrı dava açılması gerekir (D. 6D., E. 86/1042, K. 86/1115,
http://www.kazanci.com.tr).
82
AYİM 3D., E. 2006/1121, K. 2006/887, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, S.22,
Kitap 1, sh. 112.
178
Yönteme ilişkin şu koşulların bir arada bulunması gerekir. İdari
kararların yargısal denetimi aynı yargı düzeni ve aynı yargı yerinin görev
alanına girmeli ve hatta aynı kanun yoluna tâbi olmalıdır. İdari kararların
her birisi için dava açma süresi geçirilmemiş olmalıdır. Dava açma ehliyeti
bulunmalıdır. Davalı aynı olmalıdır.
e- Birden Fazla Kişinin Müşterek Dilekçe İle Dava Açabilmesi
Birden fazla kişinin müşterek dilekçe ile dava açabilmesinin ön
koşulu “bir den çok kişi”nin olması ve bunların davacı tarafta yer almasıdır.
Buna subjektif dava birleşmesinde, davacı tarafındaki “aktif dava
arkadaşlığı” da denilebilir.
Birden çok kişinin aynı dilekçe ile dava açmasının öze ilişkin koşulları;
davacıların hak veya menfaatlerinde iştirak (ortaklık) bulunması ve davaya
yol açan maddi olay veya hukuki sebeplerin aynı olmasıdır (İYUK md.5/2).83
Hükümdeki “ve” bağlacının her iki yanında yer alan yasal iki koşulun
kümülatif olarak bir arada bulunması zorunludur. Bu koşullar başlıca dört
ihtimalde karşımıza çıkabilir;
- Hakta İştirak ve Maddi Olayda Birlik,
- Hakta İştirak ve Hukuki Sebeplerde Birlik,
- Menfaatte İştirak ve Maddi Olayda Birlik,
- Menfaatte İştirak ve Hukuki Sebeplerde Birliktir.
“Menfaat yoksa dava da yoktur” (pas d’intérêt, pas d’action)84.
Menfaat, korunmaya değer bir hukuki yararı ifade etmekte ve hak ihlaline
göre daha geniş bir kapsamı içermekle birlikte, herkesin dava açmasına
imkan veren “actio popularis” niteliğinde de değildir. Menfaat koşulu, idari
yargıda dava açma ehliyeti ile ilgili bir koşuldur. Somut olayda, menfaat
ihlalinin olup olmadığı, kavramın “dar” veya “geniş” yorumu ile son tahlilde
idari yargı mercileri tarafından yapılmaktadır. İdari yargı bakımından
menfaatin; meşru yani hukuken ileri sürülebilir, şahsi (Danıştay
içtihatlarında geniş yorumlanabilmektedir) ve aktüel(güncel) olması
83
Önceki düzenleme şöyle idi: “Birden fazla şahsı ilgilendiren işlemden dolayı müşterek
dilekçe ile dava açılabilmesi hak veya menfaatte iştirak ile maddi ve hukuki sebeplerde
birlik bulunmasına bağlıdır”.
84
Auby Jean-Marie/Auby Jean-Bernard, 282.
179
gerekir. Menfaat, maddi veya manevi de olabilir.85 İptal kararından tüm
ilgililerin yararlanacağının doğal olduğu durumlarda menfaatte iştirakın
bulunduğu kabul edilmelidir.86
Tek başına menfaat ihlalinin varlığı kamu yararı87 bulunan idari
işlemin iptalini gerektirmez. Danıştay, kiracıların oturduğu evin
kamulaştırılması veya yıkılması kararlarına karşı dava açmada menfaatinin
bulunmadığı görüşündedir.88
Hak ile dava (action, Klage) hakkı arasındaki ilişki bağlamında,
birden fazla kişinin hak ihlali olmasa bile menfaat ihlali ve dolayısıyla “dava
açma hakkına” imkanı vermektedir.89
Tek bir gerekçe ile bir den fazla birel-koşul işlem tesis edilmişse,
olumsuz idari işlemlere karşı menfaat ihlali nedeniyle tek dilekçe ile dava
85
Debbasch /Rıccı, 255.
DİDDGK., E.1985/3, K. 1985/6, DD., S.60-61, sh. 154 vd.
87
Akıllıoğlu Tekin, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, İdare Hukuku ve İlimleri
Dergisi (İHİD) (Prof.Dr. Lûtfi DURAN’a Armağan Özel Sayısı), S.1-3, 1988sh.11 vd.
88
Yine, menfaat kümelerinin de (dernek, sendika, meslek kuruluşları gibi), üyeleri adına
dava açmasında dar yorum yapmaktadır. Yasada açık hüküm yoksa bunlar üyelerinin
menfaatini korumak için dava açamazlar. Danıştay’ın bu uygulamasına katılmak güç
gözükmektedir. İdari işlemin hukuka uygun olup olmadığı konusunda hemşeriye, vergi
mükellefi olmaya dönük uygulamaların üyeleri ile ilgili konularda sivil toplum
örgütlerinden (dernek, sendika gibi) esirgenmemelidir. Belirtelim ki, kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları (odalar, baro, borsa gibi) sivil toplum kuruluşu değildir.
89
İddia (Anspruch) hakkı ile uyuşmazlık konusu hak arasındaki ilişkiyi açıklayan çeşitli
teoriler bulunmaktadır. Buna göre; -İddia Hakkının Uyuşmazlık Konusu Haktan Farklı
Olmadığı nazariyesine göre, iddia hakkı uyuşmazlık konusu olup, hakkın kullanılması söz
konusudur.
- İddia Hakkının Uyuşmazlık Konusu Haktan Farklı Olduğu nazariyesine göre, iddia
hakkı ile uyuşmazlık konusu hak farklı şeylerdir. Bu görüş üç alt görüşe ayrılmaktadır.
İlki, iddia hakkının esas hakkın parçası olduğu(dava hakkı, esas hakkın varlığına
bağlıdır ve dava hakkı için bir ön şarttır),
İkincisi, esas hakkın iddiası nazariyesi (iddia hakkının sadece bunu iddia edenlerin
hakkı olduğunu belirtmişlerdir. Çünkü esas hakkın mevcut olup olmadığı ancak yargılama
faaliyeti sonrasında anlaşılabilecektir. İddia hakkının süreaşımına uğraması, esas hakkın
düşmesi demek değildir)
Üçüncüsü, bağımsız iddia nazariyesi (iddia hakkı esas hakka bağlı değildir ve
varlığı için esas hakkın ne bulunması ne de bulunduğunun iddia edilmesi şart değildir). Bu
konuda bkz. Kunter N./Yenisey F./Nuhoğlu A., Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza
Muhakemesi Hukuku, 14. b., İst 2006, sh. 162 vd.
86
180
açılamaz. Örneğin, çiftçi malları koruma bekçiliği görevinden uzaklaştırılan
kişilerin menfaatte iştirakleri olmaması nedeniyle, görevden
uzaklaştırılmalarına ilişkin işleme karşı birlikte dava açamazlar.90 Yine
sözgelimi Vergi Usul Kanununun 10.maddesi uyarınca şirket borcundan
sorumlu tutulan şirket ortaklarının her birine ayrı ayrı gönderilen ödeme
emirlerine91 veya şirketin ödenmeyen vergi borçları için kanuni
temsilcilerine ayrı ayrı gönderilen ödeme emirlerine karşı müşterek dilekçe
ile dava açılamaz.92
Maddi olay veya hukuki sebeplerin “benzer”(gleichartig) olması tek
dilekçe ile dava açabilmek için yeterli değildir. Çelişkili hükümlerin
engellenmesi ve usul ekonomisi amacıyla benzer sebeplerin de tek dilekçe
ile dava konusu yapılabilmesi imkan verilmesi yerinde olabilir.
e.1. Maddi Olayın Aynı Olması
İptal davalarında maddi olay, tesis edilen icrai işlem, tam yargı
davalarında ise idari zarara neden olan eylemdir. İdari işlemden de
kaynaklanabilen bu zarar, esasen ekonomik değer taşıyan her türlü eksilme
ve kayıptır.93
90
D.10D., E. 1982 /3861, K. 1982 /770 (http://www.danistay.gov.tr). Yine örneğin İdarece,
köy merasına ayrı ayrı tecavüz ettikleri ileri sürülen ilgililerin, hak ve menfaatte iştirakleri
bulunmaması nedeniyle haklarında 5917 sayılı yasaya göre verilen karara karşı birlikte
dava açamazlar (D.10D., E. 1982/4501, K. 1982/1806 (http://www.danistay.gov.tr)).
91
DVDDGK., E.1988/12, K. 1988/30 (http://www.danistay.gov.tr).
92
DVDDGK., E. 1988/12, K. 1988/30, DD., S. 72-73, sh. 133.
93
Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, İst 1994, sh. 45. Zarar; maddi veya
manevi olabilir. Maddi zarardan ilk başta anlaşılması gereken “fiili zarar”dır. Fiili zarar,
malvarlığının mevcut durumunda zarar görenin iradesi dışında meydana gelen fiili
azalmadır. Örneğin polis tarafından adamın öldürülmesi, vücut bütünlüğünün ihlali
halinde bakım ve tedavi giderlerinin ödenmesi fiili zarardır. Fiili azalma, malvarlığının aktif
kısmının eksilmesi şeklinde olabileceği gibi, pasif kısmının artması şeklinde de olabilir.
Doğrudan doğruya veya dolaylı zarar da bu kapsama dahildir.
Mahrum kalınan kâr, idari yargıda sınırlı biçimde kabul edilmektedir. Ancak
gerçekleşmesine kesin gözüyle bakılan zarar niteliğindeki mahrum kalınan kâr bu
kapsamda değerlendirilmektedir. İçtihatlarla oluşan bu yaklaşımın gözden geçirilmesi ve
mahrum kalınan kâr konusunda geniş yorum yapılmasının yargısal güvenceyi pekiştiren ve
hakkaniyete daha uygun bir yaklaşım olacağı kanısındayız.
Öte yandan zarar şahsa/şahıslara veya onlara ait şeylere verilebilir. Şahsa verilen
zarar, onun fizik veya ruh bütünlüğüne yönelik de gerçekleşebilir. Örneğin TRT veya
181
Maddi olayın aynı olması, sebebin de aynı olmasını gerekli kılar. Bir
bombanın patlaması sonucu pek çok kişinin yaralanması halinde,
yaralananlar tek dilekçe ile dava açamazlar. Çünkü her bir yaralının
yaralanma derecesi ve vücut bütünlüğü farklı olduğundan, maddi-manevi
tazminat talebi de ayrı olabilecektir. Yani maddi olay bedene saplanan
parçalar olup, farklı şekilde her bir yaralıyı ve onun vücut bütünlüğünü
etkilemektedir. Aynı parça, birkaç kişiyi yaralasa bile cevap
değişmeyecektir.
Dava konusu parsellerin ayrı parseller olması maddi bakımdan
birliği engellediğinden tek dilekçe ile dava açılması halinde her davacı
tarafından kendi parseli ile ilgili ayrı dava açılmak üzere dava dilekçesi
reddedilmelidir.94
e.2. Hukuki Sebebin Aynı Olması
“Aynı hukuki sebep” iptal davalarında idari işlemin unsurlarındaki
hukuka aykırılık, tam yargı davalarında ise idarenin sorumluluğunun hukuki
dayanağıdır.95 Tüzüğe dayalı, yönetmelik aleyhine birlikte açılan davalarda
“hukuki sebeplerde birlik” söz konusudur.96 Birden çok kişinin aynı
idarece tesis edilen yayın kanalından kişinin şan veya şöhretine yönelik yapılan yayınlar da
zarar kapsamına dahildir.
94
D.6D., E. 1986 /1018, K. 1986/886 (http://www.danistay.gov.tr). Kararın azlık oyunda
ise, “temyiz dosyasının incelenmesinden imar planı değişikliği ile davacılara ait parsellerin
de yer aldığı birbirine bitişik 20 ayrı parsel taşınmazın park alanına tahsil edildiği, söz
konusu imar planına müştereken yapılan itirazın da dava konusu belediye meclisi kararıyla
reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, aynı işlemle aynı amaca uygun olarak yapılan imar planı değişikliği
işleminin iptalinde birbirlerine bitişik taşınmazların maliki olan davacılar arasında hak veya
menfaate iştirak ile maddi ve hukuki sebeplerde birlik bulunduğu gözetilmeksizin her
parsel için ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerektiğinden bahisle dava dilekçesinin reddi
yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında usul ve yasaya uyarlık bulunmadığından
anılan kararın bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına karşıyım” denilmiştir.
95
Candan Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 2.b., Ank 2007, sh. 276 vd.
96
Nitekim, 1.8.1967 günlü 12662 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5.7.1967günlü 6/8517
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkif
Evlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzük"ün 78/3, 134, 139 ve
184.maddelerinin, 12.9.1983 günlü18163 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2.8.1983
günlü 83/6920 sayılı Tüzük ile değişik 110,152,178,183,189,198,204. maddelerinin, bu
Tüzük değişikliği ile eklenen 36/A, 36/B, 37/A, 78/B ve 107/d maddelerinin, 25.9.1987
günlü 19585 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 17.8.1987 günlü 87/12046 sayılı Bakanlar
182
düzenleyici işleme karşı tek dilekçe ile dava açması her zaman ve mutlaka
hukuki sebepte birlik olduğunu göstermeyebilir. Örneğin aynı imar planı
olsa bile, planın genelini ilgilendirmeyen farklı imar adalarında ve farklı
mülkiyetleri olan şahısların plan içerisindeki durumları farklılık taşıyabilir.97
Belirtelim ki, aynı idari işlem ile birden fazla konuda karar alınmış ve
kararlardan bir kısmı mal, bir kısmı tazminata ilişkin ve her biri olumsuz ise
hukuki işlemin ortak (müşterek) olduğu söylenebilmekle birlikte, idari yargı
mercilerinin bu konuda “dar yorum” yaptığı görülmektedir.98
Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Tüzük ile değiştirilen 126,139,198. maddelerinin ve
154.maddeye eklenen fıkranın, Gaziantep Münferit Tip Cezaevi İç Yönetmeliğinin ve bu
cezaevinde uygulanmakta olan bazı kuralların uygulanmaması veya değiştirilmesi
taleplerinin reddine ilişkin işlemin iptalleri istemiyle açılmıştır. Davacılar yönünden hak ve
menfaatte iştirak ile maddi ve hukuki sebeplerde birlik bulunduğundan, dava dilekçesi
2577 sayılı Kanunun 5.maddesine uygun görülmüştür (DİDDGK., E. 1987/51, K. 1989/37,
http://www.kazanci.com.tr).
97
Örneğin bir kararda (…) Toplu Konut alanında bulunan 1262 ada, 1 parsel,1266 ada, 1-2
parsel ve 1286 ada, 8 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin 1/5000 ölçekli planın iptali istemiyle
tek dilekçe ile dava açılmışsa da birbirinden farklı ada içerisinde bulunan taşınmazların
plan içerisindeki durumlarının da farklılık gösterebileceği dikkate alınarak, aralarında
maddi ve hukuki bağlılık bulunmadığından 1262 ada, 1266 ada ve 1286 ada da bulunan
taşınmazlar için 3 ayrı dava açılması gerekirken tek dilekçe ile açılan davaya ait dilekçede
2577 sayılı Yasanın 5/1 maddesine uygunluk görülmemiştir (İstanbul 5.İdare Mahkemesi,
Esas No:2006/ 2111, Karar No:2006/2810).
98
Örneğin, “…davacı ortak girişim grupları tarafından Kuşadası ve Çeşme Limanlarının
özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararlarının iptali istemiyle açıldığı
anlaşılmakta olup, davacılar arasında hak ve menfaat da iştirak bulunmadığı gibi, iptali
istenilen Çeşme ve Kuşadası Limanlarının Özelleştirilmesi işlemleri arasında da maddi ve
hukuki birlik bulunmadığından bir dilekçe ile dava açılması mümkün değildir...”Ankara 10.
İdare Mahkemesi, Esas No: 2003/1024, Karar No: 2003/874 (yayımlanmamıştır). Örnekleri
çoğaltmak mümkündür. Şöyle ki; Birden çok imalathanenin farklı yerlere taşınmasına dair
alınan bir karara karşı, her imalathane sahibinin ayrı ayrı dava açması gerekir. Çünkü
bunlardan her birinin işyeri, işyeri şartları ve alınacak tedbirler farklıdır.
-Askeri araç devrilmiş ve araçtaki kişiler yaralanmışlarsa bunlar tek dilekçe ile
dava açamazlar. Çünkü her biri farklı miktarda zarara uğramıştır.
- Bir barajdan fazla su salınması nedeniyle tarlalar su içerisinde kalmış ve ürünler
zarar görmüş ise tarla sahiplerinden her birisi farklı miktarda zarara uğradıkları için tek
dilekçe ile dava açamazlar.
- Kurutma ücreti tahakkuku her bir malik için farklı olduğundan tek dilekçe ile
dava açılamaz.
183
Menfaat ihlaline dayalı tek dilekçe ile dava açmada, yargılama
birliğine rağmen dava ortaklarının usulü işlemleri, diğerlerinin davaları
bakımından tesir etmemelidir. Her ortak feragat, kabul, sulh işlemlerini
kendi davası üzerinde tasarruf edebilir.99
İhtiyari dava arkadaşlığında, idari mahkeme yargılamanın iyi bir
şekilde yürütülmesinin sağlanması için birlikte açılmış veya sonradan
birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her safhasında istek üzerine
veya re’sen karar verebilir. Bir den çok kişinin dava açması halinde
duruşma istenmişse ve davacılardan bir kısmı duruşmaya gelmemişse diğer
gelen kişiler duruşmada dinlenir. Aynı mahkemede görülmekte olan
davalar yönünden verilen birleştirme ve ayırma hususundaki kararlar
ancak nihai kararla birlikte temyiz edilebilir.
Birden fazla kişinin bir kısmı davacı konumunda yer almamışsa daha
sonra davaya müdahale edebilir.100 Ancak müdahale isteminin davaya
bakan mahkemece kabulü gerekir.
Birbirinden farklı ve ayrı kullanma izinlerine tabi binaların (söz gelimi bekçi kulübesi, büro,
garaj, anbar inşası gibi) bitim tarihleri farklı ve ayrı müracaatlara konu olmuş iseler izin
iptaline karşı tek dilekçe ile dava açılması mümkün değildir( kararlar için bkz.
Gözübüyük/Tan, 181 vd.)
99
Alangoya Yavuz/ Yıldırım Kamil/Yıldırım-Deren Nevhis; Medenî Usul Hukuku Esasları,
6.b., İst 2006, sh. 151. Belirtelim ki, Mecburi dava arkadaşlığı; hak veya borçta ortaklık
olup olmamasına göre maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli bakımdan
mecburi dava arkadaşlığı biçiminde olabileceği gibi, ihtiyari (isteğe bağlı) dava arkadaşlığı
olarak da davacı veya davalılar arasında ortaya çıkabilir.
100
Koşulları olumlu koşullar ve olumsuz koşullar olarak ikiye ayırmak mümkündür(İYUK
md.31, HMUK md 53-58). Buna göre; olumlu koşullar:1-Görülmekte olan bir davanın
olması gerekir. 2-Davaya müdahale eden kişinin katıldığı tarafın durumuna göre davanın
kazanılmasında ya da kaybedilmesinde meşru bir menfaatinin bulunması gerekir. 3Katılanın, davanın tarafları gibi taraf ve dava ehliyetinin de olması gerekir. Olumsuz
koşullar ise, 1-Davaya katılmak isteyen kişinin davanın tarafı olmaması gerekir. 2Yargılama sona ermemiş olmalıdır. Temyiz aşamasında da katılma mümkündür.
Katılmanın sonuçları şunlardır; 1- üçüncü kişi katılma talebi kabul edildiği andan
başlayarak davayı takip edebilir. 2- Asıl tarafın yararına aykırı işlemler yapamaz. 3-Dava
konusu üzerinde maddi hukuka ilişkin bazı işlemleri katılan tek başına yapamaz. 4- Dava
sonunda katılan hakkında bir karar verilemez. 5- Müdahil tek başına temyiz ve karar
düzeltme talebinde bulunamaz.
Dava hakkının kullanılması açıkça dürüstlük kurallarına aykırı ise, bu olumsuz tutum
yasa tarafından korunmamalıdır.
184
Ayrıca idari yargı yerince davanın re’sen ihbarı da mümkündür.
Dava açmış olanlar şartları varsa görülmekte olan davanın bağlantılı
davalarla birleştirilmesini de isteyebilir.101 Bu ihtimalde sonradan ihtiyari
dava arkadaşlığı oluşur. Burada ihtiyari dava arkadaşlığı yargılama
esnasında ve mahkeme kararı ile gerçekleşmektedir.
Hak ihlalinde davacılar arasındaki hukuki ilişki ve birlik, menfaat
ihlaline göre daha sıkı, hatta bazı durumlarda kaynaşmış haldedir.
Dolayısıyla menfaat ihlalinde durum farklı olup, menfaat ihlalinin somut
olayda dar veya geniş yorumuna dayalı olarak bu farklılık daha da
belirginleşebilecektir. Özellikle çevrenin korunması, eski eserlerin
korunması ve yaşatılması, imar planları gibi menfaat ihlalinin geniş
yorumlanması gereken hallerde davacılardan birisinin menfaat ihlalinin
ortadan kalkması veya değişmesi hallerinde sorun karmaşık hale
gelebilecektir.102 Hak ihlali varsa mecburi dava arkadaşlığı rejimi, menfaat
ihlali varsa ihtiyari dava arkadaşlığı rejiminin uygulanmasının gerekeceğine
dair bir yaklaşım da yasal hükümler karşısında bizce sorunu tek başına
çözer nitelikte görünmemektedir.
“Menfaat” ve “hak kavramları”nın koruduğu kişiler, ilişkiler ve
korumanın kapsamı dikkate alınmalıdır. Tek dilekçe ile birden çok kişinin
dava açması zorunluluğu olan hallerde bunlardan sadece birkaçı dava
açmış ise idare mahkemesi dilekçe red kararı mı vermeli, yoksa davanın
101
Belirtelim ki, Medeni Usul Hukukundaki ihtiyari dava arkadaşlığında dava
arkadaşlarından her biri hükmü yalnız başına kanun yoluna götürebilir. Süresinde kanun
yoluna başvurmamış olan ihtiyari dava arkadaşları hakkında hüküm kesinleşir. Diğer dava
arkadaşlarının temyiz yolu başvurusu sonucu hüküm bozulursa bu bozmadan kanun
yoluna başvurmamış ve bu nedenle haklarındaki hüküm kesinleşmiş olan ihtiyari dava
arkadaşları yararlanamaz (Kuru Baki/Arslan Ramazan/ Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku
Ders Kitabı, 18.b., Ank 2007, sh. 520).
102
Yine Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller,
madde 31/1’de “1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya
bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın
ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin
tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların
mahkemenin sükununu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 5.4.1990–3622/11
md.; Değişik: 10.6.1994–4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay,
mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır” hükmü yer almaktadır.
185
ihbarı yoluyla dava açmayanların davaya müdahale103 etmesi mi
sağlanmalıdır? Böyle bir durumda kanımızca ikinci seçenek daha doğru
gözükmektedir. Çünkü idari yargıda davanın ihbarı İYUK md.31/1-son
cümlesine göre, Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır.
Şayet diğerleri davaya katılırsa idare mahkemesi davaya devam
edebilmelidir. Ortaklardan birisi, aralarında yapılan anlaşmaya göre, malın
idare ve tasarrufu hakkına sahipse artık o mal hakkındaki işlem aleyhine
tek başına iptal davası açabilmelidir. Kanun yollarına başvuru bakımından
bütün ortakların birbirlerini birlikte temsil ettikleri kabul edilmeli, hakkında
kanun yolu süresi geçmiş ortak kanun yoluna müstakilen müracaat hakkını
kaybetmelidir.104
“Menfaatte iştirak ve maddi olay veya hukuki sebeplerde birlik”
halinde yargılama sürecindeki özel durumlar da söz konusu olabilir.
Örneğin, bir apartmanın manzarasını kapatacak biçimde önündeki komşu
ön parsele inşaat izni verilmesi halinde kat maliklerinin “manzaranın
kapanmamasına” ilişkin menfaatlerinde iştirak vardır. Bu durumda
yukarıda belirtilen yargılama sürecine ilişkin hukuki noktaların ihtiyari dava
arkadaşlığı kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olacağı kanısındayız.
Dolayısıyla konu ile ilgili İYUK’ta açık bir düzenleme olmasında kanımızca
fayda bulunmaktadır. Bu sorun grup davası anlayışıyla çözümlenebilir.
Ortak adres gösterilmemişse tebligat dava arkadaşlarının her birine
yapılmalıdır. Ortak adres gösterilmesi halinde bu adrese yapılan tebligatlar
bütün davacılara yapılmış sayılır. Tebligat masraflarının karşılanması
koşuluyla her bir davacının farklı adres göstermesi, hatta davacılardan bir
kısmının avukatla temsil edilmesi halinde avukatın adresinin de
103
Bu konuda bkz. Pekcanıtez Hakan, “İdari Yargıda Fer’i Müdahil Hükmü Tek Başına
Temyiz Edebilir mi?”, (Karar Tahlili), Prof.Dr.Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül
Üniversitesi Yayını, İzmir 2001, sh. 591 vd.; Kalafat Ahmet, “İdari Yargılama Usulü
Kanununa Göre Üçüncü Şahısların Davaya Katılması”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 73,
Kasım-Aralık 2007, sh.196 vd; Yaman Saadettin, “Adli ve İdari Yargıda Davaya Müdahale
(Katılma) ve İdari Yargıda Asli Müdahalenin Kabulüne Duyulan İhtiyaç”, Terazi Aylık Hukuk
Dergisi, S. 2, Haziran 2008, sh. 95.
104
Alman Medeni Yargılama Hukukunda (DZPO §62) mecburi dava arkadaşlarından bir
kısmı tarafından söz konusu süre kaçırılırsa kanun yoluna başvuran dava arkadaşının
diğerlerini temsil ettiği kabul edidiği konusunda bkz. Ulukapı Ömer, Medeni Usul
Hukukunda Dava Arkadaşlığı, Konya 1991, sh. 191.
186
gösterilmesi gereklidir. Davacıların her birisi kendisi için vekil atayabilir.
Taraf ehliyeti, dava ehliyeti, vekalet, yargı yolu gibi unsurlar her bir davacı
için ayrı ayrı incelenmelidir.105 Her ortak için dava şartları ayrı ayrı
incelenmelidir ve bunlardan her biri müstakilen iddia ve savunma
isteyebilir.
Davacılardan birisinin ileri sürdüğü bir savunmadan bunu ileri
sürmeyen diğer davacılar faydalanmalıdır. Örneğin idari işlemde süre aşımı
olduğu iddiası. Davada; ortak bir yargılama ve delil ikamesi söz konusudur.
Davacılardan birisi tarafından ileri sürülen bir delil, bunu ileri sürmeyen
diğer davacı tarafından da gösterilmiş sayılmalıdır. Mahkeme tüm delilleri
birlikte re’sen araştırma ilkesine göre incelemeli ve değerlendirmelidir.
f. Yakın Kavram Olarak Bağlantılı Davadan Ayırt Edilme
Dava arkadaşlığı, yargılamanın devamı sırasında veya farklı
şahısların aynı mahkeme nezninde görülmekte olan (derdest) davalarının
birleştirilmesi talebi üzerine veya re’sen verilecek birleştirme (tevhit) kararı
ile doğabilir. Bağlantı sebebi ile davaların birleştirilmesine gidilebilmesi için
davaların her birinin aynı yargılama türüne(Prozessart) tabi olması
gerekir.106 Burada taraf çokluğu değil, talep çokluğu (objektive
Klagenhäufung) söz konusudur. Bunun yapılabilmesinde her bir talep için
mahkemenin yetkili ve görevli olması ve ayrıca da her bir talep için aynı
yargılama çeşidi olmalıdır.
Bağlantılı davalarda (İYUK md.38-42) davacı veya davalı tarafta
birden fazla kişi yer almaktadır. Davalar arasında bağlantının bulunması
bunların mutlaka tek dilekçe ile dava açılabileceğini göstermez. Bağlantılı
davalarda aralarında bağlantı bulunan davalar aynı dilekçe ile açılmış
değildir.107 Bağlantının olabilmesi için idare mahkemesi, vergi mahkemesi,
Danıştay’a veya birden fazla idare veya vergi mahkemelerine açılmış bir
dava olmalıdır (İYUK md.38/2). Davalar arasında bağlantı bulunduğu
105
HMUK’da ihtiyari dava arkadaşlığındaki bu durum için bkz. Pekcanıtez Hakan/Atalay
Oğuz/Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 6.b., Ank 2007, sh. 211.
106
HMUK md.45’de ise bağlantı, davaların aynı sebepten veya biri hakkında verilecek
hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması halinde bağlantı(irtibat) varsayılır.
107
Karşı görüşte bkz. Derdiman R. Cengiz, İdari Yargının Genel Esasları, İst 2004, sh. 140.
187
takdirde mahkeme talep üzerine
birleştirilmesine karar verebilir.
bu
davaların
sonradan
dahi
g. 30 Günlük Süre ve Yenileme Dilekçesi Verilmesi
Dilekçenin reddi halinde otuz gün içerisinde dava dilekçesindeki
eksikler tamamlanmaz veya aynı hatalar yapılırsa davanın reddine karar
verilir (İYUK md.15/5).108 109 Yenileme dilekçelerinde aynı yanlışlıklar
yapıldığı takdirde davanın reddedileceği hususunun davacıya bildirilmesi
gerekir. Böyle bir durumda dava esastan incelenemez.110 30 günlük süre
mahkeme kararının tebliğinden itibaren başlar. Süreyi durduran hallere
(mücbir sebep gibi) yasada yer verilmesi yararlı olacaktır. Öte yandan bu
sürenin kısaltılması mümkün değildir.
h. Delil İbrazı
Bir den çok kişinin tek dilekçe ile açtığı davada bunlardan birisinin
idari mahkemeye sunduğu delil diğerlerini de yararlanır. Diğer taraftan
İYUK md.2’den de anlaşılacağı üzere İYUK’da tespit davasına yer
108
Bu nedenle Danıştay 4. dairesi’nce verilen “… Bir kez dilekçe ret kararı verildikten sonra
aynı eksikliğin yenilenmesi halinde, bu eksikliklerin tamamlanması yolunda yeniden bir
karar verilmesi gerekirken, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinde isabet
bulunmamaktadır” şeklindeki kararı, yasaya uygun gözükmemektedir (D.4D., E.
1984/2334, K. 1985/3433 için bkz. Ergen, 106).
109
1950’li yıllarda idari yargıda tek dilekçe ile açılan davalarda dilekçe red usulü
bulunmamaktaydı. Nitekim bir Danıştay kararında “…İdari davalarda arzuhalin iptaline
karar verilmesi usulü mevcut olmayıp 3546 sayılı Danıştay Kanununun 4904 sayılı kanunla
değiştirilen 35 inci maddesinde, kanunun 30 uncu maddesinde yazılı şartları tamam
olmayan dilekçelerin muayyen müddet zarfında düzeltilmek veya tamamlanmak üzere
sahiplerine geri verileceği tasrih edilmiş bulunmasına göre süresi içinde ve fakat kanunda
yazılı şartlara uygun olmayarak açılan davalara ait dilekçelerin bu sebeple red olunması
gibi bir maksat esasen Danıştay Kanuniyle derpiş edilmemiş ve bilakis kanunda belirtilen
müddet zarfında bu noktaların ikmali sağlandığı takdirde davanın tetkik ve rüyeti
gerekeceği prensibi kabul olunmuştur…muhtelif karar ve muameleler için bir dilekçe ile
dava açılan hallerde, diğerleri hakkında 10 gün zarfında ayrıca dava açmakta muhtar
olmak üzere davacılara; davasını karar ve muamelelerden birine hasrettirilmesi
lüzumunun tebliği muvafık görüldüğünden…” Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu, E. No:
49/528, K. No: 51/270, Devlet Şûrası İçtihadı Birleştirme Kararları 1949-1952, Cilt 2,
(Toplayan: A. Şeref Hocaoğlu) Ank 1953, sh. 30.
110
D.3D., E. 93 /3244, K. 94 /1400 (http://www.kazanci.com.tr).
188
verilmemiş olup, konu somut vakıa tespiti bakımından önemlidir. Tek
dilekçe ile açılan davada, davacılardan biri veya hepsi delil tespiti
isteyebilir. İdari yargıda delil tespiti ise sadece taraflarca ve davaya bakan
idari yargı yerinden istenebilir. Nöbetçi mahkeme de delil tespiti yapabilir
(İYUK md.62/a). İdari yargıda delil tespiti ancak dava açıldıktan sonra ve
açılan davaya ilişkin olarak istenebilir. İstem idari yargı yerince uygun
görüldüğü takdirde mahkeme üyelerinden birisi bu işle görevlendirebilir.
Diğer taraftan bu tespitin mahalli idari veya adli yargı mercilerince
yaptırılmasına da karar verilebilir.
ı. Hükmün Taraflar Bakımından Etkisi ve Yargılama Giderlerinin
Durumu
Birden fazla şahsın ortak dilekçe ile dava açması halinde karar,
davacıların hepsi hakkında aynı ve tek bir karar olarak verilir. Bir kaçı
hakkında davanın kabulü, diğerleri hakkında davanın reddi kararı
verilemez.
Yeniden dava açılmaması halinde yargılama giderlerinin davacılar
üzerinde bırakılacağı hususu mahkeme kararında yer almalıdır. Yargılama
giderlerinden başta anlaşılması gerekenler; başvuru harcı, karar ve ilâm
harcı, vekâlet suret harcı ile posta giderleridir111. Hakta iştirak ve maddi
olay veya hukuki sebeplerde birlik nedeniyle açılan davalarda yargılama
111
Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta
ücreti ile dava açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi
ve tamamlanması hususu daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme
başkanı veya hakim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine
getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Harç veya posta ücreti
süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve
davacıya tebliğ olunur.
Dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek
şekilde azalma olması halinde, otuz gün içinde posta ücretinin tamamlanması daire
başkanı veya görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim tarafından
ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı
şekilde bir daha tekrarlanır. Posta ücreti süresi içinde tamamlanmazsa dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verilir. Bu kararın tebliği tarihinden başlayarak üç ay içinde, noksanı
tamamlanmak suretiyle yeniden işleme konulması istenmediği takdirde davanın
açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur.Bu durumda tebligat re'sen
genel bütçeden yapılır (İYUK md.6/4-6).
189
giderlerine her bir davacı için ayrı ayrı hükmedilmemelidir. Ancak mahkeme
yargılama giderlerinin nasıl paylaştırılacağı konusunda karar verebilir.
İYUK’ta, bu konuda hak veya menfaat arasında bir ayırım
yapılmamak suretiyle “menfaati etkilenenler” hakkı etkilenenler ile aynı
hükümlere tabi tutulmuştur. Kanımızca davacılar açısından bakıldığında,
hakkın bölünememesi, maddi hakkın niteliği ve bu bağlamda adi ortaklık,
aile şirketi emvali veya miras şirketi söz konusu ise niteliğine uygun
düştüğü ölçüde ve ilgili özel yasa hükümleri de dikkate alınarak zorunlu
dava arkadaşlığı hükümlerinin işletilmesi mümkün olmakla birlikte,
davacılar bakımından ana kural; gerek hak ihlali ve gerekse menfaat ihlali
halinde ihtiyari dava arkadaşlığı hükümlerinin işletilmesidir. Burada hakkın
niteliği değil, hak arama özgürlüğünün idari yargıdaki yansıması söz
konusudur. İYUK md.5’de, davalı tarafta ve özellikle birleşme işlem
niteliğindeki işlemlerde birden çok idarenin olması durumunda bunların
yargılama sürecindeki hak ve yetkileri ile dava arkadaşlığı konularının
hüküm altına alınmadığı görülmektedir. Davalı konumunda bir den fazla
idare söz konusu ise bunlar arasında mecburi dava arkadaşlığı söz
konusudur. Çünkü dava konusu işlem veya eylemin yapılmasında yasadan
doğan bir ortaklık ve birliktelik söz konusudur. Özel Hukuktaki gibi hak
ortaklığı söz konusu değildir.
P. AİHM’DE UYGULANAN PİLOT DAVA USULÜ ve GRUP ve İVEDİ
YARGILAMANIN ADİL YARGILANMA HAKKI İLE İLİŞKİSİ
Tasarının genel gerekçesine bakıldığında; “Davaların en az giderle
ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının Anayasal
görevlerinden birisidir. Ayrıca İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin
Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 6ncı maddesinin birinci fıkrasında da
herkesin, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul
süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
İdari yargının iş yükünün aşırı şekilde ağırlaşması nedeniyle
yargılama sürecinin yavaş işlemesi ve uzun sürmesi, Anayasamızın ve İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesinin kabul ettiği devletin makul sürede yargılama
yükümlülüğünün gereğinin yerine getirilmesini önemli derecede
engellemektedir.
Adil yargılanma hakkının korunması ve bu kapsamda makul süre
içinde yargılamanın sonuçlandırılabilmesi için, Danıştaya gelen dosya
190
sayısının azaltılması gerekmektedir. Sürekli yaygınlaşan ve hâkim sayısı
artırılan ilk derece mahkemelerinde karara bağlanan davaların önemli bir
kısmının temyizen Danıştaya gelmesi, Avrupa örneklerinde artık vazgeçilen
bir uygulamadır. Bu nedenle, halen Danıştay tarafından bakılmakta olan
bazı davaların, kanun yolu incelemesinin bölge idare mahkemelerine
bırakılması uygun olacaktır.
Öte yandan Danıştay Kanununun geçici 24 üncü maddesiyle üç yıl
için sabit hale getirilen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun çalışmaları
sonrasında alınan mesafe dikkate alınarak bu Kurul sürekli hale
getirilmektedir. Ayrıca makul sürede yargılamaya katkı sağlanması
amacıyla Danıştayda bir idari dava dairesi daha kurulmaktadır.
Bunun yanısıra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda
yapılan değişiklikle, dava açma süreleri kısaltılmakta, idari yargılamada
grup dava ve ivedi yargılama usulü adıyla yargılamayı hızlandıracak yeni
usuller getirilmekte ve böylece makul sürede yargılama yapılması amacına
katkı sağlanması hedeflenmektedir” denmektedir.
AİHM’de uygulanan pilot dava usulüne gelince,112 AİHM
İçtüzüğünün 61. Maddesi ile AİHM Mart 2011’de İçtüzüğüne yeni bir
madde ekleyerek muhtemel sistematik veya yapısal insan hakları ihlallerini
nasıl ele aldığını netleştirmiştir. AİHM ilk pilot kararını Broniovski-Polonya
davasında (22 Haziran 2004 tarihli karar) vermiştir. Karar Bug Nehrinin
diğer tarafındaki mülkler ile ilgiliydi ve yaklaşık 80.000 kişiyi
ilgilendirmekteydi.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde beklemekte olan 150.000’in
üzerindeki davanın pek çoğu, ulusal düzeydeki işleyiş sorunlarından
kaynaklanan mükerrer davalardır. Pilot karar usulü, bu tarz mükerrer
davaların altında yatan yapısal sorunları tespit ederek ilgili Devletlere bu
sorunları ortadan kaldırma konusunda yükümlülük getirme tekniği olarak
geliştirilmiştir. Aynı temel nedenden kaynaklanan çok sayıda başvurunun
geldiği durumlarda AİHM, pilot karar usulü çerçevesinde bu başvurulardan
bir veya birkaçını öncelikli işleme tabi tutabilir. Pilot karar usulünde
AİHM’nin görevi yalnızca belirli bir davada Sözleşme ihlali meydana gelip
112
Bkz.http://www.inhak.adalet.gov.tr/tematik/diger/pilot_kararlar.pdf;
http://www.coe.int; TEZCAN Durmuş/ ERDEM Mustafa Ruhan/SANCAKDAR Oğuz, İnsan
Hakları El Kitabı, 5.b., Ank 2014.
191
gelmediğine karar vermek değil, aynı zamanda başvuruya neden olan
sistemle ilgili sorunu tespit edip ilgili Hükümete bu sorunun halline dair ne
tür telafi edici tedbirler alınması gerektiğine açık biçimde işaret etmektir.
Pilot karar usulünün en önemli özelliklerinden biri de, Hükümetin
ivedilikle harekete geçerek kararın gerektirdiği ulusal tedbirleri alması
koşuluyla ilgili davaların ertelenmesi veya “dondurulması” imkanının
bulunmasıdır. Ancak, AİHM adaletin menfaatlerinin gerektirdiği
durumlarda ertelediği davaların incelenmesine devam edebilir.
Pilot karar usulünün hedefleri şunlardır;
-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini kabul eden 47 Avrupa Devletine
ulusal düzeydeki sistemle ilgili veya yapısal sorunlarını çözmelerinde
destek vermek;
-İlgili bireylerin daha çabuk tazmin edilmeleri imkanını yaratmak;
-Ayrıntılı biçimde incelenmesi gereken, genellikle karmaşık yapıdaki
benzer davaların sayısını azaltmak suretiyle AİHM’nin iş yükünü daha etkin
ve titiz biçimde yönetmesinde yardımcı olmak.
AİHM kararlarından örnekler vermek gerekirse;
Rumpf-Almanya Davası, 2 Eylül 2010
Yapısal sorun: AİHM 2006 yılından bu yana sürekli vurgulandığı
üzere Almanya’nın idari mahkemelerde görülen davaların makul sürede
görülmesini temin edememesi ve aşırı yargılama süresi konusunda tazmin
edici bir iç hukuk yolu oluşturmaması. AİHM bu konuda görülmeyi
bekleyen yaklaşık 55 başvurunun bulunduğunu kaydetmiştir.
AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: kararın nihai hale
gelmesinden itibaren en geç 1 yıl içinde aşırı idari yargılama sürelerini
tazmin edici etkili bir hukuk yolu oluşturulması.
Ümmühan Kaplan-Türkiye Davası, 20 Mart 2012
Yapısal sorun: AİHM halihazırda pek çok davada (hukuk ve ceza
davaları, idari ve ticari davalar, iş ve kadastro mahkemelerinde görülen
davalar) yargılama sürelerinin aşırı uzun olduğuna hükmetmiş durumdadır.
Bu davanın konusu, başvuranın uzun zaman önce ölmüş babası tarafından
1970 yılında parsel tasnifi ile ilgili olarak kadastro mahkemesinde açtığı
dava idi.
AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: AİHM’de derdest başvurular
ve ayrıca bugün ile Türk Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru
uygulamasının başlangıç tarihi olan 22 Eylül 2012 tarihleri arasında yapılan
192
başvurular ile ilgili olarak, bu kararın nihai hale gelmesinden itibaren 1 yıl
içerisinde uygun ve yeterli bir tazmin yolunun oluşturulması. AİHM ayrıca
görülmeyi beklemekte olup henüz Türk Hükümetine iletilmemiş
başvuruların (31 Aralık 2011 itibariyle 2.373 başvuru) ve bugün ile 22 Eylül
2012 tarihleri arasında yapılacak başvuruların incelenmesini ertelemiştir.
AİHM, Hükümete iletilmiş olan 330 derdest davanın normal usulle
incelenmesine devam etme hakkını saklı tutmuştur.
Kurić ve Diğerleri – Slovenya Davası, 26 Haziran 2012-Büyük Daire
Kararı
Yapısal sorun: AİHM, 1999 yılından bu yana gösterilen gayretlere
rağmen Slovenya mercileri, “silinenler” olarak adlandırılan, eski Yugoslavya
Sosyalist Federal Cumhuriyeti vatandaşı olup 1991 yılında Slovenya’nın
bağımsızlığını ilan etmesi sonrasında belirlenen süre içerisinde Slovenya
vatandaşlığı için başvurmadıkları gerekçesiyle daimi mukim statüsünü
yitiren veya başvurularına olumlu yanıt verilmeyen bir grup insanın
durumunu kapsamlı ve ivedi biçimde düzeltecek bir düzenleme
getirmemişlerdir. Vatandaşlık kaydı silinen kişi sayısı 1991 yılında 25.671
idi; Slovenya, 2009 yılı itibariyle ise “silinenler” kategorisindeki 13.426
kişinin durumu için herhangi bir düzenleme getirmemişti.
AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: Slovenya’daki “silinenler”
için 1 yıl içerisinde bir tazminat programı geliştirilmesi. AİHM, bu zaman
zarfında benzer bütün başvuruların incelenmesini ertelemeye karar
vermiştir.
Burdov-Rusya Davası (no. 2), 15 Ocak 2009
Yapısal sorun: AİHM tarafından 2002 yılından bu yada 200’ün
üzerinde davada sürekli vurgulandığı üzere, Rus Devleti mahkeme kararıyla
hükmolunan borçları ödememekteydi. Bu davada başvuran, ulusal
mahkemelerin kendisine sosyal güvence ödemesi yapılmasına ilişkin
kararlarının ilgili mercilerce uygulanmadığından şikayetçi idi. AİHM’nin
alınmasını istediği tedbirler: karar nihai hale geldikten sonra 6 ay içinde
ulusal mahkemelerin bu konu ile ilgili kararlarının uygulanmaması ya da
uygulamada gecikmeler konusunda uygun ve yeterli tazmin sağlayacak
etkili bir iç hukuk yolu veya iç hukuk yolları manzumesi oluşturulması.
Takip: bu pilot kararın akabinde Rusya’da 68-FZ ve 69-FZ sayılı
kanunlar çıkarılıp 4 Mayıs 2010 tarihinde yürürlüğe konmak suretiyle,
ulusal mahkemelerin Devlet aleyhine verdikleri kararların infazında
193
gecikmeler ve uzun yargılama süreleri için ulusal mahkemelere tazminat
talebiyle başvurulabileceği hükmü getirilmiştir. AİHM 24 Eylül 2010 tarihli
iki kabul edilemezlik kararında (Nagovitsyn ve Nalgiyev – Rusya ile
Fakhretdinov ve Diğerleri – Rusya), başvuranların bu yeni iç hukuk yolunu
tüketmeleri gerektiğine hükmetmekle birlikte Rus mahkemelerinin
Sözleşme gerekliliklerine uygun içtihat oluşturma kabiliyetlerine bağlı
olarak gelecekte bu yaklaşımını gözden geçirebileceğini kaydetmiştir. AİHM
Rusya’nın, ulusal mahkeme kararlarının zamanında uygulanmasını temin
etmek amacıyla Bakanlar Komitesinin denetiminde gerekli reformları
gerçekleştirme yönündeki hukuki yükümlülüğünü hatırlatmıştır. AİHM, iç
hukuk yolu oluşturmanın Devletlerin Sözleşmenin ihlaline yol açan yapısal
sorunları çözme yönündeki genel yükümlülüklerini ortadan kaldırmadığını
kaydetmiştir.
Olaru ve Diğerleri-Moldova Davası, 28 Temmuz 2009
Yapısal sorun: Moldova sosyal konut mevzuatında çok geniş bir
yelpazede insanlara ayrıcalıklar tanınmasına karşın, yerel idarelere
aktarılabilecek kaynak bulunamaması ve bu sorununun sürekliliği
nedeniyle sosyal konut tahsisine ilişkin nihai mahkeme kararları nadiren
infaz edilmekteydi. Bu davada 6 başvuran kendilerine sosyal konut tahsis
edilmesine dair ulusal mahkeme kararlarının uygulanmadığından şikayetçi
idiler.
AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: AİHM benzer davaların
ertelenmesine ve Moldova’nın kararın nihai hale gelmesinden itibaren 6 ay
içinde sosyal konut tahsisine ilişkin mahkeme kararlarının uygulanmaması
veya infazda gecikmeler ile ilgili etkili bir iç hukuk yolu tesis etmesine,
kararın nihai hale gelmesinden itibaren 1 yıl içinde ise bu karar
verilmezden önce bu konudaki mahkeme kararlarının uygulanmaması
şikayetiyle AİHM’ye başvuran bütün mağdurları tazmin etmesine karar
vermiştir.
Takip: bu kararın akabinde Moldova Hükümeti mevzuat
değişikliğine giderek Temmuz 2011’de nihai mahkeme kararlarının
uygulanmaması ve uzun yargılama süreleri ile ilgili yeni bir iç hukuk yolu
oluşturmuştur. Bkz. Balan-Moldova davasında kabul edilemezlik kararı (10
Şubat 2012).
194
Athanasiou ve Diğerleri-Yunanistan Davası, 21 Aralık 2010
Yapısal sorun: yargı sistemindeki eksiklikler nedeniyle idari
davaların aşırı uzun sürmesi ve başvuranların davalarının makul sürede
görülme haklarının ihlali karşısında başvurabilecekleri bir tazminat yolunun
bulunmaması. AİHM 1999 ve 2009 yılları arasında yaklaşık 300 benzer
davayı karara bağlamıştır.
AİHM’nin alınmasını istediği tedbirler: kararın nihai hale
gelmesinden itibaren 12 ay içerisinde uzun idari yargılama süreleri için
uygun ve yeterli tazmin sağlayacak etkili bir iç hukuk yolu veya iç hukuk
yolları manzumesi oluşturulması.
SONUÇ
Ülkemiz idari yargı sisteminde kanımızca -yukarıda arz ve izah
etmeye çalıştığımız gerekçeler, bir kısım AİHM kararları ve nihayet mehaz
Fransız İdari Yargılama Kodundaki gelişim ve düzenlemeler de dikkate
alındığında- gerek grup davaları, gerekse ivedi yargılama usulüne ihtiyaç
bulunmaktadır. Eleştiriler ve ihtiyaçlar çerçevesinde sistemin aksakları
zaman içerisinde revize edilebilir.
Bununla birlikte belirtelim ki; ivedi yargılama usulünün kapsamının
genişletilerek -Fransa örneğindeki gibi- temel hak ve özgürlükleri de içerir
şekilde olması yararlı olacaktır. Tasarıda ivedi yargılama usulüne tâbi
kılınan uyuşmazlıkların tespitinde hangi kriterlerin dikkate alındığı
belirsizdir. Esasen tasarıda belirtilen uyuşmazlıklar oldukça karmaşık
hususları da içerebilmektedir. İhaleden yasaklama kararları hariç ihale
işlemleri, acele kamulaştırma işlemleri, Özelleştirme Yüksek Kurulu
kararları, Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan satış, tahsis ve kiralama
işlemleri, Çevre Kanunu uyarınca tesis edilen çevresel etki değerlendirme
işlemleri, Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun
uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararlar karmaşık ve genelde mâli yönden
yüksek tutarlı ihtilaf potansiyeli yüksek olan sorun alanlarıdır.113 Dolayısıyla
113
Nitekim Anayasa Mahkemesi tarafından yasanın bazı hükümleriyle ilgili yürürlüğü
durdurma kararı verilmiştir (AY Mah. T. 27.02.2014, E. 2012/87, K. 2014/5 ( Yürürlüğü
Durdurma) RG., T. 01.03.2014, S. 28928). “…YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
KONUSU: 16.5.2012 günlü, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi
Hakkında Kanun’un;
195
1- 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…Bakanlık
tarafından yetkilendirilmesi hâlinde…” ibaresi ile (c), (ç) ve (d) bentlerinin,
2- 3. maddesinin (1), (3), (4), (6) ve (7) numaralı fıkralarının,
3- 4., 5. ve 6. maddelerinin,
4- 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (9) numaralı fıkrasının,
5- 8. maddesinin (1), (3) ve (7) numaralı fıkralarının,
6- 9. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının,
7- 12. maddesiyle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 15.
maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen birinci cümlesi ve sekizinci fıkrası ile maddeye
onbirinci fıkradan sonra gelmek üzere eklenen fıkranın,
8- 14. maddesiyle, 3.5.1985 günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen ek madde
5 ve geçici 14. maddenin,
9- 16. maddesiyle, 16.6.2005 günlü, 5366 sayılı Yıpranan Tarihi ve Kültürel
Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında
Kanun’un 4. maddesine eklenen dördüncü fıkranın,
10- 19. maddesinin (a) fıkrasıyla, 29.6.2011 günlü, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2.
maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (n) bendinin,
11- 22. maddesinin,
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 11., 13., 17., 35., 36., 43., 56., 57.,
63., 65., 90., 123., 125., 127., 138., 153., 163. ve 166. maddelerine aykırılılığı ileri
sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir…
16.5.2012 günlü, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi
Hakkında Kanun’un;
A- 1- 6. maddesinin (9) numaralı fıkrasının ikinci cümlesi,
2- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası,
27.2.2014 günlü, E.2012/87, K.2014/41 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu fıkra ve
cümlelerin, uygulanmalarından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum
ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî
Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA,
B- 1- 3. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesine ve (7) numaralı
fıkrasına,
2- 6. maddesinin (10) numaralı fıkrasına,
yönelik yürürlüğün durdurulması istemlerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
C- 1- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının yedinci ve sekizinci cümlelerine,
3- 3- 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine,
yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmelerinin ertelenmeleri nedeniyle bu fıkra
ve cümlelere ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE,
D- 1- 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…Bakanlık
tarafından yetkilendirilmesi hâlinde…” ibaresi ile (c), (ç) ve (d) bentlerine,
196
bunların ivedi bir şekilde sonuçlandırılması kimi durumlarda hak kaybına
neden oluşturabilir. Yıkım, kamulaştırma vs. gibi tez zamanda çözülmesi
gereken davalar zaten öncelikli görülen davalardır. Bununla birlikte
belirtelim ki, dava açma hakkının kötüye kullanılması suretiyle kimi “üstün
kamu yararı” taşıyan yatırımlar da geciktirilmemelidir. Bu noktada teminat
sistemi, aleniyet sistemi, yaptırım sistemi gibi bilimsel esaslı mehaz
uygulamalar veya başka ara formüller üzerinde de düşünülebilir. Tasarıda
2- 3. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı
cümlelerine,
b- (3) numaralı fıkrasına,
c- (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine,
d- (6) numaralı fıkrasına,
3- 4. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarına,
4- 5. maddesinin (1), (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarına,
5- 6. maddesinin;
a- (1), (2), (3), (4), (5), (6), (7), (8), (11) ve (12) numaralı fıkralarına,
b- (9) numaralı fıkrasının birinci cümlesine,
6- 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (9) numaralı fıkrasına,
7- 8. maddesinin (3) ve (7) numaralı fıkralarına,
8- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine,
9- 12. maddesiyle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 15.
maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen birinci cümlesi ve sekizinci fıkrası ile maddeye
onbirinci fıkradan sonra gelmek üzere eklenen fıkraya,
10- 14. maddesiyle, 3.5.1985 günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen ek 5.
madde ile geçici 14. maddeye,
11- 16. maddesiyle, 16.6.2005 günlü, 5366 sayılı Yıpranan Tarihi ve Kültürel
Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında
Kanun’un 4. maddesine mevcut üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen dördüncü
fıkraya,
12- 19. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendiyle, 29.6.2011 günlü, 644 sayılı Çevre
ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin
2. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (n) bendine,
22. maddesine,
yönelik iptal istemleri, 27.2.2014 günlü, E.2012/87, K.2014/41 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu maddelere, fıkralara, bentlere, cümlelere ve ibareye ilişkin
yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE,
27.2.2014 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi” (RG., T. 01.03.2014, S. 28928).
197
replik-düplik aşamasının kaldırılmasının (md.20/B/2-c) “adil yargılanma
hakkı”nın (AY md.36) ihlali niteliğinde olduğu, kanısındayız. Yasama
yetkisinin ilkelliğinin (asliliği) sınırları vardır. Bunlar başta; anayasa
hükümleri, hukukun genel ilkeleri ve toplumsal düzendir.
İYUK md.27’de 02/07/2012 tarihinde 6352 s. Kanunun 57. maddesi
ile “uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin” yürütülmesi
durumlarında (örneğin yıkım, sınır dışı gibi) savunma alındıktan sonra
yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da
durdurulabileceği öngörülmüştür. Verdiğimiz örnekler Fransa’da ivedi
yargılama kapsamındadır. Şu halde ülkemizde bu hüküm geniş
yorumlanarak içtihat yoluyla (sadece uygulanmakla etkisi tükenecek
işlemler için) de olsa sınırlı bir uygulama sağlayabilir. Ancak Fransa’dan
farklı olarak hakimin ilaveten alabileceği tedbirlere hükümde yer
verilmediği gibi, “uygulanmakla etkisi tükenmeyen işlemler” de kapsam
dışında kalmaktadır. Fransız Danıştay’ı (Conseil d’Etat) içtihat yoluyla kamu
sağlığı, kamu güvenliğine ilişkin tedbirleri de ivedi yargı kapsamına almıştır.
Grup davalarında ise özellikle tebligat, pilot davanın belirlenmesi ve
yargılama giderleri gibi konuların yasada açıklığa kavuşturulmasında yarar
olduğu kanısındayız.
Bunun dışında yargılamanın makul sürede bitmesi konusunda tek
hakimle bakılan davaların sayısının artırılması, Danıştay daire sayısının
artırılması -göreceli çözümler olmakla birlikte- bizce temel çözüm, idari
istinaf sisteminin oluşturulması, bölge idare mahkemesine bu konuda yetki
verilmesidir.
İdari uyuşmazlıkların artması ile idarenin iyi işlememesi arasında
çoğu kez doğru orantı vardır. Bu nedenle asıl soruna inilmeli ve iyi yönetim
hakkının (Recht auf gute Verwaltung, Droit à une bonne administration)
gerekleri ve özellikle “yönetimde açıklık” üzerinde durulmalıdır. Bu
noktada İdari Usul Kanunu, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu gibi temel
kanunların bir an önce çıkarılması da hukuk devleti ve adalet ilkesinin bir
gereğidir.
198
İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları Ve “Grup Dava” Uygulaması
İDARİ YARGILAMA HUKUKUNDA YARGILAMANIN HIZLANDIRILMASI
TARTIŞMALARI VE “GRUP DAVA” UYGULAMASI
Prof. Dr. Murat SEZGİNER
GİRİŞ
İdari yargıda yargılamanın hızlandırılması, idari yargı organları
önündeki dava, uyuşmazlık sayıları ile birlikte ele alınması gereken bir
konudur. Türk yargılama hukukunun en önemli sorunu yargının ve özelde
yüksek mahkemelerin iş yüküdür. Sadece idari yargı bakımından değil adli
yargı bakımından da aynı sorunun varlığı tespit edilmektedir.1 Bu sebeple
de yıllardır yapılan kanunların ve kanun tasarı ve tekliflerinin, yargı
reformu adı altında yürütülen çalışmaların yargılamayı hızlandırma,
etkinleştirme, yargının ve özelde yüksek mahkemelerin iş yükünü azaltma
gibi gerekçelere dayanılarak sunulduğunu görüyoruz. Gerçekten de
“ülkemizdeki hukuk yapıcı ve uygulayıcıların, yargılama konusundaki kadim
mottosu, “yargının iş yükünün azaltılması” üzerine kuruludur”.2
Sorunun iki farklı açıdan ele alınması gerekir. Öncelikle ele alınması
gereken, yargı organı önüne gelebilecek olan uyuşmazlıkları kaynağında

Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Danıştay ve İdari Yargı Günü sebebiyle düzenlenen sempozyumlarda yargılamanın
hızlandırılması, iş yükü ve bunlara ilişkin çözüm önerilerine ilişkin sunumların çokluğu
sorunun önemini, ciddiyetini ortaya koymaktadır. Bk. Sait Güran, “İdari Yargıda Yapılanma
ve Yönetim Konuları”, 2001; Orhun Yet, “İdari Yargıda Yapısal Değişim”, 2001; Celal Erkut,
“İdari Yargının Yeniden Yapılandırılmasında Yargılama Hukuku Kurallarının
Etkinleştirilmesi Sorunu”, 2001; Zehra Odyakmaz, “İdari Yargı ile İlgili Öneriler”, 2001; Sait
Güran-Kemal Berkarda-Taner Ayanoğlu-Kahraman Berkarda, “İdari Yargılama İlgili
Konular”, 2003; Ahmet Başpınar, “İdari Yargıda Makul Süre İçin Öneriler”, 2004; Ali Ülkü
Azrak, “İdari Yargı Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözme Usulleri”, 2009; E. Fahrünnisa Tunca,
“İdari Yargıda İstinaf”, 2009; Nurben Ömerbaş, “İdari Yargılama Usulünde Hızlandırıcı
Mekanizmalar”, 2009; Oğuz Sancakdar, “İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler”,
2012; Nusret İlker Çolak, “İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları”, 2012; Yücel
Oğurlu, “Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi”, 2012; İbrahim Aliusta,
“İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler”, 2012; Billur Yaltı, “Vergi
Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi”, 2012.
2
Billur Yaltı, “Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi”, Danıştay ve
İdari Yargı Günü 144. Yıl Sempozyumu, 11 Mayıs 2012, s.185.
1
199
engellemek ve buna rağmen ortaya çıkan uyuşmazlıklarla ilgili alternatif
çözüm yolları geliştirmektir. Bütün bunlara rağmen oluşacak
uyuşmazlıkların ise idari yargı düzeni içinde etkin, hızlı ve adil bir yargılama
ile sonuçlandırılması, kanun yollarına yapılan başvuruların ise piramit
şeklinde azalan bir görünümde gerçekleşmesini sağlamak gerekir. Bu
sorunların ilki idare kültürünün, bürokratik uygulamaların sonucu iken
ikincisi büyük oranda yargı içinde oluşan yargılama kültürünün bir
sonucudur.
İdari yargının iş yükünün, uyuşmazlıkların kaynağı olan idare
uygulamalarından bağımsız düşünmek mümkün değildir. Bu sebeple de
öncelikle genel idari usul kanunun kabulü ve buna uygun idare pratiklerinin
geliştirilmesi gerekir.3 Hiç şüphesiz genel idari usul kanunu tek başına idari
3
Genel İdari Usul Kanununun idari yargı üzerindeki etkisi, 2009 yılında Adalet Bakanlığı ve
Danıştay’ın İsveç Danıştay’ı ile birlikte yaptıkları İdari Yargıda İstinaf seminerinde sunulan
tebliğde şu şekilde ifade edilmiştir; Bk. Murat Sezginer, “İdarenin İşleyişi – Yargıya
Yansımaları ve Genel İdari Usul”, İdari Yargıda İstinaf Semineri, Antalya 2009; “İdari Usul
esas itibariyle iki safhada cereyan eder; Birinci safha, idari işlemin yapılması sırasındaki
formaliteler, ikinci safha ise idari işlem sonrasında işlemin yeniden ele alınması bu
çerçevede kaldırma, değiştirme veya geri alma taleplerine ilişkin başvuru safhasıdır
(Brewer-Carias, A.R: Les Principes de la Procédure Administrative Non Contentieuse,
Economica Paris 1992, s.150). İşlemin yeniden ele alınmasına ilişkin safha, idare
tarafından resen başlatılabileceği gibi, genellikle işlemin yöneldiği veya etkilediği
kişilerden gelen taleple başlar (Brewer-Carias, s.151) İdari Usulün her iki safhası da,
özellikle yargı bakımından önemli sonuçlar doğurur.
İdari usul ilkeleri, yargı bakımından iki türlü yarar sağlar. Bunlar, yargı önüne
gelecek olan uyuşmazlıkların azaltılması şeklindeki etki (iş yükünü azaltıcı etki); ikinci
olarak da yargı önüne gelen uyuşmazlık dosyasının büyük oranda tekemmül etmiş bir
dosya olması yönüyle karar almayı kolaylaştırıcı (yargısal faaliyeti hızlandırıcı etki) etkidir.
İdari usul ilkeleri, ilgilinin işlem hakkındaki kanaatini olumlu yönde etkileyebilir,
işlemin hukukiliği konusunda tatmin olunması sebebiyle, uyuşmazlık çıkartılmak suretiyle
yargıya başvurulmayabilir. Ayrıca İşlemin tamamlanması sonrasında işleme ilişkin itirazlar,
idareye başvurmak suretiyle çözümlenebilir. Bu başvuru, isteğe bağlı olabileceği gibi,
zorunlu bir başvuru şeklinde de düzenlenebilir. Gerek idari işlemin hazırlanmasındaki usul
kuralları ve gerekse işlem sonrasındaki idari başvurularla ilgili faaliyetler, işlem dosyasının
taraf iddialarını, işlemin safahatını, yapılan araştırma ve soruşturmaları içerecek şekilde,
tam ve eksiksiz olarak yargı önüne gelmesini sağlayacaktır.
Türk İdari yargısının esas itibariyle sorunu, dava sayısı ve buna bağlı olarak yavaş
işleyiştir;
200
“İdari davalarda uyuşmazlığın gecikmeksizin makul sürede sonuçlandırılması
konusunda en büyük olumsuz etken, gelen iş sayısındaki artış miktarıdır. Gelen iş sayısının
mevcut iş kapasitesinin üstüne çıktığı oranda davaların sonuçlandırılması gecikmekte ve
birikime sebebiyet vermektedir. İdari yargıya intikal eden uyuşmazlıkların sayısı artan bir
seyir izlemektedir.”( Orhun Yet, “İdari Yargıda Yapısal Değişim, Danıştay ve İdari Yargı
Günü 133. Yıl Sempozyumu, 11-12 Mayıs 2001, s.41.)
Yargı kararlarının tatmin edici olabilmesi de bir diğer sorundur. Yargı önünde hak
arayan vatandaşların, idari yargı kararından tatmin olması, adaletin gerçekleştiği yönünde
kanaate ulaşması gerekir;
“Yargısal faaliyetin tatmin edici olması, uyuşmazlığın kaynaklandığı maddi ve
hukuksal nedenlerin tam olarak saptanıp yeterince irdelenmesinden sonra, aynı şartlarda
değişiklik göstermeyen, objektif bir hukuki senteze varmaya bağlıdır. Bu da, yeterli usul
hükümleri, hâkimin araştırma ve bilgiye ulaşma imkânlarının yeterliği ve mesleki
müktesebatı ile doğrudan ilgilidir.”(Yet, s.41).
Değerlendirmede ifade edilen, uyuşmazlığın kaynaklandığı maddi ve hukuksal
nedenlerin tam olarak saptanması hususu, doğrudan idari usulü ilgilendirmektedir. Ayrıca
yeterli usul hükümleri, yargılama usulü yanında idari usulü de kapsayacak şekilde
anlaşılmalıdır. Hâkimin araştırma ve bilgiye ulaşma imkânlarının uyuşmazlığa ilişkin emsal
karar ve bilimsel incelemeler yanında, işlem dosyasındaki bilgiler ile işlemin safhalarını da
içerecek şekilde anlaşılması gerekir. Tatmin edici bir yargı kararına ancak bu şekilde
ulaşılabilecektir.
İdari Yargının sorunlarıyla ilgili çözüm önerisi ortaya konulurken, idari usulün, iki
yönlü olumlu etkisi şu şekilde ifade edilmiştir;
“İdari Usul Kanunu çıkarılmalıdır. Bu suretle özellikle idari uyuşmazlıklar, bir
davaya dönüşmeden idare ile ilgililer arasında izlenecek bazı usullerle çözümlenebilir; bilgi
verme; görüş alma; itirazları inceleme; uzlaşma gibi. Bu usuller, sonuçta dava açılsa bile,
hiç değilse o davayı çabuk sonuçlandıracak verileri hazır hale getireceği için
yararlıdır.”(Yıldızhan Yayla,: Yargı Reformu, Yeni Türkiye, sy.10, s.128.)
“İdarenin aldığı karar bir hukuki uyuşmazlığa yol açtığı takdirde yargının önüne
idare tarafından yeterince araştırma yapılarak olgunlaştırılmış bir dosya getirilebilir ve bu
sayede hem yargının işi kolaylaştırılmış olur, hem de yargı kararlarında isabetlilik oranı
artar.”(A.Ü. Azrak,: İdari Usulün Kodifikasyonuna İlişkin Sorunlar, İdari Usul Kanunu
Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu 17–18 Ocak 1998 Ankara, s.91.)
İdari Usul İlkeleri İdari makama, işleme ve ilgiliye yöneliktir. İşlemin hazırlanması
sırasında İdari makama ilişkin yetki kuralları, idari usulün başlayışı, resen araştırma, açıklık
gibi ilkeler yanında işlemin oluşumu sırasında bireye tanınmış bulunan dinlenilme hakkı,
bilgi edinme ve bilgilere erişim hakkı, hukuki yardım ve temsil hakkı gibi haklar da
mevcuttur. İdari işlemin dış dünyaya yansıması çerçevesinde işlemin yazılı – sözlü – zımni
işlem olmasına ilişkin esaslar, işlem metninde yer alacak olan işlemi yapan makam, imza,
tarih, yer, işlemin yöneldiği kişinin adı, işlemin dayandığı hukuki temel, gerekçe, işleme
karşı başvurur yolları da idari usul çerçevesinde düzenlenir. “
201
uyuşmazlıkları önleme gücüne sahip değildir. Bu kanuna, idari usul
ilkelerine riayet eden, hukuka saygılı, birey hakları odaklı bir idare anlayışı
eşlik etmelidir.
İdari yargı önüne kadar gelmiş olan uyuşmazlıkların ise tarafları
tatmin edecek şekilde, yeterli gerekçeyle, objektif olarak çözümlenebilmesi
gerekir. Bir yargı mensubunun ifadesi ile “Yargısal faaliyetin tatmin edici
olması, uyuşmazlığın kaynaklandığı maddi ve hukuksal nedenlerin tam
olarak saptanıp yeterince irdelenmesinden sonra, aynı şartlarda değişiklik
göstermeyen, objektif bir hukuki senteze varmaya bağlıdır.”4 Aksi
takdirde, yargıya olan güven azalacağı gibi, uyuşmazlığın tarafları, her an
her şey olabilir duygusuyla sonuna kadar gitmek isteyeceklerdir. İdari
yargıda içtihat birliğinin sağlanamayışı, aynı şartlar mevcut olmasına
rağmen farklı kararlar çıkabilmesi, bir usul kuralının dahi Danıştay’ın
Daireleri arasında farklı uygulanabilmesi, içtihadı birleştirme uygulamasına
gitmek bakımından gösterilen çekingenlik gibi hususlar, Yüksek
Mahkemenin iş yükünün artmasına yol açmaktadır. Aynı görüntü, ilk
derece idari yargı yerlerinde de görülmektedir. İdari uygulamalar yanında,
yargılama kültürünün de iş yükü bakımından değerlendirilmesi, dikkate
alınması gerekir. Yargı kararlarının öngörülemez olması, hukuki güvenlik
ilkesinin ihlali olduğu gibi, tarafların şansını sonuna kadar denemesi
sonucunu doğuracağından kabul edilemez bir durumdur ve yüksek
mahkemenin iş yükünü ağırlaştırmaktadır. Davalı idareler bakımından,
sorumluluktan kurtulmak için kanun yollarına sonuna kadar başvurmak
yönündeki eğilimin sonucu etkilemekte olduğu bir gerçeklik olmakla
birlikte, esas belirleyici olan unsurun yargı organlarının kararlarındaki
öngörülemezlik olduğu bir gerçektir.
İdari yargı düzeninde ilk derece mahkemelerine açılan davaların
hemen hemen tamamı için kanun yollarına başvurulduğu görülmektedir.
Uyuşmazlığın taraflarının kanun yollarını sonuna kadar kullanmak
yönündeki iradeleri engellenemediğinden, kanun yollarını kapatmak,
sınırlamak şeklinde, esasen doğru olmayan, düzenlemelere gidilmek
istenmektedir. Bu uygulama ise içtihat farklılığının derinleşmesine, hak
arama hürriyetinin sınırlandırılmasına ve yargıya olan güvenin daha da
4
Orhun Yet, “İdari Yargıda Yapısal Değişim, Danıştay ve İdari Yargı Günü 133. Yıl
Sempozyumu, 11-12 Mayıs 2001, s.41
202
azalmasına yol açacaktır. İdari yargı ile ilgili yasal düzenlemelerde akla ilk
olarak İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin gelmesi
manidardır. Bu şekilde, uyuşmazlıkların bir kısmının Bölge İdare
Mahkemelerinde kesinleşmesi, Danıştay önüne gelmemesi sağlanmaya
çalışılmaktadır. İdari Yargı için öngörülen istinaf kanun yolu da, istinafın
amacı dışında, bölge idare mahkemelerinde kesinleşecek uyuşmazlıkları
artırmak bakımından kullanılmak istenmektedir. Her şeyden önce istinaf
kanun yolunun hukuki güvenlik, adil yargılanma gibi ilkelerle ilgili
olduğunun ve yüksek mahkemelerin iş yükünü azaltmakla dolaylı şekilde
bir ilgisi bulunduğunun altı çizilmelidir. İstinaf kanun yolu, maddi vakıaların
yeniden incelenmek suretiyle yeni bir karar verilmesi şeklinde uygulanır.
Temyizde ise maddi vakıalar yeniden değerlendirilmez. Dolayısıyla iki kez
yargılama sonucunda karardan tatmin olan tarafların temyiz kanun yoluna
başvurmamak yönünde bir iradesinin oluşması beklenebilir. Nitekim
istatistikler Fransız hukuku bakımından bu hususu doğrulamaktadır. Türk
hukukunda ise mevcut yargılama kültürü içinde aynı sonucun doğacağı
beklenmemektedir. Bu sebeple de bazı uyuşmazlıkların istinaf kanun
yolunda kesinleşmesi öngörülmekte, bu aşamada kesinleşecek
uyuşmazlıkların da mümkün olduğu oranda artırılması ve Danıştay’a temyiz
yolunun kapatılması eğiliminin mevcut olduğu görülmektedir. Bu
uygulama, özellikle içtihat farklılıklarının giderilmesine dönük
mekanizmalar oluşturulmadan başlatıldığında, ülkede farklı idare hukuku
uygulamalarının oluşması sonucunu da doğuracaktır.
Türk idari yargı düzeni ile benzer özellikleri olan Fransız idari yargı
düzenin iş yükü bakımından karşılaştırılmasında ilginç sonuçlar ortaya
çıkmaktadır. Gerçekten de Fransa’da ilk derece yargı yerlerinde açılan
davalar ülkemiz ile paralellik göstermekte, hatta daha fazla sayılara
ulaşabilmektedir. Bununla birlikte Danıştay ile Conseil d’Etat’nın iş yükü
mukayese kabul edilemeyecek şekilde farklıdır. Ülkemizde açılan davaların
tamamı için kanun yolları sonuna kadar kullanılırken, Fransa’da açılan
davaların ise çok azı Conseil D’Etat’nın önüne kadar gitmektedir. Üstelik
Fransa’da bir uyuşmazlığın Conseil D’Etat’ya götürülmesinin önünde
herhangi bir yasal engel mevcut değildir.5
5
Fransız idari yargılama usulünde, bazı davaların istinaf incelemelerine doğrudan Conseil
D’Etat bakmaktadır. Bazı davalarda istinaf kanun yolu öngörülmemekte doğrudan Conseil
203
Ülkemizde 2002 yılında ilk derece idare ve vergi mahkemelerinde
açılan dava sayısı6 79.669 iken 2007 yılında 144.784, 2008 yılında 126.307,
2009 yılında 127.944, 2010 yılında 164.806, 2011 yılında 186.033, 2012
yılında 151.960’dır. Bu sayılara geçen yıldan devredilen ve temyiz
incelemesinden bozularak gelen dosyaları da eklemek gerekir. 2002 yılında
geçen yıldan devreden dosya sayısı 41.474, bozularak gelen ise 4621’dir.
Bu sayılar sırasıyla 2007 yılında 99.936 ve 10.661, 2008 yılında 88.030 ve
15.384, 2009 yılında 75.854 ve 13.743, 2010 yılında 72.205 ve 15.388,
2011 yılında 97.768 ve 12.895, 2012 yılında 111.082 ve 15.419’dur. Bu
sayılarla birlikte mahkemelerin toplam iş yükü 2002 yılında 125.764 iken
yılında 252.399, 2011 yılında 296.696, 2012 yılında 278.461’dir. Danıştay’ın
önüne gelen uyuşmazlık sayısı ise (ilk derece mahkemesi sıfatıyla
bakılanlar7 ve önceki yıldan devredilen 71.281 dâhil) 2002 yılında 131.233
iken, aynı şekilde ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan ve geçen yıldan
devredilen davalarla birlikte 2007 yılında 204.989, 2008 yılında 246.962,
yılında 347.890’dır.8 İlk derece mahkemelerinin karar sayıları ile Danıştay’a
gelen dosya sayılarının, bölge idare mahkemelerine itiraz yoluyla
götürülenler de dikkate alındığında, birbirine eşit olduğu görülmektedir.
Buna göre, temyiz kanun yolu açık olan kararların tamamına yakını
Danıştay önüne getirilmektedir.
D’Etat’ya temyiz başvurusu yapılmaktadır. Esas olarak ise davalar için istinaf kanun
yoluna, istinaf başvurusundan sonra ise Conseil D’Etat’ya temyiz başvurusu
yapılabilmektedir. Bk. René Chapus, Droit du Contentieux Administratif, 10. ed.
Montchrestien, 2002, s.259 vd; Hugues Le Bere, Droit du Contentieux Administratif, 2. ed,
Ellipses, 2010, s.254 vd; Böylece, Conseil D’Etat’nın önüne gelmeksizin kesinleşmesi
mümkün olan hiçbir uyuşmazlık Fransız hukukunda öngörülmemiştir.
6
Bk. http://www.adlisicil.adalet.gov.tr
7
2012 yılı itibariyle Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı dava sayısı 2010
yılında (geçen yıldan devredilenlerle birlikte) 14.977, 2011 yılında 16.823, 2012 yılında
15.438’dir. 2012 yılında kabul edilen 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi
Amacıyla Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların
Ertelenmesi Hakkında Kanun” ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’ın
çözümleyeceği davalarda bir azaltmaya gidilmiştir. Bununla birlikte bu uyuşmazlıkların
temyiz kanun yolu ile Danıştay’ın iş yüküne eklenmesi engellenememiş görülmektedir.
8
Bu sayılar, idari rejimi benimseyen ülkeler bakımından, muhtemelen bir dünya rekorudur
204
Fransa’da ise tam tersi bir görünüm mevcuttur.9 2007 yılında ilk
derece mahkemelerine açılan dava sayısı 175.165, 2008 yılında ise
181.815’dir. Bu sayılar ülkemizdeki dava sayılarından dahi fazladır. Bununla
birlikte istinaf mahkemelerine yapılan başvuru 2007 yılında 26.908, 2008
yılında ise 29.733’dür. Conseil D’Etat önüne götürülen uyuşmazlık sayısı ise
2007 yılında 11.745 iken 2008 yılında 11.840’dır. Üstelik bu dava sayıları
seri dava olarak nitelendirilen davaları da kapsamaktadır. Seri davalar
çıkartıldığında Fransız yüksek mahkemesinin iş yükü 2007 yılında 9627,
2008 yılında ise 10.250’dir. Geçmiş yıllardaki sayılar da benzer durumdadır.
Seri davalarla birlikte 2004 yılındaki sayı 12.868, 2005 yılında 12.572, 2006
yılında ise 11.578’dir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, Fransa’da temyiz
kanun yoluna başvurulmasının önünde bir yasal engel de mevcut değildir.
Buna rağmen dava sayılarının giderek azalması, karardan tarafların tatmin
olması ve kararın bozulması ihtimalinin düşük görülmesi ile kanun yollarına
başvurunun giderek artan bir maliyet getirmesidir10. Maliyet artışının
caydırıcı bir etki yaptığı muhakkak olmakla birlikte, adli yardım
mekanizması da dikkate alındığında, kararın tatminkâr bulunması ve
bozulma ihtimalinin düşük görülmesinin bu sonuçta oldukça etkili olduğu
anlaşılmaktadır.
Bir taraftan idari uyuşmazlıkların kaynağında engellenmesi, diğer
yandan adil, hızlı, tarafları tatmin eden bir yargılamanın geliştirilmesi
gerekir. Özellikle istikrarlı içtihatların oluşturulması, yargı kararlarının
öngörülebilir olması hayati önemi haizdir. Bunun yanında, yargılamayı
hızlandıran bazı tedbirlerin alınması, usul hükümlerinin ihdası da oldukça
önemlidir. Bu tedbirlerden biri de içtihat birliğini sağlamak yönüyle de
fonksiyon ifa edebilecek olan “grup dava” uygulamasıdır. Bu şekilde çok
sayıdaki dava, uzun yıllar boyunca yargı organlarını meşgul etmeyecektir.
Mesela kamuoyunda imar bankası olayı olarak hatırlanan davalarda,
9
Bk. http://www.conseil-etat.fr/
İlk derece mahkemelerinde avukat ile temsil zorunluluğu bulunmazken, istinaf kanun
yoluna başvuruda avukat ile temsil edilmek zorunludur. Conseil d’Etat önünde ise her
avukatla değil bu konuda görev yapabilecek yetkili avukatlarla temsil edilme zorunluluğu
vardır.
10
205
Danıştay’ın iş yükünün 40.000 dava olarak istatistiklere yansıdığı ifade
edilmiştir11.
İdari yargı bakımından aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve
birbirine emsal teşkil edebilecek nitelikte birçok dava olması mümkündür.
Özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından düşünülmesi güç olan bu tür
davalar, idari uyuşmazlıklar bakımından ise her zaman için mümkündür.
İdarenin bir işlem veya eyleminden çok sayıda kişinin etkilenmesi ve bu
kişilerin idari yargıda dava açmaları sıklıkla görülebilir. Bu tür davalar
bakımından bazı ülkelerin ayrık usul kuralları düzenlediği görülmektedir.
Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de aynı sebepten
kaynaklanan ihlal başvuruları için özel bir usul uygulama yoluna
gitmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde “Pilot Karar” Uygulaması
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, aynı sebebe dayalı çok
sayıdaki benzer davalarla ilgili olarak, 2004 yılından12 itibaren “pilot karar”
uygulamasını benimsemiştir.13 Bu tür davaların iş yükünün önemli bir
kısmını oluşturması ve mahkemenin tıkanmasına yol açması, uygulamanın
başlatılmasına yol açmıştır. Buna göre, aynı sebebe dayalı olarak çok sayıda
dava başvurusu olduğunda, mahkeme, bu davalardan bir ya da birkaçını
öncelikle karara bağlamak üzere seçebilir. Öncelikle seçilen dava ya da
11
“İmar Bankasının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesi üzerine açılan tam
yargı davası sayısı 20.000’leri geçmiş(tir). İmar Bankası uyuşmazlıklarında, dosyalar
mahkemelerde 4 yıla yakın bir süre bekledikten sonra verilen kararlar Danıştay tarafından
bozuldu, bozma üzerine verilen kararlar yeniden bir kez daha Danıştay’a temyiz edildi,
böylece 20.000 dosya iki kez temyiz incelemesinden geçmekle 40.000 dosya iş yükü olarak
istatistiklere yansıdı.” İbrahim Aliusta, “İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak
Önlem ve Öneriler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 144. Yıl Sempozyumu, 11 Mayıs 2012,
s.150.
12
Pilot karar uygulaması 2004 yılında ilke kez Polonya hükümetine karşı açılmış bir davada
başarı ile uygulanmıştır. Broniowski c. Pologne [GC], no.31443/96, CEDH 2004-V; Bu
uygulama sonrasında Polonya hükümeti iç hukukta karar doğrultusunda düzenleme
yapmış; aynı sebepten kaynaklanan davalar bakımından da bir çözüm oluşturulmuştur.
E.G. v. Poland and 175 other Bug River Applications, requête n° 50425/99, décision du 23
septembre 2008.
13
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin pilot karar uygulaması için bk.
http://www.echr.coe.int/Documents/Pilot_judgment_procedure_FRA.pdf
206
davalar karara bağlanarak, aynı sebebe bağlı benzer nitelikteki davalara da
uygulanacak bir çözüme ulaşmak için çaba gösterilmektedir. Bu çerçevede
alınan karar, pilot karar olarak, diğer uyuşmazlıklarda da geçerli
olmaktadır. Mahkeme bu kararla, somut uyuşmazlık bakımından ihlali
tespit etmekte; ihlalin kaynağı olan iç hukuk düzenlemesinin bozukluğunu
ortaya koymakta; bu bozukluğun bertaraf edilmesi için hükümetlere açık
yol göstermekte; benzer uyuşmazlıklara ( mahkeme önünde bekleyen
davalar dahil) uygulanacak bir iç hukuk yolunun oluşturulmasını sağlamaya
çalışmakta ya da en azından mahkeme önünde bu tip benzer
uyuşmazlıkların çözümünü sağlamaya çalışmaktadır. Bu çerçevede pilot
karar usulünün amacı, mahkeme tarafından ortaya konan ve sürekli
tekrarlanan başvurulara konu olan yapısal ve sistematik sorunların ortadan
kaldırılması konusunda hükümetlere yardımcı olmaktır. Bu usulün en göze
çarpan, karakteristik özelliği, pilot dava dışındaki benzer diğer davaların
gündeme alınmayarak belli bir süre bekletilebilmesidir. Bu durum, gerekli
tedbirleri almak konusunda hükümetlere de bir imkan sunmaktadır.
Davaların belli bir süre bekletilmesi, hükümetlerin pilot karar
doğrultusunda etkili tedbirleri alması şartına bağlanabilir. Ancak
mahkemenin mağduriyetleri önlemek bakımından, davacının durumunu
dikkate almak suretiyle, bekletilen bir uyuşmazlığı her an ele alması da
mümkündür.
Aynı problemle ilgili çok sayıda başvuru olduğunda, pilot karar
uygulaması ile iç hukukta etkili bir başvuru yolu öngörülmesi sağlanır ise
davacılar her bir davanın ayrıca mahkemede çözümlenmesinden çok daha
hızlı olarak sonuca ulaşabilmektedir. Pilot karar uygulamasının önemli
gerekçelerinden birisi olarak bu husus da zikredilmektedir.
Mahkeme, pilot karar uygulamasını esnek bir şekilde ele almıştır.
Sürekli tekrarlanan dava türlerinin tümünün pilot karar uygulamasının
konusu olamayabileceği ve pilot davada verilen her kararın da, özellikle
antlaşma ile güvence altına alınan temel haklara ilişkin sistemli bir sorunun
varlığı halinde, diğer davaların ertelenmesi sonucunu doğurmayabileceği
yönünde bir uygulama yapmıştır.
Pilot karar uygulamasının mahkemenin iş yükünü azalttığı, sürekli
tekrarlanan başvurulara sebep teşkil eden sorunların yerinde çözümünü
sağladığı, kişilerin yaralanacağı yeni başvuru yollarının oluşumunu sağladığı
ifade edilmektedir.
207
Fransız İdari Yargılama Usulünde “Yargısal Görüş” Uygulaması
Fransız İdari Yargı Kanununda (Code de Justice Administrative, CJA)
1987 yılında yapılan değişiklikle “yargısal görüş” (avis contentieux)
uygulaması ihdas edilmiştir.14 Kanunun L.113/1. maddesine göre, ilk
derece idari yargı yerleri veya istinaf mahkemeleri, önlerindeki bir
uyuşmazlıkla ilgili, karar vermeden önce, Conseil d’Etat’nın görüşüne
başvurulabilir. Bu yola başvurulması için uyuşmazlığın yeni bir hukuki
düzenlemeye, soruna ilişkin olması, bunun yargı yeri bakımından ciddi bir
güçlük yaratması ve nihayet çok sayıda uyuşmazlığa ilişkin olması gerekir.
Bu durumda idare mahkemesi veya istinaf mahkemesi dava dosyasını
Conseil d’Etat’a gönderebilir, yüksek mahkeme de 3 ay içinde konuya
ilişkin görüşünü bildirir. Bu süre içinde mahkeme, bu uyuşmazlığa ilişkin
dava ile varsa diğer dava dosyalarını bekletir. Conseil d’Etat’nın görüşünü
bildirmesi veya bildirilmez ise 3 aylık sürenin bitimi ile birlikte davalara
ilişkin kararını verir. Mahkemelerin yargısal görüş istenilmesine ilişkin
kararına karşı kanun yoluna başvurulamaz.
Esasında yargısal görüşün gerek Conseil d’Etat ve gerekse görüş
isteyen yargı yeri bakımından bir bağlayıcılığı yoktur. Bununla birlikte,
uygulamada, mahkemelerin ve Conseil d’Etat’nın bu görüşleri dikkate
aldığı, bunlara dayanılmak suretiyle karar verildiği görülmektedir. İstinaf
mahkemelerinin kuruluşu ile birlikte, bazı uyuşmazlıklar bakımından,
yargılama sürelerinin uzaması söz konusu olmuş ve yargılamayı
hızlandırmak, içtihat birliğini sağlamak bakımından bu usul öngörülmüştür.
Böylece mahkemeler arasında hızlı bir koordinasyon temin edilmekte,
yargılama aşamasında Conseil d’Etat’nın uyuşmazlığa müdahalesi
gerçekleşmektedir.15
Seri dava olarak adlandırılan, benzer nitelikteki davaların hızlı ve
mahkemeleri meşgul etmeksizin çözümü bakımından öngörülen
düzenlemelerde de yargısal görüş uygulaması fonksiyon ifa etmektedir. Bu
çerçevede, idare mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri başkanları, seri
davalar söz konusu olduğunda, aynı konuda daha önce verilmiş bulunan
karar veya Conseil d’Etat’nın konuya ilişkin kararı veya yargısal görüşü var
14
Yargısal görüş uygulaması için bk. Gürsel Kaplan, Yargısal Görüş (Avis Contentieux)
Kurumu, DD, sy.119, s.1-12.
15
Chapus, s.261-262.
208
ise tek başına karar verebilmektedir. (CJA, r222-1). Tek başına karar verme
yetkisi aynı kapsamda, Conseil d’Etat bakımından uyuşmazlık dairesi
başkanı ve daire başkanları16 için de söz konusudur. (CJA, r122-12).
Temyiz başvurularının kabulü bakımından da yargısal görüşten
yararlanılmak suretiyle bir usul öngörülmüştür. Buna göre, temyiz
başvurusu, seri davalar söz konusu olduğunda, Conseil d’Etat’nın daha
önce vermiş bulunduğu yargısal görüşe atıf yapılmak, dayanılmak suretiyle,
daire başkanının tek başına vereceği bir karar ile kabul
edilmeyebilmektedir. (CJA, r822-5).
Alman İdari Yargılama Usulünde “Grup Dava” Uygulaması
Alman İdari Yargılama Kanunu (VwGO), 93/a maddesinde grup dava
düzenlemesini öngörmüştür.17 Düzenlemeye göre, bir idari tedbirin hukuka
uygunluğu yirmiden fazla (en az 21) davanın konusunu oluşturuyorsa,
mahkeme uygun bulduğu davalardan bir ya da birkaçını öncelikle inceleyip
karara bağlayabilir. Bu durumda diğer davaların incelenmesine ara
verilebilir. Emsal dava ya da davalar kesin hükümle sonuçlandırıldıktan
sonra mahkeme durdurulan diğer davalar hakkında tarafları dinledikten
sonra karar verebilir. Bekletilen davanın karara bağlanan emsal dava ile
maddi ve hukuki açıdan önemli bir farklılığı bulunmadığı hususunda
mahkemenin hem fikir olması gerekir. Mahkeme diğer yargılamalarda
16
Conseil d’Etat, tek bir uyuşmazlık (dava) dairesi (section du contentieux) ve altında alt
kurullar (sous-section) şeklinde yapılanmıştır.
17
Düzenlemenin Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılan tercümesi şu şekildedir; “md.93/a
(1) Resmi bir makamın tedbirinin hukuka uygunluğu 20’den fazla davanın konusu ise
mahkeme bir veya uygun birden fazla davayı öncelikle icra edebilir. Taraflar önceden
dinlenir. Karara itiraz edilemez. (2) İcra edilen davalar hakkında kesin olarak karar
verilmişse mahkeme, tarafları tecil edilen davalar hakkında dinledikten sonra, oybirliği ile
davaların kesin olarak karara bağlanmış örnek kararlar karşısında fiili veya hukuki temel
özellikler arz etmediği ve konunun açıklığa kavuştuğu görüşünde ise karar verebilir.
Mahkeme örnek bir davada sunulan delilleri kabul edebilir, takdirine göre bir tanığın
tekrar dinlenilmesine veya aynı veya farklı bir bilirkişi tarafından yeni bir rapor
düzenlenmesine karar verebilir. Mahkeme, iznin karara bağlanması gereken yeni olayların
ispatına katkıda bulunması ve ihtilafın çözülmesini geciktirmesi halinde, örnek davada
daha önce hakkında delil sunulan olaylarla ilgili delil taleplerini reddedebilir. Ret, kararda
birinci cümleye göre yapılır. Taraflar birinci cümleye göre karara karşı, mahkemenin
hükümle karar vermesi halinde geçerli olan kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir.
Taraflar bu kanun yolu hakkında bilgilendirilir. “
209
emsal davada kullanılan delilleri kullanabileceği gibi bir tanığın yeniden
dinlenilmesine veya yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar da
verebilir. Mahkeme emsal davada kullanılan delillerin hükme etki edecek
farklı bir maddi olaya ilişkin olmaması ve uyuşmazlığı uzatacağı kanaatinde
olursa, bunları diğer yargılamalarda yeniden incelemeyi reddedebilir.
Emsal dava uygulaması, Alman Hukukunda içtihadi olarak
geliştirilmiş, daha sonra pozitif düzenlemeye konu olmuştur. Aynı konuda
açılmış çok sayıda davanın söz konusu olması durumunda emsal davanın
öncelikle ele alınması ve diğer davaların bekletilmesi uygulaması ilk olarak
Münih Havaalanı projesine ilişkin açılan davalarda uygulanmıştır. Münih
Havaalanına ilişkin imar düzenlemesine 5724 kişi dava açmış, mahkeme
bunların içinden avukatla temsil edilen 40 tanesini emsal dava olarak
seçmiş ve diğerlerinin yargılamasını ertelemiştir. Bu davaları 11 ay içinde
30 bilirkişi dinleyerek sonuçlandırmıştır.18 Bu uygulamaya karşı gerek emsal
dava olarak seçilen davaların tarafları, gerekse görüşülmesi durdurulan
davaların tarafları Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Alman Anayasa
Mahkemesi bu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı yönünde karar
vermiştir.19
Bu uygulamayı müteakip, 1991 yılında yapılan idari yargılamaya
ilişkin değişiklikler çerçevesinde, davaların birleştirilmesi ve ayrılmasına
ilişkin İdari Yargılama Kanununun 93. maddesinden sonra gelmek üzere
93/a maddesi ile grup dava uygulaması düzenlenmiştir. Böylece Alman
hukukunda içtihadi olarak gelişen grup dava uygulaması, kanuni bir
dayanağa kavuşmuştur.
Alman İdari Yargılama Kanunu, grup dava sayısı ile ilgili olarak bir alt
sınır getirmiştir. Buna göre, benzer davaların grup dava olarak
nitelendirilmesi için 20’den fazla davanın mevcudiyeti gerekir. Gerek
Avrupa İnsan Mahkemeleri uygulamasında ve gerekse Türk Hukuku için
önerilen grup dava uygulamasında böyle bir sayı sınırının olmadığı
görülmektedir. Bu hususun içtihat ile belirlenmesi tercih edilmiştir. Aynı
şekilde Fransız Hukukunda seri dava olarak adlandırılan, benzer nitelikli
18
Johan Schmidt, “Die Bewaltigung von Verwaltungsgerichtlichen Massenverfahren”,
DVBL, 1982, s.148.
19
Schmidt,
s.148;
Konrad
Redeker
–
Hans-Joachim
von
Oertzen,
Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage, Kohlhammer 2010, s.697.
210
uyuşmazlıklara ilişkin Conseil d’Etat’dan yargısal görüş istenmesi durumu
için de dava sayısı konusunda bir alt sınır tespit edilmiş değildir.
Grup dava uygulamasının ilk aşaması, aynı işleme ilişkin 20’den
fazla davanın mevcudiyeti halinde, öncelikle emsal dava seçimidir. Hiç
şüphesiz bu davanın doğru seçilmesi, diğer davaların çözüme
kavuşturulmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Alman hukukundaki
ilk uygulamasında mahkeme, emsal dava olarak, avukatla temsil edilen
davaları seçmiştir. Emsal dava sayısı konusunda bir sınırlama getirilmediği
görülmektedir. Bu konuda mahkemelerin tercihan birden fazla davayı
emsal dava olarak seçmesi düşünülebilir. Zira kanuni düzenlemede, emsal
olarak seçilmiş bulunan davada feragat, kanun yollarına gitmeme,
davacının ölümü gibi durumlarda ne yapılacağı belirlenmiş değildir.
Dolayısıyla bu gibi durumlarla karşılaşma riskini en aza indirmek
bakımından birden fazla davanın emsal dava seçilmesi düşünülebilir20. Aynı
şekilde 20’den fazla davanın mevcudiyeti sebebiyle başlatılan grup dava
uygulamasının, feragat sebebiyle 20’nin altına düşmesi durumunda sürecin
devamı konusunda da bir açıklık yoktur.
Emsal dava ya da davaların seçimi mahkeme heyeti tarafından
yapılır ve bu karara karşı itiraz yolu öngörülmemiştir. Ayrıca bu yönde
verilmiş kararın süreç içinde değiştirilmesi de mümkündür. Emsal davanın
görülmesi, diğer davalardaki usule tabidir ve davanın taraflarına farklı bir
yükümlülük getirilmesi söz konusu değildir. Bu davalar bakımından diğer
davalarda olduğu gibi, davanın tarafları için tanınan hak ve yetkiler tam
olarak kullanılabilir.
Emsal davada verilen kararın diğer davalarda uygulanabilmesi için
verilen kararın kesinleşmesi gerekir. Burada kesinleşmenin kanun yoluna
başvurulmaksızın kesinleşme şeklinde de olabileceğini ifade etmek gerekir.
Ancak emsal olarak seçilen davalardan en az biri için kanun yoluna
başvurulmuş ise bunun sonucunun beklenmesi gerekir.21
Bekletilen davalar, emsal davada verilen kararın kesinleşmesini
müteakip, bu karar esas alınarak hızlı bir şekilde sonuçlandırılır.
20
Redeker-von Oertzen, s.698.
Erich Eyerman, Ludvig Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 13.
Überarbeitete Auflage, C.H. Beck, ss.642.
21
211
Türk Hukukunda Önerilen “Grup Dava” Düzenlemesi
Ülkemizde de aynı sebebe bağlı, birbirine emsal teşkil edecek olan
uyuşmazlıklar bakımından farklı bir usul uygulanması düşünülmektedir.
Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
Tasarısında, “grup dava” düzenlemesi şu şekilde yer almıştır;22
MADDE 6- 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununa 20 nci maddeden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde
eklenmiştir.
“Grup dava
MADDE 20/A- 1. Aynı maddi ve hukuki sebebe bağlı ve birbirine
emsal teşkil edebilecek nitelikte olan davalar mahkemece grup dava olarak
kabul edilebilir ve bunlar hakkında aşağıda belirtilen yargılama usulü
uygulanır.
2. Mahkemece, grup davalardan biri öncelikle karara bağlanır.
Mahkemenin davanın grup dava olduğuna ilişkin kararı ile uyuşmazlığın
esası hakkında verdiği karar, temyiz veya itiraz talebi üzerine dosya ile
birlikte Danıştay ilgili dava daireleri kuruluna gönderilir. Aynı kapsamdaki
diğer davaların karara bağlanması için Danıştay’ın vereceği karar beklenir.
3.Danıştayın ilgili dava daireleri kurulu bu nitelikteki davanın grup
dava olup olmadığını inceler. Grup dava olmadığına karar verilen dosya,
ilgili temyiz veya itiraz merciine, kararın bir örneği de mahkemesine
gönderilir. Davanın, grup dava olduğunun kabulü halinde ise, işin esası
hakkında üç ay içinde kesin olarak karar verilir. Bu karara esas toplantıya,
uyuşmazlık konusunda görevli dava dairesinin başkanı ve bu dairenin kendi
üyeleri arasından seçeceği iki üye de katılır.
4. Danıştay, grup dava kapsamındaki başvurular ile bu başvurular
hakkında verdiği kararları elektronik ortamda yayınlar.
5. İdari mahkemeler, grup davaları Danıştay kararı doğrultusunda
sonuçlandırır. Grup davalar nedeniyle ilgili dava daireleri kurulu tarafından
verilen karara uygun olarak grup dava kararını veren mahkeme veya diğer
22
Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı. Adalet
Komisyonu
tarafından
kabul
edilen
metin
esas
alınmıştır.
Bk.
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss521.pdf
212
mahkemelerce verilen kararlar aleyhine kanun yollarına başvurulamaz.
Ancak karara bağlanan davanın grup dava kapsamında olmadığına ya da
grup davaya uygun karar verilmediğine ilişkin iddialarla temyiz veya itiraz
yoluna başvurulabilir. Grup davanın esasına ilişkin olmayan itiraz ve temyiz
nedenleri saklıdır.”
Kanun tasarısında grup dava ve ivedi yargılama usulüne23 ilişkin
gerekçe şu şekilde ifade edilmektedir;
23
Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısında,
“ivedi yargılama usulü” düzenlemesi şu şekilde yer almıştır;
MADDE 7- 2577 sayılı Kanuna 20/A maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki
madde eklenmiştir.
“İvedi yargılama usulü
MADDE 20/B- 1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan
uyuşmazlıklar hakkında uygulanır:
a)İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri.
b) Acele kamulaştırma işlemleri.
c) Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları.
d) 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan satış,
tahsis ve kiralama işlemleri.
e) 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca, idari yaptırım kararları
hariç çevresel etki değerlendirmesi sonucu alınan kararlar.
f) 16/5/2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi
Hakkında Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararları.
2. İvedi yargılama usulünde:
a) Dava açma süresi otuz gündür.
b)Bu Kanunun 11 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.
c) Yedi gün içinde ilk inceleme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri tebliğe çıkarılır.
d) Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren on beş gün olup, bu süre
bir defaya mahsus olmak üzere en fazla on beş gün uzatılabilir. Savunmanın
verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır
e) Yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek kararlara itiraz
edilemez.
f) Bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç bir ay içinde karara
bağlanır. Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da duruşma yapılması gibi
işlemler ivedilikle sonuçlandırılır.
g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz
yoluna başvurulabilir.
h) Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır. Bu Kanunun 48 inci
maddesinin altıncı ve yedinci fıkrası hükümleri saklıdır.
ı)Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi on beş gündür.
213
“2577 sayılı Kanuna 20/A ve 20/B maddeleri eklenmek suretiyle
idari yargılama usulüne “grup dava” ve “ivedi yargılama usulü” adıyla yeni
kurumlar ilave edilmektedir. İdari davalar, idari eylem ve işlemlere karşı
açılmaktadır. İdare zaman zaman çok sayıda kişiyi ilgilendiren, maddi olayı
ve hukuki niteliği aynı olan işlemler tesis etmekte veya eylemlerde
bulunmaktadır. Bunun sosyal, ekonomik ya da hukuki pek çok sebebi
olabilir. Bazen Anayasa Mahkemesince bir kanun hükmünün iptali üzerine
oluşan yeni hukuki duruma dayalı olarak aynı konuda çok sayıda dava
açılabilmektedir. Geçmiş dönemlerde, bazı bankaların bankacılık yapma ve
mevduat kabul etme izninin kaldırılarak yönetim ve denetiminin Tasarruf
Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesinden, çalışanların tasarrufa teşvik
edilmesi ve bu tasarrufların değerlendirilmesinden, hizmet birleştirmesi
suretiyle Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kurumlarından yaşlılık
aylığı bağlanan kişilere ödenecek emekli ikramiyesinden, yolluk
ödemelerinden, uzman öğretmenliğe atanamamadan, kapsam dışı
personelin ücretlerinden kesilen işsizlik sigortası primlerinden, uçuş
tazminatından yapılan vergi kesintilerinden kaynaklanan ve binlerle ifade
edilen uyuşmazlıkların idari yargıya intikal ettiği bilinmektedir. Bu
durumlarda, idari yargı önünde çok sayıda aynı nitelikte dava açılmış ve bu
davaların her biri tek tek karara bağlanmış, verilen kararlar aleyhine her bir
dosya için kanun yollarına başvurulmuş ve böylece davacıların, idarenin ve
idari yargı mercilerinin gereksiz yere emek ve zaman kaybetmelerine
neden olunmuştur. Grup dava ile gruba ait olan bir dosyanın (pilot dosya)
idare ve vergi mahkemeleri tarafından karara bağlanmasından sonra,
bunun konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunda temyiz
incelemesi üzerine verilen bağlayıcı karara göre gruba ait diğer dosyaların
j)Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında
edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut
temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası
hakkında karar verir. Aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas
hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı
yapılan temyizi haklı bulduğu hallerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri
gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.
k)Temyiz istemi en geç iki ay içinde karara bağlanır. Karar en geç bir ay içinde
tebliğe çıkarılır.”
214
sonuçlandırılması öngörülmektedir. Böylece, aynı hukuki ve maddi
sebepten kaynaklanan grup davanın idari yargı mercilerince daha az
giderle ve kısa zamanda çözülebilmesine olanak sağlanmaktadır. İvedi
yargılama usulüne gelince; halen idari yargıda davaların tümü aynı usul
takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların
bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların
geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan,
gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından
katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava
türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması
gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem
taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından
kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması halinde, hukuki
belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde
olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu
kazandırılmaktadır.”
Türk Hukuku bakımından öngörülen “grup dava” uygulaması,
Alman Hukukunda öngörülen sisteme yakın olmakla birlikte farklı
özellikleri de mevcuttur. Yukarıda da ifade edildiği üzere, idari yargıda
benzer nitelikli, hatta bazen binlerle ifade edilebilecek uyuşmazlıkların
çıkması muhtemeldir. Dolayısıyla bu tür davalar için farklı bir usul
uygulaması, yargılamanın hızlandırılması ve usul ekonomisi bakımından
doğru bir uygulamadır. Bununla birlikte uygulamanın bazı zayıf tarafları ve
yeni usul tartışmalarına kapı aralayan yapısını da göz ardı etmemek
gerekir.
Türk Hukuku bakımından öngörülen düzenlemede, grup davaya
ilişkin bir sayı tespit edilmediği ve konunun yargı kararları ile bir çözüme
kavuşturulması tercih edilmiştir. Ancak bu konuda Alman sisteminde
olduğu gibi makul bir sayı belirlenmesi yararlı olacaktır.
Grup dava uygulamasının zayıf yönleri ise yargılama giderlerinin
üstlenilmesi, emsal dava olarak seçilen davada davanın taraflarınca
yapılacak veya yapılmayacak usul işlemlerinin bekletilen davalar üzerindeki
etkisi, mahkemeler arasındaki koordinasyon konusunda yaşanacak
güçlükler ifade edilebilir.
Emsal dava olarak seçilen davada keşif ve bilirkişi incelemesi
yapıldığında davacının bu yargılama giderini karşılaması söz konusu
215
olacaktır. Diğer bekletilen davalar ise bu karardan yaralanmak suretiyle
çözülecektir. Özellikle davanın reddi durumunda, bir haksızlık oluşacağı
muhakkaktır. Bu konuda, ayrık bir düzenleme ile bu tür davalarda bu türde
yargılama giderlerinin hazine tarafından karşılanması, davanın sonucuna
göre de taraflara yükletilmesi düşünülebilir.
Emsal dava olarak seçilen davada davacının davasından feragat
etmesi veya kanun yoluna başvurmaması da bir sorun olarak karşımıza
çıkmaktadır. Alman hukukunda bu sakıncayı bertaraf etmek bakımından
birden fazla davanın emsal dava olarak seçilmesi yönünde bir çözüm
önerilmektedir. Bu durumda dahi aynı sakıncanın oluşması mümkündür.
Bu sebeple de emsal dava olarak seçilen davanın, feragat veya kanun
yoluna başvurulmamak suretiyle sonlandırılmasının engellenmesi ve
bekletilen davaların taraflarına bir haksızlık yapılmaması gerekir. Bu tür
durumlarda çözüm olarak, emsal davada feragat durumunda da davanın
bekletilen davalar bakımından sonuç doğuracak şekilde karara bağlanması;
temyiz yoluna başvurulmaması durumunda kanun yararına yapılan temyiz
başvurusuna benzer şekilde, taraflar bakımından hüküm ifade etmemek
kaydıyla kendiliğinden ilgili dava dairelerine gönderilmesi düşünülebilir.
Böylece emsal davanın çözümlenmesi sürecinde bekletilen davalar
bakımından bir sakınca ortaya çıkmayacak, uygulamanın amacı
gerçekleşmiş olacaktır.
Grup davalarda bağlantı sorunun öncelikle çözümlenmesi, karara
bağlanması gerekir. Aksi takdirde bağlantıya ilişkin karar verilmeksizin bir
mahkemenin grup dava kararı alması, diğer mahkeme veya mahkemeler
tarafından ise yargılamaya devam edilmesi ve farklı kararlar verilmesi söz
konusu olabilecektir. Bu durum ise uygulamadan beklenen yarar bir yana
yeni sorunlara yol açacak niteliktedir.
216
SONUÇ
Yargının iş yükünün azaltılması ve hızlı, etkin yargılamanın
sağlanması çok boyutlu olarak ele alınması gereken bir konudur. Bir
yandan uyuşmazlıkları kaynağında azaltmak, diğer yandan yargı önüne
gelen uyuşmazlıkları hızlı bir şekilde sonuçlandırmak üzere ek usul hukuku
uygulamaları dahil bazı tedbirler almak gerekir. Bu çerçevede çeşitli hukuk
düzenlerinde, idari yargı önüne gelen uyuşmazlıklardan aynı maddi ve
hukuki sebebe bağlı olan, birbirlerine emsal teşkil edebilecek nitelikteki
uyuşmazlıklar için ayrı bir yargılama usulü uygulanarak, yargı organlarının
gereksiz olarak meşgul edilmesinin önüne geçilmeye çalışılmıştır. Sonuçlar,
genel olarak beklentileri karşılamış, bu sebeple de, mesela Almanya’da
içtihadi olarak geliştirilen usul yasal bir zemine kavuşmuştur. Türk hukuku
bakımından önerilen modelin de yaralı sonuçları olacağını öngörebiliriz.
Bununla birlikte, uygulamanın ortaya çıkaracağı sorunlara da hazırlıklı
olmak, belki ek düzenlemeler yapmak gerekecektir.
Yargı önüne gelen uyuşmazlıkların sayısını azaltmak ve çözüme
kavuşturulma hızlarını artırmak amacıyla düzenlemeler yapmak
gerekmekle birlikte, özellikle yüksek mahkemenin iş yükü bakımından yargı
organlarının uygulamalarına, yargılama kültürüne de odaklanmak gerekir.
İlk derece mahkemeleri önünde çözümlenen her uyuşmazlığın yüksek
mahkeme önüne kadar götürülmesi, kabul edilemez ve altından kalkılamaz
bir durumdur. Bunun önlenmesinin yolu hak arama hürriyetini
sınırlandırmak, kanun yollarını kapatmak değil, yerleşik içtihadın
oluşturulması, yargı kararlarının öngörülebilir olması, uyuşmazlığın
taraflarının yargı kararlarından tatmin olmasıdır. Bu sağlanamadığı sürece,
yapılacak düzenlemelerin etkisi sınırlı olacak, sorunun esaslı bir şekilde
çözümlenmesi de mümkün olmayacaktır.
217
218
İKİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR
Asuman YET (Danıştay Onbirinci Daire Başkanı, Oturum Başkanı) Sayın konuklar, konuşmacılarımıza daha önce ilettiğiniz sorularınız var,
oturumun bu bölümünde öncelikle onları cevaplayacağız. Bu arada yeni
sorularınız varsa onları da alabiliriz. Sayın DALYAN buyurun.
Doç. Dr. Fikret ERKAN (Danıştay Genel Sekreter Yardımcısı) - Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinde olduğu gibi Anayasa Mahkemesinde de adil
yargılanma hakkının ihlali konusundaki (özelde uzun yargılanma) başvurular
ciddi rakamlara ulaşmaktadır. Adil yargılanma ihlali konusundaki başvuruları
azaltmak, bu ihlali ortadan kaldırmak bakımından nasıl bir çalışma yapılabilir?
Özellikle mevzuat çalışması dışında neler yapılabilir? Saygılarımla.
Dr. Şener DALYAN (Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanı) Teşekkür ediyorum Sayın Başkanım. Bana yöneltilen soru Danıştay Genel
Sekreter Yardımcısı Sayın Doç. Dr. Fikret ERKAN tarafından sorulmuş. Gün
içerisinde tartışılan konulara bakıldığında anlamlı bir soru. Teşekkür ediyorum
sorunuz için. Mahkeme önündeki iş yükünün, tabii ki Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin ve Avrupa Konseyinin uzun bir süredir adeta kabusu olduğunu
söyleyebiliriz. Buna ilişkin çalışmalar 2000’li yılların başlarına kadar gidiyor.
2000 yılında Bakanlar Komitesinde bu konu görüşülmüş ve kitlesel; temelsiz
başvurular için Komita tarafından bir filtral sistemi getirilmesi önerisinde
bulunulmuş. Yine başvuruların kolaylıkla reddedilmesini öngören yeni kabul
edilebilirlik kriterinin getirilmesini istemiş. Mahkemeye sunulan önceki
davaların tekrarı mahiyetindeki davalar için de önlemler alınmasını istemiş. Bu
çalışmanın, bu toplantının en önemli meyvesi olarak söyleyebileceğimiz 14
no’lu Protokol hazırlanmış ve Rusya’nın uzun bir süre bloke etmesi ve
yürürlüğe koymamasından dolayı -çünkü tüm ülkelerin onaylamasını
gerektiren bir protokol bu- 2010 yılının Haziran ayında 14 nolu protokol
yürürlüğe giriyor. Bu protokolle önemli yenilikler getiriliyor. Mahkemenin
oluşumunda değişikliklere gidiliyor işte daire ve komite oluşumlarının yetkileri
gözden geçiriliyor, komite daha önce sadece kabul edilemezlik kararı
verebilirken, yerleşik içtihat konusu olan alanlarda ihlal kararı vermesine de,
bir yönden dosyaları esastan incelemesine de imkan tanınıyor. Aynı şekilde bu
14 nolu protokolde en önemli yenilik tek hakim ile inceleme sistemi getiriliyor
219
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sistemine ve bu tek hakime kabul edilmezlik
ve düşme kararları verme yetkisi tanınıyor. Bu önemli sonuçlar doğuruyor.
Fakat 2010’lara gelindiğinde tekrar bakıyorlar, beklenen faydayı getirmediği
gözlenince de 2010’da Interlaken Konferansı ile başlayan bir AİHM reform
sürecine giriliyor. İzmir Konferansı ve Brighton Konferansları ile bunlar devam
ediyor. Bu konferansların bildirileri çok önemli. Türkçeleri de var. Şu anda
elimde yok ama internetten indirilebilir. Orada devletlere de, mahkemeye de
belirli yönlendirmeler yapılıyor. Devletlere işte mahkemelerin iş yükünün
artmasına sebep olan yapısal sorunları çözme yolunda talimatlar veriliyor ve
sadece bildiri vermekle kalmıyor, ülkeler her yıl Avrupa Konseyine bu alanda
yaptıklarını rapor ediyorlar. Bu şekilde etkin bir sistem kuruldu. Mahkeme
toplu tebliğ yoluna başvuruyor. Mesala eskiden tek tek başvuruları
hükümetlere tebliğ ederken, şimdi 100 tane başvuruyu birden tebliğ ediyor.
Yapılan bu toplu başvurularda tek görüş istiyor. Yerleşik içtihat konusu
olanlarda ülkelere ek süre vermiyor, dostane çözüm yöntemini daha fazla
etkin kullanmasını istiyorlar devletlerden. Sözleşmede olmamasına rağmen
içtihatlarıyla tek taraflı deklarasyon yöntemini geliştirdi. Ülkeler açısından
bunu cazip kılmak için yüzde on indirim yapmak gibi bir fırsat tanıdılar.
Dostane çözüme alternatif olarak bunu geliştirdi. Çünkü başvuranların
dostane çözümü kabul etmesi gerekiyor. Tek taraflı deklarasyon ise kabule
bağlı değil, başvuran taraf kabul etmese de, mahkeme insan hakları hukuku
açısından bir inceleme gereği duymuyorsa, devletlerin sunduğu tek taraflı
deklarasyonu dostane çözüm olarak kabul edip başvuruyu düşürüyor. Avrupa
Konseyi bu konuda sürekli çalışıyor. Gerçekten kabusları durumunda. Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinde bir başvuru bugün 4-5 yıldan önce
sonuçlanmıyor. Bu da haliyle her geçen gün mahkemenin etkinliğinin
sorgulanmasına neden oluyor. Şu an Avrupa Konseyi bünyesinde bir
mahkeme reformu uzmanlar komitesi var, sürekli çalışıyor. Bir 25 yıl
sonrasının dahi hesabını yapıyorlar. Dediğim gibi şu an için son dönemde
geliştirdiği yöntemler çok etkili sonuçlar doğurdu. Çok kısa hemen mesela,
etkileri az önce ekrana yansıttığım tabloda görülüyor, Türkiye ile ilgili
başvuruları verdim ama 31 Aralık 2012 tarihi itibariyle Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi önünde bekleyen başvuru sayısı 128100’müş. 31 Aralık 2013’de
bu sayı 99900’e inmiş. Ciddi bir iniş trendi var. Son olarak da 30 Nisan’da da
93350’ye inmiş. Yani başarılı bir şekilde bu reform süreci neticeler doğurmaya
başladı ve sürekli sistem üzerinde kafa yoruyorlar. Teşekkür ediyorum.
220
Doç. Dr. Fikret ERKAN - Sözü edilen tasarıda İYUK 11’inci
maddesinin kaldırılması öngörülmektedir. Kökleşmiş bir kurumu kaldırmak
yerine pozitif bir yönde değiştirmek uygun olmaz mı? Örneğin, idari işlemin
kaldırılması, değiştirilmesi, geri alınması veya yeni işlem yapılması amacıyla
üst makama yoksa işlemi yapmış olan makama yapılan başvuru sonrası,
idarenin olumsuz cevap vermesi durumunda; savunma dilekçesi ile birlikte
ve işlemleri ekleyerek idarenin doğrudan konusuna göre idare mahkemesi,
vergi mahkemesi ya da Danıştaya vermesini sağlayan bir düzenlemenin
yapılması daha etkin ve verimli olmaz mı?
Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi) - Bu tartışılabilir
şüphesiz bir görüş olarak. Amaç tabi hukuk devleti yani hak kaybının
önlenmesi. İdare yanlış yapmışsa, adalet sadece mahkeme önünde
sağlanmaz. İdare de kendisi idari uyuşmazlıklarda, haklıya hakkını vererek
uyuşmazlığı çözebilir. Eğer bu yapılmıyorsa, kişiler tabi ki mahkemeye
yönlendiriliyor. Kökeninde idari yargıdan, ya da yargıdan önce idari itiraz
yolu uyuşmazlıkların çözümde öncelikliydi. Yargısal sistem daha sonra
Cumhuriyet sonrasında giderek ön plana çıkmıştır. Ters orantı var. Bu
çerçevede idarenin uyuşmazlık çözme, çünkü üst makama itiraz varsa,
yoksa aynı makam genelde işlemi değiştirmemektedir. Ama aslında
söylediğimiz gibi daha oralarda yargıya intikal etmeden önce sorunlar
çözülebilir. Tabi idari usulle ilgili olarak bizde bir kanun olmadığı için, İdari
Yargılama Usulü Kanunu’na, İdari usul kanunlarından bir miktar
yerleştirilmiştir. 10 ve 11’inci maddeler aslında bunun bir uzantısıdır.
Doç. Dr. Fikret ERKAN - Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD)
uygulamalarında görüldüğü üzere; ilk derece mahkemesine açılan bir
davada, ilk derece mahkemesinin konunun önemi ve gerekliliğini dikkate
alarak dava dosyasını Avrupa Toplulukları Adalet Divanına doğrudan
göndermesi söz konusudur. Bu müessesenin ülkemize kazandırılarak, bölge
idare, idare ve vergi mahkemelerine bu durumlarda dosyayı Danıştaya,
gönderme yetkisi verilmesi ivedi ve etkin yargılama çalışmalarına katkısı
söz konusu olur mu?
221
Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR - Şöyle, Fransız siteminde bu var. Tek
hakim işin içinden çıkamayacağını anlıyorsa, başvuruyu istinafa
yönlendirebiliyor veya Danıştay’a bu tür bir yetki Fransız sisteminde var,
pekala öngörülebilir.
Mustafa DİNÇ (Danıştay Üyesi) - Kamu görevlilerinin nakilleri ile
ilgili olarak 2577 sayılı İdari Yargı Usulleri Kanunu’nun 28’inci maddesinde
yapılan değişiklik (6526 sayılı Yasa ile yapılan) ivedi yargılamaya ne gibi
katkı sağlayabilir? Sizce Hukuk Devleti ilkesine katkısı nedir? Teşekkür
ederim.
Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR - Yani burada temel hakları koruyor.
İdari hakim ne yapıyor. İdarenin savunması alınmadan da yürütmeyi
durdurma verebiliyor. Yani işlemin icrailiğini askıya alabiliyor. O yönüyle
Hukuk Devleti ilkesine bir katkı veriyor. Bildiğimiz üzere Hukuk Devletinin
gerekleri vardır. Bir devleti Hukuk Devleti yapan kriterler, ölçütler vardır.
İşte bunlardan yasal yönetim, yönetimin yargısal denetimi, erkler ayrımı,
temel hakların korunması belki en önemlisi. Tabi bu noktada şunu
söylemek istiyoruz. İdari hukuku bir içtihat hukukudur. İşte Fransa’da
verdiğimiz iki örnek, hem ivedi yargılama, hem grup davaları, önce içtihatla
ortaya konmuş, içtihattaki uygulama üzerine yasal düzenleme yapılmıştır.
Fransa’da bildiğiniz üzere yargıya, içtihada duyulan saygı bir kere stajyer
hakimlere ilk ve belki de ilk öğretilen şey odur. Çünkü Danıştay’ın yerleşik
içtihatları değişmez. Dolayısıyla mesela ilk derece mahkemesinde dava
kaybedilmişse, avukat arkadaş efendim bu istinafta değişmez, istinaf
üzerine temyize gidileceği zaman yine değişmez diyor. Neden?
İstatistiklere göre çünkü içtihat oturmuştur. Yüzde ikidir istinafta değişme
oranı. İstinaf üzerine temyizde de yaklaşık yüzde ikisidir. Daha önceki
çalışmalarımızda onun istatistiki şeyleri var. Birde avukatla temsil kanun
yolları aşamasına gidiliyorsa, avukatla temsil zorunluluğu getirilmektedir
sistemler açısından. Bir nokta daha ekleyebilir miyim onun dışında. Şimdi
grup davalarında pilot dava olarak belirlenen davaya, grup üyelerinden
bazıları o davaya muvafakat vermiyorsa, yani o davanın pilot dava
olmaması gerektiğini veya o davadaki temsilcinin, avukatın veya avukatı
yoksa davacının, o davayı layıkıyla yürütemeyeceği iddiası varsa sorun nasıl
çözümlenecek. Bu konuda da yasada düzenleme yapılması faydalı olabilir.
222
Aslında başta iki sistem var. Amerika Birleşik Devletleri’nde uygulanan grup
davalarındaki sistem var. Bir de kara Avrupa Fransa’da da var ama
Almanya’da da vardır. Yani içerik ve kapsam her ülke kendi değerlerini
uygulamasına göre uygun bir yöntemi belirleyebilir.
Tufan TEKE (Danıştay Tetkik Hakimi) - Grup davalarda, yapılan
yargılama sonucunda vekalet ücreti nasıl takdir edilmelidir? Avukatlık
asgari ücret tarifesine göre her dava dosyası için ayrı ayrı mı vekalet ücreti
takdir edilmelidir? Her dava dosyası için ayrı ayrı avukatlık ücreti verilmesi
hakkaniyete uygun mudur?
Prof. Dr. Murat SEZGİNER (Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi) - Doğrusu bu konuyu hiç düşünmedim. Yani nasıl olur,
burada da hakkaniyetli bir çözüm aslında getirilmesi gerekir. Tabi çok da
cevap veremiyorum buna yani nasıl olabilir diye. Bir de avukatlara sormak
lazım. Onlar uygun bir çözüm üretir muhakkak.
Ali AZAR - Grup davalarında “pilot karar” (emsal) veriliyor dediniz.
Heyetler arasındaki görüş aykırılıkları nedeniyle farklı kararların çıktığını
görüyoruz. Pilot kararların aynı davaları kapsaması riskli değil mi? Zira pilot
kararın hukuka aykırı olma ihtimali söz konusu olabilir. Üstelik bu içtihadın
değişmesi de o davalar için mümkün değil gibi görünüyor. Ne dersiniz?
Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Aslında tam da bunun için zaten bu
oluyor. Yani bunu engellemek için, farklı farklı heyetler farklı kararlar
verebiliyor, doğru. İşte böyle vermesin diye bir şekilde bu gruplaştırılıyor
ve en sonunda aslında Dava Daireleri Kurulunun kararları uygulanıyor. Yani
dolayısıyla da bunlar kanun yollarına başvurulduğunda da zaten buralara
kadar gelecekti. Böyle bir çözüm öneriliyor.
Katılımcı - Ülkemizde temyize giden dosya sayısının fazla olması,
idarenin aleyhine verilen kararlardan “kurtulmak” için veya uygulanmasını
sürüncemede bırakmak adına yapılması sebepleriyle olabileceği ve
Avrupanın “mahkeme kararının uygulanması ve mahkemenin hükmüne
razı olması” davranışının nasıl olduğunu açıklar mısınız?
223
Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Evet Avrupa da mahkeme kararlarına
uyuluyor tabi. Biraz şaşırtıcı olabilir ama şimdi şöyle, bizde bazı sıkıntılar
var tabi mahkeme kararlarının uygulanması bakımından. Gerçi şöyle genel
olarak Hukuk Devleti anlayışına da uyulur mahkeme kararında. Yoksa o
karar, hani eleştiri ayrı bir şey hakikaten Sayın Başkanımızın da güzel bir
ifadesi oldu. Yargı kararının eleştirilmesi başka, yargının eleştirilmesi başka.
Hani onun bir nasıl diyelim muhalif bir hedef gibi görülmesi arasında çok
inanılmaz bir farklılık var. Yani aslında bunu çok daha iyi anlamak lazım.
Şimdi yargı kararları beğenilmese bile, tasvip edilmese bile uygulanması
gerekir. Yani bunda bir şey yok. İdare bunun için mi yapıyor? Şimdi bizim
sistemimize göre biliyorsunuz yani idare aleyhine bir davada karar verilmiş
olması demek, davanın işleminin iptal edilmesi demek kabul kararı. Tek
başına temyiz edilmesi mahkeme kararının yürütmesini durdurmadığı için,
bu vesayet ile idarelerin yaptığını pek düşünemeyiz ama idarenin
davranışını çok ifade etmedim, o da var tabi. Ben hani uyuşmazlığın
tarafları olarak genel belirledim. Bir de idareler aslında emsal karar
olmasına ve Danıştayın istikrar olması şeklinde belli bir karar vermesine
nazaran bunun da örnekleri var. Bir takım vergi uyuşmazlıkları vesaire git
gene de dava aç gibi. Aslında hukuken kabul edilemez bir şey var. Bu tabi
her an her şey olabilir duygusu dedik. Bu da belki olabilir ama buradaki
maksat esasta bir hak aramayı sınırlandırmak. Biraz eziyet olsun diye de
olabilir. Bu maliyet artışı diye Fransa’da söylemiştim. Hani yukarıya doğru
maliyet giderek artıyor diye, şöyle artıyor yani para alma anlamında değil
de, ilk derecede avukatla temsil mecburi değil, istinafta avukatla temsil
mecburi, bazı istisnaları var. Conseil D’etat’da ise her avukatla da
gelemiyorsun. Yani böyle Conseil D’etat nezdinde akredite belli hukuk
bürolarının yani bu konuda derinleşmiş olan hukukçular ancak gelip Conseil
D’etat’da duruşmaya filan katılıyor. Yani şöyle; vatandaş, ya şuraya bir
girelim bir itiraz edelim gibi bir şey yok. Bu hakikaten maliyeti arttırıcı bir
şey ama işte onunda adli yargı meselesi ile çözüldüğü de söyleniyor.
Abdullah Kamil SARIYILDIZ (Danıştay Tetkik Hakimi) - Grup dava
yönteminde pilot dosya hakkında incelemenin uzman dairesince değil
doğrudan dava daireleri kurullarına yapılacak olması ve kararın kesin oluşu
hakkında düşünceleriniz nelerdir?
224
Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Dikkat edilirse Dava Daireleri Kurulu biz
da sabit olarak hani İdari Dava Daireleri en azından öyle, orada o
uyuşmazlıkla ilgili dava dairesinin iki üyesi de, başkanı, üyesi de orada
temsil edilecek. Böylece aslında uyuşmazlıkla ilgili görüşleri orada söyleyip
tartışması sağlanabilir. Belki hani yeterince uzman daire temsil edilmiyor
düşüncesi olmasın diye böyle bir şey kanunda var. Bunun da yeterli olduğu
düşünülebilir. Eleştirilebilir de tabi.
Abdullah Kamil SARIYILDIZ - İvedi yargılama usulünde dosyanın
dilekçe ve cevap ile tekemmül edilmesi hakkında düşünceleriniz?
(Davacının birçok durumda cevap dilekçesi ile işlemin gerekçe ve
ayrıntılarına vakıf olmasına karşın buna cevap veremeyecek olması adil
yargılama ile ne ölçüde bağdaşır?)
Prof. Dr. Murat SEZGİNER - Bunu zaten söylediğim için çok tekrar
etmeyeceğim. Bu tabi eleştiriye açık bir durum. Yani işlem dosyasını
gördükten sonra, ikinci cevap verilmemesiyle ilgili bir eleştiri haklı olarak
getirilebilir ivedi yargılama usulünde ama, sistemin genel işleyiş
bakımından zaten çok hızlandırma amaçlandığı için, bu birazcık göz ardı
edilmiş görünüyor. İhmal edilebilir bir eksiklik olarak düşünülmüş.
Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR - Ondan evvel, avukatlık ücreti grup
davalarında, şöyle hani katkı olması için, Amerikan sisteminde üç yaklaşım
var. Birincisi ortak fon doktrini, yani avukatlar avukatlık ücreti dahil makul
yargılama gideri için ortak fondan ödeme yapılmasıdır. Yani maliyetin grup
üyelerine dağıtılması doktrini var. Ortak bir fon oluşturuluyor, oradan
avukatlar pay alıyor. Bir diğeri, asgari masrafların kamu yararı varsa, gruba
ödettirilmesinin yeterli olacağı anlayışıdır. Sadece asgari masrafları ödüyor,
fazlasını ödemiyor. Üçüncüsü de adli yardım. Yani çok büyük bir şeyse,
kamu fonlarının ve kaynaklarının kullanılmasına imkan verme gibi bir tercih
yapılacaksa da bu tür davalar kabul ediliyorsa, hukuk davası olarak adli
yardım sistemi işletiliyor. Yani farklı sistemler olabilir.
225
Sinan TATAR (Hakim Adayı) - İdari yargı, Türk hukuk sisteminde
hukuka uygunluğu denetleyici bir makamdır. Fransız sistemindeki bazı
durumlarda olduğu gibi icrai karar alıp uygulattırabilmesi hakkında ne
düşünüyorsunuz? Örnek; Sel suları üzerine köprü yapılması hakkında
mahkemenin verdiği karar gibi.
Prof. Dr. Oğuz SANCAKTAR - Mahkeme kararı üzerinde
mahkemenin mührü varsa bağlayıcıdır. İdare uymak zorundadır. Dolayısıyla
hani kararın geç uygulanması, uygulanmaması gibi bir şey ayrıca Ceza
Hukuku yönünden söz konusu olur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine
göre de mahkeme kararlarının uygulanmaması 6’ıncı maddenin ihlalidir,
geç uygulanması da 6’ıncı maddenin ihlali kapsamındadır. Sözleşmenin
6’ıncı maddesinde. Teşekkür ediyorum.
Muammer TOPAL (Anayasa Mahkemesi Üyesi) - Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinde olduğu gibi, Anayasa Mahkemesinde de adil
yargılanma hakkının ihlali konusundaki (özelde uzun yargılanma)
başvurular ciddi rakamlara ulaşmaktadır. Adil yargılanma ihlali
konusundaki başvuruları azaltmak, bu ihlali ortadan kaldırmak bakımından
nasıl bir çalışma yapılabilir, yapılmaktadır. Özellikle mevzuat çalışması
dışında neler yapılabilir? Saygılarımla.
Dr. Şener DALYAN - Efendim buyurduğunuz gibi gerçekten Anayasa
Mahkemesindeki başvuru sayısı ciddi anlamda artıyor. Bakanlığa tebliğ
edilen başvurular baktığımızda uzun yargılamadan son dönemde çok
sayıda başvuru tebliğ edildiğini görüyoruz ve artık Adalet Bakanlığı olarak
Anayasa Mahkemesinin içtihadı olduğu için görüş dahi vermiyoruz süreci
hızlandırmak anlamında. Bu konu bireysel başvuru daha 23 Eylül 2012’de
işlemeye başlamadan önce, aslında bakanlıkla Anayasa Mahkemesinin
sürekli gündemindeydi. Toplantılar yapıldı bu konuda. Anayasa
Mahkemesinin resmi talepleri oldu ve bu konuda çalışmalar başlatıldı.
Avrupa Konseyindeki ülkelerin hemen hemen hepsinde sayıyı şu anda
bilmiyorum ama incelediğimiz çok sayıda ülkede uzun yargılama
başvuruları, Anayasa Mahkemesi dışında derece mahkemeleri düzeyinde
yada nüfusu daha az olan yerlerde, daha pratik işte komisyon marifetiyle
çözülmesi gibi çözümler getirilmiş. Fransa’da Fransız Danıştay’ı içtihat
226
değişikliğine giderek bunu adli hizmetin işleyişindeki kusur olarak
değerlendirip tazminat yolunu açmış. Fakat diğer ülkelere baktığımızda bir
Polonya gibi, Moldova gibi, Hırvatistan gibi ülkeler de ise derece
mahkemeleri düzeyinde bu tarz talepleri inceleyen öncelikle davanın
taraflarına yargılamanın hızlandırılması talebi imkanı tanıyan, olmadığı
takdirde işte belli bir süre daha bekledikten sonra tazminat imkanı
sağlayan ve bunu derece mahkemelerinde halleden sistemler geliştirmiş.
En son geliştirilen ve Avrupa’da Avrupa Konseyi çevrelerinde gerçekten
övgü ile söz edilen sistem Almanya’nın sistemi, iyi işlediğini biliyoruz şu an
için. Merkezi komisyon uygulaması bir seçenekti bize teklif edilen. Onun
çok uygulanabilir olmadığını değerlendiriyoruz. Ancak, bu konuda
sonuçlanmış şu anda bir çalışma yok. Yine son seçenek Anayasa
Mahkemesi bünyesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin geliştirdiği
gibi tek üyeyle tek hakimle bu tarz başvuruların sonuçlandırılması filtral
sisteminin kurulması gibi, çalışmalar ne aşamada bilmiyorum ama en
azından düşünce aşamasında Anayasa Mahkemesinin de bu tarz
değerlendirmeler yaptığını biliyoruz. Şu anda örnek kanunlar tercüme
edildi. Beş altı ülkenin böyle kanununu tercüme ettik. Adalet Bakanlığının
gündeminde, sanıyorum yakın zamanda tekrar bu çalışmaları
yoğunlaştırmamız gerekecek. Teşekkür ediyorum.
Asuman YET - Oturumumuz sona erdi. Güzel sunumları için
konuşmacılarımıza teşekkür ediyoruz. Hepinize iyi akşamlar diliyorum.
227
228
12 MAYIS 2014 PAZARTESİ
Danıştay Konferans Salonu
09.30–09.35 SEMPOZYUM AÇIŞ KONUŞMASI
Zerrin GÜNGÖR Danıştay Başkanı
I. OTURUM: 09.30 - 12.30
II. OTURUM: 14.00 – 17.00
09.35–09.40 OTURUM BAŞKANI
Kırdar ÖZSOYLU - Danıştay Onbeşinci Daire Başkanı
14.00–14.05
OTURUM BAŞKANI
Asuman YET - Danıştay Onbirinci Dairesi Başkanı
09.40–10.00 Fethi ASLAN
Danıştay Birinci Dairesi Üyesi
(Danıştay’ın İnceleme ve Danışma Görevlerinin
Dünü ve Bugünü)
14.05–14.35
Dr. Şener DALYAN
Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanı
(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında
Türk İdari Yargı Uygulamaları)
10.00–10.30 Prof. Dr. Aydın GÜLAN
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
(Danıştay’ın Yargılama Dışındaki İşlevlerinin
Gerekliliği Sorunu)
14.35–15.05
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
(İdari Yargılama Usûlünde İvedi Yargılama ve
Grup Davaları)
10.30–11.00 ARA
15.05-15.30
ARA
11.00–11.30 Prof. Dr. Ali D. ULUSOY
(Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri)
15.30–16.00
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
(İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması
Tartışmaları ve “Grup Dava” Uygulaması)
16.00–17.00
TARTIŞMA
11.30–12.00 Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU
(Üniversite Personeli Hakkında Ceza Soruşturması
Yürütülmesi Usulüne İlişkin Değerlendirme)
12.00–12.30 TARTIŞMA
12.30–14.00 YEMEK ARASI

2014 - Danıştay

Transkript

Benzer belgeler

vergi hukukunun yardımcı kaynağı olarak idari düzenlemeler

TC ImtuRuM - Eğitim Sen

Nokta dergisi Türkiye yargısında çifte standart Mart 2007 * Yargıdaki

İDARİ KAYIT-Bitkisel Üretim İstatistikleri_02092013

Haberleşme Kodları

mesutoğlu-türkiye kararı/kenan balan