Sayı 14 - Milli Savunma Bakanlığı

ASKERÎ YARGITAY’IN 88’İNCİ KURULUŞ YILDÖNÜMÜ
KONUŞMASI
Fahrettin DEMİRAĞ
Hâk.Tuğgeneral
Askerî Yargıtay Başkanı
Sayın Bakanım, Sayın Komutanım, Sayın Konuklar ve Askerî
Yargıtayın Değerli Mensupları,
Hepinizi saygıyla selamlıyorum.
Askerî Yargıtay’ın 88 nci kuruluş yıldönümü münasebetiyle
düzenlenen onur belgesi ve şilt verme törenini onurlandıran Millî
Savunma Bakanı Sayın Sabahattin Çakmakoğlu’na, Anayasa Mahkemesi
Üyesi Sayın Yalçın Acargün’e, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı
Korg. Sayın Işık Koşaner’e ve tüm Onursal Başkan ve Üyelerimize, hoş
geldiniz diyor, şahsım ve Askerî Yargıtay mensupları adına şükranlarımı
arz ediyorum.
Ayrıca mesajla, telgraf veya telefonla onur günümüzü kutlayan,
Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral Cumhur Asparuk’a, 2 nci Ordu
Komutanı Orgeneral Edip Başer’e, Harp Akademileri Komutanı Hv.
Orgeneral İbrahim Fırtına’ya, 9 Eylül Üniversitesi Öğretim Üyeleri
Prof.Dr. Durmuş Tezcan, Prof.Dr. Bahri Öztürk ve Prof.Dr. Timur
Demirbaş’a şükran duygularımı yolluyorum.
Geçen bir yıl içinde kaybettiğimiz Onursal Başkanımız E.Tüma.
Fahri Çoker’i, Onursal Başsavcılarımızdan E.Tuğa. Yusuf Eryılmaz’ı ve
Başsavcılık memurlarından Selahattin Metin ile daha önceki yıllarda
ebediyete uğurladığımız tüm mensuplarımızı rahmet, şükran ve minnetle
anıyorum.
Rahatsızlıkları yada mazeretleri nedeniyle törenimize katılamayan
Onursal Başkan ve Üyelerimizle tüm mensuplarımıza geçmiş olsun diyor
ve acil şifa dileklerimi sunuyorum.
1
Sayın Bakanım, Değerli Konuklar,
Genel Kurul salonunun ancak üyelerimizi alabilecek büyüklükte
olması sebebiyle, bu güne kadar onur belgesi ve şilt verme törenlerine,
sadece Onursal Başkanlarımızı davet edebilmiştik. Bu yıl Sayın
Müsteşarımızın önerilerini değerlendiren Başkanlar Kurulu, kutlamanın
biraz daha geniş çaplı yapılmasını ve Onursal Üyelerimizin de törene
davet edilmesini kararlaştırmıştır. Yeni binamıza taşındığımızda kuruluş
günümüzü Askerî Yargıtay’ımızın onuruna yakışır bir şekilde, kamuya
açık ve geniş katılımlı bir kutlama olanağına kavuşacağız.
Sayın Bakanım,
Ülkemizde Askerî suç kavramının doğuşu, dolayısıyla Askerî
Yargının tarihi Osmanlı Devleti’nin kuruluş yıllarına, düzenli ordunun
kurulduğu Orhan bey zamanına kadar uzanmaktadır. Fakat askerî
mahkemelerin kuruluşu oldukça yeni, bu mahkemelerden verilen
kararlara karşı yargı denetiminin kabulü ise çok daha yeni olup 20. yüzyıl
başlarında mümkün olabilmiştir.
Osmanlı İmparatorluğunun son dönemlerinde başlatılan
yenileşme hareketlerine paralel olarak, Askerî Ceza alanında da bazı
düzenlemeler yapılmış ve 1868 yılında Fransız Askerî Ceza Kanunundan
alınan “Askerî Ceza Kanunnamei Hümayunu” (Askerî Ceza Kanunu)
kabul edilmiş ise de, bu kanun esasen temyiz yolunu öngörmediğinden
bir temyiz mahkemesi de kurulmamış ve yeni bir düzenleme yapılması
için İkinci Meşrutiyetin ilânını beklemek gerekmiştir.
Nihayet, bundan 88 yıl önce 6 Nisan 1914 (24 Mart 1330)
tarihinde 233 sayılı geçici kanunla, “Divan-ı Harp”lerden verilen
hükümleri temyizen incelemek üzere “Divan-ı Temyiz-i Askerî” adıyla
bir temyiz mahkemesi kurulmuştur. Bu mahkeme ceza ve ceza
yargılaması hukukunun dünyada ve Ülkemizdeki gelişmesine paralel
olarak birçok değişiklikler gösterdikten sonra, önce 1961 Anayasasında,
son olarak da 1982 Anayasasının 156. Maddesinde “Yüksek
Mahkemeler” bölümünde düzenlenerek “Anayasal bir Yüksek Yargı
Organı” niteliğine sahip bugünkü modern yapısına kavuşmuştur.
1600 sayılı kuruluş Kanununa göre Askerî Yargıtay, bağımsız bir
Yüksek Mahkeme olup Başkanlık, Başsavcılık, dört Daire ile bu kanunda
gösterilen kurullar ve hizmet ünitelerinden oluşmaktadır.
2
Kanunda Askerî Yargıtay’ın genel olarak görev ve yetkileri:
1. Askerî mahkemelerden verilen ve kesin olmayan hüküm ve
kararları son yargı yeri olarak inceleyip karara bağlamak,
2. Askerî Yargıda kanun hükümlerinin ve hukuk kurallarının
uygulanmasında birliği sağlamak, gerektiğinde kurulları arasında beliren
içtihat uyuşmazlıklarını birleştirmek,
3. Ayrıca kanunlarda belirtilen asker kişilerin Askerî Yargıya tâbi
şahsi suçlarına ilişkin ceza davalarına ve kamu davası ile birlikte bu
suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına ilk ve son derece
mahkemesi olarak bakmak.
Şeklinde belirtilmiştir.
Askerî Yargıtay gerek 4.12.1962 tarih ve 127 sayılı Kanuna,
gerekse 27.6.1972 tarih ve 1600 sayılı Kanuna göre dört daire olarak
kurulmuştur.
Ancak, 1978 yılı sonlarında ortaya çıkan terör olayları nedeniyle
bazı illerimizde ilân edilen Sıkıyönetimin, 12 Eylül Harekâtıyla birlikte
Ülke geneline yayılması ve kurulan çok sayıdaki Sıkıyönetim Mahkemelerinden verilen hüküm ve kararların yasa gereği kısa sürede incelenip
sonuçlandırılması zorunluluğu, Askerî Yargıtay dairelerinin artırılması
ihtiyacını doğurmuştur.
Bu amaçla, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun, “Kuruluş”
başlığını taşıyan 2. maddesi ile dairelerin kuruluşuna ilişkin 5.
maddesinde ve daha bir kısım maddelerde Millî Güvenlik Konseyince
çıkarılan 11.12.1981 tarih ve 2563 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak
daire sayısı dörtten beşe çıkarıldığı gibi, Sıkıyönetim Mahkemelerinden
verilen kararların incelenmesiyle sınırlı olmak üzere Cumhuriyet
Savcılarının Askerî Yargıtay Başsavcılığında, Yargıtay Tetkik
Hâkimlerinin de dairelerde ve daireler kurulunda görevlendirilmeleri
yoluna gidilmiştir. Bu düzenleme 1982 Anayasası ile aynen korunmuştur.
Bu düzenlemeye göre, Askerî Yargıtay; Başkanlık, Başsavcılık ve
beş daire ile bu kanunda gösterilen kurullar ve hizmet ünitelerinden
oluşmakta, her dairede bir Başkan ve yedi Üye bulunmaktadır. Ancak iş
hacmine göre, Askerî Yargıtay Genel Kurulunun teklifi ve Genelkurmay
Başkanlığının uygun görmesi üzerine Millî Savunma Bakanlığınca daire
sayısı altıya kadar yükseltilebileceği gibi, dörde de indirilebilecektir.
Ayrıca, her dairede bulunması gereken üye sayısının yine iş hacmine
göre, aynı usûlle beşe kadar indirilmesine imkân sağlanmıştır.
3
Bu düzenlemeler bağımsızlığın bir gereği olduğu gibi, son
derecede demokratiktir. Bu hükümlerin 20 yıllık süre içerisinde iki kez
çalıştırılmış olması da yerindeliğini ortaya koymaktadır.
Gerçekten de 1991 yılında sıkıyönetim mahkemelerinin kaldırılmasını takiben Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 26.2.1993 tarihli
toplantısında alınan karar, Genelkurmay Başkanlığınca uygun bulunduğundan, Millî Savunma Bakanlığının 27.5.1993 tarihli onayı ile
dairelerdeki üye sayısı altıya indirilmiştir.
2001 yılında da Askerî Yargıtay Genel Kurulu beş olan daire
sayısının dörde indirilmesini, buna karşılık her dairede altı olan üye
sayısının yediye yükseltilmesini, yani üye bazında kanunî kadroya
dönülmesini ilgili makamlara teklif etmiş, bu teklif de uygun bulunarak
onaylanmış ve böylece bu günkü teşkilatımız gerçekleştirilmiştir.
Sayın Bakanım, Sayın Komutanım, Değerli Konuklar,
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 12. maddesine göre,
Askerî Yargıtay Üyeleri, en az Yarbay rütbesinde birinci sınıf hâkimler
arasından Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt
çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer için göstereceği üçer aday içinden
Cumhurbaşkanınca seçilmektedir.
Bugün Askerî Yargıtay’da tamamı yüksek hâkimlik niteliğine
sahip 34 üye bulunmaktadır. Boş olan bir üyelik için 8 Şubat 2002
tarihinde yapılan seçimle üç aday belirlenmiş, fakat Cumhurbaşkanımızca üye seçimi henüz yapılmamıştır.
Diğer taraftan, öteden beri boş bulunan altı tetkik hâkimi
kadrosundan dördüne 2000 ve 2001 yıllarında atama yapılmış, genç
meslektaşlarımızın başarılı ve oldukça yararlı oldukları gözlenmiştir. Bu
nedenle boş olan diğer kadrolara atama yapılmasının uygun olacağı
değerlendirilmektedir.
Başsavcılıkta ise; bir Başsavcı, bir Başsavcı Başyardımcısı ile 12
Başsavcı Yardımcısı görev yapmaktadır.
Kalemlerde ve Başkanlığa bağlı hizmet ünitelerinde görevli sivil
memur sayısı da 62 dir. Boş olan 19 sivil memur kadrosundan 12’si yeni
binada istihdam edilmek üzere, kısa bir süre önce alınmıştır.
Sayın Bakanım,
2001 yılında incelenmek üzere Askerî Yargıtay’a 5365 dosya
intikal etmiş, bunlardan 5307’si sonuçlandırılmıştır. Toplam 5797 sanığın
durumu incelenip karara bağlanmıştır. 2000 yılında bu rakamlar dosya
4
bazında 4208, sanık bazında 4864 olmasına ve dosya sayısı % 20’ye
varan bir artış göstermesine rağmen, dosyaların sonuçlandırma oranı %
99’dur. Geçen yıl bu oran 11 üye eksiğine rağmen % 98 idi. Burada bir
hususu da belirtmek istiyorum: Dairelerce verilen kararlarla Başsavcılık
tebliğnamesi arasındaki uyumluluk oranı % 93’ün üzerindedir. Bu
nedenle Askerî Yargıtay’ın ulaştığı bu başarı seviyesinden dolayı tüm
mensuplarımızı kutluyor, kendilerine şükranlarımı sunuyorum.
ASKERÎ YARGITAY VERİMLİLİK GRAFİĞİ
1400
1200
1000
800
600
400
200
0
1. Daire
Başkanlığı
2. Daire
Başkanlığı
3. Daire
Başkanlığı
4. Daire
Başkanlığı
5. Daire
Başkanlığı
Daireler
Kurulu
Gelen
1310
1102
1178
1247
344
126
Sonuçlanan
1308
1100
1170
1245
344
122
Verimlilik
0,998
0,998
0,993
0,998
1
0,968
İNCELENEN DAVA ADEDİ
ARTIŞ ORANI;
19,18%
2000 YILI; 4864
2001 YILI; 5797
2000 YILI
2001 YILI
5
ARTIŞ ORANI
ONAMA - BOZMA ORANLARI
60,0%
50,0%
40,0%
30,0%
20,0%
10,0%
0,0%
1990
1991
1992
1993
1994
1995
ONAMA
1996
1997
1998
1999
2000
2001
BOZMA
Ancak 2001 yılında incelenen dosyalardan % 47,9’u bozmayla
sonuçlanmıştır. Daha önceki yıllarda da bu oran’ın % 40’larda seyrettiği
gözlenmiştir. Buna karşılık daha önceki yıllarda ortalama % 50 olan
onama oranı, 2001 yılında % 42,7 olarak gerçekleşmiştir. Bu oranlar
dikkat çekicidir. Bu nedenle Askerî Yargı hizmetlerindeki kalitenin
yükseltilmesi için, meslek içi eğitime ilişkin yönetmeliğe işlerlik
kazandırılması gerekmektedir. Meslek içi eğitim konusunda Askerî
Yargıtay üzerine düşen görevi yapmaya hazırdır.
Sayın Bakanım, sayın Komutanım, değerli konuklar,
Bugün Askerî Yargıtay’da bilgisayara geçilmiş olup kayıt ve
kararların yazımı tamamen bilgisayarla yapılmaktadır. Üyelerin
tamamına bilgisayar alınması için hazırlanan andıç sayın Müsteşarımızın
onayından geçmiş, teknik şartnamesi hazırlanmış olup ihale aşamasındadır.
Diğer taraftan, Askerî Yargıtay içtüzüğü’nün 98 nci maddesi
gereğince çıkarılması zorunlu olan ve Askerî Yargıtay kararlarını ihtiva
eden Askerî Yargıtay Dergisinin yayımlanmasında sürekliliği sağlamak
amacıyla 2001 yılında hizmet üniteleri kadrosuna Yayın Kurulu Yazı
İşleri Müdürlüğü kadrosu ilâve edilmiş ve dışarıdan personel alımına
gidilmeksizin, 5. Dairenin kaldırılmasıyla açığa çıkan personelden
görevlendirme yapılmak suretiyle bu müdürlük faal hale getirilmiştir.
6
Bugün için dergimiz, Yüksek Mahkemelere, tüm Askerî
Mahkeme ve Askerî Savcılıklara, nezdinde Askerî Mahkeme kurulan
komutanlık adlî müşavirliklerine, üniversitelere, Türkiye Barolar
Birliğine ve Barolara ulaştırılmaktadır.
Bu nedenle Onursal Başkan ve Üyelerimizle tüm meslektaşlarımızın hukukî konulara ilişkin yazı ve makalelerini bekliyoruz. Bunları
Askerî Yargıtay Dergisinde yayımlamaktan büyük bir mutluluk ve onur
duyacağımızı ifade etmek isterim.
Sayın Bakanım, Değerli Konuklar,
Yayın hayatında kısa sayılacak bir yıl gibi bir süre içinde,
1. Askerî Ceza Kanununda yapılan tüm değişikliklerle değişiklik
gerekçelerini içeren Askerî Ceza Kanunu,
2. 1998 ve 1999 yıllarına ait karar özetlerini içeren iki dergi ile,
3. Üyelerimizden Hâkim Albay Kemal Bal’ın hazırladığı karşılaştırmalı içtihatları içeren kitap, dergi eki olarak,
Askerî Yargıtay Basım ve Yayım Yönergesine göre başkanlığımızca oluşturulan Yayın Kurulunun katkılarıyla yayımlanmıştır.
4. Ayrıca yargı denetimi yapanların sıkça başvurdukları yasa
metinleri “Askerî Yargı İle İlgili Mevzuat” adıyla kitap olarak Genel
Sekreterlikçe derlenmiş ve mensuplarımızın istifadesine sunulmuştur.
5. 2000 ve 2001 yılı daireler kurulu karar özetleri derlenmiş olup
basım aşamasındadır.
6. Askerî Yargıtay’ı, kuruluşundan günümüze görev yapan tüm
mensuplarıyla tanıtan “Kuruluşundan Günümüze Askerî Yargıtay” adlı
albüm çalışmalarımızın son aşamasına gelinmiş, çalışmalarımız tamamlanmak üzeredir.
Bu çalışmalarda Yayın Kurulunun payı oldukça önemlidir. Bu
nedenle, yargısal faaliyetlerinin yanısıra Askerî Yargıtay Daireler Kurulu
kararlarını özetleyip yayıma hazırlayan Yayın Kurulu Başkan ve
Üyelerine, hazırladığı kitabı dergiye bağışlayan Hâk.Alb. Kemal Bal’a,
ayrıca dergi ve eklerinin yayımlanmasında emeği geçen tüm personele
teşekkür etmeyi bir görev sayıyorum.
Sayın Bakanım,
Askerî Yargıtay Kanununun 40. maddesine göre Askerî Yargıtay
Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerinin
emekliye ayrılmalarında 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu hükümleri
uygulanmaktadır.
7
Söz konusu Kanun hükümlerine göre Askerî Hâkimler,
dolayısıyla Askerî Yargıtay Üyeleri, bulundukları rütbenin yaş haddine
kadar hizmete devam etmek imkânına sahiptirler.
2001 yılında ikisi daire başkanı olmak üzere dört üyemiz
emeklilik nedeniyle Askerî Yargıtay’dan ayrılmıştır.
Bu arkadaşlarımız sıkıyönetim dönemlerini de kapsayan uzun bir
süreç içerisinde, zaman kavramı gözetmeksizin büyük bir özveriyle görev
yapmışlar, Ülkemize ve Askerî Yargıya yararlı hizmetler vermişlerdir.
Bu hizmetleri hiç bir zaman unutulmayacak, Askerî Yargıya ve Askerî
Yargıtay’a olan katkıları daima takdirle anılacaktır. Kendilerine yapmış
oldukları hizmetleri nedeniyle teşekkür ediyor, bundan sonraki
yaşamlarının, aile fertleriyle birlikte sağlık ve esenlik içinde geçmesini
diliyorum. Ayrıca meslekî yaşamlarını sürdüren arkadaşlarıma da yeni
mesleklerinde başarılar temenni ediyorum.
Konuşmamı bitirirken törenimize katılarak bizleri onurlandıran
sayın Bakanımıza, sayın Müsteşarımıza ve değerli konuklarımıza
şükranlarımı arz ediyor, hepinize esenlikler dileğiyle saygılarımı
sunuyorum.
8
CEZA MUHAKEMESİNDE
HUKUKA AYKIRI DELİLLER
SORUNU
Erdoğan GENEL
Hâk.Kd.Albay
As.Yargıtay 4.D.Üyesi
1- GİRİŞ
Hukuk devletinin üç temel ilkesi, “İnsan haklarını gerçekleştirmek”, “Adaletin gerçekleştirilmesi” ve “Hukuki güvenliğin sağlanması”
dır. Bu ilkeler ışığında devletin bütün eylem ve işlemleri ile bunları
gerçekleştirecek araçların hukuka uygun olması zorunludur. Bu nedenle
devleti yöneten kişi ve organların yetkilerini keyfi olarak kullanmaları
mümkün değildir. Bu yetkiler, normlar aracılığı ile şekillendirilir ve
sınırlandırılmaları da yine normlara uygun olarak gerçekleştirilir.
Toplumsal yaşamda eylem ve işlemlerin normlara uydurulması
için bir takım tedbirlere başvurulur. Bu tedbirlerden birisi, normlara ve
insan haklarına aykırı olup, onları zedeleyen bütün işlem ve uygulamaların geçersizliğini sağlamaktır.
Bu çerçevede, bir hukuk devletinde ceza muhakemesi hukukunun
toplumsal ve siyasal yaşam içersinde büyük bir önem arz ettiğini
söylemek gerekir. Zira, ceza muhakemesi hukuku, hukuk kurallarının
çizdiği çerçevede toplum düzenini korumayı ve adalete ulaşmayı
hedefleyen bir hukuk dalıdır. Bu hedefe yönelik olarak maddi gerçeğe
ulaşabilmek amacıyla ispat aracı denilen delillere başvurulur.
Ceza muhakemesi hukukunda delil serbestliği ilkesi kabul edildiğinden maddi gerçeğe ulaşabilmek için her türlü delilden yararlanılabilecektir. Ancak, bir delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için
hukuka uygun yollardan elde edilmesi gerekmektedir. “Her ne pahasına
olursa olsun...” gerçeği bulma düşüncesi, demokratik toplumlarda önemi
büyük olan bazı sosyal değerlerin, insan haklarının ve temel hak ve
özgürlüklerin esastan zedelenmesi tehlikesini taşır.
İşte bu nedenle, ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve
değerlendirilmesi işlemlerine sınırlama getirilmiştir.
9
2- HUKUKA AYKIRI DELİL KAVRAMI
Delil, olayla ilgili olup olayı yansıtan ve ispat açısından önemli
olan akla uygun her türlü araçtır. Ancak, bir şeyin delil olabilmesi için bir
takım özellikleri taşıması gerekmektedir. Bunları akli (rasyonel) olma,
temsil edici olma ve muhakeme için önemli olma özelliği olarak sıralayabiliriz. Ancak, bunların yanında çok önemli bir özellik de “hukuka aykırı
olmama” özelliğidir.
Ceza muhakemesi hukukunda, ceza yargılamasına ilişkin
normlarla, iddianın ispatı ile ilgili olarak delil elde etme ve değerlendirilmesine yönelik birçok kural geliştirilmiştir. Öngörülen bu normlara
aykırı olarak elde edilen delilleri, “hukuka aykırı deliller” olarak
adlandırabiliriz.
“Hukuka aykırı deliller” konusu, ceza muhakemesi hukuku
içersinde incelenen “ispat hukuku” içinde yer alır. Bu nedenle, bir delilin
hukuka aykırı delil niteliği taşıyıp taşımadığı ve ceza muhakemesinde
kullanılıp kullanılmadığı, temyiz aşamasındaki hukuki denetimin
kapsamına girmektedir. Ceza muhakemesi hukukunda temyiz nedeni
olarak kabul edilen “hukuka aykırılık” kavramı, sadece yasaları veya
ceza muhakemesi normlarını değil, tüm hukuk düzeninde yer alan hukuk
kurallarını ve bu kurallara aykırılıkları kapsamına almaktadır.
“Hukuka aykırı deliller” kavramının tanımlanması hususunda
doktrinde çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bu görüşlere kısaca değinmek
istiyorum:
YURTCAN, hukuka aykırı delil kavramını delil toplama ile ilgili
normlara aykırı davranılmak suretiyle elde edilen ve hiç bir şekilde
yargılamada değerlendirilmesi mümkün olmayan deliller olarak
açıklamıştır.
ÖZTÜRK, hukuka aykırı delil kavramını kullanmaktan kaçınarak
konuyu delil yasakları başlığı altında toplamış ve delil yasaklarını, hukuk
devleti esaslarına uygun bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve
değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalar olarak tanımlamıştır.
YENİSEY, “hukuka aykırı şekilde elde edilen veya yasaklanmış
deliller” kavramından bahsederek, kanun koyucunun bazı olayların ispat
edilmesini hiç kabul etmediğini, bunları önceden yasakladığını belirterek
bu kavramın delil elde etme yasağı olduğunu belirtmiştir.
10
TOSUN, “hukuka aykırı deliller” kavramının açık bir tanımını
yapmayarak, delilin elde edilmesinin hukuka aykırı olması ile delilin
yasak olması arasında bir ayrım yapılabileceğini açıklamakla yetinmiştir.
HAFIZOĞULLARI, “hukuka aykırı deliller” kavramının açık bir
tanımını vermemekle beraber, kaynağını, elde edilme usûl ve esaslarını
kanundan almayan delilleri hukuka aykırı deliller olarak nitelendirmiştir.
KAYMAZ, delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara delil
elde etme yasakları, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken
değerlendirilememesine de “delil değerlendirme yasakları” denilebileceğini açıklayarak, hak ihlâli yoksa, hukuka aykırılıktan bahsedilemeyeceğini iddia etmiştir.
ŞEN, “Deliller ile ilgili bir ceza yargılaması normuna ve eğer bu
şekilde özel bir norm yoksa ceza yargılaması hukuku dışında kalan diğer
bir norma, ihlâlin önem ve derecesi ne olursa olsun aykırı davranılmak ya
da bu normların kapsam veya amaçlarının dışına çıkılmak suretiyle elde
edilen deliller ile bu delillere dayanılarak elde edilen delillere hukuka
aykırı deliller denir” şeklinde tanımlama yapmıştır.
Bu görüşlerin ışığı altında, konuyu “hukuka aykırı deliller”
kavramı altında belirtmenin uygun olacağını, insan hakları ile iç içe olan
son derece önemli ve teknik bir konu olan “hukuka aykırı deliller”
kavramının “hukuka uygunluk” meselesi ile çok yakından rabıtasının
olduğunu vurgulamakla yetineceğim.
3- HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN
DEĞERLENDİRİLMESİ
Ceza muhakemesi işlem ve eylemlerinin “delil yasağı” olarak
kabul edilmesinde, hukuk sistemleri belirleyici olmaktadır. Bu konuda
Kıt’a Avrupa’sı Hukuk Sistemi, Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi’nden
farklıdır. Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi’ne göre, delil yasaklarının
görevi, kolluğu disiplin altına almaktır. 1966 yılında Arizona Eyalet
Mahkemesinin Ernesto Miranda isimli şahsın açtığı davada verdiği ve
dünyada büyük tepki yapan Miranda Arizona kararından sonra, o
zamandan beri “Miranda Kuralları” diye anılan bir takım kurallar ortaya
çıkmıştır. Bu kurallara uyulmadan alınan sanık beyanlarının hukuka
aykırı olduğu ve hüküm verilirken değerlendirilemeyeceği sonucuna
varılmıştır. Amerika’da bu kurallar, polisin eğitimi için öngörülmüştür.
11
Kıt’a Avrupa’sında ise, değişik bir yaklaşım vardır. Avrupa’da
bütün bu kurallar, hukuk devleti ilkelerinin zedelenmemesi, insan
haklarıyla temel hak ve hürriyetlerinin korunması için konulmuştur.
Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde, delil yasaklarının görevinin,
kolluğu disiplin altına almak olduğu için, kolluğun delil toplarken
yapacağı her tür hukuka aykırılık, insan haklarıyla temel hak ve
hürriyetlerini zedelemiş olup olmamasına bakılmaksızın delil yasakları
kapsamına girecek ve elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Bu sisteme karşı olanlara göre, Anglo-Amerikan
Sistemi’nde, hazırlık soruşturması sırasında kolluk tarafından yapılan ve
herhangi bir temel hak ve hürriyeti zedelemeyen basit bir hukuka
aykırılık, muhakemenin kilitlenmesine sebep olacağından, suç ve ceza
siyaseti bilimi esaslarına uygun bulunmamaktadır.
Kıt’a Avrupa’sı Hukuk Sitemi’nin uygulandığı ülkemizde ise,
“hukuka aykırı deliller” konusu ceza muhakemesi hukukunda giderek
önemli bir yer almaktadır.
Ceza muhakemesinde önem arz eden diğer bir nokta da, hukuka
aykırı olarak elde edilen delillerin hüküm verilirken kullanılıp
kullanılamayacağı meselesidir.
Bu konuda 1992 değişikliğine göre Ceza Muhakemeleri Usûlü
Kanununda delil yasakları ile hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesine dair yer alan hükümlere değinmeden önce, Anayasanın 38 nci
maddesine bu konuya ilişkin olarak getirilen ek hüküm ile ilgili
görüşlerimi kısaca açıklamak istiyorum.
17.10.2001 günlü 24556 sayılı Resmi Gazetenin mükerrer
sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren 3.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı
Kanun ile, Anayasanın 38/5 nci maddesine “Kanuna aykırı olarak elde
edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmü eklenmiştir.
Anayasada yapılan bu düzenleme ile hukuka aykırılık kavramının
kapsam ve sınırı dar olarak ele alınmıştır. Oysa ki, sadece kanunlara ve
ceza yargılaması normlarına değil, tüm hukuk kurallarına yani ceza
yargılaması hukukunun bütün kaynaklarına aykırı olarak elde edilen
deliller hukuka aykırı delil niteliğindedir.
Nitekim, CMUK’nun 254/2 nci maddesinde “Soruşturma ve
kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller
hükme esas alınamaz” denilerek “hukuka aykırılık” kavramı geniş
12
yorumlanmış ve tüm hukuk kurallarına aykırılık hukuka aykırı delil
kavramı içersinde değerlendirilmiştir.
Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda kabul edilen “ delillerin
serbestliği ” ve “vicdani delil” esasları, hukuka uygun elde edilmiş olmak
şartıyla her delilin ceza yargılamasında kullanılabilmesi imkânını
vermektedir.
Ceza Muhakemesi hukukunun kaynağı olan bir hukuk kuralına
yapılan aykırılık, elde edilen delile “ hukuka aykırı delil” sıfatı
kazandıracaktır. Buna göre, bir delil, ceza yargılaması normları yanında
diğer hukuk kurallarına da ters düşmemek zorundadır.
I ) CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNUNDA
ÖNGÖRÜLEN DELİL YASAKLARI
A) AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YERİNE
GETİRİLMESİ:
1992 yılında kabul edilen 3842 Sayılı Kanun ile değişik CMUK’
nun 135 nci maddesi ile aydınlatma yükümlülüğü konusunda ayrıntılı
hükümler getirilmiştir.
CMUK’nun 135 nci maddesine göre sanığın avukat yardımından
istifade, susma ve savunma hakkı ile isnad konusunda aydınlatılma hakkı
vardır. Sanığın bu hakları tanınmadan elde edilen deliller, muhakemede
kullanılması yasak olan delillerdendir.
Bu düzenleme, Anayasanın 19/4 ncü maddesi ve Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin 6/3 ncü maddesi hükümlerine uygun bulunmaktadır.
Aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı ve uygulanması konusunda
kısaca değerlendirme yapmak istiyorum:
1) Yakalama sırasında: Anayasanın 19/4 ncü maddesinde,
yakalanan kişiye, isnad edilen suç ile yakalama sebeplerinin derhal
bildirilmesi öngörüldüğünden, yakalama anında, yakalanan kişiye isnad
edilen suç ile konuşmama ve müdafii yardımından yararlanma hakkının
hatırlatılması gereklidir.
Yakalanan kişilere, yakalanma sebeplerinin ve haklarındaki
iddiaların, herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması halinde sözlü
13
olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar
bildirilmesi (Ay.m-19/4, İHAS.m-5/2) gerekmektedir.
Yakalama işleminin gerçekleştirildiği anda ise, yakalanan kişiye
anayasal hakları bildirilir. Bu kişiler ile ilgili olarak Miranda
kurallarından kaynaklanan “haklarını öğrenme hakkı”, CMUK’nun 135
nci maddesinin 1992 düzenlemesinde yer almamasına karşın, 1998
yılında çıkarılan “Yakalama ve Gözaltına Alma Yönetmeliği” ile zorunlu
hale getirilmiştir. (YGAY. m.6/5)
CMUK’nun 135/4 ncü maddesine göre, yakalanan kişi, suçlama
ile ilgili olarak susma hakkına sahiptir. Bu hakkı hatırlatılmadan, iradesi
dışında konuşmak zorunda bırakılması halinde elde edilen deliller
hukuka aykırı olur. Ancak, yakalanan kişinin, yakalanma anında
kendiliğinden yaptığı açıklamalar yasak delil kapsamına girmemektedir.
2) İfade alma ve sorguda : 3842 sayılı yasa ile değişik CMUK’
nun 135 nci maddesine göre, “zabıta âmir ve memurları ile cumhuriyet
savcısı tarafından ifade almada ve hâkim tarafından sorguya çekilmede”
kişiye, isnad edilen suçun anlatılması ve susma hakkı ile müdafii
yardımından yararlanma hakkının hatırlatılması zorunludur.
Hazırlık soruşturmasında yapılan araştırmalar, belli bir kişi
üzerinde yoğunlaşmaya başlayınca, bu kişinin şüpheli statüsüne girdiği
kabul edilmektedir. Aydınlatma yükümlülüğü de, kişi hakkında suç
işlediği şüphesi ile işlem yapılması anında başlar.
Taraf olduğumuz ve Anayasanın 90 ncı maddesi hükümlerine
göre kanun hükmünde olan İHAS.nın 6/3-a maddesine göre de, sanığa
isnad edilen suçun niteliğinin bildirilmesi gereklidir. Avrupa İnsan
Hakları Komisyonu ve Mahkemesi de konuyu “adil yargılanma” çerçevesinde değerlendirerek isnadın sadece maddi olaya ilişkin kısmının değil,
hukuki niteliğinin de bilinmesi gerektiğine dair kararlar vermiştir.
Bu itibarla, hâkim tarafından yapılan sorguda isnadın niteliğinin
bildirilmemesi veya yanlış olarak bildirilmesi halinde alınan ifadeler
yasak delil kapsamında olacaktır.
Keza, sorguda suçun hukuki niteliğinin bildirilmesi ve suçun
hukuki niteliğinin değiştirilmesi halinde de haklarının tekrar sanığa
hatırlatılması gereklidir.
CMUK’nun 135 nci maddesine göre, şüpheli ve sanığın sahip
olduğu ve kendisine hatırlatılması gereken haklardan biri de, müdafii
14
yardımından yararlanma hakkıdır. Yakalama ve Gözaltına Alma Yönetmeliğinde de bu hakkın uygulanmasına yönelik hükümler düzenlenmiştir.
(YGAY.m.19,20,21)
Ancak, uygulamada müdafii yardımının kapsamı konusunda
tereddütler bulunmaktadır. Bu konuda, CMUK’nun 135 nci maddesinde
müdafiin “hukuki yardım” yapacağı belirtildiğinden, şüpheli veya sanığa
haklarının hatırlatılmasını, keza isnadın doğru olarak bildirilmesini ve
yasak sorgu yöntemlerinin uygulanmamasını isteyebileceği şeklindeki
görüşlere katılmaktayım.
B) YASAK SORGU METODLARI (CMUK. m.135/a) :
3842 sayılı Kanunla getirilen önemli bir yenilik de ifade ve sorgu
sırasındaki delil yasakları ile ilgili olan CMUK’nun 135/a maddesinin
düzenlenmesidir. Bu düzenlemeye göre özgür iradeye dayanmayan beyan
hiçbir suretle ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır.
Anayasamızın 17/3 ncü maddesinde düzenlenen “kimseye işkence
ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya
muameleye tabi tutulamaz.” biçimindeki ve 38/5 nci maddesinde yer alan
“hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir
beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.”
şeklindeki hükümler ile işkence yasaklanmıştır.
Çeşitli uluslararası belgelerde de işkence yasaklanmıştır. İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 5 nci maddesi, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’nin 3 ncü maddesi, Kişisel ve Siyasi Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşmesi’nin 7 nci Maddesi ve İşkenceye Karşı Birleşmiş
Milletler Sözleşmesi’nin 15 nci maddesinde bu konudaki hükümler yer
almaktadır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda suçun itirafını sağlamak veya
delilleri elde etmek amacıyla şüpheli ve sanıktan beyan elde etmek
maksadıyla, sistematik bir şekilde yapılan ve bedensel cebirden farklı
olarak sadece bedene değil aynı zamanda ruhi bütünlüğe de yönelen, acı
ve ızdırap veren müdahaleler işkence teşkil ettiğinden yasak sorgu
yöntemi olarak kabul edilmektedir. Keza, bedensel cebir ve işkence
dışında kalan her türlü hukuk dışı müdahale de bu kapsam dahilindedir.
15
CMUK’nun 135/a maddesinde zorla ilaç vermek, yormak veya
aldatmak suretiyle beyan elde edilmesi de yasaklanarak bu şekilde alınan
beyanlar hukuka aykırı delil niteliğinde kabul edilmiştir.
CMUK’nun 135/a maddesi ile, bazı araçlar uygulanarak sanıktan
bir beyan elde edilmesi de yasak sorgu yöntemi olarak öngörülmüştür.
“Bazı araçlar” kavramının kapsamı kanunda belli olmamakla beraber,
CMUK’nun 135/a maddesinde gösterilenler dışında kişinin ifadesinin hür
bir şekilde alınmasına engel olan her türlü aracın bu kapsamda olduğu
kabul edilmektedir.
Örneğin, kişinin vücuduna ilaç enjekte edilmesi, ipnotik telkinler,
yalan makinesi ve kanuna aykırı menfaat vaadi bu kapsamdadır.
Açıklanan bu yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak
değerlendirilemeyecektir.
C) DEĞERLENDİRME YASAKLARI (CMUK.m.254/2):
3842 Sayılı Kanunla CMUK’na delil yasakları konusunda
getirilen bir önemli yeni hüküm de değerlendirme yasaklarına ilişkindir.
CMUK’nun 254/2 nci maddesindeki düzenlemeye göre soruşturma ve
kovuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller
hükme esas alınamaz.
Maddenin her türlü hukuka aykırılık halinde delilleri mutlak
olarak değerlendirme dışında tutan ifadesi doktrinde tartışmalara yol
açmıştır.
Delil yasaklarının insan hak ve hürriyetlerini koruma görevi
taşımaları gerektiğine inanan ÖZTÜRK, CMUK’nun 254/2 nci
maddesinin hukuka aykırı deliller için mutlak bir değerlendirme yasağını
getirdiğini kabul etmektedir.
YENİSEY, delillerin elde edilmesinde sanığın anayasal haklarının
ihlâl edilip edilmediğinin incelenmesi gerektiğini ve sanığın anayasal
haklarını ihlâl ederek elde edilen hukuka aykırı delillerin ceza
yargılamasında değerlendirme dışı kalacağını belirtmiştir. Bununla
birlikte, eğer hukuka aykırı delilin elde edilmesi esasında sanığın
herhangi bir anayasal hakkı zedelenmemişse, o delil hukuka aykırı
olmasına rağmen, ceza yargılamasında kullanılabilecektir.
ODMAN, sanık haklarını önemli ölçüde ihlâl etmeyen ve sanık
hakları açısından hiçbir önemi olmadığı anlaşılan basit yargılama
16
kurallarına aykırılıklar sonucu elde edilen deliller, hukuka aykırı
olmalarına rağmen yargılamada kullanılabilmelidir, görüşündedir.
DEMİRBAŞ, sanık haklarını önemli derecede ihlâl eden ve
etmeyen hukuka aykırılıklar ayrımını farklı bir ölçüde değerlendirmiştir.
Hakları bildirme yükümlülüğünün ihlâl edilmesinin sanığın ifadesine ve
savunmasına etkisi olmuş ise, sanığın hukuka aykırı alınan bu ifadesi
delil olarak kullanılamayacaktır. Aksine, herhangi bir etki yapmamış ise,
bu halde sanığın ifadesi delil olarak kullanılabilecektir.
KAYMAZ, maddenin mutlak değerlendirme yasağı getirdiği
tarzında yorumlanmaması, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin
istisnasız olarak değerlendirme dışı tutulmaması gerektiğini savunmuştur.
Sözü edilen müellifler, sanık hakları teorisine dayanarak bu
görüşe varmışlardır.
Bu görüşlere aykırı olarak düşünen bazı müellifler ise mutlak
değerlendirme yasağı teorisine dayanarak, hukuka aykırı delillerin
istisnasız olarak ceza yargılamasında kullanılmaması gerektiğini
savunmuşlardır.
Bu konuda, YURTCAN, CMUK’nun 254/2 nci maddesinin
öngördüğü değerlendirme yasağının dar kapsamlı olmadığını ve bunun
iki sonucunun bulunduğunu açıklayarak, bunların ilkinin, hukuka aykırı
delillerin yargılamaya katılamayacakları ve hukuka aykırı delileri elde
edenlerin bu fiillerinin karşılığı olan cezalarla cezalandırılacakları
şeklinde olduğunu ileri sürmektedir.
HAFIZOĞULLARI ise, CMUK’nun 254/2’nci maddesinin açık
hükmü karşısında, hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağını,
çünkü bu delillerin “yok” hükmünde olduğunu söylemektedir.
Doktrinde, genel kabulün, CMUK’nun 254/2 nci maddesi
hükümlerinin mutlak değerlendirme yasağı getirmediği, herhangi bir
hakkın ihlâl edilmediği, her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak
bozma sebebi sayılmasının ağır sonuçlarının olacağı ve bu nedenle delil
elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlâl edilen kurallar nedeniyle sanığın
haklarının ihlâl edilip edilmediğine bakılarak, ihlâl söz konusu değilse
hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılması
gerektiği şeklinde olup, uygulama da bu yöndedir.
17
II ) YASAK DELİLLERİN UZAK (DOLAYLI) ETKİSİ
Yasak deliller vasıtasıyla elde edilen diğer delillerin (dolaylı
delillerin) yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı sorunu tartışmalı bir
konudur. Anglo-Amerikan Hukuku’nda bu şekilde elde edilen deliller,
“zehirli ağacın meyvesi” olarak nitelendirilmekte ve yargılamada kullanılmamaktadır.
Alman hukukunda ise, delil yasaklarının uzak etkisi son derece
tartışmalı bir konudur. Uygulamada, bu tür deliller hazırlık soruşturmasında kullanılmakta, ancak bunun dışında kullanılmamaktadır. Alman
Mahkemelerinin kabulü de bu doğrultudadır.
Türk doktrininde:
YENİSEY ve ŞAHİN, suç teşkil eden yöntemler kullanılarak elde
edilen dolaylı delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesi gerektiği,
ancak işkence dışında kalan hallerde hukuka aykırı delil vasıtasıyla elde
edilen delile devlet kendi imkânlarıyla ulaşabilecek durumda ise, hukuka
aykırı delil vasıtasıyla elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceği
görüşündedir.
TOSUN, delillerin değerlendirilemeyeceği şeklinde açık bir yasal
düzenleme olmadıkça, elde edilen dolaylı delillerin yargılamada kullanılabileceğini belirtmektedir.
İÇEL, olaya daha farklı bir açıdan bakarak, CMUK’nun 135/a
maddesinin yalnızca yasak sorgu yöntemiyle elde edilen ifadeler için
değerlendirme yasağını düzenlediğini, ancak delillerin uzak etkisine
değinmediğini, bu nedenle yasak sorgu yöntemi sonucu alınan ifadeye
dayanılarak bir suç delilinin elde edilmesi halinde, hâkimin böyle bir
delili göz ardı edemeyeceğini savunmaktadır.
KAYMAZ, mutlak delil yasakları ile örneğin işkence sonucu elde
edilen dolaylı delillerin yargılamada değerlendirilmemesi, ayrıca hazırlık
soruşturmasının başlaması için başlangıç şüphesine de temel teşkil
etmemesi gerektiği görüşündedir.
ÖZTÜRK ise, CMUK’nun 254/2 nci maddesine 3842 sayılı
Kanunla ithal edilen düzenleme ile delil yasaklarının uzak etkisi
meselesinin halledilmiş olduğunu bu düzenleme karşısında herhangi bir
hukuka aykırılığın yapılmış olması halinde, elde edilen delillerin ister
dolaylı, ister doğrudan olsun, hiçbir suretle ceza muhakemesinde
kullanılamayacağını ileri sürmektedir.
18
III ) YARGI İÇTİHATLARININ KURAMSAL AÇIKLAMALAR
KARŞISINDAKİ DURUMU
SANIĞIN ESKİ İFADESİNİN OKUNMASI KONUSUNDA :
CMUK’nun 247 nci maddesinde “Sanığın hâkim tarafından
tanzim kılınan tutanaktaki ifadesi ikrarına delil olmak üzere okunabilir.”
denilmek suretiyle, sanığın hâkim önünde olmayan ikrarının duruşmada
okunması yasaklanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.1990 tarihinde verdiği bir
karar ile (E.1990/335) söz konusu maddenin uygulanması gerekliliği
vurgulanmıştır.
Söz konusu kararda, hazırlık soruşturması sırasında henüz sanık
sıfatı almayan şüphelinin dinlenmesinin “ifade alma”, hâkim tarafından
dinlenmesinin ise “sorgu” olduğu belirtilmiştir.
Askerî Yargıda ise, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usûlü Kanunu’nun 156 ncı maddesinin birinci fıkrasında,
sanığın askerî savcı tarafından alınmış ifadesinin ikrarına delil olarak
okunabileceği belirtilerek, askerî savcı ve hâkim dışındaki görevliler
tarafından alınmış sanık ifadelerinin delil olarak kabul edilemeyeceği
hüküm altına alınmıştır.
AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ KONUSUNDA :
Yargıtay, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâlini, hükmün mutlak
bir bozma nedeni olarak kabul etmektedir. (Y-10-CD-8.3-1994, E.1993/
13697, K.1994/33332 )
Keza, hakların eksik olarak hatırlatılması ve tekrar eden ifade ve
sorgularda da hakların tekrar hatırlatılmaması, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâli olarak bozma sebebi sayılmaktadır. (YCGK.24-10-1995, E1995/7-165, K-1995/302 )
Yargıtay’ın doktrinde eleştiri alan bir uygulaması da, beraet eden
sanığa haklarının hatırlatılması halinde sanığın suçunu ikrar etmesi ve
cezalandırılması ihtimalinin olduğu gerekçesiyle, sanıklara CMUK’nun
135 nci maddesindeki hakların hatırlatılmaması sebebiyle verilen beraet
kararlarını bozmasıdır. (YCGK.24-10-1995, E-1995/6-238, K-1995/305 )
19
Yargıtay’ın aydınlatma yükümlülüğü konusundaki yaygın
uygulamalarının aksine olarak verdiği az miktardaki kararlarında ise,
CMUK’nun 135 nci maddesinde öngörülen aydınlatma yükümlülüğüne
uyulmayarak, hakları bildirilmeden yapılan sorguyu ve bu sorguyla elde
edilen kanıtı hukuka aykırı kabul etmekle beraber, bu hukuka aykırılığın
hükme dayanak yapılmaması nedeniyle, hüküm açısından nedensel
değeri bulunmadığından bozma nedeni olarak kabul etmemektedir. (Y.4CD-4-10-1994, E-1994/7351, K-1994/7693)
Yargıtay Dairelerinin birkaç ayrık kararı dışında, Dairelerin ve
özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aydınlatma yükümlülüğü
konusundaki yerleşmiş görüşü ve uygulaması, CMUK’nun 135 nci
maddesindeki kuralların kamusal nitelikte emredici kurallar olduğu ve bu
kuralların ihlâlinin mutlak bozma nedeni olduğu şeklindedir.
Askerî Yargıtay, yerleşmiş olan içtihatlarında 353 Sayılı Kanunun
120 ve CMUK’nun 210 ncu maddelerinde öngörülen, iddianamenin
tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmesi
gerektiğinden bu konuda yasal tehir hakkının sanığa hatırlatılmamasının,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesinin 3 ncü fıkrasında
açıklanan “Suç ithamını detaylı olarak anlayabileceği bir şekilde
öğrenme hakkı” ile “Savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna
sahip olma hakkı” nın ihlâli niteliğinde olduğunu belirterek bu durumun
AİHS’nin 6 ncı maddesinde yer alan “ Adil Yargılanma Hakkı”na
aykırılık teşkil ettiğine karar vermektedir. (As.Yrg. Drl. Krl. 21.11.2001,
2001/104-107; 15.2.2001, 2001/26-20; 11.1.2001, 2001/6-4)
YASAK SORGU YÖNTEMLERİ NEDENİYLE
SÖZKONUSU OLAN YASAK DELİLLER KONUSUNDA:
1) 3842 Sayılı Kanun Öncesinde: Yargıtay, sanıktan özgür
iradesi aleyhine alınan ifade ve ikrarları ve bu sayede elde edilen delilleri
tümüyle geçersiz saymak yerine, özellikle zorla alındığı kabul edilen
ikrara tek başına dayanmamış, fakat onu destekleyen yan deliller olması
halinde yargılamada kullanılabilmesini doğru görmüştür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 1.4.1985 gün ve 6/511-182
sayılı kararına göre, sanıkların polisteki ikrarlarının delil olabilmesi için,
ikrarın hâkim huzurunda olması ve yan delillerle desteklenmesi gerekir.
20
Yargıtay Ceza Daireleri de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun
yukarıda değinilen kararlarına benzer kararlar vermişlerdir.
2) 3842 Sayılı Kanun Sonrası: Yargıtay Ceza Genel Kurulu
4.10.1993 tarihli kararında başkaca hiçbir yan delil bulunmamasına
rağmen, sanıkların kolluktaki baskıya dayalı ikrarlarının delil olarak
kabul edilmesini ve mahkûmiyetlerine karar verilmesini hukuka aykırı
bulmuştur. (4.10.1993, 1993/6-192 E, 1993/217 K. )
Doktrinde ÖZTÜRK, Ceza Genel Kurulu’nun bu kararını farklı
bir açıdan ele alıp eleştirmiştir. Müellif, kararda CMUK’nun 254/2 nci
maddesinin CMUK’nun 135/a maddesi ile sınırlanma gayreti içine
girildiğini belirterek, Ceza Genel Kurulu’nun bu tutumunun hukuka
aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 18.10.1993 tarihli kararında
ise, “Başka inandırıcı ve kesin kanıt yokken, sanığın suçu işlediğine
ilişkin zora dayalı olduğunu iddia ettiği jandarmadaki ikrarına
dayanılarak mahkûmiyet hükmü verilemez.” görüşüne yer verilmiştir.
(18.10.1993, 1993/6-236 E. 1993/255 K.)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 19.12.1994 tarihli kararında, sanığa
hakları hatırlatılmadan, hatırlatılmışsa tutanağa geçirilmeden beraet
kararı verilmesini emredici usûl kurallarına aykırı bularak bozmuştur.
(Y.C.G.K. 19.12.1994, 1994/6-322 E, 1994/343 K.) Yargıtay Ceza Genel
Kurulu’nun bu kararı ŞEN tarafından eleştirilerek, bu kararın
CMUK’nun 309 ncu maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Askerî Yargıtay, CMUK’nun 135/a maddesinin henüz yürürlükte
olmadığı dönemde de, serbest irade mahsulü olmayan ve yan delillerle
desteklenmeyen ikrarları, hukukun genel ilkeleri, anayasa hükümleri ve
insan haklarına saygı çerçevesinde değerlendirme dışı bırakmıştır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 10.12.1992 tarih ve 1992/
119-140 sayılı kararında, dosyada mevcut tabip raporuna göre, olaydan 8
gün sonra, emniyet tarafından ifadesi alınan sanığın vücudunda,
kendisine “bedensel cebir ve şiddet” uygulandığına dair iz ve bulguların
yer alması ve bu durumda zora dayalı ifade verdiğinin saptanması
nedeniyle, emniyet ifadesinin sübut delili olarak kabul edilemeyeceği
hükme bağlanmıştır.
Yine Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 24.12.1992 tarih ve
1992/145-146 sayılı kararında, sanığın askerî savcı tarafından ifadesi
21
alınırken, kefen giymek veya az ceza ile kurtulmak gibi seçenekler
arasında bırakılmak suretiyle yapılan telkinle ve iradesinin zaafa
uğratılması sonucunda ikrarda bulunduğundan bu ifadenin delil olarak
kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 11.2.1982 tarih ve E.26, K
24 sayılı kararında da, bir itirafın hukuken varlığının kabulü için, hâkim
veya savcı huzurunda yapılmasının dahi yeterli olmayıp, tamamen
serbest irade ile manevi ve maddi cebir ve hileden azade suretle vuku
bulmuş olmasının gerektiği vurgulanmıştır.
Askerî Yargıtay, benzer birçok kararında da, maddi gerçeğin
araştırılmasının ikrar yönünden önemini vurgulamak suretiyle, hukuka
aykırı şekilde elde edilen ikrarın delil olamayacağını açıklamıştır.
Keza Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 5.1.1973 tarih ve E.1K-1 sayılı kararında da dayak veya işkence gibi yasa dışı yöntemlerle
saptanan tanık ifadelerinin de delil olarak kabul edilemeyeceğine karar
verilmiştir.
TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI OLANLARIN
DİNLENMELERİ HALİNDE SÖZ KONUSU OLAN
YASAK DELİLLER KONUSUNDA :
Yargıtay, tanıklıktan çekinme hakkı olduğu halde çekinmeyen
tanığın tanıklığının yemin ile doğrulanması istendiğinde, tanığın yeminden de imtina edebileceğine ve bu hakkının kendisine hatırlatılması
gerektiğine karar vermiştir. (Y.C.G.K. 5.4.1971, E.1970/4-103, K.1971/
134 )
Yargıtay, görevi nedeniyle bir suçlunun söylediklerine tanık olan,
yaptığı araştırmalardan sonuç çıkarıp fezleke hazırlayan polis memurlarının tarafsız olamayacağı görüşünü kabul ederek, bir olayla ilgili
soruşturma yapan polis memurlarının tanık sıfatıyla dinlenmesini hukuka
aykırı bularak hükmü bozmuştur. (Y.6-CD-17.4.1986, E.1986/2642,
K.1986/4241 )
Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerine göre, tanığa çekinme hakkının
hatırlatılmaması halinde elde edilen beyanlar yargılamada değerlendirilemeyecektir.
Ancak, eğer bu şekildeki tanık ifadeleri hükme esas alınmamış
ise, yani tanıklığın nedensel değeri yoksa, sırf tanığa çekinme hakkının
22
hatırlatılmamasının hükmün bozma nedeni olmayacağı Yargıtay
içtihatlarında kabul edilmiştir. (Y.2. CD-29.11.1949, 69-237 )
SUSMA HAKKI KONUSUNDA:
Yargıtay’a göre Ceza Yargılaması’nın amacı, hiçbir duraksamaya
yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Sanığın savunmasının aksini kanıtlaması ondan beklenemez. Kaldı ki, CMUK’nun 135 nci
maddesi uyarınca sanığın susma hakkı bulunmaktadır. Susma hakkını
kullanan sanığın, “sükut ikrardan gelir” değişine dayanarak suçu kabul
ettiğinin söylenemeyeceği gibi, savunmasını kanıtlaması da istenemez.
(YCGK. 19.4.1993, 6-81/110 )
Sanığın sorgulanmasında uygulanacak yöntem 353 sayılı As.
Mah. Krlş. ve Y.U.K.nun 83 ncü maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu
maddede sorgunun başlangıcında sanığa isnad olunan suçun neden ibaret
olduğunun anlatılacağı, sanığın kendi lehine olup söyleyeceği delillere
engel olunmayacağı, kim olduğu ve şahsi halleri hakkında da bilgi
alınacağı belirtilmektedir. Ancak, bu maddede sanığın susma hakkı ile
ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktadır.
Bu nedenle, Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanununun 135 nci
maddesinin askeri yargı alanında uygulanıp uygulanmayacağı konusu
tartışılmaktadır. ÖZGEN, genel yasa niteliğindeki Ceza Muhakemeleri
Usûlü Kanunu’nun 135 nci maddesindeki hükmün, Askerî yargı alanında
da aynen uygulanmasının gerektiği görüşündedir.
Müellif, her şeyden önce Anayasamızın 38 nci maddesinde “Hiç
kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda
bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” denilmek
suretiyle geniş bir susma hakkının kabul edildiğini ve bu hakkın 1789
Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Beyannamesi’nden beri tüm uygar
dünyada bir insan hakkı olarak kabul edildiğini ifade ederek, görüşünü
desteklemektedir.
ODMAN, As.Mah.Krlş. ve Y.U.K.nunda CMUK’nun 135 nci
maddesindeki kurala yer verilmediği, ancak sanığa cevap vermek isteyip
istemediğinin sorulmasını engelleyen bir kural bulunmadığından, böyle
bir hatırlatmanın her zaman yapılabileceği, sanığın da susma hakkı
olduğu ve sanığın savunmasının, aleyhine delil olamayacağını kabul
etmek gerektiği, zira Anayasanın 38 nci maddesinin 5 nci fıkrasına göre,
23
hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir
beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı,
kaldı ki, usûlde kıyas geçerli olduğuna göre CMUK’nun 135 nci
maddesindeki hatırlatmanın yapılmasının mümkün olduğu görüşündedir.
Susma hakkının mevcudiyeti Askerî Yargıtay 3 ncü Dairesinin
9.5.1973 tarihli 67-107 E.K. sayılı kararında açık bir şekilde ifade
edilmiştir.
Askerî Yargıtay 1 nci Dairesi 25.11.1973 tarihli E.704, K.108
sayılı kararında, CMUK’ un 135 nci maddesinde yer alan susma
hakkının, bir şahsın ancak sanık sıfatını aldıktan sonra emniyet ve adli
makamlar huzurunda sorgusunun yapıldığı sırada doğduğuna işaretle
konuyu değerlendirip, amacın ikrar elde etmek olduğunu vurgulayarak
ikrarın elde edilmesi halinde ise, bunun zor kullanma aracı şekline
dönüştürüldüğünü belirtmiştir.
Buna karşın Askerî Yargıtay Daireler Kurulu 20.1.1994 tarihli E.
1994/9, K.1994/7 sayılı kararında 353 Sayılı Kanunun 83 ncü maddesinde sanığın sorgusunun düzenlenmiş olduğundan, CMUK’nun 135 nci
maddesinde yer alan ve savunma hakkını güvenceye kavuşturan hükümlerin daha demokratik ve insan haklarının günümüzdeki gelişmesine daha
uygun olduğunu ve Anayasamızın eşitlik ilkesi gereği aynı ilkelerin
Askerî yargı alanında da gerçekleştirilmesi gerektiğini, fakat bunun
hukuk tekniğine ilişkin nedenlerle ancak yasa değişikliği yapıldığı
takdirde mümkün olacağını vurgulamaktadır.
ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNE MÜDAHALE
KONUSUNDA:
Özel hayatın gizliliği, Anayasanın 20/1 nci maddesinde, güvence
altına alınarak, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Hukukumuzda özel hayatın gizliliğinin korunmasına yönelik
düzenlemeler ihtiyaca cevap vermemektedir. Türk Ceza Kanununun 195200 ncü maddelerinde “Sırrın Masuniyeti Aleyhine Cürümler” başlığı
altında yer alan hükümler özel hayatın gizliliğini korumak için yeterli
değildir.
24
Ancak bu eksikliğin giderilmesine yönelik olarak Türk Ceza
Kanunu 1997 ön tasarısında özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin
düzenlemeler yapılmıştır.
Özel hayatın gizliliği konusunda, gizli dinlemenin koşulları ve
sınırları ile ilgili olarak, Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanununda da açık
bir yasal düzenleme mevcut değildir. Telefonların dinlenmesi ile ilgili
olarak CMUK’nun 91 nci maddesinde yer alan hükümler kıyas yolu ile
uygulanmaktadır.
Mevzuatımızda, iletişimin dinlenmesi ve tespiti tedbiri sadece
“Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda” öngörülen suçları
işleme şüphesi altındaki şüphelilerin iletişimi bakımından kabul
edilmiştir. Ancak, telefon dinleme en son çare olup, başka bir tedbir ile
failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi
mümkün ise, iletişim dinlenemez. (ÇASÖMK.m. 2/3 )
Dinleme ve tespite hâkim karar verir. Gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde cumhuriyet savcısı da dinleme ve tespit emri verebilir.
Karar almadan yapılan dinleme veya tedbir işlemlerinin 3 gün içinde
hâkim kararına bağlanması şarttır. Ancak bu süre içinde yapılan işlemler
hukuken geçerlidir. (ÇASÖMK.m. 2/5 )
Söz konusu kanun ile gizli görevli kullanılması ile ilgili
düzenleme de yapılarak, bu tedbire de çıkar amaçlı suçlar ile ilgili olarak
ve aynı koşullar altında başvurulması kabul edilmiştir.
Yüksek Mahkemelerimiz, gizli olarak tespit edilen ses kayıtlarının yargılamada değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve hükme esas
alınıp alınamayacağı konusuna, bant kayıtlarının güvenirliği ve gerçeği
yansıtıp yansıtmaması, dolayısıyla ispat değeri açısından yaklaşmıştır.
Anayasa Mahkemesi 19.8.1971 tarih ve 1971/41-67 sayılı
kararında, “Başkaca inandırıcı ve pekiştirici kanıtlar bulunmadıkça yalnız
ses bantlarına ve gizli ajan raporlarına, TBMM’sini iskata veya görevini
yapmaktan men’e cebren teşebbüs etmek gayesiyle gizlice ittifak kurmak
gibi çok ağır bir isnadla bir kişinin yasama dokunulmazlığının
kaldırılması yönünde ciddilik kazandırılması bir hukuk devletinde
düşünülemez” şeklinde karar vermiştir.
Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesi , “Teyp bantlarının tek başına delil
vasfını haiz olamayacağı ve dosyada sanıkların suça konu sözleri sarf
ettiklerine dair banttan başka hiçbir delil bulunmadığı” gerekçesiyle,
25
verilen bir mahkûmiyet kararını bozmuştur. (Y.9.CD-5.10.1984,
1835/2346)
Askerî Yargıtay 1. Dairesi’nin 25.11.1974 gün ve 1974/704-1008
sayılı kararında ise, ses bantlarının hukuka uygun alınmasının, diğer
deliller ile uyumlu olmasının ve başka delillerle desteklenmesinin
gerektiği kabul edilmiştir.
4- SONUÇ
Hukuk var olduğu sürece ceza hukuku da var olmuştur. Suç
işlediği iddia edilen bir kişinin cezalandırılması söz konusu olduğunda,
toplum zarar gördüğünden devletin de cezalandırma yetkisi ve menfaati
vardır.
Suçla bozulan sosyal yapının yeniden kurulması için suç işleyenin
cezalandırılması gereklidir. Ancak, ceza, suçun ispatlanması ile
verilebilir. Bir suçun ispatı ise, tamamen hukuka uygun yöntemlerle
yapılması halinde mümkündür. Bunun dışındaki hukuka aykırı
uygulamalar topluma onarılması mümkün olmayan büyük zararlar verir.
Çok suç işlendiği için yok olan bir devlet bulunmamaktadır. Fakat
bunun tersi gerçekleşmiş ve toplumsal adaletin yerleşmediği ve
cezalandırma yetkisinin kötüye kullanıldığı toplumlar yok olmuşlardır.
Bir taraftan bireylerin korunması, bir taraftan da işlenen suçların
faillerinin bulunması bir ihtiyaçtır. Bunlar arasında denge kurulmalıdır.
Fakat şu mutlak bir gerçektir. Her ne pahasına olursa olsun maddi
gerçek araştırılacak diye bir kural yoktur. Gerçek araştırılırken insan
haklarına saygı göstermek koşuluyla suçun ve suçluluğun tespitine
yönelik olarak etkili bir ceza koğuşturması yapılmalıdır.
Özellikle hâkimin karar verirken kararına esas alacağı delillerin
hukuka uygun olması adaletin daha sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlayacaktır. Hukuka aykırı her delil, gerçeklerden uzaklaşılmasına
neden olacağı gibi, bundan daha da vahim olanı, masum bir insanı suçlu
duruma sokabilecek ve bazen de suçlu insanın cezalandırılması imkânını
ortadan kaldıracaktır.
26
KAYNAKÇA
1- ASKERÎ ADALET DERGİSİ, Yıl : 22 Ocak 1994, Sayı: 89
“Yargı Reformu 2000”Sempozyumu, İzmir Barosu Yayını, Ekim 2000
2- CMUK SEMPOZYUMU, 9 Nisan 1999, Beta, İstanbul
3- GÖLCÜKLÜ Feyyaz- GÖZÜBÜYÜK Şeref, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2002
4- İNSAN HAKLARI VE YARGI, Adalet Bakanlığı, Haziran 1998
5- KAYMAZ Seydi, Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde
Hukuka Aykırı Deliller, Seçkin, Ankara, 1997
6- KUNTER-YENİSEY, Arama, Elkoyma ve İletişimin Denetlenmesi,
Beta, Mayıs 2000, İstanbul
7- KUNTER-YENİSEY, Yakalama ve İfade Alma, Beta, Mayıs 2000,
İstanbul
8- KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, İstanbul 1989
9- ODMAN Tevfik, Yargıtay’ın Hukuka Aykırı Deliller Konusunda
Verdiği Kararlar, Askerî Adalet Dergisi, 1999, Yıl: 24, Sayı:95
10- ÖZGEN Eralp, Askerî Yargıtay’ın Delil ve Savunma Hakkı
Konularına Bakışı, Askerî Adalet Dergisi, Yıl:22, Mayıs 1994,
Sayı: 90
11- ÖZTÜRK Bahri, ERDEM M.R, ÖZBEK V.Ö, Uygulamalı Ceza
Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 2001
12- SCHROEDER-YENİSEY-PEUKERT, Ceza Muhakemesinde “Fair
Trial” ilkesi, İstanbul Barosu CMUK. Uygulama Servisi Yayınları,
İstanbul, 1999
13- ŞEN Ersan, Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı
Deliller Sorunu, Beta, İstanbul, 1998
14- YAŞAR Osman, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Seçkin, Ankara, 2001
27
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 3
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/118
K. No. : 2001/120
T.
: 27.12.2001
ÖZET
As.C.K.nun 3 ncü maddesinde 4551 Sayılı Kanunla
yapılan değişiklik, mevcut ve yerleşik uygulamayı değiştirmek
amacıyla yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Devlet
memurları yönünden getirilen sınırlama, T.S.K. İç Hizmet
Kanunun 115 nci maddesinin ve bu konudaki Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarının tekrarından ibaret olup, yeni
bir durum yaratmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Milli
Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve
kuruluşunda çalışan sivil personelin, T.S.K. İç Hizmet
Kanununun 115 nci maddesinde yazılı yükümlülükleri ile
sınırlı olarak işleyebilecekleri “sırf Askerî suçlar” dışında,
diğer sırf Askerî suçları işleyemeyecekleri, ancak gerek
As.C.K.da yazılı olan ve gerekse As.C.K.nun atıf suretiyle
“Askerî suç” haline dönüştürdüğü Askerî suçları işleyebilecekleri sonucuna varılmaktadır.
Bu nedenlerle, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve
kuruluşunda görevli olan sanığın asker kişi sayıldığı ve
As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde sayılan T.C.K.nun 260 ncı
maddesinde yazılı “Askerî suçu” işleyebileceği sonucuna
varılmış, “diğer kanunlarda yazılı suç” kavramı içinde yer
almayan bu suç nedeniyle, yargılamanın kurul halinde
yapılmasında yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.
28
Gölcük Tersanesi Komutanlığı İKK ve Güvenlik Müdürlüğü
emrinde Devlet Memuru olarak görev yapan sanığın, olay tarihinde
yanında yabancı bir kişi olduğu halde, Twingo marka özel araçla Tersane
Komutanlığı kapısına geldiği, kendisini kontrol eden görevlilerin araç
giriş ve misafir kartı alması konusundaki uyarılarına aldırmadan
Tersaneye giriş yaptığı, Yerel Mahkemece, sanığın bu şekilde gelişen
eyleminin, T.C.K.nun 260 ncı maddesinde yazılı memura pasif
mukavemet suçunu oluşturduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun, sanığın bu
suçla ilgili davasına “Askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan
üyelerinden birisi tarafından” mı, yoksa “kurul halinde Askerî mahkeme
tarafından” mı? bakılacağına ilişkin bulunmaktadır.
Daire, bu suç nedeniyle yargılamanın, Askerî mahkemenin hâkim
sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından yürütülmesi gerektiği
görüşüyle hükmü bozmuş,
Başsavcılık ise; yüklenen suç açısından sanığın “asker kişi”
sıfatının bulunmadığı, işlenen suçun As.C.K.nun EK 6 ncı maddesinde
yazılı olması ve Türk Ceza Kanununu doğrudan ihlal etmemesi sebebiyle
“Askerî suç” niteliğini taşıdığı, bu nedenle sanık hakkındaki davanın
kurul halinde sonuçlandırılmasının yasaya uygun olduğu görüşüyle Daire
kararına itiraz etmiştir.
Bu görüşler ve değerlendirmeler karşısında, “Askerî suç” kavramı
ile Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve
kuruluşunda çalışan “Sivil Personelin” Askerî yargıya tabi olma
koşullarının tartışılması zorunlu görülmüştür.
Gerek uygulamada gerek öğretide Askerî suçlar:
1- Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı
olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu
ile cezalandırılmayan suçlar,
2- Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza
kanunlarında gösterilen suçlar,
3- Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle Askerî suç haline dönüştürülen suçlar,
Şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu tanıma göre, Askerî Ceza Kanununun Türk Ceza Kanununa
“atıf suretiyle” cezalandırdığı suçlar da Askerî suç olarak kabul
edilmektedir. Bu nedenle Askerî Ceza Kanunun EK-6 ncı maddesinde
29
sayılan Türk Ceza Kanununda yazılı suçların Askerî suç oldukları
konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Bu bağlamda sanığa yüklenen ve Türk Ceza Kanunun 260 ncı
maddesinde yazılı olan mukavemet suçunun da Askerî Ceza Kanunun
EK-6 ncı maddesinde sayılan suçlar arasında yer alması nedeniyle,
Askerî suç olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu suçun 353 Sayılı
Kanunun EK 1 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yazılı
“başka kanunlarda yazılı suç” kavramı içerisinde değerlendirilmesi
olanaklı görülmemektedir.
Anayasanın 145 nci maddesi; “Askerî Yargı, Askerî mahkemeler
ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker
kişilerin, Askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya
Askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak
işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.
Askerî Mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda
belirtilen Askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri
sırada veya kanunda gösterilen Askerî mahallerde askerlere karşı
işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir.
Askerî Mahkemelerin genel görevleri 353 Sayılı Kanunun 9 ncu
maddesinde, asker olmayan kişilerin Askerî mahkemelerde
yargılanmaları koşulları da aynı Kanunun 11 nci maddesinde
düzenlenmiş bulunmak-tadır.
CMUK.nun 6/son maddesi; “Asker olmayanların muhakemelerine
her halde umumi mahkemelerde bakılır.” demek suretiyle, sivillerin kural
olarak adli yargıya tabi olduklarını ifade etmektedir. Dolayısıyla asker
olmayan kişilerin Askerî mahkemelerde yargılanmaları; işlenen suçun:
1- Askerî suç sayılması,
2- 353 Sayılı Kanunun 11 nci maddesinde gösterilmiş olması,
Şartlarına bağlı bulunmaktadır.
Sanık Gölcük Tersanesi Komutanlığı İKK ve Güvenlik
Müdürlüğü emrinde Devlet Memuru olarak görev yapmaktadır. Bu
niteliği yönünden, As.C.K.nun 3 ncü maddesinin birinci fıkrasında
tanımlanan “...Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil
personel,” konumunda bulunduğu için asker kişi sayıldığı ve 353 Sayılı
Kanunun 10 ncu maddesinin C bendindeki düzenlemeye göre de, bu
kanunun uygulanması yönünden asker kişi olarak kabul edildiği
görülmektedir.
30
Askerî Ceza Kanunun 3 ncü maddesi, “Askerî şahıslar Mareşal
(Büyük Amiral)den asteğmene kadar subaylar ile kıdemli başçavuştan
ere kadar erat ve bilumum Askerî memurlar, Askerî adli hakimler ve
müstahdemler ve Askerî talebelerdir.” şeklinde iken;
22.3.2000 Tarih ve 4551 Sayılı Kanunla, “Askerî Şahıslar;
Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Milli Savunma
Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil
personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar, erbaş ve erler ile Askerî
öğrencilerdir.
Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve
kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 4.1.1961
tarihli ve 212 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç hizmet Kanununun 115
nci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.” biçiminde
değiştirilerek iki fıkra halinde yeniden düzenlenmiştir.
Kanunun değişik 3 ncü maddesinin birinci fıkrasında, herhangi
bir ayrım gözetilmeksizin, “Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı
Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel” Askerî şahıslar
arasında sayıldığı halde, maddenin ikinci fıkrasında, “Milli Savunma
Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan
Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 4.1.1961 tarihli ve 211 Sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 115 nci maddesinde
belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.” hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır. Maddenin düzenleniş şekli duraksamalara yol açacak nitelikte
olduğundan, açıklığa kavuşturulması zorunluluğu bulunmaktadır.
Nitekim, bu düzenleme nedeniyle, T.S.K.de görevli Devlet Memurlarının
As.C.K.nun 132 nci maddesinde yazılı suçu işleyemeyeceklerine (Drl.
Krl.nun 1.2.2001 Tarihli ve 2001/7-3 Sayılı, 4 ncü Dairenin 5.12.2000
Tarihli ve 2000/868-867 Sayılı Kararları), GATA K.lığı emrinde görevli
bir ordu hemşiresine sivil şahıs tarafından görevi sırasında hakaret
edilmesi ve müessir fiilde bulunulması olayı nedeniyle, mağdurenin olay
sırasında asker kişi sıfatının bulunmadığına (Drl.Krl.nun 1.6.2000 tarihli
ve 2000/113-113 sayılı kararı) karar verilmiştir.
4451 Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi ve Madde Gerekçeleri
incelendiğinde, As.C.K.nun 3 ncü maddesinde herhangi bir değişikliğin
öngörülmediği (T.B.M.M. S.Sayısı:214), T.B.M.M. Milli Savunma
Komisyonunda verilen bir önergenin kabulü doğrultusunda madde
değişikliğine ilişkin yeni çerçeve 1 nci Maddenin Tasarıya eklendiği ve
31
madde numaralarının teselsül ettirildiği görülmektedir. Ancak, kabul
edilen bu metin, anılan maddenin birinci fıkrasından ibaret bulunmaktadır (21.10.1999 Esas No: 1/378, 1/532 Karar No: 26 Sayılı Komisyon
Raporu). Komisyon Raporundan, önerge üzerine yapılan tamamlayıcı
açıklamalarda, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Askerî memur bulunmadığının, 657 Sayılı Devlet memurları Kanununa tabi olarak çalışan sivil
memurların mevcut olduğunun ve işçiler hakkında Askerî Ceza
Kanununun uygulanmadığının belirtildiği vurgulanmaktadır.
Milli Savunma Komisyonunda kabul edilen bu değişiklik,
T.B.M.M. Adalet komisyonunda da benimsenmiş ve Tasarının T.B.M.M.
Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında söz olan Milli Savunma Bakanı,
“...Görüşmekte olduğumuz Tasarının, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapmakta olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamındaki
görevlilerin, Askerî Ceza Kanunun asker kişi başlıklı 3 ncü maddesine
dahil edilmesiyle, Devlet memurlarının sırf Askerî suçların faili
olabilecekleri konusunda yeterli açıklık olmadığı gibi bir kanaat hasıl
olduğunu tespit etmiş bulunuyoruz.
Bu sebeple, Türk silahlı Kuvvetleri bünyesindeki Devlet
memurları, sadece İç Hizmet Kanunun 115 nci maddesinde belirtilen
sınırlı konularda Askerî personel gibi cezalandırılacaklardır. Bu konuda
münferit de olsa yanlış algılamaları ortadan kaldırmak için, Genel
Kurulun dünkü birleşiminde kabul edilmiş bulunan Tasarının 1 nci
maddesinin yeniden görüşülerek, maddeye ikinci bir fıkra ilavesini uygun
mütalaa ediyoruz...” şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye
ilavesini önermiş ve Silahlı Kuvvetlerde görevli Devlet Memurlarının
âmire hakaret, emre itaatsizlik gibi suçlar dışında Askerî suçlarla
ilgilerinin bulunmayacağını ifade etmiştir. Daha sonra bu öneri aynen
yasalaşmıştır.
Askerî Yargıtay’ın yasa değişikliğinden önceki yerleşik
uygulamalarında, T.S.K. İç Hizmet Kanunun 115/b maddesindeki “Bütün
sivil personel emrinde çalıştıkları Askerî amirlere karşı ast durumunda
olup, bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen
yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu
cezai müeyyidelere tabi olurlar.” şeklindeki düzenleme yanında, aynı
Kanunun 14 ncü maddesindeki “Ast, âmir ve üstüne umumi adap ve
Askerî usûllere uygun tam bir hürmet göstermeye, âmirlerine mutlak
surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine
32
mutlak itaate mecburdurlar. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri
vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler,
sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”
hükmü nedeniyle, Silahlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin (memur ve
işçi), disiplin suçu olarak 477 Sayılı Kanunun 47 (Âmire saygısızlık), 48
(İtaatsizlik) ve 49 uncu (Âmire bilerek doğru söylememek) sırf Askerî
suç olarak As.C.K.nun 82 (Amiri tehdit suretiyle hürmetsizlik), 85
(Amire hakaret), 87 (Emre itaatsizlikte ısrar) ve 91 nci (Âmire fiilen
taarruz) maddelerinde yazılı sırf Askerî suçları işleyebilecekleri, bunların
dışında kalan sırf Askerî suçları işleyemeyecekleri kabul edilmiş
bulunmaktadır.
Bu nedenle, As.C.K.nun 3 ncü maddesinde 4551 Sayılı Kanunla
yapılan değişiklik, mevcut ve yerleşik uygulamayı değiştirmek, Silahlı
Kuvvetlerde görevli Devlet Memurlarını veya işçileri Askerî personelin
tabi olduğu hükümlere bağlı kılmak veya bu iki statü arasında farklılık
yaratmak amacıyla yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Devlet
Memurları yönünden getirilen sınırlama, T.S.K. İç Hizmet Kanunun 115
nci maddesinin ve bu konudaki Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarının tekrarından ibaret olup, yeni bir durum yaratmamaktadır. Aksine
yorum, Silahlı Kuvvetlerde görevli işçilerin, maddenin birinci fıkrasında
Askerî şahıslar arasında sayılmalarına rağmen, ikinci fıkradaki istisna
içine alınmamış olmaları nedeniyle, Askerî personelle aynı hükümlere
tabi tutulacakları gibi bir sonuca müncer olur ki, Yasa Koyucunun böyle
bir sonucu hiç istemediği, Tasarının T.B.M.M.deki görüşmelerinden
anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı
Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin, T.S.K. İç
Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde yazılı yükümlülükleri ile sınırlı
olarak işleyebilecekleri “sırf Askerî suçlar” dışında, diğer sırf Askerî
suçları işleyemeyecekleri, ancak gerek As.C.K.da yazılı olan ve gerekse
As.C.K.nun atıf suretiyle “Askerî suç” haline dönüştürdüğü Askerî
suçları işleyebilecekleri sonucuna varılmaktadır.
Aksi takdirde, bu tür personelin, Askerî Ceza Kanununun atıf
suretiyle cezalandırdığı memuriyet görevini ihmal/kötüye kullanmak,
rüşvet, zimmet, ihtilas, Askerî eşyayı çalmak/satmak gibi suçları
işleyemeyecekleri sonucuna ulaşılacaktır ki, bu hem yukarıda özetlenen
33
Anayasal düzenlemeye aykırı olacak, hem de bu gibi suçları
muvazzaflarla sivil personelin birlikte işlemeleri halinde, yargı yerinin
değişmesi (Adli Yargı) gibi ikili bir uygulamaya sebebiyet verecektir.
Amaçlanan yasa değişikliği ile böyle bir sonucun istendiği söylenemeyeceğinden daha önceki Daireler Kurulu Kararlarından ayrılınmıştır.
Bu nedenlerle, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda
görevli olan sanığın, yukarıda zikredilen Daireler Kurulu Kararlarının
aksine, asker kişi sayıldığı ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde sayılan
T.C.K.nun 260 ncı maddesinde yazılı “Askerî suçu” işleyebileceği
sonucuna varılmış, “diğer kanunlarda yazılı suç” kavramı içinde yer
almayan bu suç nedeniyle, yargılamanın kurul halinde yapılmasında
yasaya aykırı bir yön görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının kabulü ile
Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
NOT : As.C.K. Md. 132 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler
Kurulunun 1.2.2001 tarih ve 2001/7-13 sayılı,
As.C.K. EK- Md. 6 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler
Kurulunun 1.6.2000 tarih ve 2000/113-113 sayılı kararlarına bakınız.
34
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 12
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/140
K. No. : 2000/136
T.
: 28.9.2000
ÖZET
KTBKK.lığı personelinin gümrüksüz içki ve sigara
alabilmeleri için düzenlenen “Sivil İşler yönergesi” çerçevesinde yürütülmesi gereken hizmetler, “Askerî Hizmet” kapsamı
içindedir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, öncelikle Askerî
Personele gümrüksüz içki ve sigara alınmasıyla ilgili olarak, sanıklara
verilen Gümrük Mal Alım Komisyonu başkan ve üyeliği ile komisyonun
işlemlerinin onaylanması görevlerinin “askerî hizmet” olup olmadığına,
buna bağlı olarak da sanık Tnk.Astsb.Kd.Üçvş.Y.Y. yönünden Askerî
Mahkemenin mi görevli olduğu, yoksa Adliye Mahkemelerinin mi
görevli olduğu, diğer taraftan, sanıklar Kur.Alb.G.T. ve Per.Bnb.L.D.
yönlerinden mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis edilen
mahkûmiyet hükmünün dairenin kararında belirtildiği üzere esas yönünden mi, yoksa itiraz Tebliğnamesinde belirtildiği üzere uygulamadan mı
bozulması gerektiğine ilişkindir.
Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığının 1 Mart 1989 gün ve
GENSEK: 3958-1189 sayılı yazısıyla, Yönergelerin yeniden yayımlandığı ve K.T.B.K.Komutanlığı Sivil İşler Yönergesi Ek-D bölümünün bu
yazıya eklendiği, bu bölümün “Gümrüksüz eşya alım ve kesin dönüşte
uygulanacak esaslar yönergesi” adını taşımakta olup, bu yönergenin
“Gümrüksüz içki ve sigara alımları” başlıklı 14 ncü maddesinde, gümrüksüz içki ve sigara alımları konusunda 17.3.1988 gün ve KOM.BŞK:
4946-48-88/62 sayılı talimatta yazılı olan hususların aynen geçerli
35
olduğunun belirtildiği, bununla ilgili kuralların ise EK-1’de yer aldığı,
gerek yönerge ve gerekse EK-1 incelendiğinde, sigara ve içki alımlarının
(subay, astsubay, sivil memur ve erlere) belirtilen miktarlarda birliklerce
düzenlenecek listelere göre gümrük mutemedi tarafından icmal edileceği,
Personel Şube Müdürü tarafından komisyon başkanı sıfatıyla
imzalanacağı ve 28 nci Motorize Piyade Tümen Kurmay Başkanı tarafından onaylanacağı ilgili komisyon başkanlığına gönderileceği, gümrük
muafiyetli içki-sigara ve diğer tüketim malzemelerinin komisyon
başkanlığından alımı ve istihkak sahiplerine dağıtımının bu birliklerce
görevlendirilen mutemetler tarafından yapılacağı ve komisyon başkanlığınca bu hususun takip edilmesi ile görevli olarak, 28 nci Motorize
Piyade Tümen Komutanlığının 30 Mayıs 1998 gün ve MRK.Ş:4087-21798/408 sayılı emri ile sanık Tnk.Astsb.Kd.Üçvş.Y.Y.’nin “Gümrük ve
maaş mutemedi” olarak Dz:72 ve 73’deki “Teşkilat şeması” ve K.T.B.
K.K.lığı Sivil İşler Yönergesine ek E-D ve LAHİKA-1’e nazaran
“Gümrüksüz Mal Alım Komisyonu (GÜMAK)” üyesinin maaş mutemedi
Tnk.Astsb.Y.Y., Komisyon Başkanının Personel Şube Müdürü Per.Kd.
Yzb.L.D., Onay Makamı Kurmay Başkanı Kur.Yb.G.T.’nin görevlendirildikleri anlaşılmaktadır.
Bu görevin “askerî hizmet” olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
211 Sayılı T.S.K.leri İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde
“Hizmet” in tanımı yapılmıştır. Buna göre “Hizmet Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir
tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”
şeklinde;
Aynı Kanunun 5 nci Maddesinde ise; “Nizam: Tüzükler, kararnameler, yönetmelikler, talimnamelerin ve talimatların hükümleridir”.
şeklinde;
Aynı Kanunun 7 nci maddesine “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği
şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır” şeklinde tanımı
yapılmıştır.
Askerî Ceza Kanununun 12 nci maddesinde ise “Hizmetin Tarifi”,
“Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve
muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin
madun tarafından yapılması halidir” şeklinde yapılmıştır.
36
Askerî personelin, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti tarafından
belirlenen limitler ve şartlar dahilinde gümrüksüz içki ve sigara
alabilmeleri için, durumlarını gösterir resmi belgeleri alıp K.K.T.C.
Gümrük Müdürlüğüne gitmeleri gerekmektedir. Yurt savunması ile
görevli Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir cüzü olan Kuzey Kıbrıs Türk
Cumhuriyetinde barış ve huzurun devamını sağlamakla görevli, Kıbrıs
Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığına mensup çok sayıda personelin, her
ay plansız bir biçimde, gayri muayyen zamanlarda ve münferit olarak
sigara ve içki alımı için Gümrük Müdürlüğüne gidip gelmesi emniyet ve
disiplin bakımından sakıncalı olacağı gibi daha önemli askerlik
görevlerinin aksayacağı da ortadadır. Bu durum muvacehesinde Kıbrıs
Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığının Kuzey Kıbrıs Türk
Cumhuriyetinin kendi personeline tanıdığı bu hizmeti düzenlemek
personelin, fizik ve moral gücünü yüksek tutmak amacıyla, 211 Sayılı
Kanunun 5 nci Maddesinde belirtilen “Sivil İşler Yönergesi” (talimatı)’
nı hazırlayarak birlikler nezdinde Gümrüksüz Mal Alım Komisyonu”
(GÜMAK) teşkil edilmesi, önceden belirlenmiş bir talimatı olması,
hizmete ilişkin ve gerek malum ve muayyen olan ve gerekse bir amir
tarafından emredilen bir “askerî vazife” olduğu, yukarıda tanımları
verilen As.C.K.nun 12 ve İç Hizmet Kanunun 5,6 ve 7 nci maddelerine
uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Dairece; bu hizmet “askerî hizmet” olmadığından sanık Tnk.Kd.
Üçvş. Y.Y. hakkında “işlediği kabul edilen memuriyet görevini kötüye
kullanmak suçundan veya T.C.K.nunda yer alan başka bir maddeden,
suçun sırf askerî suç veya askerî suç olmaması karşısında 353 Sayılı
Kanunun 9 ncu maddesi kapsamında bulunmadığından askerî mahkemenin yargılama görevi bulunmamaktadır”. “Sanığın eylemi sahte belge
düzenlemek suçu olarak kabul edildiğinde, 353 Sayılı Kanunun 12 nci
maddesinde yer alan Askerî Mahkemelere ve Adliye Mahkemelerine tabi
kişiler tarafından bir suçun müşterek işlenmesi halinde eğer suç Askerî
Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları Askerî
Mahkemelere, eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç
ise Adliye Mahkemelerine aittir, hükmü uyarınca sivil kişilerle birlikte
Adli Mahkemede yargılanması gerektiğinden Yerel Askerî Mahkemece
görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü tesis
etmesinin kanuna aykırı olduğundan hüküm bozulmuş ise de; Hizmetin
Askerî Hizmet olduğu belirlenmiş bulunmakla sanığa müsnet suç
37
mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde memuriyet görevini kötüye
kullanmak olması halinde Askerî Ceza Kanunun 144 ncü Maddesi
delaletiyle cezalandırıldığından, Asker kişinin askerî bir suç işlemesi söz
konusudur. Tebliğname ve Dairede belirlendiği üzere suç vasfı “sahte
belge düzenlemek” suçu olarak kabul edilse dahi suçun Asker kişinin
Askerî Mahalde (Sanığın Merkez Komutanlığındaki odasında) askerlik
hizmet ve gerekleri ile ilgili olarak işlenmiş olması sebebiyle, diğer
taraftan Tebliğnamede ileri sürülen As.C.K.nun 134 ncü maddesinde
yazılı “Hakikate muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita etmek”
suçu olsa dahi asker kişinin askerî olan suçları ile askerî mahalde askerlik
hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlediği suçlar olması nedeniyle 353
Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi gereğince bu suçlara ait davalara Askerî
Mahkeme bakmakla görevli bulunduğundan, Başsavcılığın itirazının
kabulü ile Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. (Sanık Kur.Alb.G.T.
ve Per.Bnb. L.T.’nin görevi ihmal suçunun manevi unsur yönünden
oluşmadığı kabul edilerek itirazın reddine karar verilmiştir.)
NOT : As.C.K. Md. 131 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler
Kurulunun 18.10.2001 tarih ve 2001/85-85 sayılı kararına bakınız.
38
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 30
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/33
K. No. : 2001/39
T.
: 19.4.2001
ÖZET
As.C.K.nun değişik 35 nci maddesinde öngörülen
“Rütbenin geri alınması cezası” sadece yükümlü erbaşlar
hakkında uygulanabilir. Uzman Jandarma Çavuş olan sanık
hakkında “TSK.’nden çıkarma” cezası verilmesi gerekmekte
ise de, suç tarihi itibariyle lehe olan hüküm As.C.K.nun
değişiklikten önceki 35 nci maddesidir. Ancak, bu maddenin
her hükümden sonra iki kez uygulanması gerektiği halde sonuç
ceza üzerinden bir kez uygulanması ve hüküm ile gerekçesinin
karıştırılmış olması bozmayı gerektirir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında 4551
Sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle evrakta sahtekarlık
suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükümlerine bağlı olarak tesis
edilmesi gereken cezaların ne olması gerektiği, Mahkemece, 4551 Sayılı
Kanunla getirilen değişiklikten evvelki As.C.K.nun 35/B-1 nci maddesi
uyarınca hükmedilen rütbenin geri alınması feri cezasının doğrudan
onanması ya da düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı,
Mahkemece tesis edilen feri cezanın, bozma sebebi olarak değerlendirilip
değerlendirilmeyeceğine dairdir.
Daire ilâmında belirtildiği üzere; Mahkemece sanık hakkında
resmi evrakta sahtekarlık suçundan tesis edilen iki ayrı hükümde de “bir
yıl sekiz ay ağır hapis cezası” tayin edilmiştir. Bunun sonucu olarak da,
As.C.K.nun 4551 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 35 nci
maddenin A fıkrası 1 ve 2 numaralı bentleri gereğince iki kez rütbenin
39
geri alınması cezasına hükmolunması gerekirken As.C.K.nun 35 nci
maddesi B fıkrası 1 numaralı bendi uyarınca “takdiren rütbenin geri
alınmasına” karar verilmesi kanuna aykırı olduğu gibi, hükmün
gerekçesinde “sanığın işlediği suçun sahtekarlık kapsamında suç olması
ve cezanın da bir yıldan fazla cezayı gerektiren bir suç olması nedeni ile
rütbesinin geri alınmasına karar verilmiştir” denilmek suretiyle, hem
hukuki bir kuralın uygulanmadığı ve hem de hüküm ile gerekçesinin
karıştırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle Dairece Askerî
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2
sayılı kararı uyarınca hükümlerin uygulama yönünden bozulmasında bir
isabetsizlik söz konusu değildir. Esasen bu hususta Daire ile Başsavcılık
arasında da bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Askerî Ceza Kanununu değiştiren ve 26.5.2000 tarihinde
yürürlüğe giren 4551 Sayılı Kanunla Askerî Ceza Kanunundaki feri
cezalar yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, rütbenin geri
alınması cezası As.C.K.nun 35 nci maddesinde yeniden düzenlenmiş
“Rütbenin geri alınması cezası 30 ncu maddede yazılı hallerde erbaşlar
hakkında uygulanır...” hükmünü getirmiş, madde gerekçesinde, “Madde
ile, rütbenin geri alınması cezasının; niteliği, sonuçları ve yerine
getirilmesiyle ilgili esaslar düzenlendiği anlaşılmıştır.
Astsubaylar 5802 Sayılı Astsubay Kanunu ve 926 Sayılı Kanunun
ilgili hükümleriyle Uzman Jandarmalar 3466, Uzman Erbaşlar ise 3269
Sayılı Kanunlarla Özel statülere kavuşturulduklarından ve bu personel
1632 Sayılı Kanunun 30 ncu maddesi kapsamına dahil edildiklerinden,
“rütbenin geri alınması cezasının kapsamı yükümlü erbaşlarla
sınırlandırılmıştır” şeklinde hüküm bulunduğundan, 4551 Sayılı Kanunla
yapılan değişiklikten sonra Astsubay, uzman jandarma ve uzman
erbaşlara rütbenin geri alınması cezası verilmeyeceği, sadece As.C.K.nun
30 ncu maddesinde düzenlenen “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezası” verilebileceği anlaşılmaktadır.
Askerî Ceza Kanunun 4551 Sayılı Kanunla kaldırılan 36 ncı
maddesine göre; “Rütbenin geri alınması cezası, mahkumun neferliğe
indirilmesinin ve kazanmış olduğu hakların başka bir hükme ihtiyaç
kalmaksızın kaybolmasını mucip olur. Tekaüt hakkı başka bir suretle
düşmemiş ise mahfuzdur” şeklinde düzenlenmiş iken, 4551 Sayılı
Kanunla 1632 Sayılı As.C.K.nun 30 ncu maddesinde yeniden düzenlenen
ve sanığa da uygulanması gereken “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
40
cezası” nın niteliği ve sonuçları As.C.K.nun 31 nci maddesinde
düzenlenmiştir. Buna göre; “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası
niteliği hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza
ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın,
A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,
B) Subay, Astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak
Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme sonuçlarını doğurur”
şeklindedir. Bu iki hüküm karşılaştırıldığında, As.C.K.nun 36 ncı
maddesinde Devlet memuru olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul
edilmeme şartı bulunmadığından, Askerî Ceza Kanunun değişiklikten
önceki 35 nci maddesinin sanığın lehine olduğu ortaya çıkmaktadır.
Bu açıklamaların ışığı altında, sanık hakkında uygulanacak lehe
kanunun Askerî Ceza Kanunun değişiklikten önceki 35 nci maddesi
olduğu, bu nedenle sanık hakkında suç tarihi itibariyle As.C.K.nun
değişiklikten önceki 35 nci maddesinin her hükmünden sonra ayrı ayrı iki
kez uygulanması gerektiği, bu haliyle hükmün onanması ya da
düzeltilerek onanmasının (sanık aleyhine olarak) mümkün bulunmadığı,
hem hukuki kuralın yanlış uygulanmış olması, hem de hüküm ile
gerekçesinin karıştırılmış olması nedeniyle, Dairece hükümlerin
bozulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından kabule değer
görülmeyen Başsavcılığın tüm itirazlarının reddine karar vermek
gerekmiştir.
41
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 50
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/148
K. No. : 2000/148
T.
: 12.10.2000
ÖZET
As.C.K. 50 nci madde hükmüne göre ceza artırılırken
“takdiren” sözcüğü ile yetinilemez. Mahkemeyi bu takdire
götüren nedenlerin de ayrıca belirtilmesi gerekir.
Maddi olayın sübutunda eylemin “Kendini Askerliğe Yaramaz
Hale Getirmek” suçunu oluşturduğunda kuşku olmayıp, Daire ile
Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık artırım gerekçesi bulunmamasının
bozma nedeni yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Daire As.C.K.nun 51/B
maddesi aracılığıyla aynı kanunun 50 nci maddesi gereğince ceza tertip
edilirken ¼ oranında yapılan artırımın gerekçesi bulunmamasını bozma
nedeni sayarken, Başsavcılık artırım oranıyla ilgili ayrıca bir gerekçe
aranmaması, takdir hakkının kullanılmasında aşırı bir isabetsizlik söz
konusu değil ise müdahale edilmemesi, bu nedenle de bozma sebebi
sayılmaması gerektiğini belirtmektedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Anayasamızın 141/3, CMUK.nun 32, 260 ve 353 sayılı kanunun
50 ve 173 ncü maddeleri uyarınca, Mahkeme Kararlarının; sanıkları,
mağdurları, As.Savcı ve herkesi inandıracak ve As.Yargıtay denetimine
olanak verecek biçimde olması, As. Yargıtay’ın gerekçelerde tutarlılık
denetimi yapması ve bu açıdan gerekçelerde disiplin işlemini yerine
getirmesi için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler karşısında
mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına
ilişkin değerlendirmelerin, mahkemeyi takdiren ve teşdiden ceza tayinine
götüren nedenlerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, belirsiz, kapalı ve
42
duraksamalı söylemlerden kaçınılması, suçun yasal öğeleri ve kabul
edilen olayların gösterilmesi, kısaca hükmün gerekçeli olması
gerekmektedir. TCK.nun 29 ncu maddesine 3679 sayılı kanunla eklenen
Ek fıkra hükmüne göre de cezanın asgari hadden tayini halinde dahi
takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilecektir.
Yerel Mahkeme hükmü incelendiğinde; Mahkemece tefhim
edilen kısa kararda, sanık hakkında tayin edilen temel cezanın
As.C.K.nun 51/B maddesi aracılığıyla aynı kanunun 50 nci maddesi
uyarınca “takdiren ¼ oranında” artırıldığı, hükmün gerekçe bölümünde
de, suçun hizmet esnasında ve silahın kötüye kullanılarak işlenmiş olması
sebebiyle As.C.K.nun 51/B ve 50 nci maddeleri uyarınca artırım yapıldığı belirtilmesine karşılık hangi nedenle ¼ oranında artırım yapıldığına
ilişkin hiçbir gerekçe bulunmamaktadır.
As.C.K.nun 50 nci maddesi hükmüne göre, tayin edilen temel
ceza, iki misline kadar çoğaltılabilecektir. Artırım için kanun koyucu
asgari had belirlememiştir. Ancak, asgari artırım miktarı üzerinden
cezanın artırıldığı ortadadır. “Takdiren” denilmiş olması gerekçe
niteliğinde değildir. Mahkemeyi bu takdire götüren nedenlerin de ayrıca
belirtilmesi gerekmektedir. Nitekim her iki Yargıtay’ın kararları da bu
doğrultudadır (As.Yrg.3 ncü D.nin 7.5.1996 gün ve 1996/258-256;
Yargıtay 5 nci C.D.nin 12.3.1991 Es.13, K.1274; 3 ncü C.D.nin
16.11.1977 E.1977/7980, K.1977/8026 sayılı kararları). Aksi görüşün
kabulü halinde Yargıtay’ın gerekçe denetim imkanı kalmayacağı kuşkusuzdur.
Açıklanan tüm bu nedenlerle, As.Yargıtay Başsavcılığının
itirazına katılmak olası olmayacağından itirazın reddine karar verilmiştir.
43
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 53
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/71
K. No. : 2001/70
T.
: 28.6.2001
ÖZET
Şartla salıverme kararının geri alınmasına dair kararı,
şartla salıverme kararını veren mahkeme verebilir. Bu
kararın, şartla salıverme kararını vermemiş olan hüküm
mahkemesince tesisi yasaya aykırıdır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, “şartla salıverme
kararının geri alınmasına” karar vermeye hangi mahkemenin görevli
olduğu noktasındadır.
Daire, “şartla salıverme kararının geri alınmasına”, hükmü veren
1 nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin görevli
olduğunu, bu nedenle itirazın reddine karar vermiş iken, Başsavcılık
itiraz tebliğnamesinde, şartla salıverme kararını veren mahkemenin,
şartla salıverme kararını geri almaya da görevli olduğunu ileri sürerek,
Daire kararının kaldırılmasını ve Mahkeme kararının da kaldırılmasını
istemektedir. Halli gereken sorunda budur.
Yapılan incelemede;
Şartla salıverilme 647 sayılı kanunun 19 ncu, bu kararın geri
alınması ise TCK.nun 17 nci maddelerinde düzenlenmiştir. As.C.K.nun
53 ncü maddesindeki atıf nedeniyle Askerî mahkemelerden verilen
hükümlerle ilgili olarak şartla salıverme ve bu kararın geri alınması
konularında da söz konusu hükümlere göre işlem yapılacağında kuşku
yoktur.
647 sayılı Kanunun 19/4 maddesi hükmüne göre, şartla salıverme
muhakemesi bakımından yetkili yargılama mercii, hükmü veren
44
mahkeme, hükümlü başka yerde ise bulunduğu yerdeki hükmü veren
mahkeme derecesinde mahkemedir. İnceleme konusu olayda da esas
hüküm 1 nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesince
tesis edilmiş, şartla salıverme kararı da Eskişehir 3 ncü Asliye Ceza
Mahkemesince verilmiştir.
Şartla salıverme kararıyla ceza tamamen çekilmiş sayılmamaktadır. Ceza müddeti doluncaya kadar şahıs bir hükümlüdür. Yalnız
cezasını serbest olarak çekmektedir. TCK.nun 17 nci maddesine göre,
şartla salıverilmiş olan hükümlü, geri kalan süre içinde işlediği kasıtlı bir
cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olur veya
mecbur olduğu şartları yerine getirmezse şartla salıverilme kararı geri
alınacaktır. Aksi halde ceza tamamen infaz edilmiş olacaktır. Şartla
tahliye kararının geri alınması, şartla tahliye kararını veren mahkemeye
aittir. Aksi tarzda düşünceyi kanun koyucunun amacı, infaz kuralları ve
bilhassa meşruten tahliye müessesesinin kabulünde öne sürülen gaye ile
bağdaştırmak mümkün değildir.
825 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde,TCK.nun 16 ve 17 nci
maddeleri gereğince hükümlü hakkında şartla salıverilme kararının
verilmesi ve gerektiğinde bu kararın geri alınması, mahkûmiyet kararını
vermiş olan mahkemenin reisine aittir, denilmek suretiyle, ceza
hükmünün infaz şekillerinden olan şartla salıverilmeye ilişkin kararın da
cezaya hükmeden mahkemece verilmesi esası kabul edilmiştir.
Buna karşılık, 647 sayılı Kanunun şartla salıverilme başlıklı 19
ncu maddesinin karar verecek mahkemeyi düzenleyen 4 ncü fıkrasının ilk
şeklinde, “..... hükümlünün bulunduğu yerdeki hükmü veren mahkeme
derecesinde bulunan mahkeme....” denilmek suretiyle şartla salıverilme
kararının infazın gerçekleştiği yer mahkemesince (hükmü veren
mahkeme derecesindeki) verilmesi esası getirilmiştir. Her ne kadar, 1712
sayılı Kanunla anılan fıkrada yapılan değişiklikle söz konusu ibarenin
başına “.... hükmü veren mahkeme...” ilâve edilmiş ise de, bu değişiklik
infazın gerçekleştiği yer mahkemesi esasının terk edildiği anlamını
taşımamaktadır. Nitekim hükümlünün bulunduğu yer mahkûmiyet
kararını veren mahkemenin yargı çevresinde ise; bu takdirde de şartla
salıverilme kararının hükmü veren mahkemece verilmesi, infazın
gerçekleştiği yer mahkemesi esasına aykırı olmayacaktır. Dolayısıyla,
sonradan yapılan ilâve, uygulamada fazla bir anlam ifade etmemektedir.
45
825 sayılı Kanunda şartla salıverilme kararının hükmü veren
mahkemece verilmesi esası kabul edilmiş ise de; bu kanundan sonraki
tarihli ve infaz hukukuna ilişkin özel kanun niteliğini taşıyan 647 sayılı
Kanunda, bu kararın hükümlünün bulunduğu yerdeki hükmü veren
mahkemenin derecesinde bulunan mahkemece verileceğinin öngörülmüş
olması karşısında, bu esasa bağlı olarak, şartla salıverilme kararının aynı
mahkemece geri alınması, 647 sayılı Kanunun gerekçesinde açıklanan 19
ncu maddenin anılan hükmü ile ilgili olarak, “uygulamada, infaz yeri ile
hükmü veren mahkeme çoğu defa ayrı yerlerde bulunduğundan, hükümlü
hakkında meşruten tahliyesine mütedair kararın zaruri gecikmesini
bertaraf etmek.....” şeklindeki amaca da uygun düşecektir.
Ayrıca, 647 sayılı Kanunun geçici 4 ncü maddesinde yer alan,
“Diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz” hükmü göz
önüne alındığında, 825 sayılı kanunun 5 nci maddesi hükmünün 647
sayılı Kanunun 19 ncu maddesindeki hüküm ile çeliştiğinin kabulü
halinde de uyuşmazlığın çözümünde 647 sayılı Kanun hükmüne itibar
edilmesi gerekeceği açıktır.
Bu itibarla, esas hüküm 1 nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı
Askerî Mahkemesince verilmiş olmakla beraber, şartla salıverilme kararı
Eskişehir 3 ncü Asliye Ceza Mahkemesince verildiğinden, bu kararın
geri alınmasına da aynı mahkemece karar verilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 30.6.1986 gün ve 77-81,
8.5.1998 gün ve 20-11, 8.11.1999 gün ve 29-26, 8.11.1999 gün ve 43-34,
23.10.2000 gün ve 36-35, 11.6.2001 gün ve 74-69, 11.6.2001 gün ve 8678, 11.6.2001 gün ve 87-79 ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
30.1.1997 gün ve 20-19 ve 27.3.1997 gün ve 48-49 sayılı kararları bu
görüşümüzü doğrulamaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.3.1999 gün ve 1999/8086 ve 20.4.2000 gün ve 2000/77-82 sayılı kararlarında aksi görüş
benimsenmiş ise de;
Anayasanın 158 nci maddesine göre, Uyuşmazlık Mahkemesi,
adli idari ve Askerî yargı mercileri arasındaki görev uyuşmazlıklarını
kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınmıştır. 2247 sayılı Uyuşmazlık
Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun 1 nci maddesinde,
Uyuşmazlık Mahkemesinin, adli, idari ve Askerî yargı mercileri
arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye
yetkili olduğu, 28 nci maddesinde, ilgili yargı mercileri ile bütün makam,
46
kuruluş ve kişilerin mahkeme kararlarına uymakla ödevli oldukları, 29
ncu maddesinde, Bölümlerin ve Genel Kurulun kararlarının kesin olduğu,
ilke kararları ile Başkanın uygun göreceği Bölümlerin kararlarının Resmi
Gazetede yayımlanacağı, 30 ncu maddesinde, Uyuşmazlık Mahkemesi
Bölümlerinin kararları arasındaki çelişmelerin Genel Kurulca verilecek
ilke kararları ile giderileceği, görev konusundaki ilke kararlarının
Uyuşmazlık Mahkemesini ve bütün yargı mercilerini, hüküm uyuşmazlıkları dolayısıyla verilecek esasa ilişkin kararların ise yalnız Uyuşmazlık
Mahkemesini bağlayacağı belirtilmektedir.
Şartla salıverilme kararının geri alınması ile ilgili yukarıda tarih
ve numaraları verilen Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ilke kararı
niteliğinde olmadığı, olayına münhasır olarak sadece ilgili mahkemeleri
bağlayıcı nitelikte bulunduğu kuşkusuz ise de; bu kararların konusu ile
bu dosyaya konu ihtilaf tamamen aynıdır. Hepsinin konusu, şartla tahliye
kararının geri alınmasında hangi yargı merciinin görevli olacağıdır. Aynı
konuda Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından verilen karar olduğuna göre,
aynı doğrultuda karar verilmesi bu mahkemenin kuruluş amacına uygun
düşecek ve davaların süratle sonuçlandırılmasını sağlayacaktır.
Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının Resmi Gazetede yayınlanmasının
esas amacı da; Mahkemelerin benzer nitelikteki görevle ilgili uyuşmazlıklarına ışık tutmaktır.
Somut olayda şartla salıverme kararı Eskişehir 3 ncü Asliye Ceza
Mahkemesince verilmiştir. O halde bu kararın geri alınmasına da aynı
mahkemece karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle; görev alanına
girmediği halde kendisini görevli kabul ederek hükümlü Hv.P.Er A.G.
hakkında Eskişehir 3 ncü Asliye Ceza Mahkemesince verilen şarla
salıverme kararının geri alınmasına karar veren 1 nci Taktik Hava
Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin kararına karşı hükümlünün
itirazını reddeden 2 nci Daire kararı yerinde görülmediğinden,
Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılması ve
Mahkeme kararının görev yönünden bozulması gerekmiştir.
47
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 58
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/4
K. No. : 2001/3
T.
: 11.1.2001
ÖZET
TCK.nun 155 nci maddesindeki suçun oluşabilmesi için
birden fazla kişiye karşı telkinatta bulunulması gerekir.
Sanığın, bir arkadaşı ile yaptığı ve başkaları tarafından da
duyulmayan bire bir konuşmasının telkinat olarak kabulü
mümkün değildir.
Sanığın Hv.Er Eğt.Tug.1.Grp.2.Tb.7.Bl.K.lığında acemi eğitimini
yaptığı sırada, Aralık 1998 tarihinde bir gün eğitim esnasında verilen
istirahatte Er A.K.'ya "niçin askerlik yapıyorsunuz, bu Türkiye
Cumhuriyeti için askerlik yaparken, ben oy verecek olsam HADEP'e
veririm" dediği, ağabeyi şehit olan Er A.'nın bu konuşmayı akşam eğitim
çavuşlarına bildirdiği, onlarında durumdan bölük ilgililerini haberdar
ettikleri, Bölük Komutanı Hv.P.Ütğm.M.D.'nin, Hv.P.Er R.Ç.’yi sanığın
düşüncelerini öğrenmek üzere, ayrıca Hv.P. Çavuşlar T.T., E.U. ve H.I.
'yı da sanığın tavır ve hareketlerini kontrol etmekle görevlendirdiği, bir
süre sanığı izleyen çavuşların sanığın hal ve hareketlerinde hiçbir farklılık ve anormallik bulunmadığını gözlemledikleri, tarih belirlenememekle beraber iddianamede suça konu edilen konuşmanın yapıldığı tarihten
kısa bir süre sonra sanıkla aynı çamaşır mangasına dahil olan
Hv.Ulş.Onb.R.Ç.'nin çamaşırhanede sanıkla; kendisini PKK sempatizanı
olarak tanıtıp yaptığı konuşmada, sanığın kendisine bu şartlarda askerlik
yapmanın zor olduğunu elinde olsa askerlik yapmayacağını, orduda
görev yapmanın gereksiz olduğunu, ailesinde PKK. olayları nedeniyle
şehit olan PKK. sempatizanı bir akrabasının bulunduğunu söylediği,
48
sanık hakkında bu ikinci konuşmasından dolayı hazırlık takibatı sırasında
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2 nci maddesinde yazılı terör
örgütü propagandası yapmak suçundan hakkında gerekli soruşturmanın
yapılması için olaya önce el koyan 1.Tak.Hv.K. K.lığı As.Savcılığının
15.3.1999 tarih ve 1999/242-4 sayılı kararıyla "Görevsizlik" kararı
verilerek soruşturma evrakının Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi
Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği anlaşılmaktadır.
Dairece; "sanıktan sadır olduğu kabul edilen sözlerin sarfedilme
şartlarının bütünlüğü içerisinde değerlendirilmesi bakımından, Ankara
DGM’de dava ve kararın var olup olmadığının öğrenilip sonucuna göre
değerlendirme yapılması gerektiğinin düşünülmemesi noksan soruşturma
olarak görülmüştür" denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Askerî Mahkemece; sanığın halkı askerlik hizmetinden soğutmak
yolunda telkinatta bulunmak suçu ile ilgili sözleri, görevsizlik kararına
konu "PKK örgütün propagandasını yapmak" eyleminden farklı olarak
değerlendirilmiş, her iki eylem arasında bir irtibat bulunmadığı, halkı
askerlikten soğutmak için telkinatta bulunmak suçunun "terör örgütünü
övmek" suçunun unsuru ve şiddet sebebi olmadığı, her iki suçun da
müstakil olarak değerlendirilmesi gerektiği düşüncesi ile, sanık hakkında
"terör örgütünün propagandasını yapmak" suçu ile ilgili olarak Ankara
Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava açılıp açılmadığının, açılmış ise
neticesinin sanığın sübuta eren halkı askerlikten soğutmak için telkinatta
bulunmak suçu ile bir ilgisi ve bu hükmü geçersiz kılmayı gerektirecek
bir sonuç doğurması mümkün görülmemiş, atılı suçun sübuta erdiği
kabul edilerek yeniden mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir. Bu hale göre
Daire ile As.Mahkeme arasında çözümü gereken sorun eksik soruşturma
ile hüküm tesis edilip edilmediği noktasındadır.
Dosya içeriği ve delillere göre, maddi olgunun As. Mahkeme
kararında belirtildiği şekilde gerçekleştiği hususunda duraksama yoktur.
Tebliğnamede de değinildiği gibi TCK.nun 155 nci maddesindeki suçun
oluşabilmesi için, halkı askerlikten soğutma eyleminin neşriyatta
bulunmak veya telkinatta bulunmak ya da halkın bulunduğu yerde nutuk
irad etmek suretiyle gerçekleştirilmesi zorunludur. Bir başka anlatımla
yasa koyucu atılı suçta yayılması istenen düşüncelerin aynı anda birden
fazla şahısların bilgisine ulaştırılmasını ya da insanların bulunduğu
umuma mahsus yerlerde nutuk atarak işlenmesini bir unsur olarak kabul
etmiştir. Dava konusu olayda neşriyatta bulunmak, nutuk irad etmek söz
49
konusu olmayıp eylemin telkinatta bulunmak suretiyle işlendiği iddiası
ve kabulü vardır. Sanığın sözlerini sadece Hv.P.Er A.K.'ya yaptığı ikili
konuşmada sarf ettiği, diğer tanıkların sözleri bizzat duymadıkları, tanık
Hv.P.Er A.K.'nın ve diğer tanık beyanlarından anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sanığın birden fazla kişiye karşı askerlikten soğutma
yolunda telkinatta bulunmasının söz konusu olmadığı belirlenmektedir.
Öte yandan, düşünce aşılama, kulağa koyma, belli bir fikir konusunda
yönlendirme şeklinde tanımlanan telkinatın varolabilmesi için öngörülen
düşünce ve fikrin belli kişilere aktarılması için çaba sarf edilmesi ve bu
imkanın bulunması gerekmektedir. Sanığın bir arkadaşı ile yaptığı ve
başkaları tarafından duyulmayan bire bir konuşmasının yasanın anladığı
manada telkinat olarak kabulü mümkün görülmemektedir.
Nitekim öğretide de, münferit hadise olarak kalmaya mahkum
veya bir hadiseden doğan infialle yada birkaç kişi arasında geçen
konuşmaların bu madde kapsamına girmeyeceği kabul edilmektedir
(N.ÖZTÜRK, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, ikinci bası, Cilt 1,
Sh.504; İ. MALKOÇ Türk Ceza Kanunu Sh.314; V.SAVAŞS.MOLLAMAHMUTOĞLU T.C.nun yorumu 3.Baskı Sh.1546).
Bu hale göre, TCK.nun 155 nci maddesindeki suçun maddi
unsurunu teşkil eden neşriyat, telkin ve nutukun somut olayda
gerçekleşmediği sonucuna varılmaktadır. Ancak, Devlet Güvenlik
Mahkemesinde dava açılıp açılmadığı, konusunun ne olduğu, ne gibi bir
karar verildiği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Daire kararında
da değinildiği gibi sanıktan sadır olduğu kabul edilen sözlerin sarf edilme
şartlarının bütünlüğü içerisinde değerlendirilmesi, sanığın hangi
sözlerinin davaya konu edildiğinin saptanması, sanığın sözlerinin
başkaları tarafından duyulup duyulmadığı konusunda dava dosyasına
intikal etmiş başkaca delil olup olmadığının araştırılmasında zorunluluk
vardır. Ayrıca sanık hakkında Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava
açılmış olması ve sanığın Er A.K.'la yaptığı konuşmanın da davaya konu
edilmesi durumunda bu husus As.Mahkemece 353 sayılı Kanunun 162
nci maddesine göre verilecek kararın niteliğini etkileyecektir. Bu nedenle
Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava ve kararın var olup
olmadığının öğrenilip sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiğinin düşünülmemesi noksan soruşturma olarak görülüp As. Mahkeme
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
50
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/1
K. No. : 2001/1
T.
: 11.1.2001
ÖZET
26.11.1999 tarihinde eğitim birliğine sevk edildiğinde (1)
gün yol süresi tanınan ve en geç 28.11.1999 tarihinde katılmadığı takdirde mahkemeye verileceği ayrıca kendisine tebliğ
edilen ve 29.11.1999 tarihinde kıtasına katılan sanığın,
beraetine ilişkin direnme hükmü, gün unsurunun oluşması
nedeniyle yasaya aykırıdır.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; sanık adına çıkarılan
askerliğe sevk için çağrı pusulasının 6.11.1999 tarihinde kendisine tebliğ
edilerek 26.11.1999 tarihinde sevk edileceğinin bildirildiği, bu tarihte
Askerlik Şubesine müracaat eden sanığa 1 gün yol süresi verilip, “verilen
yol müddeti içerisinde, resmi tatil günü dahi olsa 28.11.1999 tarihinde
birliğime katılacağım, katılmadığım takdirde Askerî Mahkemeye
verileceğim tarafıma anlatıldı” şeklinde imza karşılığı tebligat yapılarak
birliğine sevk edildiği, verilen yol süresine ve yapılan tebligata rağmen,
sanığın yasal bir mazereti olmaksızın gecikerek 29.11.1999 tarihinde
birliğine katıldığı hususu, hiçbir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek
biçimde sabit olup, bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
İhtilaf; 26.11.1999 tarihinde bir gün yol süresi tanınarak eğitim
birliğine sevk edilen sanığa katılma tarihinin Askerlik Şubesince en geç
28.11.1999 tarihi olarak bildirilmiş olması karşısında, müsned suçun
oluşması için gerekli kanuni unsur olan bir tam günlük gecikme süresinin
başlangıcının 28.11.1999 günü saat 24.00’den sonrasına götürüp
götürmeyeceği konusundadır.
51
Askerlik Şubelerince, mükelleflere verilen yol süresi içinde
eğitim birliğine katılmaları gerektiği bildirildikten başka, ayrıca
katılmaları gereken en son tarihin hatırlatılması ve bu tarihi geçirdikten
sonra birliğe katılmaları halinde askerî mahkemeye verilecekleri
hususunun tebliği bir uyarı mahiyetinde olup hiçbir şekilde mükelleflere
daha fazla yol süresi verildiği şeklinde yorumlanamaz. Bir başka
ifadeyle, böyle bir uyarının yapılmış olması, verilen yol müddeti
konusunda mükellefi yanıltacak nitelikte olmadığı gibi, yol süresini bilen
mükellef yönünden, belirtilen günden daha sonraki bir tarihte eğitim
birliğine katılması hususunda bir hak yaratmaz ve mevcut olan suç
kastını ortadan kaldırmaz.
Dosyada mevcut sevk pusulasına göre sanığa bir günlük yol
süresi verildiği, bu hususun sanık tarafından da bilindiği, kendisine iki
gün yol verildiğini iddia etmesinin tamamen cezadan kurtulmayı
sağlamak amacını taşıdığı ve gerçekle bağdaşmadığı belirlenmektedir.
26.11.1999 tarihinde başlayan 1 günlük yol süresinin 27.11.1999 günü
saat 24.00 itibariyle sona erdiği konusunda tereddüt yoktur. O halde
gecikme bu zamandan başlamakta ve 28.11.1999 tarihinde saat 24.00’de
bir günlük gecikme süresi tamamlanmaktadır. As.Şubesi de bu tarihte
eğitim birliğine katılmadığı takdirde askerî mahkemeye verileceğini
sanığa imza karşılığı tebliğ etmiştir. Buna rağmen sanık suçlu duruma
düştüğünü ve bu yüzden Askerî Mahkemeye verileceğini bile bile
29.11.1999 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır. Böylece gecikme süresi
1 tam günü aşmakta ve sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiği ortaya
çıkmaktadır.
Konuya ilişkin As.Yrg.Drl.Krl.nun 9.3.2000 gün ve 66-64;
1.6.2000 gün ve 112-112, 22.6.2000 gün ve 125-125 sayılı kararları da
bu doğrultuda olup, meselenin çözümü Askerî Yargıtay kararları ile
istikrar kazanmıştır.
Mahkemece, Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 24.6.1999 gün ve 147141 sayılı kararı ile, As.Yrg.2 nci Dairesinin 26.4.2000 gün ve 2000/258255 sayılı kararının kendi görüşleri doğrultusunda olduğu ileri sürülüp
karara müsned ittihaz olunmuş ise de; anılan Drl.Krl.Kararının sevk
belgesinde yol süresinin belirtilmeyen bir olaya ilişkin olduğu, 2 nci
Daire Kararına konu edilen olayda ise; sanığın başlangıçtan beri
kendisine sevk pusulasında yazılanın aksine iki gün yol süresi verildiğini
52
iddia ettiği, dolayısıyla bu kararların dava konusu maddi olayla
örtüşmediği görülmektedir.
Bu hale göre, direnme kararı yerinde değildir. Tüm unsurlarıyla
oluşan suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, gün
unsurunun oluşmadığı gerekçesiyle tesis edilen beraet kararı yasaya
aykırı olduğundan, beraet hükmünün esas yönünden bozulması
gerekmiştir.
NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 18.1.2001 tarih ve 2001/3-5
sayılı, 17.5.2001 tarih ve 2001/51-51 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
53
ASKERİ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/47
K. No. : 2001/45
T.
: 26.4.2001
ÖZET
4459 sayılı Yasanın tanıdığı bedelli askerlik hakkından
yararlanmak için yükümlülere tanınan (6) aylık başvuru süresi
ile öğrenci affı olarak bilinen 4584 sayılı Yasadan yararlanma
hakkı bulunan ve bu haktan yararlanarak yüksek lisans
öğrenimini sürdüren sanığın bakaya suçu oluşmamıştır.
Dosya içeriği ve delillere göre; sanığın 98/9 ncu grup karışık sınıf
Yd.Sb.Ad.Adayı olarak askerliğine karar aldırdığı grup numarasına göre
Kasım 1999 celbinde sevke tabi olduğu, tebliğ yerine geçen Kasım 1999
celbiyle ilgili duyurulara göre en geç 20.11.1999 tarihinde şubeye
müracaatla sevkini sağlatması gerekirken şubeye zamanında
başvurmayıp 26.9.2000 tarihinde başvurduğu, böylelikle 21.11.1999 ilâ
26.9.2000 tarihleri arasında şeklen bakaya durumuna düştüğü
belirlenmektedir. Bu hususta Daire ile Başsavcılık arasında ihtilaf da
yoktur.
Sanık sorgu ve savunmalarında özetle; kasım 1999 celbinde sevke
tabi olduğundan haberi olduğunu, ancak yüksek lisans öğrenimi
yaptığını, hazırlık sınıfını geçemediği için 1999 Ekim ayında sınıfta
kaldığını, kaydının silineceğini bildiğini, ancak bu hususun kendisine
tebliğ edilmediğini, af yasasını beklediği için sevkini yaptırmadığını, af
yasası çıktıktan sonra 20.8.2000 tarihinde yüksek lisans öğrenimine
tekrar kayıt yaptırdığını beyan etmektedir.
54
Dosyada sanığın sevk tehirli olduğu, sevk tehirinin iptal edildiği
ve bu hususun sanığa tebliğ edildiği konusunda hiçbir bilgi bulunmamaktadır.
Dosyadaki cevabi yazıya göre, sanığın Dokuz Eylül Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü Felsefe ve Din Bilimleri Anabilim Dalında
Yüksek Lisans öğrenimine 11.9.1998 tarihinde başladığı, 14.10.1999
tarihinde kaydının silindiği, 4584 sayılı “Yüksek Öğretim Kanununun Bir
Maddesinin Değiştirilmesi ile Bu Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesine
Dair Kanun”dan yararlanarak 29.9.2000 tarihinde yeniden kesin kaydını
yaptırdığı ve 2003 yılında mezun olmasının beklendiği anlaşılmaktadır.
28 Haziran 2000 gün ve 4584 sayılı ve kamu oyunda “öğrenci af”
kanunu olarak bilinen yasayla; Yükseköğretim kurumlarında, hazırlık ve
ara sınıflar dahil bütün sınıflarda öv lisans ve lisans düzeyinde öğrenim
yapan öğrencilerden; 12 Eylül 1980 tarihinden 1999-2000 öğretim yılı
sonuna kadar, her ne sebeple olursa olsun ilişkileri kesilmiş olanlara
kanunun yayım tarihinden itibaren iki ay içerisinde ilgili yükseköğretim
kurumlarına başvurmaları koşuluyla öğrenimlerine devam, bunlardan,
askerlik süresi gelenlere bir defaya mahsus olarak bir yıl daha tecil hakkı
tanınmıştır.
Bu tespitlerden sonra dava konusu olaya döndüğümüzde; sanığın
muhtemel sevk tarihi Kasım 1999’dur. Bu tarihten önce 4.11.1999 tarih
ve 4459 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesiyle Askerlik Kanununa geçici
37 nci madde ile yeni bir düzenleme yapılmış, yasadan yararlanacak
olanlara (6) aylık bir başvuru hakkı tanımıştır. Bu hale göre istemediği
sürece 4.5.2000 tarihine kadar sanığın askere sevki imkansız hale
gelmiştir. Sanık yasadan doğan bir hak kazanmıştır. Bu durumda sanığın
kasım 1999 celbinde sevki mümkün olmadığı gibi, getirilen bu hukuka
uygunluk sebebi nedeniyle Mart 2000 tarihinde de sevki mümkün
değildir. Yasadan yararlanma hakkı olan yükümlünün bu hakkın
kullanımı
için
tanınan
süre
zarfında
yapılacak
sevklere
katılmadıklarından bahisle suç kastıyla hareket ettiklerini kabul etmek
yasanın ruhuna ve Ceza Hukuku ilkelerine aykırı düşecektir.
Bilahare 28.6.2000 tarihinde öğrenci affı olarak bilinen 4584
sayılı kanun yürürlüğe girmiştir.
Bu kanunla iki aylık bir başvuru süresi konulmuş, mükelleflere
yeni bir hak sağlanmıştır. Bu süre 28.8.2000 tarihinde biteceğine göre
sanığın Temmuz 2000 tarihinde de askere sevki mümkün
55
görülmemektedir. Esasen sanık 20.8.2000 tarihinde yasadan faydalanmak
için okuluna başvurmuş, başvurusunun yasal şartları taşıması nedeniyle
29.9.2000 tarihinde de kesin kaydı yapılmıştır.
Bu durumda sanığın Temmuz 2000 celbine katılmamasının
yasanın tanıdığı bir haktan kaynaklandığını, yasal mazereti nedeniyle
sevke icabet edemediğini kabul etmek gerekmektedir.
Öte yandan, 4584 sayılı Yasa ile getirilen ve kamu oyunda
“öğrenci affı” olarak bilinen düzenlemenin, esasen bir yıl öncesine
dayandığı; T.B.M.M. tarafından 28.8.1999 tarihinde kabul edilen 4453
sayılı; “Bazı suç ve cezaların affına ilişkin kanun”un 12 nci maddesiyle
Yüksek Okullardan kaydı silinen öğrencilere aynı hakların tanındığı,
ancak, 23 Nisan 1999 tarihinde kadar işlenen bazı suçlar bakımından affı
öngören 2 nci maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu düşüncesiyle anılan
yasanın 1 Eylül 1999 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından “bir defa daha
görüşülmek üzere” T.B.M.M.’ne iade edildiği, yasama organınca bu kez;
öğrenci affını bekleyen binlerce öğrenci ve ailesinin bu belirsiz bekleme
süresinde mağduriyetlerinin artması gerekçesinden hareketle; veto dışı
öğrenci affının, ayrı bir düzenlemeyle 4584 sayılı Yasa ile yasalaştırıldığı
da dikkate alındığında, Kasım 1999 celp döneminde sevke tabi olduğu
kabul edilen sanığın, yasada öngörülen iki aylık süre içinde kayıt
yaptırmak için okuluna başvurmuş olması 28.6.2000 tarihinde yürürlüğe
giren yasaya göre bir yıllık tecil hakkına sahip bulunması kaydı silinerek
yüksek lisans öğrenimi kesintiye uğramakla birlikte bakaya durumuna
düşmeden önce öğrenci hakkından yararlanarak tecil hakkını elde etmesi
ve halen öğrenimini sürdürmesi karşısında suç kastı ile hareket ettiği de
söylenemiyecektir.
Benzer bir olayda Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 14.2.2001 gün
ve 20001/119-122 sayılı ilamı da bu doğrultudadır.
Bu itibarla, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile
aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
56
ASKERİ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/54
K. No. : 2001/53
T.
: 17.5.2001
ÖZET
En geç 21.7.2000 tarihine kadar sevk evrakını alması
gereken sanığın, 31.7.2000 tarihinde kendiliğinden askerlik
şubesine başvurması ve 23.7.2000 tarihli 7 günlük rapor ibraz
etmesi ve ifadelerinde rahatsızlığından dolayı celbe icabet
edemediğini beyan etmesi karşısında, bu savunmanın araştırılmasından sonra hüküm tesisi gerekir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; sanığın 21.6.1999 tarihinde
Atatürk Üniversitesi Erzincan Eğitim Fakültesinden mezun olduğu,
4.8.1999 tarihinde son yoklamasını yaptırdığı, 1999/08 nci grup yedek
subay aday adayı olarak askerliğine karar alınarak, muhtemel sevk
tarihinin Temmuz 2000 olduğunun kendisine tebliğ edildiği, TRT
tarafından yapılan duyuruya göre en geç 21.7.2000 tarihine kadar
askerlik şubesine başvurup sevk evrakını alması gerektiği, bu gereğe
uymayarak 31.7.2000 tarihinde kendiliğinden askerlik şubesine başvurup
ifadesini verdiği ve 23.7.2000 tarihli 7 günlük sağlık raporu ibraz ettiği
anlaşılmaktadır.
Daire; sanığın savunmalarında istikrarlı bir şekilde hasta olduğu
için sevke katılamadığını ileri sürmesi, istirahatı sonunda 31.7.2000
tarihinde Askerlik Şubesine başvurup raporunu ibraz etmesi ve sevk
tarihinde ağır hasta olduğu için hastaneye gidemediğini beyan etmesi
karşısında, 23.7.2000 tarihli doktor raporu ile tespit edilen sanığın
hastalığının en son sevk günü olan 21.7.2000 tarihinde de mevcut olup
olmadığının uzman bir bilirkişi marifetiyle tespit edilip, bu tespite göre
57
hüküm kurulması gerektiğini belirterek noksan soruşturmadan hükmün
bozulmasına karar vermiştir.
Başsavcılık ise; Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre,
Yedek Subay Aday Adaylarının bakaya suçunun sevk işlemlerinin son
gününün mesai saatinin bitiminden itibaren temadi etmeye başlayacağı
ve temadinin ilk günü içerisinde alınan raporun dahi suçun oluşumuna bir
etkisinin bulunmayacağı, mevzu olayda son sevk gününden 2 gün sonra
rapor alınmasının kanuni bir mazeret teşkil etmeyeceği, sanığın bir
yandan ağır hasta olduğunu beyan etmesine rağmen, diğer yandan sevk
döneminde tedavisini sağlamaya yönelik herhangi bir girişiminin
bulunmaması nedenleriyle noksan soruşturma bulunmadığı görüş ve
düşüncesindedir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, Askerlik Şubesi
Başkanlığına son sevk gününe kadar başvurmayıp sevk belgelerini
almayan ve sevkini yaptırmayanların, bu tarihten sonra almış oldukları
istirahat raporları temadiyi kesmemektedir (As.Yrg.Drl.Krl.27.3.1997
gün ve 51-51, 23.10.1997 gün ve 137-131 ve 25.5.2000 gün ve 111-110
sayılı ilamları bu doğrultudadır.). Ancak somut olayda, sanığın Askerlik
Şubesince tespit edilen ifadesinde, "23.7.2000 tarihinde Üzümlü Devlet
Hastanesinde yatışım yapıldı. Rahatsızlığımdan dolayı celbe
katılamadım. Gerekli raporum ektedir." Talimatla tespit edilen mahkeme
ifadesinde, "Ben Temmuz 2000 celbine tabi idim, rahatsızlığımdan
dolayı celbe katılamadım rapor aldım, raporumu da ibraz ettim,
raporumun tarihini hatırlamıyorum" şeklindeki savunması ile temyiz
dilekçesinde hastalığının ağır olması sebebiyle hastaneye iki gün geç
gidebildiğini ileri sürmesi karşısında dosyadaki rapor da nazara alınarak
Dairenin bozma ilamında belirtildiği şekilde sanığın savunmasının
araştırılması ve bu konudaki noksan soruşturmanın giderilmesinin sanığa
isnat olunan suçun sübutu açısından zorunlu görülmüştür.
Bu nedenlerle Dairenin bozma ilâmında kanuna aykırılık
bulunmadığından Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar
verilmiştir.
58
ASKERİ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/53
K. No. : 2001/55
T.
: 24.5.2001
ÖZET
Sanığın, bakaya kalmasına neden olarak gösterdiği,
çalıştığı kurumda bir yıllık çalışma süresi dolmadan askere
gitmek için ayrılması durumunda dönüşünde tekrar işe
başlatılmayacağı hususu, günümüz ekonomik koşullarında
mazeret olarak kabul edilebileceğinden, bu hususun araştırılmaması eksik soruşturma teşkil eder.
Dosyada mevcut delillere göre;Yedek Subay Aday Adayı olarak
askerliğine karar alınan ve 98/8 nci gruba dahil edilen sanığın, grup
numarasına göre 1999 yılı Temmuz celbinde sevke tabi iken rahatsızlığı
nedeniyle 1999 yılı Kasım celbine kaldığı, TRT aracılığıyla yapılan
tebliğ mahiyetindeki duyurulara göre 20.11.1999 tarihine kadar Askerlik
Şubesine müracaat ederek sevk belgelerini alması gerekirken gecikip
3.3.2000 tarihinde kendiliğinden Askerlik Şubesine müracaat ettiği,
böylelikle 21.11.1999-3.3.2000 tarihleri arasında bakaya kaldığı, daha
sonra 2000 yılı Mart celbinde askere sevk edildiği sabit olup bu konuda
bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında; Sanığın bakaya kalmasına neden
olarak ileri sürdüğü; çalıştığı kurumda bir yıllık çalışma süresi dolmadan
askere gitmek için ayrılması durumunda askerlik dönüşü tekrar işe
başlamayacak olması ve bu sürenin 21.12.1999 tarihinde dolacak
olmasının mazeret olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda uyuşmazlık doğmuştur. Daire; eylemin atılı suçu oluşturduğunu söylerken,
Başsavcılık sanığın suç kastıyla hareket edip etmediğinin saptanabilmesi
için savunmasında belirttiği hususların araştırılmamasının eksik
soruşturma niteliğinde bulunduğu kanısındadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
59
As.C.K.nun 63/1-A maddesine göre; “Bakaya” suçunun
oluşabilmesi için “kabul edilebilecek bir özrün bulunmaması” şartının
gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Yasada hangi hususların “kabul
edilebilecek bir özrü” niteliğinde olduğu belirtilmediği gibi, As.
Yargıtay’ın uygulamalarında da “mazeret” in ne olduğu hususunda bir
ilke kararı bulunmamaktadır. Bu hususun değerlendirilmesi her olayın
özelliklerine ve sanığın konumuna göre hakimin takdirine bırakılmış
bulunmaktadır.
Bu hale göre, sanığın savunmasında belirttiği hususların “kabul
edilebilecek bir özür” niteliğinde olup olmadığının, bir başka ifadeyle de
bu hususların sabit olması halinde sanığın suç kastıyla hareket edip
etmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasamızın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 ncu
maddesinde:
“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet çalışanların hayat
seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları
korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli
ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır...”
Hükmü getirilmiş olmakla; çalışanların korunması, çalışmanın
desteklenmesi ve işsizliğin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması
Devlete bir görev olarak yüklenmiş bulunmaktadır.
Günümüz ekonomik koşullarında düzenli ve devamlı bir iş sahibi
olabilmenin zorlukları herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Türkiye
Garanti Bankası gibi bir kurumda iş sahibi olmuş olan sanığın, buradaki
işini kaybetmemek için, çağrıldığı tarihten itibaren üç ay on günlük bir
gecikmeyle askere gitmiş olmasının bu şartlar içinde değerlendirilmesi ve
doğru olduğunun anlaşılması halinde, beyan edilen hususların “mazeret”
olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu konudaki Askerî Yargıtay uygulamaları da genellikle aynı
doğrultudadır. Örneğin, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 4.4.2001 gün ve
269-264 E.K. sayılı kararında; D.M.S.Öğretmenlik sınavına girdiğini ve
sınav sonuçlarını beklemek zorunda olduğunu beyan eden bir kişinin bu
mazeretlerinin doğruluğunun araştırılması gerektiği; Devlet Memurluğu
Sınavının, insan hayatında fevkalâde önem arzeden, bir gencin
gelecekteki yaşamını etkileyen olaylardan birisi olduğu belirtilmiştir.
Aynı Dairenin 28.2.2001 gün ve 194-193 E.K. sayılı kararı ile 3 ncü
Dairenin 22.5.20001 tarih ve 2001/418-43 sayılı kararı da aynı
60
doğrultudadır. Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 12.12.2000 gün ve 783773 E.K. sayılı kararında ise, öğretmenlik ataması yapılacağı beklentisi
içinde olan sanığın suç işleme kastı olmadığı kabul edilmektedir.
Örnek olarak gösterilen bütün bu kararlarda; sanıkların daha sonra
sevk tehirine imkân sağlayan bir konuma sahip oldukları ve haklarında
sevk tehir işlemi yapılacağı düşüncesiyle hareket ettikleri, halbuki dava
konusu olayda sanığın böyle bir durumu olmadığı düşünülebilir ise de;
bu kişilerin hepsinin de sevk döneminde sevk tehiri yaptırma hakkına
sahip olmadıkları, dolayısıyla hukuki durumlarında hiç bir farklılık
bulunmadığı kabul edilmelidir.
Kaldı ki; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinde,
“Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek
lisans, ihtisas veya doktora yapanlar” hakkında MSB.lığınca sevk tehir
işlemi yapılabileceği belirtilmiş olup, sanığın da bankada bir yıllık
çalışma süresini henüz doldurmamış olması nedeniyle bir nevi staj
yaptığı dikkate alındığında, askerliğe sevkinin ertelenmesini istemeye
hakkı olduğu ve MSB.lığınca bu talebinin olumlu karşılanmasının da
hukuken mümkün olduğu açıktır. Dolayısıyla, bilgisizliği nedeniyle
böyle bir talepte bulunmamış olan ve stajyerliğinin kalmasını müteakip
ilk sevk döneminde askere gitmiş olan sanığın suç işleme kastıyla hareket
etmediğinin kabulü gerekmektedir.
Sonuç olarak; öncelikle, sanığın beyan ettiği mazeretlerinin
doğruluğu konusunda araştırma yapılarak, çalıştığı kurumda bir yıllık
çalışma süresini doldurmadığı ve bu halde iken askere gitmesi
durumunda askerliğini bitirmesini müteakip işine devam etme hakkının
olmadığının anlaşılması halinde, sanığın bakayalık süresinin kısalığı,
bilahare silah altına alınıp askerlik hizmetini tamamlaması da gözetilerek,
suç kastıyla hareket etmediği kabul edilerek beraet kararı verilmesi
gerekmekte iken, beyan edilen hususların yasal mazeret olarak kabul
edilemeyeceği gerekçesiyle verilen mahkûmiyet hükmü yasaya aykırı
bulunmuştur. Bu sebeple, sanığın savunmalarının araştırılmaması eksik
soruşturma niteliğinde görülerek, Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi
düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
NOT: As.Yrg. Daireler Kurulunun 27.9.2001 tarih ve 2001/82-78
sayılı kararında da, sanığın öğretmenlik sınavına girmesi ve sonucunu
beklemesinin geçerli mazeret olarak kabul edilebileceği belirtilerek
hüküm eksik soruşturma yönünden bozulmuştur.
61
ASKERİ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/57
K. No. : 2001/57
T.
: 24.5.2001
ÖZET
TRT duyurularının yapıldığı tarihlerde Türkiye’de
bulunan sanık bakımından, bu duyurular tebliğ mahiyetinde
olduğundan, çalışma ve oturma izninin uzatılmadığı da
anlaşılan sanığın, yurt içinde olup olmadığının ayrıca
araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.
Dosyada mevcut delillere göre; 97/9 ncu grup karışık sınıf
Yd.Sb.Ad.Adayı olarak askerlik kararı aldıran ve normal olarak Kasım
1998 celbinde sevke tabi iken 17.9.1997-16.10.1999 tarihleri arasında
Türkmenistan’da çalışma ve oturma iznine sahip olarak öğretmenlik
yapan sanığın, çalışma süresince Asgabad Büyükelçiliğince düzenlenip
As.Şubesine gönderilen erteleme belgeleri gereğince 1111 sayılı Askerlik
Kanunun 35/G maddesi uyarınca sevkinin tehir edildiği, son olarak
27.7.1999 tarihinde Büyükelçilikçe düzenlenip As.Şubesine gönderilen
ve erteleme istek süresinin 3 ay olarak belirtildiği, belge itibariyle
ertelenmesi ve çalışma süresi 16.10.1999 tarihinde sona eren sanığın,
31.10.1999 tarihinde kadar yasal mazeretleri sona erenlerin sevkini
öngören Kasım 1999 celbi ile ilgili TRT duyurularına rağmen, en geç
20.11.1999 günü mesai saati sonuna kadar sevkini yaptırmayarak bakaya
durumuna düştüğü ve bilahare 7.3.2000 tarihinde As.Şubesine müracaat
ederek eylemini sona erdirdiği sabit olup, bu konuda bir uyuşmazlık
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında; eksik soruşturma ile karar verilip
verilmediği konusunda uyuşmazlık doğmuştur. Daire; dosya içeriğine ve
62
sanığın doğrulamasına göre TRT duyurusu sırasında sanığın yurt içinde
olduğu, yurt dışında olduğuna dair bir delil emare ve savunmasının
mevcut olmaması, pasaport suretindeki bilgilerin dosyaya uygunluk
arzetmeleri nedeniyle araştırılması gereken başkaca bir husus olmadığını,
suçun sübut bulduğunu söylerken, Başsavcılık onaysız ve okunamayan
pasaport fotokopileri ile hükme varılmasının doğru olmadığı, TRT
tebligatı tarihlerinde sanığın yurt içinde olup olmadığının araştırılması
gerektiği kanısındadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesinde “Oturma veya
çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat
mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler, durumlarını
ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına
başvurmaları halinde, bunların son yoklama celp ve sevk gibi her türlü
askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla, 38 yaşlarını
tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca
ertelenebilir. Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya
erteleme sebebi ortadan kalkanlarla, kendi istekleriyle erteleme
hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek askere sevkleri
sağlanır” hükmü yer almaktadır. Askeralma Sürekli Yönergesinde de
aynı esaslar tekrarlanarak yükümlülerin ilk erteleme işleminde oturma ve
çalışma izin belgelerini, hizmet akdi belgesini ve geçerli pasaportlarını
konsolosluğa ibraz edecekleri, her iki yılda bir durumlarını ispata
yarayan belgelerini yenileyecekleri, kendi isteğiyle erteleme hakkından
vazgeçenlerin veya yurda kesin dönüş yaptığı tespit edilenlerin
ertelemelerinin iptal edileceği, hükümlerine yer verilmiştir. Görüldüğü
gibi yabancı ülkelerde bir meslek mensubu sıfatıyla bulunanların askere
celp ve sevkinin ertelenmesi için en önemli şart, oturma veya çalışma
iznine sahip olması ve bir hizmet akdi ile mesleğini bilfiil icra etmesidir.
Bu nedenle hizmet akdi sona eren veya çalışma ve oturma izni iptal
edilen ya da biten bir yükümlünün ilanihaye 38 yaş sonuna kadar
ertelemesinin sürmesi mümkün olmadığı gibi, yurda kesin dönüş
yapanların da yabancı ülkede oturma ve çalışma şartına bağlı bir
ertelemeden dönem sonuna kadar yararlandırılması sözkonusu değildir.
Sanığa Türkmenistan İçişleri Bakanlığınca 17.9.1997-16.10.1999
tarihleri arasında Çarçov Türkmen Türk Lisesinde öğretmenlik yapmak
üzere 2 yıl süreli çalışma ve oturma izni verildiği Dz.1 ve 2 deki askerlik
63
erteleme formundan anlaşılmakta, sanık tarafından ibraz edilen pasaport
suretindeki kayıtlarda da oturma ve çalışma izin süresinin 16.10.1999 da
sona erdiği görülmektedir. Esasen 23.7.1999 tarihinde ertelemesinin
sürdürülmesi için konsolosluğa başvuran sanığın, çalışma ve oturma
izninin uzatılması ile ilgili yeni bir belge ibraz etmemesi karşısında,
ertelemenin iznin sona erdiği 16.10.1999 tarihine kadar yapılacağını
bildiği açıkça bellidir. Bu nedenle çalışma izninin uzatıldığına dair bir
savunması bulunmayan, önceki ertelemelerinin altışar aylık sürelerle
yapılması karşısında son ertelemenin de altı ay süreli olduğunu sandığını
ileri süren sanığın bu savunmasına itibar etmek mümkün görülmemiştir.
Öte yandan; sanığın Türkiye’ye giriş-çıkış tarihlerini ihtiva eden
pasaportunun işlem gören sayfalarının fotokopilerinin alınarak sorgu
talimatına eklenmesinin istenilmesi üzerine, bizzat sanık tarafından
pasaportun işlem gören sayfalarının fotokopileri çekilerek sorgu zaptına
eklenip talimat mahkemelerince yargılamayı sürdüren Askerî
Mahkemeye gönderilmiştir. Fotokopilerin sahtelikleri yönünde bir iddia
bulunmamakla beraber, gerçekten tebliğnamede belirtildiği gibi
pasaportun 57 nci sayfasında bulunan giriş damgasındaki tarihin 6.8.1999
mu yoksa 6.9.1999 mu olduğu tam olarak okunamamaktadır. Ancak
işlem gören sayfa fotokopileri sanık tarafından ibraz edildiğine, bu tarihe
yakın pasaportun 59 ncu sahifesindeki damgadan Ağustos 1999 ayında
sanığın yurt dışına çıkış damgası bulunduğuna ve Ağustos ayında ve
eylül ayı başından başkaca çıkış damgası bulunmadığına göre, bahse
konu giriş damgasındaki ayın Eylül 1999 ayı olduğunu ve sanığın bu ay
başında yurda kesin dönüş yaptığını kabul etmek gerekmektedir. Her ne
kadar tebliğnamede de zikredildiği gibi sanığın bu hususta açık bir
doğrulaması bulunmamakta ise de, bu kabul tarzı dosya içeriğine
uygunluk arzetmektedir.
Kaldı ki TRT duyurularının yapıldığı tarihlerde sanığın
yurtdışında olduğuna dair dosyaya yansıyan hiçbir delil bulunmadığı
gibi, sanığın da böyle bir savunması ve temyiz itirazı da yoktur. Bu hale
göre, tebliğ mahiyetindeki TRT duyurularının yapıldığı tarihlerde sanığın
Türkiye’de olduğu ve yapılan duyuruların sanık açısından bağlayıcı
olduğu anlaşılmakla, araştırılması gereken başkaca bir husus bulunmadığından onamaya ilişkin Daire kararı yerinde olup, Başsavcılığın aksi
düşünceye dayalı itirazının reddi gerekmiştir.
64
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/27
K. No. : 2000/23
T.
: 20.1.2000
ÖZET
Suçun işlenmeye başladığı 21.3.1999 tarihinden bir gün
sonra alınmış olan raporda yazılı rahatsızlığın raporun verildiği tarihten önce de sanıkta mevcut olduğu herhangi bir delil
ile ispatlanabilir ise, bu durum mazeret olarak kabul
edilebilir.
Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Askerlik Şubesinde ifadesi tesbit
olunduğu sırada sanık tarafından ibraz olunan, on günlük istirahat raporu
altındaki mühürün okunaksız olması nedeni ile bu hususun mahkemece
araştırılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil edip etmediğine
ilişkindir.
97/8 nci grup yedeksubay aday adayı olan sanığın 22.3.199919.4.1999 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği sabit görülerek
mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık tarafından temyiz edilip
temyiz dilekçesine sağlık mazereti ile ilgili bazı belgeler eklenmiş,
hüküm Dairece sanığın Askerlik Şubesinde ifadesi tesbit olunur iken
ibraz ettiği Söke (1) Nolu Sağlık Ocağı Tabipliğinin 22.3.1999 gün ve
8377 protokol numaralı “sol omuz doku zedelenmesi” teşhisli on günlük
istirahat raporu altındaki resmi mühürün okunaksız olması nedeni ile
noksan soruşturma sebebi ile bozulmuş, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca
sanığın ibraz ettiği 22.3.1999 tarihli istirahat raporunun tarihinin suçun
temadisinin başlamasından sonraki zamana ait olduğu, suçun oluşmasına
65
tesir etmeyeceği, raporun altındaki mühürün sıhhatini araştırmaya da bu
nedenle gerek bulunmadığı görüşü ile bozma kararına itiraz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
sanığın aşamalardaki ifadelerinde sağlık mazereti nedeni ile celbe
icabet edemediğini açıkladığı, hatta Askerlik Şubesince ifadesi alınırken
sağlık mazereti ile ilgili 22.3.1999 tarihli raporu da ilgililere teslim ettiği,
temyiz dilekçesinde de omuzunda meydana gelen rahatsızlığın ilk defa
dava konusu olaydan çok önce ve 24.8.1998 tarihinde meydana geldiğini
belirttiği, o tarihte gördüğü tedavilerle ilgili beş adet belgeyi de temyiz
dilekçesine eklediği anlaşılmaktadır. Sanık tarafından ibraz edilen
22.3.1999 tarihli on günlük istirahati içeren tabip raporu her ne kadar
sanığın sevk için Askerlik Şubesine müracaat etmesi gereken en son tarih
olan 21.3.1999 günü mesai saatinden sonraki bir günde ve 22.3.1999
tarihinde alınmış ise de, sanığın bu raporda yazılı olan rahatsızlığının
raporun verildiği (düzenlendiği) 22.3.1999 tarihinden önce de sanıkta
olduğu herhangi bir delil ve belge ile (Örneğin; sanık hakkında rapor
tanzim eden Dr. N.Ç. bu konuda tanık olarak dinlenmek suretiyle)
ispatlanabilir ise, bu husus sanık yönünden müsnet suçun oluşmasını
engelleyen özür (mazeret) teşkil edebilecektir.
Dava konusu olaydan (suç tarihinden) öncede omuzundan
rahatsızlık geçirdiği anlaşılan, dosyadaki 22.3.1999 tarihli rapora göre de
“sol omuz doku zedelenmesi” nedeni ile rahatsız olduğu tesbit edilen
sanığın, sağlık mazeretlerine ilişkin savunmalarının sağlıklı bir şekilde
değerlendirilebilmesi için müsnet suçla ilgili celp ve sevk tarihlerinde de
özür (mazaret) teşkil edebilecek mahiyette rahatsızlığı olup olmadığının
usûlüne uygun olarak tesbiti cihetine gidilmesi gerekirken, bunun
yapılmaması (Örneğin; sanığa raporu veren doktorun veya durumu bilen
diğer kişilerin tanık olarak dinlenmeleri gerekirken dinlenmemeleri)
noksan soruşturma olarak görüldüğünden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının inceleme konusu olan bu olayla benzerlik arzetmeyen başka
olaylarla ilgili inceleme sonunda verilmiş olan Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 27.3.1997 gün ve 1997/51-51 ve 23.10.1997 gün ve 1997/
137-131 sayılı kararlarını itirazlarına dayanak yapan itiraz sebeplerinin
yerinde görülmemesi nedeni ile reddine, ancak itiraza atfen Daire bozma
kararının açıklanan nedenlerle kaldırılmasına, Askerî Mahkemece sanık
hakkında tesis olunan mahkûmiyet hükmünün yukarıda açıklanan noksan
soruşturma sebebi ile bozulmasına karar verilmiştir.
66
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/52
K. No. : 2000/62
T.
: 9.3.2000
ÖZET
Celp için çağrı pusulasının, MSB.lığının Celp ve Sevk
Emrinden sonra çıkarılması ve tebliğ edilmesi gerekir. Bu
tarihten önce yapılmış çağrılar geçerli değildir.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suçun sübutuna ilişkindir.
Askerî Mahkeme, sanığa yüklenen 9.12.1993-10.12.1993 tarihleri
arasındaki Geç İltihak Suretiyle Bakaya suçunun gün unsuru yönünden
oluşmadığını; Başsavcılık, suçun sübuta erdiğini; Daire ise, müsned
suçun oluşması için gerekli olan tebligat şartının (23.11.1992 tarihinde
yapılan tebligatın, MSB.lığının Celp ve Sevk Emrinin tarihi olan
28.12.1992 tarihinden önce yapılmış olması nedeniyle) gerçekleşmemesi
yüzünden suçun oluşmadığını kabul etmektedirler.
Dosyanın 7 nci Dizisinde yer alan ve Askerlik Şubesi
Başkanlığınca düzenlenen Suç Cetvelinde, sanık hakkında çıkarılan Celp
İçin Çağrı Pusulasının sanığın amcasına 23.11.1992 tarihinde tebliğ
edildiği, sanığın 6.12.1993 tarihinde yapılan sevkinin ise, MSB.lığının
28.12.1992 tarihli Celp ve Sevk Emrine istinaden yapıldığı bildirilmektedir. Bu durumda suç cetveline göre, sanık hakkında çıkarılan Celp İçin
Çağrı Pusulası, MSB.lığının Celp ve Sevk Emrinden önce tebliğ edilmiş
olmaktadır. Oysa Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da (1.D.
14.12.1965/1153-1144, 4.D.16.12.1967/571-563, Drl.Krl. 27.2.1965/1926) kabul edildiği üzere; Celp İçin Çağrı Pusulasının, MSB.lığının Celp
ve Sevk Emrinden sonra çıkarılması ve tebliğ edilmesi gerekmektedir.
67
MSB:lığnın Celp ve Sevk Emrinden önce yapılmış çağrılar geçersiz
olduğu için, öncelikle; Sanığın amcasına 23.11.1992 tarihinde tebliğ
edildiği anlaşılan dosyasının 9 ncu dizisindeki Celp İçin Çağrı Pusulasının MSB.lığının hangi Celp ve Sevk Emrine istinaden çıkarıldığının
tespit edilmesi gerektiği, Başsavcılığın 18.1.2000 tarih ve 1999/3917
(İtiraz: 8) sayılı İtiraz Tebliğnamesinde mahiyetleri açıklanan MSB.
lığının 3.1.1992 ve 28.12.1992 tarihli Celp ve Sevk Emirleri dava dosyasında mevcut olmadığı gibi, dosyaya usulünce ithal edilmeyen, delil
olarak ikame edilip, tartışılmayan bilgi ve belgelerin mahkeme hükmüne
esas alınması mümkün olmadığından, sanığın 26.11.1992-2.12.1992
tarihleri arasında askere sevk edileceğini bildiren ve 23.11.1992 tarihinde
amcasına tebliğ edilen Celp İçin Çağrı Pusulasının dayanağı olan
MSB.lığının Celp ve Sevk Emrinin araştırılması bakımın-dan sanık
hakkındaki beraet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması
gerekirken, bu noksanlık giderilmeden, Daire’nin, Askerî Mahkemenin
değişik gerekçe ile tesis ettiği beraet hükmünü onaması isabetsiz
bulunmuştur.
68
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/66
K. No. : 2000/64
T.
: 9.3.2000
ÖZET
Kendisine, 18.11.1998 tarihinde eğitim birliğine sevk
edildiğinde (3) gün yol süresi tanınan ve en geç 22.11.1998
tarihinde katılmadığı takdirde mahkemeye verileceği ayrıca
tebliğ edilen ve 23.11.1998 tarihinde kıtasına katılan sanığın,
beraetine ilişkin direnme hükmü, gün unsurunun oluşması
nedeniyle yasaya aykırıdır.
Askerî Mahkeme ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, müsned suçun
gün unsuru yönünden oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, 27.5.1998-18.11.1998
tarihleri arasında yoklama kaçağı hükümlüsü olan sanığın 18.11.1998
tarihinde (3) gün yol süresi tanınarak sevk edildiği Eğitim Birliğine en
geç 22.11.1998 tarihinde katılmadığı takdirde Mahkemeye verileceği
konusu da ayrıca tebliğ edilmesine rağmen, sanığın Eğitim Birliğine
23.11.1998 tarihinde katıldığı kesin olup, bu konuda bir ihtilaf
bulunmamaktadır.
İhtilaf, Askerlik Şubesince 18.11.1998 tarihinde Eğitim Birliğine
sevk edilen sanığa (3) gün yol mehli tanınırken, en geç katılma tarihinin
22.11.1998 olarak bildirilmiş olmasının, müsned suçun oluşması için
gerekli olan bir tam günlük gecikmenin başlangıç saatini 22.11.1998
gününün saat 24.00 üne götürüp götürmeyeceğine ilişkindir.
Dairenin bozma ilamında da açıklandığı üzere, 18.11.1998
tarihinde Eğitim Birliğine sevk edilen sanığa tanınan (3) günlük yol
69
süresinin 21.11.1998 tarihinde saat 24.00’de sona erdiği, suçun bu saatten
itibaren işlenmeye başlandığı, 22.11.1998 tarihinde saat 24.00’e kadar
vuku bulacak olan katılma ile gecikmenin (24) saati tamamlamayacak
olması sebebiyle müsned suçun gün unsuru yönünden oluşmayacağı,
ancak; 22.11.1998 saat 24.00’den sonra vaki olacak katılma ile gecikme
süresinin (24) saati aşacağı ve dolayısıyla müsned suçun oluşması için
gerekli olan “bir tam gün” unsurunun gerçekleşeceği pek tabii
olduğundan, Askerlik Şubesince sanığa bildirilen 22.11.1998 tarihinin,
sanığın suçlu duruma düşmeyeceği ve dolayısıyla Askerî Mahkemeye
verilmeyi gerektirmeyen son tarih olarak belirtildiği, katılmanın bu
tarihten sonra olması halinde eylem suç teşkil edeceği için Askerî
Mahkemeye verileceği hususunun sanığa imzası karşılığında yazılı olarak
ayrıca bildirilmiş olması nedeniyle, sanığın bu hususu bilerek ve
mazeretsiz olarak 23.11.1998 tarihinde vaki olan katılmasında bir tam
günlük gecikmenin gerçekleştiği ve dolayısıyla müsned suçun, gün
unsuru yönünden de oluştuğu açık iken, aksi düşünceyle sanığın
beraetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
NOT : As.Yrg.Daireler Kurulunun 1.6.2000 tarih ve 2000/112112 sayılı, 22.6.2000 tarih ve 2000/125-125 sayılı kararları da aynı
doğrultudadır.
70
ASKERİ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/111
K. No. : 2000/110
T.
: 25.5.2000
ÖZET
Sanığın, sevkini yaptırmak için en geç 21.1.1999 günü
mesai bitimine kadar sevk evrakını alması gerekirken almayıp,
22.1.1999 günü istirahat raporu almış olması, raporu aldıktan
sonra veya istirahat bitiminde şubeye uğramaması nedeniyle
bakaya suçu oluşmuştur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müsnet Bakaya
suçunun “gün” unsurunun oluşup oluşmadığı hususuna ilişkin bulunmaktadır.
Yapılan incelemede;
98/03 ncü grup Yedek Subay Aday Adayı olarak askerliğine karar
alınan, Ocak 1999 celp döneminde sevke tâbi olan, bu hususta TRT
vasıtası ile tebligat mahiyetinde duyuru yapılan, buna göre en geç
21.01.1999 günü mesai saatinin sonuna kadar Askerlik Şubesine
başvurup sevkini sağlatması gereken sanığın, süresinde Askerlik Şubesine başvurmadığı, 22.01.1999 günü Bolu İzzet Baysal Devlet
Hastanesi’nden bir haftalık istirahat raporu aldığı, rapor bitiminde de
hemen Şubeye müracaat etmeyip 02.03.1999 günü Şubeye başvurduğu
şeklinde cereyan ettiği tartışmasız olarak kabul edilen dava konusu
olayda, sanığın sevkini sağlaması için Askerlik Şubesine başvurması
gereken en son tarih olan 21.01.1999 günü mesai saatinin bitiminden
itibaren işlenmeye başlayan Bakaya suçunun oluşması için bir tam günün
71
geçmesinin gerekip gerekmediği ve işlemeye başlayan suçun temadisini
daha sonra alınan istirahat raporunun kesip kesmediği hususları incelendiğinde;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun benzer bir olayla ilgili
incelemesi sonunda verdiği 23.09.1993 gün ve 1993/63-63 sayılı kararında da etraflıca açıklandığı üzere; As.C.K.nun 63 ve 66 ncı maddelerinde sözü edilen suçlar bakımından getirilen kıstasların, sistematiğin
ve ibarelerin farklı olduğu Kanundan açıkça anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu olan olayda sanık sevkini yaptırmak için en geç
21.01.1999 günü mesai saatinin bitimine kadar sevk evrakını alması
gerekir iken almamış, mesai bitmiş, müsned Bakaya suçunu işlemeye
başlamış, bir sonraki gün olan 22.01.1999 günü Bolu İzzet Baysal Devlet
Hastanesi’ne müracaat ederek istirahat raporu almış, raporu aldıktan
sonra veya istirahat bitiminde de Şubeye uğramamış, 02.03.1999 günü
Şubeye başvurmuş, sevk evrakını alması gereken en son gün olan
21.01.1999 günü mesai bitiminden, şubeye müracaat ettiği 02.03.1999
gününe kadar Bakaya durumuna düşmüştür.
Bu duruma göre;
1) Sanığın, sevk evrakını alması gereken en son tarih olan
21.01.1999 günü mesai saati bitiminden itibaren, bakaya suçunu işlemeye
başladığının,
2) Bakaya durumuna girdikten ve müsnet Bakaya suçunu
işlemeye başladıktan sonra, sanığın 22.01.1999 günü Bolu İzzet Baysal
Devlet Hastanesi Acil Servisi’nden aldığı istirahat raporunun, sanıkta
“Dehalet” kastı olmadığı için, işlenmeye başlayan Bakaya suçunun
temadisini kesmeyeceğinin,
3) Müsnet Bakaya suçunun oluşması için gerekli olan bir tam
günün geçmesinin böyle hallerde aranmayacağının,
Kabulünün gerektiği sonucuna varılmış, bu nedenlerle sanık
hakkındaki mahkûmiyet hükmünü, suçun yasal öğeleri itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle esastan bozan Daire kararında isabet görülmediğinden,
Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire bozma kararının kaldırılmasına
karar verilmiştir.
72
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 64
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/121
K. No. : 2000/121
T.
: 15.6.2000
ÖZET
Seferberlik görev emri verilen yükümlülere TRT aracılığıyla yapılan tebligat, geçerli bir tebligat olarak kabul
edilemez.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun, suçun sübutuna ilişkindir.
Başsavcılık; sanığa isnad edilen Tatbikat Bakayalığı suçunun tüm
unsurları itibariyle oluştuğunu ileri sürerken, Daire; müsned suçun,
tebligat ve manevî unsur (suç işleme kastı) itibariyle oluşmadığını kabul
etmektedir.
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda, aşağıda açıklanan
nedenlerle, sanığa yüklenen Tatbikat Bakayası Kalmak suçunun oluşması
için öncelikle olması gereken tebligat şartının işbu davada gerçekleşmediği kabul edildiği gibi, ayrıca müsned suçun manevî unsur (suç kastı)
yönünden de oluşmadığına ittifakla karar verilmiştir.
Her ne kadar Başsavcılık Tebliğnamesinde, dava konusu somut
olayda, sanığın 24-31 Mayıs 1999 tarihleri arasında yapılacak olan
Yıldırım 99 Seferberlik Tatbikatı’na katılması için 21-22 Mayıs 1999
tarihlerinde TRT aracılığı ile yapıldığı ileri sürülen (Dava dosyasında
duyurunun radyo veya televizyonda hangi gün ve saatlerde yapıldığını
gösteren TRT metni mevcut olmadığı gibi, Genelkurmay Başkanlığı
Genel Sekreterliği’nin konuya ilişkin Basın Duyurusu’nun hangi
tarihlerde ve hangi gazetelerde yayımlandığına dair bilgi de yoktur)
tebligatın, 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Memurlar Kanununun
73
14/B-C ve Ek 6 nci maddeleri ile Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Seferberliği Yönetmeliğinin 22 nci Maddesi hükümlerine göre, yasal ve
geçerli tebligat olduğu ileri sürülmekte ise de, anılan mevzuatta
Seferberlik Tatbikatına çağrılmanın TRT aracılığı ile yapılacağı ve bu
duyurunun yükümlülere tebliğ mahiyetinde olduğu konusunda açık bir
hüküm bulunmadığı, yedek subay olarak askere celp ve sevk edileceklerle ilgili olan 1076 Sayılı Yasanın “Bu Kanuna tâbi yükümlülerin celp
ve sevkleri ile buna ilişkin işlemlerine ait diğer hususlar, Türkiye
Radyoları ve Televizyonu aracılığıyla ilân edilmek suretiyle duyurulur.
Bu duyuru yükümlülere tebliğ mahiyetindedir.” şeklindeki hükmün,
henüz muvazzaf askerlik hizmetini yapmamış olup, askerlik hizmetini
Yedek Subay statüsünde yapacak şekilde askerliğine karar aldırmış olan
yükümlülerin askere celp ve sevkleriyle ve buna ilişkin diğer işlemlerle
ilgili olduğu, bu hükmün henüz askerliğine karar aldırmamış olan
yoklama dönemi yükümlüleri ile, askerlik hizmetini (muvazzaflık
dönemini) yedek subay statüsünde tamamlamış olup, yedeklik
döneminde olan yükümlüleri kapsamadığı, yedek subay adayı olarak
askerliğine karar aldıran yükümlülere verilen Askerlik Durum
Belgesi’nde yükümlülerin muhtemel sevk dönemleri kendilerine önceden
tebliğ edildiği gibi, hangi dönemlerde yapıldığı önceden bilindiği ve
düzenli olarak yapılagelmekte olduğu için yedek subay adayı
yükümlülerin celp ve sevk işlemleriyle ilgili olan TRT duyurularının
ilgililere tebliğ yerine geçtiği, ancak, askerlik hizmetini yapıp, yedeklik
dönemine giren ve kendilerine Sefer Görev Emri verilen yükümlülerin,
ülke içinde her türlü araçla ilân edilebildiği için umumun haberdar
olduğu genel veya kısmi seferberlik, savaş veya savaş hâli ilânı hariç
olmak üzere, ülke insanının, sadece elinde Sefer Görev Emri olanlarını
ilgilendiren ve hangi tarihlerde yapılacağı hususu, önceden tahmini de
olsa bilinmeyen ve bildirilmeyen ve keza TRT aracılığı ile yapılacak olan
konuya ilişkin duyuruların da hangi tarihte veya dönemlerde yapılacağı
önceden bilinmediği için, Seferberlik Tatbikatıyla ilgili böyle bir
duyuruyu, sivil hayata atılmış bir kişinin mutlaka duyduğunu kabul
etmek, hukuk anlayışı ve hayatın olağan şartlarıyla bağdaşmayacağı için,
Başsavcılığın görüşüne iştirak olunması mümkün olmamıştır. Aksi hâlde,
muvazzaflık görevini yedek subay statüsünde tamamlayan ve eline
Seferberlik Görev Emri verilen tüm yükümlülerin, yedeklik dönemlerinin
biteceği 41 yaşına kadar kulaklarının radyo ve televizyondan
74
ayrılmaması, TRT yayınlarını her gün ve devamlı surette izlemek
mecburiyetinde bırakılmaları gibi bir sonuca varılır ki, bu husus ceza
hukuku yönünden kabul edilebilir bir durum olmadığı gibi, hiç bir
kimseye böyle bir zorunluluğun yüklenemeyeceği de pek tabîidir.
Diğer yandan, 1076 Sayılı Yasanın 14/C maddesinde, Barışta
Deneme Tatbikatı için çağrılmanın aynı Maddenin (B) Fıkrasına göre
yapılacağı öngörülmüş, ancak “Sefer görevi olan yükümlüler; seferberlik
ilânında, ilân saatinden başlayarak altı saat içinde yola çıkmaya ve köy
ve mahallelerinin şube merkezlerine olan uzaklıklarına göre, en yakın
askerlik şubesinde bulunmaya mecburdurlar. Sefer görev emri almış
yükümlülerden, yabancı memleketlerde bulunanlar ...” şeklindeki (B)
Fıkrasında görüleceği üzere, ilânın ne suretle yapılacağı konusunda hiç
bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak bu Fıkrada seferberlik ilânından söz
edildiği için ve seferberlik ilânının da 2941 Sayılı Seferberlik ve Savaş
Hâli Kanununun 10 ncu maddesine göre, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında Bakanlar Kurulu’nca, Millî Güvenlik Kurulu’nun da görüşü alındıktan sonra verilecek genel veya kısmî seferberlik kararının Resmi
Gazete’de yayımlanması ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin
toplanıp Bakanlar Kurulu Kararı’nı onaylaması şeklinde yapılması
öngörüldüğü için, 1076 Sayılı Yasanın 14 ncü maddesinin (C) fıkrasının
atıfta bulunduğu (B) fıkrasında sözü edilen ilânın tüm ülke bireylerinin
haberdar olacağı bir ilân olduğu görülmektedir. Dolayısıyla (B)
Fıkrasındaki, seferberlik ilânından herkes haberdar olacağı için, bu
maddede seferberlik ilânından haberdar olan ilgililerin ne şekilde hareket
edecekleri açıklanmıştır. Dava konusu somut olaydaki (21 ve 22 Mayıs
1999 tarihlerinde TRT ile yapıldığı ileri sürülen) ilân şekli ise, 1076
Sayılı Yasanın 14/B maddesindeki seferberlik ilân şekliyle aynı
olmadığından, seferberlik tatbikatı için TRT ile yapılan çağrıyı, seferberlik ilânında olduğu gibi herkesin haberdar olacağı bir ilân gibi kabul
etmek mümkün değildir. Bu itibarla, dava konusu olayda, kendisine
9.11.1995 tarihinde Sefer Görev Emri verilen sanığın, 24-31 Mayıs 1999
tarihinde yapılacak olan Seferberlik Tatbikatı’na katılması gerektiği
konusunun tebliği için yapıldığı ileri sürülen TRT duyurusunun, müsned
suçtan dolayı cezaî takibat yapılması için gerekli olan yasal ve geçerli bir
tebligat olmadığı, sanığın 31.05.1999 tarihinden sonra Sefer Görev
Emri’ndeki KOD değişimi için Askerlik Şubesine başvurması nasıl
sağlanmış ise, Seferberlik Tatbikatı için de aynı şekilde çağrılması
75
gerektiği, sanığın buna rağmen gelmemesi hâlinde ancak müsned suç için
gerekli olan tebligat şartının yerine getirilmiş olacağı kabul edilmiştir.
Kaldıki, dosyanın 31-35 nci dizisinde yer alan Millî Savunma
Bakanlığı’nın 21.12.1998 gün ve MİY:1116-151-98/Sef.D.Pl.Ş.(430)
Sayılı yazısının EK-C’si olan “Personel Seferberlik Tatbikatı ve Ferdi
Seferberlik Eğitiminde Yapılacak İşlemler” başlıklı tamimin C. (7) nci
maddesinde yer alan “Yükümlülerin bakaya durumuna düşmeleri
hâlinde, haklarında 1632 Sayılı Askerî Ceza Kanununun 63 ve 64 ncü
maddelerinin uygulanacağı kendilerine tebliğ edilecektir.” şeklindeki
emirden de Tatbikat Bakayalığı suçunun ancak Sevk Bakayası Kalmak
şeklinde işlenebileceği, sanığa tebligat yapılmadığı sürece bu suçun Celp
Bakayası Kalmak şeklinde işlenemeyeceği anlaşılmaktadır. Somut olayda
da sanık TRT duyurusundan haberdar olmadığı için Askerlik Şubesine
gitmemiş ve dolayısıyla kendisine, bakaya durumuna düşmesi hâlinde
hakkında As.C.K.nun 64 ncü maddesinin uygulanacağı hususu tebliğ
edilmediğinden, Tatbikat Bakayası Kalmak suçunu işlediğinden söz
edilemeyeceği açık olduğu gibi, İzmir Askerlik Dairesi Başkanlığı’nın
12.07.1999 tarihleri emirlerinde ve keza Genelkurmay Başkanlığı Genel
Sekreterliği’nin 20.05.1999 Tarihli Basın Duyurusu’nda yazılı ve görsel
basında yayımlanmak üzere hazırlanan “Açık Özel Çağrı” uygulamasına
ilişkin bildiri metninin yükümlülere ayrıca yazılı olarak tebliğ
edilmeyeceğinin özellikle belirtilmiş olması ve bu tür Seferberlik
Tatbikatlarındaki amaçlardan birinin de, sivil ve askerî makamların çağrı
bildirimi eğitimlerinin geliştirilmesi (Seferberlik ve Savaş Hâli Tüzüğü
Md.93/2) ve yedek personelin silâh altına alınma usûllerinin denenmesi
(Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Seferberliği Yönetmeliği Md.4/d)
olduğu, başka bir ifadeyle, bu tür bir tatbikat için yapılacak çağrının TRT
ve basın yoluyla yapılması hâlinde, duyurunun ve katılımın hangi oranda
olacağının da denendiği hususu dikkate alındığında, söz konusu TRT
duyurusunun, sanık hakkında Tatbikat Bakayası Kalmak suçundan cezaî
takibat yapılması için gerekli yasal unsur olan “Tebliğ” yerine geçmediği
sonuç ve kabulüne varılmıştır.
Ayrıca, Askerî Mahkeme hükmünün gerekçesinde ve Daire
ilâmında belirtildiği üzere, Askerlik Şubesince usûlüne uygun şekilde
yapılan çağrı üzerine davete derhal icabet eden sanığın Sefer Görev
Emri’ne KOD işlenmesi işlemi yapılırken, 24-31 Mayıs 1999 tarihlerinde
yapılan Seferberlik Tatbikatı’na katılması gerektiğini öğrenir öğrenmez
76
08.06.1999 tarihinde sevk edildiği bu tatbikata derhal katılıp 10-17
Haziran 1999 tarihleri arasında, 24-31 Mayıs 1999 tarihlerinde yapması
gereken Seferberlik Tatbikatı görevini tamamlamış olması da dikkate
alındığında, sanığın 24-31 Mayıs 1999 tarihlerinde yapılan Seferberlik
Tatbikatı’na katılması gerektiği yolunda yapılan TRT duyurusundan
haberdar olmadığı, işi gereği görsel ve yazılı basını takip edemediği
yolundaki savunmasının samimi ve hayatın olağan akışına uygun
düşmesi sebebiyle, müsned suçun manevî unsur (suç kastı) yönünden de
oluşmadığının kabulü ile, Dairece beraet hükmünün onanmasında bir
isabetsizlik görülmemiştir.
77
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 65
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/69
K. No. : 2001/68
T.
: 28.6.2001
ÖZET
As.C.K.nun 65 nci maddesine uzman jandarmalar dahil
edilmeden, bunlar hakkında anılan maddenin uygulanması
olanağı bulunmadığından, atandığı memuriyet mahalline
süresi içinde katılmayan sanığın eylemi izin tecavüzü
niteliğindedir.
Dosyada mevcut delillerden, Elazığ Karakoçan İlçe Jandarma
Komutanlığı emrinde görev yaptığı sırada, Elazığ Valiliğinin onayı ile
Arıcak İlçe Jandarma Asayiş Komando Komutanlığı emrine il içi ataması
yapılan sanığın, atama emri gereği 31.1.2000 tarihinde ilişiğinin kesilip
mehil iznine başladığı, tanınması zorunlu olan 15 günlük mehil ve bir
günlük yol süresi nazara alındığında 17.2.2000 tarihinde yeni birliğine
katılması gerekirken, 2.3.2000 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı
anlaşılmaktadır.
Olayın bu şekilde cereyan ettiğinde kuşku bulunmadığı gibi, bu
konuda, Daire, Başsavcılık ve Mahkeme arasında bir uyuşmazlık da
yoktur.
Mahkeme, sanığın eylemini “firar” suçu olarak niteleyip
mahkûmiyete karar vermiş iken, Başsavcılık, sanığın eyleminin “izin
tecavüzü”, suçunu oluşturacağı görüşünü ileri sürmüş, Daire ise, eylemin
As.C.K.nun 65 nci maddesinde ifadesini bulan atandığı vazife ve
memuriyete gitmeme suçunu oluşturduğu sonucuna vararak mahkûmiyet
hükmünü bozmuştur.
Dava konusu olayda; sanık eski birliğinden, mehil izni adı altında
da olsa Komutanın bilgisi ve iradesi dahilinde ayrılmıştır. Bu nedenle
78
kıt'asından veya vazifesinin gerektirdiği mahalden izinsiz olarak
ayrılması söz konusu değildir. Bu itibarla sanığın eylemi tipiklik
yönünden firar suçunu oluşturmaz.
As.C.K.nun 65 nci maddesi tayin olduğu vazife ve memuriyete
gitmeyenlerin cezalandırılacağını düzenlemiştir. Ancak bu maddede
eylemin faili olarak “Subaylar, Askerî Memurlar ve Astsubaylar”
sayılmış, uzman jandarmalar sayılmamıştır. Bu nedenle, As.C.K.nun 65
nci maddesinde değişiklik yapılarak bu maddedeki suçu işleyebilecekler
arasına uzman jandarmalar dahil edilmeden, uzman jandarmalar
hakkında As.C.K.nun 65 nci maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Uzman Jandarmaların statüleri, hizmet şartları, idari, özlük ve
sosyal hakları yönlerinden kendi kanunları veya diğer idari nitelikteki
kanunlarda düzenlendiği üzere, subayların ve astsubayların statülerine
benzer olması veya bazen aynı hükümlere tabi olmaları Ceza Hukuku
açısından da aynı statüde değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz.
Statüleri subaylara ve astsubaylara benziyor diye, uzman jandarmalar
As.C.K.nun 65 nci maddesinde sayılmadıkları halde, bu suçu işleyebileceklerinin kıyas yolu ile kabul edilmesi maddi ceza hukukunun temel
ilkelerinden olan kıyas yasağı ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca, böyle
bir kabul tarzı TCK.nun 1 nci maddesine de aykırıdır. Şu halde, eski
birliğinden 15 günlük mehil izni ile ayrılan sanığın, atandığı yeni
birliğine zamanında katılmaması halinde As.C.K.nun 65 nci maddesinde
yazılı suç oluşmayacaktır. Sanığın, birliğinden izinli olarak ayrıldığı,
fakat bu süreye eklenmesi gereken yol süresinin sona erdiği tarihte
atandığı yeni birliğine katılmadığı dikkate alındığında Başsavcılık
Tebliğnamesinde belirtildiği üzere, eylemin tipiklik açısından izin
tecavüzü suçunu oluşturacağı sonucuna varılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, mahkemece sanığın eyleminin firar suçunu
oluşturduğuna dair kabulü kanuna aykırı olduğu gibi, Dairece de suç
vasfının As.C.K.nun 65 nci maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu
belirtilerek suç vasfından tesis edilen bozma kararı yerinde
görülmediğinden Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile
sanığın temyizine atfen ve re'sen suç vasfındaki yanılgıdan mahkûmiyet
hükmünün bozulması gerekmiştir.
NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 27.9.2001 tarih ve 2001/81-77
sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
79
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 65
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/32
K. No. : 2000/40
T.
: 10.2.2000
ÖZET
Uzman erbaş statüsünde olan sanığın, atandığı yeni
birliğine zamanında katılmaması, firar ve izin tecavüzü olmayıp, As.C.K.nun 65 nci maddesi içerisinde değerlendirilmesi
gereken bir eylemdir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, İs.Uzm.Onb. rütbesinde
olan sanığın, İzmir İstihkam Okul ve Eğitim Merkez Komutanlığı
Öğrenci Kurs Tabur Komutanlığından atandığı İstanbul-Yarımburgaz’
daki Birliğine katılmak üzere 26.4.1996 tarihinde ilişiğinin kesildiği ve
sanığın atandığı yeni birliğine 20.5.1996 tarihinde katıldığı konusunda
herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık yoktur.
İhtilafın konusu, uzman erbaş statüsünde olan sanığın atandığı
yeni birliğine zamanında katılmaması fiilinin hangi suça vücut verdiğine
ilişkindir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.4.1990 gün ve E.72, K.63
sayılı kararında da açıklandığı gibi, As.C.K.nun 65 nci maddesinde
düzenlenen suç, ne firar ne de izin tecavüzüdür. Bu suç “Vazife ve
Memuriyetlerde Gitmeme” adıyla anılan ve sadece cezasını As.C.K.nun
66 ncı maddesinden alan kendisine özgü Askerî bir suçtur.
15.6.1930 tarih ve 1932 sayılı Askerî Ceza Kanunun 25.1.1957
tarih ve 6889 sayılı kanunla değişik 65 nci maddesi “Vazife ve
Memuriyetlerine Gitmeyenlerin Cezaları” başlıklı olup madde metninde
aynen;
80
“Tayin olunduğu vazife ve memuriyet emrinin tebliğinden
itibaren mazeretsiz hazarda 15 ve seferberlikte 6 gün içinde hareket
etmeyen veya yol müddeti hariç olarak hazarda 7, seferde 3 günden fazla
bir müddet yolda geçirerek vazife ve memuriyetlerine iltihak etmeyen
subaylar, Askerî memurlarla astsubaylar...” hükmü yer almaktadır.
Bu madde metninde yer almayan uzman erbaşlarla ilgili yasal
düzenleme ise, bundan çok sonra, 18.3.1986 tarih ve 3269 sayılı kanunla
getirilmiştir.
Anılan Uzman Erbaş Kanunun “Atama, Geçici Görev ve
Harcırah” başlıklı 18 nci maddesi ile buna paralel olan Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 22 nci maddesi “Uzman Erbaşlar sözleşme süreleri
içinde değişik bölge ve garnizonlara Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı
esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tâbi
tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. Bu şekilde
atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden
sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet
sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun esaslarına göre
harcırah verilir.” hükmünü âmir olup, atama, yer değiştirme, geçici görev
ve harcırah yönlerinden diğer er ve erbaşlardan farklı ve bir bakıma
As.C.K.nun 65 nci maddesinde sayılı subay, astsubay ve Askerî
memurlarına benzer statü verilmiştir.
Nitekim, firarının başlangıç ve bitiş tarihleri Cumartesi-Pazar
günlerine rastlayan bir uzman jandarma çavuşunun (doğrudan suç vasfına
etkili olan) suç tarihlerinin tespitine ilişkin olan Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 4.11.1993 tarih, 1993/80-82 sayılı kararında aynen;
“...Bilindiği üzere As.C.K.nun 66/1-a maddesi, ‘Kıt’asından veya
görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak 6 günden
fazla uzaklaşanlar’ın firar suçunu işlemiş sayılacaklarını âmirdir.
T.S.K. İç Hizmet Yönetmeliğinin 109 ncu maddesi, erbaş ve
erlerin âmirlerinden izin almadan kışladan veya oturması, yatıp-kalkması
için gösterilmiş olan yerlerden ayrılmalarını yasaklamış olduğundan, bu
kişilerin söz konusu yerlerden izinsiz ayrıldıkları gün veya saat firar
suçunun başlangıç tarihine esas alınacağı halde, 926 sayılı T.S.K.
Personel Kanununa tâbi subay ve astsubaylar için aynı şeyi söylemek
mümkün değildir. Keza uzman jandarma çavuş olarak 3466 sayılı yasaya
tâbi olan sanığın, bu yasa uyarınca er ve erbaşların üstü olduğu, disiplin
ve cezai müeyyideler ile yargılama usûlü bakımından erbaşlarla aynı
81
hükümlere tâbi kılınmasına rağmen, mülki görevlerinin ifâsı sırasında
işledikleri suçlardan dolayı Memurun Muhakematı Hakkındaki Kanun
hükümlerine tâbi kılındığı, gerek göreve alınma, gerek eğitim, mecburi
hizmet ve gerekse nasıp, terfi, sicil, kıdem ve ayrılma ile izin ve sağlık
hizmetleri, aylık ve sosyal imkanlar bakımından subay ve astsubaylara
ilişkin hükümlere paralel düzenlemelere tâbi tutuldukları anlaşılmakla,
uzman jandarma çavuşlar bakımından da erbaş ve erler gibi izin almadan
kışladan veya bulunması için gösterilmiş olan yerlerden ayrılmasının
yasaklandığını kabul etmek mümkün değildir. Nitekim söz konusu 3466
sayılı Kanunun 20 nci maddesi, uzman jandarmaların izin ve sıhhi izin
süreleri yönünden T.S.K. İç Hizmet Kanunu ve 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununda belirtilen hükümlere tâbi olduklarını açıkça belirtmiştir.
T.S.K. İç Hizmet Kanununun 33 ncü maddesinin (a) bendinin 2
nci fıkrasında ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 64 ncı maddesinde nöbetçi
ve görevi olmayan veya kendisine özel görev verilmeyen subay, Askerî
memur ve astsubayların günlük mesai ve eğitimin bitiminde görev
yerlerinden ayrılabilecekleri belirtilmiştir.
T.S.K. Personel Kanununun 20.1.1976 gün ve 1933 sayılı
Kanunla değişik Ek 2 nci maddesinde ise subay, astsubay ve uzman
jandarmaların haftalık çalışma sürelerinin Cumartesi ve Pazar günleri
tatil olmak üzere düzenleneceği hükmü getirilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında uzman jandarma çavuş olan sanığa
nöbetçi olması veya özel bir görev verilmesi hali dışında, Cumartesi ve
Pazar günleri Kıt’asında veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu
yerde bulunması gibi yasal bir zorunluluk yüklenemeyeceği ortaya
çıkmaktadır...” şeklindeki kararı ile de, jandarma uzmanının atama izin
ve özlük hakları yönünden astsubay benzeri statüye sahip oldukları kabul
edilmiştir.
Dosyada yer alan belgelere göre, sanığa atandığı birliğe katılması
için (15) gün mehil tanınmıştır.
Bu tesbitler karşısında, göreve alınma, atama, izin, özlük hakları,
geçici görev ve harcırah konularında erbaş ve erlerden tamamen farklı
statüde olup, As.C.K.nun 65 nci maddesinde suç faili olarak belirtilenler
gibi harcırahlı atama gören ve kendisine yine As.C.K.nun 65 nci
maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan uzman onbaşı
rütbesindeki sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması şeklinde
82
tezahür eden eyleminin, As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği,
As.C.K.nun 65 nci maddesinde uzman erbaşların yer almamış
olmasının; Maddede tanımlanan şekilde gerçekleştiğinde kuşku bulunmayan eylemin, bu madde kapsamında değerlendirilmesine engel olmaması
gerektiği, zira anılan maddede uzman erbaştan söz edilmeyiş nedeninin,
As.C.K.nun 65 nci maddesinin vazedildiği tarihte uzman erbaş müessesesinin henüz mevcut olmadığından kaynaklandığı, kısaca, As.C.K.nun 65
nci maddesinin “Vazife ve Memuriyetlerine Gitmeyen-lerin Cezaları”
şeklindeki madde başlığından da açıkça anlaşılacağı üzere, aynı maddede
suç faili olarak sayılanlar gibi atama gören ve bunlar gibi vazife ve
memuriyet (atama) emrini tebellüğ edip eski birliğinden ilişik kestikten
sonra kendisine yine As.C.K.nun 65 nci maddesinde öngörülen (15)
günlük hazırlık mehli tanınan sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması eyleminin As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında olduğu kabul
edilmiştir.
Sanığın dava konusu eylemi “Vazife ve Memuriyete Gitmeme”
suçu olarak vasıflandırıldıktan sonra, esasla ilgili olarak yapılan incelemede;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.1989 tarih ve 1989/162176 sayılı İlâmlarında da açıklandığı üzere, As.C.K.nun 65 nci maddesinde düzenlenen suçun oluşması için, hazarda (15) gün hazırlanma
mehli + yol mehli (dava konusu olayda İzmir-İstanbul arası için 1 gün) +
(7) gün’ün geçmiş olması şartı arandığından,
26.4.1996 tarihinde önceki birliğinden ilişik kesen sanığın,
15+1+7=23 günlük toplam sürenin 19.5.1996 (Pazar günü) saat 24.00’te
sona ermesi nedeniyle 20.5.1996 (Pazartesi) günü vaki olan katılışın
zamanında olduğu ve dolayısıyla sanığın eyleminin suç teşkil etmediği
sonuç ve kabulüne varılmıştır.
83
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/2
K. No. : 2001/2
T.
: 11.1.2001
ÖZET
Temadinin başlangıç tarihinin sağlıklı bir şekilde
saptanması gerektiğinden, bu husustaki maddi gerçeğin ne
olduğu araştırılmadan, bazı gerekçelerle eylemin kısa süreli
izin tecavüzü olarak kabulü ve bu nedenle hükmün görev
yönünden bozulmasında isabet bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, atılı suçta temadinin başladığı; tarih ve
buna bağlı olarak eylemin hangi suça vücut verdiği ve dolayısıyla görevli
mahkemenin Askerî Mahkeme mi? yoksa Disiplin Mahkemesi mi?
olduğudur.
Başsavcılık maddi olayda temadinin 9.5.2000 günü saat 08.30'da
başladığını ve eylemin 25.5.2000 tarihinde saat 18.55'de kıt'aya
dönmekle sona erdiğini, bu duruma göre maddi olgunun izin tecavüzü
suçuna vücut verdiğini söylerken, Daire, izin belgesine göre sanığın
izninin başlangıcı 9.5.2000 günü saat 08.30 olarak belirtilmekle beraber,
dosyada bulunan Hudut Geçiş Belgesine nazaran 10.5.2000 tarihinde
Girne Liman İnzibat Subaylığınca çıkış kaydının yapıldığı göz önüne
alındığında ve izne gidişinde birliğinden ayrıldıktan sonra gezmek için
Kıbrıs'ta kaldığına dair bulgu da olmadığından, izninin başlangıç
tarihinin 10.5.2000 tarihli olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda da
suç tarihlerinin 20.5.2000-25.5.2000 olduğu ve eylemin 477 S.K.nun
50/B maddesindeki kısa süreli kaçma kapsamında bulunduğunu
84
belirterek, mahkûmiyet hükmünü suç vasfına bağlı görev noktasından
bozmuştur.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Dosya içeriği ve delillere göre; Kıbrıs 61 nci P.A.1.P.Tb.K.lığı
emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, izin belgesindeki
"ayrılış tarihi" bölümündeki kayda göre 9.5.2000 tarihinde saat 08.30'da
10 gün memleketi Diyarbakır'a izne gönderildiği. izin belgesinin arkasına
nizamiyeden çıkış saatinin yazılmadığı. Liman İnzibat Subaylığınca
Hudut Geçiş Belgesi arkasına yazılan kayda göre 10.5.2000 tarihinde
Kıbrıs'tan çıkış yaptığı, izin bitiminde bir süre geciktikten sonra
24.5.2000 tarihinde uçakla Kıbrıs'a geldiği, bu tarihteki gelişinin Ercan
İnzibat Subaylığınca görüldüğü, aynı gün Lefkoşe'de bir arkadaşının
evinde kaldığı belirtilmektedir.
24.5.2000 tarihinde Kıbrıs'a gelen sanığın, bir gün arkadaşının
evinde kaldıktan sonra 25.5.2000 tarihinde birliğine katılmış olması,
tamamen kendi isteğine bağlı bir davranış olduğundan, temadinin sona
eriş tarihi olarak birliğine katılış tarihinin kabul edilmesi isabetli olup, bu
konuda bir ihtilaf bulunmadığı gibi, sanığın iznini özürsüz aşırdığı
konusunda da duraksama yoktur.
Ancak; Dosya içeriğinden sanığın 10.5.2000 tarihine kadar hangi
maksatla Kıbrıs'ta kaldığı anlaşılamamaktadır. Kendisinin zorunlu olarak
bir gün Kıbrıs'ta bekletildiği yada bekletildiği yönünde bir beyanı yoksa
da maddi gerçeğin ortaya konulabilmesi için, sanığın 9.5.2000 tarihinde
hangi saatte birliğinden ayrılmasına müsaade olunduğunun, 9.5.2000
tarihinde hangi saatlerde Türkiye'ye feribot kalktığının, bu konuda fiili
bir imkansızlığın bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir.
Keza, temadinin başlangıç tarihinin sağlıklı bir şekilde
saptanabilmesi için, K.T.B.K.K.lığı Personel Hizmetleri Yönergesi
hükümlerine göre, Kıbrıs'tan Türkiye'ye izne gidecek personel için
MSB.lığının izne gidecek personele tanınacak yol hakkı çizelgesinde
tayin edilen yol sürelerine ilaveten ayrıca yol tanınıp tanınmadığının da
tahkiki gerekmektedir. İzin tecavüzü süresinin kısalığı da bu araştırmaları
zorunlu kılmaktadır.
Bu hususların araştırılmasından sonra belirecek duruma göre
temadinin başlangıç tarihi dolayısıyla görev konusu saptanarak hükme
varılması gerekmekte olduğundan, itirazın kabulü ile, aksi düşünceye
dayanan Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
85
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/8
K. No. : 2001/9
T.
: 25.1.2001
ÖZET
1- Resmi nikâhlı olmasa bile, sanığın “imam nikâhlı evli
olduğunu” beyan ettiği eşinin rahatsızlığının araştırılması ve
mazeret olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir.
2- 17.8.1999 depreminin büyüklüğü nedeniyle ulaşımda
karşılaşılan zorluklar, depremin yaşayanlar üzerindeki etkileri
nazara alınarak, 17.8.1999 günü birliğinden ayrılan sanığa ailesini
görüp gelmesi için gidiş-dönüş yol süresi hariç makûl bir izin süresi
tanınması ve hakkında As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanması
gerekir.
Dava konusu olayda sanığın, 20.8.1999-4.10.1999 tarihleri
arasında iznini tecavüz ettiği hususunda kuşku yoktur. Askerî Mahkeme
ile Daire arasındaki anlaşmazlık, sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü
hususların araştırılmasına gerek olup olmadığı, ayrıca afet izinlerinde yol
süresinin izinden hariç tutulup tutulamayacağı hususlarına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın dosyadaki nüfus kayıt
örneğinde "Medeni Hali = Bekâr" gözüktüğü, duruşmada saptanan
kimliğinde "evli, çocuksuz" kaydının yer aldığı, aşamalardaki sorgu ve
savunmalarına istikrarlı olarak; "6-7 aylık hamile olan imam nikahlı eşi
F.A.'nın depremde paniğe kapılıp merdivenlerden düşmesi üzerine annesi
A.Z.A. tarafından Bursa Çekirge semtindeki bir doğumevine
kaldırıldığını, çocuğunun düştüğünü, bunun dışında akrabalarından
depremde zarar gören olmadığını, kendisinin 20.8.1999 tarihinde
86
birliğine katılmak için Çankırı'ya geldiğini, ancak otogardan telefon edip
eşinin intihara teşebbüs etmesi nedeniyle hastaneye kaldırıldığını
öğrenmesi üzerine, memleketinden getirdiği şahsi eşyalarını dahi
otogarda bırakarak bir sonraki otobüsle tekrar Bursa'ya döndüğünü,
iyileşince ve aralarındaki sorunları halledinceye kadar eşinin yanında
kaldıktan sonra 4.10.1999 tarihinde birliğine katıldığını beyan etmiştir
Askerî Mahkemece, sanığın nüfus kaydına göre bekar olduğunun
anlaşılması ve dolayısıyla hukuken tanınan bir evliliğin bulunmaması
nedeniyle, imam nikahlı eşinin rahatsızlığı ve hastanede yatması
yüzünden gecikerek geri döndüğüne ilişkin savunmasına ve ayrıca
babasının sağ olması ve 18 yaşından büyük bir ağabeyinin bulunması
nedeniyle de evi depremden etkilenmeyen sanığın ailesi ile ilgilendiği
şeklindeki mazeretine itibar edilemeyeceği kabul edilip, eşinin
rahatsızlığı ile ilgili mazeretinin araştırılmadığı belirtilmekte ise de;
Askerî Ceza Kanununda tanımlanan Askerî cürümlerin
bazılarında "mazeret" unsuruna yer verilmekle beraber (As.C.K.nun
63,65 ve 66 ncı mad.), kanunda mazeret kavramının tarifi yapılıp,
kapsamı belirlenme-miştir. Mazereti, İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b
maddesi kapsamı ile sınırlamak da mümkün değildir. Bunun takdiri,
makûl ve mantıki nedenlere dayandırılması kaydıyla mahkemelere aittir.
Türk toplumunda, resmi nikah olmadan yapılan ve "imam nikahı" diye
adlandırılan evliliklerin yaygın bir evlilik olduğu bilinen sosyolojik bir
gerçektir. Evlilik birliği içerisinde eşlerin birbirlerine bağlılıkları, hak ve
yükümlülükleri yönünden resmi nikah veya imam nikahı ile evli
olmasının bir fark yapmaması gerekir. Durum böyle olunca da, bir
kadınla imam nikahı ile evli olan bir erkeğin, eşinin rahatsızlıkları veya
önemli sorunları ile ilgilenme zorunluluğu bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu çerçevede ve ülke gerçekleri dikkate alınarak somut olaya
bakıldığında; evliliğin hukuken tanınıp tanınmaması dışında, ortada
doğması beklenen ve yasa koyucu tarafından zaman zaman çıkarılan
kanunlarla nesepleri tashih edilen bir çocuk söz konusu olduğuna göre;
sanığın ifadesinde belirttiği şekilde, deprem sırasında eşinin paniğe
kapılıp merdivenlerden düşmesi ile 6-7 aylık çocuğunu düşürmesi sanık
açısından mazeret olabilecektir.
Askerî Mahkemenin kabulünün aksine; imam nikahı ile evlilik
yapmanın yasalarla yasaklanmış olmasıyla, yaşanan toplumsal
gerçekliklerin ve suçun unsurlarının hiçbir şüpheye yer vermeyecek
87
şekilde araştırılması gereğinin birbirinden tamamen farklı konular olması
nedeniyle, sanığın mazeretlerinin araştırılması, ceza yargılamasının temel
amacı olup, kamu düzeninin bozulmasıyla hiçbir ilişkisi bulunmamaktadır.
Bu itibarla;
1- Daire Kararında belirtildiği gibi, sanığın F.A. ile imam nikahlı
evli olup olmadığı, 17 Ağustos 1999 tarihinde meydana gelen deprem
sırasında F.'nin panikle merdivenden düşmesi sonucu annesi A.Z.A.
tarafından Bursa’nın Çekirge semtinde bulunan bir doğumevine kaldırılıp
kaldırılmadığı, kaldırılmış ise 6-7 aylık çocuğunun düşüp düşmediği ve
hastaya hastanede ne gibi tedavi uygulandığı, ayrıca F.A.’nın 19 veya 20
Ağustos 1999 günlerinde intihara teşebbüs etmesi veya başka bir nedenle
hastaneye kaldırılıp kaldırılmadığı hususları, sanıktan açıklayıcı bilgeler
de alınarak araştırılıp, hasıl olacak sonuca göre bu durumların sanığın
17.8.1999 tarihinde gönderildiği izni bakımından mazeret teşkil edecek
nitelikte olup olmadığı ve mazeret teşkil edebileceğinin kabûl edilmesi
halinde, ne kadar süre mazeret olarak kabûl edilebileceğinin ve suç
kastının tartışılmaması;
2- Sanığın beyanlarının doğru olmadığının anlaşılması halinde;
bazı birliklerce ailesi deprem bölgesinde oturan askerlere ailelerini görüp
gelmeleri için bir hafta on gün gibi sürelerle izin verildiği, uygulama
birliği olmayan bu konudaki inisiyatifin tamamen birlik komutanlarına
bırakıldığı, öte yandan deprem felaketinin büyüklüğü nedeniyle deprem
bölgesine ulaşımda aksamaların olduğu, iletişim araçlarının olmadığı,
yakınlarından ölen ve yaralanan olmaması, evlerinin maddi hasara
uğramamış olmasına karşın büyük çaptaki 17 Ağustos 1999 depreminin
depremi yaşayanlar üzerindeki yoğun psikolojik baskı ve duydukları elim
kaygı da dikkate alınmak suretiyle, 17.8.1999 günü saat 20.00’de
birliğinden ayrılan sanığa, ailesini görüp gelmesi için, gidiş-dönüş yol
süresi hariç makul bir izin süre tanınmasının ve suç tarihinin buna göre
hesap edilerek sanık lehine As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanmasının, oluşa ve hakkaniyete daha uygun düşeceğinin değerlendirilmemesi
yasaya aykırı görülüp, sanık ve Askerî Savcının temyizine atfen ve re'sen
direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
88
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/14
K. No. : 2001/14
T.
: 1.2.2001
ÖZET
İstanbul’dan Erzurum’a uçakla hareket eden, kötü hava
koşulları nedeniyle Trabzon’a mecburu iniş yapan sanığın,
birliğine dönmesini engelleyen mücbir sebep ortadan
kalkmasına rağmen birliğine katılmak için gayret etmemesi
iznini tecavüz ettirme kastının devam ettiğini gösterir.
Sanığın Manisa’daki eğitimini müteakiben 5.2.2000 tarihinden
itibaren 6 gün dağıtım iznine gönderildiği, 11.02.2000 tarihinde saat
24.00’e kadar dağıtım edildiği birlik olan Erzurum Askerlik Daire
Başkanlığına katılması gerekirken, 21.02.2000 tarihinde saat 12.00’de
kendiliğinden katıldığı, bu suretle 12.02.2000 ile 21.02.2000 tarihleri
arasında iznini tecavüz ettiği anlaşılmakta olup, bu hususta Mahkeme,
Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın İstanbul’dan
dağıtım edildiği birliğinin bulunduğu Erzurum’a 16.2.2000 tarihinde
uçakla hareket etmiş olmakla “İzin Tecavüzü kastını” sona erdirip
erdirmediğine, bu hususun dehalet sayılıp sayılmayacağına, uçağın
olumsuz hava koşulları sonucu Erzurum’a inemeyip Trabzon’a inmesi ve
sonrasında gelişen olayların mazeret teşkil edip etmediğine ilişkindir.
Mahkemenin kararı ve bu kararı onayan Daire kararında
belirtildiği üzere, 5.2.2000 tarihinde gönderildiği dağıtım izninden en geç
11.2.2000 tarihi saat 24.00’e kadar tertip edildiği Erzurum’daki birliğine
katılması gereken sanığın, aynı tarihte katılmayarak 16.2.2000 tarihinde
İstanbul Hava Yollarına ait bir uçakla Erzurum’daki birliğine yola
89
çıktığı, ancak kötü hava şartları nedeniyle Erzurum’a inemeyen uçağın
Trabzon hava alanına mecburi iniş yaptığı, 16.2.2000 tarihinde aynı
uçakla İstanbul’a döndüğü, aynı gün bilet parasını aldığı, 18.2.2000
tarihindeki uçuş için bir müracaatının olmaması, diğer ulaşım araçlarında
da boş yer bulunmasına rağmen birliğine dönmek üzere 20.2.2000
tarihini beklemesi hususları birlikte değerlendirilerek, sanığın 16.2.2000
tarihinde uçağın Erzurum’a inememesini fırsat bilerek bir müddet daha
izin tecavüzünü devam ettirme düşüncesi ile hareket ettiğinin açık olduğu
gerekçesiyle Askerî Savcının temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiş
iken;
Askerî Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde ise; sanığın
16.2.2000 tarihinde İstanbul’dan uçakla yola çıkmakla izin tecavüzü
kastını sona erdirdiğini, bundan sonra sanığın olumsuz hava şartları
nedeniyle uçağın Erzurum’a inememiş olması sonrasında ödemiş olduğu
bilet parasının karşılığını alamadığından ve yetkililer tarafından 2 gün
sonra İstanbul’dan sefer düzenleneceğinin bildirilmesi, dönecek toplam
yolcu sayısının da bildirilmiş olması karşısında kendilerine rezervasyon
yapılmış olduğunu düşünmesinde bir isabetsizlik olmadığı, en azından bu
konuda savunmanın aksinin kanıtlanamadığı, sanıktan ödediği uçak
biletinin karşılığını kendi huzuru olmaksızın alamamış durumda iken
Erzurum’a Trabzon’dan karayolu ile gitmesinin istenemeyeceği,
18.2.2000 tarihinde bilet parasını geri almasından sonra İstanbulErzurum arasındaki 2 günlük yol süresi dikkate alındığında 19 ve 20
Şubat 2000 tarihlerini yolda geçirdikten sonra 21.2.2000 tarihinde
birliğine katıldığından, eylemin 11.2.2000 ile 16.2.2000 tarihleri arasında
tek bir kısa süreli izin tecavüzü disiplin suçu oluşturduğu ve bu suça
bakma görevinin Disiplin Mahkemesi olduğundan Askerî Mahkemenin
görevsizlik kararı vermesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyete
hükmedilmesinin kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek Daire kararının
kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulması görüş ve
düşünce olarak ileri sürülmüştür.
İzin Tecavüzü suçu mütemadi suçlardan olup, bu suçta temadi ya
iradi (dehalet-teslim) yada gayri iradi (yakalanma) olarak sona erer.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaya bakacak olursak; sanık
11.2.2000 tarihinde saat 24.00’e kadar kıtasına katılması gerekirken
dosya münderecatına nazaran askerliğe tercih edilebilecek hiçbir
mazereti olmaksızın bilerek ve isteyerek birliğine katılmamış ve iznini
90
tecavüze başlamıştır. 16.2.2000 tarihinde İstanbul’dan-Erzurum’a uçakla
hareket etmekle iznini tecavüz etme kastını sona erdirmeyi düşünmüş,
ancak beklenmedik kötü hava şartları sonucu uçak Trabzon hava alanına
mecburi iniş yaptığından birliğine katılamamıştır. Bununla beraber
Trabzon’da temadiyi kesmek bakımından askerî veya sivil bir merciye
dehalet-teslim için başvurmamış, 16.2.2000 tarihinde aynı uçakla
İstanbul’a geri dönmüştür. İstanbul’a döndüğünde aynı gün bilet bedelini
almıştır (16.2.2000 günü). Bu tarihten sonra, 18.2.2000 tarihinde talep
eden yolcuların, İstanbul-Erzurum uçuşu Van bağlantılı olarak yapıldığı
halde, sanığın bu hususta bir müracaatı olmamıştır. Diğer taraftan
16.2.2000 tarihinden sonra uçaktan başka ulaşım vasıtaları ile birliğine
katılmak üzere hareket etmesi mümkün bulunmaktadır. Nitekim tespit
edilen 17 firmaya ait 35 otobüsle Erzurum’a sefer düzenlediği ve bu
otobüslerde boş koltukta bulunduğu anlaşılmıştır. Kaldıki, sanık
İstanbul’da da askerî veya sivil bir merciye dehalet-teslim için
başvurması mümkün iken başvurmamıştır. Bu durum karşısında sanığın
16.2.2000 tarihinde izin tecavüzü kastını sona erdirdiğinden bahsedilemez. Her ne kadar Uçağın Erzurum’a inememesi beklenmedik bir olay
ise de; 16.2.2000 tarihinde İstanbul’a dönen sanığın, birliğine dönmesini
engelleyen mücbir sebep ortadan kalmasına rağmen yeniden birliğe
katılmak için gayret göstermemesi nedeniyle sanığın bir süre inkıtaya
uğrayan iznini tecavüz ettirme kastının devam ettiği, 21.2.2000 tarihinde
kendiliğinden kıtasına katılmakla (dehalet-teslim) temadinin sona
erdiğinin kabulü gerekmiştir.
Bu kabule göre sanığın 12.2.2000 ile 21.2.2000 tarihleri arasında
mazeretsiz izin tecavüzü suçunun sübutundan bahisle mahkemece tesis
edilen mahkûmiyet hükmü ile, bu hükmün Dairece onanmasında kanuna
aykırılık bulunmadığından Başsavcılığın itirazının reddine karar
verilmiştir.
91
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/29
K. No. : 2001/27
T.
: 15.3.2001
ÖZET
Halen silah altında olan sanığın, izin tecavüzü suçunda,
suçun başlangıç tarihinin hatalı belirlenmesi bozmayı
gerektirir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, izin tecavüzü
suçunda temadinin başlangıcındaki yanlışlığın hükmün sırf bu nedenle
bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır.
İnceleme konusu olayda suçun başlangıç tarihinin hatalı olarak
saptandığı Dairece de kabul edilmesine karşın, bu durumun suçun
sübutuna, vasfına ve uygulanacak kanun maddelerine, tayin olunacak
ceza miktarına ve dolayısıyla hükmün özüne etkisi bulunmadığı, askerlik
hizmet süresinin hesaplanmasının da tamamen idarî bir konu olduğu
cihetle, bu husustaki hata bozma sebebi sayılmamıştır.
Dosyada mevcut izin belgesine göre İslahiye 172-24 Tugay
1.Mknz.P.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın,
19.8.1999 tarihinde yol dahil 45 gün süreyle İstanbul’a izne gönderildiği
belirlenmektedir. Bakanlar Kurulu’nun 8.2.1999 gün ve 1999/12392
sayılı kararında, afet iznine gönderilenlerin “yol müddeti hariç” izne
gönderilecekleri açık olarak belirtildiğinden, sanığa İslahiye-İstanbul
arası gidiş-dönüş yol müddetinin tanınması halinde, suç temadisinin
başlangıç tarihi değişecektir.
Sanık 24.5.1999 tarihinde askere sevk edilmiştir, 18 aylık hizmeti
normal olarak 24.11.2000 tarihinde sona erecektir. Ancak izin
tecavüzünde geçen 10 aya yakın bir süre eklendiğinde sanığın EYLÜL
92
2001 tarihinde terhise hak kazanabileceği ortaya çıkmakta ve dolayısıyla
halen silah altında bulunduğu anlaşılmaktadır.
İzin Tecavüzü suçunun mütemadi nitelikte bir suç olduğu
kuşkusuzdur. Temadinin sona erdiği tarihte suç tamamlanmış olur. Kural
olarak suçun maddi çerçevesinin, bir başka anlatımla suçun başlangıcının
ve sona eriş tarihinin gerçek ve doğru bir şekilde saptanması esastır. Bu
kabil suçlarda (İzin tecavüzü firar, bakaya, yoklama kaçağı gibi) suç
tarihi maddi vakıanın kendisidir.
Maddi olguyu doğru olarak saptamanın da mahkemeye ait bir
görev olduğunda kuşku yoktur.
Suçun başlangıç tarihindeki bu hatalı tespitin atılı suçun sübutuna,
vasfına uygulanacak kanun maddelerine, tayin olunacak ceza miktarına,
dolayısıyla hükmün özüne etkisi olmadığı söylenebilir. Hatta bu yanlışlık
temadinin sona eriş tarihinde olmadığı için af, zamanaşımı, tekerrür
hükümlerinin uygulanması gibi durumlarda da sonucu etkilemeyecektir.
Ancak sanık halen silah altındadır. 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 80
nci maddesi de dikkate alınarak kıta komutanlıklarının yükümlülerin
terhis tarihlerini mahkemelerce yapılan tespitlere göre hesapladıkları da
bilinen bir husustur. Mahkemece kabul olunan temadinin başlangıç tarihi
sanığın aleyhine sonuç verecek, onun gidiş-dönüş yol süresi kadar daha
geç terhis edilmesi sonucunu doğuracak niteliktedir. Nitekim
As.Yrg.Drl.Krl.nun bir çok kararında (Drl.Krl.nun 27.2.1997 gün ve
1997/35-34; 15.9.1994 gün ve 1994/87-85; 6.3.1997 gün 1997/36-36;
2.10.1997 gün ve 1997/86-113; 9.11.2000 gün ve 2000/167-165;
30.11.2000 gün ve 2000/169-170) suç tarihlerindeki yanlışlık bozma
nedeni sayılmıştır.
Bu hale göre; İslahiye-İstanbul arası gidiş-dönüş yol süresinin
araştırılarak öz vakıanın, başka bir deyişle suçun başlangıç tarihinin
doğru olarak saptanması gerektiğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile
aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
NOT: As.Yrg.Drl.Krl.nun 26.4.2001 tarih ve 2001/48-46 sayılı
kararı da aynı doğrultudadır.
93
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/30
K. No. : 2001/28
T.
: 15.3.2001
ÖZET
İzin tecavüzünde iken başka bir suçtan hükümlü olarak
cezaevine kapatılan ve asker olduğunu bildirmeyen, bu sıfatı
cezaevi idaresince de saptanmayan sanığın, kendiliğinden
birliğine katıldığı tarihe kadar tek bir izin tecavüzü suçu
işlediğinin kabulü gerekir.
Sanık Top.Er E.M'nin 31.5.1999 tarihinde yol dahil 4 gün kanuni
izne gönderildiği, izinden en geç 5.6.1999 tarihinde dönmesi gerekirken
dönmeyerek izinin tecavüz ettiği ve 6.6.1999 tarihinde Adana'da Esertepe
semtinde Jandarma tarafından kimlik kontrolü sırasında gözaltına
alındığı, 9.6.1999 tarihinden 24.7.1999 tarihine kadar başka bir cezasının
infazı maksadıyla Adana E Tipi Cezaevine konulduğu, 24.7.1999
tarihinde tahliye edilen sanığın iznini tecavüz etmeye devam ederek bu
eylemini sürdürdüğü ve 2.8.1999 tarihinde kendiliğinden dönüp birliğine
katıldığı, dosya kapsamıyla maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır.
Askerî Mahkemece, sanığın 5.6.1999-6.6.1999 tarihleri arasındaki
eylemi mehil için firar, 24.7.1999-2.8.1999 tarihleri arasındaki eyleminin
ise izin tecavüzü suçlarına vücut verdiği kabul olunup cezalandırılması
yoluna gidildiği anlaşılmakta ise de; söz konusu kararlarda isabet
bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira, sanık 6.6.1999 tarihinde
yakalanarak ele geçirildiğini söylemekte ise de, mahkemece yapılan
müteaddit yazışmalara verilen cevaplardan sanığın belirtilen tarihte
yakalanarak ele geçtiği konusunda somut bir delil elde edilememiştir.
Keza hazırlık tahkikatında As.Savcılıkça, son soruşturma aşamasında
94
mahkemece sanığın cezaevinde bulunduğu sırada asker olduğunun bilinip
bilinmediği araştırılmış, verilen yanıtlardan, sanığın cezaevinde
bulunduğu sırada asker olduğunu bildirmediği ve cezaevi idaresine de bu
konuda bir bilgi ulaşmadığı saptanmıştır. Bu saptamalar yerinde olup, bu
aşamadan sonra yapılacak yeni araştırmaların davaya yeni bir boyut
kazandırmayacağı, Başsavcılık tebliğnamesinde belirtilen eksik
soruşturma ile hükme varıldığı yolundaki görüşlere katılmanın yeterli
araştırmanın yapılmış olması nedeniyle olası olmayacağı sonucuna
ulaşılmıştır.
Bu tespitlere göre, sanığın 6.6.1999 tarihinde yakalanarak ele
geçtiği hususunda kabulü dışında somut bir kanıt elde edilemediğine,
cezaevine kapatıldığında ve daha sonraları asker olduğu konusunda
cezaevi idaresine bir bilgi ulaşmadığına ve dolayısıyla sanığın asker
olduğu bilinmediğine göre; İddianamede ve Daire kararında belirtildiği
gibi, sanığın izin tecavüzü temadisinin 5.6.1999 tarihinde başladığı ve
kendiliğinden birliğine teslim olduğu 2.8.1999 tarihinde sona erdiğinin
ve bu haliyle sanığın eyleminin bu tarihler arasında tek bir izin tecavüzü
suçuna vücut verdiğinin kabulü gerekmektedir. Sanığın kastı da bu
doğrultudadır.
Bu hale göre, Dairenin Askerî mahkemece verilen, her iki kararı
hatalı suç vasfı tayini yönünden bozmasında isabet bulunduğundan,
kararların eksik soruşturma nedeniyle bozulmaları gerektiği yolundaki
Başsavcılık itirazının reddi gerekmiştir.
95
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/80
K. No. : 2001/84
T.
: 4.10.2001
ÖZET
Sanığın babasının ölümünden sonra para temin etme
çabasında olduğunu gösteren bir delil olmaması nedeniyle, izin
tecavüzü suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın esasını, sanığın
iznini tecavüz etmesinde mazereti bulunup bulunmadığı, dolayısıyla suç
kastıyla hareket edip etmediği oluşturduğuna göre, öncelikle mazeret
kavramını izin tecavüzü suçu açısından incelemek, sonra da sanığın
durumunu değerlendirmek gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanunun 66/1-b maddesinde kıtasından veya
görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi
alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı
gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenlerin eylemleri suç sayılmakla
beraber özrün tanımı yapılmadığı gibi, ne gibi durumların özür sayılacağı
da açıklanmamıştır. Dolayısıyla bu konunun takdiri mahkemelere ve
içtihada bırakılmıştır.
Askerî Ceza Hukuku açısından durum böyle olmakla beraber,
T.S.K.leri İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde, iznin uzatılması
sebepleri sınırlı olmayacak şekilde sayılmış ve aile fertlerinden birinin
ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenilmeyen
hallerin iznin uzatılmasına olanak verdiği ifade edilmiştir. Uygulamada
da, İç Hizmet Yönetmeliğinin 57.maddesinde sayılan hallerin izin
tecavüzü suçunda mazeret teşkil edeceği kabul edilmiştir. Askerî
Yargıtay'ın duraksamasız içtihatları da bu doğrultudadır. Ancak mazereti
96
yönetmelikte belirtilenlerle sınırlı tutmak, Ceza Hukuku açısından haksız
ve adil olamayan sonuçlar doğuracağından, askerliğe tercih edilebilecek
derecede önemli, ağır ve kaçınılması mümkün olmayan durumlar da
mazeret sayılarak bu gibi durumlarda izin tecavüzü suçunun
oluşmayacağı kabul edilmiştir. Bu bağlamda ailenin ekonomik
durumunun yükümlünün birliğine dönmesini engelleyecek derecede
bozuk olması sebebiyle yol parasının temini için geçirilen süre,makul ve
süre sonunda yükümlünün yola çıkıp birliğine katılması koşuluyla
mazeret olarak değerlendirilmektedir.
Somut olayda, Askerî mahkeme;sanığın babasının rahatsızlığı ile
bu nedenle hastanede tedavi görmesine rağmen iyileşmeyip 19.5.2000
tarihinde ölmesini, birliğine katılması gereken 7.5.2000 tarihinden
19.5.2000 tarihine kadar geçirmiş olmasında haklı bir özür olarak saydığı
gibi, bu tarihten sonra,10 günlük izin hakkı tanımış, 30.5.2000 tarihinden
yakalandığı 13.6.2000 tarihine kadar olan süreyi de para temin edebilmek
için geçirdiğinden suç işlemek kastından söz edilemeyeceği kanısına
varmıştır. Dairece de; Askerî mahkemenin yapmış olduğu bu
değerlendirme yerinde bulunarak sanığın suç işleme kastından söz
edilemeyeceği kanısına varılmıştır.
Yapılan müzakere sonunda Kurulumuzca; Babasının rahatsızlığı
ve buna bağlı olarak 19.5.2000 tarihinde ölmesi sebebiyle, defin
işlemlerinin yerine getirilmesi, ölümün insan ruhunda yarattığı olumsuz
etkilerin ve bu yüzden duyulan acının kısmen de olsa ortadan kalkması
için ihtiyaç duyulan 10 günlük sürenin sanık yönünden özür kabul
edilmesinde,dolayısıyla 7.5.2000 tarihinden 29.5.2000 tarihine kadar
izin tecavüzünde geçen
sürenin suç teşkil etmeyeceğine ilişkin
değerlendirmede bir isabetsizlik görülmemiş ise de;
29.5.2000 tarihinden itibaren tanınması gereken 1 günlük yol
süresi sonunda birliğine katılmamış olması karşısında 30.5.200013.6.2000 tarihleri arasında izin tecavüzünde geçen sürenin suç teşkil
ettiği sonucuna varılmıştır. Zira, babasının ölümü nedeniyle tanınan 10
günlük süreden sonra artık sanığın birliğine katılmamasını haklı kılacak
bir özrü bulunmamaktadır. Sanığın bu süreyi yol parası temin etmek için
geçirdiğine ilişkin savunması da doğrulanmamıştır. Gerçekten de
babasının ölümünden sonra sanığın para temin etme çabasında olduğunu
gösteren hiçbir delil bulunmamaktadır. Bu konuda tanık olarak dinlenen
97
M.Ç. de ifadesinde, sanığa, babasının ölümünden önce para verdiğini
beyan etmektedir.
Öte yandan, sanığın, birliği Samandıra’da yani Anadolu
yakasında olmasına karşılık, Rumeli yakasında Yeşilköy civarında park
ve bahçelerde yapılan kontrol sırasında yakalanması, yakalanmadan
hemen önce İstanbul'a geldiğini gösteren hiçbir delil elde edilememiş
olması karşısında, sanığın birliğine katılmak iradesiyle İstanbul’a
geldiğine dair Daire kabulünde de isabet görülmemiştir. Ancak bu
konunun hüküm mahkemesince araştırılması ve sonucuna göre
As.C.K.nun 73.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmak
suretiyle hüküm kurulması gerektiğinde kuşku yoktur. Bu nedenlerle,
Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılarak sanık
hakkında Askerî mahkemece tesis olunan beraet hükmünün sübut
yönünden bozulması gerekmiştir.
98
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/94
K. No. : 2001/93
T.
: 1.11.2001
ÖZET
Sanığın, her iki izin tecavüzü suçuyla ilgili olarak cezai
ehliyet ve askerliğe elverişlilik durumu saptanmış olduğundan,
suç tarihlerinden yaklaşık bir yıl sonra ruhsal rahatsızlığı
bulunduğunu ve tedavi görmekte olduğunu gösteren belgeler,
izin tecavüzü suçlarını işlediği sıradaki cezai ehliyetinin tespiti
yönünden delil niteliği taşımaz.
Dosya, uyuşmazlık konusunu teşkil eden işlemler yönünden
incelendiğinde; Askerî mahkemece görülen lüzum üzerine, sanığın her
iki izin tecavüzü suçuyla ilgili olarak askerliğe elverişlilik durumunu ve
cezai ehliyetini etkileyen ruhsal bir rahatsızlığı bulunup bulunmadığının
tespiti amacıyla GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği,
29.5.2000 tarihinde psikiyatri kliniğine yatırılarak 6.6.2000 tarihine kadar
gözlem altında bulundurulduğu, gözlem süresi sonunda Sağlık Kurulunca
düzenlenen 3010 sayılı raporla;“Nevrotik Kişilik A/16 F-1” tanısı
konularak suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli ve cezai ehliyetinin
tam olduğuna karar verildiği görülmektedir.
Öte yandan, Psikiyatri Kliniğinde görevli Prof.Dr.Mesut ÇETİN,
Yrd.Doç.Dr.Servet EBRİNÇ ve Uzm.Öğr.Dr.Ferit KARADUMAN
tarafından suç dosyası incelenerek düzenlenen 17.7.2000 tarihli “Adli
Rapor”da; sanığın suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olup
mevcut rahatsızlığının cezai ehliyetini olumsuz olarak etkilemeyeceği,
dolayısıyla durumunun T.C.K.nun 46 ve 47.maddeleri kapsamında
değerlendirilemeyeceği tıbbi kanaat olarak açıklanmıştır. Bu rapor
99
düzenlenirken sanığın muayene ve gözlem altında bulundurulması
sonucu elde edilen bulgularla yetinilmediği, suç dosyasının, birlik
komutanının sanık hakkındaki kanaati ile adli sicil kayıtlarının da göz
önünde tutulduğu yapılan incelemeden anlaşılmıştır.
Bu nedenle, söz konusu “Adli Rapor”un sanığın suç tarihlerinde
ve rapor tarihindeki durumunu yansıttığı, gerek cezai ehliyeti gerek
askerliğe elverişlilik durumu konusunda eksik soruşturma bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Her ne kadar, sanığın temyiz dilekçesi ekinde sunduğu
belgelerden, Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde gözlem altında bulundurulmasından bir süre sonra yeniden rahatsızlandığı ve Gölcük 600 Yataklı
Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunun 12.10.2000 tarihli ön raporu ile üç ay
hava değişimi verildiği, 5.2.2001 tarihi itibariyle de Manisa Ruh sağlığı
ve Hastalıkları Hastanesinde tedavi görmekte olduğu anlaşılmakta ise
de;.mevcut belgeler, suç tarihlerinde değil, düzenlendikleri tarihler
itibariyle sanığın ruhsal rahatsızlığı bulunduğunu göstermektedir.
Dolayısıyla, yargılama sırasında gözlem altına alınan sanığın, mesleki
kariyer yapmış hekimlerden oluşan bir kurul tarafından, suç tarihlerinde
cezai ehliyetinin tam olduğunun saptanmış olması karşısında, suç
tarihlerinden yaklaşık bir sene sonraki ruhsal durumunu ortaya koyan bu
belgelerin, izin tecavüzü suçlarını işlediği sıradaki cezai ehliyetinin
tespiti yönünden delil niteliği taşımadığı değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan, T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 6.
Maddesinin 2.fıkrasında, hastalık ve arızaları Hastalık ve Arızalar
Listesinin B ve D dilimine girenlerin askerliğe elverişli olmadıkları
belirtilmiştir. Ruh Sağlığı Hastalıkları söz konusu Listenin 15-18.
Maddelerinde düzenlenmiş ve her maddenin ilgili fıkralarında B ve D
Dilimlerine girecek rahatsızlıklarla ilgili olarak açıklamalara yer
verilmiştir. Bu açıklamalar incelendiğinde, hastalıkların bu dilimlerde
mütalaa edilebilmeleri için, ya kronik nitelik kazanması veya hastaların;
askerlik uyumlarının bozulması veya hastalığın çalışma güç ve
verimliğini etkilemiş olması veyahut birçok kez ceza almalarına rağmen
iyileşmemeleri gibi hususların belgelendirilmesi gerektiğine işaret
edildiği görülmektedir.
Yargılama sırasında sanığın gözlem altına alınmasının ilk sağlık
işlemi olduğu dikkate alındığında, Gölcük Deniz Hastanesince konulan
teşhisin ve buna bağlı olarak hava değişimi verilmiş olmasının, sanığın
100
askerliğe elverişli olduğuna dair Haydarpaşa Askerî Hastanesince
düzenlenmiş bulunan raporu geçersiz kılmayacağı gibi, bu konuda kuşku
yaratacak nitelikte de bulunmamıştır. Kaldı ki, sanık suç tarihlerinden
sonra da devam eden rahatsızlığı sebebiyle askerliğe elverişsiz hale
gelmiş olsa bile, bu durum suç tarihlerini kapsamayacağı cihetle, bu
hususun Dairece bozma nedeni yapılmamış olmasında yasaya aykırılık
görülmemiştir.
101
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/95
K. No. : 2001/97
T.
: 8.11.2001
ÖZET
İzin tecavüzü suçunda mazeretin, suç kastını ortadan
kaldıracak ve askerliğe tercih edilebilecek nitelikte olması
gerekir.
Sanığın yakınlarının onun teslimini sağlamak amacıyla
hareket ederek ihbar etmeleri, sanığın teslim olma iradesiyle
hareket ettiğinin kabulü için yeterli değildir.
Sanık, Terhisli Er L.A.’nın 10.11.1999 tarihinde 10 gün müddetle
dağıtım iznine yollandığı, izinden 20.11.1999 günü dönmesinin gerektiği
belirtildiği halde süresinde izinden dönmediği ve 27.11.1999 günü saat
07.30 sıralarında polisler tarafından evinde yakalandığında dolayısıyla
izin tecavüzü suçunun süre yönünden ve maddi unsur itibariyle
oluştuğunda bir anlaşmazlık da bulunmamaktadır.
Daire, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş;
Başsavcılık ise sanığın savunması ve temyiz dilekçesi paralelinde
babasının ve yakalama tutanağını imzalayan polislerin dinlenmesinden
sonra hareketin kendiliğinden teslim olma sayılıp sayılmayacağı ile
babasının rahatsızlığının suç kastını kaldırıp kaldırmayacağının
tartışılması gerektiğini, dolayısıyla hükmün, eksik soruşturma noktasından bozulmasına karar verilmesini istemektedir.
İtiraz Tebliğnamesinde, rahatsız olan babasıyla ilgilenmek
zorunda kalan sanığın, birliğine katılma iradesiyle hareket ettiği ve
yakalanmadığının anlaşılması durumunda izin tecavüzünde geçen sürenin
kısa oluşu nedeniyle suç işleme kastının bulunup bulunmadığının
102
tartışılmasından sonra hüküm kurulması gerektiğine işaret edilmiş ise de,
sanığın mazereti nedeniyle izin süresini geçirdiğinin veya suç kastıyla
hareket etmediğinin anlaşılması halinde söz konusu suç oluşmayacağından, öncelikle mazeret ve suç kastı yönünden incelenmiştir.
Askerî Ceza Kanununun 66/1-b.maddesinde,”...özürsüz olarak
gelmeyenler,” denmek suretiyle özürün izin tecavüzü suçunun
oluşmasına engel teşkil edeceği belirtilmiş olmakla beraber, özürün
tanımı yapılmadığı gibi, ne gibi durumların özür sayılacağı da
açıklanmamış, bunun takdiri hakime ve içtihada bırakılmıştır.
Her ne kadar, izinli bulunan TSK Personelinin izninin hangi
hallerde uzatılabileceği T.S.K.İç Hizmet Yönetmeliğinin 57. maddesinde
sınırlı olmayacak biçimde sayılmış ise de, özrü sırf buradaki durumlarla
sınırlı tutmak, Ceza Hukuku bakımından hak ve adalete uygun
düşmeyecektir. Askerî Yargıtay da çeşitli kararlarında, özrün, İç Hizmet
Yönetmeliğinde sayılanlarla sınırlı olmadığını kabul etmiştir. Bu
bağlamda izinli bulunan personelin aile bireylerinden birinin rahatsızlığı;
bunun derecesi, izin tecavüzünde geçirilen süre, hastanın yakınlık
derecesi gibi hususlar da göz önünde tutulmak suretiyle,”özür” olarak
değerlendirilebilmektedir.
Dava konusu olayda; sanığın iznini tecavüz ettiği süre çok kısa
olmakla beraber, babasının rahatsızlığının sanığın izin süresini tecavüz
etmesini gerektirecek derecede olmadığı sonucuna varılmıştır. Zira,
Askerî Mahkeme kararında da ortaya konduğu gibi,”servikal disk
hernisi” rahatsızlığı bulunan babası, sanık izne başlamadan önce, izinde
iken ve izin tecavüzü nedeniyle yakalanıp kıt’aya tesliminden sonra
Afyon, Uşak ve Ankara’daki Hastanelerde bir dizi muayene olmuş, Fizik
tedaviye tabi tutulmuş, 17.11.1999 tarihinden 10.12.1999 tarihinde kadar
da istirahatlidir. Aile nüfus tablosuna göre de sanığın annesi sağdır ve
babanın bakımı ile ilgilenecek durumdadır. Bu nedenle, babasının
rahatsızlığını sanığın suç kastını ortadan kaldıracak ve askerliğe tercih
edilecek bir özür olarak değerlendirmeyerek mahkumiyet kararı veren
Askerî mahkemenin kararını onayan Daire kararında herhangi bir
isabetsizlik görülmemiştir.
Diğer taraftan Failin As.C.K.nun 73 ncü maddesindeki indirimden
yararlanabilmesi için, kendi iradesi ile ve suçun işlenmeye başladığı
tarihten itibaren 6 haftalık süre içinde gelip kıt’asına veya resmi bir
makama teslim olması gerekmektedir. Nitekim As.C.K.nun 73 ncü
103
maddesinde “Kaçak, kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde
kendiliğinden geri gelirse...” denilmek suretiyle kaçağın kendi iradesiyle
teslim olması gerektiği vurgulanmıştır; dolayısıyla 73. maddenin
uygulanması için teslim olmak asıldır. Bununla beraber uygulamada,
kıtasına veya resmi bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, sanığın
kıtasına dönmek yada teslim olmak istediği dış dünyaya yansıyan
davranışlarından anlaşılabiliyorsa, yakalanmış olsa bile 73. maddeden
yararlandırılacağı kabul edilmektedir (As.Yrg. 2.D. 22.4.1987 tarih ve
1987/245-227 sayılı, 1.D. 2.2.1970 tarih ve 1970/54-53 sayılı kararları).
Aksi takdirde yakalandığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır. Askerî
Yargıtay’ın İçtihatları da bu doğrultudadır (As.Yrg.Drl.Krl.nun;
20.5.1999 tarih ve 1999/81-105; 20.4.1995 tarih ve 1995/44-44 ve
9.3.1995 tarih ve 1995/27-27 sayılı kararları). Şu halde, yakalanmayla
sona eren firar ve izin tecavüzü fiillerinde, kendiliğinden teslimden söz
edilebilmesi için, failin teslim olmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini
gösteren davranışlar sergilemesi şarttır. Yoksa bir başka kişinin, örneğin;
sanığın yakınlarının onun teslimini sağlamak amacıyla hareket ederek
ihbar etmeleri, sanığın teslim olma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü
için yeterli değildir (As.Yrg. Drl.Krl.nun 23.5.1996 tarih ve 1996/81-78
sayılı kararı). Meğerki sanık kendi iradesiyle hareket ederek bizzat teslim
olmuş olsun.
Bu açıklamaların ışığında somut olaya dönersek; gerek Askerî
mahkemece verilen kararda gerek daire kararında belirtildiği gibi, sanık
bir ihbar sonucu polisler tarafından evinde yakalanmıştır. Bu husus
yakalama tutanağından açıkça anlaşılmaktadır. Sanık hazırlıkta yakalandığını söylemiş, aşamalardaki savunmalarında da kendiliğinden polise
teslim olduğuna dair bir beyanda bulunmamıştır.
Aslında doğal olan, teslim olmak isteyen sanığın karakola veya
varsa askerlik şubesine ya da Merkez Komutanlığına gidip teslim
olmasıdır. Durum böyle iken bunu yapmayıp, küçük bir yerleşim yerinde,
evine emniyet görevlisi çağırarak evde teslim olması ve o şekilde evden
mevcutlu olarak götürülmesini sağlamasının olağan bir davranış olmadığı
da göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle, sanığın yakalanıp yakalanmadığı
konusunda eksik soruşturma bulunduğuna ilişkin Başsavcılık görüşüne
iştirak edilmemiştir. Diğer taraftan, sanığın temyiz itirazında teslim
olduğunu delil sunmaksızın ileri sürmesi de 353 sayılı Kanunun 149.
maddesi anlamında delil ikamesi olarak değerlendirilmemiştir.
104
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/120
K. No. : 2001/119
T.
: 13.12.2001
ÖZET
Askerlik hizmetine başladıktan sonra, asker kişi sıfatları
kesintiye uğrayan yükümlülerin, bakaya suçunu işlemeleri
olanaksız olduğundan, cezaevinden tahliyesinden sonra
Askerlik Şubesine teslim edilen sanığın, yol süresi sonunda
birliğine katılmaması firar suçunu oluşturur.
Dosya içeriğine göre uyuşmazlık konusu eylem, firar suçundan
hükümlü Er M.A.’nın, bu suç ile ilgili cezasının Mihalıçcık Kapalı
cezaevinde şartla tahliye edilerek infazından sonra serbest bırakılmayarak
Askerlik Şubesine teslimi üzerine Askerlik Şubesi tarafından 7.8.2001
tarihinde (1) gün yol verilerek sevkedilmesine, bu duruma göre, 8.8.2001
tarihinde birliğine katılması gerekmesine rağmen katılmaması ve
6.9.2001 tarihinde Eskişehir otogarında yakalanmasından ibaret olup
eylemin bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir kuşku bulunmadığı gibi
uyuşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suç vasfına ilişkindir.
Dairece; eylemin mükerrer firar olarak vasıflandırılmış olmasında
bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış iken, Başsavcılık; sanığın
cezasının infazı için umumi cezaevine teslim edilmekle asker kişilik sıfatı
inkıtaya uğramış olduğundan, firar suçunu işleyemeyeceğini, dolayısıyla
eylemin bakaya suçunu oluşturabileceğini ileri sürmektedir.
Uyuşmazlığın niteliği itibariyle, askerlik statüsü ile firar ve
bakaya suçuna ilişkin mevzuat hükümlerinin irdelenmesi zorunlu
görülmüştür.
105
1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesi, “askerlik çağının
her erkeğin nüfus kütüğünde yazılı yaşına göre ve yirmi yaşına girdiği
sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene
Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene
süreceğini”, 3 ncü maddesi, “askerlik çağının yoklama dönemi,
muvazzaflık ve yedeklik olmak üzere üç devreye ayrıldığını”, 4 ncü
maddesi, “yoklama döneminin, askerlik çağının başlangıcından kıtaya
duhule kadar olduğunu”, 5 nci maddesi, "muvazzaflık hizmetinin askerlik
şubesinden sevk tarihinden başlayacağını”, 7 nci maddesi, “muvazzaflık
devrinin bitiminden askerlik çağının bitimine kadar olan kısmın yedek
devri olduğunu” ön görmüş ve muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhis
işlemlerini de 52 ve müteakip maddelerinde düzenlemiştir.
Bakaya ve firar ise, anılan Kanunun 12 nci maddesinde “son
yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde
istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları
kıtalara gitmeksizin savuşanlara Bakaya, askere girdikten sonra izin
almaksızın savuşanlara Firar... denir” şeklinde tanımlanmış ve 89 ve 97
nci maddelerinde de bu eylemleri işleyenlerin Askerî mahkemeye
verilecekleri belirtilmiştir. Nitekim Bakaya suçu As.C.K.nun 63 ve 64
ncü, Firar suçu ise 66 ve müteakip maddeleri ile 477 sayılı Kanunun
50/A maddesinde unsurları gösterilerek cezai müeyyideye bağlanmıştır.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.2.1965 tarih
ve 1965/2-1 sayılı kararında; yukarıda değinilen yasa hükümleri
tartışıldıktan sonra, Askerlik Kanununun 5.maddesinde “muvazzaflık
hizmeti”, 12.maddesindeki firarın tarifinde “askere girdikten sonra”
terimlerine yer verilmiş olması sebebiyle askerliğin başlangıcı yönünden
hukuki ve fiili durumun birbirinden tefrik edilmek istenildiği sonucuna
varılarak, askerlik şubesinden sevkle muvazzaflık devri başlamakla
beraber henüz kıtasına katılmamış bulunan bir yükümlünün asker kabul
edilemeyeceği ve bu nedenle, askerlik şubesinden sevkinden sonra
kıtalarına katılmayan yükümlülerin eylemlerinin bakaya suçunu
oluşturduğu kararlaştırılmıştır. Bu esaslar, Askerî Yargıtay İ.B.K. nun
20.6.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararı ile de teyit edilmiştir.
Bu duruma göre; erbaş ve erlerin, asker kişi sıfatlarının, tertip
edildikleri eğitim birliklerine katılmaları ile başlayıp terhis edilmeleri ile
sona erdiği ve bakaya suçunun da yükümlülerin asker kişi sıfatını
kazanmalarından önce işleyebilecekleri bir suç tipi olduğu
106
anlaşılmaktadır. Buna karşılık, firar suçu, yalnızca “muvazzaf asker
kişiler” tarafından, bu sıfatlarının devamı süresince işlenebilen bir nitelik
taşımaktadır. Bu suç yönünden failin asker kişi sıfatının bulunup
bulunmadığı “fiili” durum esas alınarak belirlendiğinden, yükümlülerin
kıtalarına katılmalarından terhis edilinceye kadar “asker kişi” sayılacaklarında kuşku bulunmamaktadır.
Ancak mevzuatımızda erbaş ve erlerin muvazzaflık dönemi
bitmeden asker kişi sıfatlarının kesintiye uğradığı hallere de yer
verilmiştir.
Konu itibariyle bunlardan ilki, 1111 sayılı Askerlik Kanununun
78 nci maddesi uyarınca üç ay ve daha fazla hava değişimi alanların
kıtaları ile ilişiğinin kesilmesidir. Bu halde yükümlülerin, askerlik
şubelerince usulen celp ve yeni birliklerine sevk olunmaları gerektiği,
askerlik şubelerince bu işlemlerin yapılmaması halinde hava değişimi
sona eren yükümlünün birliğine katılmaması eyleminin suç teşkil
etmiyeceği (As.Yrg. İ.B.K.nun 1.8.1944 tarih ve 1576-2282 ve 9.4.1946
tarih ve 703-1389 sayılı kararları),buna karşılık bunlardan askerlik
şubeleri tarafından sevk edilenlerin, birliklerine geç katılmaları halinde
fiillerinin bakaya değil, izin tecavüzü suçunu teşkil edeceği kabul
edilmektedir (As.Yrg. İ.B.K.nun 5.3.1966 tarih ve 1-1 sayılı kararı).
Askerî kişilik sıfatının kesintiye uğradığı ikinci hal, 1111 sayılı
Askerlik Kanununun 39 ncu ve Askerî Ceza Kanununun 39 ncu
maddeleri uyarınca bu maddelerde belirtilen hürriyeti bağlayıcı cezaların
infazı için genel cezaevine kapatılmak üzere C.Savcılıklarına teslim
edilenlerin durumudur. Bu durumda olanların kıtaları ile ilişiğinin
kesileceğine dair yasalarda açık bir hüküm bulunmamakta isede,
As.C.K.nun 39 ncu maddesinde, bunların, infaz sırasında üzerlerinden
askerlik kıyafetleri ve işaretlerinin kaldırılacağının ön görülmesi ve 1111
sayılı Kanunun 80 nci maddesinde bu sürenin askerlik hizmetinden
sayılmayacağının hükme bağlanması, bu durumda olanların da asker kişi
sıfatlarının kesintiye uğradığının kabulünü gerektirmektedir. Aksi
takdirde, cezasının infazı süresince genel cezaevinde hükümlü statüsünde
bulunan bir kişinin mevzuatımızda yer verilmediği halde, asker kişi
sıfatını taşıması gibi bir sonuca ulaşılır ki böyle bir durumun, As.C.K.nun
39 ncu maddesinin konuluş amacına aykırı olacağı açıktır. Nitekim
Askerî Yargıtay Genel Kurulu 29.4.1960 tarih ve 773-32 sayılı kararı ile;
”....bu suretle Askerî hizmet ve sıfatı muvakkat bir zaman için olsun
107
inkıtaa uğramış bulunan maznuna Askerî mahkemelere tabi Askerî bir
şahıs sıfatının atıf ve mütalaasına hukuken imkan olmadığına...” karar
vermiştir.
Bununla beraber, gerek 1111 sayılı Kanunun 39 ncu, gerek
As.C.K.nun 39 ncu maddelerinde, genel cezaevlerinde ceza sürelerini
tamamlayan yükümlülerin, kalan hizmetlerini tamamlamak üzere Askerî
makamlara teslim edilmeleri ön görüldüğünden, bunların, Askerî
makamlara teslim edildiği anda, askerlik hizmetinin başladığını kabul
etmek gerekmektedir. İnfazın yapıldığı yer C.Savcılığı veya cezaevi
idaresi tarafından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde,
ilgililerin
kendiliklerinden
Askerî
makamlara
başvurmaları
beklenemeyeceğinden eylemleri suç teşkil etmemekte ise de
(As.Yrg.Drl.Krl. nun 3.6.1966 tarih ve 53-48, 2.4.1992 tarih ve 39-41
sayılı kararları), Askerî makamlara teslim edildikten sonra sevk
edildikleri birliklerine katılmayanların eylemleri asker kişi sıfatını
taşımaları nedeniyle firar suçunu oluşturacaktır (As.Yrg.Drl.Krl.nun
26.2.1987 tarih ve 48-37 sayılı kararı).
Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Askerî Yargıtay’ın yerleşik
uygulamalarında;gerek üç ay ve daha fazla hava değişimi, gerek genel
cezaevinde yapılan infaz nedeniyle askerlik hizmeti ve sıfatı kesintiye
uğramış olan yükümlülerin, askerlik şubeleri tarafından birliklerine
serbestçe sevk edildikten sonra kıtalarına gitmemeleri eylemi bakaya
olarak nitelendirilmemektedir. Zira As.Yrg.Drl.Krl.nun 26.11.1965 tarih
ve 132-133 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, bakaya suçunun
yükümlülerin asker kişi sıfatını kazanmalarından sonra da
işlenebileceğinin kabulü, Askerlik Kanununun 12 nci maddesindeki
“Bakaya” tanımına, dolayısıyla kanunilik prensibine de ayrı olacaktır.
Somut olayda; işlediği izin tecavüzü ve firar suçlarından toplam
15 ay hapis cezasının infazı için Mihalıçcık Kapalı Cezaevine kapatılan
sanığın, hükmün infazını müteakip 7.8.2001 tarihinde şartla
salıverilmesinden sonra askerlik şubesine teslim edildiği, şube tarafından
bir gün yol süresi verilerek serbest olarak kıtasına sevk edildiği, en geç
9.8.2001 tarihinde kıtasına katılması gerekirken katılmayıp 6.9.2001
tarihinde Eskişehir’de yakalandığı, bu şekilde sübuta eren eylemin firar
suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın eylemin
bakaya suçunu oluşturduğuna yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.
108
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/121
K. No. : 2001/121
T.
: 27.12.2001
ÖZET
Muayene ve tedavisi için kıtaları dışındaki bir yere sevk
edilen ve buradaki tedavi süresince kalacağı yer gösterilen
erbaş ve erlerin vazifesi gereği bulunmak zorunda olduğu bu
yerde kalmamaları firar suçunu oluşturur. Bu durumda
olanlar, izne veya hava değişimine giden yükümlülerle aynı
durumda değillerdir.
Yargılama aşamalarında ortaya konan kanıtlardan; sanığın
Şemdinli’de bulunan birliğinden rahatsızlığı nedeniyle görülen lüzum
üzerine 1. 2.2000 tarihinde 100 Yataklı Van Asker Hastanesine sevk
edildiği, konvoyla hareket eden sanığın 7.2.2000 tarihinde Van’a geldiği
ve Askerî Hastane’ye başvurduğu, yapılan muayenesi sonucunda
8.2.2000 tarihinde Van Devlet Hastanesine sevk edildiği 9.2.2000
tarihinde Devlet Hastanesine başvurduğu ve tomografi çekimi için
16.2.2000 tarihine gün aldığı, 17.2.2000 tarihinde tomografisinin
çekildiği, filmi ile Van Asker Hastanesine geldiği ve buradan Diyarbakır
Asker Hastanesine sevk edilen sanığın 18.2.2000 tarihinde Van Kabul
Toplanma Merkezine (KTM) başvurup 19.2.2000 tarihinde helikopter ile
Diyarbakır’a sevk edildiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Yerel mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunda çözümlenmesi gereken husus; birliğince muayene ve tedavisi
için Van’a sevk edilen sanığın, Van’da bulunduğu sürece (7.2.200018.2.2000 tarihleri arasında) Van K.T.Merkezinde kalmasının gerekli
109
olup olmadığına, dolayısı ile burada kalmamasının “Firar” suçuna vücut
verip vermeyeceğine ilişkindir.
Dairece; sanığa verilen emir gereğince sanığın bu süreler
arasında, “vazifenin, bulunmayı gerektirdiği yer” olması nedeniyle, bu
yerde kalarak, tedavisini sürdürmesi, aksi davranışın “firar” suçuna
sebebiyet vereceği sonucuna varılmış iken,
Askerî Mahkemece, Kabul Toplanma Merkezinde kalma ile ilgili
emirlerin, asker için “kolaylık oluşturması” nedeniyle verilmesi
karşısında, bu Komutanlığa uğramamasının Emre İtaatsizlikte Israr
suçuna sebebiyet vermeyeceği, bu nedenle KTM’ye katılmayan sanığın
firar kastı ile hareket ettiğinin söylenemiyeceği kanısına varılmıştır.
Askerî Mahkemece, firar suçunun oluşmadığı sonucuna
varılırken, sanığın Van Kabul Toplanma Merkezi Komutanlığında
kalması gerektiğine ilişkin emre uymak mecburiyetinde olmadığı
görüşüne dayanıldığından, firar suçunu düzenleyen hükümlerle,
“Hastaneye Sevk edilen Er ve Erbaşlar Hakkında Yapılacak İşlemler”i
gösteren mevzuat hükümlerinin incelenmesi zorunlu görülmüştür.
TSK. İç Hizmet Kanunun 33-a maddesinde; vazifenin
bulunmayı icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir Askerîn gündüz ve
gece ayrılamayacağı hüküm altına alınmış,1111 sayılı Askerlik
Kanununun 12 nci maddesinde de,askere girdikten sonra izin
almaksızın savuşmak firar olarak tanımlanmıştır.Aynı Kanunun 97
nci maddesinde de kıta ve kurumlardan kaçan erbaş ve er hakkında
Askerî Ceza Kanununa göre işlem yapılacağı belirtilmiştir.
Nitekim, firar eylemi Askerî suç sayılarak hem Askerî Ceza
Kanununda hem de 477 sayılı Kanunda yaptırım altına alınmıştır.
Diğer taraftan, asker kişilerin “sağlık İşleri” TSK.İç Hz.K.nun 5770 nci, Yönetmeliğin 271-327 nci maddelerinde düzenlenmiş, hastalanan
er ve erbaşlar hakkında yapılacak işlemler ise Kanunun 5860,Yönetmeliğin 283-291 nci maddelerinde gösterilmiştir. Bu hükümlere
göre, askerlerin fizik ve moral durumlarını takip ve koruyucu tababetin
uygulanması Askerî bir hizmet kabul edilmiş ve bu hizmetin
yürütülmesinden ve görülmesinden kıta komutanları ve kurum amirleri
ile bunların emrinde bulunan hekimler sorumlu tutulmuştur. Hastaneye
sevk edilen er ve erbaşların muhakkak bir vasıta ile gönderilmeleri ön
görülmüş, vasıtanın temin ve hastanın hastaneye nakli birlik veya
karargah komutanı veyahut kurum amirlerine, hastaneden taburcu
110
olanların birliklerine sevki ise ilgili Askerî hastanelere bir görev olarak
verilmiştir (Md.287). Ayrıca hastaların hastaneye geliş ve birliklerine
dönüşlerinde gerekli olan paranın MSB.lığı veya J.Genel K.lığı
Bütçesinden ödeneceği vurgulanmıştır (Md.276,282 ve 291).
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde hastalanan er ve
erbaşların Askerî hastaneye sevk edilmeleri, kıta komutanı veya kurum
amirleri açısından Askerî bir görev olmakla beraber, hastaneye sevk
edilen er ve erbaşları izinli saymak mümkün değildir; bunların,
kıtalarından ayrılmalarıyla ilgili işlem, Askerî Yargıtay İ.B.K.nun
12.4.1996 tarih ve 1-1 sayılı kararında belirtildiği gibi bir “sevk
işlemi”dir. Dolayısıyla, hava değişiminde, izinde ve gönderildiği bir
görevde bulunmayan er ve erbaşların bulunmaları gereken yer kıtaları
olduğundan, birliklerinin bulundukları yer dışındaki bir hastaneye sevk
edilenler, hastaneye yatırılmayıp tetkik ve tedavilerine ayaktan devam
ediliyorsa, bu süre içinde kendilerine kalacakları yer gösterilmeli ve
iaşeleri sağlanmalıdır. Çünkü, ihtiyaçları Devlet tarafından karşılanan
Askerîn ihtiyaçları iaşe, giydirme ve iskandır. Bunun sonucu olarak da
kendisine yer gösterilen er ve erbaşlar burada kalmak zorundadır.
Halbuki,izne veya hava değişimine giden yada dönen er ve erbaşlara
“KTM” de kalmaları gibi bir mecburiyet yüklenemez. Bir başka ifadeyle,
izne gönderilen veya izinden dönenlerin vazifeleri gereği bulunmak
zorunda oldukları yer kıta veya kurumlarıdır;dolayısıyla bunlara izne
gidiş ve dönüşlerinde Kabul ve Toplanma Merkezlerine uğramaları
konusunda verilen emir, As.Yargıtay Daireler Kurulunun 14.4.1994 tarih
ve 33-37 sayılı kararında belirtildiği üzere tek taraflı bir hizmet arzı
niteliğinde olup “hizmete ilişkin bir emir” olarak kabul
edilemeyeceğinden, bu Komutanlıklara uğramamaları emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturmayacaktır. Buna karşılık hastaneye sevk edilen er ve
erbaşların vazifesi gereği bulunmak zorunda olduğu yer, komutan yada
amiri tarafından kalması için gösterilen kıta veya kurum olduğundan,
buradan izinsiz uzaklaşmaları firar suçuna sebebiyet verecektir. Bununla
beraber,bu gibi kimselerin doğrudan doğruya kıtalarına katılmalarına da
yasal bir engel bulunmamaktadır.
Öte yandan firar suçunda,manevi unsur, “kıta veya kurumdan
bilerek ve isteyerek izinsiz uzaklaşmak iradesi” olduğundan, firar
suçunun oluşup oluşmadığı failin dış dünyaya yansıyan davranışı göz
önünde bulundurularak belirlenmelidir.
111
Somut olayda, sanık rahatsızlığı nedeniyle birliğinin bulunduğu il
olan Hakkari’den Van’da bulunan Askerî hastaneye, hasta olan bir kısım
er ve erbaşlarla birlikte kafile halinde Askerî araçla sevk edilmiş ve tetkik
ve tedavisi süresince Van Kabul ve Toplanma Merkezinde Kalması
gerektiği kendisine önceden tebliğ edilmiştir. Sanık buna rağmen Kabul
Toplanma Merkezinde kalmamış ve savunmasında; “KTM.deki yaşam
koşullarının uygun olmaması sebebiyle burada kalmadığını” söylemek
suretiyle firar kastını açıkça ortaya koymuştur.
Bu nedenle sanığın,buraya uğramaması ile firar durumuna
düştüğünde kuşku yoktur; ancak, tedavi amacıyla önce Askerî hastaneye
daha sonra da Van Devlet Hastanesine başvurduğu dikkate alındığında,
firarının Devlet hastanesinden tomogrofi için gün aldığı 9.2.2000
tarihinden başlatılması mevcut düzenlemeye ve Askerî Yargıtay’ın
kabulüne uygun düşecektir. Dolayısıyla, Dairenin, suçun buna ilişkin
kabulünde isabetsizlik bulunmamakta ise de, temadinin kesildiği tarih
konusunda kuşku bulunduğu görülmektedir. Sanığın, 16.2.2000 tarihinde
Devlet hastanesine geldiğine dair savunmasının araştırılmadığı
anlaşıldığından bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Sanığın, 16.2.2000 tarihinde Devlet Hastanesine gelmiş olması
halinde eylemin; yedi günü aşmadan altı gün içinde kalması nedeniyle,
suçun kısa süreli firar olarak (477 S.K.nun 50/A maddesine uygun)
değerlendirilmesi olası bulunmaktadır. Bu itibarla, noksan olan bu
araştırmanın yapılması gerektiği gibi, sanığın kendisinde mevcut bu
rahatsızlığın ne olduğu, Askerlik durumunu etkileyip etkilemediği de
anlaşılamadığından bu hususların da araştırılıp sonucuna göre bir karar
verilmesi gerekmektedir.
Bir kısım üyeler, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun, 12.4.1996 gün ve 1996/1-1 Sayılı Kararına göre, sanığa
kıt’asına dönmek için gerekli yol süresi tanınması gerektiğini ileri
sürerek bu konuda eksik soruşturma bulunduğunu ileri sürmüşler ise de;
Sanığa tetkik ve tedavisinin devam ettiği sürece kalacağı yer
gösterilmiş ve bu konuda kendisine önceden tebligat yapılmış
olduğundan, hastaneden taburcu edilenler gibi mütalaa edilerek birliğine
katılmak mecburiyeti yüklenemeyeceği cihetle, sanığa ayrıca yol süresi
tanınamayacağı, bu nedenle de bu konuda eksik soruşturma bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
112
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/1
K. No. : 2000/10
T.
: 13.1.2000
ÖZET
İzin hakkının kalmadığını bildiği halde veya sonradan
verilen (6) günlük izin hakkı olduğu kabul edilse bile, bu
süreden fazlası için, üstelik kendisine izin verme hak ve yetkisi
olmadığını bildiği Astsb.O.A.nın izin tecavüzü olayını halledeceğine inanması nedeniyle sanığın suç işleme kastının olmadığını kabul etmek mümkün değildir.
Askerî Mahkeme ile Daire arasında meydana gelen ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sübuta ilişkindir.
Askerî Mahkeme, sanığın 7.2.1997 tarihinde gönderildiği izinden
en geç 28.2.1997 tarihinde dönmesi gerekirken, 27.3.1997 tarihinde
dönmesi şeklinde tezahür eden eyleminde, müsnet izin tecavüzü suçunun
kast unsuru yönünden oluşmadığını kabul ederken, Askerî Yargıtay 2 nci
Dairesi Askerî Savcının aleyhe temyizi üzerine yaptığı incelemede isnad
edilen 28.2.1997-27.3.1997 tarihleri arasındaki izin tecavüzü suçunun
tüm unsurlarıyla oluştuğunu kabul etmektedir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanık Van-Tatvan/
Kuyaş’taki birliğinden 7.2.1997 tarihinde, yol süresi dahil olarak (20)
gün süreyle İstanbul’daki adresine izine gönderilmiş, ancak sanık
birliğine 27.3.1997 tarihinde kendiliğinden dönmüştür. Söz konusu izin,
sanığın 1997 yılında kullandığı ilk izin olduğu için sanığa Van-İstanbul
arası gidiş-dönüş için (6) günlük yol mehlinin tanınması halinde, sanığın
7.2.1997 tarihinde başlayan izninin Askerî Savcının temyizinde ileri
sürdüğü gibi en geç 5.3.1997 tarihinde saat 24.00’te sona erdiği ve
113
sanığın belirtilen bu tarihe kadar birliğine dönmesi gerektiğinde kuşku
yoktur.
İhtilaf; sanığın İstanbul’da izinde iken buluştuğu, sanıkla aynı
birlikte görevli Astsb. O.A.nın; sanığın maddi sorunlarını çözmek için,
27.2.1997 tarihinde sona eren izinden zamanında dönemeyeceğine ve
izninin bir hafta daha uzatılmasına dair isteğini Bölük Astsubayı ile
görüşerek hallettiğine, bir haftalık süreden sonrası için de, yine Astsb.
O.A.’nın sanığa yardımcı olacağını söylemiş olmasının sanığın suç
işleme kastını ortadan kaldırıp kaldırmayacağına yöneliktir.
Askerî Savcının temyiz layihasında ve Askerî Yargıtay 2 nci
Dairesinin 30.12.1998 tarih ve 1998/929-925 sayılı bozma İlâmında
belirtildiği üzere,
Dosyada yer alan izin bildirim çizelgesine ve sevk pusulasına
göre, sanığın dava konusu işbu (20) günlük izinden önce 26.4.1996
tarihinde yol süresi dahil (10) gün dağıtım izni ile 11.10.1996-16.11.1996
tarihleri arasında (30 gün izin + 6 gün yol süresi) (36) gün izin kullandığı
ve dolayısıyla sanığın son olarak 7.2.1997 tarihinde (20) gün süreyle
izine gönderilmesinden sonra geriye kullanabileceği yasal izin hakkının
kalmadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar sanık suç tarihinden sonra, henüz yargılama devam
ederken, 20.8.1997 tarihinde tekrar (6) gün süreyle (yol süresi kadar)
izine gönderildiği anlaşılmakta ise de; bunun müsned suçun sübutuna
etkili olmayan bir tasarruf olduğu değerlendirilmiştir.
Askerî Savcının temyiz layihasında ve Askerî Yargıtay 2 nci
Dairesinin 30.12.1998 tarih ve 1998/929-925 sayılı bozma İlâmında
açıklandığı üzere, 1972 doğumlu ve mesleği polislik olan sanığın
28.2.1997 tarihi itibariyle toplam (66) gün izin kullandıktan sonra, izin
hakkının kalmadığını bildiği halde veya sonradan verilen (6) günlük izin
hakkı olduğu kabul edilse bile, bu süreden fazlası için, üstelik kendisine
izin verme hak ve yetkisi olmadığını bildiği Astsb. O.A.’nın, izin
tecavüzü olayını halledeceğine inandığı için, suç işleme kastının
olmadığını kabul etmek mümkün değildir. sanığın daha başka yasal izin
hakkı yoktur ki, Astsb. O.A. sanığın bu izin tecavüzünde geçen sürelerini
yasal izinden saydırma konusunda girişimde bulunsun, Astsb. O.A.
sanığa yardımcı olacağını söylerken, sanık izin tecavüzü olayının meşru
yollarla çözümlenemeyeceğini pekala bilmektedir.
114
Tanık Bölük Astsubayı O.A.’nın; Astsb. O.A.’nın ve sanığın
kendisine izin süresinin uzatılması konusunda bir şey söylemedikleri,
Astsb. O.A. ve sanığın bu konudaki beyanlarının tamamının yalan olduğu
yönündeki yeminli anlatımları ve izin tecavüzü süresinin bir aya yakın
bir süre oluşu dikkate alındığında, sanığın usûle uygun şekilde saptanan
hazırlık ve duruşma ifadelerinden farklı olan yazılı anlatımlarının ve keza
mahkemenin beraet hükmüne esas olan tanık Astsb. O.A.’nın ifadelerinin
gerçeği yansıtmadığı, bu ifadelerin sanığı cezadan kurtarmaya yönelik
ifadeler olduğu kabul edilmiştir.
Esasen izin tecavüzünde iken, işlediği izin tecavüzü suçunun
yasal yollarla ortadan kaldırılmayacağını bildiği için kendisi gayrimeşru
zeminde olan sanığın, kendisine yapılmış olan gayrimeşru vaadden
dönülmesi veya vaadin yerine getirilememesi halinde hukuken korunamayacağı ve dolayısıyla sanığın dava konusu olayda suç işleme kastı ile
hareket etmediği söylenemeyeceğinden, sanığın izin tecavüzü suçu tüm
unsurlarıyla oluştuğu halde, yasal olmayan gerekçe ile sanığın beraetine
hükmolunması isabetsiz bulunmuştur.
Diğer yandan, mahkemenin beraet hükmüne emsal olarak
gösterdiği Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.11.1988 tarih ve 1988/
132-131 sayılı İlâmına konu olan olayın; izin tecavüzünde bulunan sanık
ere izin verme yetkisi ve görevi olan bölük komutanının sanığın iznini
şifaen uzattığı ve görevini suistimal ederek bölük çavuşlarına ve bölük
yazıcısına verdiği emirlerle, izin tecavüzünde bulunan eri bölük yoklamasında mevcutmuş gibi gösterilmesini sağladığı, izin tecavüzünden dönen
sanığa da ifadesinde, izinden zamanında döndüğünü söylemesini tembihlediği şeklinde gelişen bir olay olup, dava konusu olayla bir benzerliği
yoktur. Emsal alınan karardaki olayda, izin tecavüzünde bulunan sanık
er, bölük komutanının şifai izni ile birliğine dönmediği halde, dava
konusu işbu olaydaki sanık er, bölük komutanının veya bölük astsubayının haberleri dahi olmadan izin süresini kendiliğinden geçirmiştir. Bu
husus dosyanın 4. dizisinde yer alan ve sanığın izinden dönmemesi
üzerine akıbetinin araştırılması konusunda yazılan 11.3.1997 tarihli
yazıdan da açıkça anlaşılmaktadır.
Bu itibarla Askerî Mahkemenin, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun söz konusu İçtihadını, beraet kararına esas alması uygun
bulunmamıştır.
115
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/2
K. No. : 2000/11
T.
: 13.1.2000
ÖZET
Devlet Hastanesinden salah ile taburcu edilen sanığın,
rahatsızlığının suç tarihlerinden sonra da aynı şekilde devam
ettiğinin anlaşılması ve izin tecavüzü süresinin (9) gün gibi
kısa bir süre olması da gözönüne alındığında suçun mazeret
unsuru yönünden oluşmadığının kabulü gerekir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre;
Sanık 25.1.1998 tarihine kadar memleketi olan Balıkesir’de izinli
iken, rahatsızlığı sebebiyle Merkez Komutanlığınca sevk edildiği
Balıkesir 30 Yataklı Revir Baştabipliğince 21.1.1998 tarihinde yapılan
muayenesi sonucunda sanıkta Kr.Sinüzit teşhis edilip reçetesinin
verildiği.
24.1.1998-28.1.1998 tarihleri arasında Balıkesir Devlet Hastanesi
2.Asabiye servisinde 1234 protokol no. ile Anksiyete Depresyon tanısıyla
tedavi görüp 28.1.1998 tarihinde salah ile taburcu edildiği.
12.2.1998 tarihinde Malatya Askerî Hastanesince sevk edildiği
Malatya İnönü Ü.T.Özal Tıp Merkezinde çekilen bilgisayarlı tomografi
sonucunda Askerî Hastane Nöroloji Uzmanınca sanıkta Depresif
Bozukluk teşhis edilerek 13.2.1998 tarihinde (10) gün istirahat verildiği.
24.3.1998 ve 14.4.1998 tarihlerinde Sarıkamış Askerî Hastanesi
Nöroloji Kliniğinde baş ağrısı şikayetiyle muayene edilip reçetesinin
verildiği.
21.4.1998 tarihinde yine Sarıkamış Askerî Hastanesi Psikiyatri
Kliniğinde yapılan muayenesi sonucunda depresyon tedavisine
116
başlandığı ve (10) gün süreyle sanığa silah verilmemesi ve (10) gün sonra
kontrole gelmesi gerektiğine dair rapor verildiği, keza aynı klinik
tabipliğince 5.5.1998 tarihinde depresyon tedavisine devam edilmek
üzere ilaç verildiği.
sanığın cezai ehliyetinin araştırılmasına yönelik olarak 2.6.1998
tarihinde yaptırılan bilirkişi muayenesi sonucunda da, sanıkta halen
kısmen şifa bulan geçirilmiş Depresif rahatsızlık saptandığı.
Son olarak, sanığın temyiz aşamasında ibraz ettiği Erzurum
Mareşal Çakmak Hastanesine ait Hasta Çıkış Belgesine göre, 13.10.1998
tarihinde Depresif Bozukluk tanısı ile sanığa Bir Ay Hava Değişimi
verilerek Askerlik Şubesine taburcu edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Mahkemece, Balıkesir Devlet Hastanesinin; sanığın
28.1.1998 tarihinde salah ile taburcu edildiği yolundaki raporuna
dayanılarak, sanığın 28.1.1998-9.2.1998 tarihleri arasında hastalığına
dayalı bir özrü bulunmaksızın birliğine katılmadığı kabul edilerek
mahkûmiyeti cihetine gidilmiş ise de;
Yukarıdaki tespitlerden açıkça anlaşılacağı üzere, sanığın izinde
iken yatırıldığı Balıkesir Devlet Hastanesi Asabiye servisinde saptanan
Depresyon rahatsızlığının suç tarihlerinden sonra da aynı şekilde devam
ettiği ve değişik Askerî hastanelerde ve bilirkişi tarafından yapılan
muayenede, sanıkta hep aynı hastalığın teşhis edildiği ve sanığın izinden
döndükten sonra da sürekli olarak Depresyon tedavisi gördüğü ve son
olarak hava değişimine dahi gönderildiği, kısaca sanığın Balıkesir Devlet
Hastanesinden 28.1.1998 tarihinde salah ile taburcu edildiği bildirilmesine rağmen, mevcut bu raporlar karşısında, sanığın 28.1.1998 tarihinde
tam olarak iyileşmediği, en azından bu konuda şüpheye düşüldüğü ve bu
şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği Ceza Hukukunun temel
ilkesi olduğundan, sanığın tecavüzde bulunduğu iddia edilen sürenin (9)
gün gibi kısa bir süre olması da gözönünde tutularak, sanığın mazeret
unsuru yönünden oluşmayan müsned suçtan dolayı beraeti yerine, yazılı
şekilde mahkûmiyeti cihetine gidilmesi isabetsiz görülmüştür.
117
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/8
K. No. : 2000/17
T.
: 20.1.2000
ÖZET
MSB.lığının genelgesinde yükümlülere tanınan yol sürelerinin sevk ve katılış tarihi hariç olarak hesaplanacağına ilişkin hükmü, izinde tanınması gereken yol sürelerinin ne şekilde
tanınıp, hesaplanacağı yönünden uygulanamaz.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müsnet izin tecavüzü suçunun
niteliğine ve buna bağlı olarak da yargılama yapmaya görevli mahkemenin Disiplin Mahkemesi mi yoksa Askerî Mahkeme mi olduğuna
ilişkindir.
Sanığın 19.4.1999 günü saat 08.00'de 4 gün yol hakkı tanınarak
10 gün izne gönderildiği, buna göre en geç 3.5.1999 günü saat 08.00'de
Birliğine dönmesi gereken sanığın gecikerek 9.5.1999 günü saat 17.00'de
Birliğine döndüğü, dosyadaki delillerden anlaşılmakta ve bu hususta
herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece de, sanığın
Birliğine 3.5.1999 günü saat 08.00'de dönmesi gerekir iken kabul
edilebilir bir özür olmaksızın 9.5.1999 günü saat 17.00'de döndüğü kabul
edilmiş, sabit görülen suçundan hakkında As.C.K.nun 66/1-b Maddesi
uygulanarak mahkûmiyet hükmü tesis olunmuştur. Sanığın sebep
göstermeden yaptığı temyiz üzerine Askerî Yargıtay Başsavcılığınca
düzenlenen Tebliğnamede hükmün onanması gerektiği yolunda görüş
bildirilmiş, 5 nci Dairenin 10.11.1999 gün ve 1999/643-641 sayılı Kararı
ile M.S.B.lığının 11 Haziran 1991 gün ve MİY:0438.6.17-91/Er.İşl.Ş.
CST sayılı emri ve 5 Ekim 1999 gün ve 1999 MİY:40-3-99/As.Adl.İşl.
118
İhb.Yet.As.Cz.evi Ş. sayılı güncelleştirilmiş genelgesine dayanılarak
izinde yol süresinin ne şekilde hesaplanacağı (kullandırılacağı) üzerinde
durulmuş ve sanığın iznini tecavüz ettiği süre altı tam günden az olduğu
sonucuna varılarak sanık hakkındaki hüküm suç vasfına dayalı olarak
görev noktasından bozulmuş, Askerî Yargıtay Başsavcılığının
30.11.1999 gün ve 1999/3232 (İtiraz: 155) sayılı İtiraz Tebliğnamesi ile,
sanığa müsned izin tecavüzü suçunun süresinin 6 gün 9 saat olduğu ileri
sürülerek Daire bozma kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Dairenin yol hakkı (süresi) ile ilgili olarak bozma kararına
dayanak yaptığı ve sanık hakkında da uygulanmasının zorunlu olduğunu
belirttiği M.S.B.lığının 11 Haziran 1991 gün ve MİY: 0438.6-17-91/Er.
İşl.Ş.CST.Ks.sayılı emri ile 1999 yılında güncelleştirilmiş emri, yükümlülerin Eğitim Merkezi veya Test ve Mülakat Merkezlerine sevklerinde,
Hastanelere sevklerinde, bir hastaneden diğer hastaneye sevklerinde,
Hastanelerce kıt'alarına sevklerinde, hastanelerce hava değişimi
verildiğinde şubelerine taburcu edilmelerinde, hava değişimi süresi sona
eren yükümlülerin görevli oldukları kıt'a ve kurumlarına sevklerinde,
Hava Değişimi Tecavüzü, İzin Tecavüzü ve Firarların (Hava Değişimi
Tecavüzü, İzin Tecavüzü ve Firar suçunu işleyen mükelleflerin) kıt'a ve
kurumlarına sevklerinde uygulanmak üzere hazırlanmış bir talimat olup,
bu talimatın kimler hakkında ve hangi hal ve durumlarda uygulanacağı
talimat metninde açık ve tahdidi olarak belirtilmiş, hatta talimatın
uygulama alanı talimatta kullanılan kesin, sınırlayıcı ve belirleyici
sözcüklerle hiçbir yoruma yer vermeyecek şekilde açıklanmıştır. Yukarıda metni açıklanan talimattan anlaşılacağı üzere bu talimat ancak
talimatta sayılan sevk hallerinde, sevk edilen ve sevk edilene refakat eden
kişilere (Muhafız) tanınması gereken yol süreleri ile ilgilidir. Talimattaki
yol hakkı tanınması ile ilgili düzenleme Kıt'ası K.lığınca izin verilen bir
asker kişiye verilen izin sırasında tanınması gereken gidiş-dönüş yol
süreleri ile ilgili olmadığından öncelikle bu talimat hükümlerinin Sanık
hakkındaki dava konusu olayda (İzinde tanınması gereken yol sürelerinin
ne şekilde tanınıp, hesaplanacağı yönünden) uygulanma imkanı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Ayrıca Askerî Ceza Kanunun 66, 67 ve 68 nci maddelerinde yer
alan suçların kanuni unsuru olan “Gün" ün ne şekilde hesaplanacağını ve
günün ne zaman oluşacağını açıklayan Askerî Yargıtay İçtihatları
119
Birleştirme Kurulunun 3.3.1971 gün ve 971/1-2 sayılı uyulması zorunlu
olan kararı karşısında inceleme konusu olayda, sanığa müsned suçun
başlangıç ve bitim tarih ve saatlerini bu İçtihatları Birleştirme Kurulu
kararına uygun olarak belirlemekte de zorunluluk bulunmaktadır.
Bütün bu açıklamalar karşısında inceleme konusu olaya bakıldığında;
İzine ayrılış, izinden dönüş gün ve saatleri resmi kayıt ve
belgelerle kesin olarak tesbit edilmiş olan sanığın iznini tecavüz etme
süresinin (6) gün (9) saat olarak gerçekleştiği, bu duruma göre de oluşan
müsnet suçun 477 sayılı K.nun 50/B Maddesine uyan "Kısa Süreli İzin
Tecavüzü" suçu mahiyetinde değil, As.C.K.nun 66/1-b Maddesinde
düzenlenmiş olan "İzin Tecavüzü" suçu vasfında olduğu, bu suçtan
yargılama yapmanın da Disiplin Mahkemelerinin değil Askerî Mahkemelerin görevi dahilinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından Askerî
Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulüne karar
verilmiştir.
120
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/12
K. No. : 2000/30
T.
: 27.1.2000
ÖZET
İzin tecavüzünde iken Askerî Hastaneye başvurarak
tedavisini yaptıran ve (10) gün istirahat verilen sanığın, istirahat süresi sonunda birliğine katılması nedeniyle bu başvurusunun dehalet olarak kabulü gerekir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kocaeli/Cengiz
Topel’deki Birliğinden 25.12.1998 tarihinde yol süresi verilmeksizin
memleketi olan Van’a On gün süreyle izine gönderildiği, ancak; Sanığın
1998 yılında kullandığı izinlerde, Kocaeli-Van arası gidiş-dönüş için
gerekli olan (6) günlük yol süresinden kullandırılmayan (4) günlük yol
mehlinin de ilavesiyle en geç 8.1.1999 tarihinde saat 24.00’e kadar
birliğine dönmesi gerekirken, dönmeyip İzin Tecavüzüne başladığı, İzin
Tecavüzünde iken sol el parmaklarından yaralanması sonucu 13.1.1999
tarihinde Van Askerî Hastanesine müracaat ettiği, İzmit Deniz
Hv.Üs.K.lığında Dz.Eri olarak müracaatta bulunduğu kayda geçen sanığa
yapılan muayenesi sonucunda sol el 3, 4 ncü parmaklarında Yumuşak
Doku Travması tanısı ile On gün istirahat verildiği ve sanığın bu On
günlük istirahat süresini aşırmadan, 22.1.1999 tarihinde birliğine
kendiliğinden döndüğü sabit olup, bu konuda bir uyuşmazlık da yoktur.
İhtilaf, sanığın izin tecavüzü başladıktan sonra 13.1.1999
tarihinde Van Askerî Hastanesine muayene ve tedavi için yaptığı başvurunun dehalet olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır.
Daire; 8.1.1999 tarihinde başlayan izin tecavüzü temadisinin,
sanığın 13.1.1999 tarihinde, asker olduğunu ve rahatsız olduğunu beyan
121
ederek Van Askerî Hastanesine yaptığı müracaatla kesildiğini, bu
müracaatın dehalet olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; sanığın bu
başvurusunun, izin tecavüzü başladıktan sonra yapılmış olması nedeniyle
dehalet olarak kabul edilemiyeceğini ileri sürmektedir.
Sanığın dehalet kastı olmaksızın, sırf kendisini muayene ve tedavi
ettirmek amacıyla mı? Yoksa, rahatsızlanması üzerine, izin tecavüzü
halini sona erdirmek ve akabinde kendisini Askerî Hastanede tedavi
ettirmek kastı ile mi? Hareket ettiği konusunun tespiti, tamamen sanığın
iç dünyası ile ilgili bir konu olduğundan çözümünün zor olduğu, ancak;
bu gibi durumlarda kastın, sanığın harici aleme yansıyan fiil ve
davranışlarından çıkarılmak gerektiği kuralından hareketle dava konusu
somut olaya dönüldüğünde;
Sanık, parmaklarından yaralanması üzerine Devlet Hastanesine,
Sağlık Ocağına veya başka bir sivil sağlık kuruluşuna gitmeyip doğrudan
doğruya Van Askerî Hastanesine başvurmuş ve kimliğini açıklarken,
İzmit’teki Birliğinde Dz.Er olarak askerlik yaptığını söylemiştir. Bu
husus adı geçen hastanenin Hasta Kayıt Defterine aynen geçmiştir.
Sanığın başvuruda bulunduğu bu yerin Askerî Kurum olduğu
tartışmasızdır. Sanık, muayenesi sonucunda gerek görülseydi bu
hastaneye yatırılabileceği gibi, izin tecavüzünde olduğundan bahisle,
tutulup ilgili makama (Askerlik Şubesine veya Merkez Komutanlığına)
teslim de edilebilirdi. Sanık Askerî Hastaneye başvurmakla, bu
ihtimalleri de göze almış ve kabul etmiştir. Ayrıca, sanığın muayene ve
tedavi amacıyla sivil sağlık kuruluşlarından birine giderek, kimliğini
gizleyip suç temadisini sürdürerek, muayene ve tedavisini yaptırması
mümkün iken, bu yola başvurmayıp, doğrudan doğruya Askerî
hastaneye, asker kimliği ile başvurmuş olması keyfiyetini, dehalet kastı
ile ilgili değerlendirme yaparken gözden uzak tutmamak gerekir.
Kısaca, izin tecavüzünde iken rahatsızlanan sanığın, kendisi
hakkında izin tecavüzünden dolayı işlem yaptırabilecek olan Van Askerî
Hastanesine yaptığı başvurusunu dehalet olarak kabul eden Daire
kararında bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Diğer taraftan, Askerî hastanedeki muayenesi sonucu kendisine
13.1.1999 tarihinde (10) gün istirahat verilen sanığın, (3) günlük yol
süresi sonunda birliğinde olması gerekmekte ise de; Sanık bu on günlük
sürede istirahatli olduğunu bildiği ve sanığın istirahat süresini Kıt’asında
geçireceğine dair hastane evrakında bir kayıt bulunmadığı için suç işleme
122
kastı bulunmaksızın memleketinde kaldıktan sonra, istirahat süresini
aşırmadan birliğine dönmüş olması dikkate alındığında, müsnet suçun
13.1.1999-21.1.1999 tarihleri itibariyle, kast unsuru yönünden oluşmadığı kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın İzmit Deniz Hv.Üssünde Dz.Er
olduğunu belirterek, 13.1.1999 tarihinde Van Askerî Hastanesine yaptığı
başvurusunu dehalet olarak kabul edip, 22.1.1999 tarihine kadar olan
süreyi de sanık yönünden haklı mazeret olarak değerlendiren ve sonuçta
sanığın 8.1.1999-13.1.1999 tarihleri arasında kalan eyleminin kısa süreli
izin tecavüzü suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle hükmü görev yönünden bozan Daire kararında isabetsizlik görülmemiştir.
123
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/16
K. No. : 2000/32
T.
: 27.1.2000
ÖZET
Sanığın, 18.1.1999 tarihinden itibaren izinli olduğunu
gösteren izin belgesini, Bayram arifesi otobüs bileti bulamaması ve ancak 17.1.1999 gününe otobüs bileti bulabildiği için
gizlice alıp kimseye haber vermeden birliğini bir gün önce terk
etmesinde, firar kastı ile hareket ettiği kabul edilemez.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suçun sübutuna ilişkindir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın 18.1.1999 tarihinde
izin ve yol süresi ile birlikte toplam (7) gün süreyle izine gönderilecek
şekilde hakkında izin belgesi düzenlendiği, ancak sanığın 18.1.1999
tarihini beklemeden, 17.1.1999 tarihinde gizlice girdiği birlik
yazıhanesinden izin belgesini alıp kimseye haber vermeden Kıt’asından
ayrıldığı ve 29.1.1999 tarihinde birliğine kendiliğinden döndüğü sabit
olup, olayın bu şekilde geliştiği konusunda hiçbir uyuşmazlık da yoktur.
İhtilaf; Sanığın 18.1.1999 tarihinden itibaren izinli olduğunu
gösteren izin belgesini gizlice alıp kimseye haber vermeden, birliğini,
izine ayrılacağı tarihten bir gün önce terk etmesi eyleminin Firar suçunu
oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır.
Bilindiği üzere kast; Failin, suç teşkil eden eylemi, bilerek ve
sonucunu isteyerek gerçekleştirmesidir.
Somut olayda sanık 19.1.1999 tarihinde başlayan Şeker Bayramı
için izine gönderileceği 18.1.1999 (Bayram arifesi) günü otobüs bileti
bulamadığını ve ancak 17.1.1999 günü için otobüs bileti bulabildiğini
124
beyan etmekte ve sanığın bu savunmasının aksi kanıtlanamadığı gibi,
bayram arifesinde şehirlerarası otobüs bileti bulmanın zorluğu ve
imkansızlığı bilinen bir keyfiyettir.
Bu itibarla, sanık firar suçunu işlemek kastı ile değil; 18.1.1997
tarihinden itibaren zaten izinli olduğu için ve bu iznini fiilen kullanabilmek amacıyla otobüs biletini bulabildiği 17.1.1997 tarihinde Birliğinden ayrılmak zorunda kaldığından, sanığın suç işleme kastı ile hareket
ettiğinin Dairece kabul edilmemesinde,
Keza, 18.1.1999 tarihinden itibaren (7) gün izinli olan ve buna
ilişkin izin belgesi de elinde olduğu için 18.1.1999 tarihin-den 25.1.1999
tarihine kadar zaten izinli olduğunu bilen ve bu inançla hareket eden
sanığın, özellikle bu tarihler arasında firar suçunu işlemek kastı ile
hareket ettiğini kabul etmek imkansız olduğundan, sanığın birliğine
dönmesi gereken 25.1.1999 tarihin-den, birliğine kendiliğinden döndüğü
29.1.1999 tarihine kadar olan eyleminin kısa süreli izin tecavüzü suçunu
oluşturabileceğin-den bahisle hükmü görev yönünden bozan Daire
kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılık itirazının Reddi
cihetine gidilmiştir.
125
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/29
K. No. : 2000/39
T.
: 10.2.2000
ÖZET
Sanığın, askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan
“Antisosyal Kişilik Bozukluğu”nun, kronikleşme tarihinin
sağlık kuruluna çıkarıldığı tarihten önceki bir tarihe götürülüp götürülemeyeceği, kronikleşme tarihinin kesin olarak
tespit edilmesinin tıbben mümkün olup olmadığı konularında
GATA Prof. Kurulundan görüş alınmasından sonra karar
verilmesi gerekir.
Sanığa yüklenen suç konusu her iki Mükerrer Firar eyleminin
sübutunda bir kuşku ve ihtilafın bulunmadığı, Başsavcılık ile Daire
arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken
sorunun, sanığın 4.2.1997 tarihinden itibaren Askerîliğe Elverişsiz hale
gelmesine neden olduğu bildirilen Antisosyal Kişilik Bozukluğu
hastalığının özelliği gereği kronikleşme anının, sanığın suç tarihlerini
kapsayıp kapsamadığı veya kronikleşme anının tıbben tespitinin mümkün
olup olmadığının araştırılmasına yönelik bir noksan soruşturmanın
mevcut olup olmadığı noktasında olduğu görülmektedir.
Daire, Askerî Mahkemenin bu konuyu yeterince araştırdığını ve
Gölcük Dz.Hastanesinden alınan ve Askerliğe Elverişsizlik halinin
4.2.1997 tarihinden itibaren meydana geldiğini belirten 30.12.1998 tarihli
“Ek Sağlık Kurulu Raporu” ile konunun açıklığa kavuşturulduğunu kabul
ederken, Başsavcılık bu araştırmanın yeterli olmadığını ileri sürmektedir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın 4.12.199520.11.1996 ve 28.11.1996-27.1.1997 tarihleri arasında yakalanmakla
126
sona eren Firar eylemlerini gerçekleştirdiği, evvelce 13.8.1994-2.9.1994
tarihleri arasında işlediği ve cezasını da 4.11.1994 tarihinde çekmiş
olduğu başka Firar suçundan hükümlü olması nedeniyle, bu iki firar
eyleminin Mükerrer Firar niteliğinde olduğu anlaşılmakta ise de;
Sanığın 4.2.1997 tarihinden itibaren Askerliğe Elverişsiz Hale
gelmesine neden olan hastalık “Antisosyal Kişilik Bozukluğu”dur.
Bilindiği üzere bu hastalık, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17/B
maddesine göre, askerliğe elverişsizlik nedenidir. Yine aynı yönetmelik
hükümlerine göre en az üç Antisosyal eylemlerinden dolayı almış oldukları cezaları infaz edilmesine rağmen, iyileşmeyerek hastalıkları kronik
nitelik kazananların Askerliğe Elverişli olmadıkları yönünde karar
verilebileceği belirtilmiştir.
Dosyanın 49, 36-37, 31-32, 39-40 ve 33 ncü dizilerinde yer alan
belgelere göre, sanığın asker olmadan önce 4.11.1990 tarihinde işlediği
Silahla Müessir Fiil suçundan sabıkalı olduğu, asker olduktan sonra
sırasıyla 16.5.1994-6.6.1994 tarihleri arasında İzin Tecavüzü; 13.8.19942.9.1994 tarihleri arasında Firar ve 13.11.1994-24.1.1995 tarihleri arasında İzin Tecavüzü suçlarını işlediği ve bu cezaların sanığın işbu dava
konusu Mükerrer Firar eylemlerinden önce infaz edildiği görülmektedir.
Özellikle sanığın son Mükerrer Firar eylemini, psikiyatrik yönden
muayene ve tedavi edilmek üzere sevk edildiği Gölcük Dz.Hastanesinden kaçmakla gerçekleştirmesi ve akabinde bu firarından dolayı
27.1.1997 tarihinde yakalanıp Zonguldak/ Ereğli’deki Birliğine teslim
edildiği 29.1.1997 tarihinde hiç kıtada tutulmadan aynı gün yine Gölcük
Dz.Hastanesine sevk edilen sanığın yapılan muayenesi sonucu Antisosyal
Kişilik Bozukluğu tanısı ile 4.2.1997 tarihinde Sağlık Kuruluna çıkarılmak üzere Birliğine geri gönderilip 2.2.1997 tarihinde tekrar Birliğince
Askerî Hastaneye sevk edildikten sonra ayaktan çıkarıldığı Gölcük
Dz.Hastanesi Sağlık Kurulunun 4.2.1997 tarih ve 1997/210 Sayılı Raporu
ile, ilk sağlık işlemi neticesinde Sanığın Antisosyal Kişilik Bozukluğu
tanısı ile “B/17 F1 Askerliğe Elverişli Değildir” Raporu verilmiş olması
ve sanığın önceki Firar ve Mükerrer İzin Tecavüzü suçlarından dolayı
yargılanırken de cezai ehliyeti konusunda Mahkemece duyulan kuşku
üzerine 1994 yılında Psikiyatri Uzmanı bilirkişilere muayene ettirilmiş
olması dikkate alındığında, Ek Sağlık Kurulu Raporunda 4.2.1997 olarak
bildirilen Askerliğe Elverişsizlik tarihinin, bu hastalığın kronikleşme
tarihinden ziyade, Askerliğe Elverişsizlik raporunun düzenlenmesi için
127
gerekli olan usuli işlemlerin tamamlandığı tarih olduğu izlenimi doğmakta, sanıktaki hastalığın bu tarihten (4.2.1997) önce kronik hale geldiği ve
dolayısıyla askerliğe elverişsizlik halinin rapor tarihinden önce oluştuğu
yönünde şüpheye düşülmektedir.
Ceza Hukuku yönünden, sanıkta teşhis edilen ve askerliğe
elverişsizliğine neden olan Antisosyal Kişilik Bozukluğundaki kronikleşmenin sadece tespiti yeterli olmayıp, bu anın kesin olarak belirlenmesi
veya kronikleşme tarihinin kesin olarak tespiti tıbben mümkün değilse,
bu durumun ayrıca belirtilmesi büyük önem arz etmektedir.
Dava dosyasında mevcut olan ve sanığın askerliğe elverişsizlik
halinin rapor tarihi olan 4.2.1997 tarihinden itibaren başladığını, sanığa
isnat edilen suç tarihlerini kapsamadığını belirten 18.11.1999 tarihli Ek
Raporda ve bu karara varılmasına esas olan ölçütlerin açıklandığı bildirilen Gölcük Dz.Hastanesi Sağlık Kurulunun 4.2.1997 tarih ve 1997/210
sayılı ilk raporunda, hastalığın kronikleşme tarihinin neden daha önceki
bir tarihe götürülmeyip, sanığın Sağlık Kuruluna çıkarıldığı 4.2.1997
tarihinden itibaren başlatıldığı konusu ile kronikleşme tarihinin kesin
olarak tespitinin tıbben mümkün olup olmadığı konularında hiçbir
açıklamaya ve tıbbi gerekçeye yer verilmediği görüldüğünden,
Sanığın Askerliğe Elverişsiz hale gelmesine neden olan
Antisosyal Kişilik Bozukluğunun hangi tarihten itibaren kronikleştiği,
kronikleşme tarihinin sanığın Sağlık Kuruluna çıkarıldığı tarihten önceki
bir tarihe götürülüp götürülemeyeceği, kronikleşme tarihinin kesin olarak
tespit edilmesinin tıbben mümkün olup olmadığı konularının (GATA
Profesörler Kurulunun lüzum görmesi halinde sanığın tekrar müşahade
altına aldırılarak) tıbbi gerekçeleri ile bildirilmesi için GATA Profesörler
Kurulundan görüş alınmasından sonra hasıl olacak sonuca göre bir
tartışma ve değerlendirme yapılıp nihai hükme gidilmesi gerektiğinden,
Dairenin onama kararı isabetli bulunmamıştır.
128
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/39
K. No. : 2000/41
T.
: 10.2.2000
ÖZET
Bir ay süreli hava değişiminin sona erdiği tarih, bunun
verildiği ayı takip eden ayın sayı itibariyle aynı olan tarihtir.
Firar ve izin tecavüzü suçlarının başlangıç tarihlerindeki
yanlışlık da bozma sebebidir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın, 18.12.1998
tarihinde verilen (1) Ay Hava Değişimi süresini mazeretsiz olarak aşıp
Birliğine 16.3.1999 tarihinde dönmek suretiyle müsnet suçu işlediği
konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Uyuşmazlığın konusu, sanığın sabit olan Hava Değişimi
Tecavüzü suçunun hangi tarihte başladığına ve suçun başlangıç tarihi ile
ilgili yanlışlığın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağına ilişkindir.
İlk aşamada sanık hakkında 18.12.1998 tarihinde verilen (1) Ay
süreli Hava Değişiminin hangi tarihte sona erdiği konusu incelenmiştir.
Ay olarak ifade edilen hava değişimi süresinin nasıl hesaplanacağına ilişkin olarak sağlık işlemlerini düzenleyen mevzuatta açık bir
hüküm bulunmamaktadır. 1111 Sayılı Yasanın 5 nci maddesinde askerlik
hizmet süresi (18) Ay olarak belirtilmiş keza, 78 nci maddesinde
muvazzaf hizmetten sayılacak hava değişimi süresinin (3) Ay şeklinde
yani Ay olarak ifade edilmiştir. MSY. 70-11 sayılı Terhis Yönergesinde
ve MSY/146-1 (A) sayılı Erbaş ve Erlerin Yiyecek Bedellerinin
Ödenmesi Hakkındaki Yönergede açıklanan örneklerde belirtildiği ve
uygulandığı üzere, ay olarak ifade edilen sürelerde Takvim Ayının esas
alındığı görülmektedir. Yani 21.2.1999 tarihinde 18 Ay Askerlik
129
hizmetine tabi olarak asker edilen kişinin askerlik süresinin (1) Yıl (6)
Ay sonraki tarih olan 21.8.2000 tarihinde sona ereceği, 21.7.1999
tarihinde 8 Ay Askerlik Hizmetine tabi olarak asker edilen kişinin
21.3.2000 tarihinde askerliğinin sona ereceği, 18.12.1999 tarihinde (3)
Ay hava değişimi alan kişiye Askerlik Şubesince 18.3.2000 tarihine
kadar yiyecek bedeli ödeneceği örneklerle açıklandığı için, Bir Ay Hava
Değişimi süresinin de verildiği ayı takip eden ayın sayı itibariyle aynı
olan tarihinde sona ereceği ve dolayısıyla dava konusu olayda, sanığa
18.12.1998 tarihinde verilen (1) Ay süreli hava değişiminin 18.1.1998
tarihinde sona erdiğinin kabulü gerektiği sonuç ve kabulüne varılmıştır.
As.Yrg.Drl.Krl.nun ay olarak belirtilen askerlik süresinin
hesabında ayların (30) güne çevrilemeyeceğine ilişkin olan 14.2.1991
tarih ve 1991/47-33 sayılı İlâmı ve 3 ncü Dairenin benzer olayla ilgili
olan 12.3.1996 tarih ve 1996/136-135 sayılı İlâmları da bu yönde
olduğundan, Dairenin, 1 Ay hava değişimi süresinin 16.1.1999 tarihinde
sona erdiğinin kabulüne ilişkin olan kararı isabetli bulunmamıştır.
Hava değişimi sonunda sanığa İzmir’den İstanbul’daki Birliğine
dönmesi için gerekli olan (1) günlük yol süresinin verileceği konusu tüm
uygulamalarda tereddütsüz biçimde kabul edilmekte olduğundan, sanığın
18.12.1998 tarihinde başlayan hava değişimini dönüş için gerekli olan (1)
günlük yol süresi de dikkate alındığında en geç 19.1.1999 günü saat
24.00’e kadar Birliğine katılması gerektiği, bu itibarla suçun başlangıç
tarihinin 20.1.1999 olarak kabul edilmesi gerekirken, Mahkemece sanığa
yol mehli tanınmamış dahi olsa, suçun başlangıç tarihinin 18.1.1999
olarak kabulüne sonuç itibariyle bozmayı gerekli kılacak bir hata
bulunmadığına ilişkin olan Daire kararı isabetli görülmemiştir.
Suçun başlangıç tarihinin 20.1.1999 yerine 18.1.1999 olarak
kabul edilmesindeki bu yanlışlığın, bozma nedeni olup olamayacağı
konusuna gelince; firar ve izin tecavüzü suçlarında suç tarihi maddi
vakıanın özünü teşkil ettiği için, suç tarihlerinde yapılan yanlışlık öz
vakıanın yanlış olarak kabulü sonucunu doğuracağından, konu ile ilgili
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.2.1997 tarih ve 1997/35-34
sayılı, 2.Dairesinin 25.3.1998/191-190, 14.1.1998/10-9, 3.Dairesinin
25.8.1999/526-520, 28.7.1999/468-458, 4.Dairesinin 5.5.1999/349-343,
14.2.1999/119-117, 5.Dairesinin 13.7.1999/453-451, 4.2.1998/74-72
tarih ve sayılı İçtihatları da dikkate alınarak suçun başlangıç tarihindeki
bu yanlışlık bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.
130
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/38
K. No. : 2000/50
T.
: 24.2.2000
ÖZET
İlk firar suçuna ait mahkûmiyet hükmünün yazılı emir
yolu ile bozularak on ay olan hapis cezasının beş ay hapse
dönüşmesi, ilk hükmün kesinleşme tarihini değiştirmeyeceğinden, ikinci firar suçu mükerrer firar niteliğindedir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığı ile Daire arasında ortaya çıkan ve
Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken anlaşmazlığın konusu,
kesinleşen mahkûmiyet hükmünün cezanın daha az olacak şekilde
bozulması halinde hükmün kesinleşme tarihinde bir değişiklik olup
olmayacağına, diğer bir ifadeyle kesinleşme tarihinin, hükmün yazılı
emir yolu ile bozulmasından önceki kesinleşme tarihi mi? yoksa yazılı
emir yoluyla bozulduğu tarih mi? olduğuna ilişkindir.
Daire, hükmün yazılı emir yoluyla bozulması halinde, kesinleşme
tarihinin de değişeceğini ve kesinleşme tarihinin bozma tarihi olacağını
kabul ederken, Başsavcılık hükmün yazılı emir yoluyla bozulmasının
önceki kesinleştirme tarihini değiştirmeyeceğini ileri sürmektedir.
İncelenen dosyaya göre, sanığın 24.4.1989-20.6.1989 tarihleri
arasında işlediği ilk Firar suçuna ait 22.2.1990 tarih ve 1990/252-63
sayılı On Ay Hapse ilişkin mahkûmiyet hükmünün 30.4.1990 tarihinde
kesinleşmesinden sonra, As.C.K.nun 66/1-a maddesinde 21.6.1989 tarih
ve 3574 sayılı yasa ile yapılan değişikliğin yanlış uygulandığı
noktasındaki kanuna aykırılıktan dolayı yazılı emir yoluyla Askerî
Yargıtay 5.Dairesinin 15.1.1992 tarih ve 1992/24-22 sayılı kararı ile, 353
131
sayılı Yasanın 243/5-B maddesi uyarınca bozularak, hükümlü hakkında
On Ay Hapis Cezası BEŞ AY HAPİS olarak gösterilmiştir.
Görüldüğü üzere, hükümlü hakkındaki 30.4.1990 kesinleşme
tarihli ilk mahkûmiyet hükmü yazılı emir yolu ile bozulurken, mahkûmiyet hükmü ortadan kaldırılmamış, sadece daha az cezaya hükmolunmuştur. Bu nedenle hükmün olağanüstü (istisnai) bir kanun yolu olan yazılı
emir yolu ile bu şekilde (hükmün ortadan kaldırılması şeklinde olmayıp,
sadece daha az cezaya hükmolunması şeklinde) bozulması, önceki
kesinleşme tarihini etkilemeyeceği, Daire kararında yer verilen ve Daire
kararına esas alının doktrinel görüşlerin, hükmün tamamen ortadan
kaldırılmasına ilişkin olan yazılı emir yoluyla bozma kararları ile ilgili
olduğu kabul edilmiştir.
Hükümlü hakkındaki On Ay Hapis cezasına ilişkin ilk mahkûmiyet hükmünün, 15.1.1992 tarihinde yazılı emir yolu ile bozularak, On Ay
olan hapis cezasının Beş Ay Hapse dönüşmesi, başka bir anlatımla,
hükmün sadece uygulama yönünden bozulması, hükümlünün evvelce
işlediği ilk firar suçuna ait mahkûmiyet hükmünün 20.4.1990 tarihinde
kesinleşmesinden ve cezasını kısmen de olsa çekmesinden sonra işbu
dava konusu ikinci firar suçunu işlemesi olgusunu değiştirmeyecektir.
Burada önemli olan, hükümlünün ikinci firar suçunu işlerken, firar suçu
hükümlüsü olduğunu bilmesi ve ikinci firara gitmeden önce cezasını
kısmen de olsa çekmiş olmasıdır. Bu nedenle hükümlü hakkındaki ilk
mahkûmiyet hükmünün yazılı emir yolu ile bozulup cezasının yarıya
indirilmesi olgusunun, ilk hükmün kesinleşme tarihini değiştirmeyeceği
ve ikinci firar suçunun “Mükerrer” olma niteliğini etkilemeyeceği kabul
edildiğinden, Dairenin onama kararı isabetli bulunmamıştır.
Aksinin kabulü halinde, yani hükmün, olağanüstü (istisnai) kanun
yolu olan yazılı emir yoluyla ortadan kaldırılmayıp, sadece cezanın
miktarı azaltılacak şekilde bozulması ile, önceki kesinleşme tarihinin
değişeceğinin ve yazılı emir yoluyla bozma tarihine götürüleceğinin
kabulü halinde, hükümlerin yazılı emir yoluyla bozulması sonucunda
kanun koyucunun asla öngörmediği ve istemediği bir takım hukuki
sorunların doğacağı kuşkusudur. Örneğin, ilk hüküm tecil edilmiş
(ertelenmiş) bir hüküm olup hükmün kesinleşmesinden 3-4 yıl geçtikten
sonra hüküm yazılı emir yolu ile bozulup ceza miktarı daha aza inecek
şekilde yeni hüküm tesisi edildiğinde, ertelenen hükmün ortadan
kaldırılması için hükmün kesinleşme tarihinden itibaren geçmesi gereken
132
beş yılık deneme süresinin başlangıcı, kabule göre hükmün kesinleşme
tarihi yazılı emirle bozma tarihine götürüleceği için beş yıllık deneme
süresi yazılı emir yolu ile bozma tarihinden itibaren işlemeye başlayacak
ve dolayısıyla hükümlünün yazılı emir yolu ile bozma tarihine kadar
geçirdiği 3-4 yıllık süre, deneme süresi olarak kabul edilmeyecek,
böylelikle yazılı emir yolu ile bozma hükümlü aleyhine sonuç doğurmuş
olacaktır. Oysa bilindiği gibi, 353 sayılı Yasanın 243 ncü maddesinde
yazılı emir yolu ile bozmanın hükümlü aleyhine sonuç doğurmayacağı
belirtilmiştir.
Keza, yazılı emir yolu ile bu şekilde bozulan, yani, tamamen
ortadan kaldırılmayıp, sadece daha az cezaya hükmolunan yazılı emir
yolu ile bozmadan önceki hükümde yer alan şahsi haklara, hazine
zararına, faize v.b. konulara ilişkin konularda bir değişiklik olmayacağı
için, kesinleşme tarihinin yazılı emir yolu ile bozma tarihine götürülmesi
halinde, hükmün önceki kesinleşme tarihinden itibaren yapılan ödemeler
veya gecikme faizi gibi konularda yeniden yargılama yapılmadan
çözümlenmesi mümkün olmayan hukuki uyuşmazlıklar doğacak, bu ise
yazılı emir yolu ile bozma müessesesi ile asla bağdaşamayan bir sonuç
yaratacaktır.
133
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/46
K. No. : 2000/53
T.
: 24.2.2000
ÖZET
Yedeksubay öğretmen olarak askerlik hizmetini yapan
sanığın, aldığı çok sayıdaki izin ve raporlar sebebiyle bölgedeki seyahat koşullarını ve yöntemini çok iyi bilmesine
rağmen, konvoy faaliyetlerinden yararlanma yönünde hiçbir
girişimde bulunmaması ve (6) günü aşan izin tecavüzü durumuna düştükten sonra Tunceli İl Milli Eğitim Müdürlüğüne
dilekçe vermesi karşısında izin tecavüzünü sona erdirmek
kastı ile hareket ettiği kabul edilemez.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, askerlik hizmetini
öğretmen olarak yaptığı Ovacık İlçesi Yatılı İlköğretim Bölge Okulundan
1.11.1996 tarihinde (5) gün izinle ayrıldığı, Silvan’da bulunduğu sırada
5.11.1996 tarihinde Silvan Merkez Sağlık Ocağı Tabipliğinden (20) gün
istirahat aldığı, 11.11.1996 tarihinde Karacabey Evlendirme Memurluğuna müracaat edip 17.11.1996 tarihinde evlendiği; duruşma ifadesine ve
gösterdiği savunma tanığının anlatımına göre Tunceli İl Merkezine
29.11.1996 tarihinde geldiği, duruşmadaki ikrarının aksine, Tunceli'ye
24.11.1996 tarihinde geldiğini ve güvenlik aracı beklediği için Ovacık'a
gidemediğini bildiren 3.12.1996 tarihli bir dilekçeyi Tunceli İl Milli
Eğitim Müdürlüğüne verdiği, 3,4,5,9,ve 10 Aralık 1996 tarihlerinde
Tunceli Öğretmenevinde, 8 Aralık 1996 tarihinde Elazığ Öğretmenevinde kaldığı, 11.12.1996 tarihinde helikopter faaliyeti ile Ovacık'a
gittiği ve 12.12.1996 tarihinde göreve başladığı,
134
Sanığın 31.8.1996 tarihinde Silvan Devlet Hastanesinden (20)
gün, 5.11.1996 tarihinde Silvan Merkez Sağlık Ocağından (20) gün,
16.12.1996 tarihinde Ovacık Sağlık Ocağından (5) gün, 18.1.1997
tarihinde Elazığ Devlet Hastanesinden (10) gün ve 14.2.1997 tarihinde
Gemlik Sağlık Ocağından (20) gün istirahat raporları aldığı, son olarak
gerek işbu dava konusu izin tecavüzü ve gerekse inceleme dışı olan
görevsizlik kararına konu izin tecavüzü suçlarını işlemesi nedeniyle
öğretmenliğini yaptığı Ovacık İlçesi Yatılı İlköğretim Bölge Okulu 3/B
sınıfı öğrencilerinin eğitimden geri kalmaları nedeniyle hakkında yapılan
idari soruşturma sonucunda Tunceli İl Milli Eğitim Disiplin Kurulunun
11.12.1997 tarih ve 14 no.lu kararı ile 3 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmakta ve bu konularda herhangi
bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Mahkemece yapılan soruşturma sonucunda, sanığın 11.12.1996
tarihine kadar Tunceli'de bulunduğu sırada, konvoy faaliyetini
düzenleyen Tunceli İl Jandarma Komutanlığına veya Tunceli Merkez
Komutanlığına; Elazığ'da bulunduğu sırada ise, Elazığ Kabul ve
Toplanma Merkezi Komutanlığına, Ovacık'a gitmek amacıyla konvoy
faaliyetinden yararlanmak maksadıyla hiç bir şekilde başvurusunun
olmadığı, konvoy faaliyetinden yararlanmak amacıyla yapılan başvurularda mutlaka izin, istirahat görev belgesi v.b alınıp üzerine başvuru
tarihinin kaşelendiği, adı geçen komutanlıklardan gelen cevabi yazılardan
anlaşılmakta olup, 10.4.1996 tarihinden bu yana Ovacık Yatılı İlköğretim
Bölge Okulunda Yedek Subay Öğretmen olarak askerlik hizmetini yapan
sanığın aldığı çok sayıdaki izin ve raporlar sebebiyle gidip geldiği için
bölgedeki seyahat koşullarını ve yöntemini çok iyi bilmesine ve
25.11.1996, 30.11.1996, 2.12.1996, 5.12.1996 ve 6.12.1996 tarihlerinde
Tunceli'den Ovacık'a konvoy faaliyeti gerçekleştirilmiş olmasına rağmen,
sanığın bu konvoy faaliyetlerden yararlanma yönünde hiç bir girişimde
bulunmaması, sanığın da bildiği gibi Tunceli Milli Eğitim Müdürlüğünün
sanığa güvenli vasıta tedariki ile yükümlü bir kurum olmadığı gibi,
Tunceli İl Milli Eğitim Müdürlüğüne nasıl ve kim tarafından verildiği,
kayda geçip geçmediği kesin olarak belli olmayan 3.12.1996 tarihli
dilekçenin, Tunceli'ye aslında 29.11.1996 tarihinde geldiğini söyleyen
sanığın yine kendi ifadesinde belirttiği gibi, 5.11.1996 tarihli (20) günlük
rapor süresi 24.11.1996 tarihinde sona erdiği için, 24.11.1996 tarihinde
Tunceli'ye geldiğini kanıtlama gayretine yönelik olarak verildiği için
135
(3.12.1996 tarihli söz konusu dilekçe usûle uygun şekilde sanık
tarafından bizzat verilmiş dahi olsa) sanığın, kendisini güvenli vasıta ile
Ovacık'a göndermekle yükümlü olduğunu bildiği Askerî Birliğe herhangi
bir şekilde müracaatı olmaksızın ve (6) günü aşan izin tecavüzü
durumuna düştükten sonra, sadece bu tarz bir dilekçe vermiş olması
keyfiyetinin dehalet olarak kabulü mümkün olmadığı gibi, sanığın
3.12.1996 tarihli dilekçeyi verdikten sonra 8.12.1996 tarihinde Elazığ'a
gitmiş olması da dikkate alındığında, sanığın 3.12.1996 tarihinde izin
tecavüzünü sona erdirmek kastı ile hareket ettiği de söylenemeyeceğinden, sanığın baştan beri askerlik hizmetini yapmakta olduğu Ovacık
Yatılı İlköğretim Bölge Okulundaki görevinden uzak kalmak kastı ile
hareket ettiğinin kabulü ile, hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünü
onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılık
itirazının reddi cihetine gidilmiştir
136
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/72
K. No. : 2000/74
T.
: 30.3.2000
ÖZET
İzin tecavüzü suçundan yargılanan sanığın, mazeret
olarak ileri sürdüğü hususları kanıtlamak için Askerî
Mahkemece, sanığa süre verilmesi ve bu süre sonunda istenen
bilgi ve belgeleri temin edememesi nedeniyle, anılan mazeretin
re’sen araştırılması cihetine gidilmeden karar verilmesi yasaya
aykırıdır.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, müsned suçun sübûtuna yönelik olarak,
dava dosyasında noksan soruşturmanın mevcut olup olmadığı konusuna
ilişkindir.
Başsavcılık, nihai karara varabilmek için sanığın mazeret olarak
ileri sürdüğü konuların Askerî Mahkemece araştırılması gerektiğini ileri
sürürken, Daire buna gerek olmadığını ve suçun mazeret unsuru
yönünden de oluştuğunu kabul etmiştir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kıbrıs’taki
Birliğinde askerlik hizmetini yaparken, 9.6.1999 tarihinde Ankara’daki
adresine (4) gün yol mehli tanınarak (10) gün süreyle gönderildiği
izinden 23.6.1999 tarihinde (saat 24.00’e kadar) dönmesi gerekirken
5.7.1999 tarihinde döndüğü sabit olup, bu konuda bir ihtilaf yoktur.
Ancak, mazeret unsuruna yer veren izin tecavüzü suçunun oluşabilmesi
için sanığın geçerli bir mazeretinin bulunmaması gerektiği kuşkusuzdur.
Başsavcılık Tebliğnamesinde de açıklandığı üzere, sanık tüm
aşamalardaki savunmalarında ısrarla izninin bitimine iki gün kala
137
annesinin ilk evliliğinden olan ağabeyi M.A ile birlikte Kastamonu
yakınlarında trafik kazası geçirdiklerini, kendisinin hafif sıyrıklarla
kurtulduğunu, ağabeyinin kolunun kırıldığını, hasara uğrayan aracın
Ankara’ya getirilmesi ve Hacettepe Hastanesinde tedavi olan ağabeyinin
sağlık işlemleriyle ilgilendiğini, kendisinden başkasının ilgilenecek
durumlarının olmadığını ileri sürmüştür. Sanığın bu beyanları soyut
nitelikte değildir. Sanık şahıs, zaman, yer ve olayı açıkça belirtmiştir. Bu
verilerle araştırma yapılması pekalâ mümkündür. Sanığın mazeret olarak
ileri sürdüğü konuların doğru olması halinde izin tecavüzü süresinin 12
gün gibi fazla sayılmayacak bir süre olması da dikkate alındığında, bunun
müsned suçun oluşmasına engel olacak nitelikte, geçerli mazeret olarak
kabul edilebileceği şüphesizdir. Nitekim Askerî Mahkeme de bu hususu
kabul etmiş, ancak sanığın izin tecavüzüne mazeret olarak ileri sürdüğü
konuların doğru olup olmadığını re’sen araştırması gerekirken, sanığın
savunmasında geçen hususları kanıtlayacak belge ve bilgileri kendisinin
temin edip, Mahkemeye ibraz etmesini istemiştir. Ceza davasında vicdani
kanaati oluşturacak ve dolayısıyla hükme esas olabilecek her türlü delili
Mahkemenin re’sen araştırıp, toplaması gerekirken, adeta dava hukuk
davasıymış gibi, sübuta ilişkin delillerin sanıktan istenmesi (sanığın
mazerete ilişkin iddiasını kendi imkanları ile kanıtlamasının istenmesi)
Ceza Muhakemesi Usûlüne aykırı olmuştur. Sanığın savunma sadedinde
ileri sürdüğü hükme esas olabilecek her konunun araştırılması, bununla
ilgili delillerin toplanması, hazırlık soruşturması sırasında Askerî
Savcılığın; son soruşturma safhasında ise Askerî Mahkemenin görevi
cümlesindendir. Bu itibarla mahkemenin ( üstelik asker olması nedeniyle
araştırma ve soruşturma yapma imkanlarından tamamen yoksun olan)
sanığa, sübûtun yokluğuna ilişkin delilleri temin edip Mahkemeye
sunması için mehil verilmesi ve bu mehil sonunda sanığın istenen belge
ve bilgileri temin edemediğini açıklaması karşısında, sanığın mahkemeyi
oyaladığı gerekçesiyle, sözkonusu mazereti re’sen araştırma cihetine
gitmeden eksik soruşturma ile nihai hükme varması usûl ve kanuna aykırı
olduğu halde, Daire’nin; Sanığın savunmalarında mazeret olarak
belirttiği hususlar doğru olsa bile, gecikilen süre de dikkate alınarak,
bunun geçerli özür olgusu içinde değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle
hükmü onaması isabetsiz bulunmuştur.
Bu nedenle, Başsavcılık itirazının kabulü ile, sanığın savunmalarında mazeret olarak ileri sürdüğü konuların doğru olup olmadığının
138
saptanması bakımından, sanığın kendisine ve annesine ait Vukuatlı Nüfus
Aile Tablosunun getirilerek, annesinin ilk evliliğinden olma M.A. isimli
oğlunun mevcut olması halinde, bu kişinin de yeminli anlatımına
başvurularak, sanıkla birlikte Haziran 1999 tarihinde Kastamonu yakınlarında kaza geçirip geçirmediği, bu kaza sonucu yaralanıp yaralanmadığı,
yaralandı ise, nerede ve ne tür bir tedavi gördüğü, sanığın kendisi ile
ilgilenip ilgilenmediği konularının sorulmasından sonra, bu tanıktan elde
edilecek bilgilerden de yararlanılmak suretiyle, trafik kazasına ait bilgi ve
belgelerin ilgili güvenlik kuruluşundan ilgili (Jandarma veya Trafik
Bürosundan); yaralanma ve tedaviyle ilgili bilgilerin de tedaviyi yapan
hastaneden araştırılması ve belirtilen bu eksikliklerin giderilmesinden
sonra hasıl olacak sonuca göre bir tartışma ve değerlendirme yapılarak
nihai hükme gidilmesi için hüküm noksan soruşturmadan bozulmuştur.
139
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/86
K. No. : 2000/81
T.
: 13.4.2000
ÖZET
Çarşı izni sonunda birliğine katılmayan sanığın eylemi
firar suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sanığa müsnet Mükerrer Firar
suçunun yasal unsurları itibarı ile oluşup oluşmadığı hususuna ilişkindir.
Eşi Kırklareli Göçmen Kampında ikamet ettiği anlaşılan sanığa,
Kıt’ası K.lığınca 25.10.1999 günü akşam saat 17.00’de Birliğine dönmek
üzere günlük izin (Çarşı izni) verildiği, sanığın 25.10.1999 günü akşamı
dönmesi gereken saatte ve daha sonraki günlerde Birliğine dönmediği,
durumun Bl.K.nı tarafından 28 Ekim 1999 günü Tb.K.lığına yazı ile
bildirildiği, daha sonra Bl.K.nı tarafından Kırklareli’ndeki Göçmen
Misafirhanesine sanığı alıp getirmek üzere gönderilen tanık Bl.Astsb.ı H.
K.nın sanığı 3.11.1999 günü alıp Birliğine getirdiği, dosyadaki yazılı
delillerden, sanığın aşamalardaki ikrarından, tanık Astsb.H.K.’nın
yeminli beyanından anlaşıldığından, günlük çarşı izinleri sonunda
Birliğine katılması gereken ancak katılmayan asker kişilerin eylemlerinin “Firar” suçunu oluşturduğu, Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş
kararları ile kabul edildiğinden (As.Yrg.Drl.Krl.22.2.1990 gün ve E.33,
K.31, As.Yrg.İçt.Brl.Krl.nun 16.12.1949 gün E.1112, K.2331), ayrıca;
firar suçu mazeret kabul etmeyen suçlardan olduğundan, sanığın sübuta
eren eylemini firar suçu olarak niteleyen ve unsurları itibarı ile
oluştuğunu kabul eden yerel mahkeme hükmünde isabet görülmüştür.
140
Daire bozma kararında her ne kadar günlük izin (Çarşı izni)
verilen sanığın gittiği yer olan Kırklareli Göçmen Kampında olduğu
Kıt’ası K.lığınca bilinmesine rağmen, zamanında dönmemesi üzerine,
sanığın oradan alınıp getirilmesine tevessül olunmadığı gibi, daha önce
yakalanması cihetine gidilmediği, üstü kapalı bir şekilde idare edileceği
vaadi ile sanığa Kıt’ası K.lığınca izin verildiği ve günlük iznini geçirmesine göz yumulduğu, müsnet suçun teknik ve hukuki anlamda oluşmadığı kabul edilerek mahkûmiyet hükmü bu nedenle esastan bozulmuş ise
de;
a) Sanık aşamalardaki ifadelerinde kendisine günlük izin
verildiğini söylemekte, kendisinin idare edileceği vaadi ile günlük izne
gönderildiğini söylememekte, bu hususta bir savunma yapmamakta, dava
dosyasında da bu şekilde düşünmeyi gerektirecek herhangi bir delil ve
belge bulunmamaktadır. Aksine, Er İ.E. aracılığıyla birliğe dönmesi
hususu kendisine söylenmiş, buna rağmen dönmemekle firar kastını
açıkça ortaya koymuştur.
b) Vak’a ve kanaat raporunda sanık Er’in kendisine ve Kırklareli
Gaziosmanpaşa Göçmen Misafirhanesinde kalan eşine Kıt’ası K.lığınca
bazı insani yardımların yapılmış olduğunun yazılmış olması, sanığa
verilen günlük (Çarşı) iznin de sanık akşam dönüş saatinde birliğine
dönmese de Kıt’ası K.lığınca “idare edileceği” anlamına gelmez ve bu
şekilde yorumlanamaz.
Bu nedenlerle sanığa müsnet suçun unsurları itibarı ile oluştuğu
kanaatine varılarak suçun oluşmadığı gerekçesine dayanan Dairenin
esastan bozma kararının Başsavcılığın itirazının kabulü ile kaldırılmasına
ve diğer hususlarda temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın
Daireye İadesine karar verilmiştir.
141
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/87
K. No. : 2000/86
T.
: 20.4.2000
ÖZET
Sanığın nişanlısı, aile fertlerinden biri değilse de
yaşamını etkileyecek önemde birisi olduğundan sanığın nişanlısının ertelenen ameliyatı sebebiyle birliğine geç katıldığına
ilişkin mazeretinin araştırılması gerekir.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, müsnet suçun sübutuna yönelik
olarak, davada noksan soruşturma olup olmadığı konusuna ilişkindir.
Başsavcılık, suçun mazeret unsuru yönünden de oluşup
oluşmadığına karar verebilmek için, sanığın savunmasında ileri sürdüğü
konuların araştırılması gerektiğini ileri sürerken, Askerî Mahkemenin
mahkûmiyet hükmünü onayan 4 ncü Daire ise, sanığa yüklenen İzin
Tecavüzü suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu, davada noksan
soruşturmanın bulunmadığını kabul etmektedir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kıbrıs’taki
Birliğinden İstanbul’daki adresine 19.5.1999 tarihinde (6) gün yol mehli
tanınarak (20) gün süreyle izine gönderildiği , izinde iken Bl.K.ile yaptığı
telefon görüşmesi ile nişanlısının ameliyat olacağı gerekçesiyle izin
süresinin uzatılmasını istediği, sanığın bu isteği Bl.K.tarafından olumlu
karşılanarak geriye kalan (5) günlük izninin de verildiği, buna rağmen,
sanığın hazırlık ifadesine göre 30.6.1999 tarihine, duruşma ifadesine göre
ise, 26.6.1999 tarihine ertelenen nişanlısının ameliyatı sebebiyle Birliğine
zamanında dönmeyip 29.6.1999 tarihinde, yani İzin Tecavüzünün 10 ncu
142
gününde Birliğine kendiliğinden döndüğü sabit olup, bu konuda bir
kuşku ve ihtilâf bulunmamaktadır.
İhtilâfın konusu olan; sanığın nişanlısının ertelenen ameliyatı
sebebiyle Birliğine geç döndüğü şeklindeki mazeretinin araştırılmasına
gerek olup olmadığı meselesine gelince;
Bilindiği üzere As.C.K.nun 66/1-b Maddesinde açıkça gösterilmediğinden, hangi hallerin özür sayılacağı konusu Askerî Mahkemelerin
takdirinde ise de; özür sayılacak hallerin; toplumun değer ölçülerine
göre, askerlik hizmetine tercih edilebilecek, sanığı maddi ve manevi
zarara uğratabilecek, yaşamında olumsuzluk yaratabilecek nitelikte
olması gereklidir. Somut olayda, sanık ameliyat olacak olan nişanlısının
yanında bulunabilmek amacıyla izine gitmiş, ek izin talebini de ameliyat
gününün değiştirilmesi üzerine yapmıştır. Sorgusunda da nişanlısının
ameliyat tarihinin uzadığını ve 26.6.1999 tarihinde ameliyat olduğu için
geciktiğini beyan etmiştir.
Tebliğnamede de açıklandığı üzere, bir kişinin nişanlısı aile
fertlerinden biri değil ise de; yaşamını etkileyecek önemde birisidir.
Hatta Kanun Koyucu bile nişanlıyı şahitlikten çekinme hakkı olanlar
arasında saymakla, bir kimsenin nişanlısının (henüz aile fertleri arasına
girmese bile) kendisini etkileyecek ölçüde yakını olduğunu kabul etmiştir
(CMUK.Md.47/1 ve H.U.M.K.Md.245/7).
Bu nedenle nişanlı olma halinden doğan problemlerin, sanığın
hayatını olumsuz yönde etkilemeyeceği, nişanlılık halinin kendisini
maddi ve manevi zarara uğratacak bir hal olmadığı, ayrıca sanığın
nişanlısının kendi aile fertlerinin de bulunması nedeniyle sağlık
sorunlarının sanığı ilgilendirmeyeceği ve etkilemeyeceği yönündeki
Daire kararına katılmak mümkün olmamıştır.
Nitekim sanığın Birlik Komutanlığı da bu durumu önemli bir
mazeret olarak değerlendirmiş ve sanığı nişanlısının sağlık sorunları ile
ilgilenebilmesi için önce 20 gün süreyle izine göndermiş, daha sonra da
sanığın talebi üzerine kalan tüm izin hakkı olan beş günü vermiştir.
Sanık ısrarlı savunmalarında, nişanlısının ameliyat tarihinin
ertelenmesi nedeniyle geciktiğini öne sürmektedir. sanığın ameliyat
olacak olan nişanlısını bırakıp Birliğine dönmesi halinde sanığın bu
hareketi, nişanın bozulması ve akabinde tazminat talebi ile karşı karşıya
kalma ihtimalini doğurabileceği gibi, en azından gerek nişanlılar ve
gerekse aileleri arasında tartışma ve huzursuzluğa yol açabilecektir. Bu
143
nedenle, sanığın nişanlısının sağlık sorunlarının ağır nitelik arz etmesi ve
izin aşımı süresi ile mütenasip görülmesi halinde, mazeret olarak kabul
edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, sanığın hayatını bu denli
etkileyebilecek olguların Dairece, nişanlının aile fertlerinden biri
sayılamayacağı düşüncesiyle mazeret olarak değerlendirilmemesinde,
olayın tamamen duygusal nitelikte olduğu sonucuna varılmasında isabet
görülmemiştir.
Ancak, sanığın söz konusu mazeretinin Mahkemece araştırılması
cihetine gidilmediği için, sanığın yasal bir mazerete dayalı olarak mı?
yoksa mazeretsiz olarak mı? izin aşımında bulunduğunu tartışma imkânı
bulunmamaktadır. Bu itibarla sanıktan; nişanlısının açık kimliği, hangi
tarihlerde, ne tür bir rahatsızlık nedeniyle, hangi sağlık kuruluşunda
tedavi gördüğü sorulduktan sonra, ilgili sağlık kuruluşundan konulan
teşhis, ameliyatın gerçekleştiği gün; bundan evvel ameliyatın ertelenip
ertelenmediği, ilk ameliyat için plânlanan tarihin hangi tarih olduğu,
yapılan ameliyatın niteliği ve bu ameliyatın hayati tehlike içerip
içermediği ve taburcu edilme tarihi konularında araştırma yapılması,
ayrıca sanığın nişanlısının ailesinin kızlarına bakıp, ilgilenebilecek halde
olup olmadıkları konusunun yaptırılacak mahalli tahkikatla tespit
edilmesi, elde edilecek bu bilgilere göre sanığın geçerli bir özüre sahip
olup olmadığı ve suç kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılması
gerektiği,
Sanığın söz konusu savunmasının gerçek olmadığının anlaşılması
veya nişanlısının rahatsızlığının basit nitelik arz etmesi; ameliyat
tarihinin savunmada belirtilen tarih olmadığının saptanması; yada izin
aşımı süresi ile mütenasip bulunmaması halinde, müsned suçun oluşacağı
açık olmakla birlikte, bu aşamada dosyada mevcut delil durumuna göre
sanık savunmasının askerlik hizmetine tercih edilebilecek yada edilemeyecek bir hal olarak değerlendirilmesi mümkün görülmediğinden, sanık
hakkındaki mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden
bozulması gerekirken, Dairece onanması yoluna gidilmesi isabetsiz
bulunmuştur.
144
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/129
K. No. : 2000/130
T.
: 29.6.2000
ÖZET
Firarda iken yakalanıp, firar suçundan kesinleşmiş beş
ay hapis cezasının infazı için Gaziantep Kapalı Cezaevine
kapatılan sanığın, cezaevinde (14) gün kaldıktan sonra şartla
salıverilmesinden sonra firarını devam ettirdiği olayda,
yakalanıp cezaevine kapatıldığı sırada asker olduğunu bildirdiğine veya ilgililerce bu durumun öğrenildiğine dair bir bilgi
bulunmadığından eylem iki ayrı firar olarak kabul edilemez.
Sanık 22.6.1995 tarihinde Van Askerî Hastanesinden Ankara/
GATA Hastanesine sevk edildiğinde, Van-Ankara arası olan (2) günlük
yol mehli itibariyle 25.6.1995 tarihinde GATA Hastanesine başvurması
gerekirken bu lazimeye uymayıp firar ettiği ve firar suçlusu durumuna
düştükten sonra 6.7.1995 tarihinde GATA Hastanesine başvurduğu ve
7.7.1995 tarihinde kıtasına taburcu edilmesine rağmen, birliğine gitmeyip
firar halini sürdürdüğü ve sanığın bu hareketiyle 6.7.1995 tarihinde
GATA’ya olan başvurusunun firar suçunu sona erdirme kastı ile olmayıp,
kendisini tedavi ettirme veya istirahat raporu alma maksadıyla olduğunun
kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim Askerî Mahkeme
hükmünde ve Başsavcılık Tebliğnamesinde de isabetli olarak sanığın
harice yansıyan davranışlarına göre iradesinin bu yönde olduğu
değerlendirilmiştir.
Sanığın bu şekildeki firar hali bir yıl sürdükten sonra 29.7.1996
tarihinde yakalanarak, bir başka firar suçuna ait beş aylık hapis cezasının
infazı için Gaziantep Kapalı Cezaevine kapatılması anına kadar firar
145
halini sona erdirme yönünde herhangi bir şekilde fiil ve davranışta
bulunmamış olması, firar suçunu sona erdirme iradesi dışında
yakalanarak ele geçmesi ve infaz olunacak olan hapis cezası altı aydan az
ve Askerî Mahkemece verilmiş bir ceza olduğu için sanığın asker olduğunun bilinmesi veya öğrenilmesi halinde Gaziantep Askerî Cezaevine
kapatılması gerektiğinin pek tabii olması, ancak Daire İlâmında da kabul
edildiği üzere, dava dosyasında sanığın Gaziantep Kapalı Cezaevine
kapatılmak üzere yakalandığında veya sonrasında asker olduğunu
bildirdiğine veya cezaevi yetkililerince asker olduğunun öğrenildiğine
dair herhangi bir bilgi ve belge olmadığı için askere sevk tarihi
26.11.1993 olan sanığın muhtemelen terhis olduğu düşüncesiyle
Gaziantep Kapalı Cezaevine kapatıldığı, her ne kadar bu konuda da dava
dosyasında bir beyan veya belge yok ise de, 25.6.1995 tarihinden,
12.8.1996 tarihinde cezaevinden meşruten tahliye olup tekrar yakalandığı
18.4.1999 tarihine kadar, Türk Silahlı Kuvvetleriyle hiç bir ilgisi ve
teması bulunmayan sanığın, firar temadisini sona erdirme kast ve
iradesiyle hareket ettiğini gösterecek hiç bir fiil ve davranışı bulunmadığı
için, mevcut durumun sanık lehine yorumlanması suretiyle, sanığın
Gaziantep Kapalı Cezaevinde bulunduğu sırada da, 25.6.1995 tarihinden
itibaren süregelen firar halini sürdürmek kast ve iradesiyle hareket
ettiğinin kabulünde ve keza sanığın (14) gün sonra cezaevinden şartla
salıverilince birliğine teslimi cihetine gidilmesini önlemek amacıyla
asker olduğunu gizlediğinin kabulünde zaruret olduğu ve nitekim sanığın
cezaevinde (14) gün kalmasını müteakip şartla salıverildiği 12.8.1996
tarihinden sonra da firarına devam etmesi ve 18.4.1999 tarihinde tekrar
yakalanarak ele geçmiş bulunması bu kabulü doğruladığından, sanığın
söz konusu firar eylemini aleyhe olan bir yorumla ikiye bölüp, sanığın iki
ayrı kez firar suçunu işlemek kastı ile hareket ettiğini kabul etmek, oluşa
aykırı düştüğü gibi, sanığın 6.7.1995 tarihinde GATA’ya vaki
başvurusunun, firar temadisini sona erdirmek kastıyla olmadığının
kabulündeki düşünce ve anlayışa da ters düşecektir.
Bu itibarla, sanığın 25.6.1995-18.4.1999 tarihleri arasında
gerçekleşen firar eylemini tek bir firar suçu olarak değerlendirerek, aynı
yöndeki hükmü onayan Daire İlâmında bir isabetsizlik görülmediğinden,
Başsavcılığın; sanığın söz konusu eyleminin 25.6.1995-29.7.1996 ve
12.8.1996-18.4.1999 tarihleri arasında işlenmiş iki ayrı firar suçuna
vücud verdiği yolundaki itirazı yerinde bulunmamıştır.
146
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/133
K. No. : 2000/133
T.
: 29.6.2000
ÖZET
Sanığın, Kıbrıs’taki birliğine katılmak üzere İçel/Taşucu
Deniz Hudut Kapısı’ndan çıkış yapması, izin tecavüzü
temadisini sona erdiren bir eylemdir.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın Kıbrıs’taki
Birliğine dönerken Taşucu Hudut Kapısı’na vaki müracaatının İzin
Tecavüzü temadisini sona erdiren “Dehâlet” olarak kabul edilip edilemeyeceğine ve dehâlet olarak kabul edilmesi hâlinde, İçel/Taşucu-Kıbrıs
arası tanınan bir günlük yol mehlinin, sanığa izine gidiş-dönüş için
(Kıbrıs-Eskişehir arası) tanınan toplam dört günlük yol mehlinden
düşülüp düşülemeyeceğine ilişkindir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kıbrıs’taki
Birliği’nden 14.7.1999 tarihinde yol mehli verilmeden beş gün süre ile
Eskişehir’deki adresine izine gönderildiği, daha önce kullandığı izinlerde
yol mehli verilmediği için Kıbrıs-Eskişehir arası gidiş-dönüş için gerekli
olan dört günlük yol süresinin re'sen tanınması sonucu sanığın Birliği’ne
en geç 23.7.1999 tarihinde saat 24.00’e kadar katılması gerektiği, ancak
sanığın 23.7.1999 tarihinde sol kol ve sol bileğini kesmek suretiyle
intihar girişiminde bulunması sonucu aynı gün kaldırıldığı Eskişehir
Hava Hastanesi’nden kesileri sütüre edilerek 24.7.1999 tarihinde reçetesi
verilip Pazartesi günü (28.7.1999) sevk kağıdı ile Plastik Cerrahi
Polikliniği’ne başvurması önerilerek taburcu edildiği, sanığın Hastane’ye
tekrar başvurmayıp 1.8.1999 tarihinde İçel/Taşucu Deniz Hudut
147
Kapısı’ndan çıkış yapıp, 2.8.1999 tarihinde Girne Merkez Komutanlığı’na giriş yaptığı ve 3.8.1999 tarihinde de Kıbrıs/ Yiğitler’deki
Birliği’ne katıldığı anlaşılmaktadır.
İzin tecavüzü olayının bu şekilde gelişip sübuta erdiği konusunda
ve keza sanığın Birliği’ne dönmesi için gerekli olan yol süresinin, sanığın
23.7.1999 tarihindeki intihar girişimi sebebiyle kaldırıldığı Eskişehir
Hava Hastanesi’nden taburcu edildiği 24.7.1999 tarihinden itibaren
başlatılması gerektiği konusunda bir tartışma ve ihtilaf bulunmamaktadır.
İhtilaf konusu olan, sanığın Kıbrıs’taki Birliği’ne katılmak üzere
1.8.1999 tarihinde İçel/Taşucu Deniz Hudut Kapısı’ndan çıkış yapması
eyleminin, İzin Tecavüzü temadisini sona erdirip erdirmeyeceği ve buna
bağlı olarak İzin Tecavüzü süresinin altı tam günü aşıp aşmadığı
meselesine gelince;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 27.10.1988 tarih ve 1988/
180-127 sayılı kararına ve benzer olaylarla ilgili istikrar bulan Askerî
Yargıtay kararlarına göre, kasdî ve mütemadî suçlardan olan Firar ve İzin
Tecavüzü gibi suçlarda, failin suç işleme iradesinden (kastından)
vazgeçip, suç temadisini sona erdirmek maksadıyla asıl birliği dışındaki
resmî kurumlara (Askerlik Şubelerine, Merkez Komutanlıklarına, Kabul
ve Toplanma Merkezlerine, Askerî Hastanelere, Polise v.b.) yaptığı
başvurunun ve hatta failin suç temadisini sona erdirdiğini gösteren bir
takım fiil ve davranışlarda bulunmasının (Örneğin, birliğine dönmek
amacıyla yola çıkan failin, yolda kaza geçirmesi nedeniyle birliğine
dönememesi durumunda, kaza tarihinin temadinin kesilme tarihi olarak
kabul edilmesi veya Sanık 1.8.1999 tarihinde Taşucu’ndan çıkış yapacağı sırada güvenlik kuvvetlerince yakalanmış olsaydı, dönüş için tanınan
iki günlük yol süresi dikkate alınarak sanığın eyleminin yakalanmakla
sona eren Mehil İçi Firar suçu olarak kabul edilecek olması) dahi, suç
temadisini sone erdiren dehâlet olarak kabul edilmekte olması sebebiyle,
sanığın 1.8.1999 tarihinde Kıbrıs’taki Birliği’ne dönmek maksadıyla
Taşucu Deniz Hudut Kapısı’ndan yaptığı çıkışın, suç temadisini sona
erdiren “Dehâlet” olarak kabul edilmesi gerektiği, sanığın, Askerî
Mahkemece ve Dairece suç temadisinin sona erdiği tarih olarak kabul
edilen 3.8.1999 tarihindeki geç katılışın sanığın iradesi dışında olduğu,
gerçekten Sanık Kıbrıs’taki Birliği’ne katılmak amacıyla Taşucu Hudut
Kapısı’ndan çıkış yaptıktan sonraki sürede (2.8.1999 tarihinde Girne
Merkez Komutanlığı’na giriş yapmasında ve 3.8.1999 tarihinde
148
Birliği’ne katılmasında) firar suçunu devam ettirmek kast ve iradesiyle
hareket ettiğinin söylenemeyeceği, 1.8.1999 tarihinden sonra geçen ve
hatta Taşucu-Kıbrıs arası tanınan bir günlük yol mehlini dahi aşan bu
süre, sanığın istek ve iradesi dışında geçtiği için, sanığın Birliği’ne
katılmak kastıyla Taşucu Deniz Hudut Kapısı’ndan Kıbrıs’a geçmek
üzere çıkış yaptığı 1.8.1999 tarihinden sonraki süreden sanığın sorumlu
tutulamayacağı kabul edilmiştir.
Diğer yandan, sanığın Eskişehir Hava Hastanesi’nden taburcu
edildiği 24.7.1999 tarihinden itibaren, Kıbrıs’taki Birliği’ne dönmesi için
başlatılan toplam iki günlük yol mehli Sanık yönünden bir hak olup, bu
sürenin sonuna kadar Birlik dışında geçirilen sürenin suç teşkil etmemesi
ve ayrıca bu süre sonunda sanığın asıl Birliği yerine, suçunu sona
erdirmek kastıyla Birlik haricindeki askerî makamlara veya resmî kurumlara yapılan başvurunun da dehâlet olarak kabul edilmesi karşısında,
Dairenin; Taşucu Hudut Kapısı’na müracaatın dehâlet olarak kabul
edilmesi hâlinde dönüş için gerekli yol süresinin (sadece Eskişehir-İçel
arası için gerekli olan) bir gün olarak tanınması ve bu sebeple de suçun
işlenmeye başladığı tarihin 26.7.1999 saat 24.00 yerine, 25.7.1999 saat
24.00’e çekilmesi gerektiği ve dolayısıyla izin tecavüzü süresinin altı tam
günü aştığı yönündeki kabulü isabetli bulunmamıştır.
149
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/139
K. No. : 2000/144
T.
: 5.10.2000
ÖZET
Sanığın, annesinin rahatsızlığının gerçek olması halinde,
bunun izin tecavüzü süresinin bütünü yönünden olmasa bile
makul bir bölümü yönünden geçerli özür olarak kabulü
gerekir.
Daire İlâmında da belirtildiği gibi, sanık kıt’ası Komutanlığınca
saptanan hazırlık ifadesinde, annesinin rahatsızlığı nedeniyle izine
gittiğini, ağır hasta olduğunu, ameliyat olması nedeniyle 19 gün kadar
annesinin başında refakatçi olarak beklediğini, bilahare de nişanlısı ile
ilgili sorunlar nedeniyle iznini tecavüz etmek durumunda kaldığını
belirtmektedir.
Ceza Yargılamasının amacı maddi gerçeği tüm çıplaklığı ile
saptamaktır. Sanığın ileri sürdüğü annesinin hastalığı ile ilgili mazeret,
sanığın beyanına göre, izninin sona ermesinden hemen sonra gerçekleşmiştir. Bu olguya göre temadinin bölünmesi sözkonusu değildir. Sanığın
ileri sürdüğü annesinin ağır hastalığı nedeniyle ameliyat olduğu, O’nun
uzun süre annesine hastanede refakat ettiği vakasının gerçekli-ğinin tespit
edilmesi halinde, bunun sanığın izin tecavüzünün bütünü yönünden
olmasa dahi, makul bir bölümü yönünden geçerli özür olarak kabul
edilmesi gerekecektir. Bu durumda da sanığın eyleminin As.C.K. nun 73
ncü maddesi içinde değerlendirilmesi gündeme gelecektir.
Nüfus kaydına göre, babasının sağ ve yetişkin kardeşlerinin
olması; Türk adet ve örfü ile aile yapısına göre, O’nun annesi ile
ilgilenmesi ve ağır hastalığı ile ameliyatı sırasında ve sonrasında makul
150
bir süre annesinin yanında kalması şeklindeki davranışının As.C.K.nun
66/1-b maddesi yönünden özür olarak kabul edilmesine engel oluşturmaması gerekir.
Bu nedenlerle, sanıktan annesinin hangi hastanede yattığı ve ne
zaman ameliyat olduğu sorulup, bu konuda gerekli araştırma yapılarak
gerçek durum saptandıktan sonra, ilgili hastaneden elde edilecek verilere
ve çıkacak sonuca göre, sanığın mazereti olup olmadığı, mazeret süresi
tartışılarak bir hüküm tesis edilmesi gerekmekte olduğundan, Başsavcılığın itiraz nedenleri kabule değer görülmediğinden reddine karar
verilmiştir.
151
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/150
K. No. : 2000/146
T.
: 5.10.2000
ÖZET
Apandisit ameliyatı sonunda 20 gün istirahat verilen
sanığın, istirahatini memleketinde geçirebileceği düşüncesiyle
hareket etmesi nedeniyle, bu süre ile yol süresi sonunda
birliğine katılmaması eylemi izin tecavüzü niteliğindedir.
Aşamaları incelenen davada maddi olayın sübutunda kuşku
olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık suç vasfına
ilişkindir. Daire eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturabileceğini belirtirken, Başsavcılık sübut bulan maddi olgunun firar suçuna vücut verdiği
görüşündedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın rahatsızlığı nedeniyle
sevk edildiği Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma
ve Uygulama Hastanesine 6.9.1997 tarihinde yatırılıp 7.9.1997 tarihinde
A. Apandisit tanısıyla ameliyat edildiği, burada 23.9.1997 tarihine kadar
kalan sanığa çıkış tarihinden itibaren 21 gün istirahat raporu verildiği,
kıtasına gelen sanığın Birlik Komutanlığının 24.9.1997 tarihli yazısıyla
“Sıhhi Kurula sokulmak üzere” Sivas Askerî Hastanesine sevk edildiği,
bu sevk yazısının arkasına, As.Hastane Baştabipliğince onaylı, 25.9.1997
tarihli ve Op.Dr.Bnb. M.Y. imzalı “Yirmi gün istirahati uygundur,
istirahati evinde geçirmesinde sakınca yoktur” şeklinde bir kayıt
konulduğu belirlenmektedir. Aynı hastanenin 26.9.1997 tarihli cevabi
yazısında, sanığın gördüğü işlem hanesinde; “Appendektomi ameliyatlısı
20 gün istirahatli, istirahati evinde geçirmesi uygundur” denildiği, yine
bu hastanenin 2.12.1997 tarihli cevabi yazısında da; “sanığın 26.9.1997
152
tarihinde Hariciye’de muayene olduğuna, C.Ü.T. Fakültesinde
Apendektomi ameliyatı olup kendisine 21 gün istirahat verildiğine,
hastanın taburcu olduktan sonra geçirdiği süre dikkate alınarak kendisine
Tbp.Bnb. M.Y. tarafından 20 gün istirahat verildiğine ve istirahati evinde
geçirebileceği önerisinde bulunduğu” işaret edilmiştir. Öte yandan,
sanığın kıtası komutanlığının çeşitli yazılarından sanığın 6.9.199723.9.1997 tarihleri arasında Sivas As.Hastanesine tedavi amacıyla
yatırıldığı, 26.9.1997 tarihinden itibaren 20 gün istirahatinin öngörüldüğü, sanığın 10.9.1997-26.9.1997 tarihleri arasında kıtada görev yapmadığı, Bölük yoklama ve kazan defterinin 1.10.1997 tarihinden itibaren
tutulmaya başlandığına işaret edildiği belirlenmektedir.
Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesinin sanığın hastaneden taburcu
ediliş tarihleri konusundaki cevabi yazıları ve tanık müdavi tabip Ş.G.’
nin anlatımları yukarıda açıklanan tesbitlere uygunluk arzetmemek-te ise
de, Yerel Mahkeme kararında değinildiği gibi, sanığın 10.9.1997 ila
23.9.1997 tarihli gerçeğe aykırı raporu Askerî Hastaneye onaylattığı
26.9.1997 tarihi arasında nerede olduğu yapılan araştırmaya rağmen
saptanamayan sanığın, bu tarihler arasında birliğinde bulunduğu kabul
edilmelidir.
Mahkemece, sanığın, 26.9.1997 tarihine kadar birliğinde kalmış
olabileceği ve bu tarihten birliğine katıldığı 23.10.1997 tarihine kadar
firar suçunu işlediği kabul edilip “firar” suçundan cezalandırması yoluna
gidilmiş, Başsavcılıkça da eylemin firar suçunu oluşturacağı belirtilip
Daire kararına itiraz edilmiş ise de;
Daire kararında da isabetle değinildiği gibi; sanığa Sivas Askerî
Hastanesince 20 gün istirahat verildiği, istirahatini evinde geçirebileceğinin de rapora yazılıp, sanığa söylendiği belirlenmektedir. Hatta aynı
Hastanenin 2.12.1997 tarihli yazısında sanığa C.Ü.T. Fakültesince 21 gün
istirahat verildiği hastaneden taburcu olduktan sonra geçirdiği günler
dikkate alınarak Dr.M.Y. tarafından 20 gün istirahat verildiği anlaşılmaktadır. Dr.Bnb.M.Y. tarafından sevk yazısının arkasına yazılan istirahat
yazısında ve Sivas Askerî Hastanesi Baştabipliğinin sanığın Birliği
Komutanlığına yazdığı 26.9.1997 tarihli yazında sanığın “kıtasına
taburcu” edildiği hakkında bir kayıt bulunmamaktadır.
MY.:3-2 (A) T.S.K. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 3
ncü Bölüm 2/d Maddesinin, 20 güne kadar alınan istirahatlerde, personel
(erbaş ve erler dahil), gideceği adresi bildirerek ve komutanlığından izin
153
almak koşulu ile istirahatlerini garnizon dışında bir yerde geçirebileceğini amirdir. Ancak, sanığa 26.7.1997 tarihinden itibaren 20 gün istirahat
verildiğinin, istirahati evinde geçirmesinin uygun olduğunun belirtilmesine, rapor ve resmi yazılarda “kıtasına taburcu” edildiğine dair bir kayıt
bulunmamasına göre, sanığın istirahati nerede geçireceği konusunda
hataya düşüldüğü, iradesinin fesada uğratıldığı, istirahat raporunun bir
nevi hava değişimi raporu olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul
edilmelidir.
Bu hale göre, istirahatini memleketinde geçirebileceğini düşünen
ve buna göre hareket eden sanığın, eyleminin “firar” suçuna vücut
verdiği yolundaki itiraza itibar olası olmayacaktır.
Sanığın 26.9.1997 tarihinden itibaren 20 gün süre ile istirahatli
olmasına, bu istirahatin 15.10.1997 gününün son saatinde dolmasına ve
Kayseri-Sivas arası (1) günlük yol süresi ile, kıtasına 23.10.1997
tarihinde saat 12.30 da katıldığı da gözönüne alındığında, eyleminin izin
(istirahat) tecavüzü suçunu oluşturabileceği sonucuna varıldığından,
eylemin “firar” suçuna vücut verdiği yönündeki Başsavcılık itirazının
reddine karar verilmiştir.
154
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/160
K. No. : 2000/159
T.
: 2.11.2000
ÖZET
Sanığın, akıl hastası olduğuna dair hiçbir iddia ileri
sürülmediğine ve dava dosyasında da bu konuda somut hiçbir
kanıt bulunmadığına göre, ruhsal rahatsızlığı olup olmadığının
araştırılmaması eksik soruşturma olarak görülmemiştir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş ayrılığı, sanığın askerliğe
elverişlilik durumu ile cezai ehliyetinin tespitine gerek bulunup bulunmadığı noktasındadır.
İtiraz Tebliğnamesinde; sanığın kimliğinin tespiti aşamasında
adam öldürmek suçundan sabıkalı olduğunu belirtmesine rağmen sabıka
kaydının istenmemesi, daha sonra işlediği firar suçundan 14.1.2000 21.3.2000 tarihleri arasında tutuklu kalması ve ayrıca işlediği iddia
olunan mükerrer firar suçundan 11.4.2000 tarihinden beri tutuklu olup
tutukluluğunun devam etmesi, askerliğe elverişlilik durumu ile cezai
ehliyeti konusunda şüphe yarattığından, bu hususların araştırılması
gerektiği ileri sürülmüştür.
Daire ise; hiç bir aşamada ruhsal rahatsızlıktan yakınmayan
sanığın, salt kimlik tespiti sırasında adam öldürmek suçundan sabıkalı
olduğunu söylemesi ve daha sonra işlemiş olduğu firar suçlarından
tutuklanmış olmasının re’sen şuur tetkikini gerektirmediği, bu nedenle
hüküm mahkemesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna
varmıştır.
Dosya bu açıdan incelendiğinde; dava dosyasında, sanığın gerek
hükme konu firar suçunu işlediği tarihlerde gerek daha sonraki tarihlerde
155
ve halen ruhsal yönden rahatsızlığı bulunduğunu gösteren veya bu yönde
kuşku yaratacak doktor raporu veya benzeri somut bir kanıt bulunmamaktadır. Bölük Komutanı tarafından düzenlenen vak’a kanaat
raporunda da mahkemeyi, sanığın askerliğe elverişlilik durumunun ve
cezai ehliyetinin tespitinin gerekli olduğu düşüncesine götürecek bir
bilgiye yer verilmemiştir. Ayrıca, sanığın gerek hazırlıkta gerek duruşma
sırasında tespit olunan ifadelerinde, firar etmesinin nedenlerini ailevi ve
ekonomik sorunlara dayandırdığı, ruhsal yönden rahatsız olduğuna dair
bir yakınmada bulunmadığı ve bu hususun araştırılması gerektiğine
ilişkin bir savunma da getirmediği görülmektedir. Sanığın daha sonraki
tarihlerde işlemiş olduğu firar ve mükerrer firar suçlarından tutuklu
olduğuna dair belgeler ise, hüküm verildikten sonra gerekçeli hükmün
tebliği ile ilgili yazışmalar sırasında dava dosyasına girmiş olup,
duruşmada ikame edilmek amacıyla mahkemeye sunulmuş değildir.
Gözlem altına alma CMUK.nun 74 ncü maddesinde düzenlenmiş
olup bu madde hükmüne göre, şuurunun tetkiki için, bilirkişinin teklifi
üzerine yargılama makamları sanığın resmi bir müessesede gözlem altına
alınmasına karar verebileceklerdir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere
kanunumuz sanığın şuurunu tetkik ettirmek hususunda mahkemelere bir
mecburiyet yüklememiş, bunu hâkimin takdirine bırakmıştır. Bununla
beraber, bu takdir hakkı mutlak olmayıp denetime tabidir.
Diğer taraftan, akıl hastalığı T.C.K.nun 46 ve devamı maddelerinde ceza ehliyetini tamamen veya kısmen ortadan kaldıran sebeplerden
biri olarak düzenlendiği gibi, T.S.K. S.Y.Y. “Hastalık ve Arızalar
Listesi”nde akıl hastalığı sayılmayan bazı ruhsal bozukluklar “askerliğe
elverişsizlik” nedeni olarak gösterilmişlerdir. Bu nedenle sanığın akıl
hastası olduğu veya ruhsal bir rahatsızlığı bulunduğu hususundaki ciddi
bir iddianın araştırılması gerekir. Bir başka ifadeyle soruşturma evrelerinde sanığın cezai ehliyetini engelleyen hastalığı bulunduğuna dair
herhangi bir iddia ileri sürülmemiş, mahkemece de bu hususa ilişkin bir
gözlem duruşma tutanağına yansıtılmamış ve sanığın ruhsal rahatsızlığı
bulunduğu hususunda kuşku yaratacak başka bir belgede yoksa, sanığın
cezai ehliyetinin araştırılması gerekmez ve bu husus eksik soruşturma
teşkil etmez (YCGK. 16.02.1999 tarih ve E.1999/6-7 K.1999/20).
Bununla beraber bu yönde bir savunma getirilmemiş olsa bile, sanığın
cezai ehliyeti veya askerliğe elverişli olmadığı hususunda kuşku yaratan
delillerin mevcudiyeti halinde, CMUK.nun 74 ncü maddesindeki
156
prosedür işletilmeli ve bu suretle kuşku ortadan kaldırılmalıdır.
Ancak sanığın CMUK.nun 74 ncü maddesine göre gözlem altına
alınması aynı zamanda onun şahsi hürriyetini kısıtlayan bir tedbir
olduğundan, dikkatli davranılmalı, bu konuda ileri sürülen iddiaların
ciddiyeti ve gösterilen delillerin sanığın ruhsal bozukluğu bulunduğu
hususunda kuşku yaratıp yaratmadığı gözönünde bulundurulmalı, gözlem
altına alma kararından önce bilirkişi dinlenilmelidir.
Somut olayda, sanığın akıl hastası olduğuna dair hiç bir iddia ileri
sürülmediği gibi dava dosyasında da somut hiçbir kanıt bulunmamaktadır.
Sanığın duruşma sonunda adam öldürmek suçundan sabıkası
bulunduğunu beyan etmesi ile yargılandığı suçu işlediği tarihten sonra,
birden fazla firar suçunu işlemiş olması ve tutuklanması onun ruhsal
rahatsızlığı bulunduğu anlamına gelmeyeceğinden, bu hususun hüküm
mahkemesince araştırılmamış olmasında ve yerel mahkeme hükmünü
onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve itirazın reddi
gerekmiştir.
157
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/166
K. No. : 2000/164
T.
: 9.11.2000
ÖZET
Hüküm mahkemesince, kanıtların değerlendirilmesinde
hata yapılıp yapılmadığı Askerî Yargıtay’ın denetimine
tâbidir.
Somut olayda sanığın, izin tecavüzü suçunda geçerli
özürü bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müsnet izin tecavüzü suçunun
maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığına ilişkindir.
İtiraz tebliğnamesinde özetle; “...kanıtları değerlendirme yetkisi
duruşma yargıcına ait olup, duruşmaya katılmış bir yargıcın, olaya ilişkin
sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. Bu yüzden
duruşma yapmayan Yargıtay da olay değerlendirmesi yapamayacak, salt
olgulara ilişkin hükümler kurarak duruşma yapan hüküm mahkemesinin
yerine geçemeyecektir. Yargıtay hükmü iki yolla denetleyecektir; önce
duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama
kusurlu ise hükmü bu yönden bozacaktır. Yargılama kusursuz ise;
Yargıtay hükmün yalnızca gerekçesini inceleyecektir. Ancak, Yargıtay
bu konuda hüküm mahkemesinin yerine geçerek kesin çözüm getiremez.
Aksi takdirde bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine
ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır...” şeklinde
öğretide ileri sürülen görüşlere yer verildikten sonra; somut olayda
Askerî mahkemenin delilleri değerlendirmesinde, takdir hakkını
kullanmasında,
sergilediği
gerekçelerde
zafiyet
ve
çelişki
158
bulunmadığından, bu yönde bir tespit yapılmaksızın dosya üzerinden aksi
yönde bir sonuca ulaşılmasının yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise
de; öğretide ileri sürülen bu görüşler, uygulamada benimsenmemiş,
Yargıtay kararlarında azınlık görüşü olarak yer almıştır (Yargıtay
Kararları Dergisi C.20 Sayı 11 S.1831).
Bu gün hem Yargıtay hem Askerî Yargıtay kanıtların değerlendirmesinde hüküm mahkemesince hata yapılıp yapılmadığının denetlenebileceği görüşünü benimsemişlerdir. Esasen ülkemizde istinaf mahkemeleri
bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yargıtay tarafından olay denetimi
yapılmadığı takdirde bu husus denetim dışı kalacaktır. Bu durumun
keyfiliğe yol açacağı da gözden uzak tutulmamalıdır. Bu nedenle
Dairenin yapmış olduğu denetimde usul yönünden bir isabetsizlik
görülmemiş ve Başsavcılığın, temyiz incelemesinin, duruşmanın yargılama kurallarına uygunluğu ile hükmün gerekçe yönünden denetlenebileceğine ilişkin itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dosya üzerinde yapılan incelemede, sanığın 7.9.1999 tarihinde
(10) gün süre ile kanuni izne yollandığı, aynı gün Van Kabul Toplanma
Merkezine katılan sanığın, (1) gün sonra 8.9.1999 günü bu merkezden
ayrıldığı, on günlük izin süresinin bu tarihten itibaren hesaplanması
sonucu, 19.9.1999’da birliğine katılması gerekirken dönmediği,
17.10.1999 tarihinde kendiliğinden Van Kabul Toplanma Merkezine
katılmak suretiyle, 19.9.1999 ile 17.10.1999 tarihleri arasında iznini
tecavüz ettiği anlaşılmaktadır.
Esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
As.C.K.nun 66/1-b maddesi, “Kıt’asından veya görevini
yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak
ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün
içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağını amirdir.
Suçun maddi unsurunu teşkil etmekle beraber manevi unsura da etki eden
“Özür” Kanunda tanımlanmamış olmakla birlikte, Askerî Yargıtayın
yerleşmiş içtihatlarına göre, sanığın kendisinin rahatsızlığı dışında kalan
ve izin süresinin geçirilmesine neden olarak gösterilen olay askerlik
hizmetine tercih edilebilecek nitelikte ise özür sayılacaktır. Dolayısıyla
izin süresinin geçirilmesine neden olarak gösterilen olayın özür teşkil
edip etmediği her davada olayın mahiyeti, tecavüz edilen süre ve sanığın
hareket tarzı gibi hususlar göz önünde tutularak belirlenmelidir. Bu
159
çerçevede, TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde örnek
olarak sayılan; aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza,
doğum, yangın gibi hallerin özür olarak kabulü mümkün bulunmaktadır.
Bununla beraber, tecavüz edilen sürenin uzun ve makul olmamasının o
olgunun “özür” olarak kabulüne engel teşkil edeceği de gözden ırak
tutulmamalıdır.
Şu halde, Türk toplumunun aile yapısı ve gelenekleri de göz
önünde tutulduğunda, sanığın yaşlı ve hasta babasına sağlık karnesi
çıkarmak için uğraşması ve onun tedavisiyle ilgilenmesini “özür” olarak
kabul etmek mümkün bulunmaktadır.
Dava konusu olayda; sanığın babası M.U.’nun Tarım Sigortalısı
olup 30.9.1999 tarihinde düzenlenen Bağ-Kur Sağlık Karnesi ile Kırşehir
Devlet Hastanesine başvurduğu, “Akut Peptik Ulcus+GİS hemoroji”
tanısı ile 1.10.1999 tarihinde ayaktan, 8.10.1999-13.10.1999 tarihleri
arasında da yatarak tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. Ne var ki, sanığın
19.9.1999 tarihinde birliğine katılması gerekmekte, sanık ise bu tarihten
itibaren 30.9.1999 tarihine kadar babasına Bağ-Kur Karnesi çıkartmak
için uğraştığını ileri sürmektedir. Ancak bu konu hüküm mahkemesince
yeterince araştırılmamış, bu konudaki savunmasının doğruluğu, Bağ-Kur
Karnesi müracaatıyla ilgisi bulunmayan Köy Muhtarı ile sanığın
babasının beyanlarına dayandırılmıştır. Halbuki, bu konudaki savunmanın, karneyi düzenleyen Nevşehir Bağ-Kur İl Müdürlüğün-den 011716
No.lu dosya ilgi verilmek suretiyle başvurunun hangi tarihte yapıldığı,
işlemleri kimin takip ettiği ve karne çıkarılması işleminin kaç gün
sürdüğü konularının araştırılmasında zorunluluk vardır.
Diğer taraftan sanığın, babasının hastanede yattığı sırada yanında
refakatçi olduğuna ilişkin savunmasının da babası M.U.ile köy muhtarı
K.Ş.’nin beyanlarına dayanılarak doğru olduğu kabul edilmiştir. Oysa bu
hususun Kırşehir Devlet hastanesi Baştabipliğinden sorulup gerekirse
ilgili servis kayıtları incelenmek suretiyle daha sağlam bir delille; tespiti
mümkün bulunmaktadır.
Ayrıca, sanığın babasının rahatsızlığının mahiyeti, hastalığın
seyri, refakatçiye ihtiyaç gösterip göstermediği hususlarının da müdavi
tabibin dinlenilmesi suretiyle, bu mümkün olmadığı takdirde hasta
tabelası getirtildikten sonra bilirkişi marifetiyle açıklığa kavuşturulması
gerekmektedir.
160
Yapılan bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, Askerî mahkemece
sanığın savunması yeterince araştırılmadan, onun 19.9.1999-30.9.1999
tarihleri arasında babasına sağlık karnesi çıkarttığının, babasının
1.10.1999 tarihinde ayaktan, 8.10.1999-13.10.1999 tarihleri arasında
yatarak Kırşehir Devlet Hastanesinde tedavi gördüğü sırada ona refakat
ettiğinin kabul edilmesinde yasal isabet bulunmadığı gibi, sanığın izin
süresini özüre dayalı olarak geçirdiğine ilişkin Başsavcılık itirazı da
yerinde değildir. Bu nedenle itiraz sebeplerinin reddi gerekmiştir.
Ancak, sanığın izin tecavüzüne başladıktan 12 gün sonra babasına
sağlık karnesi çıkarttığını kabul eden ve sanığın babasının daha sonra
ortaya çıkan hastalığının bu nedenle özür sayılmayacağı sonucuna
vararak yerel mahkeme hükmünü “mahkûmiyet kararı verilmesi
gerektiği” noktasından bozan Daire kararı da gerekçe yönünden kanuna
aykırı bulunmuş ve Başsavcılığın itirazına atfen kaldırılması gerekmiştir.
161
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/167
K. No. : 2000/165
T.
: 9.11.2000
ÖZET
Firar ve izin tecavüzü suçlarında, suçun başlangıç ve
bitim tarihlerinin doğru olarak tespiti gerektiğinden bu
husustaki yanlışlık bozma sebebi teşkil eder.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, izin tecavüzü suçundaki temadinin başlangıç tarihindeki yanlışlığın hükmün sırf bu nedenle
bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır.
İnceleme konusu olayda suçun başlangıç tarihinin hatalı olarak
saptandığı Dairece de kabul edilmesine rağmen, bu durumun suçun
sübutuna, vasfına uygulanacak kanun maddelerine, tayin olunacak ceza
miktarına ve dolayısı ile hükmün özüne etkisi bulunmadığı belirtilerek
bozma sebebi sayılmayıp işaretle yetinilmiştir.
Dosyada mevcut sevk pusulasına göre halen Diyarbakır Askerî
Hastanesi emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 26.8.1999
tarihinde yol dahil 45 gün afet iznine gönderildiği anlaşılmaktadır.
Bakanlar Kurulunun 8.2.1999 gün ve 1999/12392 sayılı kararında, afet
iznine gönderilenlerin “yol müddeti hariç” izne gönderilecekleri açık
olarak belirtildiğinden, sanığın izne ayrıldığı tarihte yürürlükte olan
M.S.B.lığınca yayınlanan yol süre tablosuna göre İstanbul-Diyarbakır
arası gidiş-dönüş 6 gün yol süresi tanınması gerekmektedir. Sanığın izne
ayrıldığı saat belli olmadığından 26.8.1999 gününün son saatinde izninin
başladığı kabul edildiğinde,sanığın izninin 16.10.1999 günü saat
24.00’de bittiği anlaşılmaktadır. Sanığın 12.11.1999 tarihinde kıtasına
katıldığı göz önünde bulundurulduğunda, 17.10.1999-12.11.1999
162
tarihleri arasında iznini tecavüz ettiği belirlenmektedir.
İzin Tecavüzü suçunun, mütemadi nitelikte bir suç olduğu
kuşkusuzdur. Temadinin sona erdiği tarihte suç tamamlanmış olur. Kural
olarak suçun maddi çerçevesinin, bir başka anlatımla suçun başlangıcının
ve sona eriş tarihinin gerçek ve doğru bir şekilde saptanması esastır. Bu
kabil suçlarda (izin tecavüzü, firar, bakaya, yoklama kaçağı gibi) suç
tarihi maddi vakıanın kendisidir. Maddi olguyu doğru olarak saptamanın
da mahkemeye ait bir görev olduğunda kuşku yoktur.
Suçun başlangıç tarihindeki bu hatalı tespit, atılı suçun sübutuna,
vasfına, uygulanacak kanun maddelerine, tayin olunacak ceza miktarına,
dolayısıyla hükmün özüne etkili olmadığı söylenebilir. Hatta bu yanlışlık
temadinin sona eriş tarihinde olmadığı için af, zamanaşımı, tekerrür
hükümlerinin uygulanması gibi durumlarda da sonucu etkilemeyebilecektir. Ancak sanık halen silah altındadır. Kıta Komutanlıklarının,
yükümlülerin terhis tarihlerini mahkemelerce yapılan tespitlere göre
hesapladıkları da bilinen bir husustur. Mahkemece kabul olunan
temadinin başlangıç tarihi sanığın aleyhine sonuç verecek, onun yedi gün
geç terhis edilmesi sonucunu doğuracak niteliktedir. Nitekim Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun bir çok kararında (Drl.Krl.nun 27.2.1997
gün 1997/35-34; 15.9.1994 gün 1994/87-85; 6.3.1997 gün 1997/36-36;
10.2.2000 gün ve 2000/39-41; 2.10.1997 gün ve 1997/86-113) suç
tarihlerindeki yanlışlık bozma nedeni sayılmıştır.
Bu hale göre; öz vakıanın, başka bir deyişle suçun başlangıç
tarihinin doğru olarak saptanması gerektiğinden, Başsavcılığın itirazının
kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
163
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/169
K. No. : 2000/170
T.
: 30.11.2000
ÖZET
Terhisli olan sanığın, firar suçunun başlangıç tarihinin
yanlış belirlenmesi, suç vasfına, uygulamaya ve sanığın
askerlik hizmetinin hesabına etkili olmadığından bozma sebebi
yapılamaz.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, firar suçundaki temadinin başlangıç
tarihindeki yanlışlığın suçun vasfını ve uygulamayı etkilemediği
durumlarda hükmün sırf bu nedenle bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine dairdir. Bu nedenle, öncelikle suç tarihinin niteliği ortaya
konulmalıdır.
Firar, izin tecavüzü, bakaya ve yoklama kaçağı gibi belirli bir
sürenin geçmesiyle oluşan suçlarda suç tarihi maddi vakıanın ayrılmaz
bir parçası ve ayırt edici unsuru yani vak’anın kendisidir. Maddi olayı
doğru ve gerçeğe uygun olarak tespit etmekte mahkemenin görevidir.
Ayrıca firar ve izin tecavüzünde geçen süreler 1111 Sayılı Askerlik
Kanunun 80 nci maddesine göre askerlik hizmetinden sayılmamaktadır.
Dolayısıyla, suçun başladığı ve sona erdiği tarihlerin tereddüde yer
bırakmayacak şekilde tespiti gerekir. Bir başka ifadeyle suçun başlangıç
ve bitim tarihlerinde tereddüt bulunması, maddi olayın sübutu yönünden
eksik soruşturma teşkil eder ve böyle bir eksiklik bozma sebebi sayılır.
Diğer taraftan, firar, izin tecavüzü suçları doktrin ve uygulamada
“mütemadi suç” sayılmaktadır. Bu tür suçlarda ise suçun, temadinin sona
erdiği tarihte işlendiği kabul edilmekte ve bu tarihte yürürlükte olan
164
kanun uygulanmaktadır. Zamanaşımı da temadinin sona erdiği tarihten
itibaren işlemeye başlamaktadır. Bu nedenle temadinin sona erdiği tarihin
yanlış tespiti de hukuka aykırı olup bozma sebebi teşkil eder.
Bu cümleden olarak sevk edildiği hastaneden firar edenlere
birliklerine dönmeleri için yalnız gidiş, izin tecavüzünde bulunanlara da
geliş-gidiş olarak tanınması gereken yol süresinin hiç tanınmaması yada
eksik veya fazla tanınması maddi olaya ilişkin bir mesele olmakla
beraber, bu husus temadinin sona erdiği tarihi değiştirmemekte yalnızca
suçun başlangıç tarihini etkilemektedir. Bir başka ifadeyle suç
tarihlerinde bu şekilde yapılacak bir hatanın bozma sebebi sayılıp
sayılmayacağı da maddi olayın çözümüne ilişkin kurallara göre
belirlenmelidir. Bu bağlamda yol süresiyle ilgili olarak mahkemece
yapılan hatanın suç vasfını ve uygulamayı etkileyip etkilemediği, askerlik
hizmeti yönünden sanık aleyhine sonuç doğurup doğurmadığı incelenip
değerlendirilmelidir. Suç tarihlerinde bu şekilde yapılan bir hatanın suç
vasfını ve uygulamayı etkilediğinin anlaşılması veya askerlik hizmeti
yönünden sanık aleyhine sonuç doğurması durumunda bozma sebebi
sayılması gerektiğinde kuşku yoktur. Buna karşılık vasfa ve uygulamaya
etkisi olmayan bu tür yanlışlıkların bozma sebebi sayılması davayı
uzatmaktan öte bir işe yaramayacaktır. Bu itibarla suçun başlangıç
tarihinde yol süresinin tanınmaması yada eksik veya fazla tanınmasından
kaynaklanan hataların bozma sebebi sayılmaması yargılamanın
ekonomikliği ilkesine de uygun düşecektir.
Dava konusu olayda; Askerî Mahkemece suçun başlangıç tarihi
belirlenirken yol süresi göz önünde tutulmamış ve sanığın Askerî
Hastaneden ayrıldığı tarih hatalı olarak firar suçunun başlangıcına esas
alınmıştır. Bununla beraber bu hatanın suçun vasfına ve uygulamaya bir
etkisi bulunmamaktadır. Ayrıca, sanık terhisli olduğundan yol süresiyle
ilgili olarak yapılan bu yanlışlık askerlik hizmetinin hesabında da sanık
aleyhine bir sonuç doğurmayacaktır.
Bu nedenle suçun başlangıç tarihinde yol süresinin dikkate
alınmamasından kaynaklanan bu yanlışlığın bozma sebebi sayılması
yerinde görülmemiş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının kabule değer
görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Askerî Yargıtay 4 ncü Dairesinin
bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
165
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 68
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/127
K. No. : 2000/127
T.
: 22.6.2000
ÖZET
Mehil içi firar suçunda da sürenin uzunluğu teşdit
sebebi olarak kabul edilebilir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Yakalanmakla Sona Eren Mehil İçi
Firar (As.C.K.68) suçunda yakalanma süresinin uzunluğunun ceza tayini
sırasında alt sınırdan uzaklaşma sebebi sayılarak ve bu sebeple
arttırılarak ceza tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı hususuna
ilişkindir.
1.2.1999 tarihinde muayene için Kıt’ası K.lığınca Gölcük Deniz
Hastanesine sevk edilen Sanığın hastaneye gitmediği gibi süresinde
kıt’asına da dönmediği, firar durumunda iken 5.2.1999 tarihinde
Gaziantep’te polisler tarafından yakalandığı, böylece 1.2.1999-5.2.1999
tarihleri arasında temadi edip yakalanmakla sona eren firar suçunu
işlediği sabit görülerek, firarda kaldığı sürenin uzunluğu ceza artırım
nedeni kabul edilip As.C.K.nun 68 (Takdiren ve Teşdiden), T.C.K.nun
59/2 nci maddeleri uygulanarak ve sonuç olarak (25) gün hapis cezası ile
mahkûmiyetine karar verildiği, tayin edilen cezanın fazla olduğu ileri
sürülerek temyiz edilen hükmün, Tebliğnamedeki onama yolundaki
görüşe aykırı olarak “Mehil içerisindeki firarı As.C.K.nun 66/1-a
maddesindeki firar suçuna göre hafif sayması nedeni ile cezasını az
öngören Kanun Koyucunun iradesine aykırı olarak 5 gün süreli firarda
sürenin uzunluğunun cezada alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi yapılması
166
bozmayı gerektirmiştir” denilerek Dairece bozulması, bozma kararına
Başsavcılıkça süresinde itiraz edilmesi üzerine;
Yapılan İncelemede;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun benzer bir olayla ilgili
incelemesi sonunda verdiği 10.1.1991 gün ve 1991/14-4 sayılı kararında
da etraflıca açıklandığı üzere, firar suçunda “Gün” unsuru oluştuktan
sonra ilk gün yakalanan ile daha sonraki günlerde yakalanan sanıklar
arasında tayin edilmesi gereken ceza süresi yönünden fark vardır. Gün
unsuru oluştuktan hemen sonra yakalanan ile bu süreden daha fazla süre
firarda kaldıktan sonra ve daha sonraki günlerde (3.4.5,6 ncı günlerde)
yakalanan sanıklar hakkında ceza tayin edilir iken yakalanma gününün
Mahkemece nazara alınması ve bu hususun sanığın “Firarda kaldığı,
sürenin uzunluğu” şeklinde ceza artırım sebebi olarak değerlendirilerek
Madde de (As.C.K.Md.68) öngörülen cezanın yasal alt sınırdan
uzaklaşma sebebi yapılması ve sanığa buna göre ceza tayininde
isabetsizlik olduğu söylenemez. Kaldı ki Hâkim’in görevi de sanığın
işlediği sübuta eren eylemine uygun (Diğer yasal ve takdiri artırım ve
indirimleri de uygulayarak) cezayı tayin etmektir. İnceleme konusu
olayda da Yerel Mahkemenin sanığın firar ve yakalanış tarihini nazara
alarak sanık hakkında uygulanması gereken madde de (As.C.K.Md.68)
öngörülen cezanın yasal alt sınırından uzaklaşarak, (Ancak yasal ceza üst
sınırı aşmadan) ceza tayin etmesinde isabetsizlik görülmediğinden,
Başsavcılığın yerinde görülen itirazının bu nedenlerle kabulü ile Daire
bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
167
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 70
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/159
K. No. : 2000/158
T.
: 2.11.2000
ÖZET
Aralarında anlaşarak çarşı izninden zamanında dönmeyip hayat kadını bulmak ve gezip dolaşmak amacıyla otomobil
kiralayan, otomobil ile kıtalarının bulunduğu yerin aksi
yönünde seyretmekte iken yakalanan sanıkların eylemi
“sözleşerek firar” niteliğindedir.
Şanlıurfa/Suruç 3 ncü Hudut Taburu 10 ncu Hudut Bölük
Komutanlığı Yumurtalık Sınır Karakol Komutanlığı emrinde görevli
bulunan sanıkların, 12 Nisan 2000 günü saat 08.00’dan itibaren Şanlıurfa
İline çarşı iznine gönderildikleri, söz konusu çarşı izninden aynı gün en
geç saat 17.00’a kadar birliklerine dönmeleri gerekirken, dönmeyerek
kendi aralarında anlaşıp Gaziantep’e gitmek için Şanlıurfa İlinde Avis
firmasından 12.4.2000 günü saat 16.50 ile 13.4.2000 günü saat 16.30
arasında bir otomobil kiraladıkları, önce Gaziantep’e gittikleri daha sonra
hayat kadını bulmak için sivil bir kişinin önerisi ile Osmaniye yoluna
çıktıkları bu istikamette ilerlerken Nurdağı İlçe Jandarma Komutanlığı
mensuplarınca yapılan yol arama ve kontrolü sırasında 12 Nisan 2000
günü saat 20.30 sıralarında topluca yakalandıkları, yakalanmalarını
müteakip gözetim altına alınarak adamlı olarak birliklerine teslim
edildikleri, maddi olayın bu şekilde başlayıp, geliştiği ve sona erdiği
anlaşılmaktadır. Maddi olayın bu şekilde sübutunda tereddüt ve sorun
bulunmamaktadır.
“Sözleşerek Firar” suçu, kıtasından veya görevi icabı bulunmak
zorunda olduğu yerden, izinsiz altı günden fazla uzaklaşanların konu
168
edildiği As.C.K.nun 66/1-a maddesinde yazılı “Firar” suçundan farklı
özellikler taşımaktadır. Firar suçunda her ne sebep ve şekilde olursa
olsun kıtasından izinsiz uzaklaşmak irade ve eylemi, gün unsuru ile
birlikte suçun oluşması için yeterli görüldüğü halde, As.C.K.nun 70 nci
maddesinde ise; 66 ncı maddenin aksine ikiden ziyade Askerî şahsın
“önceden kararlaştırarak topluca kaçarsa” denilmek suretiyle, kastın,
önceden kararlaştırmaya ve topluca kaçmaya yönelik bulunduğu ifade
edilmiş ve suçun oluşması için gün unsuru aranmamıştır.
Dava konusu olayda; sanıkların aralarında anlaşarak çarşı
izninden zamanında dönmeyip hayat kadını bulmak ve gezip dolaşmak
amacıyla otomobil kiraladıkları, otomobil ile kıtalarının bulunduğu yerin
aksi yönde seyretmekte iken yakalandıkları sabit olduğundan, sanıklara
yüklenen sözleşerek firar suçu maddi ve manevi unsurları itibariyle
oluşmuş bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.1990
gün ve 1990/68-96 ve 21.11.1991 gün ve 1991/148-147 sayılı ilamları
görüşümüzü doğrulamaktadır). Sanıkların hizmetten kaçma kastıyla
hareket ettikleri hususunun şüpheli kaldığı yönünde görüş ileri sürülmüş
ise de, Askerî Yargıtayın Yerleşik İçtihatlarına göre çarşı izni kanunun
öngördüğü anlamda izin sayılmamakta ve bu izinden zamanında
dönmemek firar suçunu oluşturmaktadır. Bu nedenle sanıkların
birliklerine dönmeleri gereken saate yakın bir zamanda gezip dolaşmak
amacıyla araç kiralamaları onların birlikte kaçma kastlarını açıkça ortaya
koyduğundan bu görüşlere iştirak edilmemiştir.
Diğer taraftan, failleri, aralarında sözleşerek firar etmeye sevk
eden hayat kadını bulmak ve gezip dolaşmak arzusunun yani suçun
saikinin manevi unsurun değerlendirilmesinde önem ve değeri
bulunmamaktadır. Kaldı ki ortada T.C.K.nun 49/3 ncü maddesinde yazılı
bir zaruret hali bulunmadığı gibi sanıklar şikayet gibi meşru bir hakkı
kullanmak için değil, fizyolojik ve sosyal ihtiyaçlarını gidermek amacıyla
hareket etmişlerdir.
Bu nedenle sanıklar yönünden sözleşerek firar suçu maddi ve
manevi unsurları bakımından oluştuğu cihetle, Başsavcılığın itirazının
kabulü ile, Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 26.9.2000 gün ve 2000/523522 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, sanıklar hakkında
mahkemece tesis edilen beraet hükümlerinin Askerî savcının temyizine
atfen bozulmasına karar verilmiştir.
169
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/61
K. No. : 2001/62
T.
: 14.6.2001
ÖZET
Sanığın (6) haftalık süre içerisinde eylemini sona
erdirme iradesi açıkça ortaya konulmadığı takdirde,
As.C.K.nun 73 ncü maddesi uygulanamaz.
Somut olayda; firar suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğu
Dairece de kabul edilmektedir. Ancak; 4 ncü Dairece, 1.7.2000 günü
yakalanan sanığın, 2.7.2000 tarihinde ait birliğine dönüş için BESTVAN
firmasından dönüş için bilet aldığını, yakalandıktan sonra Jandarma
tarafından biletinin iade ettirildiğini iddia etmesi karşısında, bu hususun
araştırılarak, doğruluğunun saptanması halinde dehalet iradesinin
varlığının kabul edilmesi ile hakkında As.C.K.nun 73 ncü maddesinin
uygulanabilirliğinin söz konusu olacağı, bu bağlamda sanığın savunmaları dikkate alınarak dönüş iradesinin varlığı araştırılıp, elde edilecek
sonuçlara göre uygulama yapılması zorunlu görülerek eksik soruşturma
ile tesis olunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
As.C.K.nun 73 ncü maddesi; “kaçak kaçtığından altı hafta,
seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri gelirse...cezalar yarısına
kadar indirilir...” hükmünü içermektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi
için sanığın firari durumuna serbest iradesi ile son vermesi, diğer bir
anlatımla, kendiliğinden kıtasına dönmesi veya resmi bir kuruluşa
müracaat etmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda; firar temadisini
sürdürmekte olan sanığın kendiliğinden katılma iradesini ortaya çıkaran
bir davranışı söz konusu değildir. Yakalanarak ele geçmiş olup, yakalama
tutanağından sanığın iddiası doğrulanmamaktadır. Köyünde yakalanan
170
sanığın, ertesi gün birliğine katılmak için yola çıkmayı planladığını,
böyle bir düşünce içerisinde olmasının “katılmak” olarak kabul edilmesi
gerektiğine dair Daire görüşünün As.C.K.nun 66 ncı ve 73 ncü
maddelerinin vazedilmiş amacına ve ruhuna aykırı olacağı şüphesizdir.
Kaldı ki sanığın bilet aldığına dair savunması doğru olsa bile gitmekten
her an vazgeçmesi de mümkündür. Aksi düşüncenin kabulü halinde, firar
eden ve altı haftalık bir süre içerisinde dönüş bileti olarak cebine koyan
her askerî şahıs lehine, yakalansa da As.C.K.nun 73 ncü maddesinin
uygulanması gerekecektir. As.C.K.nun 73 ncü maddesi bir anlamda
ihtiyari ile vazgeçmenin özel bir düzenleme şeklidir. Sanığın kendi rızası
ile 6 haftalık süre içinde eylemini sona erdirme iradesini ortaya çıkaran
bir davranışı yoktur. Sanık otobüste yada birliğine gidiş güzergahındaki
bir terminalde, veyahut birliğinin bulunduğu şehir terminalinde
yakalanmış da değildir. Sanığın soyut bir beyanına itibar edip dönme
iradesi vardır demek mümkün görülmediğinden, itirazın kabulü
gerekmiştir.
NOT : As.C.K. Md. 66 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler
Kurulunun 8.11.2001 tarih ve 2001/95-97 sayılı kararına bakınız.
171
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 79
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/79
K. No. : 2001/76
T.
: 27.9.2001
ÖZET
Sanığın bacağına ateş etmesine karşın merminin
bedenine isabet etmemesi şeklinde gerçekleşen olayda,
“kendisini yaralama kastı” ile hareket ettiği kuşkulu
kaldığından, eylemin As.C.K.nun 130 ncu maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken husus; sanığın işlemeyi kastettiği, kendini
askerliği yaramayacak hale getirmek suçunda ortaya koyduğu neticeye
elverişli icrai hareketlere göre, neticenin meydana gelmemiş olması
nedeniyle “teşebbüs” ün hangi safhada kaldığına ilişkindir.
As.Yrg.Başsavcılığı, sanığın bacağına ateş etmesine karşın, merminin
bedenine deymemesi, bu nedenle, cürmün oluşmasına ilişkin bütün
hareketleri tamamlayamamış olması karşısında eylemin, “Eksik
teşebbüs”; Daire ise, sanığın bütün icrai hareketleri bitirmiş olması
nedeniyle, elinde olmayan sebeplerle neticenin meydana gelmemiş
olması karşısında, fiilin “tam teşebbüs” safhasında kaldığını düşünmekte
ise de; itiraza atfen yapılan incelemede;
Bilindiği gibi; As.C.K.nun 79 ncu maddesinde düzenlenen,
“kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmek” suçunun maddi unsuru,
“asker kişinin kendisini kasten sakatlaması veya herhangi bir suretle
kısmen veya tamamen askerliğe yaramayacak hale getirmesi veya
getirtmesi” dir.
172
“Sakatlamak” eylemi, vücudun herhangi bir parçasını, bedenden
ayırmak veya şeklini bozmak suretiyle işlev yapamaz hale getirme olarak
tanımlanmakta, “Askerliğe yaramayacak hal” e gelmek ise, askerlikle
ilgili görevleri yapmaya kısmen veya tamamen engel teşkil eden
durumların ortaya çıkması olarak kabul edilmektedir.
Suçun maddi unsuru yanında, “manevi unsuru” nu oluşturan
“genel kast” yetmemekte, yerleşik Askerî Yargı kararlarında
vurgulandığı gibi, sanıkların “kendilerini askerliğe yaramayacak hale
getirme Özel Kastı” ile hareket ettiklerinin, hiç bir kuşkuya yer
vermeyecek biçimde, anlaşılması gerekmektedir.
Somut olayda; tanıkların oluşumu etkileyecek fazla bir bilgileri
bulunmamakta, sanığın aşamalardaki ifadelerinin ise çelişkili olduğu,
hatta kendisini “yaralamayı” düşünmediğini ifade ettiği görülmektedir.
Sanığın tüfeğini kasten ateşlediği anlaşılmakla birlikte, bu davranışı
Askerî eşyayı tahrip mi, hususi menfaatte kullanmak mı, yoksa kendisini
yaralama amacıyla mı yaptığı anlaşılamamaktadır. G-3 Piyade tüfeği
kullanılarak, yaralama istek ve iradesi ile ateş etme halinde, “isabet
ettirememe” olasılığı da bulunduğundan, bu durum sanığın çelişkili
ifadeleri ile birlikte değerlendirildiğinde “kendisini yaralama kasdı” ile
hareket ettiğinin kuşkulu kaldığı görülmektedir.
Bu itibarla; sanığın oluşan bu eyleminin As.C.K.nun 130 ncu
maddesi içinde anlamını bulan, Askerî eşyayı kasden tahrip veya hususi
menfaatinde kullanma suçlarından birini oluşturabileceği, bunun ise yerel
mahkemece saptanması gerektiği sonucuna varılmış, As.Yargıtay
Başsavcılığının itirazına atfen, itirazın kabulü ile Dairenin uygulamaya
yönelik bozma kararının kaldırılmasına, hükmün bozulmasına karar
vermek gerekmiştir.
173
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 79
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/149
K. No. : 2000/149
T.
: 12.10.2000
ÖZET
Kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmek özel kastı
ortaya konulamayan sanığın, beraetine karar verilmesinde
isabetsizlik yoktur.
Dosya içeriğine göre; sanığın Sekilli J.Karakolunda telsiz
sorumlusu olarak görev yaptığı, 29.3.1999 günü bulaşık yıkama görevini
yerine getirdikten sonra koğuşta istirahat ettiği, saat 15.00 sıralarında,
kendisine hizmet nedeniyle teslim edilen kaleşnikof piyade tüfeği ile sol
omzuna bir el ateş ettiği, silahtan çıkan merminin sanığın, sol omuz
ventral humerus başı ventralinden girdiği, skapula dorsal üst kısmından
çıktığı, bu yaralanma sonucu 29.3.1999 tarihinde yatırıldığı GATA
Sağlık Kurulunun 9.4.1999 gün ve 3554 sayılı raporu ile “Ateşli silah
yaralanmasına bağlı sol omuz yumuşak doku yaralanması” teşhisi ile bir
ay hava değişimi kararı verildiği, GATA Ortopedi ve Travmotoloji
A.B.D. Başkanlığınca verilen kati rapora göre, “Ateşli Silah yaralanmasına bağlı sol omuz yumuşak doku yaralanması tanısı ile hastanın yedi
gün iş ve gücünden kaldığı, uzuv zaafı ve kaybı olmadığı, hayati tehlike
de geçirmediği, askerliğe elverişli olduğu” maddi vakıa olarak
anlaşılmakta olup, esasen maddi vakıanın bu şekilde oluştuğunda bir
şüphe bulunmamaktadır.
Mahkemece, genel uygulamada ve bu suçun işlenmesi sırasında
sanıkların kendilerini hayati tehlike doğurmayacak şekilde el, kol, bacak
ve ayak kısımlarına ateş ettikleri bilinen bir gerçek olduğu, bir şahsın
ölümüne sebebiyet verebilecek bir noktaya ateş etmesinin intihara
174
teşebbüs olarak nitelenmesi gerektiği, bilirkişi mütalaası da dikkate
alındığında, kurşunun sekmesi veya namlusunun kayması sonucu sanığın
hayati tehlike geçirmesi ve ölmesinin ihtimal dahilinde olduğu, sanığın
kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek amacıyla değil intihar etmek
amacıyla ateş ettiği ve suçun gerçekleşmesi için aranan özel kastın
oluşmadığı gerekçesiyle sanığın beraetine karar verilmiştir. Dairece de
mahkemenin tesis ettiği beraet hükmünde usul ve kanuna aykırılık
bulunmadığından hükmün onanması kararlaştırılmıştır.
Dosya üzerinde yapılan incelemede; olayı gören şahit bulunmamaktadır. Sanık aşamalardaki ifadelerinde askerlikten kurtulmak için
kendini yaralamadığını, kendine göre hayatın çekilmez olduğunu, intihar
kastıyla kendine ateş ettiğini beyan etmiştir.
Şahit beyanlarına göre sanığın “askerliğimiz bitmez”, “böyleyse
askerliği bitirmem” şeklinde sözler söylediği bir vakıa ise de; bu sözlerin
sanığın intihar kastıyla hareket ettiğini doğrular sözler olduğu da açıktır.
Bilirkişi mütalaası ile; milimetrik olarak yumuşak dokuya nişan alıp ateş
etmenin hesaplanamayacağı, atış anında silahın kayması halinde
akciğerlerin parçalanabileceği, sanığın ateş ettiği yerin kritik bir nokta
olduğu belirlendiğinden ve bu mütalaa varsayımlara dayalı olmayıp ilme
ve fenne uygun olduğundan mütalaanın geçerli olamıyacağı söylenemez.
Diğer taraftan olayı eylemin niteliğine göre değerlendirmek
gerekir. Sanık kendisini yaralamak kastıyla hareket ederken, ölmeden
nasıl kendimi yaralayabilirim şeklinde düşünür ona göre hareket eder.
İnsan vücudunun batın, göğüs ve baş bölgeleri hayati bölgeler olup bu
bölgelere yapılan atışın çoğu zaman hayati tehlike tevlit etmesi
nedeniyle, yaralama kastı değil “intihar kastı” düşünülmelidir.
Olayımızda sanık askere gelmeden evvel polis memuru olarak
görev yapmıştır. Kinetik enerjisi yüksek silahla kendisini göğüs
nahiyesinden yaralaması halinde öleceğini bilmesi gerekir. Bu nedenle,
sanık ile şahitlerin beyanları ve bilirkişi mütalaası birlikte değerlendirildiğinde, sanığın “intihar kastı” ile hareket ettiği, en azından kendini
askerliğe elverişsiz hale getirmek kastıyla hareket ettiğine dair bir
şüphenin bulunduğu “şüpheden sanık faydalanır” ceza umumi prensibi
gereğince, sonuç olarak sanığın beraetine hükmedilmesinde ve Dairece
hükmün onanmasında bir isabetsizlik bulunmamakla ve kabule göre
noksan soruşturma gerekleri yerine getirilse dahi netice değişmeyeceğinden, Başsavcılığın tüm itiraz nedenlerinin reddi cihetine gidilmiştir.
175
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/71
K. No. : 2000/68
T.
: 23.3.2000
ÖZET
Sanığın kişilik yapısı gözetilerek eylemin, “az vahim
hal” kapsamında kabul edilmemesinde isabetsizlik yoktur.
Lise mezunu olan ve Anadolu Üniversitesi mezunu bir başka
kişinin diplomasını ele geçirip kimlik bilgilerini kapatıp fotokopisini
çektiren, daha sonra diplomanın boş kalmış olan kimlik bilgileri kısmına
kendi ismini yazıp bununda fotokopisini çektikten sonra elde ettiği sahte
diploma fotokopisini 19.2.1998 tarihinde Ankara’da 48 nci Noter’e “Aslı
Gibidir” kaydı ile onaylatan sanığın Noter onaylı ancak sahte fotokopi
diploma ile yükümlüsü olduğu Bala/ANKARA Askerlik Şubesine
müracaat ettiği, aynı tarihte Yedeksubay Aday Adayı olarak askerliğine
karar aldırdığı, erken sevk talebinde bulunduğu, talebinin kabul edildiği,
MART 1998 celbinde sevk edildiği Test ve Mülakat Merkezinde “8 aylık
kısa dönem er” statüsüne ayrıldığı, gördüğü temel askerlik eğitiminden
sonra, 8 aylık kısa dönem çavuş olarak, İpsala 12 nci Hudut Tabur
K.lığına tertip edildiği ve kısa dönem er (çavuş) statüsünde askerliğini
yapmaya başladığı, Askerlik Şubesinde yükümlülerin dosyası incelemeye
alındığında daha önce herhangi bir Yüksek Okul veya Üniversiteden
sanığın öğrenci olduğuna dair Şubelerine yazı gelmediği gibi,
Yüksekokul veya Üniversiteyi bitirdiğinin de, bu eğitim kurumlarının
yönetimleri tarafından Askerlik Şubesine bildirilmesi gerekirken,
bildirilmemesi nedeni ile sanığın durumundan şüphelenildiği, Askerlik
Şubesince durumun sanık tarafından Şubeye ibraz edilen diplomanın
verildiği Üniversiteden soruşturulduğu ve sanığın üniversitelerini
176
bitirmediği (mezun olmadığı) ve tasdikli fotokopisi ibraz edilen
diplomanın, mezun başka bir kişiye ait olduğunun bildirildiği, sanığın
ibraz ettiği diplomanın sahte olduğunun anlaşılması üzerine M.S.B.nın
30.9.1998 tarihinde sanığın kısa dönem er olarak sevki ile ilgili işlemin
iptal edilip 18 aylık er statüsüne geçirildiği, Birliğinin değiştirildiği,
dosyadaki delil ve belgelerden, sanığın aşamalardaki açık ve samimi
ikrarından anlaşılmakta ve eylemin sübutu ile suçun niteliği hususunda
da herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Müsnet suçtan sanık hakkında yargılama yapan Yerel Mahkeme
“sanığın olayın ortaya çıkmasında hiçbir iradesinin olmaması, arzuladığı
neticenin büyük kısmına ulaşması, olayın işleniş tarzına göre sanığın
neticeye ulaşmak için her yolu mübah gören kişilik yapısı karşısında
müsnet suçun “Az Vahim Hal” olarak değerlendirilmesinin mümkün
olmadığı kanaatine varılmıştır” şeklinde gerekçeler göstererek olayı
neden ”Az Vahim Hal” olarak değerlendirmediğini açıklamıştır.
As.C.K.da bazı Maddelerde “Az Vahim Hal” uygulanmasına yer
verilmiş, mahkemece az vahim hal’in kabulü halinde tayin edilecek
cezanın süresi (ceza alt ve üst sınırı itibarı ile ) ve cezanın niteliği (Ağır
Hapis cezası hapis cezasına dönüştürülerek) sanık lehine sonuç
doğuracak hale getirilmiştir. Ancak; As.C.K.da “Az Vahim Hal” in ne
olduğu, hangi suçlarda, hangi hal ve durumların “Az Vahim Hal”in
kabulünü gerektirdiği düzenlenmemiş, bu husus uygulamaya ve
uygulamacıya bırakılmıştır. Kanunun “Az Vahim Hal” uygulanmasına
imkan verdiği hallerde de suçun unsurları aynı olduğuna göre bu halin,
tamamen kişiye bağlı olan “Takdiri Hafifletici Sebep” olmadığı açıktır.
Şu halde:
1) Zaman ve Mekana,
2) Eylemin işleniş tarzına ve gayesine,
3) Suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine, göre “Az
Vahim Hal” in uygulanıp uygulanmayacağını, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun konu ile ilgili 29.4.1977 gün ve 1977/44-37 sayılı kararında
da açıklandığı üzere, hükmü veren hâkim takdir edecek ve bu hususta
temyiz incelemesi sırasında hükümde Az Vahim Hal uygulanması/
uygulanmaması yönünden takdir hatası ve zaafı olup olmadığı incelenecektir.
177
İtiraza konu olan olaya bu açıdan bakıldığında;
Sanık hakkında As.C.K.nun 81 nci maddesinin “Az Vahim Hal”
hükmünün uygulanmaması yönünden Yerel Mahkemece gösterilen ve
mahiyeti yukarıda açıklanan gerekçenin yeterli ve isabetli ve dosya
içeriğine uygun olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından Başsavcılığın
yerinde görülen itirazının kabulü ile bu sebebe dayanan Daire bozma
kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava
dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
178
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/89
K. No. : 2000/92
T.
: 4.5.2000
ÖZET
Evrakın inandırıcılığının olmaması nedeniyle “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçu oluşmadığı takdirde
sabit olan eylemlerin genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; Askerlikten Kısmen
kurtulmak için hile yapmaya eksik teşebbüs suçundan dolayı hakkında
verilen Beraet hükmü kesinleşmiş bulunan P.Er K.A.’nın askerlik
hizmetini yaparken, hafta sonu izinlerine çıktığında tanıştığı
Kazasker’deki Mona Liza Bilardo Salonu işleticisi olan Svl.sanık O.D.O.
ile 24.7.1993 tarihinde, Yüzon Milyon TL.karşılığında kendisine üç ay
hava değışimi raporu alınması konusunda anlaştıkları, bunun üzerine Er
K.A.’nın aynı gün sanığın işyerindeki telefonla İzmir/Bornova’daki
annesini arayarak Yüzon Milyon Lirayı İş Bankası Şenesenevler
Şubesine havale etmesini istediği, 28.7.1993 tarihinde tekrar buluşup
birlikte bankaya gittiklerinde, istenen paranın banka havalesi ile
gönderildiği, ancak o anda bankada o miktarda para bulunmadığı ve Er
K.A.’nın da beklemeye vakti olmadığı için On Milyon Lirasının o gün
ödendiği, kalan Yüzmilyon Liranın Er K.A.’nın hesabına geçirildiği ve
ertesi gün paranın çekilebileceği söylendiği için, 22.7.1993 tarihinde
Haydarpaşa GATA Hastanesi Üroloji Servisine sevk belgesi olan Er
K.A.’nın 29.7.1993 tarihinde Hastane aracı ile Haydarpaşa GATA
Hastanesine geldiği ancak hastaneden önce sanık O.D.O’nun yanına
gittiği ve birlikte gittikleri bankadan çekilen Yüzmilyon’un da sanık
179
O.D.O.’ya teslim edilmesinden sonra birlikte geldikleri Haydarpaşa
GATA Hastanesinde kendilerini bekleyen diğer sanıklar Astsb.M.S. ve
Astsb.O.A. ile görüştükleri, sanık O’nun, Er K.A.’yı bu sanıklara teslim
edip hastaneden ayrıldığı, daha sonra Mahkeme hükmünde ve Daire
ilâmında da kabul edildiği şekilde, Astsubay olan sanıkların Er K.A.’nın
Üroloji Servisinden Psikiyatri Kliniğine sevkini sağladıktan sonra Er
K.A. ve diğer iki Astsubay sanığın birlikte Haydarpaşa GATA Hastanesi
Psikiyatri Kliniğinin bulunduğu Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesine
gittikleri, oradan tekrar H.Paşa GATA Hastanesine geldikleri ve
sanıkların Er K.A.’ya, arkasında; “..Çamlıca Asker Hastanesi
Baştabipliğine” yazılı kaşe, Prof.Dz.Tbp. Kd.Alb. T.İ.’nin kaşesi ve
imzası, okunamayan mühür altında “PSK 29.7.1993/5412 BaştabipliğeHastanın ayaktan sağlık kuruluna çıkması uygundur” el yazılı kayıt, yine
altında Haydarpaşa Psikiyatri Klinik Şefi Doç.Tbp.Yb. N.T. ve
Prof.Dz.Tbp.Kd.Alb. T.İ.’nin kaşe ve imzaları bulunan Hasta Kabul
Belgesini vererek ertesi günü saat 14.00’de geldiğinde rapor işinin
tamamlanmış olacağını söyledikleri, ancak Er K.A.’nın ertesi günü
Hastane aracına binmeden önce P.Okul K.lığı Revir Tabibi olan tanık
Tbp.Kd.Ütğm. K.Ö.’nün; Er K.A.’nın, Kıta Anket Formu olmadan
psikiyatrik yönden sağlık kuruluna sevk edilmiş olmasından, kayıt
numarasının yüksekliğinden ve Doç. Tbp.Yb.N.T.’nin imzasını tanıdığı
için belgedeki imzanın gerçek olmadığından şüphelenip yaptığı araştırma
üzerine olayın ortaya çıktığı, hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek
şekilde sabit olup, olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda Askerî
Mahkeme ve Daire arasında da bir ihtilâf bulunmamaktadır.
Ancak, Askerî Mahkeme; sanıkların sübuta eren bu eylemlerinin
hiç bir suça vücut vermediğini kabul ederken, Daire; sanıkların sübut
bulan eylemlerinin; evrakın inandırıcılığının olmaması ve netice istihsaline elverişli bulunmaması nedeniyle Askerlikten Kurtulmak için Hile
Yapmak suçuna nakıs teşebbüs suçu ile Er K.A.’nın bu suçuna iştirak
etmek suçlarının oluşmadığını kabul etmekle birlikte, sanıklar O.D.O.,
Astsb. M.S. ve Astsb. O.A.’nın olayın ortaya çıkması anına kadar gerçekleştirmiş oldukları eylemlerinin suç teşkil ettiğini ve bu suçun T.C.K.nun
278 nci maddesinde düzenlenen “Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla
Menfaat Temin Etmek” suçunu oluşturabileceğini kabul etmiştir.
Kurulda yapılan müzakere sırasında Üyelerden bir kısmı, sübut
bulduğu kabul edilen maddi vakıa da Askerlikten Kurtulmak İçin Hile
180
Yapmaya Nakıs Teşebbüs suçundan dolayı hakkında verilen beraet
hükmü Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş bulunan Er K.A.’ya
yüklenen askerlikten kurtulmak için hile yapmaya nakıs teşebbüs
suçunun ve keza işbu davada sanıklara isnad edilen Askerlikten
Kurtulmak İçin Hile Yapmaya Nakıs Teşebbüs suçuna iştirak etmek
suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu, ancak asli fail hakkındaki
beraet hükmünün kesin hüküm niteliğini kazanmış olması nedeniyle, asli
faili beraet eden suçun (As.C.K.81/1) şeriklerinin As.C.K.nun 81/2 nci
maddesi uyarınca cezalandırılması hukuken mümkün olmadığı için
(As.Yrg.Drl.Krl.nun 30.4.1998/60-63 ve 20.4.1989/99-105 tarih/sayılı
kararları) sanıkların, olayın, ellerinde olmayan sebeplerle ortaya
çıkarıldığı safhaya kadar devam eden ve konusu suç teşkil eden
eylemlerinin zorunlu olarak genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi ve nitelendirilmesi gerektiği görüşünü ileri sürerek; bir kısım Üyeler
ise, Dairenin bozma ilâmında kabul edildiği gibi, olayda hile unsurunun
(düzenlenen belgenin inandırıcılığının olmaması ve netice istihsaline
elverişli bulunmaması nedeniyle) gerçekleşmemiş olması nedeniyle
Askerlikten kurtulmak için hile yapmaya nakıs teşebbüs suçunun
gerçekten oluşmadığı görüşünde olduklarını belirterek, sonuçta her üç
sanığın olayın ortaya çıkarıldığı aşamaya kadar gerçekleştirdikleri sabit
görülen eylemlerinin “Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla Menfaat
Temin Etmek” suçunu oluşturabileceği yönünde kanaat bildirmişlerdir.
Sürdürülen inceleme ve müzakere sonunda, dosyada mevcut delil
durumu ve özellikle Er K.A.’nın Disiplin Subaylığınca saptanan 2.8.1993
tarihli ifadesi ile 14.9.1993 tarihinde Askerî Savcılıkça saptanan hazırlık
soruşturması sırasındaki açık ve samimi ikrarları, sanıkların kaçamaklı
anlatımları, Banka kayıtları ve diğer deliller karşısında, sanıklar Svl.
O.D.O., Astsb.Üçvş. M.S. ve Astsb.Bçvş. O.A.’nın, psikiyatrik yönden
tedavi gördüğü anlaşılan (ancak bu rahatsızlığının askerliğe elverişlilik
halini ve cezai ehliyet durumunu etkilemediği konusu GATA Profesörler
Kurulu Sağlık Raporu ile saptanan) Er K.A.’yı, Yüzon Milyon TL.
karşılığında istediği üç ay süreli hava değişimi raporu verilmesini sağlayacakları konusunda inandırdıkları sonuç ve kabulüne varılmıştır.
Bilindiği gibi, “Devlet memurlarından biri yanında hatırı
sayıldığını veya onlardan biriyle münasebeti bulunduğunu iddia ederek,
yapacağı aracılığın karşılığı veya himayesinden dolayı memura verilmek
bahanesiyle kendisi veya başkası hesabına para, menfaat veya vaad
181
sağlaması ve fiilin bu kasıt altında işlenmesi” şeklinde tarif edilen,
T.C.K.nun 278 nci maddesindeki “Memura İntisap İddiasıyla Menfaat
Temin Etmek” suçunun oluşması için, failin hangi memur nezdinde hatırı
sayıldığını, talep ettiği veya aldığı para ve sair menfaati kime vereceğini
belirtmesine gerek olmadığı gibi, bunun üstü kapalı bir şekilde yapılması
da mümkün olup, failin işi yapmaya yetkili memura etkili olabilecek bir
başka memur nezdinde hatırının sayıldığını iddia etmesi halinde de bu
suçun olacağı kabul edilmektedir (GÖZÜBÜYÜK-T.C.K.Cilt 3, Sh.399).
Dava konusu somut olayda da; Er K.A. üç ay hava değişimi
raporu karşılığında kendisinden istenen Yüzmilyon Liranın bir kısmının,
sanıklar arasında paylaşılacağını bildiği, bir kısmının ise, raporu verecek
olan doktorlara sanıklar aracılığı ile verilmek suretiyle onlara intisap
edileceğine inandığı ve güvendiği için sattıkları evin bankada duran
parasının kendisine havale edilmesini annesinden isteyerek getirtip
sanıklara peşin olarak vermiştir. Er K.A.’nın sanıkların raporu
düzenleyecek olan görevlilere (doktorlara) intisap edeceklerine ikna
olmadan, suç tarihinde Onbin Amerikan Doları karşılığı olan (suç
tarihinde 1 USD = 11.300 TL dır.) ve bu günkü değeriyle Altı Milyar
Lira olan parayı sanıklara vermeyeceği pek tabiidir.
Bu itibarla sanıkların sübut bulan eylemlerinin T.C.K.nun 278 nci
maddesinde düzenlenen “Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla Menfaat
Temin Etmek” suçunu oluşturabileceği kabul edildiğinden, Askerî
Mahkemenin sanıkların eylemlerinin hiçbir suçu oluşturmadığına ilişkin
kararı isabetli bulunmamıştır.
Dosyada mevcut belgelere göre, dava görülürken sanıklardan
Üçvş.M.S. emekli ve Bçvş. O.A.’da TSK den ilişiği re’sen kesilmiş
olduğundan, her iki sanığın sivil kişi konumuna geçtikleri görülmektedir.
Diğer sanık O.D.O. ise zaten sivil kişidir. Her üç sanığın sübut bulan
eylemlerinin oluşturabileceği kabul edilen Devlet memuruna intisap
iddiasıyla menfaat temin etmek suçu ise, askerî suç olmadığı gibi, askerî
suça bağlı bir suç da değildir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesinin
11.3.2000 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren, 353 Sayılı Yasanın
“Askerî Mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı
17 nci maddesinde 13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa ile yapılan
değişikliğin iptal edilmesine ilişkin olan 1.7.1998 tarih ve 1996/74 Esas,
1998/45 Karar sayılı iptal kararı da dikkate alınarak, sanıklar hakkındaki
beraet hükümlerinin görev yönünden bozulması cihetine gidilmiştir.
182
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/118
K. No. : 2000/116
T.
: 8.6.2000
ÖZET
İzinden birliğine dönmemek için yasal ve kabul
edilebilir bir özür uydurmak ve bunun delil ve belgelerini
temin etmek amacıyla sahte doktor raporu temin eden sanığın
ve bunu gerçekleştiren doktorun eylemleri As.C.K.nun 81 nci
maddesindeki suçu oluşturur.
As.C.K.nun 81 nci maddesindeki “... Kıt’aya veya bir müesseseye
intisap ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten
büsbütün veya kısmen kurtulmak maksadı ile hile yapanlar... cezalandırılır” ifadesinden de anlaşıldığı gibi askerlikten kısmen veya tamamen
kurtulmak için her ne suretle olursa olsun hileli hareketlerin yapılması ile
“Askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak için hile yapmak” suçu
(As.C.K.nun Md.81) oluşur.
İnceleme konusu olayda da silâh altında olup Ankara’ya gitmek
üzere izinle Birliğinden ayrılan sanık Onbaşının izin hakkını kullandıktan
sonra uzatılacak izin hakkı olmamasına rağmen izninin uzatılması
talebinde bulunması, bu hususta çektiği/çektirdiği faksa Birliği
Komutanlığınca cevap verilmeyince birliğine dönüp katılması gerekir
iken birliğine dönmemek için yasal ve kabul edilebilir bir özür (mazaret)
uydurmak ve bunun yasal ve resmi delil ve belgelerini temin etmek
gayreti içine girdiği, diğer sanık Dr.H.N.K.’nin hazırlayıp imzaladığı
içeriği de sahte olan istirahat raporunu temin ettiği, böylece hastanede
yatmadığı halde yattı gösterilen süre kadar (18-25 Eylül 1997 tarihleri
arasında) ve sonunda düzenlenen raporda belirtilen (20) günlük istirahat
183
süresi kadar, toplam (27) gün yasaya aykırı şekilde askerlik hizmetinden
uzak kaldığı, sanığın askerlik hizmetinden uzak kaldığı bu süreyi tabip
raporu nedeni ile yapması gereken “Askerlik Hizmetinden” saydırmak
düşüncesinde olduğu, sanık Doktorun da diğer sanığın bu düşüncesini
gerçekleştirmesine verdiği sahte teşhisli raporla iştirak ettiği, sanıklarda
sahte evrak tanzim etmek kasdı değil askerlikten kısmen olsun kurtulmak
kasdı ve buna iştirak iradesi olduğu, As.C.K.nundaki bu özel hüküm ve
düzenleme karşısında sanıkların sübuta eren eylemlerinin As.C.K.nun 81
nci maddesinde düzenlenmiş olan suçu oluşturduğu sonuç ve kanaatine
varıldığından, Yerel Mahkemenin suç niteliğinin tayininde ve bu görüşe
katılan Daire kararında isabet görülmüştür.
Askerî Yargıtay Başsavcılığının İtiraz Tebliğnamesinde sahte
raporun izin tecavüzü durumunda olan sanık Onbaşının izin tecavüzü
suçu ile ilgili süresini kapsayacak şekilde düzenlendiği, dolayısı ile
sübuta eren eylemin Askerlikten Kısmen veya Tamamen Kurtulmak İçin
Hile Yapmak suçunu (As.C.K.Md.81) değil, düzenlenen belgeler nazara
alınarak “Evrakta Sahtekarlık” suçunu oluşturduğu ileri sürülerek
Dairenin bu görüşe aykırı olan onama kararının kaldırılması ve Yerel
Mahkemece sanıklar hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünün suç
vasfından ve buna bağlı olarak “Görev” noktasından bozulması gerektiği
ileri sürülmüş ise de; As.C.K.nun 81 nci maddesinde “Askerlik Çağına
Girenlerin” “Kıt’aya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra”
Maddede (As.C.K. 81 Md.) yazılı eylemleri işleyenlerin suçunun Tipiklik
yönünden bu Maddeye uyan suçu oluşturduğu açık olarak düzenlendiğine, dava konusu olayın cereyan tarzı ve As.C.K.nun 81 nci maddesindeki düzenlemenin “Evrakta Sahtekarlık” suçuna göre daha özel bir
düzenleme olduğuna, Genel-Özel Kanun hükümlerinin uygulama
önceliğinde özel kanun hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğine
göre isabetli görülmeyen Başsavcılık itirazının bu gerekçelerle reddine
karar verilmiştir.
184
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/142
K. No. : 2000/151
T.
: 19.10.2000
ÖZET
Yapılan muayenesinde reçetesi verilerek kıtasına
gönderilen sanığın, sevk belgesine 10 gün istirahat verildiğine
ve Ankara GATA’ya sevk edildiğine dair ibareler yazarak
Birlik Komutanlığını iğfal etmesi ve 9 gün süreyle sıhhi izne
gönderilmesini sağlaması “Askerlikten Kurtulmak İçin Hile
Yapmak” suçunu oluşturur.
Birliği Komutanlığınca Çorlu Askerî Hastanesine sevk edilen
sanığın burada İntaniye Polikliniğinde yapılan muayenesince reçetesi
verilerek kıt’asına gönderilmesine karşılık, sevk belgesine 10 gün
istirahat verildiğine ve Ankara GATA’ya sevk edildiğine dair ibareler
yazmak, bu şekilde tanzim ettiği sahte belgelerle Birlik Komutanlığını
ikna ve iğfal ederek 9 gün süreyle sıhhi izne gönderilmesini sağlamak,
yine temin ettiği sahte belgelerle gerek Ankara GATA’ya gerekse
İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde muhtelif polikliniklerde muayene olmak, muayene tarihlerini değiştirmek suretiyle sıhhi
izne gönderildiği 31.7.1998 tarihinden, GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesinde bayılarak ele geçirildiği 21.8.1998 tarihine kadar askerlik
hizmetinden kısmen kurtulduğu maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır.
Dosyada suça konu belgelerin asılları bulunmayıp, fotokopilerinin
mevcut olduğu görülmekte ise de, başlangıçta Birlik Komutanlığına
sunulan belgeler belge asıllarıdır. Bu fotokopi belgelerinde bilahare
tahrifat yapıldığı konusunda bir iddia yoktur. sanık da tüm aşamalarda
185
suçunu kabul etmektedir. Bu belgelerle sanık Birlik Komutanlığını ve
Askerî Hastaneleri kandırmış ve amacını da gerçekleştirmiştir. Drl.Krl.
nun 29.11.1990 gün ve 1990/159-148; 4 ncü Dairenin 26.9.1995 gün ve
1995/629-627 sayılı kararlarında da kabul gördüğü gibi, sahte belge
kullanılarak ilgili makam ve merciler aldatılmış, arzu edilen netice
gerçekleştirilmiş ise, artık bu belgenin ikna ve iğfal kabiliyetini taşıyıp
taşımadığının araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.
Öte yandan sanığın Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak
suçundaki eylemi tek değildir. Hasta Kabul ve Taburcu tezkeresinde
yaptığı tahrifat dışında temin ettiği sahte belgelerle gerek Ankara
GATA’ya gerekse İstanbul Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde muhtelif
polikliniklerde muayene olmak, muayene olduğu tarihleri değiştirmek,
sahte süresiz spor faaliyetlerini yapamayacağına ilişkin rapor yazmak
gibi eylemleri de bulunmaktadır.
Keza, sanık Tebliğnamede belirtilen görüşün aksine, önce sahte
rapor temin etmiş bilahare izne gönderilmiştir. Firarını gizlemek için
sahte rapor temin etmesi söz konusu değildir.
Bu tespitler ve irdelemelere nazaran; sanığın askerlikten kısmen
de olsa kurtulmak kastı ile, konusu hile ve desise teşkil eden bir takım fiil
ve hareketlerde bulunduğu, suça konu belgelerin sonuç doğurmaya
elverişli olduğu ve sanığın bu belgelerle, ilgili makam ve merciileri
aldatıp arzu edilen neticeyi gerçekleştirdiğine göre, sanığın oluşan tüm
fiilleri ile askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kesinlik
kazandığından, Başsavcılığın itiraz nedenleri kabule değer görülmeyerek
reddine karar verilmiştir.
186
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/153
K. No. : 2000/166
T.
: 16.11.2000
ÖZET
9 Kasım 1993-20 Haziran 1994 tarihleri arasında 35 ayrı
kişiye “askerliğe elverişli değildir” şeklinde, 2 kişiye de “ertesi
yıla terk” olacak şekilde hileli raporlar tanzim eden sanığın,
her fiilde suç işleme kararı yenilendiği gibi, asli failler de ayrı
kişiler olduğundan müteselsil suçtan bahsedilemez. Sanığın,
her eylem nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması gerekir.
Mahkemece sanığın 37 eylemi “müteselsil suç” olarak kabul
edilmiş ve T.C.K.nun 80 nci maddesi gereğince ceza arttırılmıştır.
Askerî Savcı, temyizinde sanığın 37 kez askerlikten kurtulmak
için hile yapmak suçuna iştirakten ayrı ayrı cezalandırılması gerektiğini,
olayda “müteselsil suçun” uygulama yeri bulunmadığını vurgulayarak
sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulmasını istemiştir.
Bu nedenle “müteselsil suç” kavramı ve T.C.K.nun 80 nci
maddesinin incelenmesi gerekmektedir.
T.C.K.nun 80 nci maddesinde "Bir suç işlemek kararının icrası
cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi,
muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır"hükmü yer almakta
olup, buna göre müteselsil suçun şartları genel olarak; 1) Objektif
şartları: a) Birden çok fiilin bulunması, b) Fiillerin farklı zamanlarda olsa
dahi aynı Kanun hükümlerini ihlal etmesi, 2) Subjektif Şart (Bir suç
işleme kararı), Olmak üzere ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Dava
konusu olayda, bu şartlardan objektif şartların gerçekleştiği hususunda
187
kuşku olmayıp, anlaşmazlık subjektif şartın gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik olduğundan bu hususun irdelenmesi gerekmektedir.
T.C.K.nun 80 nci maddesinin önceki metninde yer alan "kastı cürmi"
ibaresi, 1941 tarihli ve 4055 Sayılı Kanunla bir suç işleme kararı olarak
değiştirilmiştir. Anılan Kanun tasarısında yer almayan 80 nci madde
değişikliği, tasarıya Adliye Encümeni tarafından eklenmiştir. Bu
eklemenin gerekçesi "...80 nci maddenin tadili; müteselsil suçlara ait
umumi hükümde mevcut bir esasın meri kanunun yazılış tarzına göre
yalnız cürümlere inhisar etmiş olmasından kabahat suçlarının da aynı
hükme tabi olması maksadı ile yapılmıştır. Maddenin bugünkü şekilde
kalması cürüm işleyen failler lehindeki hükmün kabahat suçu işleyenlere
şümulu olmamak gibi daha hafif olan kabahat failleri aleyhine muamele
icrasını, yani birkaç defa kabahat sayılan bir kanun hükmünün ihlali
halinde ayrı ayrı her biri hakkında da ceza tertip etmek zaruretini bertaraf
etmek üzere encümen bu maddenin tashih suretiyle değiştirilmesine
lüzum görmüştür..." şeklinde olup, tasarının TBMM'de görüşülmesi
sırasında da Adliye Encümeni N.S.Y. tarafından, Eski Ceza Kanununda
"cürüm" sözcüğünün genel bir anlam ifade ettiği ve "kabahat, cünha ve
cinayet" olarak üçe ayrıldığı, ancak mer'i kanunda tasnifin "cürüm ve
kabahat" şeklinde olduğu, bu nedenle 80 nci maddenin tashihine gerek
görüldüğü belirtilerek aynı gerekçe tekrarlanmıştır. (TBMM. tutanak
Dergisi S.Sayısı:186). Bu konudaki bilimsel görüşler; "a) Suç işleme
kararından, Kanunun aynı hükmünü müteaddit defalar ihlal etmek
hususunda önceden kurulan bir plan,genel bir niyet anlaşılır. Fail
önceden böyle bir plan veya niyeti tespit etmiş, bunu bir defada
gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi
daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket ettiği içindir ki, müteaddit
kısımlar, tek bir müteselsil suç meydana getirmiştir. Çeşitli suçlar
arasında az veya çok bir zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç
işleme kararının etkisi altında işlenmediğini, her zaman belirtmez.
Gerçekten 80.maddede, muhtelif ihlallerin, "muhtelif zamanlarda"
meydana gelse de, bir suç sayılacağı belirtilmiştir. Ancak, aynı suç
işleme kararının var olup olmadığını takdir etmek durumunda bulunan
hakim, aradan uzun bir süre geçmesini, yeni bir suç işleme kararının
bulunduğuna ilişkin bir karine sayabilir. (ANTOLİSEİ, MAGGİOREMANZİNİRANİERİPANMAİN ve TOSUN'a atfen DÖNMEZER/ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt, 1, 8 Bası, S.459) b) Suç
188
kararında birlik, teselsülü meydana getiren eylemlerin aynı kastın ürünü
olmaları demek değildir. Her biri bağımsız olan bu eylemler,ayrı ayrı
kasıtla işlenmişlerdir. Esasen böyle bir anlayışa 80. maddenin
yürürlükteki biçimi engeldir. Madde, 4055 sayılı Yasa ile değiştirilmeden
önce"bir kastı cürmünün efali icraiyesinden söz açıyordu. Maddede
bugün yer alan "suç kararında birlik" olup, bu eylemler işleme tasarımı,
planı olarak tanımlanabilir (UĞUR ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları,
s.57) c) Müteselsil suçları, subjektif unsur yönünden başlangıçtan
itibaren tüm neticeye yönelmiş irade şartı ile sınırlandırmamak ve bazı
hallerde hareketler arasındaki subjektif bağlantının aranması ile yetinmek
adalet ilkelerine de uygundur. Gerçekten "aynı suç işleme kararının" dar
anlamda kabul edilmesi halinde önceden plan kurmuş faile haksız bir
ayrıcalık tanınmış olacaktır. (KAYIHAN İÇEL, adı geçen eser, s.136) d)
Umumi bir "saik" birliğine kadar gitmemek şartıyla müteselsil suç teşkil
eden hareketlerin aynı gayeye tevcih edilmeleri "suç işleme kararında
birlik"in kıstası olarak kabul edilebilir. FARUK EREM, Türk Ceza
Hukuku, Cilt I, 12. Bası, s.375" (T.C.K.nun Yorumu SAVAŞ S.
MOLLAMAHMUTOĞLU s. 1456) şeklinde özetlenebilir. Bu konudaki
önemli bir sorunda farklı hak sahiplerine karşı işlenen suçlardır. Bu
hususta, öğretide değişik düşüncelere rastlanmaktadır. Bununla beraber,
mağdurların farklı kişiler olmasına, suç işleme kararının değiştiğini
gösteren kesin bir kriter niteliği tanımamak gerektiği yönündeki düşüncelerin önemli bir yer tuttuğu söylenebilir. (A.g.e.s.14291435) Yargıtay
kararları incelendiğinde; aynı suç işleme kararının varlığı veya
yokluğunun "...Suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yerler, işlenme
zamanı, fiiller arasında geçen zaman süresi, suçun mağdurları, ihlal
edilen değer ve yarar ve korunan değer ve hak, olayın işleniş biçimi,
gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek OLAYSAL
olarak saptanması gerektiği" vurgulanmakla beraber (Yarg.C.G.K.nun
12.10.1992 244/268, 20.3.1995 648/68 ve 27.3.1995 858/86 tarih ve
sayılı kararları), bu konudaki temel gerekçenin "...Aynı suç işleme
kararından Yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda
önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşılmalıdır. Fail suçu
işlemeden önce bir plan yapmalı veya suça niyet etmeli fakat fiili bir
defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi
daha uygun görmelidir. Öngörülen ve gerçekleştirmeye yönelik olan suç
planı çerçevesinde hareket etmelidir. Failin hareketi önceki hareketinin
189
devamı olmalı ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmalıdır." şeklinde olduğu görülmektedir. Müteadit şahıslara karşı işlenen
suçlarda, Yargıtay'ın Haziran 1929 tarih ve 26/20 sayılı İçtihatları
Birleştirme kararında "...Eşhas aleyhine işlenen suçlar ile mülkiyet
aleyhine işlenen suçları bu hadisede birbirinden ayırarak mütalaa etmek
lazım geldiğinde ve eşhas aleyhindeki suçlarda yani eşhasın hayatına,
namusuna karşı ika olunan suçlarda duçarı tecavüz olanların taaddüdü
müteselsil suç teşkil edemeyeceğinde müttefik kalınmıştır. Çünkü
müteaddit eşhas aleyhinde cürüm işleyen bir kimsenin hareketinde bir
kastı cürminin varlığı iddia edilemez...Mülkiyet aleyhine işlenen suçlara
gelince, duçarı taarruz ve tecavüz olunan şahsın aynı veya müteaddit
olması, müteselsil suçu tayinde mikyas olamayacağında da ittifak
edilmiştir..." denilmekte ve uygulamanın da bu doğrultuda olduğu ve
anılan İçtihadı Birleştirme Kararının bugün de geçerliliğini koruduğunun
kabul edildiği görülmektedir. (C.G.K.27.3.1995, 858/86). Konu ile ilgili
Askerî Yargıtay İçtihatları da benzer doğrultudadır. (Örneğin, Drl.Krl.
31.3.1988/58-36, 16.2.1989/6-50, 15.3.1990/49-42 tarih ve sayılı
kararları).
Öğreti ve uygulamaların incelenmesinden anlaşılacağı gibi,
gerçekten failin iç alemi ile ilgili bu kararın saptanmasında önceden kesin
ölçütler koymak olanağı bulunmamakta ve "bir suç işleme kararının"
OLAYSAL olarak saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaylar incelendiğinde;
sanığın 9 Kasım 1993 tarihinde başlayıp 20 Haziran 1994 tarihinde
olaylara el konulması ile sona eren zaman dilimi içinde, 35 ayrı kişiye
ayrı zamanlarda hileli davranışlarla askerliğe elverişli oldukları halde
tamamen askerliğe elverişli değildir şeklinde, 2 kişiye de sağlam
oldukları halde ertesi yıla terk (sevk tehiri) alacak şekilde hileli raporlar
tanzim etmek suçlarını işlediği, her fiilde suç işleme kararı yenilendiği,
fiillerin yapıldığı kişilerin de ayrı kişiler olması nedeniyle müteselsil
suçtan bahsedilemeyeceğinden mahkemece sanığın 37 eylemden ayrı ayrı
ceza tayin etmesi gerekirken, yazılı şekilde 37 eylemi “müteselsil suç”
kabul edip o şekilde cezalandırılması yoluna gidilmesi kanuna aykırı
görülmüş, daha önceki hükümde aleyhe temyiz bulunmadığından
kazanılmış hakları saklı tutulmak kaydıyla hükmün Askerî Savcının
temyizine atfen bozulması gerekmiştir.
190
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 82
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/30
K. No. : 2000/16
T.
: 13.1.2000
ÖZET
Sanığın, üste fiilen taarruz suçunu işlerken sarfettiği
“seni buradan sürdüreceğim” şeklindeki sözü “üste kavli
tehdit suretiyle hürmetsizlik” suçunu oluşturmaz.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, 22.9.1997 günü Gazinoda
bulunan konturlu telefon odasına laubali bir şekilde giren sanığın, içeride
bulunan Atğm.A.E. tarafından Askerî kurallara uygun davranması için
ikaz edilmesine ve buradan telefon etmesine ısrarlı taleplerine rağmen
izin verilmemesine sinirlenerek, olay yerinde bulunan sandalyeyi kaldırıp
Asteğmene vurmaya kalkıştığı, ancak vuramadan olay tanıklarınca engel
olunduğu, bu kez sanığın Asteğmenin yakasına yapışıp dışarı doğru
çekiştirmeye başladığı, bu arada “seni buradan sürdüreceğim” diye
bağırdığı ve bu arada birbirilerine tekme atmaya çalıştıkları anlaşılmaktadır.
Dairece, sanığın “seni buradan sürdüreceğim” şeklindeki sözlerinin Üste Fiilen Taarruz eyleminin tanıklarca engellenmesinden hemen
sonra, sanığın bağırıp çağırması sırasında söylendiği kabul edilmiş ise de;
tanık Ç.Ö.’nün “seni buradan sürdüreceğim dedi ve Asteğmenin yakasına
yapıştı...bu arada bağırışmaya başladılar”, tanık S.Y.’nin “sanık seni
burdan sürdüreceğim diye tehditler savuruyordu, Asteğmenim, H.A.’dan
kurtulmaya çalışıyordu, oradaki personel onları ayırmaya çalışırken H.A.
tekme atmaya çalışıyor, Asteğmen de ona cevap veriyordu.”, mağdur
Atğm.A.E.’nin, “küfürler üzerine yanına gitmeye çalıştım, orası zaten
kalabalıklaşmıştı, arada diğer personel varken birbirimize tekme attık”,
191
şeklindeki anlatımları karşısında kontürlü telefon odasında başlayan fiili
taarruzun masa tenisinin bulunduğu odada da devam ettiği, sanığın dava
konusu sözleri bu arada ve taarruz kasıt ve düşüncesiyle hareket ettiği
sırada söylediği anlaşılmaktadır. Daire ilamında da, bu sözlerin, genel
olarak “kavganın içinde söylenmiş bile olsa ayrı bir suç olarak
değerlendirilmesinin isabetli görüldüğü” belirtilmek suretiyle kavga
içinde söylendiğinin dolaylı olarak kabul edildiği görülmektedir.
Bu nedenle, Üste Fiilen Taarruz halinde iken söylenen tehdit
içerikli sözlerin ayrıca “Kavli Tehdit Suretiyle Hürmetsizlik” suçunu da
oluşturup oluşturmayacağının tartışılması gerekmektedir.
Tehdit suretiyle hürmetsizlik suçu; bir asker kişinin kendisinden
üst rütbedeki diğer bir asker kişiye ya da amirine O’nu, ağır ve haksız bir
zarara uğratacağını bildirmesi veya bu kanaati uyandıracak hal ve
davranışlarda bulunması suretiyle işlenebilen bir suçtur. Suçun faili,
mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak, onu korkutmak ve iç
huzurunu bozmak amacıyla hareket etmektedir. Bu nedenle suçun
oluşabilmesi için failin, mağduru zarar tehlikesiyle korkutmak amacıyla
hareket ettiğinin belirlenmesi, söylenen sözlerin ciddi bir korku yaratacak
boyutta ve ağırlıkta olması gerekmektedir. Bu durumda, gerek sanığın
kastının belirlenmesi, gerekse mağdurda arzulanan etkinin yaratılması
için tehdit içeren sözlerin sarfedildiği ortamın değerlendirilmesi önem
kazanmaktadır. Şayet ortam itibariyle, sanığın suç kastıyla hareket
etmediği, sarfedilen sözlerin korku yaratmadığı ve mağdurun iradesini
ciddi şekilde etkilemekten uzak olduğu sonucuna varılırsa bu suç
oluşmayacaktır.
Dava konusu olayda, sanık üstüne fiilen taarruzda bulunmuş ve
yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, Üste Fiilen Taarruz suçuna
konu olan eylemlerini gerçekleştirirken “seni sürdüreceğim” şeklinde
sözler sarfetmiştir. Üstünün vücut bütünlüğüne saldırı halinde bulunan
sanığın, bu eylemini işlemekte iken, fiilen taarruz eyleminin yanında çok
daha hafif nitelikte kalan bu sözün mağdurda ciddi bir korku ve endişe
yaratması imkansız olduğu gibi, mağdurun bu sözleri bilinçli olarak
sarfettiğinin kabul edilmesi de mümkün görülmemektedir. Nitekim
Askerî Yargıtay bir kararında, Amire Fiilen Taarruz suçunun Amire
Kavli Tehdit Suretiyle Hürmetsizlik suçunu da bünyesinde taşıyan
“müterakki” bir nitelik taşıdığını kabul etmiştir (As.Yrg. 4.D. 3.3.1970
/73-153).
192
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5.4.1993 4/348-70 ve 3.5.19934/102-129 tarih/sayılı kararlarında; kavga sırasında öfkeyle söylenen
sözlerde tehdit kastının varlığından söz edilemeyeceği ve mağdur
üzerinde korku meydana getirmeyeceğinden bahisle tehdit suçunun yasal
unsurlarının oluşmayacağı kabul edilmiştir (Türk Ceza Kanunu, Yılmaz
Güngör ERDURAK Sh.334,337).
Diğer yandan dava konusu olayda, sanığın Atğm.A.E.’ye
sarfettiği “seni sürdüreceğim” şeklindeki sözünün; sanık ve mağdurun
bulundukları statü ve konumları itibariyle, sanığın böyle bir işi yapabilme
imkanının olmaması nedeniyle, mağdurda ciddi bir korku ya da endişe
yaratması da kabul edilebilir bir hal değildir.
Bu itibarla Dairenin, sanığın Atğm.A.E.’ye karşı Üste Fiilen
Taarruz suçunu işlerken sarfettiği “Seni buradan sürdüreceğim” şeklindeki sözünün, ayrıca Üste Kavli Tehdit Suretiyle Hürmetsizlik suçunu
oluşturduğuna yönelik kararı isabetli bulunmamıştır.
193
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/44
K. No. : 2001/43
T.
:26.4.2001
ÖZET
Sanık tarafından amirine karşı sarfedilen “gelmiyorum
lan” sözü hakaret niteliğindedir.
Olay günü olan 31.7.2000 tarihinde Takım Komutanı olan
P.Atğm.D.K’nin bölüğe eğitim yaptırdığı sırada eğitime katılan sanık
P.Er M.U’nun yere çöktüğünü görmesi üzerine, “neden çöküyorsun
ayağa kalk” diye uyardığı, sanığın kalkmaması üzerine “gel lan buraya”
diye bağırdığı, sanığın el kol hareketleri yaparak “gelmiyorum lan” diye
bağırarak cevap verdiği, mağdur Atğm.D.K’nin sanığı tekrar yanına
çağırması üzerine de davaya konu yapılmamakla beraber “ bağırma lan”
şeklinde cevap verdiği, dosya kapsamıyla maddi olgu olarak olarak
kesinlik kazanmaktadır. Maddi olgunun belirtilen şekilde gerçekleştiği
hususunda da ihtilaf bulunmamaktadır.
İrdelenmesi gereken husus, davaya konu edilen şekliyle sanığın
üstü ve amiri konumunda olan Atğm.D.K’nin “gelmiyorum lan” şeklinde
bağırarak cevap vermesinin bir suç teşkil edip etmediği, ediyorsa hangi
suçu oluşturacağıdır.
Aslı “ulan” olan, ancak halk dilinde “lan” olarak da kullanılan
kelimenin, Meydan Larus’da, Vefasızlık, samimiyetsizlik, nankörlük,
beddua, lanetleme anlamına geldiği açıklanmaktadır. Sanık P.Er
M.U.’nun eğitim esnasında takım komutanı olan ve eğitim yaptıran
Atğm.D.K’nin “gel buraya lan” şeklinde seslenmesi üzerine
“...gelmiyorum lan” demek suretiyle amiri konumunda bulunan üstünü
194
küçük düşürdüğü, aşağıladığı, amirinin vakar ve haysiyetine tecavüzde
bulunduğu tartışmasızdır. Esasen bu husus Dairece de kabul edilmiştir.
Dairece, hakaret suçunun oluşması için, salt vakar ve haysiyete
tecavüz niteliğindeki sözlerin sarf edilmesinin yeterli olmadığı, bu
sözlerin mağdurun şeref ve haysiyetini zedelemek özel kastı ile
söylenmiş olması gerektiği kabul edilmekte ise de, bu değerlendirmeye
katılmak olası olmayacaktır. Zira; her ne kadar eylemin suç teşkil edip
etmeyeceği değerlendirilirken, sözün söylendiği yere, zamana, koşullara,
söyleniş sebebine, failin ve mağdur durumlarına bakılacağında kuşku
bulunmamakla beraber, hakaret suçu genel kasıt altında işlenebilen şekli
bir suç niteliğindedir. Bu suçun işlenmesinde “özel kast” aranmaz.
Somut olaya döndüğümüzde, sanık tarafından söylenen
“gelmiyorum lan” sözünün söylendiği yerin bölük eğitim alanı olduğu,
sözün bölükçe eğitim yapıldığı bir sırada sarfedildiği, sözlerin eğitimi
katılanlarca duyulduğu, sözün söyleniş sebebinin kendisine “gel lan
buraya” diye hakaret edilmesine tepki gösterilerek aynen karşılık
verilerek gerçekleştiği, bu sözlerin akabinde davaya konu edilmemekle
beraber, sanığın üstü bulunan Atğm.D.K’ya ayrıca kastını pekiştirecek
şekilde “bağırma lan” şeklinde hakaret içeren sözler sarfetmesi dikkate
alındığında, Dairenin kabulünün aksine, sanığın dava konusu sözleri
hakaret kastıyla söylediği tartışmasızdır.
Üstün olayın başlangıcındaki sanığı küçük düşürücü sözleri
As.Mahkeme hükmünde olduğu gibi sanık açısından ancak haksız tahrik
olarak değerlendirilebilir. Diğer taraftan sanığın hakaret teşkil eden
sözleri fevren söylemiş olması suçun vasfında değişiklik meydana
getirmez.
Benzer olaylar sebebiyle As.Yargıtay Drl.Krl.nun 21.4.1994 gün
ve 1994/48-48, 5 nci Dairenin 24.9.1996 gün ve 1996/192-173 sayılı
kararlarında da “ulan” sözcüğünün hakaret teşkil ettiği kabul edilmiştir.
Bu hale göre, sanığın üste hakaret suçunu işlediği anlaşıldığından,
itirazın kabulü ile Dairenin eylemin “üste saygısızlık” suçunu
oluşturduğu hususundaki nitelemesinde isabet bulunmadığından Daire
kararının kaldırılarak, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam
olunmak üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar vermek
gerekmiştir.
195
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/86
K. No. : 2001/88
T.
: 25.10.2001
ÖZET
Sanığın, âmiri olan yarbayla tartışması sırasında “ben
piyadeyim, orgenerallere kafa tutmuş insanım, kimseden
korkmam, tanıdıklarım çok, albayı da generali de hallederim”
şeklinde sarfettiği sözler amire saygısızlık niteliğindedir.
Sanığın olay akşamı subay ailelerinin de bulunduğu Askerî
gazinoda alkol alıp amiri Yb.R.Ö ile tartıştığı, Yb.R’nin uyarılarına
uymadığı, gazinodan ayrılıp Nöbetçi Amirliğine doğru giden Yb.R.,
Yb.M. ve Yb.A’nın arkalarından gidip tartışmayı sürdürdüğü ve Yb.R’ye
“ben piyadeyim, orgenerallere kafa tutmuş insanım, kimseden korkmam,
tanıdıklarım çok, albayı da, generali de hallederim” dediğinde bir
anlaşmazlık bulunmamaktadır.
Askerî mahkeme ile Daire arasındaki anlaşmazlık, dolayısıyla
Kurulumuzca çözümlenecek sorun, söz konusu sözlerin Yb.R’ye yönelik
olarak Âmire Hakaret suçunu mu, yoksa üste saygısızlık suçunu mu
oluşturacağıdır.
Askerî Mahkeme, sanığın söylediği bu sözlerle üste saygısızlık
suçunu işlemiş olacağını, dolayısıyla Askerî Mahkemenin görevsiz
olduğunu; As.Yrg. 2 nci Dairesi de bu sözlerin üste hakaret suçunu
oluşturacağını, dolayısıyla da Askerî Mahkemenin görevli olduğuna
karar vermişlerdir.
Kurulumuz öncelikle sanığın söylediği “...albayı da, generali de
hallederim” sözünün hakaret olup olmadığını görüşmüş ve bu sözün,
“Halletmek” kelimesinin kullanıldığı yere göre küfür anlamı taşıdığı gibi,
196
çözümlemek, sorunu ortadan kaldırmak anlamına da geldiğini değerlendirmiştir.
Özellikle sanığın tüm tartışmalardan sonra “...tanıdıklarım çok,
albayı da generali de hallederim” demiş olmasına göre, başına bir iş
geldiğinde bunun altından kalkabileceğini, tanıdıkları sayesinde albaydan
da generalden de gelecek olan ve kendisi için sorun olacak hallerin
üstesinden geleceğini ifade etmek istediği şeklinde değerlendirilmiştir.
Sanığın söylediği bu sözün bir an için hakaret anlamında
söylendiği değerlendirilse bile “ben piyadeyim, orgenerallere kafa tutmuş
insanım, kimseden korkmam, tanıdıklarım çok, albayı da generali de
hallederim” sözünü söyleyen sanığın karşısında Yb.R’nin bulunduğu
gözetildiğinde, bir âmirin huzurunda diğer bir kısım üst ve âmirlere
hakaretin, huzurunda bulunduğu âmire karşı saygısızlık teşkil ettiği
sonucuna varıldığından, sözün üste hakaret suçunu oluşturduğunu kabul
ile Askerî Mahkemenin görevsizlik kararının bozulmasına karar veren
Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin kararına iştirak edilmemiş ve Askerî
Mahkemenin görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir.
197
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/62
K. No. : 2000/48
T.
: 17.2.2000
ÖZET
Sanığın, savunma sınırlarını aşmadan, savunmasına
hizmet edecek ve hakkındaki davanın sonucunu etkileyecek
biçimde kullandığı ifadelerin savunma hakkı kapsamında
kabulü gerekir.
Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 24.4.1998 gün
ve 1998/619-103 sayılı iddianamesi ile;
“...Donanma Komutanlığı Askerî Savcılığınca yapılan hazırlık
soruşturması sonucunda düzenlenen 4 Ekim 1996 tarih ve 1996/497-234
esas ve karar sayılı iddianame ile, sanıklardan Dz.Kur.Alb. H.H.’nin,
1.Mhr.Flt.Komodoru olarak görevli olduğu, 6 Mart 1996 tarihinde
yapılan süratli suüstü atışlarında TCG. Turgut Reis tarafından hedef
çekme görevinin icrası esnasında doğrudan doğruya vardiya subayına
direktifler vererek, 1 nci sicil âmiri bulunduğu komutanın gemi süratine
dair vermiş olduğu komutları değiştirip köprü üstünde komuta kargaşası
yaşanmasına ve Splash Target’ın donanımı ile birlikte kopup kaybolmasına, 7 Mart 1996 tarihinde Aksaz Üssü akaryakıt iskelesinden avara
edilmesi sırasında farklı manevra düşüncesi ile komutanın başlamış
olduğu manevrayı yarıda kestirerek müdahalelere başlayıp “Kumanda
bende, ben komodor” diyerek resmen devralmasından önce esasen
kumandayı fiilen aldığı ve bu müdahaleleri sonucu geminin iskele
kıçomuzluk ile kıçaynalığının birleştiği yerden akaryakıt iskelesine
sürterek toplam 694.624.838.TL.lık hazine zararının meydana gelmesine
neden olduğu belirtilerek Memuriyet Nüfuzunu Kötüye Kullanmak
198
suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 115 nci maddesi gereğince,
sanıklardan Dz.Kur.Yb. E.E.’nin ise; TCG. Turgut Reis komutanı
olduğu, Donanma Komutanlığı harekata hazırlık denetlemesi neticesinde
gemi idaresi ve roleden verilen 55 notun denetleme heyeti olarak takdir
edilmesi gerekirken doğrudan doğruya Donanma Komutanlığı Harekat
Başkanı Dz.Kur.Kd.Alb. H.H. tarafından kasti olarak verildiği ve şahsın
hedef aldığını iddia ederek doğru olmadığını bildiği iddialarla üstünü
şikayet ve gemi komutanı sıfatıyla, komodorun gemide sadece taktik
komuta yetkisi bulunduğu bildiği halde, gemi sevk ve idaresi sırasında
makine ve dümen komutlarını dikte ettirecek tarzda müdahalesine,
komutan yetkilerini kullanıp mani olmayarak köprü üstünde komuta
kargaşası meydana gelmesine, Splash Target’ın kopması ve donamını ile
birlikte kaybolmasına geminin akaryakıt iskelesine sürtünerek hazine
zararına sebep olduğundan bahisle Memuriyet Görevini İhmal suçundan
As.C.K.nun 84/2 ve aynı Kanunun 144 ncu maddesi delâletiyle
T.C.K.nun 230/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemi ile
Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesine dava açıldığı,
Sanık Kur.Yb.E.E.’nin, bu davaya ilişkin duruşmalarda iddianamede kendisine yöneltilen suçlamalara karşı, cevaplarını mahkemeye
yazılı olarak hazırlayıp sunduğu, 9 Aralık 1996 tarihli dilekçesinde üstü
olan Dz.Kur.Kd.Alb. H.H.’yi kastederek kullandığı; “...benim de tam
aksine Alb. H.H.’nin ve benzerlerinin ruh sağlığı hakkında şüphem
vardır... Alb.H.H. tarafından sağlık muayene fişinden bahsedilerek
şahsımın rahatsız olduğu iddia edilmektedir. Tüm gayretini kullanarak,
sık sık yalana başvurarak beni kötülemeye çalışan komodorun son çare
olarak sağlık fişime sarıldığı görülmektedir...Komodorun şahsımla ilgili
olarak manevra usûllerini bilmediğimi açıklayan ifadeleri de haksızlık ve
yalan doludur...Komodorun ifadesinde şahsımın “ben âmiral eşleri
eğlenecek diye subay eşleri yardımlaşma davetiyesi almaya mecbur
değilim” şeklinde bir cümle kullandığım, Komodorun birçok kez
başvurduğu yalanlarından bir tanesidir.” şeklindeki ifadeleri ile 10 Ekim
1997 tarihli esasa ilişkin yazılı savunmasında yer alan “...yapılan
eylemler âmirlik kavramı ile bağdaştırılamaz. Bu tür eylemler, ya bir
husumetin, ya gemiden topyekün intikam alma duygusunun ya da bir ruh
hastalığının neticesi olabilir. Yüzlerce insanı yaz günü İskenderun
sıcağında susuz bırakmak başka nasıl izah edilebilir ki” şeklindeki sözleri
ile ilgili olarak Dz.Kur.Alb. H.H. tarafından kendisine hakaret edildiği
199
iddiası ile sanık hakkında şikayette bulunulduğu, Komutanlıkça sanık
hakkında verilen soruşturma emri üzerine yapılan soruşturma sonunda
müteselsilen üste hakaret suçundan As.C.K.nun 85 ve T.C.K.nun 80 nci
maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı,
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yapılan
yargılaması sonunda adı geçen mahkemenin 27.1.1999 gün ve 1999/12918 sayılı kararı ile, sanığın suç teşkil ettiği iddia olunan sözleri savunma
maksadı ile söylediği, savunma sınırlarını aşmadığı, üste hakaret kasdı ile
davranmadığı görüşü ile unsurları itibarı ile oluşmayan suçtan beraetine
karar verildiği, hükmün Komutan ve Askerî Savcı tarafından suçun
oluştuğu belirtilerek, sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine 3 ncü
Dairenin 26.10.1999 gün ve 1999/635-634 sayılı kararı ile müsnet suçun
oluştuğu görüşü ile sübut (esas) noktasından bozulduğu, Yerel
Mahkemenin bozma üzerine yeniden yaptığı yargılama sonunda
14.12.1999 gün ve 1999/1058-608 sayılı kararı ile beraete ilişkin eski
hükümde direnilmesine karar verildiği, bu hükmün de yine Komutan ve
Askerî Savcı tarafından, sanık aleyhine temyiz edildiği, Tebliğnamede de
hükmün bozulması yolunda görüş bildirildiği anlaşılmakla;
Temyizen yapılan incelemede;
a) Sanığın daha önce hakkında açılan kamu davası ile ilgili yargılama sırasında sorgusu tesbit edilirken kendi el yazısı ile yazdığı içeriği
yukarıda açıklanan 9 Aralık 1996 tarihli dilekçeyi mahkemeye verdiği ve
dilekçenin kendisine ait olduğunu mahkeme huzurunda kabul ettiği,
b) Aynı dava ile ilgili olarak Askerî Savcı tarafından verilen Esas
Hakkındaki Mütalâaya karşı savunması tesbit olunurken içeriği yukarıda
açıklanan 10 Ekim 1997 tarihli dilekçeyi savunma maksadı ile
mahkemeye verdiği,
Hususlarında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamakta, sanık da
9.12.1996 ve 10.10.1997 tarihli sorgu tesbiti sırasında ve savunma
maksadı ile verilen dilekçelerin kendisine ait olduğunu ve kendisi
tarafından verildiğini kabul etmektedir.
Sanık tarafından mahkemeye verildiği anlaşılan bu iki ayrı
dilekçede kullanılan sözlerin savunma ile ilgisi olup olmadığı, bu sözler
kullanılırken savunma sınırlarının aşılıp aşılmadığı, sanığın suç işleme
kasdı ile hareket edip etmediği ve kullanılan sözlerin suç teşkil edip
etmediği meselesine gelince;
200
1) Sanığın kullandığı sözlerin savunma ile ilgili olup-olmaması ve
savunmaya hizmet edip-etmemesi hususu:
Sanık Dz.Kur.Alb. Ş.E.E. (suç tarihinde Yb.) hakkında Deniz
Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 24.4.1998 gün ve 1998/619103 sayılı iddianamesi ile (Dz.Kur.Alb. H.H. ile beraber), kamu davası
açıldığında sanığın sorgusunun tesbiti sırasında mahkemeye sunduğu
dava konusu dilekçede söz konusu ettiği ve açıkladığı bazı hususlar ile
ilgili olarak sanık hakkında kamu davası açılmadığı anlaşılmakta ise de;
(76) sahifelik bu iddianamede sanığın sorgusunda cevap verdiği bu
hususların da Askerî Savcı tarafından irdelendiği anlaşıldığından, sanığın
kamu davasına konu olmamış, ancak iddianamede irdelenmiş olan bu
hususlara cevap vermesinin savunması ile ilgili olduğu, sanığın yaptığı
savunma sırasında kullandığı bu sözcüklerin savunmasına hizmet ettiği
(yarar sağladığı), davanın yazgısını (sonucunu) belirlemede etkili olduğu
sonucuna varılmıştır.
2) Savunma hakkı ile ilgili sınırların aşılıp aşılmadığı hususu:
Sanık dilekçesinde kamu davasına konu olmamış, ancak
iddianamede irdelenen ve iddianame metnine yazılan hususlara (kamu
davası açılmamış olan ancak iddianamede irdelenmiş olan bazı
hususlara) cevap verdiğinden savunma hakkını sadece iddialara ve
hakkındaki irdelemelere karşı cevap vermek şeklinde kullanmış,
dolayısıyla savunma amacı dışına çıkmamıştır.
3) Sanığın suç işleme kasdı ile hareket edip etmediği hususu:
Sanık iddianamede irdelenen ve dava konusu olan olaylarla ilgili
olarak savunma yapmıştır. sanığın sorgu ve savunması sırasında
kullandığı (Dilekçesinde yazdığı) sözler ile hakkındaki iddia arasında
mantıksal bağ vardır. Bu nedenle burada sanığın suç işleme kasdından
değil “Savunma hakkını kullanmasından” söz edilebilir.
sanık hakaret teşkil ettiği iddia olunan bu savunmasını yaparken
hem “sanık” durumunda, hem de bazı konularda “İddia sahibi”
durumundadır. sanık ile ilgili kast değerlendirilmesi yapılırken, doğal
olarak bu hususun da gözönünde bulundurulması gerekir. Olaya bu
açıdan bakıldığında sanığın suç işleme kasdı ile hareket ettiğini söylemek
mümkün değildir.
4) Sanığın kullandığı (Dilekçesinde yazdığı) sözlerin suç teşkil
edip etmediği hususu:
201
Sanığın, Anayasadan ve yasalardan kaynaklanan savunma
hakkını, savunma sınırlarını aşmadan, savunmasına hizmet edecek ve
hakkındaki davanın sonucunu etkileyebilecek şekilde lehine olarak
kullanması “kutsal” savunma hakkı ile ilgili olup, sanığın burada
kullandığı savunma hakkı karşımıza suçun oluşmasını önleyen “Hukuka
Uygunluk Sebebi” olarak çıkmaktadır.
Bu nedenle, sanık hakkında 4.10.1996 gün ve 1996/497-234 sayılı
iddianame ile açılan dava ve mahiyeti ile sanığın dilekçelerinde
kullandığı sözcükler ve dosya münderecatı birlikte değerlendirildiğinde,
sanığa müsnet eylemin yukarıda açıklanan nedenlerle suç teşkil etmediği,
Yerel Mahkemece direnilerek tesis edilen beraete ilişkin hükümde isabet
bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
202
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/117
K. No. : 2000/119
T.
: 15.6.2000
ÖZET
Âmirin “Bu ne terbiyesizlik, görmüyormusun ifade
alıyoruz... Ben böyle terbiyesizlik görmedim, Allah belânızı
vermesin” şeklindeki hitabına, sanığın “Allah senin belânı
versin” şeklinde karşılık vermesi âmire saygısızlık niteliğindedir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; olay tarihi olan 26.07.1999
tarihinde Gaziantep İl Jandarma Komutanlığı’na vekalet eden mağdur
Yzb. Z.B.’nin emrinde sivil memur olarak görevli olan sanık A.Ç.’nin,
olay günü Saat 17.00 sıralarında, İl Jandarma Komutanlığı Personel Şube
İdari İşler odasında adlî bir olay sebebiyle J.Bşçvş. Z.A.’nın ifadesini İl
Jandarma Komutan Vekili sıfatıyla almakta olan mağdur Yzb. Z.B.’nin
tutanak kâtipliğini yapan J.Kad.Bşçvş. H.Ş.’nin kapıyı tam olarak
açmadan “Hüsamettin bey, hadi gelmiyor musun” diye çağırması
üzerine, mağdur Yzb. Z.B.’nin sanığa hitaben “Bu ne terbiyesizlik,
görmüyor musun ifade almaya çalışıyoruz, tamam gelecek” diyerek
kapıyı kapattığı, ifade alındıktan sonra, sanığın bulunduğu Harekât ve
Asayiş Şube İdari İşler odasına gittiği, odada bulunan sanığın ayakta,
hafif masaya dayanmış ve kolları göğüs hizasında birbirine kavuşturulmuş vaziyette olduğu, Yüzbaşı içeri girdiğinde de duruşunu değiştirmediği, Z.B. Yüzbaşı’nın “şimdi söyle ne diyorsun” diye sorması üzerine
sanığın “ sen ne diyorsun yahu, ben seni görmedim yahu” diye cevap
verdiği, askerî örf ve adete uygun şekilde durması, konuşmasına ve
davranışlarına dikkat etmesi konusunda uyarılmasından sonra ellerini
203
yana bıraktığı, akabinde Mağdur Yüzbaşı’nın sanığı odadan çıkardığı,
bilâhare kendi odasına giderek, Er M.T. vasıtasıyla sanığı odasına
çağırdığı ve âmiri olan birisi ile neden bu şekilde saygısızca konuştuğunu
sorduğu, sanığın “Ben sana saygısızlık yapmadım,sadece Hüsamettin
başçavuşa bir şey sordum, senin odada olduğunu görmedim” dediği,
mağdur Yüzbaşı’nın sanığı odasından çıkarmasından sonra, arkasından
koridora doğru “Ben böyle bir terbiyesizlik görmedim, Allah belânızı
vermesin” diye bağırdığı, sanığın da “Allah senin belanı versin” diye
karşılık verdiği hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde sabit olup,
esasen olayın bu şekilde sübuta erdiği konusunda hiç bir ihtilâf ve
tartışma da bulunmamaktadır.
Ayrıca, oluş şekli yukarıda açıklanan olayda, Mahkemece ve
Başsavcılıkça sanığın son olarak âmirine sarfettiği “Allah senin belânı
versin” sözüne kadar olan safhada, âmirine karşı olan söz ve
davranışlarının Âmire Saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğu kabul
edilmekte, buraya kadar Başsavcılık ile Daire arasında bir uyuşmazlık
bulunmamakta, ancak sanığın âmirine karşı saygısızlığını sürdürürken
âmirinin kendisine karşı sarfettiği “Ben böyle terbiyesizlik görmedim,
Allah belânızı vermesin” sözü üzerine, sanığın “Allah senin belânı
versin” şeklindeki sözünün Âmire Hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığı konusunda ihtilâf doğmuştur.
Başsavcılığın görüşüne göre, sanığın bu sözü Âmire Hakaret
suçunu oluşturmakta; Daire kararına göre ise, bu sözün, sanığın
başlangıçtan itibaren devam eden saygısızlığını yoğunlaştıran, ancak
hakaret niteliği taşımayan sözler olarak kabul edilmektedir.
Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; Türk Silâhlı
Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 115 nci maddesi anlamında
mağdur J.Kd.Yzb. Z.B.’nin ast’ı konumunda olduğu tartışmasız olan
sanık Sivil Memur A.Ç.’nin Başsavcılıkça Âmire Hakaret suçunu
oluşturduğu ileri sürülen “Allah belânı versin” sözünün, tek başına
değerlendirildiğinde hakaret niteliği taşımadığı tartışmasız olup, genel
olarak, üst veya âmirin asta söylediği sözlerin hakaret teşkil etmesi
hâlinde, bu sözün ast tarafından üste veya âmire aynen iade edilmesinin
yerleşik uygulamalara göre üst veya âmire hakaret suçunu teşkil ettiği ve
keza Başsavcılık Tebliğnamesinde belirtildiği üzere, bir fiilin veya sözün
hakaret teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi yapılırken, içinde
bulunulan ortam ve şartların dikkate alınması gerektiği pek tabîidir.
204
Bu bağlamda somut olaya dönüldüğünde, Daire’nin, eylemin
Âmire Saygısızlık suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma ilâmında
açıklandığı üzere, sanığın âmiri konumundaki Mağdur Yzb. Z.B.’nin,
sanığın Astsb. H.Ş’yi (içeride Yzb. Z.B.’nin olduğunu farketmeden)
“Hüsamettin Bey haydi gelmiyormusun” diye çağırması üzerine Yzb.
Z.B.’nin “... Bu ne saygısızlık” diyerek kapıyı çarpmak suretiyle kapatması karşısında, sanığın Harekat ve Asayiş Şube İdari İşleri odasında
bulunduğu sırada yanına gelen ve “Ne söyleyeceksen şimdi söyle” diyen
Yzb. Z.B.e’ye karşı askerî disiplin ve terbiye ile bağdaşmayan
hareketlerde bulunup “Sen ne diyorsun yahu, ben seni görmedim yav”
tarzında sözler sarfederek saygısızlıkta bulunmasından sonra kendisini
odasına çağıran Yzb. Z.B.’nin kendisine bu davranışının sebebini
sorduğunda, yine askerî disiplin ve terbiye dışı davranışlarla “Ben sana
saygısızlık yapmadım, sadece H.Ş. Başçavuş’a bir şey sordum, senin
odada olduğunu görmedim” dedikten sonra Yzb. Z.B.’nin sanığı
odasından kovup arkasından “Ben böyle terbiyesizlik görmedim. Allah
belânızı vermesin” şeklinde bağırması üzerine, 1956 Nizip doğumlu
olup, tanık anlatımlarına göre diğer üstleriyle de yüksek sesle, senli benli
konuşan, cahilce tavırları ve konuşmaları olduğu anlaşılan sanığın, Yzb.
Z.B.’nin kendisini terbiyesizlikle itham edip, arkasından hakaret olarak
nitelendirilmesi mümkün olmayan “Allah belânızı vermesin” sözüne
karşılık olarak sarfettiği ve yine niteliği itibariyle hakaret olarak kabulü
mümkün olmayan “Allah senin belânı versin” şeklindeki sözün, Âmiri
olan Yzb. Z.B.’nin âmirlik otoritesini, makam ve şöhretini zedelediği,
askerî kural ve terbiyeye, örf ve âdete aykırı olduğu bir gerçek ise de,
sanığın söz konusu ortam ve şartlarda sarfettiği bu sözün; mahiyetinde,
bir ölçüde âmirin otoritesinin, makam ve şöhretinin zedelenme sonucu da
bulunan “Âmire Saygısızlık” suçunu oluşturduğu, ancak söz konusu söz
ve davranışların Yzb. Z.B.’nin namusuna, vakar ve haysiyetine ve
kişiliğine saldırı niteliğinde olmadığı için eylemin Âmire Hakaret suçunu
oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Esasen hiç bir Âmire Saygısızlık suçu
yoktur ki, yapılan saygısızlık sonucunda âmirin o yerde bulunanlar
nazarında âmirlik otoritesi, makam ve nüfuzu zedelenmiş olmasın.
Aksinin kabulü hâlinde, yani Âmire Saygısızlık suçunun astların yanında
işlenmesi hâlinde, normalde, mahiyeti itibariyle hakaret teşkil etmeyen
ve ancak saygısızlık olarak kabul edilebilen bir fiilin Âmire Hakaret
205
olarak kabulü gibi bir sonuca ulaşılır ki, bu husus ceza hukuku ve ceza
adaleti ile bağdaşmaz.
Ayrıca, Başsavcılık Tebliğnamesinde sanığın hakaret teşkil ettiği
ileri sürülen “Allah senin belânı versin” sözü, Mağdur Yzb. Z.B.’nin
sebebiyet verdiği münakaşa ortamında (Yzb. Z.B.’nin sanığa “Bu ne
terbiyesizlik, görmüyor musun ifade alıyoruz... Ben böyle terbiyesizlik
görmedim, Allah belânızı vermesin” şeklinde bağırması üzerine ki, bu
husus mahkûmiyet hükmünde sanık lehine haksız tahrik kabul
edilmiştir.) ve Yzb. Z.B.’nin soru ve uyarısına açıklık getirme ve karşılık
verme tarzında ve bu amaçla sarfedildiği için, sanığın “Allah senin belânı
versin” sözünü sarfederken, Âmire hakaret etmek kastı ile hareket ettiği
de söylenemeyeceğinden, Daire’nin, sanığın söz konusu eyleminin Âmire
Hakaret niteliğinde olmadığına, sanığın Âmire Hakaret etmek kastı ile
hareket etmediğine ve söz konusu eylemlerin, sanığın Âmiri olan Yzb.
Z.B.’ye karşı yoğun bir kasıtla işlenmiş Âmire Saygısızlık suçunu
oluşturduğuna ilişkin gerekçesine aynen iştirak edilerek, Başsavcılığın
sanığın eyleminin (son olarak sarfettiği Allah senin belânı versin
sözünün) Âmire Hakaret suçunu oluşturduğuna ilişkin itirazı yerinde
görülmemiştir.
206
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/123
K. No. : 2000/124
T.
: 22.6.2000
ÖZET
Sanığın, üstüne karşı sarfettiği “Al bunu nerene
sokarsan sok, eşekoğlu eşek, senin a.... koyacağım, sen kendini
ne zannediyorsun, seni anandan doğduğuna pişman edeceğim”
şeklindeki sözler, üste hakaret ve üste kavli tehdit suretiyle
hürmetsizlik suçlarını oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın üstüne karşı
sarfettiği ve sübutunda kuşku bulunmayan “... Al bunu nerene sokarsan
sok” ve “Eşekoğlu eşek, senin a... koyacağım, sen kendini ne zannediyorsun, seni anandan doğduğuna pişman edeceğim” şeklindeki sözlerin tek
bir suç mu yoksa iki ayrı suç mu oluşturduğu hususuna ilişkin bulunmaktadır.
Sanığın, üstü durumunda bulunan Yzb. B.A. tarafından savunması alınmak üzere kendisine savunma yapma yazısı gönderilmesi üzerine,
bu yazının eline geçmesinden kısa bir süre sonra doğruca Yüzbaşı’nın
odasına geldiği, izinsiz olarak odaya girdiği, Bölük’te görevli olan
astsubaylarla makam odasında toplantı yapmakta olan Yzb. B.A.’nın
masasına doğru elindeki savunma yazısını fırlatıp, “Al bunu nerene
sokarsan sok” dediği, odada bulunan astsubayların, Yzb. B.A.’nın
Bölüğü’nde görevli Bölük Yazıcısı ve Habercisi olan erlerin araya
girmesi ve sanığın odadan uzaklaştırılmak istendiği sırada da sanığın
Yüzbaşı’ya karşı “Eşekoğlu eşek, senin a... koyacağım, sen kendini ne
zannediyorsun, seni anandan doğduğuna pişman edeceğim” dediği
207
dosyadaki tanık ifadelerinden hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde
anlaşılmakta, esasen sübut konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Sanığın üstü olan Yüzbaşı B.A.’a karşı sarfettiği mahiyeti
yukarıda aynen yazılı olan sözlerin tek bir suçu mu (Üste Hakaret As.C.K. Md.85) oluşturacağı, yoksa üste hakaret suçu ile beraber ayrıca
Kavlî Tehdit Sureti ile üste hürmetsizlik suçunu da (As.C.K. Md.82)
oluşturup oluşturmayacağı hususu incelendiğinde;
Türk Ceza Kanunu’nda “Hakaret”, “Sövme” ve “Tehdit” suçları
düzenlenmiş olmasına rağmen ast, üst, âmir ilişkisine önem veren,
askerliğin temelini Disiplin ve İtaat olarak kabul eden Türk Silâhlı
Kuvvetleri’nin askerlik anlayışına uygun olarak “Hakaret” ve “Kavlî ve
Fiilî Tehdit Sureti ile Üste Hürmetsizlik” suçları Askerî Ceza
Kanunu’nda unsurları ve cezası da gösterilerek ayrı bir suç olarak ayrıca
düzenlenmiştir. Bu Askerî Ceza Kanunu’nun sistematiğinin ve bu
eylemlerle ilgili “Suç” anlayışının Türk Ceza Kanunu’ndan farklı
olmasının, bu hususa verilen önemin bir sonucudur. Kanun Koyucu
Asker kişilerin birbirlerine karşı işledikleri “Hakaret” ve Tehdit” suçları
yönünden Türk Ceza Kanunu’nun düzenlemesinden ayrılmak lüzumunu
hissetmiş, bu hususlarda “Özel” düzenlemeler yaparak bu hususa verdiği
önemi göstermiştir.
Bu genel açıklamadan sonra inceleme konusu olaya bakıldığında;
sanığın üstüne karşı söylediği ve hakaret teşkil ettiği hususu tartışmasız
kabul edilen sözlerden kısa bir süre sonra ve ayrıca “Seni anandan
doğduğuna pişman edeceğim” şeklinde sarfettiği sözün;
a) Ayrı bir suç olarak ve müstakilen oluştuğu kabul edilen
Hakaret suçunun “Unsuru” ve “Şiddet sebebi” olmaması,
b) Askerî Ceza Kanunu’nda ayrı bir suç olarak düzenlenmiş olan
“Kavlî Tehdit” suçunun (As.C.K. Md.82) oluşması için Türk Ceza
Kanunu’nda kabul edildiği gibi tehdidin belli bir ağırlıkta ve ciddi
boyutlarda olmasının gerekmemesi (Kaldıki bu olayda tehdit hem
ciddidir, hem de belli bir ağırlıktadır),
c) Oluşa göre sanıkta üste hakaret suçundan ayrı olarak “Kavlî
Tehdit” suçunu (As.C.K. Md.82) işleme kastının olduğunun ve sanığın
Hakaret suçundan ayrı olarak bu kasıtla da hareket ettiğinin kabul
edilmesinin gerektiği,
208
Hususları birlikte nazara alınıp değerlendirildiğinde, sanığın
yukarıda açıklanan eylemlerinin sadece “Üste Hakaret” suçuna değil, bu
suçla beraber ayrıca ve müstakilen oluşan As.C.K.nun 82 nci maddesinde
düzenlenmiş olan “Kavlî Tehdit Suretiyle Üste Hürmetsizlik” suçuna da
vücut verdiğinin, bu suçun da ayrıca ve müstakil bir suç olarak
oluştuğunun kabulünün gerektiği sonucuna varıldığından, Daire’nin bu
gerekçelere dayanan Bozma kararında isabet görüldüğünden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen itiraz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.
209
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/171
K. No. : 2000/171
T.
: 30.11.2000
ÖZET
Banka tarafından, personel maaşlarının ödenmesi
karşılığında Komutanlığa bağış yapılmasını kabul etmediğini
belirten sanığın, üste hakaret kastı ile hareket ettiğini
kanıtlayacak delil bulunmadığından beraetine karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.
Dosyada mevcut beyan ve belgelerden; 4 ncü Mekanize Piyade
Tugay Komutanlığı ile Akbank T.A.Ş. arasında Komutanlık ve
Keşan’daki birliklerde görevli personel maaşlarının Akbank Keşan
Şubesi aracılığıyla ödenmesi konusunda protokol imzalanıp, uygulamaya
başlandığı, sanığın görev yaptığı 102 nci Topçu Alay Komutanlığı’nın da
protokol kapsamında olduğu, sanığın 15.10.1997 günü öğle saatlerinde
maaşını alabilmek için Keşan Akbank Şubesine gittiği, 50 milyon TL. lık
kısmını şubenin dışında bulunan Akmatikten kartla çektiği, akabinde
kalan kısmını bankadan almak üzere şubenin içine girdiği, gişe yetkilisi
A.K. ile bu hususu görüştüğü, sanığın 50 milyon TL. çektiğini fark eden
tanığın çok miktarda kamu personeline maaş ödemesi yaptıklarını, yoğun
olduklarını söyleyerek şubeden ödeme yapamayacaklarını belirttiği,
sanığın ısrarlı tutumu karşında şef yardımcısı O.Ç.’yi gösterip onunla
görüşmesini istediği, olayın başından beri yüksek bir ses tonuyla konuşan
sanığın bu durumunu gören O.Ç.’nin yanına gelip, “Buyurun içeri gelin,
yardımcı olalım” dediği, sanığın bu şekilde bankanın iç bölümünde Şef
Yardımcısı olan O.Ç.’nin masasının yan tarafına oturduktan sonra yine
aynı talebini tekrar ettiği, O.Ç.’nin ise Komutanlıkla aralarında bir
210
protokol yaptıklarını, maaşın tamamını ödeyemeceklerini, ayrıca
bankanın da çok kalabalık olduğunu, bu nedenle kartını kullanarak kalan
maaşını çekmesi gerektiğini, bütün kamu görevlilerine bu şekilde maaş
ödemesi yapamayacaklarını söylediği, aslında protokol uyarınca banka
görevlilerinin ödeme yapmalarının gerektiği, banka görevlilerinin haksız
yere sanığa maaşının geri kalan kısmını ödememeleri nedeni ile sanıkla
banka görevlileri arasında tartışmanın uzadığı, tartışmanın uzaması
üzerine banka görevlisi O.Ç.’nin telefonla Tugay Komutanlığı’nı arayarak Kurmay Başkanı olan Kur. Alb. M.İ.’le görüştüğü, bir astsubayın
olay çıkardığını, kendilerine hakaret ettiğini bildirdiği, Kurmay
Başkanı’nın sanığı telefona çağırmasını, kendisiyle görüşeceğini tanık
O.Ç.’ye ilettiği, Kurmay Başkanının talebi kendisine iletilen sanığın
görüşecek şahsın kendisinin muhatabı olmadığını, görüşmek istemediğini
söyleyerek bankayı terk ettiği, ertesi gün birliğine gittiğinde Dz. 1’de
bulunan 16.10.1997 tarihli dilekçeyi Birlik Komutanına verdiği, bu
dilekçesinde; bankada, banka görevlilerinin parasını ödemeyerek
kendisine hitaben “Size 3 milyar rüşvet verdik, bu parayı buradan
çıkartmak için bu yola başvurduk. Sizin paranızı çalıştırarak verdiğimiz
parayı çıkaracağız” dediklerini, kendisinin ilgili şahsa “Bana rüşvet
vermedin, beni itham edemezsin” dediğini, banka görevlisinin bunun
üzerine, lafı değiştirerek “ilgili Komutana verdik, ambulans alacaklardı”
dediğini beyan edip, ardından dilekçesinin 2 nci maddesinde verilen üç
milyarın Temmuz ayından itibaren faizi ile birlikte maaş oranına göre
şahsına düşen miktarının verilmesini talep ettiği, 3 ve 4 ncü maddelerde
maaşının aynı gün ödenmesini, 5 nci maddede ise bu işlem yapılmazsa
adlî makamlara suç duyurusunda bulunacağını yazdığı, bu dilekçenin
sanığın Komutanlığı aracılığıyla 4 ncü Mekanize Piyade Tugay
Komutanlığı’na gönderildiği, 4 ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı’nın talebi üzerine Tugay Komutanı, Tugay Kurmay Başkanı, 102 nci
Topçu Alay Komutanı, sanık ve Akbank Keşan Şubesi Müdürünün hazır
bulunduğu bir toplantının yapıldığı, banka müdürünün olaydan haberi
olmadığını beyan edip, memurlar arasında araştırma yapacağını söylediği
ve Akbank Keşan Şubesi Müdürünün memurlar arasında yaptığı
araştırma sonucunda Dz.5’teki tutanağın düzenlendiği, bu tutanakta
sanıkla şube görevlileri arasında meydana gelen olayın özetlendiği ve
tartışma esnasında sanığın “Paşa benim özlük haklarımı kısıtlayamaz,
benim hakkımda karar veremez, onlar rüşvet alıp yediyse bu beni
211
ilgilendirmez” dediği belirtilip tutanağın altının gişe memurları A.K.,
G.G. ve Şef Muavini O.Ç. tarafından imzalandığı ve bu tutanağın Tugay
Komutanlığı’na gönderildiği, bu tutanak üzerine sanık hakkında
soruşturmaya başlandığı hususu şüphe ve tereddüde yer vermeyecek
şekilde açıklığa kavuşmaktadır.
Burada şüphe ve tereddüt sanığın tartışma sırasında iddia konusu
sözleri söyleyip söylemediği, söyledi ise hangi amaç ve kasıt altında
söylediği hususundadır. Temyiz konusu da bu hususa dayandırılmıştır.
Sanık, hakkında herhangi bir soruşturma başlamadan olayın ertesi günü
Komutanlık önüne verdiği dilekçede “Bankadaki yetkili personel parayı
ödemeyeceğini belirterek bana hitaben (size 3 milyar rüşvet verdik, bu
parayı buradan çıkarmak için bu yola başvurduk, sizin paranızı
çalıştırarak verdiğimiz parayı çıkaracağız) dedi, ben bir Silâhlı Kuvvetler
personeli olarak söylenen bu laf çok zoruma gitmiştir ilgili şahsa “bana
rüşvet vermedin beni itham edemezsin” dedim, daha sonra lafı
değiştirerek “ilgili Komutana verdik, ambulans alacaklardı” dedi şeklinde
olayı anlatmıştır.
Olayın tanıkları ise bankada görevli gişe memurları A.K., G.G.,
Ş.T. ve M.H. ile Şef Yardımcısı O.Ç.’dir. Sanık ilk kez A.K. ile muhatap
olmuş, sonra O.Ç.’in daveti üzerine masasına gidip onunla konuşup
tartışmıştır.
Bu tanıklardan; M.H.’nin iddia konusu hakaret içeren sözleri
duymadığı, G.G.’nin beyanları arasında çelişkiler bulunduğu, diğer
tanıkların beyanlarının ise sanığın “onlar rüşvet aldılarsa beni ilgilendirmez” dediği şeklinde yoğunlaştığı görülmektedir.
Dosyadaki belgelerden Keşan İlçesinde bulunan Askerî
personelin maaşlarının Akbank Keşan Şubesi’nce ödenmesi karşılığında,
banka tarafından Tugay Komutanlığı’na 1.500.000.000 TL. bağış
yapıldığı, bu paranın Tugayın ihtiyaçları için harcandığı anlaşılmaktadır.
Sanık 15.10.1997 günü bankamatikten 50.000.000 TL. çekip,
maaşından geri kalan kısmı banka şubesinden almak üzere gittiğinde,
banka personeli tarafından sanığa zorluk çıkarılıp, protokole aykırı olarak
ödeme yapılmamıştır. Sanık müdürle görüşmek istemiş görüşememiş,
protokolü görmek istemiş kendisine gösterilmemiştir. Şef Yardımcısı
O.Ç. ile sanık arasında çıkan tartışma sırasında sanık ilk kez Tugay
Komutanlığına yapılan bağıştan haberdar olmuştur. O.Ç.’nin, sanığa
karşı tutumu dikkate alındığında bu bağıştan bahsederken büyük bir
212
ihtimalle rüşvet şeklinde veya rüşvet anlamına gelecek sözlerle bahsettiği
ihtimal dahilindedir. Çünkü bunun devamında sanığın, tanıkların
anlatımına göre “onlar rüşvet aldılarsa beni ilgilendirmez”, kendi
dilekçesine göre ise “bana rüşvet vermedin beni itham edemezsin”
şeklinde tepki göstermesi, bunun öncesinde sanığı bu tepkiyi göstermeye
iten bir rüşvet veya bu anlama gelebilecek bir sözden bahsedildiğini
doğrulamaktadır.
Sanığın, olayın cereyan tarzı ile ilgili dilekçeyi hakkında herhangi
bir soruşturma başlamadan ertesi gün vermesi, bu dilekçede herhangi bir
savunma iç güdüsü ile hareket etmemesi, bankada gelişen olayın cereyan
tarzı birlikte değerlendirildiğinde dilekçenin içeriğinin gerçeği yansıttığı
kanısına varılmıştır.
Olayla ilgili tutanağın, sanığın 16.10.1997 tarihinde verdiği
dilekçeye muttali olan Tugay Komutanının, Banka Müdürünü Tugaya
çağırarak yaptığı konuşmanın ardından, ancak olaydan 35 gün sonra
20.11.1997 tarihinde düzenlenmiş olması, sanığın iddia konusu sözleri
söylediği hususunda şüphe yaratmakta, sanığın dilekçesindeki iddiayı
çürütmek amacıyla banka personelince böyle bir tutanak düzenlendiği
olasılığını akla getirmektedir,
20.11.1997 tarihinde düzenlenmiş olan ve “Paşa benim özlük
haklarımı kısıtlayamaz, benim hakkımda karar veremez, onlar rüşvet alıp
yedilerse bu beni ilgilendirmez” diye sanığın bağırdığını belirten tutanağın altında tanıklardan A.K., G.G. ve O.Ç.’nin imzaları bulunmaktadır.
Bu tanıklardan tutanağın aksine beyanda bulunmaları beklenemez.
Nitekim Tanık G.G. Askerî Savcı’ya farklı ifade verdiği istinabe yolu ile
alınan yeminli beyanında savcılık ifadesini tekrar ettiği halde, duruşmada
ifadesini tutanak içeriğine ve diğer tanıklar O.Ç. ve A.K.’nin beyanlarına
uygun düşecek şekilde değiştirmiştir. G.G.’nin bu şekilde çelişkili
beyanda bulunması sanık lehine değerlendirilmesi gerekir. Tanık
Ş.T.’nin, O.Ç. ile sanık arasında geçen tartışmalardan sadece sanığın
“onlar rüşvet aldılarsa beni ilgilendirmez” dediğini duyması da dikkat
çekici bulunmuştur. O.Ç. sanık tarafından verilen dilekçede Komutanlara
rüşvet verdiğini söylemekle itham edilmiştir. Bu tanığın sanığın dilekçe
ve beyanında ileri sürdüğü hususları doğrulaması kendisinden beklenemez. Zira bu doğrultuda ifade vermesi halinde kendisi Tugay
Komutanlığı yetkililerini rüşvet almakla suçlamış duruma düşecektir. Bu
ise eşyanın tabiatına aykırıdır. Diğer bir husus ise sanık ile tartışırken
213
Tugay Kurmay Başkanını arayan aynı tanığın, sanığın kendilerine
hakaret ettiğine dair şikayette bulunmasına rağmen, sanığın söylediği
iddia olunan rüşvetten o sırada hiç söz etmemiş olması, bu hususu
soruşturma başladıktan sonra hatırlamış olmasıdır. Açıklanan nedenlerle
başta O.Ç. olmak üzere A.K., G.G. ve Ş.T.’nin olayın cereyan tarzını
gerçeğe uygun olarak anlattıkları konusunda büyük kuşkular bulunduğundan, olayın bu tanıkların anlattıkları şekilde değil, sanığın dilekçesinde ve ifadesinde anlatıldığı şekilde cereyan ettiği kabul edilmiştir.
Sanığın yukarıda özetlenen dilekçesinde “bana rüşvet vermedin
beni itham edemezsin” cümlesi yer almaktadır. Bu cümlede Komutan ya
da Komutanlık yetkililerinin rüşvet aldığına dair bir ima ya da beyan
bulunmadığından üste hakaretten bahsetmek mümkün değildir.
Tanıkların söylediği ve iddia konusu yapılan “onlar rüşvet alıp yediyse
beni ilgilendirmez” sözlerini sanığın söylediğinin sübut bulduğu kabul
edilse dahi, bu sözler o andaki tartışma sırasında O.Ç.’nin, Bankanın
Komutanlığa yaptığı bağışı, rüşvet veya bu anlama gelecek sözlerle
aktarması üzerine, buna bir tepki olarak sanığın Tugay Komutanı veya
protokolü imzalayan diğer görevlileri hedef almaksızın ve hakaret kastı
olmaksızın fevren söylediği bir cümle olarak nitelendirilmesi gerekeceğinden yine üste hakaretten bahsedilemez.
Sanık dilekçesinde “... Bankadaki yetkili personel parayı
ödemeyeceğini belirterek bana hitaben (size 3 milyar rüşvet verdik. Bu
parayı buradan çıkarmak için bu yola başvurduk. Sizin paranızı
çalıştırarak verdiğimiz parayı çıkaracağız) dediğini, Ben bir Silâhlı
Kuvvetler personeli olarak söylenen bu laf çok zoruma gitmiştir. İlgili
şahsa (bana rüşvet vermeden beni itham edemezsin) dedim, daha sonra
lafı değiştirerek (ilgili komutana verdik ambulans alacaklardı) dedi,
verilen 3 milyarın Temmuz ayından itibaren faizi ile birlikte maaş
oranına göre şahsıma düşen paranın verilmesi” şeklinde beyan ve talepte
bulunmuş, Askerî Savcıya bu dilekçesi ile ilgili olarak verdiği ifadesinde
olayın ikinci kısmını “ilgili komutana ambulans alımı için protokol
karşılığı 3 milyar TL. verildiği belirtildiğinden söz konusu dilekçemde
bankaca verilen 3 milyarın nereye harcandığını öğrenmek için ve ayrıca
şayet bu para harcanmamış ise personel maaşlarının banka vasıtasıyla
ödenmesine karşılık olarak verildiği öne sürülen bu paranın tüm
personele verilmesi yani dağıtılması için verilen 3 milyarın Temmuz
214
ayından itibaren faizi ile birlikte maaş oranına göre şahsıma düşen
kısmının verilmesini istemiştim” şeklinde anlatmıştır.
Sanığa ait bu dilekçe ve beyandan, sanığın bankada O.Ç. ile
tartışırken, O.Ç.’nin başlangıçta rüşvetten veya bu anlama gelecek bir
sözden bahsettiği, sanığın tepkisi üzerine lâfını değiştirip ambulans alımı
için Komutanlığa bağış yapıldığını söylediği ve bu şekilde sanığın Askerî
personelin maaşlarının ödenmesi karşılığında Komutanlığa 3 milyar lira
bağış yapıldığını öğrendiği anlaşılmaktadır. Sanık yapılan bu bağıştan
maaş oranına göre hissesine düşenin kendisine ödenmesini talep etmiştir.
Yoksa yasa dışı ve gizli bir şekilde gerçekleşen bir rüşvetten pay
istediğini düşünmek, akıl ve mantık kurallarına ters düşmektedir. Sanığın
bu talebi usulüne uygun, haklı ve yasal bulunmamakla birlikte, herhangi
bir suç teşkil etmemektedir. Bu dilekçe ile sanık bir Komutanlık tasarrufuna karşı çıkmış, maaşların ödenmesi karşılığında Komutanlığa bağış
yapılmasını kabul etmediğini belirtmiştir. Sanığın bu konudaki savunmasının aksini kanıtlayacak bir delil mevcut değildir. Olayın cereyan tarzı
da bu savunmayı doğrulamaktadır. Böylece sanığın verdiği dilekçede de
üste hakaret kastı ile hareket etmediği sonucuna varılmıştır.
215
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/5
K. No. : 2001/6
T.
: 18.1.2001
ÖZET
Sanığın, cep telefonunun birliğe sokulmayacağına ilişkin
emre rağmen, satın aldığı cep telefonunu kuru pasta paketine
saklayarak birliğe sokmak isterken nizamiyede yapılan
aramada cep telefonunun ele geçirilmesi nedeniyle emre
itaatsizlikte ısrar suçu oluşmuştur.
Dosya münderecatına nazaran, Şırnak/Çakırsöğüt 1 nci J. Komd.
Tb.3 ncü J.Komd.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın,
9.2.2000 tarihinde çıktığı çarşı izninden kışlaya dönüşünde, kışla
nizamiyesinde nöbetçi astsubayı nezaretinde yapılan üst araması ve
kontrolünde, kuru pasta paketi içerisinde, 1 adet ERİCSSON marka cep
telefonu ve bu telefona ait 2 adet şarj cihazı, 1 adet bilgisayar kablosu ve
1 adet CD. bulunduğu, J.Komd.Tug.K.lığının 12.10.1999 gün ve İSTH:
3550-818-99/1304 sayılı kışla emniyeti devamlı talimatının 16 ncı
maddesinde "cep telefonları ve telefon ile yapılacak görüşmelerin
kontrolü başlığı altında" ki emrin 16/b bölümünde;
"Belirtilen bu nedenlerle; kışla içerisinde;
1) Erbaş ve erlerin cep telefonu ile görüşmeleri önlenecek, bu
maksatla kışla içerisine cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına
engel olunacak, mevcut telefonlar toplanacak ve telefon sahiplerine
terhislerinde iade edilecektir.
2) Planlı ve gayri muayyen zamanlarda yapılan birlik
aramalarında; emirlere rağmen cep telefonu bulunduran erbaş ve erler
hakkında emre itaatsizlik suçundan işlem yapılarak, caydırıcılık
216
sağlanacaktır", şeklindeki Askerî hizmete müteallik olduğunda şüphe
bulunmayan bu hizmet emrinin erata ve sanığa imza karşılığı tebliğ
edildiği, bu tebliğe rağmen cep telefonunu pasta kutusu paketi içine
saklayarak kışla nizamiyesinden soktuğu ve aramada cep telefonunun ele
geçtiği, maddi vakıanın bu şekilde tezahür eylediği anlaşılmaktadır.
Maddi vakıanın bu şekilde tezahür eylediği ve emre itaatsizlikte
ısrar suçunun maddi unsurunu oluşturduğu hususunda Daire ile
Başsavcılık arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Dairece, "Öte yandan birliğe sokulmayacağı şeklindeki emre
rağmen, sanığın bir cep telefonunu çarşıdan satın alıp, gizli bir şekilde
nizamiyeye kadar getirmesi ve çantasının aranması sonucu telefonun
ortaya çıkması, sanığın, müsnet suçun tüm icrai hareketlerini
gerçekleştirdiği ve emre itaatsizlikte ısrar ettiğini ortaya koymaktadır. Bu
arama faaliyetinin koğuşta gerçekleşmesi ile nizamiyede yapılması
arasında bir fark bulunmadığı, sanığın yasağa rağmen cep telefonu satın
alarak nizamiyeye getirmesi ile suçun tamamının gerçekleştiği" kabul
edildiği halde;
Başsavcılık itiraz tebliğnamesinde; emre itaatsizlikte ısrar
suçunun bir netice suçu olduğu, eğer netice meydana gelmemişse
eylemin teşebbüs derecesinde kaldığının kabul edilmesi gerektiği, sanığın
cep telefonunu birlik içerisine sokamadığına göre, emirle yasaklanan
sonuca ulaşılamadığı ve cep telefonunu nizamiyeye kadar getirmekle icra
hareketlerini tamamlamadığı, yapılan kontrolde cep telefonu ele
geçirilmekle ihtiyarında olmayan sebeplerle hareketin sona erdiği, bu
nedenle suçun eksik teşebbüs derecesinde kaldığı ileri sürülerek daire
kararının kaldırılması istenmiştir.
Konu kurulumuzca tartışmaya açılmış, bazı üyeler, sanıkta ele
geçen telefonun görüşmeye elverişli olup olmadığının sorulması
gerektiğini, bu hususta noksan soruşturma olduğunu ileri sürmüşler ise
de; yapılan oylama sonunda, bu üyelerin muhalefetiyle ve oyçokluğuyla
noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu aşamadan sonra, esas yönünden yapılan incelemede; cep
telefonunun kışla içerisinde bulundurulmasının yasaklanmasına dair
emrin kendisine tebliğ edilmiş olmasına rağmen, sanığın şehir
merkezinden aldığı ve kuru pasta paketine gizleyerek kışla hudutları
içinde bulunduğunda şüphe olmayan nizam karakolu içine soktuğu, bu
nedenle kışla içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle emre aykırı
217
hareket ettiği anlaşılmaktadır. Cep telefonunun kışla içinde
bulundurmakla eylem tamamlandığından, müsnet suçun maddi unsuru
gerçekleştiği gibi, cep telefonunu kışla içinde bulundurmanın yasak
olmasına, bu yasağın kendisine tebliğ edilmesine rağmen, pasta kutusu
süsü vererek nizamiyeden içeri sokmakla emre itaatsizlikte ısrar kastı ile
de hareket ettiği ve suçun manevi unsur bakımından da tamamlandığı
anlaşılmakla, suçun eksik teşebbüs aşamasında kaldığına dair
Başsavcılıkça gösterilen itiraz sebebi kabule değer görülmemiştir.
218
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/18
K. No. : 2001/21
T.
: 22.2.2001
ÖZET
Mevzuatın açık olarak düzenlediği hükümlere aykırı
olarak verilen emrin, bir hizmet emri olarak kabulü mümkün
olmadığından, bu emre aykırı davranış emre itaatsizlikte ısrar
olarak nitelendirilemez.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; 9. Zh.Tug. 1/2 Mknz.P. Bl.
Kh.Bakım Ks. Tırtıllı Araç Birlik Makinistliği kadrosunda atamalı olarak
görevli olan sanığın, Tabur Komutanlığının 3.6.1999 tarih ve 7 no.lu
günlük emri ile, Doğubeyazıt 1 nci Mknz.P.Tug. Komutanlığı emrine
atanan Tek.Astsb.Kd.Üçvş.C.T.’den mühimmat ve akaryakıt zimmet ve
sorumluluğunu (asli görevi uhdesinde kalmak kaydıyla) alıp
yürütmesinin istendiği, sanığın söz konusu emri 4.6.1999 tarihinde
tebellüğ etmekten kaçındığı, Tb.K.Vekili Yzb.N.Ö.’nün aynı gün yapılan
toplantıda bu emri sözlü olarak sanığa tebliğ ettiği, sanığın emir gereğini
yerine getirmek için hiçbir faaliyet göstermediği, 9.6.1999 tarihinde
Motor 2 nci Kademede yapılan toplantıda Tb.K.Vekili Yzb.N.Ö.’nün
sanık ile Tek.Üçvş.C.T.’ye “11.6.1999 tarihinde mühimmat sayımı için
Çubuk’a gideceksiniz” diye emir verdiği, 10.6.1999 tarihinde bu emri
ileten Üçvş.C.T.’ye sanığın gelmeyeceğini söylediği, Yzb.N.Ö.’nün aynı
gün sanığı çağırıp Bçvş. A.A.’nın yanında emri tekrarlamasına rağmen
sanığın “zimmeti almayacağım ve gitmeyeceğim” şeklinde cevap verdiği,
mühimmat ve akaryakıt zimmetini devralmadığı, 11.6.1999 tarihinde
göreve gitmediği anlaşılmakta olup bu hususta mahkeme ve Daire
arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
219
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce
“verilen emrin” hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu
nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” kavramlarının tartışılmasında yarar
vardır. İç Hizmet Kanununun 6.maddesinde hizmet; “Kanunlarla
nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir
tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”
şeklinde tanımlanırken As.C.K.nun 12.maddesine göre de hizmet;
“Malum ve muayyen olan Askerî vazife ile bir amir tarafından emredilen
Askerî vazife” olarak tarif edilmektedir, İç Hizmet Kanununun 7.
maddesine göre vazife ise; “hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men
ettiği şeyi yapmamak” biçiminde tanımlanmaktadır. Bu açıklamalar
ışığında, As.C.K.nun 12. maddesindeki “malum ve muayyen olan Askerî
vazife”yi kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan
hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda
ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan
hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu cümleden olarak yetkililer,
takdir hakkı verilen ahvalde, ancak kanun ve nizamın müsaade ettiği
nisbette takdirlerini kullanabilirler.
Olayda Yzb. N.Ö.’nün mühimmat ve akaryakıt zimmetini alması
hususunda sanığa verdiği emrin “malum ve muayyen bir Askerî vazife
kapsamında” olmadığı izahtan varestedir. Zira sanığın atandığı görev
tabur ikmal astsubaylığı değil, 2.Bölük tırtıllı araç makinistliği görevidir.
Buna göre sanığın söz konusu zimmeti almasında, malum ve muayyen
Askerî vazifesinden kaynaklanan bir mecburiyeti yoktur. Öte yandan bu
olayda, “bir amir tarafından emredilen bir vazife”nin yerine getirilmeme
şartı da gerçekleşmemiştir. Bu şart için “kanun ve nizamın müsaade ettiği
ölçüde yetkililerin takdiri” kavramı gözönüne alınmalıdır. Nitekim
bakım talimatı ve devamlı emirler muhtırası, L-101 Mal Yönetmeliğinin
53, 56, 57 ve 67 nci maddelerinde teknisyen olarak görevli personele
başka bir görev verilemeyeceği açıkça belirlendiğine göre Yzb. N.Ö.’nün
takdir yetkisini kullanırken mevzuatın bu açık hükmüne aykırı
davrandığında kuşku yoktur. Bu nedenle olayda, As.C.K.nun 12.maddesi
kapsamına giren “malum ve muayyen bir Askerî vazife veya bir amir
tarafından emredilen Askerî vazife”den bahsetmek mümkün değildir.
Her ne kadar İç Hizmet Kanununun 14 ve İç Hizmet
Yönetmeliğinin 33.maddesi ile “astın, aldığı emri kanuna ve nizama
uygun bulmasa bile bu emri yapması ve ondan sonra şikayet etmesi”
220
hüküm altına alınmış ise de, bu hükmün ceza hukuku alanında uygulama
imkanı yoktur. Çünkü ceza hukukunda esas olan, ceza kanunlarının tayin
ettiği suç tipine uygun fiilin mevcut olup olmadığıdır. Başka bir tabirle
emrin biçimi ne olursa olsun astların uyma mecburiyeti olduğuna ilişkin
idari kanun ve yönetmeliklerdeki hükümlerin As.C.K.nun 87. maddesi ile
ilişkisi düşünülemeyeceği gibi, kanuna ve emirlere aykırı olan bir istek
emir niteliğini kazanamayacağı cihetle İç Hizmet Kanunun 14 ve
Yönetmeliğinin 33.maddelerinin ceza hukuku yönünden değer ifade
etmesi de iddia edilemez. Nitekim, As.Yrg.Drl.Krl.nun 24.12.1975 gün
ve 1975/72-70 E.K. sayılı ilâmında da aynı görüşe yer verilmektedir.
Müsnet suçun özellikle kasıt unsuru itibariyle de oluşmadığında
kuşku yoktur. Zira mevcut mevzuat hükümlerine göre kendisine zimmet
verilmeyeceğini bilen sanığın, bunun aksine olan bir emri yerine getirip
getirmeme hususunda tereddüt etmesinin son derece olağan bir davranış
biçimi olduğu söylenebilir. Üstelik asli görevli olan Astsb. G. dururken
bu zimmetin kendisine verilmek istenmesine karşı çıkması ve hakkını
araması da normal bir hareket tarzıdır. Bu durum sanığın manevi alemine
ve dolayısıyla suç işleme kastına doğrudan doğruya etki yapacak
niteliktedir. Zira muhtıra ve yönergeye aykırı bu emri yapıp yapmama
hususunda sanığın ruhi dünyasında birtakım şüphelerin oluşması normal
kabul edilmelidir. Ortada en azından sanık lehine kuvvetli bir şüphe hali
mevcuttur. Şüpheden sanığın yararlanması ise ceza hukukunun genel bir
kuralıdır. Nitekim sanığın da bu şüphe hali içinde, mağdur olmamak için
muhtıra ve yönergedeki açık düzenlemeyi de göz önüne alarak, mevzuata
aykırı bu emri yapmaktan kaçındığı subjektif ölçü ile davranmadığı ve bu
nedenle suç kastı ile hareket etmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda izah edildiği üzere; dava konusu olayda, As.C.K.nun 12.
maddesi delâletiyle aynı kanunun 87.maddesi kapsamına giren hizmete
müteallik bir emir ve dolayısıyla bu maddede yazılı suç tipine uygun
maddi bir eylem mevcut olmadığı gibi, sanığın olayın başlangıcından
itibaren kendi görevine girmeyen bir hususta verilen bir emir dolayısıyla
mağdur konuma düşmemek için çaba sarf ettiğine ve salt emre
itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği sonucuna varıldığından
müsnet suçun tüm unsurları itibariyle oluşmadığı düşüncesiyle sanığın
beraetine mahkemece karar verilmesinde kanuna aykırı bir cihet
görülmediğinden Askerî Savcının tüm temyiz nedenlerinin reddiyle
direnme kararının onanması gerekmiştir.
221
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/27
K. No. : 2001/30
T.
: 22.3.2001
ÖZET
Kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmayacağına dair
emre aykırı olarak cep telefonu bulunduran sanıkta ele
geçirilen cep telefonunun sim kartının bulunup bulunmamasının ve ele geçirildiği anda şarjlı ya da şarjsız olmasının suçun
oluşumuna etkisi yoktur.
Mardin-Kızıltepe 4.Hd.A.3.Hd.Tb.12.Hd.Bl.Komutanlığı emrinde
görevli olan sanığa, 26.8.1999 gün ve 250 sayılı günlük emir ile, "erbaş
ve erlerin üzerinde cep telefonu bulun-durmalarının yasak olduğu, Bölük
Astsubayına teslim edilmeyen bu tür malzemelerin aramalar esnasında
ortaya çıkması durumunda kanuni işlem yapılacağı" hususu 24.11.1999
tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen, 8.6.2000 tarihinde saat 10.30
sıralarında bölük koğuşunda yapılan aramada, sanığa ait dolapta 1 adet
cep telefonunun ele geçirildiği, ancak Askerî savcılıkça emanete
alınmadığı anlaşılmaktadır.
Esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında da bir
uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş
ayrılığı, ele geçirilen telefonun arızalı olup olmadığı, telefonun yeni olup
olmadığı, konuşmayı sağlayan kartın bulunup bulunmadığı, keza şarjının
dolu olup olmadığının saptanmasına gerek bulunup bulunmadığı
noktasındadır.
Davaya konu olan emrin, sıralı üst komutanlıklarınca yayımlanan
emirlere istinaden, istihbarata karşı koyma, birlik emniyeti, sabotaj,
saldırı ve kazaları önleme, gizlilik ilkesi, genel disiplin ve moral konuları
222
esas alınarak bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek
amacıyla verildiği, birliğin güvenliği öncelikli olduğundan, amirin bu
konuda kanunlara göre suç teşkil etmeyen gerekli tedbirleri alma yetkisi
bulunduğundan, düzenleniş şekli ve amacı dikkate alındığında, bu emrin
Askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Dosyada mevcut 7 nci Kolordu Komutanlığının 4.6.1999 gün ve
İSTH: 3590-969-99/Güv.Sb.(1222) sayılı emrinde belirtilen nedenlerle
cep telefonlarının bulundurulmasının yasaklanması, sadece basit bir
haberleşme cihazı olarak değil, bu fonksiyonun yanı sıra bambaşka
amaçlarla kullanılabilmesi ihtimalleri de göz önünde tutularak
hazırlanmıştır.
Diğer taraftan, cep telefonunun özellikle sabotaj maksadıyla bir
ateşleme vasıtası olarak kullanılması halinde sim kartının bulunmaması
önemli olmadığı gibi, bu kartın telefondan ayrı olarak taşınması veya bir
başkasından temini her zaman için mümkün bulunmaktadır. Keza cep
telefonlarının kısa sürede şarj edilebildiği ve yine kısa sürede boşaldığı
herkes tarafından bilindiğinden, ele geçirildiği sırada telefonun şarjlı olup
olmadığının da önemi yoktur. Esasen, Askerî savcılık emanetine
alınmadığı anlaşılan telefonun, ele geçtiği sırada şarjlı olup olmadığının
sağlıklı bir şekilde tespiti de bugün için mümkün değildir. Ayrıca sanık
ifadelerinde telefonu Kızıltepe'den yeni aldığını beyan etmiş, fakat
arızası olduğuna dair bir savunma getirmemiştir. Dolayısıyla bu
hususların hüküm mahkemesince araştırılmamış olmasında kanuna aykırı
bir cihet görülmemiştir.
Bu nedenlerle Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, sair hususların
incelenmesi için dava dosyasının ilgili Daireye gönderilmesine karar
verilmiştir.
NOT : As.Yrg.Daireler Kurulunun 17.5.2001 tarih ve 2001/52-52
sayılı kararında da cep telefonunun kışla içinde bulundurulmasını ve
kullanımını yasaklayan emrin hizmet emri olduğu ve buna aykırı
davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
223
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/92
K. No. : 2001/96
T.
: 8.11.2001
ÖZET
Kursiyerlerin, kurs süresince uyması zorunlu genel
nitelikte temel hükümleri içeren “Kursiyer Bilgi Formu”
başlıklı belgenin, sanık bakımından somutlaştırılmış hizmet
emri niteliğinde olmadığı, kurs hizmetinin sağlıklı bir şekilde
yürütülmesi için önceden hazırlanan yönerge hükümlerinden
bazılarının kursiyerlere hatırlatılmasından ibaret olduğu, bu
nedenle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı sonucuna
varılmıştır.
Daire ile As.Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, Sanık Dz.Astsb.
Kd.Çvş. Ş.D.’nin 31.5.1999 tarihinde, kursa başlarken tebellüğ ettiği 13
maddelik emrin silah ile ilgili düzenlemeyi içeren 3 ncü Md.sine aykırı
olarak misafirhanede tabanca bulundurması sebebiyle emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlemiş olup olmadığıdır.
Askerî Ceza Kanunun 87 nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte
ısrar suçunun oluşabilmesi için, her şeyden önce amir tarafından verilmiş
bir emrin bulunması ve emrin konusunun hizmete ilişkin olması
gerekmektedir. Kursiyer Bilgi Formu’nda yer alan kuralların hizmete
ilişkin olduklarında kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda uyuşmazlıkta
yoktur. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın esasını
sanığın uymadığı iddia ve kabul edilen söz konusu kuralların “Emir”
sayılıp sayılmayacağıdır.
Askerî Mahkemece; kurs komutanlığınca hazırlanıp kurs
başlarken imzalattırılan belgede yer alan kursiyerlerin uymaları gereken
224
kuralların “Askerî hizmete ilişkin bir emir” olduğu, dolayısıyla buna
aykırı davranarak şahsi tabancasını misafirhane odasına bırakan sanığın
bu eyleminin Emre İtaatsizlikte Israr suçunu oluşturacağı kabul edilmiş
iken;
Daire; bu düzenlemenin, her Askerîn uyması ve kurs yerinde
gözetilmesi gereken kuralları içerdiğinden hareketle genel bir talimat
niteliğinde olduğu kanısına varmış, dolayısıyla söz konusu kurallara
aykırılığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp, disiplin
tecavüzü niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Bu nedenle Kurulumuzca; öncelikle söz konusu belgenin, emir
niteliğinde mi yoksa kurs yerinde gözetilmesi gereken kuralları içeren
genel bir düzenleme mi olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanununun 12 nci maddesi “Hizmet”i; “Gerek
Malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir
Askerî vazifenin ast tarafından yapılması halidir.” şeklinde
tanımlamıştır. TSK. İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesindeki hizmet
tanımı da bununla benzerlik göstermektedir. Bu maddeye göre “Hizmet:
Kanunlarla Nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir.”
İç Hizmet Kanununa göre Nizam ise, “Tüzükler, kararnameler,
yönetmelikler, talimnamelerin ve talimatların hükümleridir.”
Diğer taraftan her kıt’a veya kurum amiri, “Hizmet”in etkin ve
sağlıklı olarak yürütülmesinden sorumlu olup bu maksatla gerekli
tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu bağlamda mevzuata aykırı olmamak
kaydıyla yeni düzenlemeler yapabileceği gibi, emirler de çıkarabilir.
Nitekim, İç Hizmet Yönetmeliğinin 35-39 ncu maddelerinde “Günlük
emir”den söz edilmekte, 40 ncı maddesinde ise “Devamlı talimat”la
ilgili düzenleme yer almaktadır. Bu hükme göre Devamlı talimat: “Kıt’a
ve kurumlarda taktik ve idari hizmetlerden genel olarak her zaman aynı
şekilde cereyan eden ve talimname ve yönetmeliklerde bulunmayan
hususlar için ne gibi usul ve esaslar takip edileceğini tespit ve emretmek
üzere komutanlık tarafından evvelden hazırlanan yönetmelikler”dir.
Şu halde hizmetin ne şekilde yerine getirileceği genel olarak
yönetmelik ve talimnamelerde gösterilmiş olmakla beraber bunlarda yer
225
almayan hususlar için birlik veya kurum amirleri yönerge çıkarılabileceklerdir.
Buna karşılık T.S.K. İç Hizmet Kanununun 8.maddesinde;
“Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle
ifadesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğin 28 ve
sonraki maddelerinde ise emrin veriliş şekli, içeriği, değiştirilmesi ve
takibi gibi konular ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Bu maddelere göre
“emirler, hizmetin mahiyetine göre verildiği sıradaki şartlara ve hizmetin
taalluk ettiği talimatnamelerin icaplarına tabi olarak sözlü veya yazılı
olarak” verilebilir. Her iki durumda da emrin açık, anlaşılabilir, uygulanabilir ve kesinlik arz etmesi ve yasaya uygun olması gerekmektedir.
Yazılı olarak verilen bir emrin, emri veren amir tarafından imzalanması
gerektiğinde kuşku yoktur.
Askerî mahkemece emir niteliğinde olduğu kabul edilen belge
incelendiğinde; bunun “Kursiyer Bilgi Formu” başlığını taşıdığı, ilk
bölümde kursiyerle ilgili kimlik bilgilerine yer verildiği, bu bilgilerden
sonra “KURSİYERİN KURS SÜRESİNCE UYMALARI ZORUNLU
HALLER” başlığı altında; 3 ncü maddede yer alan ve sanığın aykırı
davrandığı iddia olunan kural dışında kursiyerlerin, kursun süresine
bağlı olarak getirmeleri gereken fotoğrafları ve kursa katılma belgelerini
yanlarında getirmek zorunda oldukları, yanlarında fotoğraf
bulunmayanların bunları Tabur Komutanlığına en geç üç gün içinde
teslim etmeleri gerektiği, istihbarat ve İ.K.K.konularında azami özen
gösterileceği, geçici giriş kartlarını sürekli takacakları, araç sahibi
kursiyerlerin araç giriş kartını Güvenlik Sb.lığından alacakları, birlik
içinde azami süratin 25 km. olduğu ve park yeri haricinde araçlarını park
etmeyecekleri, kurs süresince yapılacak merasim, denetleme, konferans
v.b. faaliyetlere katılacakları belirtilmiş, yanında bulunduracakları ve
giyecekleri üniforma türü ve üniformalı iken takılması uygun olmayan
süs eşyaları sınırlı olmayacak şekilde sayılmış ve bunların takılmayacağı
ifade edilmiştir. Ayrıca derse giriş ve çıkıştan yoklamalara, kursiyer
nöbetinden sağlık ve izin işlerine, sosyal tesislerden yararlananların
mevcut emirlere ve disiplin konularına tam riayet edeceklerine dair
kurallara yer verildiği ve belgeye 13 ncü madde olarak komutanlık
sınırları içinde cep telefonu bulundurulmayacağına ilişkin bir maddenin
el yazısıyla eklendiği, belgenin alt bölümüne sanığın 31.5.1999 günü
kursa katıldığı yazılıp sanığa imzalatıldığı, buna karşılık belgede çıkaran
226
makamın adı yer almadığı gibi, ilgili amir tarafından da imzalanmadığı
görülmektedir.
Matbu olarak önceden hazırlanıp bastırılan, belgede yer alan ve
özeti yukarıya çıkarılan kurallar yukarıda yapılan açıklamalar ışığında
incelendiğinde, bunların kurs yaşamını ilgilendiren her kursiyerin, belirli
bir zaman dilimine bağlı olmaksızın kurs süresince uyması zorunlu genel
nitelikte temel hükümleri içerdiği, ancak sanık bakımından somutlaştırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu hükümlerin, Askerî
Ceza Kanununun 87/1 nci maddesinde belirtilen nitelikte bir “hizmet
emri” olmayıp, kurs hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için
önceden hazırlanan yönerge hükümlerinden bazılarının kursiyerlere
hatırlatılmasından ibaret olduğu sonucuna varılmıştır. Bu sonuca
varılırken belgenin Kursiyer Bilgi Formu oluşu ve Tabur Komutanı
tarafından imzalanmamış olması da gözden ırak tutulmamıştır.
Diğer taraftan sanığın bu emri/talimatı 31.5.1999 tarihinde
imzaladığı, olayın da 25.6.1999 tarihinde ortaya çıktığı ve dolayısıyla 25
gün süresince tabancasıyla birliğe girip çıktığı ve silahını misafirhanede
bulundurduğu gözetildiğinde, söz konusu emre/talimata rağmen kurs
komutanlığının, kursiyerlerin yanlarında tabancalarını bulundurmalarına
hoşgörü ile bakmış olmaları gibi bir olasılık da söz konusudur.
Askerî Ceza Kanununun 87/1 nci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, suçun faili olan ast yönünden
özelleştirilmiş ve somut hale getirilmiş bir hizmet emrinin bulunması
zorunlu olduğundan, Dairenin; sanığın söz konusu yasağa aykırı
davranmasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına ilişkin
değerlendirmesi yerinde ve yasaya uygun bulunmuştur. Şunu da
belirtmek gerekir ki, genel nitelikte de olsa söz konusu kurallara aykırı
hareket etmek, disiplinsizlik teşkil edecek ve disiplin amiri tarafından
cezalandırılabilecektir.
Bu nedenle, sanık hakkında direnilmek suretiyle verilen
mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiştir.
227
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/108
K. No. : 2001/104
T.
: 15.11.2001
ÖZET
İKK ihlâllerine neden olmamak amacıyla Wolkmen
bulundurmanın yasaklanması emri, hizmet emri niteliğinde
olup, buna aykırı davranış emre itaatsizlik suçunu oluşturur.
Olay tarihinde 220 nci Zrh.A.3 ncü Mknz.P.Tb.K.lığı Kh.ve
Kh.Bl.K.lığında görevli sanığın Tb.K.lığının 23.6.2000 gün ve
HRK.6074-02-00/122 sayılı “İKK ihlallerine fırsat vermemek maksadı
ile, Er ve Erbaşların her ne maksatla olsun, cep telefonu, Radyo,
Wolkmen, Kaset Çalar gibi malzemeyi üzerlerinde ve dolaplarında
bulundurmamaları, bu tür malzemesi olanların terhisinde iade edilmek
üzere malzemeyi Bl.Astsubayına teslim etmeleri”ne ilişkin emrinin,
Bl.emri haline dönüştürülüp tebliğ edilmesine, sanığın bu emri bilmesine
karşın, “dolabında wolkmen bulunduğu” anlaşılmakta, eylemin bu
şekilde oluştuğu yönünde, herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; bu emrin “hizmete
ilişkin” olup olmadığıdır.
Daire; verilen bu emrin İç Hizmet Kanunun 8,6 ve As.C.K.nun 12
nci maddelerinde tarifini bulan “Emir” ve “Hizmet” tanımlamalarına
uygun bulunmadığı nedeniyle “Hizmete İlişkin” olmadığı kanısında iken,
Başsavcılık; Amirlerin konusu suç oluşturmayan, yasalarla
düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir verebilecekleri, emrin
İKK ihlallerini önleme amacı güttüğü nedeni ile “Hizmete İlişkin”
olduğu düşüncesindedir.
228
Aşamalarda ortaya konan kanıtlar incelendiğinde;
Sanığın bağlı bulunduğu Tabur K.lığınca “İKK (İstihbarata karşı
koyma) İhalelerine fırsat vermemek” amacı ile; Cep telefonu, Radyo,
Wolkmen, Kaset Çalar gibi malzemelerin bulundurulmasının
yasaklandığı görülmekte, bu emre dayalı olarak Bölük Komutanlığınca
da aynı konuda verilen “günlük emrin” personele tebliğ edildiği, sanığın
ikrarından, bu emri bildiği, arama tutanağına göre, dolabında bir adet
wolkmen bulunduğu, keza bu wolkmenin bilirkişi incelemesine göre
“çalışır” durumda olduğu anlaşılmaktadır.
Daire; bu konuda verilen emrin Askerî “Hizmete” ilişkin olmadığı
düşüncesinde ise de; emir müessesesinin yasal konumu ve kararlı
uygulamalar birlikte incelenmek ve değerlendirilmek suretiyle
tartışılmıştır.
Kuşkusuz; As.C.K.nun 87 nci maddesinde yasal öğeleri ile
belirlenmiş, Emre İtaatsizlikte Israr suçunun oluşması için, ön koşul
olarak emrin “Hizmet”e ilişkin olması zorunludur.
Bu itibarla; somut olayla ilgili uyuşmazlığın çözümlenebilmesi
için “Hizmete ilişkin olma” koşulunun değerlendirilip tartışılması
gerekmektedir.
Bilindiği gibi, As.C.K.nun 12 nci maddesine göre; malûm ve
muayyen olan Askerî vazife ile, bir amir tarafından emredilen Askerî
vazife “hizmet” olarak kabul edilmiştir.
“Vazife”nin; hizmetin icap ettiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi
yapmamak, “Hizmet”in ise; kanunlarla nizamlarda yapılması veya
yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazı ile veya sözle
emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde açıklanması (T.S.K.İç
Hizmet Kanunu Md.6-7) karşısında;
As.C.K.nun 12 nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan
Askerî vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça
gösterilmiş hususlar, “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi de,
kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirine
bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekir.
“Hizmet” kavramının bu anlamına göre, somut olayla ilgili, Amir
tarafından verilen, “...Cep telefonu, radyo, wolkmen , Kaset çalar v.b.
malzemelerin istihbarata karşı koyma amacı ile bulundurulmasının
yasaklanması”na ilişkin emir, öncelikle; T.S.K.lerinde; tek erden en üst
düzeye kadar bütün kademelerde uygulanacak istihbarata karşı koyma ve
229
koruyucu güvenlik faaliyetlerinin süratli, etkili ve yeterli bir şekilde
yapılmasını sağlamak ve uygulamada birliği temin etmek amacı ile
Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanmış bulunan, “İstihbarata Karşı
Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY.114-1-B)
hükümlerine göre verilmiş bulunmaktadır.
Gerçekten, Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmın da, “Birlik,
Karargah ve Kurumlarda Güvenlik” başlığı altında, “...Cep telefonlarının
İKK. ve Emniyet açısından hassas bir durum yarattığı disiplinsizliklere
neden olduğu, bu nedenle, kullanılmalarının önlenmesi gerektiği,
belirtilerek, Er ve Erbaşların bu tür gereksinimlerinin “telefon görüşme
yerleri” tahsis edilerek giderilmesi...” ifade edilmekte, keza, Birlik ve
Karargahların gizliliğine nüfuz etmek amacı ile kullanabilecek her türlü
elektronik ses dinleme, ses kayıt ve fotoğraf cihazlarına karşı da önlem
alınması, ayrıca vurgulanmaktadır. Yönergeye göre bu görev her
seviyede komutanın sorumluluğu içinde bulunmaktadır.
Anılan yönerge; hizmetin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için, her
seviyedeki amire Birlik ve Karargahların gizliliğine nüfuz etmek
maksadıyla kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak düzenleme
yetkisi vermiş olduğu cihetle, malum ve muayyen olan bir “vazife”
halinin varlığında kuşku bulunmadığı gibi, amirin takdirine bağlı
koruyucu güvenliği tesis etmeye yönelik uygulanabilir, emre konu
olabilecek, “Amir tarafından emredilebilecek bir Askerî vazife” hali de
oluşmuş olmaktadır.
Bu itibarla, gerek bu yasal konumu gerek Askerî Yargıtay’ın
kararlı uygulamaları birlikte değerlendirildiğinde, somut olayla ilgili
emrin “Hizmet”e ilişkin olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle; Dairenin bozma kararı yerinde ve yasal
bulunmadığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
230
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/53
K. No. : 2000/44
T.
: 17.2.2000
ÖZET
Gemi nöbetçi subayı Teğmenin “Esas duruşa geç”
şeklindeki emrini, sivil elbiseli olduğu için yerine getiremeyeceğini söyleyen Astsb. H.M.’nin eylemi emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturur.
23.10.1998 Tarihinde T.C.G. Sivrihisar K.lığında görevli olup
verilecek bir görev nedeni ile Nöb.Sb.Dz.Tğm. Z.Ü. tarafından Er F.İ.
aracılığı ile çağrılan ve ilk çağrıldığında çağıran Er’e "Bana birşey
verecekse seninle göndersin" deyip, Er'i geri gönderen ve Teğmen'in
yanına gitmeyen, Teğmen tarafından tekrar çağrıldığında Teğmen'in
yanına gelirken yolda Teğmen'le karşılaşan sanığın Teğmen'in "ilk
çağırdığımda neden gelmedin" şeklindeki sorusuna "Bir şey gönderecekseniz erle göndermenizi söyledim" diye cevap verdiği, Teğmen'in de
sanığa "Ben çağırdığım zaman geleceksin, benimle konuşurken esas
duruşta dur" demesine rağmen, sivil elbiseli olan sanığın sivil elbiseli
olduğunu söyleyip emre rağmen esas duruşa geçmediği, Teğmen
tarafından üç defa daha esas duruşa geçmesi için emir verilmesine
rağmen, hizmete ilişkin olan bu emir gereğini yerine getirmediği ve esas
duruşa geçmediği, sanığın tevil yollu itirafı, Dz.Tğm.Z.Ü. ile tanık Er
Z.G.'nin ifadelerinden anlaşılmakta ve sanığın Tğm.Z.Ü.'nün "Esas
duruşa geç" şeklindeki Askerî hizmete ilişkin emrini sivil elbiseli olduğu
için yerine getiremeyeceğini söylediği ve yerine getirmediği sübuta
ermektedir.
231
211 sayılı T.S.K.leri İç Hizmet Kanunun "Disipline aykırı
gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir"
şeklindeki 24 ncü maddesi hükmüne göre, üstü ve olay günü gemi
Nöbetçi Subayı olan mağdur Teğmen'in çağırması üzerine yanına gelen
ve kendisi ile esas duruşta konuşmayan sanığa, durumunun disipline
aykırı olduğunu belirtip "esas duruşa geç" şeklinde emir veren Teğmen'in
özelleştirilmiş olan bu emri Askerî hizmete ilişkin bir "Hizmet emri"
olup, sanığın kendisi yönünden özelleştirilmiş olan bu emre o an için
sivil elbiseli olsa bile uymayacağını söylemesi ve uymaması As.C.K.nun
87 nci maddesinde düzenlenmiş olan "Emre İtaatsizlikte Israr" suçunu
oluşturur. Sanığın verilen emre karşı söz ile emri yerine getiremeyeceğini
veya getirmeyeceğini söylemesi ile suç oluşur.
İnceleme konusu olayda da sanık, Tğm. Z.Ü.'nün "Esas duruşa
geç" şeklindeki emrini yerine getirmeyeceğini Teğmene sözle söylemiş
ve ayrıca yerine de getirmemiştir. Açıklanan bu hali ile sanığın emrin
mahiyetine göre bir kısmını yerine getirip bir kısmını yerine
getirmediğinden, yani emri kısmî yerine getirdiğinden bahsedilemeyeceğinden, sübuta eren eylemi As.C.K.nun 87 nci maddesinde düzenlenmiş
olan "Emre İtaatsizlikte Israr" suçunu oluşturduğundan Başsavcılığın
yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemenin suç vasfına dayalı olarak verilen görevsizliğe ilişkin hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
232
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/61
K. No. : 2000/63
T.
: 9.3.2000
ÖZET
Sanık, âmirinin emrine uymayacağını sözle ifade edip
fiilen de gereğini yapmadığına göre, daha sonra eyleminin suç
olduğunu fark ederek emir gereğini yerine getirmesinin suçun
oluşumuna etkisi bulunmamaktadır.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, olaydan bir hafta kadar
önce Uzman J.Çavuşların kadro silahı olan MG-3 Makinalı Tüfeğini
taşıyacakları konusunda emir verildiği, bu emirden sanığın da haberi
olduğu halde olay günü sanığın taşıması gereken MG-3 tüfeği yerine, G3 tüfeğini taşıdığı, kendisini gören Bölük Komutanının sanığa MG-3
tüfeğini taşımasını 3-4 kez emrettiği halde, sanığın toplu erat karşısında,
komutanının bu emrini yerine getirmeyeceğini, MG-3 silahını taşımayacağını söylediği; ancak Komutanın sinirlenerek sertçe bağırması üzerine
sanığın MG-3 silahını yanındaki Er M.G.’den aldığı, kendisindeki G-3
silahını da Er M.G.’ye verdiği, intikal boyunca MG-3 Makinalı Tüfeğini
Er M.G. ile beraber münavebeli olarak taşıdığı, ertesi günü yine G-3
Tüfeğini taşırken görülmesi nedeniyle kendisini çağıran Bölük
Komutanına “MG-3 taşıyacağımı bilseydim Uzman olmazdım” dediği
sübuta ermiş olup, olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda bir ihtilaf
da bulunmamaktadır.
Dairenin onama kararında etraflıca ve isabetle belirtildiği üzere,
sanığın, Bölük Komutanı olan âmirinin, hizmet emri olduğunda kuşku
bulunmayan MG-3 Makinalı Tüfeğini taşıması konusundaki emrine
karşı “Ben MG-3 taşımam” diyerek emri yerine getirmeyeceğini sözle
233
ifade ettikten sonra, fiilen de emir gereğini yerine getirmemesiyle Emre
İtaatsizlikte Israr suçu oluşmuştur. Esasen olaydan bir hafta önce gelen
emire istinaden Bölük Komutanının bundan sonra Uzman Çavuşların
MG-3 taşıyacakları konusundaki emrini bilmesine rağmen, sanığın olay
günü MG-3 yerine G-3 Piyade Tüfeğini taşımakla Emre İtaatsizlikte Israr
ettiği açıkça anlaşılmakta olup, olay sırasında Bölük Komutanının sanığa
MG-3 taşımasını tekrar emretmesine rağmen, sanığın Amirinin bu emrine
uymayacağını sözle ifade edip fiilen de gereğini yapmamış olması, suçu
yoğun bir kasıtla işlemekteki ısrarını açıkça göstermektedir. Olayda
müsned suçun oluşması için aranan İtaatsizlikte Israr unsuru ve keza
itaatsizliğin yediden fazla eratın huzurunda cereyan etmesi nedeniyle
Toplu Erat Karşısında unsurunun gerçekleştiği, sanığın sonradan eyleminin suç olduğunu fark ederek emir gereğini yerine getirmiş olmasının,
teşekkül eden suçu ortadan kaldırmayacağı gerçeği karşısında, Başsavcılığın; sanığın, Âmirinin emrini gecikmeli olarak yerine getirdiği için,
eylemin “Emre İtaatsizlik” suçunu oluşturduğuna yönelik itirazı isabetli
bulunmamıştır.
234
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/85
K. No. : 2000/85
T.
: 20.4.2000
ÖZET
Sanığın, nöbet değişikliğini zorunluluk nedeniyle yaptığı
ve bu değişikliği üstlerine duyurduğu cihetle suç kastı ile
hareket ettiği kabul edilemez.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; 21.3.1999 tarihinde
nöbetçi onbaşılık görevini yürüten sanığın, 17.00-19.00 nöbeti için
arandığı halde bulunamayan müteveffa Er M.S.’nin yerine, saat 23.0001.00 Çam Devriye Nöbetçisini gönderdiği, 23.00-01.00 saatleri
arasındaki Çam Devriye nöbetine de müteveffa Er M.S.’yi yazdığı,
sanığın da bildiği mevcut yazılı emre göre, nöbetçi onbaşının mesai saati
dışında nöbetlerde değişiklik yapabilmesi için nöbetçi subayından paraf
(onay) alması gerektiği, ancak sanığın nöbet çizelgesindeki bu değişikliği
nöbetçi subayına haber vermeden yaptığı şeklinde tezahür ettiği sübuta
eren ve ayrıca saat 21.25 sıralarında meydana gelen 21.00-23.00 Çam
Nöbetçisi P.Er M.S.’nin nöbet mahallinde uhdesindeki silâhı seri atış
konumuna getirerek intihar etmesi olayı ile işbu dava konusu eylem
arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı kabul edilen olayda;
Askerî Mahkeme, sanığın nöbetçi subayının onayını almadan
nöbet çizelgesinde değişiklik yapmak suretiyle Emre İtaatsizlikte Israr
suçunu işlediğini kabul ederken, Daire, sanığın söz konusu değişikliği,
aniden zuhur eden zorunlu hal sebebiyle nöbet hizmetinin aksamasını
önlemek maksadıyla ve suç işleme kastı olmaksızın gerçekleştirdiği için
müsnet suçun manevi unsur yönünden oluşmadığını kabul etmiştir.
235
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda; Dairenin bozma
İlâmında açıklandığı gibi, sanığın söz konusu nöbet değişikliğini saat
17.00-19.00 nöbeti olan müteveffa Er M.S’yi bulamadığı ve müteveffanın depoya çalışmaya gittiğini, günün nöbetçi onbaşısı olan sanığa
önceden bildirmediği için, aniden gelişen bu durum karşısında 17.0019.00 saatleri arasındaki nöbetin aksamaması için, nöbetçi subayının
onayını alma imkânı ve zamanı olmadan bu değişikliği yapmak zorunda
kalması, saat 23.00-01.00 nöbetçisinin de, saat 17.00-19.00 nöbeti için
yapılan değişikliğin tabii sonucu olarak değiştirilmiş olması karşısında,
sanığın nöbet çizelgesini kafasına göre keyfi olarak değiştirmediği, nöbet
hizmetinin aksamaması için çaba gösteren sanığın, olayda suç işleme
kastı ile hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği, bu itibarla müsned suçun
kast unsuru yönünden oluşmadığı kabul edilmiştir.
Diğer taraftan, sanığın, 17.00-19.00 nöbetinin aksamaması için
zorunlu olarak yaptığı değişikliğe bağlı olarak saat 23.00-01.00 Çam
Devriye Nöbetçisini de değiştirdiğini gösteren nöbet çizelgesini, nöbetçi
subayına götürüp onaylatması için günün Nöbetçi Çavuşu olan Çvş.
M.P.’ye verdiği, O’nun da Emn.Nöb. Sb.Astsb.M.Y.’ye paraflattığı
yolundaki savunmasının, tanık P.Çvş.M.P.’nin; sanığın gerçekleştirdiği
bu değişikliği Des.Kt.Emniyet Nöbetçi Subaylığını tutan Astsb.M.Y.’ye
gösterip, bunun sorun çıkarıp çıkarmayacağını sorduğu ve akabinde
Astsb.M.Y’nin, sorun çıkmaz diyerek nöbet çizelgesindeki bu değişikliğin yanını imzaladığı, ancak, asıl yetkilisi olan Nöb.Sb.Astsb. M.T.’ye
gitmediği, yolundaki yeminli anlatımı ile doğrulanmış olması ve
böylelikle sanığın zorunlu olarak yaptığı bu değişikliği üstlerine
duyurmuş olması nedeniyle de, sanığın olayda suç kastı ile hareket
etmediği açıkça anlaşılmakta olduğundan, sanığın suç kastı yönünden
oluşmayan müsned suçtan dolayı beraeti yerine, yazılı olduğu şekilde
mahkûmiyeti cihetine gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.
236
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/90
K. No. : 2000/93
T.
: 4.5.2000
ÖZET
Tahsisli makam sahibinin emri olmadan hiçbir suretle
bulunduğu yeri terketmeyeceğine dair emre aykırı davranan
araç şoförünün, araç komutanının izni ile aracının başından
ayrılması nedeniyle atılı suç oluşmamıştır.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; Pakistan Askerî Heyetinin
İstanbul’da gezdirilmesinde şoför olarak görevlendirilen sanığın,
29.6.1996 tarihinde saat 19.30-20.00 sıralarında Kalender Orduevine
gelindiğinde, araç komutanı Alb. N.İ.’nin izniyle aynı orduevinde akşam
yemeğini yemek üzere aracının başından ayrıldığı, programa göre heyet
yemeğinin 22.30’a kadar süreceği bildirildiği halde, Komutanın erken
kalkması nedeniyle saat 21.30’da araçların yanına gelindiğinde, sanığın
aracının başında olmadığı, heyetin başka bir araçla ayrılmasından 5-10
dakika sonra sanığın aracının başına geldiği şeklinde tezahür ettiği
anlaşılan olayda;
Askerî Mahkeme; araç komutanı olan Alb. N.İ.’nin şoförlere saat
22.30’a kadar gelmeyin şeklinde bir söz söylememiş olması ve sanığın
15-20 dakika kadar sürebilecek olan yemek yeme ve ihtiyaç giderme
süresini kasten uzattığı gerekçesiyle kendisine de tebliğ edilmiş olan
“Araç şoförlerinin dikkat edeceği hususlar” başlıklı yazılı emirdeki
“Tahsisli makam sahibinin emri olmadan hiç bir suretle bulunduğu yeri
terkedemiyeceği” şeklindeki emre itaatsizlikte ısrar ettiğini kabul
ederken, Daire; sanığın aracının başından izinsiz ayrılmadığı, araç
komutanının izni ile ayrılmış olduğu ve ayrıca söz konusu emrin genel ve
237
devamlı nitelikte bir emir olup, sanık yönünden özel emir haline de
getirilmemiş olması nedenleriyle müsned suçun oluşmadığını kabul
etmiştir.
Yukarıda sübut şekli açıklanan olayda, Askerî Mahkemenin,
sanığın itaatsizlikte ısrar ettiğini kabul ettiği emrin sanığa hangi tarihte
tebliğ edildiği belli olmamakla birlikte, emrin sanık yönünden de
özelleştirilmiş olduğu kabul edilse dahi, Mahkemece, olay hakkında
tanıklığına başvurulan Em.Alb.N.İ.’nin; heyette görevli şoförlere akşam
yemeğini yemeleri ve ihtiyaçlarını gidermeleri için bizzat kendisinin izin
verdiği, ayrıca 10-15 dakika sonra bir asteğmenle de aynı emri şoförlere
ilettiği, programa göre önce kokteyl, sonra yemek verileceği ve yemeğin
saat 22.30’a kadar sürebileceğini söylediği yönündeki yeminli anlatımından da açıkça anlaşılacağı üzere, sanık aracının başından araç komutanı
Albayın izni ile ayrılmış olup, izinsiz ayrılma keyfiyeti yoktur. Yine
tanık Albayın yeminli anlatımına göre, sanık heyetin ayrılmasından 5-10
dakika sonra (21.35-21.40 sıralarında) yani saat 22.30’dan önce aracının
başına geldiğine göre, sanığın olayda suç işleme kastı ile hareket ettiği
kabul edilemez. Bu itibarla, müsned suç gerek maddi unsur yönünden
gerekse manevi unsur (kast unsuru) yönünden oluşmadığı halde,
Mahkemece, suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğunun kabulü ile direnilerek tesis edilen mahkûmiyet hükmü yasaya aykırı bulunmuştur.
238
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/107
K. No. : 2000/104
T.
: 18.5.2000
ÖZET
Olay günü evci izinli olması nedeniyle spor fanilası giyip
spora katılmayan ve Tb.Nöb.Astsb.nın spor fanilasını alıp
gelmesi konusundaki emri üzerine spor fanilasını bulamadığını
söyleyen sanığın, daha sonra fanilasını giyerek spora katılması
karşısında eylemi “Emre İtaatsizlik” olarak kabul edilmelidir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, 13.12.1997 (Cumartesi)
Saat 08.45 sıralarında spor yapmak üzere toplanan Tabur personeli
arasında sanığın bulunmadığını gören Tb.Nöb.Astsb. Üçvş. A.Y.’nin
sanığı içtima alanına çağırttığı, aynı gün evci iznine çıkacak olan sanığın
içtima alanına çarşı kıyafetiyle gelmesi üzerine, Üçvş.A.Y.’nin sanığa
spor fanilasını giyip gelmesini emrettiği, sanığın bir süre sonra tekrar
çarşı kıyafetiyle geldiği ve spor fanilasını bulamadığını ve kendisinin
evci olduğunu söylediği, Üçvş. A.Y.’nin, evci iznine Saat 12.00 de
gidildiğini, spora çıkmak zorunda olduğunu, arkadaşından veya
kantinden spor fanilası alıp spora katılmasını söylediği, sanığın bir süre
sonra gelip, tekrar spor fanilası bulamadığını söylediği sırada, Tb.Nöb.
Astsubaylığını devralan Astsb.Bçvş. M.K.’nın olaya müdahale edip, ne
olduğunu sorduğunda, Üçvş. A.Y.’nin sanığın spora çıkmaya niyeti
olmadığını söylediği, bu esnada sanığın Üçvş. A.Y.’ye hitaben “Yalan
Söyleme” diye bağırdığı, bunun üzerine Bçvş. M.K.’nın sanığa kızdığı ve
spor fanilasını alıp gelmesini emrettiği, bir süre sonra fanilasını giyerek
gelen sanığın spora katıldığı, şeklinde tezahür ettiği anlaşılan ve Askerî
Mahkemece de sübutu bu şekilde kabul edilen olayın; nedeni, oluş tarzı
239
ve sonucu itibariyle bir bütünlük arzettiği, daha açık bir ifadeyle, Üçvş.
A.Y. tarafından verilen ve sanık tarafından; evci olduğu, spor fanilasını
bulamadığı bahaneleriyle yerine getirilmesi geciktirilen, ancak Başçvş.
M.K.’nın tavizsiz tutumu karşısında yerine getirilen emrin, hep aynı emir
olduğu ve olayın bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği kabul
edilmiştir.
Bu değerlendirme bağlamında somut olaya bakıldığında, sanığın
olay günü Üçvş. A.Y.’nin, spor fanilası giyip spora katılması yönündeki
emrine karşı gelmediği, başlangıçta, o gün evci izinli olması nedeniyle
spora katılmayabileceğini düşündüğü için ve ayrıca spor fanilasını
bulamadığını söylemesi halinde Üçvş. A.Y.’nin, kendisinin spora
çıkmamasına müsaade edeceğini tahmin ederek emir gereğini hemen
yerine getirmediği, sanığın bir kaç kez bu düşünce ve kasıtla hareket
ettikten sonra, olaya karışan Bçvş. M.K.’nın aynı konudaki kesin emri
üzerine spor fanilasını giyip spora katılmak suretiyle emrin gereğini tam
olarak yerine getirdiği görülmektedir. Bu durumda, Üçvş. A.Y.’nin,
sanığın spora katılması konusundaki emrinin yerine getirilmediğinden
veya bu emrin yerine getirilmesinden fiilen veya sözle imtina
edildiğinden söz edilemeyecektir.
Ancak, sanığın Üçvş. A.Y.’nin sözkonusu emrini, yukarıda
açıklanan şekilde bir süre geciktirerek yerine getirmiş olması, 477 sayılı
Yasanın 48 nci maddesinde “Kast veya ihmal ile hizmete ait emri tam
yapmamak, değiştirmek veya sınırını aşmak suretiyle itaatsizlik
edenler...” şeklinde tanımlanan ve Askerî Mahkemenin görevi dışında
kalan “Emre İtaatsizlik” suçunu oluşturduğu, Askerî Yargıtay’ın benzer
eylemlerle ilgili yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu, yine sanığın
olay sırasında Üçvş. A.Y.’ye “yalan söyleme” diye bağırması eyleminin
de 477 sayılı Yasanın 47 nci maddesinde düzenlenen ve yine Askerî
Mahkemenin görev alanı dışında kalan “Amire ve Üste Saygısızlık”
suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Bu itibarla, Askerî Mahkemenin; Dairenin aynı yöndeki bozma
ilâmına uymayıp, sanığın eylemini “Toplu erat karşısında hizmetten
savuşmak için emre itaatsizlikte ısrar” suçu olarak vasıflandırdığı ilk
hükmünde direnerek tesis ettiği mahkûmiyet hükmü kanuna aykırı
bulunduğundan hükmün bozulması cihetine gidilmiştir.
240
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/131
K. No. : 2000/129
T.
: 22.6.2000
ÖZET
Koğuşlarda sigara içilmeyeceğine dair emre aykırı hareket
Emre İtaatsizlikte Israr suçunu oluşturur.
Batman Jandarma Komando Tabur 2 nci Bölük K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yapan Disiplin Mahkemesince “Emre İtaatsizlik”
suçundan (10) gün oda hapsi cezası ile cezalandırılan hükümlünün,
J.Bölge K.lığının Koğuşlarda sigara içilmeyeceğine ilişkin olan ve
kendisine tebliğ edilen “Denetleme Emrine” rağmen 8.10.1999 günü saat
21.00 sularında Tabur Nöbetçi Astsubayı J.Üçvş. A.T. tarafından koğuşta
sigara içerken yakalandığı hususunda Daire ile Başsavcılık görüş ve
kararları arasında bir uyuşmazlık bulunmamakta, uyuşmazlık sübuta eren
bu eylemin niteliğine (Hangi suçu oluşturacağına) ilişkin bulunmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun emirle yasaklanmasına ve bu
emir kendisine tebliğ edilmesine rağmen koğuşta sigara içen bir sanığın
hakkındaki hükmün temyizi üzerine yaptığı incelemesi sonunda benzer
bir olayla ilgili olarak verdiği 18.11.1999 gün ve 1999/224-209 sayılı
kararında da etraflıca açıklandığı üzere, 26.11.1996 gün ve 4207 sayılı
Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un amacının
genel sağlığı korumaya yönelik olduğu, bu kanuna aykırı hareketlerin
esas itibarı ile mülki idare âmirlerine tanınan önleyici idari tedbirlerle
önlenmeye çalışıldığı, buna rağmen aykırı hareket edenlere mülki idare
amiri tarafından verilen “İdari Para Cezası” uygulandığı, ancak bazı
hallerde (4207 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde düzenlenmiş olan Tütün
Mamulleri ile ilgili reklam ve tanıtım yasağı) idari nitelikli olmayan para
241
cezasına hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalardan 4207
sayılı Kanunun asıl amacının ve düzenleme sahasının “Genel Sağlığı”
korumak olduğu ve bu amaca yönelik düzenlemeler yaptığı görülmektedir. Batman J.Bölge K.lığının (76) nolu günlük emrinde “Koğuşlarda
kesinlikle sigara içilmeyeceği, içenlerin en ağır şekilde cezalandırılacağı”
belirtilmesine rağmen emirde bu yasaklamanın sebebi açıklanmamaktadır. Yasaklama ile ilgili emrin açıklanmamış olan amacı kişinin veya
koğuşta bulunan diğer kişilerin sağlığını korumak olduğu gibi Personeli
ve Birliği Yangın, Sabotaj, Güvenlikle ilgili tehlikelerden korumak veya
diğer düşünceler ve tedbirlerle de ilgili olabilir. Bu durumda 4207 sayılı
Kanunun amacının ve düzenleme sahasının farklı, dosyada bir örneği
bulunan ve sanığa tebliğ edildiği anlaşılan Batman J. Bölge K. lığının
(76) nolu günlük emrinin amacının ve düzenleme sahasının farklı olduğu
sonucu ortaya çıkmaktadır. 76 nolu günlük emirle yasaklanan konuların
“Askerî ve Stratejik” yasaklama amacı ile ilgili olarak bu konularda
başka bir “Yasal” düzenleme ile düzenleme ve yasaklama getirilmediğinden, bu hususta verilen emrin askerî hizmete ilişkin bir emir olduğunu,
eylemin sübutu ve yasal diğer unsurların varlığı halinde sübuta eren
eylemin “Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturacağını kabul etmek
gerekir.
Dairece her ne kadar Hükümlünün sabit görülen eyleminin
Kanunların ve tanzimi tasarrufların düzenlediği saha ve konularda yeni
bir yasak koymak olmayıp J.Bölge K.lığı emri ile personelin dikkatini
çekmek ve hatırlatmak olduğu ileri sürülerek bunun da “Disiplin
Tecavüzü” olarak kabulü gerektiği sonucuna varılarak M.S.B.nın Yazılı
Emirle bozma istemi bu nedenle red edilmiş ise de, yukarıda açıklanan
nedenlerle Dairenin bu gerekçesinde ve bu gerekçeye dayalı olarak
vardığı sonuçta isabet görülmemiş, İtirazın Kabulü gerektiği sonucuna
varılmıştır.
242
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/134
K. No. : 2000/134
T.
: 29.6.2000
ÖZET
Kanunlar ve diğer tanzimi tasarruflarla düzenlenmiş
olan hususlarda verilen genel nitelikteki emirler, hatırlatma
mahiyetinde olduğundan, bu emirlere aykırı eylemler emre
itaatsizlikte ısrar olarak kabul edilemez.
26.9.1999 günü Saat 12.30 sularında misafirhanedeki odasına
giren sanığın, kendisine zimmetli olan ve üzerinde taşıdığı 9 mm çaplı
Star marka tabancasını tuvalet ihtiyacı nedeni ile üzerinden çıkardığı,
tabancadan şarjörü de çıkarırken bir adet merminin yere düştüğü,
tabancanın boş olup olmadığını anlamak için tabancanın namlusunu
tavana doğrultup tetik düşürdüğü, şarjör çıkarılmadan önce tabanca tam
dolduruşta olduğundan namluda kalan bir merminin ateşlendiği ve tavana
isabet ettiği anlaşılmakta, bu hususta Daire ile Başsavcılık kabul ve
görüşleri arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Açıklandığı
şekilde cereyan ettiği ve sübuta erdiği anlaşılan eylemin sanığa müsnet
emre itaatsizlikte ısrar (As.C.K. 87) suçunu oluşturup oluşturmadığı
hususu incelendiğinde;
Sanığa verildiği iddia ve kabul olunan bahse konu emir, Daire
kararında da etraflıca açıklandığı gibi, bu konuda düzenlenen tutanağa
göre, Subay, Astsubay ve Uzman Çavuşlara maiyetlerinde bulunan erbaş
ve erlerle ilgili emirlerde konu edilen hususlarda bir takım önleyici tertip
ve tedbirleri almaları bakımından yapılan “Hatırlatma” mahiyetinde bir
duyurudan ibaret olup, bu hususta kuşku yoktur. Hatırlatma mahiyetinde
olan, Kanunlar ve diğer tanzimi tasarruflarla düzenlenmiş olan bu
243
hususlarda verilen “Genel” mahiyetteki emirler “Tavsiye” niteliğinde
olup, bu yoldaki duyuru ve hatırlatmalara aykırı davranışlar As.C.K.nun
87 nci maddesinde düzenlenmiş olan “Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu
oluşturmaz.
Ayrıca sanığa ve diğer bir çok rütbeli personele tebliğ edildiği
anlaşılan “Tavsiye” nitelikli duyuruda Silâh Kazaları ile ilgili bazı
tavsiye ve açıklamalar yapılmış, buna uymak isteyen sanık da kendi
ikâmetine ayrılmış olan Misafirhane odasında dolu silâhla bulunmamak
için tuvalete girme öncesi tabancasının şarjörünü tabancadan çıkarmış,
tabancadan yere bir mermi düşmesi üzerine tabancanın boş olduğundan
emin olabilmek, doğabilecek tehlikeyi önlemek için “Tetik” düşürerek
tabancayı daha emniyetli hâle getirmek istemiştir. Sanığın kapalı bir
mekân olan Misafirhane odasında tabancası ile ilgili tedbiri bu şekilde
alması doğru değil ise de, sanıkta kastî suçlardan olan “Emre İtaatsizlikte
Israr” suçunu işleme kastının bulunmadığı, bilâkis sanığın bu hareketi ile
bu konudaki emre tam uygun hareket ettiği inancı içinde olduğu, sonuç
itibariyle müsnet suçun manevî unsuru olan “Kasıt” unsuru itibarı ile de
oluşmadığı, Daire’nin sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü Esastan
bozan kararında açıklanan gerekçelere, “sanığın suç işleme kastının da
olmadığı anlaşıldığından” şeklindeki gerekçe de ilâve edilerek,
Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir.
244
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/141
K. No. : 2000/137
T.
: 28.9.2000
ÖZET
Nehir ve derelere girmenin ve balık tutmanın yasak
olduğuna dair emre aykırı olarak balık tutmaya giden sanık
Asteğmenin eylemi, boğularak ölen Er’in ölümü ile fiil
arasında doğrudan illiyet bağ bulunmaması nedeniyle büyük
zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaz.
Dosya münderecatına göre; 211 nci Hd.A.3 ncü P.Tb. 7 nci
P.Bl.Komutanlığına bağlı Bilenler Karakol Komutan Yardımcısı olan
sanığın, 19.9.1997 Cuma günü 16.30-17.30 sıralarında Karakolda görevli
erler E.D., A.K.ve A.B.’yi de yanına alarak yaya olarak Borçka-Artvin
karayolunun Bilenler Karakoluna giden yol sapağı mevkii yolundaki
Çoruh nehri kenarına gittiği, burada sanığın nehre girip serpme atarak
balık tuttuğu, yanında gelen erlerden AB.’nin de nehre girip serpme attığı
bir müddet nehir kenarında kaldıktan sonra birlikte karakola döndükleri,
o gün sanığın yarın tekrar balığa gideceğini söylediği, 20.9.1997
Cumartesi günü sabah 10.30 civarında karakola ait 383850 plakalı jeep
ile yanına erler A.K., E.D., A.B., H.Ç. ve O.Ş.’yi de alarak balık avlamak
maksadıyla bir kez daha nehir kenarına gittiği, A.B.ve E.D.dışındaki
askerlerden H.Ç. ve O.Ş.’nin jeep’in yanında kaldıkları, A.K.’nın ise
nehir kenarına inmeden uzaktan sanık ile erler A.B.ve E.D.’yi seyrettiği,
önce sanığın daha sonra A.B.nin nehre girip serpme attıkları, A.B.nin
“Karşıda çok balık vardır, karşıya geçelim” dediği, sanığın önce A.B.nin
bu isteğini kabul etmediği, A.B.nin “Yüzme biliyorum bir şey olmaz”
demesi üzerine “Tamam geçin” dediği, A.B.ve E.D.’in serpmeyle karşı
245
kıyıya geçmek isterken dengesini kaybederek akıntının etkisiyle
sürüklenmeye başladıkları, E.D.’nin sanığın yardımıyla kıyıya çıktığı,
A.B.nin ise suda kaybolduğu, 24.9.1997 günü suda boğulmuş olarak
cesedinin bulunduğu, maddi olayın bu şekilde oluştuğu ve bu konuda da
Başsavcılık ve Daire arasında bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır.
K.K.Komutanlığının 14 Mayıs 1997 gün ve PER.: 7200-17297/Per.D.Kz.Oly.İnc.Ruh.Prb.Arş.Ş. (783) sayılı “suda boğulma olayları”
konulu, emrine dayanarak, 3 ncü Hd.P.Tb.K.lığınca çıkarılan 62 nolu
günlük emir; “Havaların ısınmasıyla birlikte, çevremizde bulunan göl,
gölet, nehir ve akarsu gibi su akıntılarına girme teşebbüslerinin artacağını
değerlendiriyorum. Bu nedenle bölükteki Sb., Astsb., Uz. Personel ile
Erbaş ve Erlere bu gibi yerlere girmenin sakıncalı olduğu ve ölüm ile
sonuçlanacak olayların olabileceği anlatılacak ve yasaklanacak, imza
karşılığı bütün personele tebliğ edilecek” şeklinde düzenlenmiş 7 nci
Hd.P.Bl. Komutanlığınca personele tebliği ve gereği istenmiştir. Bu emir
imza karşılığı sanığa da tebliğ edilmiştir .
“ Dere ve nehirler emniyet talimatı”na nazaran,
1.Bölgedeki her türlü dere, nehir yol ve su birikintilerine girilmeyecektir...3. Bu nehir ve derelerde erbaş ve erlerin balık tutması
yasaktır...6. Dere ve nehir kenarlarında itişmek şakalaşmak beş metreden
fazla yaklaşmanın yasak olduğu, 7 nci Hd.Bl.K.lığının emri gereği ve
sanığın bu emirden haberi olduğu kendi beyanlarından ve Karakol
Komutanı Atğm. Ö.G.’nin beyanlarından anlaşılmaktadır.
Sanığın eylemleri, 19.9.1997 günü erler E.D., A.K.ve A.B. ile
birlikte serpme ağı ile balık tutmaya gittikleri, nehir ve derelere girmenin
yasak olduğu ve balık tutmanın yasak olduğu bu hususa ait emri tebellüğ
etmesine rağmen emrin gereğini yapmadığı, 20.9.1997 tarihinde sanığın
E.D., A.K., O.Ş., H.Ç. ve A.B. ile ve Askerî jeep aracıyla Çoruh nehrine
gittiği, erlerin nehre girmelerine engel olmadığı bu suretle, sanığın her iki
eyleminin hakkındaki iddianamede yer aldığı, bu eylemlerin ise T.S.K. İç
Hizmet Kanunun 40 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89 ncu maddelerinde
yer alan “sağlığın korunması için vazifeler” cümlesinden olarak Askerî
bir hizmet olan bu konuda Tabur Komutanlığı ve Bölük Komutanlığınca
malum ve muayyen hale getirilmiş emirler çıkarılıp sanığa tebliğ
edildiğinden, sanığın erlerin nehir kenarlarına yaklaşmalarını, suya
girmelerini menetmek görevi iken bu görevi yerine getirmeyerek erleri
nehre sokmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği, ancak
246
sanığın fiili ile Er A.B.’nin boğulma eylemi arasında doğrudan illiyet
rabıtası mevcut olmadığı anlaşıldığından sanığın eylemi, As.C.K.nun 89
ncu maddesinde yazılı büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar
suçunu teşkil etmemektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
5.11.1971 gün ve 1971/86-83, 21.4.1994 gün ve 1994/44-44, sayılı
ilâmları bu görüşümüzü doğrulamaktadır.)
Sanığın, 19 ve 20 Eylül 1997 tarihindeki eylemleri aynı suç
işleme kararının icrası cümlesinden olarak, As.C.K.nun 87/1 ve
T.C.K.nun 80 nci maddelerindeki müteselsil emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturduğundan, netice olarak Dairenin bozma kararında bir
isabetsizlik bulunmamakla, Başsavcılığın tüm itiraz nedenlerinin reddi
cihetine gidilmiştir.
247
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/161
K. No. : 2000/160
T.
: 9.11.2000
ÖZET
Her türlü uyuşturucu madde ve alkol kullanmanın yasak
olduğuna dair emrin, birliğe içki sokmayı da somut olarak
yasakladığının kabulü mümkün değildir.
Dosya içeriği ve delillere göre, sanığın 9.7.1997 tarihinde çıktığı
çarşı izninden Birliğe dönüşünde lumbar ağzında yapılan aramada
çantasında 1 adet 35’lik rakı şişesinin ele geçtiği maddi olgu olarak
sabittir. Bu konuda ihtilaf bulunmamaktadır.
31 Dz. U/S Batarya K.lığının 1.12.1995 tarihli idarî emrinde;
“Komutanlığın emrinde görevli erlerin izin dönüşlerinde ve Birlik içinde
alkol aldıklarının tespit edildiği, her türlü uyuşturucu madde ve alkol
kullanımının İç Hizmet yönetmeliğine ve T.C.K.na göre yasak olup, bu
durumda tespit edilen er ve erbaşlar hakkında kanuni işlem yapılacağı,
nöbet tutan personel tarafından erlerin durumunun titizlikle kontrol
edileceği” emredilmiştir. Bu emrin tüm erata Taburda okunmak ve emir
levhasına asılmak suretiyle tebliğ olunduğu belirlenmektedir .
Maddi olayın gerçekleşme şekli dikkate alındığında, suça konu
edilen ve sanık tarafından ihlal edildiği ileri sürülen 1.12.1995 tarihli
idari emrin, birliğe içki sokmayı somut olarak yasaklayıp yasaklamadığı
irdelenmelidir. Emir incelendiğinde birliğe içki sokulmayacağı şeklinde
açık ve kesin bir düzenleme ve yasaklamayı içermediği görülmektedir.
Böyle bir yasaklamanın mevcut olması halinde eylemin emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturacağında kuşku yoktur. İç Hizmet Yönetmeliğinin 30
ncu maddesine göre emirler, astın tamamen anlayacağı şekilde açık, kısa
248
ve kesin olmalı, astın emirden kendine göre değerlendirmelerle sonuç
çıkarması beklenmemeli ve emirden beklenen amacın veya nelerin
yapılması, nelerin yapılmaması gerektiği, astın değerlendirmesine
bırakılmamalıdır. Zira, farklı eğitim, kültür ve sosyal yapıya sahip
kişilerin emirden aynı anlamı çıkarmalarını beklemek mümkün değildir.
Normal bir eğitim ve kültüre sahip kişiden alkol kullanmayı yasaklayan
bir emrin haliyle kışlaya içki sokulmayacağını da yasakladığını
düşünerek buna göre hareket etmesi beklenebilir isede, aynı yeterliliğe
sahip olmayan birisinin aynı hareket tarzı içinde olmaması da doğaldır.
Suçlar ise; kişilere göre belirlenmiş halleri değil, unsurları önceden
belirlenmiş objektif durum ve halleri kapsamaktadır. Kanunsuz suç olmayacağı, kıyas ve yorum yoluyla suç ve ceza yaratılamayacağı hususları
Ceza Hukukunun evrensel temel kurallarıdır.
Bu nedenlerle; Birliğe içki sokulmasının yasak olduğu konusunda
hiçbir açıklık ve somut bir düzenlemeyi içermeyen, salt uyuşturucu
madde ve alkol almanın mevcut yasalara göre suç teşkil ettiğini açıklayan
ve bu durumu tespit edilenler hakkında kanuni işlem yapılacağını
duyurup bu hususta nöbetçi heyetine kontrol görevi getiren bir emre
dayalı olarak birliğe içki sokulmasının da yasaklandığını kabul olası
olmayacağından, Yerel Mahkemenin beraet hükmünün onanması gerekmiştir.
249
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 88
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/144
K. No. : 2000/147
T.
: 12.10.2000
ÖZET
Hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma unsurunun
gerçekleşebilmesi için, verilen görevin somut bir görev olması,
aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine ihtiyaç olması
gibi hususların mevcudiyeti gerekir.
Davada maddi olayın sübutunda kuşku olmayıp, Daire ile
Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık suç vasfına ilişkindir. Daire eylemin
“Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturduğunu belirtirken, Başsavcılık
sübut bulan maddi olgunun “Hizmetten Kısmen veya Tamamen
Sıyrılmak Kastıyla Emre İtaatsizlikte Israr” suçuna vücut verdiği
görüşündedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın Alınyazı Jandarma
Karakolunda görevlendirildiği ve görev yerine gitmek üzere ertesi gün
hareket edecek olan konvoya katılması gerektiğine ilişkin hizmet emrine
itaatten önce sözle imtina ettiği, daha sonra konvoyun hareketine kadar
Birlik içinde gizlenmek suretiyle hizmet emrini yerine getirmediği
konusunda hiçbir duraksama bulunmamaktadır.
Dairece isabetle değinildiği gibi, sanığın terhisine az bir zaman
kalmış olması ve yeni görev yerinde telefon bulunmaması gibi saikler,
suçun oluşumuna etkili değildir.
As.C.K.nun 88 nci maddesi; 87 nci madde de yazılı itaatsizlik
suçlarını...hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla
yapanların...87 nci maddeye göre daha ağır şekilde cezalandırılacakları
hükmünü içermektedir.
250
Maddedeki “Hizmet” kavramı ile As.C.K.nun 12 ve T.S.K. İç
Hizmet Kanunun 6 ncı maddelerinde yazılı askerî hizmetin tanımlandığı
kuşkusuzdur.
Emre İtaatsizlikte Israr suçunun oluşumu için;
1- Hizmete ilişkin bir emrin varlığı;
2- Astının bu emri hiç yapmaması veya itaatten fiilen veya sözle
imtina etmesi veya emrin tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte ısrar
etmesi,
3- Sanıkta Emre İtaatsizlikte Israr kastının bulunması;
Gerekmektedir.
Esasen her emre itaatsizlikte ısrar suçunda, askerî hizmetin hiç
yerine getirilmemesi ve dolayısıyla hizmetten tamamen veya kısmen
sıyrılma hali söz konusu olduğundan, her iki suçu birbirinden ayıran
kıstasların açık ve net biçimde belirlenmesi gerekmektedir.
Uygulamada bu güne değin bu konuda kesin bir kıstas olmadığı
görülmektedir. Bir kısım kararlarda, hizmet emrinin ülke güvenliği ile
ilgili oluşu, hizmetin ifa edildiği yer, hizmetin fasılasız sürmesi gibi
kıstaslara yer verilmişken, diğer bir kısım kararlarda da, hizmetin somut
bir hizmet olması, aktif bir görevi içermesi, sanığın hizmetine ihtiyaç
duyulması gibi kıstaslar gözönünde tutulmuştur. Bu cümleden olarak
YAHOVA ŞAHİTLERİ olaylarında, sanıkların silah almayarak eğitime,
atışlara katılmamaları bir kısım kararlarda emre itaatsizlikte ısrar, bir
kısım kararlarda da, hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar
olarak kabul görmüştür. Keza nöbete katılmama eylemleri hakkında da
değişik kabul tarzları bulunmaktadır.
Bu konu öğretide de yeteri kadar açık değildir. Rıfat TAŞKIN;
“Tamamen ve Kısmen” kelimeleri ile kasıt ve niyetin, hizmet ve
vazifeden devamlı surette kaçınmaya tevcih edilmiş olmasına lüzum
olmadığının anlatılmak istendiğini, ancak gayri muayyen ve uzun bir
zaman için hizmetten kaçma arzu ve niyetinin tespitine gerek
bulunmadığını, diğer taraftan münferit bir hizmetten serbest kalmak arzu
ve isteğinin de yeterli olmadığını, askerlik hizmetine ait vazifelerden
kaçılması gerektiğini belirtmektedir. (Rıfat TAŞKIN; Askerî Ceza
Kanunu Şerhi 8 nci Basım, 1946, Sayfa:150-166).
Kurulda bu konuda kıstasın ne olması gerektiği tartışılmış,
As.C.K.nun 88 nci maddesinde düzenlenen suç için özel kastın aranacağı
tüm üyelerce kabul görmesine karşılık, bazı üyeler ortada somut bir
251
hizmette görevlendirme, yani sanığın hizmetine ihtiyaç olma unsurunun
aranması gerektiğini, bir kısım üyeler görevin niteliği, boyutu önemi gibi
unsurların gözetilmesi gerektiğini, yine bir kısım üyeler de sanığın ne
amaçla emri yerine getirmediğinin önem arz ettiğini, kanun koyucunun
burada sanığın saiki ile birlikte amacını da cezalandırdığını ifade
etmişlerdir.
Yapılan müzakereler sonunda; bu konuda genel bir ölçü konamayacağı, ancak verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi
içermesi ve sanığın hizmetine ihtiyaç olması gibi hususların As.C.K.nun
88 nci maddesinde düzenlenen suçta “hizmetten tamamen veya kısmen
sıyrılma” için esas alınabileceği kabul görmüş, sonuçta; sanığın er
statüsünde bulunuşu, somut bir görevle görevlendirilmeyişi, hizmetine
bulunduğu birlikte devam etmekte olması, o gün için yeni birliğine
gidecek kafileye katılmayan sanığın her an için gidecek başka bir
konvoyla gönderilme imkanı bulunması dikkate alınarak, sanığın sübut
bulan fiilinin As.C.K.nun 87/1 nci maddesinde tarifini bulan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu, As.C.K.nun 88 nci maddesinde düzenlenen suçta belirtilen “Hizmetten Sıyrılma” unsurunun dava konusu
olayda gerçekleşmediği kabul edilerek, eylemin hizmetten tamamen veya
kısmen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu
yönündeki Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
252
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 89
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/57
K. No. : 2000/46
T.
: 17.2.2000
ÖZET
Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya veya
ölüme sebebiyet hallerinde As.C.K.nun 89 ncu maddelerinin
uygulanmasına olanak yoktur. Eylemin, As.C.K.nun 146 ncı
maddesi kapsamında kabulü gerekir.
Eleşkirt 29 ncu Mknz.P.Tug.Top.Tb.da askerlik yapan sanığın
2.6.1997 günü 19.00-21.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olduğu, bu
sırada gazino çadırı önünde bulunan mağdur Er Ş.S. ile karşılaşıp
birbirlerini silahla vurma konusunda şakalaştıkları, bu arada sanığın
silahını tam dolduruşa getirip "Seni vurayım mı?" diye şakaya devam
ettiği sırada, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu tetiğe bastığı, silahın ateş
alması sonucu çıkan bir adet merminin mağdurun karnına isabet edip
yaralanmasına, hayati tehlike geçirip 25 gün iş ve güçten kalmasına,
bağırsaklarının bir kısmı çıkarıldığı için organ kaybına uğramasına ve
askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebebiyet vermesi olayı ile ilgili
olarak yapılan soruşturma sonunda; sanık hakkında As.C.K.nun 146 ncı
maddesi delaleti ile T.C.K. nun 459/2, As.C.K.nun 51/B ve 50 nci
maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış,
yapılan yargılama sonunda sevk maddeleri gereğince mahkûmiyetine
karar verilmiş, sanık müdafiinin ve aleyhe olarak Askerî Savcının
temyizi üzerine hüküm, Dairece sanığa müsnet eylemin As.C.K.nun 89
ncu maddesinde düzenlenmiş olan suçu oluşturduğu görüşü ile suç
vasfından bozulmuş ve Başsavcılıkça, eylemin T.C.K.nun 459 ncu
253
maddesinde yazılı suçu oluşturduğu görüşü ile, bozma kararına itiraz
edilmiş olmakla;
Yapılan incelemede;
Dava konusu olayla ilgili olarak tanık olarak dinlenen Top.Çvş.
A.K. aşamalardaki ifadelerinde sanık ile mağdurun "Seni vurayım mı?"
diye karşılıklı şakalaştıklarını söylediği, sanığın mağduru kasden
(Öldürmek kasdı veya müessir fiil kasdı ile) yaraladığına dair, mağdurun
başka deliller ve tanık beyanı ile doğrulanmayan beyanından başka bir
delil bulunmadığı, mağdur Er'in sanıkla aralarında daha önce geçmiş bir
olay ve husumet olmadığını beyan ettiği, sanığı daha yakından tanıyan 2
nci Bt.K.V.nın olay sonrası 3.6.1997 tarihinde düzenlediği vaka ve
kanaat raporunda sanık ile ilgili olarak "Emirleri lakaytlıkla karşılayan,
disiplinsiz ve dikkatsiz bir erdir. Sağlık problemi yoktur. Olayın
şakalaşma sonucu kaza ile olduğu kanaatindeyim" dediği nazara alınıp,
dosyadaki bütün deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığa müsnet
eylemin "Kasden" işlenen bir suç olmadığı, sanıkta silahla müessir fiil
(yaralama) veya öldürme kastı olmaksızın silahı ile ilgili dikkatsiz ve
tedbirsiz davranışı sonucu silahın patlayarak, mağdurun yaralanması
olayının meydana geldiği, eylemin As.C.K.nun 146 ncı maddesi delaleti
ile T.C.K.nun 459 ncu maddesine uyan suçu oluşturduğu sonuç ve
kanaatine varıldığından;
a) Askerî Savcının sanığa müsnet eyleminin T.C.K.nun 448, 62
nci maddelerini ihlal eder mahiyette "Kasden Adam Öldürmeye Tam
Teşebbüs" suçunu teşkil ettiği yolundaki temyiz itirazını red eden Daire
kararında isabet görülmüştür.
b) Ancak; yukarıda açıklandığı üzere sanığın sübuta eren
eyleminin "Kasden" değil "Dikkatsiz ve Tedbirsiz" hareketleri ile
"Taksir" sonucu meydana geldiği kanaatine varıldığından, Dairenin
sanığın eylemini kasdi suçlardan olan As.C.K.nun 89 ncu maddesine
uyan suçu oluşturduğu görüşü ile suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten
bozan kararında bu nedenle isabet görülmemiştir. As.C.K.nun 146.
maddesi Silâhları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve
emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısı ile başkasının yaralanmasına
veya ölmesine sebep olanlar hakkında T.C.K.nun 455 ve 459. maddelerine göre ceza verileceğini açıkladığından, Başsavcılığın yerinde görülen
itiraz sebeplerinin kabulüne karar verilmiştir.
254
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 89
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/170
K. No. : 2000/169
T.
: 23.11.2000
ÖZET
Sanığın yanık yağ ile sobayı yakması, emir ve talimatlara aykırı ise de; bunun, tim komutanı ve sanığın âmiri olan
müteveffa çavuşun emri ile yapılması karşısında, eylemin
tedbirsizlik ve dikkatsizlikle ölüme sebebiyet olarak kabulü
gerekir.
Sanık P.Çvş. İ.A. ile müteveffa P.Uzm.Çvş. E.K.’nın 70 nci
Mknz.Tug.1.Mknz.P.Tb.Ds.Bl.K.lığı (Midyat/Mardin) emrinde görevli
oldukları ve aynı tim’de görev yaptıkları, 12.2.1999 günü birlikte Batman
pusu mevzisinde bulundukları sırada, müteveffa’nın emriyle Er S.A.
tarafından kademeden getirilen yanık yağın sobanın yanında bulunduğu,
saat 21.30 sularında mevzide bulunan sobanın sönmesi nedeniyle sanık
tarafından sobanın yakılması sırasında, Tim Komutanı P.Uzm.Çvş.
E.K.’nın emriyle yanık yağ ile soba tutuşturulduğunda sobanın birden
alev aldığı, P.Uzm.Çvş. E.K.’nın üzerindeki soğuk iklim parkasının
kapşon kısmından tutuştuğu, yüz ve ellerinden ağır derecede yanan Çvş.
E.K.nın kaldırıldığı Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesinde
14.2.1999 tarihinde vefat ettiği dosya kapsamıyla maddi olgu olarak sabit
olup, olayın gerçekleşme şekli konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında çözümü gereken anlaşmazlık, sübutunda
tereddüt olmayan maddi olgunun hangi suça vücut vereceği noktasındadır. Başsavcılık eylemin T.C.K.nun 455/1 nci maddesince düzenlenen
“Tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir
kişinin ölümüne sebebiyet vermek” suçunu oluşturduğunu söylerken,
255
Daire eylemin As.C.K.nun 89 ncu maddesinde cezai müeyyideye
bağlanan “Büyük Zararlar Veren Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturduğunu kabul etmektedir. Özetle, ihtilaf suç vasfına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Dosyada mevcut “Pusu Genel ve Özel Talimatı”, “Soba kullanma
Talimatı”, ve “Günlük Emir”e göre, sobanın yakılmasından Tim
Komutanı olan müteveffa P.Uzm.Çvş. E.K.’nın sorumlu olduğu, soba
yakılmadan çıra dışında gazyağı, mazot, benzin gibi yanıcı ve yakıcı
maddelerin kullanılmayacağının emredildiği ve emrin bölükte görevli
personele imza karşılığı tebliğ olunduğu belirlenmektedir. Buna göre,
sobanın yakılmasından müteveffa Tim Komutanının sorumlu olduğu ve
bahse konu emirlerin gerçek muhatabının müteveffa olduğu anlaşılmaktadır. Yanık yağ müteveffanın emriyle Er S.A. vasıtasıyla kademeden
getirilmiş, tutuşmanın bir an önce olması için müteveffanın emriyle sanık
tarafından sobaya dökülmüştür. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için hizmete ilişkin bir emrin olması, emre aykırı davranılması ve
emre itaatsizlikte ısrar kastının bulunması zorunludur.
Maddi olayda, sanık er sobanın yakılmasından sorumlu Tim
Komutanının verdiği emri yerine getirmiştir.
Sanığın asıl sorumlusunun verdiği emre karşı çıkması ve emri suç
oluşturduğundan bahisle uygulamaması, olay yeri ve statülerinin getirdiği
şartlar nedeniyle mümkün bulunmamaktadır. Öte yandan, verilen emir
“Adam öldür”, “Hırsızlık yap” şeklinde açıkça suç teşkil eden bir emir
niteliği de taşımamaktadır. Sanığın suç teşkil eden bir emri yerine
getirmiş olup olmadığı Kurulumuzda dahi tartışıldığına göre, ondan
böyle bir değerlendirme yapmasını beklemek olası olmayacaktır. Sanık
ikilem içinde kalmış, amirinin verdiği emri o an için yerine getirmiştir.
Bunu yaparken oluşa göre emre itaatsizlikte ısrar özel kasdı ile hareket
ettiğini de söylemek zor görülmektedir. Dolayısıyla As.C.K.nun 41/3 ncü
maddesinde belirtilen “konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi”
şartlarının oluştuğu da söylenemez.
Diğer taraftan, sobanın ne şekilde yakılacağına ilişkin günlük
emirler ve soba üzerinde bulunan levhada yazılı olan talimatların sanığa
tebliğ edildiği şeklindeki kabul de yerinde değildir. Zira çok sayıda
maddeden oluşan ve her Askerîn hal, hareket, davranış biçimleri, sağlık,
temizlik v.s. hususlarını düzenleyen bu genel nitelikteki tebliğlerin,
256
sanığa okunarak imza karşılığı tebliğ edilmesi ile müşahhas hale
getirildiğinden bahsolunamaz.
Öte yandan; T.C.K.nun 455-459 ve 383 ncü maddeleri; “Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizam,
talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak...” ölüme, yaralamaya ve
yangına sebebiyet verenlerin cezalarını düzenlemiştir. Buna göre artık,
kanunun öngördüğü taksirin şekillerinden biri olarak düzenlenmiş olan
“Emir ve Talimatlara Riayetsizlik” halinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna
konu edilmesi mümkün görülmemelidir.
Bu hale göre, yanık yağın sönmek üzere olan ateşin üzerine
dökülmesi bir dikkatsiz ve tedbirsiz davranışın tezahürüdür. Bu eylem
sonucu çıkan yangında bir kişinin vefat etmesi ise, T.C.K.nun 455 nci
maddesinde ifadesini bulan tedbirsizlik, dikkatsizlik, talimat ve emirlere
riayetsizlik neticesi olarak, ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturabilecektir. Sanığın sübut bulan eyleminin büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabulde yasal isabet bulunmamakta
olup, itiraz yerindedir.
Dosya kapsamından sanığın terhis edildiği, atılı suçun askerî bir
suç olmadığı gibi askerî bir suça da bağlı olmadığı,As.C.K.nun 146 ncı
maddesindeki atfın silah ve cephanesi bakımından dikkatsiz davrananlara
ilişkin olduğu da gözetildiğinde, 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi
gereğince Askerî Mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesildiği,
dolayısıyla atılı suçun Adliye Mahkemelerinin görev alanına giren bir suç
niteliği kazandığı belirlenmektedir.
Bu nedenlerle; İtirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına
ve mahkûmiyet hükmünün görev noktasından bozulmasına karar
verilmiştir.
257
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 90
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/12
K. No. : 2001/8
T.
: 18.1.2001
ÖZET
Sanık, nöbetçi subayının hizmetle ve hizmete ilişkin
uyarısını saygı ile dinlememekle kalmamış, üstünün, kendisini
nöbetçi âmirine götürmek istemesi üzerine eylemini şiddetlendirerek sürdürmüş ve onu iterek hızla dışarı çıkmış olduğundan, eylemi mukavemet suçunu oluşturmaktadır.
Dosya içeriğine göre, Konya 47.Mot.P.A.2.Mot.P.Tb.4. Mot.P.
l.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 26.9.1999
günü öğle yemeği için Yemekhaneye eşofmanlı olarak girdiği, 2 nci
Mot.P.Tb.Nöbetçi Subayı P.Kd.Bçvş.M.K.'nin eşofmanla yemekhaneye
giren personeli ve bu arada sanığı dışarı çıkmaları ve yemekhaneye
eğitim elbiseleri ile gelmeleri konusunda ikaz ettiği, ikaz üzerine sanığın
Tb.Nöbetçi Subayı P.Kd.Bçvş.M.K.’nin üstüne yürüyerek ve yüksek
sesle bağırarak neden yemekhanede eşofman giyemeyeceğini sorduğu,
bu esnada esas duruşta durmayıp el kol hareketleri ile konuştuğundan,
Bçvş. M.K.'nin sanığı Askerî terbiyeye davet edip Nöbetçi Amirine
gideceklerini söylediği, bunun üzerine sanığın P.Kd.Bçvş. M.K.’yi eliyle
ittiği ve hızla yemekhaneden dışarı çıktığı maddi vakıanın bu şekilde
gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, suçun niteliğine
ilişkin olup, Daire sanığın eyleminin 477 Sayılı Kanunun 47 nci
maddesindeki "üste saygısızlık" suçunu oluşturacağını kabul etmiş iken,
Başsavcılık As.C.K.nun 91 nci maddesindeki "üste fiilen taarruz" suçunu
oluşturduğu görüş ve düşüncesindedir.
258
477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde ifadesini bulan Amir ve
üste saygısızlık suçu, "hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amire ve
üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile
kabul edip dinlemeyenler"in cezalandırılacağını amirdir. Dava konusu
olayda sanık nöbetçi subayının hizmette ve hizmete ilişkin yapmış
olduğu uyarıyı saygı ile dinlememekle kalmamış, üstünün Nöbetçi
Amirine götürmek istemesi üzerine eylemini şiddetlendirerek sürdürmüş
ve onu iterek hızla dışarı çıkmıştır. Bu nedenle sanığın eylemi, amir ve
üste saygısızlığın sınırlarını aşmıştır.
Askerî Ceza Kanununun 91 nci maddesinde amir veya üste fiilen
taarruz veya taarruza teşebbüs etmek suç sayılmış olmakla beraber,
"taarruz" teriminin bir tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya
bırakılmıştır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, müessir fiil
sayılan eylemlerin her türü taarruz kavramına girmektedir. Ayrıca
vurmak, çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi
hareketlerin de üste fiilen taarruz sayılacağı kabul edilmiştir. Ancak bu
suçun oluşması için maddi unsur yeterli olmayıp suçun manevi
unsurunun da gerçekleşmesi yani failin taarruz kastıyla hareket ettiğinin
hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin olarak ortaya
konulmuş olması şarttır. Bu unsur açık olarak ortaya konulamamış veya
failin taarruz kastıyla hareket ettiği hususu kuşkulu kalmış ise, üste fiilen
taarruz suçu oluşmaz. Bu gibi durumlarda failin lehinde olan manevi
durumun kabulü gerekir.
Dava konusu olayda sanık üstünü omzundan itmekle birlikte,
eylemlerini sürdürme ve ona karşı müessir fiilde bulunma olanağına
sahip olmasına rağmen, böyle bir harekete tevessül etmemiş ve üstünü
itekleyerek yemekhaneden dışarı çıkmıştır. Bu nedenle sanığın üste fiilen
taarruz kastıyla hareket ettiğini kesin olarak söylemek mümkün değildir.
En azından bu konuda şüphe vardır. Dolayısıyla üste fiilen taarruz
suçunun oluştuğu söylenemez. Bu nedenle sanığın eyleminin üste fiilen
taarruz suçunu oluşturacağına dair Başsavcılık görüşüne iştirak
edilmemiştir.
Ancak As.C.K.nun 90 ncı maddesinde; bir amir veya üstünü zorla
ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeye, yahut hizmete müteallik
bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışmak
"mukavemet" olarak tanımlanmış ve suç sayılmıştır. Mukavemetten
maksat, sadece maddi kuvvet olmayıp, pasif mukavemeti de içine alan
259
amiri veya üstü hizmete taalluk eden bir fiili yapmaktan menetmek için
her türlü cismani kuvvet kullanmaktır.
Dava konusu olayda, olay günü yemekhaneye eşofmanla giren ve
üstü durumunda bulunan P.Kd.Bşçvş. M.K.'nin uyarısını saygı duruşu ile
dinlemeyen sanığın, bu saygısız davranışı nedeniyle Nöb.Amirine
götürülmek istenmesi üzerine Astsb. M.K.'yi omzundan iterek yemekhane dışına çıkmış olması dikkate alındığında, Nöbetçi Amirine
götürülmesini engellemek veya hiç olmazsa bunu güçleştirmek kastıyla
hareket ettiğini kabul etmek ve eylemin "üste mukavemet" suçunu
oluşturduğu sonucuna varmak gerekir. Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 9.5.1975 gün ve 17-17, 11.6.1976 gün ve 40-40 ve 31.3.1994
gün ve 37-34 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Başsavcılığın itirazına atfen Daire
kararının kaldırılmasına ve belirtilen suç vasfındaki yanılgı nedeniyle
sanığın temyizine atfen ve re'sen hükmün bozulmasına karar vermek
gerekmiştir.
260
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/39
K. No. : 2001/40
T.
: 19.4.2001
ÖZET
Elindeki bıçakla koğuşa girerken veya koğuşa girdikten
hemen sonra araya girenler tarafından tesirsiz hale getirilen
sanığın, koğuşta yatmakta olan mağdura saldırmaya teşebbüs
edip etmediği şüpheli olduğundan sabit olan eylem, TCK.nun
191 nci maddesindeki tehdit suçunu oluşturmaktadır.
Dosyada mevcut delil ve belgelerden; sanık Ter.Dz.Er A.K.'nın
Çanakkale Boğaz Komutanlığı HEK Malzeme Şube Müdürlüğü emrinde
görevliyken 31.8.1999 tarihinde sabah temizliği için temizlik bezi
istemesi üzerine, mağdur Çvş.C.D.'nin bezi 8 nolu ambardan al demesi
nedeniyle aralarında gerginlik meydana geldiği, aynı gün öğle yemeği
için gazinoda bulundukları esnada mağdurun sanığa hitaben "ne
bakıyorsun" dediği, sanığın ise "beğenmiyorsan kafana çorap geçir"
cevabını verdiği, bunun üzerine mağdurun sanığın üzerine yürüyerek
çenesinden tutarak geriye doğru ittirdiği, personelin araya girerek olayı
yatıştırdıkları, bu olaydan sonra sanığın yangın merkezine giderek
ağlamaya başladığı, Er M.T.’nin sanığı sakinleştirmeye çalıştığı, bu
sırada sanığın yangın merkezinden çıkarak yemekhaneye gittiği ve
buradan bir ekmek bıçağı alarak mağdurun bulunduğu koğuş bölgesine
çıktığı, koğuşa girerken hazır kıtada görevli personelin sanığın elinden
bıçağı aldığı maddi bir vakıa olarak anlaşılıp sübuta ermiş
bulunmaktadır.
As.C.K.nun 91 nci maddesinde düzenlenen üste silahla fiilen
taarruza teşebbüs suçundan bahsedilebilmesi için, gerçekleştirilen
261
eylemsel hareketlerin saldırıya elverişli bir ortam ve koşullar içerisinde
bulunması gerekmektedir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun 8.5.1959 gün ve 58/1861 esas 59/41 karar sayılı kararında
belirtildiği üzere, “As.C.K.nun 91 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında
mevcut (teşebbüs) terimi, T.C.K.nun 61 ve 62 nci maddesinde yazılı
hukuki manada olmayıp (fiili) manadadır. Bir başka ifadeyle kanun
koyucu askerî disiplin düşüncesi ile örneğin bir astın, üstüne tokat atması
ile tokat atmak için elini kaldırmış olmasını eşit tutmuş ve böylece üste
fiilen taarruza teşebbüs halinde eylemin noksan veya tam teşebbüs
aşamasında kalmış olmasına bakılmaksızın suçun tamamlandığını kabul
etmiştir. Bununla beraber uygulamada, üste fiilen taarruzdan söz
edilebilmesi için, gerçekten ortada taarruza teşebbüs kabul edilebilecek
bir fiilin varlığı ve bunun açıkça ortaya konulması gerekliliği
aranmaktadır.
Somut olayda, sanık ve şahit beyanlarına göre mağdur koğuşta
yatmaktadır. Sanık ise elindeki bıçakla koğuşa girerken veya koğuşa
girdikten hemen sonra araya girenler tarafından tesirsiz hale getirilmiştir.
Ancak sanığın taarruza elverişli mesafeye ulaşmadan mı yoksa ulaştıktan
sonra mı tesirsiz hale getirildiği açıklıkla ortaya konulamamıştır.
Dolayısıyla sanığın bıçakla mağdura saldırmaya teşebbüs edip etmediği
hususu şüphelidir. Bu nedenle sanığın bıçakla koğuşun kapısına kadar
gelmesinin hazırlık hareketi olduğu ve icra hareketlerinin başlamadığı
kabul edilmiş ve silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun unsurları
bakımından oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Öte yandan sanık fiilini istirahat anında ve mağdurun kendisine
karşı işlediği müessir fiil eyleminden dolayı gerçekleştirdiğinden, hizmet
unsurunun bulunmaması sebebiyle As.C.K.nun 82/2 nci maddesinde
düzenlenen suçta oluşmamaktadır.
Bu durumda, sanığın eylemi sona erdiği aşama itibariyle Askerî
Ceza Kanunun uygulama alanı dışında kalmakta ve T.C.K.nun 191 nci
maddesindeki “tehdit” suçunu oluşturmaktadır. Askerî Yargıtay’ın
yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır (As.Yrg.Drl.Krl.nun 12.10.1978
gün ve 68-71, 13.6.1996 gün ve 84-90).
Her ne kadar T.C.K.nun 191 nci maddesinde düzenlenen tehdit
suçu As.C.K.nun EK-6 ncı maddesinde sayılan suçlar arasında yer
almakta ise de, suçun işlendiği tarihte sanık sivil kişi olmayıp askerî
şahıstır. Bu nedenle As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesi kapsamına
262
girmemekte ve bu nedenle de suç askerî suç niteliğini taşımamaktadır.
Bunun yanında sanığın terhis olması nedeniyle Askerî Mahkemede
yargılamayı gerektirir ilgi kesilmiş bulunmaktadır. Bu nedenle askerî
mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde
mahkûmiyete hükmedilmesi kanuna aykırı görülmüştür. Daire
kararındaki bozma nedenleri kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de; görev
konusunun kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında
öncelikle ve re’sen dikkate alınması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının
kabulü ile Askerî Yargıtay 3 ncü Dairesinin bozma kararının kaldırılması
gerekmiştir.
263
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/41
K. No. : 2001/41
T.
: 19.4.2001
ÖZET
Olaydan önceki tartışma sırasında ensesine bir tokat
kalçasına bir tekme vuran Çvş. M.Y.’i, gazinoda televizyon
seyrederken sağ koltuk altı bölgesine vurduğu bir bıçak
darbesi ile öldüren sanık erin, eyleminin az vahim hal kapsamında kabûl edilmemesi yerindedir.
Dosya içeriğine göre, sanığın 2.6.1997 tarihinde Bl. Astsubayı
tarafından bazı malzemelerin bölük deposuna taşınmasına dair verdiği
emre, kademede cüzdanını unuttuğundan bahisle katılmadığı, akşam
içtimasında maktül Çvş.M.Y.G.’nin sanıktan olayın nedenini sorduğu,
makul cevap alamayınca çarşı iznini iptal edeceğini söylediği, sanığın da
“istersen bütün çarşı izinlerimi iptal ettir” demesi üzerine, maktülün
sanığın ensesine bir tokat, kalçasına bir tekme vurduğu, bunun üzerine
sanığın içtima alanını terk ettiği, maktülün ikazı ve şahit M.İ.’nin ikna
etmesi ile geri getirildiği, daha sonra hep birlikte taşınma işine devam
edildiği, akşam yemeğinden sonra gazinoda istirahat edildiği sırada
sanığın yemekhaneden bir ekmek bıçağı alarak dışarı çıktığı ve gazinoya
girip içeride televizyon seyretmekte olan maktülün yanına yaklaştığı,
elindeki bıçakla maktülün sağ koltuk altı bölgesine bir kez vurduğu, şahit
V.K.’nın beyanına göre sanığın ikinci kez vurmaya çalıştığı, ancak maruz
kaldığı yaralanma ve acı sebebiyle maktülün ayağa kalktığı sandalyeyi
kaldırarak sanığın üzerine geldiği için sanığın elindeki bıçakla dışarı
kaçtığı, maktülünde sanığın peşinden dışarı çıkıp dışarıda yığılıp kaldığı,
kaldırıldığı GATA Hastanesi acil servisinde ölmüş olduğunun anlaşıldığı,
264
yapılan otopside, torakal aortanın yaralanmasına bağlı hipovalemik şok
yüzünden öldüğünün belirlendiği, bu suretle fiilen taarruz sonucu üstünü
öldürdüğü anlaşılmış bulunmaktadır.
Sanık olayda maktulün kendisini sürekli takip ettiğini, içtimada
göğsüne, boynuna, ayaklarına tekme ile vurduğunu, belinden palaskasını
çıkarıp kendisine vurduğunu ve kovaladığını, ana avrat küfrettiğini beyan
etmiş ise de, dinlenen şahit beyanlarına göre bu anlatımın doğru
olmadığı, maktulün eyleminin sadece enseye bir tokat, kalçaya doğru bir
tekme olarak kaldığı belirlenmiştir. Maktul, şahitlerce iyi bir insan olarak
belirtilmiş, eylemleri ile sanığa cismani eza verme amacında olmayıp
onu görev yapmaya sevk etmek amacıyla hareket ettiği anlaşılmıştır.
Maktulün müessir fiili sebebiyle sanıkta ağır ve şiddetli bir elem ve
gazap hali oluşmamıştır. Maktulün fiillerine sanık ses çıkarmamış,
soğukkanlı bir tavır içinde görevler bitirilip yemek yendikten sonra
yemekhaneden bıçak alıp sakin bir şekilde maktulün yanına varıp
eylemini gerçekleştirmesinde eylemde ağır değil hafif tahrikin olduğuna
dair mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Sanık GATA’da
müşahedeye tabi tutulmuş, 18.12.1997 gün ve 16057 sayılı raporla
geçirilmiş depresif bozukluk teşhisiyle suç tarihinde ve halen askerliğe
elverişli olduğu belirlenmiştir. Ayrıca düzenlenen 14.1.1998 tarihli adli
raporda sanığın eylemleri, önceki raporları incelenmiş, durumu tartışılmış
ve suç tarihinde ve halen şuur ve hareket serbestisini tamamen veya
önemli derecede azaltacak bir ruhsal hastalığının olmadığı, T.C.K.nun 46
ve 47 nci maddelerinden yararlanmayacağı belirtilmiştir.
Dairenin bozma ilâmından sonra sanık GATA Prof. Kurulu’nda
müşahedeye tabi tutulmuş, Kurulun 1.11.1999 gün ve 188 sayılı
raporuyla antisosyal kişilik tanısı konularak suç tarihlerinde ve halen
T.C.K.nun 46 ve 47 nci md.lerinden yararlanamayacağı belirtilmekle
müsnet suç unsurları itibariyle oluşmuştur.
Sanık Müdafiinin olayda öldürme kastının bulunmadığı ağır
tahrik hükümlerinin uygulanmadığı, GATA Profesörler Kurulu Kararı
yetersiz olduğundan adli tıptan rapor alınmasını içeren ve ilgisiz olarak
As.C.K.nun 118 nci maddesinin tatbikini isteyen talepleri ile olayda
tahrikin bulunmadığına ve T.C.K.nun 59 ncu maddesinin uygulanmaması
gerektiğine dair Müdahil Vekilinin de talepleri yerinde görülmemiştir.
Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun, olayda sanık
hakkında “az vahim hal” uygulanıp uygulanmayacağına dairdir.
265
Kanunda “az vahim hal”in tarifi yapılmamış ise de; Yerleşik
İçtihatlarda, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına suçtan
doğan neticenin ağırlığına ve hafifliğine suç kastının yoğun olup
olmadığına bakılması ve buna göre sonuca ulaşılması gerekmektedir.
Davaya konu olaya bu ölçütlere dayalı olarak baktığımızda;
Dairece sanığın fiilini bir anlık tahrikin altında öldürmek kastından
ziyade yaralama kastıyla gerçekleştirdiği, ateşli silah kullanmadığı gibi
bıçağı da maktulün göğüs kafesine ve kalbine saplamayıp gelişigüzel
koltuk altına sapladığı ve bu eylemini bir kezden fazla sürdürmediği
gerekçeleri ile eylemin az vahim hal olarak kabul edilmesi gerektiği
belirtilerek karar bozulmuş ise de; olayda tahrike neden olan olay ile
sanığın öldürme fiili arasında kısa bir zaman fasılası yoktur. Suç bir anlık
zaman içinde ya da aniden oluşan kast altında işlenmemiştir. Yapılan
tahrikle akabinde eylem gerçekleşmemiş, uzunca bir süre sonra sanığın
soğuk kanlı ve planlı hareketleri sonucunda eylem gerçekleşmiştir.
Dosyada sanığın eylemini yaralama kastı ile ika ettiğine ilişkin bir delil
mevcut değildir. Öldürme sonucunu doğurmaya matuf eylemin ateşli bir
silahla işlenmesi gerekmez. Ekmek bıçağı doktrinde silah ya da tehlikeli
alet olarak kabul edilmektedir. Sanığın bıçakla maktulün göğüs kafesine
veya kalbine vurmamış olması onun iyi niyetini göstermez. Sanık
maktulün arkasından sinsice yaklaşarak onu sağ kolu arkasından ve
kendisini savunmaya dahi fırsat bırakmadan bıçağı saplaması vahamet
boyutunda bir hareket tarzı olarak kabul edilebilir. Sanığın eylemini bir
tek hareketle yaptığı belirtilmiş ise de maktulün ayağa kalkıp
sandalyesini de havaya kaldırması üzerine sanığın müteakip vuruşları
yapamadığı, bizzat şahit beyanları ile sabittir. Olayın başından beri sakin
ve planlı hareket eden sanığın suç işleme kastının yoğun olduğu,
antisosyal kişilik yapısı dışında cezai ehliyeti etkiler nitelikte herhangi bir
ruhsal rahatsızlığının tespit edilmediği cihetle eylem az vahim hal
kapsamında olmadığından dairenin bozma gerekçesine itibar imkanı
bulunmamaktadır. Mahkemenin göstermiş olduğu az vahim hali kabul
etmeme gerekçeleri yerindedir.
Bu nedenlerle, mahkemece direnilerek tesis edilen mahkûmiyet
hükmünde usul, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna
aykırılık görülmediğinden sanık, sanık müdafii ve müdahil vekilinin tüm
temyiz nedenlerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
266
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/58
K. No. : 2001/59
T.
: 31.5.2001
ÖZET
Üstü bulunan mağdurun beline sarılan ve onu iteklediği
anlaşılan sanığın eylemi üste fiilen taarruz niteliğindedir.
Dosya içeriğine göre sübuta ilişkin deliller, mağdur, sanık ve olay
şahitleri, P.Er B.B., P.Er A.A. ve P.Er M.A.D.’nin beyanları ile,
dosyadaki olayın oluşuna dair tutanaktan ibarettir. Bu beyanlara göre;
sanığın 28.9.2000 tarihinde koğuşta takım komutanı Atğm. N.Ö. ile
aralarında konuşurlarken, Atğm.N.Ö.’nün sanığa “sen ancak bir
pezevenkten veya karısını satan bir adamdan iyi olabilirsin” şeklinde
sözler sarf etmesi üzerine, sanığın mağdurun yanından ayrıldığı, ertesi
günü 29.9.2000 tarihinde saat 09.00’da sabah içtimasından sonra Tb.Kh.
ve Kh.Bl. koğuşları koridorunda, mağdurla karşılaştıkları; Atğm. N.Ö.’
nün sanığa takım personelinden iki Askerî çağırmasını istediği, sanığın
duymamazlıktan gelerek yürümeye devam ettiği, bunun üzerine Atğm.
N.Ö.’nün sanığın yanına gelerek sert bir şekilde omzuna vurduğu, bunun
üzerine arkasına dönen sanığın el-kol hareketleri yaparak “git işine” diye
bağırarak mağdurun beline sarıldığı ve iteklediği, bunun neticesinde her
ikisinin duvara çarptığı maddi vakıa olarak sübuta ermiş bulunmaktadır.
Sübuta eren bu maddi vakıanın üste fiilen taarruz suçunu
oluşturup oluşturmadığının tespiti için müsnet suçun unsurlarının
irdelenmesi gerekmektedir.
Bir üst veya âmirin otoritesini ve ona bağlı olarak cismani
bütünlüğünü korumayı amaçlayan As.C.K.nun 91 nci maddesinde
tanımlanan suçun oluşabilmesi için, astın doğrudan doğruya üst veya
267
âmirin vücut bütünlüğüne yönelik eylemsel olarak gerçekleştirilen saldırı
niteliğindeki etkin eylemde bulunulması, keza taarruzi nitelikteki
saldırının “vurmak, çarpmak, iteklemek, silkelemek..” gibi, ceza hukukunun aradığı manada icrai hareketlerin serdedilmesi, yani suçun maddi
unsurunu teşkil eden icrai hareketlerin elverişli vasıtalarla bir eylem
olarak ortaya konulup gerçekleştirilmesi, ayrıca suç kastının da bu yolda
oluşmasını gerektirmektedir.
Somut olayda, sanığın üstü bulunan mağdur Atğm.N.Ö.’nün
beline sarıldığı ve iteklediği anlaşılmaktadır. Sanığın mağdurun beline
sarılmasıyla üstü ile fiili temas sağlanmış ve icrai hareketler elverişli
vasıta ile bir eylem olarak ortaya konulmuştur. Tarafların itekleşme
sonunda koridorun duvarına çarptıkları da bir hakikattır. Mağdur Atğm.
N.Ö.’nün sanığın arkasından omzuna vurması üzerine sanığın dönerek
başka türlü defi mümkün olmayan taarruzunu defetmek için insiyaki
olarak elini tutması söz konusu olmadığından, meşru müdafaadan söz
edilemez. Diğer taraftan başlı başına üstüne şefkat dışında sarılmanın da
üste fiilen taarruz suçunun maddi unsurunu teşkil ettiğinde kuşku yoktur.
Sanığın dış aleme yansıyan fiil ve hareketlerinden, üste fiilen taarruz
kastıyla hareket etmiş olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle üste fiilen
taarruz suçunun maddi ve manevi unsurları yönünden oluştuğu sonucuna
varılmış ve Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile Daire
kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava
dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
268
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/64
K. No. : 2001/64
T.
: 14.6.2001
ÖZET
Sanığın, yeterli mesafede olmasına rağmen tüfeğini
mağdura doğrulttuğunda ateş etmemiş olması, olay tanıklarının müdahalesi sırasında tüfeğin sebebi belli olmaya-cak
şekilde patlamış olması ve sanığın direnme göstermemesi
nedenleriyle eylemin “az vahim hal” kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Dosya içeriğine ve delillere göre; Derince Eğitim Merkezi
Karargah Destek Kıtaları Komutanlığı emrinde Dz. Eri olarak görevli
olup, olay tarihi olan 31.8.1999 günü 20:00-24:00 saatleri arasında 5 nolu
Kule nöbetçisi olan, fakat kısa bir süre önce bölgede yaşanan deprem
nedeniyle kuleye çıkmaktan korkan sanığı, o gün için Nöbetçi Astsubayı
olan İk.Kd.Çvş.H.A.’nın, kule yerine yerde nöbet tutarken görüp, nöbet
yerine çıkmamasının sebebini öğrenince "Sen yirmi üç yaşında adamsın,
boyundan posundan utan, tüh senin kalıbına tüküreyim" şeklinde onu
tahkir edici ve küçük düşürücü sözlerle azarlayıp olay yerinden ayrıldığı,
bu sözlere içerleyen sanığın, Nöbetçi Astsubayının nereye gittiğini
araştırıp Astsb.Gazinosuna gittiğini öğrenmesi üzerine, silahıyla birlikte
nöbet yerinden ayrılıp gazinonun önüne geldiği, burada mağduru görüp
talimatlara aykırı olarak daha önce dolduruş yaptığı silahını ona
doğrultup üzerine yürüdüğü, aynı anda mağdurun kendisini su deposunun
arkasına yere attığı, orada bulunan muhafız erler C.A. ve M.A.'nın sanığa
müdahale ederek silahın namlusunu yukarı kaldırdıkları, bu sırada silahın
269
bir el ateş aldığı, ancak kimsenin yaralanmadığı sanığın orada bulunanlar
tarafından tesirsiz hale getirildiği açıklıkla belirlenmiştir.
Olayın bu şekilde cereyan ettiğinde kuşku bulunmadığı gibi,
esasen bu konuda Daire ile Mahkeme arasında da bir ihtilâf yoktur.
As.C.K.nun 91 nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi
için, astın doğrudan doğruya üst veya âmirin vücut bütünlüğüne yönelik
eylemler olarak gerçekleştirilen saldırı niteliğindeki etkin eylemde
bulunulması, ceza hukukunun aradığı anlamda icrai hareketlerin serdedilmesi, yani suçun maddi unsurunu teşkil eden icrai hareketlerin elverişli
vasıtalarla bir eylem olarak ortaya konularak gerçekleştirilmesi, ayrıca
suç kastının da bu yolda oluşması gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, sübuta eren eylemin As.C.K.nun
91/2 nci maddesinde yazılı silahla âmire fiilen taarruza teşebbüs suçunu
oluşturduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu hususta Daire ile Mahkeme
arasında ihtilâfta yoktur.
Tebliğnamede hükmün öncelikle sanığın askerliğe elverişlilik
durumu ile cezai ehliyetinin tespitine yönelik eksik soruşturmadan
bozulması istenmiş ise de;
Sanık, mahkemece CMUK.nun 74 ncü maddesine uygun olarak
Psikiyatri Mütehassısı Dz.Tbp.Kd.Yzb. N.Y.E.’ye muayene ettirilmiş,
gözlemine gerek görmesi üzerine, GATA Haydarpaşa Askerî Hastanesinde, 20.12.1999 ile14.1.2000 tarihleri arasında gözlem altında tutulmuş,
Sağlık Kurulunun 14.1.2000 gün ve 205 sayılı raporu ile “psikiyatrik
yönden sağlam” teşhisi ile, “suç tarihinde ve halen askerliğe elverişlidir.
Müsnet suçundan dolayı TCK.nun 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanması uygun değildir” kararı alınmıştır. Sanığın temyiz dilekçesine
eklediği Gölcük Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunun 20.4.2000 gün ve 349
sayılı raporu ile "antisosyal kişilikte anksiyete bozukluğu" teşhisi ile
“C/16 bir ay hava değişimi” kararı verildiği anlaşılmaktadır. Sanık
hakkında verilen ilk sağlık kurulu kararı ve adli rapor dosya
münderecatına ve gözlem sonrasına dayalı olarak eğitim hastanesinden
verilmiştir. İkinci sağlık kurulu raporundaki "antisosyal kişilikte
anksiyete bozukluğu" TSK. Personelinin Sağlık Muayeneleri
Yönergesine göre bir akıl hastalığı ve akıl zayıflığı mahiyetinde
bulunmadığı gibi, bu tanı olay tarihinden yaklaşık 8 ay gibi uzun
sayılabilecek bir süre sonra konulmuştur. Dolayısıyla son rapor, ilk
raporu sarsacak ve sanığın askerlik ve cezai ehliyet durumunu etkileye270
cek nitelikte görülmemiştir. Bu nedenle Başsavcılığın, noksan soruşturma
bulunduğuna ilişkin görüşüne iştirak edilmemiştir.
Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünde usûl, sübut,
tavsif yönlerinden kanuna aykırılık bulunmadığından, sanığın bu
konulara yönelik tüm temyiz nedenlerinin reddi cihetine gidilmiştir.
Ancak Askerî mahkemece; eylemin, As.C.K.nun 91/2 nci
maddesindeki “az vahim hal” olarak değerlendirilmemiş olmasında isabet
görülmemiştir.
Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmek için öncelikle “az
vahim hal”in hukuki anlamı üzerinde durmakta yarar vardır.
Askerî Ceza Kanununun, bazı suçlar için, az vahim hal kabul
etmesine ve bu durumda daha az ceza tertip etmiş olmasına rağmen, bu
deyimin bir tanımını yapmadığı gibi, hangi durumların varlığında
kanunun bu haline ilişkin cezanın uygulanacağı hususunda hâkime bir
direktif de vermemiştir.
Ancak kanunun "az vahim hal"e işaret ettiği hallerde de suç
unsurları aynı olduğuna göre, bu halin, tamamen şahsa bağlı olan "takdiri
hafif" sebebi olmadığı açık ve seçiktir.
Şu halde, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve gayesine
yahut suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre "az vahim
hal”in uygulanıp uygulanmayacağını hâkim takdir edecektir. Diğer bir
ifade ile, kanunda uygulama koşulları gösterilmemiş bulunan “az vahim
hal”in uygulanması hakimin genel takdir haklarına ilişkin bir cihettir. Bu
nedenledir ki, bütün takdir haklarının kontrolünde olduğu gibi, bunun da
kontrolü ancak, takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığı makul
ve mantıki olup olmadığına, takdirde herhangi bir zaafa düşülüp
düşülmediğine ilişkin olabilecektir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
29.4.1977 gün ve 44-37, 28.9.1989 gün ve 174-197, 12.3.1998 gün ve
45-41, 1.7.1999 gün ve 170-152 ve 23.3.2000 gün ve 71-68 esas ve karar
sayılı içtihatları bu yöndedir).
Bu açıklamalara göre, dava konusu olaya bakacak olursak,
Mahkemece “sübut bulan âmire silahla taarruza teşebbüs suçu nedeniyle
sanık hakkında ceza belirlenirken, her ne kadar kimse yaralanmamış ise
de, silahını atışa hazır hale getirip mağdura doğrultan sanığın, hem
mağdurun hem de çevrede bulunan diğer kişilerin hayatlarını tehlikeye
düşürmüş olması karşısında eylemi az vahim hal cümlesi kapsamında
değerlendirilmemiş” şeklindeki gerekçe ile “az vahim hal” fıkrası ile
271
uygulama yapılmamış ise de, Daire ilamında isabetle belirtildiği üzere,
sanığın silahını atışa hazır hale getirip mağdura tevcih etmesi,
As.C.K.nun 91/2 nci maddesindeki suçun maddi unsurunu
oluşturmaktadır. Silahın ateş almasının doğrudan doğruya sanığın iradi
olarak tetiği çekmesinden ileri geldiği kesin olarak ortaya konulamamış,
bu nedenle şüphe sanık lehine yorumlanarak mağdurun yanında bulunan
iki erin sanığa müdahalesi üzerine silahın ateş aldığı kabul edilmiştir.
Dolayısıyla yeterli mesafede olmasına rağmen sanığın tüfeğini mağdura
doğrulttuğunda ateş etmemiş olması, müdahale anında sebebi belli
olmayacak şekilde silahın patlamış olması, müdahaleye sanığın direnme
göstermemesi karşısında, silahın ateşlenmesi mağdur ve diğer kişilerde
tehlike hali yaratmış olmakla beraber, merminin mağdura veya üçüncü
kişilere isabet etmemiş olması göz önünde tutulduğunda, sanığın
eyleminin “az vahim hal” içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır. Esasen hüküm gerekçesinde, bir taraftan silahın ateş
almasının iradi olmadığı kabul edilirken,diğer taraftan eylemin “vahim
hal” olarak değerlendirilmesi de bir çelişki oluşturmaktadır. Bu itibarla
“vahim hal” den uygulama yapılması kanuna aykırı görülmüş, sanık ve
Askerî savcının temyizlerine atfen ve re'sen mahkumiyet hükmünün
belirtilen nedenlerle bozulmasına karar verilmiştir.
272
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/74
K. No. : 2001/74
T.
: 5.7.2001
ÖZET
Âmir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiili taarruzlar
As.C.K.nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup,
en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz
için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin
doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi
durumlarda TCK.nun kasten müessir fiil ve kasten adam
öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır.
Dosya içeriğinden; Uzunköprü 4 ncü Mekanize Piyade Tugay 1
nci Mekanize Piyade Tabur Karargâh Bölük Komutanlığı’nda askerlik
görevini yapan sanığın, 28.7.1999 tarihinde böbrek taşı şikayeti ile
viziteye çıktığı, birlik tabibi tarafından yapılan muayenesinde kendisine
ilâç yazılmasına rağmen istirahat verilmediği, kendisini iyi hissetmeyen
sanığın kimseden izin almadan iki gün koğuşta yatığı, koğuşçu Er M.G.
sanığın rahatsız olduğunu gördüğü için onun yatmasına izin verdiği,
30.7.2000 günü kendisini iyi hisseden sanığın sabah içtimasına çıkıp,
ardından spor alanına geldiği, yirmi günden beri Bölük Komutanlığına
vekalet etmekte olan Mağdur P.Ütğm. C.K.’nin spor alanında Tören
Mangasında olanların öne çıkmasını emrettiği, bunun üzerine diğerleriyle
birlikte Tören Mangasında olan sanığın da öne çıktığı, saçlarının uzun
olduğunu gören mağdur Üsteğmenin sanığa niçin traş olmadığını
sorduğu, sanığın; iki gündür rahatsız olup koğuşta yatığını, Tören
Mangasının hazırlanacağından haberi olmadığını söylediği, böylece
sanığın kendisinden habersiz koğuşta yattığını öğrenen ve onun bu
273
davranışına kızan mağdur Üsteğmenin sanığı itekleyip yüzüne fazla hızlı
olmayan bir tokat vurarak traş olması için gönderdiği, mağdur
Üsteğmenin bir süre sonra sanığı, koğuşçuyu ve yazıcıyı çağırıp sanığın
kendisinden habersiz koğuşta nasıl yattığını araştırmaya başladığı,
koğuşçu Er M.G.’nin Sanığın Bölük Komutanından izin aldığını
söylemesi üzerine onun koğuşta yatmasına müsaade ettiğini ifade ettiği,
buna karşılık sanığın Bölük Komutanından izin aldığına dair koğuşçuya
bir şey söylemediğini ileri sürdüğü, ifadeler arasındaki çelişki ve
davranışları nedeniyle sanığa kızan mağdur Üsteğmenin “benim iznim
olmadan nasıl koğuşta yatarsın şerefsizsin” diye bağırarak ona iki tokat
vurduğu, yazıcı Çvş. Ö.K.’ye da sanık hakkında emre itaatsizlikte
ısrardan mahkeme dosyası hazırlamasını, izinlerini iptal ettiğini
söylediği, sanığın “Beni yakıyorsun, beni mahkemeye verme” şeklindeki
uygunsuz tavırlarına ve ısrarlı beyanlarına rağmen, mağdur Üsteğmenin
sanığı bölüğe gönderdiği, mağdur Üsteğmenin yanından ayrılan sanığın,
bir süre olanları düşünüp değerlendirdikten sonra hiddete kapılarak önce
silahlıktan üzerine zimmetli 346246 numaralı G-3 Piyade Tüfeğini aldığı,
daha sonra Emniyet Nöbetçi Subayının yanına giderek, araç muhafız
kimlik kartını gösterip, göreve gideceğini söylemek suretiyle içinde 20
mermi bulunan dolu bir şarjör aldığı, bu arada sanığın davranışlarından
şüphelenen Mağdur Üsteğmenin, Uzm. Çvş. Ş.D.’ye sanığın psikolojik
sorunları bulunup bulunmadığını, kendisine zarar verme ihtimali olup
olmadığını sorduğu, Uzman Çavuşun sanığın herhangi bir sorunu
olmadığını söylemesi üzerine, mağdur Üsteğmenin yazıcı Çvş. Ö.K’ye
sanık hakkında mahkeme dosyası hazırlamamasını, çarşı izinlerini iptal
etmesini söylediği, bu son durumdan sanığın haberi olmadığı, silâhını ve
dolu şarjörünü alan sanığın ise silâhını tam dolduruşa getirerek çevrede
mağdur Üsteğmeni aramaya başladığı, Garnizon Karargah binasının
arkasında, voleybol sahasından revir istikametine doğru yürümekte olan
mağdur Üsteğmeni 30-40 metre mesafeden gördüğü, tüfek sağ elinde
namlusu yeri gösterecek şekilde yavaş yavaş yürüyerek ona yaklaştığı,
aralarında 8-10 metre mesafe kala mağdur Üsteğmenin sanığı fark ettiği,
ardından sanığın “ Sen beni mahvettin kendimi de yakacağım, seni de
yakacağım...beni mahkemeye verecekmisin” diyerek tüfeğini kalça
pozisyonunda mağdura tevcih ederek ateş etmeye başladığı, sanığın ateş
ettiğini gören mağdur Üsteğmenin kendini yere atıp hedef küçültmek ve
mermilerden kurtulmak için yuvarlanmaya başladığı, mağdur Üsteğmeni
274
10 metre arkasından takip eden haberci Er S.A.’nın ve o sırada tesadüfen
olay yerinden geçmekte olan Er O.Ç.’nin korkup olay yerinden
kaçtıkları, yerde yuvarlanan mağdura doğru tek tek atışa devam eden
sanığın mağdura bir metre kadar yaklaştığı, bu vaziyette bitişik atış
mesafesinden mağdura iki el daha ateş ettiği, silâh seslerini duyup olay
yerine yaklaşan Uzm. Çvş. Ş.D.’nin “Ne oluyor orada” diye bağırması
üzerine, paniğe kapılan sanığın silâhı ile birlikte kaçmaya başladığı, daha
sonra şehir içinde yakalandığı, sanığın olayda 13 kez ateş ettiği, elbiseler
üzerinde yapılan ekspertiz raporuna göre bu atışlardan 10 adedin yakın
atış, 1 adedinin uzak atış ve 2 adedinin bitişik atış mesafesinden
yapıldığı, ilk müdahalesi Uzunköprü Devlet Hastanesi’nde yapılan
mağdurun Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine kaldırıldığı,
burada mağdura göğüs cerrahisi tarafından sol tüp torakokostomi
uygulandığı, ince barsak seroza tamiri yapıldığı, ameliyat sırasında sol
koltuk altında tatuajsız muhtemelen giriş ve bu atışa bağlı sol omuz üst
kısmında çıkış deliği, sağ omuz dış yüzünde tatuajsız giriş ve bu atışa
bağlı sağ omuz dış yüzünde çıkış deliği, sağ gluteal (kaba et) bölgede
giriş ve bu atışa bağlı sağ femoral (uyluk) bölgede çıkış deliği, sol gluteal
(kaba et) leteralinde 1 cm. derinliğinde cilt lezyonu, sağ lomber (bel) orta
axiller bölgede tatuajsız giriş deliliği, sol lomber orta axiller hattın
üzerinde tatuajsız giriş deliği olmak üzere toplam 8 adet giriş ve çıkış
deliği tespit edildiği, GATA. Göğüs Cerrahisinde yapılan ameliyat
sırasında vücudunda 5 adet mermi çekirdeği bulunup çıkarıldığı,
mağdurun Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nde ve Ankara
GATA. Hastanesi’nde ameliyat ve tedavileri sonucunda iyileştiği, GATA
Hastanesi Sağlık Kurulunun 18.05.2000 tarih ve 3357 Sayılı raporu ile;
Mağdura “...Sınıfı görevini yapar, 1. Hayati tehlike geçirmiştir. 2.
Kırkbeş gün mutad işgali mevcuttur. 3. Uzuv zaafı–tatili yoktur”,
şeklinde rapor verildiği, maddi vakıanın bu şekilde sübut bulduğu
anlaşılmaktadır.
Sübutunda bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Daire, eylemin
As.C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında nitelendirilmesi ve yaralanmanın
tespit edilecek olan derecesine göre, sanığın As.C.K.nun 91/2 veya
As.C.K.nun 91/4 ncü maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğini
kabul ederken, Başsavcılık, eylemin kasten adam öldürmeye teşebbüs
suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir.
275
Daire kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Askerî Ceza
Kanunu, Türk Ceza Kanununa göre özel bir kanundur ve öncelikle
uygulanacaktır.
Askerî Ceza Kanunun Üçüncü Babının Beşinci Faslında
düzenlenen ve “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” arasında bulunan
ve bu niteliği itibariyle de sırf askerî suçlardan sayılan “Âmire ve Üste
fiilen taarruz” suçu Askerî Ceza Kanunun 91 nci maddesinde özel olarak
düzenlenmiştir. Bu maddede, âmir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî
otoritenin, ast’ın her türlü fiili taarruzundan korunması amaçlanarak,
taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre
hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür.
Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden ayrılınarak, suçun teşebbüs halinde kalması dahi tamamlanmış
suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4) ncü fıkrasında ise, eylem
sonucu âmirin vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hali
cezai yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart
olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin
doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir.
Askerî Ceza Kanunun 91 nci maddesinde yer alan bu düzenleme
ve Askerî Yargıtay’ın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları
Birleştirme Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi
sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismani
bütünlüğe yönelik her türlü fiili taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin
bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz
kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır.
Diğer bir ifadeyle, âmir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiili
taarruzlar As.C.K.nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup,
en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için, fiilin
işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca
göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza
Kanununun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin
hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü
halinde, sanığın zihninde oluşan ve subjektif bir nitelik taşıyan suç işleme
iradesine göre, kimi eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten
veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama
niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra,
uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği
276
gibi, Askerî Ceza Kanununun 91 nci maddesinin konuluş amacına ve
Kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.
Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen ve fakat tahribat
veya ölüme yol açmayan âmire veya üste fiilen taarruz halinde
As.C.K.nun 91/2 nci maddesinin uygulanmasının ceza adaletine uygun
düşmeyeceği ve bu nedenle T.C.K.nun 448 nci maddesiyle teşebbüs
hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce
ileri sürülebileceği akla gelebilirse de; böyle bir görüşe katılmak, ceza
uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanuniliği
ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Kaldı ki; As.C.K.nun 91/2 nci
maddesinde Beş yıldan Yirmi yıla kadar ceza öngörüldüğünden, hâkim,
bu sınırlar içerisinde, gerekçesini göstermek (T.C.K.nun 29) şartıyla,
takdir hakkını kullanarak fiile ve sanığın kişiliğine uygun cezayı
serbestçe tayin ve tespit etmek hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır.
Nitekim Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.12.1945
gün ve 3864-6100, Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 29.12.1950 gün ve
1950/1855-2420, Daireler Kurulunun 20.2.1992 gün ve 26-25, 17.6.1993
gün ve 56-55, 24.2.2000 gün ve 49-54 ve 19.4.2001 gün ve 41-41 sayılı
ilâmları da bu doğrultudadır.
Bu açıklama karşısında, sanığın üstü âmiri olan P.Ütğm.C.K’ye
vaki eylemi, Dairece isabetli olarak belirlendiği üzere, As.C.K.nun 91 nci
maddesinde yer alan “âmire veya üste fiilen taarruz suçunu” oluşturduğundan Başsavcılığın itirazı kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir.
NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 6.12.2001 tarih ve 2001/110111 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
NOT : TCK. Md. 448 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler
Kurulunun 2.11.2000 tarih ve 2000/156-155 sayılı kararına bakınız.
277
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/49
K. No. : 2000/54
T.
: 24.2.2000
ÖZET
Sanığın, âmiri konumundaki Astsubaya, öldürücü ve
tehlikeli olan çekiçle ve öldürmek kastıyla kafasına vurması
eyleminin, soruşturma sonucuna göre As.C.K.nun 91 nci
maddesinin ikinci veya dördüncü fıkrasına göre tecziyesi
gerekir.
Dosyada mevcut delil durumuna ve açık ikrara göre, sanık Er
H.A.’nın Çaycuma Askerlik Şubesinde görevli olan mağdur Per.Astsb.
Kd.Bşvş. M.G’yi öldürmek kastı ile öldürücü ve tehlikeli vasıta
olduğunda kuşku bulunmayan çekiçle kafasına vurmak suretiyle,
mağdurun kafasında (9) adet skalp yarası, en az (15) künt cisim travma
yarası, B.B.T.de fissür travma sonucu kopan kemik travması, kafatasında
beyne doğru çökme tarzında kırık meydana gelecek, hayati tehlike
geçirecek ve (45) gün mutad iş ve gücünden kalacak şekilde mağduru
yaraladığının hiçbir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde sübuta
erdiği görülmektedir.
Sübut şeklinde bir uyuşmazlık bulunmayan olayda Daire;
eylemin, Askerî Mahkemenin kabulü gibi kasten adam öldürmeye tam
teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık; eylemin
As.C.K nun 91 nci maddesi kapsamasında nitelendirilmesi ve yaralanmanın tesbit edilecek olan derecesine göre, sanığın As.C.K.nun 91/2 veya
91/4 maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğini ileri sürmektedir.
Askerî Mahkemenin gerekçeli hükmünde, Başsavcılık Tebliğnamesinde ve Dairenin onama ilâmında açıklandığı üzere; Askerî
278
Yargıtay’ın işbu dava konusu olayda olduğu gibi, astın üst’üne karşı
öldürmek kastı ile ika ettiği, ancak; ölüm sonucunun meydana gelmediği
eylemlerle ilgili içtihatlarında bir istikrar olmadığı, kimi kararlarda üste
karşı öldürme kastı ile gerçekleştirilen eylemlerde ölüm meydana gelse
de, gelmese de eylem üste fiilen taarruz suçu olarak vasıflandırılıp,
yaralanmanın derecesine göre As.C.K.nun 91 nci md.nin ilgili fıkraları
uyarınca uygulama yapılacağı kabul edilmiş (Genel Kurul’un 29.12.1950
tarih ve 1950/855-2420; Drl.Krl.nun 20.2.1992/26-25, 17.6.1993/56-55;
3. Dairenin 5.10.1993/444-442, 21.12.1993/534-634, İçt.Brl.Krl.nun
28.12.1945/3864-6100 tarih/sayılı kararları),kimi kararlarında ise, üste
karşı öldürme kastı ile gerçekleştirilen eylemlerde ölüm meydana
gelmişse As.C.K.nun 91/4 maddesinin uygulanacağı, ölüm meydana
gelmemişse eylemin kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçu olarak
değerlendirilip T.C.K.nun 448 ve 62 nci maddeleri uyarınca uygulama
yapılması gerektiği kabul edilmiştir (Drl.Krl.nun 8.5.1997/64-68,
21.11.1996/172-166, 17.10.1969/75-80, 22.3.1968/30-28, 5.D.nin
22.10.1997/672-665, 8.3.1989/149-133 tarih/sayılı kararları). Nitekim;
incelenen bu dava dosyasında da Askerî Mahkeme ve Daire, Askerî
Yargıtay’ın, eylemin adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu
oluşturduğuna ilişkin olan içtihatlarını kararlarına dayanak yapmışlardır.
Kurulda uzun süren tartışma ve müzakere sonunda;
Askerî Yargıtay’ın, yukarıda tarih ve sayıları belirtilen ve
içerikleri itibariyle astın üstüne karşı öldürme kastı ile gerçekleştirdiği,
ancak; ölümün vukua gelmediği eylemlerin As.C.K.nun 91 nci maddesi
kapsamında nitelendirilmesi gerektiği yönündeki içtihatlarındaki
gerekçelere paralel olan çoğunluk görüşü ile, sanığın üstü ve âmiri
konumunda olan Per.Kd.Bşçvş. M.G.’yi öldürme kastı ile gerçekleştirdiği eylemin As.C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında vasıflandırılması,
mağdurdaki yaralanmanın vücutta tahribat meydana getirmiş olması
halinde eylemin As.C.K.nun 91 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında yer alan
tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, tahribat meydana
gelmemiş ise bu takdirde eylemin aynı maddenin 2 nci fıkrasında
düzenlenen tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonuç
ve kabulüne varılarak Başsavcılık itirazının kabulüne karar verilmiştir.
Gerçekten; anılan içtihatlarda da açıklandığı üzere, Askerî Ceza
Kanunu, Türk Ceza Kanunu’na göre özel bir kanundur ve öncelikle
uygulanacaktır. Bu husus As.C.K.nun 1 nci maddesinde “Türk Ceza
279
Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan
esaslar, bu kanunda aksi yazılı olmadıkça, Askerî cürümler hakkında da
tatbik olunur.” şeklinde ifade edilmiştir. Diğer taraftan; As.C.K.nun 2 nci
maddesinde de, Askerî kişilerin Askerî olmayan suçlarıyla ilgili olarak
TCK ve diğer ceza kanunlarının uygulanacağı vurgulanmıştır. Şu halde,
asker kişilerin Askerî suçları söz konusu olduğunda veya işlenen suçla
ilgili olarak Askerî Ceza Kanununda bir düzenleme bulunduğu takdirde,
Askerî Ceza Kanunu uygulanacak, Askerî Ceza Kanununda özel bir
hüküm mevcut değilse, ancak o takdirde Türk Ceza Kanunu veya diğer
ceza kanunlarının uygulanması söz konusu olabilecektir.
Askerî Ceza Kanunu’nun Üçüncü Bab’ının Beşinci Faslında
düzenlenen ve “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” arasında bulunan
ve bu niteliği itibariyle de sırf Askerî suçlardan sayılan “âmir’e ve üst’e
fiilen taarruz” suçu Askerî Ceza Kanunu’nun 91 nci maddesinde özel
olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, âmir ve üst’ün kişiliğinde somutlaşan Askerî otoritenin, ast’ın her türlü fiili taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara
göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür.
Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinden ayrılınarak, suçun teşebbüs halinde kalması dahi tamamlanmış
suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4) ncü fıkrasında ise, eylem
sonucu âmir’in vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hali
cezai yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart
olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir.
Askerî Ceza Kanunu’nun 91 nci maddesinde yer alan bu
düzenleme ve Askerî Yargıtay’ın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı
İçtihatları Birleştirme Kararı gözönüne alındığında; gerek tahribat veya
ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle
birlikte cismani bütünlüğe yönelik her türlü fiili taarruzda, taammüt ve
öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve
fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli
olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, âmir ve üst’ün vücut bütünlüğüne yönelik
fiilî taarruzlar As.C.K.nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş
olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için,
fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu
sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda TCK.nun
280
kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin
uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü halinde,
sanığın zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme
iradesine göre, kimi eylemlere üst’e fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten
veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama
niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, Askerî
Ceza Kanunun 91 nci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.
Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen ve fakat tahribat
veya ölüme yol açmayan âmire veya üste fiilen taarruz halinde
As.C.K.nun 91/2 nci maddesinin uygulanmasının ceza adaletine uygun
düşmeyeceği ve bu nedenle T.C.K.nun 448 nci maddesiyle teşebbüs
hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce
ileri sürülebileceği akla gelebilirse de; böyle bir görüşe katılmak, ceza
uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanuniliği
ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Kaldı ki; As.C.K.nun 91/2 nci maddesinde Beş yıldan Yirmi yıla kadar ceza öngörüldüğünden, hâkim, bu
sınırlar içerisinde, gerekçesini göstermek (T.C.K.nun 29) şartıyla, takdir
hakkını kullanarak fiile ve sanığın kişiliğine uygun cezayı serbestçe tayin
ve tesbit etmek hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır.
Bu açıklama ve kabul karşısında, sanığın üst’ü ve âmir’i olan
Astsb.Kd.Bşçvş. M.G’yi öldürücü ve tehlikeli alet olan çekiçle öldürme
kastı ile kafasına en az onbeş kez vurmak suretiyle gerçekleştirdiği
eylemin, As.C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında nitelendirilmesi
gerekirken, Dairenin; Askerî Mahkemenin, eylemi kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçu olarak vasıflandırmasını uygun görüp hükmü
onaması isabetsiz bulunduğundan, Daire kararının kaldırılarak hükmün
öncelikle suç vasfındaki yasaya aykırılıktan bozulması gerekmiştir.
Sanığın üste fiilen tarruz suçu olarak vasıflandırılan eyleminin,
tehlikeli ve öldürücü nitelikteki aletle (çekiçle) gerçekleştirilmiş olması
nedeniyle As.C.K.nun 91/2 nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunda kuşku yok ise de;
Sanığın eylemi sonucunda yaralanan mağdura ait kat’i tabip
raporunda, mağdurun bu yaralanmadan dolayı (45) gün mutad iş ve
gücünden kaldığı ve hayati tehlike geçirdiği bildirildiği halde, mağdurun
bu yaralanmasından dolayı uzuv tadili veya uzuv zaafı veya çehrede sabit
281
eser meydana gelip gelmediği konularında bir bilgi verilmediği, oysa
Askerî Yargıtay kararlarında da (1. D.nin 31.7.1997 tarih ve 1997/541538, 5.D.nin 13.3.1996 tarih ve 1996/ 146-144 sayılı içtihatları) kabul
edildiği üzere, yaralanma sonucunda uzuv tadili veya uzuv zaafı veya
çehrede sabit eser meydana gelmişse, o takdirde As.C.K.nun 91 nci
maddesinin 4 ncü fıkrasında yer alan, “Taarruz, üst’ün veya âmirin
vücudunda tahribatı mucip olmuşsa” unsuru gerçekleşmiş olacağından ve
dolayısıyla sanığın eyleminin As.C.K.nun 91/4 ncü maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gerekece-ğinden, mağdurun GATA’ya sevk edilerek
belirtilen konulara açıklık getirecek şekilde bir rapor alınmasından sonra
ortaya çıkacak sonuca göre, eylemin As.C.K.nun 91 nci md.nin 2. veya 4.
fıkrası kapsamında değerlendirilmesine yönelik noksan soruşturmadan da
bozulması cihetine gidilmiştir.
Diğer taraftan, mahkemece sanığın cezai ehliyetinin tesbiti için
müşahade altına alınmasına gerek olup olmadığı konusunda araştırma
yapılmış ve yeminli bilirkişi mütalâasıyla, Anksiyete bozukluğu saptanan
sanığın müşahade altına alınmasına gerek olmadığı tesbit edilmiş ise de;
Olayın meydana geldiği günden iki gün önce 24.7.1998 Cuma
günü GATA’dan dönen sanığın beraberinde getirdiği hasta muayene ve
tedavisine ilişkin evrak üzerindeki “Beyinde tümör vakası, üç ay sonra
kontrolü uygun” şeklindeki eklenti yazıları, sanığın yazdığından
şüphelenen mağdurun, sanığa bu konuyu araştıracağını ve sanığın
yazdığını tespit etmesi halinde mahkemeye vereceğini söylemesi
yüzünden mağduru öldürmeye karar verdiği kabul edilen olayda, suçun
saiki ile gerçekleştirilmesi istenen netice (öldürme) arasında fahiş bir
nisbetsizlik oluşu ve ayrıca sanığın olay öncesinde 16.6.1998 tarihinde
Çaycuma Devlet Hastanesince ilaç bağımlılığı tanısıyla GATA Psikiyatri
servisine sevk edilmesi üzerine kendisine 18.6.1998 tarihinde Anksiyete
bozukluğu tanısıyla (10) gün istirahat verilmiş olması, keza 23.7.1998
tarihinde yine Devlet Hastanesince Psikoz tanısıyla sevk edildiği GATA
Psikiyatri servisince 24.7.1998 tarihinde uyum bozukluğu tanısıyla (20)
gün istirahat verilmesi dikkate alındığında, mahkemece görüşüne
başvurulan psikiyatri uzmanının sanığın müşahade altına alınmasına
gerek bulunmadığı yönündeki mütalâası ile yetinilmeyerek, sanığın suç
tarihindeki cezai ehliyetinin tesbiti için re’sen müşahade altına
aldırılmasının uygun olacağı değerlendirildiğinden, mahkemenin bu yola
gitmemiş olması da noksan soruşturma olarak kabul edilmiştir.
282
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 115
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/51
K. No. : 2000/55
T.
: 24.2.2000
ÖZET
Sanığın kendisine ait balık ağını, girilmesini yasakladığı
Dicle nehrinde emrindeki askerlere bir defa için gerdirip, üç
hafta sonra söktürmesi eyleminde amirlik ve komutanlık
nüfuzunu kötüye kullanmak niteliği bulunmadığından, eylemi
“astlarına hizmetle ilgisi olmayan emir vermek” suçunu
oluşturur.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, Cizre Taktik Jandarma
Sınır Alay Komutanı olan sanığın, 1997 yılı Temmuz ayı içerisinde tarihi
kesin olarak belirlenemeyen bir gün, mesai sonrası, saat 20.00
sıralarında, Birliğin yakınından geçen ve askerlere girilmesi yasaklanan
Dicle Nehrine, kimliği belirlenemeyen iki asker ve o esnada olay
mahalline yakın bir yerde ailesiyle birlikte oturmakta olan sivil kişi
M.Ş’nin yardımları ile, mülkiyeti kendisine ait olan balık ağını
gerdirdiği, anlatımlara göre üç hafta kadar nehirde kalan ağın toplanması
için sanığın 5.8.1997 tarihinde makam arabasında seyahat ederken,
muhafızı ve postası olan J.Er E.B.’ye “Oğlum, yarın ağları sökeceğiz,
sabah hatırlat” tarzında emir vererek ertesi günü balık ağını toplatacağını
hatırlatmasını istediği, J.Er E.B.’nin 6.8.1997 günü sabah içtimaından
sonra, saat 8.45 sıralarında, sanığa hatırlatma yoluna gitmeye gerek
görmeden, kendiliğinden, yüzme bilen Müteveffa J.Er E.U. ve tanık J.Er
M.A ile birlikte ağı sökmeye gittikleri, Müteveffa Er E.U. ile tanık Er
M.Ş. birlikte nehre girip ağı bağlı olduğu kayadan söktükten sonra,
müteveffanın, nehre girdikleri yerden geri dönmeyip, ileriye doğru
283
yüzmek için 3-4 kulaç atar atmaz çırpınmaya başladığı ve akabinde
boğulduğu anlaşılmaktadır.
Maddi vakıanın bu şekilde sübut bulduğunda bir kuşku ve ihtilaf
bulunmamaktadır.
Sanığın Temmuz 1997 tarihinde mesai saatinden sonra saat 20.00
sıralarında, girilmesini yasakladığı Dicle nehrine, şahsına ait balık ağını
gerdirdiği kimliği belli olmayan iki askere, emri ne şekilde verdiği,
erlerin sanığın ima yollu da olsa baskısı altında kalıp kalmadıkları, bu iki
erin, sanığın Komutanlık nüfuzunu kötüye kullanması sonucu mu, yoksa
rızaları ve istekleri ile mi sanığa ait balık ağını gerdikleri konularının
saptanamadığı, ancak sanığın balık ağını askerlere gerdirmesi emrinin
askerî hizmetle hiçbir ilgisinin bulunmadığı, keza sanığın muhafızı ve
postası olan Er E.B’ye balık ağının toplanacağı konusunu ertesi günü
kendisine hatırlatması yönünde verdiği (ancak Er E.B.’nin ağı kendisinin
toplatması şeklinde değerlendirdiği) emrin, yine askerî hizmetle bir
ilgisinin olmadığı gerçek ise de, Askerî Mahkeme tarafından da kabul
edildiği üzere, vaki boğulma sonucu ölüm olayı ile sanığın emri arasında
illiyet bağının bulunmadığı olayda, sanığın kendisine ait balık ağını,
girilmesini yasakladığı yerde, emrindeki askerlere bir defa için gerdirip,
üç hafta sonra söktürmesi şeklinde tezahür eden eylemi, Amirlik ve
Komutanlık nüfuzunu kötüye kullanmayı gerektirecek işlem olmadığı
gibi, sanığın balık ağının gerdirilmesi ve sökülmesi işlemini
gerçekleştiren erler üzerinde örtülü biçimde de olsa bir baskı, korku ve
çekinme duygusu yarattığı konusunda bir delil bulunmadığı, aksine, tanık
M.A. ve E.B.’nin yeminli anlatımlarına göre, sökme işlemini yapan
erlerin bu işe sanığın herhangi bir şekilde nüfuz suiistimali sözkonusu
olmadan, kendi istek ve arzuları ile talip olup gerçekleştirdikleri anlaşılmakta olduğundan, Mahkemece sanığın eyleminin Memuriyet Nüfuzunu
Kötüye Kullanmak olarak vasıflandırılması isabetli bulunmamıştır.
Ancak yukarıda da belirtildiği üzere, sanığın sözkonusu emrinin askerlik
hizmetiyle bir ilgisinin olmadığı açıktır.
Bu nedenle sanığın dava konusu olaydaki eylemi, 477 sayılı
Yasanın 53 ncü maddesinde düzenlenen ve Disiplin Mahkemesinin
görevine giren “Astlarına hizmetle ilgisi olmayan emir vermek” suçunu
oluşturması nedeniyle, sanık hakkındaki davada Askerî Mahkemenin
görevsizliğine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde
mahkûmiyete hükmolunması bozmayı gerektirmiştir.
284
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 117
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/4
K. No. : 2000/12
T.
: 13.1.2000
ÖZET
Mağduru, nöbet hizmetinin bitmesinden sonra radyo
bulundurduğu için birden fazla tokat atarak döven sanığın
fiili, “az vahim” olarak değerlendirilemez.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın sübutunda ihtilaf
bulunmayan Asta Müessir Fiil eyleminin As.C.K.nun 117/2 nci
maddesinde yer alan “Az Vahim Hal” kapsamında olup olmadığına
ilişkindir.
Askerî Mahkeme ve Başsavcılık; sanığın eyleminin As.C.K.nun
117/1 nci maddesinde düzenlenen Asta Müessir Fiil suçunu oluşturduğunu kabul ederlerken, Daire; sanığın Asta Müessir Fiilinin As.C.K.nun
117/2 nci maddesinde düzenlenen “Az Vahim Hal” kapsamında olduğunu kabul etmektedir.
As.C.K.nun 117 nci maddesinin birinci fıkrasında, Asta Müessir
Fiil suçunun maddi unsuruna vücut verebilecek hareketlerin nelerden
ibaret olduğu sayılmakta ve bu suçun failinin iki seneye kadar hapsolunacağı belirtilmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, az vahim hallerde kısa hapis ve
efrat hakkında katıksız hapis cezası verileceği öngörülmüştür.
Asıl olan maddenin birinci fıkrası olup, fiilin az vahim hal teşkil
etmesi halinde, hukuka uygun gerekçesi gösterilmek suretiyle ikinci
fıkranın tatbikinin de mümkün olduğu, Askerî Ceza Kanununun, bazı
suçlar için az vahim hal durumunu kabul ederek, bu ahvalde faile daha az
285
ceza tertip etmiş olmasına rağmen; bu deyimin tanımını yapmadığı, hangi
durumların varlığında kanunun bu haline ilişkin cezanın uygulanacağı
hususunda hakime bir direktif de vermediği, Kanunun “az vahim hal”e
işaret ettiği hallerde de suçun unsurları aynı olduğuna göre, bu halin,
tamamen şahsa bağlı olan “takdiri indirim” sebebi olmadığı, suçun
işlendiği zaman ve mekana, eylemin ika edilme tarzına ve gayesine,
yahut suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre “az vahim”
halin uygulanıp uygulanmayacağını hakimin takdir edeceği, diğer bir
ifade ile, kanunda uygulama koşulları gösterilmemiş bulunan “az vahim
hal uygulamasının hakimin genel takdir haklarına ilişkin bir keyfiyet
olduğu; bu nedenle bütün takdir haklarının kontrolünde olduğu gibi,
bunun da Askerî Yargıtay’ca denetlenebileceği, ancak bu denetlemenin,
takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığına, makul ve mantıki
olup olmadığına, takdirde herhangi bir zaafa düşülüp düşülmediğine
ilişkin olabileceği (As.Yrg.Drl.Krl.nun 29.4.1977 gün ve 1977/44-37
sayılı Kararı) kuşkusuzdur.
Bu değerlendirmeler ışığında, dava konusu olaya bakıldığında;
mağdurun nöbet hizmetinin sona ermesinden sonra dövüldüğü, yani
sanığın, mağduru o an yapılmakta olan bir hizmetin iyi yürütülmesi için
değil, mağdurun tutmuş olduğu nöbette radyo dinlemek suretiyle
geçmişte işlediğini düşündüğü disiplinsizliğini cezalandırmak gayesiyle
tokatladığı görülmektedir.
Burada artık, sanığın o an görülmekte olan bir hizmetin iyi
yürütülmesi amacıyla hareket ettiğinden söz edilmez. Dolayısıyla ortada
hizmet şartlarının gerektirdiği acil bir durum olmadığı halde, sanık keyfi
olarak mağduru dövmüştür. Ayrıca mevcut delil durumuna göre
(özellikle tanıklar M.K., Y.D., M.T. ve mağdur anlatımlarına göre)
sanığın dövme nedeni mağdurun radyoyu vermemesi değildir. Sanık,
mağdurda radyo olduğunu görür görmez bir şey söylemeden hemen
mağduru tokatlamaya başlamış, daha sonra da nöbette radyo dinlemenin
yasak olduğunu söylemiştir. Bu nedenle, Dairenin “sanığın nöbet
hizmetini çok ciddiye aldığı ve Mağdurun radyoyu vermek istememesine
çok sinirlenerek fiili işlediği” şeklindeki kabulü, dava konusu maddi
olayla bağdaşmamaktadır. Mağdurun nöbet esnasında radyo dinlemesi
disiplinsiz bir davranış olmakla birlikte, bu durum sanığın eyleminin az
vahim olarak kabul edilmesini gerektirecek bir neden değildir. Aksinin
kabulü halinde, astını döven her üst ya da amirin, askerlik mesleğinin
286
şartlarına uygun olarak, mutlaka bir disiplinsizlik nedeni bulacağı ve bu
saikle işlenen bütün Asta Müessir Fiil suçlarının az vahim olduğu gibi
yanlış bir sonuca ulaşılır ki, bunun yasaya uygun olmayacağı pek tabiidir.
Diğer yandan, As.C.K.nun 117/1 nci maddesinde astın dövülmesi
yanında O’na cismen eza verecek şekildeki itme ve kakma veya tazip
maksadıyla astının hizmetini lüzumsuz yere güçleştirme veya astının
diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya kötü muamelede
bulunulmasına müsamaha edilmesi şeklindeki fiillerin dahi As.C.K.nun
117/1 nci maddesi kapsamında Asta Müessir Fiil suçu olarak yaptırım
altına alınmış olması ve keza sanığın mağdura birden fazla tokat atması
sonucunda mağdurun aşırı şekilde sinirlenerek tüfeğini sanığa doğrultmaya çalışmış olması olgusu da dikkate alındığında, dava konusu olayda
sanığın mağdur Er’i, tokatla birkaç kez vurmak suretiyle dövmesi fiilinin
“Az Vahim Hal” olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir.
287
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 117
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/155
K. No. : 2000/154
T.
: 19.10.2000
ÖZET
Ölenin ağır spor yapamaz raporu bulunmasına, bu
husus sanığa bildirilmesine ve ölenin tıkandığını, koşamayacağını söylemesine karşın ceza olarak ağır spor yaptırmaya
devam eden sanığın eylemi, As.C.K.nun 117 nci maddesinde
tanımlanan suçu oluşturur.
Dosya içeriği ve delillere göre sanığın olay günü sorduğu soruyu
bilmeyen ve eğitime ilgisiz kaldığı kanaatine vardığı Er B.A.’ya silah ve
teçhizatlı olarak koşu cezası verdiği ve bir süre koşan erin gelerek
yorulduğunu, tıkandığını beyan etmesi üzerine, sanığın ikinci bir emre
kadar veya “ben dur diyene kadar koşacaksın” şeklinde bir emirle Er
B.A.’yı tekrar koşmaya sevk ettiği maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır. Hatta bazı tanıkların (Er E.A., Er K.B., G.U.) anlatımlarıyla Er
B.A’nın ilk defa koşup geldikten sonra koşamaz yada ağır spor yapamaz
raporunun olduğunu sanığa söylediği de ortaya çıkmaktadır.
Er B.A. hakkında ağır spor yapamaz raporu “analfistül” rahatsızlığına ilişkindir. Dinlenen bilirkişiler bu rahatsızlığın spor yapmaya engel
teşkil etmediğini söylemektedirler. Ancak Er B.A’nın sanığa söylediği
“tıkandım, koşamıyorum” şeklindeki sözlerinden koşamamasının
analfistül rahatsızlığı ile alakası olmayıp, tıkandığını beyan ettiğine göre
muhtemelen kalp ya da ciğerlerindeki bir sorundan kaynaklandığı
anlaşılmaktadır. Böyle bir rahatsızlığı olduğunu beyan eden erin koştuğu
mesafenin önemi de bulunmamaktadır.
288
As.C.K.nun 117 nci maddesinde yer alan tazip (eziyet etme)
ederek astının hizmetini güçleştirme suçunun oluşması için; üst veya
âmirin astına bir görevin yapılması emrini verdikten sonra görevin
gereklerinden olmayan zorlaştırıcı ve eziyet sayılabilecek hareketleri bir
kasıt altında yaptırması gerekir. Makul ve mantıklı bir sebep yok iken,
herhangi bir ceza uygulanmasını ağırlaştırma, sporda çok yorma, rahatsız
kişiye spor yaptırma gibi davranışlar bu kavram içinde değerlendirilmektedir.
Olay günü Karakol Komutanı, odasından kalem kaybolması
nedeniyle öleni suçlayarak hakaret etmiş, eğitimin yaptırılmasını sanığa
devretmiştir. Ölenin ağır spor yapamaz raporu bulunmasına, bu konu
sanığa bildirilmesine, hatta ölenin tıkandığını, koşamayacağını söylemesine karşın, ceza olarak ağır spor yaptırmaya devam etmesi, sanığın
ölenin eğitimini veya disiplinini pekiştirmek amacıyla değil eziyet
vermek kastıyla hareket ettiğini göstermektedir. Sanığın bu şekilde
oluşan eylemi, yine As.C.K.nun 117/1 nci maddesinde cezai yaptırım
altına alınan “astının sıhhatini bozacak eylemler” olarak da nitelendirilebilir.
Bilirkişilerin eri muayene etmeksizin ölenin hastalığının ağır spor
yapmasına engel olmadığı yolundaki açıklamaları subjektif ve er
tarafından ifade edilen rahatsızlığa ilişkin olmaması nedeniyle sanığın
kastını etkileyen bir husus olarak değerlendirilemeyeceğinden, sanığın
eyleminin As.C.K.nun 117/1 nci maddesinde düzenlenen eziyet ederek
astının görevini güçleştirmek suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Yerel Mahkemece direnilerek tesis edilen beraet kararının bozulması
gerekmiştir.
NOT : As.Mah.Krlş. ve Y.U.K. Md. 162 Bölümünde yer verilen
As.Yrg. Daireler Kurulunun 1.11.2001 tarih ve 2001/97-94 sayılı
kararına bakınız.
289
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 121
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/179
K. No. : 2000/179
T.
: 14.12.2000
ÖZET
Askerî Ceza Kanununun 121 nci maddesindeki düzenleme Türk Ceza Kanununun 275 ve 348 nci maddelerindeki
hükümlere göre daha özel bir düzenleme olup, bölük künye
defterini Grup Komutanı istiyor diyerek yazıcıdan alan ve
kendisine ve iki ere ait sayfaları yırtan, kıta şahsi dosyasındaki
izin belgeleri ve izin bildirim çizelgelerini yok eden sanık erin
askerliğe ait evrakı imhası söz konusu olduğundan, eylemin
sübutu halinde As.C.K.nun 121 nci maddesine göre uygulama
yapılması gerekir. Bu maddede belirtilen suçun mutlaka bir
memur tarafından işlenmesi zorunlu değildir.
Sanığın 5.4.1999 tarihinde birliğinde yazıcı olarak görev yapan
Çvş.B.A.’dan Grup Komutanının istediğini belirterek künye defterlerini
aldığı, bir iki saat sonra aldığı defterleri geri getirdiği, 18.4.1999
tarihinde yapılan kontrolde defterin fihristi, sanığın kayıtlı olduğu sayfa
ile olay tarihinde aynı birlikte olmayan iki askere ait 101, 102 ve 103
numaralı sayfaların yerinde olmadığının tespit edildiği, sanığın şahsi
dosyasında yapılan incelemede ise kullandığı izinleri gösterir izin
belgeleri, şube izin bildirim cetvelleri ve sevk belgesine ilave edilen izin
onay çizelgesinin dosyada olmadığının anlaşıldığı, sanığın yargılama
safahatındaki sorgu ve savunmalarında ikrarı bulunmamakla birlikte
olayın akabinde tanık Çvş.B.A.’ya bu belgeleri kendisinin aldığını ve
yırtıp atmak suretiyle imha ettiğini itiraf ettiği, anılan şahidin bu
290
husustaki beyanları Çvş.D.G.’nin yeminli beyanı ile doğrulandığından,
maddi vakıanın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suçun niteliğine
ilişkin olup Daire; sanığın eyleminin As.C.K.nun 121 nci maddesinde
yazılı suçu oluşturacağı ve bu nedenle Mahkemece TCK.nun 348 nci
maddesinde yazılı suçun maddi unsur yönünden oluşmadığından bahisle
tesis olunan beraet kararını bozmuş iken, Başsavcılık T.C.K.nun 348
veya 275 nci maddelerde düzenlenen suçlardan birini oluşturacağı görüş
ve düşüncesindedir.
Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için varakayı ortadan
kaldırmak suçuyla ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesinde yarar
vardır.
Daire kararında açıklandığı üzere, Türk Ceza Mevzuatında resmi
veya hususi evrakın ortadan kaldırılması T.C.K.nun 348 nci maddesinde,
hükümet dairelerinde veya bir memurun görevi nedeniyle yanında
bulundurduğu evrakın ortadan kaldırılması, tahrip veya yok edilmesi de
aynı Kanunun 275 nci maddesinde suç sayılarak ceza yaptırımına
bağlanmış; 348 nci madde ile “kamu güveni” ve bu güvenin devamı, 275
nci madde ile devlet yönetimi koruma altına alınmıştır.
Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri tahrip etmek,
yakmak, yok etmek veya ettirmek ise, askerî suç sayılarak Askerî Ceza
Kanununun 121 nci maddesinde askerî suç olarak düzenlenmiş
bulunmaktadır. Bu madde ile korunan hukuki menfaat ise; hem kamu
güveni hem de devlet yönetimidir.
Madde metinlerinden de anlaşılacağı üzere, Askerî Ceza
Kanununun 121 nci maddesindeki düzenleme Türk Ceza Kanununun
hükümlerine göre daha özel bir düzenlemedir. Zira, Askerî Ceza Kanunu,
Türk Ceza Kanununa göre özel bir kanun olduğu gibi, T.C.K.nun 275 ve
348 nci maddelerinde yazılı suçların oluşması için, yok edilen veya
ortadan kaldırılan evrakın “varaka” niteliğinde olması yeterli olduğu
halde, As.C.K.nun 121 nci maddesindeki yazılı suçun oluşması için, yok
edilen veya ortadan kaldırılan evrakın askerliğe ilişkin olması şarttır.
Diğer taraftan,T.C.K.nun 348 nci ve 275 nci maddelerinde yazılı
suçların asker olan ve asker olmayan kişiler tarafından işlenmeleri
mümkün bulunmaktadır. Buna karşılık As.C.K.nun 121 nci maddesinde
yazılı suç sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bir suçtur.
291
Askerî Ceza Kanunun 121 nci maddesi incelendiğinde; maddenin
birinci fıkrasında “Askerliğe ve hesap işlerine dair.evrakı.tahrip eden,
yakan, yok eden veya ettiren”in cezalandırılacağından söz edilmektedir.
İfade tarzından da anlaşılacağı üzere, maddede failin sıfatıyla ilgili bir
tanım ve sınırlama getirilmemiş, aksine “tahrip eden”, “yakan”, “yok
eden” gibi genellik ifade eden kelimeler kullanılarak bu suçun, evrakı
muhafazaya memur edilmiş olsun olmasın, her asker kişi tarafından
işlenebileceği belirtilmek istenmiştir. Her ne kadar, maddede “ettiren”
kelimesinin kullanılmış olması “tahrip ettirmek”, “yaktırmak”, “yok
ettirmek” gibi fiillerin rütbe ve makamca failin üstü veya amiri tarafından
verilecek bir emir üzerine gerçekleştirebileceğini çağrıştırmakta ise de,
bu durum söz konusu fiillerin mutlaka bir memur tarafından yapılmasını
zorunlu kılmaz. Failin, kendisine üstü veya amiri tarafından bir emir
verilmeden de tahrip etmek, yakmak ve yok etmek eylemlerinden birini
kendiliğinden gerçekleştirmesi mümkün bulunmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise; düşmanın eline geçmesinde düşman için fayda bulunan evrakın düşman eline geçmemesi amacıyla yakılması veya yok edilmesinin suç sayılmamış olması özel bir hukuka
uygunluk sebebine yer vermekten ibaret olup bu durum, söz konusu
suçun yalnızca memur tarafından işlenebileceği şeklinde yorumlanmasına imkan vermemektedir.
Özetlemek gerekirse, 121 nci maddenin düzenleniş biçimi dikkate
alındığında, söz konusu suçun ancak “memur” tarafından işlenebileceği
şeklinde bir sonuca, yorum yoluyla da ulaşılamamaktadır. Bunun aksini
düşünmek, yani bu suçun yalnızca makam ve memuriyet nüfuzunu
suiistimal suretiyle işlenebileceğini kabul etmek, bu suçla korunmak
istenen hukuki menfaatin, “devlet yönetimi ve kamu güveni” olması
sebebiyle, maddenin düzenleniş amacına aykırı düşecektir. Kaldı ki, aynı
hukuki menfaati koruyan T.C.K.nun 348 ve 275 nci maddelerinde
düzenlenen suçların memur olan ve memur olmayan kişilerce işlenmesi
mümkündür. Nitekim, 348 nci maddede; bu suçu işleyenlerin 339, 342,
343, 344 ve 345 nci maddelerde yazılı cezalarla cezalandırılacakları
belirtilmiştir. 342 nci madde ise, memur olmayan kimsenin resmi evrakta
sahtekarlığını düzenlemektedir. T.C.K.nun 275 nci maddesinin 2 nci
fıkrasında da bu suçun “evrak ve vesikaları elinde bulundurmakla görevli
memur” tarafından işlenmesi ağırlatıcı sebep sayılmıştır. Şu halde 348 ve
275 nci maddelerdeki suçlar memur olmayan kişilerce işlenebilecektir.
292
“Dava konusu olayda, künye defterinin üç ere ait sayfaları, izin
belgesi, izin bildirim çizelgesi gibi askerliğe ait evrakın imhası söz
konusu olduğundan, eylemin sübutu halinde asker kişi olan sanık
hakkında As.C.K.nun 121 nci maddesine göre uygulama yapılması
gerekmektedir. Ancak, imha edilen evrak sanığa bir hizmet gereği olarak
tevdi edilmemiş olduğundan, As.C.K.nun 12 nci maddesinde tanımlanan
“bir askerî vazifenin yapılmasındaki hal” söz konusu değildir. Dolayısıyla sanığın As.C.K.nun 13/1 nci maddesindeki anlamda “memur”
sayılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle Dairenin, olayda
sanığın memuriyetinin kötüye kullanılması halinin de gerçekleştiği
şeklindeki kabulünde isabet görülmemiştir.”
Müzakere sırasında bir kısım üyeler tarafından sanığın eyleminin
As.C.K.nun 81 nci maddesinde düzenlenen askerlikten kurtulmak için
hile yapmak suçunu oluşturacağı yolunda görüşler ileri sürülmüş ise de,
bu suçun oluşması için yapılan hilenin aldatıcı nitelikte olması şarttır.
sanığın daha az askerlik yapmak amacını güttüğü anlaşılmakla beraber,
künye defterinin yapraklarını yırttığı ilk bakışta tespit edilmiştir. Ayrıca
sanık yalnızca kendisiyle ilgili bilgilerin bulunduğu sayfayı değil, başka
kişilere ait sayfaları da yırtmıştır. Her ne kadar şahsi dosyasındaki
belgeleri ortadan kaldırması hile sayılabilirse de, sanığın her iki eylemini
birlikte değerlendirmek gerekmiş ve bu durumda eyleminin Askerlikten
Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunu oluşturmayacağı sonucuna
varılmıştır.
“Bu açıklamaların ışığı altında sanığın sabit olan eyleminin,
askerî bir suç olan As.C.K.nun 121 nci maddesindeki suçu oluşturacağı
kabul edilerek itirazın reddine karar verilmiştir.”
293
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/28
K. No. : 2001/26
T.
: 15.3.2001
ÖZET
Sanıkların, Bölük Astsubayı odasında bulunan ve erbaş
ve erlerin aileleri ile rahatça görüşebilmeleri için tuşları iptal
edilerek aramaya kapatılmış bir şekilde erbaş ve er gazinosunda paralel hatla bağlanan telefonun ahizesini kaldırarak açma
kapama düğmesine basarak müteaddit defalar telefon görüşmesi yapmaları, Askerî eşyayı hususi menfaatte kullanmak
niteliğindir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken sorun, sübutunda tereddüt olmayan maddi
olgunun hangi suça vücut vereceği noktasındadır. Daire eylemin Askerî
eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağını söylerken,
Başsavcılık T.C.K.nun 491 nci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna
vücut vereceği görüşündedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Maddi olgunun kabulde olduğu şekilde gerçekleştiği ve bahse
konu 815 80 56 numaralı harici telefonun muhafız bölüğüne hizmet
nedeniyle tahsis edildiği hususunda dosya içeriği itibariyle tereddüt
yoktur. Esasen Daire ile Başsavcılık arasında bu konuda bir anlaşmazlık
da bulunmamaktadır.
Sorun, suç vasfında olduğuna göre, bu eylemin hangi suça vücut
vereceği irdelenmelidir. Telefon hatlarının kullanımı belli bir ücrete
tabidir. Abonelere tahsis edilen hatların kullanımından kaynaklanan
bedel belli dönemlerde abonelerden tahsis edilmektedir. Bu hatlardan
saplama yapılmak suretiyle veya başka yollarla kaçak şekilde hat
294
sahibinin (abonenin) zararına ve rıza hilafına ücretsiz faydalanma
eylemlerinin vasıflandırılmasında Adli Yargıda içtihat aykırılığı doğmuş,
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu bu tür eylemlerin
T.C.K.nun 491 nci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturacağına karar vermiştir (6.4.1990, E.1989/2, K.1990/3).
Bu kararla T.C.K.nunda telefon hizmetinden bedelini ödemeden
kaçak yararlanma fiilini suç sayan bir hüküm mevcut olup olmadığına
ilişkin tartışmalara son verilerek, T.C.K.nun 491 nci maddesinin ilk fıkrasındaki unsurlar genişletici yoruma tabi tutularak, herhangi bir kişiye ait
telefon hattından saplama yapmak suretiyle hat alıp failin kendisine ait
telefon makinesi ile rıza olmaksızın konuşma sağlamak fiili kullanma
hırsızlığı olarak değerlendirilmiştir.
İçtihadı birleştirme Kararı ile yapılan bu yasal düzenlemeden
sonra 3756 Sayılı Kanunla T.C.K.na eklenen 521/b maddesiyle "Otomatik aletlerden Karşılıksız Yararlanma" suçu ihdas edilmiş, Yargıtay'ca
telefonların hatlarına girilerek yapılan telefon görüşmelerinin bu suçu
oluşturacağı kabul edilmiş (6.C.D. 1.4.1992 2085/2814, 20.2.1992
502/1450), ancak Yargıtay 6 ncı Ceza dairesi bilahare ikili bir ayırıma
giderek PTT hatları ve ankesörlü telefonlar dışında özel şahıslara ait
telefon hatlarından saplama yapılarak yapılan görüşmelerin T.C.K.nun
491 nci maddesinde yazılan hırsızlık suçuna vücut verdiğini kabul
etmiştir.
Bu yasal düzenlemelere karşın As.C.K.nun 130 ncu maddesinde
"Askerî hizmete mahsus bir şeyi...hususi menfaatlerinde kullananlar...
cezalandırılır" hükmü yer almaktadır.
Hırsızlık suçu, bir menkulün sahibinin rızası hilafına alınması ile
veya enerji nakil vasıtalarından haksız ve bedelsiz kullanımda bulunması
suretiyle işlenebilmektedir. Somut olayda ise, K.K.T.C. Telekomünikasyon Dairesinden kiralanan telefon hattının Askerî hizmete mahsus şey
olduğu belli olup, sanıklar bu telefon hattını özel görüşme yaparak hususi
menfaatlerinde kullanmışlardır. Görüldüğü gibi kullanma hırsızlığında
başkasına ait bir eşyanın sahibinin izni olmaksızın kullanılması şeklinde
ortaya çıkan yararlanma unsuru, As.C.K.nun 130 ncu maddesinde de yer
almakta; tahsis edilen amacı dışında Askerî eşyayı hususi menfaatinde
kullanma şeklinde ifade edilmektedir. Öte yandan hırsızlık fiili zilyetliğe
karşı işlendiğinden sanıkların fiillerini zilyetliği ele geçirmek şeklinde
değerlendirmek de mümkün değildir.
295
Bu hale göre, Askerî hizmete mahsus şeyleri izinsiz ve tahsis
amacı dışında yararlanmak şeklindeki eylemin As.C.K.nun 130 ncu
maddesinde ayrı bir suç olarak düzenlendiği göz önüne alındığında özel
kanun olan As.C.K.nun uygulanması gerekmektedir. Nitekim benzer bir
olay nedeniyle tesis edilmiş olan As.Yargıtay Drl.Krl.nun 17.2.1994 gün
ve 1994/17-17 sayılı kararı bu doğrultuda olduğu gibi, kullanma hırsızlığı
ile Askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunun irdelendiği,
Drl.Krl.nun 28.9.1989 tarih ve 1989/209-202 E.K. sayılı İlâmları da bu
görüş doğrultusundadır. Bu nedenlerle Dairenin suç nitelendirmesi
yerinde olup, Başsavcılığın aksi düşünceye dayalı itirazının reddi
gerekmiştir.
296
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/11
K. No. : 2001/11
T.
: 25.1.2001
ÖZET
Sanığın zimmetine geçirdiği mermilerin, birlik hudutları
dışına çıkartılmadan ele geçirilmiş olmaları nedeniyle eylemin
nakıs teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekir.
Dosya içeriği ve delillere göre; sanığın 30.1.2000 günü 11.0013.00 saatlerinde Kuzey Yol Devriye nöbeti nedeniyle kendisine tevdi
edilmiş olan G-3 Piyade tüfeği mermilerinden 6 adedini şarjörden çıkarıp
yerine boş kovan koymak suretiyle 6 adet dolu mermiyi temellük kastıyla
aldığı ve gizlemesi için (temyize gelmeyen diğer sanık) M.L.G.’ye
verdiği, yapılan tahkikat sonucu durumun ertesi gün anlaşıldığı ve
mermilerin birlik içerisinde ele geçirildiği maddi olgu olarak kesinlik
kazanmış olup, eylemin bu şekilde gerçekleştiği hususunda anlaşmazlık
bulunmamaktadır.
T.C.Yasasının 202, As.C.K.nun 131 nci maddelerinde düzenlenen
zimmet suçu, bir memurun görev sebebiyle kendisine tevdi olunan veya
muhafaza, denetim ve sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine
geçen evrak ve senetleri veya diğer malları zimmete geçirmek olarak
tanımlanmaktadır.
Bu tanımlamadan anlaşılacağı üzere zimmet suçu ancak bir
memur tarafından işlenebilir, suçun maddi konusu ise para, para yerine
geçen belge ve senetler ile sair mallar oluşturur. Bu suç konusunun
memura görevi nedeniyle tevdi edilmiş olması veya onun koruma
denetim yada sorumluluğu altında bulunması gerekir. Suçun maddi öğesi
ise, "zimmete geçirme"dir. O halde bu suçun maddi öğesi yönünden
297
oluşabilmesi için memurun suçun maddi konusu olan şeyi tahsis edildiği
amaç dışında kendisine veya üçüncü kişiler yararına mal edinmek üzere
alması, bir başka anlatımla bu mallar üzerinde amaç dışı tasarrufta
bulunması gerekir.
Zimmet suçu hakkındaki bu genel açıklamalardan sonra bu suça
teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususundaki öğretideki görüşlerin ve
uygulamaların bilinmesinde yarar vardır.
Faruk EREM, "zimmete teşebbüsün husulü müşküldür. Zira mal
edinmekle suç teşekkül eder. Buna takaddüm eden hareketler ise ihzari
hareketlerden ibaret kalır" (T.C. Ceza Hukuku Özel Hükümler, Cilt 1,
sayfa 278),
ERMAN-ÖZEK, "zimmetin teşebbüse elverişli olduğu kabul
edilmekle beraber, somut olaylarda teşebbüsün ne suretle gerçekleşebileceği aydınlığa kavuşmuş değildir. Hırsızlıktan farklı olarak, mal esasen
failin zilyedliğinde bulunduğundan, bunu zilyedliğe geçirmek için
yapılan hareketlerin tamamlanıp tamamlanmamasına bakılarak ayrım
yapılmamaktadır." (Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı
İşlenen Suçlar, sayfa 28).
Sedat BAKICI "mal edinmekle suçun tamamlandığı ve mala
temellük olunmadan eşyanın elde bulundurulmasının suç teşkil
etmeyeceği bu nedenle zimmet suçunda teşebbüs mümkün olmadığı ileri
sürüldüğü gibi, hareketin bölünmesi halinde eksik teşebbüsün mümkün
olduğu da kabul edilmiştir (A.ÖNDER). Kanaatimizce, zimmete eksik
kalkışma mümkündür. Tam teşebbüs olanaksızdır" (Açıklamalı Zimmetİrtikâp-Rüşvet Suçları, Sayfa 47).
Şeklinde bilimsel görüşlerini açıklamaktadırlar. Bu açıklamalardan zimmete eksik teşebbüsün mümkün olduğunun kabul gördüğü
anlaşılmaktadır.
Yargıtay’ın ve Askerî Yargıtay’ın muhtelif kararlarından,
zimmete geçirilen eşyaların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki
mıntıkada ele geçirmiş olması nedeniyle zimmete teşebbüsün kabul
gördüğü belirlenmektedir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 12.2.1987 tarih ve 1987/
34-25; 3 ncü Dairenin 27.1.1987 tarih ve 1987/63-35; Yargıtay 5.C.D.nin
23.12.1986 tarih ve 645/5610 sayılı kararları).
Yine As.Yargıtay’ın istikrar kazanmış pek çok içtihadında, Askerî
eşyayı çalmak suçlarında, kışla hudutları dışına çıkarılması halinde
yararlanılabilecek olan silah ve benzeri eşyanın çalınması, ancak kışla
298
dışına çıkarılmadan yakalanması halinde "almak" unsurunun tam olarak
gerçekleşmediği, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmiştir.
Silah ve benzeri eşyadan ancak bunların kışla dışına çıkarılması halinde
yararlanılabileceği düşüncesinden hareket edildiği takdirde, zimmete
geçirilen bu tür eşyaların kışla dışına çıkarılmadan ele geçirilmesi halinde
zimmet suçunun da teşebbüs aşamasında kaldığını somut olay yönünden
kabul etmek gerekmektedir. Zira, gerek hırsızlık suçunda gerekse zimmet
suçunda suçun tamamlanması, failin malı hakimiyet sahasına sokması ve
mal üzerinde serbestçe tasarruf etme imkanına bağlıdır. Bu açıdan
bakıldığında çalınmak veya zimmete geçirilmek suretiyle haksız olarak
elde edilen malın fail tarafından tam olarak hakimiyet sahasına
sokulmadığı hallerde teşebbüs ahkamının tatbiki açısından, malın
çalınmak ya da zimmete geçirilmek suretiyle elde edilmiş olması
arasında bir fark olmaması gerekir. Yukarıda değinilen Yargıtay ve
As.Yargıtay kararlarında da zimmete geçirilen eşyanın Devletin hüküm
ve tasarrufu altındaki mıntıkada ele geçirilmiş olmaları nedeniyle
cürümlerin teşebbüs aşamasında kaldıklarını vurgulamışlardır.
Somut olayda da zimmete geçirilen mermilerin henüz birlik
dışına çıkarılmadan ele geçirilmiş olmaları nedeniyle mermilerin fail
tarafından tam olarak hakimiyet sahasına sokulamadığı, bir başka
ifadeyle "temellük" ün tam olarak gerçekleşmediği, dolayısıyla icrai
hareketlerin sona ermediği sonucuna varılması ve suçun nakıs teşebbüs
aşamasında kaldığının kabulü gerekmekte olduğundan, itirazın kabulüyle
Yerel Mahkeme hükmünün bu yönden de bozulması gerekmiştir.
299
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/85
K. No. : 2001/85
T.
: 18.10.2001
ÖZET
Afet Koordinasyon ve Değerlendirme Merkezinde görevlendirilen asker kişinin ifâ ettiği görev “Askerî Hizmet”
niteliğindedir.
Sanığın, afet merkezine teslim edilen ve kendi
sorumluluğu altındaki mallardan bir kısmını, kendi eşyaları
arasında İstanbul’a götürerek babasının evine bırakması,
şikayet üzerine bunları geri getirmesi eylemi, temellük kastıyla
hareket ettiğini gösterdiğinden zimmet suçunun oluştuğu
kabul edilmelidir.
Dosya içeriğine, delillere, iddia, savunma ve kabule göre; 17
AĞUSTOS 1999 depreminden sonra, 15 nci Kolordu Komutanlığınca
oluşturulan Afet Koordinasyon ve Değerlendirme Merkezi (AKDM)’nde
âmir olarak görevlendirilen sanık Alb.K.H.’nin, yardım amacıyla daha
önceden toplanıp Afet Merkezine teslim edilen ve kendi sorumluluğu
altında bulunan Gölcük Değirmendere Mehmetçik Çadırkentinin söndürülmesiyle açığa çıkan, içinde yiyecek ve temizlik maddeleri gibi tüketim
maddelerinin de bulunduğu çeşitli cins ve miktarda dizi 132’de dökümü
yapılan eşyayı kendi inisiyatifi ile önce İzmit Mehmetçik Çadırkentine
buradan da babasının, İstanbul Göztepe’de bulunan evine 29 ve 30 Nisan
2000 tarihlerinde Askerî araçla taşıdığı, bunlardan bir bölümünü 1 mayıs
2000, geri kalanını da 8 Mayıs 2000 tarihinde Gölcük Mehmetçik
Çadırkentine geri getirdiği sabit olup bu konuda bir kuşku olmadığı gibi,
anlaşmazlık da yoktur.
300
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, sanığın söz
konusu eşyaları mal edinmek (temellük) kastıyla götürüp götürmediğine
ilişkindir.
Dairece; sanığın bu eşyayı kendi eşyası ile karıştığı için
yanlışlıkla götürdüğüne, bu yanlışlığın farkına varır varmaz geri
getirdiğine, dolayısıyla temellük kastıyla hareket etmediğine ilişkin
savunmasının aksinin hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ve kesin
olarak ortaya konulamadığı, dolayısıyla sanığın temellük kastıyla hareket
edip etmediği hususundaki kuşkunun yenilemediği, bu durumun sanık
lehine değerlendirilerek temellük kastının bulunmadığının kabulü ile
sanığın beraetine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış iken,
Askerî mahkemece; mevcut delillerin, sanığın temellük kastıyla
hareket ettiğini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle de mahkûmiyet için
yeterli olduğu kanısına varılarak mahkumiyet kararı verilmiştir.
Durum böyle olmakla beraber, sanık avukatlarınca sanığa verilen
görevin Askerî bir hizmet olmadığı, savunma olarak ileri sürüldüğünden,
öncelikle hizmetin niteliği üzerinde durulmuştur.
Sanığın yüklenmiş bulunduğu bu “görev”, Daire kararında da
açıklandığı gibi T.S.K.leri İç Hizmet Kanununun “Tabii Afetlerde
Yardım” başlığını taşıyan 112 nci, Yönetmeliğinin 709 ncu maddelerinden kaynaklanan 7269 Sayılı, “Umumi Hayata Müessir Afetler
dolayısıyla Alınacak Tedbirler ve Yardımlara Dair Kanun” ve bu kanuna
kayalı olarak çıkarılan, “Afetlere İlişkin Acil Yardım Teşkilatı Planlama
Esaslarına Dair Yönetmelik” hükümlerine göre yürütülmüş olup, bu
görevin “Askerî Hizmet” olduğu konusunda da kuşku yoktur. Bu
nedenle, sanık müdafilerinin, bu hizmetin Askerî bir hizmet olmadığı
yönündeki düşünceleri yerinde görülmemiştir.
Bu aşamadan sonra sübutun incelenmesine geçilmiştir.
Sanık sorgu ve savunmalarında; “...otomobilinin bagajında
muhafaza ettiği kendisine ait oto teybi, deniz motoru, hidrofor, ışıldak,
oto yedek parçası, çarşaf, nevresim çanak anten, yağ bidonu, çatal ve
kaşık gibi eşyalarına sahip çıkmasını, otomobilini onarıma veren Yzb.
Z.D.’den rica ettiğini, teyzesinin ameliyatı nedeniyle kan vermek üzere
bir kısım erleri İstanbul’a götürürken bu eşyaları da götürmeyi
düşündüğünü, bu maksatla eşyaları İstanbul’a gidecek araca yüklemesi
için Tğm.F.’ye emir verdiğini, eşyaların yüklenmesi sırasında başında
bulunmadığını, eşyalar araca yüklenmiş olarak İzmit Orduevine
301
geldiğinde kendisine ait olmayan malzemeler bulunduğunu gördüğünü,
ancak geç kalacağı düşüncesiyle Çadırkente geri götürmeyi uygun
bulmadığını, dönüşte geri getirmek maksadıyla İstanbul’a götürdüğünü,
fakat hastanede işlemler uzun sürdüğü için babasının evine uğrayamadan
geri dönmek durumunda kaldığını, ertesi gün depoya gittiğinde kendisine
ait eşyaların yüklenmemiş olduğunu ve tüm eşyaların dağınık bir
vaziyette bulunduğunu, yardım malzemelerini toplatıp poşetlere koydurduğunu, kendisine ait eşyaların araca yüklenmesini istediğini, ne varki
eşyaları indirirken kendisine ait olmayan malzemelerin de araca
yüklenmiş olduğunu gördüğünü, bu şekilde yanlışlıkla İstanbul’a
götürülen eşyaları minibüsün almayacağı düşüncesiyle babasının evinde
bıraktığını, ancak ertesi gün bir başka araçla geri getirildiğini, eşyaların
İstanbul’a götürülmesinin tamamen karışıklık ve yanlışlık sonucu
meydana geldiğini, söz konusu eşyaları mal edinmek gibi bir niyeti
olmadığını...” ileri sürmüştür.
Duruşma sırasında ortaya konulan ve karar gerekçesinde tartışılan
yazılı ve sözlü deliller birlikte göz önünde tutulup değerlendirildiğinde;
sanığın temellük kastıyla hareket etmediğine, kendi özel eşyaları arasına
karışan yardım malzemelerinin yanlışlıkla araca yüklenildiğine, imkân
bulur bulmaz söz konusu eşyayı geri getirdiğine ilişkin savunmasını
inandırıcı bulmayarak sanığın zimmet suçunu işlediği sonucuna varan
Askerî mahkemenin bu değerlendirmesinde bir takdir hatası görülmemiştir.
Her ne kadar, sanığın suça konu eşyayı 1 ve 8 Mayıs 2000
tarihlerinde geri getirmiş olması, yanlışlıkla araca yüklenip götürülen
eşyanın iadesi şeklinde bir sonuç çıkarılmasına imkan verebilir ise de;
sanığın, aracın hareketinden önce kendisine ait olmadığını bildiği
eşyaların araca yüklendiğini görmesine rağmen İstanbul’a götürmekte
tereddüt etmemesi, eşyaların indirilmesi halinde zaman kaybedeceğine
ilişkin savunmasının, eşyaları bırakmak amacıyla babasının evine
uğraması halinde daha çok zaman kaybedeceği cihetle inandırıcı ve
mantıki olmaması,
Kendisine ait olup Yzb. Z.D.’den sahip çıkmasını istediği eşyalar
arasında tüketim maddesi bulunmaması nedeniyle bu tür eşyayı görür
görmez araçtan hemen indirtmesi gerekirken İstanbul’a götürmekte
sakınca görmemesi ve böyle bir davranışın mantıki bir açıklamasının
yapılamaması,
302
Lekeli gördüğü bir yatağı temiz olanıyla değiştirilmesi için geri
göndermesine karşılık, hacim itibariyle çok daha az yer kaplayacak olan
eşyayı babasının evinde bırakması,
29 Nisan 2000 tarihinde İstanbul’a götürülen eşyalar arasında
kendisine ait olmayan bazı malzemeler görmesine rağmen ertesi günü
yine kendisine ait olmayan malzemelerin araca yüklenip İstanbul’a
götürülmesi,
Kendisine ait olduğunu iddia ettiği hidroforun sanığın emrinde
bulunan birliğe, Tekirdağ’a intikal eden birlik tarafından belge karşılığı
teslim edildiğinin anlaşılması ve bu malzemenin kendisinin değilmiş gibi
İstanbul’dan geri getirilip Çadırkente teslim edilmesi,
İstanbul’a götürülen eşyaların listesini tutan Er F.M.’yi dövmesi,
30 Nisan 2000 tarihinde eşyaların poşetlendiği sırada depoda
erlerin başında bulunması sebebiyle kendi eşyalarıyla birlikte yardım
malzemelerinin yanlışlıkla birbirine karıştığına dair savunmasının en
azından ikinci gün İstanbul’a götürülen eşyalar yönünden dayanaksız
kalması ve nihayet İstanbul’a babasının evine bıraktığı eşyaları geri
götürmesinin kendi serbest iradesiyle olmayıp Yzb.M.P.’nin tutanakları
göstererek sanığı şikayet etmesi üzerine, Kurmay Başkanı Alb.Ü.E.
tarafından çağrılıp olayın kendisine sorulmasından sonra, hakkında yasal
işleme geçilebileceği endişesinden kaynaklandığının bu tanıkların
beyanlarından anlaşılması karşısında, sanığın suça konu yardım
eşyalarını temellük kastıyla babasının evine götürdüğüne ve böylece
zimmet suçunu işlediğine dair Askerî mahkemenin kabulünde, As.C.K.
nun 131/1 nci maddesinin “Vahim hal” fıkrası ile alt sınırdan yapılan
uygulamada ve bu hususta karar yerinde gösterilen gerekçelerde bir
isabetsizlik görülmemiştir.
Ancak, sanığın sorumluluğunda bulunan cins ve miktarı itibariyle
farklılık gösteren bir grup malzemeyi zimmetine geçirmeyi düşünüp
karar verdikten sonra, bir seferde götürme imkânı bulunmaması sebebiyle
birbirini takip eden iki ayrı günde götürmesi tek bir fiil olduğu halde,
Askerî mahkemece Kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlâli olarak
değerlendirilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün bu yönden
bozulması gerekmiştir.
303
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/87
K. No. : 2001/89
T.
: 25.10.2001
ÖZET
Zimmet suçunun oluşumunda, malın değerinden çok,
memurun dış dünyaya yansıyan davranışı önem arzeder. Bu
davranış mal edinme “temellük” kastı olarak değerlendirilebiliyorsa zimmet suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.
Hava Eğt.K.lığı Des.Grp.Lv.Md.lüğü emrinde iaşe mal sorumlusu
olarak görev yapan sanık Hv.Lv.Bçvş. İ.E.'nin askerî birliklerin istihkakı
olan 7 adet elma, 7 adet portakal ve 7 adet mandalinadan oluşan toplam
5.480 kğ, meyveyi aynı dairede çalışan arkadaşlarına birer tane dağıtması
için Hava Eğitim Saymanlığında veznedar olarak görevli sanık E.E.'ye
verdiği, bu sırada oradan geçen Hava Eğitim Komutanı Korg.B.D.'nin
durumu görüp olaya el koyduğu ve meyveleri yerine iade ettirdiği
hususunda bir kuşku bulunmadığı gibi herhangi bir anlaşmazlık da
yoktur.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, her iki sanığın
söz konusu eylemlerinin zimmet ve zimmete asli iştirak suçlarını
oluşturup oluşturmadığı, suç kasıtlarının bulunup bulunmadığı
noktasındadır. Askerî mahkeme, sanıkların eylemlerinin yüklenen
suçların maddi unsurunu oluşturduğu halde kanunilik unsuru ve manevi
unsur yokluğu nedeniyle suçların oluşmadığını belirtip sanıklar hakkında
beraet kararı vermiş, Daire ise; sanıklara yüklenen suçların tüm unsurları
itibariyle oluştuğunu belirterek beraet hükümlerini sübuttan bozmuştur.
Zimmet suçu; T.C.K.nun 202 ve müteakip maddelerinde Devlet
idaresi aleyhinde bir cürüm, As.C.K.nun 131 nci maddesinde de mala
304
karşı bir cürüm olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemeler
karşısında, zimmet suçunu; "bir memurun, vazife veya hizmet dolayısıyla
tevdi edilmiş olan veya muhafaza murakabe ve sorumluluğu altında
bulunan kamu idaresine veya şahıslara ait paranın, para hükmündeki
evrak ve senetlerin ve sair eşyanın kendisi veya başkasının menfaatine
temellük edilmesidir." şeklinde tanımlamak mümkündür (As.Yrg.Gen.
Krl. 21.1.1950 gün ve 2223/65; Drl.Krl.24.9.1971 gün ve 67/68; 2.D.
20.3.1975 gün ve 61/59).
Bu tarife göre suçun maddi unsuru "görev sebebiyle kendisine
tevdi edilmiş olan veya muhafaza, murakabe ve sorumluluğu altında
bulunan kamu idaresine veya şahıslara ait paranın, para hükmündeki
evrak veya senetlerin ve sair eşyanın" memur tarafından aşırılması,
zimmete geçirilmesidir. Zimmete geçirme ise, zimmete konu eşyanın
maliki gibi tasarrufta bulunulması ile olur.
Zimmet suçunun manevi unsuru ise kast, "temellük etme" kastıdır
(Y.5-CD.17.2.1993 gün ve 417/646; Y.C.Gn.Krl.21.12.1987 gün ve
410/637). (Prof.D. M.Emin ARTUK, Yrd.Doç.Dr. Ahmet GÖKÇEN,
Ars.Gör. A.Caner YENİDÜNYA-Ceza Hukuku Özel Hükümler-Ankara2000 Shf.353-363). (Y.5.CD. Tet.Hâk. Sedat BAKICI-Açıklamalı
Zimmet-İrtikap Rüşvet Suçları-Ankara 1988-Shf.47).
Bununla beraber doktrinde ve yargı kararlarında değersiz
zimmetten söz edilmektedir. Maddi unsuru gerçekleşmiş, ancak manevi
unsur yönünden oluşmayan zimmetler “müsamaha edilebilen zimmet”
“değersiz zimmet” olarak isimlendirilmektedir (Y.5.C.D.nin 21.10.1998
gün ve 2862/3834). Resmi daireye ait bir zarf, kurşun kalem, silgi gibi
çok değersiz bir malzemenin aşırılması, yukarıda yazılı içtihatla
“değersiz zimmet” olarak değerlendirilmiş ve zimmet suçu olarak kabul
edilmemiştir. Yine günlük çalışma faaliyeti içindeki görevlinin özel işine
ait nüfus cüzdanının veya bir belgenin fotokopisini çektirmesi, bir faksın
çekilmesi ve benzeri eylemler “yanlış”, “disiplin dışı” eleştirilebilir
eylemlerdir. Ancak suç kastı ile yapılan eylemler olarak değerlendirilmemektedir.
Burada aşırılan, para veya malzemenin ağırlık veya parasal
değerinden çok eylemin suç kastı ile yapılıp yapılmadığı önem
kazanmaktadır. Bu tür zimmetin suç kastı ile yapılıp yapılmadığı olayına
göre tespit edilir. Yoksa “müsamaha edilen zimmet”in sınırını
başlangıçta çizmek olası değildir. Nitekim As.Yrg.1.D.nin 7.7.1964 gün
305
ve 708/729 sayılı içtihadında "çamaşırhaneye götürülmek üzere
kendisine verilen 25 kalıp sabundan 3 kalıbını alıp çayırlığa gizleme" ile
zimmet suçunun oluştuğu değerlendirilmiştir. Burada önem taşıyan husus
malın değerinden çok memurun dış dünyaya yansıyan davranışıdır. Bu
davranış mal edinme “temellük” kastı olarak değerlendirilebiliyorsa,
zimmet oluştuğunu kabul etmek, aksi takdirde eylemin suç teşkil
etmediği sonucuna varmak gerekir.
Somut olayda; sanık Astsb. İ.E’nin erat iaşe deposundaki
meyvelerin erbaş ve erlerin istihkakı olduğunu, bunda kendisinin tasarruf
hakkı olmadığını bildiği söylenebilirse de sanık E.E. için aynı şeyi
söylemek olanağı yoktur. Çünkü bu sanık asker kişi olmadığı gibi
depoyla bir ilgisi de bulunmamaktadır. Kışla içinde görev yapıyor
olması, sanık Astsb. İ.E.’nin depocu er vasıtasıyla depodan getirttiği
meyvelerin erat istihkakı olduğunu bilmesini gerektirmez. Böyle bir
kabul varsayımdan öteye gidemez. Gerçekten de Astsb. İ.E’nin kendisine
hediye gelmiş olan veya kendisine ait meyvelerden vermiş olması da
mümkündür. Bu nedenle sanık Astsb. İ.E. yönünden zimmet suçunun
maddi unsur itibariyle gerçekleştiği kabul edilse bile, sanık E.E.’nin bu
suça iştirakinden söz edilemez. Esasen her iki sanığın suç kastıyla
hareket ettiklerini kuşkusuz bir şekilde söylemek mümkün görülmemiştir. Hem Astsb. İ.E. ve hem veznedar E.E. bu tür bir davranışın doğal bir
davranış olduğunu, zira kıt’alardan benzeri davranışların yaygın
olduğunu bildiklerinden, olayı “zimmet ve zimmete iştirak kastı”
olmaksızın gerçekleştirmişlerdir. Sanıkların eylemleri mal edinme kastı
taşımayan, ancak yaygın, fakat yanlış bir davranış olarak
nitelendirilebilir. Bu nedenle sanıkların suç işleme kastı ile hareket
etmedikleri kanısına vararak beraetlerine karar veren Askerî mahkemenin
kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve beraet hükümlerinin onanması
gerekmiştir.
306
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/112
K. No. : 2001/115
T.
: 13.12.2001
ÖZET
Kaçakçılığın men ve takibine ilişkin mülki görevin sona
ermesinden sonra, müsadirlere verilecek ikramiyelerin hak
sahiplerine verilmesi, terhis olanların adreslerine gönderilmesi
Askerî hizmete ilişkin bir görev olduğundan, sanık Astsb.
T.A.’nın, terhisli 6 erin ikramiyelerini adreslerine göndermeyip mal edinmesi zimmet suçunu oluşturur. Paranın kendisine
aynı anda teslim edilmiş olması nedeniyle eylem müteselsil
zimmet olarak nitelendirilemez.
Dosya içeriğine göre; 1996-1997 yıllarında Muradiye İlçe
Jandarma K.lığında İdari İşler Astsubayı, 1997 yılında İdari İşler
Astsb.lığının Harekat ve İşlem Astsubayı ile Personel Lojistik Astsubayı
olarak ayrılmasından sonra, Trabzon’a atandığı 1998 yılına kadar aynı
Komutanlıkta Personel ve Lojistik Astsubayı olarak görev yapan sanık
T.A. ve emrindeki tim 17.8.1996 tarihinde Muradiye Ovapınar Köyü yol
ayrımında yol kontrol ve arama görevini yaptığı sırada 132 kg. eroin ele
geçirmiştir. 1918 Sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 60
ncı maddesi gereğince müsadirlere tahakkuk ettirilen ikramiyenin Sağlık
Bakanlığı Saymanlığından alınması için, Van İl J.K.lığında görevli olan
J.Astsb.Çvş.M.B. müsadirler tarafından 27.11.1996 ve 28.11.1996
tarihlerinde, noter vekaletnameleriyle mutemet tayin edilmiştir Astsb.
M.B. sadece adı geçen müsadirlerin değil, Van İl Jandarma K.lığına bağlı
diğer İlçe Jandarma K.lıklarının benzeri olaylar nedeniyle alınacak
ikramiyeleri için de mutemet tayin edilmiştir Astsb.M.B., müsadirlerin
307
ikramiyelerini Ankara’dan alıp geldikten sonra, Bölüklerin İdari İşler
Astsubaylarına, bu bağlamda Muradiye İlçe J.K.lığının Bölük Astsubayı
sanığa da Van’a gelip ikramiyelerini almaları hususunda bildirimde
bulunmuştur. Bu çağrı üzerine sanık 17.4.1997 tarihinde Van İl Jandarma
K.lığına gelip, Kaçakçılık Şb. Müdürü Bnb.F.K.’den toplam 11 kişiye ait
841.500.000 Tl. ikramiyeyi teslim almıştır. Sanığın 6 terhisli mağdur er
dışındaki 5 rütbeliye ait ikramiyeyi sahiplerine verdiği halde, Şubat 1997
ayında terhis edilmiş olan 6 erin ikramiyelerini adreslerine göndermediği
gibi, paraları K.lığa, saymanlığa da iade etmemiştir. Müsadirlerden
H.H.K.’nin hak kazandığı ikramiyenin kendisine ödenmediğini bildiren
15.4.1999 tarihli bir dilekçeyle J.Genel K.lığına başvurması üzerine,
soruşturma başlatılmış, bunu öğrenen sanık müsadirlerin her biri için
ödenmesi gereken 76.500.000 Tl. olan ikramiyelerini, 2 yılı aşkın bir süre
sonra Trabzon Ziraat Bankası aracılığıyla göndermiştir.
Olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir kuşku bulunmadığı
gibi, uyuşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın sübut bulan
bu eylemiyle tek bir zimmet suçunu mu, yoksa müteselsil zimmet suçunu
mu işlemiş olduğudur.
Dairece; 6 terhisli erin ikramiyesini zimmetine geçiren sanığın
fiilinin, Askerî Mahkemenin kabul ettiği gibi, müteselsil zimmet suçunu
oluşturduğu sonucuna varmıştır.
Başsavcılık ise, sanığın fiilinin tek bir zimmet suçunu oluşturduğu
görüş ve düşüncesindedir.
Bu nedenle, suç vasfına ilişkin uyuşmazlığın çözümü gerekmekte
ise de, bir kısım üyeler tarafından, ikramiyeleri hak sahiplerine ödeme
görevinin Astsb.M.B.’ye verildiği, sanığa resmi bir görev verildiğinden
söz edilemeyeceği, görev verilmiş olsa bile bu görevin Askerî bir görev
sayılmayacağı yolunda görüşler ileri sürüldüğünden Kurulumuzca,
öncelikle olayda sanığın konumu, sanığa bu yönde verilmiş bir görevin
bulunup bulunmadığı, buna göre sanığın eyleminin niteliği müzakere
edilmiştir.
12.3.1983 gün ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanununun 7. maddesi Jandarmanın Mülki, Adli ve Askerî
Görevlerinin bulunduğunu; Kaçakçılığı Men, Takip ve Tahkik etmek
görevinin bir mülki görev olduğunu düzenlemiştir. Dolayısıyla 17.8.1996
tarihinde yapılan operasyon ve 132 kg. eroinin elde edilmesi olayının
308
mülki bir görev olduğu kuşkusuzdur. Mülki görevin yapılmasından
sonraki safhada müsadirlere dağıtılacak ikramiyelerin tahakkuku,
bunların Ankara’dan alınıp getirilmesi ve hak sahiplerine dağıtılması ise;
257 Sayılı Erbaş ve Er Harçlıkları Kanununa ve bu kanuna göre
çıkarılmış olan Erbaş ve Er Harçlıklarının tevzi şekilleri, Takdir mevzuu
olan miktarların Tayin ve Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğe göre ve
kıyasen yapılmaktadır. Yönetmeliğin 12/b maddesine göre; “Herhangi bir
sebeple mutemet tayin etmeden ayrılan er ve erbaşların tahakkuk eden
harçlıkları, dağıtımı yapan komutan veya amir tarafından posta ücreti
istihkak sahibine ait olmak üzere, adreslerine” postalanacak ve makbuz
ait olduğu ayın bordrosuna eklenecektir. Nitekim olayın ihbar edilmesi
üzerine sanık ikramiyeleri banka aracılığıyla müsadirlere yollamıştır. Adı
geçen yasa ve yönetmeliğe paralel olarak çıkarılan KKK.lığı Devamlı
Yönergesi (KKY:368/1-5.1.1994) 7. Babının (Maliye ve Bütçe Konuları)
39. (Özel İşlemler) h: Erbaş ve Er harçlarının dağıtılması ve
denetlenmesi, posta maddelerinin PTT.den alınması bendinde; “Mutemet
tayin etmeden ayrılan, herhangi bir sebeple sahibine verilmeyen harçlıklar birlik maaş mutemedine iade edilir. Birlik maaş mutemetlerince de
ilgili saymanlıkta emanet hesabına yatırılır. İstihkak sahibinin müracaatı
halinde ödeme buradan yapılır” hükmü yer almaktadır. Sanık da
ifadesinde, böyle bir görevinin bulunduğunu bildirmektedir.
Dolayısıyla sanığın, kaçakçılığın men ve takibine ilişkin mülki
görevinin sona ermesinden sonra müsadirlere verilecek ikramiyelerin hak
sahiplerine verilmesi, terhis olanların adreslerine bu paraların yollanması
Askerî hizmete ilişkin bir görevdir. Esasen bu niteleme As.C.K.nun 12
nci maddesindeki hizmet tanımına da uygundur. Bu maddede “Bu
kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve
muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir Askerî
vazifenin madun tarafından yapılması halidir” denilmektedir. Bölük İdari
İşler Astsb.yı olan sanığın yaptığı iş malum ve muayyen olan bir görevin
yapılmasından başka bir şey değildir.
Müsadirler tarafından mutemet tayin edilen Astsb. M.B’nin,
ikramiyeleri Ankara’dan alıp getirdikten sonra sanığı Muradiye’den
Van’a çağırması, sanığın bu iş için Van’a gelmesi kendiliğinden olan,
özel hukuk ilişkisi sayılacak yada eylemin emniyeti suiistimal denmesini
gerektirecek bir hal değildir. Astsb. M.B.’nin sanığı Van’a çağırması
İdari İşler Astsb.lığı yaptığı bölüğün 11 personelinin ikramiyelerinin
309
ödenmeye hazır olduğuna ilişkin bilgi verme işlemidir. Astsb. M.B.,
diğer bölüklerdeki görevlilere de aynı şekilde haber vermiş, Van’a gelip
paralarını alabileceklerini duyurmuştur. Keza sanığın Muradiye’den
Van’a gelişi de kendiliğinden değil, haber üzerine İlçe J.Komutanının
izni ve görevlendirmesi üzerine olmuştur. Muradiye İlçesinin Van’a olan
uzaklığı göz önüne alınacak olursa, bu işin sanığın en az yarım gün
Muradiye’deki görevinin başından ayrılmasını gerektireceği görülecektir.
Bu nedenle sanığın Van’a kendiliğinden değil, görevli olarak
gönderildiği sonucuna varılmıştır.
Askerî Mahkemenin kararında açıklandığı gibi sanık, Askerî bir
hizmeti yaparken Askerî hizmetin yapılması ve vazifenin suiistimal ile
kendisine tevdi ve emanet edilmiş olan paraları, iki yıl süresince
zimmetinde tutmuş ve bundan yararlanmıştır. As.Yargıtay 2 nci D.nin
9.1.1964 gün ve 1963/2113, 64/3 sayılı içtihatlarında da belirtildiği gibi,
sanığın olaydaki fiili, kaçakçılığın men ve takibi ile ilgili idari görev
bittikten sonra, sanığın sıfat ve memuriyet vazifesinin suiistimalinden
kaynaklanan zimmet suçunu oluşturduğuna ilişkin kabulde isabet
görülmüştür.
Sanığın Karakolun İdari İşler Astsubayı olarak yasadan ve
uygulamadan kaynaklanan (malum ve muayyen olan) Askerî görevini
suiistimal ederek 6 terhisli Askerîn ikramiyelerini zimmetine geçirdiği
kararlaştırıldıktan sonra olayda tek bir zimmet suçunun mu, yoksa
müteselsilen zimmet suçunun mu söz konusu olduğu hususu müzakere
edilmiştir.
TCK.nun 80 nci maddesine göre teselsülün uygulanabilmesi için
“Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı
hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi” gerekmektedir. Yani aynı suçu
işlemek kararının icrası nedeniyle bir suçu birden çok kez işlemek
gerekmektedir. Bir suçun işlendiğinin kabulü için ortada bir hareketin
(maddi unsur), bir neticenin ve ikisi arasında bir illiyet bağının bulunması
yanında manevi unsurunda bulunması gerekmektedir. Olayımızda ise, 6
mağdura karşı aynı anda, tek hareketle işlenen bir tek zimmet suçu söz
konusudur. Zimmet suçu, TCK.nununa göre Devlet idaresi aleyhine,
As.C.K.nununa göre mal aleyhine işlenen suçlardan sayıldığından
teselsülün söz konusu olabilmesi için farklı görevlerden kaynaklanmış,
farklı hareketi içeren, ancak aynı kasıt altında işlenmiş neticelerin söz
konusu olması gerekmektedir. Yani birden fazla hareket ve birden fazla
310
neticenin bulunması ancak bunun bir suç işleme kararının icrasından
kaynaklanması halinde teselsülden bahsedilecektir. Birden çok eylemin
bulunması, her eylemin ayrı suçu oluşturması gerekecektir. Sanık ise,
kendisine aynı anda teslim edilmiş olan 6 terhisli erin ikramiyelerini
yollamayarak zimmetine geçirmiş ve tek bir suç işlemiş olmaktadır.
As.Yargıtay 3 ncü D.nin 25.2.1997 gün ve 1997/112-109 sayılı, Drl.Krl.
nun 13.11.1986 gün ve 1986/110-107 sayılı içtihatları da bu görüşü
doğrular niteliktedir.
311
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/43
K. No. : 2000/35
T.
: 3.2.2000
ÖZET
Tabur ikmal sorumlusu olan sanık Astsubayın, Tugay
Kh.Bl.den kullanıp iade etmek üzere Ütğm. E.K. tarafından
alınmış el telsizini ben teslim ederim diyerek el senedi ile
teslim aldıktan sonra 1,5 yıl boyunca teslim etmemesi şeklinde
gelişen olayda, telsiz cihazının sanığa vazifesi dolayısıyla tevdi
ve emanet edildiği, kaldı ki Askerî malzeme olduğunda kuşku
bulunmayan telsizi korumak görev ve yükümlülüğünün bulunduğu, telsizin Ütğm. E.K.nın şahsi eşyası olmadığı nazara
alındığında, sanığın eyleminin sübutu halinde TCK.nun 508
nci maddesine uyan emniyeti suiistimal suçu değil As.C.K.nun
131 nci maddesinde yazılı Askerî eşyayı zimmetine geçirmek
suçu oluşur.
4 ncü Zh.Tug.Kh.Bl.K.lığına ait olup Ütğm. E.K. tarafından
kullanılıp iade edilmek üzere, görev gereği bu bölükten alınan ve daha
sonra Tb.İkmal Astsubayı olan sanığın Tugay Kh.Bl.K.lığına kendisinin
de iade edeceği malzemeler olduğunu, söyleyip teslim etmek için Ütğm.
E.K.’dan elsenedi ile teslim aldığı “4811 Aselsan El Telsizini” Tugay
Kh.Bl.K.lığına teslim etmemesi eylemi ile ilgili olarak yapılan
soruşturma ve yargılama sonunda TCK.nun 508 nci maddesi gereğince
“Emniyeti Suiistimal” suçu sabit görülerek, bu suçundan kamu davası
açılıp, sevk maddesi gereğince mahkumiyetine, Hazine zararının
ödetilmesine ve nisbi harç alınmasına ilişkin hükmün, sanık müdafiinin
temyizi üzerine dairece yapılan temyiz incelemesinde; sanığın eyleminin
312
Emniyeti Suistimal suçunu teşkil ettiği, bu suçun takibi şikayete bağlı
suçlardan olduğu, sanık hakkında yasal şikayet süresi içinde takip şartı
olan “şikayetin” gerçekleşmediği nazara alınarak, mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve kamu davasının düşürülmesine karar verilmiş ise de;
Dosyadaki el senedine göre, sanığın Aselsan 4811 El Telsizini
Tugay Kh.Bl.K.lığına teslim ve iade etmek üzere Ütğm. E.K.’dan imza
karşılığı teslim aldığı, ancak; Askerî eşya (Malzeme) vasfında olduğunda
kuşku bulunmayan, Birlik zimmetinde kayıtlı bu malzemeyi teslim
etmesi gereken yere teslim etmediği, Tb.un İkmal Astsubayı olan sanığın
Ütğm. E.K.’dan Tugaya teslim etmek üzere teslim aldığı Askerî eşya
vasfındaki bu telsiz cihazı ile kendisi arasında teslim aldığı andan
itibaren hizmet ilişkisinin doğduğu, telsiz cihazının sanığa vazifesi
dolayısı ile (Tb.İkmal Astsubayı olduğu için) tevdi ve emanet edildiği,
kaldıki öyle olmasa bile asker kişi olan sanığın Askerî malzeme
olduğunda kuşku bulunmayan Aselsan 4811 model El telsizini teslim
aldığı andan itibaren korumak ve kollamak görevi ve yükümlülüğü
bulunduğu, sanığa teslim edilen telsiz cihazının teslim eden Ütğm.
E.K.’nın şahsi eşyası olmadığı, ayrıca, 211 sayılı İç Hizmet Kanunun 42
nci maddesi hükmüne göre “Her asker vazife ve hizmeti icabı kullanmak
veya muhafaza etmek için kendisine tevdi edilen her çeşit devlet malının
bakım, korunma ve muhafazasında sorumludur” hükmü karşısında,
sanığın isnad edilen eylemin sübutu halinde, TCK.nun 508 nci maddesine
uyan ve takibi şikayete bağlı “Emniyeti Suiistimal” suçunu değil,
As.C.K.nun 131 nci maddesinde yazılı “Askerî eşyayı zimmetine
geçirmek” suçunu oluşturacağından, sanık hakkında As.C.K.nun 131 nci
maddesi ile ilgili takibat yapmak da şikayete bağlı olmadığından,
Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Dairenin
sanığın eylemini “Emniyeti suiistimal” suçu olarak niteleyen ve şikayet
olmadığı için sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve
kamu davasının düşmesine karar veren bozma kararında isabet görülmediğinden, bu kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
313
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/73
K. No. : 2000/75
T.
: 30.3.2000
ÖZET
Erbaş ve erlere dağıtması için kendisine teslim edilen
harçlıkları, ihtiyacı olduğunu ve daha sonra ödeyeceğini içtima
sırasında erlere söyleyerek dağıtmayıp temellük eden sanığın,
harçlıkların hak sahiplerine ödendiğini gösteren dağıtım
bordrolarına yazıcı ere sahte imzalar attırıp tekemmül etmiş
evrakı Maliye Bütçe Şubesine göndermesi olayında, imzaların
sahte olarak attırılması olgusu, zimmet suçunun ortaya
çıkmasını engelleyecek nitelikte ve dolayısıyla ihtilâs unsurunu
oluşturacak mahiyette ve yeterlilikte değildir.
Başsavcılık ile Daire arasında meydana gelen ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken anlaşmazlık, suçun vasfına ilişkindir.
Başsavcılık; sanığın sübut bulan eyleminin “İhtilâsen Zimmet”
suçuna vücut verdiğini ve bu yöndeki Askerî Mahkeme hükmünün
onanması gerektiğini ileri sürerken, Daire; sanığın eyleminin “Zimmet”
suçunu oluşturduğunu, olayda, zimmet suçunun nitelikli hali olan
“İhtilâs” unsurunun gerçekleşmediğini kabul ederek, sanık hakkındaki
mahkûmiyet hükmünü suç vasfından bozmuştur.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Iğdır İl Jandarma
Komutanlığında Bakım Onarım Takım Komutanı olduğu, emir ve
komutasındaki erbaş ve erlerin gerek harçlıklarını ve gerekse tayın
bedellerini bankadan çekebilmesi için Astsubay C.Ç’ye yetki verdiği,
Astsb. C.Ç.’nin mutemet sıfatıyla bankadan çektiği ve sanığa teslim ettiği
erbaş ve erlerin 1999 yılı Ocak ayı harçlıklarını, sanığın kendi ihtiyacı
314
olduğu ve daha sonra ödeyeceğini içtima sırasında erlere söyleyerek
dağıtmadığı ve temellük ettiği, avans olarak çekilen erbaş ve er
harçlıklarının hak sahiplerine dağıtıldığını gösteren bordroların sanığın
emri ile yazıcı Er H.P. tarafından, her bir hak sahibinin yerine sahte
imzalar atılmak suretiyle tekemmül ettirilip Maliye-Bütçe Şubesine
gönderildiği, akabinde mahsup ve avans kapatma işlemlerinin yapıldığı,
Sanığın emrindeki erbaş ve erlerin 1999 Yılı Şubat ayı
harçlıklarını da, yine kendilerini toplayıp, Ocak ayı harçlıkları ile beraber
daha sonra ödeyeceğini söyleyerek dağıtmadığı ve temellük ettiği,
dağıtım bordrolarını yine yazıcısı olan Er H.P.’ye aynı şekilde imzalattırıp dairesine gönderdiği ve bilahare avans kapatma işleminin yapıldığı,
Sanığın ihtiyacı olduğu için sonradan ödeyeceğini söyleyerek
dağıtmadığı erbaş ve erlere ait harçlıkları daha sonra hak sahiplerine
ödemeyip temellük ettiği, olayın 9.7.1999 tarihinde İl Jandarma
Komutanı J.Alb. Y.T.’nin Kışla bahçesinde gezinirken yanına gelen J.Er
F.C.’nin durumu kendisine bildirmesi üzerine ortaya çıktığı hiçbir kuşku
ve tereddüte yer vermeyecek şekilde sabittir. Esasen olayın bu şekilde
sübut bulduğu konusunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
İhtilafın konusu olan “İhtilâs”ın, dava konusu olayda gerçekleşip
gerçekleşmediği meselesine gelince;
Askerî Mahkemece ve Başsavcılıkça, işbu davada ihtilâsı oluşturduğu kabul edilen “Harçlıkların hak sahiplerine ödendiğini gösteren
dağıtım bordrolarındaki imzaların sanığın emri ile yazıcı er H.P.’ye sahte
olarak attırılmış olması” olgusu, zimmet suçunun ortaya çıkmasını
engelleyecek nitelikte ve dolayısıyla bu suçu vasıflı zimmet suçuna
dönüştürecek olan “İhtilâs” unsurunu oluşturacak mahiyette ve yeterlilikte görülmediğinden itirazın reddi gerekmiştir.
Zira, dosyanın 17-20 nci dizilerinde yer alan, suç tarihlerine ait
“Er ve Erbaş Harçlıkları ve Tayın Bedeli Dağıtım Bordroları”ndaki,
yazıcı er H.P. tarafından (kendi adına asaleten, diğer hak sahipleri adına
sahte, uydurma olarak) atılmış olan imzalar, sanığın, harçlıkları kendisinin alacağını hap sahiplerine söyledikten sonra, onların bilgisi dahilinde
ve bazıları yönünden kerhen de olsa muvafakatları üzerine atılmıştır.
Gelişen olayda, sanık bu imzaları hak sahiplerine de attırabileceği halde,
hak sahiplerinin haberi olduğu için, işin süratle görülmesi ve kolaylık
olması bakımından imzaların yazıcısı olan Er H.P. tarafından atılmasını
söylemiş, adı geçen yazıcı er de hak sahiplerinin, sanığın harçlıkları
315
kendisinin almasına itirazları olmadığı için imza hanelerini kendisi
doldurmuş ve bunda bir beis görmemiştir. Esasen aynı imzalar,
kendilerine harçlıkları verilmeyen hak sahiplerinin bir sonraki aylara ait
olan tayın bedellerinin de kendilerine imzaları karşılığı ödendiğini
göstermektedir. Yani, tayın bedelleriyle ilgili avans kapatma işlemleri de
yazıcı Er H.P.’nin attığı bu uydurma, sahte imzalı dağıtma bordroları esas
alınarak yapılmıştır.
Uygulamada hak sahibi er ve erbaşların intikal, görev, nöbet v.b.
nedenlerle harçlıklarının ve tayın bedellerinin ödendiğini gösteren
dağıtım bordrolarının başkaları ve özellikle bordroları hazırlayıp hak
sahiplerine imzalatmakta olan yazıcı erler tarafından imzalanıp, avans
kapatma işlemine esas olacak usuli (formâl) işlemlerin bu şekilde yapılmakta olduğu hususunun, avans kapatma işlemini yapan görevlilerce de
bilinmekte olduğu, dağıtım bordrosunda başkasının yerine imza atmak
için vekâletname veya mutemet dilekçesi aranmadığı ve aynı sahte
imzalarla avans kapatma işlemi yapılan (aynı erbaş ve erlere ait) tayın
bedellerinde herhangi bir yolsuzluğun yapılmadığı dikkate alındığında,
sözkonusu dağıtım bordrolarının, hak sahiplerinin dışında başkası tarafından imzalanmış olması keyfiyetinin, sanığın zimmet suçunun ortaya
çıkmasını engelleyecek nitelikte ve değerde bir hareket olmadığı ve
dolayısıyla dava konusu olayda “ihtilâs” unsurunun gerçekleşmediği
kabul edilmiştir.
Bu itibarla, Başsavcılığın; Sanığın eyleminin ihtilâsen zimmet
suçunu oluşturması nedeniyle Dairenin bozma kararının kaldırılmasına
ilişkin olan itirazı yerinde görülmemiştir.
316
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/145
K. No. : 2000/145
T.
: 5.10.2000
ÖZET
Sanık Asteğmenin terhis mahiyetinde izne ayrılırken
valizinde yapılan aramada ele geçen, bir kısmı Askerî malzeme
satan dükkanlardan satın alınmış ve diğer kısmı ise
operasyonlarda ve arazi aramalarında bulunmuş malzemeyi
hatıra olarak beraberinde götürmek istediğine dair savunması
karşısında, birlik zimmetinde olmayan değişik marka ve çapta
6 adet mermi, 1 adet kullanılmış aydınlatma fişeği ve 2 adet
TNT’si boşaltılmış el bombasını hatıra olarak saklamak amacı
dışında almış olabileceği düşünülmediğinden Askerî eşyayı
gizlemek suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Sübutunda kuşku bulunmayan olayda Daire ile Başsavcılık
arasındaki anlaşmazlık, suçun tüm unsurlarıyla oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Başsavcılık suçun tüm unsurlarıyla oluştuğunu, usûl ve yasaya
uygun mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiğini belirtmekte, Daire
ise atılı suçun manevi unsur yönünden oluşmadığını kabul etmektedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Terhisli J.Atğm. olan sanığın gerek hazırlık soruşturmasında
gerekse son soruşturmada saptanan ifadelerinde; suç konusu malzemelerden iki adet el bombasını, comet el aydınlatma fişeğini ve çeşitli tip ve
çapta 10 adet mermiyi operasyonlar ve arazi aramalarında bulduğunu,
komando bıçağını Çukurca’da askerî malzeme satan bir dükkandan satın
317
aldığını, pançoyu yine askerî malzeme satan bir dükkandan satın aldığını,
bütün bu malzemeyi askerlik hatırası olarak kolleksiyon yapma amacıyla
satın aldığını ve beraberinde götürdüğünü, suç kastı olmadığını, bu
malzemelerin kimsenin sorumluluğunda olmayan, hiçbir işte kullanılmayan ve kullanmak için üzerinde tadilat yapılması gereken malzeme
olduğunu, bu malzemelerden operasyon yapılan bölgede sayılamayacak
kadar çok miktarda bulunduğunu beyan ettiği belirlenmektedir.
Bilirkişi raporunda; suç konusu malzemeden komando bıçağı,
panço ve pusulanın Ordu malı olmadığı ve bu malzemelerin askerî
malzeme ve av malzemesi satan yerlerde ücreti mukabilinde satılmakta
olduğu, diğer malzemelerin ise ordu malı olduğu, ancak operasyonlarda
çeşitli şekillerde de elde edilmiş olabileceği açıklanmıştır.
Sanığın Birlik K.lığının 12.9.1999 tarihli yazısında; suç konusu
malzemeden, 12,7 mm. çapında uçaksavar mermisiyle, 7.62 mm. çapında
G-3 P.Tüfeği mermisi, Bixi marka silah mermisi, Panço, Comet el
aydınlatması ile savunma tipi el bombasının birlik zimmetinde bulunan
ve kullanılmakta olan mühimmat ve askerî malzeme olduğu, 5.56 mm.
çapında mermi, 7.62 mm. çapında Kaleşnikof mermisi, komando bıçağı
ve maskot pusulanın birlik zimmetinde bulunmayan ve kullanılmayan
mühimmat ve askerî malzeme olduğu belirtilmiştir. Dizi 13’de yer alan
senetten de, sanığın zimmetinde bulunan tüm malzemeyi sağlam ve
eksiksiz teslim ettiği belirlenmektedir.
Sanığa atılı askerî eşyayı gizlemek suçu kasti suçlardan olup,
suçun oluşabilmesi için, maddi unsurun yanında, manevi unsur olan suç
işleme kastının da açık ve şüpheye yer vermeyecek biçimde ortaya
konulması gerekmektedir.
Terhis mahiyetinde izne ayrılan sanığın, olay günü arama
yapılacağı sırada valizini arayan görevliye, çantanın içerisinde bahse
konu malzemelerin bulunduğunu ve hatıra amacıyla yanında götürmek
istediğini beyan ettiği ve olayı hiçbir şekilde gizlemediğini ifade ettiği
görülmüş olup, bu savunmanın akside kanıtlanamamaktadır. Sanığın
gizleme kastıyla hareket ettiğini kabul etmek olayın oluşumuna uygun
düşmemektedir.
Kabule göre, sanık suç konusu malzemelerden bir kısmını
parasını ödeyerek Askerî malzeme satan dükkanlardan satın almış, diğer
bir kısım malzemeyi ise operasyonlarda ve arazi aramalarında bulmuş ve
318
bu malzemeyi hatıra olarak kolleksiyonu için beraberinde götürmek
istemiştir.
Birlik Komutanlığının yazısına göre; birlik zimmetinde bulunan
ve kullanılmakta olan mühimmat ve Askerî malzemeden, pançonun
dışarıdan alındığı, commet el aydınlatma fişeğinin kullanılmış olduğu ve
iki adet savunma tipi el bombasının fünyesinin çıkarılmış barut hakkının
olmadığı dikkate alındığında, Askerî malzeme olarak nitelendirilen ve
kullanılan sadece altı adet mermi kaldığı saptanmaktadır. Söz konusu
mermilerin de operasyonlarda teröristlerce kullanıldığı, bilirkişi rapor ve
mütalaasına göre bu malzemelerin arazide bulunabileceği gözönüne
alındığında, tüm bu malzemenin gerçekten operasyon bölgesinde arazide
kalan malzeme arasından hatıra amacıyla toplandığı sonuç ve kanısına
varılmaktadır. Diğer taraftan, bu malzemenin arazide hava ve iklim
koşulları nedeniyle niteliğini yitirmiş olabileceği düşünülmekte ve malzemenin bu durumu sebebiyle, hatıra olarak alınmaya yönelik olduğu
konusu doğrulanmaktadır.
Sanık askere gelmeden önce emniyet teşkilatında polis olarak
görevlidir. Değişik marka ve çapta sadece altı mermiden oluşan malzeme
ile diğer kullanılmış ve niteliğini yitirmiş comet el aydınlatma fişeği ile
TNT'si boşaltılmış savunma tipi el bombasını hatıra olarak saklamak
amacı dışında almış olabileceği düşünülmemektedir. Zira, emniyet
birimlerinde görev yapan sanığın, bu malzemelere ihtiyacı olmadığı gibi
istediği takdirde her an elde edebileceği bir gerçektir.
Bu nedenlerle, sanığa yüklenilen Askerî eşyayı gizlemek suçunun
manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmış ve Başsavcılığın
itiraz nedenleri kabule değer görülmeyerek reddine karar verilmiştir.
NOT : A s.C.K. Md. 192 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler
Kurulunun 4.10.2001 tarih ve 2001/77-82 sayılı kararına bakınız.
319
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/7
K. No. : 2001/13
T.
: 1.2.2001
ÖZET
Suç tarihi itibariyle sanık sivil memurun eylemi
As.C.K.nun 132 nci maddesinde yazılı suç tipine uymakta ise
de, As.C.K.da 4551 sayılı Kanunla yapılan değişikliklere göre
sivil memurların asker kişi sıfatları sınırlandırıldığından ve
As.C.K.nun 132 nci maddesinde yazılı suçun failinin ancak
asker kişi olabileceği öngörüldüğünden, 4551 Sayılı Yasanın
yürürlüğe girdiği 26.5.2000 tarihinden itibaren sivil memurlar,
hırsızlık eylemlerinden dolayı T.C.K.nun bu suça ilişkin
hükümleri gereği cezalandırılabileceklerdir.
Daire ile Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu sanığa müsned suçun
vasfının tayini ve bu vasfa bağlı olarak da davaya Askerî Mahkemede tek
hâkimle mi yoksa heyet halinde mi bakılacağına ilişkindir.
Dosya kapsamına göre; Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesi'nde
sivil memur (hademe) olarak görevli olan sanığın, kendisiyle aynı
hastanede sivil memur (hademe) olarak görevli mağdur N.S.'nin soyunma
dolabındaki çantasından, mağdura ait ve hastanede daha önce meydana
gelmiş olan hırsızlık olayları nedeniyle idare tarafından verilen talimat
gereği mağdur tarafından seri numarası önceden tespit edilmiş olan
5.000.000-TL. lik banknotu onun rızası bulunmaksızın faydalanmak
kastıyla aldığı, mağdur tarafından durumun farkedilerek idareye
bildirilmesi üzerine personel üzerinde ve dolaplarda arama yapıldığı,
arama esnasında sanığın cebinden 5.000.000-TL. çıkararak bu parayı
320
kendisine eşinin verdiğini söylediği, ancak seri numarası incelendiğinde
bu paranın çalınmadan önce mağdur tarafından tespit edilmiş olan para
olduğunun belirlendiği, mağdurun beyanı ve tanıklar E.Ş., A.K., M.U. ile
E.B.'nin yeminli anlatımları itibariyle maddi vakıa olarak sabittir.
Sanığın sabit olan eyleminin hangi suça vücut vereceği hususu,
suç tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata ve bu mevzuata göre
şekillenmiş yerleşik uygulamaya göre değerlendirildiğinde;
As.C.K.nun 3 ncü maddesinin suç tarihindeki lafzına göre Askerî
şahıslar; "(Mareşal (Büyük Amiral)'den Asteğmen'e kadar Subaylar ile
Kıdemli Başçavuştan ere kadar erat ve bilumum askerî memurlar, askerî
adlî hâkimler ve müstahdemler ve askerî talebedir". Müstahdemler
bugünkü statüleri ile sivil personel yani memurlardır.
Suç tarihindeki haliyle As.C.K.nun 132 nci maddesi; "Bir
mafevkin, bir arkadaşının, bir madunun veya misafir verildiği bir hane
sahibinin veya mensuplarından birinin bir şeyini çalan beş seneye kadar
hapsolunur" hükmünü âmirdir.
Askerî Ceza Kanununun tüm Askerî şahıslar hakkında ve
dolayısıyla Askerî şahıs kavramına dahil olan sivil memurlar hakkında da
uygulanacağı izahtan varestedir. Mahkemece suç vasfının hırsızlık olarak
tayinine ilişkin olarak gerek ilk hükümde, gerek direnme hükmünde
gerekçe olarak gösterilen İç Hizmet Kanununun 115/b maddesi, sivil
personelin emrinde çalıştıkları Askerî âmirlere karşı ast durumunda
oldukları, aynı kanunun 14 ncü maddesinin ast’a tahmil ettiği vazifeleri
aynen yapmaya mecbur bulundukları, hilafına hareket edenlerin
askerlerin tabi oldukları cezai müeyyidelere tabi tutulacakları hususlarını
düzenleyen, başka bir anlatımla sivil personelin As.C.K.nunda yazılı
üst'e, âmire fiilen taarruz, hakaret, saygısızlık, emre itaatsizlikte ısrar
suçlarını kimlere karşı işleyebileceklerini belirleyen bir hüküm ihtiva
etmektedir. Bu maddeye göre sivil personel ancak Askerî âmirlerine karşı
ast durumundadırlar ve ancak Askerî amirlerine karşı yukarıda
zikrolunan suçları işleyebilirler. Askerî âmirleri dışındaki Askerî
şahıslarla aralarında astlık-üstlük ilişkisi söz konusu olamaz. Üst'e ve
âmire karşı işlenen suçlar açısından sivil personelin kimlere karşı bu
suçları işleyebilecekleri hususunda bir sınırlandırma getiren bu hükmü,
sivil personelin ancak âmirlerine karşı ast’a tahmil edilen vazifelerle ilgili
olarak işledikleri suçlarda As.C.K.nuna tabi olacakları, As.C.K. nunda
düzenlenmiş diğer suçları işleyemeyecekleri şeklinde yorumlamak
321
mümkün değildir. Aksi taktirde, yorum yoluyla hükmün amacı aşılmış
olacaktır.
Anlatımlar nazarında, sivil memurların As.C.K.nun 132 nci
maddesinde bir arada düzenlenmiş olan üstünün ve astının bir şeyini
çalmak suçunu işleyemeyecekleri açık ise de, yine aynı madde içerisinde
düzenlenmiş olan arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlemelerine ve
bu madde gereğince cezalandırılmalarına engel bir hüküm mevcut
değildir.
Sabit olan vak'ada sanık ile mağdur aynı Askerî kurumda çalışan,
aynı statüde, aralarında arkadaşlık bağı bulunan (As.C.K.nun 132 nci
maddesinde zikredilen arkadaş tabiri ile Askerî Yargıtay Genel
Kurulu'nun 1.8.1952 tarih ve 1952/865-1368 Esas-Karar sayılı ilâmında
da belirtildiği üzere "aynı birlik dahilinde veya aynı mahal ve çatı altında
bulunan ve aralarında askerlik camiasının icap ettirdiği karşılıklı emniyet
ve itimata müstenit münasebetler bulunan aynı hukukî statüye sahip
Askerî şahıslar" kastedilmektedir.) iki sivil memurdur.
Sanık, mağdurun parasını rızası bulunmaksızın faydalanmak
kastıyla bulunduğu yerden almak şeklinde sübut bulan eylemi ile As.C.K
nun 132 nci maddesinde düzenlenmiş olan arkadaşının parasını çalmak
suçunu işlemiştir.
Bu nedenle, suç ve hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan
mevzuata göre, mahkemece sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde yasal isabet bulunmamaktadır.
Ancak, 26.3.2000 gün ve 24001 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, yürürlüğe ilişkin 39 ncu maddesi gereği 26.5.2000 tarihinde
yürürlüğe giren 4551 Sayılı "Askerî Ceza Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun"un 1 nci maddesi ile As.C.K.nun 3 ncü
maddesinde değişiklik yapılarak, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet Memurlarının
asker kişi sıfatlarının 4.1.1961 tarihli ve 211 Sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde belirtilen
yükümlülükleri ile sınırlı olduğu kabul edilmiştir. Aynı Kanunun 28 nci
maddesi ile, As.C.K.nun 132 nci maddesi başlığı ile birlikte
değiştirilerek, madde "Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini
çalan ASKER KİŞİLER, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
322
Bu değişikliklerle sivil memurların As.C.K.nun uygulanması
anlamında asker kişi sıfatları sınırlandırıldığından ve As.C.K.nun 132 nci
maddesinde suçun failinin ancak asker kişi olabileceği öngörüldüğünden,
4551 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 26.5.2000 tarihinden itibaren sivil
memurlar, İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi kapsamında yer
almayan hırsızlık eylemlerinden dolayı T.C.K.nun bu suça ilişkin
hükümleri gereği cezalandırılabileceklerdir. Dolayısıyla, kanunun
bugünkü hali esas alındığında, sabit olan eyleminden dolayı sanık T.C.K.
nun 491 nci maddesi gereğince cezalandırılacaktır. O halde, değişen
yasal durumun sanığın lehine mi yoksa aleyhine mi olduğunun tespiti
gerekmektedir.
T.C.K.nun 2/2 maddesinde, bir cürüm veya kabahatin işlendiği
zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanun hükümleri birbirinden
farklı ise failin lehine olan kanunun tatbik ve infaz olunacağı
öngörülmüştür. As.C.K.nun 132 nci maddesi ile T.C.K.nun 491 nci
maddesi 1 nci fıkrası karşılaştırıldığında; As.C.K.nun 132 nci maddesinde esas olan temel cezanın alt sınırı 7 gün, üst sınırı 5 yıl hapis cezasıdır.
T.C.K.nun 491/1 nci maddesinde öngörülen temel ceza ise 6 ay ila 3 yıl
arası hapis cezasıdır. As.C.K.nun 132 nci maddesi alt sınır, T.C.K.nun
491/1 nci maddesi üst sınır yönünden sanığın lehinedir. Ayrıca hırsızlık
suçundan T.C.K.nun 491 nci maddesi mucibince yapılacak uygulamada
T.C.K.nun 522 ve 523 ncü maddesindeki indirimlerin tatbiki de
mümkündür. As.C.K.nun 132 nci maddesi uyarınca tayin olunan
cezaların ertelenmesi yasal olarak imkansız olmasına rağmen, T.C.K.nun
491/1 nci maddesi uyarınca tayin olunan cezanın ertelenebilme imkanı
bulunmaktadır.
Bu farklılıklar karşısında hangi hükmün tatbikinin lehe olacağı
hususunda bir ilke kararı ortaya koymak imkansız hale gelmektedir.
Konuya ilişkin olarak doktrinde; "...lehde olan kanunu tayin hususunda
yargıç, evvelki ve sonraki kanunu ayrı ayrı ve herbiri lehde ve aleyhteki
hükümleri ile kül halinde ele alacaktır...onları mücerret olarak ele
almamalı...mücerret bir mukayesede lehde gözüken bir kanun, müşahhas
bir hadiseye uygulanmasında aleyhte netice verebilir...ceza ehliyetine,
suç unsurlarına, kanuni lütuflara (adli tevbih, tecil, vs.) zamanaşımına,
içtimaa, tekerrüre, takip şartlarına (takibi şikayete bağlı olmak veya
olmamak gibi), cezaya müessir sebeplerle, cezai neticelere ait hükümlere
de bakmak lazımdır...suçun takip şartlarını kolaylaştıran kanun
323
aleyhtedir. Mesela evvelki kanuna göre takibi şikayete bağlı bir
suç,sonraki kanunda re'sen takibi müstelzim suç sayılmış ise, sonraki
kanun makable şamil olamaz...cezaların azami hadleri müsavi, asgari
hadleri müsavi değilse asgari haddi aşağı olan ceza hafiftir. Eğer azami
hadlerin her ikisi de farklı ise ne şekilde hareket olunacağı doktrinde
ihtilaflıdır. Zannımıza göre bu gibi hallerde yargıç her iki kanuna göre
ayrı ayrı müşahhas olarak cezayı tayin etmeli ve neticede elde edeceği iki
cezadan hafif hangisi ise o kanunu suçlunun lehine saymalıdır (Faruk
EREM, Türk Ceza Hukuku, Cilt 1, 7 nci Baskı, Sh. 83-106)" şeklinde
görüşe yer verilmiştir. Uygulamada da bu görüş kabul görmüştür.
Örneğin; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 23.2.1938 gün, 29/9
sayılı kararında "Fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan
kanun hükümleri birbirinden farklı ise hükümleri maznunun daha lehine
olan kanunun tatbiki lazım geleceğini gösteren Ceza Kanununun 2 nci
maddesinin ihtiva ettiği kat'i esaslar nazara alınarak, metni maddede
yazılı fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun
hükümleri cümlesindeki kanun kelimeleri bütün şümul ve vüs'ati
manasiyle hüküm ifade edip yeni ve eski kanun hükümlerinin birbiriyle
karıştırılmaması lazım geldiğine ve tatbikat sahasında her iki kanunun
mukayesesi yeni kanundan evvel işlenen suçlar hakkında evvela
mer'iyetten kaldırılmış olan kanuna nazaran tatbiki icap edecek, ceza
tayin ve ondan sonra o fiilin yeni kanunda gösterilen cezası da hesap
olunmak suretiyle hasıl olacak neticeye göre hangisi lehte ise onun
tatbiki şekliyle mümkündür." denilmiştir. Yargıtay 10 ncu Ceza
Dairesi'nin 22.10.1992 gün ve 10823/10609 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu açıklamalar ışığında, mahkemece her iki maddeye göre ayrı
ayrı somut olarak ceza tayin edilmeli ve neticede hangi maddenin tatbiki
neticesinde daha hafif bir cezaya ulaşılırsa o maddeden hüküm
kurulmalıdır. Temyize konu hükme dönüldüğünde; mahkemece sanık
hakkında temel ceza T.C.K.nun 491/1 nci maddesinde öngörülen alt
sınırdan tayin edilmiş, çalmış olduğu paranın miktarı pek hafif olarak
değerlendirilerek T.C.K.nun 522 nci maddesi gereğince cezasından
indirim yapılmış, ayrıca takdiri indirim uygulanmış ve tayin olunan
sonuç ceza ertelenmiştir.
Erteleme müessesesi sanıklara, deneme süresi içerisinde
işledikleri bir suçtan dolayı, daha önce verilip tecil edilmiş ceza
cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm
324
olmamak şartıyla, haklarında verilen mahkûmiyet hükmünün infazından
ve diğer tüm sonuçlarından kurtulma imkanı sağlamaktadır. Hükmün
infaz edilmemesi ve mahkûmiyet hükmünün tüm sonuçlarıyla ortadan
kalkması (vaki olmamış sayılması) tamamen sanığın iradesine bağlı
kalmaktadır. Bu itibarla, ertelenmiş bir cezanın, miktarı ne olursa olsun
ertelenmesi mümkün olmayan veya takdiren ertelenmeyen bir cezadan
her halükârda lehe olduğu kabul edilmelidir.
Anlatımlar nazarında, hüküm tarihi itibariyle yasaya aykırı
olmakla birlikte, eski ve yeni yasal düzenlemeler çerçevesinde sonuç
itibariyle sanık lehine ve dolayısıyla yasaya uygun bulunan direnme hükmünün onanması gerekmiştir.
325
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/49
K. No. : 2001/49
T.
: 3.5.2001
ÖZET
Astı olan astsubaya ait kredi kartını sahibinin rızası
hilafına alıp, iki ayrı iş yerinde alış veriş ve nakit para temin
etmek için kullandığı hususu açıklıkla belirlenen sanığın,
astının kredi kartını çalması şeklindeki eyleminin As.C.K.nun
132 nci maddesinde yazılı suçu, kredi kartı ile ve kart
sahibinin imzası taklit edilmek suretiyle mağazalardan
alışveriş yapılması eylemi ise dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.
Dosyada mevcut beyan ve belgelerden; T.C.G.Adatepe
Komutanlığında görevli olan sanığın, görev yaptığı geminin MarmarisAksaz limanında bulunduğu sırada 17.12.1997 tarihinde yatakhanede astı
olan Astsb.T.Ö.’nün giyeceklerini ve para cüzdanını yatağı üzerine gelişi
güzel bıraktığını görerek, elbiselerinin altında bulunan kredi kartını alıp
kendi cüzdanına koyduğu, aynı gün karşılaştıklarında Astsb. T.Ö.’nün
kredi kartının kaybolduğunu söyleyip sanığa sormasına rağmen
görmediğini beyan ettiği, sanığın aynı gün bahse konu kredi kartı ile
Marmaris-Migros mağazasından 3 Milyon TL. tutarında alışveriş yaptığı,
Marmaris Martı Otelindeki Casino’ya giderek 20 Milyon liralık oyun
kredisi açtırdığı, ödeme belgesine T.Ö.’nün ismini yazıp sahte imza
atarak 20 Milyon lira nakit parayı alıp oradan ayrıldığı, mağdurun yaptığı
araştırma sonunda sanığın kredi kartını kullandığının tespit edilmesi
üzerine, mağdur Astsb.T.Ö.’nün olaydan bir hafta sonra sanık hakkında
şikayet dilekçesi verdiği, bunun üzerine sanığın parasını mağdura iade
326
ettiği, böylece sanığın astı olan Astsb.T.Ö.’ye ait kredi kartını sahibinin
rızası hilafına alıp, iki ayrı iş yerinde alış veriş ve nakit para temin etmek
için kullandığı hususu açıklıkla belirlenmiştir.
İddia ve kabule, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.10.1994
gün ve 97-106; 23.9.1999 gün ve 200-163 esas ve karar sayılı ilâmlarına
nazaran, sanığın sübuta eren eylemlerinin iki ayrı suçu oluşturduğu,
sanığın, rızası olmaksızın astının kredi kartını çalması şeklindeki
eyleminin As.C.K.nun 132 nci maddesindeki suçu, kredi kartı ile ve kart
sahibinin imzası taklit edilmek suretiyle mağazalardan alışveriş yapılması
eylemi ise dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.
Bu nedenle Mahkemenin direnme hükmünde bir isabetsizlik yok
ise de; 4616 Sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan
Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair
Kanun’un 22.12.2000 tarihinde 24268 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmesi karşısında; sanığa müsnet iddia ve
kabule göre uygulama maddelerinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı
cezanın üst sınırı, suç tarihinin 23 Nisan 1999'’dan önceye ait olması
(17.12.1997) ve sanığa müsnet suçun (astının eşyasını çalmak) Kanunun
1 nci maddesi 5 nci fıkrasındaki kapsam dışı suçlar içinde yer almaması
gözetilerek, 6 ve diğer fıkralarda öngörülen koşullar araştırıldıktan sonra
4 ncü fıkrası uyarınca davanın ertelenmesine yer olup olmadığının
değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğundan hükmün sanık
müdafiinin temyizine atfen ve re’sen bozulması gerekmiştir.
327
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/50
K. No. : 2001/50
T.
: 3.5.2001
ÖZET
T.C.K.nun 525 nci maddesindeki bilişim suçundan
bahsedebilmek için sisteme yanlış veriler yükleyerek yada bilgi
işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale edilerek
sistemin yönlendirilmesi gerekmektedir. ATM’lerin kullanılmasında ise, bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine
müdahale edilmeden, başkalarının sahip olduğu ve bilgi işlem
sürecini başlatmayı sağlayan bir kart ve şifreden yararlanılarak basit bir işlemle eylem gerçekleştirildiğinden, sanığın
haksız olarak elinde bulundurduğu kart ve şifre ile ATM
makinesinden para çekme eylemi teknolojik bilgi kullanmayı
gerektiren bir hareket olmadığı gibi, bilgileri otomatik işleme
tabi tutmuş bir sistemi kullanmak olarak da kabul edilemez.
Bu nedenle, sanığın üstüne ait bankamatik kartını (Üzerinde
şifresi yazılı) mağdurun rızası olmaksızın almak ve
bankamatik kartını kullanarak 51.000.000.TL. sını ele geçirmek suretiyle “üstünün eşyasını çalmak” suçunu işlediği,
eylemin T.C.K.nun 525/2-b maddesinde yazılı suçla bir ilgisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, sanığın Kıbrıs’taki birliğinde askerlik
hizmetini yaparken, 7.10.2000 tarihinde 06.00-09.00 saatleri arasında
koğuş nöbetçisi olduğu, herkes uyurken İs.Onb.M.Ö.’nün dolabını açarak
cüzdanını ve üzerinde şifresi yazılı olan bankamatik kartını aldığı,
mağdur M.Ö’nün sabah kalktığında dolabını dağınık bir şekilde görüp
328
cüzdanını aradığı, bulamayınca sanığa sorduğu, sanığın dolapların
arasında kimseyi görmediğini söylediği, sanığın aldığı bankamatik kartını
başka bir bölükte görevli İs.Er Ö.K.’ye verip bu karta ailesinin para
göndereceğini ve şifreyi de söyleyerek tüm parayı çekmesini istediği, İs
Er Ö.K.’nin de çarşıya çıkan bir ere bankamatik kartını vererek parayı
çektirdiği, bu erin toplam 51.000.000.TL.sını sanığa kartla birlikte teslim
ettiği, sanığın mağdur M.Ö’ye ait cüzdanı tuvalete attığı, Er E.K.’nin
tuvalette cüzdanı bulduğu, hırsızlık olayının diğer bölüklere duyurulması
ve bankamatik kartı ile paranın çekilme tarihinin mağdur tarafından
tespiti üzerine, İs.Er Ö.K.’nin sanık tarafından bankamatik kartı ile para
çektirildiğinin bildirildiği, bunun üzerine sanığın 51.000.000.TL.ile
bankamatik kartını mağdura iade ettiği dosya münderecatından
anlaşılmaktadır. Maddi vakıanın bu şekilde sübutunda Daire ile
Başsavcılık arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bu oluşa göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş uyuşmazlığı
suç vasfının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Daire, sübuta eren olayın, As.C.K.nun 132 nci maddesinde
düzenlenen üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturduğunu, Başsavcılık
ise, T.C.K.nun 525/b-2 de düzenlenen bilişim suçunu oluşturduğunu
kabul etmektedirler.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.4.2000 gün ve 2000/6-62 esas
2000/72 karar ve 10.4.2001 gün ve 2001/6-30 esas ve 2001/57 sayılı
kararlarında; “sanığın haksız olarak ele geçirdiği bir başkasına ait kart ve
şifreyi kullanarak bir bankanın iki farklı şubesindeki ATM makinesinden
para çekip hukuka aykırı yarar sağlaması eyleminin T.C.K.nun 493/2 nci
madde ve fıkrasındaki suçu değil T.C.K.nun 525/b-2 madde ve fıkrasında
düzenlenen bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak
hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu oluşturduğu” kabul edilmiş
olmakla beraber, T.C.K.nun Onbirinci Babında “Bilişim alanında suçlar”
başlığı altında 525/a-b-c-d şeklinde 3756 Sayılı Kanunla düzenleme
yapılmıştır. Bu maddelerin TBMM’ce kabul edilen gerekçesi “sistemi
kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlanmasını
yani sistem marifetiyle dolandırıcılığı cezalandırmaktadır” şeklindedir.
Bilişim suçları, çağın gelişen teknolojisi sonucu kurulan
bilgisayar sistemlerine karşı işlenen eylemlerden oluşmaktadır.
T.C.K.nun 525/a maddesinde program, veri ve diğer unsurları
hukuka aykırı olarak ele geçirmek, bunları başkasına zarar vermek
329
amacıyla nakil ve çoğaltmak T.C.K.nun 525/c maddesinde sahte bir
belgeyi oluşturmak amacıyla sisteme veri veya unsur yerleştirmek yahut
var olan veri veya unsuru tahrif etmek, tahrif edilmiş olduğunu bilerek
kullanmak, T.C.K.nun 525/b maddesinin birinci fıkrasında başkasına
zarar vermek veya kendisini yada başkasına yarar sağlamak amacıyla
sistemi veya verileri tahrip etmek, sistemin işlenmesine engel olmak veya
yanlış işlenmesini sağlamak, ikinci fıkrada ise; bilgileri otomatik işleme
tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka
aykırı yarar sağlamak eylemleri cezai müeyyide altına alınmıştır.
Bankamatik kartları bankalar tarafından mudilerine, banka
servisleri kullanılmadan kendi hesaplarından para çekmelerine, havale
yapmalarına imkan vermek amacıyla düzenlenmiş uygulamalardır. Özel
şifrenin verilmesi de, kendi hesabına ait bir anahtar tesisi amacına
yönelik bulunmaktadır.
Bilişim suçundan bahsedebilmek için sisteme yanlış veriler
yükleyerek yada bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale
edilerek
sistemin
yönlendirilmesi
gerekmektedir.
ATM’lerin
kullanılmasında ise, bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale
edilmeden, başkalarının sahip olduğu ve bilgi işlem sürecini başlatmayı
sağlayan bir kart ve şifreden yararlanılarak basit bir işlemle eylem gerçekleştirildiğinden, sanığın haksız olarak elinde bulundurduğu kart ve
şifre ile ATM makinesinden para çekme eylemi teknolojik bilgi
kullanmayı gerektiren bir hareket olmadığı gibi, bilgileri otomatik işleme
tabi tutmuş bir sistemi kullanmak olarak da kabul edilemez.
Açıklamalar ışığı altında;
Somut olayımıza dönecek olursak; sanığın üstüne ait cüzdanı ve
dolayısıyla bankamatik kartı ve şifresini mağdurun rızası olmaksızın
almak ve bankamatik kartını kullanarak 51.000.000.TL. sını ele geçirmek
suretiyle As.C.K.nun 132 nci maddesinde düzenlenen “üstünün eşyasını
çalmak” suçunu işlediği, bu suçun tüm unsurları ile oluştuğu
anlaşılmakla, Askerî Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünü onayan
Daire kararında kanuna aykırı bir cihet görülmemiş ve Başsavcılığın
yerinde bulunmayan tüm itirazlarının reddi gerekmiştir.
330
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/101
K. No. : 2001/106
T.
: 22.11.2001
ÖZET
T.C.K.nun 511 nci maddesinde; kaybolmuş bir şeyi
bulup da bulunmuş eşyanın mülkiyetini kazanmak için
kanunda yazılı hükümlere uymayarak bulduğu şeyi mal
edinmeye kalkışmak suç sayılmıştır. Maddede kaybolmuş eşyadan söz edildiğine göre, mağdurun parasını kaybetmiş sayılıp
sayılmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Mağdurun
koğuşta yattığı yastığın altına koyduğu pantolonunun arka
cebinde bulunan cüzdanın kendisinin haberi olmaksızın yere
düşmesi üzerine, sanığın cüzdanı yerde görüp içindeki parayı
aldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla mağdurun parasını
kaybetmesi söz konusu değildir. Eylem, sübutu halinde Askerî
Ceza Kanununun 132.maddesinde yazılı arkadaşının parasını
çalmak suçunu oluşturabileceğinden, bu suça ilişkin davaya
kurul halindeki Askerî mahkemece bakılması gerekmektedir.
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre olay; sanık Er
T.Ç.’nin 24.2.2001 gecesi 23.00-01.00 saatleri arasındaki nöbetini tutmak
için kalkıp terliğini almak için eğildiğinde yerde gördüğü bir başkasına
ait cüzdanın içinde bulunan 8 ABD. Doları ile 1 Milyon TL.sını
almasından ibaret olup Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık,
eylemin nitelendirilmesine ilişkindir.
Daire; sanığın eyleminin tipiklik açısından As.C.K.nun 132.
maddesine uyduğu sonucuna ulaşmış iken, Askerî Mahkeme, eylemin
sübutu halinde T.C.K.nun 511/1.maddesinde yazılı suçu oluşturacağı
331
kanısındadır.
Durum böyle olmakla beraber, Askerî savcının temyiz itirazı
dikkate alınarak öncelikle, vasfa yönelik görev konusundaki Askerî
Yargıtay bozmalarına direnmenin mümkün olup olmadığı hususu
kurulumuzca görüşülmüştür.
Yapılan müzakere sonunda; 353 S.K.nun 220 nci maddesinde
düzenlenen “Görev ve yetki hususundaki bozma kararlarına karşı, Askerî
mahkemelerin direnme hakları yoktur.” âmir hükmünün görevin vasfa
göre belirlendiği durumları kapsamadığı, dolayısıyla suç vasfına ilişkin
olarak Askerî mahkemelerin istisnasız olarak direnme kararı
verebilecekleri kabul edilmiştir. Bu sonuca varılırken Askerî .Yargıtay’ın
son yıllardaki İçtihatları da göz önünde bulundurulmuştur (As.Yrg.Drl.
Krl. 6.5.1993 gün ve 1993/45-44; 13.10.1994 gün ve 1994/108-108).
Bu aşamadan sonra eylemin niteliği tartışmaya açılmış ve yapılan
müzakere sonunda;
Gerek Daire kararında, gerekse Başsavcılık tebliğnamesinde
irdelendiği gibi, As.C.K.nun 132. maddesindeki hırsızlık suçu, failin,
arkadaşına ait olduğunu bildiği menkul bir eşyayı sahibinin rızası
olmaksızın bulunduğu yerden faydalanmak kastıyla alması ile
oluşmaktadır.
Buna karşılık TCK.nun 511. maddesinde; kaybolmuş bir şeyi
bulupda bulunmuş eşyanın mülkiyetini kazanmak için kanunda yazılı
(Med.K.md. 676, 692, 698) hükümlere uymayarak bulduğu şeyi mal
edinmeye kalkışmak suç sayılmıştır. Maddede kaybolmuş eşyadan söz
edildiğine göre,mağdurun parasını kaybetmiş sayılıp sayılmayacağının
belirlenmesi gerekmektedir.
Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.12.1998 tarih
ve 1998/176-166 sayılı kararında açıklandığı üzere,kaybolmuş eşyadan
söz edilebilmesi için, mal sahibinin eşyanın nerede olduğunu bilmemesi
ve eşyanın egemenlik alanı dışına çıkması, dolayısıyla ona sahip olma
imkanının kalmamış olması gerekmektedir (S.DÖNMEZER, Kişilere ve
Mala Karşı Cürümler s.429).
Faruk EREM de T.C.K.nun 511.maddesindeki suçtan söz
edilebilmesi için, failin mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu
hakkında makul bir inancı olması gerektiğine işaret etmekte ve unutulan
şeyin kaybedilmiş sayılmayacağını, böyle bir eşyayı almanın
511.maddedeki suçu değil, hırsızlık suçunu oluşturacağını ifade
332
etmektedir (F.EREM, Ceza Hukuku Özel Hükümler s.740).
Doktrinde ileri sürülen bu görüşler uygulamada da aynen
benimsenmiştir.
Yargıtay, bir malın kaybedilmiş sayılabilmesi için, sahibinin onu
kaybettiğine inanması ve failin de bu malın kaybedilmiş olduğu kastıyla
hareket etmiş olması gerektiğini içtihat etmiştir (Y.C.Gn.Krl.24.6.1963
tarih ve 6-33/34;10.6.1997 tarih ve 6-132/151;6.C.D.25.3.1965 tarih ve
1884-1853 sayılı kararları).
Dava konusu olayda; mağdurun koğuşta yattığı yastığın altına
koyduğu pantolonunun arka cebinde bulunan cüzdanın kendisinin haberi
olmaksızın yere düşmesi üzerine, sanığın cüzdanı yerde görüp içindeki
parayı aldığı ve itirafı üzerine sakladığı yerde ele geçirildiği dosyadaki
tutanaklar ve tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır. Mağdur uyurken her
nasılsa cüzdanı yere düşmüş, sanıkta buradan almıştır. Mağdur aynı gece
01.00-03.00 nöbetine gitmek için uyandırılınca cüzdanının yerinde
olmadığını görmüş ve durumu Nöbetçi Onbaşısına bildirmiştir.
Beraberce yaptıkları arama sonunda cüzdanı boş olarak yataklardan
birinin üzerine atılmış olarak bulmuşlardır. Sanık o akşam bir cüzdan
karıştırırken görüldüğünden kendisinden süphelenilmiş ve üst aramasına
tabi tutulmuştur. Arama sonunda paranın bir miktarı üzerinde, geri kalanı
da nöbet yerinde sakladığı yerde elde edilmiştir. Bu itibarla mağdurun
parasını kaybetmesi söz konusu değildir.
Bu nedenle, eylemin sübutu halinde Askerî Ceza Kanununun 132.
maddesinde yazılı arkadaşının parasını çalmak suçunu oluşturabileceğinden, bu suça ilişkin davaya kuruldan oluşan Askerî mahkemece
bakılması gerektiğinden yargılamaya devam olunarak sonuç karara
varılması gerekirken, eylemin nitelendirilmesinde hata yapılarak tek
hakimli Askerî mahkemenin görevli olduğundan bahisle görevsizlik
kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur.
333
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/55
K. No. : 2000/71
T.
: 30.3.2000
ÖZET
Sanık erin üstü olan binbaşıya banka tarafından
gönderilen banka kartı ve şifresini üstünün rızası hilafına alıp
kendi hakimiyet sahasına geçirdikten sonra muhtelif banka
ATM’lerinden müteaddit kez para çekmek şeklindeki eylemi
müteselsilen üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturur.
Sanığın bu eylemleri nedeniyle, banka ile mağdur üst arasında
doğan hukuki ilişkinin, sanığın üstüne karşı işlediği suçların
teşekkülüne ve sanık hakkında ceza davasına bakacak olan
mahkemenin belirlenmesine bir etkisi bulunmamaktadır.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suçun
vasfına ve buna bağlı olarak görev konusuna ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin üst'ünün bir şeyini ve parasını çalmak
suçunu oluşturduğunu belirtip buna ilişkin olan Askerî Mahkeme
hükmünü onarken, Başsavcılık, eylemin bankanın tüzel kişiliğine karşı
işlenmiş olması nedeniyle, davada Askerî Mahkemenin görevsiz
olduğunu ve hükmün görev yönünden bozulması gerektiğini ileri
sürmektedir.
Dosyada mevcut delil durumuna ve özellikle bankadan Bnb.Y.E.
adına gelen hesap ekstreleri ile sanığın yargılamanın her aşamasındaki
açık ve samimi ikrarlarına göre, sanığın Bursa J.Bölge K.lığında dış posta
olarak görev yaparken, Kur.Bşk.J.Kur.Bnb.Y.E'nin geçici görevle
Sivas'ta bulunmasından yararlanarak Bnb.Y.E, adına gelen ve içinde banka kartı olduğunu tahmin ettiği zarfı gizlice aşırıp, içinden Pamukbank
334
Master kartını aldığı ve bilahare gönderileceği bildirilen şifrenin
gelmesini bekleyip, buna ilişkin gelen zarfı da çaldıktan sonra, 30
Ağustos 1998 tarihinden 22 Eylül 1998 tarihine kadar devam eden süreç
içerisinde banka ATM'lerinden müteaddit kez para çektiği, aynı kartı
kullanarak ailesine ve bir yakınına müteaddit kez telefon ettiği, böylelikle
üstü ve âmiri olan Kur.Bşk.J.Bnb.Y.E.'yi bankaya karşı borçlandırdığı,
hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek biçimde sabit olup, bu konuda
bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ancak; Başsavcılıkça, Banka tarafından posta marifetiyle birlik
adresine gönderilen banka kartı ve şifresi sahibi olan Bnb.Y.E'nin eline
geçmediği sürece, Bnb.Y.E.'nin hukuken sorumlu tutulamıyacağı ve
dolayısıyla, suçun Dairenin kabulünde olduğu gibi Bnb.Y.E.’ye karşı
işlenmeyip, doğrudan doğruya bankanın tüzel kişiliğine karşı işlendiği
ileri sürülerek, davada görevli mahkemenin Adliye Mahkemesi olduğu
iddia edilmekte ise de;
Yapılan müzakere ve tartışma sonucunda, sanığın önce, üst'üne ait
olduğunu bildiği içinde banka kartı olan zarfı bulunduğu yerden üst'ünün
rızası hilafına alıp, kendi hakimiyet sahasına geçirmekle, Üst'ünün Bir
Şeyini Çalmak suçunu işlediği, anılan suçun teşekkülü için başlı başına
bu eylemin (banka kartının aşırılması eyleminin) yeterli olduğu, esasen
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.9.1999/ 200-163 ve 13.10.1994/
97-106 tarih/sayılı İçtihatlarının da bu yönde olduğu, daha sonra Sanığın, üstü ve âmiri olduğunu bildiği J.Bnb.Y.E.'nin zararına olduğunu
bilerek ve isteyerek, çaldığı O'na ait banka kartını bir anahtar gibi kullanıp ATM makinelerinden para çekerek Bnb.Y.E.'yi bankaya borçlandırdığı, böylelikle sanığın baştan itibaren, yani, üst'üne ait banka kartını
çaldığı andan itibaren, üst'ünün ekonomik varlığına tecavüzde bulunmak,
O'na zarar vermek kastı ile hareket ettiği ve dolayısıyla sanığın eylemleri
bir bütün olarak değerlendirildiğinde, eylemlerin tümünün J.Bnb.Y.E.'ye
karşı gerçekleştirildiği kabul edilmiş olup, sanığın bu eylemleri
nedeniyle, banka ile mağdur-müdahil Bnb. Y.E. arasında doğan hukuki
ilişkinin, sanığın üst'üne karşı işlediği suçların teşekkülüne ve sanık
hakkındaki ceza davasına bakacak olan mahkemenin belirlenmesine bir
etkisinin olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bir an için, Tebliğnamede belirtildiği gibi, banka kartının ve şifresinin eline geçmemiş olması nedeniyle Bnb.Y.E.'nin hukuken bankaya
karşı sorumlu olmayacağı kabul edilse dahi, mağdur-müdahilin kendisini
335
borçlandıran Bankaya karşı sorumlu olmadığını kanıtlamaya çalışması,
açılacak hukuk davasını takip etmesi, gerektiğinde davanın takibi için
avukat tutma zorunluluğunda bırakılması gibi maddi ve manevi zararlara
uğrayacak olması dahi, mağdur-müdahilin, sanığın dava konusu
eylemlerinden dolayı zarar gördüğünü ve eylemlerin mağdurun aleyhine
işlendiğini göstermekte olduğundan, 353 sayılı Yasanın 9 ncu
maddesinde yer alan "Askerî şahsın Askerî şahsa karşı işlediği suçlarda
Askerî Mahkemenin görevli olduğu" kuralı gözetilerek, işbu davada
Askerî Mahkemenin görevli olduğu kabul edilmiştir.
Bu itibarla, Askerî Mahkemenin; suç vasfını belirlerken, sanığın,
visa kart kullanımında olduğu gibi, alışveriş sırasında satıcıya kartın
gerçek sahibi olduğunu inandırmasına (aldatmasına) gerek bulunmaksızın, sadece banka kartını bir anahtar gibi kullanarak ATM'de para
çekmesi eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul eden Yargıtay 6.
Ceza Dairesinin 26.11.1998 tarih ve 1998/10848-10939 sayılı ve keza
22.4.1998 tarih ve 1998/3880-4044 sayılı kararlarına dayanarak, eylemin; hırsızlık suçunu oluşturduğunu ve bu suçu özel olarak düzenleyen
As.C.K.nun 132 nci maddesindeki üst'ünün veya âmir'inin bir şeyini
çalmak suçunun teselsülen işlendiğini kabul ederek tesis ettiği mahkûmiyet hükmünü onayan Daire ilamında bir isabetsizlik bulunmadığından,
Başsavcılığın; suçun bankanın tüzel kişiliğine karşı işlendiğinden bahisle
Askerî Mahkemenin görevsiz olduğuna ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
336
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 134
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/23
K. No. : 2001/18
T.
: 15.2.2001
ÖZET
Evrakta Sahtekarlık cürümleri genel olarak T.C.K.nun
339-349 ncu maddelerinde düzenlenmiş ise de; sahtekarlık
askerî bir hizmet veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin
olduğu takdirde öncelikle özel kanun olan As.C.K.nun 134 ncü
maddesine göre uygulama yapılması gerekmektedir. Personele
ait izin belgelerini tanzim edip âmire sunmak ve bunu yaparken personelin daha önce kullandığı izinlerle ilgili olarak bilgi
vermekle görevli olan sanığın, kendisi hakkında düzenlediği
izin belgelerinde daha önce kullandığı izinleri eksik göstererek
bu suretle görevine dahil olan bir konu nedeniyle hakikate
aykırı belge düzenleyip imza için âmire arz etmek suretiyle
As.C.K.nun 134 ncü maddesinde tanımlanan hakikate muhalif
evrak tanzim ve ita etmek suçunu müteselsilen işlediği sonucuna varılmaktadır.
Dosyada mevcut delillere, iddia ve kabule göre; Diyarbakır 8 nci
Ana Jet Üs komutanlığı Destek Grup komutanlığında görevli iken 1998
yılı genel atamalarında M.S.B.lığı Seferberlik Daire Başkanlığı İdari İşler
Şube Müdürlüğüne atanan sanığın 5.8.1998 tarihinde yeni birliğine
katıldığı, daha önceki birliğinde 5.1.1998-11.1.1998 tarihleri arasında altı
gün, 2.2.1998-28.2.1998 tarihleri arasında yirmi gün olmak üzere toplam
26 gün izin kullandığı, yeni birliğinde 17.8.1998-8.9.1998 tarihleri
arasında yirmi gün izin kullanması nedeniyle bir yıl içindeki 45 günlük
yasal izin süresini doldurduğu; buna rağmen, 2.10.1998-12.10.1998
337
tarihleri arasında on gün, 12.10.1998-17.10.1998 tarihleri arasında beş
gün, 27.10.1998-8.11.1998 tarihleri arasında on gün olmak üzere 25 gün
daha izin kullandığı, 12.10.1998 tarihinde kullandığı izne ait izin
belgesinin sanığın yokluğunda görevli kişilerce tanzim edildiği, ancak
17.8.1998, 2.10.1998 ve 27.10.1998 tarihlerinde kullandığı izinlere ait
izin belgelerinin İdari Şube Müdürü olması nedeniyle sanık tarafından
tanzim edildiği, 17.8.1998 tarihli izin belgesinde daha önce kendisini hiç
kullanmamış olarak gösteren sanığın, 2.10.1998 tarihli izin belgesinde
daha önce kullandığı izin süresini yirmi gün, 27.10.1998 tarihli izin
belgesinde ise 35 gün olarak gösterdiği, bu izin belgelerinin
imzalatılması sırasında sanığa daha önce kaç gün izin kullandığına dair
bir soru sorulup sorulmadığının izin vermeye yetkili olan tanık
Tuğgeneral H.T. tarafından hatırlanamadığı, sanığın şahsi dosyasının
incelenmesinde önceki birliğinde kullandığı izinlere ait izin belgelerinin
ve izin sürelerinin kaydedildiği form 45 belgesinin bulunmadığı,
muhassesat ilmuhaberinde kullanılan izinlere ait bir kaydın bulunmadığı
anlaşılmaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, iddia ve kabulde olduğu gibi
gerçekleştiğinde kuşku olmayan maddi eylemin hangi suçu oluşturacağı
noktasındadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
T.C.K.nun 343 ncü maddesi “Her kim, resmi bir varaka tanzimi
esnasında kendisinin veya başkasının hüviyet ve sıfatı yahut mezkûr
varaka ile sıhhati ispat olunacak sair ahval hakkında memurine karşı
yalan beyanatta bulunursa, bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar
husule geldiği takdirde... cezalandırılır.”demektedir.
Madde hükmüne göre; suçun unsurlarının,
1. Resmi bir evrakın tanzim edilmekte olması,
2. Memura karşı yalan beyanda bulunulması,
3. Yalan beyanda bulunulan konunun, sanığın veya başkasının
hüviyet ve sıfatı veya tanzim edilen evrak ile sıhhati ispat olunacak sair
ahvale ilişkin olması,
4. Bundan dolayı özel veya genel bir zararın meydana gelmiş
olması,
şeklinde olduğu görülmektedir.
338
Dava konusu olayda, sanığın resmi bir evrak tanzimi sırasında
yalan beyanda bulunmak gibi bir eylemi bulunmamaktadır. Sanık, kendi
düzenlediği izin belgelerinde daha önce kullandığı izin süresine ilişkin
bölümleri gerçeğe aykırı olarak doldurmuş ve bu belgeyi Komutan'a
takdim etmiştir. Kendisine, izin belgesinin incelenmesi sırasında daha
önce kullandığı izin süresi ile ilgili olarak Komutan tarafından bir soru
sorulduğu kanıtlanmamıştır. Ayrıca, izin belgesinin hazırlanması ve izne
gönderilme işlemi ilgili kişinin beyanları esas alınarak yapılacak bir
işlem olmadığı gibi; sanığın daha önce kullandığı izin süresi konusunda
yalan beyanda bulunduğu kabul edilse dahi, bu konu TCK.nun 343 ncü
maddesinde sayılan konulardan değildir. Dolayısıyla, dava konusu olayda
TCK.nun 343 ncü maddesindeki suç oluşmamaktadır.
Ancak, İdari Şube Müdürü olarak görevli olan sanığın, personele
ait izin belgelerini tanzim edip âmirine sunmak ve bunu yaparken
personelin daha önce kullandığı izinlerle ilgili olarak bilgi vermekle
görevli olduğu, kendi ifadesinden Birlik Komutanlığının yazısından ve
vak'a kanaat raporundan anlaşılmaktadır. Sanık kendisi hakkında
düzenlediği izin belgelerini kendi vazifesi uyarınca hazırlamış, ancak bu
belgelerin tanzimi sırasında daha önce kullandığı izinleri eksik göstererek
bu şekilde izin vermeye yetkili Seferberlik Dairesi Başkanına imza için
arz etmiştir. Sanığa ait muhassasat belgesinde kullandığı izinler
konusunda bir bilgi olmaması sebebiyle âmirin kendisine sunulan
belgedeki bilgiler doğrultusunda izin belgesini imzalaması normal bir
davranış olup, ayrıca sanığa belgedeki bilgilerin doğru olup olmadığı
konusunda soru sorması gerekmemektedir. Bu nedenle, ne kadar izin
kullandığını bilmek durumunda olan sanığın, kendisine bu konuda soru
sorulmadığı yönündeki savunmaları kabul edilebilir nitelikte değildir.
Dolayısıyla, sanığın görevine dahil olan bir konu nedeniyle hakikate
aykırı belge düzenleyip imza için arz etmek suretiyle As.C.K.nun 134
ncü maddesinde tanımlanan hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek
suçunu müteselsilen işlediği sonucuna varılmaktadır. Nitekim ayrıntıları
As.Yrg.Drl.Krl.nun 22.2.1980 gün ve 23-29 sayılı kararında açıklandığı
gibi; Evrakta Sahtekarlık cürümleri genel olarak T.C.K.nun 339-349 ncu
maddelerinde düzenlenmiş ise de; sahtekarlık askerî bir hizmet veya
tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olduğu takdirde öncelikle özel
kanun olan As.C.K.nun 134 ncü maddesine göre uygulama yapılması
gerekmektedir.
339
Gerekçeli hükümde; sanığın kendisi hakkında izin belgesi tanzim
ederek komutanına takdim etmesinin kendisine verilen vazife ya da
hizmet ile bir ilgisi bulunmadığı ve izin talebinin tamamen kendisini
ilgilendiren bir konu olduğu, bir başkası hakkında İdari Şube Müdürü
olarak hazırladığı izin belgesine gerçeğe aykırı bilgiler yazmış ve bu
belgeyi Komutana arz etmiş olması halinde As.C.K.nun 134/1 nci
maddesindeki suçun oluşacağı belirtilmiş ise de; bu görüş delillere uygun
olmadığı gibi, kendi içinde de çelişkili bulunmaktadır. Sanığın bir
başkası hakkında tanzim ettiği izin belgesindeki sahteciliğiyle, kendisi
hakkında tanzim ettiği izin belgesindeki sahteciliği arasında suçun
niteliği açısından bir fark yoktur. Asker kişilerin kendileri hakkında izin
belgesi hazırlayıp Komutana bizzat arz etmek gibi bir hakları ya da bu
konuda yerleşik bir uygulama söz konusu değildir. Sanık, İdari Şube
Müdürü olması nedeniyle bir başkası hakkında hazırladığı izin belgesi
gibi kendisi hakkında hazırladığı izin belgesini de Komutana takdim
etmiştir. Dolayısıyla, Mahkemenin suçun nitelendirilmesiyle ilgili
görüşlerine itibar etmek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle suç nitelendirilmesinde yasal isabet
bulunmadığından Askerî Savcı ve sanık vekilinin temyizlerine atfen ve
re’sen hükmün bozulması gerekmiştir.
340
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 134
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/99
K. No. : 2001/99
T.
: 18.11.2001
ÖZET
T.C.K.nun 119 ncu maddesine göre yalnız para cezasını
gerektiren veya kanun maddesinde ön görülen hürriyeti bağlayıcı
cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan (sırf Askerî suçlar hariç) suçlar
ön ödemeye tabi bulunmaktadır. As.C.K.nun 134 ncü maddesinin 2.
fıkrası üç aya kadar hapis cezasını ön görmekte olup, bu suçun
Askerî Ceza Kanunda düzenlenmiş olmakla beraber, unsurlarının
tamamının yalnızca As.C.K.nunda gösterilmemiş olması sebebiyle,
“sırf Askerî suç” sayılmasına olanak yoktur. Bu nedenle, Askerî
Mahkemece; değişen suç vasfına göre sanığa ön ödeme tebligatında
bulunulup sonucuna göre bir karara varılması gerekirken, yargılamaya devam olunarak yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet kararı
verilmesi yasaya aykırıdır.
Sanık P.Bnb.N.A.’nın Eylül 1997-Ağustos 1998 tarihleri arasında
Siirt 3.Komando Tugayının Okçularda konuşlu 4 ncü Komd.Tb.K.Vekili
olarak görevli olduğu, 28.12.1997-12.1.1998 ve 22.4.1998-8.5.1998
tarihleri arasında 15’er gün iki kez izin aldığı, 27.6.1989 gün ve 375
Sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ve buna göre hazırlanan “Özel
Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” broşüründe izinde
iken bu tazminatların alınamayacağı yazılı olduğundan bu düzenlemeye
uygun olarak bordro hazırlayan Astsb. İ.A. ve Astsb. Ü.K.’ya “izin almış
isem de OHAL bölgesinden ayrılmadığım için tazminatları tam almam
gerekir, bordroları bu şekilde düzeltin” şeklinde emir verip tam tazminat
341
içeren bordroları ita âmiri olarak imzalayıp tekemmül ettirdiği ve
tazminatını tam olarak aldığında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır.
Dosya içeriğine, iddia ve kabule göre sanığın eylemi, ita âmiri
olarak emrinde mutemet olarak görev yapan iki Astsb.ya, iznini OHAL
bölgesinde geçirmesi sebebiyle, izinli bulunduğu süre için de Özel
Harekat ve Operasyon tazminatına hak kazandığını ileri sürerek izin
kullandığı süreleri de kapsayacak şekilde bordro düzenlemeleri için emir
vermesi ve bu doğrultuda düzenlenen bordrolara göre tahakkuk ettirilen
miktarı almasından ibarettir.
Askerî Savcılıkca sanığın eylemi As.C.K.nun 109/1-2 nci
maddesi kapsamında değerlendirilerek bu madde uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olmakla birlikte, esas hakkındaki
iddiada; sanığın As.C.K.nun 134/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması
istenmiş, ve Askerî Mahkemece bu doğrultuda karar verilmiştir. Dairece
de; bu değerlendirme yasaya uygun bulunarak eylemin As.C.K.nun 109
ncu maddesinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin Komutan’ın temyiz
itirazı yerinde görülmemiştir. Esasen Daire ile Başsavcılık arasında
eylemin nitelendirilmesi konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, 647 Sayılı Kanunun
4 ve 6 ncı maddeleri uygulanırken Askerî Mahkemece gösterilen
gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkin olmakla beraber,
itiraz dışında kalan, fakat itiraz konusuna göre inceleme bakımından
öncelik taşıyan hususların da Daireler Kurulunda incelenebileceğinde
kuşku yoktur.
Bu çerçevede yapılan incelemede; As.C.K.nun 109 ncu
maddesinde, âmir veya üstün makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanarak maiyetinde bulunan astına, belirli bir suçu işlemesini teklif
etmesi cezalandırılmış olup, sanığın ita âmiri olması sebebiyle gerçeğe
aykırı olarak düzenlenen bordroların kendi imzasıyla tekemmül edip
ödeme kabiliyeti kazanması, maaş mutemedi olan sanıkların suç işleme
kastıyla hareket etmediklerinin kesin hükümle ortaya konulmuş
bulunması karşısında, sanığın eyleminin sübutu halinde As.C.K.nun 134
ncü maddesinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin değerlendirme yerinde
görülmüştür. Her ne kadar bu madde 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı
Kanunla değiştirilmiş ve maddenin 2.fıkrası yürürlükten kaldırılmış ise
de; somut olayda sanık lehine olan bu fıkra, suçun işlendiği iddia olunan
Mayıs 1998 tarihi itibariyle yürürlüktedir. Bu nedenle sanığın eyleminin
342
1.fıkra kapsamında veya “az vahim hal” olarak değerlendirilmesinde
yasal bir engel bulunmamaktadır. Sanığın maksadı ve suç teşkil ettiği
iddia olunan eylem neticesi elde ettiği menfaat göz önünde tutulduğunda,
eylemin “Az vahim hal” sayılmasında da bir isabetsizlik bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Ancak, T.C.K.nun 119 ncu maddesine göre yalnız para cezasını
gerektiren veya kanunun maddesinde ön görülen hürriyeti bağlayıcı
cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan (sırf Askerî suçlar hariç) suçlar ön
ödemeye tabi bulunmaktadır.İddianamede yazılı suç vasfının duruşmada
değişmesi sebebiyle suçun ön ödeme kapsamına girdiğinin anlaşılması
veya C.Savcısının yasal zorunluluğa rağmen bu madde uyarınca sanığa
tebligat yapmadan kamu davasını açması durumlarında mahkemece,
sanığa ön ödeme tebligatı çıkarılması ve tanınması gereken on günlük
süre içerisinde ön ödemenin yapılması halinde kamu davasının ortadan
kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir (Yarg.İçt.Brl.Krl.nun
11.4.1983 tarih ve 2-2 sayılı kararı).
Öte yandan, As.C.K.nun 134 ncü maddesinin 2. fıkrası üç aya
kadar hapis cezasını ön görmektedir. Bu suç, Askerî Ceza Kanunda
düzenlenmiş olmakla beraber, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun 20.6.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararında ortaya konulan
ilkelere göre suçun unsurlarının tamamının yalnızca As.C.K.nunda
gösterilmemiş olması sebebiyle, bu suçun “sırf Askerî suç” sayılmasına
olanak yoktur.
Bu nedenle, Askerî Mahkemece; değişen suç vasfına göre sanığa
ön ödeme tebligatında bulunulup sonucuna göre bir karara varılması
gerekirken, yargılamaya devam olunarak yazılı olduğu şekilde
mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olduğundan Dairece; hükmün
bu yönden bozulması yerine, yasaya uygun bulunarak onanmasında
isabet görülmemiştir. Aynı nedenle, Başsavcılığın itirazının değişik
gerekçeyle kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün belirtilen
yasaya aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
343
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 135
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/47
K. No. : 2000/42
T.
: 10.2.2000
ÖZET
Sanık Psikiyatri Uzmanı Tabip Yarbay’ın er H.A. ile
askerliğe elverişsizlik raporu verilmesi konusunda bir aracı
marifetiyle anlaşıp karşılığında 600.000.000.TL. aldıktan
sonra, görevli olduğu Kliniğe yatırdığı eri 2 gün sonra Sağlık
Kuruluna çıkarıp Depresif Bozukluk tanısıyla SMK. 3 Ay
Hava Değişimi Raporu verilmesini sağladığı anlaşılmakta olup
sanığın bu işlemi rapor öncesi yapılan rüşvet anlaşması
uyarınca yaptığının kabulü için ortada herkesin gözleri
önünde ve bilgisi dahilinde yapılmış, yazılı bir metin halini
almış ve her yönüyle tekemmül etmiş bir anlaşmanın varlığına
gerek yoktur. Esasen gizli olması doğal olan rüşvet anlaşmasının gerçekleşen bir takım vakıalarla ve diğer delillerle ortaya
çıkarılması mümkündür.
Dosyada mevcut delil durumuna göre sanık Tbp.Yb.A.G.’nin
zaten Psikiyatrik yönden hasta olup, daha önce sırasıyla Birbuçuk Ay ve
Bir Ay olmak üzere iki kez hava değişimi raporu verilmiş olan Er
H.A.’yı görevli bulunduğu Diyarbakır Askerî Hastanesinde fazla
yatırmadan, kısa sürede Askerliğe Elverişsizlik raporu vermesi için
kendisine Er H.A’nın yakın aile dostu olan ve sanığı tanıyan A.O.
vasıtasıyla Altıyüz Milyon TL.verildiği, sanığın önerisiyle 2.6.1998
tarihinde Batman’daki Birliğine gidip aynı gün Kıt’a anket formu ile
beraber Diyarbakır Askerî Hastanesine sevki yapılan Er H.A.’nın,
3.6.1998 tarihinde sanığın görevli olduğu Diyarbakır Askerî Hastanesi
344
Psikiyatri servisine yatırıldığı ve sanığın imzaladığı müşahade kağıdı ve
5.6.1998 tarihli Sağlık Kurulu Muayene Fişi ile aynı gün çıkarıldığı
Sağlık Kurulunun 5.6.1998 tarih ve 1998/2821 sayılı raporu ile Er
H.A.’ya Depresif Bozukluk tanısıyla C/16 SMK Üç Ay hava değişimi
verilerek, aynı gün Askerî Hastaneden taburcu edildiği, Sanığa verilen
Altıyüz Milyon Tl.nın çürük raporu için verildiği, bu paranın Üç Ay
Hava Değişimi Raporu için çok olduğunu ileri süren Er H.A.’nın bu
duruma çok kızarak, yanında Ankara’dan Diyarbakır’a birlikte geldikleri
halasının oğlu Y.B. ve sanığa Altıyüz Milyon Lirayı veren A.O. olduğu
halde, sanığın işlettiği Güney Doğu Sağlık Tesislerine giderek verilen
paranın yarısı olan Üçyüz Milyon Tl.yı sanıktan; Askerî Mahkemenin,
Başsavcılığın ve Dairenin kabul ettikleri şekilde geri aldıkları sübuta
ermiş olup, esasen olayın bu şekilde geliştiği konusunda Başsavcılık ile
Daire arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Başsavcılık Tebliğnamesinde; Sanıkla, hakkında Rüşvet Vermek
suçundan beraet kararı verilen Er H.A. arasında rüşvet anlaşması olduğu
konusu her türlü şüpheden uzak şekilde ortaya konulamadığından,
sanığın eyleminin Memuriyet Görevini Kötüye Kullanma suçu olarak
vasıflandırılabileceği ileri sürülmekte ise de;
Er H.A. hakkında Rüşvet Vermek ve Er H.A.’nın işi için sanık
Tbp.Yb.A.G.’ye Altıyüz Milyon lirayı veren A.O. hakkında Rüşvet
Vermeye Aracılık Etmek suçundan beraet kararı verilmesi ve bu beraet
kararlarının taraflarca temyiz olunmamak suretiyle kesinleşmiş olması,
sanığın sübut bulan eyleminin kanuna uygun şekilde vasıflandırılmasına
(ceza yönünden kazanılmış hak kuralı ihlâl olunmamak kaydıyla) engel
olmayacağı pek tabiidir.
İtiraz olunan Daire kararında da açıklandığı üzere;
TCK.nun 212 nci maddesinin birinci fıkrasında, bir memurun
kanun ve nizam hükümlerine göre yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak
veya yapmamak zorunda olduğu şeyi yapmamak için rüşvet alması veya
bir vaat veya taahhüt kabûl etmesi “Basit Rüşvet” suçu olarak
düzenlenmiştir.
Rüşvet almak ve vermek suçunun maddî unsuru, memurun
yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak veya yapmamak için bir menfaat
temin etmesi veya memura böyle bir maksat için menfaat temin
edilmesidir.
345
Rüşvet suçunun teşekkülü için, memurun memuriyetine müteallik
muayyen işlerde, vazifesi hilâfına hareket etme karşılığında fertle bir
anlaşmaya varması lâzımdır. Bir başka deyimle, rüşvet alan ile verenin
bir işin yapılması veya yapılmaması konusunda iradelerinin birleşmesi,
bir anlaşmaya varmaları gereklidir.
Basit rüşvet suçunun Maddi unsurları;
a) Failin memur olması,
b) Memurun görevine giren bir işin yapılması veya görevi gereği
yapmaması gerekli bir işin yapılmaması için birisiyle anlaşması,
c) Memurun bu amaçla para, vaat veya taahhüdü kabûl etmesi,
sair menfaatler temin etmesidir.
Manevi unsur olarak ise, genel suç kastı yeterlidir.
Rüşvet alan ile rüşvet verenin iradeleri birleşmekle suç teşekkül
eder.
TCK.nun 240 ncı maddesinde ise, yasada yazılı olan hallerden
başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memurdan
söz edilmektedir.
Türk Ceza Kanununda, gerek Rüşvet suçu, gerekse Memuriyet ve
Mevki Nüfuzunu Suistimal, Memuriyet Vazifesini Yapmamak suçu
“Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler” bölümünde düzenlenmiştir.
Memurun rüşvet alması da bir nevi memuriyet görevini kötüye
kullanmak, memuriyet görevini kötüye kullanarak menfaat sağlamaktır.
Diğer bir ifadeyle Rüşvet suçu, memuriyet görevi kötüye kullanılarak
işlenen daha özel bir suçtur. Kanunda, memuriyet görevini kötüye
kullanarak işlenen zimmet, ihaleye fesat karıştırma, irtikâp, rüşvet,
memuriyet ve mevki nüfuzunu suiistimal gibi suçlar kanunda ayrı ayrı
düzenlenmiş olup, kanunda yazılı bu hallerin haricinde kalan şekil ve
nedenlerle memuriyet görevinin kötüye kullanılması ise, ayrıca
T.C.K.nun 240 ncı Maddesinde müeyyide altına alınmıştır. Bu itibarla
memuriyet görevi kötüye kullanılarak ihlal edilmiş özel bir madde varken
(T.C.K. nun 212/1), genel madde niteliğinde olan T.C.K.nun 240 ncı
maddesinin uygulanmayacağı açıktır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaya dönüldüğünde;
Sanık Psikiyatri Uzmanı Tbp.Yb.A.G.’nin, psikiyatrik yönden
rahatsız olan Er H.A.’ya, rahatsızlığının seyrine ve derecesine göre,
şartları varsa bu rahatsızlığından dolayı Hava Değişimi (istirahat) veya
Askerliğe Elverişli Olmadığına Dair Rapor vermesi görevinin gereğidir.
346
Sanık Tbp.Yb.A.G., şartları oluşmadığı halde, hiç bir menfaat
temin etmeden Er H.A.’ya hava değişimi raporu vermiş olsaydı,
memuriyet görevini kötüye kullanmış, yani TCK.nun 240 ncı maddesini
ihlâl etmiş olacaktı. Şayet sanık, Er H.A.’ya, şartları oluşmadığı halde
karşı tarafla anlaşarak bir menfaat karşılığı hava değişimi raporu vermiş
(T.C.K.212/2) veya hava değişimi alma hakkı olduğu halde, karşı tarafla
anlaşıp, kendisine menfaat sağlayarak bu raporu vermiş (T.C.K.212/1)
ise, Rüşvet Almak suçunu işlemiş olacaktır.
Er H.A., askere gelmeden önce de psikiyatrik rahatsızlığı olan, bu
rahatsızlığı nedeniyle tedavi gören ve halen de tedavisi devam eden bir
kişidir. Dava konusu Üç aylık hava değişimi raporundan önce Diyarbakır
Askerî Hastanesinden “depressif bozukluk” tanısıyla S.M.K. ile Birbuçuk
ay hava değişimi almış, bu hava değişimi sonunda müracaat ettiği
GATA’da “kısmi remisyonda anksiyete bozukluğu” tanısıyla 1 ay hava
değişimi verilmiş; dava konusu hava değişimi raporundan sonra da
GATA Sağlık Kurulunun 12.10.1998 tarihli raporu ile “Nevrotik kişilikte
uyum bozukluğu” tanısıyla 1,5 ay hava değişimine gönderilmiştir.
Dolayısıyla, Er H.A.’ya dava konusu 5.6.1998 gün ve 2821 sayılı
“depressif bozukluk” tanısı ile verilen Üç aylık hava değişimi raporunun,
Er H.A.’in psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle verilmiş olduğunda kuşku
bulunmamaktadır.
Dava konusu olayda sanık Tbp.Yb.A.G., Er H.A.’ya Askerliğe
Elverişsizlik Raporu verilmesi konusunda A.O. aracılığıyla anlaşmış,
karşılığında Altıyüz Milyon TL para aldıktan sonra, 3.6.1998 tarihinde
görevli olduğu kliniğe yatırılan eri hastanede fazla yatırmadan 5.6.1998
tarihinde sağlık kuruluna çıkarmış ve sanığa Depresif Bozukluk tanısıyla
aynı gün SMK ile Üç Ay Hava Değişimi Raporu verilmesini sağlamıştır.
Sanığın, bu işlemi, rapor öncesi yapılan rüşvet anlaşması uyarınca
yaptığının kabulü için ortada herkesin gözleri önünde ve bilgisi dahilinde
yapılmış, yazılı bir metin halini almış ve her yönüyle tekemmül etmiş bir
anlaşmanın varlığına gerek yoktur. Esasen gizli olması doğal olan rüşvet
anlaşmasının, gerçekleşen bir takım vakıalarla ve diğer delillerle ortaya
çıkarılması mümkündür. Bu husus 353 sayılı Yasanın “...eğer delil başka
vak’alardan çıkarılmış ise, bunlar da hükümde gösterilir...” şeklindeki
173 ncü maddesi hükmünden de açıkça anlaşılmaktadır.
Sanığın, Er H.A.’ya hastanede fazla yatırılmadan Askerliğe
Elverişsizlik raporu verilmesini sağlamak için A.O. aracılığı ile aldığı
347
Altıyüz Milyon TL.paranın; Askerî Hastanede ücretsiz yatma ve tedavi
olma hakkı bulunan Er H.A.’nın Askerî Hastaneye yatırılmasının temini
veya tedavi ücretinin karşılanması gibi bir sebeple alınmış olması
mümkün olmadığı gibi, Mahkemenin ve Dairenin kabulünde belirtildiği
gibi, A.O.’ın Diyarbakır 7 nci Kolordu Komutanlığında görevli bulunan
amcasının oğlu Bnb.N.G. dururken ve üstelik tüm iaşesi ve hastane gideri
Devletçe karşılanan bir er için normal kabul edilemeyecek miktardaki bir
paranın (3.6.1998 tarihinde Altıyüz Milyon TL.nın) Sanığa emaneten
verildiğini kabul etmek de mümkün görülmemiştir.
Er H.A.’nın, sanığın para almadan iş görmediği yolundaki
beyanları ve keza tamamen A.O.’nun kendisine anlattıklarının Kolordu
Komutanına aktarılmasından ibaret olan tanık Bnb.N.G.’nin; evinde
kalan A.O.’nun konuşma sırasında, Tbp.Bnb.A.G.’nin Er H.A.’ya
Altıyüz Milyon TL. karşılığında Üç Ay Hava Değişimi raporu verdiğini,
Er H.A.’nın sanık A.G.’ye “sen bana çürük verecektin. Üç Ay Hava
Değişimi verdin, bu para fazla” diyerek sanıkla tartıştığını ve sanığın
Bankadan çekerek Üçyüz Milyon Lirayı iade ettiğini kendisine anlattığı
ve kendisinin de bu durumu Kolordu Komutanına arz ettiğinde,
Komutanın; bunun ilk olmadığını, bu yüzden sanığın Asayiş Komutanlığı
emrine tayin edildiğini söylediği, yolundaki yeminli anlatımları ile; Er
H.A.’nın aile dostu olan ve sanığı da tanıyan A.O. ve sanığın halası oğlu
olan Y.B. ile beraber Ankara gibi 1000 km.ye yakın bir uzaklıktan, suç
tarihindeki alım gücüne göre çok yüksek miktardaki bir para ile
(Sekizyüz Milyon TL.) Diyarbakır’a gelmeleri, Diyarbakır’a gelir gelmez
Er H.A.’nın Batman’daki Birliğine gidilmeden önce sanıkla görüşmeleri,
Hastaneye 3.6.1998 tarihinde yatıp iki gün gibi kısa bir sürede, Er
H.A.’nın istediği gibi hastanede fazla yatırılmadan 5.6.1998 günü Üç Ay
Hava Değişimi raporu verilmesi, rapor sonrasında sanığın aldığı paranın
yarısı olan Üçyüz Milyon TL.yı Yüzelli Milyonunu bankadan çekerek,
Yüzelli Milyon Lirasını da cebinden tamamlayarak iade etmesi olguları
birlikte değerlendirildiğinde, esasen etraftan gizlenmesi doğal olan rüşvet
anlaşmasının rapor öncesi yapılmış olduğu hiçbir şüphe ve tereddüte yer
vermeyecek şekilde ve banka kayıtlarıyla açıkça ortaya çıktığından,
Dairenin, eylemin T.C.K.nun 212/1 nci maddesinde düzenlenen Rüşvet
suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, ceza yönünden kazanılmış hak kuralı
gözetilerek hükmü suç vasfından bozmasında bir isabetsizlik görülmemiş
ve bu nedenle Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
348
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/16
K. No. : 2001/16
T.
: 1.2.2001
ÖZET
Sanığın nöbet yerinde iken bir adet mermiyi nöbet
talimatında yazılı olan kurallara aykırılık teşkil eden
hareketlerle patlattığına, Askerî eşyayı kasden tahrip suçu ile
ilgili özel kasdının ya da hususi menfaatinde kullanmak
kasdının dosya içeriğinden belirlenemediğine, bu hususta delil
de bulunamadığına göre, eylemin As.C.K.nun 136/1-C
maddesinde özel olarak düzenlenmiş olan nöbet talimatına
aykırı hareketle mazarrat doğmasına sebebiyet vermek suçu
olarak vasıflandırılması isabetlidir.
Dosya münderecatına, delillere, iddia ve kabule göre sanığın
Erzincan Kabul Toplanma Merkezi yol kontrol devriyesi olarak,
7.11.1999 günü 13.00-17.30 saatleri arasında görevlendirildiği, daha
önceden kendisine tebliğ edilen nöbet talimatı gereğince tüfeğinin yarım
dolduruşta olması ve namlu ağzına mermi verilmemesi gerekirken, bu
talimata rağmen G-3 piyade tüfeğini doldurarak bir el havaya ateş ettiği,
olayın sübutunda kuşku bulunmadığı anlaşılmıştır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, eylemin
nitelendirilmesiyle ilgili olup, sanığın eyleminin As.C.K.nun 136 ncı
maddesinde düzenlenen mazarrat husule getiren nöbet talimatına aykırı
hareket etmek suçunu mu, yoksa As.C.K.nun 130 ncu maddesinde yazılı
suçlardan birisini mi, özellikle Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak
suçunu mu oluşturacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
349
Dairece, sanığın bilerek ve isteyerek bir el havaya ateş ettiği, bu
şekildeki eylemin duruma göre As.C.K.nun 130 ncu maddesinde yazılı
Askerî eşyayı kasden tahrip veya özel menfaatinde kullanmak suçunu
oluşturduğu, olayda TCK.nun 78 ve 79 ncu maddelerinin uygulama alanı
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Mahkeme ise; sanığa yüklenen ve nöbet sırasında kasden mermi
patlatmaktan ibaret eylemin tipiklik unsuru olarak ve kanun koyucunun
korumak istediği Askerî vazife ve hizmetten oluşan hukuki konu olarak
da As.C.K.nun 136 ncı maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu
sonucuna vararak direnme kararı vermiştir.
As.C.K.nun 130 ncu maddesinde düzenlenen Askerî hizmete
mahsus eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunun oluşması için,
Askerî hizmet için tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında, özel çıkar
sağlamak amacıyla kullanılması şarttır. Askerî hizmete mahsus bir şeyin
"kasden tahrip" edilmesi de bu maddede müeyyide altına alınmıştır.
As.C.K.nun 136 ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip
nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu kasden veya tekasül ile
işlenebilen bir suçtur. Bu suçun faili Askerî karakolun veya müfrezenin
veyahut hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım Askerî kumandan
veya subaylar ya da nöbetçi personeldir. Nöbet talimatında uyulması
gereken hususlara aykırı davranmak sonucu "mazarrat" meydana gelmiş
ise bu suç oluşmaktadır. Askerî Yargıtay’ın istikrarlı uygulamalarında;
maddede sözü edilen zararın mutlaka maddi bir zarar olması
gerekmeyeceği, Askerî hizmetle ilgili olup maddi ölçüye sığmayan
zararların da bu kapsamda mütalaa edilmesi lazım geldiği kabul
edilmektedir.
Bu açıklamaların ışığı altında mevzu olaya dönecek olursak,
sanığın bir adet mermiyi nöbet yerinde iken, nöbet talimatında yazılı olan
kurallara aykırılık teşkil eden hareketlerle yaptığına, (yarım dolduruşta
olması gereken tüfeğini, doldurması, emniyeti açması ve belli bir güç sarf
ederek silahın ateş almasına sebebiyet vermesi ile), sanıkta Askerî eşyayı
kasden tahrip suçu ile ilgili özel kasdının ya da hususi menfaatinde
kullanmak kasdının dosya münderecatından belirlenemediğine, bu
hususta delil de bulunamadığına göre, Mahkemece eylemin As.C.K.nun
136/1-C maddesinde özel olarak düzenlenmiş olan nöbet talimatına
aykırı hareketle mazarrat doğmasına sebebiyet vermek suçu olarak
vasıflandırılmasında, eylemde TCK.nun 78 ve 79 ncu maddelerinin
350
uygulanma olanağı bulunmadığı konusunda gösterilen gerekçelerde
kanuna aykırılık bulunmadığından, Askerî Savcının tüm temyiz
nedenlerinin reddi ile usûl, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden
kanuna uygun mahkumiyet hükmünün onanmasına karar vermek
gerekmiştir (Bu görüşümüz, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
13.5.1993 gün ve 48-49, 30.1.1995 gün ve 38-37, 21.3.1996 gün ve 4041, 25.11.1999 gün ve 217-212 sayılı ilâmları ile de doğrulanmaktadır).
351
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/19
K. No. : 2001/22
T.
: 22.2.2001
ÖZET
Nöbetçi iken üzerine zimmetli nöbet silahı ile kendini
sağ ayak ikinci parmağından yaralayan ve kendisini askerliğe
yaramayacak hale getirmek kastıyla hareket etmediğini ve
olayın kazaen meydana geldiğini savunan sanığın bu savunmasının aksini, kesin ve hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak
şekilde açıkça ortaya koyacak delil bulunmamaktadır. Buna
karşılık, sanığın askerlik hizmetini severek yerine getirdiği,
hiçbir görevden kaçmadığı, çevresinde sevilen bir kişi olduğu,
ne ailevi ne de askerlikle ilgili herhangi bir sorununun
bulunmadığı, yargılama aşamalarında dinlenen tanıklarca
ifade edilmiştir. Bu duruma göre sanığın kendisini askerliğe
yaramayacak hale getirmek kastıyla hareket ettiği hususu
şüpheli olmakla beraber, As.C.K.nun 136 ncı maddesinde
yazılı suç oluşmuştur.
Yapılan incelemede; Çermik İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde
askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 31.1.2000 günü 12.00-14.00
saatleri arasında su deposu nöbetçisi olarak görevli bulunduğu, saat 13.00
sıralarında üzerine zimmetli 201512 seri numaralı G-3 A-3 Piyade
tüfeğini omzu ağrıdığından bahisle çıkardığı ve namlu botunun üzerine
gelecek şekilde ayağına dayadığı, silahını omzuna asmak için kabza
kısmından tutmak istediğinde elinin tetiğe dokunduğu ve silahın bir el
ateş aldığı, sağ ayak ikinci parmağından yaralandığı, aynı gün Diyarbakır
Asker Hastanesine yatırıldığı, tedavisi yapılarak 20 gün istirahatle
352
kıtasına taburcu edildiği, askerliğe elverişsiz hale gelmediği, görevine
devam ettiği şeklinde maddi vakıanın gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
İtiraz tebliğnamesinde; Olayın görgü tanığının bulunmaması,
olayın oluş şeklinin ve sanığın suç kastının tayini açısından, üzerine
zimmetli 201512 seri numaralı G-3 A-3 Piyade tüfeğinin getirtilerek silah
teknisyeni bir bilirkişiye incelettirilip, G-3 A-3 marka tüfeğin genel
teknik özellikleri ve hali hazır teknik durumu nazara alınarak, olayın
sanığın anlattığı şekilde gerçekleşmiş olmasının, silahın emniyetinin
sürtünmesinden dolayı açılmasının ve düşmesi için belirli bir basınç
uygulanması gereken tetiğe sanığın anlatımındaki gibi kazara dokunma
sonucu tetiğin düşmesinin mümkün olup olmadığı hususlarında
bilirkişinin mütalaası alınıp, suç kastının ve buna bağlı olarak suç
vasfının değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Daire ise; silahın hazırlıkta silah teknisyeni Üçvş. B.G.’ye
inceletildiği, silahın bütün aksamlarının sağlam ve atışa salih olduğunun
tespit edildiği, tüfeğin emniyet mandalının parkaya sürtünmeden açılıp
açılmadığının suçun oluşumuna etkisi bulunmadığı, dosya münderecatına
nazaran sanığın kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek özel kastı
ile hareket ettiğine dair delil bulunmadığı, Askerî Mahkemenin tayin
ettiği suç vasfında bir isabetsizlik görülmediğinden bu nedenle noksan
soruşturma bulunmadığı sonucuna varmıştır.
Bilindiği üzere bozmanın işe yaraması gerekir. Bozma üzerine
yapılan yargılama, hiçbir değişiklik getirmeyecekse bozmanın anlamı da
yoktur. Şu halde eksik soruşturmayla hüküm kurulduğunun ileri
sürülmesi durumunda bozma üzerine yapılacak yargılama sırasında elde
edilecek delillerin veya yapılacak tespitlerin suçun vasfını ve yapılacak
uygulamayı etkilemesi söz konusu olabilecekse bu tür bir eksik
soruşturma bozma sebebi sayılmalıdır. Mevcut eksiklik, sübutu, suçun
vasfını ve yapılan uygulamayı etkilemeyecek nitelikte ise bozma nedeni
sayılmamalıdır.
Dosya bu açıdan incelendiğinde; sanığın nöbetçi iken üzerine
zimmetli nöbet silahı ile kendini sağ ayak ikinci parmağından yaraladığı
sabit olup bu konuda kuşku bulunmamaktadır.
Sanık sorgu ve savunmalarında kendisini askerliğe yaramayacak
hale getirmek veya sakatlamak kastıyla hareket etmediğini ve olayın
kazaen meydana geldiğini ileri sürmekte ve dosyada olayı bizzat gören
tanık bulunmamaktadır. Dosyada mevcut diğer deliller de sanığın bu
353
savunmasının aksini, kesin ve hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde
açıkça ortaya koyacak nitelikte değildir. Buna karşılık, sanığın askerlik
hizmetini severek yerine getirdiği, hiçbir görevden kaçmadığı, çevresinde
sevilen bir kişi olduğu ve ne ailevi ne de askerlikle ilgili herhangi bir
sorununun bulunmadığı, yargılama aşamalarında dinlenen tanıklarca
ifade edilmiştir. Vak'a kanaat raporunda da sanığın disiplinli, uyumlu bir
asker olduğu belirtilmiştir.
Diğer taraftan, olayda kullanılan silahın bütün aksamlarının
sağlam ve atışa salih olduğu raporla tespit edilmiş olmakla beraber,
tüfeğin Askerî savcılıkça emanete alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum
karşısında, bu aşamada tüfek üzerinde yapılacak inceleme tüfeğin olay
sırasındaki durumunu yansıtmaktan uzak olduğu gibi, sanığın farkında
olmadan elinin tetiğe gittiğine, bu sırada tüfeğin ateş aldığına ilişkin
savunmasının doğru olmadığı, aksine tetiği bilerek çektiği bilirkişi
tarafından beyan edilse bile, bu mütalaa sanığın emniyetin kapalı olduğu
düşüncesiyle tetiği çektiğine dair savunmasını tamamen ortadan kaldırmayacaktır. En azından sanığın kendisini sakatlamak veya askerliğe
yaramayacak hale getirmek kastıyla hareket ettiği hususu şüpheli
kalacaktır. Durum böyle olmakla beraber As.C.K.nun 136 ncı maddesindeki yazılı suç nöbetçinin kasden veya tekasülünden nöbet talimatına
aykırı hareket etmesi ve bunun sonucunda da bir mazarrat doğması ile
oluşacağından, sanığın anlattığı şekilde olayın meydana gelip
gelmediğinin bilirkişi silah teknisyeni tarafından tespiti, emniyetin sanık
tarafından açılmış olup olmaması, tetiğin sanık tarafından kasten veya
tekasül ile veya kazaen düşürülmesinin suçun oluşumuna bir etkisi
bulunmamaktadır. Bu nedenle, Dairenin suç vasfına ve bu hususta
noksan soruşturma bulunmadığına ilişkin değerlendirmesinde bir
isabetsizlik görülmemiş ve itirazın reddi gerekmiştir.
354
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/79
K. No. : 2000/83
T.
: 20.4.2000
ÖZET
Sanığın talimata aykırı olarak nöbet sırasında içtiği
sigaranın izmaritini söndürdüğünü sanarak yere atması
sonucu çıkan yangında 6 adet meyve ağacının yanması şeklinde
gerçekleşen olayda, hem 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde düzenlenen “nöbet talimatına aykırı hareket etmek”
suçu ve hem de TCK.nun 383/1 nci maddesinde düzenlenen
“Tedbirsizlik ve Dikkatsizlik Sonucu Yangına Sebebiyet
Vermek” suçu oluşmuştur. Bu itibarla, sanığın harici aleme
yansıyan eyleminin tek bir fiil olarak kabul edilip As.C.K.nun
136/1-B, C maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetsizdir.
Maddi vakıanın; sanığın 8.8.1999 tarihinde saat 15.00-18.00
arasında (1) Numaralı Kule Nöbetini tutarken, nöbet talimatına aykırı
olarak içtiği sigara izmaritini söndürdüğünü zannederek yere atması
sonucu çıkan yangın neticesinde toplam Yirmiikibuçuk Milyon lira
değerindeki (6) adet meyve ağacının yandığı, şeklinde gerçekleştiğinde
hiç bir kuşku ve ihtilafın bulunmadığı olayda; Askerî Mahkeme hükmünü
onayan Daire, sanığın eyleminin As.C.K.nun 136/1-B,C maddesinde
düzenlenen Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırılık suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık, sanığın bu eyleminin, hem 477 sayılı
Yasanın 56 ncı maddesinde düzenlenen “Nöbet Talimatına Aykırı
Hareket Etmek” suçunu ve hem de TCK.nun 383/1 nci maddesinde
düzenlenen “Tedbirsizlik ve Dikkatsizlik Sonucu Yangına Sebebiyet
Vermek” suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir.
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda, Başsavcılık Tebliğnamesinde belirtildiği üzere; sanığın salt sigara içmesi fiilinin 477 sayılı
355
Yasanın 56 ncı maddesinde “Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek”
olarak tanımlanan Disiplin suçunu oluşturduğu, sigara izmaritini tam
olarak söndürmeden yere atmakla yangın çıkmasına neden olduğu için
sanığın bu taksirli fiilinin de ayrıca TCK.nun 383/1 nci maddesinde
düzenlenen “Dikkatsizlik, Tedbirsizlik, Emir ve Nizama Aykırılık Sonucu Yangına Sebebiyet Vermek” suçunu işlediği kabul edilmiştir.
Zira, sanığın nöbet talimatına aykırı olarak nöbet mahallinde
sigara içmesiyle kasti suçlardan olan “Nöbet Talimatına Aykırılık”
disiplin suçu oluşmuştur. Bu suçun oluşması için ayrıca yangın
çıkmasına gerek yoktur. Yangın çıkmasaydı dahi, sanığın sadece sigara
içmesiyle bu disiplin suçu oluşacaktı. Ancak sanık bu fiilinden başka
ayrıca, biten sigarasını söndürdüğünü zannederek yere atmıştır. Görüleceği üzere sanık; birincisi, yasaklanmasına rağmen kasdî olarak sigara
içmek; ikincisi, sönmemiş olan sigarayı yere atmak şeklinde gelişen,
hareket ve neticeleri ve keza korunan menfaati birbirinden farklı ve her
ikisi de suç teşkil eden iki değişik (birincisi kasdî ve askerî hizmeti
koruyan, ikincisi taksirli ve amme selametini koruyan) fiilde
bulunmuştur. Sanığın ikinci fiili (sigarayı tam söndürmeden yere atması)
yangın çıkmadığı sürece suç teşkil etmeyecekti, fakat sanığın tam olarak
söndürmeden yere attığı sigara izmariti yangına sebebiyet verdiği için,
sanığın bu defa taksirli olan bu fiili, tipik olarak TCK.nun 383/1 nci
maddesinde yaptırım altına alınmış olan “Dikkatsizlik, Tedbirsizlik, Emir
ve Nizama Aykırılık Sonucu Yangına Sebebiyet Vermek” suçunu
oluşturmuştur.
Aksinin kabulü halinde, yani Askerî Mahkemenin ve Dairenin
onama İlâmında kabul edildiği gibi sanığın söz konusu eyleminin
“Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek” şeklinde tek
eylem ve tek suç olarak kabul edilmesi halinde, nöbetçi olmayan, örneğin
istirahat halinde iken bu şekilde yangın çıkaran faile (TCK.nun 383 ncü
maddesi uygulanacağı için) daha fazla ceza, nöbetçi iken aynı eylemde
bulunan nöbetçiye (As.C.K.nun 136/1-B, C maddesi uygulanacağı için)
ise, daha az ceza tayin edilmiş olacaktır ki, bu durum ceza adaleti ile de
bağdaşmayacaktır.
Bu itibarla, sanığın harici aleme yansıyan eyleminin tek bir fiil
olarak kabul edilip, tümünün As.C.K.nun 136/1-B, C maddesi kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün
onanmasına ilişkin olan Daire kararı isabetsiz bulunmuştur
356
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/96
K. No. : 2000/98
T.
: 11.5.2000
ÖZET
Sanığın nöbet sırasında tüfeğini diğer nöbetçiye
yönelterek “Seni hayalarından vurayım mı?” dedikten sonra
kurma kolunu çekip bırakarak tetik düşürmesi sonucu,
patlayan silahtan çıkan mermi ile mağdurun hayati tehlike
geçirecek şekilde yaralanması olayında sanığın tüfekte boş
şarjör bulunduğunu sandığına dair aksi kanıtlanamayan
savunması nazara alındığında, eylem hem TCK.nun 459/2 ve
hem As.C.K.nun 136/1-B-C maddelerine uymaktadır. TCK.nun
79 ncu maddesi hükmü gözönünde bulundurularak As.C.K.
nun 136 ncı maddesi gereğince yapılan uygulama isabetlidir.
Sanığın 25.5.1997 günü arkadaşları mağdur P.Onb.C.Ç. ve tanık
P.Er Y.Ü. ile beraber 1 nci Ordu Hv.Alayına ait ormanlık bölgede
“Orman” nöbeti olarak adlandırılan nöbeti tutukları sırada önce
mağdurun yanına gelip saati sorduğu, daha sonra yere oturup tüfeğini
eline alıp mağdura tevcih ederek ve gülerek “Seni hayalarından vurayım
mı?” dediği, mağdurun cevap vermesine ve ikaz etmesine fırsat
kalmadan elindeki tüfeğin kurma kolunu çekip bırakarak tetiğe bastığı,
patlayan silâhtan çıkan merminin mağdurun her iki baldırından
yaralanmasına sebep olduğu, sanığın patlayan silâhı yere bıraktığı sırada
silâhın bir el daha ateş aldığı ve bu merminin havaya gittiği, yaralanan
mağdurun hastaneye kaldırıldığı, bu yaralanma sebebi ile mağdurun
hayati tehlike geçirip 120 (yüzyirmi) gün iş ve gücünden kaldığı hususu
dosyadaki delil ve belgelerle sübuta ermekte, esasen olayın bu oluş şekli
357
ile ilgili olarak Yerel Mahkeme ile Dairenin kabulleri arasında bir
farklılık bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklandığı şekilde başlayıp sonuçlandığı anlaşılan dava
konusu olayda sanığın açıklanan eyleminin “Taksir” ile mi yoksa “Kasıt”
ile mi gerçekleştirildiği hususunda Yerel Mahkeme ile Dairenin kabulleri
arasında farklılık bulunmakta, Yerel Mahkemece eylemin taksirle
gerçekleştirildiği kabul edilmesine rağmen, Dairece sanığın mağduru
bilerek ve isteyerek (Kasten) yaraladığı kabul edilmektedir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra, oluş şekli yukarıda açıklanan
eylemin “Taksir”li bir eylem mi yoksa “Kasıt”lı bir eylem mi olduğu
hususu incelendiğinde;
Olay sırasında sanık ve mağdurun yanında başka bir kimse
bulunmadığından olayın oluş şekli ve sanığın hareketlerinin değerlendirilmesi yönünden ifade ve beyanları değerlendirmeye esas alınabilecek
tanık yoktur. Tanık Nöbetçi P.Er Y.Ü., mağdur ve sanık ile beraber aynı
bölgede (Orman nöbetinde) nöbetçi olmasına rağmen, sanık ve
mağdurdan uzakta bulunduğundan olayı görmemiş, patlama sesi üzerine
sanık ve mağdurun bulunduğu yere gelmiştir. Dolayısı ile bu tanığın bu
hususla ilgili olarak yapılacak değerlendirmede esas alınabilecek görgüye
dayanan bir beyanı yoktur.
Sanık aşamalardaki ifade ve savunmalarında olayı yukarıda
belirtildiği şekilde açıklamakta, ancak olayın kaza ile meydana geldiğini
daha önce 13.30-15.30 nöbetini boş şarjörle tuttuğu için tüfeğin boş
olduğunu zannettiğini, şaka yaptığını, kastı olmadığını belirtmektedir.
Mağdur ifadelerinde olayın oluş şeklini açıkladıktan sonra,
“...sanık ile aramızda herhangi bir husumet ve düşmanlık yoktur. Ancak
olayın kaza olarak meydana geldiğini tahmin etmiyorum. Ayrıca bana
göre olay kasten yapılmıştır. Olayın mağduruyum, yaklaşık sekiz aydır
yürüyemiyorum, sanıktan şikayetçiyim...” demektedir.
Sanığın aşamalardaki ısrarla ileri sürdüğü olayın kaza ile
meydana geldiğine ilişkin savunmaları, mağdur tanığın ve kamu tanığı
P.Er Y.Ü.’nün beyanları, sanık ile mağdur arasında olay öncesi veya olay
sırasında bir kavga veya tartışmanın olmaması, aralarında eskiye dayanan
bir husumetin bulunmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde;
1) Sanığın tüfeğini iradi bir şekilde mağdura tevcih edip, daha
sonra dolduruş yaparak tetik düşürdüğü,
2) Ancak tetik düşürmesi sonucu tüfeğin boş şarjör takılı olduğu
358
için patlamayacağını düşündüğü,
3) Patlamayı ve patlamadan sonra ortaya çıkan neticeyi
istemediği,
Sonuç ve kanaatine varıldığından Yerel Mahkemece;
a) Sanığa müsnet eylemin “Taksir”le işlenen bir suç olarak
kabulünde,
b) Sanığın olay sırasında “Nöbetçi” olduğu hususu da nazara
alınarak eyleminin hem TCK.nun 459/2 ve hem de As.C.K.nun 136/1-BC maddelerini ihlâl ettiği (TCK.nun 79 ncu maddesi hükmü gözönüne
alınarak sanığın hakkında As.C.K.nun 136 ncı Maddesinin uygulanması
gerektiği) sonucuna varılmasında ve sabit görülen suçundan sanık
hakkında As.C.K.nun 136/1-B-C Maddeleri gereğince uygulama yapılmasında,
c) Yasal ve isabetli gerekçeleri gösterilerek ceza alt sınırından
uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinde, cezanın para cezasına çevrilmesi ve
ertelenmesi taleplerinin reddine karar verilmesinde,
Usûl ve kanuna aykırı bir cihet ve isabetsizlik görülmediğinden,
sanığın yerinde görülmeyen tüm temyiz sebeplerinin Tebliğnamedeki
görüşe de uygun olarak reddine ve mahkûmiyet hükmünün onanmasına
karar verilmiştir.
359
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/151
K. No. : 2000/152
T.
: 19.10.2000
ÖZET
Sanık astsubayın iki değişik tarihte nöbetçi iken birliği
terk edip gittiği tavernada içki içtikten sonra geri geldiği, bir
keresinde geri dönüşte yanına bayanları alarak birliğe getirip
eğlenmeye devam ettiği ve bu suretle nöbet hizmetinin
kendisine yüklediği görevleri yapamayacak hale geldiği sabit
olup, sanığın eylemiyle birliğin güvenliğini tehlikeye atması
“mazarrat” olarak değerlendirilmelidir.
Sanık re’sen emekli Astsb. C.Y. hakkında Mazarratı Mucip Nöbet
Talimatına Aykırı Hareket Etmek suçundan verilen ve Dairece onanan
mahkûmiyet kararına ilişkin olarak;
İddia ve kabulde olduğu gibi, sanığın iki değişik tarihte nöbetçi
iken birliği terk edip gittiği restoranda yiyip içtikten sonra geri geldiği,
bir keresinde geri dönüşte yanına bayanlara alarak birliğe getirip
eğlenmeye devam ettiği, nöbet görevi sırasında birliğin emniyeti ve
idaresi sorumluluğuna bırakılmış iken, birliği terk edip içki içip sarhoş
olmakla, nöbet hizmetinin kendisine yüklediği görevleri yapamayacak
hale geldiği maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır.
Atılı suçun oluşması için mutlaka “mazarrat” unsurunun somut
olmasının gerekmediği, birliğin güvenliğini tehlikeye atmanın da müsnet
suç yönünden “mazarrat” olarak değerlendirileceği ve atılı suçun tüm
unsurları ile sübut bulduğu tartışmasızdır.
Başsavcılıkça sübut bulan maddi olgunun, nöbet talimatına aykırı
hareket etmenin boyutlarını aşıp, nöbet hizmetini tamamen savsaklamaya
dönüştüğü, bu itibarla eylemin teselsül halinde Memuriyet Görevini
360
İhmal suçunu oluşturduğu belirtilerek, suç vasfı yönünden itirazda
bulunulmuş ise de;
Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek
suçunun As.C.K.nunda özel olarak düzenlenmiş oluşu, T.C.K.nuna
nazaran Askerî Ceza Kanununun daha özel bir kanun niteliği taşıması
karşısında sübut bulan maddi olgunun Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına
Aykırı Hareket Etmek suçunu oluşturacağı kabul olunup, Başsavcılığın
kabule değer bulunmayan itirazının reddine karar verilmiştir.
361
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 144
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/58
K. No. : 2000/57
T.
: 2.3.2000
ÖZET
Tunceli Bölgesinde planlanan operasyon gereği bölgeye
intikal ederek tertiplenen J.Komd. Tb.nun 2 nci Bölüğüne
bağlı 3 ve 6 ncı Timlerine geceleyin kalabalık bir terörist
grubunun ani baskını sonucu 1 Astsubay ve 17 Erin şehit olduğu olayda, cezai yönden sorumluluk gerektirmeyen bazı komuta zaafı, taktik ve takdir hatası olarak nitelenebilecek hal ve
durumlar bulunmasına rağmen, Tb. ve Bl. Komutanı olan
sanıkların görevi ihmal kastı ile hareket ettikleri söylenemez.
Olay tarihinde sanık J.Kd.Bnb. B.A.’nın Tunceli/Hozat J.
Komando Tabur Komutanı, diğer sanık J.Yzb. M.Ş.’nin aynı taburun 2
nci Bölük Komutanı olarak görevli olduğu, 8 nci Kor.K.lığının 21 Mayıs
1995 tarihli Kartal Harekat Planı çerçevesinde Tunceli Güvenlik
Komutanlığınca gerçekleştirilecek Fatih Harekat planı ile ilgili olarak adı
geçen Taburun ve sanıkların görevlendirildikleri, harekat planı gereğince
Tabur halinde vasıta ile seyahat ederek ve yaya yürüyerek bölgeye intikal
ettikleri, 2 nci Bölüğe ait 3 ve 6 ncı timlerin bir arada ve Kaan tepenin
orta kısımlarında, 3 ncü Bölüğe ait timlerinde yine Kaan tepede ve 3 ve 6
ncı timlerin üst tarafında, sanık Yzb. M.Ş’nin de Bölüğüne ait 3 timle
beraber 3 ve 6 ncı timlerin karşısında onları görecek şekilde mevzilendikleri, 2 nci Bölüğün 3 ncü Tim Komutanının Astsb. C.G. 6 ncı Tim
Komutanının Astsb. M.A. olduğu, her iki timin toplam 26 kişiden
oluştuğu, 10.06.1995 günü kumanyalarını yiyen tim mensuplarının
kayalık olan arazide taşlarla mevzilerini hazırladıkları ve mevziye
362
girdikleri daha sonra sanık Tabur Komutanı J.Kd.Bnb. B.A.’nın emri ile
Kaan tepenin üst kısmında mevzilenmiş olan 3 ncü Bölüğe bağlı timlerin
Kaan tepede bulundukları yeri terk ederek görevli olarak başka bir yere
pusu atmaya gittikleri, Kaan tepede mahkum yerde bulunan 3 ve 6 ncı
timlerin 3 ncü Bölüğün gitmesinden sonra emniyetsiz ve savunma
yönünden zayıf ve tehlikeli durumda kaldıkları, bunun üzerine 3 ncü Tim
Komutanı Astsb. C.G’nin sanık Yzb. M.Ş’yi telsizle arayıp durumu izah
ederek 3 ncü Bölüğün boşalttığı Kaan tepenin üst tarafındaki hakim
bölgeye çıkmak için izin istediği, sanık Yzb. M.Ş. izin isteyen 3 ncü Tim
Komutanı Astsb. C.G.’ye bulundukları yerin kendileri tarafından
görüldüğü, emniyetlerinin kendileri tarafından sağlanacağı, o nedenle
yerlerinden ayrılmamaları yolunda emir verdiği ve akabinde de 3 ve 6 ncı
Timlerin karşıdan emniyetini sağlamak için uçaksavarlarını bu iki timin
bulunduğu bölgeye tevcih ettirdiği, 3 ve 6 ncı timlerin kumanyalarını
yedikten sonra hazırladıkları 6 mevzide 4 ve 5 er kişi olmak üzere ve her
mevziide bir kişi bir saat nöbet tutacak şekilde saat 20.00 sularında
uykuya çekildikleri, havanın soğuk olması nedeni ile daha önceden
mevzilerin üstünü beyaz naylonla örttükleri ve rahat uyuyabilmek için bir
kısım personelin hücum yeleklerini çıkardıkları, saat 03.30 sularında
kalabalık bir terörist grubunun 3 ve 6 ncı timlerin bulunduğu mevziye
saldırdıkları, ani baskın sırasında Tim K. Astsb. M.A. ile 17 erbaş ve erin
şehit olduğu, 1 erin yaralandığı, 1 erin ise teröristlerce kaçırılıp 95 gün
sonra serbest bırakıldığı baskın neticesinde sağ kalan tim personelinin
beraberinde götüremediği silah ve malzemeler ile şehit olan personelin
bir kısım silah ve malzemelerinin teröristler tarafından alınıp götürüldüğü
ve bunun sonunda 1.360.118.733.TL.lık hazine zararının meydana
geldiği, yapılan bilirkişi heyeti incelemesi sonunda düzenlenen rapora
göre, sanık Tb.Komutanı ile Bl.Komutanının görevlerini ihmal ettikleri
ve kusurlu olduklarının açıklandığı, dosyadaki delil ve belgelerden kesin
olarak anlaşılmakta ve bu hususta bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Dava konusu olay sırasında, J.Kom.Tb.K.nı ve bu taburun 2 nci
Bölük Komutanı olan sanıkların yargılaması ile ilgili olarak noksan
soruşturma bulunup bulunmadığı, sanıkların eylemlerinin suç teşkil edip
etmediği, Görevi İhmal suçunu oluşturabilecek mahiyette ihmal
kasıtlarının bulunup bulunmadığı meselesinin irdelenmesine gelince;
1) Noksan Soruşturma bulunup bulunmadığı hususu ile ilgili
inceleme :
363
Direnme hükmünün incelenmesi sırasında öncelikle Dairece de
üzerinde durulan ve bozma sebebi yapılan dava konusu olayla ilgili
yargılama sırasında yapılması gerektiği halde yapılmayan veya eksik
yapılan soruşturma olup olmadığı üzerinde durulmuş, olay bölgesinin
özelliği, olay mahallinde tatbiki bir keşif yapmanın çeşitli tehlike ve
mahzurları ile bunun çok zor olacağı, esasen olay yerine benzetilerek
yapılan kum havuzunda bilirkişilerce gerekli incelemenin yapıldığı,
Daire bozma kararında açıklanan noksan soruşturma sebeplerinin
tamamlanmasının sonuca etkili olamayacağı hususları nazara alınarak
noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Sanıkların görevi ihmal kasdı ile hareket edip etmedikleri ve
eylemlerinin suç teşkil edip etmediği hususu ile ilgili inceleme :
İncelenen dosyadaki tanık beyanlarından olayda her iki sanık
yönünden de “Komuta Zaafı” veya “Takdir Hatası” olarak
nitelenebilecek hal ve durumlar bulunmasına rağmen, her iki sanığın da
komuta zaafı ve takdir hatasını “Görevi İhmal Kasdı” ile yaptıklarını
söylemek mümkün değildir. Esasen bu konuda bu şekilde düşünmeyi
gerektirir mahiyette dava dosyasında delil de yoktur. Sanıkların bu
eylemleri belki her iki sanığın komutanlık niteliklerinin yeterli olup
olmadığı yönünden üst komutanlıklara bir bilgi verir ise de, kasdi
suçlardan olan ve görevi ihmal kasdı ile işlenen suçu işledikleri ve bu
kasıtla hareket ettikleri hususunda bir fikir oluşturmaya ve sonuç
çıkarmaya yetmez. Bu nedenle kasdi suçlardan olan müsned suçun
manevi unsuru itibari ile oluştuğunu söylemek mümkün değildir.
Ayrıca dava dosyasında bir örneği bulunan harekat emrinde sıklet
merkezi prensibine göre hareket edilecek ve arama yapan birlik tıkama
yapmayacak denmesine rağmen Alay K.nın telsizle verdiği emirle birliği
bölüp köprünün tutulması görevini de 3 ncü Bölüğe vererek Birliğin
zayıf duruma düşmesine neden olduğunun anlaşılması karşısında her iki
sanığında amirleri tarafından verilen bu hizmet emrine uydukları, bu
hususun Birliği savunma yönünden zayıflattığı anlaşılmaktadır.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde her iki sanığın da
görevi ihmal kasdı ile değil, görevi yapmak kasdı ile hareket ettikleri,
ancak cezai yönden sorumluluk gerektirmeyen bazı komuta zaafı, taktik
ve takdir hataları sonucu olayın meydana geldiği, sonuç itibarı ile
müsned suçun oluşmadığı kanaatine varılmış, mahkûmiyete ilişkin
hüküm her iki sanık yönünden esastan (sübuttan) bozulmuştur.
364
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 145
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/20
K. No. : 2001/23
T.
: 22.2.2001
ÖZET
Astının suçunu haber vermemek eylemi, 477 Sayılı
Kanunun 54 ncü maddesinde belirtilen bir disiplin suçu olup
bu suçtan dolayı yargılama yapmaya disiplin mahkemeleri
görevlidir. Dairece, sanığa isnat olunan eylemin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldıktan
sonra, görev konusunun incelenmesi ve Askerî Mahkemece
verilen görevsizlik kararının onanması gerekir-ken, sanığa
isnat olunan suçun 4616 Sayılı Kanun kapsamında mütalâa
edildiğinden bahisle bozma kararı verilmesi yasaya aykırıdır.
Görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan 4616 Sayılı
Kanunun uygulama yerinin bulunup bulunmadığına da görevli
mahkemece karar verilmesi gerekmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığa isnat olunan
suçun 4616 Sayılı Kanun kapsamında olduğunun kabulü halinde erteleme
kararını Askerî Mahkemenin mi yoksa görevli mahkeme olan Disiplin
Mahkemesinin mi vereceğine ilişkindir.
Dairece; astının suçunu haber vermemek suçundan dolayı 4616
Sayılı Kanun gereğince işlem yapılması gerektiği belirtilerek hükmün
bozulmasına karar verilmiştir.
Başsavcılık ise; görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan
4616 Sayılı Kanunun uygulama yerinin bulunup bulunmadığına da
görevli mahkemece karar verilmesi gerektiği görüşündedir.
365
Dosyadaki delillere, iddia ve kabule göre, Çanakkale 3 ncü
Dz.U/S Tb.K.lığı emrinde görevli terhisli Dz.Çvş.İ.Y. ile terhisli Dz.Er
K.K.'nin 9.1.1996 tarihinde kavga ettikleri, kavga sırasında birbirilerine
vurdukları ve hakaret ettikleri, bu olayın aynı komutanlıkta 31.Dz.U/S
Batarya Komutanı olan sanığa bildirildiği, sanığın kendi Bataryasında
görevli olmayan, fakat astı durumunda bulunan er K.K.’nin suçlarıyla
ilgili olarak, bu erin görevli olduğu Birlik Komutanlığına bildirimde
bulunması gerekirken hiçbir işlem yapmadığı ve böylece 477 Sayılı
Kanunun 54 ncü maddesinde düzenlenen “Astının Suçunu Haber Vermemek” suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve
Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 7 nci maddesi hükmüne
göre, Disiplin Mahkemeleri asker kişilerin bu kanunda yazılı disiplin
suçlarına ait davalara bakmakla görevlidirler. Bu nedenle sanığın işlemiş
olduğu 477 Sayılı Kanunun 54 ncü maddesinde düzenlenen suça ilişkin
davaya Disiplin Mahkemesinde bakılması gerekmektedir. Dolayısıyla
Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmiş olmasında bir isabetsizlik
bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan,
bu konudaki kanuna aykırılığın temyiz incelemesi sırasında, diğer kanuna
aykırılıklardan daha önce dikkate alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, Dairece sanığa isnat olunan eylemin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldıktan sonra, görev
konusunun incelenmesi ve Askerî Mahkemece verilen görevsizlik
kararının onanması gerekirken, sanığa isnat olunan suçun 4616 Sayılı
Kanun kapsamında mütalaa edildiğinden bahisle bozma kararı verilmesi
yasaya aykırı bulunmuş ve bu nedenle Başsavcılığın itirazının kabulü ile
Daire kararının kaldırılarak Askerî Mahkeme hükmünün onanması
gerekmiştir
366
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 146
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/6
K. No. : 2000/13
T.
: 13.1.2000
ÖZET
Müteveffanın şaka ile de olsa namlusu göğsüne dayanmış olan atışa hazır haldeki tüfeği, içgüdüsel olarak göğsünden
uzaklaştırmak ve namluyu başka bir yöne çevirmek amacıyla
tutmaya kalkması çok doğal olup, müteveffanın bu hareketi,
kendisine bir kusur olarak atfedilemez. Olayda müterafik
kusur yoktur.
Askerî Mahkeme ile Daire arasında meydana gelen ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığın Dikkatsizlik, Tedbirsizlik ve Emirlere Riayetsizlik Sonucu Ölüme Sebebiyet olarak nitelendirilen eyleminde, müteveffanın olayın meydana gelişinde kusur teşkil
edecek bir dahlinin olup olmadığı, diğer bir anlatımla, olayda müterafık
kusur bulunup bulunmadığına ilişkin olmasına rağmen, hüküm, direnme
olduğu için öncelikle, sübut ve vasıf yönünden yapılan inceleme ve
tartışma sonunda; dava dosyasında Dairenin bozma ilâmında belirtilen
şekilde, olayda sanık ile müteveffanın kusur oranlarının belirlenmesi için
bilirkişi incelemesi yaptırılmasına yönelik bir noksan soruşturmanın
mevcut olmadığına, dosyadaki delil durumunun nihai karar için yeterli
olduğuna karar verildikten sonra, sanığın sübuta eren eyleminin hangi
suça vücut verdiği konusunda sürdürülen inceleme ve müzakerede;
Askerî Mahkemenin, açıklanan ve esasen Dairece’de kabul gören
suç vasfıyla ilgili gerekçelerine ve dosyada mevcut delil durumuna göre,
sanığın müteveffayı, istediği sigarayı vermediği için, kasten öldürdüğü
konusunda tam bir vicdani kanaate ulaşılamadığı için, eylemin
367
Dikkatsizlik, Tedbirsizlik ve Emirlere Riayetsizlik Sonucu Ölüme
Sebebiyet suçu olarak vasıflandırılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Gerçekten, oluş şekli; “Sanığın elindeki tüfeği atışa hazır hale
getirdikten sonra, namluyu, öldürme kastı bulunmadan, şaka ile müteveffanın göğsüne dayadığında, müteveffanın namluyu başka tarafa çevirmek, göğsünden uzaklaştırmak maksadıyla namluyu tuttuğu sırada, bu
tutmanın husule getirdiği sadme ile, sanığın tetikte olan parmağının
istemeden tetiğe baskı yaptığı ve bunun sonucunda tüfeğin ateş aldığı”
biçiminde sübut bulduğu kabul edilen olayda,
Müteveffanın, kendisini ölüm tehlikesi altında hissederek, şaka ile
de olsa namlusu göğsüne dayanmış olan atışa hazır haldeki tüfeği,
insiyaki (içgüdüsel) olarak göğsünden uzaklaştırmak ve namluyu başka
bir yöne çevirmek amacıyla tutmaya kalkması çok doğal olup, müteveffanın bu hareketi, kendisine bir kusur olarak atfedilemeyeceği cihetle,
olayda müterafık kusur olduğuna ve bu kusur nispetinin ehil bir bilirkişi
marifetiyle tespit ettirilmesi gerektiğine ilişkin olan Daire kararı isabetli
bulunmadığından, Askerî Mahkemenin haklı ve yerinde olan gerekçelerle
Dairenin bu bozmasına uymayıp, sanığın olayda tam kusurlu olduğunu
kabul etmesinde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Diğer yandan, sanık hakkında ceza uygulaması yapılırken, gösterilen haklı ve kanuna uygun gerekçelerle, cezanın asgari hadden uzaklaşılarak tayininde ve hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmemesinde bozmayı gerekli kılacak bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, vekâlet
ücretinin, vekil ile temsil edilen dört müdahil için ayrı ayrı takdir
olunmasında da Yasaya ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine aykırılık
bulunmadığından, sanık müdafiinin bu yöndeki temyizi de yerinde
görülmeyip, usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir
isabetsizliği bulunmayan hükmün onanması cihetine gidilmiştir.
368
ASKERİ CEZA KANUNU
Md. 146
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/74
K. No. : 2000/65
T.
: 9.3.2000
ÖZET
Kast unsurunun gerçekleşmesi için gerekli olan “Hareketin iradi olması”nın yanı sıra “Sonucun da istenmesi” koşulunun dava konusu öldürme olayında gerçekleşmediği ve en
azından bu konunun kuşkulu kaldığı anlaşıldığından eylem
taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturur.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken anlaşmazlığın konusu, suçun vasfına ilişkindir.
sanık Er E.E.'nin, Bölük Komutanının şoförü olması nedeniyle zimmetli
olarak üzerinde taşıdığı 7.65 mm.çaplı Unigue marka tabanca ile bir el
ateş ederek, 8.3.1999 tarihinde Er T.O.'yu öldürmesi eylemi, Başsavcılığa
göre, sanığın dikkatsizliği ve tedbirsizliği neticesi vukua gelmiş, Daire
kararına göre ise, kasten gerçekleştirilmiştir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, olayda müteveffa Er T.O.
'nun ölümüne neden olan tabanca sanık tarafından ateşlenmiştir. Otopsi
raporuna göre atış 40 cm.den daha yakın olmayacak bir mesafeden, tanık
anlatımlarına göre yarım metre mesafeden yapılmıştır. Bu nedenle
sanığın, "T. sağ bileğimden tutarak tabancayı kendi şakağına dayayarak
vur lan vuracaksan dedi, Bilgisayara eğildi, ben namluyu yukarı doğru
kaldırırken silah patladı" şeklindeki savunması mevcut delillerle
bağdaşmadığından savunmaya itibar olunmamıştır. Esasen Başsavcılık ve
Dairenin kabulleri de bu yönde olup, bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
369
Ancak; sanığın olay sırasında tabancasını Er T.'yi öldürmek kastı
ile mi ateşlediği, yoksa tabancanın sanığın dikkatsizliği ve tedbirsizliği
neticesi mi ateş aldığı konusunun incelenmesine gelince;
sanığın iç
dünyası ile ilgili olan kast unsurunun açıkça anlaşılamadığı bu gibi
hallerde, sanığın harici aleme yansıyan fiil ve davranışlarından hareketle
suç kastının ne olduğu ortaya çıkarılabilecektir
Davada yeminli ifadelerine başvurulan tüm tanıkların anlatımlarına göre, sanığın olay öncesi şakalaştığı arkadaşı Er T.'yi öldürmesini
gerektirecek hiç bir nedenin olmadığı, olayı müteakip kendisinin şoka
girip, "Ben ne yaptım, arkadaşımı vurdum, ben bittim, ben mahfoldum,
yardım edin, kurtarın onu" şeklinde bağırıp, döğünmesi de dikkate
alınarak, sanığın "Kast" unsurunun gerçekleşmesi için gerekli olan
"Hareketin İradi Olması"nın yanı sıra "Sonucun da İstenmesi" koşulunun
dava konusu olayda gerçekleşmediği ve en azından bu konunun kuşkulu
kaldığı, sanığın olay sırasında, adam öldürmek kastı ile hareket ettiğini
hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya koyacak
nitelikte bir delil bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından,
Dairenin; sanığın eylemini, Kasten Adam Öldürmek suçu olarak
vasıflandırıp, bu vasfa göre tesis edilmiş olan mahkûmiyet hükmünü
onaması isabetsiz bulunmuştur.
370
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 146
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/124
K. No. : 2000/123
T.
: 15.6.2000
ÖZET
Sanığın bölücü terör örgütü militanlarının saldırı
ihtimalinin çok yüksek olduğu bir noktada geceleyin nöbet
tutarken, kim olduğuna dair yönelttiği soruya cevap vermeyen
arkadaşını terörist sanarak öldürmesi olayında, hareketi ve
sonucu bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiğinde tereddüt yoktur. Sanığın öldürmek istediği kişinin terörist olmadığını
anlamak için yeterli dikkat ve özeni göstermediği gerekçesiyle
eylemi taksirli suç olarak nitelemek mümkün değildir.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına bağlı olarak göreve ilişkindir.
Başsavcılık; sanığın Er H.P.’nin terörist olduğunu zannettiği için
öldürmesi olayında, müteveffanın terörist olup olmadığı konusunda
gerekli dikkat ve özeni göstermediği için eyleminin dikkatsizlik ve
tedbirsizlik suçunu oluşturduğunu ve dolayısıyla As.C.K.nun 146 ncı
maddesindeki atıf sebebiyle askerî suç sayılan bu suçtan dolayı yargılama
görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğunu ileri sürerken,
Daire; sanığın arkadaşı olan Er H.P.’yi terörist zannederek
öldürmesi eyleminin; tüm hareketlerin iradi olması ve neticenin de
istenmiş olması sebebiyle, Taksirle Ölüme Sebebiyet Vermek suçundan
söz edilemeyeceği, eylemin yasal tipiklik bakımından TCK.nun 448 nci
maddesinde düzenlenen Kasten Adam Öldürmek suçunu oluşturduğu ve
olayda TCK.nun 49 veya 50 nci maddelerinde yazılı şartların söz konusu
olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, sanığın terhis
371
olması nedeniyle Askerî Mahkemenin görevsiz hâle geldiğini kabul
etmektedir.
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda, Askerî Mahkeme
hükmünün gerekçesinde ve Daire ilâmında açıklandığı üzere, olay yeri
olan Şırnak/Yağızoymak yöresinin olağanüstü hâl bölgesi içerisinde ve
bölücü terör örgütü militanlarının her zaman için sızma yolu ile askerî
birliklere saldırı düzenleme ihtimalinin çok yüksek olduğu bir nokta
olması, bu yerlerde nöbet tutan askerlerin, her an baskına uğrama
tehlikesi altında oldukları konusunda sık sık uyarılmış olmaları nedeniyle
nöbetçilerin tedirgin bir ruh hâli içerisinde olmalarının çok doğal
karşılanması gerektiği, olay gün ve saatinde ay olmaması ve havanın
bulutlu olması sebebiyle olay yerinin ve özellikle mevzi içinin çok
karanlık ve kişilerin ancak ses vermeleri hâlinde tanınabilir durumda
olmaları, olay zamanının (Saat 02.45) baskın yapılabilecek bir saate
tesadüf etmesi, müteveffanın sanığın “Kimsin” sorusuna cevap vermemesi karşısında baskına uğradığı telaşıyla “Yetiş Ömer basıldık, imdat”
diye bağırıp önündeki karartıya terörist zannıyla ve onu öldürmek kastı
ile ve kendilerine önceden verilen emirlere uygun olarak duraksamadan
ateş ettiği, olay yerine gelen tanıklara “Vurdum onu vurdum onu” diye
bağırdığı, tanık E.Y.’nin fener tutması sonucu vurulanın Er H.P.
olduğunun görülmesi üzerine, sanığın şoka girip kendini öldürmeye
çalıştığı, görüldüğü üzere, sanığın olayda tüm hareketleri iradi olarak
yaptığı ve önündeki karartıyı (terörist zannedip) öldürmek kastı ile ateş
ettiği, diğer bir ifadeyle sanığın hareketi ve neticeyi (ölüm sonucunu)
bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği hiç bir şüphe ve tereddüde yer
vermeyecek şekilde sabit olduğu için, olayda silâh ve cephanesi hakkında
dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere riayetsizlik dolayısıyla başkasının
ölümüne sebebiyet vermek suçundan (As.C.K. Md.146 ve bu maddenin
atıfta bulunduğu TCK. Md.455’ten) söz etmenin mümkün olmadığı,
sanığın öldürme eylemini kasten ve nöbet görevini yerine getirme
amacıyla gerçekleştirdiği kabul edilmiştir. Esasen Başsavcılık da sanığın
öldürme eylemini bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiğini kabul etmekte,
ancak sanığın öldürmek istediği kişi müteveffa olmadığı için, diğer bir
deyişle müteveffayı terörist zannettiği için öldürmesi nedeniyle eylemin
Kasten Adam Öldürmek suçu olarak değerlendirilemeyeceğini, öldürmek
istediği kişinin terörist olmadığını anlamak için yeterli dikkat ve özeni
göstermediğini, bu nedenle eylemin Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik Sonucu
372
Ölüme Sebebiyet suçunu oluşturacağını ileri sürmektedir. Ancak sanığın
söz konusu eylemi öldürmek kastı ile gerçekleştirdiğini kabul ettikten
sonra, öldürmek istediği kişideki yanılgısında haksız olduğu gerekçesiyle
eylemi taksirli suç olarak nitelemenin mümkün olmadığı, sanığın verilen
görev sırasında, karanlıkta, ses vermeyen arkadaşını terörist zannetmesinde bir dikkatsizliği veya hatası olmuşsa, bunun TCK.nun “Bir kimse bir
hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kastettiği şahıstan başka bir
şahsın zararına işlemiş olursa ... cürüm kast olunan şahsa karşı işlenmiş
gibi telâkki olunarak fail, cürmün tazammun edebileceği esbabı
muhaffefeden istifade eder.” şeklindeki 52 nci ve “... kanunun veya
selâhiyettar makamın veya zaruretin tayin ettiği hududu tecavüz
edenler...” şeklindeki 50 nci maddeleri içinde değerlendirilebileceği veya
Askerî Mahkeme’nin ve Daire’nin kabulünde olduğu gibi, eylemin
TCK.nun 49 ncu maddesi kapsamında olduğunun kabulü gerektiği, ancak
kasten öldürme eyleminin taksirli suç olarak değerlendirilemeyeceği
kabul edilmiştir.
Bu kabul karşısında, Daire’nin; eylemin yasal tipiklik bakımından
Kasten Adam Öldürmek olarak vasıflandırmasından sonra, suçun askerî
suç olmaması ve sanığın terhis olması sebebiyle askerî mahkemede
yargılanmasını gerektiren ilgi kesildiği için, 353 sayılı Yasanın 17 nci
maddesi (Anayasa Mahkemesi’nin 11.3.2000 tarihinde yürürlüğe giren
1.7.1998 gün ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı Kararı ile iptal
edilmiş hâli) uyarınca, hükmü görev yönünden bozmuş olmasında bir
isabetsizlik bulunmadığından, Başsavcılığın; eylemin Dikkatsizlik ve
Tedbirsizlik Sonucu Ölüme Sebebiyet Vermek suçunu oluşturduğuna ve
buna bağlı olarak Askerî Mahkeme’nin görevli olduğuna yönelik
itirazının reddine karar verilmiştir.
373
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 146
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/130
K. No. : 2000/131
T.
: 29.6.2000
ÖZET
As.C.K.nun 146 ncı maddesinde, görevleri gereği Türk
Silahlı Kuvvetlerine ait silah ve cephane ile yakın temas
halinde bulunan asker kişilerin taksirli eylemlerinin cezalandırılacağı öngörülmektedir. Suçta kullanılan Askerî silah ve
Askerî cephanenin sanığa bizzat teslim edilmiş olması veya o
kişinin zilyetliğinde bulunması şart değildir.
Dosya kapsamından; Şırnak’ta asker olduğunu söyleyen P.Er
C.A.’nın 12.10.1998 günü Gaziantep Garnizon Mrk. K.lığına müracaat
ederek firari asker olduğunu belirttiği, bu şahısla ilgili sevk ve diğer
işlemlere başlanıldığı, firari erin askerlik şubesinde yapılacak işlemleri
için Tnk. Er E.B. ile diğer Tnk. Er İ.K.’nin görevlendirildikleri,
görevlendirilen personelin silahlı ve teçhizatlı olarak firari er ile birlikte
Şahinbey As.Şb.Bşk.lığına gittikleri, Askerlik Şubesinde işlemler tamamlanmadığı için aynı gün saat 16.00 sıralarında tekrar Merkez Komutanlığına geri döndükleri Muhafız Tnk. Er İ.K.’nin firari eri elleri kelepçeli
olduğu halde Merkez Komutanlığı erbaş ve er yemekhanesine getirdiği,
diğer görevli Tnk. Er E.B.’nin bu esnada yemekhanede olmadığı,
yemekhanede bu sırada firari Er C.A., muhafaza ile görevlendirilen
Muhafız Tnk. Er İ.K., F.B., H.A., S.E., sanık K.T. ve mağdur M.Ü.’nün
bulundukları ve hep birlikte televizyon seyrettikleri, yemekhaneye gelen
nöbetçi Onbaşı’nın Muhafız Er İ.K.’ya saat 18.00-21.00 arasında nöbeti
olduğunu hatırlattığı, Tnk. Er İ.K.’nin de o sırada yemekhanede bulunan
mağdur Er M.Ü. ile konuşarak tutuklu muhafazası görevini âmirlerine
374
danışmadan kendisine devir ettiği, mağdur Er M.Ü.’nün bu arada
silahlığa giderek kendisine ait olan 485468 seri nolu G-3 P. Tüfeğini alıp,
tekrar erbaş ve er yemekhanesine geri döndüğü, Tnk. Er İ.K.’nin tutuklu
muhafazası için nizamiyeden almış olduğu ve içerisinde 15 adet G-3 P.
Tüfeği mermisi olan dolu şarjörü mağdura verdiği, mağdurun da dolu
şarjörü kendi tüfeğine takarak tek başına yemekhanenin girişindeki
masada bulunan sandalyelerden birine oturarak televizyon seyretmeye
devam ettiği, yemekhanede bulunanların televizyonda Süpermen isimli
bir çizgi filmi izledikleri, mağdur M.Ü.’nün ise televizyon kumandasıyla
kanal değiştirip Kral TV’yi açtığı, sağ ön tarafta bir başka masada
oturmakta olan sanık Tnk.Çvş. K.T.nin mağdur M.Ü.’nün yanına
giderek bir süre ayakta M.Ü. oturur vaziyette olduğu halde kanal
değiştirme konusunda tartıştıkları, bir süre sonra sanığın mağdur
M.Ü.’nün oturmakta olduğu sandalyenin önüne çömeldiği, M.Ü.’nün ise
tüfeği bacakları arasında olduğu halde tüfeğinin namlusunu çenesinin
altına yakın bir kısımda tuttuğu, bir elinde de televizyonun uzaktan
kumanda aleti bulunduğu, sanık Tnk.Çvş. K.T.’nin bir eliyle mağdurun
silâhını tuttuğu, diğer elinin de mağdurun dizine dayamış vaziyette
aralarında konuşmaya ve tartışmaya devam ettikleri, bir anda silahın
kurma kolunun çekilip bırakıldığı, silahın ateş aldığı, mağdur M.’nin
çene altına girip beynine yakın bir kısmından çıkan bir mermi ile
yaralandığı, mağdurun yere düşmesiyle silahın sanık K.T.’nin elinde
kaldığı, sanığın silahı yemekhanede bulunan bir masanın üstüne
bıraktıktan sonra mağduru kaldırmaya çalıştığı, ancak daha sonra
yemekhaneden süratle dışarıya çıktığı ve müteakiben de Garnizon
Merkez Komutanlığı arkasında bulunan duvardan atlayarak firar ettiği,
yaralanan mağdurun Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Acil Servisi’ne
kaldırıldığı, olay sonrasında saat 17.00 sıralarında firar eden sanık
K.T.’nin 13.10.1998 günü saat 18.15 sıralarında Merkez Komutanlığı
inzibat erlerince yakalandığı, mağdur M.Ü.’nün bu yaralanma sonucu
hayati tehlike geçirecek, 45 gün iş ve gücüne engel teşkil edecek derecede yaralandığı, çehresinde T.C.K.nun 456/3 ncü maddesinde belirtilen
şekilde daimi değişiklik meydana geldiği, (Sekiz adet diş yokluğu ve alt
çene defektinin çiğneme fonksiyonu yönünden, sağ gözün fonksiyon dışı
kalmasının da görme fonksiyonu yönünden ayrı ayrı uzuv tatili
niteliğinde olduğu) anlaşılmakta, olayın açıklandığı şekilde cereyan ettiği
hususunda Dairenin ve Başsavcılığın görüş ve kabulleri arasında
375
uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dairece sanığın sonucun meydana
gelmesine ilişkin eylemi ve eylemi ile sonuç arasındaki uygun
nedensellik bağı kesin bir şekilde ortaya konulamadığından, en azından
bu durum sanık yönünden kuşkulu kaldığından “Şüpheden Sanık
Yararlanır” ilkesi uyarınca sanık hakkında mahkûmiyet hükmü yerine
Beraet kararı verilmesi gerektiği belirtilerek esas yönünden bozulmuş
(Dairede iki Üye mahkûmiyet hükmünün suç niteliği itibarı ile Askerî
Mahkemenin görevli olmadığını belirtip öncelikle görev noktasından
bozulması gerektiği yolunda oy kullanmışlardır), Başsavcılık tarafından
ise, sanığa müsned suçun sübuta erdiği ileri sürülerek itiraz edilmiştir.
Yapılan İncelemede;
A) Müsned Suçla ilgili yargılamada Askerî Mahkemenin görevli
olup olmadığı hususu ile ilgili inceleme:
Sanığa müsned Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik Sonucu Yaralamaya
Sebebiyet Vermek suçu As.C.K.nun 146 ncı maddesinin T.C.K.nun 459
ncu maddesine yaptığı atıf nedeni ile askerî bir suçtur. As.C.K.nun 146
ncı maddesinde “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar”
başlığı altında “Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara
ve emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısı ile başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında T.C.K.nun 455 ve 459 ncu
maddelerine göre ceza verilir” denmektedir. Maddenin açık hükmü
karşısında asker kişilerin askerî nitelikli silahları ve aynı nitelikli
cephaneleri hakkındaki taksirli hareketleri sonucu ölüme ve yaralanmaya
sebebiyet vermeleri ve eylemlerinin sabit görülmesi halinde haklarında
As.C.K.nun 146 ncı maddesinin atfı nedeni ile T.C.K.nun 455 veya 459
ncu maddeleri uygulanacaktır. Anılan Maddenin bu durumda olan bir
asker kişi hakkında uygulanabilmesi için suçta kullanılan Askerî “Silah”
ve Askerî “Cephane”nin o kişiye teslim edilmiş olması, o kişinin
zilyedliğinde bulunması şart değildir. Maddede görevleri gereği ciheti
Askerîye ye ait “Silah” ve “Cephane” ile yakın temas halinde bulunan
Asker kişilerin taksirli eylemlerinin bu madde gereğince cezalandırılacağı açıklanmıştır. Esasen As.C.K.nun 146 ncı maddesinin düzenleniş
tarzı da silah ve cephanenin o kişiye teslim edilmiş olan silah ve cephane
olarak kabul edilmesine ve böyle yorumlanmasının gerektiğine hak verir
şekilde değildir.
Bu nedenle, sanık tarafından işlendiği iddia olunan bu suçta
kullanılan Askerî silahın “Sanığa” teslim edilmemiş bir silâh olması,
376
oluşacak suçun niteliğine ve bu suçla ilgili yargılamayı yapacak Askerî
Mahkemenin görevine tesir etmez ve Askerî Mahkemeyi yargılamada
görevsiz hale getirmez. Daireler Kurulunca yapılan inceleme sırasında
öncelikle (Daire’de azınlıkta kalan üyelerin Askerî Mahkemenin bu suçla
ilgili yargılamada görevsiz olduğu yolundaki karşı oyları nedeni ile)
Askerî Mahkemenin görevli olup olmadığı hususu üzerinde durulmuş
yukarıda açıklanan nedenlerle oybirliği ile Askerî Mahkemenin görevli
olduğu sonucuna varılmıştır.
B) Sübutla ilgili inceleme :
Olayın yukarıda açıklandığı şekilde cereyan ettiği, mağdurun silahının
patlayarak çıkan merminin isabet ettiği, yüzünde meydana gelen ateşli
silâhla yaralanma nedeni ile hayati tehlike geçirdiği, 45 (Kırkbeş) gün iş
ve gücünden kaldığı, çehrede daimi değişiklik (T.C.K.456/3), dişlerinde
ve sağ gözünde "Uzuv Tatili” niteliğinde arızalar meydana geldiği sabit
ise de;
1) Silahın patlamasını eylemi veya eylemleri sonucu sanığın
gerçekleştirdiğine ilişkin olarak dosyada sanık aleyhinde kesin deliller
olmaması,
2) Patlama eylemini kesin olarak sanığın gerçekleştirdiği söylenemediğinden, patlama ile yaralanma arasında sanık yönünden “Nedensellik” bağının kurulamaması en azından bu ilişkinin sanık yönünden
kuşkulu kalması, “Şüpheden Sanık Yararlanır” şeklindeki Ceza Hukuku
İlkesinin sanık hakkında uygulanma şartlarının olayda gerçekleşmiş
olması,
Hususları bir arada göz önüne alındığında sanık hakkında
yukarıda açıklanan nedenlerle müsned suçtan Beraet kararı verilmesi
gerekir iken mahkûmiyetine karar verilmesi isabetli görülmediğinden,
sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü Esastan bozan Daire kararında
isabet görüldüğünden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen itirazının
reddine karar verilmiştir.
377
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 192
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/77
K. No. : 2001/82
T.
: 4.10.2001
ÖZET
İştirak, birden fazla faillerin belirli bir suça
katılmalarını, bu suçun işlenmesinde az veya çok önemli
payları bulunmasını ifade eder. Tamamlanmış olan bir suça
iştirak mümkün değildir. Bu durumda suçun işlenmesinden
sonra yapılan hareketlerin iştirak hükümlerine göre değil, o
hareketi suç sayan hükümlere göre cezalandırılacağında kuşku
yoktur.
Dava konusu olayda; sivil şahıs sanığın, hakkındaki
mahkûmiyet hükmü kesinleşen Ütğm. A.A.U. tarafından 70
varil yağın temellük edilmesini kolaylaştıracak veya buna
yardım sayılabilecek bir eylemi olmayıp yağların amcasının
oğlu tarafından satın alınmasında aracılık etmesi nedeniyle
askerî eşyayı satın almak fiiline iştirak iradesiyle hareket
etmiş olabileceği gibi, eylemi T.C.K.nun 512 nci maddesi
kapsamında değerlendirilebileceğinden, her iki halde de 353
Sayılı Kanunun 9 ncu ve As.C.K.nun 192 nci maddesi hükümlerine göre yargılama görevi adli yargıya ait olduğundan, sivil
şahıs sanık hakkında Askerî Mahkemenin görevsizlik yerine
mahkûmiyet kararı vermesi yasaya aykırı bulunmuştur.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, sanığın iştirak
iradesiyle yüklenen suçu işleyip işlemediğinin ortaya konması için
herhangi bir eksik soruşturmanın bulunup bulunmadığıdır.
378
Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi, sanığın iştirak iradesiyle hareket
edip etmediğinin belirlenebilmesi için Ütğm. A.A.U. ile sanığın yeniden
dinlenmeleri ile yağa müşteri bulunması konusunda konuşmanın
yapıldığı sırada yanlarında bir başka kişinin bulunup bulunmadığının
sorulması ve elde edilecek delillere göre sanığın iştirak iradesinin mevcut
olup olmadığının tartışılarak hüküm kurulması gerektiği sonucuna varmış
ve bu eksiklik nedeniyle hükmü bozmuştur.
Askerî Mahkeme ise, sanığın aşamalardaki ifadeleri ile Ütğm.
A.A.U.'nun ifadeleri çerçevesinde, bunların ifadelerinin tekrar tespitine
gerek olmadığı, olayın açıklığa kavuşmuş olduğu, mevcut delillerin
sanığın suça iştirakini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle de mahkûmiyetine yeterli olduğu kanaatindedir.
Kurulumuzca öncelikle sübuta yönelik, sanığın suça iştirak
iradesiyle hareket edip etmediğinin tespiti bakımından eksik soruşturma
bulunup bulunmadığı tartışılmış, gerek hakkında zimmet suçundan dolayı
verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen Ütğm. A.A.U.'nun gerek sanık
H.K.'nin aşamalardaki, çeşitli tarihlerde tespit edilmiş ifadelerinde
yağların satılmasını görüştükleri sırada yanlarında başkalarının bulunduğundan söz etmemiş olmaları, diğer sanıklarla tanıkların beyanları, olayın
üzerinden uzun bir süre geçmiş olması dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde; adı geçenlerin tekrar dinlenilmelerinin mevcut delillerle ortaya
çıkan gerçeği değiştirmeyeceği sonucuna varılmış ve Dairenin eksik
soruşturma bulunduğuna dair kararına iştirak edilmemiştir. Dolayısıyla
direnme hükmü bu yönden yerinde bulunmuştur.
Bu aşamadan sonra mevcut delillere göre sanığın sabit görülen
eyleminin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağı, eğer sanığın
eylemi bir suç teşkil etmekte ise bunun hangi suçu oluşturacağı hususu da
kurulca tartışılıp irdelenmiştir.
Bu bağlamda dosyada mevcut sübut delilleri incelendiğinde;
sanık aleyhindeki delillerin suç ortakları olduğu kabul edilen amcasının
oğlu M.K. ile Ütğm. A.A.U.'nun beyanları ile ikrarı ve bunu doğrulayan
hazırlık soruşturması sırasında Askerî Savcıya sunduğu el yazılı belgeden
ibaret olduğu görülmektedir.
Askerî Mahkemece; mevcut delillerin değerlendirilmesi sonucu
sanık H.K.'nin "Silahlı Kuvvetlere ait olduğunu bildiği yağların Ütğm.
A.A.U. tarafından satılması işinde amcasının oğlu M.K.'yi müşteri olarak
bulduğu, telefonunu, iş adresini temin edip Ütğm. A.A.U.’ya vermek" ve
379
"malın teslimi aşamasında da telefon trafiği kurarak takip etmek"
suretiyle Ütğm. A.A.U.'nun zimmet suçuna fer'i maddi fail olarak iştirak
ettiği kabul edilerek hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de;
İştirak birden fazla faillerin belirli bir suça katılmalarını, bu suçun
işlenmesinde az veya çok önemli payları bulunmasını ifade eder. Bu
itibarla bütün şeriklerin hareketlerini birleştirmek, belirli bir hedefe
yöneltmek ve belirli bir suçu işlemek hususunda anlaşmaları ve nedensellik değeri taşıyan hareketleri iştirak iradesiyle yapmaları gerekir. Diğer
taraftan bir suçun işlenmesini yalnızca istemek, bunu işleyenleri fikren
onaylamak suça iştirak sayılmayacağı gibi, tamamlanmış olan bir suça da
iştirak mümkün değildir. Bununla beraber suçun işlenmesinden sonra
yapılabilecek ve iştirak sayılmayan hareketlerden bazıları, başka sıfatla,
özellikle ayrı bir suç olarak düzenlenmiş olabilir. Bu durumda suçun
işlenmesinden sonra yapılan hareketlerin iştirak hükümlerine göre değil,
o hareketi suç sayan hükümlere göre cezalandırılacağında kuşku yoktur.
Bu açıklamanın ışığında iştirakin şartlarını;
1- Birden fazla failler tarafından birden çok hareketin yapılması,
2- Yapılan hareketlerin, işlenen suç yönünden illi bir değer taşıması,
3- Faillerde belirli bir suçu işleme hususunda iştirak iradesinin
bulunması,
4- Faillerden biri tarafından iştirak iradesi kapsamına giren tipe
uygun bir suçun işlenmesi veya bunun icrasına başlanması,
Şeklinde sıralayabiliriz.
Bu unsurlar göz önünde tutulduğunda; sivil şahıs olan sanık
H.K.'nin Ütğm. A.A.U.'nun işlediği zimmet suçuna fer'i maddi fail olarak
iştirak ettiğini söyleyebilmek için, suçun işlenmesinden önce veya suç
işlendiği sırada bu suça iştirak iradesiyle hareket ettiğinin ve
hareketlerinin işlenmesi düşünülen veya icrasına başlanılan zimmet suçu
yönünden nedensellik değeri taşıdığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek
şekilde açık, net ve kesin olarak ortaya konulması şarttır.
Dava konusu olayda; Sanık H.K.'nin Ütğm. A.A.U.'nun elinde 3035 varil kadar yağ bulunduğunu bildiği kendi beyanı ve bunu doğrulayan
diğer beyan ve belgelerle sabit olup yağların amcasının oğlu M.K.
tarafından satın alınmasında aracılık ettiği hususunda da kuşku
bulunmamaktadır. Bununla beraber bu sanığın, hakkında mahkûmiyet
380
hükmü kesinleşen Ütğm. A.A.U.'nun zimmet suçuna iştirak ettiğini kesin
olarak söylemek olanağı yoktur.
Zira; dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre sanığın
eylemi, Ütğm. A.A.U.’nun elinde bulunan yağların satın alınması için
amcasının oğlunu müşteri olarak bulması ve yağların nakliye ve teslimini
telefonla takip etmesinden ibarettir. Halbuki Ütğm. A.A.U. piyasaya olan
borçlarını ödeyebilmek için ikmal merkezinden fazla miktarda yağlama
yağı çekmeyi düşünmüş ve bu düşüncesini Astsb. E.Ö.'ya açmış, her iki
sanık birlikte hareket ederek 70 varil yağı çekerek depo yerine sahil
ambarı yanına indirmişlerdir. Sanık A.A.U. temin ettiği özel bir
kamyonete yağları yüklemiş ve kışla dışına çıkarmıştır. Dosyada Sanık
H.K.’nin bu eylemlere iştirak ettiğini gösteren hiçbir delil bulunmadığı
gibi, bu yönde bir iddia da ileri sürülmemiştir. Bir başka ifadeyle sanığın,
70 varil yağın Ütğm. A.A.U. tarafından temellük edilmesini kolaylaştıracak veya buna yardım sayılabilecek bir eylemi yoktur. Diğer taraftan,
Ütğm. A.A.U. ile sanık Hikmet arasında bir menfaat ilişkisi bulunduğu
hususu da ortaya konulabilmiş değildir. Bu itibarla sanığın yağların
satışından dolayı hiçbir çıkarı olmamasına rağmen, amcasının oğlu M.K.
ile temasa geçip yağlara müşteri olmasını sağlaması, nakliye ve teslimi
takip etmesi karşısında amcasının oğluna menfaat temin etme gayreti
içinde olduğu, dolayısıyla bu sanığın (M.K.’nin) Askerî Eşyayı satın
almak fiiline iştirak iradesiyle hareket etmiş olabileceği gibi, eyleminin
T.C.K.nun 512 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün
bulunduğu sonucuna varılmıştır.
353 Sayılı Kanunun 9 ncu ve As.C.K.nun 192 nci maddesi
hükümleri göz önünde tutulduğunda, her iki halde de yargılama görevi
adli yargıya ait olduğundan, sivil şahıs H.K. hakkında Askerî
mahkemenin görevsizliğine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet
kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve direnme hükmünün bu
yönden bozulması gerekmiştir.
381
ASKERÎ CEZA KANUNU
Ek-Md. 1
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/54
K. No. : 2000/45
T.
: 17.2.2000
ÖZET
Sanıkların kurucu ortak olarak Türk Ticaret Kanunu
hükümlerine göre sermaye şirketi olarak kabul edilen ve şirket
ana sözleşmesinde geniş bir faaliyet alanı belirlenen limited
şirket kurup devamlılık arz eder şekilde faaliyette bulundukları anlaşılmaktadır. As.C.K.nun Ek-3 ncü maddesi ile Askerî
doktorların mesai saatleri dışında sadece özel Kanuna göre
meslekleri ile ilgili faaliyette bulunabilecekleri, özel hastane
bile açamayacakları esası getirildiğine göre, mesleki faaliyet
alanları ile ilgili olsa dahi ticari bir iş sayılan şirket kurmalarına izin verildiği söylenemez.
Sanıklar Prof.Dr.Dz.Tbp.Alb. H.G. ve Prof.Ecz.Alb. İ.K.’nın
kurucu ortak olarak “Arı Tıbbi Tahliller Laboratuvarı Limited Şirketini”
kurdukları, şirketin kuruluşunun Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre
08.1.1993 tarihinde Ankara Ticaret Sicilli Memurluğunca Ticaret Siciline
tescil edildiği, şirket ana sözleşmesinin 12.1.1993 tarihinde Türkiye
Ticaret Sicilli Gazetesinde yayınlandığı, şirket sermayesinin 10.000.000.
TL.sı olduğu ve sanıklar tarafından yarı yarıya taahhüt edildiği, şirketin
başka ortağının olmadığı, şirketi temsile ve ilzama her iki sanığın yetkili
kılındığı, ana sözleşmede şirketin faaliyet alanının “sağlık tesisleri ve
laboratuvarlar açmak, hastaneler açmak, hastane inşaatları yapmak, her
türlü tıbbi ilaç ve malzemelerin üretimi dahil ticaretini yapmak, kan ve
kan ürünleri ile ilgili üretim dahil ticaretini yapmak, tıbbi cihaz ve
malzemelerin imalatı, ihracatı ve ithalatını yapmak, kozmatik sanayii ile
382
ilgili maddelerin ihracı ve ithali ile transit ticaretini yapmak, şirket
konuları ile ilgili ihalelere katılmak ve her türlü taahhüt işlerini yapmak”
olarak belirlendiği, 1993-1999 yılları arasında faaliyet gösteren şirketin
29.5.1999 tarihinde fesh edildiği, sanık H.G.’ nin fesihden önce ve 1998
yılı başlarında şirketteki hissesini başka birisine devrettiği, şirketin 1993,
1994 ve 1997 yıllarında kazanç elde edip 96.235.000 TL.sı vergi verdiği
hususu, sanıkların aşamalardaki beyanları ve dosyadaki diğer belgelerden
anlaşılmakta, esasen bu hususta bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Sanıkların kurucu ortak olarak, şirket ana sözleşmesine göre geniş
bir faaliyet (iş) alanı belirlenen Limited şirketi kurup devamlılık arz eder
şekilde ve uzunca bir süre (1993-1999 yılları arasında) faaliyet de
bulundukları anlaşıldığına, Kanun Koyucunun Askerî Ceza Kanunun Ek
3 ncü maddesi ile askerî doktorların mesai saatleri dışında sadece özel
kanuna göre meslekleri ile ilgili faaliyette bulunabileceklerini, özel
hastane bile açamayacaklarını açıklamış olmasına göre, ticarî bir iş
sayılan şirket kurmalarına izin verdiğini söylemek (Bu şirketin
faaliyetleri mesleki faaliyet alanları ile doğrudan ilgili olsa bile) mümkün
değildir. Bu nedenle her iki sanığın adı geçen limited şirketi kurmaları ile
birlikte (Kâr-Zarar edip etmediklerine de bakılmaksızın) ticari şirket
kurduklarını ve ticaret yaptıklarını, her ikisi de şirketi temsil ve ilzama
yetkili kılındığından, böylece şirkette idari görev de almış olduklarından,
ticari işletmede görev kabul ettiklerini kabul etmek zorunlu hale
gelmektedir. Müsnet suç, sanıkların adı geçen şirketi kurup şirketin
faaliyete geçmesi anında oluşmuş olduğundan, sanıkların şirket ana
sözleşmesinde açıklanan ve kendilerinin mesleki faaliyetleri ile ilgili
olmayan diğer bazı konularda da ayrıca faaliyette bulunup bulunmadıklarının araştırılmasının suçun oluşmasına ve sonuca etkili görülmediği,
bu hususun Mahkemece yargılama sırasında da araştırılmamış olmasının
da noksan soruşturma olarak kabulünün mümkün olmadığı sonuç ve
kanaatine varıldığından, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Noksan Soruşturma sebebine dayanan Daire bozma
kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Aksi düşünüldüğünde, bu
şirkette görev alan diğer bir doktorun mahkum edilmesi, Sanıkların ise
beraet ettirilmeleri gibi adalet ilkelerine aykırı bir durum ortaya çıkar. Ek
3 ncü Madde istisna maddesidir. İstisna hükümleri tahdididir,
genişletilemez.
383
ASKERÎ CEZA KANUNU
Ek-Md. 1
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/143
K. No. : 2000/138
T.
: 28.9.2000
ÖZET
Askerî şahısların gizli yada açık ticaret yapmak veya
yaptırmak fiilleri, As.C.K.nun Ek-1 nci maddesine göre yasaklanmış ve cezai müeyyideye bağlanmıştır. Sanık Askerî doktorun, Özel Sağlık Hizmetleri Ticaret Limited Şirketine ortak
olup faaliyete geçmesi anında suç oluşacağından, şirket ana
sözleşmesinde açıklanan ve kendisinin mesleki faaliyetleri ile
ilgili olmayan diğer bazı konularda faaliyette bulunup bulunmadığının araştırılmasına suçun oluşumu açısından gerek
yoktur.
Sanığın 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Hastanesi Baştabipliği
emrinde Göz Hastalıkları Uzmanı olarak görev yaptığı, Çanakkale
Ticaret Siciline kayıtlı ve Göz Hastalıkları, tanı ve tedavi merkezi, sağlık
evi , özel hastane kurmak ve işletmek, ayrıca tıbbi malzeme üretimi ve
pazarlaması ile ithalat ve ihracat yapmak konularında, Çanakkale İlinde
faaliyet gösteren GÜR-SER Özel Sağlık Hizmetleri Ticaret Limitet
Şirketinin ortaklarının 18.10.1999 tarihli toplantılarında sanığın belli bir
pay ödemesi karşılığında şirkete ortak olmasını karar altına aldıkları ve
bu kararın 3.11.1999 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, bu suretle
sanığın ticaret şirketine ortak olduğu, Çanakkale Sanayi ve Ticaret İl
Müdürlüğünün yazısında GÜR-SER özel sağlık hizmetleri Tic.Ltd.Şti.
ortakları arasında sanığında bulunduğunun belirtildiği, sanığın bu
ortaklığı kendi iradesi ile istediği ve şirket ihtiyacı kapsamında 50.000
Amerikan Doları leasing yaptığı, sanığın beyanı ve dosya münderecatı ile
384
anlaşılmakta, esasen bu hususta da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ticaret yapmak veya yaptırmak suçunun oluşması için;
Askerî Ceza Kanununa 2183 Sayılı Kanunla eklenen Ek madde-1;
askerî şahısların gerek gizli ve gerekse açık ticaret yapmak veya
yaptırmak fiillerini men etmiş ve cezai müeyyide altına almıştır.
Ticaretin lügat manasına göre değil, Türk Ticaret Kanunun tarif
eylediği manada hukuki esaslara göre nazara alınması lazım geleceği
gibi, kazanç gayesi ile devamlı olarak ticari işlerde çalışmak gerekmektedir.
Sanığın ortak olarak Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre
“sermaye şirketi” olarak kabul edilen, şirket ana sözleşmesine göre geniş
bir faaliyet (iş) alanı belirlenen Limited Şirketine ortak olup devamlılık
arz edecek şekilde faaliyetle bulunduğu anlaşıldığına, kanun koyucunun
Askerî Ceza Kanununun Ek 3 ncü maddesi ile askerî doktorların mesai
saatleri dışında sadece özel kanuna göre meslekleri ile ilgili faaliyette
bulunabileceklerini Özel hastane bile açamayacaklarını açıklamış olmasına nazaran, ticari bir iş sayılan şirket kurmalarına ya da ortak olmalarına
izin verdiğini söylemek (bu işletmenin faaliyetleri mesleki faaliyet
alanları ile doğrudan ilgili olsa bile) mümkün değildir.
Bu nedenle sanığın adı geçen Limited Şirketine üye olması ile
birlikte kar-zarar edip etmediklerine bakılmaksızın, ticari işlet-mede
çalıştığını kabul etmek gerekmektedir. Müsnet suç sanığın adı geçen
şirkete ortak olup faaliyete geçmesi anında oluşmuş olduğundan, sanığın
şirket ana sözleşmesinde açıklanan ve kendisinin mesleki faaliyetleri ile
ilgili olmayan diğer bazı konu-larda faaliyette bulunup bulunmadığının
araştırılmasının, suçun oluşmasına ve sonuca etkili görülmediği, bu
hususun mahkemece yargılama sırasında da araştırılmamış olmasının da
noksan soruşturma olarak kabulünün mümkün olmadığı, sonuç ve
kanaatine varıldığından, Daire çoğunluğunun bu sebebe dayanan bozma
kararında isabet görülmemiş, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz
sebeplerinin kabulü ile noksan soruşturma sebebine dayanan Daire
bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir (Bu görüşümüz Askerî
Yargıtay Umumi Heyetinin 29.4.1960 gün ve 1960/1461-30, Daireler
Kurulunun 17.5.1968 gün ve 1968/46-47, Daireler Kurulunun 17.2.2000
gün ve 2000/54-45 sayılı İlamları ile doğrulanmaktadır).
385
ASKERÎ CEZA KANUNU
Ek-Md. 6
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/63
K. No. : 2000/72
T.
: 30.3.2000
ÖZET
Emekli olduğu halde yasal hakkına istinaden bir süre
daha Askerî kışla içindeki lojmanda oturan sanık emekli
astsubayın geceleyin kışlada silah boşaltan kişi olduğu sanısı
ile kışla nizamiyesinden dışarı çıkmasına engel olunup Kışla
Komutanı da olan İl J.K.nın yanına getirilmesi için verilen
emir doğrultusunda, kendisini durdurmak isteyen Nizamiye
Nöb. Astsubayının uyarısını dinlemeyip onu ittirerek çekip
gitmesi suretiyle işlediği iddia olunan görevli memura mukavemet suçundan dolayı 353 sayılı Kanunun 11/B,C ve As.C.K.nun
Ek-6 ncı maddesi uyarınca Askerî mahkemede yargılanması
gerekir.
Kışla Komutanının, işi adli makamlara intikal ettirmek
yerine, şüphelendiği sanığı makamına getirtmek amacıyla da
olsa tutma veya emrindekilere tutturma şeklinde yetkisi olmadığından, sanığın Nizamiye Nöbetçi Astsubayını müessir fiil
mahiyetinde olmayan tarzda hafifçe itmesi suç teşkil etmez.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanık suç tarihi itibariyle
henüz emekli olmuş olup, yasal hakkına istinaden bir süre daha kışla
dahilindeki Askerî lojmanlarda oturmakta iken, 22/23 Mayıs 1996 gecesi
lojmanlar dahilinde silahla ateş edildiği, 23.5.1996 sabahı saat 06.00
sıralarında yapılan aramada iki adet MKE. yapımı 9 mm. çaplı MP-5
makinalı tabancaya ait boş kovanın, sanığın oturduğu dairenin balkonunu
gören yerde otlar arasında bulunması ve evvelce de sanığın aynı tür
386
eylemden dolayı sabıkalı olması sebebiyle kendisinden şüphelenildiği
için, Alay Komutanının emri ile Nöbetçi Âmiri ve Nöbetçi Subayı
tarafından 23.5.1996 sabahı telefonla Alay Komutanının makamına
çağırıl-masına rağmen ısrarla gelmeyeceğini söylemesi üzerine, Nöbetçi
Âmirinin Nizamiye Nöbetçi Subayı olan Astsb. N.D.’ye telefon ederek
Alay Komutanının emri gereğince sanığın nizamiyeye gelmesi halinde
dışarıya çıkmasına engel olunmasını ve olay sebe-biyle bilgisine
başvurulmak üzere Alay Komutanlığına getirilme-sini emrettiği,
Nizamiye Nöbetçi Subayı Astsb. N.D.’nin sanığın Nizamiyeden çıkmakta olduğunu görmesi üzerine, durumu açıklayıp Alay Komutanlığına
gitmesini istemesi üzerine, sanığın sivil şahıs konumunda olduğu için
Alay Komutanlığına gitmeyi reddettiği ve kendisini uyaran Nizamiye
Nöbetçi Subayı Astsb. N.D.’yi omuzundan iterek Nizamiyeden çıkıp
gittiği şeklinde sübut bulduğu tartışmasız olan olayda,
Sanığın eyleminin suç teşkil edip etmediği konusuna gelindiğinde;
Sanığın olay tarihinde sivil şahıs konumunda olmasına karşılık,
işlediği iddia edilen Görevli Memura Mukavemet suçu; sivil şahısların
hangi hallerde Askerî Mahkemelerde yargılanacaklarını düzenleyen 353
Sayılı Yasanın 11/B,C ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde yer alan
suçlardan olması sebebiyle, sanığın Askerî Mahkemede yargılanmış
olmasında kanuna aykırılık bulunmadığına işaret edildikten sonra,
Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 16.12.1999 tarih ve 1999/ 882881 sayılı bozma İlâmında ve Başsavcılığın Tebliğnamesinde açıklandığı
üzere, sanığın olay tarihinde henüz emekli olması nedeniyle yasal
hakkına istinaden bir süre daha Askerî Kışla dahilindeki lojmanda
oturuyor olması, onun sivil şahıs konumunu değiştirmeyeceği pek
tabiidir. Keza, Kışla Komutanı olan İl J.K. Albay’ın sorumlu olduğu kışla
dahilindeki Askerî lojmanlar bölgesinde meydana gelen silahla ateş etme
olayına müdahale etmesi, bu konuda araştırma ve ön soruşturma yapması
görev ve yetkisi dahilindedir. Ancak Kışla Komutanının, sanık sivil şahıs
konumunda olduğu için, lojmanda silahla ateş edenin kendisi olduğu
şüphesiyle sanığı makamına getirtmek amacıyla da olsa tutma veya
emrindeki Nöbetçi Âmirine veya Nizamiye Nöbetçi Subayına tutturma
görevi ve yetkisi yoktur. Zira, havaya silahla ateş etme olayı gece vuku
bulmuş, araştırma ve soruşturma yapılmasına sabah saatlerinde başlanmış
ve sanıktan şüphelenilmiştir. Dolayısıyla, CMUK.nun 127 nci maddesine
387
uygun şekilde, ortada suçüstü durumu yoktur, keza sanığın derhal
yakalanmasını ve tutuklanmasını gerektirecek gecikmesinde sakınca
umulan bir hal de yoktur. Bu itibarla Kışla Komutanının olayla ilgili delil
ve emareleri topladıktan sonra, sanıktan şüphelenildiği yönündeki
kanaatlerini de gerektiğinde belirtmek suretiyle işi Adli Makam-lara
intikal ettirmek yerine ve ancak Adli Makamlardan yakalama emri
çıkması halinde sanığın nizamiyeden çıkışı önlenebilecek iken, doğrudan
doğruya kendilerince yakalama ve tutma emri verilmesi yasaya aykırı
olduğundan, sanığın Nizamiye Nöbetçi Subaylığı görevini yapan ve
kendisinin Alay Komutanlığına gitmesini isteyen Astsb. N.D.’nin
isteğine ve uyarısına uymayıp, O’nu omuzundan, müseessir fiil teşkil
etmeyecek şekilde hafifçe itmesi, suç teşkil eden bir fiil olarak
değerlendirilemeyeceği için, Askerî Mahkemenin sanığın sözkonusu
eylemini Görevli Memura Mukavemet suçu olarak değerlendirip, bozma
İlâmına karşı direnerek tesis ettiği mahkûmiyet hükmünde isabet
görülmemiş ve hükmün esastan bozulması cihetine gidilmiştir.
NOT : As.C.K. Md. 3 Bölümünde yer verilen As.Yrg. Daireler
Kurulunun 27.12.2001 tarih ve 2001/118-120 sayılı kararına bakınız.
388
ASKERÎ CEZA KANUNU
Ek-Md. 6
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/113
K. No. : 2000/113
T.
: 1.6.2000
ÖZET
Sivil şahısların Askerî mahkemelerde yargılanmalarını
öngören 353 sayılı Kanunun 11/B ve As.C.K.nun Ek-6 ncı
maddelerinde sayılan suçların, askerlere karşı işlenmesi
gerekir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurlarının asker kişi sıfatları, As.C.K.nun 3 ncü maddesine göre
T.S.K. İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi ile sınırlıdır. Bu
duruma göre olay sırasında asker kişi sıfatı dahi olmayan
Ordu Hemşiresi mağdura karşı, sivil şahıs sanığın işlediği
iddia olunan görevli memura müessir fiil ve hakaret suçlarıyla
ilgili yargılamada Askerî mahkeme görevli değildir.
İddia konusu suçların üst haddi üç yıl hapsi geçmeyen
suçlar olması nedeniyle 353 sayılı Kanunun Ek-1/d maddesi
uyarınca tek hâkimle görülmesi gereken bu davada, tek
hâkimli Askerî mahkeme yerine heyet halindeki Askerî mahkemenin görevsizlik kararı vermesinin Kanuna mutlak aykırılık
oluşturduğuna dair bozma kararında isabet yoktur.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun göreve ilişkindir.
Başsavcılık; sivil şahıs olan sanığın, asker kişi konumundaki
Ordu Hemşiresi Ö.Ş.’ye karşı Görevli Memura Müessir Fiil ve Hakaret
suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının tek hâkimli Askerî
Mahkemece görülmesi gerekmesine rağmen, davaya heyet halindeki
Askerî Mahkemece bakılıp görevsizlik kararı verilmiş olmasında
bozmayı gerektirir bir kanuna aykırılık bulunmadığını kabul ederken,
389
Daire; sanık hakkında açılan davanın, tek hâkimli mahkemece
görülmesi gereken bir dava olması sebebiyle, görevsizlik kararının heyet
halindeki mahkemece verilmiş olmasının bozmayı gerekli kılan kanuna
mutlak aykırılık olduğunu kabul etmektedir.
Yapılan İncelemede; Askerî Mahkemenin, Başsavcılığın ve
Dairenin kabullerine ve Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın
sivil şahıs olduğu ve görev sırasında müessir fiilde ve hakarette
bulunduğu iddia olunan Mağdure Ö.Ş.’nin TSK kurumlarından biri olan
Ankara-GATA Hastanesi Üroloji ABD Kliniği kadrosunda, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan Ordu Hemşiresi
olduğu, Mağdurenin bu konumu itibariyle 353 sayılı Yasanın 10/C
maddesindeki açık hüküm karşısında Asker Kişi sayıldığı tartışmasızdır.
Tartışmalı olan konu, sivil şahısların askerî mahkemelerde
yargılanmalarını öngören 353 sayılı Yasanın 11/B ve 1632 sayılı Askerî
Ceza Kanununun Ek 6 ncı maddelerinde açıkça sayılan ve içinde işbu
dava konusu suçların da yer aldığı suçların Asker Kişiye karşı işlenmesi
halinde, askerî mahkemenin görevli olup olmadığıdır.
Görüleceği üzere, 353 sayılı Yasanın 11/B ve As.C.K.nun Ek-6
ncı maddesinde, sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanabilmeleri
için, anılan maddelerde sayılan bu suçların Askere karşı işlenmesi koşulu
getirilmiştir. 353 sayılı Yasanın 10 ncu maddesine göre 353 sayılı
Yasanın uygulanmasında Asker Kişi sayılanların, 353 sayılı Yasanın
11/B ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde belirtilen Asker kavramı
içinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusuna gelince,
As.C.K.nun 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değiştirilen 3
ncü maddesinde yer alan “Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı
Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet Memurlarının asker kişi
sıfatları, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanununun 115 nci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.”
şeklindeki âmir hüküm, konuyu kesin biçimde çözüme kavuşturmuştur.
Yasanın bu hükmü karşısında, Hemşire Ö.Ş.’nin Asker Kişi sıfatı
T.S.K.İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi ile sınırlı hale gelmiştir.
Yani Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu kapsamında devlet memuru olarak çalışan Hemşire
Ö.Ş.’nin Asker Kişi sıfatı ancak, emrinde çalıştığı askerî âmirlere karşı
ast olmasından kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde
veya âmir olarak görevli ise, maiyetindeki asker veya sivil personele
390
verdiği askerî hizmetle ilgili emirlerin yerine getirilmemesi halinde söz
konusu olabilecektir.
Somut olayda ise, böyle bir durum söz konusu olmadığından,
sivil şahıs sanığın, asker kişi sıfatı dahi olmayan Hemşire Ö.Ş.’ye karşı
işlediği iddia olunan Görevli Memura Müessir Fiil ve Hakaret suçlarının
Askere karşı işlendiğinden söz edilemeyeceği ve dolayısıyla sanığın
As.Mahkemede yargılanmasının mümkün olmadığı kabul edilmiştir.
Kaldı ki, Askerî Mahkemenin, As.C.K.nun 3 ncü maddesinde
yapılan bu değişiklikten önce mevcut ilgili yasa hükümlerini dikkate
alarak yaptığı değerlendirme sonucu, Asker ve Asker Kişi kavramlarının
farklı kavramlar olduğuna değindikten sonra, sivil şahısların hangi
hallerde askerî mahkemelerde yargılanacaklarını öngören 353 sayılı
Yasanın 11/B ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesindeki suçların Askere
karşı değil de, Asker Kişiye karşı işlenmesi halinde Askerî Mahkemenin
görevsiz olduğunu kabul ederek görevsizlik kararı tesis etmiş olması da,
gösterilen haklı ve yasal gerekçe karşısında isabetli bulunmuştur.
Sanık hakkındaki yargılamada Adlî Yargı yerinin görevli olduğuna ittifakla karar verildikten sonra, İddia konusu suçların üst haddi üç yıl
hapsi geçmeyen suçlar olması nedeniyle, 353 sayılı Kanunun Ek-1/d
maddesi uyarınca tek hâkimle görülmesi gereken işbu davada, tek
hâkimli Askerî Mahkeme yerine, heyet halindeki Askerî Mahkemenin
görevsizlik kararı vermiş olması keyfiyetinin, bozma sebebi yapılıp
yapılamayacağı meselesine gelince;
Yapılan müzakere sırasında, bir kısım üyeler tek hâkimle görülmesi gereken bir davanın heyet halinde görülüp sonuçlandırılmasının
bozmayı gerekli kılan bir kanuna aykırılık olmadığını, 353 sayılı Kanuna
21.1.1981 tarih ve 2376 sayılı Yasa ile getirilen Ek 1 nci maddesindeki
düzenlemenin, askerî mahkemelerin iş yükünü azaltmak ve davaların
süratle sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla yapılmış iş bölümü olduğunu, bu düzenlemenin bilinen manadaki “Görev” konusuyla ilgili olmadığını ve dolayısıyla 353 sayılı Yasanın Ek-1 nci maddesine aykırılığın
(tek hâkimli davaya heyetle bakılmasının) görev uyuşmazlığı gibi
çözümlenmesi gerekmediğini ve bunun sonucu olarak bu tarz bir kanuna
aykırılığın bozma sebebi olarak kabul edilemeyeceğini, kaldı ki, görevli
mahkemenin askerî mahkeme olmadığının anlaşılması halinde (derhal
beraet, düşme veya duruşmanın tatili gibi öncelikle verilmesi gereken
kararlarda olduğu gibi) askerî mahkemenin tek hâkimli veya heyet
391
halinde olması gerektiğine bakılmaksızın görevsizlik kararı verilmesi
gerektiği gerekçeleriyle, Daire kararının kaldırılması gerektiği yönünde
görüş bildirmişler;
Bir kısım üyeler ise, 353 sayılı Yasanın Ek-1 nci maddesindeki
hükmün doğrudan doğruya görevle ilgili bir düzenleme olduğunu, bu
hükme aykırılığın temyiz sebebi olacağını, görev uyuşmazlığı gibi
değerlendirilmesi gerektiğini ve mutlak bozma sebebi oluşturacağını,
ancak, itiraza konu olan davada, yukarıda açıklanan nedenlerle Askerî
Mahkeme görevli olmayıp Adlî Yargı yerinin görevli olması ve Askerî
Yargı ile Adlî Yargı arasındaki görev uyuşmazlığının, Tek Hâkimli ve
Heyetli Askerî Mahkemeler arasındaki görev uyuşmazlığına göre,
öncelikle çözümlenmesi gereken, kamu düzeni ile doğrudan ilgili daha
önemli bir uyuşmazlık olması nedeniyle, işin Askerî Mahkemenin yargı
alanı içinde olmadığının görülmesinden sonra, artık hükmün, Askerî
Mahkemenin tek hâkimli olması gerektiği gerekçesiyle 353 sayılı
Yasanın Ek-1/d maddesine aykırılıktan dolayı bozulmasının, davanın
uzamasından başka pratik ve hukuki hiç bir yararının olmayacağı
gerekçesiyle, Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmişlerdir.
Her iki görüş de, sonuçta, Askerî Mahkemenin tesis ettiği
görevsizlik kararında bir isabetsizliğin bulunmadığı yönünde olduğundan
Dairenin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
İtirazın göreve ilişkin olması, itiraz sonucu varılan kararın Askerî
Mahkemenin görevli olmadığına dair olması ve görev konusunun,
davanın her aşamasında (Daireler Kurulunda yapılan inceleme sırasında
dahi) re’sen nazara alınması gereken mevaddan olması nedeniyle,
Dairenin, bozma kararının kaldırılmasından sonra dosyanın tekrar
Dairesine gönderilmesine gerek kalmadan yasaya uygun bulunan Askerî
Mahkemenin görevsizlik kararının Daireler Kurulunca onanabileceği
gerekçesiyle, Başsavcılığın; Dairenin bozma kararının kaldırılmasından
sonra dosyanın; görevsizlik kararının, Adliye Mahkemeleri ile Askerî
Mahkemeler arasındaki görev ayırımı yönünden temyizen incelenip bir
karar verilmek üzere Dairesine gönderilmesi gerektiğine ilişkin
görüşlerine iştirak olunmadığından, Askerî Mahkemenin görevsizlik
hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
392
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 8
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/42
K. No. : 2000/34
T.
: 3.2.2000
ÖZET
Teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan Komutana tebliğ
için 6.1.1999 tarihinde Adli Müşavirlik personeline zimmetle
teslim edilen görevsizlik kararını 18.3.1999 günü gördüğünü
belirtip aynı gün temyiz eden Komutan adına yetkili Adlî
Müşavirin temyizi süresindedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükmü (Görevsizlik Kararını) temyiz
eden Adlî Müşavirin temyiz isteminin süresinde olup olmadığına
ilişkindir.
Yapılan incelemede;
Sanık hakkında müsnet suçu nedeni ile yapılan yargılama
sonunda, Mahkemece verilen görevsizlik kararının 5.1.1999 günü
Komutan tarafından yetki verilen Adlî Müşavire tebliğ için Adlî
Müşavirliğe gönderildiği ve 6.1.1999 günü kararın Adlî Müşavirlik
personeline zimmetle teslim edildiği, Askerî Mahkemeye ait evrak
zimmet defterinin tasdikli fotokopisinden anlaşılmaktadır. Kendisine
resmi yazı ile Komutan tarafından 353 sayılı Kanunun 8 nci maddesi
gereğince yetki verilmiş olan Adlî Müşavir temyiz dilekçesinde, hükmü
(Görevsizlik Kararını) 18 Mart 1999 günü gördüğünü ve temyiz ettiğini
belirtmektedir.
23.10.1963 gün ve 353 sayılı Askerî Yargılama Usulü
Kanunu’nun 8 nci maddesinde 3034 ve 4191 sayılı Kanunlarla yapılan
değişikliklerle, Teşkilatında Askerî Mahkeme Kurulan Komutanın yoğun
393
işlerini hafifletebilmek ve suç evrakının adlî mercilere daha çabuk
intikâlîni sağlamak için, subay ve astsubaylar dışındaki asker kişilerin
işledikleri suçlara ait suç evrakını, soruşturma yapılması istemiyle Askerî
Savcılığa gönderme (soruşturma açtırma) ve sonucuna göre gereğini
yapma (Tutuklama istemi, İtiraz, Temyiz vs. gibi) yetkisi, Komutan tarafından yazılı yetki verilen Askerî Hakim sınıfından Adlî Müşavirlere
tanınmıştır. Teşkilatında Mahkeme Kurulan Komutanın yazılı yetki verdiği konularda Komutan ve Kurum Âmirine tanınan kanunî yetkilerin
Adlî Müşavirler tarafından kullanılacağı hususu 353 sayılı Kanunun 4191
sayılı Kanunla değişik 8/Son maddesinde açıklanmış bulunmaktadır.
Asile tanınan bütün hak ve yetkiler vekile veya yetkilendirilene
de aynen tanınır. Bunun aksini gösteren bir hüküm 8 nci maddede yoktur.
Adlî Müşavirin görevi asile (Komutana) yardım etmekten ibarettir. Asilin
(Komutanın) temyiz hakkının olduğu yerde, yardımcının yeğlikle vardır.
Temyiz hak ve yetkisini haiz olan yardımcının ilâmı tebliğ ve görme hak
ve yetkisi de vardır. Daha büyük yetkiyi haiz olan daha az yetkiye de
sahip olur.
Gerçekten; 9.10.1996 gün ve 4191 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde;
“...Tasarı ile; yargılamanın süratle sonuçlandırılması, zaman
israfının önlenmesi ve bürokratik işlemlerin azaltılması bakımından,
kendilerine kıta komutanı ve askerî kurum âmiri tarafından yazılı yetki
verilen hâkim sınıfından olan adlî müşavirlerin askerî savcıya soruşturma
açtırma hususundaki yetkilerini artıran ve aynı zamanda yetki verilen
konularda kıta komutanı veya kurum amirine tanınan kanunî yetkileri
kullanabilmelerine imkân sağlayan yeni hükümler getirilmekte; hazırlık
soruşturmasında tanıklara yemin verdirilmesi, tutukluluk halinin
incelenmesi, bilirkişilerin tayin ve tespiti, hükümde yer alması gereken
unsurlar, duruşmanın tatili veya düşme kararı verilemeyecek haller,
davanın reddine karar verilecek haller, yayım yasağına aykırı hareket
edenlere uygulanacak cezaî müeyyide, ek savunma işlemleri, temyiz
incelemesine esas para cezalarının miktarları ve temyiz incelemesinin
reddi, isteme bağlı temyiz layihası, sanığın eşine kanun yollarına
başvurma hakkı tanınması, askerî hakim sınıfından olan üyelerden birisi
tarafından bakılabilecek suç ve davaların mahiyeti, müsadere esasları gibi
konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile paralellik sağlanmakta;
ayrıca askerî mahkemelerin görev sınırları ve yetkileri, kovuşturmaya yer
394
olmadığı kararlarının tebliği, duruşma ve hüküm safhalarında tutuklu
bulunan sanıkların tutukluluk durumlarının Askerî Mahkemelerde doğrudan incelenebilmesi hususları yeniden düzenlenmektedir...” denilmekte,
8 nci maddenin değişiklik gerekçesinde de; “...25.10.1963 tarihli ve 353
sayılı Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun 8 nci ve 95
nci maddeleri uyarınca Askerî Yargıya tabi kişilerden suç işleyenlere ait
suç evrakı, teşkilatında Askerî Mahkeme kurulu Komutan veya Askerî
Kurum Amirlikleri Adlî Müşavirlerince komutana arz edilmekte ve
komutan tarafından incelenip, soruşturma açılması uygun görülenlere
ilişkin bu evrak, bizzat komutanca imzalanan bir soruşturma açılma
istemi yazısına bağlanarak Adlî Kovuşturmanın yapılması için Askerî
Savcılıklara gönderilmekte, dolayısıyla Askerî Yargıda, Askerî Savcıların “ağır cezalı veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde” soruşturma açılma yazısı olmaksızın olaya el koymaları imkanı dışında suçlu
kişinin Askerî Savcılığa sevki yöntemi genelde bu şekilde olmaktadır.
Ancak, 28.6.1984 tarihli ve 3034 sayılı Kanunun yürürlüğe
girmesinden önce soruşturma açtırmak münhasıran, nezdinde Askerî
Mahkeme Kurulan Kıta Komutanı veya Askerî Kurum Amirinin yetkisinde iken, anılan Kanunla “kıta komutanı veya askerî kurum amirlerinin
soruşturma açma yetkisi ile Adlî Müşavirlerin görevlerini belirleyen 353
sayılı Kanunun 8 nci maddesine” yeni bir fıkra eklenerek komutanlara
tanınan soruşturma açtırma yetkisinin Adlî Müşavirlerce hangi suçlarda
ve nasıl kullanabileceği hususu düzenlenmiştir. Buna göre Adlî Müşavirler, komutan veya Askerî Kurum Amirinin yazılı yetki vermesi halinde
istisnaları dışında, Askerî Ceza Kanununun 63,66,68,76 ve 137 nci
maddelerinde yazılı suçları işleyen kişilere ait suç evrakını Askerî Savcılıklara soruşturma yapılmak üzere gönderebileceklerdir. Ancak subay ve
astsubayların işledikleri suçlara ilişkin suç evrakı ile yukarıda yazılı
suçların ağır hapis ve ölüm cezasını gerektiren hallerine ilişkin suç evrakı
ile Askerî Eşyayı Hasara Uğratmak suçunun işlenmesi halinde verilen
zararın 50.000.TL.sını geçmesi haline ilişkin suç evrakı bu yetki kapsamı
dışında bırakılmaktadır. Keza, Silâhlı Kuvvetlerdeki hiyerarşik yerleri ve
rütbeli personel olmaları dolayısıyla, subay ve astsubayların işledikleri
suçlar yetki kapsamı dışında tutulduğu gibi, Komutan veya Askerî
Kurum Amirince devredilen yetkinin mutlaka Askerî Hâkim sınıfından
olan Adlî Müşavirlerce (uygulamada Adlî Müşavirlik görevini vekaleten
yürüten ve Askerî Hâkim sınıfından olmayan subaylar mevcut
395
olduğundan) kullanılması şartı konularak, işlenen suçun ve sanığın
Askerî Savcılıklarca soruşturulacak nitelikte olup olmadığı hususunda
düşülebilecek yanılgılar ve takdir hatalarından kaçınılması amaçlanmaktadır.
Adlî Müşavirler yukarıda belirtilen yetki kapsamına giren suçlarla
ilgili soruşturma açtırabildikleri halde, cezası daha az olan Askerî suçlar
ile kabahat neviden olsa dahi TCK.nun kapsamına giren suçlar için
soruşturma emri verememektedirler. Keza soruşturma emri verebilen
Adlî Müşavirler tutuklama isteminde bulunamadıkları gibi soruşturma
sonucu Askerî Savcılıklarca ve dava açılmışsa Askerî Mahkemelerce
verilmiş bulunan kararlara karşı da kanun yollarına (itiraz-temyiz)
başvuramamaktadırlar. Zira Adlî Müşavirler kendilerine verilen yetkiye
dayanarak soruşturma açtırmış olsalar dahi, Askerî Savcılar tarafından
verilen kovuşturmaya yer olmadığı, yetkisizlik ve görevsizlik kararlarına
karşı itiraz, keza dava açılması durumunda Askerî Mahkemelerce verilen
kararların temyizi konularında yetki halen Teşkilatında Askerî Mahkeme
kurulan Kıta Komutanı veya Askerî Kurum Amirleri uhdesinde bulunmaktadır. Belirtilen bu durum çelişki yaratmaktadır. Diğer taraftan, Adlî
soruşturma açtırma yetkisini haiz komutanların, özellikle Genelkurmay
Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Ordu
ve Kolordu Komutanlıklarını deruhte eden Komutanların gerek yoğun iş
hacimleri, gerekse denetleme, tatbikat, manevra ve protokol gereklerinden dolayı karargahlarında bulunmadıkları zamanların fazlalığı nedeniyle, imzalanması gereken suç evrakı birikmekte ve dolayısıyla Adlî
mercilere intikâli gecikmektedir.
Madde ile, 353 sayılı Kanunun 8 nci maddesinin değişik beşinci
fıkrası değiştirilerek, Adlî Müşavirlerin soruşturma açtırma hususundaki
yetkileri arttırılmakta, Teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan Kıta Komutanı veya Askerî Kurum Âmirinin yazılı yetki vermesi halinde, subay ve
astsubayların işledikleri suçlar dışında, askerî kişilerin işledikleri suçlara
ait suç evrakını soruşturma yapılması istemiyle Askerî Savcılığa
gönderme konusunda Askerî Hakim sınıfından olan Adlî Müşavirlere
imkan sağlanmakta, bu düzenleme yapılırken askerî yargıya tabi suçların
mahiyeti ve öngördüğü cezalar konusunda herhangi bir ayrım yapılmadığı gibi, yetki verilen konularda Kıta Komutanı veya Kurum Amirine
tanınan kanunî yetkilerin (tutuklama istemi, itiraz, temyiz, vs.) Adlî
Müşavirler tarafından da kullanılabilmesi imkânı getirilmektedir. Aynı
396
zamanda, yargılamanın süratle sonuçlandırılması, zaman israfının önlenmesi, bürokratik işlemlerin azaltılması, teşkilatında Askerî Mahkeme
Kurulu Komutan veya Askerî Kurum Amirlerinin adlî görevlerine ilişkin
iş hacminin hafifletilmesi de amaçlanmaktadır...” denilmek suretiyle
(TBMM.Dönem 20, Yasama Yılı:1, S.Sayısı 59, Sayfa 2-3) çoğunluk
görüşü doğrulanmaktadır.
Bütün bu açıklamalar ışığı altında itiraza konu olan olay incelendiğinde;
Askerî Mahkemece, 5.1.1999 günü Kendisine Komutanca yetki
verilmiş olan Adlî Müşavirliğe gönderilen, 6.1.1999 günü Müşavirlik
personeline teslim edildiği anlaşılan, ancak Adlî Müşavir tarafından
18.3.1999 günü görüldüğü belirtilip aynı gün temyiz edilen kararın (Adlî
Müşavirin temyiz süresinin teşkilatında mahkeme kurulan komutana
veya kurum amirine tebliğde olduğu gibi, hükmü gördüğü 18.3.1999
günü başladığı kabul edilerek) süresinde temyiz edildiği, bu nedenlerle
Adlî Müşavirin temyiz istemini süresi dışında gören Daire kararında
isabet bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından itirazın kabulüne ve
Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 2.3.2000 tarih ve 2000/65-60
sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
397
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 9
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/10
K. No. : 2001/7
T.
: 18.1.2001
ÖZET
Askerî birliğe ait su deposunda görevli ere taarruzda
bulunup silahını ve mermilerini gasp eden sivil kişinin
eylemini bastırmakla ve silahlı kuvvetlere ait silah ve teçhizatı
kurtarmakla görevlendirilen sanık astsubayın birlik sınırları
dışında bulunan yolda sivil araçları durdurarak araçlarda
arama yaptığı sırada, yapılan uyarılara rağmen durmayan bir
aracın tekerleklerine ateş edilmesi emrini vermesi üzerine
emrindeki tim mensubu erler tarafından yapılan atışlar sonucu
araç içerisinde bulunan şahıslardan birinin yaralanması
olayında; sanığın İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinin verdiği
görev ve yetkiye dayanarak Âmirince verilen görevi yerine
getirdiği ve bu hizmeti yaparken işlediği suçun, 353 Sayılı
Kanunun 9 ncu maddesinde belirtilen “askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işlediği suç olarak” kabul edilmesi
gerekmektedir. Belirtilen nedenlerle, dava konusu olayda,
Askerî Mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
6.3.1999 tarihinde, saat 18:40 sıralarında 15 nci Füze Üs. K.lığına
bağlı 4 ncü Füze Filo Komutanlığı (Kayışdağı-Maltepe) kışlası sınırları
ve arazisi içerisinde bulunan ve birliğe su sağlayan su deposundaki
görevli Er E.D.’ye sivil şahıs M.E.’nin saldırıp, ere zimmetli 457 94 68
seri No.lu M-1 Piyade tüfeği ile 16 adet mermiyi aldığı, durumu erin
telsiz ile Filo Güvenlik Harekat Merkezine bildirmesi üzerine, bunu
duyan sivil saldırganın birlik dışına araziye kaçtığı, olayı haber alan
Güvenlik Harekat Merkezi görevlisi ve Filo Nöbetçi Subayı Bşçvş. M.B.
tarafından Kd.Üçvş. Z.U. komutasındaki Filo SAK Timinin olay yerine
398
gönderildiği, durumun Maltepe Polis Karakoluna bildirildiği, saldırganın
araçla kaçabilmesi ihtimaline binaen sanık Kd.Çvş. E.Ö. komutasındaki
TAK Timinin de, SAK Timine takviye amacı ve yol kontrolü göreviyle
olay mahalline sevk edildiği, sivil saldırganın SAK timince depo yakınındaki arazide yapılan uyarı atışları sonucu teslim olduğu, bu esnada sanık
Astsubay E.Ö.’nün komutasındaki altı erle birlikte birlik sınırları dışında
bulunan yolda sivil araçları durdurarak, araçlarda arama yaptığı, bu
esnada elindeki fenerle araçları ikaz ettiği, orman istikâmetinden
yaklaşmakta olan 34 RSD 41 plakalı Şahin marka bir arabanın yapılan
uyarılara rağmen durmadığı, sanığın araç tekerleklerine ateş edilmesi
emrini verdiği, yapılan atışlar sonucu araç içerisinde bulunan ve % 35
promil seviyesinde alkollü olduğu belirlenen şoför sivil şahıs A.D.’nin
hayati tehlike geçirmeyecek, 60 gün iş ve gücünden kalacak derecede sağ
omuzundan bir kurşunla vurulduğu, araçta yanında bulunan diğer sivil
şahıs A.D.’nin yara almadığı, aracın Maltepe Polis Karakolundan gelen
ekipçe durdurulduğu ve yaralının hastahaneye sevk edildiği, olay
esnasında 24 adet G-3 piyade tüfeği mermisi, 3 adet Browning marka
tabanca mermisi kullanıldığı, olay mahallinde bulunabilen 6 adet boş
kovanın bir adedinin Hv.P.Çvş. M.A.’ya zimmetli 427829, dört adedinin
Hv.P.Çvş. A.K.’ya zimmetli 427845, 1 adedinin 427852 seri nolu G-3
piyade tüfeklerinden atıldığının belirlendiği, sivil şahıs A.D.’yi kimin
yaraladığının anlaşılamadığı, sivil saldırgan M.E. hakkında yine Kuzey
Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesi’nde başka bir kamu davası
açıldığı, maddi vakıanın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Esasen
somut olayın gerçekleşme biçiminde bir anlaşmazlık yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık göreve ilişkin
olmakla beraber suçun işlendiği yerin Askerî mahal olmadığı ve suçun
sivil kişiye karşı işlendiği hususunda da görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Her ne kadar, sanığa isnat olunan suç, mahiyeti ve içeriği
itibariyle 4616 sayılı Kanunun kapsamında olup 1 nci maddesinin 5 nci
bendinde sayılan istisnalar arasında yer almadığından, söz konusu
kanunun 1 nci maddesinin 4 ncü bendi gereğince işlem yapılması gerekip
gerekmeyeceğinin tartışılması gerekmekte ise de; “görev” öncelik
taşıdığından kurulumuzca olay evvela görev yönünden incelenmiştir.
Daire; sanığın Komutanı olduğu Tak Timinin görevinin birlik
hudutları içindeki sabotaj olaylarıyla sınırlı olduğunu, birlik hudutlarına
herhangi bir taarruz söz konusu olmadığı gibi sıcak bir takipten de söz
399
edilemeyeceğinden halkın kullanımına açık olan yoldan gelip geçen
araçları durdurup arama yapamayacağı, olayın yasal olmayan bir yetkinin
kullanılması sırasında meydana geldiği, dolayısıyla suçun Askerî bir
hizmet veya görevin ifası sırasında işlenmediği sonucuna varmıştır.
Başsavcılık ise sanığın, görevin gereği olarak Askerî mahal dışına
çıktığı, açık yolda araçları durdurup arama yapmasının kendisine verilen
Askerî bir görevin devamı niteliğinde olduğu, dolayısıyla suçun Askerî
bir hizmet ve görevin ifası sırasında işlendiği görüş ve düşüncesindedir.
Şu halde çözümlenmesi gereken sorun, suçun Askerî bir hizmet
veya görevin ifası esnasında işlenip işlenmediğidir. Bir başka ifadeyle,
somut olayda, sanığın halka açık yolda araçları durdurma yetkisinin
bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanunun 12 nci maddesi “Hizmeti”; “Bu Kanunun
tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek, malum ve muayyen olan
gerek bir âmir tarafından emredilen bir Askerî vazifenin madun
tarafından yapılması halidir” şeklinde tanımlanmıştır.
T.S.K. İç Hizmet Kanunun 6 ncı maddesi de “Hizmeti”; “Kanunlarda nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, âmir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”
şeklinde ifade etmiştir. Vazife ise T.S.K. İç Hizmet Kanununun 7 nci
maddesine göre “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi
yapmamaktır”. As.C.K.nun 15 nci maddesi, Nöbetçi, Karakol ve Devriye
kavramlarını tarif etmiştir.
T.S.K. İç Hizmet Kanununun 80 ve devamı maddelerinde;
Karakol hizmetinde bulunan subay, astsubay, erbaş ve erler ile karakol
nöbetçi ve devriyelerinin yakalama yetkileri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre karakol hizmetinde bulunan bu kişilerin kendi
mıntıkaları dahilinde asker ve sivil her şahsı, adli takibat, muhafaza ve
emniyet maksatlarıyla yakalayabilecekleri, ancak bu yetkileri karakol,
karakol nöbetçileri ve devriyelere âmirlerinin emri ile verilebileceği
hüküm altına alınmıştır. Ayrıca yakalama esnasında kaçmaya teşebbüs
halinde silah kullanılmasına da yetki verilmiştir. Aynı kanunun 87-90 ncı
maddelerinde de Askerîn silah kullanma yetkisi düzenlenmiştir.
Yakalamayla ilgili olarak CMUK.un 127 nci maddesinde de
düzenleme mevcuttur. Bu madde hükmüne göre işlenmekte olan suç
meşhut suçtur. Bununla beraber henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra veya suçun işlendiğini gösteren eşya veya izlerle
400
fail yakalanmış ise bu kimsenin işlediği suç da meşhut suç sayılmakta ve
bu suçun failini gecikmesinde sakınca umulan hallerde herkes yakalayabilmektedir.
Diğer taraftan dosyada mevcut talimatlara göre SAK Timinin
görevi sabotaj olaylarını bastırmak ve etkisiz hale getirmektir. TAK
Timinin görevi ise SAK Timinin bastıramadığı sabotaj olaylarını
bastırmak ve etkisiz hale getirmektir. Bu Timin 24 saat esasına göre
görev yaptığı ve olay yerine sevkinin Nöbetçi Subayının sorumluluğunda
olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda; SAK Timi, Nöbetçi Subayı Hv.Fz.Kd.
Bşçvş. M.B. tarafından, birliğe ait su deposunda görevli Hv.İs.Er E.D.’ye
taarruzda bulunup silahını ve mermilerini gasp eden sivil kişi M.E.’nin
bu eylemini bastırmakla ve silahlı kuvvetlere ait silah ve teçhizatı
kurtarmakla görevlendirilmiştir. Saldırgan tarafından time yapılan bir el
atış sonucu Sak timince ihtar atışı yapılması üzerine, Sak timine yardım
amacıyla Tak timi görevlendirilmiştir. Bu Timin komutanı olan sanığın,
T.S.K.leri İç Hizmet Kanununun 78 (Karakol), 80, 81, 82 , 83 (Hazır
kıt’a), 86, 87 ve 89 ncu maddeleri ile İç hizmet Yönetmeliğinin 648 ve
649 ncu maddeleri gereğince Askerî bir mahal içinde (su deposu etrafı
çitle çevrili olup Askerî mahaldir) gerçekleştirilen, ağır cezalık bir suç
olan gasp eyleminin failinin yakalanması ve Türk Silahlı Kuvvetlerine ait
silah ve teçhizatının geri alınmasını temin amacıyla, İç Hizmet Kanun ve
Yönetmeliğinin verdiği görev ve yetkiye dayanarak Âmirince verilen
görevi yerine getirdiği ve bu hizmeti yaparken işlediği suçun, 353 sayılı
Kanunun 9 ncu maddesinde belirtilen “askerlik hizmet ve görevleri ile
ilgili olarak işlediği suç olarak” kabul edilmesi gerekmektedir. Belirtilen
nedenlerle, dava konusu olayda, Askerî Mahkemenin görevli olduğu
sonucuna varılmış ve Başsavcılığın bu konuya yönelik yapmış olduğu
itiraz kabule değer görülmüş ve itirazın kabulü ile, aksi yöndeki Daire
kararının kaldırılması gerekmiştir.
NOT : As.C.K. Md. 12 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler
Kurulunun 8.9.2000 tarih ve 2000/140-136 sayılı kararına bakınız.
401
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 12
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/60
K. No. : 2001/58
T.
: 24.5.2001
ÖZET
İştirak halinde işlenmiş olan kasten adam öldürmek
suçunun sanıklarından bir kısmının terhis olmak suretiyle
asker kişi sıfatını kaybetmeleri halinde, asker kişi sıfatı devam
eden sanık yönünden askerî mahkemenin görevinin devam
edip etmeyeceğinin 353 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre
belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda; askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından iştirak
halinde işlenmiş ve As.Ceza Kanununda yer almayan bir suçun
yargılaması söz konusu olduğundan, davaya adli yargı yerinde
bakılmak üzere görevsizlik kararı verilmelidir.
Beypazarı İlçe Jandarma Komutanlığında görevli olup olay günü
saat 20.00 sıralarında emrinde bulunan terhisli J.Onb.D.Ş. ve terhisli J.Er
H.G. ile birlikte yol kontrolü ve arama vazifesi yapan devriyenin
komutanı olan sanığın, kontrol sırasında bir araç içinde görüp önceden
tanıdığı Tnk.Er E.U.’nun izinli ve istirahatli olduğunu söylemesine
karşılık belgelerini gösterememesi üzerine, İlçe Jandarma Komutanının
talimatıyla adı geçen erin evinde olduğunu söylediği belgelerini almak
için giderlerken Er E.U.’nun karanlıktan yararlanarak koşarak kaçmaya
başladığı, sanık ve devriye erlerinin ikazına rağmen durmaması üzerine,
sanık M.O.’nun emri ile diğer sanıkların önce havaya sonra da kaçağın
ayaklarına doğru ateş ettikleri, ateş sonucu kimin tüfeğinden atıldığı
tespit edilemeyen bir merminin sırtından isabeti sonucu Er E.U.’nun
yaralanıp olay yerinde öldüğü ve böylece sanığın, diğer sanıklarla birlikte
402
faili belli olmayacak şekilde kasten adam öldürmek suçunu işlediği
belirtilerek eylemine uyan TCK.nun 448, 463 ve 64 ncü maddeleri
uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun; somut olayda davaya bakma görevinin
Askerî Mahkemeye ait olup olmadığı, başka bir ifadeyle görev
konusudur.
Bu çerçevede ve sanık Uzm.J.Çvş. M.O.’nun temyizine hasren
yapılan incelemede;
İddia ve kabulde olduğu gibi gerçekleştiği ifade olunan olay
nedeniyle sanık ve suç ortakları haklarında “İştirak Halinde Kasten Adam
Öldürmek” suçundan kamu davası açıldığı; suç tarihinde sanıkların
üçünün de asker kişi olmalarına rağmen, J.Onb. D.Ş.’nin hüküm
tarihinden önce, J.Er H.G.’nin ise hüküm tarihinden sonra terhis
edildikleri, ancak devriye komutanı olan ve diğer sanıklara ateş etmeleri
için emir veren Uzm.J.Çvş. M.O.’nun halen asker kişi olarak görev
yaptığı; maktül E.U.’nun ise; olay tarihinde Van-Erciş 10.P.Tug.
2.Tnk.Bl.K.lığı emrinde görevli er olduğu anlaşılmaktadır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun l5
nci maddesinde, jandarma personelinin askerî görevleri dışında kalan
mülki ve adli görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle adli yargı
yerinde yargılanacakları kuralı düzenlenmiş ise de, As.Mahkemenin
suçun mülki görev sırasında işlendiğine dair kabulünde isabet
bulunmamaktadır. 2803 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde, Jandarmanın
mülki, adli, askerî ve diğer görevlerinin nitelikleri sayılmış; 17.12.1983
gün ve 18254 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Jandarma Teşkilat
Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin onbirinci bölümünde yoklama kaçağı,
bakaya firar ve izinsizlerin takip, yakalama ve kıtalarına sevkleri
jandarmanın askerî görevleri arasında belirtilmiştir. “Askerî firar, bakaya,
yoklama kaçağı, izinsiz ve saklıların kayıt, takip ve yakalanmaları ile
haklarında yapılacak hukuki işlemlere ait yönerge” (JGY 200-20), bu
askerî görevin ayrıntılarını düzenlemekte ve As.Şubelerinden herhangi
bir bildiri gelmese dahi, firar ve izin müddetini geçirdiği anlaşılanların
yakalanıp askerlik şubelerine teslim edileceklerini öngörmektedir. Dava
konusu olayda, sanık mülki görevin icrası sırasında firar ya da izinsiz
olduğu hususunda kuvvetli belirtiler bulunan ve durumunu belgeleyemeyen asker kişi maktulü yakalamış, durumu âmirine bildirmiş ve onun
403
“mülki göreve son verip maktulün durumunu araştırın” şeklindeki
talimatı üzerine mülki göreve dahil olan yol kontrolü işine son vererek
askerî görevi kapsamındaki maktulün firar olup olmadığını araştırmak
için harekete geçmiş ve bu sırada isnat olunan suçu işlemiştir. Bu hale
göre, sanığın askerî görevi sırasında bir suç işlemesi söz konusu olup,
olayın mülki görevle bir ilgisi bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemelerin görev alanı 353 sayılı Yasa’nın 9 ve
devamındaki maddelerde düzenlenmiş olup, Yasa’nın konumuzla ilgili
olan;
9 ncu maddesinde, “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı
olmadıkça, asker kişilerin Askerî olan suçları ile bunların asker kişiler
aleyhine veya Askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile
ilgili olarak işlendikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”;
12 nci maddesinde, “Askerî mahkemelere ve adliye
mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi
halinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların
yargılanmaları Askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda
yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.”;
17 nci maddesinde, “Askerî mahkemelerde yargılanmayı
gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu
mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; Askerî bir suç
olmaması, Askerî bir suça bağlı bulunmaması halinde Askerî mahkemenin görevi sona erer.”;
18 nci maddesinde, “Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir
suçta ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunursa bağlılık varsayılır.”;
Hükümleri düzenlenmiş bulunmaktadır.
Sanıklara yüklenen suçun Askerî suç olmadığı, dosyada mevcut
delillere göre gerçekleşen eylemin Askerî bir suçu oluşturma ihtimali
bulunmadığı, ancak eylemin asker kişiler tarafından asker kişi aleyhine
ve jandarmanın Askerî görevi sırasında işlenmiş olması nedeniyle davaya
bakmak görevinin 9 ncu madde uyarınca askerî mahkemeye ait olduğu
hususlarında bir tereddüt ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; iki sanığın terhis edilmek suretiyle askerlikle
ilişiğinin kesilmesi üzerine, 17 nci madde uyarınca askerî mahkemenin
görevinin bu sanıklar yönünden sonra ermiş olmasının, sanık Uzm.Çvş.
M.O. hakkındaki davayı görev yönünden etkileyip etkilemeyeceğidir. Bir
başka ifadeyle, iştirak halinde işlenmiş olan kasten adam öldürmek
404
suçunun sanıklarından bir kısmının terhis olmak suretiyle asker kişi
sıfatını kaybetmeleri halinde, asker kişi sıfatı devam eden sanık
yönünden askerî mahkemenin görevinin devam edip etmeyeceği ve
görevin belirlenmesinde 353 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin
uygulama yerinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması
gerekmektedir.
Daire; bir yandan, 18 nci madde uyarınca bir suçta üç sanık
olması nedeniyle “bağlılık” halinin varlığını kabul ederek, tüm sanıkların
askerlikle ilişiklerinin kesilmemiş olması nedeniyle, 17 nci madde
uyarınca yargılamayı gerektiren ilginin kesilmeyeceğini belirtirken; diğer
yandan, suç tarihinde bütün sanıkların asker kişi olmaları nedeniyle 12
nci maddenin uygulama yeri olmadığını, iki sanığın sonradan terhis
edilmiş olmasının Askerî mahkemenin görevini etkilemeyeceğini kabul
etmektedir.
Bilindiği üzere; görev sorunu, kamu düzenine ilişkin bir sorun
olduğundan, soruşturmanın her hal ve safhasında dikkate alınmakta,
sanığın veya suçun Askerî yargıya tabi olmadığının anlaşılması halinde,
herhangi bir zamana bağlı kalınmaksızın görevsizlik kararı verilmektedir.
Bu “doğal hakim” ilkesinin de tabii bir sonucudur. Dolayısıyla görev
sorununun sadece yargılamanın belirli aşamalarında; örneğin, suçun
işlendiği, davanın açıldığı ya da hükmün verildiği tarihlerde dikkate
alınacağı gibi bir düzenleme, ne yasalarımızda bulunmakta, ne de
doktrinde ve uygulamada buna ilişkin görüşlere rastlanmaktadır. O halde;
mahkemeler, yargılamanın her aşamasında görevli olup olmadıklarını
gözetmek; yargılamanın hangi safhasında olursa olsun görevlerinin sona
ermesi halinde görevsizlik kararı vermek zorundadırlar.
Bu kısa açıklamadan sonra dava konusu olaya dönüldüğünde;
Askerî mahkemenin başlangıçta, asker kişiler tarafından, asker kişi
aleyhine ve Askerî görevlerinin ifası sırasında işlenen suçla ilgili davaya
bakmakla görevli olduğu açık olmakla birlikte; iki sanığın terhis
olmasından sonra, Askerî mahkemenin görevinin devam edip
etmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Sanıklardan J.Onb. D.Ş. ile J.Er H.G.N’nin asker kişi sıfatlarının
sona ermesi, işlenen suçun Askerî bir suç olmaması ve Askerî bir suça da
bağlı bulunmaması nedeniyle; 353 S.K.nun 17 nci maddesi uyarınca
Askerî mahkemenin bu sanıklarla ilgili olarak yargılama görevinin sona
erdiği konusunda tereddüt bulunmamakta, As.Yargıtay uygulamasında da
405
bu husus duraksamaksızın kabul edilmektedir. Esasen bu sanıklar
hakkında askerî mahkemece verilen görevsizlik kararı temyiz
edilmemekle kesinleşmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla temyizen incelenmesi mümkün değildir.
Daire; 353 S.Y.nın 18 nci maddesi gereğince, bir suçta birkaç
sanık bulunması yüzünden varolan bağlılık nedeniyle, terhis olan sanıklar
bakımından da Askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmeyeceği görüşünü ileri sürmekte ise de; 353 S.Y.nın 17 nci
maddesinde bağlı suçlarla ilgili olarak; Askerî mahkemenin görevinin
devam etmesi için herhangi bir suça bağlılık yeterli görülmemiş, ancak
askerî bir suça bağlılık olması halinde askerî mahkemenin görevinin
devam edeceği öngörülmüştür.
Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrarlı içtihatları da bu
doğrultudadır. Örneğin, 6.12.1999 gün ve 1999/47 E. 1999/44 K. sayılı
kararında Mahkeme; sivil bir kişi yardımıyla Kaçırma, Alıkoyma ve Irza
Geçme fiillerini işleyen bir sanık hakkındaki, o tarihte Askerî suç olan
Irza Geçmek suçundan açılan davanın Askerî yargı yerinde, sivil kişi ile
asker kişinin müştereken işlediği Askerî suç olmayan Kaçırma ve
Alıkoyma suçundan açılan davanın ise adli yargı yerinde görülmesi
gerektiğini karara bağlamıştır.
Halbuki, sanık M.O.’nun asker kişiliği devam ettiğinden, Askerî
mahkemenin bu kişi bakımından yargılama görevi de devam etmekte,
dolayısıyla adliye mahkemelerine ve Askerî mahkemelere tabi kişiler
tarafından müştereken işlenmiş bir suçun yargılamasının hangi mahkeme
tarafından yapılacağı konusu karşımıza çıkmaktadır. Aynı olaydan
yargılanan sanıkların ayrı ayrı mahkemelerde yargılanmalarının
sakıncalarını öngören yasa koyucu, bu hususu 353 S.Y.nın 12 nci
maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, görevli
mahkemenin belirlenmesi için işlenen suçun Askerî Ceza Kanununda
yazılı bir suç olup olmadığına bakmak yeterli olacaktır.
Somut olayda, işlenen suçun askerî bir suç olması ihtimali
bulunmadığından, artık bütün sanıklarla ilgili olarak yargılama görevinin
adliye mahkemelerine ait olduğu sonucuna varılmaktadır.
Daire; sanıkların hepsinin de suç tarihinde asker kişi olmaları
nedeniyle 353 S.Y.nın 12 nci maddesinin uygulanma yeri olmadığını
belirtmekte ise de; 353 S.Y.nın 12 nci maddesinin içeriğinde, kişilerin
hangi yargıya tabi olacaklarının suç tarihi itibariyle belirleneceğine dair
406
bir ibare bulunmadığı gibi; bu kabul, görev sorununun yargılamanın her
aşamasında dikkate alınması gerektiği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
Uyuşmazlık Mahkemesi, 9.2.1996 gün ve 1996/5-4 E.K. sayılı
kararında; suç tarihinde asker kişi olan iki sanığın görevleriyle ilgili
olarak iştirak halinde işledikleri TCK.nun 339/1 nci maddesine ilişkin bir
davanın, duruşma evresinde sanıklardan birinin askerlikle ilişkisinin
kesilmesi nedeniyle 353 S.Y.nın 12 nci maddesi uyarınca adli yargı
yerinde görülmesi gerektiğini kabul etmiştir. Benzer bir olay sebebiyle
verilen As.Yargıtay 4 ncü Dairesinin 25.10.2000 Tarih ve 2000/724-722
sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
Somut olayda; askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi
kişiler tarafından iştirak halinde işlenmiş ve As.Ceza Kanununda yer
almayan bir suçun yargılaması söz konusu olduğundan, görevli
mahkemenin 353 sayılı Yasanın 12 nci maddesine göre belirlenmesi
gerekmektedir. Suçun iştirak halinde işlenmiş oluşu, yargılama
ekonomisi ve delillerin birlikte değerlendirilmesinden elde edilecek
faydalar da gözönünde bulundurulduğunda bu kabul tarzının yerinde
olduğu sonucuna varılmakla, itirazın kabulü gerekmiştir.
407
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/43
K. No. : 2001/47
T.
: 3.5.2001
ÖZET
Askerî mahalde reşit olmayan mağdureyi alıkoymak ve
reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak
suçlarını işlediği ileri sürülen sanığın terhis olması halinde
Askerî Mahkemenin görevsizlik kararı vermesi gerekir.
Dosyada mevcut belgelere göre sanığın terhis olup olmadığı
hususunda şüphe bulunduğundan bu hususun araştırılması ve
sonuca göre görevli yargı yerinin tespiti için mahkûmiyet
hükümlerinin noksan soruşturmadan bozulması gerekmektedir.
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre olay; İzmir
Astsubay Orduevinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, daha
önceden tanıştığı 5.1.1984 doğumlu mağdure N.Y.’yi 14.9.2000 günü
orduevinde depo olarak kullanılan odaya götürüp rızası ile cinsel ilişkide
bulunarak kızlığını bozmak suretiyle reşit olmayan mağdureyi alıkoymak
ve reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak suçlarını
işlemesinden ibaret olup Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık
göreve ve bu konuda eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Dairece, dosyada mevcut belgelere nazaran sanığın terhis olup
olmadığının tespit edilemediği, Başsavcılığın sanığın terhis olması
gerektiği yada terhis olduğu şeklindeki değerlendirmesinin, somut bilgi
ve belgelere dayanmayan bir varsayım olarak kabul edilip görevsizlik
kararı verilmesine dair görüşe itibar edilmediği belirtilerek, esası inceleyip hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.
408
Başsavcılık itiraz tebliğnamesinde; görev hususunun kamu
düzeninden olup yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alınması
gerektiğini, sanığın terhis olması halinde Askerî Mahkemenin görevsizlik
kararı vermesi gerektiğini, dosyada mevcut belgelere nazaran, terhis olup
olmadığı hususunda şüphe bulunduğunu, bu hususun araştırılmasının ve
sonuca göre görevli yargı yerinin tespiti gerektiğinden hükümlerin
noksan soruşturmadan bozulmasını görüş olarak ileri sürmüştür.
Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her
safhasında re’sen dikkate alınması gerekmektedir.
Askerî Mahkemelerin genel olarak görevleri, 353 sayılı Kanunun
9 ncu maddesinde, “Askerî Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı
olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler
aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler”
şeklinde düzenlenmiştir.
Sanığa isnad edilen suçlar askerî suç olmayıp, bir askerî suça da
bağlı değildir. Ayrıca asker kişi aleyhine de işlenmemiştir. Sanığın
Askerî Mahkemede yargılanması “asker kişi” olması nedeniyledir.
Sanığın terhis olması halinde askerî mahkemelerde yargılamayı
gerektiren ilgi kesilecektir (353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi
gereğince).
Bu nedenle sanığın terhis olup olmadığının tespiti önem
arzetmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, sanığın 1979/2 tertip asker olduğu,
askerî kimlik fotokopisine nazaran 21.5.1999 tarihinde askerlik
mükellefiyetine başladığı, hükmün 7.12.2000 tarihinde birlikte ikamet
ettiği babasına tebliğ edildiği görülmekte, mevcut belgelere nazaran
sanığın askerlik hizmetinin herhangi bir nedenle uzayıp uzamadığı
anlaşılamamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki bu ihtilaf ve görev hususunun
belirlenmesi için, öncelikle sanığın terhis edilmiş olup olmadığının tespiti
gerektiğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılması ve hükümlerin noksan soruşturmadan bozulması gerekmiştir.
409
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/95
K. No. : 2000/91
T.
: 27.4.2000
ÖZET
Yargılama sırasında emekli ve terhis edilerek asker kişi
sıfatları ortadan kalkan sanıkların, TCK.nun 278 ya da 503
ncü maddeleri kapsamında değerlendirilen suçları Askerî bir
suç olmayıp Askerî bir suç ile irtibatı da bulunmadığından,
Askerî mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilgi kesilmiştir.
Yapılan incelemede;
Sanık Emekli Hv.Astsb. H.A.’nın Ankara-Tandoğan Astsubay
Orduevinde, diğer sanık terhisli Er A.S.’nin de aynı yerde onun yanında
er olarak görevli olduğu sırada, mağdur tanık sivil şahıs B.A.’nın
Polatlı’da Askerî Birliğe 200 m. mesafeden daha yakın bir yerde, akaryakıt istasyonu kurmak maksadı ile ruhsat almak için uğraştığı, ancak
akaryakıt istasyonunu kurmayı düşündüğü yerin Askerî Birliğe 200 m.
mesafeden daha yakın olduğundan Garnizon K.lığının müdahalesi nedeni
ile izin alamadığı, bu durumu öğrenen sanık H.A.’nın, B.A’yı telefonla
arayarak bu işi yapabilecek tanıdıkları olduğunu, bu işi halledebileceğini,
ancak işin 5 milyar liraya olacağını söylediği, daha sonra B.A.’yı
Ankara’ya davet ettiği, Ankara’da Tandoğan Astsubay Orduevinde
yanlarında Er A.S.’de olduğu halde yüz yüze görüşüp pazarlık yaptıkları,
daha sonra anlaşma uyarınca B.A.’nın sanık H.A.’ya bu işin yapılması
karşılığı Şekerbank’a ait toplam 4 milyar liralık çek verdiği, çekleri sanık
Er A.S.’nin el yazısı ile yanlarında yazarak doldurduğu, sanık Er A.S.’nin
ayrıca bu işe yardımcı olacak yetkili bir kişinin kimliği ile B.A.’ya
410
telefon edip para konusunda pazarlık ettiği, bu hususların sanıkların
aşamalardaki açık ve samimi beyanları, mağdur-tanık sivil şahıs B.A’nın
beyanı, taraflar arasında bu konu ile ilgili olarak yapılmış telefon
görüşmelerinin kaydedildiği teyp bandı ve bunun çözümleri, B.A’nın
sanık H.A. lehine düzenlediği 4 milyar liralık çeklere ait çek dip koçanları ile anlaşılmaktadır.
Yerel Mahkemece, sanıklara müsnet eylem sabit görülüp dolandırıcılık suçu olarak nitelenerek TCK.nun 503 ncü maddesi gereğince
mahkûmiyetlerine, Dairece yapılan temyiz incelemesinde ise sübuta eren
eylemin TCK.nun 278 nci maddesinde düzenlenmiş olan “Devlet memurlarına intisap iddiası ile menfaat temin etmek“ suçunu oluşturduğu
görüşü ile sanıklar hakkında tesis edilen mahkûmiyete ilişkin hükümlerin
suç niteliğinden bozulmasına karar verilmiş ise de;
1) TCK.nun 278 ve 503 ncü maddelerinde düzenlenmiş olan
suçların askerî bir suç olmadığı,
2) Her iki sanığın bu suçlarının askerî bir suç ile irtibatının da
bulunmadığı,
3) Yargılama sırasında sanık Astsubay H.A.’nın emekli olması,
diğer sanık Er A.S.’nin ise terhis edilmesi nedeni ile “Asker kişi”
sıfatlarının ortadan kalktığı,
Sonuç itibarı ile her iki sanığında müsned suçlarından (suçları
TCK.nun 278 veya TCK. nun 503 maddelerine uyar şekilde nitelense
bile) dolayı Askerî Mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin
yukarıda açıklanan nedenlerle kesildiği, Askerî Mahkemenin müsned
suçla ilgili olarak görevsiz hale geldiği, Askerî Mahkemece bu husus
nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerektiği halde yargılamaya
devamla esasa ilişkin hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu sonuç ve
kanaatine varıldığından, her iki sanık hakkında direnilerek tesis edilen
mahkûmiyet hükümlerinin açıklanan nedenlerle görev noktasından
bozulmasına karar verilmiştir.
411
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/104
K. No. : 2000/103
T.
: 18.5.2000
ÖZET
Disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ilişiği kesilen sanığa isnad edilen Devletin Askerî Kuvvetlerini
Alenen Tahkir ve Tezyif Etmek suçu, Askerî bir suç olmayıp
Anayasa Mahkemesinin 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesindeki “...kamu davası açılmamış olması halinde” ibaresini
iptal etmesi karşısında Askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilgi kesilmiştir.
Sanığa isnad edilen suç, TCK.nun 159/1 nci maddesinde yer alan
“Devletin Askerî Kuvvetlerini (veya Türklüğü) Alenen Tahkir ve Tezyif
Etmek” suçudur. Bilindiği üzere, TCK.nun 159/1 nci maddesinde
düzenlenen suçlar askerî suç değildir. Sanık, disiplinsizlik nedeniyle
12.8.1998 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş olup
halen sivil kişi konumundadır. Sanığın 12.8.1998 tarihine kadar asker
kişi olması ve bu suçu askerî mahalde işlemiş olması nedeniyle 353 sayılı
Yasanın 9 ncu maddesine göre Askerî Mahkemede yargılanması ve keza
sanığın TSK.den ilişiğinin kesilmesinin davanın açılmasından sonra vaki
olması nedeniyle 353 sayılı Yasanın 13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa
ile değişik 17 nci maddesine göre Askerî Mahkemede yargılanması
yasaya uygun iken, sanığın TSK.den ilişiğinin kesilmesinden sonra da
Askerî Mahkemede yargılanmasına cevaz veren 353 sayılı Yasanın
13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa ile değişik 17 nci maddesinin
(Askerî Mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin davanın açılmasından sonra kesilmiş olmasının, Askerî Mahkemenin görevini sona
412
erdirmeyeceği hükmünün), Anayasa Mahkemesinin 11.3.2000 tarihinde
Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 1.7.1998 tarih ve 1996/74
Esas, 1998/45 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında,
Askerî Mahkeme 11.3.2000 tarihinden itibaren sanık hakkındaki
yargılamada görevsiz hale gelmiştir.
Bu itibarla, esasa girilmeden hükmün görev yönünden bozulması
gerekmiştir.
413
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/116
K. No. : 2000/118
T.
: 15.6.2000
ÖZET
4551 sayılı Kanun ile As.C.K.nun 152 nci maddesi
yürürlükten kaldırıldığından, 26.5.2000 tarihinden itibaren ırz
ve iffete tecavüz suçları Askerî suç olmaktan çıkarılmıştır.
Terhisli sanığın işlediği ileri sürülen sarkıntılık yada söz atma
suçundan dolayı Askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren
ilgi kesildiğinden mahkûmiyet hükmünün görev yönünden
bozulması gerekir.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun başlangıçta suç vasfına ilişkin ise de,
Daire kararı ve itiraz tebliğnamesinden sonra 26.5.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Yasanın 38 nci maddesi ile, (Irza ve iffete tecavüz
fiillerinin askerî suç sayılmasını öngören) As.C.K.nun 152 nci maddesi
yürürlükten kaldırıldığı için, öncelikle dikkate alınması gereken görev
konusu incelendiğinde,
Bilindiği gibi As.C.K.nun 152 nci maddesinin 4551 sayılı
Yasanın 38 nci maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı 26.5.2000 tarihine
kadar, ırza ve iffete tecavüz niteliğinde olan TCK.nun İkinci Kitap,
Sekizinci Bab’ının Birinci Faslı’nda (TCK.nun 414-428 nci maddelerinde) yer alan Irza Tecavüz, Evlenme Vaadiyle Kızlık Bozma, Sarkıntılık,
Söz Atma v.b. suçlar, TCK.nun 152 nci maddesindeki atıf sebebiyle
askerî suç olarak kabul edilmekte ve sanık terhis, emekli v.b. sebeplerle
Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilmesine rağmen Askerî
Mahkemelerin görevi devam etmekteydi. Ancak As.C.K.nun 152 nci
414
maddesi 26.5.2000 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı için Irza
ve İffete yönelik bu tür suçlar askerî suç olmaktan çıkarılmıştır. 265 nci
Dönem Yedek Subay olan sanık, Şubat 2000 tarihinde terhis olmuştur.
Bu nedenle, Sarkıntılık, Söz Atma gibi ırza ve iffete tecavüz niteliğindeki
suçların 26.5.2000 tarihinden itibaren askerî suç olmaktan çıkarılmış
olması ve keza “Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma
görevini değiştirmez. Ancak suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir
suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış
olması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer” şeklindeki 353
sayılı Yasanın 17 nci maddesinin İkinci tümcesinde yer alan “... Sanık
hakkında kamu davası açılmamış olması...” hükmünün Anayasa
Mahkemesi’nin 11.3.2000 tarih ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı
kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, sanığın eylemi ister Sarkıntılık
suçu olarak kabul edilsin, isterse Söz Atma suçu olarak da kabul edilsin,
her iki suçun da askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı
bulunmaması ve sanığın terhis olması sebebiyle askerî yargı ile ilgisinin
kesilmiş bulunması karşısında, Sarkıntılık suçuna ilişkin mahkûmiyet
hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
415
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/122
K. No. : 2000/122
T.
:15.6.2000
ÖZET
Askerî Mahkemece kasten adam öldürmeye tam teşebbüs ve hükmü bozan Daire tarafından silahlı tehdit olarak
vasıflandırılan eylem, Askerî suç olmadığı halde, suçun asker
kişinin asker kişi aleyhine işlenmesi nedeniyle başlangıç-ta
görevli olan Askerî mahkeme, sanığın terhis olmasıyla görevsiz
hale gelmiştir.
Askerî Mahkeme ile Daire arasında ortaya çıkan sorun suç vasfına
ilişkin ise de, yapılan inceleme sonunda sanık hakkındaki mahkûmiyet
hükmünün görev yönünden bozulması gerekmiştir.
Zira, görüleceği üzere sanık hakkındaki dava, Kasten Adam
Öldürmeye Tam Teşebbüs suçundan açılmış, Askerî Mahkemece yapılan
yargılama sonunda aynı suçtan mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş, Sanık
Müdafiinin temyizi üzerine hüküm, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi’nce,
eylemin Silâhlı Tehdit suçunu (TCK. 191/2) oluşturduğu gerekçesiyle
vasıftan bozulmuş, Askerî Mahkeme ise, sanığın eyleminin Kasten Adam
Öldürmeye Tam Teşebbüs suçunu oluşturduğuna ilişkin olan önceki
hükmünde direnilmesine karar vermiştir.
Ancak, bilindiği gibi, gerek Adam Öldürme veya Adam
Öldürmeye Teşebbüs suçu, gerekse Silâhlı Tehdit suçu askerî suç
olmadığı gibi, askerî suça bağlı bir suç da değildir. sanık, dava temyiz
aşamasında iken, 3.2.2000 tarihinde terhis olmakla, Askerî Mahkemede
yargılanmasını gerektiren ilgi kesilmiştir. Sanığın terhis olmasına
rağmen, davanın Askerî Mahkemede görülmesine cevaz veren 353 sayılı
416
Yasanın 13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa ile değişik 17 nci maddesi
(Askerî Mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin, davanın açılmasından sonra kesilmiş olmasının Askerî Mahkemenin görevini sona
erdirmeyeceği hükmü) Anayasa Mahkemesi’nin -11.3.2000 tarihinde
Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren- 1.7.1998 tarih ve
1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olduğundan,
suç askerî suç olmadığı hâlde, suçun asker kişinin asker kişi aleyhine
işlenmesi nedeniyle 353 sayılı Yasanın 9 ncu maddesi uyarınca
başlangıçta görevli olan Askerî Mahkeme, sanığın terhis olmasıyla
birlikte görevsiz hâle gelmiştir.
Görev konusu, kamu düzeni ile doğrudan ilgili olup, davanın her
aşamasında, öncelikle ve re'sen dikkate alınması gerekli olduğundan,
hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
417
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/151
K. No. : 2000/152
T.
: 19.10.2000
ÖZET
Emekli olarak asker kişi niteliğini kaybeden sanığa
isnad olunan TCK.nun 343/1 nci maddesinde yazılı suç, Askerî
bir suç olmadığından, 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi
gereğince görevsizlik kararı verilmesi gerekir. Görev konusu
kamu düzenine ilişkin olduğundan, eylemin açıkça suç teşkil
etmediği ve derhal beraet kararı verilmesi gerektiğinden
bahisle tesis olunan beraat kararı Kanuna aykırıdır.
Sanık Em.Kur.Alb. B.E. hakkında Görevli Memura Yalan
Beyanda Bulunmak suçundan verilen ve Dairece onanan beraet kararı ile
ilgili olarak;
Sanığa atılı suç TCK.nun 343/1 nci Maddesinde düzenlenmiştir.
Bu suç Askerî bir suç olmadığı gibi Askerî bir suça bağlı bir suç niteliğinde de değildir. Sanığın henüz dava açılmadan daha önce Şubat 1998
tarihinde emekli olarak asker kişi niteliğini kaybettiği dosyada mevcut
belgelerden anlaşılmaktadır. Bu duruma göre 353 sayılı Kanunun 17 nci
maddesi gereğince Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin
kesildiği, dolayısıyla atılı suçun Adliye Mahkemesinin görev alanına
giren bir suç niteliğini kazandığı kuşkusuzdur.
Dairece, eylemin suç teşkil etmediği açık olduğundan ve derhal
beraet kararı verilmesi gerektiğinden bu suç ile ilgili olarak görevsizlik
kararı verilmemesinin yerinde olduğu kabul edilmiş ise de;
353 sayılı Kanunun 162/3 ncü maddesi hükmüne göre, derhal
beraet kararı verilebilecek hallerde yalnızca duruşmanın tatili veya
418
direnme kararının verilmesi mümkün değildir. Görevsizlik kararı
verilmesine bir engel getirilmemiştir.
Görev konusu, kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece öncelikle
gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Öte yandan, 353 sayılı Kanunun 207/D maddesi hükmüne göre,
Askerî Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendisini
görevli görmesi, mutlak bozma nedeni teşkil etmektedir.
Bu itibarla, sanık B.E. hakkında Görevli Memura Yalan Beyanda
Bulunmak suçundan verilen beraet kararı yasaya aykırı olduğundan, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılması ve beraet
hükmünün görev noktasından bozulması gerekmiştir.
419
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 31
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/68
K. No. : 2000/66
T.
: 23.3.2000
ÖZET
Askerî Mahkeme ile Disiplin Mahkemesi arasında
ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığını, 353 sayılı Kanunun
30 ve 31 nci maddelerini kıyas yoluyla uygulayıp, Disiplin
Mahkemesini görevli olarak belirleyerek çözümleyen Dairenin,
477 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde yazılı 5 aylık dava
zamanaşımı süresinin dolduğunu nazara alarak kamu davasının düşmesine de karar vermesi isabetli değildir.
Yapılan incelemede;
Kısa süreli izin tecavüzü suçundan sanık er hakkında Disiplin
Mahkemesi ve Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararlarının usûlüne uygun şekilde kesinleştiği, her iki Mahkemenin de kendisini bu suç
ile ilgili yargılamada görevli görmediği için olumsuz görev uyuşmazlığının ortaya çıktığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemeler arasında ortaya çıkan olumlu veya olumsuz
“Yetki uyuşmazlıkları”nın Askerî Yargıtay’ca çözümleneceği hususu 353
sayılı Kanunun 30 ve 31 nci maddelerinde açıkça düzenlenmiş olmasına
rağmen, Askerî Mahkemeler ile Disiplin Mahkemeleri kararları arasında
ortaya çıkacak olumlu veya olumsuz “Görev Uyuşmazlıkları”nın hangi
mercii tarafından ve ne şekilde çözümleneceği düzenlenmiş değildir.
Hukuki mevzuatta boşluk olması halinde, usûl’de “Kıyas” yolu ile
uygulama yapmak mümkün olduğundan, yetki uyuşmazlıklarının
çözümlenmesinde uygulanan usûlle söz konusu görev uyuşmazlıkları da
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.1.1965 gün ve 1965/5-14 sayılı
420
kararında açıklandığı üzere, Askerî Yargıtay tarafından çözümlenmektedir. Bu nedenle Dairenin Disiplin Mahkemesi ile Askerî Mahkemenin
görevsizlik kararları arasında ki uyuşmazlığı sanığa müsned suçun
niteliğini de tayin ederek açıklandığı şekilde çözüme kavuşturmasında ve
görevli mahkemeyi belirlemesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Sanığın eylemini “Kısa süreli izin tecavüzü” suçu olarak niteleyen
Dairenin 477 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde düzenlenmiş olan “5”
aylık zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeni ile ayrıca sanık
hakkındaki “Kamu Davasının Düşmesine” de karar verip veremeyeceği
hususuna gelince;
İtiraz Tebliğnamesinde de etraflıca açıklandığı üzere; olumsuz
görev uyuşmazlığının oluşması üzerine dava dosyası Mahkemece zorunlu
olarak sadece “görevli yargı merciini” (Mahkemeyi) belirlemek ve bu
husustaki uyuşmazlığı çözmek yönünden Askerî Yargıtay’a gönderilmiştir. Yoksa, ortada klasik anlamda taraflarca açılmış bir Temyiz davası
(Temyiz Müracaatı) veya “İtiraz” yoktur. Bu durumda dosyayı inceleyecek Askerî Yargıtay’ın da sadece görevli yargı merciini (Mahkemeyi)
belirlemek sureti ile karar vermesi, esasa ilişkin olarak ayrıca verilmesi
gereken diğer kararlar var ise bu kararların (zamanaşımı nedeni ile kamu
davasının düşmesi kararı da buna dahildir) verilmesini uyuşmazlığı
çözerken görevli olduğunu belirlediği Mahkemeye bırakması gerekmektedir. Bu nedenlerle Dairenin görevli mahkemeyi belirleyip, uyuşmazlığı
çözdükten sonra, ayrıca; Kamu Davasının Düşmesine de karar vermesi
isabetli görülmemiş itirazın kabulüne karar verilmiştir.
Bir kısım Üyeler ise, bu uyuşmazlığın sadece 353 sayılı Kanunun
30 ve 31 nci maddelerine kıyasen değil, ayrıca; 353 sayılı Kanunun
21.10.1981 gün ve 2376 sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile eklenen ve
“....görev uyuşmazlıklarını Askerî Yargıtay çözümler....” hükmünü içeren
Ek madde 1 gereğince de çözülebileceğini de görüş olarak ileri sürmüşlerdir.
NOT : As.Yrg.Daireler Kurulunun 23.3.2000 tarih ve 2000/70-67
sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
421
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 44
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/75
K. No. : 2001/75
T.
: 5.7.2001
ÖZET
Askerî Yargıtay Dairelerince tesis edilen, reddi hâkim
talebinin reddine ilişkin kararlar aleyhine, kanun yoluna başvuru imkânı bulunmamaktadır.
Dava konusu olayda, sanık vekillerince, sanık re’sen emekli
Dz.Hak.Yzb. M.N.N. hakkındaki dava dosyasının Askerî Yargıtay 1 nci
Dairesinde duruşmalı temyiz incelemesi sırasında eski bozma kararına
katılan iki üyenin yazılı ve sözlü olarak reddedildikleri, bu üyeler
tarafından red sebeplerinin varit olmadığının beyan edilmesi üzerine, 353
sayılı Kanunun 43 ncü maddesi uyarınca oluşturulan As.Yrg. 1 nci
Dairesi tarafından, mütefferrik kararla reddi hakim taleplerinin reddine
karar verildiği, bu karar aleyhine sanık vekilleri Av. A.A.N. ve Av.
H.Ş.K. tarafından müşterek dilekçeleriyle; reddi hakim talebinin reddine
dair kararın yasaya aykırı olduğu, ayrıca savunma makamının tekliliği
dikkate alınarak reddi hakim talebinin reddi nedeniyle tek bir para cezası
verilmesi gerekirken savunma yapan her bir avukata ayrı ayrı para cezası
verilmesinin de yasaya aykırılık oluşturduğu belirtilerek Daire kararının
kaldırılması için kanun yoluna başvurdukları belirlenmektedir.
353 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde; hakimin reddi isteminin
kabul edilmemesi ile ilgili kararlar ile red isteminin esassız veya red
sebebinin aksi sabit olduğuna dair kararlar aleyhine ancak hükümle
birlikte temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiş olması nedeniyle,
Askerî mahkemelerce verilecek bu nev’i kararların temyiz incelemesi
sırasında temyiz denetimine tabi olacaklarında duraksama yoktur.
422
İrdelenmesi gereken husus, reddi hakim talebi Yargıtay
Dairesinde olup da, bu talep Dairece reddedilirse bu karar aleyhine kanun
yolu bulunup bulunmadığıdır. Gerek 353 sayılı Kanunda, gerek 1600
sayılı Askerî Yargıtay Kanununda bu hususa ait bir düzenleme yoktur.
Kanun yolu olarak "İtiraz" 353 sayılı Kanunun 202 nci
maddesinde düzenlenmiş olup, "İtiraz, bu kanunda açıkca gösterilen
hallerde kararlara veya Askerî mahkeme kararlarına karşı yapılabilir".
Yargıtay Dairesince verilen reddi hakim kararının reddi kararına karşı
olarak “İtiraz” konusunda bir düzenleme bulunmadığından, bu karara
karşı itiraz yoluna başvurulabilmesi mümkün görülmemektedir.
Bu kararın temyiz’en incelenmesi olanaklı mıdır?. Daire
kararlarına karşı temyiz incelemesi Askerî Yargıtay’da Drl.Krl.da
yapılmaktadır. 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 22 nci maddesine
göre, Drl.Krl.nun görevleri; Askerî Mahkemelerden verilen direnme
kararları ile Yargıtay Dairelerinden çıkan kararlara karşı Başsavcılıkça
yapılan itirazları inceleyip karara bağlamaktır. Drl.Krl.nun bir davaya
başka bir yolla el atması mümkün değildir. Somut olayda Başsavcılıkça
bir itiraz vaki olmadığı gibi, bir direnme kararı da söz konusu
olmadığından konunun temyiz incelemesi şeklinde Daireler Kurulunda
incelenmesi mümkün görülmemektedir. Esasen bu durumun çeşitli
ihtilaflara sebep olabileceğini gören Kanun Koyucu 2797 sayılı Yargıtay
Kanunun 39 ncu maddesiyle bu durumu çözümlemiş, Yargıtay’da reddi
hakim talebinin reddine dair kararların kesin olduğunu açık bir şekilde
hükme bağlamıştır. Askerî Yargıtay Kanununda bu konuda bir hüküm
yoksa da bu çözüm tarzının kıyasen uygulanarak Daire tarafından verilen
reddi hakim talebinin reddine dair kararların kesin olduğu, aleyhlerine
kanun yoluna başvurulamayacağı kabul edilmelidir.
Her ne kadar Askerî Yargıtay Kanununun 22 nci maddesinde,
Daireler Kurulunun görevleri arasında, ilk derece mahkemesi olarak
Askerî Yargıtay Dairelerince verilmiş olan kararların temyiz yolu ile
incelenmesini yapmak da gösterilmiş ise de, reddi hakim talebinin
reddine dair kararların Dairece ilk derece mahkemesi olarak verilmiş olan
karar niteliklerinin bulunmadığı, bu kabil kararların Askerî Yargıtay
Başsavcısının, İkinci Başkanının, Daire Başkanları ve Üyelerinin Askerî
yargıya tabi şahsi suçlardan dolayı Dairelerce tesis edilecek hükümlere
hasredilmesi gerektiği sonuç ve kanısına varıldığından, sanık vekillerinin
kanun yoluna başvuru istemlerinin reddi gerekmiştir.
423
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 44
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/82
K. No. : 2000/78
T.
: 3.4.2000
ÖZET
Kendisini yargılayacak olan Askerî Mahkeme Kurulunu
davada tarafsız kalamayacakları görüşü ile sebep göstererek
iddianame okunmadan önce red eden sanığın isteminin reddine dair
ara kararı, hükümle beraber açık olarak temyiz edilmemekle birlikte
müdafiin temyiz dilekçesinde re’sen saptanacak hususlarla da
hükümlerin bozulması istendiğinden temyizen incelenebilir.
Teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan Komutanın suçun
mağduru olması, sanık hakkında el yazısıyla kanaat raporu
düzenleyip suç dosyasına koydurması ve soruşturmayı bizzat
başlatması gibi sebepler nazara alındığında, Askerî Mahkeme
Kuruluna dahil olan Askerî Hâkimler ve Subay Üyenin objektif
olarak tarafsız kalamayacakları şüphesi vardır. Bu nedenle
Mahkeme Kurulunun red isteminin reddine karar verilmesi isabetli
değildir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kendisini yargılayacak olan Askerî
Mahkeme kurulunu davada tarafsız kalamayacakları görüşü ile dilekçe
vererek sebep göstermek sureti ile red eden, bu istemini yargılamanın
başında iddianame okunmadan önce askerî mahkeme huzurunda sözlü
olarak da yineleyen sanığın, red istemini red eden Askerî Mahkemenin
bu Kararını, hükmün sanık tarafından temyizi üzerine “Usule” aykırı
bularak bu noktadan bozan ve sanığın red isteminin kabulüne karar
verilmesi gerektiğini belirten Dairenin bozma kararına karşı Askerî
424
Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın isabetli olup olmadığı hususunun incelenmesinden ibarettir.
Yapılan İncelemede;
A) Hâkimlerin reddinin reddine dair Askerî Mahkemece verilen
karara karşı temyiz istemi olup olmadığı hususu ile ilgili inceleme:
Sanık hakkında müsnet suçlardan tesis edilen mahkûmiyete
ilişkin hükümler, Sanık Müdafii tarafından 2.11.1999 tarihli dilekçe ile
temyiz edildiğinde, temyiz sebepleri sayıldıktan sonra, ayrıca; temyiz
layihasının “Sonuç ve İstem” kısmında “Re’sen saptanacak hususlarla da
hükümlerin bozulması” istendiğine, temyiz edenin temyiz sebeplerinin
tamamını teker teker açıklama (temyiz sırasında ileri sürme) mecburiyeti
bulunmadığına, 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde “Temyiz, kural
olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukuki bir kuralın
uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır”, 213 ncü
maddesinde ise “Temyiz layıhasının verilmemesi veyahut temyiz
dilekçesinde veya beyanında temyiz sebeplerinin gösterilmemesi temyiz
incelemesi yapılmasına engel değildir” dendiğine göre, sanığın, hâkimleri
red isteminin reddine ilişkin olarak mahkemece verilen kararın temyiz
konusu olduğu, hükmün bu nedenle de temyizen incelenebileceği
sonucuna varılmıştır.
B) Sanığın Hâkimleri (Mahkeme Heyetini) red istemine ilişkin
olarak Askerî Mahkemece verilen red kararının yasal ve isabetli olup
olmadığı hususu ile ilgili inceleme:
Müsnet suçlarla ilgili olarak yasal soruşturmayı Teşkilatında
Mahkeme Kurulan Komutan olarak başlatan (Bu konuda Askerî Savcıya
sözlü emir veren), sanık hakkında kendi el yazısı ile “Vak’a ve Kanaat
Raporu” düzenleyen, suçun mağduru olan ve tanık sıfatı ile Askerî
Savcıya ve Askerî Mahkemeye yeminli ifade veren teşkilâtında mahkeme
kurulan Tuğgeneral Ş.D., Mahkeme Kurulunda bulunan Askerî Hakimler
ile Subay Üyenin âmiridir. Sanık yasal süresi içinde ve sebeplerini
belirterek, Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olan Askerî Hâkimleri ve
Subay Üye’yi red ettiğini, verdiği 29.12.1999 tarihli dilekçesinde açıkça
belirtmiş, yargılama başladığında mahkeme huzurunda da kimlik
tesbitinden sonra, iddianame okunmadan önce söz alarak yazılı olan
istemini sözlü ve gerekçeli olarak tekrarlamıştır. Buna göre; sanığın
istemi zamanında, sebep gösterilerek ileri sürülmüş bir istemdir. Askerî
Mahkeme, sanığın bu istemini değerlendirerek, sanığın red sebebinin
425
“makul olmadığı”, “inandırıcı delillerin bulunmadığı” görüşü ile red
etmiştir.
Sanık, Hâkimleri ve Subay Üyeyi red istemini sadece suçun
Mağduru ve Teşkilâtında Mahkeme Kurulan kişi olan ve davada tanık
olarak dinlenen Tuğgeneral Ş.D. ile Mahkeme Heyetinin yasal ilişkileri
ve (Tuğgeneral Ş.D.’nin Askerî Hakimlerin Disiplin Âmiri, Subay
Üyenin ise hem sicil, hem disiplin âmiri olması sebebine) dayandırmaktadır, başkaca özel bir neden ileri sürmemektedir. Dava konusu olayda;
a) Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan’ın suçun
mağduru olması,
b) Sanığa müsnet suç ile ilgili olarak mağdur tanık sıfatı ile
aşamalarda tanık olarak dinlenmesi,
c) Sanığın âmiri sıfatı ile dava konusu olayın cereyanı ve sanık
hakkındaki düşünceleri ile ilgili olarak “El yazısı” ile Vak’a ve Kanat
raporu düzenleyip dosyaya koydurması,
d) Soruşturmayı bizzat başlatması, verilecek her türlü karara karşı
yasadan kaynaklanan kanun yollarına başvurma hakkının olması gibi
sebepler hep birlikte nazara alındığında, inceleme konusu olayda
Mahkeme Kuruluna dahil olan Askerî Hakimlerin ve Subay Üyenin
“Subjektif olarak tarafsız kalamayacaklarını, kalmadıklarını söylemek
mümkün değil ise de olaya genel olarak bakıldığında “Objektif” olarak
tarafsız kalamayacakları şüphesi vardır. Adaleti korumak ve sanığın
içindeki şüpheyi yenerek tarafsız olduğuna inandığı bir mahkeme kurulu
önünde yargılanmasını sağlamak için, Askerî Mahkemece, sanığın
hâkimi red isteminin kabulüne karar verilmesi gerekir iken, reddine karar
verilmesi isabetli görülmediğinden, Askerî Mahkemenin, sanık hakkında
her iki suçtan tesis ettiği mahkûmiyet hükümlerini bu nedenle usul
noktasından bozan Daire Bozma Kararında isabet görüldüğünden, Askerî
Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülmeyen itirazının reddine karar
verilmiştir.
426
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 54
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/17
K. No. : 2001/12
T.
: 25.1.2001
ÖZET
Tebligat Kanununun 21 nci maddesine göre ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı yasa
hükmü ise de; Mahalle muhtarının düzenlediği ilmuhaberde
“tebligatın muhtarlığa ulaştığı tarihte sanığın ve ailesinin
doğum yerleri olan ilçeye işleri için gitmeleri nedeniyle
tebligatın ellerine normal sürede ulaşamadığına” dair
açıklama göz önüne alındığında, 353 S.K.nun 54 ncü ve devamı
maddelerine göre yapılan bir tebliğden kusuru olmadan
haberdar olamayan sanık yönünden, beklenilmeyen ve
sakınılması mümkün olmayan hallerin zuhur ettiği, mehile
uyma imkânsızlığı meydana çıktığından, sanığın vermiş olduğu
dilekçenin, açıkça yazılmasa dahi eski hale getirme talebini
içerdiği kanaatine ulaşılmıştır.
Hakkari Dağ ve Komando Tugay 2 nci Tb.Kh.Ds.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın düzenlenen izin belgesiyle
17.8.1995 tarihinde 20 gün süre ile izne gönderildiği, izinde iken
26.8.1995 günü İstanbul'da darp sonucu yaralandığı, tedavi gördüğü
İstanbul GATA As.Hastanesinden 22.9.1995 tarihinde iki ay hava
değişimi raporu ile taburcu edildiği, hava değişimi raporundaki S.M.K.
nedeniyle 20.11.1995 tarihinde İstanbul Deniz Hastanesine sevk edildiği,
buraca yapılan muayenesi sonucunda kıtasına taburcu edildiği, İstanbulHakkari arası 3 günlük dönüş yol süresinin de ilavesiyle 2.12.1995
427
tarihinde birliğine katılması gerekirken gecikip 19.5.1996 tarihinde
kendiliğinden birliğine katıldığı anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece sanığın firar suçunu işlediği kabul edilip
tecziyesi cihetine gidilmiştir.
Sanık 11.7.2000 tarihli dilekçesi ile; "...tebligatın geldiği tarihte
ben ve ailemle birlikte doğum yerimiz olan Sinop İli Durağan İlçesine
gitmiştik. Onun için tebligat zaman aşımına uğrayarak elimize geçmiş
bulunmaktadır.
10.7.2000
tarihinde
döndüğümüzde
Mahalle
Muhtarlığından tebligatı aldım. Ertesi gün temyiz hakkımıza itirazda
bulunuyoruz. Tarafıma yeniden tebligat yapılmasını arz ve talep ederim."
şeklinde istemde bulunmuştur.
Daireler Kurulunda çözümü gereken sorun öncelikle bu
dilekçenin eski hale getirme talebi olarak kabul edilip edilemeyeceğidir.
Dosyadaki tebliğ mazbatası zarf üzerindeki kayıtlardan; sanığın
gıyabında verilen hükmün, sanığın işe gittiği belirlendiğinden mahalle
muhtarına imza mukabili teslim edilip, evinin kapısına 2.nolu formül
(ihbarname) yapıştırılmak suretiyle ve komşusuna bildirilerek 26.6.2000
tarihinde işlem yapılıp, tebligat işleminin yerine getirildiği
belirlenmektedir. Yapılan işlem 7201 sayılı Tebligat Kanununun 21 nci
maddesine göre olup, bahse konu ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı
tarihin tebliğ tarihi sayılacağı yasa hükmü ise de; sanığın dilekçesine ekli
Göztepe Mahallesi muhtarının düzenlediği 11.7.2000 tarihli ilmuhaberde
tebligatın muhtarlığa ulaştığı tarihte sanığın ve ailesinin doğum yerleri
olan Sinop ili Durağan ilçesine işleri için gitmeleri nedeniyle tebligatın
ellerine normal sürede ulaşamadığı hususu belirtilmiş olup, 11.7.2000
tarihinde temyiz dilekçesi vererek ve tebligat ile ilgili hususları açıklık
getirerek, ancak temyiz konusunda gerekçe göstermeksizin hükmü
temyiz ettiği anlaşılmaktadır.
Mahalle muhtarının düzenlediği ilmuhaberde belirtilen hususlar
göz önüne alındığında, 353 S.K.nun 54 ncü ve devamı maddelerine göre
yapılan bir tebliğden kusur olmadan haberdar olamayan sanık yönünden,
beklenilmeyen ve sakınılması mümkün olmayan hallerin zuhur ettiği,
mehile uyma imkansızlığı meydana çıktığından, sanığın vermiş olduğu
dilekçenin, açıkça yazılmasa dahi eski hale getirme talebini içerdiği
kanaatine ulaşılmıştır.
Bu durumda eski hale getirmenin mercii ve karar verecek makamı
belirleyen 353 S.K.nun 56 ncı maddesi uyarınca bu husus Daireler
428
Kurulunca incelenerek doğrudan doğruya karara bağlanacağından,
yapılan müzakereler sonucunda, yukarıda açıklanan düşünceler
doğrultusunda, yerinde bulunan bu talebin kabulü gerektiği sonucuna
varılıp temyiz incelemesine geçilmiştir.
İddianamede, sanığın 2.12.1995-19.5.1996 tarihleri arasında hava
değişimi tecavüzü suçunu, yargılama aşamalarında ve son hükümde
29.11.1995-19.5.1996 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul
edilmiş ve Yerel Askerî Mahkemece cezalandırılmasına karar verilmiş
ise de;
4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan
Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair
Kanunun 22.12.2000 tarihinde 24268 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması karşısında; yasanın 1/4 ncü
maddesi göz önüne alındığında, sanığın 23.4.1999 tarihinden önce
işlemiş olduğu As.C.K.nun 66 ncı maddesine aykırılık suçundan
hakkında açılan davanın suç vasfı ve suç tarihi itibariyle bahse konu
yasanın kapsamı içinde yer aldığı gözetilerek, yasanın birinci maddesinin
6 ncı fıkrasında öngörülen koşullar araştırıldıktan sonra, 4 ncü fıkrası
uyarınca davanın ertelenmesine yer olup olmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması karşısında, sanığın temyizine atfen ve re'sen
hükmün bozulması gerekmiştir.
429
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/15
K. No. : 2001/15
T.
: 1.2.2001
ÖZET
Delillerin değerlendirilmesi mahkemeye ait olduğundan,
mağdura yemin verilip verilmemesini ve mağdur beyanının
delil olma değerini, hâkimin takdirine bırakmak, gayesi maddi
gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinin bu amacına daha
uygun düşer. Dava konusu olayda; sübut delilleri yalnızca
mağdur beyanından ibaret olmayıp olayı gören tanıklar
bulunduğu gibi, sanığın da mağduru ittirip tekme vurduğuna
ve argo kelimeler sarf ettiğine dair ikrarı vardır. Bu nedenle
Mahkemece mağdurun yemin verilmeden dinlenmiş olmasında
kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
İncelenen dosyaya göre, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya
çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, mağdur
beyanının yeminli mi yoksa yemin verilmeden mi tespit edilmesi
gerektiğine dairdir.
Mevzuat hükümleri incelendiğinde; mağdurların dinlenmeleri
konusunda 353 sayılı As.Mah.Krl.ve Yrg.Usulü Kanununda herhangi bir
hükmün bulunmadığı görülmektedir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun da “mağdur” kavramını
sistematik ve kurumsal olarak bilinçli bir şekilde düzenlediğini söylemek
mümkün değildir. Kanunda bazen “mağdur” bazen “suçtan zarar gören”
denilmekte mağdurun yargılama sırasındaki statüsüne dair ayrıntılı
düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Tanıklar başlığını taşıyan Birinci
Kitap Altıncı Fasılda, mağdur yada suçtan zarar gören kavramları yer
430
almamakta, bu şahısların yargılama makamınca nasıl dinleneceklerine
dair özel düzenleme bulunmamaktadır.
Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu, tanıkların dinlenmelerini
düzenlemiş ve bununla ilgili ayrıntılı hükümler getirmiştir. Bu hükümlere
göre, tanık dışındaki delil kaynaklarına yemin verilemez. Buna karşılık
tanıklar ayrı ayrı ve tanıklık etmeden önce yemin edeceklerdir (Md.56).
Bununla beraber Kanunumuz, bazı tanıklara yemin verilmesini kesin
olarak yasaklamış (Md.52), bazılarına ise yeminden çekinme hakkı
tanımıştır (Md.53). Ancak tanıklıktan çekinme hakkı olduğu halde
çekinmeyen tanığa yemin verilip verilmemesini hakim takdir edecektir.
Diğer taraftan, bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenmesinin caiz olup
olmadığında tereddüt edilirse yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilecektir (Md.56).
Bu hükümlerden mağdura yemin verilip verilemiyeceği sonucuna
ulaşılamamaktadır. Sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için tanık ve taraf
kavramları üzerinde durmakta yarar vardır.
Öğretide tanık; “uyuşmazlığın taraflarından olmayan, fakat
uyuşmazlık konusu maddi sorunla ilgili duyu organlarından en az biri
aracılığıyla edindiği, adli bir faaliyet yürüten resmi makamlarca
varsayılan üçüncü kişi” olarak tanımlanmaktadır.
Bu tanımdan çıkan en önemli sonuç şudur; davada herhangi bir
sıfatı olanlar “üçüncü kişi” olmayıp uyuşmazlığın, yani davanın
tarafıdırlar, dolayısıyla tanık olamazlar.
Muhakemenin, yargılama makamını işgal eden süjeleri dışındaki
süjeleri aynı zamanda, uyuşmazlığın tarafıdırlar. Taraf kavramı
doktrinde, “makam itibariyle taraflık” ve “şahıs itibariyle taraflık” olmak
üzere ikiye ayrılarak incelenmiştir. Buna bağlı olarak bir tarafta yer alan
süje de, yer aldığı tarafın hukuki niteliğine göre “makam itibariyle süje”
ve “şahıs itibariyle süje” olarak sınıflandırılmıştır. Makam itibariyle taraf
olan süjeler, kolaylıkla anlaşılacağı üzere, muhakemede bir makama
sahip olan sujelerdir. Şahıs itibariyle taraf olan süjeler ise, “suçtan zarar
görenler”ve “suç işleyerek başkalarına zarar verenler” şeklinde
tanımlanmıştır. Bir süjenin hem makam hem de şahıs itibariyle süje
olması mümkündür. Örneğin, suçtan zarar gören kamu davasına müdahil
olduğu takdirde hem makam hem de şahıs itibariyle süje olacaktır
(Kunter-Ceza Muhakemesi Hukuku 11.Basım S.275).
431
Ancak asıl sorun, tanık tanımında yer alan “uyuşmazlığın
taraflarından olmamak” şartındaki “taraf” kavramından ne anlaşılması
gerektiğidir. Bir başka ifadeyle taraf olmamak terimi yalnızca makam
itibariyle taraflığı mı yoksa makam itibariyle taraflığın yanısıra şahıs
itibariyle taraflığı da kapsayacak mıdır?
Öğretide, makam itibariyle taraf olanların tanık olamıyacağı
konusunda görüş birliği vardır. Bu bağlamda şahsi davacının ve
müdahilin tanıklık yapamayacakları kabul edilmektedir. (Doğan
SOYASLAN Ceza Muhakemesi Hukuku S.320, Faruk EREM CMUK
Şerhi S.98, Metin FEYZİOĞLU Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık
S.41, Sedat BAKICI, Olaydan Kesin Hüküme Kadar Ceza Yargılaması
S.229, Kunter-Yenisey Ceza Muhakemesi Hukuku 11. Basım S.573).
Bununla beraber ispat bakımından güçlük olan durumlarda
müdahilin tanık olabileceği görüşü de ileri sürülmüştür (E.YURTCAN
CMUK Şerhi S.166).
Buna karşılık şahıs itibariyle taraf olanların tanık olup
olamayacakları tartışmalıdır. Burada asıl sorun, suçun pasif süjesi dışında
kalan suçtan zarar görenlerin tespitinde ortaya çıkmaktadır. Öğretide,
“suçtan zarar gören”in geniş veya dar pek çok tanımına rastlanılmakta,
bu farklı tanımlara göre de zarar görenler değişmektedir. Bu kavram
tartışmasını bir yana bırakacak olursak, baskın görüş şikayetçinin,
ihbarcının ve suçtan zarar görenin tanık olarak dinlenebilecekleri
yönündedir. Kunter-Yenisey’e göre şikayetçi, şahıs itibariyle taraf
olduğundan, onun beyanı tanık beyanı değil, sanıktan gayri tarafın
beyanıdır (S.571).
Şahıs itibariyle taraf kavramının belirsizliği nedeniyle tanıklık
sıfatının tespitinde, “şahıs itibariyle taraf” kavramının dikkate
alınmasının faydadan çok zarar getireceği ileri sürülmüştür. Bu fikre göre
şahıs itibariyle taraflık tanıklık sıfatının tespitinde değil, beyanın
değerlendirilmesi aşamasında göz önünde tutulmalıdır. Dolayısıyla
suçtan zarar gören ve şikayetçi, davaya müdahil olmadıkları sürece tanık
sıfatıyla dinlenmelidirler (M.FEYZİOĞLU Ceza Muhakemesinde
Tanıklık S.40). Mağdurun da fiil, üzerinde gerçekleşmiş olduğu için,
olayı en iyi bilen konumunda bulunduğu, bu sebeple de tanık olarak
dinlenmesinde sakınca bulunmadığı ileri sürülmüştür (Bahri ÖZTÜRKUygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku S.387).
432
Uygulamada da şahsi davacının ve müdahilin tanık olamıyacağı
kabul edilmiştir (Y.C.G.K.1.6.1999/1-136 E. 147 K).
Esasen şahsi davacı ve müdahilin dinlenmeleri CMUK.nun 354
ve 367 nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre şahsi davacı
ve müdahil Cumhuriyet Savcısı gibi dinleneceklerinden bu kimselerin
tanık sayılmamaları ve beyanlarının yeminsiz olarak tespiti gerekmektedir.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere
mağdurun yeminli olarak dinlenmesi gerekip gerekmediğinin ölçüsünü,
onun, uyuşmazlığın tarafı olarak kabul edilip edilmeyeceği, dolayısıyla
tanık olup olamayacağı teşkil etmektedir.
Suçun ilk ve zorunlu mağduru Devlet olmakla beraber, suçun
ihlal ettiği hak ve yararın sahibi de suçun mağdurudur. Bir başka ifadeyle
mağdur muhakemenin değil, suçun pasif süjesidir ve doğrudan tarafıdır.
Halbuki “suçtan zarar gören” kavramı muhakeme hukukuna ait,
mağduru da kapsayabilecek daha geniş bir kavramdır. Bunlar suçtan
etkilendikleri kabul edilen kimselerdir. Bu itibarla suçun doğrudan
mağduru olan pasif süjesinin, suçtan zarar gören olduğunda kuşku
yoktur. Bu itibarla kamu davasına her an müdahil olması mümkün
bulunmaktadır.
Diğer taraftan, tanığa yemin verilmesinin amacı, onun tarafsız,
doğru ve gerçeğe uygun beyanda bulunmasını temin etmektir. Sanıkla
yakın akrabalıkları bulunan bir takım kimselerin (CMUK.Md.47),
sanığın ceza mahkûmiyetine uğramaktan kurtulmasından başka bir şey
düşünemeyecekleri dikkate alınarak bu kimselere tanıklıktan ve
yeminden çekinme hakkı tanınmıştır.
Suçun pasif süjesi olan ve bu nedenle suçtan doğrudan zarar
gören mağdurun da ceza davasına makam olarak iştirak etmemiş olsa
bile, doğal olarak sanığın cezalandırılmasını sağlamak amacıyla hareket
edeceğini ve istese de tarafsız tanıklık yapamıyacağını kabul etmek
gerekir. Tarafsız olamıyacağı kabul edilen bir kimseye yemin vermek ise,
hakimleri, belki de kendilerini iğfal edebilecek cazip tanıklığa zorlamak
ve teşvik etmek olacağı gibi, tarafsızlık duygusunu da rencide edecektir.
Şu halde sorun, şahıs itibariyle taraf olan kişilere tanık sıfatı vermek
değil, CMUK.nun sadece tanıklar hakkında geçerli olan bir takım
hükümlerinin, tanık sıfatı verilmeyen bu kişiler hakkında uygulanmasının
hukuka uygun olup olmayacağıdır.
433
Gerçekten ispat bakımından güçlük çekilen durumlarda mağdurun
beyanı maddi olayın sübutu bakımından çok değerli olabilir. Örneğin
mahiyeti gereği görgü tanığı bulunmayan ırza tecavüz suçlarında mağdur
veya mağdurenin failin kimliği ve oluşa ilişkin beyanları oldukça önem
arzetmektedir. Tanığı bulunmayan diğer suçlarda da mağdurun beyanı
hakimin sonuca ulaşmasında önemli bir delil olabilir. İşte bu gibi
durumlarda mağdurun tanık sıfatıyla dinlenmesi ve kendisine yemin
verilmesi zarar değil, yarar sağlayacaktır. Delillerin değerlendirilmesi
mahkemeye ait olduğundan, mağdura yemin verilip verilmemesini ve
mağdur beyanının delil olma değerini, hakimin takdirine bırakmak,
gayesi maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinin bu amacına
uygun düşecektir.
Nitekim İtalyan ve mehaz Alman kanunları mağdur ve
yakınlarına yemin verme hususunu hakimin takdirine bırakmışlardır
(Bkz.Kunter-Yenisey S.573 Dip.Not:19).
Adalet Bakanlığınca hazırlanıp görüşe gönderilen “CMUK
Tasarısı-2000 de” de suçun mağduru ile şikayetçinin yeminsiz dinlenecekleri kuralı getirilmiştir. Ancak, beyanın niteliği ve delil olma değeri
itibariyle hakime bu kimselere yemin verme yetkisi tanınmıştır. Tasarıda
yemin altında dinlenildiğinde beyanın tanık beyanı hükümlerine tabi
olacağı da hüküm altına alınmıştır (Md.240).
Bu açıklamalar ışığı altında dava konusu olaya dönüldüğünde;
sübut delilleri yalnızca mağdur beyanından ibaret de değildir. Olayı
gören tanıklar bulunduğu gibi, sanığın da mağduru ittirip tekme
vurduğuna ve argo kelimeler sarfettiğine dair ikrarı vardır. Bu nedenle
mahkemece mağdur P.Çvş.D.B.’nin yemin verilmeden dinlenmiş
olmasında kanuna aykırılık bulunmadığından, tebliğnamede belirtilen
bozma nedenini reddeden Daire kararı yerinde görülmüş, Başsavcılığın
itirazının reddine karar verilmiştir.
NOT : As.Mah.Krlş. ve Y.U.K. Md. 147 Bölümünde yer verilen
As.Yrg.Daireler Kurulunun 6.1.2000 tarih ve 2000/26-7 sayılı kararına
bakınız.
434
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/114
K. No. : 2001/116
T.
: 13.12.2001
ÖZET
Temyiz kanun yolunda görev, usûlden önce incelenecek
bir husustur. Ancak, eğer görevin belirlenmesi delil değerlendirmesine bağlı ise, delillerin elde edilişinin ve duruşmada
ortaya konulmasının usûle uygun olup olmadığının, özetle
yargılamanın usûl hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesi öncelik kazanacaktır.
Somut olayda; istinabe duruşma tutanağında, tanıklarla
ilgili yoklama alındıktan sonra, tanıkların duruşma salonundan dışarı çıkarıldıklarına ve sanığın sorgusunun tespitinin
ardından tanıkların tek tek duruşma salonuna alınıp dinlenildiklerine dair bir kayıt yoktur. Dairece; hem tanıkların bir
aradayken dinlenilmiş olmalarının, hem de talimata hangi
hazırlık ifadesinin eklendiğinin belli olmamasının bozma
sebebi sayılmasında isabetsizlik görülmemiştir.
Dosya içeriğine göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, istinabe mahkemesinde dinlenen tanıkların dinleniş biçiminin usûle
aykırı olup olmadığı, eğer usûle aykırı ise, bunun bozma nedeni
sayılması gerekip gerekmediğidir.
Dairece; tanıkların hep bir arada iken dinlenilmiş olduğu,
CMUK.nun 54/1 nci maddesine göre, sonradan dinlenen tanığın
kendisinden önce dinlenen tanık dinlenirken duruşma salonunda
bulunmaması gerektiği, diğer taraftan hazırlık ifadesini tekrar eden
tanıkların talimat ekine kıt’a komutanı tarafından alınan ifadesinin mi
yoksa Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinin mi konmuş olduğunun
435
talimattan ve istinabe duruşma tutanağından anlaşılamadığı dolayısıyla
tanıkların beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmediği, bu usûle
aykırılığın bozma sebebi sayılacağı sonucuna varılmıştır.
Başsavcılık ise, istinabe tutanağından tanıkların hep bir arada iken
dinlendikleri sonucunun çıkarılamayacağı, olayın esaslı tanıklarının
bizzat istinabe mahkemesinde ayrıntılı olarak dinlenilmiş olmaları
nedeniyle, talimata ekli hazırlık ifadesinin Kıt’a Komutanlığınca alınan
ifadesi mi, yoksa Askerî Savcı tarafından alınan ifadesi mi olduğunun
anlaşılamamasının öneminin bulunmadığı; usûle aykırılık sözkonusu olsa
bile sonuçta görevsizlik kararı verildiğine göre, bunların görevsizlik
kararının bozulmasını gerektirmeyeceği görüş ve düşüncesindedir.
Temyiz kanun yolunda görev, usûlden önce incelenecek bir
husustur. Ancak, eğer görevin belirlenmesi delil değerlendirmesine bağlı
ise, delillerin elde edilişinin ve duruşmada ortaya konulmasının usûle
uygun olup olmadığının, özetle yargılamanın usûl hükümlerine uygun
olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesi öncelik kazanacaktır. Bu
nedenle, yerel mahkemece iddianamede tanımlanan eyleme göre mi,
yoksa delil değerlendirmesi yapılmak suretiyle mi görevsizlik kararı
verildiğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Gerekçeli hüküm incelendiğinde; maddi olayın kabulünün
iddianameye göre farklılık arz ettiği görülmektedir. Şöyleki:
Askerî mahkemece; ”evrakı alan sanığın birkaç dakika kadar
sonra Karakol Komutanının odasına geldiği ve sen bana savunma
veremezsin deyip.evrakı Karakol Komutanı J.Kd.Üçvş.F.Ş.’nin masasına
bırakıp dönüp çıktığı, çağrılmasına rağmen odaya dönmediği, mağdurun
onu takip ettiği, koridorda da yüksek sesle konuşmayı sürdürdükleri,
sanığın hakaret içerikli söz sarfetmediği” kanısına varılmıştır. Bu kanıya
varılırken tanık beyanları, olay tutanakları ve vaka kanaat raporuna
dayanılmıştır. Bir başka ifadeyle, duruşmada ortaya konulan delillerin
değerlendirilmesi suretiyle iddianameden farklı bir kabule ulaşılmış, suç
vasfı bu kabule göre belirlenmiş ve buna bağlı olarak da Askerî
mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.
Halbuki iddianamede maddi olay; (sanığın karakol komutanının
odasına gelerek yazıyı karakol komutanının yüzüne doğru masaya
fırlattıktan sonra dönüp çıktığı, Komutan tarafından çağrılmasına rağmen
dönmediği, koridorda elini kolunu sallayarak "gelmiyorum, daha dün
geldin yahu yaptığına bak, senin emrini dinlemiyorum“ diye bağırdığı)
436
şeklinde açıklanmıştır. Açıklanan bu eylem bir bütün olarak ele
alındığında, âmirin vakar ve haysiyetine taarruz teşkil eden unsurlar
taşıdığından, sübutu halinde As.C.K.nun 85. maddesinde düzenlenen
âmire hakaret suçuna vücut verecektir.
Bu nedenle, Dairece; tanıkların dinlenilmelerinde ön görülen
emredici hükümlere uyulup uyulmadığının öncelikle incelenmiş
olmasında isabetsizlik görülmemiştir.
Diğer taraftan, her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar
yanında olmadan dinleneceğine ilişkin CMUK.nun 54/1 nci maddesi ile
tanığın son tanıklığı ile evvelki ifadesi arasında çelişki bulunması ve bu
çelişkinin duruşmayı kesmeksizin başka türlü giderilmesinin mümkün
olmaması halinde evvelki ifadesinin okunabileceğine ilişkin 246/2 nci
maddeleri ile tanıkların gerçeğe uygun beyanda bulunmaları amaçlandığından, bu hükümlere uyulup uyulmadığının duruşma tutanağına
yazılması şarttır. Bu husus aynı zamanda CMUK.nun 266. ve 353 sayılı
kanunun 178. maddeleri gereğidir.
Somut olayda; istinabe duruşma tutanağında, sanık ve tanıklarla
ilgili talimatın kaydı yapıldıktan ve tanıklarla ilgili yoklama alındıktan
sonra, tanıkların duruşma salonundan dışarı çıkarıldıklarına ve sanığın
sorgusu tespitini takiben tanıkların tek tek duruşma salonuna alınıp
dinlenildiklerine dair bir kayıt yoktur. Bu nedenle, Dairece; duruşma
tutanaklarından tanıkların hep bir aradayken dinlenildikleri sonucunun
çıkarılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu bakımdan Dairece; hem tanıkların hep bir aradayken
dinlenilmiş olmalarının, hem de talimata hangi hazırlık ifadesinin
eklenmiş olduğunun belli olmamasının bozma sebebi sayılmasında
isabetsizlik görülmemiştir..
Diğer taraftan, yapılan incelemede; 353 sayılı Kanunun 159 ncu
maddesi gereğince, dinlenen tanık ifadelerine karşı, bu sırada hazır
bulunan sanığa bir diyeceği olup olmadığının sorulmadığı görülmüş, bu
husus da usûle aykırı ve bozma nedeni olarak kabul edilmiştir. Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 22.11.2001 gün ve 2001/104-107 sayılı
içtihadı da bu yöndedir.
437
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/6
K. No. : 2001/4
T.
: 11.1.2001
ÖZET
353 sayılı Kanunun 120 nci maddesinde sözü edilen
iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi
gereken en az yedi günlük süre; doktrinde “koruyucu süre”
diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir işlemin
yapılabileceği sürenin aşağı haddini belirtmiş olup, işlemin
daha önce yapılması hukuka aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de adil yargılanma hakkının
temel gereklerinden biri olarak, “kendisine yöneltilen isnadı
detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının”
yanı sıra “müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana
sahip olmak hakkı”da temel bir hak olarak düzenlenmiştir.
Duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı
olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak olan
“haklarını öğrenme hakkı”nı da ihlal etmektedir. Bu süreden
vazgeçme mümkünse de, haklarını bilmeyen kişinin bundan
feragat etmesi hüküm ifade etmez. Sanığın “savunma hakkım
kısıtlandı” şeklindeki özel temyizi de dikkate alındığında,
savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma
günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye
uyulmamış olması ile 24.11.1999 tarihli duruşma tutanağının, kısa
kararın hüküm fıkrasının yer aldığı bölümde Askerî Mahkeme kuruluna
438
dahil olanların ve Tutanak Kâtibinin ad ve soyadlarının yazılmamış
olmasının hükmün usûl yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğidir.
Daire; bu usûle aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık
bu hususların bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Kurulumuzda öncelikle
iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken
en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olmasının bozma nedeni
sayılıp sayılmayacağı tartışılmıştır.
Askerî Mahkeme 1 Mart 1999 tarihli ve 1999/624 sayılı Keşan
Asliye Ceza Mahkemesine yazdığı talimatta, iddianamenin sanığa tebliği
ile tebellüğ belgesinin gönderilmesini, ilişikteki iddianame ve hazırlık
ifadesi doğrultusunda sanığın sorgu ve savunmasının tespitiyle
duruşmadan vareste tutulma isteminin bulunup bulunmadığının tutanağa
yazılarak tutanağın ve ilgili belgelerin gönderilmesini istemiştir.
Keşan Asliye Ceza Mahkemesi 22.3.1999 tarihli talimat
tutanağıyla sanığın kimliğini tespit edip, aynen “sanığa Gelibolu Askerî
Mahkemesinin talimatı ve ekindeki iddianame okundu ve anlatıldı.
Sanıktan CMUK.nun 135 nci maddesi gereğince yasal hakları ile
duruşmadan vareste tutulup tutulmama isteği hatırlatılarak soruldu.
Susma hakkını kullanmayacağım, savunmamı kendim yapacağım,
müdafii istemiyorum ve mahkemenize ifade vereceğim” dedi denilerek
sorgu ve savunmasını tespit etmiştir.
Konu ile ilgili değerlendirmeye girmeden önce konuya ilişkin
ilgili yasa hükümlerinin, doktrindeki görüşlerin ve yargı kararlarının
bilinmesinde fayda görülmüştür.
İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ : 353 sayılı Kanunun 118 nci
maddesinde; “iddianame sanığa davetiye ile birlikte verilir. İddianamenin
asker kişilere usulen tebliği sırasında kendilerini savunma amacıyla bir
istemleri varsa bildirmeleri gereği de hatırlatılır.”
353 sayılı Yasanın 120 nci maddesinde; “İddianamenin tebliği ile
duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir. Sanık uygun
görürse bu süre azaltılabilir. Bu süreye uyulmamış ise iddianamenin
okunmasından önce sanık duruşmanın tehir veya talikini isteyebilir...”
Aynı Kanunun 130/3 ncü maddesinde; “120 nci maddede yazılı
süreye uyulmamış ise Askerî mahkeme kıdemli askerî hâkimi
439
duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir”
denilmektedir.
Bozmayı gerekli kılan kanuna mutlak aykırılık hallerini
düzenleyen yine aynı Kanunun 207 nci maddesinin 3/H Fıkrası ve
bendinde “Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile savunma
hakkının kısıtlanmış olması” mutlak bozma sebebi olarak gösterilmiştir.
1412 sayılı CMUK.nun 210, 221/3 ve 308/8 nci maddelerinde de
aynı hükümlere yer verilmiştir.
Görüleceği üzere Yasada, iddianamenin tebliği ile duruşma günü
arasında en az yedi günün geçmesi gerektiği, bu süre geçmemiş ise, sırf
bu sebeple duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğu
hususunun hâkim tarafından sanığa hatırlatılması gerektiği, sanığın rıza
göstermesi halinde, yedi gün geçmese de duruşmanın yapılabileceği esası
getirilmiş, ancak bu kurala uyulmaması halinin bozma sebebi yapılıp
yapılmaması konusunda özel bir hükme yer verilmemiştir.
ÖĞRETİ :
Prof.Dr. Baha KANTAR “...Bir haftalık müddete riayet
edilmemiş olması halinde, Başkan; duruşmanın talikini istemeye hakkı
olduğunu sanığa bildirir. Fakat başkanın bu hükme riayet etmemesi, bir
temyiz sebebi teşkil etmez...” diyerek, iddianamenin tebliği ile, duruşma
günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulmamış
olmasının bozma sebebi sayılmayacağını belirtmiştir (Baha KANTARCeza Muhakemeleri Usûlü-Birinci Kitap 4. Bası, Sh:210). Muhtar
ÇAĞLAYAN konu ile ilgili açıklamasında Prof. Baha KANTAR’ın
görüşüne atıfta bulunmuştur (Muhtar ÇAĞLAYAN; CMUK. Ankara
1981, Cilt:2 Sh: 332).
Prof.Dr. Faruk EREM “...Bu mehle riayet edilmemiş ise sanık
(yalnız sanık veya müdafii) iddianame veya son tahkikat kararı
okunmazdan evvel duruşmanın talikini isteyebilir. Sanık için bu bir
“hak” olarak kabul edilmiştir. Böyle bir hakkı olduğunu Başkan sanığa
bildirmek mecburiyetindedir. Sanık bu hakkını kullanmayabilir...” (Faruk
EREM-Ceza Usûlü Hukuku - Ankara 1970 Sh.251) demekte, ancak,
iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken süreye
uyulmamasının bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı konusunda açık bir
görüş bildirmemektedir.
Sedat BAKICI “...Çağrı Belgesinin tebliği ile duruşma günü
arasında bir haftalık süre yoksa, iddianamenin okunmasından önce,
440
duruşmanın talikini isteme hakkı olduğu sanığa hatırlatılmalı,
savunmasını yapacağını bildirmesi üzerine yargılamaya devam
olunmalıdır. Sanığın itiraz etmemesi halinde bu hakkından örtülü olarak
vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü de mevcuttur. Nispî butlan
olduğu, itiraz bulunmadığı takdirde re’sen nazara alınmayacağı öğretide
kabul edilmektedir...” demektedir. (Sedat BAKICI; Ceza Yargılaması
Ankara-1997 Sh.929-930)
Prof.Dr. Erdener YURTCAN “...Burada nispî butlan hali söz
konusudur. Bu tür butlan ancak, bir işlemden etkilenenlerin bunu ileri
sürmeleri ve işlemin aykırılığının tespitini istemeleri halinde söz konusu
olur. Yoksa bir organ ya da kişi nispî butlanla sakat olan bir işlemdeki
aykırılığı re’sen, kendiliğinden saptayamaz. Zaten bu özelliğinden
ötürüdür ki, bu tür butlan nispî butlan olarak anılır. Ceza Yargılaması
Yasasında nispî butlandan açıkça söz edilmemektedir. Ancak bunun bir
örneği yasanın bu maddesinde yer almaktadır. Duruşma için bir
celpname tebliğ edildiğinde, bu tebliğle duruşma günü arasında en az bir
hafta süre bulunmalıdır. Bu süre gerçekleşmediğinde, sanık duruşmanın
başında (iddianame ya da son soruşturmanın açılması kararının
okunmasından önce) bu hususu ileri sürerek duruşmanın ertelenmesini
isteyebilir. Bu, aslında bu yargılama işlemindeki nispî butlanı ileri
sürmektir. Demek ki, sanık bir haftadan az olan sürelere itiraz
etmediğinde, o işlemi kabul etmiş olmaktadır. Ancak itiraz ettiğinde,
işlem geçersiz sayılacak ve duruşma talik edilecektir.” (Prof.
E.YURTCAN- CMUK. Şerhi ve İlgili Mevzuat - Mayıs 1995, 2. Bası
Cilt:2 Sh:164) demekle iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken en az yedi günlük süreye riayet olunmaması halinin,
sanığın bu konuya ilişkin itirazı (temyizi) bulunmadığı sürece bozma
sebebi yapılmayacağını belirtmektedir.
Prof.Dr. Öztekin TOSUN (Suç Muhakemesi Hukuku, 2 nci Bası,
Cilt: 2 Sh: 127), iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az
yedi günlük sürenin yasaklayıcı süre olduğunu açıklamakla yetinmiş,
keza Prof.Dr. Nurullah KUNTER de (Ceza Muhakemesi Hukuku - 8 nci
Bası Sh: 845), davetiyenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında en az
bir haftalık sürenin geçmemiş olması halini, kanunun, duruşmaya ara
verme nedeni olarak kabul ettiğini ve bu halde başkanın sanığa
duruşmaya ara verilmesini isteme hakkını hatırlatmak mecburiyetinde
olduğunu açıklamıştır. Ancak her iki eserde de, söz konusu usûle
441
aykırılığın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı konusunda özel bir
açıklama bulunmamaktadır.
YARGI KARARLARI : Sorgu ve savunması istinabe
mahkemesince saptanan, kendisine iddianame tebliğ edilmeyen, sadece
istinabe talimatı ekindeki iddianamenin kendisine okunulması ile
yetinilen ve özellikle, “kendisine iddianame tebliğ edilmeden hüküm
verilmiş olmasının yasaya aykırı olduğu” hususu temyiz sebebi olarak
ileri sürülen bir davada, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 11.11.1999
tarih ve 1999/210-201 sayılı kararında, 353 sayılı Yasanın 120/1 ve 130/3
ncü maddelerine aykırılık oluşturan bu durum bozma sebebi yapılmıştır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun bu kararını izleyen
25.11.1999/223-215 sayılı kararında ve keza 16.12.1999 tarih ve
1999/241-229 sayılı kararlarında da, sanığın istinabe mahkemesince
sorgusu yapılmadan önce, iddianamenin tebliği ile duruşma günü
arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması
sebebiyle sanığa tehir veya talik isteme hakkı olduğunun hâkim
tarafından hatırlatılmamış olması bozma sebebi yapılmıştır.
Askerî Yargıtay 3.Dairesinin 7.5.1996/244-243, 14.1.1997/19-15
ve 2.Dairesinin 4.6.1997/404-402 tarih/sayılı kararlarının da bu yönde
olduğu görülmektedir.
Buna karşılık, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2000 tarih
ve 2000/93-94, Askerî Yargıtay 3.Dairesinin 22.10.1993/509-507,
25.1.2000/47-46, 21.3.2000/160-168, 1.Dairesinin 20.3.1996/181-181 ve
8.3.2000/147-143 tarih/sayılı içtihatlarında, iddianamenin tebliği ile
duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş
olması nedeniyle duruşmanın tehirini veya talikini isteme hakkı
olduğunun sanığa hatırlatılmamış olması keyfiyetinin, 353 sayılı Yasanın
120/1 ve 130/3 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu kabul edilmekle
birlikte; savunmasını yeterince yaptığı anlaşılan sanığın, savunma
hakkının kısıtlandığına dair bir iddiasının bulunmaması ve sanığın
savunmasını yapmış olmakla bu hakkından feragat ettiğinin kabul
edilmesi gerektiği gerekçeleriyle, söz konusu usûle aykırılığın bozma
sebebi yapılmadığı görülmektedir.
Yargıtay 1 nci Ceza Dairesi 5.5.1993 tarih ve 1993/772-990 sayılı
kararında “...İddianame ve duruşma günü usûlen tebliğ olunmadan ve
CMUK.nun 210. maddesinde öngörülen celpnamenin tebliği ile duruşma
günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi icap edeceğine” ilişkin emredici
442
yasa hükmü gözetilmeden ve 10.1.1992 günü yapılan sorgusundan önce
bahse konu olan süreye uyulmamış olması nedeni ile CMUK.nun
221/son fıkrasına göre sanığa “duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı
olduğu”da bildirilmeden duruşmanın yapılması suretiyle sanığın
savunma hakkının kısıtlanması, sonradan savunması yaptırılmış
olduğundan, bozma nedeni yapılmamıştır.” denilmek suretiyle söz
konusu usûle aykırılık bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargıtay 4 ncü Ceza Dairesi 7.5.1964 tarih ve 1964/1770-1885
sayılı kararında “Davetiye tebliğinden üç gün sonra yapılan duruşmada
(Sanığa duruşmanın talikini istemeye hakkı bulunduğu) bildirilmeden,
aynı günde duruşmanın bitirilmesi suretiyle usûlün 210 ve 221/son
maddelerine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmiştir.” denilerek söz
konusu usûle aykırılık; duruşmanın aynı günde bitirilmiş olması
sebebiyle, yani hükmün yedi günlük süre geçmeden tesis edilmiş olması
nedeniyle bozma sebebi yapılmıştır (V.SAVAŞ-S. MOLLAMAHMUTOĞLU CMUK.nun Yorumu 1995 Cilt:1 Sh:928-929).
DEĞERLENDİRME : Dava konusu olayda iddianamenin
duruşmadan önce sanığa tebliğ edildiğine dair bir belge mevcut olmadığı
gibi, duruşma tutanağında da bu konuda bir açıklama yer almamıştır.
Duruşma tutanağından iddianamenin okunarak tebliğ edildiği
anlaşılmakta olup, sanığa sorgu ve savunmasının tespitinden önce bir
haftalık savunma hazırlık süresinin de hatırlatılmadığı belirlenmektedir.
Keza duruşma zaptından sanığın bu süreden feragat ettiğine yada
vazgeçtiğine dair bir beyanının da olmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın
temyizinde, mücerret de olsa savunma hakkının kısıtlandığını belirttiği ve
bu hususu özel temyiz nedeni yaptığı görülmektedir.
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunun 120 nci, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 210 ncu
maddesinde düzenlenmiş olan süre; doktrinde “koruyucu süre” diye
adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir islemin yapılabileceği
sürenin aşağı haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce yapılması hukuka
aykırıdır. Kanun Koyucu bu hükmü düzenlerken, müdafaa hakkının
özüne ilişkin bir hüküm sevketmiştir. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de “dürüst yargılama hakkının” temel
gereklerinden biri olarak, (kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve
anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının yanı sıra) konumuz
443
açısından önem taşıyan, “müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve
imkana sahip olmak hakkı”da temel bir hak olarak düzenlenmiştir.
Gerek 353 sayılı Kanunun 120 nci, gerekse CMUK’nun 210 ncu
maddelerinde, sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hale getirilmiştir.
Bu süreye riayet edilmemesi, sanığın müdafaa hakkını esaslı suretle
kısıtlayacağı için, hem 353 sayılı Kanunun 207, CMUK.nun 308 nci
maddelerindeki mutlak bozma sebebi oluşur, hem de Avrupa
Sözleşmesinin 6 ncı maddesi ihlal edilmiş olur.
Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan, “sanığın yokluğundaki son
soruşturmayı” düzenleyen taban kurallara göre ise, sanığın tebliğden
“gerçekten” haberdar olması gerekir.
Gerçekten haberdar olmanın, kullanmadığı hakkı kullanmamanın
doğuracağı sonuçlarını da bilmek olduğu kuşkusuzdur.
Bu nedenle, duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme
hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak olan
“haklarını öğrenme hakkı”nı ihlal etmektedir.
Sanığın müdafaası açısından sahip olduğu “iddianamenin tebliği
ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi” (353 sayılı
Kanunun Md.120) hakkının ihlali, bu şekilde yapılan işlemi “hukuka
aykırı bir işlem haline getirir”. Buna riayet etmemenin müeyyidesi
butlan’dır.
İşlemin batıl olduğunun tespiti, sadece ilgililer tarafından
istenebileceği için, burada prensip olarak, “nisbi butlan” söz konusudur.
Sanık, duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu
mahkemece kendisine bildirildiği halde, bu hakkını kullanmazsa
mahkemece aykırılık re’sen nazara alınmaz (Kunter/Yenisey Muhakeme
Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10. Bası 1998, No.298
S.483). Ancak, mahkeme kendisine bu hakkını hiç bildirmemişse
yukarıda belirtildiği gibi “haklarını öğrenme hakkı” ihlal edilmiş olur ve
müdafaa hakkının özü kısıtlanmış olduğundan 353 sayılı Kanunun 207
nci maddesinde düzenlenen mutlak temyiz ve bozma sebebi gerçekleşmiş
olur.
Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını
bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmez. Bu nedenle
sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesinden sonra savunmasını
kendisinin yapacağını söylemesi, “zımni bir vazgeçme” veya “feragat”
olarak nitelendirilemez.
444
Sanığın “savunma hakkım kısıtlandı” şeklindeki özel temyizi de
dikkate alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlandığının kabulü
gerekir. Bu nedenle Dairenin bozma kararı yerinde olup, aksi düşünceye
dayalı itirazın reddi gerekmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken diğer bir ihtilaf, 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü
maddesinde 9.10.1996 gün ve 4191 Sayılı kanunun 18 nci maddesi ile
yapılan ve “...hüküm fıkrasında Askerî Mahkeme kuruluna dahil
olanların ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça
gösterilmesi gerektiği...” yolundaki düzenlemeye aykırı olarak hüküm
fıkrasında (kısa karar) kurula dahil olanların ad ve soyadlarının açıkça
yazılmaması halinde bu hususun hükmün usulden bozulmasını gerektirir
mahiyette bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
9.11.1996 gün ve 4191 S.K.nunla 353 S.K.nun 180/3 ncü md.si
hükmü, CMUK.nun 268/4.md.si metnine paralel olarak değiştirilmiş ve
"Hüküm fıkrasında; 162 nci maddeye göre verilen kararın ne olduğunun,
uygulanan kanun maddelerinin ve verilen cezanın nevi ile süresi ve
miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının,
oturumun tarihinin ve bu oturumda bulunan Askerî Mahkeme Kuruluna
dahil olanların ve Askerî Savcı ile Tutanak Katibinin ad ve soyadlarının
tereddüde yer vermeyecek şekilde
açıkça gösterilmesi gerekir"
biçiminde yasalaşmış, "...oturumun tarihinin, oturumda bulunan Askerî
Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcının, Tutanak
Katibinin ad ve soyadlarının..." ibaresi 180 nci Maddenin üçüncü
fıkrasında muhafaza edilmiştir. Böylece yeni metinde, hiçbir tereddüde
yer vermeyecek şekilde ibaresine ağırlık verilerek Kurula katılanların
kimliği konusunda kuşkuya imkan bırakılmaması arzulanmıştır.
Bu hükümden anlaşılacağı üzere, doğru olan kurula katılanların
adlarının hüküm fıkrasına yazılmasıdır. Ancak; duruşma tutanağının baş
kısmında kurulu oluşturanların adlarının açıkça yazılı olması nedeniyle
bir tereddüdün bulunmadığı hallerde, sonradan da giderilmesi mümkün
olan bu eksikliğin bozma nedeni yapılmaması gerekir.
Zira; Gerek mehaz alınan Alman Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununda, gerek CMUK ve gerekse 353 S.Kanununda kanuna "Mutlak
Muhalefet Halleri" ile "Nisbi Muhalefet Halleri" ayırımı yapılmıştır.
Mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler söz konusu
olduğunda, bunların mutlaka bozma nedeni sayılması, bunlar dışında
445
kalan nisbi muhalefet nedeni olarak adlandırılan kanuna aykırılıkların
ancak, hükme etkili olduklarında bozma nedeni yapılması,hükme etkili
olmayan hataların ise bozma nedeni yapılmaması esası benimsenmiştir.
Nitekim; 353 sayılı Kanunun 207 nci ve CMUK.nun 308 nci maddesinde
mutlak bozma nedenleri açıkça gösterilirken 353 S.K. nun 222 nci ve
CMUK.nun 320 nci maddelerinde hükme etkili yanlışların gözönünde
bulundurulacağı belirtilmektedir. Bu görüş gerek Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurulu (20.5.1957 E.l953/5, K.1957/13), gerekse As.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu (15.1.1969, E.1969/1, K.1969/
2)'nun kararlarında açıkça vurgulanmış ve mutlak muhalefet nedenlerinin
söz konusu olmadığı kanuna aykırılık hallerinde, ancak hükme etkili
oldukları takdirde bunların bozma nedeni yapılabilecekleri içtihat
edilmiştir.
Bütün bu açıklamalar karşısında; İtiraza konu olan inceleme
konusu olayda, hüküm fıkrasına hükme katılanların ad ve soyadları 353
S.K.nun 4191 sayılı K.la değişik 180/3.maddesi hükmüne uygun şekilde
yazılmamış ise de, duruşma tutanağının başında mahkeme kuruluna
katılanların kimliği veya kimlikleri açıkça yazılmış olduğundan, bu
konuda bir tereddüt (Duraksama) bulunmadığı, Kanundaki düzenlemeye
aykırı olduğu kabul edilen bu hususun "Hükmün özüne ve esasa etkili bir
usule aykırılık" mahiyetinde olmadığı ve esasen diğer nedenle yapılan
bozmadan sonra bu usule aykırılığın giderilme imkanı da
bulunduğundan, yasaya aykırı olan bu hususun başlı başına bozma sebebi
sayılmasının isabetli görülmediği sonuç ve kanaatine varılarak, bu
konudaki yasaya aykırılığa işaretle yetinilmiştir. Askerî Yargıtay’ın
konuya ilişkin istikrar bulmuş kararları bu doğrultudadır (Daireler
Kurulunun 9.12.1999 gün ve 1999/237-217; 16.12.1999 gün ve
1999/245-230; 17.2.2000 gün ve 2000/59-47 sayılı kararları).
446
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/35
K. No. : 2001/32
T.
: 29.3.2001
ÖZET
353 S.K. nun 120. maddesinde düzenlenen süreye
uyulmadığı, sanığa talik ve tehir isteme hakkının aynı yasanın
130. maddesi uyarınca hatırlatılmadığı hallerde savunma
hakkının kısıtlandığı ve bu hususun aynı yasanın 207. maddesi
anlamında mutlak bozma sebebi teşkil ettiği kuşkusuzdur.
Ancak somut olayda iddianame istinabe mahkemesince sanığa
huzurda okunmak suretiyle tebliğ olunmuş, hüküm mahkemesinin CMUK.nun 210 ncu maddesini hatırlatıcı talimatı
okunmuş, ayrıca CMUK.nun 135 nci maddesinde sayılan
savunmaya ilişkin hakları hatırlatılmış ve bu husus zapta
geçirilmiştir. Sanık buna rağmen savunmasını yapacağını
belirtmiştir. Bu durumda sanığın 353 sayılı Kanunun 120 ve
130 ncu maddesinde yazılı hakkını öğrendiğini ve bu hakkını
kullanmaktan vazgeçtiğini kabul etmek gerekmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, 353 S.K.nun 120 nci maddesinde
belirtilen, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi
gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olması ile, aynı
kanunun 130/3 ncü maddesinde düzenlenen, süreye uyulmamış olması
halinde As.Mahkeme kıdemli hakimi tarafından tehir veya talik isteme
hakkının sanığa hatırlatılmamış olmasının hükmün usûl yönünden
bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır.
Daire, bu usûle aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık
bu usûle aykırılıkların bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri
sürmektedir.
447
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Askerî Mahkeme, sanığın sorgusunun tespit edilmesi bakımından
istinabe olunan Edremit Asliye Ceza Mahkemesine:
"Adı geçen sanığın Mahkemenize adresinden çağrılarak;
(a) İlişikte gönderilen iddianamenin sanığa verilmek suretiyle
tebliğ edilmesi,
(b) İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçen süre bir
haftadan az ise, CMUK.nun 210 ncu maddesindeki: "Yukarıdaki madde
mucibince celpnamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir
hafta geçmek icap eder. Bu süreye uyulmamış ise, iddianamenin
okunmasından önce sanık duruşmaya ara verilmesini isteyebilir" kuralı
gereğince sanığa duruşmaya hazırlanması için gerekli bu bir haftalık
süreden yararlanma hakkının hatırlatılması,
(c) Sanık duruşmadan vareste tutulmak ve bu süreden
yararlanmak istediği takdirde süreden yararlandırılıp duruşmaya
hazırlanma olanağı sağlandıktan sonra iddianamedeki suçlamaya karşı
sorgusunun yapılması ve düzenlenecek istinabe duruşma tutanağının
duruşmanın bırakıldığı 1.11.2000 tarihinden önce Askerî Mahkemesine
gönderilmesi..." hususlarını içeren 29.9.2000 tarihli talimat ve ekinde bir
adet iddianame ve ifade tutanağı göndermiştir.
İstinabe Mahkemesi, 25.10.2000 tarihinde duruşma açarak sanığı
celbetmiş; kimliğini tespit ettikten sonra "talimat ve eklerini okumuş",
CMUK.nun 135 nci maddesi uyarınca yasal hakları hatırlatmıştır. Sanık,
haklarını anladığını, hukuki yardım istemediğini, savunma bildireceğini,
duruşmadan vareste tutulmak istediğini belirtmiştir. Bunun üzerine
İstinabe Mahkemesi, suçlamayı tekrar izah edip sanığın sorgu ve
savunmasını saptamıştır. Hazırlık ifadesi ile de karşılaştırma yapmıştır.
Yerel As.Mahkemece sanığın sorgusunu içeren talimat zaptı
kendisine ulaşınca 1.11.2000 tarihli oturumda, sanığı duruşmadan vareste
tutup, iddianame okunarak ve diğer usûli işlemler yerine getirildikten
sonra aynı celse sanığın mahkûmiyetine karar verildiği belirlenmektedir.
Dava konusu olayda iddianamenin duruşmadan önce sanığa tebliğ
edilmediği, İstinabe Mahkemesince iddianamenin duruşmada okunmak
suretiyle tebliğ olunduğu, 353 S.K.nun 130/3.md.sinde düzenlenen yasal
haklarının sanığa ayrıca açıklanmadığı, ancak Yerel As.Mahkemece
istinabe olunun mahkemeye yazılan talimatta sanığa yasal haklarının
hatırlatılmasının açıkça belirtildiği ve bu talimat ve eklerinin istinabe
448
olunan Mahkemece sanığa okunduğu ve sanığın savunmasını bildireceğini belirttikten sonra sorgusunun yapıldığı belirlenmektedir.
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü
Kanunun 120 nci, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 210 ncu
maddelerinde düzenlenmiş olan iddianamenin tebliği ile duruşma günü
arasında geçmesi gereken asgari bir haftalık süre; doktrinde “koruyucu
süre” diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir işlemin
yapılabileceği sürenin asgari haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce
yapılması hukuka aykırıdır. Kanun Koyucu bu düzenlemeyi yaparken,
müdafaa hakkının özüne ilişkin bir hüküm sevk etmiştir. Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de “dürüst yargılama hakkının”
temel gereklerinden biri olarak, kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak
ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının yanı sıra, konumuz
açısından önem taşıyan, “müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve
imkana sahip olmak hakkı”da temel bir hak olarak düzenlenmiştir.
Gerek 353 S.K.nun 120 nci, gerekse CMUK.nun 210 ncu
maddelerinde, sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hale getirilmiştir.
Bu süreye riayet edilmemesi, sanığın müdafaa hakkını esaslı surette
kısıtlayacağı için, hem 353 S.K.nun 207, CMUK.nun 308 nci maddelerindeki mutlak bozma sebebi oluşur, hem de Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı
maddesi ihlâl edilmiş olur.
Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan, “sanığın yokluğundaki son
soruşturmayı” düzenleyen taban kurallara göre ise, sanığın tebliğden
“gerçekten” haberdar olması gerekir. Gerçekten haberdar olmanın,
kullanmadığı hakkı kullanmamanın doğuracağı sonuçlarını da bilmek
olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, duruşmanın bir başka güne
bırakılmasını isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir
hak olan “haklarını öğrenme hakkı”nı ihlâl etmektedir.
Sanığın müdafaası açısından sahip olduğu “iddianamenin tebliği
ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi” (353 sayılı
Kanunun Md.120) hakkının ihlali, bu şekilde yapılan işlemi “hukuka
aykırı bir işlem haline getirir”. Buna riayet etmemenin müeyyidesi
butlan’dır. İşlemin batıl olduğunun tespiti, sadece ilgililer tarafından
istenebileceği için, burada prensip olarak, “nisbi butlan” söz konusudur.
Sanık, duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu
mahkemece kendisine bildirildiği halde, bu hakkını kullanmazsa
mahkemece aykırılık re’sen nazara alınmaz (Kunter/Yenisey Muhakeme
449
Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10. Bası 1998, No.298
S.483). Ancak, mahkeme kendisine bu hakkını hiç bildirmemişse
yukarıda belirtildiği gibi “haklarını öğrenme hakkı” ihlal edilmiş olur ve
müdafaa hakkının özü kısıtlanmış olduğundan 353 sayılı Kanunun 207
nci maddesinde düzenlenen mutlak temyiz ve bozma sebebi gerçekleşmiş
olur.
Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını
bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmeyecektir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; Drl.Krl.nun
11.1.2001 tarih ve 2001/ 6-4; 15.2.2001 tarih ve 2001/26-20 sayılı
kararları ile bu konuda prensip konulmuş olup, 353 S.K. nun 120.
md.sinde düzenlenen süreye uyulmadığı, sanığa talik ve tehir isteme
hakkının aynı yasanın 130. md.si uyarınca sanığa hatırlatılmadığı
hallerde sanığın savunma hakkının kısıtlandığı ve bu hususun aynı
yasanın 207. maddesi anlamında mutlak bozma sebebi teşkil ettiği
kuşkusuzdur. Bu konuda duraksama yoktur.
Ancak somut olayda İddianame istinabe mahkemesince sanığa
huzurda okunmak suretiyle tebliğ olunmuş, hüküm mahkemesinin
CMUK.nun 210 ncu maddesini hatırlatıcı talimatı okunmuş, ayrıca
CMUK.nun 135 nci maddesinde sayılan savunmaya ilişkin hakları
hatırlatılmış ve bu husus zapta geçirilmiştir. Sanık buna rağmen
savunmasını yapacağını belirtmiştir. Bu durumda sanığın 353 sayılı
Kanunun 120 ve 130 ncu maddesinde yazılı hakkını öğrendiğini ve bu
hakkını kullanmaktan vazgeçtiğini kabul etmek gerekmektedir. Diğer
taraftan, söz konusu hakkın hatırlatılmamasının müeyyidesi "nisbi
butlan" olup sanık yargılamanın hiçbir aşamasında savunma hakkının
kısıtlandığından bahsetmediği gibi, bu hususu özel bir temyiz nedeni de
yapmamıştır.
Bütün bu irdelemeler karşısında, sanığın savunma hakkının
herhangi bir şekilde kısıtlanmadığı sonucuna varıldığından Başsavcılığın
itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması
gerekmiştir.
NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 29.3.2001 tarih ve 2001/3633 sayılı kararı da aynı doğultudadır.
450
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/104
K. No. : 2001/107
T.
: 22.11.2001
ÖZET
Dava dosyasına göre, iddianamenin sanığa tebliğ edilmediği, sanığın suçlamanın niteliği ve kapsamından sorgu anında
haberdar olduğu, savunmasını hazırlayabilmesi için bir
haftalık süre istemeye hakkı olduğunun hâkim tarafından
sanığa hatırlatılmadığı, sorgunun usûlüne uygun yapılmadığı,
sorgu ve savunmasının hazırlık ifadesine atıf suretiyle tespit
edildiği ve sorgunun yapıldığı oturumda dinlenen tanığın
ifadesine karşı ne diyeceğinin sanıktan sorulmadığı açıkça
anlaşılmaktadır.
Bu suretle, iddianamenin tebliği ile duruşma günü
arasında en az bir haftalık bir sürenin geçmesi gerektiğine
ilişkin 353 sayılı Kanunun 120 nci maddesinde öngörülen usûl
kuralı ile bu kurala uyulmaması durumunda böyle bir hakkı
olduğunun bizzat duruşma hâkimi tarafından sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin aynı yasanın 130/3 ncü maddesinde
yazılı emredici kurala; sanığın sorgusunu düzenleyen 353
sayılı Kanunun 83 ncü, 146 ve 156 ncı maddelerinin hükümlerine; dinlenen tanık beyanına karşı sanığa bir diyeceği olup
olmadığının sorulması gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun
159 ncu maddesi hükmüne aykırı davranılarak savunma hakkı
kısıtlandığından Dairenin bozma kararı yerinde görülmüştür.
451
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık;
a) İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir
haftalık bir sürenin geçmesi gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 120
nci maddesinde öngörülen usûl kuralı ile bu kurala uyulmaması
durumunda, böyle bir hakkı olduğunun bizzat duruşma hakimi tarafından
sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin aynı yasanın 130/3 ncü
maddesinde yazılı emredici kurala;
b) Sanığın sorgusunu düzenleyen 353 sayılı Kanunun 83 ncü, 146
ve 156 ncı maddelerinin hükümlerine;
c) Dinlenen tanık beyanına karşı sanığa bir diyeceği olup
olmadığının sorulması gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 159 ncu
maddesi hükmüne;
Uyulmamasının bozma nedeni sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
Daire kararında, bu aykırılıkların tümü, 353 sayılı Kanunun 207
nci maddesinin üçüncü fıkrasının (H) bendinde belirtilen, “savunma
hakkının kısıtlanması” anlamında mutlak bozma nedeni kabul edilmiş
iken, Başsavcılık, bu aykırılıkların varlığını kabul etmekle beraber,
bunların mutlak bozma nedeni olmadığı gibi, hükmün esasına etkili
olmaması nedeni ile bozmayı gerektirmeyen nisbi aykırılıklar olduğu
görüşünü ileri sürmektedir.
Dava dosyası ve özellikle sanığın duruşma sorgusu ile tanık
F.Y.’nin beyanının tespit edildiği istinabe duruşma tutanağı bu açıdan
incelendiğinde:
Dosyada iddianamenin sanığa tebliğ edildiğine dair bir belgeye
rastlanılmadığı,
Sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesi üzerine, CMUK.
nun 3842 sayılı yasa ile değişik 135. maddesindeki yasal haklarının
hatırlatıldığı, sanığın yasal haklarını anladığını ve savunmasını
kendisinin yapacağını söylemesinden sonra da kendisinden savunma ve
delillerinin sorulduğu anlaşılmakta ve sanığın sorgusuna ilişkin bölüm:
“...Sanığa talimat ve ekleri okundu. Duruşmadan vareste
tutulmasını istemekle sanığa 3842 sayılı Yasa ile değişik CMUK. nun
135 nci maddesindeki yasal hakları hatırlatıldı. Soruldu; yasal haklarımı
anladım, savunmamı kendim yapacağım demekle savunma ve delilleri
soruldu;
Sanık savunmasında; Ben bu konuda daha evvel ifade vermiştim.
Varsa tarafıma okunsun, dedi. Sanığa talimata ekli 22.1.2000 tarihli
452
ifadesi okundu, soruldu; Doğrudur, aynen tasvip ederim, başka ilâve
edecek bir husus yoktur, savunma olarak kabul ediyorum pişmanım
dedi...” şeklinde yer almakta ve böylece,
a) İddianamenin sanığa tebliğ edilmediği,
b) Suçlamanın niteliği ve kapsamından sorgu anında haberdar
olduğu,
c) Savunmasını hazırlayabilmesi için bir haftalık süre istemeye
hakkı olduğunun hakim tarafından sanığa hatırlatılmadığı,
d) Sorgunun usûlüne uygun yapılmadığı, sorgu ve savunmasının
hazırlık ifadesine atıf suretiyle tesbit edildiği ve
e) Sorgunun yapıldığı oturumda dinlenen tanık F.Y.’nin ifadesine
karşı ne diyeceğinin sanıktan sorulmadığı,
Açıkça anlaşılmaktadır.
Esasen bu usûle aykırılıkların varlığı konusunda Daire ile
Başsavcılık arasında uyuşmazlık da mevcut değildir.
Söz konusu olan bunların bozma nedeni sayılıp sayılmayacağıdır.
Uyuşmazlığın odak noktasını bu usûle aykırılıkların savunma
hakkını kısıtlayıp kısıtlamadıkları teşkil ettiğine göre, öncelikle savunma
hakkının niteliği incelenip, hangi hallerde savunma hakkının kısıtlandığı
konusu irdelenmelidir.
Evrensel hukuk normlarında, öğretide ve yargı kararlarında
savunma hakkının niteliği ve kapsamı, çeşitli vesilelerle açıklanmıştır.
Savunma hakkı, ceza muhakemesi sujesi olan sanığın en önemli hakkıdır.
Bu hakkın kutsallığı ve gözardı edilemez nitelikte olduğu hem İnsan
Hakları Beyannameleri, hem de Anayasamız ile korunmuştur. İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde
ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde bu hakla ilgili özel hükümlere yer
verilerek güvence altına alınıp gerçekleştirilmesinden sözleşmeye taraf
devletler yükümlü tutulmuştur. Anayasamızın 36. maddesi de savunma
hakkını temel haklardan biri olarak kabul etmiş, bunun sonucu olarak
Usûl Kanunlarımızda savunma hakkının kısıtlanması mutlak temyiz
sebeplerinden biri olarak sayılmıştır (CMUK. md. 308/8 ve 353
S.K:md.207/H).
Ceza Yargılamasında savunma görevinin bizzat sanık veya
temsilcisi tarafından yapılması demek olan ferdi savunma sanık için hak
teşkil eden bir çok olanakların bulunmasını gerektirir; isnadı öğrenme
hakkı, hakim önünde sorguya çekilme hakkı, savunma için zamana ve
453
imkana sahip olma hakkı, tanıklara soru sormak ve kendi tanıklarının
dinlenmelerini istemek hakkı, tercüman yardımından yararlanma hakkı,
ilk nazarda sayılabilecek haklardır.
Sorguya çekilme hakkı da savunma hakkının temelidir. Sorgunun
yapılmamış olması, bu hakkın kısıtlanması anlamına gelmektedir. Keza
sorguya çekilen sanığın isnadı öğrenme hakkı ile savunma için yeterli
zamana ve imkâna sahip olma hakları da savunma hakkının temel
öğeleridir. Bu bağlamda, sanığın bu haklarını öğrenme hakkına da sahip
olduğunu kabul zorunluluğu vardır. Bu, “Adil Yargılanma Hakkı”nın bir
gereğidir.
Anayasamızın 36 ncı maddesine, 4709 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikle giren “Adil Yargılanma Hakkı”na ilk olarak İnsan Hakları
Evrensel Bildirgesinin 10 ncu maddesinde yer verilmiş, 4.11.1950 tarihli
“Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”nin 6 ncı maddesinde geniş olarak
düzenlenmiş, daha sonra da 19.12.1966 tarihli “Siyasal Haklar
Bildirgesi”nin 14 ncü Maddesinde yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin 1 nci
fıkrasında “Herkesin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde aleni ve
hakkaniyete uygun yargılama hakkı” na sahip olduğu belirtildikten sonra,
2 nci fıkrada “Bir suçla itham edilen herkes, suçluluğu kanuna göre
kanıtlanıncaya kadar masum sayılır” denilerek, masumiyet karinesi
düzenlenmiş; 3 ncü fıkrada ise, 1 nci fıkrada belirtilen “Adil Yargılanma
Hakkı” nın ayrıntıları açıklanmıştır.
3 ncü fıkrada açıklanan haklar;
1- Suç ithamı hakkında bilgi edinme hakkı,
2- Savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı,
3- Savunmasını bizzat yapma veya seçeceği bir avukat aracılığıyla yaptırma hakkı,
4- Tanıklara soru sorma, savunma tanıklarının iddia tanıklarıyla
aynı şartlar altında dinlenmesinin sağlanması hakkı,
5- Gerektiği takdirde ücretsiz bir tercümanın yardımından yararlanma hakkı,
Şeklinde sayılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ve doktrin “Fair
trial” veya “Fair hearing” olarak adlandırılan 1 nci fıkrada tanımlanan
“Adil Yargılanma Hakkı” açısından altı temel ilkeyi daha geliştirmişlerdir. Bu ilkeler:
454
1- Silahlarda eşitlik ilkesi,
2- Hâkim önünde sorguya çekilme hakkı,
3- Usûli işlem yapılırken hazır bulunma hakkı,
4- Delillerin ortaya konulması ve değerlendirilmesi ile ilgili haklar,
5- Hükmün gerekçeli olmasına ilişkin haklar,
6- Yardıma muhtaç olan sanığın Devlet tarafından gözetilmesi ilkesidir.
Bu 6 ilke Adil Yargılanma Hakkı veya sözleşmedeki ifadesiyle
“Hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” nın tabii uzantıları olarak kabul
edilmektedir.
Öğretide de savunma hakkının niteliği ve hangi hallerde savunma
hakkının kısıtlandığı, dolayısıyla bozma nedeni sayılıp sayılmayacağı
hususu incelenmiştir. İnceleme konumuzla sınırlı olarak, öğretide yer
alan bu görüşlere de özetle temas etmekte yarar görülmektedir.
Prof.Dr.Feridun YENİSEY, “...şüpheli veya sanığın ceza
muhakemesi sujesi olarak en önemli hakkı müdafaa hakkıdır. Hatta
denebilir ki sanığın bütün hakları bir tek müdafaa hakkı terimi içinde
toplanabilir...müdafaa hakkı Anayasa ile korunmuştur....Sanık duruşmada
hazır bulunmalıdır...sanık, aleyhindeki isnadları ve mütalaaları bizzat
veya temsilcisi vasıtasıyla öğrenebilmelidir...sanık kendi fikirlerini
serbestçe açıklayabilmelidir...sanık haklarını öğrenme hakkına sahiptir.
Ve bu hakkı kendisine hatırlatılmalıdır. Kanun bu hatırlatmayı ilgililere
ödev olarak vermiştir...Y.C.G.Krl.nun 19.12.1994 gün ve 8-322/343
sayılı kararı da ifade alma ve sorguda sanığa haklarının hatırlatılmamasının bozma nedeni olduğunu belirtmiştir...” (Ceza Muhakemesi Hukuku
11. Bası Sh.384 dip not) görüşünü ileri sürmektedir.
Dr.Süheyl Donay ise, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve
Türk Hukuku adlı eserinde, sanığın kendisine yönelik isnadı öğrenme,
savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma,
kendi kendini savunma veya savunmasını bir müdafii yoluyla yapma,
tanıkları davet etme veya ettirme veya sorguya çekme ve tercüman
yardımından yararlanma haklarının bulunduğunu belirtmektedir. (İnsan
Hakları Açışından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku. İstanbul 1982
S.41,138, 150, 179).
İnceleme konumuzla doğrudan ilgili olan iddianamenin tebliği ile
duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmesi ve buna hakkı
455
olduğunun hakim tarafından sanığa hatırlatılması hususundaki görüşlere
gelince, bu hakkının hatırlatılmamasının bozma sebebi sayılmayacağına
dair görüşlere rastlanılmakta ise de (Baha KANTAR-Ceza Muhakemeleri
Usulü Birinci Kitap 4.Bası S.210) baskın görüş, bu aykırılığın nispi
butlan doğurduğu, dolayısıyla resen nazara alınamayacağı ancak bundan
etkilenen kişi tarafından ileri sürüldüğü ahvalde bozma sebebi sayılacağı
yönündedir (Erdener YURTCAN CMUK Şerhi ve İlgili Mevzuat-Mayıs
1995, 2.Bası, Cilt 2, S.164 Faruk EREM-Ceza Usul Hukuku Ankara
1970, S.251 Öztekin TOSUN, Suç Muhakemesi Hukuku, 2.Bası, Cilt 2
S.127, KUNTER-YENİSEY Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası S.382383 ve 453).
Aynı konu “Adil Yargılanma Hakkı” bakımından irdelendiğinde
böyle bir hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmamasının sanığın bir başka
hakkını “Haklarını öğrenme Hakkı”nı ihlâl ettiği kabul edilmekte ve şu
görüşler ileri sürülmektedir: “...Sanığın hukuki bilgileri savcıdan azdır;
meslekten suçlular dışında, ceza yargılaması hukukunun nasıl
uygulandığı konusunda bilgi sahibi değildir. Bu nedenle sahip bulunduğu
bütün hakkı sanığa mahkeme tarafından hatırlatılırsa, ancak o zaman
yargılama sanığa karşı dürüst yapılmış olur...” Bir başka ifadeyle dürüst
bir muhakeme yapılabilmesi için temel şart, sanığa sahip bulunduğu
hakların öğretilmesidir.
Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan “sanığın yokluğunda son
soruşturma”yı düzenleyen taban kurallara göre sanığın tebliğden
“Gerçekten” haberdar olması gerekir.
Gerçekten haberdar olmaktan maksat, kullanmadığı hakkı,
kullanmamasından doğan sonuçları da bilmek olduğunda kuşku yoktur.
Bu nedenle duruşmanın bir başka güne bırakılmasını istemeye
hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hakkı olan
“Haklarını Öğrenme Hakkı” nı ihlâl etmektedir.
Duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu, hakim
tarafından kendisine bildirildiği halde, sanık bu hakkını kullanmayabilir;
bu takdirde aykırılık resen nazara alınmaz. Ancak kendisine bu hakkı hiç
bildirilmemişse en başta “Haklarını Öğrenme Hakkı” ihlâl edilmiş
olduğundan, savunma hakkının özü kısıtlanmış, dolayısıyla, 353 sayılı
Kanunun 207 nci maddesinde düzenlenen mutlak bozma sebebi
gerçekleşmiş olur (Kunter-Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku-11.Bası
S.383,453; Schroeder-Yenisey-Peukert, Ceza Muhakemesinde “Fair
456
trial” ilkesi İstanbul 1999 S.68,124 ve Dr.Süheyl DONAY, İnsan Hakları
açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku-İstanbul 1982, S.41, 138,
150, 179).
353 sayılı Kanunun 130. maddesinin son fıkrasında, Askerî
Mahkeme Kıdemli Hakimine verilen görev bu ilkenin ifadesinden başka
bir şey değildir.
Bu açıklamaların ışığında somut olaya bakıldığında;
iddianamenin tebellüğ belgesine bağlanmış bir şekilde önceden sanığa
tebliğ edilmediği, ilk defa istinabe Mahkemesinde, sanık sorgu için
hakim huzuruna alındığında, yazılan talimat ve eklerinin kendisine
okunması üzerine isnattan haberdar olduğu, sanığa sorgu ve savunmasını
hazırlayabilmesi için gerekli olan zaman ve imkanın tanınmadığı,
duruşmanın bir başka güne bırakılmasını istemeye hakkı olduğunun
hakim tarafından kendisine bildirilmediği anlaşılmaktadır. Her ne kadar,
istinabe mahkemesince, sanığa CMUK.nun 135. maddesindeki hakları
hatırlatılmış ise de, bu maddede yazılı haklar arasında, CMUK.nun 221.
ve 353 S.K.nun 130/3 ncü maddelerinde düzenlenen savunmasını
hazırlaması için süre isteme hakkı yer almamaktadır.
Oysa, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama
Usulü Kanununun 120 nci ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 210
ncu maddelerinde düzenlenen süre, savunma hakkının özüne ilişkin bir
hüküm niteliğindedir. Bu süreyi kullanma hakkı olduğunun sanığa
hatırlatılması zorunluluğunu içeren 353 sayılı Kanunun 130 ve
CMUK.nun 221 nci Maddelerine uyulmaması ise, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6 ncı Maddesinin 3 ncü fıkrasında açıklanan “Suç
İthamını detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkı” ile,
“Savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana sahip olma hakkı”
nı ihlâl etmektedir.
Sanığın aynı oturumda sorgu ve savunmasının tespit edilmiş
olması, onun yasal süreden vazgeçtiği şeklinde yorumlanamaz. Haklarını
bilmeyen bir kişinin bu hakkından zımnen vazgeçtiğini söylemek
mümkün değildir.
Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın bir kısım kararlarında; sanığa
müteakip oturumlarda savunma imkânının verilerek sorgudaki usûlsüzlüğün telafi edilmesi halinde bu hususun bozma nedeni sayılmadığı
görülmekte ise de; bu değerlendirme yapılırken, sanığın savunma
hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı ölçü alınmış ve savunma hakkının
457
kısıtlanmadığı sonucuna varıldığı takdirde bozma sebebi teşkil
etmeyeceğine karar verilmiştir.
Sonuç olarak, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en
az bir haftalık sürenin geçmemesine rağmen, istinabe mahkemesinin,
sanığa duruşmanın tehiri veya talikini istemeye hakkı olduğunu
hatırlatmamakla sanığın savunma hakkının kısıtlandığı görüşüyle,
hükmün 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesi uyarınca bozulmasına
karar veren Daire kararı yerinde görülmüştür.
Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 146 ncı maddesi, duruşmanın
başlaması başlığı ile duruşmaya sanık, müdafii, tanık ve bilirkişilerin
yoklaması ile başlanacağını, daha sonra sanığın kimliğinin tespit edilip,
As.Savcının iddianameyi okuyacağını, bilahare aynı kanunun 83 ncü
maddesi gereğince sanığın sorgusunun tespit edileceğini âmirdir.
Sorgunun usûlü ise 83 ncü madde de gösterilmiştir. Bu hükme
göre; “..Sorgu sanığın kendi lehine olup söyleyeceği delillere engel
olmamalıdır.”
Sanık duruşmada, sorgulanmadan, eski ifadesinin okunmasını
istemesi üzerine, bu ifade okunmuş, sanık da bu ifadesini aynen tekrar
ettiğini bildirmiştir. Bu durumda sanığın sorgusunun usûlüne uygun
olarak yapıldığını söyleme olanağı yoktur. Esasen sanığa savunması için
süre verilmeyip 353 S.K.nun 130 ncu maddesinde belirtilen duruşmanın
bir başka güne bırakılmasını isteme hakkının hatırlatılmaması yapılan bu
sorguyu ta baştan batıl hale getirmiştir.
“...Sanık kendi fikirlerini serbestçe açıklayabilmelidir. Sorguya
çekilmesi bunun için savunma hakkının bir parçasıdır. Duruşmadaki
kararlardan önce dinlenmesi de bunun içindir. Duruşmada son sözün
sanığa verilmesi de bunu sağlar...” (KUNTER.YENİSEY Ceza
Muhakemesi Hukuku 11.Bası, S.382-383)
Sanığın sorgusunun savunmanın bir parçası olarak kabul edilmesi
susma hakkının reddedildiği anlamına gelmez. Zira, sanığın susma
hakkını kullandığını söylemesi ile sanığın sorguya çekilip lehindeki
delilleri söylemesine imkân vermeden eski ifadesinin okunup onu aynen
tekrar ettiğini bildirmesiyle yetinilmesi farklı şeylerdir.
Her ne kadar, sanığa hazırlık ifadesinin okunmasından sonra söz
verildiği ve böylece kendi lehine olan delilleri söylemesine imkân
tanınmış olduğu söylenebilirse de, sanığın mahkemece sorgulanmaması,
hazırlık ifadesinin tekrarıyla yetinilmesi, vicdani delil sistemini
458
benimsemiş Ceza Yargılama Hukukumuz ile bağdaşmamakta, gerek
Anayasamızın değişik 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alan “Adil Yargılanma Hakkı” na,
gerek 353 sayılı Kanunun 146,83 ve 156 ncı maddelerine aykırılık teşkil
etmektedir. Dolayısıyla sanığın “Savunma Hakkı”nın kısıtlandığı
sonucuna varıldığından, Daire kararının bu bölümü de yerinde
bulunmuştur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın üçüncü konusu
olan tanık F.Y.’nin beyanına karşı huzurda bulunan sanığa bir diyeceği
olup olmadığının sorulmamasının bozma nedeni sayılıp sayılmayacağına
gelince;
353 sayılı Kanunun 159 ncu maddesi, “Tanığın ve bilirkişinin
veya suç ortağının dinlenmesinden veya herhangi bir yazılı delilin
okunmasından sonra, bunlara karşı sanığın bir diyeceği olup olmadığı
sorulur” hükmünü amirdir. Bu hüküm, CMUK:nun 250 nci maddesinde
aynen yer almaktadır.
Görüldüğü gibi, Yasa burada da hakime bir görev yüklemektedir.
Duruşmayı yöneten hakim, dinlenen tanık, bilirkişi veya suç ortağının
beyanlarına ve okunan yazılı delillere karşı bir diyeceğinin olup
olmadığını sanığa soracaktır. Yasanın bu hükmü Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin 3 ncü fıkrasında “Adil Yargılanma
Hakkı” nın ayrıntısı olarak açıklanan, sanığın, tanıkları sorguya çekmek,
tanıklara soru sormak hakkının iç hukukumuza yansıması niteliğindedir.
Anayasamızın 36 ncı maddesine “Adil Yargılanma Hakkı” kavramının
girmesiyle usûl yasamızın bu hükmü bir bakıma anayasal temele oturmuş
olmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çeşitli kararlarında, sanığa,
tanık ifadelerine itiraz etme ve tanığa soru yöneltme hakkı verilmesinin,
iddia ve savunmanın silahlarının eşitliği ilkesinin doğal bir uzantısı
olduğu kabul edilmektedir.
Hal böyle iken, Askerî Mahkemenin tanığın ifadesine karşı sanığa
ne diyeceğini sormaması emredici bir usûl kuralına riayetsizlik
niteliğinde olduğu gibi, anayasanın 36 ncı maddesindeki “Adil
Yargılanma Hakkı” nın ihlâli ve 353 sayılı Kanunun 207/3-H
maddesindeki “Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile
savunma hakkının kısıtlanmış olması” sonucunu doğurduğundan, bu
459
aykırılığı bozma nedeni yapan daire kararı yerinde bulunmuş ve
Başsavcılığın bu konuya ilişkin itirazının da reddine karar verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5.4.1976 gün ve 8-165/172 sayılı
kararında bu görüş benimsenmekte ve “Duruşmada dinlenen tanıklara bir
diyeceğinin olup olmadığının sanıktan sorulmaması savunma hakkını
kısıtlar. Tanık anlatımlarının mahkemece dayanak olarak alınmadığı,
geçerli sayılmadığı, hükmün sonucuna etkili olmadığı gibi nedenlerle bu
kuralın ihlâli doğru değildir” denilmektedir. Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 6.1.2000 tarih ve 2000/26-7; Yargıtay 4.C.D.nin 5.4.1977 gün
ve 2139/2222; Yargıtay 1.C.D.nin 27.3.1980 gün ve 1386/1407 sayılı
içtihatları da aynı doğrultudadır.
460
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/59
K. No. : 2000/47
T.
: 17.2.2000
ÖZET
İstinabe olunan Mahkemede, iddianame tebliği ile
duruşma günü arasında geçmesi gereken yasal sürenin geçmesi
beklenmeden ve isterse bu süreyi kullanmak hakkı olduğu
hatırlatılmadan sanığın sorgusunun yapılması usûle aykırı ise
de, daha sonra Askerî Mahkemeye çağrılarak tekrar sorgusu
yapılmakla usûle aykırılık giderildiğinden savunma hakkı
kısıtlanmamıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık Mahkemece sanığın savunma
hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı ile ayrıca 353 sayılı Kanunun 4191
sayılı Kanunla değişik 180/3 ncü maddesine göre bozma sebebi teşkil
edecek mahiyette usûle aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Yapılan incelemede;
Sanığın 16.2.1999-13.3.1999 tarihleri arasında temadi eden Firar
suçunu işlediği iddiası ile 3 ncü Kor.K.lığı Askerî Savcılığınca hakkında
kamu davası açılmış, 3 ncü Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinde başlayan
duruşması sırasında Bl.Komutanı tarafından sanığın Saray Kapalı
Cezaevinde hükümlü olduğunun bildirilmesi üzerine, Mahkemece Saray
Asliye Ceza Mahkemesine yazılan talimat üzerine, sanığa iddianame
tebliğ edilmeden, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken yasal süre geçmeden, isterse bu süreyi kullanmak hakkı
olduğu sanığa hatırlatılmadan ve sanık yasal süreden feragat etmeden
19.7.1999 tarihinde talimat ekindeki iddianame sanığa sadece duruşmada
461
okunarak (Tebliğ edilmeden) sorgusu tespit olunmuş, böylece 353 sayılı
Kanunun 118,120,130 ncu maddelerine ve usule aykırı davranılmış ise
de;
Bölük Komutanlığının 17.8.1999 tarihli yazısından Saray
Cezaevinde cezasını çekip Birliğine döndüğü anlaşılan sanığa, iddianamenin tebliğ edildiği (Tebliğ tarihi belli değil ise de, en geç üst yazının
yazılış tarihi olan 17.8.1999 tarihinde tebliğ edildiğinin kabulü gerekir),
28.9.1999 tarihli celsede sanığın duruşmaya celbine karar verildiği ve
çağrıldığı, 7.10.1999 tarihli celsede duruşmaya gelen sanığın dosyada
bulunan kimlik belgelerinin kontrolü yapıldıktan sonra, ayrıca tekrar
sorgusunun da tespit olunduğu, sanığın bu celsede eski ifadelerine atıfta
bulunduğu ve diyeceklerini dediği, ayrıca, bu celse sonunda esas
hakkındaki mütâlaaya karşı savunması ve son sözünün tespit olunup
hüküm kurulduğu, yukarıda açıklanmış olan usûle aykırılığın daha sonra
Mahkemece usule uygun şekilde yapılan usûli işlemlerle giderildiği,
sonuç itibarı ile sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı sonuç ve
kanaatine varıldığından Dairenin bu sebebe dayanan bozmasında isabet
görülmediğinden Başsavcılığın yerinde görülen bu hususa ilişkin itiraz
sebeplerinin kabulü ile bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme hükmü Dairece yukarıda açıklanan usûle
aykırılık nedeni ile bozulduktan sonra ayrıca bu sebebe bağlı olarak 353
sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 180/3 ncü maddesi hükmü
gereğince (Hüküm fıkrasında mahkeme kuruluna dahil olanların ad ve
soyadlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi
zorunluluğu esas alınarak) bu sebeple de usûlden bozulmuş ise de, bu
bozma kararı Dairece yukarıda açıklanan “Sanığın savunma hakkının
kısıtlandığı” yolundaki Kurulumuzca kabul edilmeyen ilk bozma
sebebine dayandırıldığından, ayrıca Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
bu konu ile ilgili çok sayıda kararında da 353 sayılı Kanunun 180 nci
maddesinde 4191 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre, kimliği
hususunda dosya içeriğine göre bir tereddüt bulunmadığı takdirde
Mahkeme Kuruluna dahil olanların hüküm fıkrasında isim ve soy
isimlerinin sadece yazılmamış olması bozma sebebi sayılamayacağı
kabul edildiğinden, Dairenin bu sebebe dayanan bozma kararında da
isabet görülmemiş, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebepleri
uyarınca Dairenin bozma kararı bu sebep yönünden de kaldırılmıştır.
462
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/93
K. No. : 2000/94
T.
: 4.5.2000
ÖZET
353 sayılı Yasanın 120 nci maddesinde yer alan,
iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi
gereken en az yedi günlük süreye uyulması konusundaki
hüküm ile, yedi günlük süre geçmemişse, bu sebeple duruşmanın ertelenmesini istemeye hakkı olduğu konusunun sanığa
hatırlatılması gerektiğine ilişkin olan 353 sayılı Yasanın 130/3
ncü maddesindeki hükmün buyurucu hükümler olduğu, bu
hükümlere riayetsizliğin usûle aykırılık oluşturduğu, ancak
mutlak bozma sebebi olmadığı, bu tür bir usûle aykırılığın
varlığı halinde, bunun bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı
konusunun, her dava dosyasının durumuna ve özelliğine göre
ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Dava konusu olayda, hüküm iddianamenin tebliği ile
duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük süreden
çok sonra tesis edilmiş olmakla, sanığın tekrar savunma
yapma, davanın görüldüğü Askerî mahkemeye yazılı savunma
gönderme olanakları varken, bu yola gitmediğinden ve
savunmasının herhangi bir şekilde kısıtlandığı yönünde bir
iddiası da bulunmadığından, aksine davanın bir an önce
bitirilmesini istediğinden, iddianamenin tebliği ile duruşma
günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş
olmasından doğan duruşmanın ertelenmesini isteme hakkından
zımnî olarak feragat ettiği kabul edilmelidir.
463
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma
günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olmasının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceğidir.
Daire; bu usûle aykırılığı, savunmanın kısıtlandığı gerekçesiyle
bozma sebebi yaparken, Başsavcılık; bunun bozma sebebi sayılmaması
gerektiğini ileri sürmektedir.
Konu ile ilgili değerlendirmeye girmeden önce, ilgili yasa
hükümlerinin, doktrindeki görüşlerin ve yargı kararlarının ne yönde
olduğunun belirtilmesinde fayda görülmüştür.
İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ : 353 sayılı Yasanın 120 nci
maddesinde “İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir
hafta geçmelidir. sanık uygun görürse bu süre azaltılabilir. Bu süreye
uyulmamış ise iddianamenin okunmasından önce sanık duruşmanın tehir
veya talikini isteyebilir.”
Aynı Kanunun 130/3 ncü maddesinde “120 nci maddede yazılı
süreye uyulmamış ise Askerî Mahkeme kıdemli askerî hâkimi duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir” denilmekte,
Bozmayı gerekli kılan kanuna mutlak aykırılık hallerini düzenleyen yine aynı Kanunun 207 nci maddesinin 3/H Fıkrası ve bendinde
“Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının
kısıtlanmış olması” mutlak bozma sebebi olarak gösterilmektedir.
1412 sayılı CMUK.nun 210, 221/3 ve 308/8 nci maddelerinde de
aynı hükümlere yer verilmiştir.
Görüleceği üzere Yasada, iddianamenin tebliği ile duruşma günü
arasında en az yedi günün geçmesi gerektiği, bu süre geçmemiş ise, sırf
bu sebeple duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğu
hususunun hâkim tarafından sanığa hatırlatılması gerektiği, sanığın rıza
göstermesi halinde, yedi gün geçmese de duruşmanın yapılabileceği esası
getirilmiş, ancak bu kurala uyulmaması halinin bozma sebebi yapılıp
yapılmaması konusunda özel bir hükme yer verilmemiş olmakla birlikte,
genel olarak sanığın savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle hükmün
bozulabilmesi için savunmanın nihai hüküm için önem arz eden noktalara
ilişkin olması ve bu kısıtlamanın mahkeme kararı ile yapılmış olması
şartı getirilmiştir (353 S.K. Md.207/3-H, CMUK. Md.308/8).
464
ÖĞRETİ :
Prof.Dr. Baha KANTAR, “Bir haftalık müddete riayet edilmemiş
olması halinde, Başkan; duruşmanın talikini istemeye hakkı olduğunu
sanığa bildirir. Fakat başkanın bu hükme riayet etmemesi, bir temyiz
sebebi teşkil etmez.” diyerek, iddianamenin tebliği ile, duruşma günü
arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulmamış olmasının
bozma sebebi sayılmayacağını belirtmiştir (Baha KANTAR - Ceza
Muhakemeleri Usûlü - Birinci Kitap 4. Bası, Sh.210). Muhtar
ÇAĞLAYAN konu ile ilgili açıklamasında Prof. Baha KANTAR’ın
görüşüne atıfta bulunmuştur (Muhtar ÇAĞLAYAN; CMUK. Ankara
1981, Cilt:2 Sh.332).
Prof.Dr. Faruk EREM, “Bu mehle riayet edilmemiş ise sanık
(yalnız sanık veya Müdafii) iddianame veya son tahkikat kararı
okunmazdan evvel duruşmanın talikini isteyebilir. sanık için bu bir “hak”
olarak kabul edilmiştir. Böyle bir hakkı olduğunu Başkan sanığa
bildirmek mecburiyetindedir. sanık bu hakkını kullanmayabilir.” (Faruk
EREM-Ceza Usûlü Hukuku - Ankara 1970 Sh.251) demekte, ancak,
iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken süreye
uyulmamasının bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı konusunda açık bir
görüş bildirmemiştir.
Sedat BAKICI, “Çağrı Belgesinin tebliği ile duruşma günü
arasında bir haftalık süre yoksa, iddianamenin okunmasından önce,
duruşmanın talikini isteme hakkı olduğu sanığa hatırlatılmalı,
savunmasını yapacağını bildirmesi üzerine yargılamaya devam olunmalıdır. Sanığın itiraz etmemesi halinde bu hakkından örtülü olarak
vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü de mevcuttur. Nispî butlan
olduğu, itiraz bulunmadığı takdirde re’sen nazara alınmayacağı öğretide
kabul edilmektedir.” demektedir. (Sedat BAKICI; Ceza Yargılaması
Ankara-1997 Sh.929-930)
Prof.Dr. Erdener YURTCAN, “Burada nispî butlan hali söz
konusudur. Bu tür butlan ancak, bir işlemden etkilenenlerin bunu ileri
sürmeleri ve işlemin aykırılığının tespitini istemeleri halinde söz konusu
olur. Yoksa bir organ ya da kişi nispî butlanla sakat olan bir işlemdeki
aykırılığı re’sen, kendiliğinden saptayamaz. Zaten bu özelliğinden
ötürüdür ki, bu tür butlan nispî butlan olarak anılır. Ceza Yargılaması
Yasasında nispî butlandan açıkça söz edilmemektedir. Ancak bunun bir
örneği yasanın bu maddesinde yer almaktadır. Duruşma için bir
465
celpname tebliğ edildiğinde, bu tebliğle duruşma günü arasında en az bir
hafta süre bulunmalıdır. Bu süre gerçekleşmediğinde, sanık duruşmanın
başında (İddianame ya da son soruşturmanın açılması kararının okunmasından önce) bu hususu ileri sürerek duruşmanın ertelenmesini isteyebilir.
Bu, aslında bu yargılama işlemindeki nispî butlanı ileri sürmektir. Demek
ki, sanık bir haftadan az olan sürelere itiraz etmediğinde, o işlemi kabul
etmiş olmaktadır. Ancak itiraz ettiğinde, işlem geçersiz sayılacak ve
duruşma talik edilecektir.” (Prof. E.YURTCAN- CMUK. Şerhi ve İlgili
Mevzuat - Mayıs 1995, 2. Bası Cilt:2 Sh.164) demekle iddianamenin
tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük
süreye riayet olunmaması halinin, sanığın bu konuya ilişkin itirazı
(temyizi) bulunmadığı sürece bozma sebebi yapılmayacağını belirtmektedir.
Prof.Dr. Öztekin TOSUN, (Suç Muhakemesi Hukuku, 2 nci
Bası,Cilt: 2 Sh.127) iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en
az yedi günlük sürenin yasaklayıcı süre olduğunu açıklamakla yetinmiş;
keza Prof.Dr. Nurullah KUNTER de (Ceza Muhakemesi Hukuku - 8 nci
Bası Sh.845) davetiyenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında en az
bir haftalık sürenin geçmemiş olması halini, kanunun, duruşmaya ara
verme nedeni olarak kabul ettiğini ve bu halde başkanın sanığa duruşmaya ara verilmesini isteme hakkını hatırlatmak mecburiyetinde olduğunu
açıklamış; ancak her iki eserde de, söz konusu usûle aykırılığın bozma
sebebi yapılıp yapılmayacağı konusunda özel bir açıklama bulunmamaktadır.
YARGI KARARLARI : Sorgu ve savunması istinabe mahkemesince saptanan, kendisine iddianame tebliğ edilmeyen, sadece istinabe
talimatı ekindeki iddianamenin kendisine okunulması ile yetinilen ve
özellikle, “kendisine iddianame tebliğ edilmeden hüküm verilmiş
olmasının yasaya aykırı olduğu” hususu temyiz sebebi olarak ileri
sürülen bir davada, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 11.11.1999
tarih ve 1999/210-201 sayılı Kararında, 353 sayılı Yasanın 120/1 ve
130/3 ncü maddelerine aykırılık oluşturan bu durum bozma sebebi
yapılmıştır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun bu kararını izleyen
25.11.1999 tarih ve 1999/223-215 sayılı kararında ve keza 16.12.1999
tarih ve 1999/241-229 sayılı kararlarında da, sanığın istinabe mahkemesince sorgusu yapılmadan önce, iddianamenin tebliği ile duruşma günü
466
arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması
sebebiyle sanığa tehir veya talik isteme hakkı olduğunun hâkim tarafından hatırlatılmamış olması bozma sebebi yapılmıştır.
Askerî Yargıtay 3. Dairesinin 7.5.1996/244-243, 14.1.1997/19-15
ve 2. Dairesinin 4.6.1997/404-402 tarih/sayılı kararlarının da bu yönde
olduğu görülmektedir.
Buna karşılık, Askerî Yargıtay 3.Dairesinin 22.10.1993/509-507,
25.1.2000/47-46, 21.3.2000/160-168, 1.Dairesinin 20.3.1996/181-181 ve
8.3.2000/147-143 tarih/sayılı içtihatlarında, iddianamenin tebliği ile
duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş
olması nedeniyle duruşmanın tehirini veya talikini isteme hakkı
olduğunun sanığa hatırlatılmamış olması keyfiyetinin, 353 sayılı Yasanın
120/1 ve 130/3 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu kabul edilmekle
birlikte; savunmasını yeterince yaptığı anlaşılan sanığın, savunma
hakkının kısıtlandığına dair bir iddiasının bulunmaması ve sanığın
savunmasını yapmış olmakla bu hakkından feragat ettiğinin kabul
edilmesi gerektiği gerekçeleriyle, söz konusu usûle aykırılığın bozma
sebebi yapılmadığı görülmektedir.
Yargıtay 1 nci Ceza Dairesi 5.5.1993 tarih ve 1993/772-990 sayılı
kararında, “İddianame ve duruşma günü usûlen tebliğ olunmadan ve
CMUK.nun 210. maddesinde öngörülen (celpnamenin tebliği ile duruşma
günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi icap edeceğine) ilişkin emredici
yasa hükmü gözetilmeden ve 10.1.1992 günü yapılan sorgusundan önce
bahse konu olan süreye uyulmamış olması nedeni ile CMUK.nun
221/son fıkrasına göre sanığa (duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı
olduğu) da bildirilmeden duruşmanın yapılması suretiyle sanığın
savunma hakkının kısıtlanması, sonradan savunması yaptırılmış
olduğundan, bozma nedeni yapılmamıştır.” denilmek suretiyle söz
konusu usûle aykırılık bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargıtay 4 ncü Ceza Dairesi 7.5.1964 tarih ve 1964/1770-1885
sayılı Kararında “Davetiye tebliğinden üç gün sonra yapılan duruşmada
(sanığa duruşmanın talikini istemeye hakkı bulunduğu) bildirilmeden,
aynı günde duruşmanın bitirilmesi suretiyle usûlün 210 ve 221/son
maddelerine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmiştir.” denilerek söz
konusu usûle aykırılık; duruşmanın aynı günde bitirilmiş olması
sebebiyle, yani hükmün yedi günlük süre geçmeden tesis edilmiş olması
467
nedeniyle bozma sebebi yapılmıştır (V.SAVAŞ-S.MOLLAMAHMUTOĞLU CMUK.nun Yorumu 1995 Cilt:1 Sh. 928-929).
DEĞERLENDİRME :
Yukarıdaki açıklamalara göre, iddianamenin sanığa tebliği ile
duruşma günü arasında en az yedi gün geçmeden sanığın iddianameye
karşı sorgu ve savunmasının yapılmış olması ve bu hususun sanık
yönünden duruşmanın ertelenmesini isteme hakkını doğurduğunun
kendisine hatırlatılmamış olması keyfiyetinin, 353 sayılı Yasanın 120
(CMUK.210) ve 130/3 (CMUK.221/1.) maddelerine aykırılık oluşturduğu, ancak gerek öğretide ve gerekse uygulamalardaki baskın görüş ve
kabullere göre, bu nev’i usûle aykırılıkların mutlak bozma sebebi
sayılmadığı, sanığın savunmasını açıklıkla ve yeterince yaptığının
anlaşılması, sanığın bu yönde vaki olmuş bir itirazının bulunmaması,
hükmün ilk duruşma sonucunda (yedi günlük süre geçmeden) verilmemiş
olması, diğer bir anlatımla, sanığın yedi günlük sürenin geçmesinden
sonra yapılan duruşmalarda savunma yapma imkânının olması, bu usûle
aykırılığın telâfi olanağının bulunması hallerinde, söz konusu usûle
aykırılığın bozma sebebi sayılmadığı görülmektedir.
Doktrindeki ve uygulamalardaki bu ağırlıklı görüşlerin ışığında
sürdürülen inceleme ve müzakere sonunda:
353 sayılı Yasanın 120 nci maddesinde yer alan, iddianamenin
tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük
süreye uyulması konusundaki hüküm ile, yedi günlük süre geçmemişse,
bu sebeple duruşmanın ertelenmesini istemeye hakkı olduğu konusunun
sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin olan 353 sayılı Yasanın 130/3 ncü
maddesindeki hükmün buyurucu hükümler olduğu, bu hükümlere
riayetsizliğin usûle aykırılık oluşturduğu, ancak mutlak bozma sebebi
olmadığı, bu tür bir usûle aykırılığın varlığı halinde, bunun bozma sebebi
sayılıp sayılmayacağı konusunun, her dava dosyasının durumuna ve
özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği esas olarak kabul
edildikten sonra;
Bilindiği gibi, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usûlü Kanunun 128/2 ve keza 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunun 219/1 nci maddesine göre, duruşmanın ara
verilmeksizin yapılması ve nihai hükmün de aynı duruşma sonunda ve
üstelik gerekçeli olarak tefhim edilmesi (hüküm gerekçesiz tefhim
olunmuşsa 353 sayılı Kanunun Md.180/1’e göre gerekçesinin yedi gün
468
içinde, CMUK.Md.268/1’e göre ise üç gün içinde dava dosyasına
konması) esastır. Öğretide de duruşmanın kesiksiz, araya fasılalar
sokulmaksızın yapılması ve hatta bir oturumda bitirilmesi esasının,
yargılama yasalarının bir ilkesi olduğu kabul edilmektedir (Prof.
E.YURTCAN - CMUK Şerhi ve İlgili Mevzuat - Mayıs 1995, 2. Bası,
Cilt:2, Sh. 181; Prof. N.KUNTER-Ceza Muhakemesi Hukuku 9.Bası Sh.
910; V. SAVAŞ S.MOLLAMAHMUTOĞLU-1995 Cilt: 1 Sh.956;
İ.MALKOÇ-M.GÜLER Cilt: 1 Sh.705).
“Davanın, duruşmaya ara verilmeksizin ilk oturumda
sonuçlandırılmasını” esas olarak kabul eden ve bu düşünce ve anlayışla
düzenlenen yasada, sanığa, iddianameye karşı sorgu ve savunmasını
yapmak üzere hazırlanması için tanınan yedi günlük süre geçmeden
duruşmaya başlanması halinde, sanığa bu sebeple duruşmanın
ertelenmesini isteme hakkı olduğunun hatırlatılmasının buyurulması (353
S.K.Md.130/3,CMUK.Md.221/1) ve ancak sanığın bu süreden feragat
etmesi halinde duruşmaya devam olunabileceğinin öngörülmesi (353
S.K.Md.120/2, CMUK. Md.210) çok doğaldır. Bu durumda yani,
iddianame ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük
süre geçmeden ve sanığın feragati alınmadan duruşma yapılmış ve aynı
duruşmada nihai hükme gidilmişse, bu takdirde sanığın savunma
hakkının kısıtlandığından söz edilebilecek ve bu usûle aykırılık bozma
sebebi yapılabilecektir. Ancak, iddianame ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulmamış olmakla birlikte,
duruşmaya ara verilmiş ve nihai hüküm, söz konusu yedi günlük sürenin
geçmesinden sonra, müteakip duruşmalarda verilmişse, o takdirde sanık
yedi günlük sürenin geçmesinden sonraki duruşmalarda savunma hakkını
kullanma olanağını bulmuş olacağından ve en azından esas hakkındaki
mütalâaya karşı son savunma hakkı ve keza son söz hakkı
kullandırılırken, bu usûle aykırılık telâfi edilmiş olacağından, bu husus
bozma sebebi yapılmayacaktır. Aynı usûle aykırılık, istinabe mahkemesinde yapılmış olsa dahi, sanık sonradan asıl mahkemesince sürdürülecek
olan duruşmalardan vareste tutulmasını istemekle ve savunmasını
bulunduğu yer mahkemesinde yapmakla bu hakkından zımnen feragat
ettiği kabul edilmeli, ancak sanık bu örtülü (zımnî) feragate rağmen,
gıyabında asıl mahkemesince verilen hükme karşı temyizinde, doğrudan
doğruya bu yöndeki kanuna aykırılığa işaret ederek savunmasını tam
yapamadığını ileri sürmekte ise, o takdirde de ortada hakkın suiistimali
469
söz konusu olmadığı sürece bu usûle aykırılığın bozma sebebi yapılabileceği kabul edilmelidir.
Bu açıklama ve değerlendirme bağlamında somut olaya dönüldüğünde; sanığın 21.7.1997 - 12.11.1997 tarihleri arasında işlediği iddia
olunan Bakaya suçundan dolayı yargılandığı Adana 6 ncı Kolordu
Komutanlığı Askerî Mahkemesi’nce sorgu ve savunmasının tespiti
amacıyla sanığın bulunduğu yer mahkemesi olan Afşin Asliye Ceza
Mahkemesi’ne yazılan talimatla, talimat ekindeki iddianamenin sanığa
tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesi ve sanığın duruşmadan
vareste tutulmayı istemesi hâlinde iddianame ve hazırlık ifadesi çerçevesinde sorgu ve savunmasının tespiti istenilmiştir.
Afşin Asliye Ceza Mahkemesi’nce iddianamenin tebliği cihetine
gidilmeden, 1.3.1999 tarihinde yapılan duruşmada sanığın açık kimliği
saptandıktan sonra talimat ve ekindekiler (iddianame ve hazırlık ifadesi)
okunmuş, sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesi üzerine
CMUK.nun 135 nci maddesindeki yasal hakları anlatılmış ve sanığın
“Yasal haklarımı biliyorum, avukat istemiyorum, savunmamı kendim
yapacağım” demesinden sonra, Mahkemece aynı gün sorgu ve savunması
tespit edilmiştir.
Sanık hakkındaki nihaî hüküm ise, asıl mahkemesince 23.3.1999
ve 18.5.1999 tarihlerinde yapılan duruşmalardan sonra tesis edilmiştir.
Görüldüğü üzere, hüküm iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken yedi günlük süreden çok sonra tesis edilmiş olmakla,
söz konusu usûle aykırılık kendiliğinden giderilmiş olduğu gibi, bu arada
sanığın tekrar savunma yapma, dâvanın görüldüğü 6 ncı Kolordu
Komutanlığı Askerî Mahkemesi’ne, en azından yazılı savunma gönderme
olanakları varken, bu yola gitmediğinden ve savunmasının herhangi bir
şekilde kısıtlandığı yönünde bir iddiası da bulunmadığından, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük
sürenin geçmemiş olmasından doğan duruşmanın ertelenmesini isteme
hakkından zımnî olarak feragat ettiği kabul edilmelidir.
Kaldıki, sanık müsned suçla ilgili savunmasını yaptıktan sonra
ayrıca “Hakkımdaki dâvanın bitirilmesini istiyorum, çünkü dâvadan
sonra askere gitmek istiyorum, ancak davam olduğu için şu an
470
gidemiyorum, bundan dolayı davamın kaldırılmasını istiyorum” demiş
olmakla, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi
gereken yedi günlük süreye uyulmamış olmasından doğan duruşmanın
ertelenmesini isteme hakkından feragatte bulunduğu açıkça
anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan
duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının sahibi olan sanığın bu yönde
bir itirazı ve talebi olmadığı hâlde, bu hususun re’sen nazara alınıp,
bozma sebebi yapılması yasanın amacına ve usûl ekonomisine aykırı
olacağı gibi, bu hakkın kullanıcısı olan sanığın hiç arzulamadığı sonuçların da doğmasına yol açabilecektir.
Bu itibarla, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan
duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının istinabe mahkemesince sanığa
hatırlatılmamış olmasını bozma sebebi yapan Daire kararı isabetli
bulunmamıştır.
471
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/99
K. No. : 2000/95
T.
: 4.5.2000
ÖZET
Talimat Mahkemesinde, sanığa CMUK.nun 135 nci
maddesinin devamındaki maddelerde yer alan yasal haklarının
hatırlatıldığı istinabe tutanağında açıkça belirtilmiştir.
İstinabe tutanağındaki bu kayıttan, CMUK.nun 135 nci
maddesinden sonra gelen ve iddianamenin tebliği ile duruşma
günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş
olması sebebiyle duruşmanın ertelenmesini isteme hakkı
olduğunun sanığa hatırlatılmasını öngören CMUK.nun 221/1
nci maddesinin de sanığa açıklandığının anlaşıldığı ve keza
yeterince kültürlü ve Başçavuş rütbesinde olan sanığın “isnad
olunan suçlamayı ve yasal haklarımı anladım.” dedikten sonra
savunmasını açıklıkla yapmış olmasından, sanığın, yedi günlük
süreye uyulmamış olması nedeniyle duruşmanın ertelenmesini
isteme hakkından örtülü şekilde feragat ettiği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, sanık vekâlet verdiği bir avukat vasıtasıyla davasını
takip ettirmiş ve müdafii de, vekâletname kapsamındaki
yetkiye istinaden sanığın duruşmalardan vareste tutulmasını
talep etmiş ve tümü iki oturumdan ibaret olan duruşmalara
katılarak sanığın savunma haklarını müdafii sıfatıyla usûle
uygun şekilde ve eksiksiz kullanmış olduğundan, dava konusu
olayda savunma hakkı kısıtlanmamıştır.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma
472
günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye
uyulmamış olmasının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceğidir. Daire; Bu
usûle aykırılığı, savunmanın kısıtlandığı gerekçesiyle bozma sebebi
yaparken, Başsavcılık; bunun bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri
sürmektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2000 gün ve 2000/93-94
sayılı kararında belirtilen öğreti ve yargı kararları ile değerlendirme
bağlamında somut olay incelendiğinde; sanığın Ankara-Beytepe
5.J.Astsb.Öğrenci Bl.K.lığında Bölük Astsubayı olarak görevli iken
işlediği iddia olunan memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı
Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Savcılığınca düzenlenen 28.7.1999
tarihli iddianame; sanığın 1999 yılı genel atamaları sırasında Siirt İl
Mrk.J.K.lığı emrine atanmış olması nedeniyle, bu komutanlıkça bizzat
kendisine, 21.9.1999 tarihinde tebliğ edilmiş ve iddianameye karşı sorgu
ve savunması, istinabe olunan Siirt Asliye Ceza Mahkemesince aynı gün
tespit olunmuştur. Sanığa, sorgu ve savunmasının tespitinden önce
J.Genel K.lığı Askerî Mahkemesinin ekinde iddianame de bulunan
talimatı okunmuş, kendisine isnat olunan suçlama, açıklanıp, CMUK.nun
135 ve devamı maddelerindeki yasal hakları ayrı ayrı hatırlatıldıktan
sonra sanık savunmasını lâyıkıyla yapmıştır. Görüleceği üzere, sanığa
CMUK.nun 135 nci maddesinin devamındaki maddelerde yer alan yasal
haklarının hatırlatıldığı istinabe tutanağında açıkça belirtilmiştir. İstinabe
tutanağındaki bu kayıttan, CMUK.nun 135 nci maddesinden sonra gelen
ve iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi
günlük sürenin geçmemiş olması sebebiyle duruşmanın ertelenmesini
isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmasını öngören CMUK.nun
221/1 nci maddesinin de sanığa açıklandığının anlaşıldığı ve keza
yeterince kültürlü ve Başçavuş rütbesinde olan sanığın “isnad olunan
suçlamayı ve yasal haklarımı anladım.” dedikten sonra savunmasını
açıklıkla yapmış olmasından, sanığın, yedi günlük süreye uyulmamış
olması nedeniyle duruşmanın ertelenmesini isteme hakkından örtülü
şekilde feragat ettiği açıkça anlaşılmaktadır. 353 sayılı Yasanın 120/2 ve
CMUK.nun 210 ncu maddelerine göre, sanığın bu hakkından feragat
etmesi halinde duruşmaya devam olunması da mümkün olduğundan, işbu
davada 353 sayılı Yasanın 120 ve 130/3 ncü maddelerine aykırı düşen bir
usûl hatası olmadığı kabul edilmiştir.
473
Kaldı ki, bir an için sanığın kendisine hatırlatılan ilgili yasa
maddelerindeki yasal haklarının ne olduğunun farkına varmadığı kabul
edilse dahi, sanık, Ankara’dan Siirt’e atandıktan sonra 16.7.1999
tarihinde vekâlet verdiği Avukat vasıtasıyla davasını takip ettirmiş ve
sanık Müdafii de, vekâletname kapsamındaki yetkiye istinaden sanığın
duruşmalardan vareste tutulmasını talep etmiş ve tümü iki oturumdan
ibaret olan 14.10.1999 ve 25.10.1999 tarihli duruşmalara katılarak
sanığın savunma haklarını müdafii sıfatıyla usûle uygun şekilde ve
eksiksiz kullanmıştır.
Diğer yandan, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan
duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının sahibi olan sanığın bu yönde
bir itirazı ve talebi olmadığı hâlde, bu hususun re’sen nazara alınıp,
bozma sebebi yapılması, yasanın amacına ve usûl ekonomisine aykırı
olacağı gibi, bu hakkın kullanıcısı olan sanığın hiç arzulamadığı sonuçların da doğmasına yol açabilecektir.
Bu itibarla, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan,
duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının istinabe mahkemesince sanığa
hatırlatılmamış olmasını bozma sebebi yapan Daire kararı isabetli
bulunmamıştır.
474
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 123
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/72
K. No. : 2001/73
T.
: 5.7.2001
ÖZET
353 sayılı Kanunun 123 ncü maddesine göre, sanık
tarafından getirilen ya da yol giderleri ile kaybedeceği vakit
için tarifeye göre verilmesi gerekli tazminatın mahkeme
kalemine depo edilerek çağırtılan tanıkların dinlenmeleri
gerektiği açıktır. Bozmadan sonra yeniden yapılan yargılamada da aynı kural geçerliliğini koruyacaktır. Ancak savunmanın
rahatlıkla ve yeterince yapılmasını amaçlayan bu hükümlerin
amaca uygun olarak yorumlanmaları da bir zorunluluktur.
Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, savunma
tarafından bu hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının
belirlenmesidir.
Dava dosyasına göre, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan
ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; duruşmada hazır
bulundurulan ve dinlenmeleri talep olunan Lemi Rasim K. ve İsmail
Bülent S. ile duruşmada hazır bulundurulmamakla birlikte dosya içinde
yazılı beyanları bulunan Ali İhsan U.’nun dinlenilmemelerinin 353 sayılı
Kanunun 123 ncü maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı, başka bir
ifadeyle de Askerî Mahkemece eksik soruşturma ile hükme varılmış olup
olmadığıdır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
1) Askerî Mahkemece İrtikap suçundan tesis edilen ilk hüküm,
Dairenin suç vasfı yönünden bozma kararı ile tamamen ortadan kalkmış,
Askerî Mahkemece bozmaya uyma kararı verildiğine göre yeni bir
475
yargılama safhası başlamıştır. Bu durumda Askerî Mahkemece, re’sen
veya tarafların talebi üzerine maddi gerçeğin belirlenebilmesi için yazılı
ve sözlü yeni delillerin araştırılması yoluna gidebilecek, yeni delil ikâme
edebilecektir. Yargı faaliyeti, kamu davasının açılmasından hükmün
kesinleşmesine kadar devam ettiğine göre temyiz incelemesi dahil
yargılamanın bütün aşamalarında ileri sürülen yeni vakıa ve delillerin
incelenmesi gerekir. Nitekim, 353 sayılı kanunun 149 ncu maddesinde,
delilin veya ispat olunacak vakıanın geç irad edilmesinin, ikamesi
isteminin reddine sebep olmayacağı açıkça belirtilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.2.1969 gün ve 1969/8-17
sayılı kararında da, hükmün sadece vasıf yönünden bozulmuş olmasına
rağmen, mahkemesince bozma kararından sonra sübut bakımından yeni
soruşturma yapılarak delil toplanmasında kanuna aykırı bir durum
görülmediği isabetle belirtilmiştir. Ceza yargılamasının asıl amacının
hakikatin ortaya çıkarılması olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Olayın oluş şekliyle ilgili olarak ortaya konan kabuller, esas
itibariyle tanıklar Mahmut K. ve Armağan Ö.’nün beyanlarına
dayanmakta, diğer tanıkların beyanları da bu tanıkların söylem ve
davranışlarıyla ilgili bulunmaktadır. Dolayısıyla tanıklar Mahmut K. ve
Armağan Ö.’nün beyanlarının olayın oluşumunun belirlenmesinde büyük
bir önemi bulunmaktadır.
Bozmadan sonra; sanık ve müdafiileri tarafından savunma tanığı
olarak ifadesine başvurulması talep edilenlerden;
30.6.2000 tarihli duruşmaya getirilen ve dinlenmesi istenilen
tanık Lemi Rasim K.’nın dinlenip dinlenmemesi konusunun gelecek
celse düşünülmesine karar verildiği,
21.7.2000 tarihli duruşmaya Lemi Rasim K. ile birlikte getirilen
Ahmet A.’nın dinlenip dinlenmemesi konusunun yine gelecek celse
düşünülmesine karar verildiği,
18.8.2000 tarihli duruşmaya tekrar getirilen Lemi Rasim K. ve
Ahmet A.’nın davanın esasını etkileyecek doğrudan ve dolaylı görgü ve
bilgilerinin bulunmadığı gerekçesiyle tanık olarak dinlenilmesi talebinin
reddine karar verildiği,
Yine aynı duruşmada dinlenilmesi talep edilen Yusuf O., Hayriye
Ş., Sedef Ş., Bülent S., Ali İhsan U., Tuncay O., Cemil T., Ufku Berat C.,
Harun S., Hakan G., Selma G., Mehmet Emin A., Nezahat A., Aysel A.,
Fatih Mehmet C. ve Neşe K.’nın ifadelerinin esasa ilişkin olmadığı,
476
davayla doğrudan doğruya ya da dolaylı bilgilerinin olmadığı gerekçe
gösterilerek, Jülide S., Gülay S. ve Ayşe A.N.’nin ise, daha önce ifadeleri
tesbit edildiğinden, yeniden dinlenmelerine gerek olmadığı belirtilerek
tanık olarak dinlenilmeleri talebinin reddine karar verildiği,
15.9.2000 tarihli duruşmaya getirilen Bülent S., Ahmet A., Ayşe
A., Sedef Ş., Yusuf O., Utku Berat C., Selma G. ile nizamiyede oldukları
belirtilen Lemi Rasim K., Tuncay O., Jülide S., Hakan G., Hayriye Ş. ve
Neşe K.’nın tanık olarak dinlenilmeleri talebi, bu tanıkların davayla ilgili
doğrudan ve dolayısıyla bilgileri bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar
verildiği,
13.10.2000 tarihli duruşmada yine hazır bulundurulan Lemi
Rasim K., Cemil T. ve Selma G.’nin dinlenilmeleri talebinin daha önce
reddedilmesi nedeniyle tekrar reddine karar verildiği,
Aynı duruşmada sanık müdafii Av.Ayşe A.N. tarafından verilen
dilekçede isim ve adresleri belirtilen 27 tanığın dinlenmesi için tarifeye
göre verilmesi gerekli tazminatın hesaplanması talebinin de, bir kısmının
daha önce dinlenilmiş olması, bir kısmının dava ile ilgili bulunmamaları
nedeniyle daha önce dinlenme talebi reddedildiğinden, esasen bu
taleplerin dosyayı uzatmaya yönelik olması nedeniyle reddine karar
verildiği görülmektedir.
İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin korunmasına İlişkin
Sözleşmenin (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi) nin 6 ncı maddesinin 3
ncü fıkrası (d) bendi ile, her sanığın özellikle; “İddia tanıklarını sorguya
çekmek, ya da çektirmek, savunma tanıklarının iddia tanıklarıyla özdeş
koşullar içinde çağrılmaları ve dinlenilmesinin sağlanmasını istemek
hakkına sahip olduğu kabul edilmiş bulunmaktadır.
353 sayılı kanunun 123 ncü maddesinde; “tanık ve bilirkişi
çağrılması hakkındaki istemi reddolunan sanık, yol giderleri ile
kaybedeceği vakit için tarifeye göre verilmesi gerekli tazminatı mahkeme
kalemine depo etmek şartı ile bu kimseleri doğrudan doğruya
çağırabileceği gibi önceden bu istemde bulunmasa da kendisi birlikte
getirebilir” hükmünü içermektedir. Benzer bir hüküm CMUK’nun 213
ncü maddesinde de yer almaktadır.
Madde metni itibariyle; sanık tarafından getirilen ya da yol
giderleri ile kaybedeceği vakit için tarifeye göre verilmesi gerekli
tazminatın mahkeme kalemine depo edilerek çağırtılan tanıkların
477
dinlenmeleri gerektiği açıktır. Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 18.12.1986
gün ve 1986/130-130 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Söz konusu maddelere her iki Kanunda da “Duruşma hazırlığı”
bölümünde yer verilmiştir. Bozmadan sonra yeniden yapılan yargılamada
da “Duruşma hazırlığı” söz konusu olacağına göre, bahsi geçen
maddelerde yer alan hususlar bozmadan sonra da geçerliliğini koruyacaktır. Ancak savunmanın rahatlıkla ve yeterince yapılmasını amaçlayan bu
hükümlerin amaca uygun olarak yorumlanmaları da bir zorunluluktur.
Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, savunma tarafından bu
hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesidir. Şayet bu
hakkın kötüye kullanıldığı, başka bir ifadeyle davanın ve karar
verilmesinin geciktirilmesinin amaçlandığı kanaatine varılacak olursa bu
takdirde elbette talepler reddedilecektir. Aksi takdirde, anılan kişileri
dinlemek zorunluluğu bulunmaktadır. O halde, bu hakkın kötüye
kullanılıp kullanılmadığının öncelikle belirlenmesi gerekmektedir.
Sanık ve müdafiileri tarafından dinlenmesi talep olunan kişilerin
konuya ilişkin bilgilerini içeren yazılı beyanları da Mahkemeye sunulmuş
olup; bu beyanların incelenmesinde, dinlenilmesi istenen kişilerin
çoğunun dava konusu olayla ilgili bilgilerinin bulunmadığı görülmektedir. Ancak dinlenilmeleri için hazır bulundurulan tanıklardan Lemi
Rasim K. ve İsmail Bülent S.’nin beyanlarında; Askerî Mahkemede
yargılanmakta olan A.Ö. aleyhine bir karar çıkmamasının temini
amacıyla Av.M.K. tarafından değişik yer ve zamanlarda ayrı ayrı olarak
N.N.’ye verilmek üzere 50.000 Dolar önerildiğini, kendilerinin bu
teklifleri reddettikleri gibi N.N.’ye da bu durumu iletmediklerini ifade
ettikleri görülmektedir.
Keza mahkemede hazır bulundurulmayan ancak dosyada yazılı
beyanları olan tanık Doç.Dr.Ali İhsan U.’nun da; Necati N. ile arkadaş
olması nedeniyle Dr. A.Ö. tarafından telefonla aranıldığı ve N.N. ile
konuşmak üzere aracılık etmesinin ve bu konuda ne gerekiyorsa
yapılacağının söylendiği yönünde beyanlarda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanığa yüklenen suç esas itibariyle tanıklar Mahmut K. ve
Armağan Ö.’nün beyanlarına dayanıldığına göre; yukarıda isimleri
zikredilen ve dinlenmeleri talep olunan tanıkların dinlenmeleri ve
beyanlarına itibar edilmesi halinde, M.K. ve A.Ö.’nün tanıklıklarının
yeniden değerlendirilmesi veya bu kişilerin yeniden dinlenmeleri
gerektiği sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla, mahkemenin bu kişilerin
478
davayla ilgili olarak doğrudan ya da dolaylı bilgilerinin olmadığı
yönündeki görüşüne itibar olası olmayacaktır. Özellikle dinlenilmesi
talep edilen tanıkların beyanlarına itibar edilmemesi halinde dahi,
beyanlarına neden itibar edilmediğinin gerekçeli hükümde tartışılması
gerekmektedir.
Bu itibarla, dinlenmesi istenilen tanıkların hiç ifadelerine
başvurulmadan sadece bu tanıkların olayla doğrudan veya dolaylı
bilgileri bulunmadığından bahisle tanıklıklarına başvurulmaması
savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde görüldüğünden hükmün
bozulması gerekmiştir.
2) Dr.Armağan Ö. hakkında Kuzey Deniz Saha Komutanlığı
Askerî Savcılığının 22.3.1996 gün ve 1999/56-81 sayılı iddianamesiyle
müteaddit askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak
etmekten kamu davası açıldığı anlaşılmakla birlikte, dava dosyasında bu
davanın sonucu hakkında hiçbir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Sanık
ve müdafiilerin bu dosya akibetinin sorulması ile ilgili müteaddit kereler
yaptıkları talepler Askerî Mahkemece reddedilmiştir.
Sanık M.Necati N. hakkında düzenlenen iddianamede; sanığın
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinde askerlikten
kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmekten yargılanan
Dr.A.Ö.’nün mahkûm olması halinde doktorluk yapamayacağını, beraet
edebilmesi için kendisine bir miktar para verilmesini istediği iddia
edilmektedir. Mahkemece de, sanığın “rüşvet almak suçunu işlemek için
sanık olarak yargılanmakta bulunduğu Dr. A.Ö.’den rüşvet istediği,
ancak rüşvet anlaşmasının yapılmaması nedeniyle suçun tamamlanamadığı” kabul edilerek, sanığın eyleminin, bu konuda hiçbir gerekçe
gösterilmeden TCK.nun 212 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yazılı suça
vücut verdiği kabul edilmiştir. Başka bir anlatımla, sanığın eyleminin
TCK.nun 212/1 nci maddesinde belirtilen basit rüşvet alma suçunu mu,
TCK.nun 212/2 nci maddesinde belirtilen nitelikli (mevsuf)) rüşvet alma
suçunu mu oluşturduğu konusu tartışılmamıştır. Dairece de; sanığın
askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirakten yargılanan
Dr.A.Ö.’den mahkûm olması halinde doktorluk yapamayacağından
bahisle daha az ceza vermek ya da beraet ettirmek amacıyla (yani
yapması gereken işin yapılmaması için) rüşvet istediği kabul edilmiştir.
Sanığın eyleminin, sübutu halinde TCK.nun 212/1 nci maddesinde yazılı
“Basit rüşvet alma” suçuna mı, yoksa TCK.nun 212/2 nci maddesinde
479
yazılı "Nitelikli (mevsuf) rüşvet alma” suçuna mı vücut vereceği konusu
Dr.Armağan Ö. hakkındaki davanın sonucuna bağlı bulunmaktadır. Zira,
Dr.Armağan Ö.’nün yargılandığı suçtan dolayı hakkında beraet kararı
verilmesi halinde, sanık M.N.N.’nin yapması gereken bir iş yapmak için
A.Ö.’den rüşvet istediği (basit rüşvet), mahkûmiyet kararı verilmesi
halinde ise, yapması gereken bir işi yapmamak için A.Ö.’den rüşvet
istediği (nitelikli rüşvet) ortaya çıkacaktır.
Bu itibarla, bu davanın akibeti araştırılmadan hükme varmak
eksik soruşturma niteliğinde olduğundan bozmayı gerektirmiştir.
3) Sanık ve müdafiileri tarafından; müsnet suça konu Avukat
M.K.’nin bürosundaki görüşme iddiası ile ilgili olarak Av.M.K. ve
Dr.A.Ö. haklarında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına yaptıkları
şikayet ve suç duyurusu sonucu “Rüşvet” suçlamasından soruşturma
başlatıldığı belirtilerek bu soruşturma neticesinin sorulması ve
beklenilmesi yolunda ileri sürülen talep, Askerî Mahkemece, dava ile
ilgisi bulunmadığı, davayı uzatmaya yönelik olduğu gerekçeleriyle
reddedilmiştir.
Ceza yargılanmasının nihai amacı maddi gerçeğin tüm
çıplaklığıyla ortaya konulmasıdır. Adı geçen şahıslar haklarındaki
“rüşvet” suçlamasının sanık M.N.N.’nin yargılandığı rüşvet suçlamasına
doğrudan ilgisi nedeniyle, bu soruşturma dosyasındaki delillerin nelerden
ibaret olduğunun tespiti ile farklı delil varsa bunların değerlendirilmesi
bakımından soruşturma dosyasının incelenmesinde zaruret olduğu ve
hükmün bu noksan soruşturma nedeniyle de bozulması gerektiği
sonucuna varılmıştır.
480
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 133
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/116
K. No. : 2001/117
T.
: 13.12.2001
ÖZET
Sanığın yokluğunda duruşma yapılabilmesi için, her
şeyden önce usûlüne uygun olarak duruşmaya çağrılması, bu
çağrıya uymayarak gelmemesi ve gelmemenin haklı sebeplere
dayanmaması gereklidir. Bu hükme aykırı olarak sanığın
yokluğunda duruşmaya devam olunup hüküm verilmesi
halinde, duruşmanın “yüze karşılık” özelliği ihlâl edilmiş
olacağı gibi, sanığın savunma hakkı da kısıtlanmış olacaktır.
Zira, sanığın duruşmada hazır bulunması yüze karşılık özelliğinin olduğu kadar savunma hakkının da bir sonucudur.
Dava dosyasının incelenmesinden Daire ile Başsavcılık arasında,
asker sanığın sorgusu yapıldıktan sonra birliği komutanlığı aracılığıyla
duruşmaya çağrılmadan ve kendisinin duruşmadan vareste tutulma istemi
olmadan duruşmadan vareste tutulup, gıyabında yargılama yapılarak
hükmün kurulması durumunda savunma hakkının kısıtlanmış olup
olmadığı konusunda uyuşmazlık çıktığı anlaşılmaktadır.
Dairece; sanığın duruşmadan vareste tutulmasına karar
verilmesinde yasaya aykırılık bulunduğu kabul edilmekle beraber, bu
aykırılığın, sanığın savunma hakkını kısıtlamadığı, dolayısıyla kanuna
mutlak aykırılık sayılmayacağı gibi, hükme etkisi bulunmadığından
bozma sebebi teşkil etmeyeceği sonucuna varılmış iken, Başsavcılık,
sanığın savunma hakkının kısıtlandığı görüş ve düşüncesindedir.
Dosya bu açıdan incelendiğinde; 13.12.2000 tarihindeki duruşmaya çağrılan sanığın, çağrıya uyup duruşmaya geldiği, bu oturumda
481
sorgusu tespit edilerek psikiyatrik muayenesinin yaptırılmasına karar
verilip duruşmanın 22.12.2000 tarihine tehir edildiği, bu oturuma katılan
sanığın psikiyatrik muayenesinin yaptırıldığı, bilirkişinin lüzum görmesi
üzerine cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun saptanması
açısından gözlem altına alınmasına karar verilerek duruşmanın 20.2.2001
tarihine bırakıldığı, ancak çağrılmadığı için sanığın bu oturuma
katılmadığı, “daha önce sorgusunun tespit edilmiş olması ve mahkemenin
bulunduğu yer dışında bulunduğu” gerekçesiyle, 353 S.K.nun 136/3.
maddesi uyarınca duruşmadan vareste tutulup, yargılamaya sanığın
yokluğunda devam edilerek duruşmanın bitirildiği görülmektedir.
Sanığın duruşmada hazır bulunması maddi gerçeğin ortaya
çıkarılması, savunmanın sağlanması ve cezaların şahsileştirilmesi
sebepleri açısından fayda sağladığından kanunlarda hem hak hem
zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle ceza yargılamasında kural,
sanığın duruşmada hazır bulunmasıdır (CMUK.md.224/1 ve 353 S.K.md.
134/1) ve aynı nedenle Askerî mahkemeye gelmeyen sanık hakkında
kural olarak duruşma yapılmaz (CMUK.md. 223/1 ve 353 S.K. md.133).
Bununla beraber sanığın yokluğunda duruşma yapılmasının iki istisnası
vardır: a) Sanık gaiptir.
b) Sanık hazır değildir.
Sanık hazır bulunmadan duruşma yapılabilecek istisnai haller
Kanunda sınırlı olarak sayılmıştır (CMUK.md. 223/3-son, 224/son, 225,
226/1-4-son; 353 S.K. md. 133/2, 135, 136/1-3-6-7).
Sanığın duruşmada hazır bulunmak zorunluluğundan kurtarılması,
yani duruşmadan vareste tutulması bu istisnalardan biri olup CMUK.nun
226. ve 353 S.K.nun 136. maddelerinde benzer şekilde düzenlenmiştir.
Bu hükümlere göre sanığın duruşmadan vareste tutulmasına, sanık veya
vekaletnamede sarahat bulunması kaydıyla müdafiinin istemine bağlı
olarak karar verilebilir. Şu halde, sanığın istemi yoksa, kural olarak
duruşmadan vareste tutma kararı verilemez; dolayısıyla sanık hazır
bulunmaksızın duruşma yapılamaz ve hüküm verilemez. Bununla beraber
sanığın istemi olmaksızın duruşmadan vareste tutulması, bir başka
ifadeyle sanık hazır bulunmadığı halde duruşma yapılıp yokluğunda
hüküm kurulması, 353 S.K.nun 136. maddesinin üçüncü ve daha sonraki
fıkralarında düzenlenmiştir. Üçüncü fıkra hükmüne göre, sanık talik veya
tehiri takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce
kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum
482
görülmemiş olması şartıyla vareste istemi olmasa dahi dava yokluğunda
bitirilebilecektir. Bu durum CMUK.nunda daha açık bir şekilde ifade
edilmiştir. Nitekim 224. maddenin son fıkrasında “Sanık savuşur veya
ara vermeyi takip eden duruşmaya gelmezse dava hakkında evvelce
kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum
görülmemiş olursa dava gıyabında bitirilebilir.” denilmektedir.
Bu hükme göre sanığın yokluğunda duruşma yapılabilmesi için,
her şeyden önce usûlüne uygun olarak duruşmaya çağrılması, bu çağrıya
uymayarak gelmemesi ve gelmemenin haklı sebeplere dayanmaması
gereklidir. Bir başka ifadeyle, sanık usûlüne uygun olarak çağrılmamış
veya gelmemesi için haklı nedenler varsa, sanığın yokluğunda duruşmaya
devam edilerek hüküm kurulması mümkün değildir.
Diğer taraftan, sanıkların yokluğunda yapılan son soruşturmada
uygulanmak üzere Avrupa çapında “Taban Kurallar” kabul edilmiştir. Bu
kurallardan birincisi, sanığın çağrıldığını gerçekten öğrenmesi şartını
getirmiştir (Kunter-Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku-11.Bası No: 247
ve 470). Dolayısıyla, sanığın duruşmaya çağrılmaması, gelmemesi için
haklı bir sebeptir. Sanık olan asker kişiler bağlı bulundukları birlik
komutanının veya Askerî kurum âmirinin emri ile duruşmaya
getirileceklerinden (353 S.K. md.119 ve 81), birlik komutanı veya kurum
amirinin asker kişi sanığın Askerî mahkemeye gitmesine eğitim, tatbikat
gibi nedenlerle izin vermemesi veya bir başka nedenle göndermemesi de
haklı neden sayılmalıdır. Birlik komutanın izin vermemesi veya
mahkemeye göndermemesi, özellikle görevleri gereği bulunmak zorunda
oldukları yerlerden ayrılmaları suç sayılan erbaş ve erler yönünden daha
da belirgin bir haklı neden teşkil edecektir.
Bu hükme aykırı olarak sanığın yokluğunda duruşmaya devam
olunup hüküm verilmesi halinde, duruşmanın “yüze karşılık” özelliği
ihlal edilmiş olacağı gibi, sanığın savunma hakkı da kısıtlanmış olacaktır.
Zira, sanığın duruşmada hazır bulunması yüze karşılık özelliğinin olduğu
kadar savunma hakkının da bir sonucudur.
Somut olayda, sanığın usûlüne uygun olarak duruşmaya çağrılmadığı anlaşıldığından, yargılamanın usûl hükümlerine aykırı olarak
sürdürüldüğü, böylece sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna
varılmış ve Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılarak
hükmün usûl yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
483
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 133
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/56
K. No. : 2000/56
T.
: 2.3.2000
ÖZET
Astsubay olan sanık yargılama başlamadan önce
istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti için çağrıldığı
Asliye Ceza Mahkemesinde ifade vermeyi kabul etmemiş,
yargılamayı yapacak mahkeme huzurunda sorgu ve savunmasını yapacağını açıkça belirtmiş, Yerel Mahkeme huzuruna
gelerek ilk iki duruşmaya katılmış, daha sonraki duruşmalara
ise, sanık katılmamış, mahkemece de çağrılmamış, hüküm de
gıyabında tefhim olunmuştur. Bu duruma göre; sanığın
duruşmanın başlangıcından itibaren istinabe sureti ile ifade
vermeyi kabul etmediği nazara alınarak, yargılamayı yapıp
hakkında hüküm verecek mahkeme huzurunda duruşmalarda
hazır bulunmayı arzu ettiğini kabul etmek ve asker kişi olan
sanığı usulüne uygun olarak duruşmalara çağırmak, buna
rağmen sanık gelmez veya açıkça gelmeyeceğini beyan eder ise
duruşmayı gıyabında devam ettirip bitirmek gerekir iken,
sanığın hüküm mahkemesince sonraki duruşmalara çağrılmaması, katıldığı ilk iki oturumdan sonra dosyaya girip hükme
etkili olan bazı delil ve belgelere karşı diyeceğini söyleyememiş olması savunma hakkının kısıtlandığını göstermektedir.
Yapılan incelemede;
Sanık hakkında Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığınca
Hizmetten Sıyrılmak Kasdı ile Emre İtaatsizlikte Israr suçundan kamu
davası açıldığı, daha sonra Ankara’dan İskenderun’da bir Birliğe atanan
484
sanığın iddiaya karşı sorgu ve savunmasının tespiti için Mahkemece
Kıtası Komutanlığına yazı yazılarak sanığın en yakın mahkemeye sevki
ile duruşmadan vareste tutulmayı talep ve kabul eder ise, iddianameye
karşı sorgu ve savunmasının tespitinin istendiği, sanığın bu yazı
gereğince Kıtası Komutanlığınca İskenderun 2 nci Asliye Ceza Mahkemesine sevk edildiği, bu mahkemeye giden sanığın duruşmadan vareste
tutulmayı kabul etmediğini ve asıl Mahkemesinde ifade vermek istediğini
açıkladığı, bunun üzerine Mahkemece duruşma gününün 1.9.1998 günü
olduğunun sanığa tebliğ edildiği, 1.9.1998 ve 27.10.1998 tarihlerinde
Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinde yapılan duruşmalara
sanığın katıldığı, 27.10.1998 günü yapılan duruşmanın 24.11.1998
tarihine bırakıldığı, bundan sonraki duruşmalara sanığın mahkemece
çağrılmadığı, sanığın da geleceğini beyan etmediği ve gelmediği,
herhangi bir talebinin de olmadığı, 24.11.1998, 29.12.1998, 2.3.1999,
13.4.1999, 18.5.1999, 29.6.1999, 8.7.1999 tarihli duruşmaların sanığın
gıyabında yapılıp 8.7.1999 tarihli duruşmada mahkûmiyet hükmü tesis
edildiği, sanığın temyiz layihasında “Duruşmalarda savunma hakkımı
kullanamadım. Gelebilecek olmama rağmen karar yüzüme okunmamış
ve son savunmam istenmemiştir....” diyerek hükmü temyiz ettiği, temyiz
incelemesi sonucu sanık hakkındaki hükmün Dairece savunma hakkının
kısıtlandığı belirtilerek “Usûl”e aykırılık noktasından bozulduğu, bozma
kararına Başsavcılıkça itiraz edildiği anlaşılmakta ve bu hususlarda bir
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yapılan bu açıklamaya göre, Daireler Kurulunca çözümlenmesi
gereken uyuşmazlık bu dava ve yargılama ile ilgili olarak sanığın
savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı hususuna ilişkindir.
Sanık hakkında kamu davasının açılmasından hüküm tesis
edilinceye kadar geçen aşamalar yukarıda açıklanmış olup, sanık yargılama başlamadan önce sorgu ve savunmasının tespiti amacı ile hakkında
K.lığı vasıtası ile yazı yazıldığında istinabe sureti ile İskenderun Asliye
Ceza Mahkemesinde ifade vermeyi kabul etmemiş, yargılamayı yapacak
ve hükmü verecek mahkeme huzurunda sorgu ve savunmasını yapacağını
açıkça belirtmiş, ilk duruşma günü İskenderun Asliye Ceza Mahkemesince kendisine tebliğ olunmuş, yargılamayı yapan mahkeme huzuruna
gelerek ilk duruşmaya ve ikinci duruşmaya katılmış, daha sonraki
duruşmalara ise, sanık katılmamış, mahkemece de çağrılmamış, hüküm
de gıyabında tefhim olunmuştur. Bu duruma göre; sanığın duruşmanın
485
başlangıcından itibaren istinabe sureti ile ifade vermeyi kabul etmediği
nazara alınarak, yargılamayı yapıp hakkında hüküm verecek mahkeme
huzurunda bulunmayı ve duruşmalarında hazır bulunmayı arzu ettiğini
kabul etmek ve asker kişi olan sanığı 353 sayılı Kanunda açıklanan asker
kişi olan sanık ve tanıkların çağrılması usûlüne uygun olarak hüküm
mahkemesince çağırmak, buna rağmen sanık gelmez veya açıkça
gelmeyeceğini beyan eder ise duruşmayı gıyabında devam ettirip bitirmek gerekir iken, sanığın hüküm mahkemesince 1 ve 2 nci duruşmalardan sonra duruşmaya çağrılmaması, katıldığı ilk iki celseden sonra
mahkeme kararı ile temin edilen ve dosyaya girip hükme etkili olan bazı
delil ve belgelere karşı (Sağlık Kurulu Raporu ve Adlî Rapor gibi)
sanığın diyeceğini diyememiş olması, sanığın savunma hakkının kısıtlandığını göstermektedir.
Ayrıca Ceza yargılamasında asıl olanın yargılamanın tek celsede
bitirilmesi gerektiği prensibi olduğu nazara alındığında da (Bu değişik
hukuki ve fiili nedenlerden çoğu zaman gerçekleştirilemese bile) sanığın
başlangıçta ortaya çıkan istinabe sureti ile ifade vermeyi kabul etmeme
ve hakkındaki yargılamayı yapıp hükmü verecek mahkeme huzurunda
bizzat bulunma iradesinin yargılamanın başlangıcından sonuna kadarki
bütün süreci (Bütün duruşma celselerini) kapsadığı da kabul edilerek,
hüküm mahkemesince sanığın duruşmalarına çağrılması gerekir iken,
çağrılmaması hususunu nazara alıp, bu durumun sanığın savunma
hakkını kısıtladığı sonucuna varan Daire bozma kararında isabet
görülmüştür.
486
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 133
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/88
K. No. : 2000/87
T.
: 27.4.2000
ÖZET
Ceza yargılamasında “Yüze Karşılık” ilkesi esastır.
Buna göre sanık talep etmediği, yasal şartlar oluşmadığı ve
mahkemece duruşmadan vareste tutulma kararı verilmediği
takdirde sanık duruşmanın başlangıcından hüküm verilene
kadar kendisini yargılayan mahkemenin huzurunda bulunmak, duruşmalara katılmak ve kendini savunmak hakkına
sahiptir. Mahkemece sanık veya müdafiinin talebi olmaksızın
re’sen duruşmadan vareste tutulma kararı verilmesi, vicahilik
(yüze karşılık) kuralını ortadan kaldıracak şekilde uygulanamaz.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık tutuklu olarak sorgusu tespit edilip
tahliyesine karar verilen, daha sonraki duruşmalara çağrılmayan,
kendiliğinden de gelmeyen sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı hususuna ilişkindir.
Yapılan İncelemede;
Sanık, hakkında Kendini Askerliğe Yaramayacak Hale Getirmeye
Tam Teşebbüs suçundan yapılan soruşturma sırasında Mahkemece
8.4.1999 Tarihinde tutuklanmış, 21.4.1999 gün ve 1999/1011-253 sayılı
iddianame ile tutuklu sanık hakkında kamu davası açılmış, 27.4.1999
tarihinde duruşma hazırlığı tensip kararı ile duruşmanın 25.5.1999 günü
yapılmasına, tutuklu sanığın Askerî Cezaevinden duruşmaya çağrılmasına karar verilmiş ve çağrılmış, 25.5.1999 günü duruşmaya gelen tutuklu
487
sanığın iddiaya karşı sorgusu tespit edilmiş, kamu tanıkları S.D., Y.B.,
A.A., G.Y. dinlenmiş, duruşma sonunda tutuklu olan sanığın tahliyesine,
tanıklar hakkında yazılan talimat ve diğer hususlarla ilgili tezkere
cevaplarının beklenmesine, duruşmanın 3.8.1999 gününe bırakılmasına
karar verilmiş, ancak er olarak askerlik görevini yapan sanığın
duruşmanın bırakıldığı günde tekrar duruşmaya gönderilmesi için Kıt’ası
K.lığına yazı yazılması hususunda karar alınmadığı gibi bu hususta yazı
da yazılmamış, daha sonraki 3.8.1999, 5.10.1999, 16.11.1999,
24.12.1999 tarihli duruşmalar duruşmaya çağrılmayan, kendiliğinden de
gelmeyen sanığın yokluğunda yapılmış, 24.12.1999 tarihli celsede
sanığın gıyabında mahkûmiyet kararı verilmiştir.
Sanığın tutuklu iken sorgusunun tespit edildiği ilk celseden
sonraki duruşmalara mahkemece çağrılmaması ve sanığın da gelmemesi
hususunun sanığın savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı yönünden
yapılan incelemede;
Ceza Yargılamasında “Yüze Karşılık” ilkesi esastır. Buna göre
sanık talep etmediği, yasal şartlar oluşmadığı ve mahkemece duruşmadan vareste tutulma kararı verilmediği takdirde sanık duruşmanın
başlangıcından sonra (hüküm verilene) kadar kendisini yargılayan
mahkemenin huzurunda bulunmak, duruşmalarına katılmak ve kendini
savunmak hakkına sahiptir. Bu halin istisnaları sebepleri belirtilerek
kanunda gösterilmiştir.
353 sayılı Kanunun 133 ncü maddesinde gelmeyen sanık
hakkında duruşma yapılamayacağı, 136 ncı maddesinde ise, sanığın veya
vekilinin talebi ile yada mahkemece lüzum görülür ise mahkemece
sorguya çekilen, huzurda bulunmasına mahkemece lüzum görülmeyen
sanığın duruşmadan vareste tutulabileceği, 147 nci maddesinde ise
sorgusu yapılmadan ikame edilen delillerin içeriğinin gelen sanığa
bildirileceği açıklanmıştır. Ayrıca 353 sayılı Kanunun 81 nci maddesinde
ifadesi alınacak asker kişilerin mahkemeye ne şekilde getirileceği
(çağrılacağı) “Asker kişilerin getirilmesi” başlığı altında, 119 ncu
maddesinde ise, sanık olan kişilerin çağrılması usulü ise “Tutuklu olan ve
olmayan sanıkların çağrılması” başlığı altında düzenlenmiştir.
Bütün bu genel açıklamalardan sonra itiraza konu olan olaya
bakıldığında;
Sanığın tutuklu olarak sorgusunun tespit edildiği ilk duruşma
celsesinin sonunda mahkemece salıverilmesine karar verilir iken yeni
488
duruşma günü duruşmaya çağrılması hususunda bir karar alınmadığı ve
böyle bir karar alınmamış olsa bile sanığın duruşmaya gönderilmesi
hususunda Kıt’ası K.lığına mahkemece yazıda yazılmadığı, sanığın
duruşmadan vareste tutulma talebi olmadığı, mahkemece alınmış bir
kararda bulunmadığı, daha sonraki celselerde de aynı durumun devam
ettiği, duruşmaya gönderilmesi için Kıt’ası K.lığına mahkemece yazı
yazılmayan sanığın kendiliğinden de duruşmaya gelmediği (Duruşmalarına hangi nedenle gelmediği/gelemediği kesin olarak dosyadan
anlaşılamıyor), sorgusunun tespit edildiği duruşmanın ilk celsesinden
sonra ikame edilen delillere karşı varsa diyeceklerini diyemediği (sanığın
duruşmada hazır bulunmadığı celselerde, hakkında dava konusu olaydaki
yaralanması sonucu düzenlenen raporla ilgili hasta taburcu tezkeresi, kati
tabip raporu, sanığın askerlikle ilgili yakınmaları olup olmadığı
yönünden Kıt’a K.lığınca ifadeleri tespit edilen tanıkların ifadeleri, silah
muayenesi ile ilgili silah teknisyenince düzenlenen bilirkişi raporu, tanık
İ.K.’nın ifadesi okunmuş ve diğer bazı tanıklar dinlenmiştir) hususları
nazara alındığında;
a) Tutuklu olarak yargılanan sanığın sorgusunun tespit edildiği ilk
celsede mahkemece tahliyesine karar verildiği, yeni duruşma günü
mahkemede hazır bulundurulması için Kıt’ası K.lığına yazı yazılması
için mahkemece karar verilmediği gibi karar verilmeksizin yazıda
yazılmadığı,
b) Sanığın sorgusunun tespit edildiği ilk celseden sonraki duruşmalara katılmak istemediği ve duruşmadan vareste tutulmayı talep ettiği
yolunda bir talebinin, bu konuda mahkemece verilmiş bir kararın
olmadığı, dosyadaki delillere göre, sanığın kendi iradesi ile duruşmalarına gelmek istemediğini söylemenin mümkün olmadığı,
c) Ceza Yargılamasında “Vicahilik” (Yüze Karşılık) kuralının
esas olduğu,
d) Mahkemece sanık veya müdafii talebi olmaksızın re’sen (kendiliğinden) alınacak duruşmadan vareste tutulma kararının (353 sayılı
Kanun Md.136) vicahilik (yüze karşılık) kuralını ortadan kaldıracak
şekilde alınamayacağı,
Hususları nazara alınarak yapılan değerlendirme sonucunda
itiraza konu olayda Daire bozma kararında belirtildiği gibi, sanığın
savunma hakkının kısıtlandığı sonuç ve kanaatine varılmış, bu nedenle
Başsavcılığın İtirazının reddine karar verilmiştir.
489
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 133
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/137
K. No. : 2000/142
T.
: 5.10.2000
ÖZET
353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesinin 1 nci fıkrası
hükmüne göre, sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi, kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafiinin açık isteğine
bağlıdır. Başka bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık
için bir zorunluluktur ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun
şekilde istemde bulunulduğu ve bu istem mahkemece kabul
edildiği takdirde ortadan kalkacaktır. Sözü edilen maddenin 3
ncü fıkrasındaki, evvelce sorguya çekilmiş sanığın vareste
istemi olmasa dahi davanın yokluğunda bitirilebileceğine
ilişkin hükmün uygulanabilmesi, asker kişi sanıkların Birlik
Komutanlığı aracılığıyla duruşmaya çağrılmaları şartına
bağlıdır. Duruşmaya çağrılmayan sanığın gelmediğinden söz
edilemez. Sanık Binbaşı rütbesinde bir asker kişidir, amirinin
izni olmadan mesaisini terk edip duruşmalara katılması söz
konusu olamaz.
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; sanığın
15.7.1999 tarihli oturumda hazır bulunup sorgusunun yapıldığı, duruşmanın davanın önemli tanığı K.A.’nın ifadesinin istinabe yolu ile tesbiti için
12.8.1999 gününe talik edildiği, ancak sanığın duruşmaya celbine karar
verilmediği gibi, celbi için müzekkere de yazılmadığı, 12.8.1999 günü
yapılan duruşmaya sanığın gelmemiş olması nedeniyle Askerî
Mahkemece huzurda sorgusu tespit edilen ve duruşmaya gelmeyen ve
490
hazır bulunmasına da gerek görülmeyen sanığın 353 sayılı Kanunun 136
ncı maddesi uyarınca duruşmadan vareste tutulmasına karar verildiği ve
duruşmanın hazırlıkların tamamlanması için sırasıyla 23.9.1999,
7.10.1999, 18.11.1999, 16.12.1999 tarihlerine bırakıldığı ve son
duruşmada da sanığın gıyabında karara bağlandığı, yine bu arada sanığın
duruşmalara celbine karar verilmediği gibi, Birlik Komutanlığına da yazı
yazılmadığı, bu hale göre sanığın yokluğunda hükme varılma-sının 353
sayılı Kanunun 133 ncü maddesine aykırı olup olmadığının ve bu
hususun aynı kanunun 207/3-H maddesi uyarınca bozma sebebi sayılıp
sayılmayacağı konusuna ilişkindir.
Yapılan İncelemede;
353 sayılı Kanunun 133/1 nci maddesi, gelmeyen sanık hakkında
duruşma yapılmayacağını, 81/1 nci maddesi, asker kişilerin sorguları için
birlik komutanının veya askerî kurum amirinin emri ile getirileceğini,
119/1 nci maddesi, sanık olan asker kişilerin, tayin olunan zamanlarda 81
nci maddeye göre askerî mahkemeye getirileceklerini düzenlemiştir.
353 sayılı Kanunun 1596 sayılı Kanunla değiştirilen 136 ncı
maddesinin 1 nci fıkrası hükmüne göre, sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi, kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafiinin açık isteğine bağlıdır.
Başka bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur
ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulduğu ve bu
istem mahkemece kabul edildiği takdirde ortadan kalkacaktır. Zikri geçen
maddenin 3 ncü fıkrasında belirtilen “dava hakkında evvelce sorguya
çekilmiş olan sanık, talik veya tehirini takip eden günde duruşmaya
gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık
huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa vareste istemi olmasa
dahi dava gıyabında bitirilebilir” şeklindeki hükme göre, bu fıkranın
uygulanabilmesi sanığın Birlik Komutanlığı ya da bağlı olduğu kurum
aracılığıyla duruşmaya çağrılması şartına bağlıdır. Duruşmaya çağrılmayan sanığın gelmemesinden bahsolunamaz. Sanık Bnb.rütbesinde bir
asker kişidir, amirinin izni olmadan mesaisini terk edip duruşmalara
katılması söz konusu olamaz. Ceza Yargılamasında aslolan vicahilik
prensibidir. Aksi görüşün kabulü halinde, konum ve kuruluşları gereği bu
prensibi yeteri kadar uygulama imkanı bulunmayan askerî mahkemelerde
sanıklar ilk sorgularından sonra duruşmaya çağrılmayacak, duruşmalar
gıyaplarında yürütülüp, toplanan delillere karşı diyecekleri
491
saptanamayacak, savunmaları yeterince tespit edilemeyip savunma
hakları kısıtlanacaktır.
İnceleme konusu olan davada, Binbaşı rütbesinde olan sanık
temyizinde görevde olması nedeniyle duruşmalara katılamadığını, son
sözünün tespit edilemediğini ifade etmekle savunma haklarının
kısıtlandığına işaret olunmaktadır. Gerçekten de görevde olması
nedeniyle duruşmalara katılamamış olması mümkün görülmektedir. Bu
hale göre, duruşmadan vareste tutulmasına ilişkin bir talebi olmayan,
duruşmalara celp edilmeyen, yokluğunda yapılan duruşmada usûl ve
esasla ilgili olarak yapılan işlemlerden haberi olmayan sanığın savunma
hakkının kısıtlandığında kuşku yoktur.
Sonuç olarak, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.12.1998
gün ve 1998/197-179 sayılı kararında da belirtildiği gibi duruşmadan
vareste tutulması hakkında bir talebi bulunmamasına rağmen gıyabında
duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması 353 sayılı Kanunun 133
ncü maddesine aykırı ve aynı kanunun 207/E maddesinde yazılı kanuna
mutlak muhalefet sebebi olarak görüldüğünden Yerel Mahkeme hükmünün bozulması gerekmiştir.
492
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 133
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/168
K. No. : 2000/168
T.
: 23.11.2000
ÖZET
Ceza yargılamasında “vicahilik ilkesi” esas olup, yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna
oluşturmakta ve ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün
bulunmaktadır. Dosyada, sanığa duruşma gününün tebliğ edildiğine,
er statüsünde bulunan sanığın duruşmaya gitmesine müsaade olunduğuna ve buna rağmen serbest iradesiyle duruşmaya katılmadığına
ilişkin hiçbir belge yoktur. Aksine duruşmaya celp yazısına Birliği
Komutanlığınca hiçbir cevap verilmediği görülmekte ve bu durumda
sanığın serbest iradesiyle duruşmaya gelip gelmediği belirlenememektedir. Sanığın duruşmadan vareste tutulma yolunda bir istemi
de söz konusu değildir. Sanığın katılmadığı celse esasa ilişkin bir
işlem yapılmış olup olmamasının da önemi yoktur. Esasa ilişkin bir
işlem yapılmamış olmakla birlikte sanık belki de son sözünde bazı
taleplerde bulunacaktır. Şu hale göre, yokluğunda yapılan duruşmada usul ve esasla ilgili olarak yapılan işlemlerden haberi olmayan
sanığın savunma hakkının kısıtlandığında kuşku yoktur.
Dosya içeriği ve delillere göre; sanığın birliğinin bulunduğu
Kıbrıs’tan 22.12.1999 tarihinde ikamet ettiği İzmir iline (6) gün yol
süresi verilerek (10) gün müddetle kanuni izne gönderildiği, bu durumda
sanığın en geç 7.1.2000 tarihinde kadar kıtasına katılması gerekirken
29.1.2000 tarihinde katıldığı, böylece 7.1.2000-29.1.2000 tarihleri
arasında izini süresini geçirdiği maddi olgu olarak sabit olup, bu hususta
ihtilaf yoktur. Başsavcılıkça yargılama aşamasında sanığın savunma
493
hakkının önemli derecede kısıtlanması nedeniyle usul hükümlerine aykırı
davranıldığı ve bundan dolayı mahkûmiyet kararının bozulması gerektiği
belirtilirken, Daire aksi yönde sonuca ulaştığından bu noktada
Başsavcılıkla Daire arasında uyuşmazlık doğmuş bulunmaktadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Sanığın Birliği Komutanlığı aracılığıyla duruşmaya çağrıldığı
29.3.2000 tarihli celsede hazır bulunup sorgusunun yapıldığı, eksikliklerin tamamlanması için duruşmanın 18.5.2000 tarihine ertelendiği,
sanığın belirtilen tarihte duruşmada hazır bulundurulması için Birliği
K.lığına müzekkere yazıldığı, sanığın bu tarihteki duruşmada hazır
bulunmadığı, hangi sebeple duruşmaya gönderilmediği konusunda Birliği
K.lığınca bir cevap da verilmediği, sanığın duruşmadan vareste de tutulmayarak aynı celse hükme varıldığı belirlenmektedir.
353 sayılı Kanunun 133/1 nci maddesi gelmeyen sanık hakkında
duruşma yapılmayacağını, 81/1 nci maddesi, asker kişilerin sorguları için
birlik komutanının veya askerî kurum âmirinin emri ile getirileceğini,
119/1 nci maddesi, sanık olan asker kişilerin, tayin olunan zamanlarda 81
nci maddesine göre askerî mahkemeye getirileceklerini düzenlemiştir.
Öte yandan Ceza yargılamasında “vicahilik ilkesi” esas olup,
yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün bulunmaktadır. Nitekim 353 sayılı Kanunun 1596 sayılı kanunla değiştirilen 136 ncı
maddesinin 1 nci fıkrası hükmüne göre, sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka
bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu
zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulması üzerine
mahkemece istemin kabulüne karar verildiği takdirde ortadan
kalkacaktır. Söz konusu maddenin 3 ncü fıkrasında belirtilen “dava
hakkında evvelce sorguya çekilmiş olan sanık talik veya tehiri takip eden
günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya
çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa vareste
istemi olmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir” şeklindeki hükmün
uygulanabilmesi, sanığın birlik komutanlığı yada bağlı olduğu kurum
âmirliği aracılığıyla duruşmaya çağrılması ve bu çağrıya rağmen sanığın
kendi serbest iradesiyle duruşmaya gelmemesi şartına bağlıdır. Dosyada,
sanığa duruşma gününün tebliğ edildiğine, er statüsünde bulunan sanığın
494
duruşmaya gitmesine müsaade olunduğuna ve buna rağmen serbest
iradesiyle duruşmaya katılmadığına ilişkin hiçbir belge yoktur. Aksine
duruşmaya celp yazısına Birliği Komutanlığınca hiçbir cevap verilmediği
görülmektedir. Bu durumda sanığın serbest iradesiyle duruşmaya gelip
gelmediği belirlenememektedir.
Sanık, Er statüsünde bir asker kişidir. Âmirinin izni olmadan
birliğini terk edip duruşmalara katılması söz konusu değildir. Mahkemece sanığın duruşmada hazır bulunması gerekli görülerek 18.5.2000
tarihine ertelenen duruşmada hazır bulunması için Birlik K.lığına
müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Sanığın duruşmadan vareste
tutulma yolunda bir istemi de söz konusu değildir. Sanığın katılmadığı
celse esasa ilişkin bir işlem yapılmış olup olmamasının da önemi yoktur.
Esasa ilişkin bir işlem yapılmamış olmakla birlikte sanık belki de son
sözünde bazı taleplerde bulunacaktır. Şu hale göre, yokluğunda yapılan
duruşmada usûl ve esasla ilgili olarak yapılan işlemlerden haberi olmayan sanığın savunma hakkının kısıtlandığında kuşku yoktur.
Sonuç olarak, As.Yrg.Drl.Krl.nun 24.12.1998 gün ve 1998/197179; 5.10.2000 gün ve 2000/137-142 sayılı kararlarında belirtildiği gibi,
duruşmadan vareste tutulması hususunda bir talebi bulunmamasına
rağmen vareste kararı dahi alınmaksızın, sanığın yokluğunda duruşmaya
devam edilerek hüküm kurulması 353 sayılı Kanunun 133 ncü maddesine aykırı ve aynı kanunun 207/E maddesinde yazılı kanuna mutlak
muhalefet sebebi olarak görüldüğünden Başsavcılığın itirazının kabulü
ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
495
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/76
K. No. : 2001/81
T.
: 4.10.2001
ÖZET
Eylemin askerî mahkemenin görevi dışında kalan bir
suçu oluşturduğunun delil toplanmasına ihtiyaç olmaksızın
açıkça anlaşıldığı hallerde sanığın sorgusu yapılmadan suç
vasfına bağlı olarak görevsizlik kararı verilmesi, 353 sayılı
Kanunun 136/son maddesine aykırılık teşkil etmez. Dairenin
bu yöndeki kararında isabet görülmemekle beraber, As. Mahkemece sanığın bozmaya karşı diyeceği tespit edilmeden eski
hükümde direnilmek suretiyle görevsizlik kararı verilmesi de
353 sayılı Kanunun 227/son maddesine aykırıdır.
Ancak, işin Askerî mahkemenin görevine girip girmediği
hususu diğer usûl kurallarına göre öncelik teşkil ettiğinden
direnme hükmü bu yönden incelendiğinde; sanığın eylemi,
kışla içinde içki içmekten ibaret olup As. Mahkeme sanığın
eyleminin disiplin mahkemelerinin görevine giren sarhoşluk
suçunu oluşturacağı kanısında ise de, somut olayda, emirle
yasaklanan husus; kışlaya alkollü içki sokmak veya kışlada
içki içmek olduğu gibi, davanın konusu da sanığın bu emre
aykırı hareket etmesidir. 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine göre, “hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden
ibaret” olduğundan, yargılama sonunda eylemin suç teşkil edip
etmediğine göre 162. maddede sayılan kararlardan biri
verilecektir. Bu nedenle sanık hakkındaki davaya Askerî
Mahkemede bakılıp sonuçlandırılması gerektiğinden direnme
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
496
Dava dosyasının incelenmesinden anlaşılacağı üzere, Daire ile
Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, görevsizlik kararı verebilmek
için sanığın aranmasına, duruşmaya çağrılmasına ve bu şekilde
"bulunmaması" halinin tespitine gerek bulunup bulunmadığıdır.
Yapılan incelemede; Terhisli sanık O.S.’nin sorgusunun tespiti
için adresinden celbi için yazılan yazıya cevap verilmediği gibi belirlenen
tarihte de sanığın duruşmaya gelmediği, bu husus duruşma tutanağına
geçirilip başka bir araştırma yapılmaksızın ve bu sanığın sorgusu
saptanmadan her iki sanık hakkında suç vasfına bağlı olarak görevsizlik
kararı verildiği, bu hükmün Askerî Yargıtay 2 nci Dairesince; 353 sayılı
Kanunun 136/Son maddesine aykırılıktan bozularak dava dosyasının
hüküm mahkemesine gönderilmesi üzerine Kıdemli Hakimlikçe yapılan
tensiple, duruşmada hazır bulunması için sanık O.’nun adresine tebligat
çıkarılırken, başka yerde bulunan sanık K.A.’nın bozmaya karşı
diyeceğinin tespiti amacıyla da bulunduğu yer mahkemesine talimat
yazıldığı, belirlenen günde duruşmaya gelen sanık O.'nun bozmaya karşı
diyeceği tespit edilmekle beraber, sanık K. hakkında yazılan talimata
cevap verilmemiş olmasına rağmen, Dairenin usûle ilişkin bozmasına
direnilerek görevsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanunun 19 ncu maddesi hükmüne göre; Askerî
Mahkemeler davaya bakmaya görevli olup olmadıklarına yargılamanın
her safhasında karar verebileceklerdir. Zira "görev" hususu kamu
düzenini ilgilendirdiği için, askerî mahkemelerce yargılamanın her
safhasında ve hatta yargılamanın devamı sayılan Yargıtay safhasında bile
nazara alınacaktır. Bu, bir bakıma Anayasanın 37 nci maddesinde yer
alan "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka mercii önüne
çıkarılamaz..." hükmündeki tabii hakim kuralının sonucudur. Nitekim
Askerî Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 9.6.1995 tarih ve 1-1 sayılı kararında
"...Eylemin askerî mahkemenin görevi dışında kalan bir suçu
oluşturduğu, delil toplanmasına ihtiyaç olmaksızın açıkça anlaşılmasına
rağmen Askerî mahkemede dava açılmış olması” hali 136 ncı maddenin
son fıkrası dışında mütalaa edilmiş ve bu durum yargılama faaliyeti
yapılmadan mahkûmiyet dışında derhal verilen kararlardan biri olarak
kabul edilmiştir. Bu nedenlerle Dairenin bozma kararında isabet
görülmemiştir. Bununla beraber, Askerî mahkemece Sanık K.’nin bozma
ilâmına karşı diyeceği tespit edilmeden ve bu hususta yazılan talimat
497
cevabı beklenilmeden direnilmek suretiyle görevsizlik kararı verilmesi de
353 sayılı Kanunun 227/Son maddesine aykırı bulunmuştur.
Ancak, işin Askerî mahkemenin görevine girip girmediği hususu
diğer usûl kurallarına göre öncelik teşkil ettiğinden, direnme hükmünün
bu yönden incelenmesi gerekmiştir.
Ne varki, somut olayda; davaya Askerî mahkemede bakılması
gerekip gerekmediği suç vasfının belirlenmesinden sonra ele alınabilecektir. Bir başka ifadeyle, görev suç vasfına bağlı olarak belirlenecektir.
Dosya içeriğine göre sanıkların eylemi, “sanık O.S.’nin ziyaretçisi tarafından Coca Cola şişesi içerisinde getirilen votkayı kışla içinde
içmelerinden ibaret olup iddianamede; sanıkların Bölük Komutanlığının,
Erbaş ve Erlerin çarşı izninde alkollü içki içmelerini, kışlaya içki
sokmalarını ve kışla içinde alkollü içki içmelerini yasaklayan 30.7.1999
tarih ve 417 numaralı emrine aykırı hareket ettikleri böylece emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri ileri sürülmektedir. Askerî Mahkeme
ise, sanıkların eylemlerinin disiplin mahkemelerinin görevine giren 477
S.K.nun 58 nci maddesinde yazılı sarhoşluk suçunu oluşturacağı kanısına
varmıştır.
Şu halde eylemin, sübutu halinde Askerî mahkemenin görevine
giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa disiplin mahkemelerinin
görevine giren sarhoşluk suçunu mu oluşturabileceğinin tartışılması
gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanunun 87 nci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunda, hizmete ilişkin bir emrin hiç yapılmaması,
emrin yerine getirilmeyeceğinin davranışlarla veya sözle ifade edilmesi
veya emir tekrar edildiği halde emre aykırı davranmakta ısrar edilmesi
söz konusu olduğu halde,
477 sayılı D.M.K.nun 58 nci maddesi ile “gizlenemeyecek
derecedeki sarhoşluk” eylemi disiplin suçu sayılarak “sarhoşluğu
gizlenemeyecek derecede olanlar” cezalandırılmıştır. Sarhoşluğun görev
sırasında işlenmesi ise ağırlatıcı sebep kabul edilmiştir. Dikkat edilecek
olursa, burada verilmiş olan bir emre aykırı davranılmamakta, fakat asker
kişinin dış görünümünü, fiziki davranışlarını etkileyen bir olgu, bir
durum disiplini bozması nedeniyle cezalandırılmakta, böylece resmi
üniformanın itibarı koruma altına alınmaktadır.
Diğer taraftan sarhoşluk; belirli bir ölçüden fazla alkol alınmasına
bağlı olarak beyin ve diğer organlarda görülen bozukluklar, fiziki ve ruhi
498
dengesizliklerdir; dolayısıyla içki içen bir kimsenin sarhoş olması almış
olduğu alkol miktarına, alkole karşı dayanıklılığına ve benzeri nedenlere
bağlıdır. Bir başka ifadeyle bir kimsenin sarhoş olup olmaması kişiye ve
alınan alkol miktarına bağlı olarak değişecektir. Bu itibarla alkollü içki
içen her asker kişinin sarhoşluk suçunu işlediğini söylemek olanağı
bulunmamaktadır. Meğer ki, sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olsun.
Buna karşılık, kışlaya alkollü içki sokulması ve kışlada alkollü
içki içilmesi Askerî disiplini bozacağından, bu tür eylemleri yasaklayan
emirlerin Askerî hizmete ilişkin oldukları tartışmasızdır. Bu nedenle, bu
konuda verilmiş emre rağmen, kışlaya alkollü içki sokan kimse bunu
içmese bile söz konusu emre aykırı davranmış olacaktır.Keza kışlada bir
miktar alkollü içki içen, fakat almış olduğu alkolün azlığı veya alkole
dayanıklı olması nedeniyle sarhoşluğu dışarıdan anlaşılamayan yani
sarhoşluğu gizlenemeyecek dereceye ulaşmamış bir kimse de emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiş sayılacaktır. Bunun yanında
yasaklanmasına rağmen kışlaya içki sokan ve kışlada içki içip sarhoş
olan kimse ise, hem emre itaatsizlikte ısrar hem de sarhoşluk disiplin
suçunu işlemiş olacaktır. Dolayısıyla, böyle bir yasaklama ile suç sayılan
bir hususun emir haline getirilerek yeni bir suç yaratıldığından da söz
edilemeyecektir. Bu konuda Askerî Yargıtay İçtihatlarında da hiçbir
duraksama yoktur (Drl.Krl. 7.1.1999 gün ve 1999/20-5; Drl.Krl.
19.10.2000 gün ve 2000/152-153; 1.D.16.12.2000 gün ve 2000/88-86;
2.D. 29.9.1999 gün ve 1999/617-616; 3.D.20.2.2000 gün ve 2000/99-97;
4.D. 23.2.2000 gün ve 2000/124-121).
Somut olayda; Bölük Komutanlığının emriyle yasaklanan husus;
kışlaya alkollü içki sokmak veya kışla içerisinde alkollü içki içmek
olduğu gibi, davanın konusu da sanıkların bu emre aykırı hareket
etmeleridir. 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine göre, “hükmün
konusu iddianamede gösterilen eylemden ibaret” olduğundan, yapılan
yargılama sonunda eylemin sübuta erip ermediğine veya suç teşkil edip
etmediğine göre 162 nci maddede sayılan kararlardan biri verilecektir.
Bu nedenle Kurulumuz sanıklar hakkında açılan davaya Askerî
mahkemede bakılıp sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varmış ve
Askerî Mahkemenin direnerek verdiği görevsizlik kararının bozulmasına
karar vermiştir.
499
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/41
K. No. : 2000/33
T.
: 3.2.2000
ÖZET
Sorgusu huzurda yapılan, delil ikamesinde bulunan
sanığın, iki yıl hapis cezasının infazı için yargı çevresi dışındaki sivil ceza evine kapatılması nedeniyle duruşmada hazır
bulundurulmamasında bozmayı gerektirir bir usûle aykırılık
yoktur. 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesindeki re’sen
duruşmadan vareste tutulma koşulları gerçekleşmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık 2.7.1999 tarihli celsede duruşmaya
çağrılmadığı anlaşılan sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir.
Yapılan incelemede;
Sanık hakkında İzin Tecavüzü suçundan kamu davası açılması
üzerine, 27.10.1998 tarihinde verilen duruşma hazırlığı tensip kararı ile
sanığın Birlik Komutanlığına yazılan bir celp yazısı ile duruşmaya
çağrıldığı ve 23.11.1998 tarihli duruşmaya geldiği ve sorgusunun yapıldığı, duruşma sonunda sanığın tekrar duruşmaya celbine ilişkin karar
alındığı ve 5.2.1999 tarihli duruşmaya çağırıldığı, 5.2.1999 tarihli celseye
sanığın geldiği, duruşma 26.3.1999 gününe bırakılmasına karşın duruşmaya çağrılmasına karar verilmediği ve çağrılmadığı, 26.3.1999 günkü
duruşmaya sanığın kendiliğinden geldiği ve tanık olarak M.Ş.’nin
dinlenilmesini istediği, duruşmanın 20.5.1999 gününe bırakıldığı, ancak;
sanığın duruşmaya çağrılmasına karar verilmediği ve çağrılmasını için
yazı yazılmadığı, 20.5.1999 tarihli duruşmaya yine sanığın kendiliğinden
500
geldiği ve M.Ş.’nin bulunup dinlenilmesini tekrar talep ettiği, duruşmanın 2.7.1999 gününe bırakıldığı, ancak; duruşmaya çağırma kararı
alınmadığı ve çağrılmadığı, 2.7.1999 günü gelmeyen sanığın önce
duruşmadan vareste tutulmasına karar verildiği, duruşması 13.8.1999
gününe bırakılıp, sanığın çağrılmasının kararlaştırıldığı, 13.8.1999 günlü
duruşmaya sanığın gelmediği, Kıt’ası Komutanlığınca sanığın, başka bir
suçtan dolayı verilen ve kesinleşen 2 yıllık hapis cezasının infazı için
1.7.1999 günü Üsküdar C.Savcılığına teslim edildiğinden duruşmaya
gönderilemediği şeklinde Askerî Mahkemeye cevap verildiği, duruşmanın 4.10.1999 gününe bırakıldığı ve sanığın tekrar çağrıldığı, 4.10.1999
günü duruşmaya gelmeyen ve daha önceki cezasının infazı için 2.7.1999
günü Bayrampaşa Cezaevine konulup, 15.7.1999 günü Torul Cezaevine
nakledildiği anlaşılan sanık hakkında duruşmaya devam edilerek hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.
Sorgusu huzurda yapılmış, delil ikamesinde bulunmuş ve artık
hazır bulunmasına Askerî Mahkemece gerek görülmemiş olan sanığın,
duruşmadan vareste tutulmasının kanuna uygun bulunduğuna,
MSB.lığının 3 Ekim 1995 gün ve MİY.40-10-95/As.Adl.İşl.
İhb.Yet.As.Czev.Ş. sayılı Genelgesinden anlaşılacağı üzere; Bayrampaşa
Cezaevinin, 1.Ordu K.lığı Askerî Mahkemesinin yargı çevresi dışında
olup, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı yargı çevresinde bulunmasına
nazaran, ayrıca; cezaevinin bulunduğu yer ile Anadolu yakasındaki
Askerî Mahkeme arasındaki mesafenin birkaç belediye sınırının
aşılmasını gerektirecek derecede bir hayli uzak olması ve Boğaz
Köprülerinin geçilmesi, yoğun trafik olması nedeniyle fazla zamanı
gerektirmesi, emniyet açısından çekilecek zorluklar sebebiyle 353 sayılı
Kanunun 136 ncı maddesindeki (sanığın re’sen duruşmadan vareste
tutulması) koşulları gerçekleşmiştir. As. Mahkemece, daha önceden
sanığın celbine karar verilip, Kıtası Komutanlığına duruşmaya celp yazısı
yazılmış olsaydı dahi 2.7.1999 tarihli duruşmaya sanığın getirilmesine
kanunen gerek yoktu. Böyle, bir yazı gelse dahi, infazda öncelik söz
konusu olduğundan yine sanığın, başka bir suçtan dolayı verilen
cezasının infazı için Savcılığa teslimi Birlik Komutanlığı için öncelikli
bir görevdir. Birlik Komutanlığınca sanığın Bayrampaşa’ya kapatıldığını,
bu nedenle 2.7.1999 tarihli duruşmaya gönderilmediğini bildirmesi
yeterli olurdu. Aksi halde, özellikle kesinleşmiş cezası bulunan bir
kişinin derhal yakalanıp yetkili makama teslimi yerine, duruşmaya
501
gönderilmesi ve bu arada sanığın firar etmesi halinde Birlik Komutanı
çok zor duruma düşerdi. Bu durumda 2.7.1999 tarihli duruşmada sanığın
yokluğunda duruşmaya devam edilmesi ve sanığın vareste tutulması
sonuç olarak yerinde bir işlemdir. Sonuç olarak yerinde, yasaya uygun
bir işlem nedeniyle hükmün bozulması da kanunen caiz değildir. Torul’a
15.7.1999’dan sonra sevk edilmesi sonucunda keyfiyet yine 353 sayılı
Kanunun 136 ncı maddesindeki re’sen vareste tutulma ilkesine uygun
olduğundan, yasaya aykırı ve bozmayı gerektirecek bir hal mevcut
değildir. Bozmanın pratik hiçbir faydası da yoktur. Bozma bir işe
yaramayacak, herhangi bir sonuç doğurmayacaktır.
Diğer yönden; 2.7.1999 günlü duruşmada, önemli, savunma ile
ilgili hiçbir yasal işlemde yapılmış değildir.
Ayrıca; 4.10.1999 tarihli duruşmada eski tutanakların okunup
duruşmanın yenilenmesi suretiyle duruşmanın tekliği ve bütünlüğü
ilkesine de uyulduğu görülmüştür.
Bu duruma göre itiraza konu olan olayda usûle aykırılığın olduğu,
ancak; Bunun mutlak bozmayı gerektirir ve telafisi mümkün bir usûle
aykırılık mahiyetinde olmadığı, bu usûle aykırılık sonucu sanığın
savunma hakkının kısıtlanmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından,
Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Dairenin
bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
502
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 146
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/103
K. No. : 2001/103
T.
: 15.11.2001
ÖZET
Sanığın sorgusu istinabe yolu ile saptanmış olsa bile, bu
yöntem istisnai olduğundan, sanık duruşmaya geldiği takdirde,
bu istinabe zaptı bilahare incelenmek üzere ikinci plana
bırakılıp, yoklama yapılması, sanığın huzura alınıp açık
duruşmaya başlanması, sanığın kimliğinin tespit edilmesi,
iddianamenin okunması (vicahilik kuralına göre) gerekir.
İddianamenin istinabe mahkemesinde okunmuş olması
halinde dahi yerel mahkemeye gelen sanık hakkında duruşma
açılıp, kimlik tespitinden sonra ayrıca iddianamenin okunması
ve bunu takiben sorgusunun yapılması, adil yargılanma ve
savunma hakkı ile ilgili olduğu gibi, ithamın sanıktan başka
kamu tarafından da öğrenilmesini temine yönelik, duruşmanın
aleniliği ilkesi ile de ilgili bulunmaktadır.
Sanığın birliğinde görevli iken olay günü, koğuşta yan karyolada
yatan arkadaşının boynundaki cüzdanı aldığı, içinde bulunan 40.000.000
Tl. para ile 100 Alman Markını koğuştaki 122 Nolu dolabının altına
sakladığı, yapılan aramada bu paranın saklandığı yerde bulunduğu,
böylece atılı suçu işlediği, As.C.K.nun 132 nci maddesi gereğince tecziye
edilmesi gerektiği iddiası ile hakkında açılan kamu davası nedeniyle
yapılan yargılama sonunda beraetine karar verildiği anlaşılmakta,
oluşumu itibarıyla bu şekilde geliştiği anlaşılan somut olayla ilgili olarak
yapılan yargılamada “usûl hükümlerine uyulmadığı” şeklinde bir
uyuşmazlığın ortaya çıktığı görülmektedir.
503
Bu uyuşmazlıkta; Daire; istinabe yolu ile sorgusu tespit edilen,
aynı zamanda yerel mahkemeye de gelerek duruşmaya çıkan sanığın,
kimliğinin tespit edilmemiş olması, istinabe kimlik bilgilerinin dosyadaki
kimlik bilgileri ile karşılaştırılmamış olması, keza yerel mahkemede
yapılan duruşmada, iddianamenin ve istinabe sorgu zaptının okunmaması
gibi yapılan yargısal işlemlerin usûl hükümlerine aykırı olduğu, bozma
sebebi sayılması gerektiği sonucuna varmış iken,
Başsavcılığın; özetle, sanık kimliği konusunda, dosyanın içeriğine
göre bir kuşkunun bulunmaması, iddianamenin sanığa tebliğ edilmiş ve
istinabe mahkemesinde okunmuş olması nedeniyle sanığın iddiayı biliyor
olması, istinabe zaptının yerel mahkemede okunmaması gibi usûle aykırı
işlerin, bozmayı gerektirir nitelikte olmaması nedeniyle, tenkiden
geçiştirilip bozma sebebi yapılmaması gerektiği, şeklinde görüş bildirdiği
anlaşılmıştır.
Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken konu belirtilen bu
usûle aykırılıklar olduğu cihetle, konu kurulumuzca etraflıca tartışılmıştır.
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü
Kanununun;
146 ncı maddesi “Duruşmaya sanık, müdafi, tanık ve bilirkişilerin
yoklaması ile başlanır.
Bu işlemden sonra tanıklar ve bilirkişiler salondan çıkarılır,
sanığın kimliği tespit olunur,...kimlik tespitinden sonra Askerî Savcı; suç
teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu, kanuni unsurları ile
uygulanması istenen kanun maddelerini belirtmek suretiyle iddianameyi
özetleyerek okuyabilir. Bundan sonra 83 ncü maddeye göre sanığın
sorgusu yapılır”.
83 ncü maddesi “Sorgunun başlangıcında, sanığa isnat olunan
suçun neden ibaret olduğu anlatılır.....” hükmünü içermekte,
Sorgudan sonra delillerin ikamesine başlanacağı (Md. 147),
duruşmanın başlamasından itibaren de yapılması gereken işlemlerin bir
tutanakla tespit edileceği (Md. 177) belirtilmektedir.
Tutanak; duruşmada yapılan bütün işlemleri, duruşmada yaşanan
bütün vakaları, verilen kararları içermeli ve tutanaktan, yargılama
usulünün esaslı kurallarına uyulup uyulmadığının “yoruma yol
açmayacak” biçimde anlaşılması gerekmektedir (Md. 178).
Bu hükümlere göre;
504
Sanığın sorgusu “istinabe” yolu ile saptanmış olsa bile, bu
yöntem istisnai olduğundan, sanık duruşmaya geldiği takdirde, bu
istinabe zaptı bilahare incelenmek üzere ikinci plana bırakılıp, yoklama
yapılması, sanığın huzura alınıp açık duruşmaya başlanması, sanığın
kimliğinin tespit edilmesi, iddianamenin okunması (vicahilik kuralına
göre) gerekmektedir.
Bilindiği gibi; Ceza Yargılama Usûlü hükümleri, maddi hakikate
ulaşma amacı güden ceza yargılamasında, yargılamanın sağlıklı, saygın
biçimde sürdürülmesi, sonuçta oluşan hükmün; yerindeliği, isabetliliği ve
adalete olan saygınlığı temin ile bu amaca yardımcı olmaktadırlar. Usûl
hükümleri ile; Devlet, yetkili organları aracılığı ile “Yargı Yetkisini”
kullanırken, yargılamanın adil biçimde sürdürüldüğünü ortaya koyacak
bu kurallar ile adeta kendini kısıtlamakta, usûl hükümleri ile yargılama
sırasında oluşabilecek ve saygınlığa gölge düşürebilecek her türlü anarşi
bir bakıma önlenmiş bulunmaktadır. Usûl hükümleri bu nedenledir ki,
kamu düzeni ile ilgili olup, yerleşik yargı kararlarında belirtildiği gibi
duraksamasız yargılama süreci içinde uygulanması gereken kurallar
olmaktadırlar.
Ayrıca; Anayasanın 36 ncı maddesi “Adil Yargılanma” hakkını
bünyesine almış olup, bu hak Türkiye’nin de kabul etmiş olduğu ve
kanun hükmünde bulunan “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”
hükümlerine göre önem arz etmekte, üye devletlerin yürüttüğü yargılama
sırasında, “Adil Yargılanma”yı gerçekleştirmeye yönelik hükümlerin
uygulanmasını sağlamakla yükümlü olduğu vurgulanmaktadır. Hal böyle
olduğunda, usûl hükümlerine uyulması, yukarıda belirtilen önem
yanında, “Adil Yargılama yapmayı”da sağlayacağı cihetle, usûl
hükümlerine uyma gereğinin önemi fazlasıyla ortaya çıkmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde konu incelendiğinde;
Yargılamada; pasif suje konumunda olan sanığın “kim” olduğunu
ortaya koyacağı cihetle, kimliğinin tespiti önemli bulunmakta, bu
doğrultuda, sanığın adı, soyadı, yaşı, vatandaşlığı, öğrenim durumu,
medeni hali, nüfusa kayıtlı olduğu yer, ikamet ettiği yerin saptanması
açık biçimde gerekmektedir. Kimliğin bu şekilde tespiti, “yargılanan
pasif suje” ile ilgili doğabilecek karışıklıkları engellemek amacı
gütmekte, aynı zamanda yargılama sonunda uygulanacak olan cezanın
ferdileştirilmesi ve ceza yerine geçen tedbirlerin de seçiminde büyük
önem taşımaktadır.
505
Bu itibarla; kimlik tespitine ilişkin, gerek 353 S.K.nun 146, 83,
gerek CMUK.nun 135, 236 v.b. maddelerinin buyurucu hükümlerine
uyulması, sanık sorgusunun istinabe yolu ile yapılması halinde de tespit
edilmiş kimliğinin dosyadaki kimlik bilgileri ile karşılaştırılması,
doğruluğun tahkiki gerekmektedir.
Duruşma tutanaklarından Yerel Mahkemece bu gereklere
uyulmadığı anlaşıldığından yöntem; usûle aykırı bulunmakta,
Başsavcılığın “yorum” yolu ile ulaştığı “kimlik konusunda kuşku
bulunmadığı” yönündeki değerlendirmesi haklı bulunmamaktadır.
Ayrıca; İddianamenin istinabe mahkemesinde okunmuş olması
halinde dahi yerel mahkemeye gelen sanık hakkında duruşma açılıp,
kimlik tespitinden sonra ayrıca iddianamenin okunması ve bunu takiben
83 ncü md.ye göre sanığın sorgusunun yapılması gerekmektedir. Bu konu
adil yargılanma ve “savunma” hakkı ile ilgili olduğu gibi, ithamın
sanıktan başka kamu tarafından da öğrenilmesini temine yönelik,
duruşmanın “aleniliği” ilkesi ile de ilgili bulunmaktadır.
Bu kurallara uyulmaması da; 353 S.K.nun 207 nci maddesinde
yer alan önemli noktalarda savunma hakkının kısıtlanması ve aleni
yargılanmanın ihlâli anlamında bulunduğu cihetle, usûl hükümlerine
mutlak aykırılık teşkil etmekte ve bozmayı gerektirmektedir.
As.Yargıtay Drl.Krl.nun 24.12.1998 gün ve 1998/169-175,
12.12.1996 gün ve 1996/173-177, 2.3.2000 gün ve 2000/67-61,
11.12.1997 gün ve 1997/163-163 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Bu nedenlerle; Dairenin bozma kararının haklı ve yerinde
bulunduğu, Başsavcılığın itirazının kabule değer olmadığı sonucuna
varıldığından, itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.
506
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 146
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/67
K. No. : 2000/61
T.
: 2.3.2000
ÖZET
Duruşmada Askerî Savcı tarafından iddianamenin okunmaması aleniyet ilkesinin ihlali mahiyetinde ve usûle aykırı ise
de, esas hakkındaki mütalaada sanığın hangi suçtan yargılandığı açıklanarak Kamunun bilgisine sunulmuş olduğundan, bu
davada söz konusu usûle aykırılık bozma nedeni teşkil etmez.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, iddianamenin duruşmada Askerî
Savcı tarafından okunmamış olmasının bozmayı gerektirir mahiyette bir
usûle aykırılık teşkil edip etmediği hususuna ilişkindir.
Yapılan incelemede;
Sanık hakkında, tehlikeli aletle üste fiilen taarruza teşebbüs
suçundan kamu davası açıldığı, iddianamenin duruşma başlamadan önce
ve duruşma tensip aşamasında sanığa tebliğ edilmediği, duruşma
başladığında sanığın kimliğinin tespit olunup, daha önce iddianamenin
tebliğ edilmediğinin görülmesi üzerine, sanığa huzurda bir adet iddianame verilerek tebliğ olunduğu, sanığın iddianameyi kendisinin okuduğu ve
“...Hakkımdaki suçlamayı öğrendim, süre istemiyorum, savunmamı
şimdi yapacağım, duruşmam yapılsın...” dediği, bu hususların bu şekilde
duruşma tutanağına yazıldığı, ancak; İddianame Askerî Savcı tarafından
o celse ve daha sonraki duruşma ve celselerde de okunmadan iddianame
uyarınca sanığın sorgu ve savunmasının tespitine geçildiği hususu
duruşma tutanağından tereddütsüz bir şekilde anlaşılmakta ve esasen bu
hususta bir anlaşmazlıkta bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, Askerî Savcı
507
tarafından iddianamenin duruşmada okunmamış olmasının bozma sebebi
teşkil edecek mahiyette bir usûle aykırılık teşkil edip etmediğine ilişkin
olduğuna göre, iddianamenin duruşmada Askerî Savcı tarafından okunmasının sebebini tespit etmek gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun 128 nci
madde ile başlayan Üçüncü Bölümün başlığı “Duruşma Usûlü” olup, 128
nci maddeden itibaren başlayan bu bölümde duruşma ile ilgili olan usûl
kuralları bulunmakta, 146 ncı madde ise, “Duruşmanın başlaması”
başlığı altında sanık, müdafii, tanık ve bilirkişilerin yoklamasından sonra
sanığın kimliğinin tespit edileceği, bundan sonra Askerî Savcının
(Lüzumlu görürse özetleyerek) iddianameyi okuyacağı, daha sonrada 83
ncü maddeye göre sanığın sorgusunun yapılacağı açıklanmaktadır.
Açıklamadan da anlaşılacağı üzere; Kamu adına kamu davasını açma ve
takip etme yetkisi ve tekeline sahip olan Savcı, yaptığı soruşturma sonunda, sanık hakkında düzenlediği iddianameyi duruşmada okuyarak
(Lüzumlu görürse özetleyerek) iddiasını ortaya koymak ve iddiasını
alenileştirmek durumundadır. Gizlilik kararı alınmamış duruşmaların
hepsine, dinleyici olarak katılmak isteyenlerin (Duruşma salonunun
kapasitesi dahilinde) girmek ve duruşmaları dinlemek hakları olduğuna,
gizlilik kararı alınmadan buna engel olunamayacağına göre, sanık
hakkında düzenlenen iddianamenin iddia makamını işgal eden Savcı
tarafından açıkça okunarak sanık hakkındaki iddianın Kamunun bilgisine
sunulması usûl gereğidir. Ayrıca; davaya müdahale yolu ile katılan kişi
veya kişiler olduğu takdirde de iddianamenin bunlara sanıklara olduğu
gibi önceden tebliği zorunlu olmadığından müdahil sıfatını kazanmış
olan kişi veya kişilerin de sanık hakkında düzenlenmiş olan iddianameden haberdar olma hakları vardır, bu haklarını da ancak bu şekilde
kullanmaları mümkündür. Öncelikle şu husus belirtilmelidir ki, sanık
hakkında düzenlenmiş olan iddianamenin duruşmada Askerî Savcı
tarafından okunmamış olması usûlün esaslı ilkelerinde olan “Aleniyet”
ilkesinin ihlal edildiğini göstermektedir ve bu durum yukarıda açıklanan
nedenlerle de usûle aykırıdır. Usûle aykırı olduğu tartışmasız olarak
kabul edilen bu husus mutlak bozma sebebi sayılabilir mi meselesine
gelince; 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde mutlak bozma
sebeplerinin neler olduğu sayılmış olup, bu hallerin dışında yasal olarak
mutlak bozma sebebinin sayısını artırmak ve genişletmek de mümkün
değildir. 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde düzenlenmiş olan
mutlak bozma sebeplerine bakarak duruşmada iddianamenin Askerî
508
Savcı tarafından okunmamış olmasının mutlak bozma sebebi teşkil edip
etmeyeceği veya bu sebeplerden hangi sebebi teşkil ettiği hususu
değerlendirildiğinde;
a) Kural olarak, iddianamenin Askerî Savcı tarafından duruşmada
okunması gerekir iken okunmamasının “Usûle” aykırı bir durum olduğu,
b) İnceleme konusu olan olayda ise iddianame sanığın kendisi
tarafından okunarak hakkındaki iddia öğrenildiğinden, keza; Esas
hakkındaki mütalaada sanığın hangi suçtan yargılandığı ayrıca açıklanmış ve kamunun bilgisine sunulmuş olduğundan, bu davada söz konusu
usûle aykırılığın bozma sebebi teşkil etmediği, ve sanığın savunma
hakkının kısıtlanmadığı,
Sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Dairenin bozma kararına dayanak
yaptığı Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.12.1997 gün ve
1997/163-163 sayılı Kararında incelenen olay ile inceleme konusu olan
bu olay arasında da benzerlik görülmemiş, Başsavcılığın yerinde görülen
itiraz sebeplerinin kabulü ile, Dairenin usûle ilişkin bozma kararının
kaldırılmasına karar verilmiştir.
NOT : As.Mah.Krlş. ve Y.U.K. Md. 120 Bölümünde yer verilen
As.Yrg.Daireler Kurulunun 22.11.2001 tarih ve 2001/104-107 sayılı
kararına bakınız.
509
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 147
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/26
K. No. : 2000/7
T.
: 6.1.2000
ÖZET
Sorgusu daha sonra tespit olunan sanığa, önceki
celselerde yokluğunda dinlenen tanıkların ifadelerine karşı ne
diyeceğinin sorulmamasına ilişkin bozma ilâmının gereği,
mutlaka yerine getirilmelidir. Terhis edildiği anlaşılan sanığın
bozmadan sonra bulunabileceği bütün adreslerinden usulüne
uygun şekilde aranarak tanık ifadelerine karşı diyeceğinin
tespit ettirilmesi gerekirken, adresinde bulunamadığından
bahisle yokluğunda karar verilmesi, 353 sayılı Kanunun 147 ve
159 ncu maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, aynı Kanunun
207/H maddesine göre de kanuna mutlak aykırılık oluşturur.
Ayrıca, inceleme konusu olayda 353 sayılı Kanunun 227/Son
maddesinin uygulanma şartları da oluşmamıştır.
Bozmadan sonra yapılan yargılamada, istinabe olunan
Mahkemede tanığın kimliği tespit edilmeden ve yemin
verilmeden dinlenmesi, CMUK.nun 56 ve 353 sayılı Kanunun
61 nci maddelerine aykırı olup Yerel Mahkemece tanığın
ifadesinin usûle aykırı şekilde tespit edildiğinin gözden kaçırılması bozmayı gerektirmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sanığın sorgusunun yapıldığı celsede
daha önce ve yokluğunda dinlenen tanık beyanlarına ve ikame edilen
delillere karşı diyeceklerinin sorulması gerekir iken sorulmaması, tanık
Er E.B.’nin ifadesinin yeminle tespiti gerekir iken yeminsiz tespiti,
510
Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ad ve soyadlarının hüküm
fıkrasında gösterilmemiş olmasının usûl ve yasaya aykırılık teşkil edip
etmediği noktasındadır.
Yapılan incelemede;
Sanık hakkındaki Üste Hakaret ve Üste Fiilen Taarruz suçlarından
tesis edilen mahkumiyete ilişkin ilk hüküm sanığın temyizi üzerine 5 nci
Dairenin 16.12.1998 gün ve 1998/822-816 sayılı kararı ile usûl ve noksan
soruşturma yönlerinden bozulmuş; Yerel Mahkemece sanığın bozmaya
karşı diyeceğinin tespiti ve Askerî Savcının görüşü alındıktan sonra
bozmaya uyulmasına veya bozma kararına direnilmesine karar verilmesi,
uyma kararı verilir ise uyulan bozma kararı içeriğine uygun işlem
yapılması gerekir iken Mahkeme Kıdemli Hâkimi tarafından bozmadan
sonraki Duruşma Tensip Tutanağı ile uyma kararı verildikten sonra
yapılacak işlemlerin önceden yapılmasına karar verilmiş, bu karar
doğrultusunda talimatlar yazılmış, tanıklar dinlenmiş bozma kararına
uyulmasına ise bu işlemler yapıldıktan sonra 13.5.1999 tarihli celsede
karar verilmiştir.
Yerel Mahkemenin Dairenin usûle ve noksan soruşturmaya ilişkin
bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra yapması gereken iş
bozma kararı içeriğine uygun olarak usûle ve noksan soruşturmaya ilişkin
eksiklikleri gidermektir. Mahkemece tensip kararı ile bozma kararına
uyulduktan sonra bu eksikliklerin giderilmesi cihetine gidilmiş, ancak
daha sonra tekrar kurulan hüküm gerekçesinde de açıklandığı gibi uyma
kararı ile kabul edilen usuli eksiklik ve hataların ancak bir kısmı
giderilebilmiş, bu eksiklere ve hatalara rağmen tekrar hüküm kurulmuştur. Yapılan bu genel açıklamadan sonra Dairenin 16.12.1998 gün ve
1998/822-816 sayılı bozma kararı ile Yerel Mahkemenin bu bozmaya
uyma kararı, nazara alınıp mahkemece bozmaya uyulduktan sonra uyma
kararı gereğinin yerine getirilip getirilmediği meselesi incelendiğinde;
1) Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 16.12.1998 gün ve 1998/822816 sayılı bozma kararında da açıklandığı üzere sanığın sorgusu
02.07.1998 tarihli celsede huzuren tespit olunmuş, daha önceki celselerde
tanık sıfatı ile ifadeleri tespit olunan, sanık aleyhinde beyanları olan
tanıklar F K., A.K., A.K. ve A.K.’nın ifadeleri sanığa okunup tanıkların
daha önce ve yokluğunda tespit olunan bu ifadelerine karşı ne diyeceği
sanığa sorulmadığı gibi, terhis edildiği anlaşılan sanık bozmadan sonrada
bulunabileceği bütün adreslerinden usulüne uygun şekilde aranarak
511
(Gerekirse yeniden adres araştırması da yaptırılarak) tanık ifadelerine
karşı “Diyeceği” (Huzura gelmek ister ise huzuren veya adresine istinabe
talimatı yazılarak istinabe sureti ile) tespit ettirilmemiştir. Bu durumda
sanık, usulüne uygun şekilde ve yeterince aranmaması nedeni ile
hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin tesisi sırasında aleyhinde
kullanılan delillere (Tanık beyanlarına) karşı varsa diyeceğini diyememiş
olmaktadır. Bu husus 353 sayılı Kanunun 147 ve 159 ncu maddesine
aykırılık teşkil ettiği gibi, aynı Kanunun 207/H maddesine göre de
kanuna mutlak aykırılık teşkil eden bozma sebebi mahiyetindedir. Ayrıca
inceleme konusu olayda 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesinin
uygulanma şartları da oluşmamıştır. Bu nedenlerle Dairenin yukarıda
açıklanan sebebe dayanan bozmasında isabet görüldüğünden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itirazının reddine karar
verilmiştir.
2) Bozmadan sonra 2.2.1999 tarihinde yapılan tensipte bozma
kararı doğrultusunda Tanık E.B.’nin tanık olarak dinlenmek üzere
Mahkemeye celbine karar verilmiş, tanığın Kıt’ası Komutanlığınca terhis
edildiği ve adresi bildirildiğinde, bildirilen adrese istinabe talimatı
yazılmış, tanığın ifadesi Antalya (3) ncü Asliye Ceza Mahkemesince
kimliği tespit edilmeden CMUK.nun 56 ve 353 sayılı Kanunun 61 nci
maddesine aykırı olarak yemin verilmeden 3.5.1999 tarihinde tespit
edilmiş, Yerel Mahkemece tanığın ifadesinin usûle aykırı şekilde tespit
olunduğu gözden kaçırılarak “Tanık E.B.’nin ifadesinin tespiti için
yazılan talimata ikmalen cevap var, hazırlık okundu, mahiyeti anlaşıldı”
denilerek tanıkla ilgili istinabe talimatları gereğinin sanki usûl ve yasaya
uygun şekilde yerine getirildiği, kabul edilmiştir.
Yerel Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra yapılması
gereken iş yukarıda açıklandığı gibi bozma kararı doğrultusunda işlem
yapmaktır.
İnceleme konusu olayda da Yerel Mahkemece yapılması gereken
iş tanık E.B.’nin ifadesini usûle uygun şekilde huzuren tespit etmek veya
istinabe sureti ile tespit ettirmektir. Yerel Mahkemece bu tanığın
beyanlarına çeşitli nedenlerle itibar edilmeyecek olsa bile (Çünkü bu
husus delil takdir ve değerlendirmesi ile ilgilidir), itibar edilmeyecek
veya hükme esas alınmayacak tanık beyanlarının da usûl ve yasaya
uygun şekilde tespiti gerekir. Bu nedenlerle Yerel Mahkemenin uyma
kararı verdiği Daire bozma kararı doğrultusunda usûl ve yasaya uygun
512
işlem tesis etmediği sonuç ve kanaatine varıldığından, Başsavcılığın
yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir.
3) Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ad ve soyadlarının
hüküm fıkrasında gösterilmemiş olması hususu, benzer bir itiraz
incelemesi sonunda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen
9.12.1999 gün ve 1999/237-217 sayılı kararda da etraflıca açıklandığı
üzere, 4191 sayılı Kanunla değişik 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü
maddesine aykırılık teşkil etmekte ise de; mutlak bozma sebebi sayılmayan bu husus, Mahkeme Kuruluna dahil olanların ad ve soyadları ile ilgili
bir tereddüt yoksa ve hükümde başkaca bir usûle aykırılık ve bozma
sebebi de tespit edilememiş ise, tek başına bozma sebebi sayılmamıştır.
Ancak inceleme konusu olan sanık hakkındaki mahkûmiyet
hükmü Daire tarafından yukarıda açıklanan ve itiraz konusu olan başka
nedenlerden de bozulduğundan, Başsavcılığın Dairenin o bozma
nedenlerine ilişkin itirazları da yukarıda (1) ve (2) numaralı bentler
halinde incelenip, red edildiğinden, Dairenin sanık hakkında her iki
suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükümlerini 353 sayılı
Kanunun 180/3 ncü maddesine aykırılık nedeni ile de bozan kararında
isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen bu
hususa ilişkin itirazının da reddine karar verilmiştir.
513
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 152
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/26
K. No. : 2001/20
T.
: 15.2.2001
ÖZET
İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında
geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış
olması bozmayı gerektirir.
Diğer taraftan, hazırlık soruşturması sırasında dava
dosyasına giren ve sübut sebepleri olarak kullanılan yazılı
delillerin duruşma aşamalarında okunmadığı, tarafların
(Sanık-Askerî Savcı) bu deliller konusundaki diyeceklerinin
sorulmadığı açıktır. 353 sayılı Yasanın 152, 158 ve 159 ncu
maddeleri uyarınca sübut sebepleri olarak kullanılacak yazılı
delillerin okunması ve taraflara ne diyeceklerinin sorulması
gerekir. Sanığın, yazılı delillerin okunması gereken son duruşmaya katılmamış olması bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
Zira Askerî Savcı da davanın taraflarından biridir ve duruşmada hazır bulunmaktadır. Bu usûle aykırılık savunma
hakkının ihlâli mahiyetinde olup, hükmün özüne etkili, 353
sayılı Kanunun 207/H maddesine göre kanuna mutlak aykırılık
teşkil eden bozma sebebi mahiyetindedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma
günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye
uyulmamış olması ile 353 S.Y.nın 152, 158 ve 159 ncu maddeleri
uyarınca sübut sebepleri olarak kullanılacak yazılı delillerin duruşmada
okunması ve taraflara ne diyeceklerinin sorulmamasının hükmün usul
514
yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğidir.
Daire; bu usûle aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık
bu hususların bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; kurulumuzda öncelikle
iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken
en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olmasının bozma nedeni
sayılıp sayılmayacağı tartışılmıştır.
Davanın açılmasını müteakip Askerî Hakim tarafından yapılan
inceleme sonunda alınan tensip kararı uyarınca, sanığa iddianamenin
tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesi, sanığın 4.4.2000 tarihinde
yapılacak duruşmada hazır bulundurulması ve bazı bilgi ve belgelerin
gönderilmesi için Birlik Komutanlığına talimat yazılmış, Birlik
Komutanlığınca yazılan cevabi yazıyla, istenen diğer hususlar yerine
getirilmiş, ancak sanığın hava değişiminde olması nedeniyle iddianamenin tebliğ edilemediği bildirilmiştir.
4.4.2000 tarihinde yapılan duruşmaya sanık katılmamış,
duruşmada gelen bir takım belgeler okunduktan sonra; sanığın
duruşmaya celbi için Birlik Komutanlığına talimat yazılmasına, psikiyatri
uzmanının duruşmaya celbine ve duruşmanın 25.4.2000 günü saat
14.15'e bırakılmasına karar verilmiştir.
Birlik Komutanlığınca, sanığa duruşmaya katılması hususu bir
tebellüğ belgesiyle 11.4.2000 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak daha önce
yazılan talimat gereği olarak iddianamenin tebliğ edilmesi işlemi
yapılmamıştır.
25.4.2000 tarihinde yapılan duruşmaya sanık katılmış, kimlik
tespitinden sonra Askerî Hâkim tarafından hatalı olarak sanığın celbi
hakkındaki tebellüğ belgesi iddianamenin tebliği hakkındaki belge olarak
değerlendirilmiş ve bu belgedeki tebliğ tarihine göre yasal sürenin
geçtiğine işaret edildikten sonra iddianame okunmuş ve sanığın
sorgusuna geçilmiştir.
Sanık sorgusunda ayrıntılı olarak savunmasını yapmış, her iki
firar suçuyla ilgili olarak birliğinden ayrılış ve katılış tarihlerine kadar
ayrıntılı anlatımlarda bulunmuş, rahatsızlığına ilişkin belgeleri
mahkemeye sunmuştur.
Sanığın daha sonra 25.4.2000, 31.5.2000 ve 15.6.2000 tarihli
duruşmalara katıldığı, en son 25.7.2000 tarihli duruşmaya kendi isteğiyle
katılmadığı ve o celse hükme varıldığı belirlenmektedir
515
Dava konusu olayda iddianamenin duruşmadan önce sanığa tebliğ
edilmediği, dosyada mevcut tebellüğ belgesinin sanığın duruşmaya
katılması hususuna ilişkin olduğu, mahkemece yanlış saptama ile bu
tebellüğ belgesinin iddianame tebellüğ belgesi olarak değerlendirilip,
yasal sürenin geçtiği sanısıyla iddianamenin okunup sanığın sorgusunun
tespit edildiği belirlenmektedir. Bu durumda iddianamenin duruşmada
okunmak suretiyle sanığa tebliğ edildiği anlaşılmakta olup, sanığın sorgu
ve savunmasının tespitinden önce bir haftalık savunma hazırlık süresinin
hatırlatılmadığı anlaşılmaktadır.
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunun 120 nci, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 210 ncu
maddesinde düzenlenmiş olan süre; doktrinde “koruyucu süre” diye
adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir işlemin yapılabileceği
sürenin aşağı haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce yapılması hukuka
aykırıdır. Kanun Koyucu bu hükmü düzenlerken, müdafaa hakkının
özüne ilişkin bir hüküm sevk etmiştir. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de “dürüst yargılama hakkının” temel
gereklerinden biri olarak, (kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve
anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının yanı sıra) konumuz
açısından önem taşıyan, “müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve
imkana sahip olmak hakkı”da temel bir hak olarak düzenlenmiştir.
Gerek 353 S.K.nun 120 nci, gerekse CMUK.nun 210 ncu
maddelerinde, sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hale getirilmiştir.
Bu süreye riayet edilmemesi, sanığın müdafaa hakkını esaslı suretle
kısıtlayacağı için, hem 353 S.K.nun 207, CMUK.nun 308 nci maddelerindeki mutlak bozma sebebi oluşur, hem de Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı
maddesi ihlâl edilmiş olur.
Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan, “sanığın yokluğundaki son
soruşturmayı” düzenleyen taban kurallara göre ise, sanığın tebliğden
“gerçekten” haberdar olması gerekir.
Gerçekten haberdar olmanın, kullanmadığı hakkı kullanmamanın
doğuracağı sonuçlarını da bilmek olduğu kuşkusuzdur.
Bu nedenle, duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme
hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak olan
“haklarını öğrenme hakkı”nı ihlâl etmektedir.
Sanığın müdafaası açısından sahip olduğu “iddianamenin tebliği
ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi” (353 sayılı
516
Kanunun Md.120) hakkının ihlâli, bu şekilde yapılan işlemi “hukuka
aykırı bir işlem haline getirir”. Buna riayet etmemenin müeyyidesi
butlan’dır.
İşlemin batıl olduğunun tespiti, sadece ilgililer tarafından
istenebileceği için, burada prensip olarak, “nisbi butlan” söz konusudur.
Sanık, duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu
mahkemece kendisine bildirildiği halde, bu hakkını kullanmazsa mahkemece aykırılık re’sen nazara alınmaz (Kunter/Yenisey Muhakeme
Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10. Bası 1998, No.298
S.483). Ancak, mahkeme kendisine bu hakkını hiç bildirmemişse
yukarıda belirtildiği gibi “haklarını öğrenme hakkı” ihlâl edilmiş olur ve
müdafaa hakkının özü kısıtlanmış olduğundan 353 sayılı Kanunun 207
nci maddesinde düzenlenen mutlak temyiz ve bozma sebebi gerçekleşmiş
olur.
Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını
bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmez. Bu nedenle
sanığın sorgusundan sonraki 25.4.2000, 31.5.2000 ve 15.6.2000 tarihlerindeki duruşmalara katılmış olması sanığın yasal süreden vazgeçtiği
şeklinde yorumlanamaz. Bu durumda sanığın savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekmekte olup, sanığın bu hususu özel bir temyiz
nedeni yapıp yapmamasının da önemi bulunmamaktadır. Bu hususta
prensibi koyup, her dava dosyasının özelliklerine göre çeşitli hal tarzları
üretmekten vazgeçmek gerekmektedir.
Bu hale göre, Dairenin bozma kararı yerinde olup, aksi düşünceye
dayalı itirazın reddi gerekmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken diğer bir anlaşmazlık, sübut sebepleri olarak
kullanılacak yazılı delillerin duruşma sırasında okunmamış olmasının
hükmün usulden bozulmasını gerektirir mahiyette bozma sebebi sayılıp
sayılmayacağına ilişkindir.
Hazırlık tahkikatı aşamasında dava dosyasına giren ve sübut
sebepleri olarak kullanılan yazılı delillerin duruşma aşamalarında
okunmadığı, tarafların (sanık-Askerî Savcı) bu deliller konusundaki
diyeceklerinin sorulmadığı açıktır. Esasen bu konuda usûle aykırı
davranıldığı hususunda anlaşmazlık da yoktur. Anlaşmazlık bu usûle
aykırılığın hükmün özüne etkili olup olmadığı, bu hususun bozma nedeni
sayılıp sayılmayacağı konusundadır.
517
353 sayılı Yasanın 152, 158 ve 159 ncu maddeleri uyarınca sübut
sebepleri olarak kullanılacak yazılı delillerin okunması ve taraflara ne
diyeceklerinin sorulması gerekir. Sanığın, delillerin ikâmesinin tamamlandığı ve yazılı delillerin okunması gereken son duruşmaya katılmamış
olması bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Zira Askerî Savcı da davanın
taraflarından biridir ve duruşmada hazır bulunmaktadır. Bu usûle
aykırılık da savunma hakkının ihlâli mahiyetinde olup, hükmün özüne
etkili, 353 sayılı Kanunun 207/H maddesine göre kanuna mutlak aykırılık
teşkil eden bozma sebebi mahiyetindedir. Bu hale göre, Dairenin bu
hususu da bozma nedeni sayması yerinde olup, aksi düşünceye dayalı
itirazın reddi gerekmiştir (As.Yrg. Daireler Kurulunun 6.1.2000 tarih ve
2000/26-7 sayılı kararı da bu doğrultudadır).
518
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 162
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/97
K. No. : 2001/94
T.
: 1.11.2001
ÖZET
Bir fiil disiplin âmiri tarafından Askerî kabahat olarak
nitelendirilip disiplin cezası ile cezalandırıldıktan sonra, işin
Askerî mahkemenin görevine giren bir suç olduğunun
anlaşılması halinde gerek cezayı veren, gerek üst disiplin âmiri
tarafından Askerî mahkemeye intikal ettirmesine yasal bir
engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla disiplin cezası verilmiş
olmasını evvelce verilmiş bir hüküm gibi kabul etmeye olanak
yoktur.
Beyoğlu Askerlik Şubesinde görevli sanığın, olay günü Nöb.
Âmiri iken devriye gezdiği sırada, Er koğuşunda sigara içtiğini gördüğü
P.Er Ö.Y.’nin elinden sigarayı alarak çenesine oldukça yaklaştırıp
değdirmeden bir süre gezdirdiği ve çene altında cilt yanıkları meydana
geldiği; bu eylem ilk disiplin amiri olan Beyoğlu Askerlik Şubesi
Başkanı Per.Alb.Ö.B. tarafından, As.C.K.nun 117/2 nci maddesi
kapsamında değerlendirilerek sanığa (3) gün göz hapsi cezası verildiği,
ancak olayın üst makamlara intikal ettirilmesi üzerine, hazırlanan suç
dosyasının İstanbul Askerlik Dairesi Başkanlığının 13 Mayıs 1999 tarihli
yazılarıyla Kuzey Deniz Saha Komutanlığına gönderildiği, Bu
Komutanlıkça da soruşturma emri verildiği, Askerî Savcılıkça yapılan
soruşturma sonunda hakkında kamu davası açılan sanığın yapılan
yargılaması sonunda, asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek
As.C.K.nun 117/1, TCK.nun 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince cezalandırıldığı, cezanın ertelendiği, evvelce verilen (3)
519
günlük göz hapsi cezasının As.C.K.nun 180 nci maddesi gereğince bu
cezadan indirildiği anlaşılmıştır.
Eylemin açıklanan şekilde gerçekleştiği konusunda kuşku
bulunmadığı gibi, herhangi bir uyuşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözülmesi gereken uyuşmazlık, sanığın bu eylemi nedeniyle, disiplin
âmiri tarafından, takdire bağlı olarak cezalandırılması halinde, ayrıca
askerî mahkemeye sevk edilip edilmeyeceğine, sevk edilmiş ise, ne
şekilde bir karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.
Daire; aynı eylem nedeniyle disiplin amirince disiplin cezası ile
cezalandırılma halinde, sanığın artık mahkemeye sevk edilmemesi, şayet
sevkedilmiş ise, eylem daha önce cezalandırıldığı cihetle, bir hükmün
varlığı karşısında, askerî mahkemece davanın reddine karar verilmesi
gerektiği sonucuna varmış iken,
Başsavcılık; eylemin niteliği itibariyle As.C.K.nun 117/1 nci
maddesi içinde değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca, disiplin âmirince
verilmiş cezanın evvelce verilmiş bir hüküm mahiyetinde olmadığı da
kabul edildiğinde, askerî mahkemeye sevkinde ve yargılanmasında bir
yasaya aykırılık bulunmadığı görüşündedir.
Bu konuda sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle
mevzuat hükümlerinin gözden geçirilmesi suretiyle disiplin cezalarının
mahiyeti üzerinde durulmasında yarar vardır. Bu konuyu düzenleyen
hükümler incelendiğinde;
As.C.K.nun 1 nci maddesinin 1.fıkrasında “Askerî cürümler”,
2.fıkrasında da “Askerî kabahatler” tanımlanmıştır. Buna göre, ”Bu
kanunun kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçlar Askerî kabahatlerdir.”
As.C.K.nun 162 nci maddesinin 1 nci fıkrasında; Disiplin
cezalarının kapsamı belirtilmiştir. Bu fıkranın A bendinde “disiplin
tecavüzü”nün tanımı yapılmış, (B) bendinde ise; “Askerî Ceza
Kanununun 18 nci maddesinde yazılı fiillerin hafif hallerinin “Kabahat”
niteliğinde suçlar olduğu belirtilmiştir.
Maddenin 2.fıkrasında; “B fıkrasında gösterilen bir kabahatin
disiplin cezasıyla cezalandırılması veya mahkemeye tevdii disiplin
amirinin reyine ve takdirine bağlıdır.” hükmü yer almaktadır.
“Askerî Ceza Kanununda yazılı cezanın icrası ve disiplin
cezalarının tatbiki” başlığını taşıyan 18.maddesinde de;
520
”Bu kanunda yazılı olan bir ceza ancak bir mahkemenin kararıyla
infaz olunur.
Aşağıdaki hallerde disiplin cezalarıyla mücazat yapılabilir.
A: 82, 96 ve 136 ncı maddelerin 1 numaralı ve 93, 116, 117 ve
150 nci maddelerin 2 numaralı fıkralarında,
B: 68, 83, 86, 108, 130, 137 ve 145 nci maddelerde yazılı kısa
hapis cezaları.”
Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu maddede sayılanlardan, 83 ve 86 maddeler 4551 sayılı
Kanunla, 68 nci maddenin kendiliğinden gelenlerin eylemini kısa hapis
cezası ile cezalandıran bölümü ile 108 ve136/1 nci maddeler 477 sayılı
Kanunla yürürlükten kaldırılmış, 82 ve130 ncu maddelerde de 4551
sayılı Kanunla yeniden düzenleme yapılarak bu fiiller için “hapis cezası”
ön görülmüştür. Böylece söz konusu maddelerde yazılı suçlara ilişkin
olarak disiplin cezası verilebileceğine işaret edilmiş olmasının önemi
kalmamıştır.
Askerî Ceza Kanununun 180.maddesi ise; “Cezayı icab eden fiil
bir mahkemeye sevk olunmak lazım gelirken yalnız disiplin cezasıyla
cezalandırılmışsa yeniden mahkemeye sevk olunur. Fakat failin evvelce
gördüğü ceza mahkemenin verdiği cezadan indirilir.” şeklinde bir hüküm
getirmiştir.
Bu hükümler birlikte göz önünde tutulup değerlendirildiğinde,
Askerî kabahat nevinden bir fiil söz konusu ise, bu suçun faili disiplin
âmiri tarafından cezalandırılabilecektir. Askerî kabahat sayılan fiilden
dolayı disiplin amiri takdir hakkına sahiptir; faile disiplin cezası
verebileceği gibi Askerî mahkemeye verilmek üzere suç dosyası tanzim
edip teşkilatında Askerî mahkeme kurulan komutanlığa da gönderebilecektir. Esasen bu konu tartışmalı da değildir. Disiplin amirinin ceza
vermesinden sonra, fail hakkında dava dosyası düzenleyerek işi Askerî
mahkemeye aksettirmesi veya üst disiplin âmirince ya da teşkilatında
Askerî mahkeme kurulan komutan tarafından fiil başka türlü
değerlendirilerek soruşturma emri verilmesi ve buna bağlı olarak Askerî
savcı tarafından kamu davası açılması halinde sorun ortaya çıkmaktadır.
Askerî Ceza Kanununun genel sistematiği, 18 nci maddenin
birinci fıkrası ile 180 nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, disiplin
âmirinin takdir hakkının mutlak olmadığı, işin kamu davası açılmak
suretiyle Askerî mahkemeye intikal etmesi halinde fiilin Askerî
521
mahkemece yeniden vasıflandırılabileceğini kabul etmek gerekir. 353
sayılı Kanunun 165. maddesi hükmü karşısında bu bir bakıma
zorunludur. Askerî Mahkemenin, yapılan yargılama sonunda, fiili
kabahat olarak nitelendirmesi ve faile, disiplin âmirince ceza verilmiş
olması sebebiyle, mahkûmiyet dışında bir karar vermesi tabiiki
mümkündür. Ancak, Askerî mahkemece, fiilin Askerî cürüm olduğu
sonucuna varılmasına da bir engel yoktur. Bu takdirde Askerî mahkeme
yaptığı nitelendirmeye göre uygulama yapacak ve disiplin amirince
verilen cezayı tayin ettiği cezadan indirecektir. Burada Askerî
mahkemelerin eylemi nitelendirme yetkilerinin As.C.K.nun 18 nci
maddesinde sayılan suçlar dışında kalanlarla sınırlı olduğunu, bu
maddede yazılı suçlar bakımından disiplin amirinin takdir yetkisine
dokunulamayacağı sonucuna varmak, 180 nci maddede hiçbir ayırım
yapılmamış olması karşısında, mümkün değildir. Aksinin kabulü,bu
maddenin konuluş amacına aykırı düşecektir.
Bu nedenle, 18. maddenin (A) bendinde yer alan As.C.K.nun 117
nci maddesinin 2 numaralı fıkrasındaki asta müessir fiil suçunun hafif
halinin Askerî kabahat sayılması sebebiyle, aynı esasların bu tür eylemler
bakımından da geçerli olacağı açıktır.
Şu halde, bir fiil disiplin amiri tarafından Askerî kabahat olarak
nitelendirilip disiplin cezası ile cezalandırıldıktan sonra, işin Askerî
mahkemenin görevine giren bir suç olduğunun anlaşılması halinde gerek
cezayı veren, gerek üst disiplin âmiri tarafından Askerî mahkemeye
intikal ettirmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla disiplin
cezası verilmiş olmasını evvelce verilmiş bir hüküm gibi kabul etmeye
olanak yoktur.
Zira, “hüküm” usûl hukuku terimi olup bir kararı ifade eder.
Sözlük anlamıyla hüküm, bir hususta karara varmak,o hususta şüphe ve
tereddüdü yenmek, kesip atmak demektir. Ceza yargılamasında duruşma
sonunda mahkemece verilebilecek kararlar hüküm kabul edilmiştir. Bu
nedenle hükümden söz edilebilmesi için, öncelikle usûlüne uygun olarak
açılmış bir kamu davası bulunmalıdır Gerçekten de 353 sayılı Kanunun
162 nci maddesinde “Duruşma hükmün tefhimi ile biter.” denildikten
sonra hüküm niteliğindeki kararlar sayılmıştır. Bu açıklamalardan da
anlaşılacağı üzere, hükmün en önemli vasfı, yargılama makamlarınca
verilmiş olmasıdır. Hükme karşı kanun yollarına başvurma imkanı
522
kalmamış veya bu yollar tüketilerek hüküm onanmış ise “kesin hüküm”
söz konusudur.
Buna karşılık, disiplin cezası idari makamlar tarafından verilen
bir karardır; idari işlemdir ve yargı denetimine tabidir. Bu nitelikteki bir
kararı hüküm saymak, amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan
Ceza muhakemesi Hukuku ilkeleri ile bağdaşmaz. Bu nedenle Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun, Daire kararına da yansıyan, 25.1.1996 gün
ve 1996/6-8 sayılı kararından ayrılınmıştır.
Somut olayda, mahkemeye sevkten önce disiplin âmirince disiplin
cezası verilmesi ve bilahare dosyanın Askerî Mahkemeye sevk edilmesi
söz konusu olduğu cihetle, Askerî Mahkeme duruşmadan edindiği
kanaate göre delilleri değerlendirmekte ve eylemi nitelendirmekte
serbesttir. Eylem, As.C.K.nun 117/1 nci maddesi kapsamında mütalâa
edilmiş ve evvelce verilen disiplin cezası bu maddeye göre tayin olunan
cezadan mahsup edilmiştir. Burada, Askerî Mahkemece yapılan yargılamada, kanıtlara göre eylemin, As.C.K.nun 117/1 nci maddesi içinde
olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle; gerek eylemin As.C.K.nun 117/1 nci md.
içinde değerlendirilebilecek nitelikte bulunması, gerek As.C.K.nun 180
nci maddesi hükmü karşısında verilen disiplin cezasının kesin hüküm
olarak kabulüne olanak bulunmaması ve As.C.K.nun 162 ve CMUK.nun
253/3 ncü maddelerindeki esaslar birlikte gözetildiğinde; “HükümDisiplin ceza kararı” ikileminde, bu kararların, yargı hükmü niteliğini
ortaya koyan birbirine eş değerde karar olmadıkları; disiplin ceza
kararının; yargılamayı engelleyecek güçte, “evvelce verilmiş bir kesin
hüküm”, “evvelce açılmış ve yargısal bir faaliyet ile sonuçlandırılmış bir
dava” olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmış ve disiplin âmirinin,
fiilin niteliğini takdirde hataya düştüğü anlaşıldığından, eylemin
mahkemeye sevkinde, yapılan yargılamada ve yapılan uygulamada
yasaya aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle; disiplin ceza kararı üzerine eylemin ayrıca
mahkemeye sevkedilemeyeceği ve bu kararın “kesin hüküm” niteliğinde
olması nedeniyle Askerî Mahkemece davanın reddine karar verilmesi
gerektiği kanısına varan Daire kararında isabet görülmemiş, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme
hükmünün onanmasına karar vermek gerekmiştir.
523
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 163
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/108
K. No. : 2000/105
T.
: 18.5.2000
ÖZET
Ceza yargılamasında her şey delil olabilir. Bu anlamda
tek başına bir mağdur beyanı veya tek başına bir sanık beyanı
dahi sübut için yeterli bulunabilir. Özellikle, gizlilik içerisinde
ve üçüncü bir kişinin bulunmadığı ortamlarda işlenmesi
olağan ırz ve iffete yönelik suçlarda en önemli delilin mağdur
beyanı olması çok doğaldır. Bu nedenle mağdur beyanı dışında
delil yokluğu, kuşkulu durum olarak nitelendirilemez. Bir
delilin kuşkulu olduğundan söz edebilmek için bunun kendi
içinde tutarsızlık ve zafiyet göstermesi, bir başka delille
çelişmesi, olayın oluşuna ve hayatın olağan akışına uygun
düşmemesi gerekir.
“...Mu.Tek.Astsb.Üçvş. Ö.M.’nin eşi T.M.’nin rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu Millî Savunma Bakanlığı ORAN Lojmanları 600
Yataklı Hava Hastahanesi Baştabipliği ORAN “A” tipi Dispanseri Göğüs
Hastalıkları Uzmanı tarafından göğüs röntgeninin çekilmesi amacıyla
Röntgen Teknisyeni’ne sevk edildiği, saat 14.30-15.00 sıralarında gerekli
hazırlıklar yapıldıktan sonra Röntgen Teknisyeni sanık Hv.Astsb.Kd.
Bçvş. E.E. tarafından T.M.’nin röntgen filminin çekildiği, çekimden
sonra sanık tarafından yan odada beklemesinin bildirilmesi üzerine,
giyinen T.M.’nin teknisyene ait odada beklemeye başladığı, film çekiminden sonra beklemekte olan hastanın yanına gelen, sanık E.E.’nin sağlık karnesine bakarak, T.M.’nin kimliği ve statüsü hakkında bilgi almaya
çalıştığı, eşinin görev yerini öğrendiği, evli birisine benzemediğini, yaşını
524
göstermediğini, genç gözüktüğünü, kendisini subay veya astsubay kızı
zannettiğini, üniversite öğrencisine benzediğini, çok güzel ve zarif
olduğunu, teninin bir esmerde olabilecek en güzel tonda olduğunu,
manolya yaprağı kadar zarif göründüğünü, sıkıntılı anlarında kendisini
arayabileceğini, çocuğunun mevcut olmasının farketmeyeceğini ifade
ederek, giderek artan ve cinsellik içeren sırnaşıkça beyanlarda bulunduğu, o anda şaşıran ve durumu şikayet etmekte tereddüt eden mağdurenin
tekrar rahatsız edilebileceği ihtimaline binaen olayı akşam saatlerinde
eve gelen eşi Mu.Tek.Astsb. Üçvş. Ö.M.’ye anlattığı, olaya çok sinirlenen bu sanığın, Astsb. E.E.’nin ev adresini telefonla öğrenerek apartman
önünden aldığı bir gençle, bu kişinin konutuna gittiği, kapıyı çalarak
açılmasını sağladığı, kapıyı açan Astsb. E.E.’ye adını sorduktan sonra
eline aldığı silâhıyla, sen ırz düşmanı mısın seni öldüreceğim, benim
eşim senin çocuğun yaşında, utanmadın mı, diyerek bağırıp çağırdığı,
Astsb. E.E.’nin tartışmanın uzaması karşısında kapıyı kapatarak olayın
büyümesini engellediği, sanık Ö.M.’nin bağırıp çağırmaya devam ederek
kapıyı yumruklayarak oradan uzaklaştığı ve kapısını açan bir başka
kişiye yönelerek Astsubay E.E.’yi kastederek, “bu şerefsiz adamı tanıyın,
bir astsubayın eşine sarkıntılık edecek kadar küstah ve adi bir insandır”
şeklinde beyanlarda bulunduğu, tehditlerini apartman dışında da sürdürdüğü, dinlenen tanık beyanları ve sanıkların tevilli ikrarları ile anlaşılmıştır.
Askerî Mahkeme; sanığa yüklenen Söz Atma suçunun sübuta
erdiğini kabul ederken, Daire; olayda mağdurenin beyanlarını doğrulayacak veya tamamlayacak nitelikte bir delil bulunmadığından, ortaya çıkan
şüpheli durumun sanık lehine yorumlanması gerektiği ilkesinden hareketle suçun sübuta ermediğini kabul etmektedir.
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda, olayda Sanık lehine
yorumlanacak şüpheli bir durumun mevcut olmadığı ve Sanığın sabit
görülen eyleminin, Askerî Mahkeme’nin direnme hükmünde ve Başsavcılık Tebliğnamesinde belirtildiği gibi Söz Atma suçunu tüm unsurları
itibariyle oluşturduğu kabul edilmiştir. Zira;
Bilindiği gibi, ceza yargılamasında her şey delil olabilir. Bu
meyanda tek başına bir mağdur beyanı veya yine tek başına bir sanık
beyanı dahi sübut için yeterli delil olabilir. Özellikle, gizlilik içerisinde
ve bir başkasının bulunmadığı ortamlarda işlenmesi pek tabîi olan,
bilhassa bu tür ırz ve iffete yönelik suçlarda en önemli ve tek delilin
525
mağdure beyanı olması çok doğaldır. Bir delilin kuşkulu olduğundan söz
edebilmek için, bunun kendi içinde tutarsızlık ve zaafiyet göstermesi, bir
başka delille çelişmesi, olayın oluşuna ve hayatın olağan akışına uygun
düşmemesi gerekir. Bu bağlamda dâva konusu olaya dönüldüğünde;
gerek mağdurenin ve gerekse sanığın anlatımlarına göre, mağdurenin
sanığa suç isnadını gerektirecek hiç bir neden yoktur. Mağdure sanıkla
ilk defa bu olay nedeniyle muhatap olmuştur. Evli ve bir çocuklu olan
mağdurenin; aksinin tespiti hâlinde kendi namusu, iffeti ve kişiliğine
halel getirebilecek olan sanık aleyhindeki beyanları, başlangıçtan itibaren
tutarlı ve istikrarlı olup, yan delillerle de doğrulanmaktadır. Mağdurenin
sanık aleyhindeki beyanlarında şüpheyi çağrıştıracak, makul ve mantıki
hiç bir neden bulunmamakta, buna karşılık, sanığın hür irade mahsulü
olduğunda kuşku bulunmayan savunmalarının çelişkili, tutarsız ve oluşa
uygun düşmediği görülmektedir. Örneğin; sanık Askerî Savcı’ya verdiği
9.9.1998 tarihli ifadesinde, göğüs filmi çektirmek üzere kendisine gelen
mağdureden sağlık karnesini aldığını, filmin çekiminden sonra mağdurenin dışarı çıktığını, bir başkasının el filmini de çektikten sonra odasına
gittiğinde, mağdurenin kendisine ait makam odasına kendiliğinden girip
oturduğunu beyan ettiği hâlde, duruşma ifadesinde, mağdurenin olay
günü sağlık karnesi olmadığını, sağlık karnesini hiç görmediğini, mağdure karnesiz olduğu için kendisine kimliği ve sıfatı ile ilgili sorular sorduğunu ısrarla savunmuş, mağdurenin kendi makam odasında oturması
olayını ise “... Bana, şu odada bekleyebilir miyim? diye söyledi, ben de
bekleyebilirsin diye söyledim...” demek suretiyle, odasında oturmayı
mağdurenin kendisinin talep ettiğini ileri sürmüştür.
Mağdure ise tüm aşamalardaki tutarlı ve istikrarlı ifadelerinde bu
konularla ilgili olarak, sağlık karnesinin sanığın elinde olduğunu, Söz
Atma suçunu oluşturan iddia konusu sözleri söylemeden önce sanığın
elinde olan sağlık karnesini incelediğini ve bu sözleri sağlık karnesi
elinde iken söylediğini, sanığın makam odasında oturmasıyla ilgili olarak
da, sanığın “... şurada bekleyin, filminiz biraz sonra gelecek...” diye
odasını göstermesi üzerine, girip oturduğunu ifade etmektedir.
Röntgen Teknisyeni Tanık Er M.G.’nin anlatımlarında, olay günü
mağdurenin röntgen istek fişi’ni ve sağlık karnesini kendisinin alıp
Röntgen Vizite Defteri’ne kaydını yaptığını ve banyosu yapılan filmle
birlikte mağdureye ait sağlık karnesini ve röntgen istek fişini sanığa
odasında verdiğini, ayrıca filmi çekilen hastaların banyo süresince
526
genellikle bekleme salonunda veya koridorda beklediklerini ifade
etmiştir.
Görüleceği üzere, sanığın savunmaları kendi içinde çelişkili
olduğu gibi, Söz Atma fiilî öncesine ilişkin beyanlarının da gerçek
olmadığı yeminli tanık anlatımıyla anlaşılmış, buna karşılık mağdurenin
anlatımları doğrulanmıştır. Tanık M.G.’nin sanığın Söz Atma fiilî
öncesine ilişkin yeminli beyanları ile, Söz Atma olayı sonrasında aynı
gün saat 21.00 sıralarında (Mağdurenin eşi olan Astsb.Üçvş. Ö.M.’nin,
bu olayın tahrikiyle, sanığa karşı Üste Hakaret ve Kavlî Tehdit Suretiyle
Üste Hürmetsizlik suçlarını işlemesiyle sonuçlanan) sanığın lojman
kapısı önünde cereyan eden olay; mağdurenin ifadelerini doğrulayan ve
içtenliğine karine teşkil eden olgular olarak değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle ve Askerî Mahkeme’nin direnme hükmü
gerekçesinde gösterilen sebeplerle müsned suçun sabit görülmesinde ve
keza sanığın 15.9.1993 tarihinde Askerî Yargıtay’ca onanmak suretiyle
kesinleşen Üste Kavlî Tehdit Suretiyle Hürmetsizlik suçundan (İki Gün
Hapis) sabıkası olması nedeniyle, As.C.K.nun 152 nci maddesi delâletiyle TCK.nun 421/1, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4/1 nci maddeleri
uyarınca tayin olunan neticeten Üçyüzyetmişbeşbin lira ağır para cezasının takdiren ertelenmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından,
sanık müdafiinin suçun sübutuna ve cezanın ertelenmemesiyle ilgili
uygulamaya yönelik temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır.
527
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 165
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/21
K. No. : 2001/24
T.
: 22.2.2001
ÖZET
Hüküm ile iddianamenin aynı maddi olaya ilişkin
olması, bir başka ifadeyle iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı hüküm verilmemesi gerekir. Bununla
beraber iddianamede açıklanan ve kanuni unsuru gösterilen
maddi olayın sınırları aynı kalmak şartıyla, duruşma sırasında
ortaya konulan delillere göre hükümde; eylemin nitelendirilmesinde işleniş biçiminde yer ve zamanında değişiklik yapılabilir. Zira, suç teşkil eden eylemin belirtilmesinden maksat,
dava konusu olayın başka olaylardan ayırt edebilecek şekilde
sınırlandırılmasıdır. Ancak olayın sınırlandırılmış olması
esaslı olmayan noktalarda değişiklik yapılmasına engel
değildir. Buna karşılık iddianamede bir olayın açıklanması
sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında da
kamu davası açıldığını göstermez.
Dosya münderecatına nazaran olay; Kuleli Askerî Lisesinde
İngilizce Öğretmeni olarak görev yapan sanığın, 27.5.2000 (Cumartesi)
günü hazırlık sınıfı nöbetçi öğretmenlik görevi olduğunu bilmesine
rağmen nöbete gelmediği, 29.5.2000 (Pazartesi) günü ve müteakip 3031.5.2000 günlerinde de mesaiye gelmediği, 1.6.2000 tarihinde
sabahleyin mesaiye katıldığı anlaşılmaktadır.
Bu olay nedeniyle düzenlenen iddianamede, sanığın emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği belirtilerek As.C.K.nun 87/1 nci
maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
528
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, nöbete gelmeme eylemi dışında
mesaiye gelmeme eyleminin de iddia konusu yapılıp yapılmadığı,
Mahkemece 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine muhalefet edilip
edilmediğine ilişkindir.
Daire; 353 sayılı Kanunun 8, 95, 103, 167 ve 165 nci maddelerine
göre, Askerî Savcılığın iddianamesinde sanığın, sadece nöbete gitmeme
eyleminin dava konusu yapıldığını, sanığın mesaiye gelmeme
(29.5.2000-1.6.2000) eylemiyle ilgili açılmış bir dava bulunmadığını bu
nedenle mahkemece verilen görevsizlik kararının usûle aykırılık oluşturduğunu kararlaştırmıştır.
Başsavcılık ise; iddianamede anlatılan eylemlerinin 27.5.2000 ile
1.6.2000 tarihleri arasında kısa süreli kaçma suçunu oluşturduğu,
27.5.2000 tarihinde nöbete gelmeme dışında 29.5.2000 ile 1.6.2000
tarihleri arasındaki mesaiye gelmeme eyleminin de iddianamede yer
aldığı, bu itibarla temyiz konusu görevsizlik hükmünün 353 Sayılı
Kanunun 165 nci maddesine aykırılık teşkil etmediği, ayrıca eksik
soruşturma bulunmadığı görüş ve düşüncesindedir.
353 sayılı Kanunun 115 nci maddesinde; “iddianame, sanığın
kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni
unsurları ile delillerin, uygulanması istenen kanun maddelerinin ve varsa
hazine zararını ve duruşmanın hangi Askerî Mahkemede yapılacağını
gösterir” hükmü yer almaktadır.
165 nci madde de ise; “Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna
göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde askerî mahkeme; iddianame, iddia ve savunma ile bağlı
değildir.” hükmüne yer verilmiştir.
Şu halde, hüküm ile iddianamenin aynı maddi olaya ilişkin olması
gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, iddianamede dava konusu yapılmayan
bir eylemden dolayı hüküm vermek imkanı yoktur. Bununla beraber
iddianamede açıklanan ve kanuni unsuru gösterilen maddi olayın sınırları
aynı kalmak şartıyla, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre
hükümde; eylemin nitelendirilmesinde işleniş biçiminde yer ve
zamanında değişiklik yapılabilir. Zira, suç teşkil eden eylemin belirtilmesinden maksat, dava konusu olayın başka olaylardan ayırt edebilecek
şekilde sınırlandırılmasıdır. Ancak olayın sınırlandırılmış olması esaslı
olmayan noktalarda değişiklik yapılmasına engel değildir. Fail ve fiil
529
hakkında dava açılmıştır, bunlar değiştirilemez. Bunun dışında suçun
vasıtalarında, suçun işlendiği yer ve zamanda vasfında duruşma sırasında
ortaya konulan delillere göre değişiklik olabilir. Bu değişikliğin
mahkemece göz önünde bulundurulması ve buna göre hüküm kurulması
zorunludur. Buna karşılık iddianamede bir olayın açıklanması sırasında
başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında da kamu davası açıldığını
göstermez.
Bu açıklamalar ışığı altında davaya konu olayda; öncelikle
soruşturma emrinde; “...sanığın 27 Mayıs 2000 Cumartesi günü hazırlık
sınıfı nöbetine gelmemesi nedeniyle üzerine atılan emre itaatsizlikte ısrar
suçundan gerekli soruşturma yapılması”, iddianamede ise, sanığın
27.5.2000 tarihindeki nöbetine gitmemesi ve 29.5.2000 tarihinde mesaiye
gelmemesi eylemlerinin ayrı ayrı değerlendirildiği, sanığın 27.5.2000
Cumartesi günü nöbete gelmemek suretiyle hizmete ilişkin bir emri
yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği açıkça
belirtilmiştir. İddianamenin birinci paragrafında “daha sonra 29.5.20001.6.2000 tarihleri arasında mesaiye katılmadığı” şeklinde yer alan husus,
olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan bahsedilmesinden
ibarettir. Bu husus o olay hakkında da dava açıldığını göstermez.
28.5.2000 günü Pazar günüdür ve resmi tatildir. Dosyada bu gün için
sanığa özel bir görev verildiğine dair bir delil de yoktur. Bu nedenle
mesaiye gelmesi de düşünülemez. 27.5.2000 günü nöbeti olduğu halde
sanığın nöbete gelmemesi ile emre itaatsizlikte ısrar suçu, maddi unsur
yönünden tamamlanmıştır. Bu eylemi 28.5.2000 ve müteakip günlere
yayarak, kısa süreli firar suçu olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu
itibarla askerî mahkemece kısa süreli kaçma suçundan dolayı dava
açıldığı kabul edilerek görevsizlik kararı verilmesi 353 Sayılı Kanunun
165 nci maddesine aykırı bulunmuştur.
Diğer taraftan, nöbete gelmemenin, nöbet emrine uymama
kastıyla değil de firar kastıyla hareket edilmesinden kaynaklandığı
durumlarda emre itaatsizlikte ısrar suçunun değil, firar suçunun
oluştuğunun kabulü gerekir. Nöbet görevinin, failin firar etmesinden
sonra, fakat temadinin sona ermesinden önceki bir tarihte olması halinde
durum böyledir. Askerî Yargıtay’ın içtihatları da bu yönde istikrar
kazanmıştır.
Dava konusu olayda, sanığın 27.5.2000 Cumartesi günü nöbetine
gelmeme eyleminden dolayı yargılandığı, fakat bu nöbetini takip eden ilk
530
mesai günü olan 29.5.2000 Pazartesi günü ile bunu takip eden Salı ve
Çarşamba günleri de görevine gelmediği anlaşılmaktadır. Sanık avukatı
müvekkilinin bu eyleminden dolayı cezalandırıldığını ileri sürmüş ise de
bu husus mahkemece araştırılmamıştır. Dosyada da bu konuya açıklık
getirecek bilgi ve belge bulunmamaktadır. Mesaiye 3 gün gelmemenin
“nöbete gelmeme” eyleminin hemen sonrasında gerçekleşmesi karşısında, sanığın firar ettiğine ilişkin savunması da dikkate alınacak olursa, bu
hususun suç kastının değerlendirilmesi açısından önem taşıdığı
muhakkaktır. Bu itibarla Dairenin eksik soruşturma bulunduğuna ilişkin
kabulü de yerindedir.
Bu nedenle görevsizlik hükmünü bozan Daire kararında
isabetsizlik görülmemiş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının tüm itiraz
nedenlerinin reddi gerekmiştir.
531
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 165
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/70
K. No. : 2001/69
T.
: 28.6.2001
ÖZET
İddianamede, sanığın vekâlet emrini tebellüğ etmemesi
yanında emrin muhtevasını da yerine getirmeyeceğini beyan
ettiğine yer verildiğinden her iki eylem hakkında da açılmış
kamu davası olduğu anlaşılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında emir muhtevasının
yerine getirilmemesinden açılmış bir kamu davası olup olmadığına
ilişkindir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 13.3.1998 gün
ve 1998/519-128 esas ve karar sayılı iddianamesiyle; İstihkam
Bölüğünde görevli Svl.Memur K.G.’nin 15.1.1998 tarihinden itibaren 7
gün istirahat alması üzerine, sanığın 19.1.1998 ile 22.1.1998 tarihleri
arasında asli görevi uhdesinde olmak üzere vekâleten bu memurun
görevini yapmakla görevlendirildiği, bu emrin İs.Atğm. F.Ü., İs.Kd.
Üçvş.E.G. ve Sivil Memur V.T. ile sanığa tebliğ için gönderildiği,
sanığın Bl.K.nın vekalet emrini tebellüğ etmeyerek “istediğinizi yapın,
ben bu görevi yapmıyorum” diyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği iddia edilmiştir.
İddianamede, sanığın sadece vekâlet emrini tebellüğ etmemek
suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilmemiş, ayrıca
emrin mahiyetinden haberdar olan sanığın “istediğinizi yapın, ben bu
görevi yapmıyorum” diyerek, hizmete müteallik emri açıkça reddedip
yerine getirmeyeceğini beyan etmiş olmasından, “emrin muhtevasının
532
yerine getirilmemesinden” de açılmış bir kamu davası olduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, iddianamede hem vekalet emrini tebellüğ etmemek
ve hem de vekalet emrinin muhtevasını yerine getirmemek yer almış
bulunduğundan, 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine aykırılık söz
konusu değildir. Bu sebeple Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde olan
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir.
533
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 165
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/132
K. No. : 2000/132
T.
: 29.6.2000
ÖZET
353 sayılı Yasanın 165 nci maddesine göre, hükmün
konusu iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Bu
hükmün, 477 sayılı Yasanın 63 ncü maddesindeki atıf nedeniyle Disiplin Mahkemesini de bağladığı tartışmasızdır. İddianameye göre (45) günlük afet izninden 3.10.1999 tarihin-de
dönmesi gerekirken 4.10.1999 tarihinde dönmüş olması
sebebiyle (1) gün İzin Tecavüzünde bulunduğu ileri sürülerek
sadece bu eylemden dolayı dava açılmıştır. Dolayısıyla,
Disiplin Mahkemesince verilmesi gereken hüküm de bu bir
günlük geç dönme eylemiyle ilgili olmalıdır. Disiplin Mahkemesince sanığın izin dönüşünde ailesinin depremden zarar
gördüğüne dair belge getirmemesi sebebiyle İzin Tecavüzünün
19.8.1999 - 4.10.1999 tarihleri arasında işlenmiş olabileceğinden bahisle bu eylemin Askerî Mahkemenin görev alanına
girdiğine dayanılarak görevsizlik kararı verilmesi Kanuna
aykırı olduğu gibi; Askerî Mahkemenin, iddianamede yer
almayan eylemi, 477 sayılı Yasanın 49 ncu maddesinde düzenlenen “Bilerek Doğru Söylememe” disiplin suçu olarak vasıflandırıp görevsizlik kararı vermesi de Kanuna aykırıdır.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, 17.8.1999 tarihinde
meydana gelen Marmara Depremi nedeniyle sanık 19.8.1999 tarihinde
ailesinin ikamet ettiği İstanbul Bağcılar’a (45) gün süre ile afet iznine
gönderilmiş ve Mülki Amirlere ve Merkez Komutanlıklarına onaylatılmış
534
olan İl veya İlçe Hasar Tespit Komisyonunca verilmiş belge ile birlikte
3.10.1999 tarihinde Birliğine dönmesi gerekirken, beyanına göre,
ailesinde bir kayıp ve yaralanma olmadığı, ancak sözlüsü depremde
öldüğü için 4.10.1999 tarihinde ve belgesiz olarak Birliğine döndüğü
anlaşılmaktadır. Sübutun bu şekilde olduğu konusunda bir tartışma ve
ihtilâf bulunmayan davada, Disiplin Mahkemesi ile Askerî Mahkeme
arasında oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının; Başsavcılıkça görevli
Mahkemenin Askerî Mahkeme olduğu yönünde çözümlenmesi gerektiği
ileri sürülürken, Daire, sözkonusu uyuşmazlığı, davada Disiplin
Mahkemesinin görevli olduğu şeklinde çözümlemiştir.
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda; Daire ilâmında açıklandığı üzere, 353 sayılı Yasanın 165 nci maddesine göre, hükmün konusu
iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Bu hükmün, 477 sayılı
Yasanın 63 ncü maddesindeki atıf nedeniyle Disiplin Mahkemesini de
bağladığı tartışmasızdır. Dolayısıyla Disiplin Subaylığınca düzenlenen
iddianameye göre sanık hakkında, gönderildiği (45) günlük izinle ilgili
olarak dava açılmamış, sadece bu izinden 3.10.1999 tarihinde dönmesi
gerekirken 4.10.1999 tarihinde dönmüş olması sebebiyle (1) gün İzin
Tecavüzünde bulunması eyleminden dolayı dava açılmıştır. Yargılama
sonunda verilen hüküm hangi yönde (mahkûmiyet, beraet, görevsizlik,
düşme) olursa olsun, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemin
dışında olamaz.
Somut olayda ise, açılan dava, sanığın (45) günlük afet izninden
(1) gün geç döndüğü iddiasından ibarettir. Dolayısıyla, Disiplin
Mahkemesince verilmesi gereken hüküm de bu bir günlük geç dönme
eylemiyle ilgili olmalıdır. Bu itibarla Disiplin Mahkemesinin verdiği
görevsizlik kararında, sanık hakkında dava konusu yapılmamış bir olayın
veya eylemin hüküm konusu yapılması ve bu olaya yani, sanığın izin
dönüşünde ailesinin depremden zarar gördüğüne dair belge getirmemesi
sebebiyle İzin Tecavüzünün 19.8.1999-4.10.1999 tarihleri arasında
işlenmiş olabileceği, bu eylemin ise, Askerî Mahkemenin görev alanına
girdiğine, dayanılarak görevsizlik kararı verilmesi ve keza Askerî
Mahkemenin de iddianamede yer almayan ve Disiplin Mahkemesinin
uzun süreli izin tecavüzü olarak vasıflandırdığı eylemi (45 günlük afet
izni dönüşünde getirmesi gereken depremden zarar gördüğüne dair
belgeyi getirmeme şeklinde algılayarak) 477 sayılı Yasanın 49 ncu
535
maddesinde düzenlenen “Bilerek Doğru Söylememe” disiplin suçu olarak
vasıflandırıp görevsizlik kararı vermesi de yasaya aykırı olmuştur.
Diğer yandan, kesinleşen görevsizlik kararının, iddianamenin
bütün sonuçlarını doğurup aynı şartlara tabi olacağına ilişkin olan 353
sayılı Yasanın 176/Son (ve buna paralel olan CMUK.nun 263/2 nci)
Madde ve Fıkrasındaki hükme dayanılarak, iddianamede yer almayan bir
eylemin, görevsizlik kararına konu edilerek, bu görevsizlik kararı ile
görevli olduğu ileri sürülen Mahkemede dava açıldığını kabul etmek
mümkün değildir. 353 sayılı Yasanın 176/Son maddesindeki (görevsizlik
kararının iddianamenin bütün sonuçlarını meydana getireceğine ilişkin
olan) bu hükümle, görevsizlik kararından sonra, görevli olduğu kabul
edilen Mahkemede yeniden iddianame düzenlenerek dava açılmasına
gerek olmadığı ifade edilmiştir. Yoksa asıl olan iddianamedir ve
İddianamede yer almayan bir eylem veya olay hüküm konusu yapılamaz.
Bu hüküm, görevsizlik kararı da olsa durum değişmez.
Bu itibarla, Dairenin; Disiplin Mahkemesince, İddianamede yer
almayan bir konuda da dava açılmış gibi kabul edilip, daha açık bir
anlatımla, sanığın izine gönderildiği sürenin (45 günün) de dava konusu
olduğu kabul edilip buna göre görevsizlik kararı verilmesini yasaya
aykırı bularak, oluşan olumsuz görev uyuşmazlığını, Disiplin Mahkemesini görevli kılacak şekilde çözmüş olmasında bir isabetsizlik ve kanuna
aykırılık bulunmadığından, Başsavcılığın; olumsuz görev uyuşmazlığının
Askerî Mahkemenin görevli olduğu şeklinde çözümlenmesi gerektiği
yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir.
536
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 165
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/174
K. No. : 2000/174
T.
: 7.12.2000
ÖZET
353 S.K.nun 165 nci maddesine göre önemli olan eylemin
iddianamede gösterilmiş olmasıdır. İddianamede gösterilen
tarihler mutlak ve değişmez değildir. Delillerin toplanmasından sonra oluşacak duruma göre suç vasfında değişiklik
yapılabileceği gibi, suç tarihlerinin de öz vakıaya uygun
biçimde saptanıp değiştirilmesi mümkündür. Ancak, dava
konusu olayda, 28.10.1999 günü başlayan izin tecavüzü
eyleminden eniştesi ile gelerek 17.11.1999 günü Birlik Nizamiyesinden giriş yapan ve 15-20 dakika sonra tel örgüden atlayıp
kaçtıktan sonra 24.11.1999 günü geri gelen sanığın eylemi,
Savcılıkça ikiye bölünerek 28.10.1999-17.11.1999 tarihleri
arasındaki eyleminden kamu davası açılmış; eylemin ikinci
bölümü hakkında ise görevsizlik kararı verilerek yargısal bir
işlem yapılmıştır. Bu durumda Disiplin Mahkeme-sinin
görevine müdahale söz konusu olamayacağın-dan, Askerî
Mahkemenin önüne getirilen olayla ve suç tarihleri ile ilgili bir
değerlendirme yapması gerekmektedir. İddianamede eylem
açıkça tanımlanmış ve sınırlandırılmıştır. Sanığın birliğine ilk
getirilişinde dehalet kastı ile katılıp katılmadığını irdelemek ve
kast değerlendirmesi yapmak da mümkün değildir. İkinci
eylemin bu davaya dahil edilmesi, 353 sayılı Kanunun 165 nci
maddesine aykırılık oluşturur ve açılmamış bir davayı buraya
dahil etmek şeklinde hatalı sonuçlara yol açar.
537
Dosya içeriği ve delillere göre; Adana-106 ncı Top. Alay K.lığı
emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 22.10.1999 tarihinde
(4) gün yol süresi ve (2) gün izin verilerek toplam (6) gün izne
gönderildiği, kıt’asından saat 17.55’de çıkış yaptığına göre en geç
28.10.1999 günü saat 17.55’de dönerek birliğine katılması gerekirken
geçerli bir özrü olmaksızın katılmadığı, iznini bir süre tecavüz ettikten
sonra 17.11.1999 tarihinde saat 21.30’da eniştesi tarafından zorla getirilip
Birlik Nizamiyesinden giriş yapmasının sağlandığı, 15-20 dakika sonra
tel örgüden atlayıp uzaklaşarak firar ettiği, bilahare 24.11.1999 tarihinde
saat 14.00’de ağabeyi ile beraber gelerek kendiliğinden teslim olduğu
maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır.
Sanık hakkında düzenlenen iddianamede eylem ikiye bölünerek,
sanığın 28.10.1999-17.11.1999 tarihleri arasındaki izin tecavüzü
eyleminden kamu davası açılmış; 17.11.1999-24.11.1999 tarihleri arasındaki eyleminin kısa süreli izin tecavüzü suçunu oluşturabilme ihtimali
bulunduğu belirtilerek Askerî Savcılıkça görevsizlik kararı verilmiştir.
Askerî Mahkeme de iddia doğrultusunda sanığın 28.10.1999-17.11.1999
tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğini kabul ederek mahkûmiyet kararı tesis etmiştir.
Daire, Askerî Mahkeme hükmünde herhangi bir isabetsizlik
bulunmadığını belirtip kararı onamış; Başsavcılık ise, eylemin bir bütün
olarak 28.10.1999-24.11.1999 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu
oluşturduğu, sanığın 17.11.1999 de yakını tarafından birliğe getirilişinde
dehalet kastı olmadığı, birliğe gelişinden 15-20 dakika sonra kaçmasının
yeni bir suça vücut vermeyeceği, Savcılığın görevsizlik kararının hatalı
olduğu, Askerî Mahkemece Disiplin Mahkemesindeki suç dosyasının
akıbetinin araştırılarak, Disiplin Mahkemesince sanık hakkında
17.11.1999-24.11.1999 tarihleri arasındaki “Kısa Süreli Kaçma” suçundan kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmiş olması halinde, yazılı
emirle bozma yoluna gidilebileceği, bunun mümkün olmaması halinde,
verilmiş olan oda hapis cezasının, iş bu “İzin Tecavüzü” suçundan
mahkûmiyeti halinde sanığın hükümlülüğünden indirilmesi gerektiğini,
Askerî Mahkemece sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün,
kabul ve suç tarihleri yönünden yasaya aykırılık oluşturduğunu söylemektedir. Bu tespitlere göre, Daire ile Başsavcılık arasında maddi
olgunun gerçekleşme şekli konusunda bir ihtilâf olmayıp, çözümü
gereken anlaşmazlık, eylemin kül olarak yalnızca izin tecavüzü suçuna
538
vücut verip vermeyeceği, dolayısıyla Disiplin Mahkemesindeki suç
dosyasının akıbetinin araştırılmasına gerek olup olmadığı noktasındadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
İzin tecavüzü suçunun mütemadi suçlardan olduğunda kuşku
yoktur. Bu suçun temadisi, yetkili âmir tarafından verilen izin süresi ve
tanınmışsa yol hakkının bitiminde kıt’asına dönmemekle başlar ve failin
yakalanması ya da kendiliğinden gelmesi ile sona erer.
353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine göre “Hükmün konusu,
duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir.”
ve “Eylemin değerlendirilmesinde, Askerî Mahkeme, iddianame, iddia ve
savunmalar ile bağlı değildir.” Bu hükme göre, önemli olan eylemin
iddianamede gösterilmiş olmasıdır. İddianamede gösterilen tarihler
mutlak ve değişmez değildir. Delillerin toplanmasından sonra hasıl
olacak duruma göre suç vasfında değerlendirme yapılabileceği gibi suç
tarihlerinin de öz vakıaya uygun biçimde doğru olarak saptanıp
değiştirilmesi mümkündür. Ancak, dava konusu maddi olayda eylem
Savcılıkça ikiye bölünmüş, eylemin ikinci bölümü hakkında görevsizlik
kararı verilerek yargısal bir işlem yapılmıştır. Bu durumda Disiplin
Mahkemesinin görevine müdahale söz konusu olamayacağından, Askerî
Mahkemenin önüne getirilen olayla ve suç tarihleri ile ilgili bir değerlendirme yapması gerekmektedir. İddianamede eylem açıkça tanımlanmış ve
sınırlandırılmıştır. Bu tarihler konusunda yani izin tecavüzünün başladığı
ve bittiği tarihlerde bir tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın birliğine ilk
getirilişinde dehalet kastı ile katılıp katılmadığını irdelemek ve kasıt
değerlendirmesi yapmak da mümkün değildir. İkinci eylemin bu davaya
dahil edilmesi 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine aykırılık oluşturur
ve açılmamış bir davayı buraya dahil etmek olur ve hatalı sonuçlara
götürür. Bu hale göre, araştırılması gereken herhangi bir husus olmayıp
Daire kararında isabet vardır. Aksi düşünceye dayalı Başsavcılık
itirazının reddi gerekmiştir.
539
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 166
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/84
K. No. : 2000/80
T.
: 13.4.2000
ÖZET
Sevk edildiği Ankara GATA Hastanesine 29.8.1997 günü
müracaatı gerekirken 9.9.1997 günü müracaat eden ve aynı
gün yatırılıp 12.9.1997 günü taburcu edildiğinde iki günlük yol
süresi sonunda 15.9.1997 gününe kadar kıt’asına katılmak
yerine bir süre gecikip 26.9.1997 günü Elazığ Toplanma
Merkezine katıldığı anlaşılan sanık hakkında sadece ikinci
eylem olan 15.9.1997-26.9.1997 tarihleri arasında temadi eden
eylemi ile ilgili olarak kamu davası açıldığı, 29.8.1997-9.9.1997
tarihleri arasında temadi eden eylemle ilgili kamu davası
açılmadığı görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesinde hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden
ibaret olduğu belirtildiğine göre, Mahkemece, kamu davası
açılmayan ilk firar suçu ile ilgili olarak yargılama yapılabilmesi için sanığın 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesi gereğince
ek sorgu ve savunmasının tespitinin yeterli olmadığı, sözü
edilen maddede düzenlenen ek savunma alınması işleminin
ancak iddianamenin konusu olmuş eylemlerle ilgili olarak
yapılabileceği sonucuna varıldığından, sanığın 29.8.1997
tarihinde başlayan ilk firar eylemi ile ilgili mahkûmiyet
hükmünün, bu eylem hakkında usûlüne uygun olarak açılmış
bir kamu davasının bulunmaması nedeni ile bozulması gerekir.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin/
540
eylemlerinin Yerel Mahkemenin kabulünde olduğu gibi tek Firar suçunu
mu yoksa Dairenin bozma kararında belirtildiği gibi iki ayrı firar suçunu
mu oluşturduğu hususuna ilişkindir.
Yapılan incelemede; Rahatsızlığı nedeni ile 19.8.1997 günü
Birliği Komutanlığınca Elazığ Asker Hastanesine, 26.8.1997günü de bu
hastanece Ankara GATA Hastanesine sevk edilen, iki günlük yol süresi
sonunda 29.8.1997 günü bu hastaneye müracaatı gerekir iken 9.9.1997
günü müracaat eden, 9.9.1997 günü Ankara GATA Hastanesine yatıp
12.9.1997 günü kıt’asına taburcu edilen, iki günlük yol süresi sonunda en
geç 15.9.1997 günü kıt’asına katılması gerekir iken 26.9.1997 günü
Elazığ Toplanma Merkezine katıldığı anlaşılan sanığın bu eylemleri ile
ilgili olarak yapılan hazırlık soruşturması sonunda hakkında sadece ikinci
eylem olan 15.9.1997-26.9.1997 tarihleri arasında temadi eden eylemi ile
ilgili olarak kamu davası açıldığı, ilk (birinci) eylemi olan 29.8.19979.9.1997 tarihleri arasında temadi eden eylemle ilgili kamu davası
açılmadığı, 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesinde hükmün konusunun
(suçun niteliğinin tayininde bir kısıtlama olmaksızın) iddianamede
gösterilen eylemden ibaret olduğu belirtildiğine göre, sanığın 29.8.19979.9.1997 tarihleri arasında temadi ettiği kabul edilen ilk eylemi ile ilgili
olarak usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davasının bulunmadığı,
kamu davası açılmayan ilk firar suçu ile ilgili olarak yargılama
yapabilmek için mahkemece sanığın 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesi
gereğince ek sorgu ve savunmasının tespitinin yeterli olmadığı, 353 sayılı
Kanunun 166 ncı maddesinde düzenlenmiş olan ek sorgu ve savunma
tespitinin ancak iddianamede kamu davasına konu olmuş (Kamu davası
açılmış) eylemlerle ilgili olarak yapılabileceği sonucuna varıldığından,
sanığın 29.8.1997 tarihinde başlayan ilk firar eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle bu eylemle ilgili olarak
usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davasının olmaması nedeni ile
bozulmasına karar verilmiştir.
Ayrıca Yerel Mahkemece sanığın 29.8.1997-26.9.1997 tarihleri
arasında temadi eden firar suçundan dolayı mahkumiyeti cihetine
gidilmiş ise de;
Sanığın bozma kararı üzerine diyeceklerinin tespiti sırasında
İstinabe Mahkemesine bazı belgeleri ibraz ederek hasta olduğunu, hatta
bu hastalığı nedeni ile müsnet suç tarihlerinde de askerliğe elverişsiz
olduğunu düşündüğünü beyan ve iddia etmesi karşısında Yerel
541
Mahkemece bu husus üzerinde durulması ve müsnet suçun oluşması
yönünden önemli olduğundan sanığın askerliğe elverişli olup olmadığının
usûlune uygun şekilde tespit ettirilmesi gerekir iken, tespit ettirilmemesi
ve bu husus üzerinde durulmaması noksan soruşturma olarak görüldüğünden mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanan noksan soruşturma
nedeni ile bozulmasına karar verilmiştir.
542
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 174
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No.
Ara K. No.
T.
: 2000/25
: 2000/1
: 27.1.2000
ÖZET
Gıyapta tefhim olunan hükümlerin usûlen sanığa tebliğ
edileceği hususu 353 sayılı Kanunun 174/son maddesinin amir
hükmüdür. Ev adresinde tevziat saatlerinde bulunamayan
sanığa 7201 sayılı Kanunun 21 nci maddesine göre tebligat
yapılmış ise de, tıp doktoru olduğundan tevziat saatlerinde
evde bulunmaması normal olan sanığa daha önce mahkemeye
bildirmiş olduğu iş adresi itibariyle tebligat çıkarılmalıdır.
Dosyada mevcut tebligat evrakına göre; sanık Tbp.Yzb.A.B.
hakkındaki mahkumiyet hükmünün, sanığın ev adresine 7201 sayılı
Tebligat Kanununun 21 nci maddesine göre (“Muhatab belirtilen adreste
tevziat saatlerinde bulunamadığından tebligat Rasimpaşa Mahalle
Muhtarlığına teslim edildi. İhbarname adresin kapısına yapıştırıldı.
Muhataba haber verilmek üzere komşusu Ö.Ö.’ye bilgi verildi.” şeklinde)
tebliğ edildiği, ancak sanığın, ev adresinden başka ayrıca iş adresini de
evvelce Mahkemeye bildirmiş olduğu halde sanığın iş adresine tebliğat
yapılması cihetine hiç gidilmediği,
Sanık A.B.’nin mevcut olan iki müdafiinden, Ankara Barosuna
kayıtlı olup Ankara adresinde olan Av.M.G.’ye usulüne uygun tebligat
yapıldığı halde, sanığın İstanbul Barosunda kayıtlı ve İstanbul adresinde
olan diğer müdafii Av.S.K.’ye tebligat yapılmadığı, ancak, Müdafii
Av.M.G.’ye tebligat çıkartılırken, Tebligat Mazbatasının üzerine (her iki
müdafii aynı büroda ortak çalışıyorlarmış gibi) Av.S.K.’nın da adı
yazıldığından, tebligatın her iki müdafiiye de yapıldığının düşünülmüş
543
olabileceği, ancak 7201 sayılı Tebligat Kanununun 11.maddesine göre,
müdafiilerden birine yapılan tebligat yeterli olduğundan, Av.S.K.’ya
tebligatın yapılmamış olması bir eksiklik olarak kabul edilmemiş ise de;
Sanığın dosyada mevcut iş adresine tebligat çıkarılmaması
tebligat eksikliği olarak kabul edilmiştir. Zira, hüküm sanıkların ve
müdafiilerinin yokluklarında tefhim edilmiştir. Sanık A.B. ve müdafiilerinin temyiz başvurusu yoktur.
Diğer taraftan 7201 sayılı Yasanın 10 ncu maddesinde tebligatın,
sanığın bilinen en son adresinde yapılacağı öngörülmüştür.
Bilindiği üzere, gıyapta tefhim olunan hükümlerin usulen sanığa
tebliğ edileceği hususu 353 S.Y. 174/Son maddesinin amir hükmüdür ve
bu hükme göre de asıl olan sanığa yapılan tebligattır.
“Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” şeklindeki Madde
başlığından da anlaşılacağı üzere, 7201 sayılı Yasanın 21 nci maddesi
istisnai bir hükümdür. Bu hükmün, özellikle Tıp Doktoru olduğu için
tevziat (mesai) saatlerinde evde bulunmayıp, Mahkemeye bildirdiği iş
adresinde bulunması doğal olan sanığın, yine Kadıköy Semtindeki iş
adresine tebligat çıkarılması cihetine gidilmeden, tebligatın usûle uygun
şekilde yapıldığının kabulü, yukarıda belirtilen yasa maddelerinin vaz
ediliş amacına ve ruhuna aykırı olacaktır.
Dava dosyasında sanığın sözkonusu ev adresinden başka bir
adresi bulunmamış olsaydı, o takdirde 7201 sayılı Yasanın 21 nci maddesine göre istisnai yöntemle yapılan bu tebligatın usulüne uygun olduğu
kabul edilebilirdi.
Diğer yandan, sanık Tbp.Yzb.A.B.’ya ait mahkumiyet hükmünün; kendisine tebligat yapılmış olan Müdafii Av.M.G. tarafından temyiz
edilmemiş olması nedeniyle, tebliğ tarihinde ev adresinde oturup
oturmadığı da belli olmayan sanığa, iş adresi dururken, ev adresinin
kapısına ihbarname yapıştırılmak suretiyle yapılan tebligatın usûle uygun
olduğunun kabulü halinde, hükmün bu sanık yönünden temyiz
edilmemekle kesinleştirilip, infazının yapılabileceği hususu da dikkate
alındığında, ileride telafisi mümkün olmayan durumlarla karşılaşılmaması bakımından;
Sanık A.B. hakkındaki mahkumiyet hükmünün sanığın dosyada
mevcut iş adresinde tebliği yoluna gidilmesi amacıyla dava dosyasının,
tebligat işlemini müteakip Daireler Kuruluna iade edilmek üzere, Askerî
Yargıtay Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.
544
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 177
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/55
K. No. : 2001/56
T.
: 24.5.2001
ÖZET
353 sayılı Kanunun 173/3-D maddesi hükmüne göre,
duruşma tutanağında sanığın ad ve soyadının yer alması
gerekmektedir. Bozmaya konu olan duruşma tutanağında,
sanığın ad ve soyadı açık bir şekilde yer aldığı gibi, gerekçeli
hükümde de bu konuda bir tereddüt yoktur. Kısa kararda
yada gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın ad ve
soyadının bulunmasına dair yasal bir zorunluluk bulunmamaktadır.
353 S.K.nun 177/3-C maddesi hükmüne göre, duruşma
tutanağında “iddianamede nitelendirildiği gibi, suçun ne
olduğu” yer almalıdır. Kısa kararın da yer aldığı duruşma
tutanağında sanığın hava değişimi suçunu işlediği açık bir
şekilde yer almaktadır. Suçun maddi unsurunu teşkil eden suç
tarihlerinin kısa kararda ve hüküm fıkrasında bulunmadığı
doğru olmakla beraber, suç tarihleri gerekçeli hükmün “suç
tarihleri” bölümünde açıkça belirtildiği gibi, gerekçeli
hükümde de sanığın hangi tarihler arasında, ne şekilde hava
değişimi suçunu işlediği, hiçbir tereddüde yer vermeyecek
şekilde ve doğru olarak açıklanmıştır. Açıklanan usûl hükümlerinde de, kısa karar ve hüküm fıkrasında suç tarihlerinin
açıkça belirtilmesi gerektiği hususunda bir zorunluluktan
bahsedilmemektedir.
545
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, Askerî Mahkemece direnilmek
suretiyle verilen mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak usûle ilişkin
direnmenin yerinde olup olmadığı noktasındadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; Isparta
200 Yataklı Asker hastanesindeki tedavisini müteakip 27.1.2000
tarihinde bir ay hava değişimine gönderilen sanığın, hava değişimi süresi
sonunda dönüş için tanınması gerekli bir günlük yol süresi de dikkate
alındığında en geç 28.2.2000 tarihinde birliğine katılması gerekirken,
özürsüz bir şekilde katılmadığı, 7.3.2000 tarihinde Koca Sinan Polis
Karakoluna giderek kendiliğinden teslim olduğu, bu suretle 29.2.20007.3.2000 tarihleri arasında hava değişimi tecavüzü suçunu işlediği kabul
olarak mahkumiyetine dair hüküm tesis olunduğu anlaşılmaktadır.
Dairece, 353 sayılı Kanunun 177/D maddesine göre, sanığın ad ve
soyadının duruşma tutanağında gösterilmesi gerektiği, gerek duruşma
tutanağında gerekse gerekçeli hüküm kısa kararında sanığın ad ve
soyadına yer verilmediği, keza 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü maddesine
göre de, hüküm fıkrasında verilen kararın ne olduğunun tereddüde yer
vermeyecek şekilde gösterilmesi gerektiği, firar, izin tecavüzü ve benzeri
mütemadi suçlarda hüküm kurulduğu sırada verilen kararın ne olduğunun
ve belirtilen suçun maddi unsurunu teşkil eden suç tarihlerinin hüküm
fıkrasında hatasız bir şekilde yazılması gerekirken bu hususa da riayet
edilmemesi bozma nedeni yapılarken, As.Mahkeme aksi görüştedir.
Dosyada mevcut duruşma tutanağı incelendiğinde; sanığın
sorgusunun istinabe yolu ile saptandığı, kimlik bilgilerinin “S.A.
(Merzifon Asliye Ceza Mahkemesinin 29.6.2000 tarihli istinabe zaptında
olduğu gibi)” şeklinde duruşma zaptına geçirildiği ve aynı celse hükme
varıldığı, kısa kararda sanığın ad ve soyadına yer verilmediği gibi, suç
tarihlerinin de yer almadığı görülmektedir.
Gerekçeli hükmün incelenmesinde; suç tarihleri bölümünde, suç
tarihinin hatasız bir şekilde yazıldığı, gerekçe bölümünde olayın ne
şekilde ve hangi tarihler arasında gerçekleştiğinin belirtildiği, hüküm
fıkrasında ise, kısa kararda olduğu gibi, sanığın ad ve soyadına ve suç
tarihlerine yer verilmediği belirlenmektedir.
353 S.K.nun konumuzla ilgili olan; “Hükmün gerekçesinde
gösterilmesi gereken hususlar” başlıkla 173 ncü maddesinde, “sanık
546
mahkûm olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanuni
unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş vakalar gösterilir...
Bundan başka hükümlülüğe dair hükmün gerekçesi Ceza
Kanunun uygulanan maddesini ve ceza miktarının tayinine Askerî mahkemeyi götüren halleri kapsar...”
“Duruşma tutanağı ve kapsayacağı hususlar” başlıklı 177/3
madde ve fıkrasında; “Duruşma Tutanağına;
A) Duruşmanın yapıldığı yeri ve tarihini,
B) Askerî mahkeme kurulunun, Askerî savcının, tutanak katibinin
ve varsa tercümanın ad ve soyadlarını,
C) İddianamede nitelendirildiği gibi suçun ne olduğunu,
D) Sanıkların, müdafilerin, davacıların ve davaya katılanların,
vekillerinin ve kanuni mümessillerinin ad ve soyadlarını,
E) Duruşmanın açık mı, veya gerekçesinin beyanı ile kapalı mı
yapıldığını kapsar.”
“Hüküm fıkrası” başlıklı 180/3 madde ve fıkrasında; “Hüküm
fıkrasında; 162 nci maddeye göre verilen kararın ne olduğunun,
uygulanan kanun maddelerinin ve verilen cezanın nevi ile süresi ve
miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının,
oturumun tarihinin ve bu oturumda bulunan Askerî mahkeme kuruluna
dahil olanların ve Askerî savcı ile tutanak katibinin ad ve soyadlarının
tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir...”
Hükümleri düzenlenmiş bulunmaktadır.
353 sayılı Kanunun 173/3-D maddesi hükmüne göre, duruşma
tutanağında sanığın ad ve soyadının yer alması gerekmektedir. Bozmaya
konu olan 21.7.2000 tarihli duruşma tutanağında, sanığın ad ve soyadı
açık bir şekilde yer aldığı gibi, gerekçeli hükümde de bu konuda bir
tereddüt yoktur. Kısa kararda yada gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında
sanığın ad ve soyadının bulunmasına dair yasal bir zorunluluk
bulunmamaktadır. Ancak birden çok sanıklı davalarda kısa kararda hangi
hükmün hangi sanık hakkında verildiğinin belirlenmesi açısından, sanık
ismine yer vermek fiili ve hukuki bir zorunluluk olarak ortaya
çıkmaktadır. Ancak dava konusu olayda böyle bir durum söz konusu
değildir. Sanık S.A. hakkında tek bir suçtan dava açılıp hüküm
kurulmuştur. Bu nedenle bu hususun Dairece bozma nedeni yapılmasında
yasal isabet yoktur.
547
Dairenin diğer bozma nedeni ise, suç tarihlerinin kısa kararda
gösterilmemiş olmasıdır.
353 S.K.nun 177/3-C maddesi hükmüne göre, duruşma
tutanağında “iddianamede nitelendirildiği gibi, suçun ne olduğu” yer
almalıdır. Kısa kararın da yer aldığı 11.7.2000 tarihli duruşma
tutanağında sanığın hava değişimi suçunu işlediği açık bir şekilde yer
almaktadır. Konu ile daha ilgili 180 nci maddenin 3 ncü fıkrasında ise,
hüküm fıkrasında gösterilmesi gereken hususlar belirtilmektedir. Buna
göre, “162 nci maddeye göre verilen kararın ne olduğu” açıkça
gösterilmelidir. Nitekim gerek kısa kararda, gerek hüküm fıkrasında
sanığın hangi suçtan ne şekilde mahkum edildiği açıkça belirtilmiştir.
Suçun maddi unsurunu teşkil eden suç tarihlerinin kısa kararda ve hüküm
fıkrasında bulunmadığı doğru olmakla beraber, suç tarihleri gerekçeli
hükmün “suç tarihleri” bölümünde açıkça belirtildiği gibi, gerekçeli
hükümde de sanığın hangi tarihler arasında, ne şekilde hava değişimi
suçunu işlediği, hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde ve doğru olarak
açıklanmıştır. Açıklanan usul hükümlerinde de, kısa karar ve hüküm
fıkrasında suç tarihlerinin açıkça belirtilmesi gerektiği hususunda bir
zorunluluktan bahsedilmemektedir.
Askerî Yargıtay istikrar bulmuş kararlarında; kısa karardaki suç
tarihlerinin yanlış saptanmış oluşu nedeniyle bozma kararı verilmekte ise
de, suç tarihlerinin kısa kararda hiç yer almaması ile hatalı saptama aynı
şey değildir. Zira CMUK.nun 296 ncı maddesi uyarınca cezanın infazı,
hakim tarafından tasdik edilen hüküm fıkrası sureti üzerinden
yapılacağından, buradaki bir yanlışlığın gözardı edilmesi mümkün
değildir.
Bu nedenle, Dairenin bu konudaki bozma nedenine katılmak da
olası olmayacağından, Askerî Mahkemece, usûle ilişkin direnme yerinde
bulunduğundan temyiz incelemesine devam olunmak üzere dosyanın
Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
548
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 177
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/66
K. No. : 2001/72
T.
: 5.7.2001
ÖZET
353 S.K.nun 177/1 nci maddesi hükmü uyarınca duruşma safahatını gösteren tutanakların her sayfasının hâkim ve
tutanak katibi tarafından imzalanması gerekmekte-dir. Bu
hükmün konuluş amacı, tutanakların değiştirilmesini önlemek
ve onlara güven duyulmasını sağlamaktır. İmza noksanı
bulunan duruşma tutanağı içindekilerin güvenilirliği yönünden
duraksamaya yol açacağı gibi, belgelendirme değeri taşıyamayacağı da kuşkusuzdur.
Daire ile Askerî mahkeme arasındaki ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanık hakkında hükmedilen
hapis cezasının para cezasına çevrilmesine ilişkin talebin reddine karar
verilmesinde gösterilen gerekçelerin yerinde ve yasal nitelikte olup
olmadığı ise de,
Usûl yönünden yapılan incelemede; Askerî Mahkemece direnme
kararının verildiği 20.3.2001 tarihli oturuma ilişkin duruşma tutanağında
tutanak katibinin imzasının bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle
öncelikle bu hususun bozma nedeni yapılıp yapılmayacağı tartışılmaya
açılmıştır.
353 S.K.nun 177/1 nci maddesi; “Duruşma için bir tutanak
düzenlenir. Bu tutanak duruşmayı yöneten Askerî hakim ile tutanak
katibi tarafından... imzalanır” hükmünü içermektedir. CMUK.nun 264
ncü maddesinde de benzer hüküm yer almaktadır.
Bu buyurucu hükümler uyarınca duruşma safahatını gösteren
549
tutanakların her sayfasının hakim ve tutanak yazıcısı tarafından
imzalanması gerekmektedir. Bu hükümlerin konuluş amacı, tutanakların
değiştirilmesini önlemek ve onlara güven duyulmasını sağlamaktır. İmza
noksanı bulunan duruşma tutanağı içindekilerin güvenilirliği yönünden
duraksamaya yol açacağı gibi, belgelendirme değeri taşıyamayacağı da
kuşkusuzdur.
Bu itibarla, 353 S.K.nun 177 nci maddesindeki buyurucu kurala
aykırı davranıldığından sair yönleri incelenmeyen direnme hükmünün
öncelikle bu usûli nedenle bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay
C.G.K.nun 2.4.1990 gün ve 9-80/101; 19.3.1996 gün ve 6-41/50 sayılı
kararları da bu doğrultudadır.
NOT : As.Mah.Krlş. ve Y.U.K. Md. 227 Bölümünde yer verilen
As.Yrg.Daireler Kurulunun 18.10.2001 tarih ve 2001/88-86 sayılı kararına bakınız.
550
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 180
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/10
K. No. : 2000/2
T.
: 6.1.2000
ÖZET
Duruşma tutanağının başında mahkeme kuruluna
katılanların kimliği açıkça yazılmış olduğundan, hüküm
fıkrasında kurula katılanların ad ve soyadlarının tereddüde
yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiğine ilişkin
usûl hükmüne aykırılık, hükmün özüne ve esasa etkili
olmadığından bozma sebebi sayılmaz.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü
Maddesinde 9.10.1996 gün ve 4191 sayılı Kanunun 18 nci Maddesi ile
yapılan ve “hüküm fıkrasında Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların
ad ve soyadlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi
gerektiği” yolundaki düzenlemeye aykırı olarak hüküm fıkrasında kurula
dahil olanların ad ve soyadlarının açıkça yazılmaması halinde bu hususun
hükmün usulden bozulmasını gerektirir mahiyette bozma sebebi sayılıp
sayılamayacağına ilişkindir.
Yapılan incelemede; 353 sayılı Kanunun "Hüküm Fıkrası" başlığı
altında düzenlenen ve "Hüküm fıkrası oturumun tarihini ve bu oturumda
bulunan Askerî mahkeme kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcı ile
Tutanak Katibinin ad ve soyadlarını gösterir" hükmünü içeren 180 nci
maddenin 3 ncü fıkrası, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun "Hükmün
esbabı mucibesi ve hüküm fıkrasının ihtiva edeceği noktalar" başlıklı ve
"Hüküm fıkrası, celsenin tarihini ve bu celsede hazır bulunan hakimlerin
ve Cumhuriyet müddeiumumisinin ve zabıt katiplerinin adını ihtiva eder"
551
şeklindeki 268 nci maddesinin Dördüncü fıkrasının pareleli olup, 353
sayılı Kanunun 180 nci maddesinin 3 ncü fıkrası düzenlenirken
CMUK.nun 268 nci maddesinin 4 ncü fıkrasının aynen alındığı
anlaşılmaktadır. CMUK.nun 3206 sayılı Kanunla değişiklikten önceki
268 nci Maddesinde hüküm fıkrasında hükme katılan hakimlerin,
Cumhuriyet Müddeiumumisinin (Savcının) ve Zabıt katiplerinin
adlarının yazılacağı açıkça belirtilmesine rağmen, maddede 1985 yılında
3206 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle duruşma tutanağına ve onun
ispat kuvvetine önem verildiği için, bu hususlar madde metninden
çıkarılmıştır. CMUK.nun şu anda yürürlükte olan 268 nci maddesinin 4
ncü fıkrasında (Hüküm fıkrasına hükme katılan hakimlerin, Cumhuriyet
Savcısının ve Tutanak Katibinin isimlerinin yazılacağı) şeklinde bir
düzenleme bulunmamakta, sadece "Hüküm fıkrasında; 253. maddeye
göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin,
verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup
olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi
gerekir" hükmü bulunmakta, yargılamayı yapıp hükmü veren Hakimin
veya Hakimler Kurulunun, C.Savcısının ve Zabıt Katibinin ismi duruşma
tutanağının başlığında (Duruşma tutanağının baş kısmında) yazılarak
kurulun kimlerden oluştuğu belirtilmektedir.
9.11.1996 gün ve 4191 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunun 180/3
ncü Maddesi hükmü, CMUK.nun 268/4 ncü Maddesi metnine paralel
olarak değiştirilmiş ve "Hüküm fıkrasında; 162 nci maddeye göre verilen
kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin ve verilen cezanın
nevi ile süresi ve miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup
olmadığının, oturumun tarihinin ve bu oturumda bulunan Askerî
Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcı ile Tutanak Katibinin
ad ve soyadlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi
gerekir" biçiminde yasalaşmış, "oturumun tarihinin, oturumda bulunan
Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcının, Tutanak
Katibinin ad ve soyadlarının" ibaresi 180 nci Maddenin üçüncü
fıkrasında muhafaza edilmiştir. Böylece yeni metinde, hiçbir tereddüde
yer vermeyecek şekilde ibaresine ağırlık verilerek Kurula katılanların
kimliği konusunda kuşkuya imkan bırakılmaması arzulanmıştır.
Kurulumuzda yapılan tartışmada doğru olanın kurula katılanların
adlarının hüküm fıkrasına yazılması olduğu, duruşma tutanağının başında
kurula katılanların adlarına yer verilmekle yetinilmesinin usûle aykırı
552
olduğu kabul edilmiş, ancak; duruşma tutanağının baş kısmında kurulu
oluşturanların adlarının açıkça yazılı olması nedeniyle bir tereddüdün
bulunmadığı hallerde, bu hususun bozma nedeni yapılıp yapılamıyacağı
tartışılmıştır.
Gerek mehaz alınan Alman Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununda, gerek CMUK ve gerekse 353 sayılı Kanununda kanuna
"Mutlak Muhalefet Halleri" ile "Nisbi Muhalefet Halleri" ayırımının
yapıldığı, mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler söz konusu
olduğunda, bunların mutlaka bozma nedeni sayılması, bunlar dışında
kalan nisbi muhalefet nedeni olarak adlandırılan kanuna aykırılıkların
ancak, hükme etkili olduklarında bozma nedeni yapılması, hükme etkili
olmayan hataların ise bozma nedeni yapılmaması, esası benimsenmiştir.
Nitekim; 353 sayılı Kanunun 207 nci ve CMUK.nun 308 nci Maddesinde
mutlak bozma nedenleri açıkça gösterilirken 353 sayılı Kanunun 222 nci
ve CMUK.nun 320 nci Maddelerinde hükme etkili yanlışların gözönünde
bulundurulacağı belirtilmektedir. Bu görüş gerek Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurulu (20.5.1957 E.1953/5,K.1957/13), gerekse Askerî
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu (15.1.1969,E.1969/1,K.1969/2)'
nun kararlarında açıkça vurgulanmış ve mutlak muhalefet nedenlerinin
söz konusu olmadığı kanuna aykırılık hallerinde, ancak hükme etkili
oldukları takdirde bunların bozma nedeni yapılabileceklerini içtihat
etmişlerdir.
Bütün bu açıklamalar ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
konu ile ilgili 9.12.1999 gün ve 1999/237 217 sayılı kararı karşısında;
İtiraza konu olan inceleme konusu olayda, hüküm fıkrasının 353 sayılı
Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 180/3 nci Maddesi hükmüne uygun
şekilde kurulmadığı, kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında
hakimin ad ve soyadının gösterilmediği anlaşılmakta isede, duruşma
tutanağının başında mahkeme kuruluna katılanların kimliği veya
kimlikleri açıkça yazılmış olduğundan, bu konuda bir tereddüt
bulunmadığı, Kanundaki düzenlemeye aykırı olduğu kabûl edilen bu
hususun "Hükmün özüne ve esasa etkili bir usûle aykırılık" mahiyetinde
olmadığı, buna göre de yasaya aykırı olan bu hususun bozma sebebi
sayılmasının isabetli görülmediği sonuç ve kanaatine varıldığından,
Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itiraz sebeplerinin
kabulü ile Dairenin bu sebebe dayanan usulden bozma kararının
kaldırılmasına karar verilmiştir.
553
NOT
2000/11-03,
2000/14-05,
2000/26-07,
2000/33-09,
2000/19-19,
2000/21-21,
2000/28-24,
2000/36-26,
2000/59-47,
kararları da
: As.Yrg.Daireler Kurulunun 6.1.2000 gün ve
6.1.2000 gün ve 2000/13-04 ,6.1.2000 gün ve
6.1.2000 gün ve 2000/18-06, 6.1.2000 gün ve
6.1.2000 gün ve 2000/31-08, 6.1.2000 gün ve
20.1.2000 gün ve 2000/17-18, 20.1.2000 gün ve
20.1.2000 gün ve 2000/20-20, 20.1.2000 gün ve
20.1.2000 gün ve 2000/23-22, 20.1.2000 gün ve
20.1.2000 gün ve 2000/34-25, 20.1.2000 gün ve
20.1.2000 gün ve 2000/37-27, 17.2.2000 gün ve
24.2.2000 gün ve 2000/35-49 esas ve karar sayılı
bu doğrultudadır.
554
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 180
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/13
K. No. : 2000/4
T.
: 6.1.2000
ÖZET
Gerekçeli hükmün birinci
tarafından imzalanması gerekmez.
nüshasının
zabıt
kâtibi
180 nci maddenin 2 nci fıkrasında (Hüküm ve kararların buna
katılan Askerî Mahkeme Kuruluna dâhil olanlar tarafından imza
edileceği) açıkça belirtilmiş olup, hükümlerin sadece ikinci nüshalarının
zabıt katibi tarafından imza edileceğine son fıkrada işaret edilmiş
olduğundan (353 sayılı Kanunun Md.180/son), dava dosyasında yer alan
gerekçeli hükmün birinci nüshasının zabıt katibi tarafından imzalanmamasının 180 nci Maddenin 2 ve sonuncu fıkralarına uygun olduğu sonuç
ve kanaatine varılmıştır.
555
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 207
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2001/117
K. No. : 2001/114
T.
: 6.12.2001
ÖZET
Sanığın istinabe yolu ile sadece geç iltihak sureti ile
bakaya suçundan sorgulandığı, bakaya suçu ile ilgili “sorgu”
yapılmadığı görülmektedir. Dairece; iddianamedeki suçları
anlatılarak savunma delilleri sorulmasına karşın bakaya
suçundan savunma yapmaması nedeniyle, sanığın “susma
hakkını” kullandığı belirtilmekte ise de; böyle bir hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmadığı ve geç iltihak suretiyle bakaya
suçundan kendisini savunması karşısında sanığın gerçekte
“susma” iradesi içinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi; “sorgu” bir çeşit “savunma” vasıtası olup,
sorguya çekilmek sanık için bir haktır. Bu nedenlerle; susma
hakkını kullanmak istemediği anlaşılan sanığın bakaya suçundan sorgusunun yapılmadığı, böylece “savunma hakkı” ile
ilgili esaslı usûl kurallarına aykırı davranıldığı anlaşılmak-ta,
Dairenin onama kararı yerinde bulunmamaktadır.
Sanığın; askere sevk edileceğine ilişkin, adına çıkarılan celp için
çağrı pusulasının abisine 9.2.2000 tarihinde tebliğ edilmesinden sonra,
sevk için istenen gün olan 20.2.2000 tarihinde şubeye gelmediği,
gecikerek 25.10.2000 tarihinde gelmekle, 28.2.2000-25.10.2000 tarihleri
arasında Bakaya; bu tarihte (2) gün yol süresi verilerek sevk edilen
sanığın 28.10.2000 tarihinde katılması gerekirken gecikerek 30.10.2000
tarihinde katılmakla da; 28.10.2000-30.10.2000 tarihleri arasında geç
iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediğinin iddia konusu bulunduğu ve
556
Yerel Mahkemece, atılı suçları sabit görülerek sanığın kararda yazılı
olduğu biçimde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken husus; Bakaya suçu nedeni ile sanığın sorgusunun
yapılmamış olmasının usûle aykırı olup olmadığına ilişkindir.
Daire; sorgunun yapılmamış olmasına karşın, bu işlemle ilgili
sanığın “susma” hakkını kullandığı savunma hakkının ihlâl edilmediği
sonucuna varmış iken,
Başsavcılık; “susma hakkı” olduğunun sanığa hatırlatılmadığı,
savunma hakkının kısıtlandığı, bunun usûl yasalarına aykırılık teşkil
ettiği görüşündedir.
Aşamalarda ortaya konan kanıtlardan; sanığın Malkara Asliye
Ceza Mahkemesince istinabe yolu ile sorgusunun yapıldığı, ancak sorgu
tutanağına göre, sadece geç iltihak sureti ile bakaya suçundan
sorgulandığı, Bakaya suçu ile ilgili “sorgu” yapılmadığı, bu konuda
hazırlık tahkikatı sırasında da ifadesine başvurulmadığı görülmektedir.
Dairece; sorgu ve savunmaya ilişkin bütün usûl hükümlerinin
yerine getirildiği, bakaya suçundan savunma yapmayan sanığın istinabe
talimatının okunmuş, iddianamenin tebliğ edilmiş, atılı suç anlatılarak
savunma delilleri sorulmuş olmasına karşın bakaya suçundan savunma
yapmaması nedeniyle, “susma hakkını” kullandığı belirtilmekte ise de;
tutanaklardan böyle bir hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmadığı
anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi; “sorgu” bir çeşit “savunma” vasıtası olup, sorguya
çekilmek sanık için bir haktır. Bu nedenle, sanığın, iddia ile ilgili
anlatabileceği, söyleyebileceği şeylere imkân verilmesi gerekmekte,
ancak, bu bir hak olduğu cihetle, konuşmak istemeyebileceğini de kabul
etmek gerekmektedir. Sanığın konuşmak istememesi halinde konuşması
için zorlanamayacağından sorgu sırasında “susma” hakkının
bulunduğunu bilmesi gerekmekte (çoğu kez böyle bir hakkın var olduğu
sanıklar tarafından bilinmediğinden), bu hakkın varlığının sorgu ile
görevli bulunanlar (Birlik Komutanları, Kolluk, C.Savcısı, As.Savcı,
Sulh Yargıcı, As.Mahkeme Yargıcı gibi) tarafından her kademede sanığa
hatırlatılması gerekmektedir.
Bir hakkın varlığının bilinip bilinmediği kuşkulu ise, örneğin,
sanıkların böyle bir hakkının var olduğunu bilip bilmedikleri
anlaşılamıyorsa, bu hakkın sağlıklı biçimde kullanılabildiği konusunda
557
bir değerlendirme yapmak da mümkün bulunmamaktadır. Gerçekten
hakların varlığı bilinebildiği sürece, bu hakların tanıdığı olanaklardan
yararlanmak mümkündür.
Sorgu ile ilgili diğer usûl hükümleri yanında;
CMUK.nun, “İfade ve Sorgunun Tarzı” başlığı altında
düzenlenen 135 nci maddesinin 4 ncü bendinde; sanıklara, “isnat edilen
suç hakkında açıklamada bulunmamasının (susmanın) kanuni hakkı
olduğunun söyleneceği açık biçimde belirtilmiş olup, yukarıda belirtildiği
gibi, somut olayda; tutanaklardan böyle bir hatırlatmanın yapılmadığı
anlaşılmakta, yapılan işlemlerden susma hakkını kullandığı şeklinde bir
yorum yapmak mümkün olmadığı gibi, aksine, geç iltihak suretiyle
bakaya suçundan kendini savunması karşısında sanığın gerçekte,
“susma” iradesi içinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle; sanığın, susma hakkını kullanmadığı, aşamalarda,
Bakaya suçundan sorgusunun yapılmadığı, böylece “savunma hakkı” ile
ilgili esaslı usûl kurallarına aykırılık yapıldığı anlaşılmakta, Dairenin
onama kararı yerinde bulunmamaktadır.
Bu itibarla; Başsavcılığın itirazı yerinde görüldüğünden, her iki
suçun uygulama yönü ile birbirine bağlılığı birlikte gözetildiğinde,
hükmün tümü ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
558
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 207
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/35
K. No. : 2000/49
T.
: 24.2.2000
ÖZET
Sanığı yargılayan Askerî Mahkemenin Milli Savunma
Bakanlığınca lağv edilmesi nedeniyle gerçekleşen değişiklikten
sanık ve müdafiinin haberleri olduğu gibi, davaya kaldığı
yerden devam eden yetkili kılınmış Askerî Mahkemenin ısrarlı
daveti ile sanık müdafiinin duruşmalara iki kez geldiği ve hükmün tesis edildiği oturuma da katıldığı görüldüğünden kanuni
hâkim güvencesi ve yüze karşılık ilkesi ihlâl edilmemiştir.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken anlaşmazlığın konusu usûle ilişkindir. Daire,
sanığı yargılayan Askerî Mahkemenin, Milli Savunma Bakanlığınca
lağvedilmesi nedeniyle vaki olan değişikliğin, sanığa ve müdafiine
bildirilmemiş olmasının ve keza hüküm fıkrasında Hâkimin Adı ve
Soyadının yazılmamış olmasının bozmayı gerektirir nitelikte usûle
aykırılıklar olduğunu kabul ederken, Başsavcılık, Müdafiin Mahkemenin
değiştiğinden bir şekilde haberdar olup, birkaç oturuma ve özellikle
hükmün tefhim edildiği oturuma katılmış olması ve ayrıca; Hâkimin Ad
ve Soyadının hükmün tefhim edildiği duruşma tutanağının ilk sahifesinde
belirtilmiş olması nedeniyle, hüküm fıkrasında ayrıca belirtilmemiş
olmasının, hükmün geçerliliğini etkileyecek bir hata olmadığını ileri
sürmektedir.
Yapılan incelemeye göre; 33.Mknz.P.Tug.K.lığı Askerî Mahkemesince yargılanırken, Gelibolu Askerî Hastanesinin 9.1.1997 tarih ve 14
sayılı Sağlık Kurulu Raporu ve 13.1.1997 tarihli Adlî Raporu ile “Kronik
559
Nitelik Kazanmış Psikopatik Sosyapatik Reaksiyon” tanısı konan
sanığın, suç tarihlerinde ve halen cezaî ehliyetinin tam olduğu, ancak;
9.1.1997 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz hale geldiğinin
saptanması üzerine, 16.1.1997 tarihli oturumda tahliyesine karar verildiği, bu safhaya kadar sanığın sorgu ve savunmalarının tesbit edilmiş
olduğu, delillerin toplandığı, sanık Müdafii’nin talebi üzerine 2.5.1997
tarihli oturumda, sanığın As.C.K.nun 46 ve 47. maddelerinden yararlanıp
yararlanmayacağı ve askerliğe elverişliliği konusunda daha sağlıklı bir
rapor alınması için GATA Profesörler Kurulundan görüş alınmasına
karar verildiği, GATA’nın Mahkemece istenen konuda rapor verilebilmesi için, sanığın da Hastane’ye gönderilmesini istediği, sanığın
GATA’ya sevki için aranması sırasında 33.Mknz.P.Tug.K.lığı Askerî
Mahkemesinin MSB.lığınca 1.9.1997 tarihinden itibaren kaldırılıp,
davaya bakma görev ve yetkisinin 5.Kor.K.lığı Askerî Mahkemesine
verildiği, bu Mahkemece 10.11.1997 tarihinde yapılan ilk duruşmada,
(9.1.1997 tarihli askerliğe elverişsizlik raporu üzerine 16.1.1997 tarihinde
tahliye edilmesinden sonra, terhis edilmiş olması doğal olan sanığın elde
edilememesi nedeniyle) gelmemiş olan (GATA Profesörler Kurulundan
istenen) raporun beklenmesine karar verilirken, sanık Müdafiine de,
duruşma gününden haberdar edilmesi için, davetiye çıkarılmasına karar
verildiği, bu karar üzerine 11.11.1997 tarihinde sanık Müdafiine davetiye
çıkarıldığı, 22.12.1997 tarihinde yapılan ikinci duruşmaya gelmeyen
Müdafii’e 12.1.1998 tarihinde telefon edilerek bir sonraki duruşma
tarihinin bildirildiği, 9.3.1998 tarihinde yapılan Üçüncü duruşmaya da
gelmeyen Müdafiin, 2.4.1998 tarihinde yapılan Dördüncü duruşma ile
3.8.1998 tarihli Altıncı duruşmaya geldiği, bu arada sanığın Hastaneye
başvurusunun sağlanması için GATA Hastanesince, lağv nedeniyle
değişen Askerî Mahkemenin (5.Kor.K.lığı) Askerî Savcılığına da
müzekkere yazıldığı, Mahkemece, sanığın bulunup GATA’ya başvurmasının sağlanması için Müdafiin de yardımcı olmasının istendiği, sanığın
Kastamonu C.Savcılığı marifetiyle GATA’ya sevkini müteakip,
17.3.1999 tarihinde GATA Psikiyatri Kliniğine yatırıldığı ve GATA
Profesörler Kurulunun 19.4.1999 tarih ve 60 sayılı raporu ile sanığın
askerliğe elverişli olduğuna ve TCK.nun 46 ve 47 nci maddelerinden
yararlanmayacağına karar verildikten sonraki ilk duruşma olan 21.6.1999
tarihli Onbirinci duruşmaya sanık Müdafiinin yine geldiği ve aynı celse
mahkumiyet hükmünün tesis edildiği anlaşılmaktadır.
560
Görüldüğü üzere, Mahkemenin değiştiğinden sanık Müdafiinin ve
sanığın haberi olmuştur. Öyle ki, sanık Müdafii; Askerî Mahkemenin
ısrarlı daveti üzerine duruşmaya iki kez geldikten sonra, GATA’dan
istenen raporun beklenmesine karar vermekten başka hiç bir işlemin
yapılmadığı duruşmalara gelmeyip, raporun düzenlenmesinden sonra
gerçekleşen ilk duruşmada hazır bulunarak, savunma haklarını
kullanmıştır. Bu durum, davanın; sanık ve müdafiince, değişen Askerî
Mahkemeden de usule uygun ve ciddi şekilde takip edildiğini açıkça
göstermektedir. Sanığın, GATA’da müşahade altına alınmak üzere uzun
süre aranmakta olması, sanığın duruşmada hazır bulunmasını zorunlu
kılacak bir durumun olmaması, aksine nihai karar için beklenen
Profesörler Kurulu Raporunun düzenlenmesi amacıyla, sanığın
bulunduğu anda GATA’ya sevk edilecek olması, esasen davanın Müdafii
tarafından takip edilmekte olması, Milli Savunma Bakanlığınca çıkarılan
emirle değişen Mahkemenin yine Askerî Mahkeme olması nedeniyle,
Anayasanın 37 nci maddesi anlamında Kanuni Hâkim Güvencesinin ihlâl
edilmemiş olması, Mahkemenin değiştiğine muttali olan sanık ve
Müdafii, davaya bakan Hâkimi ve Tutanak Kâtibini reddetme
imkanından ve hakkından yoksun kalmadıkları gibi, bu yönde ileri
sürülmüş bir iddia ve temyizin de bulunmaması nedenleriyle, Dairenin,
sanığı yargılayan Askerî Mahkemenin değiştiğinden, sanığa ve
Müdafiine haber verilmediği için Kanuni Hâkim Güvencesinin ve Yüze
Karşılık İlkesinin ihlal edildiği yönündeki kabulü isabetli bulunmamıştır.
Diğer yandan; Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 9.12.1999
tarih ve 1999/237-217 sayılı içtihadı da dikkate alınarak, 353 sayılı
Kanununun 4119 sayılı Yasa ile değişik 180/3 ncü maddesi gereğince,
hüküm fıkrasında Hâkimin Ad ve Soyadının belirtilmesi gerekirken buna
uyulmamış olması bir eksiklik ise de, Duruşma Tutanağının başında
Mahkeme Kuruluna katılanların kimlikleri belirtilirken, Hâkimin de Adı,
Soyadı ve Mesleki Sicil Numarasının yazılmış olması, dört daktilo
sahifesinden oluşan aynı oturuma ait duruşma tutanağındaki imzaların
aynı olması ve duruşmanın seyri sırasında hâkimin değiştiğine ilişkin bir
iddia ve kuşkunun bulunmaması karşısında şekil eksikliğinden öteye
gitmeyen ve davanın sıhhatini etkilemeyen hüküm fıkrasındaki bu
eksikliğin Dairece bozma sebebi sayılması da isabetli görülmemiştir.
561
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 207
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2000/172
K. No. : 2000/172
T.
: 30.11.2000
ÖZET
647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının
uygulanabilmesi için sanığın suç tarihinden önce hürriyeti
bağlayıcı cezaya mahkum edilip edilmediğinin bilinmesi
gerekmektedir. Mahkemece bu husus araştırılmadan, “kanuni
zorunluluk” bulunduğundan bahisle 7 gün hapis cezasının ağır
para cezasına çevrilmesi kanuna aykırı ise de; aleyhe temyiz
yokluğunda temyiz nedeni olarak ileri sürülmeyen bu aykırılığın nisbi nitelikte bir kanuna aykırılık sayılması, Askerî
Yargıtay İç.Brl.Krl.nun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı
ilâmında belirtildiği üzere yeniden tesis edilecek kararın
hükme hiçbir etkisinin bulunmaması karşısında, bu hususun
Dairece bozma nedeni sayılması isabetli görülmemiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 647 S.K.nun 4 ncü maddesi 2 nci
fıkrasına göre hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilebilmesi
için gerekli olan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda eksik
soruşturma bulunmasına rağmen, Askerî mahkemece kanuna aykırı
olarak bu maddeye göre uygulama yapılması, fakat aleyhe temyize
gelinmemesi halinde bu aykırılığın bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına
ilişkindir.
Dosyaya göre; Ege Ordu Top.Tug.Hv.Svn.Tb.Oer.Bt.K.lığı
emrinde görev yapmakta olan sanığın, bataryaya yeni katılan Er M.O.'yu,
hemşerisi olduğundan ve üzerinde bulundurduğu parayı çaldırabileceğin562
den bahisle, muhafaza etmek ve istediğinde vermek amacıyla 20.000.000
Tl.sını kendisine vermeye ikna ettiği, bu şekilde aldığı parayı defalarca
istemesine rağmen mağdur ere iade etmediği, sadece 2.000.000 Tl.sını
iade ettiği ve "bir daha beni şikayet edersen bunu burnundan getiririm"
dediği, dosyada mevcut delillerle sabit olup bu hususta bir tereddüt
olmadığı gibi uyuşmazlık da yoktur.
Askerî Mahkemece, sanık hakkında As.C.K.nun 115 nci
maddesine göre yedi gün hapis cezası verilmiş ve bu ceza, dosyada
sanığın "mal beyanında bulunmamak" ve "taahüdü ihlal" suçlarından
mahkûmiyeti, dolayısıyla sabıka kaydı bulunmasına rağmen, söz konusu
suçları işlediği tarihler araştırılmadan, 647 S.K.nun 4 ncü maddesinin
ikinci fıkrasına göre yasal zorunluluk nedeniyle sonuç olarak 35.000 TL.
ağır para cezasına çevrilmiştir.
647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin 2 nci fıkrası; "Suç
tarihinden önce, para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsa dahi, hürriyeti
bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş olanlar hakkında, hükmolunan otuz
güne kadar (otuz gün dahil) hürriyeti bağlayıcı cezalar.... yukarıdaki
bentlerde yazılı ceza veya tedbirden birine çevrilir" hükmünü amirdir.
Bu maddenin uygulanabilmesi için, sanığın suç tarihinden önce
hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilip edilmediğinin bilinmesi gerekmektedir.
Mahkemece bu husus araştırılmadan, "kanuni zorunluluk"
bulunduğundan bahisle 647 sayılı Kanunun 4/2 nci maddesinin tatbiki ile
hapis cezasının ağır para cezasına çevrilmesi, kanuna aykırılık teşkil
etmektedir. Bu hususta da Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık
bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, bu
şekildeki yasaya aykırılığın aleyhe temyiz yoksa, bozma sebebi sayılması
gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda ve 353 sayılı Kanunda
"Kanuna mutlak muhalefet halleri" ile "Kanuna nisbi muhalefet halleri",
ayrımı yapılmış olup, kanuna mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen
nedenler, C.M.U.K.nun 308 ve 353 sayılı Kanunun 207 nci maddelerinde
tek tek sayılmıştır. Böylece Kanuna mutlak muhalefet halleri olarak
gösterilen nedenler söz konusu olduğunda, bunların mutlaka b