04-TAMAM-AHMET YAVUZ

Transkript

Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı
MUKAYESELĐ HUKUKTA YAŞAMA HAKKI
Ahmet YAVUZ
Seferihisar Cumhuriyet Başsavcısı
Giriş
Yaşama hakkı en temel haktır. Yaşama hakkı karşısında diğer haklar
türev, ikincil haklardır. Diğer bütün hakların kullanımı ve varlığı bu hakka
bağlıdır. Bu açıdan yaşama hakkı mutlak bir haktır.
Bütün hakların ön şartı olan yaşama hakkına, savaş veya ulusun
varlığını tehdit eden diğer genel bir tehlike halinde meşru harp fiilleri
sonucu meydana gelen ölüm halleri haricinde ne barış, ne savaş, ne de başka
bir olağanüstü durumda herhangi bir sınırlama getirilemez. Yaşama hakkı,
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’nde dokunulmaz haklar ya da hakların sert
çekirdeğini oluşturmaktadır.( 1 ) Bu açıdan yaşama hakkı, demokratik
toplumların temel değerlerinin en başındadır.
1945 yılında San Francisco’da imzalanan Birleşmiş Milletler
Antlaşması ile insan hakları ilk kez uluslararası hukukun konusu haline
gelmiştir. 10 Aralık 1948 yılında yayımlanan Đnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi (ĐHEB) kendisinden sonra gelen uluslararası hukuki metinlere
kaynaklık etmiştir. Nitekim II. Dünya Savaşı’nın acılarını en şiddetli şekilde
yaşayan Avrupa’nın Roma şehrinde 4 Aralık 1950’de imzalanan Đnsan
Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Avrupa Đnsan Hakları
Sözleşmesi (AĐHS) başta olmak üzere birçok uluslararası sözleşmede
Birleşmiş Milletler Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesine atıfta bulunulmuştur.
Yaşama hakkı tüm hakların ön şartı olarak yukarıda belirtilen uluslararası
metinlerde ve Anayasamızda hukuki koruma altına alınmıştır. ĐHEB madde
3’te ve AĐHS madde 2’de herkesin yaşama hakkının olduğu ve bu hakkın
yasanın koruması altında bulunduğu belirtilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti
(1)
Yargıtay Avrupa Konseyi Đnsan Hakları Eğitimi On Yılı Ulusal Komitesi Türkiye
Barolar Birliği, Đnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Sempozyumu, Đnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı, Tarih: 26-27 Eylül 2003, Yer: Yargıtay
Konferans Salonu Bakanlıklar/Ankara, Yrd. Doç. Dr. Muharrem Özen, “Đnsan Hakları
ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi Bağlamında Yaşama Hakkı ve
Đşkence Yasağı Konularında Đç Hukuktaki Düzenlemelere ve Türk Mahkemelerindeki
Davalardaki Sorunlara Bir Bakış”, Yaşama Hakkı Đle Đlgili Đç Hukuk Kurallarının ve
Uygulamanın Değerlendirilmesi; Naz Çavuşoğlu, (1994), Đnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine,
Ankara, s. 8-10.; Akt. Seyfullah Çakmak; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi
Hükümleri ve Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi Đçtihatları Işığında Yaşama Hakkı,
Adalet Dergisi, Sayı 19, s. 149.
82
Ahmet YAVUZ
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120)
Anayasasının 17 nci maddesinde de herkesin yaşama hakkına sahip olduğu
açıkça düzenlenmiştir.(2)
I. Yaşama Hakkı
A. Genel olarak
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 2 nci maddesi, devletlerin,
yaşama hakkını, yasayla koruma pozitif yükümlülüğünü ve belli istisnaî
durumlar hariç hayattan yoksun bırakmama negatif yükümlüğünü
üstlenmelerini şart koşmuştur.
Öncelikle AĐHS’nin 2 nci maddesinde geçen “yaşam” kavramından
ne anlaşılması gerektiği, kapsamı ve içeriği hakkında kısaca bilgi vermek
gerekir. Komisyon, önüne gelen bir kısım şikayette “hayat” deyiminin
cenini de kapsayıp kapsamadığına dolaylı olarak değinmiştir. Ancak, soruna
açık ve kesin bir yanıt vermemiştir. Gerek 2 nci madde içerisinde geçen
“hayat” ve “herkes” terimlerini, gerekse Sözleşmenin diğer maddelerinde
geçen bireye ilişkin terimleri yorumlayarak, “yaşam”ın doğumdan sonraki
hayatı ifade eder göründüğü sonucuna varmıştır. Zira birinci fıkradaki
“herkes” deyimi doğacak çocuğa uygulanabilir görünmemektedir. Keza,
yaşam hakkı cenin bakımından güvence altına alınsa bile bu hak tıbbi neden
ve gerekçelerle iradi olarak son vermeyi meşru kılan zımni sınırlamalara
konu olabilecektir.
Komisyon aynı kararda ceninin mutlak surette koruma dışı
bırakılmadığına vurgu yapmıştır. Buna göre her özel hal kendi koşulları
içerisinde ele alınıp çözülecektir.(3)
AĐHM’nin kürtajı 2 nci maddenin ihlali olarak nitelendiren bir
kararına rastlanmamıştır. Nitekim, Mahkeme Almanya’daki yasal
düzenleme açısından Sözleşmeye yönelik bir ihlal görmemiştir.
Yaşamın niteliği denince ilk akla gelen ne olursa olsun yaşamın çok
değerli olduğudur ve bu değere binaen yaşam aynı zamanda kutsaldır.
Yaşamın kutsallığı kabul ediliyorsa ölümcül bir hastalığı veya ölmek üzere
olan bir hastanın kendi iradesiyle veya bilinci kapalı olan bir hastanın
yakınlarının iradesiyle öldürme işleminin yapılmasının istenmesi ve bu
isteğin hastanın acılarını dindirmek için gerçekleştirilmesi olanaksızdır.(4 )
Yaşam çok değerli olduğundan ve yaşama hakkı bütün hakların oluşması
için gerekli olduğundan yola çıkarak varacağımız nokta yaşamın
(2)
Ahmet Nezih Kök; (2007), Yaşam Hakkına Yönelik Suçlarda Kanıt Elde Edilmesi,
EÜHFD, Cilt XI, Sayı 1–2, s. 4-5.
(3)
Seyfullah Çakmak; age., s. 149.
(4)
Arzu Beşiri; (2010), Ötenazi ve Yaşam Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,
Sayı 86, s. 194.
83
dokunulmazlığıdır. Zaten yaşamın dokunulmazlığı kavramı yaşama hakkının
bir parçasıdır. Hukuk karşısında insan, kendi kişiliğine bağlı bir somut temel
hakkın sahibidir; bu somut temel hak da, “Bireysel Kişilik Hakkı”dır.(5) Bu
hakkın tezahür ettiği ilk alan “Beden Bütünlüğü”dür ve beden bütünlüğü de
içinde temel olarak yaşam ve sağlığın sürdürülmesi hakkını barındırmaktadır.
Bireyin yaşamı sona ermedikçe hak ve özgürlükler ortadan kalkmaz. Bu hak
ve özgürlüklerden insanın yaşamı sona ermedikçe vazgeçilemez. Bireyin
hak ve özgürlüklerinin sınırını bir başka bireyin hak ve özgürlükleri
oluşturur. O yüzden yaşama hakkı mutlak değildir ve istisnası vardır.
Đstisnası da meşru müdafaadır.(6)
Yaşama hakkı bir haklar paketi olarak görülebilir. Buna göre, bu
paketin içerisinde yer alan ve konumuz bakımından dikkate alınabilecek
unsurlar özetle şunlardır: 1) Kişinin devlet görevlileri başta gelmek üzere,
başkaları tarafından öldürülmemesi, 2) Kişinin yaşamının başkaları
tarafından tehlikeye atılmaması, 3) Kişinin, kendi yaşamını savunabilmesi
ve gerekli her tür yolla koruyabilmesi (bilhassa meşru müdafaa hakkı), 4)
Kişinin, ölüm tehlikesinden kurtarılmayı talep edebilmesi (devlet
görevlilerine ya da ilgili diğer kişilere yüklenen pozitif ödev). Kısaca,
“yaşama hakkı, kamu makamlarının emri ya da izni üzerine öldürülememe
ve yaşama yönelik tehlike ya da risklere karşı yine kamusal otoriteler
tarafından korunma hakkıdır. Devlet, bir tür aktif ve pasif olmak üzere çifte
mecburiyet karşısındadır.”(7)
Anayasamızın 17 nci maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkı
düzenlenmektedir. Buna göre, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Yaşama hakkı, hukuk sistemimizde,
hem cezai hem de hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır. TCK’nin
24, 25, 27, 81, 82, 83, 84 ve 85 inci maddeleri bu hak bakımından cezai
korumanın sınır ve koşullarını ortaya koyan hükümlerden bazılarıdır. TCK
başta olmak üzere, yaşama hakkı bakımından Türk hukukunda kuşkusuz en
önemli gelişme ölüm cezasının kaldırılmış olmasıdır.
B. Türk hukuku açısından yaşama hakkı
1. Anayasamızdaki düzenlemeler
Anayasamızın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı
başlıklı 2. Bölümünde 17 nci maddede yer alan düzenlemeye göre;
(5)
Bahri Savcı;(1980), Yaşam Hakkı ve Boyutları, SBF Basın ve Yayın Yüksek
Okulu Basımevi, Ankara, s. 6.
(6)
Bahri Savcı; age., s. 21.
(7)
Ertuğrul Cenk Gürcan; Ötanazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir Değerlendirme,
AÜHFD, 60 (2) 2011, s. 268.
84
Ahmet YAVUZ
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi
tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
(8)
Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine
getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir
ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde
yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına
kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri,
birinci fıkra hükmü dışındadır.”
2. Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeler
a) Genel olarak
Öldürme fiillerinin cezalandırıldığı, dolayısıyla yaşam hakkının
korunduğu maddeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Đkinci Kitabının
Birinci Kısmının Birinci Bölümü ile Đkinci Kısmın Birinci Bölümünde
düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun 76 ncı maddesinde soykırım amaçlı
kasten öldürme fiilinin cezası, 77 nci maddesinde insanlığa karşı suç
kapsamında kasten öldürme fiilinin cezası, 95/4 üncü maddesinde işkence
neticesinde öldürme fiilinin cezası, 81 inci maddesinde kasten insan öldürme
fiilinin cezası; 82 nci maddesinde kasten insan öldürme fiilinin nitelikli
hallerinin cezası, 83 üncü maddesinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla
işlenmesi fiilinin cezası; 84 üncü maddesinde intihara yönlendirme fiilinin
cezası; 85 inci maddesinde taksirle öldürme fiilinin cezası düzenlenmiştir.
Suçun sanığının bir askeri şahıs olduğu durumlarda tatbik edilecek
kanun, suçun mahiyetine göre değişmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu bir askeri suçun mevcudiyeti halinde yargılamada, 353 sayılı Askeri
Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu uygular.
Askeri şahsın bir kamu suçu işlemesi halinde Anayasanın 145 inci
maddesinin birinci fıkrası ve 353 sayılı Kanunun 9 ve 14 üncü maddeleri
hükümleri devreye girer.
(8)
07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle, 15 inci maddenin
ikinci fıkrasında yer alan “ile, ölüm cezalarının infazı” ve aynı Kanunun 3 üncü
maddesiyle de 17 nci maddenin dördüncü fıkrasının başında geçen, “Mahkemelerce
verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile” ibareleri madde metinlerinden
çıkartılmıştır.
85
Büyük zararlar veren itaatsizliğin cezaları başlıklı 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanununun 89 uncu maddesi hükmü bir şahsın hayatının tehlikeye
maruz bırakılmasını askeri bir suç saymaktadır. Bu gibi hallerde sivil
müştekiler ceza usul kanununda belirtilen makamlara veya söz konusu
kişinin üstüne müracaat ederler.
Öldürme fiillerinin soruşturulmasına başlanması Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanununun 158, 159 ve 160 ıncı maddeleri hükmü uyarınca
yapılmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 158 inci maddesinde ihbar ve şikayet,
159 uncu maddesinde şüpheli ölümün ihbarı; 160 ıncı maddesinde bir suçun
işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi düzenlenmiştir.
Asker kişilerin işlediği askeri suçlarda, 353 sayılı Askeri
Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun hükümleri
uyarınca askeri mahkemelerde davalara bakılacaktır.
Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanunun 9 uncu maddesinde, Askeri mahkemelerin genel olarak görevi;
14 üncü maddesinde ise savaş halinde Askeri mahkemelerin görevi
düzenlenmiştir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nin 24, 25,
27, 76, 77, 95/4, 81, 82, 83, 84 ve 85’inci maddeleri doğrudan ve dolaylı
olarak yaşam hakkı ile ilgili düzenlemeler içermektedir.(9)
b) Yaşama hakkının başlangıcı sorunu ve kürtaj
Görüldüğü üzere mevcut düzenlemelerle yaşam hakkı doğrudan ve
dolaylı şekilde koruma altına alınmıştır. Ceninin yaşama hakkı, sadece bizim
hukukumuz açısından değil, pek çok ülke hukukları bakımından tartışmalı
bir konudur. Bu kapsamda cenin, anneden bağımsız olarak yaşama imkanına
sahip olmayan, anneye bağımlı, gelecekte yaşama ümidi bulunan bir
varlıktır, yaşam başlangıcıdır.
Yaşam hakkının bir başka boyutunu oluşturan ve belki de bu hakkın
temelinde yatan sorun; döllenmeyle gelen yaşam hakkı yahut kürtajla sona
eren yaşam hakkıdır. Bu tartışmaların özünde yatan soru ise, yaşamın ne
zaman başladığı ile ilgilidir. Sözleşmenin 2 nci maddesi kapsamında
“insanın” yaşam hakkının, fiziki varlığının korunmasının hangi safhada
başlayıp nereye kadar devam edeceği ciddi tartışmalara yol açmıştır. Ana
rahmindeki çocuğun (ceninin) korumaya dahil olup olmadığı ve buna bağlı
olarak kürtaj olayı ile ilgili farklı görüşler ortaya atılmıştır.
(9)
M. Sezgin Tanrıkulu; (2006), ĐHAM Kararlarında ve Türk Hukukunda Yaşam
Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 66, s. 67-68.
86
Ahmet YAVUZ
Anayasalar bu konuda genellikle çekimser kalmaktadırlar. Anayasa
koyucuları, ya sorunu göz önüne almamış ya da açık bir çözüm yolu
getirmemişlerdir. Bu konuda başlıca iki görüş belirtilebilir. Đlki, yaşamın
başlangıcından itibaren insana saygı gösterme gereği, diğeri ise doğumla
beraber yaşama saygı gereğidir.
Đnsan hayatını korumaya ilişkin hüküm öngören uluslararası belgeler,
“yaşamı” tanımlamamaktadır. Bu belgeler, daha çok yaşayan varlığın
korunmasını öngörür. Evrensel Bildiri, insanın varlığının tanımını yapmak
için ruhsal yaşam ölçütünü biyolojik hayat ölçütünün önüne geçirmiştir.
Amerikan Đnsan Hakları Sözleşmesi, yaşam hakkını genel olarak gebelik
anından itibaren koruma altına almıştır. Anayasalarda bu konuda iki farklı
uygulama belirtilebilir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kürtaja başvurma
imkanını aşırı derecede sınırlayan bazı düzenlemeleri iptal etmiş, kürtaja
başvurma yolunu daha da genişletmiştir; bunun aksine Federal Alman
Anayasa Mahkemesi, kürtaja başvuruyu fazla serbest bıraktığı için kanun
koyucuyu denetime tabi tutmuştur. Dolayısıyla Anayasa hakimleri genellikle,
“yaşamın başlangıcından itibaren insan varlığına saygı ilkesi”nin
zedelenmesine ancak “zorunluluk durumunda ve anayasanın tanımladığı
koşul ve sınırlar çerçevesinde” izin vermektedirler.
Buradan hareketle, kürtajla ilgili çeşitli kararların verildiğini
görmekteyiz. Bunlardan biri; AĐHK tarafindan, X v.United Kingdom
Kararında annenin yaşam hakkının, doğmamış çocuğunkinden üstün olduğu
sonucuna vararak; annenin sağlığını korumak için gebeliğe bilinçli olarak
son verilmesi ve bunun Sözleşmenin 2 nci maddesine aykırı bulunmadığı
yönündeki kararıdır. Ceninin durumu ve yaşam hakkına sahip olup
olmadığıyla ilgili bir diğer başvuru da, bir Norveç vatandaşı tarafından
yapılan, gebeliğe bazı hallerde son verilmesini hukuka uygun gören Norveç
Kanununun Sözleşmenin garanti ettiği yaşam hakkının ihlalini oluşturduğu
iddiasıyla Avrupa Đnsan Hakları Komisyonuna (AĐHK) yapılan başvurudur.
Yapılan başvuru Komisyon tarafından incelenmiştir. Şikayetçi,
Komisyon’dan ceninin yaşamının da insan hakları kapsamında korunup
korunmadığının ve hangi gelişme süresinde bu haklardan yararlanacağının
belirlenmesini istemiştir. AĐHK başvuruyu, şikayetçinin somut olaydan zarar
görüp görmediğinin anlaşılamadığı, Mahkemenin soyut bir şikayeti
inceleme yetkisi bulunmadığı ve 34 üncü madde ile bağdaşmadığı gibi
gerekçeler ile geri çevirmiştir.
AĐHM ise, kürtajla ve yaşam hakkıyla ilgili olarak önüne gelen bir
takım şikayetlerde “yaşam” deyiminin cenini de kapsayıp kapsamadığından
dolaylı olarak bahsetmiştir. Mahkeme 19 Mayıs 1992 tarihli H./ Norveç
kararında soruna net ve kesin bir cevap vermemiş olmakla beraber, bu
87
maddede geçen “herkes” ile “yaşam” deyimlerini, Sözleşmenin öteki
maddelerinde bireye ilişkin olarak kullanılan ifadeleri yorumlayarak, söz
konusu hükmün doğumdan sonraki yaşamı işaret ettiği kanısına varmıştır.
Mahkemeye göre, birinci fıkradaki “herkes” deyimi doğacak çocuğa
uygulanamaz. Keza yaşam hakkının, gebeliğin başlangıcından itibaren cenin
açısından da güvence altına alındığı varsayılsa bile, bu hak tıbbi sebep ve
gerekçelerle (annenin sağlığı gibi) gebeliği bilinçli olarak sonlandırmayı
meşru kılan zımni sınırlamalara konu olabilecektir. Yine de bu konuda
mutlak ve genel kurallar koymak mümkün olmamakla birlikte, her durumun
özel koşulları ayrı ayrı dikkate alınmalıdır. Bu yolla, ceninin korunması ile
korumaya değer diğer menfaatler arasında bir denge kurulmalıdır.
Dolayısıyla, cenin mutlak surette koruma dışı bırakılmamıştır. Ancak genel
kabul gören prensip, korunan insan yaşamının doğumla birlikte başlayıp
ölümle son bulmasıdır.
Kürtaj konusu, ülkemizde olduğu gibi bütün dünyada çeşitli görüş,
anlayış ve yaklaşımlarla ele alınmış ve bu konu ahlaki, siyasi, dini, sıhhi ve
hukuki alanlarda çelişkili bir şekilde değerlendirilmiştir. AĐHM’nin bu
konuda çeşitli içtihatları vardır. Mahkeme Norveç’le ilgili bir olayda konuyu
açıklığa kavuşturmaya çalışmışsa da, ortaya net bir çözüm yolu
sunamamıştır. Olayda erkek kürtajı istemekle beraber kadın karşı çıkmıştır.
Mahkeme, ceninin yaşamının ana rahmine düştüğü andan itibaren Sözleşme
kapsamında korunmadığına işaret ederek, aslında Sözleşmenin amacına
aykırı olmakla birlikte, bazı tıbbi zorunlulukların bu konuda bir müdahaleyi
haklı kılabileceğini, ancak çok farklı uygulamalar dolayısıyla bu konuda üye
devletlere takdir yetkisi tanınmasının uygun olacağını belirtmiştir.
Ülkemizde nüfus planlaması 1960’lı yıllara kadar yasaklanmış; bu
yönde uygulamalar 765 sayılı eski TCK’de “Çocuk düşürme ve düşürtme
cürümleri” başlığı altında 468 ve 472 nci maddelerinde düzenlenmiş idi.
Ekonomik, tıbbi ve sosyal nedenlerin sonucu olarak ilk kez 1965 yılında,
daha sonra da 1983 yılında 2827 sayılı Nüfus Planlaması Kanunu kabul
edilmiştir. Kanunda nüfus planlaması kavramı, 2 nci maddesi birinci
fıkrasında “fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri kadar çocuk sahibi
olmaları” şeklinde açıklanmaktadır. Kanunun 5 inci maddesine göre,
gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar, isteğe bağlı olarak gebelik sona
erdirilebilir. On haftadan sonra ise, kürtaj, gebeliğin annenin yaşamını
tehlikeye sokması, doğacak çocuğun ya da onu takip edecek nesillerin ağır
maluliyetine sebep olacağının tespiti halinde mümkün olabilir. Çocuk
düşürme eylemi, belirli istisnaların haricinde, annenin rızası olsa bile suç
sayılmaktadır. Bu fiilin hukuka aykırılığını rıza ortadan kaldıramamaktadır.
Tıbbi çocuk aldırma annenin hayatını kurtarma amacı ile yapılabildiği gibi,
88
Ahmet YAVUZ
normal bir gebeliğin gelişiminin olanaksız olduğu hallerde ve hatta çocuğun,
ırza tecavüz veya fücur sonucu olan hallerde ve deforme, anormal bir
çocuğun doğmasının yüksek risk taşıdığı durumlarda ayrıca, annenin sosyal
ve iktisadi sıkıntılarından ötürü de yapılabilmektedir. Dolayısıyla, yukarıda
da belirtildiği gibi, Nüfus Planlaması Kanununda tıbbi zorunluluk halleri
açıklanmakta ve bu sebepler haricinde, kürtaj hukuka aykırı sayılmaktadır.(10)
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 99 ve 100 üncü maddeleri çocuk
düşürütme ve çocuk düşürme suçlarını düzenlemektedir. Hukukumuzda
cenin henüz bir kişilik olarak kabul edilmediğinden, yaşam hakkı
bakımından ayrıntılı değerlendirilmemiştir. YTCK madde 99’da çocuk
düşürtme, madde 100’de ise çocuk düşürme suçları yer almaktadır. YTCK
madde 99/1’de rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi;
madde 99/2’de tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde rızaya dayalı olsa bile,
gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi,
madde 100’de ise kadının çocuğunu düşürmesi ayrıca ve özel olarak
düzenlenmiştir. Örneğin TCK madde 99/1’de korunan hukuksal yarar hem
ceninin yaşam hakkı hem de annenin sağlık ve vücut bütünlüğünün
korunması hakkı iken; aynı maddenin ikinci fıkrasında korunan hukuksal
yarar öncelikle ceninin yaşam hakkıdır. Özel hukukçular cenini “kendisine
gebe kalınmış çocuk” olarak tanımlarlar. Cenin, hukuk karşısında henüz
kişiliğe sahip değildir. Bununla birlikte, her hukuk düzeninde ceninin
haklarının korunması amacıyla birtakım önlemler alınarak düzenlemeler
yapılmıştır. Türk Medeni Kanunu kişiliğin, tam ve sağ doğum ile
kazanılacağını kabul etmekle beraber, hak ehliyetinin başlangıcını saptama
bakımından ceninin hak ehliyetini doğumdan daha önceki bir andan itibaren
tanımıştır. Medeni Kanun madde 28/2’ye göre “Çocuk hak ehliyetini sağ
doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder”;
Medeni Kanun madde 582/1’de de durum miras hukuku düzenlemeleri
bakımından tekrarlanmıştır. Kanun koyucu bu düzenlemeleriyle cenine
medeni haklardan yararlanma hakkını diğer bir ifadeyle hak ehliyetini açıkça
tanımıştır. Ceninin hak ehliyetine sahip olabilmesi için var olması, diğer bir
ifade ile “ana rahmine düşmüş olması” gerekir.
Ceninin hangi andan itibaren varlık kazandığı, tıp biliminin
saptayacağı bir sorundur. Medeni Kanun tıp biliminin verileri doğrultusunda
gebeliğin en çok üçyüz gün devam edeceğini kabul eder. Sağ olarak doğan
çocuk, doğumdan itibaren geriye doğru hesaplanacak üçyüz üncü günde
cenin olarak varlık kazanmış, ana rahmine düşmüş sayılır. Türk Ceza
Kanununa baktığımızda burada da cenininin açıkça tanımlanmadığını
(10)
Mine Yıldız; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesine Göre Yaşam Hakkı ve
Sınırları, Yüksek Lisans Tezi, Isparta, s. 14-17.
89
görmekteyiz.(11) Kanunlarımıza göre ceninin yaşam hakkı annenin yaşam
hakkı ile birlikte değerlendirilmektedir.
C. Mukayeseli hukukta yaşama hakkı
1. Genel olarak
Yaşama hakkı ve bununla bağlantılı konular Türk Hukukundaki
düzenlemelere paralel olarak Kara Avrupası hukukunda da düzenlenmiştir.
Yaşama hakkının sınırlarının belirlenmesinde ölüm cezası, meşru müdafaa,
tutuklama ve kaçmanın önlenmesi, ayaklanma ve isyanın bastırılması, savaş
eylemleri, ötenazi ile intihar tartışmaları ayrı bir önem taşımaktadır. Diğer
bir deyişle bu durumlar yaşam hakkının sınırlarını oluşturmaktadır.
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, hak ve hürriyetlerin sınırsız
olmadığı bilinciyle hazırlanmıştır. AĐHS’de ilgili haklarda birtakım ölçütler
sayılmış ve sınırlamaya imkan verilmiştir. Bunlar; kamu yararı, kamu
güvenliği, kamu düzeni, ülke bütünlüğü, genel sağlık, ahlakın korunması,
başkalarının haklarının korunması, suçun önlenmesi gibi ölçütlerden
oluşmaktadır.
“Yaşam hakkı”, tam manasıyla, sınırı olmayan bir hak değildir. Bu
hakkı öngören 2 nci madde, aynı zamanda yaşam hakkının sınırlarını
(istisnalarını) da belirtmiştir. Sözleşmenin 2 nci maddesinde öngörülen
sınırlamalar “kısıtlayıcı” nitelikte olup; bu istisnai haller dışında insan
hayatına kasten son verilemez. Savaş durumunda dahi devletler, yaşam
hakkının kapsamına aykırı önlemler alamazlar. Madde 2’ye göre, “kanunun
ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçun işlenmiş olması nedeniyle hakkında
mahkemece hükmedilen bir cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse
kasten öldürülemez.” Ancak bu maddede, bu hükmün hemen ardından bazı
şartlar altında meydana gelen ölüm olaylarının bu maddenin ihlalini
oluşturmadığı öngörülmektedir. Buna göre, kişilerin cebir ve şiddet
olaylarına karşı korunması, tutuklunun kaçmasının önlenmesi ve bir
ayaklanmanın yasal olarak bastırılması amacıyla kişinin yaşamına son
verilebilir. Ancak, sayısı sınırlı ve son derece kısıtlı olan bu hallerde dahi,
kuvvet kullanarak kişinin yaşamına son verilmesi, mutlak zorunlu halleri
gerektirmektedir.(12)
a) Yaşama hakkının konusu ve önemi
Đnsan hakları içinde değer sırası bakımından ilk ve temel olan
yaşama hakkı, kamusal makamlar tarafından öldürülememe ve yaşama
(11)
Burcu Dönmez; (2007), TCK’de Çocuk Düşürtme Suçu, Mukayeseli Hukuk ve
AĐHM’nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 9, Sayı 2, s. 99-141.
(12)
Mine Yıldız; age., s. 44-45.
90
Ahmet YAVUZ
yönelik tehlike ve risklere karşı yine kamusal otoriteler tarafından korunma
hakkını içerir. Kısaca yaşama hakkı öldürülmeme hakkıdır.
Öldürülmezlik ilkesinin sonuçları şunlardır:
(1) Kişinin kendisine karşı korunması
Đnsan haklarının korunması denilince, insanın hep dıştan gelen
müdahalelere karşı korunması anlaşılır. Ancak bazen kişinin yaşama
hakkına en büyük tehdit yine kendisinden gelir. Türk Ceza Kanununda
kişinin bizzat kendi yaşamına son vermesi (intihar) suç olarak
düzenlenmemiştir. TCK madde 84/1 intihara yönlendirme suçunu
düzenlemiştir. Buna göre TCK’de suç olan şey başkalarını intihara
yöneltmektir. Başka bir anlatımla bir kimsenin kendisini öldürmesi ya da
öldürmeye teşebbüs etmesi suç değildir. Ayrıca kişinin bedeni üzerinde
mutlak surette tasarrufta bulunabilme hakkı bulunmadığından kişinin
kendisine karşı işlenebilecek suçlara karşı önceden izin vermesi (mağdurun
rızası) de söz konusu olamaz. Ancak takibi şikâyete bağlı suçlarda
mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi mümkündür.
(2) Kişinin 3. kişilere karşı korunması
Üçüncü kişiler herhangi bir insanın beden bütünlüğüne zarar vermek
suretiyle o kişinin yararını bozacak şekilde herhangi bir eylemde bulunamaz.
Aksi takdirde ceza kanunlarına göre suç işlemiş olur (TCK madde 81, 82, 84,
86, 87). Ayrıca söz konusu eylem Borçlar Kanunu açısından da haksız
eylem niteliği taşır. Yani üçüncü kişilerin hem cezai hem de hukuki
sorumluluğu söz konusu olur.
(3) Kişinin topluma ve devlete karşı korunması
Uygarlık düzeyi insan haklarının gördüğü ilgiyle orantılıdır. Çağdaş
uygarlıklarda kamu özgürlükleri kavramı beden bütünlüğünün dokunulmazlığı boyutunu da kapsar. Bu durum 1982 T.C Anayasası madde 17 vd’da
düzenlenmiştir.
(4) Kişinin anarşizm ve fanatizme karşı korunması
Đçinde yaşadığımız toplumlarda bir dördüncü tehdit olarak kişinin
ideolojik nedenlerle yaşama hakkını ihlal eden anarşizm ve fanatizme karşı
korunması gündeme gelmiştir. Anarşizm felsefesinden doğan terörizm
ideolojik nedenlerle yaşama hakkına yönelmiş bir saldırıdır. Anarşizmin
yaşama hakkına yaptığı acımasız saldırının aynısını başta faşizm olmak
üzere fanatik öğreti ve görüşler de yapmaktadır. Faşizm, kapitalist toplumun
liberal bireysel haklar kavramını kabul etmez. Daha doğrusu onu toplum
adına ve yararına değiştirir, yumuşatır, içini boşaltır ve özünden yoksun
kılar.
91
Yaşama hakkı kutsaldır. Bu nedenle en önemli insan haklarından
birisi ve hukuk devletinin de temel değeridir. Bu itibarla bu hakkın katı
biçimde yorumlanması gerekir.
AĐHS madde 2’de yaşama hakkının korunmasından bahsedilmiş, bir
tanım verilmemiştir. Hakkın nasıl ve hangi sınırlar içerisinde kullanılacağı
başka bir ifadeyle söz konusu hakkın somut görüntülerinin yorumlanması
AĐHM kararlarına bırakılmıştır.
Mahkeme, McCann/Đngiltere davasında “yalnızca yaşama hakkını
korumakla kalmayan aynı zamanda yaşama hakkının sınırlandırılmasının
haklı görülebileceği durumları belirleyen bir hüküm olarak 2 nci madde
AĐHS’nin en temel hükümlerinden birisidir, bu hüküm barış zamanında
15 inci madde kapsamında kısıtlanamayacak bir hükümdür, bu madde
AĐHS’nin 3 üncü maddesi ile birlikte Avrupa Konseyini oluşturan
demokratik toplumların taşıdığı en temel değerlerin birisini ortaya koyar.”
diyerek yaşama hakkının önemini vurgulamıştır.(13)
b. Yaşam hakkının devlete yüklediği yükümlülükler
(1) Negatif (menfi) yükümlülük
Yaşam hakkının devlete yüklediği negatif yükümlülük, öldürmeme
yükümlülüğü, başka bir deyişle öldürme yasağıdır. Buna göre kamu
görevlileri, yukarıda sayılan üç istisnai hal dışında hiç kimsenin yaşam
hakkına müdahale edemez. Negatif yükümlülük açısından yaşam hakkı
ihlalinden devletin sorumlu tutulabilmesi için;
• Bu hakkın kasten ya da ağır kusurla kamu görevlileri tarafından
ihlal edilmiş olması,
• Ölüme neden olan müdahalenin üç istisna halinden hiçbirine
girmemesi,
• Ölüme neden olan müdahalenin devlet görevlileri tarafından
yapıldığının ispat edilmesi gerekmektedir.
Ancak, AĐHM içtihatlarına göre gözaltında ölüm gibi hallerde ispat
yükü devlete geçmekte, devlet ölüme, devlet görevlilerinin neden olmadığını
ispat yükümlülüğü altına sokulmaktadır. Bu kapsamda örnek gösterilecek
davalardan biri Salman/Türkiye davasıdır; “Gözaltında ölen ve vücudunda
yara, bere saptanan kişinin yakınlarının başvurusunda; başvurucular
işkence nedeniyle ölüm iddiasında bulunmuş; hükümet ise kişinin kalp
krizinden öldüğünü, vücudundaki izlerin ise kalp masajı ve benzer tıbbi
müdahaleden kaynakladığını iddia etmiştir. Mahkeme, hükümetin ölümde
kendi kasıt ya da taksirinin olmadığı savını inandırıcı şekilde
(13)
Cengiz Topel Çiftçioğlu; Yaşam Hakkı, TBB Dergisi 2012 (103), s. 140-142.
92
Ahmet YAVUZ
açıklayamadığına karar vermiş ve yaşam hakkının ihlal edildiğine
hükmetmiştir.”
Yine Çakıcı/Türkiye davasında; “Maktulün yakınları olan
başvurucular, gözaltında işkence nedeniyle ölüm iddiasında bulunmuşlar;
hükümet ise maktulün hiç gözaltına alınmadığını, teröristler ile çıkan
çatışmada ölü ele geçirildiğini savunmuştur. Mahkeme, hükümetin ölümde
kendi kasıt ya da taksirinin olmadığı savını inandırıcı şekilde
açıklayamadığına karar vermiş ve yaşam hakkının ihlal edildiğine
hükmetmiştir.” Yaşam hakkı, sadece kasten öldürme fiillerini değil, taksirli
öldürme fillerini de yasaklamakta; ayrıca devletin yaşam hakkı bakımından
negatif yükümlülüğünün, bireyin yaşamını tehlikeye atma yasağını da
kapsadığı kabul edilmektedir.
Aynı nitelikteki Demiray/Türkiye davasında; “PKK terör örgütü
mensubu olduğu şüphesiyle gözaltına alınan kişi, yer gösterme/keşif
sırasında arkasında üç güvenlik görevlisi, önde kendisi olduğu halde
yürürken mayına basarak ölmüştür. Mahkeme, bu olayda önleyici/koruyucu
tedbirin alınmadığı gerekçesiyle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar
vermiştir.”
Oğur/Türkiye davasında; “Güneydoğu’da yürütülen askeri
operasyonda, bekçi kulübesinden çıkan maden ocağı bekçisinin açılan ateş
sonucu ölmesi olayında; Mahkeme, operasyonun ölüme neden olmayacak
şekilde yürütülmediği gerekçesiyle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar
vermiştir.” Gözaltına alındıktan sonra kaybolan kişiler konusunda ise
Mahkeme, ihlal kararı vermekle birlikte ihlal gerekçesini bazı durumlarda
ölüm karinesini kabul ederek yaşam hakkına, bazı durumlarda ise ölüm
karinesini kabul etmeyerek özgürlük ve güvenlik hakkına dayandırmaktadır.
Mahkeme, Ertak/Türkiye, Çakıcı/Türkiye, Timurtaş/Türkiye
kararlarında şöyle demiştir: “Gözaltına alınan kişinin durumunu izah
mecburiyeti özellikle bu kişinin ölümü halinde daha da önem kazanır.
Cesedin bulunamadığı durumlarda, gözaltına alınan kişinin durumu, akıbeti
konusunda resmi makamların inandırıcı açıklamada bulunamamasının 2 nci
madde (yaşam hakkı) bağlamında bir sonuç doğurup doğurmayacağı hususu,
dava konusuna ilişkin özellikle somut unsurlara dayanan ve davanın maddi
yönünü açıklamada yeterli somut kanıtların varlığına bağlıdır. Yeter ki, bu
kanıtlardan hareketle kişinin gözaltı sırasında öldüğü ispat konusunda
aranan standarda uygun şekilde farz olunabilsin..” Mahkeme bu kriterden
hareketle, kayıp kişinin gözaltında öldüğü hususunu ispat konusunda aranan
standarda uygun şekilde farz olunabilir buluyorsa yaşam hakkı ihlaline karar
vermekte; somut olayda kayıp kişinin gözaltında öldüğü hususunu farz
93
olunabilir bulmuyorsa özgürlük ve güvenlik hakkı ihlaline karar
vermemektedir.
(2) Pozitif (müspet) yükümlülük
Devletin yaşam hakkı bakımından pozitif yükümlülüğü yaşam
hakkını korumaktır. Yani devlet hem kendisi bireyi öldürmeyecek (negatif
yük) hem de başkalarının ölümle sonuçlanabilecek saldırı ve eylemlerinden
koruyacaktır.
Pozitif yükümlülüğün iki temel gereği vardır. Şöyle ki; devlet,
• Bireyi başkalarının ölümle sonuçlanabilecek saldırı ve
eylemlerinden korumak,
• Öldürme fiillerini suç olarak düzenlemek ve failleri etkin bir
şekilde soruşturup uygun şekilde cezalandırmakla yükümlüdür. AĐHM’in,
pozitif yükümlülüğün koruma ayağı ile ilgili genel kabulü şöyledir :
Mahkeme, Sözleşmenin 2(1) inci fıkrasının ilk cümlesinin devlete
sadece kasten ve hukuka aykırı olarak öldürmekten kaçınma yükümlülüğü
değil, ancak aynı zamanda kaza yetkisi içinde (egemenlik alanında) bulunan
kişilerin yaşamını korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de
yüklediğini düşünmektedir.
Bu açıdan devletin yükümlülüğü, kişilere karşı saldırıları caydırıcı
nitelikte somut bir ceza mevzuatı yürürlüğe koyarak ve suçların önlenmesini,
bastırılmasını ve yaptırım altına alınmasını sağlayan bir uygulama
mekanizmasına dayanarak yaşam hakkının korunması temel görevini yerine
getirmektir. Bu hüküm, ayrıca, belli durumlarda, devletlerin, başkalarının
cezai fiilleriyle yaşamı tehdit edilen kişileri korumak için koruyucu güvenlik
önlemlerini alma pozitif yükümlülüklerini de içermektedir
Bu pozitif yükümlülük, modern toplumlarda güvenliği sağlamadaki
güçlükler, insan davranışlarının önceden kestirilemezliği ve operasyonel
tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılmak zorunda oluşu da göz
önünde bulundurularak, yetkili makamlara imkansız veya orantısız bir külfet
yüklemeyecek içerikte yorumlanmalıdır. Bundan dolayı, Sözleşme açısından,
yaşama yöneldiği iddia edilen her tehdit, yetkili makamları bunun
gerçekleşmesini önlemek amacıyla somut önlemler almaya zorunlu kılmaz.
Bir pozitif yükümlülüğün varlığından bahsetmek için, belirli bir bireyin
yaşamına karşı üçüncü kişinin suç fiillerinden kaynaklanan gerçek ve yakın
bir tehlikenin mevcudiyetinin o anda ilgili makamlar tarafından bilinmesi
veya bilinebilecek durumda olması ve makul biçimde değerlendirildiğinde
söz konusu makamların, kendi yetkileri çerçevesinde bu tehdidi bertaraf
etmeye elverişli tedbirleri almadıkları hususunun sabit olması gereklidir.
94
Ahmet YAVUZ
AĐHM’nin pozitif yükümlülüğün etkin soruşturma ve cezalandırma ayağı ile
ilgili genel kabulü şöyledir:
• Sözleşmenin 2 nci maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkını
koruma yükümlülüğü, Sözleşmenin 1 inci maddesinin Devlete yüklediği
“kendi kaza yetkisi içerisinde bulunan herkese Sözleşmede güvencelenen
hak ve özgürlükleri tanıma” yükümlülüğüyle birleşerek; bir birey, güç
kullanımı sonucu hayatını kaybettiği zaman, eylem ister güvenlik güçleri
tarafından, isterse üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilsin, etkili bir resmi
soruşturma yapılmasını gerektirir.
• Yetkililer ölüm olayını haber alır almaz ipso facto (resen) harekete
geçmek zorundadır, resmi şikayet olmaması etkili bir soruşturma yapılması
yükümlülüğünü etkilemez.
• 2 nci madde açısından usuli yükümlülük, aynı zamanda, ulusal
düzeyde, yerel makamların kendi kaza yetkileri içerisinde bulunan kişinin
yaşamının korunması konusunda ihtiyatsızlık, eksiklik ya da ihmal
gösterdikleri iddiaları hakkında da etkili soruşturmanın mevcudiyetini
gerektirir.
• Böylesine bir soruşturmanın temel hedefi, yaşam hakkını koruyan
iç hukukun etkili bir biçimde hayata geçirilmesini sağlamaktır. Bu
hedeflerin gerçekleşmesine izin verecek soruşturmanın şekli ise koşullara
göre değişebilir.
• Bir cinayetin önlenmesindeki eksiklik nedeniyle, kamu
görevlilerinin sorumlulukları konusunda yürütülen bir soruşturmanın etkili
kabul edilebilmesi için, genel olarak, soruşturmadan sorumlu olan
kimselerin ve incelemeleri gerçekleştiren kişilerin, olaylara karışan
kişilerden bağımsız olmaları gerekir.
• Bu yükümlülük, sadece hiçbir kurumsal ya da hiyerarşik bağın
yokluğunu değil; aynı zamanda somut pratik bir bağımsızlığı gerektirir.
• Yürütülen soruşturma, sorumluların kimliklerinin belirlenmesine
izin verecek ve yaptırım uygulanmasını sağlayacak şekilde etkili olmalıdır.
Burada, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülük söz konusudur.
Ulusal makamlar, olaylar dizisi ile ilgili kanıtların toplanabilmesi için
kendilerinden makul olarak beklenebilecek her türlü önlemi almalıdırlar.
• Soruşturmada, kurbanın ölüm nedenini ya da sorumlu kişi veya
kişilerin kimliklerini belirleme imkanını zedeleyen her türlü kusur,
soruşturmanın etkisiz olması sonucunu doğurur.
• Bu bağlamda, makul bir çabukluk ve özen yükümlülüğü de zımni
olarak bulunmaktadır. Bir cinayet bağlamında soruşturma yürütüldüğü
zaman, yasadışı faaliyetlerle ilişkili ya da bunlara karşı hoşgörülü bir
95
görünümden kaçınmak için, ulusal makamların vereceği hızlı bir yanıt, genel
olarak, yasallık ilkesine yönelik kamunun güvenini korumak adına temel
nitelikte kabul edilir.
• Özel bir durumda, bir soruşturmanın ilerlemesini güçleştiren engel
ve zorluklar ortaya çıktığında, ulusal makamların yürüteceği hızlı bir
soruşturma, kamunun güvenini korumak ve hukuk devletine bağlılığını
sağlamak yanında yasadışı faaliyetlere karışıldığı ya da hoşgörü gösterildiği
şeklindeki görüntünün önüne geçmek için merkezi öneme sahiptir.
• Aynı nedenlerle, soruşturma ve sonuçları üzerinde yeterli bir kamu
denetimi, teoride olduğu kadar pratikte de sorumluların hesap vermek
zorunda olduğunu güvencelemesi anlamında gereklidir. Gerekli olan kamu
denetiminin düzeyi bir davadan diğerine değişebilir. Bununla birlikte, her
durumda, kurbanın yakınları, onun meşru menfaatlerinin korunmasının
gerektirdiği ölçüde yargılama sürecine dahil edilmelidir.
En son, Hrant Dink/Türkiye kararında; AĐHM, Türkiye’yi hem
negatif hem de pozitif yükümlülüğü yerine getirmeyerek yaşam hakkını ihlal
ettiği gerekçesiyle mahkum etmiştir. Yukarıda sayılan ilkeleri, iç başvuru
yollarının tüketilmesi zorunluluğu kuralı ile birlikte okumak gerekir. Bir
devlet hastanesinde akıl hastası bir hemşire tarafından bazı çocukların
öldürülmesi olayında, hemşirenin yargılanıp hüküm giymesine rağmen
aileler, yaşam hakkını koruma yükümlülüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle
Đngiltere Devleti’ne karşı AĐHM’ne başvurmuş; Mahkeme, hemşirenin
yargılanıp hüküm giymesi nedeniyle devletin etkili soruşturma ve
kovuşturma görevini yerine getirdiği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.
Psikolojik sorunlu askerin nöbet sırasında intihar etmesi olayında ve ölüm
tehdidi alan eski eşin annesinin eski kocası tarafından öldürülmesi olayında
Mahkeme, yaşam hakkı ihlalinden Türkiye’yi mahkum etmiştir.(14)
2. Ölüm cezası
Yaşam hakkının sınırlarından birincisi ölüm cezasıdır. Ölüm
cezasının her zaman gerekliliğini savunanlar olduğu gibi, bu cezanın çağdaş
ceza sistemlerinde yeri olmadığını ileri sürerek tamamen kaldırılmasını
isteyenler ve bazı cezalara ilişkin olarak uygulanmasının faydalı olduğunu
söyleyerek kısmen uygulanması gerektiğini savunanlar da vardır.
Ölüm cezasının gerekli olduğunu savunanların temel dayanak
noktalarını ana hatlarıyla belirtecek olursak; bunlardan en basiti, ölüm cezası
ıslahı imkânsız bir suçlunun kat’î surette cemiyetten atılması şeklinde
açıklanan Tabiat Kanunu Fikri’dir. Bu fikir, suç işleyen insanın cemiyet
(14)
http://www.bireyselbasvuru.info/Web/Icerik. (erişim tarihi 12.04.2013).
96
Ahmet YAVUZ
hâlinde yaşamaya hakkı olmadığı düşünülebilirse de, yaşama hakkı
olmadığını düşünmeye haklılık kazandırmaz fikriyle eleştirilmektedir.
Ölüm cezasını savunanların dayandığı bir başka düşünce de, ölüm
cezasının cemiyetin suçlulara karşı kendini koruması, meşru müdafaada
bulunma hakkına sahip olması düşüncesidir. Ancak bu görüş de meşru
müdafaanın şartlarının ölüm cezası hâlinde bulunmadığı ve cemiyet
karşısında suçlunun çok zayıf kaldığı ve ceza evindeyken de tehlikeli
olamayacağı karşı görüşüyle eleştirilmiştir.
Bunların yanında, hürriyeti bağlayıcı cezaların yetersiz kaldığı
durumlarda ölüm cezasının zarurî olacağı (zarurî ceza fikri); en ağır suçları
önleyebilmek için en büyük korku olan ölüm cezası korkusuna ihtiyaç
duyulacağı (genel önleme görüşü), cezanın esasının kefaret olmasının ölüm
cezasına haklılık kazandıracağı (kefaret görüşü) ileri sürülerek ölüm
cezasının haklılığı savunulmaktadır. Başka bir görüşe göre de( 15 ) ölüm
cezalarının ülke gerçekleri ve gerekleri dikkate alınarak ağır ve tehlikeli
suçluların korkutulması, suçluların uslandırılması, masum insanların
korunması gibi gerekçelerle iç mevzuatta yer alması devletin ve toplumun
selâmeti açısından da zorunluluk taşımaktadır.
Buna karşılık bir kısım görüş sahipleri ölüm cezasının kaldırılmasını
düşünmektedirler. Bunlara göre, toplum insana hayat vermediğinden, ne
sebeple olursa olsun, onu geri almak hakkına da sahip değildir; suç işlemek
yaşama hakkının geri alınması için bir sebep teşkil edemez.(16)
Esasen bu cezanın suçlular üzerindeki önleyici etkisinin kanıtlandığı
da söylenemez. Ölüm cezasının totaliter toplumu demokratik toplumlardan
ayıran en önemli öğe olduğu, totaliter devletin yönetilenler üzerinde nihaî
bir kuvvet olduğunu simgelemek amacı ile bu cezaya gereksinme duyduğu
da bilinmektedir.(17)
Bazı düşünürler( 18 ) ölüm cezasının Đnsan Hakları Evrensel
Bildirgesinin 3 ve 5 inci maddelerinde yer alan, herkesin yaşama, özgürlük
ve güvenlik hakkı ile kimsenin işkenceye, alçaltıcı, insanlık dışı ve zalimane
bir ceza veya muameleye tâbi tutulamayacağı ilkelerine aykırı ve bu hakları
( 15 )
A. Şeref Gözübüyük; (1989), Yönetim Hukuku, Üçüncü Bası “S” Yayınları,
Ankara, s. 500-502.
(16)
Sulhi Dönmezer; Sahir Erman; (1983), Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel
Kısım, Cilt 2, Gözden Geçirilmiş 8.Baskı, Filiz Kitabevi, Đstanbul, s. 636.
( 17 )
Mustafa T. Yücel; (1975), Ceza Đnfaz Sistemindeki Kavram Paketlerinin
Đrdelenmesi (Đnsancıl Bir Yaklaşım), Adalet Dergisi, Sayı 3-4, Mayıs- HaziranTemmuz- Ağustos ss. 348-358.
(18)
Sami Selçuk; (1999), 1999-2000 Yılı Adlî Yıl Açılış Konuşması, Liberte Yayınları,
Ankara, s. 194-195.
97
yok eden, suçluya ıslah imkânı tanımayan ilkel çağlara ve Nazilere özgü bir
ceza olduğunu belirtmekte, belki savaş sırasında işlenen suçlarda ölüm
cezası vermenin kabul edilebileceğini, kişisel öç alma kavramının
kanunlarımızda somut bir iz düşümü olarak kalan bu cezanın kaldırılması
gerektiğini ısrarla ve sağlam gerekçelerle savunmaktadırlar.
Esasen ceza yargılamasında uygulanan usul ve suçun ispatında
kullanılan yöntemler her zaman yargılamada hata yapılma ihtimalini
barındırdığı, dolayısıyla ispatın nispiliği ve her zaman için adli hata
yapılabileceği göz önüne alındığında, bu cezaya kanunlarda yer vermenin
yanlışlığı da anlaşılacaktır.(19)
Günümüzde ölüm cezası, modern ceza hukuku düzeninde pek itibar
görmemekte ve bu cezayla bireyin yaşam hakkının elinden alındığı, bireyi
suça çevreden kaynaklanan etkenlerin teşvik ettiği ve adli hata yapıldığında
geriye dönüşü mümkün olmadığı düşünceleriyle eleştirilmektedir.
a) AĐHS’ye göre ölüm cezası
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Mayıs 1980 tarihinde aldığı bir
kararla AĐHS’nin 2 nci maddesinin ölüm cezası açısından mevcut durumu
yansıtmadığı sonucuna varmıştır. Bakanlar Komitesi 6-10 Aralık 1982
tarihindeki görüşmelerinde bu konuyla ilgili bir protokol metni kabul ederek,
bunu 28 Nisan 1983 tarihinde “6 Nolu Ek Protokol” olarak Konsey üyesi
devletlerin imzasına sunmuştur. Bu Protokol, ölüm cezasını kaldırmayı
devletler açısından hukuksal bir zorunluluk haline getiren ilk uluslararası
sözleşme özelliğine sahiptir. Böylelikle Avrupa Konseyi üye devletleri bu
protokol ile ölüm cezasını kaldırmayı resmen kabul etmişlerdir.
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesiyle ilgili 6 Nolu Ek Protokolün
yürürlüğe girmesiyle ölüm cezası sorunu yeni bir boyuta taşınmıştır. Ölüm
cezasını ceza kanunlarından çıkarmış olan AĐHS taraf devletler Avrupa
Konseyi kapsamında Sözleşmenin 2 nci maddesine göre hala caiz olan ölüm
cezasının bir Ek Protokol ile kaldırılmasını sağladılar. Bu gelişmeden
suçluların iadesine dair hususlar da etkilenmiştir.
b) Ölüm cezasına ilişkin bazı devletlerdeki durum
18. yüzyılın sonundan itibaren Avrupa ülkelerinde ölüm cezasının
kaldırılması konusunda bir akımın gelişmekte olduğu görülmektedir.
19. yüzyılın ortalarında bazı devletler ölüm cezasını kaldırmışlardır. Fransa
1848 yılında bir yasa ile siyasi suçlarda ölüm cezasını ilga etmiş, Toskana
1859’da, Yunanistan 1862’de, Hollanda 1870’te ölüm cezasını
kaldırmışlardır. Bu cezayı infaz eden ülkelerde de cezanın uygulama alanı
(19)
Ahmet Yavuz; (2003), Türk Hukukunda Af, Yüksek Lisans Tezi, Sakarya, s. 58.
98
Ahmet YAVUZ
sınırlandırılmıştır. Fakat 1939 yılından itibaren, özellikle Fransa’da devletin
dış güvenliğine karşı işlenen casusluk, vatana ihanet gibi suçlarda ve hatta
adi suçların kimileri için tekrar ölüm cezası konmuştu. Fransa uzun yıllar
ölüm cezasını fiilen uygulamamak suretiyle bu cezayı adeta yarı ilga etmiş;
sonunda 9 Ekim 1981 yasası ile ölüm cezasını bütünüyle kaldırmıştır.
Zamanla, idam cezalarının kaldırılması yönünde sosyalist ülkelerde de
adımlar atılmaya başlanmıştır. Bağımsız Devletler Topluluğunda
“glasnost”la, yani açıklık ilkesinin kabul edilmesi ile birlikte ölüm cezaları
aleyhinde bir kampanya başlatılmıştır. Demokratik Almanya Cumhuriyeti,
Devlet Konseyi’nin 17 Temmuz 1987 tarihli kararıyla, ölüm cezasını
kaldıran ilk sosyalist devlet olmuştur. Federal Almanya ise, daha önce, 1949
yılında Bonn Anayasası ile ölüm cezasını kaldırmıştır ve bunun yerine
nitelikli adam öldürme ve soykırım suçları için müebbet hapis cezası
öngörülmüştür. Avusturya da 1950 yılında adli yargılamada, 1968 yılında
olağanüstü yargılamada idam cezasını kaldırarak nitelikli adam öldürme
suçunun tekrar işlenmesi durumunda uygulanacağını düzenlemiştir.
Đtalya’da ise, 1944 yılında kaldırılan idam cezası yerine devletin varlığına
yönelik suçlar ile nitelikli adam öldürme suçu için müebbet hapis cezası
öngörülmüştür. Đsviçre 1937 yılında, Đsveç 1921 yılında, Đngiltere ise
1965 yılında ölüm cezasını kaldırarak yerine ömür boyu hürriyeti bağlayıcı
cezayı getirmişlerdir. Đspanya 1978 yılında, Portekiz 1867 yılında, Meksika
1931 yılında, Brezilya 1980 yılında, Kosta Rika 1882 yılında, Norveç
1902 yılında, Ekvator 1897 yılında, Venezuella 1863 yılında, Panama
1903 yılında, Uruguay 1907 yılında, Kolombiya 1910 yılında, Avustralya
1922 yılında, Đzlanda 1928 yılında, Danimarka 1930 yılında, Nepal 1931
yılında, Finlandiya 1949 yılında, Đsrail 1954 yılında, Yeni Zelanda 1961
yılında, Arjantin 1971 yılında, Kanada 1976 yılında ölüm cezasını
kaldırmıştır.
Arnavutluk ve Ukrayna Anayasa Mahkemelerinin 1999 yılında
verdikleri iptal kararlarıyla idam cezası kaldırılmıştır. Ölüm cezasını
mevzuatından çıkarmamakla birlikte, Lüksemburg 1821 yılından, Belçika
1863 yılından bugüne fiilen bu cezayı uygulamamaktadırlar. Tüm bunlara ek
olarak, ölüm cezalarının kaldırılması sürecinde, siyasal suçlara öncelik
tanındığı (1848’de Fransa, 1874’te Đspanya’da), savaş zamanında işlenen
askeri suçlar ile vatana ihanet suçlarına son sırada yer verildiği dikkati çeken
bir durumdur.
Uluslararası Af Örgütü’nün tespitlerine göre dünya devletlerindeki
hukuksal durum aşağıdaki gibidir:
88 devlet bu cezayı tüm suçlar için kaldırmıştır. 11 devlet bu cezayı
barış sırasında işlenmiş suçlar için kaldırmış, “savaş hali ve olağanüstü
99
hallerde işlenmiş suçlar” için korumaya devam etmektedir. 29 devlet, ya en
az on yıldan beri hiçbir idam kararı verilmediği için ya da hükümetler ölüm
cezasını yerine getirmeme konusunda kendilerini yükümlü kıldıkları için, bu
cezayı fiilen kaldırmıştır.
Toplam olarak 128 ülke, kanunlarında veya pratikte ölüm cezasını
yasaklamıştır. Halen 69 ülke ve bölgede ölüm cezası mevcuttur ve
uygulanmaktadır. Ancak her yıl ölüm cezası uygulamalarında bir azalma
görülmektedir.
Ölüm cezası, özellikle Çin, bazı Đslam Devletleri ve ABD gibi bir
grup devlette popülaritesini korumaktadır.
Buna karşılık Batı Avrupa’nın her yerinde ve eski Doğu Bloğu
Devletlerinde de çoğu yerde örneğin 1998’de Bulgaristan ve Litvanya’da
kaldırılmıştır. Latin Amerika geleneksel olarak ölüm cezasına karşıdır.
Afrika’da 1990 yılından beri göze çarpıcı bir gelişim izlenmektedir.
Kuzeydeki Arap Devletleri hariç tutulacak olursa Afrika Devletleri’nin
çoğunluğunda ölüm cezasının kaldırıldığını görüyoruz. Şu halde ölüm
cezasının reddi konusunda genel bir teamül bulunmamakla birlikte, ulusal
hukuklarda bu yönde bir gelişim izlenmektedir.(20)
Bir bütün olarak insanoğlunu ilgilendiren ve insanoğlunun gördüğü
en ağır suçları yargılamak üzere oluşturulan Uluslararası Ceza
Mahkemesinin Roma Statüsü’nde de ölüm cezasına yer verilmemiştir. Bu
alanda Avrupa’daki gelişmeler oldukça dikkat çekicidir. Avrupa Konseyi
Parlamenterler Meclisi, Avrupa Konseyi’ne üyelik başvurusunda bulunan
devletlerden, ölüm cezasının kaldırılmasını bir ön koşul olarak öne
sürmüştür. Keza AB, bu cezanın Birliğe taraf olmayan devletlerde de
kaldırılması amacıyla yoğun ve etkin bir politika izlemektedir. Avrupa
Birliği ölüm cezası hususunda, 29 Haziran 1998’de özetle aşağıdaki bildiriyi
kabul etmiştir:
“AB, insan hakları politikasının ayrılmaz bir parçası olarak,
uluslararası aktivitelerini, ölüm cezasına karşı çıkmak suretiyle
güçlendirmeyi kararlaştırmıştır. AB, ölüm cezasının evrensel olarak
kaldırılmasına yönelik çalışmalarını, bütün Avrupa Birliği üyesi devletlerce
kabul edilen, güçlü bir politika olarak sürdürecektir. Bu hedefe uyma
sürecinde, halâ ölüm cezası olan yerlerde, AB bunun uygulamasının
peyderpey sınırlandırılması çağrısında bulunacak ve bu uygulamada asgari
(20)
Zafer Gören; Yaşama Hakkı ve Ölüm Cezası, Đstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi, Yıl 5, Sayı 10, Güz 2006/2, s. 67-97.
100
Ahmet YAVUZ
standartlara uyulması hususunda ısrarcı olacaktır. AB keza, gereken
durumlarda infazın ertelenmesi (morotoryum) gerektiğini vurgular.”(21)
c) Türk hukukunda ölüm cezası
Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde, ölüm cezasını
yaşam hakkının özüne dokunmadığı ve Anayasa tarafından yasaklanmadığı,
Anayasanın 64 üncü maddesi ile muhafaza ve kabul edildiği görüşüyle
Anayasaya aykırı bulmamıştır. 1982 Anayasası ise, 1961 Anayasasına göre
daha açık hükümlerle ölüm cezasını öngörmüştür. 1982 Anayasasının 17 nci
maddesinin son fıkrasında, yargı tarafından verilen ölüm cezalarının
uygulanması açıkça düzenlenmiş ve bu şekilde ölüm cezasına karşı
yapılabilecek tüm Anayasaya aykırılık itirazlarının önüne geçilmiştir.
765 sayılı TCK’de ölüm cezası bir ceza şekli olarak öngörülmüş ve
mahkemeler tarafından da bu cezaya hükmedilmesine rağmen, 1990’li
yıllara gelindiğinde ölüm cezası hiç infaz edilmemeye başlanmıştır. Bunun
nedenini ise, ölüm cezasının fiiliyatı için 1982 Anayasasının 87 nci
maddesinde belirtilen “...mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının
yerine getirilmesine karar vermek...” yetkisinin TBMM’ye ait olması
oluşturmaktadır. Çünkü, verilen bir ölüm cezasının uygulanması için
TBMM’nin infaza ilişkin kararı aranmaktaydı.(22)
Gerek 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunumuzda (TCK’nin 125, 126,
127, 129, 131, 133, 136, 137, 146, 147, 149, 156 ve 450 nci maddelerinde),
gerek 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunumuzda (Askerî Ceza Kanununun 54,
55, 56, 59, 60, 69, 79, 80, 89, 91, 94, 97, 101, 102, 106, 126, 127 ve 136 ncı
maddelerinde) ve gerekse de bazı özel ceza yasalarında (1918 sayılı
Kanunun 30 ve 6831 sayılı Kanunun 110 uncu maddelerinde) ölüm cezasına
ilişkin hükümler bulunmaktaydı.
1982 Anayasasının 17 nci maddesi mahkemelerce verilen ölüm
cezasının yerine getirilmesi hâli dışında herkesin yaşama, maddî ve manevî
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu belirtmekte, bu
suretle ölüm cezasına açıkça yer vermiş bulunmaktaydı. Ancak uzun
yıllardır bu cezaya karşı gerek doktrin alanında ve kademeli olarak da
kamuoyunda oluşan karşıt görüşler ile Avrupa Birliği’ne tam üyelik yolunda
yürütülen çalışmaların bir boyutu olarak da iç hukukun Avrupa Hukuku ile
uyumlu hâle getirilmesi çalışmaları, ölüm cezasının belirli suçlar dışında
kaldırılmasını sonuçlamıştır. Bu çerçevede ilk etapta 03.08.2002 tarih ve
4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Đlişkin Kanunun
1 inci maddesi ile savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde işlenmiş suçlar
(21)
(22)
Mine Yıldız; age., s. 63.
101
için öngörülen idam cezaları hâriç olmak üzere, Türk Ceza Kanunu,
Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ve Orman Kanununda yer alan
idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülerek, ölüm cezası
büyük oranda iç hukukta kaldırılmıştır.
Ölüm cezası bakımından 4771 sayılı Kanunun eksiğini ve ihmalini
gidermek amacıyla 4533 sayılı Kanunda yer alan ve terör suçları için
öngörülen ölüm cezası 15.07.2003 tarihli ve 4928 sayılı Kanunun 18 inci
maddesi ile 4771 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) fıkrasının birinci
paragrafı değiştirilmek suretiyle düzeltilmiştir.(23) Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesi’nin 03.05.2002 tarihinde imza ve onaya açılan 01.07.2003
tarihinde yürürlüğe giren Đnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin
Korunmasına Đlişkin Sözleşmesinin Ölüm Cezasının Her Koşulda
Kaldırılmasına Đlişkin 13 Nolu Protokolü ise, ölüm cezasını mutlak ve
istisnasız bir biçimde kaldırmıştır. Avrupa Birliği bu kaldırmayı bir değer
kriteri mertebesine yükseltmiş ve Birliğe yeni katılacak Devletler için
Birliğe kabul koşulu haline getirmiştir. Bu durum aday devletlerde bu
konudaki tartışma ve durumları etkilemiştir. Bu etki çerçevesinde Türkiye
de ölüm cezasını, Anayasanın 38/10 uncu maddesinde 07.05.2004 tarih ve
5170 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle yapılan değişiklikle her şartta
kaldırmıştır.(24) Buna göre, artık kanunlarımızda hiçbir şekilde ölüm cezası
ve genel müsadere cezası verilemeyecektir.
3. Meşru müdafaa
Yaşam hakkını sınırlayan nedenlerden bir diğeri meşru müdafaa
hakkıdır. Meşru müdafaa, bir kişinin kendisine ya da üçüncü bir kişiye karşı
meydana gelen haksız saldırıyı defetmek için sergilediği zorunlu tepkidir.
Bir başka ifadeyle kişinin kendisinin veya bir başkasının hukuki varlığını,
gerçekleşmekte olan ya da yakın, hukuka aykırı bir saldırıya karşı mecburi
savunmasıdır.
Meşru müdafaa konusu 5237 sayılı TCK’nin 25 inci maddesinde
düzenlenmiştir. AĐHS madde 2/2 (a) bendine göre de; bir insanın kasten
(23)
Seyfullah Çakmak; (2004), age., s. 154; Buna göre, “Savaş ve çok yakın savaş
tehdidi hallerinde işlenmiş suçlar için öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere,
01.03.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 07.01.1932 tarihli ve 1918 sayılı
Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, (07.01.1932 tarihli ve 1918 sayılı
Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, 10.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı
Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 38 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.)
31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu ile 17.02.2000 tarihli ve 4533 sayılı
Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kanununda yer alan idam cezaları müebbet
ağır hapis cezasına dönüştürülmüştür.”
(24)
Zafer Gören; age., s. 67-97.
102
Ahmet YAVUZ
öldürülmesine yalnızca hukuka aykırı bir saldırıya karşı bir insanın
savunmasını sağlamak için güç kullanmanın mutlak gerekli olduğu
durumlarda müsaade edilmektedir.
Buna göre, haksız bir saldırıya karşı insanın kendisini savunması,
eğer savunmada zorunluluk varsa, saldırganı öldürme hakkını da
vermektedir. Yaşamı tehdit altında olan rehineyi kurtarmak için kasıtlı
olarak ateş edilmesine AĐHS madde 2/2 (a) imkan vermektedir. AĐHS
madde 2/2 (a), kamu görevlisi olmayan kişiler bakımından da yasama
organının meşru müdafaaya ilişkin düzenlemeleri AĐHS madde 2/2’ye
uygun hale getirilmesi yükümlülüğü öngörmektedir. Bu ise, mevcut hukuk
düzeninin ancak bu şartlar altında bir kişinin öldürülmesini hukuka uygun
sayabileceğini göstermektedir. Bu açıdan TCK madde 25’te öngörülen
meşru müdafaaya ilişkin düzenlemelerin Sözleşmeye uygunluğu konusunda
bir kuşku duymamak gerekir. Dolayısıyla bir fiilin AĐHS’ye göre meşru
müdafaa olarak sayılabilmesi için TCK madde 25’te de belirtilen şartların
sağlanması gerekir.
Toplam yedi tane olan bu şartların dördü saldırıya, üçü de
savunmaya yöneliktir. Saldırıya ilişkin koşullardan ilki, “bir saldırının
bulunması”dır. Saldırıdan maksat, kötülük gayesiyle bir kişiye karşı silahlı
ya da silahsız bir harekette bulunmaktır. Saldırıdan bahsedilmesi için, illaki
kasıtlı ve icrai bir davranışın olmasına lüzum yoktur; taksirli hareket de
saldırı olarak nitelendirilebilir.
Đkinci koşul da “halen var olan bir saldırı”nın bulunmasıdır. TCK
25/1 inci maddesi de “...bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile
orantılı biçimde defetmek zorunluluğu...”ndan söz ederek meşru müdafaa
için halen var olan bir saldırının gerekliliğine dikkati çekmiştir. Meşru
müdafaa için, bir saldırının mevcudiyeti ve saldırı ile savunmanın aynı
zamanda gerçekleşmiş olmasına dikkat edilmelidir. Saldırı başlamadan önce
savunmada bulunma meşru saylamayacağı gibi, saldırının sona ermesinden
sonra yapılan savunma da yasal kabul edilemez. Henüz başlamamış, fakat
başlayacağı kesin olan ya da bitmiş olmakla beraber yeniden başlamasından
korkulan saldırının sürdüğünden şüphe edilmemelidir. Ancak, geçmişteki
saldırıda olduğu gibi gelecekteki saldırıya karşı da meşru müdafaa
imkansızdır. Zira savunmaya meşruluk kazandıran husus, savunmayı
lüzumlu kılan, halen mevcut olan saldırıdır. Örneğin, elindeki silahı uyarıya
rağmen bırakmayan bir kimse saldırıya başlamış sayılacağı gibi, hasmını
yere yıkan kişinin bu saldırısını daha ileri seviyelere götüreceği anlaşılmakta
ise yine saldırı sona ermiş sayılmaz.
Bir diğer koşul ise, “saldırının haksız olması”dır. Saldırı, niteliği
gereği zaten daima haksızdır; haklı görülen müdahaleler saldırı olarak
103
nitelenemez. Haksız saldırıya kasten neden olan kişi için, “bu saldırı”
açısından meşru müdafaa söz konusu olamaz. Aksi takdirde bazı art niyetli
kişiler bunu kullanmaya çalışabilirler. Karşılıklı saldırı halinde, saldırıyı ilk
başlatan kişi hukuka uygunluk sebebinden yararlanamaz. Buna karşılık
saldırıyı kimin önce başlattığı belirlenemiyorsa, bu takdirde yasal savunma
değil, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması daha doğru olur. Saldırıda
bulunan kişi, sübjektif bir hakkını kullanma ya da bir görevi yapma
amacıyla saldırıyı gerçekleştirmiş ise haksız olamayacağı için, buna karşı
yasal savunmanın varlığı da kabul edilemez. Ancak hakkın kötüye
kullanılması şeklinde meydana gelen saldırılar haksızdır ve tecavüze
uğrayan kişinin meşru müdafaa hakkını kullanmasına olanak sağlar. Zira,
görevini yapmak üzere hareket eden memur, yetki sınırını aşarak birtakım
cebir ve şiddet hareketlerine başvuracak olursa, yine hakkını kötüye
kullanmış sayılacağından, kişinin bu gibi hareketlere karşı meşru müdafaada
bulunma hakkı ortaya çıkar ve fiil memura mukavemet suçunu oluşturmaz.
Meşru müdafaanın saldırıya ilişkin son koşulu da “saldırının bir
hakka yönelmiş olması”dır. 765 sayılı eski Türk Ceza Kanununun 49/2 nci
maddesi meşru müdafaayı yalnızca nefis ve ırza yönelik saldırıda kabul
etmişken, 5237 sayılı YTCK’nin 25/1 inci maddesinde ise meşru savunmada
haklar arasında bir fark gözetilmediğinden malvarlığı haklarına karşı yapılan
saldırılarda da meşru müdafaa mümkün olacaktır.(25)
Savunmaya ilişkin koşullar ise üç tane olup bunlardan birincisi,
“savunmada mecburiyet bulunması”dır. Bundan amaç, saldırının başka türlü,
yani meşru müdafaayı oluşturan davranışlara başvurmaksızın önlenmesinin
imkansızlığıdır. Kaçmak mümkünken kaçmayıp saldırıya karşılık vermek,
meşru müdafaa oluşturmaz.
“Saldırı ile savunma arasında orantı bulunması” ikinci koşuldur.
TCK 25/1 inci maddesinde savunma ile saldırıya ilişkin orantı konusunda
açıkça “...o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı...” şeklindeki
ifade ile bu husus vurgulanmıştır. Savunma ile saldırı arasındaki orantı, her
iki tarafın kullandığı araçların ayniliği ile belirlenemez. Savunmada
kullanılan araç, saldırıda kullanılandan farklı ve etkin olmakla beraber
saldırıyı savmaya yetecek ölçüde kullanılmış ise araçlar arasında oran var
kabul edilebilir. Saldırıya uğrayan hak ile savunma esnasında zarara
uğratılan hak arasında da orantı bulunmalıdır. Savunmada amaç, saldırıya
uğrayan hakkı korumak olmalıdır. Savunma, saldırıda bulunan kişiden
başkasına karşı yapılırsa da, savunmanın hedefi olan kişi saldırıyı yapan kişi
(25)
Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu; (2007), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu,
1. Cilt, Ankara, 1. Baskı, s. 263.
104
Ahmet YAVUZ
olmadığı için, artık meşru müdafaa söz konusu olmaz. Ancak fail saldırıyı
yapanın şahsında yanılmış veya herhangi bir sapma sebebiyle savunma,
saldırgandan başka bir kimseye yönelmiş ise buna ait kurallar uygulanır.
Savunmaya ilişkin son koşul da “savunma ile saldırı arasında
nedensellik ilişkisinin bulunması”dır. Savunma, saldırının bir sonucu olmalı
ve saldırgana karşı yapılmalıdır. Yanılma durumunda ise, yanılmaya ilişkin
kurallar uygulanır.(26)
4. Tutuklama ve kaçmanın önlenmesi
Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak
tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi için, olayın özel
koşullarına göre, kuvvete başvurma “mutlak zorunluluk” haline gelmiş ve
kuvvete başvurmanın sonucu olarak tutuklanmak istenen veya kaçmaya
kalkışan kişi ölmüşse, Sözleşmenin 2 nci maddesinde bu durum yaşam
hakkının ihlali olarak sayılmamış, hukuka aykırı bir davranış kabul
edilmemiştir. Ancak bunun için, ölüm olayının kabul edilebilir olması,
olayın istisnai niteliği (örneğin, tutuklanmak istenen veya kaçmaya kalkışan
kişinin çok tehlikeli bir şahıs olması, işlenmiş olan suçun özel ağırlığı)
dikkate alındığında, kuvvete başvurmanın kaçınılmaz olmasına ve kuvvete
(ilke olarak) öldürme amacıyla başvurulmamış bulunulmasına bağlıdır.
Yaşamın tehlikeye atılması, eğer silahın kullanılması zorunluluk arz
ediyor ise ancak bu taktirde hukuka uygun sayılır. Buradan da anlaşıldığı
üzere, öldürme kastıyla hareket edilmemiş olması gerekir.
Kişilerin keyfi olarak yakalanamaması ve tutuklanamamasını ifade
eden kişi özgürlüğü ve güvenliği, AĐHS madde 5 ve Anayasa madde 19 ile
teminat altına alınmıştır. AĐHS madde 5/1c.1’de “herkesin özgürlüğe ve
güvenliğe hakkı vardır.” denildikten sonra bahsi geçen özgürlüğün belirli
bazı hallerde kısıtlanabileceği ifade edilmiş ve kısıtlama sebeplerinden birisi
olarak da “yakalama” ve “tutuklama”yı belirtmiştir. Yakalama ve
tutuklamanın AĐHS madde 5’e, anayasa ve yasalara uygun olarak
yapılmaması halinde haksız bir yakalama ve tutuklamadan bahsedilir.(27)
5. Ayaklanma ve isyanın bastırılması, savaş eylemleri
AĐHS madde 2/2’de belirtilen ve öldürmeyi haklı kılan bir diğer
durum ise, “ayaklanma ve isyanın bastırılması”dır. Ayaklanma, fazla sayıda
kişinin büyük oranda şiddet kullandığı özel durumları anlatır. Ancak
meydana gelebilecek böyle durumlarda dahi, bozulan kamu düzenini
(26)
(27)
105
yeniden tesis etmek için silah kullanmanın mutlak zorunlu olması şartı
aranır.
AĐHS’nin 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan savaş veya
ulusun varlığını tehdit eden diğer genel bir tehlike karşısında, meşru savaş
fiilleri sonucu ortaya çıkan ölüm 2 nci maddedeki yaşam hakkının ihlali
olmayacaktır ve bu belli durum haricinde, 2 nci madde hükmü 15 inci
madde hükmünden yararlanılarak askıya alınamayacaktır. Sözleşmede de
belirtildiği gibi, bir ayaklanmayı ve isyanı yasaya uygun şekilde bastırmak
için kuvvete başvurulmuş olması halinde meydana gelebilecek ölümün
hukuka uygun sayılacağı, yaşam hakkının ihlalini oluşturmayacağı kabul
edilmiştir. Mahkeme, ölüm olayının “kuvvete başvurmanın mutlak surette
gerekli olduğu haller sonucunda meydana gelmiş” olması şartını
aramaktadır.
Bir ayaklanma veya isyanın kanunlara uygun olarak bastırılması,
olayın özel ağırlığı, kişilere veya mala vereceği veya vermekte olduğu
zararın büyüklüğü gözönünde bulundurulduğunda, “mutlak bir zorunluluk”
olarak kuvvete başvurulmasını gerektirmişse, kuvvete başvurma sonucunda
ölüm olayının meydana gelmesi Sözleşmenin 2 nci maddesinde öngörülen
yaşam hakkının çiğnenmesi veya ihlali sayılmayacak, hukuka aykırı bir
nitelik taşımayacaktır. Ancak, genel kabul gören bir hukuk ilkesi olarak,
devlet, bir ayaklanmayı veya isyanı bastırırken halin, şartların haklı
kılmadığı şiddetten özellikle kaçınmalıdır.(28)
6. Ötanazi ve intihar
a) Ötanazi
Đlk defa 1623 yılında Bacon tarafından kullanılan ötanazi terimi, iyi,
güzel, tatlı ölüm anlamına gelmektedir.(29 ) Ötanazi(euthanasia)nin kelime
olarak kökeni “eu:iyi–thanatos:ölüm” kelimelerinden gelmektedir. Ötanazi
konusunda şöyle bir tanım yapılabilir; iyileşme umudu kalmadığı tıbben
kesin olarak belirlenmiş olan ve dayanılmaz acılar çeken bir hastanın bilinci
yerindeyse kendisine, değilse hukuki ehliyete sahip yakınlarına durumu
anlatıldıktan sonra, hasta veya yakınının hür iradesi ile verdiği karar üzerine,
tedaviyi yapan doktor tarafından hastanın yaşamına acısız biçimde son
verilmesidir.
Hukuk literatürlerinde ötanazi uygulanış biçimine göre genellikle,
aktif ötanazi (Ötanazi) ve pasif ötanazi (Ortötanazi) şeklinde tasnif edilmiştir.
Aktif ötanazi, hastanın ölümünün tıbbi bir müdahale ile gerçekleştirilmesidir.
(28)
Mine Yıldız; age., s. 100.
Muharrem Özen; Meral Ekici Şahin; Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 68,
Sayı 2010/4, s. 17.
106
(29)
Ahmet YAVUZ
Bu genellikle aşırı dozda bir potasyum klorür ya da barbiturat gibi
maddelerin damardan hastaya enjekte edilmesi ile olur. Burada hasta,
ağrılarından kurtulmak için üçüncü bir kişiden kendisini öldürmesini ister.
Bu yönde öldürme genellikle ceza yaptırımına bağlanmıştır.
Ortötanazi yani edilgen ya da pasif ötanazide ise, hasta için doktor
hiçbir düzelme olasılığı görmediği zaman, yaşamını uzatmaya yönelik bütün
tedavi işlemlerinden vazgeçmektedir. Ortötanazi konusunda ötanaziye göre
daha ılımlı bir tavır alınmaktadır. Bu kapsamda, modern tedavi tekniklerinin
“yaşayan ölü”lere (iyileşemez hastalara) uygulanmaması savunulmaktadır.
Aktif-pasif ayrımının korunması ve pasif ötanaziye daha sıcak bakılmasında
önemli iki etken daha vardır. Bunlardan ilki, hastanın, pasif ötanazide birden
fazla hakkını, yani ölme hakkı yanında beden bütünlüğünü koruma hakkını
da öne sürüyor olmasıdır. Diğeri ise, ölümcül dozda iğne yapılmasının,
tedavinin kesilmesinden çok daha fazla intihara yakın görünmesidir. Aktif
ve pasif ötanazide farklı olan, hastanın, pasif ötanazi talebinin, aktif ötanazi
talebinden daha güçlü olmasıdır. Aktif ötanazide, ölümcül hasta ölümü
tercih ederek ölme hakkını kullanmakta, yaşam hakkından vazgeçmekte,
kendisine öldürücü bir müdahale yapılmasını istemektedir. Pasif ötanazide
ise, kendisine bir müdahalede bulunulmamasını ya da başlanan tedavinin
sonlandırılmasını istemektedir. Ölümcül hasta bu durumda hem yaşamla
ölüm arasında bir seçim yapmakta, hem de bedenine müdahale ettirmemek
ya da yapılan müdahaleyi sonlandırmak istemektedir.
Ötanazi konusunda bir başka ayrım da mağdurun iradesi açısından
yapılmaktadır. Buna göre öldürme hastanın isteği üzerine yapılabildiği gibi,
onun muvafakati ile de gerçekleştirilebilir. Hastanın talebinde, ölümün
meydana gelmesi için, hasta doktoru zorlarken; muvafakatte ilk görüşü
doktor hastaya bildirmekte ve bunun kabulü üzerine eylemi
gerçekleştirmektedir. Verilecek bu karar, hem hastanın kendisini hem de bu
kararı verecek doktoru çok yakından ilgilendirir. Eğer hastanın bilinci kapalı
veya hukuki ehliyeti yoksa hasta yakını olarak bu kararı verecek kişi de aynı
hukuki sorumluluk içerisine girer. Ancak ötanazi kararının verilmesinde asıl
olan hastanın talebinin olmasıdır.
(1) Mukayaseli hukukta ötanazi
Dünyada ilk kez aktif ötanaziye resmi olarak izin veren ülke olarak
Hollanda, 10 Nisan 2001 tarihli yasa ile tarihe geçmiştir. Bununla, yaşam
umudu olmayan hastaların, kendi istekleriyle doktor kontrolünde ölmelerine
imkan sağlanmıştır. Holllanda hukukunda ötanazi şöyle tanımlanmaktadır:
Ötanazi, hastanın açık talebi üzerine, doktor tarafından hastanın yaşamına
son verilmesidir. Söz konusu yasaya göre, iyileşme umudu bulunmayan
kişiler, istedikleri takdirde doktor kontrolü altında yaşamlarına son
107
verebilme hakkına sahiptirler. Ötanaziyi uygulayan doktor, yaptığı işlemi
“Bölgesel Ötanazi Denetleme Komisyonu”na bildirmek zorundadır.
Komisyon, ötanazinin yasalara uygun şekilde yapılıp yapılmadığını
denetleyebilecektir. Bu denetim sonucunda, komisyon, doktorun ötanazi
işlemini özenli şekilde yapmadığı kanaatine varırsa savcılığa suç
duyurusunda bulunacaktır. Bu yasa yürürlüğe girmeden önce Hollanda’da
ötanazi kazai içtihatlarla oluşturulan kriterlere uygun olarak yapıldığı
takdirde hukuka uygun sayılıyordu. Hollanda, ötanazinin en çok uygulandığı
ülkedir. Bu ülkede, her yıl 2.300-2.500 kişi ötanazi sonucunda hayatlarını
kaybetmektedir. Böyle bir yasanın yürürlüğe girmesinin yarattığı en büyük
pratik değişiklik, doktorların cezai kovuşturmaya uğrama ihtimallerinin
tamamen ortadan kalkması olmuştur.(30)
Belçika’da da ötanazi resmen yasallaşmıştır. Yasada, ötanazi talep
eden hastanın 18 yaşından büyük olması, bu talebini bilinçli ve kendi
iradesiyle yapması, bu isteğini düşünerek ve birkaç defa yansıtması şart
koşulmaktadır. Hastaya ötanazi yapılabilmesi için, fiziki veya psikolojik
açıdan, tıbbi olarak sürekli ve dayanılmaz acı çekiyor olması, çaresiz bir
devrede bulunması gerekmektedir. Ötanazi yasasında, ötanazi talebiyle
ötanazi “infazı” arasındaki sürenin en az bir ay olması öngörülmüştür.
Yasaya göre insanlar, sağlıklı günlerinde yazılı vasiyetname hazırlayarak,
ötanazi gerektiren duruma düştüklerinde bunu isteyebilecekler ve inceleme
heyeti eğer “gereksiz” bir ötanazi uygulaması saptarsa, adli takibat
başlatılacaktır.
Đsviçre hukuk literatüründe ise ötanazi, dar, geniş, en geniş
anlamlarında ele alınmaktadır. “Dar anlamda ötanazi”, ızdıraplar içinde
ölmekte olan birinin acılarını yaşamının kısaltılmasıyla hafifletmedir.
“Geniş anlamda ötanazi” ise, kurtuluşu mümkün olmayan ve şifasız bir
hastalığa yakalanana acısını dindirmek amacıyla ölüme neden olacak şekilde
icrai bir hareketle yapılan yardımdır. Ötanazinin bu iki şekli arasındaki fark
zamana ilişkindir. “Dar anlamda ötanazi”de şifasız ve kurtulunması
olanaksız bir rahatsızlığa yakalanan kişinin “ölümün eşiğinde, ölmek üzere
olduğu” kabul edilirken, “geniş anlamda ötanazi”de, ölüm hemen
gerçekleşebileceği gibi haftalarca veya yıllarca sonra da meydana gelebilir.
Her iki ötanazinin neticesine bakınca, ötanazinin dar anlamda anlaşılması
durumunda, ancak “ölmek üzere” olan ve ızdırap çeken bir hastaya ötanazi
tatbik edilebilirken, diğer bir ifadeyle her geçen gün ölüme sürüklenen bir
hasta öldürülemezken, “geniş anlamda ötanazi”de, öldürme eylemi, ölmek
üzere olan veya ölüme sürüklenmekte olan hastanın ızdırabını dindirmek
(30)
Arzu Beşiri; age., s. 199.
108
Ahmet YAVUZ
için uygulanabilir. Đsviçre literatüründe “geniş anlamda ötanazi”nin
şekilleri arasında intihar, intihara yardım, istek üzerine öldürme, talep
gerçekleşmeden öldürme sayılmaktadır. Öldürme hareketini bizzat hastanın
yaptığı intihar ve intihara yardım eylemleri ötanazi olarak değerlendirilemez.
“Gerçek olmayan ötanazi” diye de adlandırılan “en geniş anlamda ötanazi”
ise yaşamaya hakkı olmadığı düşünülen hayatların imhasından ibarettir. Bu
çeşit ötanaziye örnek olarak tedavisi olanaksız akıl hastalığına yakalanan
kişiler ve bitkisel hayata girenler gösterilebilir.
Lüksemburg’da ötanazinin gerçekleştirilmesi hakkında Kanun
17 Mart 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Avrupa’da ötanazinin
uygulandığı üçüncü ülke Lüksemburg olmuştur. Düzenlemeye göre
ötanazinin uygulanması için dayanılmaz acılar içindeki hastanın doktor
tarafından iyice aydınlatılması ve hastanın kendi iradesiyle muvafakatı
gerekir. Hastanın bilincinin yerinde olmaması durumunda ise hastanın
ailesinin ve doktorun ötanazi için muvafakati gerekmektedir.(31)
Alman Hukukunda ötanazi kanunla serbest bırakılmış değildir.
Alman Ceza Kanununda istem üzerine adam öldürme suç olarak
düzenlenmiştir. Ancak hastanın rızasından hareketle uygulamada pasif
ötanazi kabul edilmektedir. Alman Yüksek Mahkemesi içtihatları da bu
yöndedir.
Avusturya Ceza Kanununda da istem üzerine adam öldürme suç
olarak düzenlenmiş, eylem için 1-3 veya 5 yıla kadar hapis cezaları
öngörülmüştür. Burada da ötanazi, pasif olmak ve hastanın rızası bulunmak
kaydıyla kabul edilmektedir. Đnsan haysiyetine uygun bir şekilde ölmek,
Avusturya’da bir hak olarak kabul edilmektedir.
Đsviçre’de, Almanya ve Avusturya’da geçerli olan esaslar
uygulanmaktadır.
Đngiltere’de ötanazi isteğe bağlı olan ve olmayan (Volonter ve
nonvolonter) şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Đsteğe bağlı ötanazi nitelikli adam
öldürme olarak kabul edilmektedir. Dolaylı ötanazi durumunda hekime ceza
verilip verilmeyeceği ise tartışmalıdır. Yaşam umudu olmayan, kendi
kendine beslenme yeteneği bulunmayan, henüz doğmuş 4 aylık bir bebeğin
yaşamına doktorlar tarafından son verilmesini Londra Yüksek Mahkemesi
hukuka uygun bulmuştur.
Hollanda, Belçika, Lüksemburg ve ABD’nin bazı eyaletleri dışında,
ötanazi kural olarak çağdaş hukuk sistemlerinde yasaktır. Fransız ve Türk
ceza hukukunda, ötanazi uygulayan hekim adam öldürme suçundan
cezalandırılır. Buna karşın, Đtalya (ĐCK. m. 579), Almanya (ACK § 216),
(31)
109
Avusturya (AvCK § 77), Norveç (NCK m. 235/2), Đsviçre (ĐCK Art. 114) ve
Portekiz (CK§ 134) gibi ülkelerin ceza kanunlarında, kişinin yaşamının
rızayla sona erdirilmesini kasten adam öldürme suçundan ayrı bir suç olarak
düzenleyen ceza normları öngörülmüştür. Đtalyan Ceza Kanununun 579 uncu
maddesinde, rızaya dayanan insan öldürme ayrı bir suç tipi olarak
düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “Her kim, mağdurun rızası ile onun
ölümüne sebebiyet verirse, altı yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.” ĐCK, ötanazi halinde genel hükümlerde tüm suçlar için
61 inci maddede öngörülen genel ağırlaştırıcı nedenlerin bu suçta
uygulanmayacağını da kabul etmiştir. Son olarak belirtelim ki, ĐCK’nin
579 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında, mağdurun rızasının geçerli
olamayacağı hallere de yer verilmiştir. Buna göre, öldürme fiili, 1) 18
yaşından küçük birine karşı işlenmişse, 2) Akıl hastası veya isnat yeteneğini
kaldıran başka bir psişik eksiklik koşullarında ya da rıza dışı alkol, uyarıcı
veya uyuşturucu maddeler verilen kişi üzerinde işlenmişse, 3) Cebir, şiddet
veya tehdit sonucu elde edilen rızaya dayanılarak işlenmişse, fail hakkında
kasten öldürmeye ilişkin hükümler uygulanır.
Alman Ceza Kanunu §216’ya göre: “Bir kişinin açık ve ısrarlı, ciddi
talebi üzerine onu öldüren kişi altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.” Suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde fail
cezalandırılacaktır.
Buna karşın Đsviçre Ceza Kanunu Art. 114’te ötanaziye işaret eden
daha açık bir ifadeye yer verilerek, “acıma duygusu gibi insani nedenlerle
bir kişiyi ondan gelen ciddi ve ısrarlı talep üzerine öldüren kişi üç yıla kadar
hapis veya para cezasıyla cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı
Kanun’un §115’te ise, “bencilce saiklerle” bir başkasını intihara teşvik
etmek veya böyle bir amaçla başkasının intiharına yardım etmenin suç
olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden hareketle bencilce olmayan
hislerle bir başkasının intiharına yardım edilmesinin suç olmayacağı kabul
edilmektedir. Bu nedenle de Đsviçre’de bir başkasının intiharına yardım
etmek suretiyle gerçekleştirilen ölüm yardımı da cezalandırılmamaktadır.(32)
ABD’de durum eyaletlere göre farklılık göstermektedir. San
Francisco’da Federal Mahkeme 07 Mart 1996 tarihinde verdiği bir kararla,
iyileşmez bir hastalığa yakalanan kimselerin insanca koşullar altında ölme
konusunda anayasal bir hakka sahip olduklarını kabul etmiştir. Kararda
(32)
Muharrem Özen, Meral Ekici Şahin, age., s. 27.
110
Ahmet YAVUZ
ölüme yardım etmek bir hak olarak tanınmıştır. ABD’nin 9 batı eyaletinde
ölüm hakkı ve ötanazi bir hak olarak kabul edilmektedir.(33)
(2) AĐHM kararlarına göre ötanazinin değerlendirilmesi
Ötanazi, AĐHM’nin gündeminde yer almakla beraber, nedeni her ne
olursa olsun meşru görülen bir uygulama değildir. Ancak, Avrupa Đnsan
Hakları Mahkemesi, özellikle hakların korunması yönünde çaba sarf ederken,
ötanazi gibi iki taraflı keskin bir bıçağı dengede tutmak ve insanın
doğuşuyla gelen haklarını savunmakla da yükümlüdür. Dolayısıyla bu
konuda, AĐHM’nin çok fazla kararı yoktur. Yine de şunu ifade edebiliriz;
yaşam hakkı gibi dokunulamaz ve vazgeçilemez bir hakka getirilebilecek
böyle bir sınırlama bu hakkın ihlalini doğurur ve kabul edilemez.
Ötanazi, AĐHM’nin Đngiltere’ye karşı 26 Nisan 2002 tarihli Dianne
Pretty (2346/02) kararına konu olmuştur. 1958 doğumlu bir Đngiliz vatandaşı
olan Pretty, kasların felce uğraması sonucunu doğuran, iyileşmesi imkansız
bir hastalığa yakalandığı için ölmek üzere olan bir hastadır. Boyundan
itibaren felç olması nedeniyle ölümü seçmek istemesine karşın, başkasından
yardım almaksızın bu eylemi gerçekleştirmesi imkansızdır. Đngiliz
kanunlarına göre ise, intihar suç sayılmazken, başka birinin intihar etmesine
yardımcı olmak suç sayılmıştır. Bayan Pretty, kocasının kendi intiharına
yardım etmesini istemiş; ancak Başsavcılık, kocasının kovuşturulmaması
yönündeki talebi reddetmiş ve bu konudaki yasa yollarından da sonuç elde
edilememiştir. Đngiliz yargı sistemine başvurusuna olumsuz yanıt alan Pretty,
önce temyiz mahkemesine, buradan da ret yanıtı alması üzerine Avrupa
Đnsan Hakları Mahkemesine gitmiştir. Başvurucu AĐSH madde 2’deki yaşam
hakkının ölme hakkını da kapsadığını ileri sürmekte, devletin, iç hukukunda
bu konuda değişikliğe gitmesini ve kocasının, intiharına yardım etmesi
sebebiyle cezalandırılmaması gerektiğini iddia etmektedir. Başvurucu ayrıca,
Đngiliz Hükümetinin AĐHS madde 3, 8, 9 ve 14’ü ihlal ettiğini de ileri
sürmüştür.
AĐHM ise bu başvuruyu reddetmiştir. Yine de bu, AĐHS’ye imza
atan ülkeler açısından çok önemli bir karar sayılmıştır. Mahkeme, ötanazinin
yasal olduğu sonucuna varsaydı, o zaman bu karar tüm imzacı devletleri
bağlamış olacaktı.(34) Mahkeme bu kararında, Sözleşmenin 2 nci maddesinin
devletlere sadece kasten veya hukuka aykırı öldürmelerden kaçınma değil,
ayrıca kendi egemenlik yetkisi içinde bulunanların yaşamlarını koruyucu
gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünü de yüklediğini vurgulamıştır.
Mahkemenin bu alandaki içtihatları yaşamı koruma yükümlülüğü üzerinde
(33)
Bahri Öztürk; (2003), Yaşama Hakkı ve Đşkence Yasağı (Yasak Sorgu Metodları),
Đstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık s. 60-62.
(34)
Mine Yıldız, age., s. 109-110.
111
yoğunlaşmaktadır. Bu durumda mahkeme, Sözleşmenin 2 nci maddesinin,
olumsuz bir yönü olduğu ve bir bireye yaşamak yerine tam tersi bir hakkı
yani “ölme hakkını” verdiği şeklinde yorumlanamayacağına ve bu
maddenin bireye ölmeyi seçme anlamında bir irade özgürlüğü hakkı
yaratmadığını belirtmiştir. Buna göre, AĐHS’nin 2 nci maddesinden üçüncü
bir şahsın elinden veya kamu makamlarının yardımıyla ölme hakkının var
olduğu sonucu çıkartılamaz.
Bununla birlikte, Mahkeme devletlerin rıza ile yaşamın sona
erdirilmesine veya ötanaziye ilişkin iç hukuklarında yapacakları yasal
düzenlemelerin ĐHAS madde 2’ye aykırı olacağı konusunda bir yorum
yapmamıştır. Devletlerin intihara yardımı cezalandırmamasının ise
AĐHS’nin 2 nci maddesinde düzenlenmiş olan, yaşama hakkını ihlal
anlamına gelmeyeceğini vurgulamıştır.(35)
(3) Türk Ceza Kanunu ve diğer metinlerde ötanazi
TCK’de ötanazi ile ilgili özel bir hüküm yoktur. Ötanazi kişinin
hayatına son vermeyi gerektirdiği için kasten adam öldürme suçu sayılmakta,
hakim cezayı hafifletici sebepleri göz önüne almakta ve fail buna göre
cezalandırılmaktadır.( 36 ) TCK’nin 81 inci maddesinde kasten adam
öldürmeye verilecek ceza belirtildikten sonra 82 nci maddede nitelikli haller
sayılmıştır.
Sağlık Bakanlığınca yayınlanan “Hasta Hakları Yönetmeliği”nde,(37)
karar verme yeteneği bulunan reşit bir hastanın bilinci yok ise ölümcül hasta
olsun olmasın, tedaviyi reddetme hakkı bulunduğu belirtilmektedir(madde
24). Buna göre, hasta ölümü geciktirecek ya da engelleyebilecek bir tedaviyi
reddedebilir. Ancak, tedavi başlamışsa, yaşamı veya yaşamsal önemi olan
organlardan birisini tehdit eden acil bir durum mevcutsa, rızanın geri
alınması mümkün değildir. Hasta Hakları Yönetmeliği madde 24’e göre,
“hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır.
Hastanın velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunmadığı veya
hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde bu şart aranmaz. Kanuni temsilci
tarafından muvafakat verilmeyen hallerde müdahalede bulunmak tıbben
gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede
bulunulabilmesi, Türk Medeni Kanununun 346 ve 420 nci maddeleri
uyarınca mahkeme kararına bağlıdır. Kanuni temsilciden veya mahkemeden
izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği
takdirde hayat veya hayati organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin
(35)
Muharrem Özen; Meral Ekici Şahin, age., s. 29.
(37)
Resmi Gazete, Tarih 01.08.1998; Sayı 23420.
112
(36)
Ahmet YAVUZ
şartı aranmaz. Hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil
haller haricinde, rızanın her zaman geri alınması mümkündür. Rızanın geri
alınması hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelir. Rızanın müdahale
başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbi yönden sakınca bulunmaması
şartına bağlıdır.” denilerek bu konuya açıklık getirilmiştir.(38)
Yönetmeliğin 13 üncü maddesindeki düzenlemede, “Ötanazi
yasaktır. Tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, yaşam
hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya bir başkasının talebi olsa dahi,
kimsenin hayatına son verilemez.” denilerek ötanazi kabul edilmemiştir.
Bu konuda düzenleme içeren bir başka metin de 13.01.1960 tarihli
Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile yürürlüğe konulan Tıbbi Deontoloji
Nizamnamesidir (TDN). TDN 13/3’te, “teşhis, tedavi veya korumak gayesi
olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak bedeni mukavemetini azaltacak
herhangi bir şey yapamaz.” şeklinde ifade yer almıştır. Teşhis, tedavi veya
korunma amaçları haricinde hastanın bedeni mukavemetini azaltacak
herhangi bir şey yapamayan hekim, hayatını kurtarmak ve sağlığını korumak
mümkün olmadığı takdirde dahi, Nizamnamenin 14 üncü maddesinin birinci
fıkrasına göre hastanın ızdırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla
yükümlüdür. Bu suretle Nizamname, istek üzerine öldürmeleri ve ötanaziyi
yasaklamaktadır.(39)
b) Đntihar
Đntiharın klasik biçimi, kişinin kendini öldürmesidir. Beden
bütünlüğüne dokunulmazlık düşüncesi, bir “öldürülemezlik ilkesi”
oluşturmaktadır. Bu ilkeden hareketle kişi, bu ilkeyi bozucu nitelikte olan
her durumda korunmalıdır. “Kişi”, insan olması nedeniyle bir hukuk
varlığıdır; dolayısıyla hukuken koruma altındadır ve “bireysel kişilik
hakkı”na sahiptir. Bireysel kişilik hakkı da, beden bütünlüğünü içerdiği için
kişinin kendisi bile; kendi beden bütünlüğüne zarar verici, menfaatini
bozucu eylemlerde bulunamaz, böyle bir sona neden olacak yükümlülükler
altına giremez. Bu, yaşam hakkından feragat, diğer bir ifadeyle yaşam
hakkından vazgeçmeye rıza olur. Böyle bir durum da söz konusu olamaz.
Birey insanlığından vazgeçemeyeceği gibi kendini öldüremez,
kişiliğinden toptan vazgeçemez ve hiçbir hukuk kuralı da bu konuda ona
“onay” veremez. Bunun dışında kişinin, kendi beden bütünlüğü üzerinde
yapabileceği başka eylemler de vardır: Organ satma, organ verme, bedeni
üzerinde tıbbi deneylerin yapılmasına razı olma gibi. Dolayısıyla, kişinin
kendi iradesi ile bir organını maddi bir çıkar karşılığı satması da hukuka
(38)
(39)
Mine Yıldız, age., s. 113.
113
uygun sayılmayacaktır. Bedenin hem bütünü hem de bir organı bir eşya, bir
semere, alacak, bir borç, bir taahhüt konusu olamaz. Ayrıca beden bütünlüğü,
tıp deneylerine de konu olamaz, böylelikle rıza burada da hukuki geçerlilik
kazandırmamaktadır. Dolayısıyla yaşam hakkı, kişilikten ayrılmaz,
çözülmez, vazgeçmeye konu edilmez bir haktır ve bu noktadan hareketle,
kişi kendini öldüremez; bir organını satamaz; armağan edemez; bedenini
tıbbi deneylere konu edemez. Nitekim 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması,
Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkındaki Kanun’da, vericinin yaşamını
mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak organ ve dokuların
alınması yasaklanmıştır.
YTCK’nin 84 üncü maddesine göre, başkasını intihara azmettiren,
teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının
intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Aynı konu 765 sayılı eski Türk Ceza
Kanununun 454 üncü maddesinde de düzenlenmekte idi. Burada başkasının
intiharına ortak olan, ona yardım eden kişinin cezaya çarptırılması intihar
eden kişinin ölümüne bağlanmıştı. Eğer ölüm gerçekleşmemiş, ancak fail
ağır veya hafif yaralanmış yahut sakat kalmışsa teşvik, ikna ve yardımdan
ötürü faile ceza vermek mümkün değildi. ETCK’nin 454 üncü maddesinde
intihara teşvik ve yardım etmenin bir arada bulunması aranmakta iken, yeni
düzenlemede suçun maddi unsurunun oluşması bakımından azmettirme,
teşvik, intihar kararını kuvvetlendirmek ya da yardım etmek biçimindeki
seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi zorunlu ve yeterli
sayılmıştır. Ayrıca “başkalarını intihara alenen teşvik etmek” suç olarak
düzenlenmiş ve işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara sevk edenlerle,
cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenlerin
kasten öldürme suçundan sorumlu tutulacağı hükme bağlanmıştır.(40)
Karşılıklı intiharlarda, aralarındaki anlaşma gereği sevdiği kadını
öldürdükten sonra intihara teşebbüs ettiği sırada kurtarılan kimse intihara
yardımdan değil, kasten öldürme suçundan cezalandırılır.
Đntihar, Sözleşme çerçevesinde yaşam hakkı kapsamında
sayılmamıştır. Yine de intihar, yaşam hakkının ihlali sayılabileceği için,
intihar eden kişi suçlu görülmese de, intihara azmettirme, yardım ve teşvik
etme, başkasının intihar kararını kuvvetlendirme suç olarak kabul edilmiştir.
Đntihar konusunda Sözleşme hükümlerine paralel şekilde TCK’de de
düzenlemeler yapılmıştır. Ayrıca AĐHM’e göre, gözaltında ya da tutuklu
olan bir kişinin, intihar edebileceği hakkında şüpheler yoğunsa ve bu
(40)
Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu; age., s. 703-704.
114
Ahmet YAVUZ
önceden fark edilmesine rağmen engellenmemişse devlete bir sorumluluk
yüklenmektedir. Dolayısıyla, Sözleşme’de intihar 2 nci maddenin
kapsamında yer almasa da, intihara azmettirme, yardım ve teşvik etme,
başkasının intihar kararını kuvvetlendirme, ayrıca, bu durumun farkında
olunmasına rağmen bunun önlenmemesi yaşam hakkının ihlali anlamına
gelmektedir.
Mevcut kanuni düzenlemelere nazaran, intihar girişiminin bir suç
olmadığı, ancak intihara azmettiren, yardım ve teşvik eden, başkasının
intihar kararını kuvvetlendirenin cezalandırılacağı, bireyin kendi isteğiyle
yaşamına son verme eylemine girişmesini önlemenin kamu otoritelerinin
ödevi olduğu, bu görevin ihmalinin ise yaşam hakkının ihlalini meydana
getirebileceğini söyleyebiliriz.
Sonuç
Yaşama hakkı en temel haktır. Yaşama hakkı karşısında diğer haklar
türev, ikincil haklardır. Diğer bütün hakların kullanımı ve varlığı bu hakka
bağlıdır. Bu açıdan yaşama hakkı mutlak bir haktır.
1945 yılında San Francisco’da imzalanan Birleşmiş Milletler
Antlaşması ile insan hakları ilk kez uluslararası hukukun konusu haline
gelmiştir. 10 Aralık 1948 yılında yayımlanan Đnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi (ĐHEB) kendisinden sonra gelen uluslararası hukuki metinlere
kaynaklık etmiştir. Nitekim II. Dünya Savaşının acılarını en şiddetli şekilde
yaşayan Avrupa’nın Roma şehrinde 4 Aralık 1950’de imzalanan Đnsan
Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Avrupa Đnsan Hakları
Sözleşmesi (AĐHS) başta olmak üzere birçok uluslararası sözleşmede
Birleşmiş Milletler Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ne atıfta
bulunulmuştur.
5237 sayılı TCK’nin 24, 25, 27, 76, 77, 95/4, 81, 82, 83, 84 ve 85
inci maddeleri doğrudan ve dolaylı olarak yaşam hakkı ile ilgili
düzenlemeler içermektedir. Bu düzenlemeler Anayasamızın 17 nci
maddesinde yer alan kişi dokunulmazlığı hakkı ile işkence ve eziyet
yasağının yaptırımını düzenlemektedir.
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 3 üncü maddesindeki işkence
yasağı ve yine işkenceye ilişkin 1984 tarihli Đşkenceye ve Diğer Zalimane,
Đnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş
Milletler Sözleşmesi ile 1987 tarihli Đşkencenin ve Đnsanlık Dışı veya Onur
Kırıcı Muamele ve Cezanın Önlenmesi Konusundaki Avrupa Konseyi
Sözleşmesi diğer bağlayıcı metinlerdir.
Ceninin yaşama hakkı, sadece bizim hukukumuz açısından değil,
pek çok ülke hukukları bakımından tartışmalı bir konudur. Bu kapsamda
115
cenin, anneden bağımsız olarak yaşama imkanına sahip olmayan, anneye
bağımlı, gelecekte yaşama ümidi bulunan bir varlıktır, yaşam başlangıcıdır.
Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi, ceninin yaşamının ana rahmine
düştüğü andan itibaren Sözleşme kapsamında korunmadığına işaret ederek,
aslında Sözleşmenin amacına aykırı olmakla birlikte, bazı tıbbi
zorunlulukların bu konuda bir müdahaleyi haklı kılabileceğini, ancak çok
farklı uygulamalar dolayısıyla bu konuda üye devletlere takdir yetkisi
tanınmasının uygun olacağını belirtmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 99 ve 100 üncü maddeleri çocuk
düşürütme ve çocuk düşürme suçlarını düzenlemektedir. Kanunlarımıza
göre ceninin yaşam hakkı annenin yaşam hakkı ile birlikte
değerlendirilmektedir.
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, hak ve hürriyetlerin sınırsız
olmadığı bilinciyle hazırlanmıştır. AĐHS’de ilgili haklarda birtakım ölçütler
sayılmış ve sınırlamaya imkan verilmiştir. Bunlar; kamu yararı, kamu
güvenliği, kamu düzeni, ülke bütünlüğü, genel sağlık, ahlakın korunması,
başkalarının haklarının korunması, suçun önlenmesi gibi ölçütlerden
oluşmaktadır.
“Yaşam hakkı”, tam manasıyla, sınırı olmayan bir hak değildir. Bu
hakkı öngören 2 nci madde aynı zamanda yaşam hakkının sınırlarını
(istisnalarını) da belirtmiştir. Sözleşmenin 2 nci maddesinde öngörülen
sınırlamalar “kısıtlayıcı” nitelikte olup; bu istisnai haller dışında insan
hayatına kasten son verilemez. Savaş durumunda dahi devletler, yaşam
hakkının kapsamına aykırı önlemler alamazlar.
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 2 nci maddesine göre, herkesin
yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile
cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu
cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez. Öldürme,
bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması, usulüne uygun olarak
yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını
önlemek, ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için
kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda
gerçekleşmişse hukuka uygun sayılmaktadır.
Yaşam hakkının devlete yüklediği negatif yükümlülük, öldürmeme
yükümlülüğü, başka bir deyişle öldürme yasağıdır.
Devletin yaşam hakkı bakımından pozitif yükümlülüğü yaşam
hakkını korumaktır. Yani devlet hem kendisi bireyi öldürmeyecek (negatif
yük) hem de başkalarının ölümle sonuçlanabilecek saldırı ve eylemlerinden
koruyacaktır.
116
Ahmet YAVUZ
Yaşam hakkının sınırlarından birincisi ölüm cezasıdır. Günümüzde
ölüm cezası, modern ceza hukuku düzeninde pek itibar görmemekte ve
bireyin yaşam hakkı elinden alındığı, bireyi suça çevreden kaynaklanan
etkenlerin teşvik ettiği ve adli hata yapıldığında geriye dönüşü mümkün
olmadığından ötürü eleştirilmektedir.
Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, Avrupa Konseyi’ne üyelik
başvurusunda bulunan devletlerden, ölüm cezasının kaldırılmasını bir ön
koşul olarak öne sürmektedir. Keza AB, bu cezanın Birliğe taraf olmayan
devletlerde de kaldırılması amacıyla yoğun ve etkin bir politika izlemektedir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 03.05.2002 tarihinde imza
ve onaya açılan 01.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren Đnsan Haklarının ve
Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Sözleşmesinin Ölüm Cezasının
Her Koşulda Kaldırılmasına Đlişkin 13 Nolu Protokolü ise, ölüm cezasını
mutlak ve istisnasız bir biçimde kaldırmıştır. Avrupa Birliği bu kaldırmayı
bir değer kriteri mertebesine yükseltmiş ve Birliğe yeni katılacak Devletler
için Birliğe kabul koşulu haline getirmiştir. Bu durum aday devletlerde bu
konudaki tartışma ve durumları etkilemiştir. Bu etki çerçevesinde Türkiye
de ölüm cezasını, Anayasanın 38/10 uncu maddesinde 07.05.2004 tarih ve
5170 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle yapılan değişiklikle her şartta
kaldırmıştır.
Yaşam hakkını sınırlayan nedenlerden bir diğeri meşru müdafaa
hakkıdır. Meşru müdafaa, bir kişinin kendisine ya da üçüncü bir kişiye karşı
meydana gelen haksız saldırıyı defetmek için sergilediği zorunlu tepkidir.
Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak
tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi için öldürme yaşam
hakkının istisnalarından bir diğeridir. Olayın özel koşullarına göre, kuvvete
başvurma “mutlak zorunluluk” haline gelmiş ve kuvvete başvurmanın
sonucu olarak tutuklanmak istenen veya kaçmaya kalkışan kişi ölmüşse,
Sözleşmenin 2 nci maddesinde bu durum yaşam hakkının ihlali olarak
sayılmamış, hukuka aykırı bir davranış kabul edilmemiştir.
AĐHS madde 2/2’de belirtilen ve öldürmeyi haklı kılan bir diğer
durum ise, “ayaklanma ve isyanın bastırılması”dır. Ayaklanma, fazla sayıda
kişinin büyük oranda şiddet kullandığı özel durumları anlatır. Ancak
meydana gelebilecek böyle durumlarda dahi, bozulan kamu düzenini
yeniden tesis etmek için silah kullanmanın mutlak zorunlu olması şartı
aranır.
Hukuk literatürlerinde ötanazi uygulanış biçimine göre genellikle,
aktif ötanazi (Ötanazi) ve pasif ötanazi (Ortötanazi) şeklinde tasnif edilmiştir.
Aktif ötanazi, hastanın ölümünün tıbbi bir müdahale ile gerçekleştirilmesidir.
117
Ortötanazi yani edilgen ya da pasif ötanazide ise, hasta için doktor
hiçbir düzelme olasılığı görmediği zaman, yaşamını uzatmaya yönelik bütün
tedavi işlemlerinden vazgeçmektedir. Ortötanazi konusunda ötanaziye göre
daha ılımlı bir tavır alınmaktadır.
Hollanda, Belçika, Lüksemburg ve ABD’nin bazı eyaletleri dışında,
ötanazi kural olarak çağdaş hukuk sistemlerinde yasaktır. Fransız ve Türk
ceza hukukunda, ötanazi uygulayan hekim adam öldürme suçundan
cezalandırılır. Buna karşın, Đtalya (ĐCK. madde 579), Almanya (ACK § 216),
Avusturya (AvCK § 77), Norveç (NCK madde 235/2), Đsviçre (ĐCK Art. 114)
ve Portekiz (CK§ 134) gibi ülkelerin ceza kanunlarında, kişinin yaşamının
rızayla sona erdirilmesini kasten adam öldürme suçundan ayrı bir suç olarak
düzenleyen ceza normları öngörülmüştür.
Ötanazi konusunda, AĐHM’nin çok fazla kararı yoktur. Yine de şunu
ifade edebiliriz; yaşam hakkı gibi dokunulamaz ve vazgeçilemez bir hakka
getirilebilecek böyle bir sınırlama bu hakkın ihlalini doğurur ve kabul
edilemez.
AĐHM, Sözleşmenin 2 nci maddesinin, olumsuz bir yönü olduğu ve
bir bireye yaşamak yerine tam tersi bir hakkı yani “ölme hakkını” verdiği
şeklinde yorumlanamayacağına ve bu maddenin bireye ölmeyi seçme
anlamında bir irade özgürlüğü hakkı yaratmadığını belirtmiştir. Buna göre,
AĐHS’nin 2 nci maddesinden üçüncü bir şahsın elinden veya kamu
makamlarının yardımıyla ölme hakkının var olduğu sonucu çıkartılamaz.
Devletlerin intihara yardımı cezalandırmamasının ise AĐHS’nin 2 nci
maddesinde düzenlenmiş olan, yaşama hakkını ihlal anlamına
gelmeyeceğini vurgulamıştır.
TCK’de ötanazi ile ilgili özel bir hüküm yoktur. Ötanazi kişinin
hayatına son vermeyi gerektirdiği için kasten adam öldürme suçu sayılmakta,
hakim cezayı hafifletici sebepleri göz önüne almakta ve fail buna göre
cezalandırılmaktadır. Hasta Hakları Yönetmeliği madde 24 ve Tıbbi
Deontoloji Nizamnamesi (TDN) madde 13/3’teki düzenlemelerde açıkça
ötanazi yasaklanmıştır.
Birey insanlığından vazgeçemeyeceği gibi kendini öldüremez,
kişiliğinden toptan vazgeçemez ve hiçbir hukuk kuralı da bu konuda ona
“onay” veremez. Bunun dışında kişinin, kendi beden bütünlüğü üzerinde
yapabileceği başka eylemler de vardır: Organ satma, organ verme, bedeni
üzerinde tıbbi deneylerin yapılmasına razı olma gibi. Dolayısıyla, kişinin
kendi iradesi ile bir organını maddi bir çıkar karşılığı satması da hukuka
uygun sayılmayacaktır.
118
Ahmet YAVUZ
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve
Nakli Hakkındaki Kanunda, vericinin yaşamını mutlak surette sona
erdirecek veya tehlikeye sokacak organ ve dokuların alınması yasaklanmıştır.
YTCK’nin 84 üncü maddesine göre, başkasını intihara azmettiren,
teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının
intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.
Đntihar, Sözleşme çerçevesinde yaşam hakkı kapsamında
sayılmamıştır. Yine de intihar, yaşam hakkının ihlali sayılabileceği için,
intihar eden kişi suçlu görülmese de, intihara azmettirme, yardım ve teşvik
etme, başkasının intihar kararını kuvvetlendirme suç olarak kabul edilmiştir.
119
KAYNAKÇA
Beşiri, Arzu; (2010), Ötenazi ve Yaşam Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,
Sayı 86.
Çakmak, Seyfullah; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri ve Avrupa
Đnsan Hakları Mahkemesi Đçtihatları Işığında Yaşama Hakkı, Adalet Dergisi, Sayı 19.
Çiftçioğlu, Cengiz Topel; (2012), Yaşam Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 103.
Dönmez, Burcu, (2007), TCK’de Çocuk Düşürtme Suçu, Mukayeseli Hukuk ve
AĐHM’nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Sayı 2.
Dönmezer, Sulhi,; Erman, Sahir; (1983), Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel
Kısım, Cilt 2, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Filiz Kitabevi, Đstanbul.
Gören, Zafer; (Güz 2006/2), Yaşama Hakkı ve Ölüm Cezası, Đstanbul Ticaret
Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl 5, Sayı 10.
Gözübüyük, A. Şeref; (1989), Yönetim Hukuku, Üçüncü Bası “S” Yayınları, Ankara.
Gürcan, Ertuğrul Cenk; (2011), Ötanazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir
Değerlendirme, AÜHFD, Sayı 60 (2).
Kök, Ahmet Nezih; (2007), Yaşam Hakkına Yönelik Suçlarda Kanıt Elde Edilmesi,
EÜHFD, Cilt XI, Sayı 1–2.
Özen, Muharrem; Meral Ekici Şahin; (2010/4), Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi,
Sayı 68.
Öztürk, Bahri; (Aralık 2003), Yaşama Hakkı ve Đşkence Yasağı (Yasak Sorgu
Metodları), Đstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
Parlar Ali; Hatipoğlu, Muzaffer; (2007), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu,
1. Cilt, 1. Baskı, Ankara.
Savcı, Bahri; (1980), Yaşam Hakkı ve Boyutları, SBF Basın ve Yayın Yüksek Okulu
Basımevi, Ankara.
Selçuk, Sami; (1999), 1999-2000 Yılı Adlî Yıl Açılış Konuşması, Liberte Yayınları,
Ankara.
Tanrıkulu, M.Sezgin; (2006), ĐHAM Kararlarında ve Türk Hukukunda Yaşam Hakkı,
TBB Dergisi, Sayı 66.
Yavuz, Ahmet; (2003), Türk Hukukunda Af, Yüksek Lisans Tezi, Sakarya.
Yıldız, Mine; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Yaşam Hakkı ve
Sınırları, Yüksek Lisans Tezi, Isparta.
Yücel, Mustafa T.; (1975), Ceza Đnfaz Sistemindeki Kavram Paketlerinin
Đrdelenmesi (Đnsancıl Bir Yaklaşım), Adalet Dergisi, Sayı 3-4, Mayıs-Haziran-TemmuzAğustos.
http://www.bireyselbasvuru.info/Web/Icerik. (erişim tarihi 12.04.2013.
Resmi Gazete, Tarih 01.08.1998, Sayı 23420.
120

04-TAMAM-AHMET YAVUZ

Transkript

Benzer belgeler

Habeas Corpus`tan Kaynaklanan Su Hakkı

ZORBALIK KARŞISINDA DĐRENME HAKKI Devleti oluşturan

Bir Yol Trafik kazası sonrasında hafif ve orta dereceli yaralanması

mayıs-haziran 2015

Evde Çocuk Güvenliği - Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Halk

Cenazeye Son Görevler - Hollanda Diyanet Vakfı

yeryüzünün vicdanı sustu

çocuk kalbi yara aldı

T.C. SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI Sosyal Sigortalar