mahkeme - Yaşayan Anayasa

Transkript

Dr. Kemal BAŞLAR
Uluslararası Hukuk Öğretim Üyesi
ANAYASA YARGISINDA
MAHKEME
KAVRAMI
Ankara - 2005
Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı
A n a y a s a Y a r g ı s ın da
Ma h k e m e K a v r a m ı
ISBN:975-6349-17-4
1. Baskı
Ankara-Ocak 2005
Dağıtım:
Roma Yayınları
Büklüm Sokak No: 19/4
06650 Kavaklıdere-Ankara
Tel: 0312- 4198806
4198807
Faks: 0312-4257141
E-mail:
[email protected]
ii
YAZAR
Dr. Kemal BAŞLAR
[email protected]
YAYINA HAZIRLAYAN
Düzenleme, dizgi, kapak tasarımı
ve internet versiyonu yazar
tarafından yapılmıştır.
BASKI
Pozitif Yayıncılık, 0312-395 21 17
İNTERNET VERSIYONU:
v.1.0, Ocak 2005.
ERIŞIM ADRESI:
http://www.yasayananayasa.anka
ra.edu.tr/kitaplar_docs/baslar_kit
ap.pdf
© Kemal Başlar
Yazarın izni olmadan kitabın tümü
veya bir kısmı herhangi bir
ortamda yayımlanamaz, çoğaltılamaz veya bir veribankasında
erişime açılamaz.
Anayasa Mahkemesi bir Mahkemedir
İÇİNDEKİLER
ANAYASA YARGISINDA “MAHKEME” KAVRAMI
Önsöz ......................................................................................................... v
I. Bölüm:
Kavramsal Çerçeve
1.1.
1.2.
Giriş ...............................................................................................1
Terminoloji Sorunu........................................................................8
II. Bölüm:
Türk Anayasa Yargısında
“Mahkeme” Olarak Kabul Edilmeyen Yargı Mercileri
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
Genel Olarak................................................................................17
Sayıştay’ın Mahkeme Niteliği .....................................................20
“Hakem Mahkemesi”nin Niteliği ................................................26
Anayasa Mahkemesi’nin “Sorgu Hakimliği”
ve “İnfaz Hakimliği”ne Yaklaşımı ..............................................33
2.4.1. Sorgu Hakimliği’ne Yaklaşımı................................................33
2.4.2. İnfaz Hakimliği’ne Yaklaşımı .................................................41
2.5.
Anayasa Mahkemesi’nin Kendisine Bakışı .................................44
III. Bölüm:
Avrupa Mahkemelerinin “Mahkeme” Kavramına Yaklaşımı
3.1.
3.2.
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı.............................................51
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ...............................................54
3.2.1. Yasayla Kurulmuş Olma Kriteri..............................................56
3.2.2. Bağımsızlık Kriteri ..................................................................56
3.2.3. Tarafsızlık Kriteri ....................................................................57
3.2.4. Yargılama Usulü Güvencesine Sahip Olması .........................59
3.3.
Avrupa Anayasa Mahkemelerinin Konuya Yaklaşımı ................63
iii
IV. Bölüm:
Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımına İlişkin Bazı Tespitler
4.1. “Organik” Yaklaşım “Fonksiyonel” Yaklaşım Karşılaştırılması ...67
4.2. Anayasa Mahkemesi’nin İşyükünün Mahkeme Kavramının
“Dar Yorumlanmasına” Etkisi ........................................................75
4.3. “Mahkeme” Kavramının Yorumlanmasında Anayasa Yargısının
Sui Generis Niteliği.........................................................................78
4.4. Anayasa Mahkemesi’nin Mahkeme Kavramına
Değişken Yaklaşımı ........................................................................82
V. Bölüm:
Anayasa Mahkemesi Bir Mahkemedir
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
Bir Karşıoy Yazısı .......................................................................93
Yürürlüğü Durdurma Kararının Gerekçesi Anayasa Mahkemesi’nin Mahkeme Olduğunu Göstermektedir.................................96
Anayasa Mahkemesi Davaya Bakan Mahkeme midir? .............104
Anayasa Mahkemesi’nin Re’sen İptal Yetkisinin Dayanağı .....117
Avrupa Anayasa Mahkemelerinin Konuya Yaklaşımı ..............136
VI. Bölüm:
Sonuç
Farklı bir Tanım İhtiyacı.........................................................................147
Kaynakça ................................................................................................153
iv
ÖNSÖZ
Bu kitap, Avukatlık Kanunu’nun 4667 sayılı Yasayla değişik 164.
maddesiyle Türk pozitif hukukuna giren Baro Hakem Kurullarının
hukuksal niteliğinin ne olduğunun sorgulanması sırasında ortaya çıkmıştır.
Geleneksel anlamda mahkeme olarak kabul edilmeyen yargı mercilerinin,
Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yolunu düzenleyen Anayasa'nın 152.
maddesi anlamında bir mahkeme sayılıp sayılamayacağı ile ilgili olarak
2003 yılının Kasım ve Aralık aylarını kapsayan araştırmalar sırasında
ortaya çıkan bu çalışma iki soruya cevap aramaktadır: Bunlardan ilki,
hangi tür yargı mercilerinin Anayasa’nın 152. maddesi anlamında
Anayasa Mahkemesi’ne başvurma yetkisine sahip bir mahkeme olarak
kabul edilebileceğine ilişkindir. İkincisi, Anayasa Mahkemesi’nin bir
mahkeme olup olmadığı ve buna bağlı olarak Anayasa’ya aykırı gördüğü
bir hükmü re’sen inceleme yetkisine sahip olup olmadığı hakkındadır.
Bu soruların cevabını bulmaya çalışırken dikkatimizi çeken nokta,
Anayasa Mahkemesi’nin ilk on yılında (1962-1972) oluşturduğu ve bugün
anayasa yargısının önemli öğeleri olarak kabul edilen kuralların eleştirel
bir bakış açısıyla tahlil edilmediğidir. Özellikle, Anayasa Mahkemesi’nin
yeniden yapılanmaya çalıştığı bu dönemde, uzun bir süredir sıkıntı
oluşturan, anayasa yargısına ilişkin bazı kuralların karşılaştırmalı
hukuktan da yararlanarak yeniden tartışmaya açılması gerekmektedir. Yarı
yargısal kararlar veren bazı üst kurullar, mecburi tahkimi öngören
kurumlar (örn. Baro Hakem Kurulları ve Tüketici Sorunları Hakem
Heyetleri) ve bazı ihtisaslaşmış yargı mercileri (örn. infaz hakimliği),
anayasa yargısında mahkeme kavramının tekrar gözden geçirilmesini
gerektirmektedir.
Bu çalışmanın hareket noktası, anayasa yargısında mahkeme
kavramının, -- Türkçe’de tam karşılığı olmayan-- “tribunal” kavramını da
içine alacak şekilde yorumlanması düşüncesidir. Bireysel başvurunun
kabul edilmesinin gündeme geldiği bir dönemde, mahkeme kavramının
dar yorumlanması sonucu, “tribunal” olarak görev yapan Sayıştay,
Yüksek Seçim Kurulu ve bazı üst kurulların Anayasa'ya aykırı gördükleri
bir hükmün iptalini sağlamak amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne
başvuramamalarının temel hak ve özgürlüklerin korunması ve hukuk
v
devleti ilkesinin etkinliğinin sağlanması açısından doğru olmadığı
düşünülmektedir.
Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı adlı bu çalışmada,
“mahkeme” kavramı aşağıdaki sistematik içerisinde incelenecektir. İlk
bölümde, terminoloji sorunu başlığı altında, mahkeme kavramının
Türkçe’de yaygın bir şekilde anlaşıldığından daha farklı, ikinci bir anlamı
olduğundan bahsedilecektir. Bu çalışmanın ikinci bölümünde, Anayasa
Mahkemesi’nin bazı yargı mercilerine ve bir yargı mercii olarak kendisine
bakışı özetlenecektir. Üçüncü bölümde, Batı’daki mahkemelerin
“mahkeme- court a quo” kavramına farklı yaklaşımları gösterilmeye
çalışılacaktır. Dördüncü bölümde, Anayasa Mahkemesi’nin ilk yıllarda
geliştirmiş olduğu öğelerin bir eleştirisi yapılacaktır. Beşinci bölümde,
Anayasa Mahkemesi’nin kendisine bakış tarzı ele alınacak ve Anayasa’ya
aykırı olarak gördüğü bir hükmü bir “mahkeme” olarak re’sen dikkate
alarak, iptaline karar verip veremeyeceği tartışılacaktır. Bu çalışmanın
sonuncu bölümünde ise, yapılan eleştirilerin ışığı altında “mahkeme”
kavramına yeni bir anlam yüklenmeye çalışılacaktır.
Ancak, bu yapılırken hangi mercilerin mahkeme kavramı içerisinde
yer alması gerektiği yönünde bir liste oluşturulmayacaktır. Aslında, böyle
sınırlı bir liste oluşturulması çok sağlıklı da olmayabilir. Bu nedenle
yalnızca, mahkemeyi oluşturan olmazsa olmaz öğelerin neler
olabileceğine işaret edilmeye çalışılacaktır. Bu çalışmanın bazı yerlerinde
ileri sürülen savlar çok iddialı olarak değerlendirilebilirse de, bu
çalışmanın anayasa yargısına mütevazı bir katkı olmasından öte bir amaç
güdülmemiştir.
Çalışmanın son aşamasında metni gözden geçirip oldukça yararlı
önerilerde bulunan Yrd.Doç.Dr. Hikmet Tülen, Yargıtay Üyesi Muvaffak
Tatar ve Hakim Dr. Evren Altay’a içtenlikle teşekkür ederim.
Dr. Kemal BAŞLAR
10.1.2005, Ankara
vi
I. BÖLÜM
KAVRAMSAL ÇERÇEVE
1.1. Giriş
Bu çalışmanın konusunu oluşturan “mahkeme” kavramı itiraz
(somut norm denetimi) yoluyla bir hükmün iptali amacıyla Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulmasını düzenleyen Anayasa'nın 152.
maddesinin birinci fıkrası bağlamında ele alınacaktır. Buna göre;
“Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya
kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı
görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının
ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda
vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” Diğer bir deyişle,
Anayasa'ya göre, itiraz yoluna re’sen başvuracak veya görülmekte
olan davada tarafların Anayasa'ya aykırılık savlarını ciddi bulması
üzerine Anayasa Mahkemesi’ne başvuracak mercii mutlaka bir
“mahkeme” olmalıdır.
Bu maddede geçen mahkeme kavramının içerisine hangi
mercilerinin girdiği, ne Anayasa’da ne de 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da
tanımlanmamıştır. Bu konuda belirleyici faktör, Anayasa
Mahkemesi’nin içtihatları olmuş; hangi mercilerin maddede geçen
mahkeme kavramı içerisine girdiğinin, hangilerinin dışında
kaldığının tespiti münhasıran Anayasa Mahkemesi’ne ait bir yetki
olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, zamanla “mahkeme”
kavramı için belirli kriterler geliştirmiş; bu kriterler çerçevesinde
adli, idari, askeri alt derece mahkemelerine ilave olarak disiplin
mahkemeleri, icra tetkik mercileri ve bunların verdikleri kararların
temyiz mercileri olan Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinden itiraz yoluyla gelen başvuruların
görevli ve yetkili bir mahkemeden geldiğini kabul ederek, bir
eksiklik bulunmadığı durumlarda esas inceleme evresine geçmiştir.
Anayasa Mahkemesi, oluşturduğu ölçütler çerçevesinde
mahkeme tanımına girmeyen mercileri de önüne çıkan somut
olaylarla bağlı olarak belirlemiştir. Buna göre, Sayıştay, sorgu
hakimleri, zorunlu tahkim ile görevlendirilmiş hakemler, vergi itiraz
ve temyiz komisyonları, il ve ilçe idare kurullarını “davaya bakan
mahkeme” olarak kabul edilmemiş; bu mercilerden gelen
başvurular ilk inceleme evresinde görevli ve yetkili bir
mahkemeden gelmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 152. maddesi anlamında
kendisinin bir mahkeme olup olmadığını da sorgulamış; bu
değerlendirme sonunda iptal ve itiraz yoluyla gelen ve denetim
mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda kendisini “davaya bakmakta
olan mahkeme” konumunda görmemiştir. Bu nedenle Anayasa'ya
aykırı gördüğü bir kuralı re’sen inceleme konusu yapmaktan
kaçınmıştır. Anayasa Mahkemesi, kendisini sadece dava mahkemesi
olarak çalıştığı siyasi parti kapatma davaları ile Yüce Divan
sıfatıyla baktığı davalarda “mahkeme” olarak kabul etmiş; bu
durumlarda karşılaştığı Anayasa'ya aykırı hükümleri tarafların
itirazı üzerine veya re’sen inceleme yoluna gitmiştir.
Yukarıda özetlenen çerçeve, öğreti tarafından genel olarak
benimsenmiş; Anayasa Mahkemesi’nin konuya yaklaşımı,
“mahkeme” kavramının anayasa yargısındaki sınırlarının
belirlenmesinde temel dayanak noktası olmuştur.
Anayasa yargısının Türk pozitif hukukuna girdiği 1960’ların
başlarından itibaren, Anayasa Mahkemesi’nin mahkeme kavramına
bakışı belirli ve büyük ölçüde istikrarlıdır. Öğreti de genel anlamda
mahkemeyi Anayasa Mahkemesi’nin algıladığı gibi algılamakta
veya en azından çok fazla bir eleştiri getirmemektedir.
2
Birinci Bölüm: Kavramsal Çerçeve
Anayasa hukuku ve anayasa yargısı ile ilgili eserlerde1 mahkeme
kavramı ve bu kavrama ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarında
açıklanan öğeler hakkında yeterli bilgi varken, böyle bir konunun
yeniden irdelenmesine gerek olup olmadığı sorulabilir. Buna yanıt
olarak denilebilir ki, anayasa yargısında “mahkeme” kavramının ne
anlama geldiği ile ilgili bugüne kadar yapılan açıklamalar büyük
ölçüde betimsel olup, olan hukuku (lex lata) anlatmaktadırlar. Bu
çalışmada ise, mahkeme kavramına analitik ve olması gereken
hukuk (lex ferenda) açısından yaklaşılmaya çalışılacaktır.
Farklı bir şekilde vurgulamak gerekirse, Amerika’nın bir kez
daha keşfedilmeye ihtiyaç olduğu düşüncesiyle bu çalışma kaleme
alınmıştır! 1960’lı yılların başında adli, idari ve askeri yargının
seçkin üyelerinden oluşan ilk Anayasa Mahkemesi, daha önce hiç
keşfedilmemiş “Anayasa Yargısı” adlı bir kıtaya doğru açıldılar.
Ancak, “Yeni Dünya”yı keşfettikleri ilk aşamada, Yeni Dünya’nın
kendisine has koordinatları olabileceğini, buradaki kavramların
daha önce gördüklerinden farklı olabileceğini muhtemelen
düşünmemişlerdi. Bu nedenle, 1961 Anayasası’nın 151. maddesine2
ilk ayak bastıklarında, gördükleri “davaya bakan mahkeme”
kavramını daha önce bildikleri ve tanıdıkları “mahkeme” kavramı
olarak algıladılar.3 Gerçekte, karşılaştıkları bu yeni kavram, anayasa
yargısına ait özgün ve farklı bir kavramdı. Buna karşın, “mahkeme”
1
2
3
Hasan TUNÇ, Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Atatürk Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, 1992, Erzincan, 1992, 24-29.: Selin ESEN, İptal
Davası ve İtiraz Yolunda Anayasa Mahkemesinin Yaptığı İlk İnceleme,
Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, Ankara, 1996, 69-79.: Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin
Yayınları, Ankara, 1996, 135-138.: Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku
Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa, 2000, 487-489.
1982 Anayasası’nın 152. maddesine karşılık gelmektedir.
Christopher Columbus 1492’de yeni bir dünyaya doğru yelken açtığında, yaygın inanışa göre-, vardığı kıtanın Asya olduğu kanısını taşıyordu. O
nedenle, orada gördüğü insanları “Indios” (Indian- Hintli) zannetti. Ancak,
yedi yıl sonra Amerigo Vespucci sayesinde bulunan kıtanın Hindistan
olmadığı anlaşıldı. Ancak, yerli halka verilen isim değiştirilmedi.
3
kavramı o gün bugündür, ilk dönem yargıçlarının yorumladıkları
gibi tanımlanmaktadır.Bu çalışma, “mahkeme” kavramının
geçmişte yanlış anlaşıldığını ileri sürmekte ve bu kavramın anayasa
yargısına özgü bir tanımının yapılması gerektiği düşüncesinden
hareket etmektedir.
Bu çalışmanın başlığından hareket edildiğinde, akla gelebilecek
bir başka soru, “mahkeme” kavramının Anayasa’nın birçok
maddesinde geçen çok açık bir kavram olarak görülmesine rağmen,
metne neden bağlı kalınmadığı, neden “mahkeme” kavramının
farklı bir yorum ışığında tartışmaya açıldığıdır. Bu bakış açısına
göre, hukukun genel yorum ilkelerinden birisi, şayet bir metin çok
açık ve başka türlü anlamaya olanak vermiyorsa, o takdirde
metinsel yorumdan sapılması ve farklı yorum teknikleri kullanarak
“mahkeme” kavramına yeni bir anlam verilmesi, olağan yorum
ilkelerine ters düşer.
Avustralya Temyiz Mahkemesi Lordlarından Steyn, hukuk
metinlerinin yorumu konusunda metne bağlılığı (literalism,
exeqétique) eleştirirken “Literalism nedir?” diyerek başladığı
cümlesini şöyle sürdürmektedir. “... Zalim Temerus, Sebastia
Garnizonuna teslim oldukları takdirde hiç kan dökmeyeceğini
söyledi. [Bunun üzerine] Kale halkı teslim oldu. Temerus kan
dökmedi. Hepsini canlı canlı toprağa gömdü. Bu metinselciliktir.
[Bunun] Modern hukukta hiç yeri yoktur.”4
Bu örnekten hareketle, Anayasa’nın metnine aşırı bağlılık,
anayasa yargısının temel dinamikleri ile çelişiyorsa anayasa
yargısının ruh ve amacına zarar verir. O halde, “mahkeme”
kavramına özgün bir anlam verirken hareket edilecek başlangıç
noktası, anayasa yargısının temel amacında aranmalıdır. Anayasa
yargısının en temel amacının temel hak ve özgürlükler ile hukuk
devleti ilkesinin korunması olduğuna inanılmaktadır. Anayasa
Mahkemesi’nin Anayasa ve yasa hükümlerini yorumlarken
4
4
Johan STEYN (Lord of Appeal in Ordinary), “The Intractable Problem of the
Interpretation of Legal Texts”, The Sydney Law Review, cilt 25, Mart 2003,
5-19, 7.
yapacağı yorumun dar mı yoksa geniş mi, lafzi mi yoksa gai mi
olacağı, ulaşılacak sonucun bu ilkeleri ne ölçüde korumaya
yarayacağı ve bunun Anayasa’nın temel değerleri ile evrensel
hukukun genel kurallarına ne derece paralel olacağının dikkate
alınmasını gerektirir. Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti
ilkeleri, insan haklarını ihlal eden anayasaya aykırı kanunların iptal
edilmesini gerektirir.5 Anayasa mahkemeleri sadece temel hak ve
özgürlükleri korumakla kalmaz, isimsiz bütün hakların “belirleyicisi
ve yaratıcısı” işlevini de görür, uygulanan hukuku adeta yeniden
yaratırlar.6
Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini ve yargılama
usullerini yorumlarken, yapılacak yorum, şayet Anayasa
Mahkemesi’nin işlevini daraltıyor, temel hak ve özgürlüklere aykırı
hükümlerin incelenmesini güçleştiriyor, geciktiriyor veya tamamen
engelliyorsa, bu tür bir yorum anayasa yargısının ruhuna aykırı bir
yorum olur. Anayasa Mahkemesi’nin 1962-1972 yılları arasındaki
dönemde, metne aşırı bağlı kalarak, “mahkeme” kavramına anayasa
yargısına özgün bir anlam vermemesinin, anayasa yargısının
gelişmesine ve temel hakların korunmasına olumlu bir katkısının
olmadığına inanılmaktadır.
Aslında, Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki sınırlayıcı
yorumu, Mahkeme’nin o döneme ait genel eğilimini
yansıtmamaktadır. Farklı bir şekilde söylemek gerekirse, Anayasa
Mahkemesi’nin ilk dönemde farklı yorum tekniklerini kullanarak
pek çok kavramı geniş yorumladığı görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin ilk on yılında verdiği kararlara genel
olarak bakıldığında, Anayasa’nın birçok hükmünün amaca uygun
bir şekilde yorumlandığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi, o
dönem realist yorum tekniğine göre, bazı Anayasa metinlerinin
sözlük karşılıkları yerine gerçek anlamına bakmış ve incelediği
kavramların ruhuna uygun düşecek şekilde yorum yapmıştır.
5
6
Bülent TANÖR ve Necmi YÜZBAŞIOĞLU, Türk Anayasa Hukuku, 2.
Baskı, YKY Yayınları, İstanbul, 2001, 449.
Ibid., 449
5
Örneğin, 1965/41 sayılı kararında7, Anayasa Mahkemesi, Osmanlı
Devleti zamanında Padişahların çıkardıkları nizamnamelerde
(tüzüklerde) yer alan suç ve cezaların, suçta ve cezada kanunilik
ilkesine aykırı olmadığını söylemiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre,
Padişah’ın kullandığı yetki meşru olduğundan çıkarılan
nizamnameler “yasa” hükmündedir.8 Anayasa Mahkemesi, pekâlâ,
yeni bir başlangıç yapma adına sayıları zaten az olan bu
nizamnameleri iptal ederek, suçta ve cezada kanunilik ilkesindeki
kanun terimini mutlak ve dar anlamda ele alabilirdi. Ancak almadı.
Gerçi bu yorum tarzı, Anayasa Mahkemesi’nin son dönemlerde
geliştirdiği KHK ile ilgili içtihatları ile çelişiyorsa da,9 Anayasa
Mahkemesi’nin o dönem kurulu düzene çok fazla müdahale etmek
istemediği söylenebilir.
Bir başka örnekte, Anayasa Mahkemesi 1963 yılında açılan bir
iptal davasında, 1961 Anayasası’nın 97. (1982 Anayasası’nın 104.)
maddesinde Cumhurbaşkanına verilen milletlerarası antlaşmaları
onaylama yetkisinin aksine bir düzenleme getiren 244 sayılı
Kanun’un 3. maddesini Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Anayasa
Mahkemesi, milletlerarası antlaşmaları onaylama yetkisinin söz
konusu 3. maddede Bakanlar Kurulu’na verilmesini “geniş bir
yorumla” Anayasa’ya uygun bulmuştur.10 Böyle bir görüş zaman
içerisinde yoğun eleştiri alsa da, Anayasa Mahkemesi realitelerle
hukuku bağdaştırmayı denemiştir.
7
8
9
10
6
E. 1965/16, K. 1965/41, 4.11.1965, AMKD, 3, 173-174.
10.4.1322 tarihli Asar-ı Atika (Eski Eserler) Nizamnamesi ile ilgili olarak.
E.1965/16, K.1965/41, AMKD, 3, 174.
Anayasa Mahkemesi’ne göre, eğer bir kanun hükmünde kararnamenin
çıkarılmasına dayanak olan yetki kanunu iptal edilmişse, meşruiyetini ondan
alan bütün KHK’lar iptal edilmelidir. Bu açıdan bakıldığında, Cumhuriyetin
ilanı ile yasama yetkisi el değiştirmiş ve yeni sistemde, tek yetkili yasama
erki Parlamento olmuştur. Bu nedenle, Padişah kararnamelerinin Türk pozitif
hukukunda yasal dayanakları kalmamıştır. Bugün bunların iptal edilip,
TBMM tarafından çıkarılacak yasalarla ikame edilmesi şeklindeki yaklaşım,
Anayasa Mahkemesi’nin KHK’larla ilgili içtihadına paralellik gösterecektir.
E.1965/12, K.1963/311, (24.12.1965), AMKD, 3, 67-82.
Bu dönemde karşılaşılan bir başka örnek, Anayasa’da Meclis
kararları normalde Anayasa Mahkemesi denetimi dışında bırakılmış
olmasına rağmen, Anayasa Mahkemesi, 1968/9 sayılı kararında, 2
Kasım 1966 tarihli Meclis kararını “İçtüzük hükmü niteliğinde”
görerek denetleme yapmasına ilişkindir.11 Anayasa Mahkemesi bu
durumda, Anayasa’nın metinsel sınırları içerisine kendisini
sıkıştırarak, Anayasaya aykırı düzenlemelerin başka kılıflar altında
uygulamaya aktarılmasına çok haklı olarak engel olmuştur.
Bir başka örnek, 1961 Anayasası’nın 147. maddesinde,
“Anayasa Mahkemesi, kanunların .. Anayasaya şekil ve esas
bakımından uygunluğunu denetler” denilmesine rağmen,
kurulduğunun ilk yıllarından itibaren, Anayasa Mahkemesi
Anayasa’nın metnine değil, ruhuna ve amacına uygun bir yorum
yaparak, evrensel hukukun genel ilkelerine atıfta bulunarak,
Anayasa’nın lafzında olmayan bir denetim aracını “Anayasallık
Bloku”nun içerisine katmıştır. Bunları pozitivist anlayış içerisinde
yorumlayarak “Uluslararası hukuk normları ve hukukun genel
ilkeleri pozitivist anayasal dayanaktan mahrumdur. Anayasa
metninde geçmemektedirler. Anayasanın herhangi bir yerinde de
Anayasa Mahkemesinin kanunların uluslararası hukuk normlarına
veya hukukun genel ilkelerine uygunluğunu denetleyebileceği
yolunda bir kayıt yoktur”12 dememiştir.
Son olarak, Anayasa Mahkemesi, 1970 yılında verdiği bir
kararında, 1961 Anayasası’nın metninde yer almasa bile, Anayasa
değişikliklerini
hem
şekil
hem
de
esas
bakımdan
denetleyebileceğine hükmetmiştir.13
Anayasa Mahkemesi’nin metne bağlı kalmadığı bu tür
örneklerin sayısı çoğaltılabilirse de, yukarıdaki örnekler Anayasa
11
12
13
E.1967/6, K 1968/9, AMKD, 8, 356. Anayasa Mahkemesinin bu yönde
birçok benzer kararı vardır.
GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri..., 449. (Değerli akademisyen
Gözler, kitabında pozitivist yaklaşımı benimsediğini söylemektedir).
E.1970/1, K.1970/31, AMKD, 8, 313.: Mahkeme her ne kadar şekil denetimi
ile kendisini sınırlamışsa da, böyle bir tavır alması oldukça cesur bir
davranıştır.
7
Mahkemesi’nin bazı durumlarda metne bağlı kaldığını açık olarak
göstermektedir. Ancak, ne yazık ki, Anayasa Mahkemesi,
“mahkeme” kavramını yorumlarken, -- o dönem birçok olayda
yaptığı gibi--, “realist” bir bakış açısıyla bakmamış veya en azından
bu kavramı “amaçsal” olarak yorumlama ihtiyacı hissetmemiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki tavrının neden böyle olduğu,
“mahkeme” kavramının dilbilimsel yönden incelenmesini
gerektirmektedir.
1.2. Terminoloji Sorunu
1982 Anayasasında, mahkeme kelimesi toplam 127 defa yalın
veya bileşik halde kullanılmıştır.14 Bu maddelerde geçen
“mahkeme” kavramı, genel olarak, nesnel hukuk kurallarına göre,
devletçe yargı dağıtımı görev ve yetkisiyle görevlendirilmiş olan
merci olarak anlaşılmaktadır.
Bir
hukuk
sözlüğünde
“mahkeme”
kavramı
şöyle
tanımlanmaktadır: “Devletçe objektif hukuk kurallarına göre kaza
tevzii görev ve yetkisi ile vazifelendirilmiş olan mercilerdir. Bunlar
vazifelerini kullanan kaza hakkının nevi ve mahiyetine göre bir veya
birden ziyade yargıçlardan mürekkep heyetler halinde yaparlar.
Mahkemeler, adli idari ve askeri olmak üzere üçe ayrılırlar”.15
Bu tanımdan çıkan öğeler şunlardır.
a) Mahkemelerin Devlet tarafından görevlendirilmesi (AY. Madde
142’ye göre bunun yasayla yapılması gerekir),
14
15
8
Yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağına
hükmeden 9. maddede, mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen 138.
maddede, yargıçlık ve savcılık güvencesine ilişkin 139. maddede, yargıçlık
ve savcılık mesleğini düzenleyen 140. maddede, duruşmaların açık ve
kararların gerekçeli olması gerektiğine hükmeden 141. maddede ve Anayasa
Mahkemesi'ne itiraz yoluyla başvuruyu düzenleyen 152. maddede olduğu
gibi, Anayasa'nın çeşitli hükümlerinde "mahkeme" kavramı yer almaktadır.
Bknz. Madde 9, 15/2, 19, 28, 29, 36, 37, 69, 84,87, 135, 138-143 ve 145 vd.
Hüseyin ÖZCAN, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, 6. Bası, Seçkin, Ankara,
1986, 487.
b) Kararlarını objektif hukuk kurallarına göre vermesi (Hakkaniyet
ve örf ve adete ilk aşamada hemen başvurmaması),
c) Mahkemeyi oluşturan üyelerin sayısı önemli olmaması,
d) Mahkemenin, adli, idari ve askeri yargıdan birisinin içerisinde
görev yapması,
e) Yargıçlardan kurulu olması.
Yukarıdaki tanım aslında bugün mahkeme olarak kabul
edilmeyen yasayla kurulmuş, objektif hukuka göre karar veren, adli
yargının görevine giren bir konuda yargılama yapan bir heyet veya
divanın mahkeme sayılması için yeterli olmalıdır. Ancak, Türkçe’de
bu tanımda geçen öğelerin sadece, organik, şekli veya maddi
anlamda mahkeme kavramına işaret ettiği şeklinde genel bir kanaat
vardır.
Bu tanımı aldığımız sözlük, “mahkeme”yi tanımlarken, tanımın
hemen başına “(Fr. Tribunal)” karşılığını yazmıştır. Halbuki, yazar,
Fransızca’da kullanılan bir başka terimi (Cour) daha kullanabilirdi.
Kanımızca, tribunal teriminin seçimi bilinçli olarak yapılmıştır.
Yukarıdaki tanımı içeren sözlük aslında “mahkeme”yi değil,
“tribunal”ı tanımlamaktadır.
Görüldüğü üzere, mahkeme kavramının, Latince “tribunus”
kelimesinden gelen İngilizce, Fransızca, İspanyolca ve Fransızca’da
ortak şekilde yazılan “tribunal” (İtalyanca’da küçük bir farkla
tribunale) şeklinde ikinci bir anlamı vardır. Ne yazık ki, Türkçe’de
tribunal kelimesinin ifade ettiği nüansı yansıtacak bir kelime, bir
karşılık tam olarak bulunamadığı için, geniş ve şümullü bu kavram,
Türkçe’de
“Cour-Court-Gericht”
anlamındaki, “mahkeme”
kavramının gölgesinde kalmış ve o şekilde kullanılagelmiştir.
Anayasa Mahkemesi, kurulduğu ilk yıllardan itibaren
mahkemeyi Fransızca “Cour”, İngilizce “Court”, Almanca
“Gericht”, İtalyanca, İspanyolca ve Portekizce’de ortak olan
“Corte” olarak algılamıştır. Halbuki, bu yorum tarzı mahkeme
kavramının dar yorumlanmasından ibarettir. Türk Anayasa
Mahkemesi kendisini mahkeme olarak kabul etmemekle birlikte,
9
Avrupa Anayasa Mahkemeleri kendilerini genelde “Cour-CourtGericht...” olarak tanımlamışlardır.16 Diğer bir deyişle, kendi
kimliklerini, zayıf ve “court”tan daha genel olan, “tribunal” kavramı
ile ortaya koymak yerine, ondan daha güçlü bir terimi seçerek
“court” kavramı ile vurgulama yolunu seçmişlerdir. Buna karşın
bazı ülkelerin Anayasa Mahkemeleri daha zayıf, genel ve özel bir
mahkeme anlamına gelen “tribunal” terimini kullanmayı
seçmişlerdir.17 Türk Anayasa Mahkemesi’nin kendisini iki durum
haricinde mahkeme olarak görmemesi nedeniyle, Anayasa
Mahkemesi’nin resmi metinlerde “Cour Constitutionnelle Turque”
yerine “Tribunal Constitutionnelle Turque” olarak çevrilmesinin
doğru olacağı düşünülmektedir.
Collins-Cobuild
İngilizce-İngilizce
sözlüğü
“Tribunal”
sözcüğünü şu şekilde tanımlamaktadır: “Özel amaçlarla kurulmuş
özel mahkeme veya komite”. Concise Oxford Sözlüğü (9th ed.)
“tribunal”ı tanımlarken bir sorunu karara bağlamak için
görevlendirilmiş bir kurul olarak tanımlamaktadır. Ancak, maalesef
Türkçe’de “tribunal” kavramını karşılayacak başka bir kavram
olmadığı için, doktrin alternatif yokluğundan “mahkeme” tabirini
kullanmaktadır. Doktrinin bu konuda seçeneksizliği şu örneklerde
görülebilir.
Yugoslavya ve Ruanda’da işlenen suçları yargılamak amacıyla
kurulmuş olan yargı mercileri, hem İngilizce hem de Fransızca’da
tribunal olarak adlandırılmaktadır.18 Nüremberg’de savaş
suçlularını yargılayan ad hoc Tribunal’den başlayarak bu tür yargı
16
17
18
10
Arnavutluk, Almanya, Ermenistan, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna
Hersek, Bulgaristan, Hırvatistan, Gürcistan, Macaristan, İtalya, Letonya,
Liechtenstein, Litvanya, Malta, Moldavya, Romanya, Rusya, Slovakya,
Slovenya, Çek Cumhuriyeti, Ukrayna, Yugoslavya Anayasa Mahkemeleri
kendilerini “Cour-Court-Corte-Gericht” olarak nitelendirmektedirler. Bu
Mahkemeler, 2002 yılının Mayıs ayında 12. Avrupa Anayasa Mahkemeleri
Konferansına katıldıklarında, konferans belgelerinde kendilerini bu şekilde
takdim etmişlerdir.
Andora, İspanya, Polonya, Portekiz ve İsviçre.
“International Criminal Tribunal for former Yugoslavia/Rwanda” ve
“Tribunal Pénal International pour La Yougoslavie/ le Rwanda”
mercileri Türkçe’ye
çevrilmiştir.19
“savaş
suçları
mahkemeleri”
olarak
İkinci bir örnek, Avrupa Topluluğu’nu kuran Roma
Antlaşması’nın eski 177., yeni 234. maddesi, “Ön Karar”
(Preliminary Ruling) sürecini düzenlemektedir. 234. madde aynen
şöyle demektedir: “Bir Üye Devletin her hangi bir “court” veya
“tribunal” önünde böyle bir sorun doğduğu takdirde, bu court veya
tribunal, eğer sorun konusundaki bir kararın, hükmün verilmesi için
gerekli olduğunu düşünüyorsa, Adalet Divanından bu konuda karar
vermesini isteyebilir”.20
Maddede geçen “court” ve “tribunal” terimleri özellikle
Türkçeleştirilmemiştir. Türkçeleştirildiği takdirde, metnin anlamını
kaybedeceği görülmektedir. Prof. Dr. Haluk Günuğur, bu iki
kavramı “ulusal yargı organları” olarak çevirmektedir.21 Ancak,
burada kullanılan terim Türk literatüründe “tribunal”ları dışlayacak
nitelikte olduğu için, eş deyişle, “yargı organı” terimi klasik
anlamda “mahkemeyi” hatırlattığı için, bu ifade dar yorumlanabilir.
19
20
21
Ancak, “Uluslararası Ceza Mahkemesi”nin orijinal adı, sürekli ve genel
yetkili olduğu için “International Criminal Court” olarak seçilmiştir.
Uluslararası ceza mahkemeleri için bknz. “International Criminal Tribunals”,
http://www1.umn.edu/humanrts/links/intrib.html
“Where such a question is raised before any court or tribunal of a Member
State, that court or tribunal may, if it considers that a decision on the question
is necessary to enable it to give judgment, request the Court of Justice to give
a ruling thereon.”
Bu maddenin 3. fıkrası konumuzu ilgilendirmemekle birlikte, Anayasa
Mahkemesini ilgilendirdiği için buraya alınmıştır: “Böyle bir sorun,iç hukuk
bakımından kararlarına karşı kanun yoluna başvurulması olanağı bulunmayan
bir ulusal yargı organı önünde ortaya atılırsa, bu yargı organı Adalet
Divanı’na başvurmaya zorunludur”. Buradan hareketle, Anayasa Mahkemesi
de bu madde ışığında Divan’dan yorum isteyebilecektir.
Haluk GÜNUĞUR, Avrupa Topluluğu Hukuku, 2. bası, Tarhan Yayınevi,
Ankara, 1993, 364.
11
Prof. Dr. Füsun Arsava, bu terimleri tek bir kavramla, “mahkeme”
olarak özetlemektedir.22
Roma Antlaşması’nın 234. maddesinin çevirisi konusunda
Türkçe’nin genel kabul görmüş alternatif bir kavram sunmaması,
uygulamada şöyle bir sorunu ortaya çıkarmaktadır. Türkiye AB
üyesi olduğu zaman, Tüketici Sorunları Hakem Heyeti’nin çözmek
durumunda olduğu bir uyuşmazlıkta, uyuşmazlık konusu malın
yapımında kullanılan malzemenin AB yönergelerine uygun olup
olmadığını incelerken bir yönerge hükmünün nasıl anlaşılması
gerektiği ile ilgili olarak, bu Heyet, 234. madde gereğince ön karar
prosedürüne uygun olarak Lüksembourg Mahkemesi’ne başvuracak
olsa, böyle bir başvuruyu yapmaya yetkili olup olmadığını anlamak
için 234. maddenin Türkçe çevirisini okuduğumuzda mahkeme
olmadığı için başvuramayacağını söylemek gerekir. Ancak,
İngilizce metni okunduğunda, bu Heyetin, bir tribunal olması
nedeniyle Topluluk Adalet Divanına başvurabileceği sonucu
çıkacaktır. Aynı şey, bütün hakem mahkemeleri için geçerlidir.
Türkçe’de tam bir karşılık bulunamadığı için özgün anlamını
yitiren başka metinler de vardır. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan ve adil yargılanma başlığını
taşıyan hükmü bunlara örnek olarak gösterilebilir. Maddenin birinci
fıkrası İngilizce ve Fransızca orijinallerinde aynen şöyle
demektedir:
“everyone is entitled to a fair and public hearing within a
reasonable time by an independent and impartial tribunal
established by law./“Toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi
par la loi, qui décidera,”
Bu madde yargılamanın, belirli şartları taşıyan bir “tribunal”da
yapılmasını adil yargılama açısından yeterli görmektedir. Türkçe
22
12
Füsun ARSAVA, Roma Antlaşmasında Önkarar Prosedürü ve Bu Prosedür
Çerçevesinde Doğan Sorunlar, A.Ü. Avrupa Topluluğu Araştırma ve
Uygulama Merkezi Yayını, Ankara, 1989, 41.
resmi çeviride, “her şahıs ... kanuni, müstakil, ve tarafsız bir
mahkeme tarafından...dinlenilmesini istemek hakkını haizdir”
demektedir.
Sözleşme kapsamında “tribunal” kavramının, “mahkeme” olarak
çevrildiğine başka bir güzel örnek de Sözleşmenin 7. Protokolünün
2/1. maddesinden verilebilir. Buna göre, “Everyone convicted of a
criminal offence by a tribunal shall have the right to have his
conviction or sentence reviewed by a higher tribunal...” Bu
cümlenin Resmi Gazete’de yayımlanan tercümesi şu şekildedir:
“Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan sorumlu bulunan her
şahıs bu sorumluluk kararını yahut mahkumiyet hükmünü daha üst
derecede bir mahkemeye inceletmek hakkına sahiptir”.
Çevirideki bu farklılığa dikkat edilmediği takdirde, mahkeme
olarak kabul edilmediği için Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa'ya
aykırı olduğuna karar verilen Baro Hakem Kurulları’nın
Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında adil yargılama yapan bir mercii
olmadığı ileri sürülmüştür. Halbuki, Sözleşme çerçevesinde bu tür
kurullar bir tribunal olarak algılanmaktadır.
Çeviri sorunu ile ilgili son olarak, 21 Temmuz 2003 tarihinde
Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren BM Medeni ve
Siyasal Haklar Sözleşmesine bir bakalım. Bu Sözleşmenin 14/1.
maddesi şöyle demektedir:
“All persons shall be equal before the courts and tribunals...
everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a
competent, independent and impartial tribunal established
by law...”
Şimdi bu metnin Resmi Gazete’de nasıl çevrildiğine bir
bakalım:
“Herkes mahkemeler ve yargı organları önünde eşittir. Herkes
...yasalar uyarınca kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir
mahkeme önünde adil ve kamuya açık bir duruşma hakkına
sahiptir.”
13
Ne gariptir ki, tribunal kelimesi ilk cümlede “yargı organı”
olarak çevrilmiş23, ancak ikinci cümlede mahkeme olarak Türkçe’ye
aktarılmıştır. Adalet Bakanlığının internet sitesinde yer alan
çeviride 14. madde şu şekilde çevrilmiştir: “Herkes mahkemeler ve
adalet divanları önünde eşittir”.24 Sadece bu örnek bile “tribunal”
ile “mahkeme” kavramlarını ayırmanın zorluğunu göstermek için
yeterlidir.
Türkçe’de “tribunal” kavramına herkes tarafından kabul edilmiş
özel bir karşılık bulunamamasından kaynaklanan sıkıntı nedeniyle
Türk hukuk literatüründe “mahkeme” tabiri iki fonksiyonlu bir
işlevi üzerine almıştır. Orijinali Türkçe olan bir hukuk metninde
geçen “mahkeme” tabirinin, “court” anlamında mı, yoksa “tribunal”
anlamında mı kullanıldığını her olayın özelliklerine göre tek tek
inceleyerek karar vermek uygun olur. Toptancı ve yeknesak bir
biçimde mahkeme kavramını tek bir şekilde yorumlamak,
akademisyenleri ve uygulamadakileri metinselciliğe (literalism)
götürür. Özellikle, böyle bir metinselciliğin anayasa yargısında
yerinin olmadığı düşünülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Protokolleri, ceza
yargılamasında bile “tribunal” terimini “court” terimine tercih
ederek, yargılayan organın isminin değil, yargılamanın maddi
içeriğinin önemli olduğu mesajını vermektedir. Bu her ülkenin
sistemine göre farklılık gösterebilir. Bizim hukuk sistemimizde ceza
yargılaması klasik anlamda yapıldığı için, Protokoldeki “tribunal”
terimini “court” olarak anlamak doğru olur. Ancak aynı şeyi
anayasa yargısı için söylemek doğru olmaz. Anayasa yargısının
amaç ve dinamikleri ceza yargılamasından farklıdır. O nedenle,
Anayasa’nın 152. maddesinde yer alan “davaya bakmakta olan
mahkeme” tabirini Batı dillerine çevirirken “tribunal a quo”25 olarak
çevirmek ve böyle anlamak doğru olur. Bu kavramın içerisine
23
24
25
14
Aynı maddenin 5. fıkrasında “higher tribunal”, “daha yüksek bir yargı
organı” olarak çevrilmiştir.
http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/bmsivilhak.htm
Bu kavramın geçtiği bir metin olarak, bknz. “http://www.dgsi.pt/atco1.nsf/0/8f22510648242f0f8025682d00641081?OpenDocument”
“court a quo” kavramı da girer. “Davaya bakmakta olan mahkeme”
ifadesinin Türkçe’de bugüne kadar dar anlamda (“cour-gerichtcourt” a quo) olarak anlaşılması, Türkçe’nin anayasa yargısına
yaptığı bir azizlik sonucu olmuştur.
Ancak her dilde bu tür zayıflıklar olabilir. Örneğin, Türkçe’de
hak ve hukuk iki ayrı kavramla ifade edilmesine karşılık Almanca
ve Fransızca’da recht ve droit hem hak hem de hukuk anlamına
gelmektedir. Bunları karıştırmamak için başlarına sübjektif ve
objektif kelimeleri takı şeklinde getirilmektedir. İngilizce’de
“orphan” hem yetim hem öksüz anlamında kullanılmaktadır. Hala,
teyze ve yenge’nin İngilizce’de tek bir karşılığı vardır: “aunt”.
Bazen bir kelimenin orijinalinde kullanılan kelimenin, başka bir dile
çevrilmesi, ardından başka yanlış anlamaları da beraberinde
getirmektedir. Örneğin, 1967 yılında ortaya atılan “common
heritage of mankind” kavramındaki “heritage” kavramı İngilizce’de
“miras” anlamına gelmektedir. Ancak Fransızlar bu kelimeyi
“patrimoine”, İspanyollar ise “patrimonie” olarak çevirmişlerdir.
Dolayısıyla, Fransızların bu kavramdan anladıkları ile İngilizlerin
anladıkları farklı şeylerdir. Bu kelime Fransızca’da “mal varlığı”
anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, bu kelimenin İngilizce’den
Türkçe’ye
çevrilmesinde
“ortak
miras”,
Fransızca’dan
çevrilmesinde “ortak mal” karşılık olarak bulunmaktadır.26
Yukarıda açıklanan terminoloji problemi nedeniyle, Anayasa
Mahkemesi, 1962-1972 arası, “mahkeme” kavramını, sadece
“court” olarak algılamış, “tribunal” olarak oluşan mahkemeleri bu
kategori içerisine almamıştır. Halbuki, “hakem mahkemesi” ve
“sulh hukuk mahkemesi” terimlerine metinsel ve dilbilimsel olarak
bakıldığında her ikisinin de mahkeme olduğu ileri sürülebilir.27
26
27
Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Cilt, Turhan Yayınevi,
Ankara, 2003, 249, 288.
Avni Givda, 1970/29 sayılı kararda yazdığı karşıoy yazısında, “disiplin
mahkemesi” kavramının ortadan ikiye bölünerek, ve burada yapıldığı gibi
son kısmına bakılarak mahkeme kavramını buradan çıkarmanın doğru
olmadığını ileri sürmüştür, E.1970/6, K.1970/29, AMKD, 8, 288, 303.
15
Anayasa’nın 152. maddesindeki “mahkeme” ifadesinin geçmişte
“tribunal” olarak geniş bir şekilde anlaşılmaması, iki kavram
arasındaki farkın net bir şekilde ortaya konulmamış olmasından
kaynaklanmaktadır. Mahkeme kavramının dar anlaşılmasının,
anayasa yargısına, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ve adil
yargılama hakkına olumlu yönde bir katkı sağlamadığını
düşünüyoruz. Uygulamakta oldukları hükmün iptali istemiyle
Anayasa Mahkemesi’ne başvuran mercilerin yaptıkları başvurular
“mahkeme” olmadıklarından dolayı reddedilmiş, ve bundan dolayı
sadece o mercilerin olaya uygulayacakları kuralların Anayasa'ya
aykırılıkları incelenememiştir.
Bir kez daha vurgulamak gerekirse, mahkeme olarak kabul
edilemeyen yarı yargısal görev yapan merciler Anayasa
Mahkemesi’ne Anayasa’ya aykırı buldukları bir hükmün iptali için
başvurduklarında, Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına
göre, Anayasa’nın 152. maddesi anlamında bir “mahkeme”
olmadıklarından, bunların yaptıkları başvurular yetkisizlikten
reddedilmiştir.
16
İkinci Bölüm: Mahkeme Sayılmayan Yargı Mercileri
II. BÖLÜM
TÜRK ANAYASA YARGISINDA “MAHKEME”
OLARAK KABUL EDİLMEYEN
YARGI MERCİLERİ
2.1. Genel Olarak
1982 Anayasası’nın 152. maddesi, Anayasa Mahkemesi’ne
itiraz (exceptio) yoluyla başvurabilecek merciin, “mahkeme”
olmasını aramaktadır. 152. maddenin kullandığı ifade aynen şu
şekildedir: “Bir davaya bakmakta olan mahkeme”. Bu maddede
geçen “mahkeme” teriminin ne anlama geldiği konusunda gerek
1961 Anayasası’nın aynı maddeye karşılık gelen 151. maddesinin,
gerekse 1982 Anayasası’nın 152. maddesinin gerekçelerinde bir
bilgiye rastlamak mümkün olmamıştır.28
Dolayısıyla, bu kavramın içerisine hangi yargı mercilerinin dahil
olduğu –olması gerektiği– büyük ölçüde Anayasa Mahkemesi’nin
içtihatları ile şekillenmiştir.29 Anayasa Mahkemesi, kuruluşunun ilk
28
29
Anayasalarımız, Anayasa Mahkemesi Yayını, 2000, 356 ve 750.
Bunun istisnalarından birisi Danıştay 1. Dairesidir. Daire, kendi içtihadı ile
mahkeme (dava dairesi) olmadığını ortaya koymuştur. (Danıştay 1. Daire,
1997/91, 1997/124, Danıştay Dergisi, Yıl: 28, 95, 1998, 37-38, 38.) Buradan
hareketle, örneğin Danıştay 1. Dairesinde çözümlenmekte olan kamu tüzel
kişileri arasında çıkan bir kamulaştırma sorununda uyuşmazlığın taraflarının
Kamulaştırma Kanunu’nun 30. maddesinin Anayasa’ya aykırılığını ileri
sürmeleri söz konusu olamaz. Danıştay 6. Dairesinin bir kararında da
vurgulandığı üzere, Kamulaştırma Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca
Danıştay tarafından verilen idari kararlar kesin olup dava konusu
yapılamazlar. (Danıştay 6. Daire, 1993/2684, 1993/3061, 14.9.1993, 369370: alıntı: Evren ALTAY, “Danıştay’ın İdari Görevleri ve Kararları”,
Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 56, 2005, 189-238, 226.) (2575 sayılı
17
on yılında (1962-1972) verdiği kararlar ile mahkeme kavramını dar
bir şekilde yorumlamış; “mahkeme” kavramına anayasa yargısına
özgün bir anlam kazandırmak yerine, adli ve idari yargıda hakim
olan yaklaşımı anayasa yargısına aktarmayı tercih etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin ilk on yılını kapsayan kararlarına
bakıldığında, mahkeme kavramının, “bir davaya bakmakta olan,
hakim niteliğindeki kişilerden kurulu, yargı yetkisine sahip, taraflar
arasında uyuşmazlığın esasını çözümleyen merci”30 şeklinde
tanımladığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin “mahkeme”
kavramına açıklık getirdiği ilk dönem kararlarında, aşağıdaki
unsurların mahkemenin tanımının yapılmasında dikkate alındığı
görülmektedir.
1. “Adli, askerî veya idarî dâvalara bakan ve bu dâvalarda nihai
hüküm vermek suretiyle anlaşmazlıkları çözümleyen her derecede
mahkeme”lerden olması,31
2. Bir mahkemenin idaresiyle görevli kılınmayan ve dâvaya
bakmayan hâkimlerin mahkeme kavramına girmemesi,32
3. Onaya bağlı karar verme, kararlarının esas yönünden itiraz
edilebilir olması, kararların mahkemeleri bağlaması, kararların
kazanılmış hak doğurması,33
4. Yargılama yapıp, uyuşmazlığı kesin olarak çözmesi,34
5. “…Karar organlarının hakimlerden teşekkül etmesi,
yargılama tekniklerini uygulayarak ve genelde dava yolu ile
30
31
32
33
34
18
Danıştay Kanunu’nun 42 nci maddesinin (g) bendine göre Kamulaştırma
Kanununun otuzuncu maddesinin uygulanmasından çıkan uyuşmazlıkları 1.
Daire çözümlemek görevlendirilmiştir). Görüldüğü üzere bazı yasal
düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi önüne getirilmesi olasılığı
daraltılmıştır.
E.1967/15, K.1967/15, AMKD, 5, 119.
(Fethiye Sorgu Hâkimliği Kararı), E.1964/51, K.1965/3, AMKD, 3, 17,
İbid.
İbid.
E.1967/4, K.1967/5 (Yayınlanmadı)
uyuşmazlık ve anlaşmazlıkları çözümlemekle görevli olması ve
Anayasa’da sayılan ve başında bir yüksek mahkemenin bulunduğu
yargı düzenlerinden birinde yer alması”,35
6. “… Kazai bir usul uygulanmasından başka, üyelerin de
bağımsız olması ve hakim niteliğini haiz kişilerden oluşması veya
hakim statüsünde bulunması”,
7. Özel ve genel nitelikte olabileceği gibi,36 sürekli veya geçici
nitelikte37 de olabilmesi,
8. Yargılama
çözümlenmesi,
yapması
ve
uyuşmazlıkları
kesin
olarak
9. Tek başına yargılama işi yapan hakimlerin bir mahkemenin
idaresiyle görevli kılınması,38
10. Görev yapan üyelerin atanmaları, hak ve ödevleri, emekliye
ayrılmaları, Anayasa'nın öngördüğü mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakim teminatı esaslarına göre düzenlenmiş olması,39
11. Mahkemelerin, kendilerine sunulan şikayet ve itirazları,
belli usule uyarak yargılaması ve bu yargılamayı yaparken objektif
hukuk kurallarını şikayet ve itiraza uygulaması.40
Anayasa Mahkemesi ilk kuruluş yıllarında, yukarıdaki kriterleri
uygulayarak, Sayıştay’ı, sorgu yargıçlarını, vergi itiraz ve temyiz
komisyonlarını, haysiyet divanını, hakemleri ve iptal davası ve
itiraz başvurusu yollarıyla gelen davalara bakarken kendisini
35
36
37
38
39
40
“İlçe Seçim Kurulu Başkanlığı” kararı, E.1992/12, K.1992/7, AMKD, 28/1,
139.
Devlet Güvenlik Mahkemesi, Aile Mahkemesi ve Çocuk Mahkemesi gibi.
Anayasa Mahkemesi, Gezici Arazi Kadastrosu Mahkemesini, hiç
tartışmaksızın davaya bakan mahkeme olarak kabul etmiştir. E.1962/211,
K.1962/121, AMKD, 1, 44-63.
E.1968/5, K. 1968/6, AMKD, 6, 116-7.
E.1966/16, K.1966/28, AMKD, 4, 173.: Verilen karar kazai nitelikte ve kazai
usullere uygun olsa da, üyeler bu şartları gerçekleştirmedikçe Komisyon gibi
mercileri mahkeme sayılmamıştır.
“İcra Tetkik Mercileri” kararı, E.1965/25, K. 1965/57, AMKD, 3, 220.
19
mahkeme olarak kabul etmemiştir. Bu mercilerin neden mahkeme
olarak kabul edilmediği hakkında ek bilgi verilmesi konunun
ayrıntılarının belirginleşmesi açısından yararlı olacaktır.
2.2. Sayıştay’ın Mahkeme Niteliği
Sayıştay’ın mahkeme olarak kabul edilip edilemeyeceği ile ilgili
tartışmalar 1924 Anayasası’nın hazırlık çalışmalarına kadar
uzanmaktadır. 1924 Anayasası Sayıştay’ı “Maliye İşleri”
Bölümünde (m. 100-1001) düzenlemekteydi. 1961 Anayasası’nın
hazırlık çalışmaları sırasında Temsilciler Meclisinde Sayıştay
Temsilcisi olarak bulunan ve daha sonra Anayasa Mahkemesi
üyeliğine seçilen Muhittin Gürün, Sayıştay’ın bir yargı kurumu
olması gerektiğini ve mensuplarının atama usulleri ve teminatı gibi
hususların diğer yargı kurumlarında olduğu gibi Anayasa’nın Yargı
bölümde yer almasını savunuyordu. Ancak, Muhittin Gürün’ün
Kurucu Meclis’te gösterdiği gayretler yeterli olmamış ve Sayıştay
1961 Anayasası’nda “İktisadi ve Mali Hükümler” bölümünde (m.
127) yer almıştır.
1961-1968 yılları arasında Danıştay’ın Sayıştay’ı bir mahkeme
olarak görmemesiyle başlayan iki kurum arasındaki çekişme 1969
yılında Anayasa Mahkemesi önüne taşınmıştır. Anayasa
Mahkemesi 1969’dan itibaren altı yıl boyunca Sayıştay’la ilgili
olarak beş “çelişik”41 karar vermiştir.42 Sayıştay’ın mahkeme olarak
41
42
20
ÖZBUDUN, a.g.e., 379: ESEN, a.g.m., 75.: Bu tür “çelişik” kararlar sadece
Türk Anayasa Mahkemesi’ne has bir durum değildir. Örneğin, Litvanya
Anayasa Mahkemesi 14 Şubat 1994 tarihli bir kararında, savcıları yargı
teşkilatının bir parçası olarak kabul etmiş; 1 Ekim 1997’de, savcıların
mahkemelerle özdeşleşemeyeceğini söylemiş; ancak, 5 Şubat 1999’da
savcıların tekrar yargı organının bir parçası olduğuna karar vermiş ve 16 gün
sonra, yani, 21 Şubat 1999’da, savcıların yargıçlarla aynı statüde olmadığını
ve yargının idaresini yürütmediklerine karar vermiştir. KŪRİS, a.g.m., 224225.
Bu davalar 1967 (2 dava), 1971, 1972 ve 1973 yıllarında biri Danıştay
Başkanlığının açtığı iptal davası, dördü Danıştay Dava Daireleri Genel
Kurulunun Anayasa'ya aykırılık itirazları nedeniyle Anayasa Mahkemesi
kabul edilmemesinin “hikayesi” oldukça ilginçtir. Bu ilginç
hikayeyi Pertev Bilgen, kendisine has üslubu içerisinde çok güzel
anlatmaktadır:43
“Kararları … okuyunca gördüm ki bu savaş, üstelik Anayasa
Mahkemesi arenasında bir yanda Sayıştay ve Muhittin Gürün
ve askerleri, öbür yanda Danıştay ve Avni Girda ve askerleri
arasında altı yıl sürmüş ve bitmiş.44 Savaşı bu safhada Avni
Givda ve askerleri kazanmış.”
“Kanunu Anayasa'ya uygun bulan ilk dört karar da,
Anayasa’ya aykırı bulan ve iptal eden son kararda tüm
gerekçeler, (a) Sayıştayın Anayasa sistematiğindeki yeri, (b)
kesin hükme bağlamak terimi ve nihayet (c) Sayıştay’ın
TBMM adına yetkili kılınmış olması ve bunun kullandığı
cümledeki yeri üzerinde düğümleniyor. Savaşın her iki
cephesindekiler de bu aynı olgu ve ifadelere kendi görüşlerini
destekleyecek anlamlar vererek Kanunun Anayasaya uygun
43
44
önüne gelmiştir. E.1967/13, K.1969/5, 14-16.1.1969, AMKD, 7, 154-190:
E.1967/19, K.1969/6, 16.1.1969, AMKD, 7, 191-219.
Pertev BİLGEN, “Sayıştay’ın Yargı Düzeni İçindeki Yeri (Bir Savaş
Hikayesi)”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, No:7
(Nisan 1994), 37-54.
İlk kararda Muhittin Gürün’ün yanında yer alanlar Lütfi Ömerbaş, İhsan
Keçecioğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen,
Fazıl Uluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş olup, adları anılan üyeler
Sayıştay’ın mahkeme olduğunu ileri sürmüşler ve karar bu yönde çıkmıştır.
İkinci karar da aynı üyelerin oyları ile Sayıştay lehine sonuçlanmıştır. Bu
kararlarda Avni Givda’nın yanında yer alanlar Hakkı Ketenoğlu, Muhittin
Taylan, Recai Seçkin ve Ahmet Akar’dır. Üçüncü ve dördüncü kararlarda,
emekli olan üç üyenin yerine seçilen Nuri Ülgenalp, Şahap Arıç, Hulki
Zarbun, Muhittin Gürün’ün yanında yer almış ve karar 8/7 Sayıştay lehine
çıkmıştır. Beşinci ve son kararda Muhittin Gürün’ün yanında yer alanlar
koyu yazılarak gösterilmiştir. Muhittin Taylan, Avni Givda, Fazıl Uluocak,
Sait Koçak, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya
Ünel, Abdullah Üner, Kâni Vrana, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Şevket
Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu. “Görüldüğü gibi, Sayıştay ve Muhittin
Gürün ekibi altı yıl içinde vaki üye değişiklikleri ve bir üyenin (=H. Zarbun)
cephe değiştirmesi sebebiyle savaşı on +beş yerine dokuz + altı oyla
kaybediyor” BİLGEN, a.g.e, 49.
21
veya aykırı olduğuna karar veriyor, daha sonra da vardıkları
sonucu haklı gösterecek başka deliller arıyorlar.”
“Kararların hiç birinde Sayıştayın yaptığı “işler” ve bu işlerin
mahiyeti; … incelenmiyor; ilk bakışta sorumlusu Anayasa
Mahkemesi değilmiş gibi görünmesine rağmen, kararlardan
sonra hukuki durumun ne olacağı, ortaya çıkacak sorunlar
nazarı itibara alınmıyor.”45
“1982 Anayasasının hazırlık çalışmalarında Sayıştay,
“Anayasa’nın Yargı Bölümünde muhafaza edildi ama
Yüksek Mahkemeler arasından çıkarıldı; mahkeme olmadığı
açıklandı ama mahkemelerin denetimi dışına çıkartıldı; yeni
bir karar düzeltilmesi yolu, bir garip içtihat uyuşmazlığı icad
edildi, aşağıdaki şekli aldı ve Milli Güvenlik Konseyince de
aynen kabul olundu.”46
“Sayıştay Kanunu 3667 Sayılı Kanunla değiştirildi. Kanun
Anayasa Mahkemesi önüne gitti. “Sayıştay’ın yargı organı
olarak nitelendirilmesi”nin olanaksız olduğuna 1982
Anayasasının 160. maddesine rağmen bir kere daha karar
verildi. Sayıştay cephesi savaşı kaybetti.”47
“Sayıştay ile adliye mahkemeleri arasında isterseniz içtihat
isterseniz hüküm uyuşmazlıkları çıkmaya başladı.
Uyuşmazlık Mahkemesi de Sayıştay mahkeme olmadığı için
Sayıştay kararları ile adliye mahkemeleri arasında hüküm
uyuşmazlığı olamayacağına karar verdi.48 Zavallı malmüdürü
Sayıştay’da kazandı, adliye mahkemesinde kaybetti. Parayı
ödedi, şaşırdı kaldı.”49
Bilgen’in makalesinde dile getirdiği kararların daha sistematik
ve ayrıntılı olarak ele alınması Sayıştay gerçeğini anlamaya
yardımcı olacaktır. Sayıştay’ın bir mahkeme olup olmadığı ile ilgili
ilk iki dava 1967 yılında Anayasa Mahkemesi önüne birer ay ara ile
45
46
47
48
49
22
BİLGEN, a.g.e., 49. (vurgular ihmal edilmiştir).
İbid., 50.
İbid., 54.: E.1990/39, K.1991/21, 11.7.1991, AMKD, 27/1, 423-472.
Uyuşmazlık Mahkemesi, 1993/46, 1993/43, 15.11.1993, 15.12.1993.
BİLGEN, a.g.m., 54.
Danıştay Dâva Daireleri Kurulu ve Danıştay Başkanlığı tarafından
getirilmiştir.50 Başvurularda, Sayıştay Kanunu’nun 45. maddesinin
son fıkrasında yer alan “Sayıştay’ca verilen ilâmlar aleyhine
Danıştay'a başvurulamaz” hükmünün iptali istenilmiştir. Anayasa
Mahkemesi, 16 Ocak 1969’da yaptığı toplantıda 5’e karşı 10 oyla
verdiği kararla iptali istenilen hükmü Anayasa'ya uygun bularak
Sayıştay’ın dolaylı olarak verdiği kararın yargısal nitelikte
olduğunu kabul etmiş gözükmüştür.51 Mahkeme’ye göre, kesin
hükme bağlama yetkisi, kesin idari karar şeklinde anlaşılamaz.
Anayasa Mahkemesi, aynı zamanda bir kurum veya kuruluşun
Anayasa'da
bulunduğu
yerin,
onun
hukuksal
olarak
sınıflandırılmasında etkili bir kriter olmadığına karar vermiştir.
Daha sonraki yıllarda görülen iki davada Anayasa Mahkemesi’nin
tavrında bir değişiklik olmamıştır.52
Anayasa Mahkemesi, Sayıştay konusundaki belirleyici kararını
1973 yılında 4’e karşı 11 oyla vermiştir.53 Gerekçesi oldukça uzun
bu kararda, Anayasa Mahkemesi kısaca, Anayasa’nın Sayıştay
Başkan ve üyelerine yargıçlık güvencesi tanımadığı; Sayıştay’ın,
Anayasa'nın yargı bölümünde yer almadığı, uyuşmazlıkları
çözümleyen bir yargı yeri niteliği taşımadığı; yaptığı denetlemenin
hukuksal açıdan bir yürütme ve yönetim işi olduğu ve bu işle
Anayasa gereğince görevlendirilmiş bulunduğu gerekçesi ile
Sayıştay’ı bir “mahkeme” niteliğinde görmemiştir. Böyle olunca,
Sayıştay davaya bakmakta olan mahkeme niteliğini taşımadığından
“Sayıştay’ın Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya ve Anayasa'ya
50
51
52
53
Başvurular Mayıs ve Haziran 1967’de yapılmıştır.
Gerek bu kararın gerekçesi gerekse karşıoyları oldukça kapsamlı olup buraya
alınmamıştır. Konunun ayrıntılarının açıklığa kavuşulması için kararın tam
metnine bakınız.
832 sayılı Kanunun 45. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu
yolundaki sav, 1971/55 (10.6.1971, R.G. 24.7.1972) ve 1972/55 (17.10.1972)
karar sayılı işler dolayısıyla incelenmiş; kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı
karara bağlanmıştı. Bu kararlar Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisinde
yayımlanmamıştır.
E.1972/56, K.1973/11, 6.3.1973, AMKD, 11, 126-179.
23
aykırılık itirazında bulunmaya yetkili olmadığı ortaya çıkmış
olmaktadır” 54
Anayasa Mahkemesi’nin 1970’li yılların başında üye
kompozisyonunun (ve bir üyenin kanaatinin) değişmesinden de
kaynaklanan nedenlerle oluşturduğu bu yaklaşımı daha sonraki
yıllarda da devam etmiştir. 1982 Anayasası’nda Sayıştay’ın Yargı
bölümünde yer alması da bu konuda oluşan genel kanıyı
değiştirmemiştir.55 Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Sayıştay’ın gerek
iç düzenlemesinde gerekse çalışma yöntemlerinde yüksek yargı
organlarına benzer düzenlemeler gözlenmektedir. Bu düzenlemeler
Anayasakoyucunun değil Yasakoyucunun tercihinin sonucudur.”56
Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin bu tutumu doktrin tarafından
eleştirilmektedir.
İlk olarak, Bilgen’in dediği gibi;
“…Anayasa’da bulunan lehte ve aleyhteki deliller ne olursa
olsun bunlar üzerinde faydasız tartışmalara girmeden hukuk
devleti ilkesini ve Sayıştay’ı kurtarmak amacıyla egemen bir
mahkeme olarak kabul edilmelidir. Anayasada bu yolda
deliller aranmalı ve bulunmalıdır. Ancak bu takdirde,
Sayıştay, Anayasa'nın 138, 139 ve 140. maddelerinin
himayesinden yararlanan, başka bir ifade ile ancak bu suretle
“bağımsız” ve seçim veya atama usullerinde itibaren
54
55
56
24
İbid., 165-176: Gürbüz ÖNBİLGİN ve Muammer OYTAN, T.C.
Anayasasının İlke ve Kuralları ile Anayasa Mahkemesi Kararları Dizini,
Doğan Basımevi, Ankara, 1977, 208.
Sayıştay, 160. maddenin gerekçesinde “Bir hesap mahkemesi” olarak
gösterilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Sayıştay’a Anayasa’nın
“Yargı” bölümünde yer veren yeni düzenleniş biçimi Sayıştay’ın yüksek
yargı yeri olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir.”, AMKD, 27/1, 448.
E.1990/39, K.1991/21, 11.7.1991, AMKD, 27/1, 449. “Sayıştay Yasası’nda,
inceleme ve karar yolları için yargı organlarında kullanılan “yargılama”,
“hüküm”, “temyiz”, “içtihadı birleştirme” ve “ilam” gibi terimlerin
kullanılmış olması Sayıştay’ın işlevinin yargısal nitelikte olduğunu
göstermez. Bu isimler altında ve çeşitli aşamalar durumunda yapılan
çalışmalar, denetim işlevi olup hâkimler tarafından yargı gücü kullanılarak
yapılan bir uyuşmazlığın çözümü niteliğindeki işlerden değildir.”
“hakimlik formasyonuna ve teminatına sahip üyelerden
oluşan bir yüksek denetim ve yargı organına dönüşür. Hukuk
devleti ilkesi de Sayıştay da kurtulur.”57
Gözler’e göre;
“…Sayıştay’ın yargısal görevi yerine getiriş usulü, bir yargı
organının sahip olması gereken tarafsızlık niteliği ile
bağdaşmaz. Zira Sayıştay, saymanların hesaplarını ve
işlemlerini bir yandan denetlemekte, diğer yandan da denetim
sırasında ortaya çıkan usulsüzlüklerden dolayı saymanları
tazmine mahkum etmektedir. Yani Sayıştay hem, tazmini
gerektiren durumu saptamakta, hem de bu durumu
yargılamaktadır. Böyle bir yöntemin “mahkeme” niteliğinde
olan bir kuruluş tarafından izlenmesi uygun değildir. Bir
mahkemede davayı açacak makam ile davaya bakacak
makamın birbirinden ayrı olması gerekir. Bu çalışma biçimi
eleştiriye açık olsa da, Sayıştay bir yönüyle bir yüksek
mahkemedir ve yaptığı faaliyet bir yargı kolunu, hesap
yargısını oluşturur.58
“…Sayıştayın genel ve katma bütçeli dairelerin gelir ve gider
sorumlularının hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama
faaliyetini bir yargı faaliyeti olarak kabul ettiğimize göre bu
faaliyeti dolayısıyla Sayıştayı da bir mahkeme olarak kabul
etmek gerekir. Dolayısıyla Sayıştay da def’i yoluna
başvurabilir”59
Tanör & Yüzbaşıoğlu da Sayıştay’ın Anayasa’daki yeri, verdiği
kesin hüküm oluşturan kararlarına karşı yargı yolunun kapatılmış
olmasını dikkate alarak, “Sayıştayın, sorumluların hesap işlemlerini
kesin hükme bağlama faaliyeti sırasında mahkeme olduğu kabul
edilmelidir” demektedirler60
57
58
59
60
BİLGEN, a.g.m., 54.
(Vurgu eklenmiştir) Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin
Yayınları, Bursa, 2000, 437.
İbid., 488.
Bülent TANÖR ve Necmi YÜZBAŞIOĞLU, Türk Anayasa Hukuku, 2.
Baskı, YKY Yayınları, 2001, 493.
25
Esen’e göre;
“…Sayıştay’ın inceleme ve denetleme işlerinde “mahkeme”
nitemi içine girmediği açıktır. Ancak, 1982 Anayasası’nda
Sayıştay’a ilişkin yapılan değişiklikler göz önüne alındığında
Sayıştay’ın sorumluları yargılayıp haklarında beraat ya da
tazmin hükmü verme yetkisini kullanırken “mahkeme”
durumunda olduğunu kabul etmek gerekir…”61
Öğretide başka yazarlar
desteklemektedirler.62
da
burada
varılan
sonucu
2.3. “Hakem Mahkemesi”nin Niteliği
Anayasa Mahkemesi’nin kırk yılı aşkın içtihatları tarandığında,
ihtiyari tahkim gereğince görev ve yetkisini tarafların aralarında
akdettikleri sözleşmeden alan bir ad hoc hakemin Anayasa
Mahkemesi’ne başvurarak, Anayasaya aykırı gördüğü bir hükmün
iptalini istediği bir örnek görülememiştir.
Ancak, görev ve yetkisini yasadan alan hakem sıfatıyla (zorunlu
tahkim) davaya bakan hakimlerin Anayasa Mahkemesi’ne
başvurusu ile ilgili örnekler vardır. Anayasa Mahkemesi, zorunlu
tahkimle ilgili görüşlerini açıkladığı üç kararında zorunlu tahkim ve
hakem mahkemesi konularına nasıl yaklaştığını genel hatlarıyla
ortaya koymuştur. 1963/43, 1969/29 ve 1972/47 nolu kararlar, Yüce
Mahkeme’nin kuruluşunun ilk on yılında verilmiş olup; daha sonra
gündeme gelen başka uyuşmazlıklar,63 önceki kararların
perçinleyicisi olmuştur.
1963/43 sayılı kararında,64 Anayasa Mahkemesi oybirliği ile
hakem sıfat ve yetkisine sahip “Yüksek Dereceli Hukuk Hakiminin”
yaptığı başvuruyu yetkisizlikten reddetmiştir. Bu kararın
ayrıntılarına bakıldığında aşağıdaki hususlar dikkati çekmektedir:
61
62
63
64
26
ESEN, a.g.e., 77.
ÖZBUDUN, a.g.e., 379: ALİEFENDİOĞLU, a.g.e., 138.
E.1988/2, K.1988/4, 4.2.1988 (Yayınlanmamıştır).
E.1963/46, K.1963/43, AMKD, 1, 113-115.
a) Yüksek Dereceli Hukuk Hâkimi (Yargıtay Başkanı veya
mahallin yüksek dereceli hukuk hâkimi) 3533 sayılı Kanun
uyarınca işe hakim değil, hakem sıfatıyla bakmaktadır.
b) “Bu hakemlerin aynı zamanda hâkim oluşları bu dâvaların
bir mahkemede görüldüğünü kabule elverişli değildir”.
c) Anayasa Mahkemesi, 3533 sayılı Kanun’un belirttiği
hakemlerin yetki sınırlarını tâyin eden ve verecekleri
kararların kesin olacağını gösteren özel hükümleri bir kenara
bırakmış; bu hakemlerin görevlerini yasadan aldıklarını
dikkate almamış; bu hakemlerin kişiler arasındaki
uyuşmazlıkları ihtiyari tahkim yoluyla halleden hakemlerden
farklı olmadıklarına hükmetmiştir.
1969/29 sayılı kararda65, Anayasa Mahkemesi, bu kez 3533
sayılı Kanun66 kapsamına giren ve genel, katma ve özel bütçeli
kuruşlarla ilgili bir uyuşmazlığa bakmak isteyen bir sulh hukuk
mahkemesinin yaptığı başvuru üzerine konuyu ele almış ve yine
hakem sıfatıyla davaya bakan hakimin yaptığı işin yargılama
olmadığı ve uyuşmazlığın bir mahkemede görülmediğine karar
vermiştir. Bu kararın dikkat çeken noktaları şunlardır:
a) Bu dava kişi hakları ile ilgili değildir. Kişi haklarını
korumayı öngören anayasal hükümler kamu tüzel kişileri
arasında uygulanmaz.
b) Kamu tüzel kişileri arasında mecburi tahkimin olması ve tek
bir hakemin uyuşmazlığa bakması Anayasa’ya aykırı
değildir.
65
66
E.1968/57, K.1969/29, 13/5/1969 (Yayımlanmamıştır). Bknz. http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1963/K1969-29.htm
Yasanın tam adı şu şekildedir: “Umumi Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare
Edilen Daireler Ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete Veya
Belediye Veya Hususi İdarelere Ait Daire ve Müesseseler Arasındaki
İhtilafların Tahkim Yoliyle Halli Hakkında Kanun” 29 Haziran 1938, (R.G.
16 Temmuz 1938 - Sayı: 3961).
27
Bu karardaki iki farklı karşıoy yazısında toplam altı üyenin
imzası varsa da,67 hakem kararının mahkeme kararı olmadığı
noktasında bir tartışma bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin 1972/47 sayılı kararı,68 hakem
kavramının “niteliğinin” tartışılmasından çok, ortada bakılması
gereken bir dava olup olmadığına ilişkindir. İlk karardan itibaren
aradan on yıl geçmiş olmasına rağmen, o dönem görev yapmış bazı
üyeler hâlâ hukuk mahkemelerinden gelen davaların, “bakılmakta
olan dava” olmadığını tartışmaktadırlar. Örneğin, Muhittin Gürün
şöyle demiştir:
“Kanunun bu derece açık ve kesin hükmü karşısında,
Belediyenin söz konusu iş için Kadastro Hâkimliğinde dâva
açmasının, kanun dışı bir işlem olması nedeniyle, hukukî bir
etki yapması söz konusu değildir; mahkemenin de kanunî
değeri olmayan bir işlemi, Anayasanın 151. maddesinde
öngörülen nitelikte Anayasa denetimine olanak veren bir
(dâva) sayarak itiraz yoluna başvurmaya yetkisi yoktur.”69
Yukarıdaki üç kararda Anayasa Mahkemesi mahkeme
kavramına organik anlamda yaklaşmış; yapılan işin ihtiyari
tahkimden farklı olmadığını düşünmüştür. Bu kararlarda, alınan
sınırlama kararları nedeniyle, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya
aykırı olduğu düşünülen hakem kararlarının temyiz edilmeyişi
üzerinde durulmamıştır. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi, atanmışlarla
(Hazine, Bakanlar ve çalışan bürokratlar) ile seçilmişler (yerel
yönetimler) arasındaki ilişkiyi, sadece tüzel kişilik bağlamında ele
almış, seçilmişlerin gerçek kişileri temsil ettikleri ve onların
haklarını dolaylı olarak etkileyen işlemler yaptığı gerçeğini dikkate
almamıştır. Mahkeme kavramını sadece şekli anlamda ele almış,
hakemin yargılama usul ve güvencelerine uygun bir yargılama
yapıp yapmadığını, diğer bir deyişle, yargılamanın “maddi anlamda
yargısal bir işlem” olup olmadığını gözetmemiştir.
67
68
69
28
Recai Seçkin’in gerekçenin yazılışına ilişkin karşıoy yazısına aşağıda
sayfalarda ayrıca değinilecektir.
E.1972/19, K.1972/47, AMKD, 10, 520-529.
İbid., 528-9.
Yukarıdaki davalarda Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlar,
bugün bütün hakem mahkemeleri için kullanılamaz. Bunun iki
nedeninin olduğu düşünülmektedir: a- Burada sözü geçen kararda,
gerçek kişiler zorunlu tahkim içerisinde davalı veya davacı olarak
bulunmadıklarından, temel hakların doğrudan kısıtlanmasına
yönelik bir sonuç ilk planda yoktur. b- 3533 sayılı Kanun
kapsamında hareket eden “hakem” tektir; bir kurul şeklinde
yapılanmamıştır. Diğer bir deyişle, ortada gerçek anlamda kurumsal
bir hakem mahkemesi yoktur.
Bu bağlamda Uyuşmazlık Mahkemesi’nin mahkeme kavramına
özgün yaklaştığı bir karara atıfta bulunmanın yerinde olacağı
düşünülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 3533 sayılı Kanun
kapsamında görev yapan hakimlerin başvurusunu reddetmesine
rağmen, Uyuşmazlık Mahkemesi yakın tarihli bir kararında, hakem
tarafından yapılan başvuruyu aşağıdaki gerekçe ile kabul etmiş ve
uyuşmazlığı çözümleme yoluna gitmiştir:
“Zeytinburnu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 3533 sayılı
Umumi Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler
ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete veya
Belediye veya Hususi İdarelere Ait Daire ve Müesseseler
Arasındaki İhtilafların Tahkim yoluyla Halli Hakkında
Kanun`un 4. maddesine göre açılan davaya "Hakem
Sıfatıyla" bakmış bulunması ve aynı Yasanın 6. maddesine
göre de verdiği kararların kesin olması; bir başka deyişle,
"Hakem Sıfatıyla" verilen kararların temyiz edilmesi
olanağının bulunmaması ve davacı tarafın da bu karara
itirazında belirttiği üzere davanın adli yargı yerinde
görülmesinin gerektiği kanaatini taşıması karşısında, adı
geçen Mahkemenin, ... Uyuşmazlık Mahkemesine
başvurulmasına olanak tanıyan 2247 sayılı Yasanın 19.
maddesi kapsamında başvuruda bulunduğunun kabulü
gerekeceği, bunun ise, kamu düzenine ilişkin bulunan görev
konusunu çözümlemek ve davaya görevli yargı merciinde
bakılmasını sağlamak şeklindeki Uyuşmazlık Mahkemesinin
Kuruluş amacına ve dava ekonomisine uygun düşeceği
29
sonucuna varılarak görev uyuşmazlığının incelenmesine
geçildi.”70
Anayasa Mahkemesi’nin aşağıdaki kararına bakmadan “hakem
mahkemesi” kavramının tam açıklığa kavuşturulması mümkün
değildir. Anayasa Mahkemesi, 1963/129 sayılı kararında, avukatlar
hakkında Baro Haysiyet Divanı’nın verdiği kararların kesin
olduğunu gösteren maddenin iptali istemi ile açılan davada, eski
Avukatlık Yasasında yer alan “Haysiyet Divanı”nın niteliğini
incelemiş, yargı merciini, sadece yaptığı iş itibariyle değil, niteliği
ve kuruluşu itibariyle de teminata sahip kazai bir merci olarak
anlamıştır. Anayasa Mahkemesi, bir kurulun içinde hakimler olsa
bile yapılan işin bir yargılama işi olmadığını, bu nedenle bir yargı
yoluna başvurmadan söz edilemeyeceğini söylemiştir. Anayasa
Mahkemesi’ne göre;
“Başkanı ile üyelerinden üçü hâkimlik teminatına sahip
kimseler olan ve duruşmalı olarak incelediği işlerde hazır
bulunan C. Başsavcısının mütalâasını alan Haysiyet
Divanının, disiplin itirazlarını incelemekle görevli diğer
mercilerden ayrı bir özelliği olduğu ve kuruluş tarzına göre
bir yargı mercii niteliğinde gözüktüğü düşünülebilir. Fakat
aynı heyete üç avukatta üye olarak katılmaktadır. Bu durum,
görülen iş bakımından olmasa bile kuruluş bakımından
Haysiyet Divanının yargı mercii olarak kabulüne engeldir.”71
Bu kararı ile Anayasa Mahkemesi’nin mahkeme kavramına
maddi ve şekilci açıdan yaklaştığı, yapılan işin niteliğini hiç dikkate
almadığı görülmektedir. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşık
kırk yıl önce vermiş olduğu bu kararı o dönemin kendisine has
şartları içersinde değerlendirmek doğru olur. Anayasa
Mahkemesi’nin Haysiyet Divanını bir temyiz mercii olarak görmek
istememesinin, Haysiyet Divanının yargı mercii olma niteliğini de
derinden etkilediği görülmektedir. Ne var ki, bu davada yazılmış
70
71
Uyuşmazlık Mahkemesi, Hukuk Bölümü, E.1997/13, K.1997/12, 24.3.1997.
E.1963/75, K.1963/129, AMKD, 1, 313.
30
bir karşıoy yazısı, o dönem bile bazı yargıçların çok farklı
düşündüklerini göstermesi açısından zikretmeye değer. Bu yazıya,
Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımını eleştirdiğimiz dördüncü
bölümde değineceğiz.
Hakem Mahkemesi ile ilgili olarak verilecek son örnek 3.3.2004
tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından kuruluş şekli ve yargılama
yöntemleri Anayasa'ya aykırı bulunan Baro Hakem Kurullarıdır.72
Anayasa Mahkemesi kararında Baro Hakem Kurullarına şu şekilde
yaklaşmıştır:
“İtiraz başvurularında, yargı erkinin yalnızca bağımsız
mahkemelerce kullanılabileceği, avukat ve müvekkil
arasındaki hukuksal uyuşmazlıkların mahkemeler dışında bir
kuruluş tarafından çözümlenmesinin bu kurala aykırılık
oluşturduğu, yargı erkini kullanacak olan kişilerin Anayasa,
yasa ve hukuka uygun olarak kişisel kanılarına göre karar
verecek bağımsız hakimlerden olmaları gerektiği, oysa baro
yönetim kurulunca seçilecek iki avukattan oluşan baro hakem
kurulunun bağımsız mahkeme olarak kabul edilemeyeceği,
meslek kuruluşu olan baroya kayıtlı bir avukatın yine baroya
kayıtlı iki avukat tarafından yargılanmasının adalet anlayışına
ters düştüğü, baro hakem kurullarının zorunlu yargı
yetkisinin kişileri yargı mercilerine başvurmaktan men ettiği,
hakem kurulunun yargılama usulüne ilişkin ayrıntıların
Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanacak yönetmeliğe
bırakılmasının aksamalara yol açacağı, hakem kurulu
kararlarının sadece şekil yönünden temyiz edilebilmesinin
verilen kararların şüphe ile karşılanmasına neden olacağı
belirtilerek itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 9., 10., 36.,
37. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
…
Avukatlık Kanunu'nun 167. maddesinin incelenmesinden
baro hakem kurullarının, yargı işlevi yerine getiren bir kurul
olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Baro hakem kurullarının
verdiği kararlar; taraflar açısından bağlayıcı, kesin hüküm
oluşturan, ilam hükmünde kararlardandır. Avukatla
72
E.2003/98, K.2004/31, 3.3.2004, R.G., 10 Temmuz 2004, 25518.
31
müvekkili arasındaki ilişkileri çözmekle görevlendirilen bu
kurullarda, avukat üyeler çoğunluğu oluşturmakta ve 167.
maddenin son fıkrasıyla yapılan gönderme nedeniyle Baro
Hakem Kurulu kararları ancak Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu'nun 533. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü
fıkralarında yer alan ve esas yönünden denetime olanak
vermeyen nedenlerle temyiz edilebilmektedir.
Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti
adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür.
Bu madde uyarınca, yapılacak yargılamanın kişiler yönünden
gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler de
36. maddede belirtilerek "Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya
bakmaktan kaçınamaz." denilmiştir. Anayasa'nın 141.
maddesiyle de davaların en az giderle ve mümkün olan
süratle sonuçlandırılması görevi yargıya verilmiştir. Bu
görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça,
uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama
geçirilmesi, yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin
sağlanması bakımından gerekli görülebilir. Bu durumda
yasakoyucu, taraflara görevli ve yetkili mahkemeye
başvurmadan önce aralarındaki uyuşmazlığı kısa sürede
çözmek
üzere
baro
hakem
kuruluna
başvurma
yükümlülüğünü getirebilir. Ancak bu aşamadan sonra kararı
benimsemeyen tarafa ilk derecede ve/veya temyiz
aşamasında yargı yolunun açık tutulması, hakem kurullarının
oluşumunun ve çalışma yönteminin, uzmanlığın önemi de
gözetilerek hukuk devleti ilkeleriyle uyum içinde
düzenlenmesi gerekir. Ayrıca hakem kurullarının tarafsızlığı
ve bağımsızlığı, uzman niteliği ile bu kurulların alacağı
kararların bağlı olacağı usul ve esasların yönetmeliğe
bırakılmayıp yasa ile düzenlenmesi de zorunludur.
İtiraz konusu kural, yukarıda açıklanan nedenlerle,
Anayasa'nın 9. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.”
Bu karardan da görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesi baronun
bulunduğu yargı çevresinde bulunan en kıdemli Asliye Hukuk
32
Hakimi ile baro yönetim kurulunca seçilecek iki üye avukatın
katılımı ile oluşan Baro Hakem Kurulunu bağımsız bir mahkeme
olarak görmemiş, bu Kurulun yargılama usul ve güvencesine uygun
olarak yargılama yapmadığını tespit etmiştir. Kararın özelliği,
Anayasa Mahkemesi bu kararı ile Baro Hakem Kurullarının
alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi olarak yeniden
yapılanmasına izin vermiştir. Bu nedenle önümüzdeki dönemde
Barolar Birliği tarafından hazırlanacak yeni modelde, Baro Hakem
Kurulunun bir ilk inceleme mercii olarak avukatların kendi
aralarında veya avukatlar ile müvekkilleri arasında çıkan
uyuşmazlıklarda bir ilk inceleme mercii olarak yapılandırılması
olasıdır. Bu takdirde, Baro Hakem Kurullarının önlerine gelen
davada Anayasa'ya aykırı olarak gördükleri bir hükmü Anayasa
Mahkemesi önüne getirmeleri veya taraflarca ileri sürülen bir
Anayasa'ya aykırılık savını Anayasa Mahkemesi’ne sevketmeleri
durumunda, Anayasa Mahkemesi’nin muhtemelen bu başvuruyu
Baro Hakem Kurulunu “mahkeme” olarak kabul etmeyeceği
söylenebilirse de, Anayasa Mahkemesi’nin Baro Hakem Kurulları
kararından dört ay sonra verdiği ve aşağıda değinilecek “infaz
hakimliği” konusundaki çok önemli bir kararı, bu konunun yeniden
ele alınabileceği izlenimini vermektedir.
2.4. Anayasa Mahkemesi’nin “Sorgu Hakimliği”
ve “İnfaz Hakimliği”ne Yaklaşımı
16.5.2001 günlü, 4675 sayılı “İnfaz Hâkimliği Kanunu” ile
oluşturulmuş infaz hakimliği hakkında Anayasa Mahkemesi’nin
15.7.2004 tarihli yaklaşımını sergilemeden önce, benzeri bir kurum
olan “sorgu hakimliği” kavramına 1965-1967 yılları arasındaki
tutumu aşağıda özetlenecektir.
2.4.1. Sorgu Hakimliğine Yaklaşımı
Anayasa Mahkemesi'nin 1965 yılındaki içtihadına göre, görevin
hakim niteliğinde bir kişi tarafından yapılması, bu yerin mahkeme
sayılması için yeterli değildir.73 Anayasa Mahkemesi’ne göre,
73
E.1988/2, K.1988/4 (Resmi Gazete’de yayımlanmadı).
33
“yargı işi” ile “yargılama” birbirinden farklı kavramlardır. Bu
doğrultuda Anayasa Mahkemesi, sorgu hakimliğini "mahkeme"
kavramı içinde kabul etmemiştir.74 Sorgu hakimliği ile ilgili
kararında, Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki noktalara vurgu
yapmıştır: Ortada bakılmakta ve geri bırakılacak bir dava olmalıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararında şu sonuca varılmıştır:
“Sulh mahkemelerinin ve bazı asliye mahkemelerinin tek
hâkim tarafından idare edildiği düşünülerek (Mahkeme)
tabirine (Hâkimler) in girip giremiyeceği ve giriyorsa sorgu
hâkimlerinin de bakmakta oldukları işlerden dolayı itirazda
bulunup bulunamıyacakları görüşme sırasında söze konu
edilmiş, bir mahkemenin idaresiyle görevli kılınmayan ve
dâvaya bakmayan hâkimlerin ve bu arada sorgu hâkimlerinin
mahkeme kavramına girmedikleri ve Anayasa'nın 151. ve 44
sayılı Kanunun 27 nci maddeleri karşısında Anayasa
Mahkemesine başvurmaya yetkili bulunmadıkları sonucuna
varılmıştır.”75
Anayasa Mahkemesi'nin sorgu hakimliği ile ilgili olarak 1967
yılında verdiği bir başka karara göre;
“Sorgu hakimlerinin verdiği, son soruşturmanın açılması
kararı, onaya bağlı olmadığı gibi, esas yönünden de itirazı
kabil değildir. Bu kararlar, o zamana kadar gıyabi, gizli ve
yazılı olarak yapılan ilk soruşturma işlemlerini, mahkemenin
açık, yüze karşı yürütülen yargılamalarının aydınlığına
çıkarmak gibi önemli bir sonuç verir; uygulamada mahkemeyi
bağlamaz. Sanık için kazanılmış hak doğurmaz ve muhkem
kaziye olmak niteliğini taşımaz”.76
1967/34 sayılı kararında Anayasa Mahkemesi sorgu
hakimlerinin hukuksal statüsünü incelemiştir:
74
75
76
34
E.1964/51, K.1965/3, (12.1.1965) (R.G. 16.10.1965/12128) AMKD, 3, 19.
Karar 1’e 14 oyçokluğu ile alınmıştır. Hakkı Ketenoğlu’nun karşıoy yazısına
aşağıdaki sayfalarda değinilecektir.
E.1967/4, K:1967/5, Resmi Gazete (2.12.1967, 12766) (nakleden: ESEN,
a.g.e., 70).
“A) Sorgu Hâkimlerinin verdikleri son soruşturmanın
açılması kararları onanmaya bağlı olmadığı gibi, buna esas
yönünden de itiraz edilemez. Bu kararlar o zamana kadar
gıyabi, gizli ve yazılı olarak yapılan ilk soruşturma işlemlerini
mahkemenin açık, yüze karşı yürütülen yargılamalarının
aydınlığa çıkarmak gibi önemli bir sonuç verir; uygulamada
mahkemeyi bağlamaz, sanık kazanılmış hak doğurmaz ve
kesin hüküm olmak niteliği taşımaz.
B) Sorgu hâkimliğinin muhakemenin men'ine ilişkin
kararı:
Bu kararın kesin sonuç doğurmadığı, dolayısiyle kesin
hüküm teşkil etmediği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun
yazılı emirle bozmaya ilişkin 343. maddesinin son fıkrasında
yer alan "Eğer bozma sorgu hâkimi kararları ile dâvanın
esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında ise, yeniden
yapılacak tetkik ve tahkik neticesine göre icap eden karar
verilir." şeklindeki hükmünden de anlaşılmaktadır. Çünkü
madde, yazılı emir yolu ile verilen bu bozma kararının, sanık
aleyhine etki yapacağım, duraksamaya yer vermeyecek
derecede açıklamış bulunmaktadır. Öte yandan Sorgu
Hâkimleri, kamu dâvasının ortadan kaldırılmasına (Af Kanunu
veya zaman aşımı hükümlerinin uygulanmasında olduğu gibi)
karar verebilirse de bu çeşit "kararlar, kamu dâvasının esasını
çözümleyen nitelik taşımazlar.
Bu açıklamalar, sorgu hâkimlerinin, ilk soruşturma
evresinde yargılama yapmadıklarını göstermektedir.
Ceza yargılaması, ortak bir faaliyeti gerektirir,
mahkemelere özgü, herkese açık duruşma (Anayasa Madde :
135) çevresinde gelişir ve uyuşmazlığı çözümleyen hükümle
sona erer. Bu bakımdan (Mahkeme)yi, yargılamayı yapan ve
uyuşmazlığı kesinlikle çözümleyen organ olarak anlamak
zorunluluğu vardır. Bu niteliğe sahip olmayan sorgu
hâkimliklerinin
ise
(Mahkeme)
deyimi
kapsamına
girmedikleri kabul edilmek gerekir.”77
77
E. 1967/31, K. 1967/34, (24.10.1967), AMKD, 5, 181-193.
35
Anayasa Mahkemesi’nin çoğunlukta kalan üyeleri bu şekilde
karar verirken, karşıoy yazısı yazan üç üye,78 diğer üyelerin dikkate
almadıkları aşağıdaki hususlara vurgu yapmışlardır:
“I- ... Temsilciler Meclisinde söz alan üyeler … (Anayasa
Mahkemesi, insan haklarını korumak ve kötü niyetli
iktidarların baskı rejimi kurmalarını önlemek bakımından pek
çok faydalar sağlayacak) (S. 3770) diyerek mahkemenin
kuruluş amacını belirtmişlerdir.
…
III- Dâvaya bakmak, onu sonuçlandırmak için incelemek
demektir. Yoksa her halde dâvanın esasının karara bağlamak
için incelemek değildir. Görevsiz veya yetkisiz bir
mahkemede dâva açılmış ise, o mahkemenin görev ve yetki
yönünü incelemesi dahi, Türk Hukuk dilinde dâvaya
bakmaktır. Dâvayı görmek sözü de yine o anlamda kullanılır.
IV- …Mahkeme, Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî
görmezse, bu iddia esas-hükümle birlikte karara bağlanır)
yollu yazılıştan ve hazırlık çalışmalarındaki belgelerden
(Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu gerekçesi) (Cilt 3.
S. 3787) anlaşıldığı üzere, Anayasa'ya aykırılık iddiasının
reddine ilişkin ara kararının son karar beklenmeksizin temyiz
edilebilmesini ve böylece dâvaların sürüncemede kalmasını
önlemektir. Bundan dolayı, bu hüküm, sorgu hâkimlerini
Anayasa Mahkemesine başvurmak yetkisinden yoksun
bırakacak biçimde yorumlanamaz.
V- Anayasa'mızda hâkim ve mahkeme sözleri, çoğu kez,
eş anlamlı sözler olarak kullanılmıştır; nitekim 32. maddedeki
tabiî hâkim tabiî mahkeme, olağan mahkeme; 132/3 teki
mahkeme kararlan, hâkim kararları; 22/6 daki mahkeme
hâkim, geçici 9. maddenin 1. fıkrasındaki mahkeme, hâkim;
14, 15, 16, 17 ve 27. maddelerin 2. fıkralarındaki hâkim,
mahkeme; 22/4 deki hâkim tarafından, mahkeme tarafından,
22/5 teki hâkim, mahkeme; 30/1 ve 30/4 teki hâkim, mahkeme
78
36
Recai Seçkin, Ziya Önel ve Hakkı Ketenoğlu. Karşıoy yazısının tam metni
için bknz. http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1967/K1967-34.HTM.
ve yine 30/4 teki mahkeme sözcüğü de hâkim anlamına
gelmektedir. Buna göre Anayasa'mızın 151. maddesindeki
mahkeme sözcüğünün de hâkim yerine kullanıldığı kabul
edilebilir. Bu, o denli doğrudur ki maddedeki mahkeme,
sözcüklerinin yerine hâkim sözcüğü yazılmış olsaydı metnin
anlamında hiç bir değişiklik olmazdı.
…
VI- … Anayasa'nın 151. maddesi, defi yoluyla Anayasa'ya
aykırılığın hâkim önünde ileri sürülmesini sağlamak ereğiyle
Anayasa Koyucu tarafından kabul edilmiştir. Sorgu hâkimi,
esas hakkında kesin karar verebilen bir hâkim değilse de,
kişisel durumu bakımından bir adliye hâkimi olduğu, herkesçe
kabul edilmektedir. Sorgu hâkimi ancak kamu dâvasından
sonra dâvaya el atan ve ilk soruşturma yaparak dâvayı yürüten
bir hâkim olduğu için dâvaya bakan bir hâkimdir. Bu hâkime
karşı gerek sanık, gerekse kişisel davacı, her türlü iddia ve
savunmada başka deyimle her türlü defi veya itirazda
bulunabilirler. Anayasa'ya aykırılık itirazı da bu savunmaların
en önemlilerindendir. Buna göre, sorgu hâkimlerine karşı
baktıkları dâva dolayısiyle ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık
itirazını, öbür itirazlar gibi gözönünde tutmak ve itirazı ciddî
görürse dâvayı durdurarak işi Anayasa Mahkemesine
ulaştırmak yetkisinin bu hâkimlere tanınması, 151. madde
hükmünün konuluş amacına uygun ve bu yetkinin
tanınmaması, Anayasa'ya aykırı olur.
VII- Defi veya itiraz yoluyla Anayasaya aykırılık iddiasını
hâkime karşı ileri sürme yetkisi, Anayasa'mızda kişilere
Anayasa Mahkemesinde iptal dâvası açma yetkisinin
tanınmamış olmasına karşılık Anayasa'ya aykırı hükmün
kendilerine uygulanmasına engel olmak amacıyla tanınmıştır.
Sorgu hâkimi kamu dâvasının açılması sonunda dâvaya
bakmakta olan bir hâkimdir; o halde, Anayasa'ya aykırılık
iddiasının ona karşı da ileri sürülmesi ve onun da işi Anayasa
Mahkemesine ulaştırarak karar isteyebilmesi, yurttaşın
Anayasa ile korunmuş hak ve hürriyetlerinin bir an önce
gerçekleştirilmesi bakımından zorunludur.
İlk soruşturma yolu, yurttaşlar bakımından, beraatle
sonuçlanabilecek dâvaların açılarak yurttaşların herkese açık
37
duruşmalarda sanık olarak kamuya tanıtılmasını önleme
ereğiyle
konulmuştur.
Yurttaşların
haysiyetlerinin
korunmasını hak ve hürriyetlerine bir an önce kavuşmalarını
ve adaletin gecikmeden ortaya çıkmasını sağlama,
Anayasa'nın başlıca temel ilkelerindendir. Anayasa'ya aykırı
bir hükme dayanılarak kendisine karşı ilk soruşturma açılmış
olan bir yurttaşın Anayasa'ya aykırılık savunmasını sorgu
hâkiminin ciddî görmesi veya sorgu hâkiminin dâvaya temel
olan ceza hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi durumunda
dâvayı durdurarak işi Anayasa Mahkemesine göndermesi, ilk
soruşturmanın ve Anayasa'nın yurttaşların haysiyetlerini
koruma ve adaleti gecikmeden ortaya çıkarma ereklerinin
gereği, çoğunluk düşüncesi ise bu ereklere ve dolayısiyle
Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır.
VIII- Sorgu hâkimlerinin son soruşturmanın önlenmesine
ilişkin kararlarının asliye hâkiminin onamasına bağlı
bulunması, bu kararların hâkim kararı sayılmamasını
gerektirmez; nitekim, ağır ceza mahkemelerinin ölüm
cezasına, veya ölünceye dek ağır hapse ve belli bir sınırı aşan
hapse ilişkin kararları da Yargıtay'ca incelenip onanmadan hiç
bir hukukî sonuç doğurmazlar. Bu durum, onların hâkim
kararı ve ağır ceza mahkemelerinin başkan ve üyelerinin
hâkim sayılmasına hiç bir zaman engel olamaz.
Tekrarlayalım ki bu hâkimler, bir çok kararlariyle dâvayı
sonuçlandırmaktadırlar. Sorgu hâkimlerinin yaptıkları ilk
soruşturma, ceza dâvasında gerçeğe varılması için zorunlu
olduğu gibi bu hâkimler son soruşturmanın açılmasının
önlenmesine, zaman aşımı veya af dolayısiyle dâvanın ortadan
kaldırılmasına karar vererek dâvayı sonuçlandırma yetkisine
de sahiptirler. Verdikleri bu türlü kararlar, son soruşturma
sonunda verilen kararlar oranında kesin hüküm değerini
kazanmaz ise de, bu kararların dâvaya son verdikleri ve belli
bir ölçüde kesin hüküm değerini taşıdıkları da, bir gerçektir;
sorgu hâkimi dahi belli sonuçlara varmak üzere işlemler
yapan, yasa ve öbür hukuk kurallarını tıpkı son soruşturma
yapan hâkim gibi uygulayan ve dâvanın esasına karar
verebilecek mahkemece işin ele alınmasına engel olup dâvayı
sonuçlandıran kararlar veren bir hâkim olması dolayısiyle,
onun dahi dâvanın sonuçlandırılması için uygulayacağı usule
38
veya esasa ilişkin hükümlerin Anayasa'ya aykırılığını Anayasa
Mahkemesine incelettirme yetkisi olmalıdır.
Öğreti alanında, ileri sürüldüğüne göre, son soruşturma
açılmaması kararları, uyuşmazlığı dolayısiyle sonuçlandırılır,
sorgu hâkimi, eylemin suç olmaması nedeniyle talepnamenin
reddine veya son soruşturmanın açılmamasına karar
verdiğinde, bu kararlar işin esasını doğrudan doğruya
çözdükleri için taraflar bakımından kesinleşince, kesin hüküm
niteliğini alırlar. (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi
Hukuku, İkinci Baskı, Sermet Matbaası, İstanbul 1964, No.
146/4, No. 454/1), son soruşturmanın açılmaması kararıyla
kamu dâvası ortadan kalkar, bu karar ancak "İzafi kesin
hüküm"
etkisi
doğurur,
bundan
dolayı,
kararın
kesinleşmesinden sonra "Dâva, ancak yeni vakıaların veya
yeni delillerin meydana çıkması halinde açılabilir" (Ceza
Yargılama Usulü Kanunu, 204) (Faruk Erem, Ceza Usulü
Hukuku Ajans-Türk Matbaası, Ankara 1964 No. 124)
Son soruşturmanın açılmaması veya dâvanın ortadan
kaldırılması gibi kamu dâvasını sona erdiren kararları dahi
verebilen bir hâkimin, açılmış dâva üzerinde bir sonuca
varabilmek amacıyla o dâvayı incelemesine soruşturma
denilmekle yetinilip dâvaya bakma denilmemesi, hukukî
gerçeği olduğu gibi değerlendirmek sayılamaz. Ceza Usulü
Yasasının değişik 197. maddesindeki (Sorgu hâkimi,
maznunun muhakemesinin men'ine karar verirse bu kararında
fiilî veya hukukî sebeplerden hangisine istinad ettiğini
gösterir.) hükmü, sorgu hâkiminin de son soruşturma sonunda
karar verecek olan mahkeme gibi hukuk kurallarını
uygulayacağını belirttiği gibi son soruşturmanın açılması
kararında sorgu hâkiminin suçun ne olduğunu ve uygulanması
gereken kanun maddesinin hangisi olduğunu yazması ödevi de
yine onun öbür hâkimler gibi hukuk hükümlerini
uygulayacağını anlatmaktadır. Yine Ceza Usulü Yasasının
değişik 204. maddesindeki (Sorgu hâkimi muhakemenin
men'ine karar verip de bu karar kat'ileştikten sonra dâva,
ancak yeni vakıaların yeni delillerin meydana çıkması halinde
tekrar açılabilir.) hükmü de sorgu hâkiminin son soruşturma
açılmaması kararı ile ceza dâvasının bittiğini, hiç bir
tartışmaya yer bırakmayacak açıklıkta, bildirmektedir. Af ve
39
zaman aşımı yüzünden dâvanın ortadan kaldırılması kararları
dahi, kuşkusuz yeni dâvayı sona erdiren nitelikte kararlardır.
Şayet hâkimin Anayasa'ya aykırı gördüğü bir ceza hükmü
iptal edilirse onun vereceği karar dahi yine dâvayı
sonuçlandıracaktır.
Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, son soruşturma yapan bir
bakim gibi hukuk kurallarını uygulayan ve yerine göre dâvayı
sona erdirecek nitelikte kararlar verebilen sorgu hâkiminin
dâvaya baktığını kabul etmemek ve yalnızca son soruşturma
yapan hâkimlerin dâvaya baktıkları ilkesini benimsemek, usul
kanununun sözüne de, özüne de uygun değildir.
IX- Bir an için Anayasa'nın 151. maddesindeki (Dâvaya
bakan mahkeme) sözlerinin (Dâvanın esası üzerinde karar
vermek üzere dâvaya bakan mahkeme) anlamına geldiği
varsayılsa bile, Anayasa'daki bu yazılış, sorgu hâkimlerinin
Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisinden yoksun
bırakılması amacıyla benimsenmiş sayılamaz; çünkü bir kez
yukarıdaki bentlerde açıklanan hazırlık çalışmalarından hiç
birinde söz konusu yetkinin yalnızca dâvanın esasına
hükmedebilecek hâkimler için tanınmak istendiğini gösteren
hiç bir söz yoktur; bütün hazırlık çalışmalarında iptal
dâvasının gerek davacılar, gerekse süre bakımından
sınırlandırılmış olmasından yurttaşlar için doğan sakıncayı
karşılamak ve iptal dâvası açma süresinin geçirilmiş olması
yüzünden yürürlükte kalmış bulunan Anayasa'ya aykırı
hükmün yürürlükten kaldırılmasını sağlamak için yurttaşa defi
veya itiraz yolunu açmak düşüncesi ortaya atılmış ve bunun
için (Dâvaya bakan mahkeme) den söz edilmiştir. Gerçekten,
yurttaşın hakkının korunmasını istiyebileceği ve yurttaşın
Anayasa'ya aykırılık iddiasını tam bir güven içinde ileri
sürebileceği resmî bir yer düşünülünce ilk hatıra gelen yer,
dâvaya bakacak olan mahkemedir ve bundan dolayı 151.
maddede dâvaya bakmakta olan mahkemeden söz edilmiş
olabilir, yoksa sorgu hâkimlerini maddenin kapsamı, dışında
tutmak için hiç bir hukukî neden yoktur. 151. maddede,
dâvada uygulanacak hüküm sınırlandırmasının konulması da,
bir defi veya bir itirazın, hukuk bakımından, ancak dâvada
uygulama yeri olabilecek bir hüküm için söz konusu
edilebilme sindendir; dâvada uygulama yeri olmayan bir
40
hüküm için Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisinin
tanınması, bütün mahkemelere hem de doksan günlük süre söz
konusu edilmeden, bütün yasalar için iptali isteme yetkisinin
tanınması demek olurdu ki, 149 ve 150. maddelerde
benimsenen ilkeye aykırı düşerdi. Demek ki dâvaya bakan
mahkemeden söz edilmesi, olsa olsa, dâva ile uğrasan
hâkimler için en uygun olan durumu anlatmak amacına
dayanır, yoksa dâvayı sonuçlandırmak üzere dâvanın ortadan
kaldırılması veya son soruşturma açılması kararları
verebilecek olan sorgu hâkimlerini Anayasa Mahkemesine
başvurmaktan yoksun bırakmak ve böylece yurttaşa son
soruşturmaya değin Anayasa'ya aykırı bir hükmün
uygulanmasına göz yummak amacına değil...
Sonuç : Yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü çoğunluk
kararına karşıyız.”
2.4.2. İnfaz Hakimliğine Yaklaşımı
Anayasa Mahkemesi’ne 5.7.2004 günü Tekirdağ İnfaz
Hakimliği tarafından yapılan başvuru,79 Anayasa’nın 152.
maddesinde geçen “mahkeme” kavramının yorumlanması açısından
sessiz bir devrim olmuştur. Anayasa Mahkemesi, 15.7.2004
gününde dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar vermiştir.
Oysa,
“sorgu
hakimliği”
ile
“infaz
hakimliği”
karşılaştırıldığında aralarında Anayasa'nın 152. maddesi
bağlamında pek fazla bir fark olmadığı görülmektedir. Şöyle ki,
4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanunu’nun gerekçesinde, hükümlülere
tanınan hakların başında “şikâyet hakkı”nın geldiği, bu hakkın yargı
organlarına başvurma yetkisini de içerdiği vurgulanmış, konuyla
ilgili uluslararası belgelere atıfta bulunulmuştur.80 Bu nedenle, ceza
infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunan hükümlü ve tutukluların,
bu kurumlarda bulundukları sürece, haklarında yapılan işlemler
veya bunlarla ilgili faaliyetlere yönelik şikâyetleri incelemek ve
karara bağlamak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine
79
80
E.2004/56 (Esas inceleme evresinde olup, henüz karara bağlanmamıştır)
TBMM Tutanak Dergisi, Dönem 21, Birleşim 104-109, Cilt 64 S.Sayısı 667.
41
getirmek üzere, yargı çevresinde ceza infaz kurumu ve tutukevi
bulunan ağır ceza mahkemeleri ile coğrafî durum ve iş yoğunluğu
göz önünde tutularak ilçe asliye ceza mahkemeleri nezdinde infaz
hâkimliklerinin kurulmasına karar verilmiştir.
Bu çerçeve içinde hükümlü ve tutukluların ceza infaz kurumları
ve tutukevlerine kabul edilmeleri, yerleştirilmeleri, barındırılmaları,
ısıtılmaları, giydirilmeleri, beslenmeleri, temizliklerinin sağlanması,
bedensel ve ruhsal sağlıklarının korunması amacıyla muayene ve
tedavilerinin yaptırılması, dışarıyla ilişkileri, çalıştırılmaları,
cezaların infazı, müşahedeye tâbi tutulmaları, açık cezaevine
ayrılmaları, disiplin tedbirleri ve cezaları, izin, sevk, nakil gibi
kurum idaresince yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlere
karşı infaz hâkimliğine şikâyet yoluyla başvuruda bulunma olanağı
tanınarak, infaz veya tutukluluk sırasında yapılan işlem veya
faaliyetler81 üzerinde yargı denetimi getirilmiştir.
İnfaz hâkimliklerinin görevleri 4657 sayılı Yasanın 4.
maddesinde sayılmıştır. Buna göre; Kanunlarda başka bir yargı
merciine bırakılan konulara ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla;
- Hükümlü ve tutukluların ceza infaz kurumları ve tutukevlerine
kabul edilmeleri, yerleştirilmeleri, barındırılmaları, ısıtılmaları ve
giydirilmeleri, beslenmeleri, temizliklerinin sağlanması, bedensel ve
ruhsal sağlıklarının korunması amacıyla muayene ve tedavilerinin
yaptırılması, dışarıyla ilişkileri, çalıştırılmaları gibi işlem veya
faaliyetlere ilişkin şikâyetleri incelemek ve karara bağlamak.
- Hükümlülerin cezalarının infazı, müşahedeye tâbi tutulmaları,
açık cezaevlerine ayrılmaları, izin, sevk, nakil ve tahliyeleri;
tutukluların sevk ve tahliyeleri gibi işlem veya faaliyetlere ilişkin
şikâyetleri incelemek ve karara bağlamak.
81
42
Kanunun çeşitli maddelerinde geçen “İşlem”, hükümlü ve tutuklular
hakkında yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre hukukî sonuç doğurmaya
yönelik her türlü karar, önlem ve irade açıklamalarını ifade
etmektedir.“Faaliyet” ise, hükümlü ve tutukluların konumlarında değişiklik
yapan her türlü eylemler ile iyileştirme ve eğitim (tretman) programlarına
uygun olarak yapılan çalışmalar anlamına gelmektedir.
- Hükümlü ve tutuklular hakkında alınan disiplin tedbirleri ve
verilen disiplin cezalarının kanun, tüzük veya yönetmelik hükümleri
ile genelgelere aykırı olduğu iddiasıyla yapılan şikâyetleri
incelemek ve karara bağlamak.
- Ceza infaz kurumları ve tutukevleri izleme kurullarının kendi
yetki alanlarına giren ceza infaz kurumları ve tutukevlerindeki
tespitleri ile ilgili olarak düzenleyip intikal ettirdikleri raporları
inceleyerek, varsa şikâyet niteliğindeki konular hakkında karar
vermek.
- Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak,
infaz hakimliklerinin görevi olarak sayılmıştır.
İnfaz hakimliği, şikâyet başvurusu üzerine infaz hâkimi,
duruşma yapmaksızın dosya üzerinden bir hafta içinde karar verir;
ancak, gerek gördüğünde karar vermeden önce şikâyet konusu işlem
veya faaliyet hakkında re’sen araştırma yapabilir ve ilgililerden
bilgi ve belge isteyebilir; ayrıca ceza infaz kurumu ve tutukevi ile
ilgili Cumhuriyet Savcısının da yazılı görüşünü alır.
Yukarıda anlatılan özellikler, Anayasa Mahkemesi’nin
1960’larda geliştirdiği kriterler çerçevesinde infaz hakimliği
kurumunun Anayasa’nın 152. maddesinde yer alan “davaya
bakmakta olan mahkeme” terimi içine girmediğini gösterse de,
Anayasa Mahkemesi, bu kararında “mahkeme” kavramını geniş
yorumlayarak işin esasına girilmesine karar vermiştir.
Bu geniş yorumda iki faktörün etkili olduğu düşünülmektedir.
İlk olarak, infaz hakimleri şikayetleri karara bağladıklarına göre, geniş bir yorumla şikayetin de bir tür uyuşmazlık olarak kabulü
halinde- uyuşmazlığı çözüm yetkisine sahip olan infaz
hakimliklerine mahkeme sıfatının verilmesi doğru bir çıkarımdır.
Bu açıdan bakıldığında, infaz hakimliğinin, uyuşmazlığın esasını
43
çözme yetkisi olmayan sorgu hakimlerinden farklı olduğu
söylenebilir.82
İkinci faktör, sadece infaz hakimleri tarafından uygulanacak
kuralların denetiminin yapılabilmesine kapı açılması olabilir. Bu
nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ve hukuk devleti ilkesinin
korunması açısından, infaz hakimliğinin mahkeme olarak
değerlendirilmesi oldukça yerinde bir adım olarak kabul edilmelidir.
Bu kararın Anayasa Mahkemesi’nin geçmiş kararlarından farklı
olarak oybirliğiyle alınması ayrı bir sevinç konusudur.
Buradan hareketle, bir uyuşmazlığı çözme kriteri esas alındığı
takdirde, seçim uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olan il, ilçe ve
yüksek seçim kurullarının da Anayasa’nın 152. maddesi anlamında
mahkeme olduğunun kabul edilmesi gerekir.
2.5. Anayasa Mahkemesi’nin Kendisine Bakışı
Anayasa Mahkemesi 1960’lı yılların başında ortaya koyduğu
kriterleri kendisine uyguladığında, yaptığı bütün işleri yargısal
nitelikte görmemiştir. Anayasa Mahkemesi kendisini sadece Yüce
Divan sıfatıyla yargılama yaparken ve siyasi partilerin kapatılması
davalarında “davaya bakan mahkeme olarak” kabul etmektedir.
Anayasa Mahkemesi, iptal ve itiraz yoluyla önüne gelen bir davada
yaptığı denetimi bir yargılama olarak görmediğinden, kendisini
mahkeme olarak kabul etmemektedir.
Bu görüşün su yüzüne çıktığı ilk karar 1964/54 sayılı karardır.
Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünün bazı maddelerinin iptali istemi
ile Adalet Partisi Cumhuriyet Senatosu Grubu tarafından yapılan
başvuruda, Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasa'sının iptal dâvası
açmağa hakkı olanları belirten 149. maddesi ile 44 sayılı
Mahkemenin Kuruluş Yasasının bu konuya ilişkin 21. maddesinin 4
sayılı bendi arasındaki farklı ifadeleri bir anlam ve hüküm ayrılığı
olarak değerlendirmesine ve “44 sayılı kanunun sözü geçen
82
44
Bu sonuca ulaşmama yardımcı olan Yargıtay Üyesi Muvaffak Tatar’a
teşekkür ederim.
bendindeki hüküm Anayasa'ya aykırıdır” diye düşünmesine rağmen
kendisini davaya bakan mahkeme olarak kabul etmemiş ve şöyle
demiştir:
“[Anayasa Mahkemesi] sadece Yüce Divan işlerinde ve
siyasi partilerin kapatılması dâvalarında uygulanacak kanun
hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse bekletici mesele
çıkarmağa ve aykırılığı karara bağlamaya yetkilidir. (44
sayılı kanun - Madde 20/2). Öyle ise Anayasa Mahkemesinin
iptal dâvaları, itiraz başvurmaları, Yüce Divan işleri ve parti
kapatma dâvaları dışında Anayasa'ya aykırı bir kanun
hükmünün iptaline karar vermesi mümkün değildir.
Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesine düşen nedir?
Anayasa Mahkemesinin, yapısının niteliği ve Anayasa'nın. 8
inci maddesinde anlatımını bulan üstünlüğü ve bağlayıcılığı
ilkesi karşısında Anayasa'ya aykırı kanunu bir yana bırakarak
doğrudan doğruya Anayasa hükmünü uygulaması gerekir.
Nitekim, 44 sayılı kanun tasarı halinde iken Millet Meclisi
Anayasa Komisyonunca hazırlanan raporda da bu görüşe
açıkça yer verilmiştir.”83
Ne var ki, Anayasa Mahkemesi böyle bir sonuca ulaşırken
sorunu derinlemesine incelememiştir. 1964/54 sayılı karara ilişkin
ilk inceleme raporunda konu ile ilgili en ufak bir tartışma
yapılmaması ve bu konuda bir esas raporun hazırlanmaması bunu
göstermektedir. Görüldüğü kadarıyla, Anayasa Mahkemesi’ni böyle
bir çözüme iten gerekçe, alıntının son cümlesinde geçen 44 sayılı
yasanın hazırlık çalışmalarındaki Anayasa Komisyonu’nun
yaklaşımıdır. 1/99 Esas, 2/125 sayılı Millet Meclisi Anayasa
Komisyonu raporuna84 bakıldığında şu görülmektedir:
83
84
E.1964/22, K.1964/54, AMKD, 2, 204.
Millet Meclisi Tutanak Dergisi, cilt 4, 1962, Dönem 1, Toplantı 1, Birleşim
61-80, Anayasa Komisyonu Raporu, Esas no: 1/99, 2/125, Karar no: 15,
30.3.1962, 4. cildin 345. sayfadan sonra gelen raporun 32. sayfasında yer
almaktadır.
45
“...Anayasa Mahkemesi bir kanun veya içtüzük aleyhinde bir
iptal davası açılmamış veya bu konuda itiraz yoliyle bir
müracaat yapılmamış olsa bile, eğer bir kanun veya İçtüzük
hükmünü tatbik etmek veya nazarı itibara almak mevkiinde
kalır ve ezcümle, işbu kanunun hükümlerinin tatbik ederken,
o kanun veya İçtüzük hükmünü Anayasaya aykırı görürse, o
kanun veya içtüzükle Anayasa arasındaki ihtilafta Anayasayı
kanuna tercih etmek, kanunu ihmal ederek doğrudan Anayasa
hükmünü tatbik etmek mecburiyetindedir. Filhakika,
Anayasa’nın 8 nci maddesinin 1nci fıkrasında, kanunların
Anayasaya aykırı olmayacağı belirtilmekle, Anayasa
Mahkemesinin başka türlü hareket edemeyeceği de anlatılmış
olmaktadır.
Ancak, Anayasa Mahkemesinin bu şıkta vereceği karar bir
iptal hükmü olmıyacak; sadece kanun tatbik edilmeyecek;
ancak, o kanun hukuki mevcudiyetini devam ettirecektir;
böyle bir kanunun, bilfarz, Anayasanın değiştirilmesi
suretiyle bilâhara Anayasaya uygun hale getirilmesi de
mümkündür. Ancak, kanun Anayasaya aykırı iken Anayasa
Mahkemesinin o kanunu tatbik etmeyişinden doğan hukuki
neticeler, kanunun Anayasaya uygun hale getirilmesiyle, pek
tabii olarak, ortadan kaldırılmış olmayacaktır.”85
Yukarıdaki gerekçenin ikinci fıkrasında geçen koyu ile yazılmış
ifadeye dikkat edildiğinde garip bir yaklaşım ile karşılaşılmaktadır:
Anayasa Komisyonuna göre, bir yasa hükmü ile Anayasa hükmü
çatıştığında, ileride Anayasa değişirse, bu kanun Anayasa'ya uygun
hale gelebilir. Bu yaklaşıma göre, şayet Parlamento, Anayasa aykırı
hükmü bir şekilde değiştirirse, o takdirde geçmişte yasaya aykırı
yapılmış işlemler geçerliliğini koruyacaktır. Ancak, Komisyon, ne
Parlamento’nun Anayasa’ya aykırı hükmü değiştireceğinden
bahsetmiş; ne de Parlamento’nun uzun bir süre hareketsiz kalması
durumunda, sorunun nasıl çözüleceğini düzenlemiştir.
Bir an için bu gerekçeyi tartışmayı bırakıp, ihmal yolunu doğru
bir tercih olarak kabul edelim. Bu gerekçe göstermektedir ki,
Anayasa Komisyonu iptal ve itiraz davalarında bile Anayasa
85
46
İbid., 34-35.
Mahkemesi’ne Anayasa'ya aykırı gördüğü bir hükmü iptal etme
yetkisini vermemektedir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, iptal ve
itiraz davalarındaki görevini bir uygunluk denetimi veya inceleme
ve denetleme yetkisi olarak değerlendirmektedir.86
Peki, Anayasa Mahkemesi, siyasi parti kapatma ve Yüce Divan
davalarında karşısına çıkan Anayasa’ya aykırı bir hükmü iptal
edebilir mi? Anayasa Mahkemesi’ne göre bunun cevabı “evet”tir:
Bu yanıtı Anayasa Mahkemesi’nin 1971/67 sayılı kararında çok
açık bir şekilde görmek mümkündür:
“Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 151. maddesinde sözü
edilen "mahkeme" niteliği ile bir dâvaya bakmakta iken
uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasaya aykırı görürse
veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının
ciddî olduğu kanısına varırsa bunu bekletici sorun olarak
ortaya koyabilir ve sonra kanunların ve Yasama Meclisleri
İçtüzüklerinin Anayasaya uygunluğunu denetleyen yüksek
mahkeme sıfatiyle sorunu çözüme bağlar. 44 sayılı Kanunun
20. maddesinin 2 sayılı bendinde de açıklandığı üzere
Anayasa Mahkemesi ancak Yüce Divan sıfatiyle görev
yaptığı yahut siyasî partilerin kapatılması dâvalarına baktığı
sıralarda Anayasa'nın 151. maddesinde sözü edilen mahkeme
durumuna geçer.”87
Böylece, Anayasa Mahkemesi, iptal ve itiraz yoluyla gelen
işlerde uygulayacağı veya gözeteceği bir hükmün Anayasaya aykırı
olduğu kanaatine varırsa, bu durumda kendisini mahkeme olarak
görmediğinden sorunu bekletici mesele yapamamakta, anayasal
denetimi başlatamamaktadır.88 Anayasa Mahkemesi’ne göre;
86
87
88
ESEN, a.g.e., 74.
E.1971/41, K.1971/67, AMKD, 11, 52.
İbid., 52. “...Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcı niteliğini açıklayan ... ispat
hakkını sınırlayıcı hükümlerinin bir yana bırakılması ve kurallar
kademeleşmesinde en üst düzeyde bulunan Anayasanın 34. maddesindeki
hükmün doğrudan doğruya uygulanması gerekmektedir” [E.1981/8,
K.1982/3, 6.5.1982, R.G., 30.11.1983, 18237)].: Anayasa Mahkemesi’nin
ihmalden vazgeçtiği bir karar olan (Geçici 15. Maddenin ihmal
edilemeyeceği ile ilgili olarak) (E.1984/1, K.1984/1, 28.9.1984, R.G.,
47
“Anayasa Mahkemesinin, kanunların veya Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüklerinin Anayasaya uygunluğunu
denetlerken yahut yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına
veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinin düştüğüne
ilişkin bulunan kararların Anayasanın 81. maddesinde yazılı
olduğu üzere denetlenmesi görevini yaparken Anayasanın
151. maddesinde sözü geçen mahkeme durumunda
bulunmadığı için, bir hükmün Anayasaya aykırılığı
konusunda ortaya bekletici sorun koyması düşünülemez. Bu
görevlerin yerine getirilmesi sırasında uygulanacak bir kanun
veya Yasama Meclisi İçtüzüğü hükmünü Anayasaya aykırı
görürse Anayasa Mahkemesinin başvurabileceği tek yol o
hükmü ihmal etmek ve konuya ilişkin Anayasa kuralını
uygulamaktır.”
Anayasa Mahkemesi’nin ilk olarak 196489 yılında karşılaştığı,
1968,90 196991 ve 197192 yıllarında yenileyerek son şeklini verdiği
bu özgün içtihadı, o günden bugüne geçerliliğini korumaya devam
etmektedir. Anayasa Mahkemesi, önüne ilk olarak Anayasa’nın
Geçici 15. maddesinin son fıkrasının kaldırılmasının ardından itiraz
yoluyla gelen davalarda, kaldırılan maddeye koşut bir düzenleme
getiren 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 25. maddesini93 mahkeme olmadığı
89
90
91
92
93
48
14.2.1985, 18666, 39) teleolojik olarak okunduğunda bir üst normun ihmal
edilemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Diğer bir deyişle, Mahkemenin
1984 tarihli kararı daha önceki kararları ile (1971 ve 1982 tarihli kararlarla)
çelişmemektedir.
E.1964/22, K. 1964/54, AMKD, 2, 203-210, 206.
E.1967/6, K. 1968/9, AMKD, 6, 113-116.
E.1969/24, K.1969/50, AMKD, 7, 402-403.
E.1971/41, K.1971/67, AMKD, 11, 67. Bu karar, milletvekili
dokunulmazlığının kaldırılması veya Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeliğinin düşmesine ilişkin yasama meclisi kararlan üzerindeki denetimi
sırasında almıştır.
12 Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye
Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar geçecek
süre içinde çıkarılan kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve 2324
sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların
Anayasa’ya aykırılığının iddia edilemeyeceği hükme bağlanmıştır.
gerekçesiyle iptal etmemiş, ilgili davalarda ihmal ederek esas
inceleme safhasına geçmiştir. 94
“Siyasi Parti Kapatma Davasına Bakan Mahkeme Sıfatıyla”
davaya bakan Anayasa Mahkemesi 2949 sayılı Yasanın 25.
maddesini iptal ettiği 9 Temmuz 2002 tarihine kadar, Anayasa ile
çatışan söz konusu 25. maddeyi, önüne gelen davalarda kendisini
mahkeme olarak kabul etmediğinden, re’sen iptal etmemiş; 25.
maddeyi ihmal ederek inceleme devam etmiştir.95
Anayasa Mahkemesi’nin bir mahkeme olup olmadığı ile ilgili
tartışmaların uzun bir aradan sonra tekrar gündeme geldiği 2002
Şubat ayından, 25. maddeyi iptal ettiği 2002’nin Temmuz ayına
kadar olan dönemde, üç üye,96 Şubat-Temmuz dönemi içinde ilk
incelemesi yapılan başvurularda, iptal ve itiraz davalarında da
Anayasa Mahkemesi’nin bir “mahkeme” olarak davaya baktığını
ileri sürmüşlerdir.97
Aşağıdaki bölümlerde, Anayasa Mahkemesi’nin mahkeme
kavramına bakışı eleştirel bir bakış açısıyla sorgulanacaktır. Üçüncü
bölümde, Anayasa Mahkemesi’nin 1962-1973 tarihleri arasında
verdiği kararların Avrupa mahkemelerinin yaklaşımı ile uyum
içerisinde olmadığı vurgulanacaktır. Dördüncü bölümde, mahkeme
kavramının dar yorumlanmasına ilişkin bazı tespitlerde
bulunulmaya çalışılacaktır. Beşinci bölümde ise, Anayasa
Mahkemesi’nin kendisini bir mahkeme olarak kabul etmemesi ile
ilgili içtihadının eleştirisi yapılacaktır.
94
95
96
97
12 Eylül Dönemi Yasalarının iptali istemi ile ilgili olarak gelen ve Anayasa
Mahkemesi’nin 2949 sayılı yasayı iptal mi yoksa ihmal mi etmesi
gerektiğinin tartışıldığı davalar şunlardır: E.2002/23, K.2002/32, 28.02.2002,
(Yayınlanmadı): E.2002/33 (henüz esastan görüşülmemiştir): E.2002/38,
K.2002/89, 8.10.2002, (R.G. 26.12.2002/24975).
E. 2002/121, K.2002/62, 9.7.2002, (R.G. 31.08.2002/24862).
Fulya Kantarcıoğlu, Rüştü Sönmez ve Ertuğrul Ersoy.
Bknz. E.2002/44, K.2002/90, 8.10.2002 (R.G. 27 Ocak 2004, 25359, 29-32.
49
BU SAYFA ÇİFT OLDUĞU İÇİN
BOŞ BIRAKILMIŞTIR
50
Üçüncü Bölüm: Avrupa Mahkemelerinin Yaklaşımı
III. BÖLÜM
AVRUPA MAHKEMELERİNİN
“MAHKEME” KAVRAMINA YAKLAŞIMI
Bu bölümde, “Avrupa Mahkemeleri” başlığı altında hem
Avrupa’da oluşturulan bölgesel entegrasyonlar sonucu kurulan
ulusüstü yargılama yetkisine sahip Avrupa Toplulukları Adalet
Divanı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin mahkeme
kavramına yaklaşımları hem de çoğunluğu Avusturya Modelini98
benimsemiş olan Avrupa ülkelerinin anayasa mahkemelerinin
konuya yaklaşımları özetlenmeye çalışılacaktır.
3.1. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı
1957 tarihli Roma Antlaşması’nın 234. maddesine göre, ulusal
mahkemeler Topluluk hukukunun uygulanmasına yönelik bir
sorunla karşılaştıklarında, uygulayacakları normun Topluluk
Müktesebatına aykırı olup olmadığını Avrupa Toplulukları Adalet
Divanı’na (ATAD) sormak durumundadırlar (Önkarar süreci).
ATAD, sürekli faaliyet gösteren ve halka açık bir şekilde
yetkilendirilmiş “tribunal”ları, mahkeme olarak kabul etmektedir.
ATAD, bir çok yarı-yargısal nitelikte faaliyet gösteren özel idari
birimleri ön karar başvurusunda bulunmaya yetkili kabul
etmektedir.99
98
99
Hans Kelsen tarafından ortaya atılan “Avusturya Modeli” İkinci Dünya
Savaşından sonra birçok Avrupa ülkesi tarafından benimsenmiştir. Türk
Anayasa Mahkemesinin de aralarında bulunduğu pek çok ülke “Avrupa
Modeli” olarak da adlandırılan bu sisteme göre yargılama yapmaktadırlar.
Bknz. KABOĞLU, a.g.e., 17. Avrupa modelini benimsemiş ülkelerin tamamı
için bknz. http://www.concourts.net/ (Bir nolu tablo).
C-275/98, Unitron, judgment, 18 November 1999, http://193.191.217.21/colloquia/2002/denmark.pdf
51
Doğrusu, Divan bu iki kavramla ifade edilen her türlü yargısal
işlev yapan organı bu kapsam içerisine alacak şekilde
yorumlayarak, Topluluk hukukunun bütün üye devletlerde tam
olarak anlaşılmasını ve uygulanmasını sağlamaktadır. Hatta o kadar
ki, üye ülkelerde olağan mahkeme olarak kabul edilmeyen “judicial
panels- yargısal heyetler”, “industrial tribunals- endüstri heyetleri”,
“meslek odalarının heyetleri” ve diğer yarı yargısal organların
önkarar başvurusunda bulunabilecekleri kabul edilmiştir.100
Hakem mahkemeleri de bu kavram içerisinde yer almaktadır.
ATAD, 1966 yılında Vaasen-Göbbels davasında verdiği bir kararda
kimi durumlarda hakem mahkemelerinin kendisine başvuru yapıp
görüş isteyebileceklerini kabul etmiştir.101 ATAD, Topluluk
Hukukunun etkin uygulanması amacıyla, “mahkeme” kavramını
geniş yorumlayarak kaldıramayacağı kadar ağır bir yükün altına
girmesine rağmen, iş yükünden korkarak sınırlama yoluna
gitmemiştir. ATAD, Broekmeulen davasında özel hakemlerin
mahkeme olup olmadıklarını tartışmış,102 Topluluk hukukunun
bütün üye devletlerde gözetilmesi amacıyla ihtiyari tahkim
çerçevesinde oluşturulacak hakem mahkemelerinin 177. madde
(yeni 234. madde) anlamında tribunal olarak kabul edilmesi
gerektiğini söylemiştir.103
Burada ATAD’ın mahkeme kavramını yorumu ilk bakışta Türk
Anayasa Mahkemesi için bağlayıcı olarak görülmese de, ortaya
şöyle bir sonuç çıkmaktadır: Farz edelim ki, on yıl sonra Türkiye
Avrupa Birliği’ne tam üye olmuş olsun. Radyo ve Televizyon Üst
100
101
102
103
52
Petra JENEY, “Victim of its Own Success - The EU Court in Need of
Reform”, 12 August 2002, http://www.eumap.org/articles/content/80/801/index_html?print=1
GÜNUĞUR, a.g.e., (Fusün Arsava ve Tuğrul Arat’tan naklen), 365.
ECJ 246/80, 6 October 1981 [1981] ECR 2311)
J.J. WEILER & Martina KOCJAN “The Community System of Judicial
Remedies: Jurisdiction Examined: Article 234”, The Academy of European
Law at the EUI in Florence and the Jean Monnet Center at NYU School of
Law, 2003, 14: http://www.jeanmonnetprogram.org/eu/PDF-files/UNIT2-32003.pdf.
Kurulu, kendi kuruluş kanunundaki bir hükmün haberleşme
özgürlüğüne ve Avrupa Birliği’nin direktiflerinden birisine aykırı
olduğunu ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuş olsun. Bu
durumda Anayasa Mahkemesi yapılan başvuruyu görevli ve yetkili
bir mahkemeden gelmediği gerekçesiyle ilk inceleme safhasında
reddedecektir. Buna karşın, RTÜK, AT Antlaşması’nın 234.
maddesi gereğince Anayasa ile direktif arasındaki uyumsuzluğun
nasıl giderileceği konusunda danışma görüşü almak amacıyla
ATAD’a başvurduğunda, ATAD, RTÜK’ü bir “tribunal” olarak
kabul edip (234. madde anlamında) Topluluk Hukuku ile çelişen
uygulamada bir tüzük veya direktifin nasıl anlaşılıp uygulanması
gerektiği konusunda görüş bildirecek ve 1982 Anayasası’nın 152.
maddesinde yer alan hükümlerin gözardı edilmesini isteyebilecektir.
Bu kurgusal olay gerçek bir ATAD kararından esinlenerek
verilmiştir.104 Şöyle ki, Avusturya Anayasası’nın 133. maddesinin
4. fıkrasına göre, bir "tribunal" yasayla kurulmuşsa, içerisinde en az
bir hakim bulunuyorsa,105 üyeleri görevlerini yaparken dışarıdan
talimat almıyorlarsa, bu "tribunal"ın verdiği kararlar idari denetim
ve değişime konu olmadığı gibi, aleyhlerine İdare Mahkemesinde
dava açılamaz. Avusturya Anayasa Mahkemesi Open-NetworkProvision Directive adlı Yönergenin106 ulusal bağımsız idari
otoritelerin kararlarından etkilenen kişilere bağımsız bir organ
önünde temyiz hakkı veren 5a/3. maddesi ile çelişen Anayasa'nın
133/4. maddesinin ihmal edilmesine karar vermiştir. Bunun üzerine
kararları temyizen incelemek durumunda kalan İdare Mahkemesi,
Avusturya Anayasa Mahkemesi’nin verdiği bu kararı beğenmeyerek
ATAD’a başvurarak Yönergenin yorumlanmasını istedi. ATAD,
verdiği cevapta Yönerge ile çelişen Anayasa’nın 133/4. maddesinin
uygulanmamasını istemiştir.107
104
105
106
107
Avusturya Anayasa Mahkemesi, 11.3.1999, (no: B 1625/98) AUT-1999-1002. (CODICES)
“Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag”
Dir 90/387/EEC as amended by dir 97/51/EC.
Bu kararın anlatıldığı bir kaynak için bknz. Stefan GRILLER, “EU
Membership and Constitutional Transformation in Accession Countries – the
53
Bu örnek de göstermektedir ki, Avrupa Birliği’ne tam üye olan
devletler ATAD içtihatlarını dikkate almak ve temel hak ve
özgürlüklerin korunmasını engelleyen veya güçleştiren hükümleri
Anayasa hükmü olsa dahi gözardı etmek durumundadırlar.
3.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinde
“Her şahsın, kanuni, müstakil ve tarafsız bir tribunal tarafından
makul bir süre içerisinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette
yargılanma hakkı” olduğundan daha önce bahsedilmişti. Bu madde
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 10. maddesinin adeta bir
kopyası olup, 1948 Bildirgesinde de mahkeme yerine “tribunal”
terimi tercih edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Bramelid
v. Sweeden davasında108 Sözleşme’nin 6/1. maddesinin her
uyuşmazlığın normal milli mahkemelerde görülmesi gibi bir
zorunluluğun olmadığını söyledi. Mahkeme niteliğinde olmasa da,
ilk derecede uyuşmazlığın bağımsız ve tarafsız bir organda
görülmesinin 6. madde tarafından yasaklanmadığını; önemli olanın
bu kararın hem usul hem de esas yönünden makul bir süre
içerisinde bir mahkeme önünde temyizen incelenmesi olduğunu
söylemiştir.109
Strasbourg Mahkemesi, AİHS’nin 6. maddesini yorumlarken bir
merciin aşağıda sayılacak kriterleri taşıması halinde bunun yeterli
bir güvence olduğunu; mutlaka mahkeme olarak değerlendirilmesinin gerekmediği üzerinde durmaktadır. Diğer bir deyişle,
yargısal bir görevi yerine getiren mercilerin genel ve olağan yargı
108
109
54
Example of Austria, Finland and Sweden (1995)`` in Alfred E.
KELLERMANN Jaap W.de ZWAAN & Jenö CZUCZAI (eds), EU
Enlargement – The Constitutional Impact at EU and National Level, The
Hague (T. M. C. Asser Press) 2001, 147 – 181.
(5 EHRR 249 at pp. 258-259.) Adam SAMUEL “Arbitration and the
European Convention on Human Rights”, 15. (http://www.adamsamuel.co.uk/pdf/echr.pdf)
Ibid. 15.
organı grubu dışında yer alması110 veya yargısal fonksiyonu başka
görevlerle birlikte yürütmekte olması, bu organın mahkeme olarak
sayılmasına engel değildir.111 Divan, disiplin suçlarını istinaf
derecesinde yargılayan Belçika Hekimler Odasını, İngiltere’de
cezaevleri disiplin kurulu görevini yürüten Cezaevleri Müfettişler
Komitesini, Avusturya’da bulunan Gayrimenkullere ilişkin Ticari
İşlemler Bölge Komisyonunu112 “tribunal” olarak kabul etmiştir.
AİHM, bir merciin “tribunal” olarak nitelendirilmesi için dört
kriterin her olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini aramaktadır.
Bunlardan üçü Sözleşme’de yer almakta, diğeri ise Divan’ın
içtihadı ile ortaya çıkmıştır.113 Bu dört koşul aşağıdaki gibidir.
110
111
112
113
De Wilde, Ooms et Versyp v. Belgium (1971)
Feyyaz GÖLCÜKLÜ & Şeref GÖZÜBÜYÜK, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulanması, 3. bası, Turhan, Ankara, 2002, 280 vd.
Ringeisen, “The Real Property Transactions Commission” adlı
Komisyonunun verdiği kararın Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle 5
Temmuz 1963’de Anayasa Mahkemesi’ne bir bireysel başvuruda
bulunmuştur. Başvurusunda yasayla görevlendirilmiş bir mahkeme (hakim)
önünde yargılanmadığını ileri sürmüştür (gesetzlicher Richter - Articles 7,
No. 1 and 83, No. 2 of the Constitution). Anayasa Mahkemesi ,20 Haziran
1964’de verdiği kararda Komisyon /veya Kurulun, (Kollegialbehörde)
Anayasanın 113/4. maddesi anlamında, üye kompozisyonu olmadığını ve bu
nedenle kanunla kurulmuş bir mahkeme (kararda hakim olarak geçiyor)
önünde duruşmanın yapılmadığına karar vermiştir. (Ringeisen v. Austria (No
1) (16 July 1971), (2614/65) [1971] ECHR 2., bknz. 21 ve 22. paragraflar).
AİHM, Anayasa Mahkemesi kararına rağmen ve bu kararla kendisini bağlı
hissetmeden kendi ölçütlerini ortaya koymuştur.
Bu bölümde açıklanan şartlar ve kararlar, şu eserden çeviri yoluyla
alınmıştır: Naula MOLE and Catharina HARBY, “A Guide to the
Implementation of Article 6 of the European Convention on Human Rights”,
Human Rights Handbook 3, Council of Europe, 2001.: “Kanunla Kurulmuş
Yetkili Bağımsız Tarafsız Bir Mahkeme Önünde Yargılanma Hakkının
Unsurları” için bknz. Yaşar DEMİRCİOĞLU, Medeni Usul Hukukunda
İnsan Hakları ve Adil Yargılama Güvenceleri, Yüksek Lisans Tezi, Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2003, 23-48.
55
3.2.1. Yasayla Kurulmuş Olma Kriteri
“Tribunal” kavramının “court” kavramından çok daha geniş ve
esnek bir alanı kapsamakta olduğuna terminoloji sorunu bölümünde
değinilmişti. Tribunal’ın değişik çeşitleri vardır. Örneğin, tribunal
of commerce (içinde hukukçu olmayan üyelerin de bulunduğu
ticaret mahkemesi), arbitration tribunal (hakem kurulu), tribunal of
public opinion (kamuoyu kurulu), industrial tribunal (sanayi
mahkemesi), lands tribunal (kamulaştırma kararı alan mercii) gibi
kavramlar mahkeme olmamakla birlikte “tribunal” kavramı içinde
değerlendirilmektedir.
Özetle, Divan için önemli olan “tribunal”ın hakimlerden oluşup
oluşmaması değildir. Önemli olan yasayla kurulması ve tam kaza
yetkisine, yani dava konusu olayı hem fiil, hem de hukuk açısından
inceleme yetkisine sahip bulunmasıdır. Zand v. Austria (1978)
davasında Divan, tribunal’ın her özelliğinin Parlamento tarafından
düzenlenmesi gerekmediği üzerinde durmuştur. Sözleşmenin 6(1).
Maddesi yargı organının en azından kuruluş çerçevesinin yasayla
düzenlenmesini yeterli görmektedir. Komisyon’a göre, kuruluş şekli
ve maddi bakımından görevi yasa tarafından belirlenmiş olan
mahkemenin, yer bakımından yetkisinin Yürütmeye bırakılmış
olması 6. maddeye aykırı değildir.
3.2.2. Bağımsızlık Kriteri
Divan, ulusal hakimlerin tarafsızlığını nadiren incelemektedir.
Ancak, Divan tam yargısal olmayan kurulların aşağıdaki şartları
yerine getirmiş olmalarını aramaktadır. Bunlardan ilki, üyelerin
atanma şeklidir. Divan, mahkeme üyelerinin bir bakan yahut
hükümet kararı veya tavsiyesi ile atanmasını her zaman ve mutlaka
bağımsızlığın yokluğu şeklinde algılamamaktadır (Campbell v.
UK). Divan, üyelerin yargısal veya hukuksal-ehliyetlerinin olmasını
kurulun bağımsızlığının önemli bir göstergesi olarak kabul
etmektedir (Le Compte v. Belgium, 23.6.1981, para. 57).
Bağımsızlık öğesinde aranan ikinci şart, kurulda hizmet
süreleridir. Divan, tribunal üyelerinin belirli bir dönem için
56
atanmalarını bağımsızlığın bir garantisi olarak görmektedir. Le
Compte v. Belgium (1981) davasında altı yıllık bir hizmet süresinin
bağımsızlığı garanti edeceğini düşünmüştür. Gerçi, Campbell and
Fell v. the United Kingdom (1984, para. 80) davasında üç yıllık
atanma süresini çok kısa bulmuşsa da, yapılan işin ücretsiz ve
gönüllü bulmaya müsait olmamasından dolayı üç yıllık sürenin 6.
maddeye aykırı olmayacağını söylemiştir.
Üçüncü kriter, dışarıdan yapılacak baskılara karşı garanti
mekanizmalarının olmasıdır. Belilos v. Switzerland (1988, para 6667) davasında Polis Kurulunun tek polis üyesine küçük suçlarda
ceza verme yetkisi tanınmasına rağmen, aynı zamanda görevine
devam etmesi ve amirlerinden emir almasının bağımsızlığı ihlal
ettiğine karar verilmiştir.
3.2.3. Tarafsızlık Kriteri
Strasbourg Mahkemesi, bireylerin durumunda önemli ölçüde
değişiklik yapan ve yargısal bir karar gibi sonuçlar doğuran idari
yaptırımların adil yargılanma hakkına aykırı olup olmadığının
tespitinde sübjektif ve objektif tarafsızlık olmak üzere sorunu ikiye
ayırmaktadır. Bu tarafsızlık, yapısal tarafsızlık ve tarafsız görüntü
verme olarak da ikiye ayrılabilir.114
Sübjektif tarafsızlıkta aranan gerçekten bir önyargı ve
kayırmanın varlığının ispatıdır. Mahkeme üyesi yargıcın birey
sıfatıyla kişisel tarafsızlığı, sübjektif tarafsızlık demektir. Sübjektif
tarafsızlık aksi sabit oluncaya kadar var sayılır. Usulüne göre
atanmış bir hakimin varlığı kişisel tarafsızlığı göstermektedir. Bu
tür durumlarda aksini ispat etmek çok güçtür. Strasbourg
Mahkemesi bu tür şikayetlere şu ana kadar değer vermemiştir.
Objektif tarafsızlığa gelince, kurum olarak mahkemenin kişide
bıraktığı izlenim, yani hak arayanlara güven veren tarafsız bir
görünüme sahip olması; tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan
tedbirlerin organın tarafsızlığı konusunda makul her türlü şüpheyi
114
ULUSOY, “Regülasyon Kurumları Hakkında Genel Bir Değerlendirme…”,
a.g.m., 278.
57
ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır. Divan, Fey v. Austria davasında
yargıcın çekilmesi için haklı bir gerekçenin varlığını aramıştır.
Haklı bir neden varsa yargıcın çekilmesi gerekmektedir. Divan aynı
zamanda üye ülkenin mevzuatında tarafsızlığı sağlayacak
hükümlerin varlığını da aramaktadır. Hakimin geçmişte benzer bir
davada karar vermiş olması, Sözleşme’nin 6(1) maddesinden
kaynaklanan tarafsızlığın ihlali için yeterli bir neden
sayılmamıştır.115
Strasbourg Mahkemesi, kurul üyelerinin sahalarında uzman
olmaları ve kurulun teknik niteliği nedeniyle davaların bu tür
kurullarda görülmesini makul bir neden olarak görmektedir.
Langborger v. Sweeden (1989) davasında kiracı gerçek rakibinin
kiralayan değil Evsahipleri ve Kiracılar Dernekleri olduğunu iddia
etti. Leasing sözleşmesindeki uzlaşma kaydının silinmesinin bu
derneklerin menfaatlerini tehdit ettiğini; Kira Müzakere Kurulunda
ve Kat Mülkiyeti ve Kiracılık Mahkemesinde bulunan hakim
olmayan hukukçu üyelerin bu derneklerin menfaatlerini korumakta
olduklarını ve bundan dolayı kendi talebini yeterince tarafsızlıkla
inceleyemeyeceklerini iddia etmiştir.
Strasbourg Mahkemesi, Kira İnceleme Kurulu’nu incelemenin
dışında bırakarak sadece Özel Mahkemeyi inceleme kapsamına
almıştır. Bu Mahkeme bu tür uyuşmazlıkları inceleyen son ulusal
organdır. Karar verirken iki meslekten hakim ve her biri iki dernek
tarafından önerilen ve Hükümet tarafından atanan iki hukukçudan
oluşmaktadır. Divan, meslekten hakimlerin tarafsızlığını tartışmaya
bile gerek görmemiştir.
Sübjektif testi uygulayarak, iki hukukçunun, kiracı tarafından
delil gösterilemediği için tarafsızlığından şüphe etmek için bir
neden olmadığını söylemiştir (para 35). Divan, objektif testi
uyguladığında şu sonuca vardı: Bu üyelerin bu dernekler tarafından
atanması bu derneklerle yakın ilişki içinde olduklarını
göstermektedir. Langborger'in itiraz ettiği uzlaşma kaydının
devamında bu hukukçuların da menfaati vardır. Bu nedenle bu tür
115
58
Karş: Wettstein v. Switzerland (2000).
davada iki tane meslekten üyenin varlığı ve eşitlik halinde bunların
oyunun belirleyici olmasının Sözleşmenin 6. maddesinde aranan
tarafsızlık şartını ortadan kaldırdığına karar verdi.
3.2.4. Yargılama
Olması
Usulü
Güvencesine
Sahip
AİHM, yukarıda sayılan üç şarttan ayrı olarak bir başka özellik
daha aramaktadır. Bu da, yargı merciinin görevine dahil konularda
belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak, gereğinde
devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün kararlar verme yetkisini
elinde tutmasıdır (Sramek v Avustria (1984), Benthem v Avustria
(1985), Belilos v Switzerland (1988)).
Bağımsız İdari Otoriteler Örneği
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsız idari otoriteleri
(regülasyon kurumları, üst kurullar veya düzenleyici kuruluşlar
olarak da adlandırılmaktadır) yargısal bir görev ifa ettiklerinde
Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında “mahkeme” olarak kabul
etmektedir. Strasbourg Mahkemesi maddi ölçütü kabul ederek,
yaptırım yetkisi ile donatılmış bir kamusal otoritenin mahkeme
olarak kabul edilip edilmeyeceği ile ilgili olarak karar verme
yetkisinin kendisine ait olduğunu, bu konuda devletlerin
nitelendirmesi ile bağlı olmadığını vurgulayarak116 idari otoriteleri
mahkeme olarak kabul edebileceğine karar vermiştir.117
Türk öğretisinde bağımsız idari otoritelerin geniş anlamda yargı
organı sayılmaları ve kararlarının yargısal karar olarak
değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşlere rastlanılmasına
116
117
Foti and others v. Italy (10 December 1982) (7604/76) [1982] ECHR 11,
Öztürk v. Germany (21 February 1984) (nakleden: Ali ULUSOY,
“Regülasyon Kurumları Hakkında Genel Bir Değerlendirme” içinde 2000
Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Ankara, 11-12 Mayıs 2000, Ankara, 2000,
273-285, 277.
İbid., 278. Ulusoy, makalesinde Engel and Others v. the Netherlands
(8.6.1976) kararına atıfta bulunmaktadır.
59
karşın,118 aksi yönde görüşler de vardır.119 Üst kurulların
kararlarının niteliği ne olursa olsun, AİHS bağlamında, bu kurumlar
adil yargılama yapmak zorunda olan kamu otoriteleri olarak kabul
edilmektedir. Dolayısıyla, bir üst kurulun kuruluş kanunundaki bir
hükmün, Anayasa’nın 36. maddesindeki “hak arama özgürlüğü”ne
veya AİHS’nin 6/1. maddesine aykırılığı sözkonusu ise, bu
durumda verilen kararın Strasbourg Mahkemesi önüne götürülmesi
ve Türkiye’nin tazminat ödemesi mümkün olmasına rağmen, bu
aykırılığı tespit eden bir üst kurulun, hükmün iptali amacıyla
Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı başvurunun mahkeme olmadığı
gerekçesiyle reddedilmesi doğru bir yaklaşım olmaz.
Örneğin, Rekabet Kurulu’nun 2001 yılında yaptığı bir inceleme
sırasında, inceleme sonucunda hükmedeceği idari para cezasının
%25’inin Kuruma gelir olarak kaydedilmesini öngören hükmün120
Anayasa’ya aykırı olduğu ileri süren bir firmanın savını ciddi bulan
Rekabet Kurulu’nun Anayasa Mahkemesi’ne iptali için başvurmak
istediğini farz edelim. Bu durumda Kurulun bir mahkeme olmadığı
118
119
120
60
Ejder, YILMAZ, “Rekabet Kanunu Uygulamasında Usul ve İspat Sorunları”,
Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, RK Yayın No: 40, Ankara,
Kasım, 1999, http://www.rekabet.gov.tr/word/zip/ejderyilmaz.zip. Yılmaz’a
göre; “Bugünün Türk hukukçularının aklına, usul (proses, yargılama)
denilince … mahkemelerin yaptığı yargılama (muhakeme) gelmektedir.
Oysa, proses, yargılamaya (daha doğrusu: mahkemelere) özgü bir husus
değildir. İdare de aldığı kararlarda aynı yöntemi uygular”, 85.
Örneğin, Kemal Gözler’e göre; “Bir anlamda, hukuki uyuşmazlıklar ve
hukuka aykırılık iddiaları, bağımsızlık ve tarafsızlık niteliğine sahip
organlarca çözümlense bile bunların verdiği kararlar kesin hüküm
oluşturmuyorsa, bunların faaliyetleri yargı fonksiyonu kapsamında değildir;
bunların kararları yargı kararı olarak nitelendirilemez”. GÖZLER, a.g.e,
429.: Ali Ulusoy’a göre; “Rekabet Kurumunun yaptırımlarında yargısal
usuller benzeri usuller uygulamasının öngörülmüş olmasının nedeni, bana
göre organik açıdan yarı yargısal bir kurum olmasından değil, uyguladığı
idarî yaptırımın muhatabının, yani pasif süjesinin niteliğinden dolayıdır.” Ali
ULUSOY, “Türk İdare Sistemi İçinde Rekabet Kurumu`nun Yeri”, Rekabet
Kurumu Perşembe Konferansları, Kasım 1999, 7., http://www.rekabet.gov.tr/word/zip/Aliulusoy.zip
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Kurum Gelirleri” başlıklı 39.
maddesinin (b) bendinde yer almaktadır.
ileri sürülerek, bu tür başvuruyu yapmaya hakkı olmadığı
hatırlatılabilir. Bu tür bir başvuru yapılsa bile, Anayasa
Mahkemesi’nin geçmiş içtihatları dikkate alındığında, Rekabet
Kurulu’ndan gelen başvurunun ilk inceleme aşamasında
reddedilmesi gerekecektir.
Aslında 39. maddenin (b) bendinin iptaline ilişkin bir başvuru
8.4.2002 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne Danıştay 10. Dairesi
tarafından yapılmıştır.121 Ancak, Anayasa Mahkemesi, 17.4.2002
tarihinde verdiği kararda haklı olarak şöyle demiştir:
“…
Davacının 4054 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde gösterilen
yasaklanmış faaliyetlerde bulunduğu gerekçesiyle 16.
maddesi uyarınca verilen para cezasına ilişkin Rekabet
Kurulu Kararı’nın kimi bölümlerinin iptali istemiyle açtığı
davada, Danıştay 10. Dairesi Yasa’nın 39. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendine ilişkin Anayasa’ya aykırılık savını
ciddî bularak 16. maddesi yönünden iptali için başvurmuştur.
Dava konusu uyuşmazlık Yasa’nın 4. maddesiyle yasaklanan
faaliyetlerin saptanmasındaki usul ve esaslarla uygulanan
para cezasına ilişkindir. Yasa’nın 39. maddesinin itiraz
konusu birinci fıkrasında ise Rekabet Kurumu’nun gelirleri
sayılmakta itiraz konusu (b) bendinde belirtilen ve Yasa’nın
16. ve 17. maddelerine göre verilen para cezalarının yüzde
yirmibeşi de anılan gelirler arasında yer almaktadır.
Bu durumda Rekabet Kurumu’nun gelirlerine ilişkin itiraz
konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma olanağı
bulunmadığından başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği
nedeniyle reddi gerekir.”122
121
122
E.2002/69, K.2002/45, 17.4.2002.
Yalçın Acargün, Aysel Pekiner ve Tülay Tuğcu bu karara katılmamışlardır.
Karşıoy yazısında şu gerekçe kullanılmıştır: “…Uyuşmazlığın esasının
çözümü sonucunda para cezası kesinleştiğinde yüzde yirmi beşi Kurum’a
gelir kaydedileceğine göre 4054 sayılı Yasa’nın 39. maddesinin (b) bendinin,
16. madde yönünden Anayasa’ya aykırılığını ileri sürerek başvuruda
bulunmaya, bu konuda esasa ilişkin karar verecek olan Danıştay Onuncu
61
Bu örnekten de görüldüğü üzere, Türk pozitif hukukunda bazı
hükümler sadece mahkeme niteliğinde olmayan merciler tarafından
uygulanmaktadır. Bu durumda, geleneksel anlamda mahkeme
niteliği taşımadığı halde, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini
etkileyecek veya kısıtlayacak nitelikte kararlar veren kurum ve
kuruluşların Anayasa’nın 152. maddesi çerçevesinde yaptıkları
başvuruların kabul edilmesi, Anayasa’nın korumaya çalıştığı temel
ilkeler açısından gereklidir. Aksi takdirde, Anayasa’ya aykırı
olduğu düşünülen bir hükmün incelenmesi amacıyla Anayasa
Mahkemesi’ne başvuran “dar anlamda” mahkemelerin yaptıkları
başvuruların, iptali istenilen hükmün olaya uygulanacak kural
olmaması nedeniyle reddedildiği durumlar söz konusu olacaktır. Bu
tür anayasal denetimi yapılamayan hükümlerin varlığı anayasa
yargısının temel dinamiklerine ters düşmektedir. Bu tür sakıncaların
giderilmesi için, Anayasal ve yasal değişikliklerin yapılması; bu
yapılmadığı takdirde, mahkeme kavramının geniş yorumlanması
gerekmektedir.
Aksi takdirde, Türk pozitif hukukunda denetlenemeyen
Anayasa’ya aykırı hükümlerden dolayı temel hak ve özgürlükleri
etkilenen bireyler haklarını AİHM’de aramak yoluna gideceklerdir.
Bu ise Türkiye’nin insan hakları karnesi açısından çok arzu edilen
bir sonuç olmayacaktır.
Dairesi yetkilidir.”… Yasakoyucu 1.8.2003 tarihinde iptali istenilen maddeyi
4971 sayılı Yasanın 25. maddesi ile yürürlükten kaldırarak bu uygulamaya
son vermiştir. Ancak, Tütün Kurulu, Telekomünikasyon Kurulu, RTÜK gibi
beş üst kurulda bu uygulamaya devam edilmektedir. Anayasa Mahkemesi,
21.9.2004 tarihinde verdiği bir kararla, 3984 sayılı RTÜK Kanununun 12.
maddesinde yer alan benzeri bir hükmü Anayasa'ya uygun bulmuştur. (E.
2002/100, K. 2004/9 (Yürürlüğü Durdurma), 24 Eylül 2004 Tarihli Resmi
Gazete, Sayı: 25593). Üst Kurulların Anayasa Mahkemesi tarafından bir
yargı mercii olarak kabul edilmedikleri gerçeği karşısında, kesilen idari para
cezalarının hukuk devleti ve adil yargılama ilkelerine aykırı olduğundan söz
edilememesi gerekir. Nitekim, Ulusoy’a göre, “bu kurumların yargı organları
değil idari organlar oldukları gerçeği gözden kaçırılmadan, AİHS 6.
maddesinde adil yargılama için gerekli tüm maddi ve usule ilişkin koşulların
aranmasına gerek olmadığı düşüncesi daha isabetli gözükmektedir…”
ULUSOY, Regülasyon Kurumları Hakkında …, a.g.m, 279.
62
3.3. Avrupa Anayasa Mahkemelerinin Yaklaşımı
2001 yılının Mayıs ayında Brüksel’de yapılan 12. Avrupa
Anayasa
Mahkemeleri
Konferansının
konusu
“Anayasa
Mahkemeleri ve Diğer Ulusal Mahkemeler Arasındaki İlişkiler”
başlığını taşımaktaydı. Türk Anayasa Mahkemesi’nin de katıldığı
bu konferansın ulusal raporlarından genel hatları ile diğer Anayasa
Mahkemelerinin konuya nasıl yaklaştığını öğrenme imkanı
olmuştur.
Öncelikle André Alen ve Michel Melchior adlı başraportörlerin
değerlendirmeleri üzerinde duralım: Bütün ülke raporlarını
inceleyen başraportörler, defi yolunu kabul eden ülkelerin123
çoğunun yargı yetkisi (jurisdiction) konusunu geniş yorumladığını
ifade etmektedirler.124 Örneğin, İtalyan Anayasa Mahkemesi,
“Magistares High Council- Yüksek Hakimler Konseyi” veya “Audit
Office- Mali Daire” gibi Türk sisteminde mahkeme niteliğinde
olmayan kurumları “mahkeme- cour a quo” olarak kabul
etmektedir.125 Buna ilave olarak, İtalyan Anayasa Mahkemesi’nin
“davaya bakan hakim/mahkeme” (giudice a quo) kriterini açıkladığı
Baldassarre davasında,126 bir hakimin davaya bakan nitelikte kabul
edilmesi için şu beş kriteri geliştirmiştir: Kurumun niteliği,
123
124
125
126
Beyaz Rusya, Azarbaycan, Bulgaristan, Ukrayna, Moldova, Letonya’da
sadece yüksek mahkemeler başvurmaktadır.
André ALEN ve Michel MELCHİOR, “Relations between Constitutional
Courts and Other National Courts, Including the Interference in this Area of
the Action of the European Courts”, Human Rights Journal, 31 December
2002, 23/8-12, 304-330, 312.
İbid.
Sentence n. 158 , red. Baldassarre: Bu bilgiler İtalyan Anayasa
Mahkemesi’nin 1995 yılı faaliyet raporundan alınmıştır. Bknz.
http://wai.cortecostituzionale.it/ita/attivitacorte/download/pdf/Ferri_confstampa220196.pdf .
63
bağımsızlık güvenceleri, yargılama güvenceleri, kararın mahiyeti,
kararın çeşitleri, kararların temyizinin Yargıtayca yapılabilmesi.127
Belçika Hakem Mahkemesi, “Kasıtlı Şiddet Eylemleri
Mağdurlarına Yardım Komisyonu” ve “Rekabet Komisyonu” gibi
kurumları mahkeme olarak kabul etmiştir. İspanya Anayasa
Mahkemesi her ne kadar mahkemeyi çok geniş yorumluyorsa da,
hakemleri bunun dışında tutmaktadır. Ancak, bu ifade yanlış
anlamaya meydan vermemelidir. Buradaki hakemler, kurumsal
nitelikte olmayan ve ihtiyari tahkim çerçevesinde ad hoc hareket
eden hakemlerdir.
Portekiz raporunda şu ifade dikkati çekmektedir: eğer bir hakem
mahkemesi, “stricto jure” yani maddi hukuka bağlı karar
veriyor(aksi ifade ile hakkaniyete göre (ex aequo et bono) karar
vermiyorsa), o takdirde Portekiz Anayasa Mahkemesi, hakem
mahkemesini “mahkeme” olarak kabul etmektedir.128 Bunun, Türk
Anayasa Mahkemesi tarafından da dikkate alınabilecek güzel bir
çözüm olduğu düşünülmektedir.
Bunlara karşın, Çek Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi
mahkemeyi Türk Anayasa Mahkemesi gibi dar anlamda
algılamaktadır.
Macaristan,
Almanya,
Kıbrıs,
Slovenya
raporlarından, hakem mahkemelerinin mahkeme olarak kabulü ile
ilgili bir bilgi elde etmek imkânı olmamıştır. Bu raporların
genelinde, mahkemenin ne geniş ne de dar yorumlandığı
söylenmektedir. Rusya’da “lower courts of arbitration” denilen “alt
derece hakem mahkemeleri” başvuru yapamamaktadırlar. Bu
kavramın tam olarak nasıl bir kurumu karşıladığını
bilmediğimizden bir değerlendirme yapamıyoruz. Eğer bu terimin
karşılığı ilk derece hakem mahkemeleri ise o takdirde, Rusya
Anayasa Mahkemesi’nin bunları reddettiği söylenebilir. Ancak,
127
128
64
Raporda kullanılan orijinal ifade şu şekildedir: “composizione dell’organo,
garanzie di indipendenza e terzietà, regole del procedimento, oggetto del
giudizio, forma della decisione ed impugnabilità di quest’ultima dinanzi alla
Corte di”.
Bu kriterler şu şekilde sayılmıştır: “de qualquer tribunal arbitral que julgue
stricto jure, mas já não quando julgue ex aequo et bono”.
sistemi tam anlayabilmek için, bu mahkemelerin yasayla kurulup,
bağlayıcı karar (res judicata) verip vermediklerinin incelenmesi
gerekir.
Yukarıdaki örneklerden de görüldüğü üzere, bölgesel ve ulusal
Avrupa Mahkemeleri “court a quo” kavramına genel olarak esnek
yaklaşmakta ve kendilerine başvuracakların mutlaka tipik mahkeme
olmasını aramamaktadırlar. Bu açıdan bakıldığında, Türk Anayasa
Yargısının Avrupa ile entegre olacak şekilde bir değişim içerisine
girmesi gerekmektedir.
65
BOŞ BIRAKILMIŞTIR
66
Dördüncü Bölüm: Bazı Tespitler
IV. BÖLÜM
ANAYASA MAHKEMESİ’NİN
MAHKEME KAVRAMINI DAR YORUMLAMASINA
YÖNELİK BAZI TESPİTLER
4.1. “Organik” Yaklaşım “Fonksiyonel” Yaklaşım
Karşılaştırması
Anayasa Mahkemesi’nin yargı mercii kavramına “organik
anlamda” yaklaşması, yapılan işin maddi anlamda bir yargılama işi
olup olmadığını dikkate almaması, bu problemlerin ilk tartışıldığı
dönemde üyeler arasında bile eleştiri konusu olmuştur. Örneğin,
“Haysiyet Divanı” kararında karşıoy yazısı yazan sayın Hakkı
Ketenoğlu’nun konuya yaklaşımı bugün için oldukça önem
kazanmaktadır. Sayın Ketenoğlu oldukça başarılı bir şekilde,
Haysiyet Divanı’nın bir mahkeme olduğunu şu gerekçe ile
savunmaktadır.
“Avukatlık Kanununun 84 üncü maddesi disiplin Kurulunun
İdare Meclisi olduğunu ve bu vazifeyi Disiplin Meclisi
sıfatiyle yapacağını, 93 üncü maddesi, takibat icrasına karar
verilen hallerde tetkikatın duruşma yapılarak icra
olunacağını, 94 üncü maddesi, gelmeyen ve davete icabet
etmeyen avukatın gıyabında duruşma yapılabileceğini, 95 ve
96 ncı maddeleri delillerin ne ölçüde ikame olunacağının
Kurulca takdir edileceğini, 98 inci maddesi, duruşmada zabıt
tutulacağını, naip marifetiyle veya istinabe yoluyle dinlenen
şahitlerin
ifadelerini
müsbit
zabıtların
duruşmada
okunmasının mecburi bulunduğunu, 99 uncu maddesi ise
istinabe yolu ile alınacak ifadenin Sulh Hâkimleri vasıtasiyle
zabtolunacağını, 100 üncü maddesi, şahit ve ehli hibrenin
Müddeiumumilik vasıtasiyle çağırılıp davete icabet
etmeyenlerin cezalandırılmalarının Sulh Hâkimlerinden
istenebileceğini, şahit ve ehlihibrenin ihzar müzekkeresiyle
67
ve zorla getirtilebileceğini, 101 inci maddesi, Disiplin
Meclisi Üyelerinin Ceza Muhakemeleri usulündeki sebeplere
dayanarak reddolunabileceğini, 102 nci maddesi, Meclis
kararlarının Adalet Bakanını temsil eden en kıdemli hâkime
tebliğ edilip onun tarafından itiraz olunabileceğini ve itiraz
etmediği karar dosyalarını Adalet Bakanına göndereceğini,
109 uncu maddesi, Adalet Bakanının üç ay içinde kararın
bozdurulması uğrunda Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı emir
verebileceğini, 110 uncu maddesi de Haysiyet Divanının, biri
ikinci Reis ve iki Temyiz Hâkimi ile 111 inci maddeye uygun
şekilde barolardan seçilecek üç üyenin Temyiz Birinci
Reisinin Riyesetinde toplanması suretiyle kurulacağını, diğer
maddelerinde de Haysiyet Divanında bazı kararların
Cumhuriyet Başmüddeiumumisi huzuru ile maznun ve
müdafii de bulundurularak yapılacağını ihtiva etmektedir,
gerek Ceza Usullerinin her yönünden tatbik olunması ve
gerekse Haysiyet Dîvanından dört üyenin Hâkimliğin en
yüksek mevkilerini işgal eden şahıslardan bulunması
sebebiyle Haysiyet Divanının kazai mercilerden bulunduğu
aşikârdır. Üç üyenin meslekî kadro içinden seçilmiş olması
kazai fonksiyonunu kabule mani teşkil etmez. Nitekim halen
mahkemelerimiz arasında hâkim olmayan âza ile tamamlanan
iş mahkemeleri mevcuttur.”
Yukarıdaki yaklaşımın temelinde, Haysiyet Divanının maddi
anlamda bir yargılama yaptığı gerçeği yatmaktadır. Sayın
Ketenoğlu’nun sorgu hakimlerinin mahkeme kavramı içerisine
girdiklerine dair 1965/3 sayılı karara yazdığı “muhalefet şerhi”,
mahkeme kavramına amaçsal, realist veya fonksiyonel yaklaşmanın
başka güzel bir örneğini oluşturmaktadır. Ketenoğlu’na göre;
“1- Ceza yargısında dâva genel olarak C. Savcıları
tarafından Sorgu Hâkimliğine veya mahkemelere açılır.
2 - Yargı (Hüküm) için yargılama (Soruşturma ve tahkikat)
zorunludur.
3- Yargılama (Soruşturma ve tahkikat) ceza dâvalarında ilk
ve son tahkikat olmak üzere çoğunlukla iki derecede olur.
4- Yargılama, hükmün temeli ve dâvanın hallini sağlayan
bir yargı işidir. Bu hâkim tarafından yapılır.
68
5- Mahkeme tabiri (Hükmün hazırlanması için çalışan ve
yargılama icra eden) sorgu hâkimlerini de geniş anlamı ile
içine alır. Nitekim yargılama görevlerinden bir veya bir kaçını
yapan tek başına reis, naip hâkim, tahkikat hâkimi gibi
yargılama işlerini yapanlarda mahkemenin birer unsurudurlar.
6- Sorgu hakimi açılmış olan davayı yargılamakta,
tahkikatın gayesini gerçekleştirmek için bir takım kararlar
verebileceği gibi dâvanın esasını ortadan kaldıran kararlar
vermekte ve bu yönü ile yargı yetkisi ile mücehhez
bulunmaktadır.
7- Hükmün verilmesi için adalet teşkilâtının şartlarına ve
hâkimlik vasıflarına uygun şekilde soruşturma yaptığına ve
hükmü hazırladığına nazaran baktığı dava dolayısı ile bir çok
kanun maddelerini uygulama mevkiindedir.
8- Anayasamızın 151 inci maddesi (Dâvaya bakmakta olan
mahkeme) tabirini kullanmakta ve ekseriyetin kabulünde
olduğu gibi, hüküm veren mahkeme dememektedir. Sorgu
hâkimliği de dâvaya bakan bir yargı teşkilâtıdır.
Bu sebeplerle sorgu hakiminin uygulama mevkiinde
olduğu bir kanun maddesinin iptalini itiraz yolu ile Anayasa
Mahkemesine getirebileceği kanısındayım.”
Anayasa Mahkemesi’ne göre, uyuşmazlıkların çözümünde
yapılan işin kaza işi olması önemli değildir; önemli olan bu
merciinin bir mahkeme olmasıdır. Bize göre, bu yaklaşımın temeli
1876 Kanun-i Esasi’ye kadar uzanmaktadır. 1876 Anayasası’nın 83.
maddesi “Herkes huzuru mahkemede hukukunu muhafaza için
lüzum gördüğü vesaiti meşruayı istimal edebilir” diyerek mahkeme
olgusuna vurgu yapmıştır. 1924 Anayasa’sının 59. maddesi;
“Herkes mahkeme huzurunda hukukunu müdafaa için lüzum
gördüğü meşru vesaiti istimalde serbesttir”. Her iki maddeden de
görüleceği üzere 1961 öncesi hakların bir mahkeme önünde,
aranması açık bir dille ifade edilmiştir. Ancak, 1961 ve 1982
Anayasalarında bu terminolojiden vazgeçilmiş ve “bir yargı
mercii” tabiri kullanılmıştır. 1982 Anayasası'nın 36. maddesinin
69
gerekçesinde bu ifade ile mahkemelerin mi kastedildiğini yoksa
mahkeme niteliğinde olmayan organların mı anlatılmak istendiğini
anlamak mümkün olmamaktadır. Aynı durum 1961 Anayasası’nın
31. maddesi için de geçerlidir.129
Bu kavramla neyin ifade edilmek istendiği 1961 Anayasası'nın
114. maddesinin 1971 değişikliğinden önceki haline ve maddenin
gerekçesine bakıldığında daha iyi anlaşılmaktadır: 114. maddenin
ilk halinde yargı mercii terimi kullanmıştır. Buna göre; “İdarenin
hiçbir eylem ve işlemi, hiçbir halde, yargı mercilerinin denetimi
dışında bırakılamaz.” Burada kullanılan “yargı mercii” teriminin
tercih edilmesi gerekçede şu şekilde açıklanmaktadır.
“Maddede (Kazai murakabe) terimi yerine (Yargı
mercilerinin denetimi) deyiminin kullanılması, özel bir önem
taşımaktadır. Gerçekten her kazai murakabe, kaza organı
tarafından yapılan bir murakabe demek değildir. Bir merciin
kaza organı olarak vasıflandırılabilmesi için, kazai bir usul
uygulamasından başka üyelerinin de bağımsız olması ve
hakim statüsünde bulunması da şarttır. Memleketimizde idari
kaza manzumesinde kaza ve vilayet idare heyetleri, vergi
itiraz ve temyiz komisyonları, gümrük eksperler heyeti ve
disiplin kurulları gibi tam kaza organı sayılmayacak merciler
de mevcuttur. Bu organların kazai usuller içinde vazife
görmeleri sevk edilen bu madde hükmüne göre yeter
sayılmamıştır. Bu bakımdan kazai merci vasfında olmayan
mercilerin kararlarına karşı, genel idare mahkemesi olarak
kabul edilen ve üyeleri tam bir hakimlik statüsüne
kavuşturulan [Danıştay’a … ve idare mahkemelerine…]
müracaat hakkı kanunlarla önlenemeyecektir.
Yeni yargı mercilerinin ortaya çıkması ihtimaline binanen
mahkemelerin isimleri tek tek verilmemiştir. 1971 yılında
Anayasa’da yapılan değişiklikle bu uygulamadan vazgeçilmiş ve
129
70
1961 Anayasası'nın 1982’den tek farkı “Herkes, meşru bütün vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle…” ifadesinde yer alan “bütün” kelimesidir.
1982 Anayasası bunu gereksiz görerek kaldırmıştır.
“Yargı Denetimi” şeklinde olan başlık “Yargı Yoluna”
dönüştürülerek “yargı mercii denetimi” ifadesi yerini “yargı
yoluna” bırakmıştır. Görüldüğü üzere 1876 Anayasasından 1971
Anayasa değişikliklerine kadar olan aşamada, yargılamanın mutlaka
bir “mahkeme” önünde yapılması gerektiği anlayışı, “kaza organı”
teriminin terk edilmesine neden olmuştur.
Anayasa Mahkemesi de geçmişten beri süregelen ve anayasa
yargısının dışında gelişen bu ayrımın etkisinde kalarak, her “kaza-i
murakabe organı”nı “mahkeme” olarak kabul etmemiş; her
“murakabeyi” de “yargılama” şeklinde anlamamıştır.
Örneğin, Anayasa Mahkemesi, önüne gelen “Haysiyet Divanı”
davasında üç meslekten hakim ve üç avukattan oluşan Haysiyet
Divanı’nın verdiği kararlarının aleyhine hiçbir yargı merciine
başvurulmamasını öngören Avukatlık Kanununun 144. maddesini
Anayasa'ya aykırı bulmuştur.130 Ancak, Anayasa Mahkemesi, ilgili
yasaya göre Baro İdare Meclisince verilen disiplin cezalarını131
duruşmalı olarak inceleyen ve duruşmada hazır bulunan
Cumhuriyet Başsavcısının mütalaasını alan Haysiyet Divanının
disiplin itirazlarını incelemekle görevli diğer mercilerden ayrı bir
özelliği olmasına rağmen, önemli olanın yapılan işin kazai nitelikte
olması değil, kuruluş bakımından “yargı mercii” olarak kurulması
olduğunu vurgulamıştır. Yüce Mahkeme kararında son merciinin bir
mahkeme olması gerektiği üzerinde durmuş ve “aksi takdirde yargı
130
131
E.1963/75 K.1963/129, AMKD, 8, 311-315. Bu karara aşağıda da atıfta
bulunulmaktadır.
3499 sayılı eski Avukatlık Kanunu’nun 82. vd maddelerine göre avukatlık
vakar ve şerefine uymıyan fiil ve harekette bulunanlarla meslekî faaliyette
vazifelerini yapmayan veya vazife icâbı olan dürüstlüğe riayet etmeyen
avukatlar hakkında - aynı zamanda Disiplin Meclisi vazifesini gören-Baro
İdare Meclisince, uyarma ile meslekten çıkarma arasında değişen disiplin
cezaları uygulanmaktaydı. Disiplin Meclisinin kararlarına karşı ilgili
avukatın, Baronun bulunduğu yerdeki en yüksek dereceli hâkimin ve Adalet
Bakanının itiraz hakları vardı. İtiraz, Yargıtay Birinci Başkanının
başkanlığında Üç Yargıtay Hâkimi ile üç avukattan kurulu Haysiyet
Divanında tetkik olunmaktaydı.
71
denetiminin varlığından
Mahkemesi’ne göre;
bahsedilemez”
demiştir.132
Anayasa
“Yargı Yetkisi Türk Ulusu adına kullanılır. Kişilere her
alanda tanınan (Yargı yoluna başvurma) hakkını
memurlardan ve kamu görevlilerinden disiplin işlerinde
esirgemenin sebebi yoktur. Avukatlık kanununa göre teşkil
edilen Haysiyet Divanına hâkimlerin de katılmış olması bu
konuda bir istisna yaratmayı icap ettirmez.
Başkanı ile üyelerinden üçü hâkimlik teminatına sahip
kimseler olan ve duruşmalı olarak incelediği işlerde hazır
bulunan C. Başsavcısının mütalâasını alan Haysiyet
Divanının, disiplin itirazlarını incelemekle görevli diğer
mercilerden ayrı bir özelliği olduğu ve kuruluş tarzına göre
bir yargı mercii niteliğinde gözüktüğü düşünülebilir. Fakat
aynı heyete üç avukatta üye olarak katılmaktadır. Bu durum,
görülen iş bakımından olmasa bile kuruluş bakımından
Haysiyet Divanının yargı mercii olarak kabulüne engeldir.
Anayasa'nın 114. ve 118 inci maddeleri, her türlü idarî eylem
ve işlemlerin ve disiplin işlerinin yargı denetimine tabi
olacağını kabul ederken bu denetimin, Anayasa'nın 7 nci
maddesi uyarınca Türk Milleti adına bağımsız mahkemeler
tarafından yapılmasını kastetmiştir. Mevzuatımıza göre bu
nitelikteki tek merci Danıştay’dır. İlçe ve il Yönetim
Kurullarının, Bakanlıklar Disiplin Komisyonlarının ve
bunlara benzer sair mercilerle, hadisede olduğu gibi,
Haysiyet Divanının kendi görevlerine giren konularda bazı
idarî dâvaları ve itirazları inceleyip karara bağlamaları
mümkün olmakla beraber, son merci Danıştay olmak gerekir.
Aksi takdirde yargı denetiminin varlığından bahsedilemez.
Bu itibarla, Haysiyet Divanı kararlarına karşı itiraz yolunun
kapatılması Anayasa'nın 118 inci maddesinin üçüncü fıkrası
hükmüne aykırı bulunmaktadır.”
Kanımızca, yukarıdaki örnekte üç Yargıtay üyesinin ve
Cumhuriyet Başsavcısının varlığı ve sayın üye Hakkı
Ketenoğlu’nun karşı oyunda değindiği diğer güvenceler, Haysiyet
132
72
İbid., AMKD, 8, 314.
Divanının bir tribunal olarak kabulüne yeterli olmalıydı. Şayet
durum aşağıda değinilen Kore Anayasa Mahkemesi örneğinde
olduğu gibi olsaydı, o takdirde Anayasa Mahkemesi’ne katılmamak
mümkün olmazdı..
Kore Barolar Birliği’ne bağlı Avukatlık Disiplin Komitesi, bir
kadınla gayrimeşru bir hayat yaşadığı için mesleğin itibarını
zedeleyen ve bağlı olduğu baroya ödemesi gerekli yıllık aidatı
ödemeyen bir avukatı, 3 milyon won para cezasına çarptırmıştır.
Bunun üzerine, bu avukat Adalet Bakanlığının Avukatlık Disiplin
Komitesi’ne itiraz etmiş; ancak, Bakanlık Disiplin Komitesi yapılan
başvuruyu inceledikten sonra reddetmiştir. Bunun üzerine, Avukat,
Seul İdare Mahkemesine başvurarak verilen disiplin cezasının
temyizen incelenmesini istemiştir. Uygulayacağı kuralı anayasaya
aykırı bulan İdare Mahkemesi’nin Kore Anayasa Mahkemesi’ne
başvurması üzerine, Anayasa Mahkemesi, karara itiraz eden
avukatın itirazını, maddi gerçekleri bulmakla görevli bir hakim
tarafından temyizen incelenmediği gerekçesiyle, iptale konu olan
hükmü Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Kore Anayasa
Mahkemesi, idari bir işlemin bir idare mahkemesi veya bir Yüksek
Mahkeme gibi esası incelemekle görevli bir mahkeme (fact-finding
court) tarafından incelenmesi gerektiğine karar vermiştir. Adalet
Bakanlığı bünyesinde kurulan Avukatlık Disiplin Komitesi’nin
yaptığı incelemenin idari kararın kanun ve tüzüklere uygunluğunu
denetlemekle sınırlı olması, Kore Anayasası’nın 27(1). Maddesinde
yer alan bir hakim önünde adil yargılanma hakkına aykırı
bulunmuştur. Mahkemeye göre, hakimin atanması hem esas hem de
usul yönünden yasayla öngörülmeli ve yasalar bu hakimin
bağımsızlık ve tarafsızlığını güvenceye almalıdır. Bu tür bir hakim
tarafından yapılan bir yargılama adil yargılamanın güvencesidir.
Adil yargılanma hakkı odur ki, hakim bu yargılamada gerçekleri
tespit etsin, yasaların yorum ve uygulanmasını somut olayın
gerçeklerine aktarabilsin. Bu nedenle Kore Anayasa Mahkemesi,
Kore Barolar Birliği’nin Avukatlık Disiplin Komitesi’nin verdiği
73
kararın temyiz edilememesini bir hakim tarafından yargılanma
hakkına aykırı bulmuştur.133
Kore Anayasa Mahkemesi, anılan kararında sadece avukatların
durumuna değinmekle kalmayarak, aynı zamanda şöyle demiştir:
“Doktorlar, yeminli muhasebeciler, vergi danışmanları,
mimarlar ve diğer meslek erbabı kendileri hakkında verilen
disiplin cezalarının iptali amacıyla İdare Mahkemesine veya
Üst Mahkemeye başvurabilirler. Avukatlık serbest bir meslek
olabilir, ancak, bir hakim tarafından esasın incelenmesi hakkı
verilmeksizin, disiplin cezası alan kişinin Anayasa
Mahkemesi’ne doğrudan başvurmasını istemek makul
olmayan bir ayrımcılıktır”.134
Bu karardan görüleceği üzere, Kore Anayasa Mahkemesi
disiplin komitesinin bir mahkeme olup olmadığını tartışmamış;
temyiz aşamasında olayın maddi gerçeklerinin araştırılıp
araştırılmadığına bakmıştır.
Aslında, Anayasa Mahkemesi, amaçsal yorumu itiraz yoluyla
kendisine gelmesinden sonra davanın bir şekilde ortadan kalkması
durumunda, inceleme yapmaya devam ederek göstermektedir.135
Çünkü burada önemli olan bakılmakta olan bir davanın olması
değil, Anayasa’ya aykırılık olup olmamasıdır. Anayasa
Mahkemesi’nin bu konudaki yaklaşımı doğru olmakla birlikte, bir
merciin mahkeme olup olmadığı ve mahkeme ise görevli olup
olmamasını incelerken yaptığı sıkı denetim eleştirilmektedir. Ergun
Özbudun’un “görevli mahkeme” kriterini anlatırken eleştirdiği gibi;
133
134
135
74
Attorney Disciplinary Procedure case, (12-1 KCCR 753, 99Hun-Ka9, June
29, 2000) (Professor Park KYUNG-SİN (çev)), Decisions of the Korean
Constitutional Court (2000). http://www.ccourt.go.kr/english/decision01.htm
İbid.: Bu kararın ardından, Kore Adalet Bakanlığı Avukatlık Yasasını, iptal
gerekçesi yönünde değiştirmek amacıyla Kasım 2000 tarihinde bir yasa
değişikliği teklifi önerdi.
E.1963/16, K.1963/83, 8.4.1963, AMKD, 1, 194-210, 196-197, “…“Bir
davaya uygulanacak bir kanun hükmünün mevcudiyeti” şartı ancak iptidaen
aranacak bir şart olup intihaen bu şartın devamını aramaya yer olmamak
lâzım gelir”: E.1966/31, K.1967/45, 18.2.1967, AMKD, 5, 246-249.
“Bizce, Anayasa Mahkemesi’nin ... izlediği düşünce, davanın
ortadan kalkması halinde itirazı incelemeye devam
etmesindeki mantıkla bağdaşmamaktadır. Şöyle ki, eğer
Anayasa’ya aykırılık iddiasında nihai amaç Anayasa’ya
aykırı kuralların ayıklanması ise, itirazın gerçekten görevli
olan mahkeme tarafından yapılmış olup olmamasının önemi
yoktur.”136
Bugün, Anayasa’nın 152. maddesi anlamında “mahkeme”
kavramını yorumlarken, geçmişteki tarihsel yorumdan farklı
olarak, yapılan işin bir “kaza faaliyeti” olup olmadığına dikkat
edilmeli; bu organın organik anlamda nasıl ve kimlerden kurulu
olduğundan çok, bu organda bulunan kişilerin kaynağını yasadan
aldıkları yargılama usul ve güvencelerine sahip bir yargılama
sürecini, bağımsız ve tarafsız kimlikleri ile yapıp yapmadıkları
üzerinde durulmalıdır. Önemli olan yargı mercilerinin
(tribunal’ların) verdikleri kararların en son aşamada esastan bir
temyiz
mahkemesi
tarafından
temyizen
incelenip
incelenememesidir.
4.2. Anayasa Mahkemesi’nin İşyükünün Mahkeme Kavramının “Dar Yorumlanmasına”
Etkisi
Anayasa Mahkemesi, 1960’lı yıllarda Anayasa'nın 152.
maddesinde geçen “mahkeme” terimini niçin dar olarak yorumlamış
olabilir? Bu sorunun cevabını Sayın Üye Muhittin Gürün’ün bir
karşıoy yazısında bulduğumuzu sanıyoruz. Sayın Gürün, hakem
mahkemesinin
görevlendirildiği
durumlarda,
hukuk
mahkemelerinden gelen başvuruları gayri ciddi bulmakta ve şöyle
demektedir.
136
Özbudun, görevli mahkeme kriterinin tespitinin Anayasa Mahkemesi’nin
değil uyuşmazlık mahkemesinin işi olduğunu söylemekte, Anayasa
Mahkemesinin sadece davaya bakan mahkeme olup olmadığının tespiti ile
yetinmesi gerektiğini; mahkemenin görevli olup olmadığını araştırmaması
gerektiğini ileri sürmektedir, 400.
75
“Kişileri, Anayasaya aykırı kanunların uygulanmasından
koruyarak Anayasa Güvencesi altına almak ve Anayasanın
üstünlüğünü sağlamak amacıyla kurulmuş bulunan ve kişi
yaşantısında pek ciddî ve önemli yeri olan Anayasa
Denetimi” müessesenin, danışıklı ve yapma olarak
oluşturulması hiçte güç olmayan, şeklen dâva biçimi verilmiş
istemlerle gayri ciddi bir yola ve niteliğe dönüştürülmesi
olanağına yer verilmiş olur”137
Kanımızca bu yaklaşım, Anayasa Mahkemesi tarihinin ilk on
yılında açık olarak dile getirilmese de birçok üyenin aklında olan bir
kaygıydı. Anayasa Mahkemesi ilk kuruluş yıllarında nasıl bir dava
yükü altına gireceğini bilmediği için, ilk başta mahkeme kavramını
dar
yorumlayarak,
kendisine
gelecek
başvuruların
sınırlandırılmasını istemiş olabilir.
Nitekim, Ankara Siyasal Bilimler Fakültesinin hazırladığı 1961
Anayasa Tasarısında, bireysel başvurunun kabul edilmemesinin ve
başvurunun “defi” yoluyla sınırlanmasının nedeninin, Anayasa
Mahkemesi’nin işyükünün arttırılmaması olduğu açıkça ifade
edilmiştir.138 SBF Tasarısına göre;
“Anayasa Mahkemesi’ne bazı memleketlerde olduğu gibi
hemen her anayasa ihtilafı için müracaat edilmesine yol açan
şümullü bir sisteme gitmeyi doğru bulmadık. Grupların ve
şahısların müracaatlarını çok mahdut hallere inhisar ettirmeyi
ve kanunların anayasaya aykırılığı meselesini de ancak “defi”
yoluna ve ilgili yargı mercii tarafından bu defin varit
görülmesi haline hasretmeyi uygun gördük. Aksi halde
anayasa mahkemesinin siyasi ve mesleki gruplar arasında
çıkacak anayasa ile ilgili ihtilaflarda bir nevi hakem mevkiine
geleceğini ve lüzumundan fazla müracaatla çok yüklü bir
hale geleceğini ve bu suretle mahkemenin otoritesinin ve
işleyişinin sarsılacağını düşündük.”
137
138
76
E.1972/19, K.1972-47, AMKD, 10, 520-528, Karşıoy yazısından, 528.
Ankara Üniversitesi. Siyasal Bilgiler Fakültesi, İdari İlimler Enstitüsü’nün
Gerekçeli Anayasa Tasarısı ve Seçim Sistemi Hakkındaki Görüşü, Siyasal
Bilgiler Fakültesi İdari İlimler Enstitüsü, Ajans Türk Matbaası, Ankara,
1960, 86.
Kanımızca, Anayasa Mahkemesi yapılacak her türlü başvuruyu
ele aldığı takdirde, yoğun bir iş yükü altına gireceğini düşünmüş ve
bu nedenle mahkeme kavramını dar yorumlamıştır. Halbuki,
“mahkeme” gibi sınırları Anayasada gösterilmemiş bir kavramın
yorumlanmasında, normal mahkemeler önünde uygulanması
mümkün olmayan hükümlerin denetlenmesi yatmalıydı.
1960’lı yılların başında, bireylerin başvurusuna bile teorik
olarak olumlu yaklaşılmaktaydı.139 Ancak, haklı gerekçelerle
bireysel başvurunun o dönem Türkiye için erken bir düşünce
olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak, bu dönem Anayasa
Mahkemesi’nin , yargılama yapan veya uyuşmazlığı çözen
makamın niteliğine bakmaksızın, organik anlamda mahkeme
niteliği taşımayan her türlü yargı merciinin başvurusunu mahkeme
olmadığı için reddetmesi, Anayasaya aykırı hükümlerin mevzuatta
kalması sonucuna yol açmaktadır.
Geçmişte duyulan “aşırı işyükü” korkusunun, bugün için geçerli
olmadığı düşünülmektedir. Özellikle, 2005 yılında şekillenmesi
beklenen yeni Anayasa Mahkemesi modelinde bireysel başvuru
hakkı getirilmek istenmektedir. Bireylerin belirli şartları
gerçekleştirdiği takdirde yaptığı bir başvuruyu dikkate alacak bir
Anayasa Mahkemesi’nin, bireylerin haklarını verdikleri kesin
hükümlerle sınırlandıran yargısal görevlerle donatılmış mercilerini,
sırf klasik şablon içerisine oturmadıkları gerekçesiyle Anayasa'nın
152. maddesi anlamında mahkeme olmadıklarını ileri sürmesinin
doğru olmadığı düşünülmektedir.
Farklı bir şekilde ifade etmek gerekirse, asli kurucu iktidar, 1961
Anayasasına “bireysel başvuruyu” almazken, teknik anlamda, böyle
bir başvurunun genel sistemle bağdaşmadığını düşünmemiş; sadece,
Anayasa Mahkemesi’nin iş yükünü arttırmak istememiştir. Buradan
hareketle denebilir ki, kuramsal olarak bireylerin başvurmasına
karşı çıkmayan bir düşünce tarzı, somut bir uyuşmazlıkta davaya
139
Bu konuda 1961 Anayasasının konuyla ilgili maddelerinin Temsilciler
Meclisindeki görüşme kayıtlarına bakınız. Temsilciler Meclisi Tutanak
Dergisi, B. 50-60, cilt 4, 1961.
77
bakmakta olan hakem mahkemesi gibi “tribunal”ları Anayasa
Mahkemesi’ne başvurmaktan hariç tutmuş olamaz. Eğer önemli
olan, ister bireyler isterse mahkemeler kanalıyla getirilmiş olsun,
yasalarda Anayasa’ya aykırı hükümlerin temizlenmesi ise, bu
takdirde bu tür bir başvurunun kimin tarafından yapıldığının çok
önem taşımaması gerekir.
4.3. “Mahkeme” Kavramının Yorumlanmasında
Anayasa Yargısının Sui Generis Niteliği
Takdir edileceği üzere, her disiplinin kendisine has bir
terminolojisi vardır. Örneğin, “sözleşme” ve “antlaşma” kavramları
devletler umumi hukukunda ve borçlar hukukunda farklı anlamlara
gelmektedir. Veya “kıyas” kavramı medeni hukukta farklı, ceza
hukukunda farklı yorumlanmaktadır. Bir başka çarpıcı örnek,
anayasa yargısının içinde saklıdır.
Türk doktrininde Anayasaya aykırılığın mahkemelerde ileri
sürülmesi “def’i-itiraz” (exceptio) olarak adlandırmaktadır.140
Burada kullanılan “def’i-itiraz”, özel hukukta kullanılan “def’iitiraz”dan farklıdır.141 Çünkü, Anayasa yargısında görülmekte olan
bir davada sadece tarafların aykırılığı ileri sürmesi (def’i) olup, bu
kavram, davaya bakan hakimin (judge a quo) re’sen Anayasa
Mahkemesi’ne başvurmasını da kapsayacak şekilde geniş
kullanılmaktadır. Özel hukukta, “itiraz” konusu olan bir olay hakim
tarafından re’sen dikkate alınır. Halbuki, anayasa yargısında davaya
bakmakta olan hakim, görülmekte olan davada, Anayasaya
aykırılığı sadece kendisi re’sen getirmemekte, taraflardan birisinin
anayasaya aykırılık savını ciddi bulursa, karşı tarafın görüşünü
aldıktan sonra göndermektedir. Bu terimlerin çift fonksiyonlu
140
141
78
1961 Anayasasının 151. maddesinin özgün halinin gerekçesinde exceptio
itirazın karşılığı olarak kullanılmıştır, ancak Meclis görüşmelerinde üyeler
def’i terimini kullanmışlardır.
Özel hukukta, davacının ileri sürdüğü olay ve dava konusuna (örneğin
zamanaşımı def’i). Karşı çıkılmamakta, fakat bu savı çürütecek karşı
nedenler ileri sürülmektedir. İtiraz ise, davacının ileri sürdüğü olaylara karşı
(örn. hak düşürücü süre) davalının karşı olaylar ileri sürerek hakkın mevcut
olmadığını ileri sürmesidir. Bknz. ARMAĞAN, a.g.e., 74.
niteliğine karşın, özel hukukta her bir terimin ifade ettiği anlam
özgündür. Armağan’ın dediği gibi “...kanaatimizce, Amme
Hukukunda bu terimlerin ifade ettiği mânayı tâyin için, hususi
hukuka başvurmaya hacet yoktur”.142 Bu nedenle, def’i ve itiraz
anayasa yargısında birbirleri yerine kullanılmaktadır.
Bir kavramın iki anlam yüklenebileceği gerçeği karşısında,
Anayasa Mahkemesi’nin “66. Mekanize Tümen Komutanlığı
nezdinde kurulu disiplin mahkemesi”nden gelen başvurunun
gerekçeli kararında ifade ettiği şu cümleler eleştiriye açıktır.143
“«Mahkeme» deyimi Anayasa'nın bir takım maddelerinde
geçer. 7., 132., 133., 134., 135., 151. maddelerde olduğu gibi.
Anayasa koyucunun, «mahkeme» deyimini değişik
maddelerde değişik anlamlarda ve özellikle «mahkeme»
kavramının yerleşmiş hukukî niteliği dışına çıkartarak
kullandığı, söz gelimi 151. maddesinde ki «mahkeme»
deyimiyle, «138.» maddesindeki «mahkeme» deyiminin ayrı
ayrı terimler olabileceği düşünülemez...”144
Bu yaklaşımın doğru olmadığı şu şekilde gösterilebilir. Örneğin,
1982 Anayasasında “kamu hizmeti” terimi, 33, 47, 70, 71, 76,
121/2, 126, 127, 128, 132, 137/1 ve 146/2. maddelerde yer
almaktadır. Ancak kullanıldığı her yerde aynı anlam ve kapsama
sahip olduğunu söylemek mümkün değildir. Anayasa farklı
maddelerde yer verdiği kamu hizmeti terimini tanımlamamıştır. Bu
terim, Anayasada kimi zaman yapılan işin sadece organik yönüne
ağırlık veren (örn. Madde 70), kimi zaman da faaliyet yönüne
ağırlık veren (örn. madde 126) anlamlarda kullanılmıştır. Anayasa
Mahkemesi, kararlarında kamu hizmetini geniş yorumlayarak doğru
bir yaklaşım içerisine girmiştir.
“Kanun” kavramı Anayasa’nın her yerinde aynı anlamda
kullanılmamıştır. Anayasa’nın 137. maddesinin başlığında yer alan
“Kanunsuz emir”de kanun mevzuat anlamında kullanılırken,
142
143
144
İbid.
E.1970/6, K.1970/29, AMKD, 8, 288-312, 291.
Avni Givda, bu görüşü karşıoy yazısında eleştirmektedir. Bknz. İbid., 303.
79
Anayasa'nın bir çok yerinde (örn. 138. madde) organik ve şekli
anlamda yasama tasarrufu anlamında kullanılmıştır. Anayasa
Mahkemesi de, kararlarında kanun kavramını geniş yorumlamıştır.
Anayasa Mahkemesi, ilk yıllarında “mahkeme” kavramını geniş
yorumlayarak sadece anayasa yargısına uygun özel bir elbise
dikebilirdi. Ancak, anlaşıldığı kadarıyla, usul hukukunda hakim
olan anlayış çerçevesinde, sadece organik sınıflandırmaya bağlı
kalarak yorum yapmış, yapılan yargılamanın fonksiyonel yönünü
göz ardı etmiştir. Ancak, bilindiği üzere, bazı kavramlar farklı
hukuk disiplinlerinde farklı anlamlara gelmektedirler. Bir idare
hukukçusunun “yasallık” ilkesine bakışı da, bir ceza yargıcınınki
gibi değildir.145 Kanımızca, anayasa yargısında, mahkeme
kavramının o dönem içerisinde bir yasayla verilmiş bir yargılama
işini yapan bağımsız ve tarafsız üyelerden kurulu bir “yargı mercii”
olarak anlaşılması anayasa yargısının ruhuna uygun düşerdi.
Anayasa Mahkemesi, “mahkeme” kavramını yorumlarken,
anayasa yargısının özel ihtiyaç ve amacını düşünerek kavrama farklı
bir içerik kazandırabilirdi. Anayasa Mahkemesi’nin bu kavramı dar
yorumlaması, anayasaya aykırı hükümlerin Türk pozitif
hukukundan silinmesi açısından olumlu olmamıştır. Örneğin,
1963/43 sayılı kararda Anayasa Mahkemesi, Yüksek Dereceli
Hukuk Hakiminin yaptığı başvuruyu reddederken, iptali istenen
maddenin gerçekten Anayasa’ya aykırı olup olmadığını dikkate
almamıştır. Olayda, İstanbul Belediyesinin parasını ödeyerek
kamulaştırdığı Mısır Çarşısı’nın Vakıflar Genel Müdürlüğü adına
tescilinin Anayasa'nın koruduğu mülkiyet hakkına aykırılığından
bahsedilmektedir. Deyim yerinde ise, ortada bir nevi
kamulaştırmasız elatma olmasına rağmen işin esasına
girilememiştir. Aynı şekilde, 1969/29 sayılı kararda, Anayasa
Mahkemesi, Yüksek Dereceli Hukuk Hakimi’nin verdiği kararlar
aleyhine yargı yolunu kapatan yasa hükmünün (3533 sayılı Kanun,
m.6) olaya uygulanacak kural olmadığını söyleyerek, hem Pertek
Sulh Hukuk Mahkemesi’nin istemini sınırlandırarak incelemiş, hem
145
80
Bknz. Yücel OĞURLU, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma,
Seçkin yayınları, Ankara, 2000, 58.
de tarafların bu savı def’i yoluyla “Hakem sıfatıyla davaya bakan
hakim” önünde ileri sürerek Anayasa Mahkemesi önüne getirme
imkanını ortadan kaldırmıştır. Bunun sonucunda, söz konusu 6.
maddenin anayasal denetimini çift taraflı kıskaca almıştır. Böylece,
Anayasa Mahkemesi, Geçici 15. maddesinin mülga son fıkrasında
yer alan hükme benzer bir dokunulmazlık duvarı oluşturmuştur.
Böyle bir yorum tarzının, anayasa yargısının ruhu ve dinamikleri ile
bağdaşmadığı düşünülmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin ilk on yılında görev yapan üyelerin
Anayasa yargısını nevi şahsına münhasır bir disiplin olarak
yorumlama şansları vardı. İlk dönem yargıçları, anayasa yargısına
ait ilkeleri anayasa yargısının temel amacı doğrultusunda farklı
yorumlayabilirdi. Örneğin, yürütmenin durdurulması kavramını
idari yargıdaki gibi anlama yerine, anayasa yargısına özgü bir
“yürürlüğün durdurulması” kavramı geliştirebilirlerdi146 Halbuki,
20. Yüzyılın ortalarında, Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin yorum
konusundaki yaklaşımı Türk Anayasa Mahkemesi’nden farklı
olmuştur. 1930 yılında Amerikan Devletleri Başyargıcı olan Charles
Evans Hughes’ın şu ifadesine çok sık atıfta bulunulmaktadır:
“Anayasa, yargıçların dediği şeydir.”147 1958 yılında Amerikan
Yüksek Mahkemesi, Cooper vs. Aaron davasında “Anayasa’nın VI.
maddesi, Anayasayı ‘ülkenin yüksek kanunu’ kılmaktadır. Yasanın
ne olduğunu söylemek kesin olarak yargının alanı ve görevidir. Bu
Mahkeme tarafından açıklanan (Anayasa’nın) yorumu ... ülkenin
146
147
E.1963/162, K.1964/19, AMKD, 2., 88-94.: Karş. İl Han Özay, “Yeni Bir
Düzende Anayasa Mahkemesinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri ile Yargılama
Usulleri”, Anayasa Yargısı, 12, 45-50, 48. Anayasa Mahkemesi bunu ancak
kuruluşunun 30. yılını geride bıraktığında gerçekleştirmiştir. E.1993/33,
K.1993/40-42, AMKD, 29/1, 563-604.
“The Constitution is what the judges say it is”. Alınan kaynak: Cal
THOMAS, “The Battle for the Constitution” 24 June 2003,
http://www.townhall.com/columnists/calthomas/ct20030624.shtml. Yazarın
görüşü için karşılaştır. Ayrıca bknz. İl Han ÖZAY, “Yargının Sorunlarına
Yaklaşımda Bir Örnek Olarak Geçmişi ve Geleceğiyle «İtalyan Anayasa
Mahkemesi»”, Anayasa Yargısı, 6, 1989, 215-232, 217.
81
yüksek yasasıdır”148 diyerek anayasayı yorum tekelinin kendisinde
olduğunu çok cesur bir şekilde ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 1960’larda “mahkeme” kavramını
yorumlarken, Anayasa’ya aykırı hükümlerin mevzuattan
temizlenmesi amacından hareket ederek, mahkeme kavramına
HUMK ve CMUK’da yer aldığından daha farklı bir anlam
verebilirdi. Başka bir anlatımla, Türk anayasa yargısının temelleri
atılırken, diğer usul hukuku dallarının mahkeme kavramını nasıl
yorumladığı gözardı edilebilirdi. Böyle bir yorumu yapmaya ilk
dönem yargıçlarının hem yetkisi, hem de gücü vardı. Ancak, onlar
tekellerinde olan bu gücü o dönem kullanmak istemeyerek
kendilerini sınırlandırmışlardır.
4.4. Anayasa Mahkemesi’nin Mahkeme Kavramına Değişken Yaklaşımı
Anayasa Mahkemesi ilk dönem Anayasa’nın bazı metinlerini
lafzi olarak yorumlamış, bazılarını ise geniş olarak yorumlamış;
bazı yorumlarında zaman içerisinde tavır değiştirmiştir.149
Aşağıdaki
örneklerden
de
görüleceği
üzere,
Anayasa
Mahkemesi’nin mahkeme kavramına ilk dönem yaklaşımı istikrarlı
olmamıştır.
148
149
82
"Article VI of the Constitution makes the Constitution the 'supreme law of
the land' .. It is emphatically the province and duty of the judicial department
to say what the law is .. It follows that the interpretation of the (Constitution)
enunciated by this Court is the supreme law of the land .." (Alınan Kaynak:
Cal Thomas, ibid.)
Anayasa Mahkemesi, 1960’lı yıllarda verdiği kararlarda “kanunilik ilkesini”
de esnek yorumlamıştır. Anayasa Mahkemesi kararları incelendiğinde Yüce
Mahkeme’nin genelde suçta ve cezada kanunilik ilkesine ılımlı yaklaştığı; bu
ilkeyi geniş yorumla ele aldığı söylenebilir. Anayasa Mahkemesi’nin
Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, Türk Parasının Kıymetinin
Korunması Kanunu ve TCK’nun 526. Maddeleri ile ilgili kararları buna
örnek olarak gösterilebilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin kanunilik
ilkesini dar yorumladığı kararları da vardır.
Anayasa Mahkemesi’nin Yargıtay ve Danıştay’a mahkeme
olarak bakışı bu konudaki genel yaklaşımına uygun düşmemektedir.
Şöyle ki, eğer mahkeme kavramı dar olarak yorumlanacak olursa bu
tanım içerisinde Yargıtay ve Danıştay’ın girmemesi lazım gelir.
Çünkü, Yargıtay, kural olarak, davanın esası hakkında karar vermek
için yargılama yaparak kesin nitelikli bir karar veremez, sadece
dava mahkemeleri tarafından verilen kararların Türk pozitif
hukukuna uygunluğunu denetler. Bu mahkemeler kararı bozduğu
takdirde, işin esasına girerek karar veremeyeceği için, dar anlamda,
davaya bakmamaktadır. Yalnızca CMUK’un 322. maddesinde
sayılan durumlarda davanın esasına hükmedebileceği için,
duruşmalı bir şekilde yaptığı yargılamada kendisi davaya bakan
mahkeme sıfatı ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir veya
yapılan aykırılık itirazını ciddi görürse, Anayasa Mahkemesi’ne
iletebilir. Aynı şey Danıştay için de geçerlidir. Danıştay, sadece
Danıştay Kanunun 85. maddesinde yer alan gerekçelerle davaya
bakan mahkeme sıfatı kazandığı halde, diğer bir deyişle, diğer
durumlarda sadece uygunluk denetimi yaptığı halde, Anayasa
Mahkemesi bu Yüksek Mahkemelere yaklaşımında “geniş yorumu”
tercih etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 1967 tarihli bir kararında "mahkeme"yi,
"yargılamayı yapan ve uyuşmazlığı kesin olarak çözümleyen
organ"150 olarak nitelendirirken, kuşkusuz Yargıtay bu şablon
içerisinde oturmuyordu. Anayasa Mahkemesi’nin Yargıtay’ı
mahkeme olarak değerlendirirken kullandığı kriter ve gerekçe hem
mahkeme kavramının tanımının bir olaydan diğerine değiştiğini
göstermekte; hem de Yargıtay için kullandığı gerekçe, Anayasa
Mahkemesi’ni de “mahkeme” konumuna sokmaktadır. Söz konusu
karara göre "Bir ceza karar veya hükmünün incelenmesi sırasında
Yargıtay'ın esas görevi geçerli bir hukuk kuralının uygulanmaması
veya yanlış uygulanması sonucu ortaya çıkan kanuna aykırılığın
çözülmesi olduğuna göre, ... inceleme sonunda Yargıtay'ca
verilecek karar, sadece yeni uyuşmazlığı çözmekle kalmayacak, bu
yolda davanın kapsadığı asıl uyuşmazlığın esasını dahi
150
E.1967/4, K.1967/5, R.G. 2.12.1967, 12766 (Yayımlanmamıştır)
83
etkileyecektir. Bundan ötürü, Yargıtay, temyiz yoluna başvurulan
bir ceza davasının belli bir evresinde, yani temyiz incelemesi
sırasında bakmakta olan bir mahkeme durumuna girmektedir."151
Bu gerekçeden çıkan sonuç şudur ki, Yargıtay'ın yaptığı
uygunluk denetimi aslında Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı
uygunluk denetiminden farklı değildir. Nasıl Yargıtay’ın verdiği
kararın uyuşmazlığın esasını etkilemesi söz konusu ise, aynı
şekilde, bekletici mesele yapılarak Anayasa Mahkemesi önüne
getirilmiş bir uyuşmazlıkta, Anayasa Mahkemesi’nin vereceği karar
tıpkı Yargıtay’ın vereceği karar gibi uyuşmazlığın esasını
etkileyecektir. Yargıtay’ın verdiği karar bir İçtihadı Birleştirme
Kararı olmadığı sürece sadece tarafları bağlamasına karşın (inter
partes) Anayasa Mahkemesi’nin vereceği karar, aynı konuda
görülmekte olan bütün davaları etkileyecektir (erga omnes etki
ilkesi). Bu nedenle, a fortiori (evleviyet) ilkesi gereğince, Anayasa
Mahkemesi’ne bekletici mesele yoluyla gelen bir dava henüz
sonuçlanmadığından, başvuran mahkeme tarafından uygulanmakta
olan bir yasa hükmü, Anayasa Mahkemesini de dolaylı olarak
“davaya bakan mahkeme” konumuna sokmaktadır. Bu açıdan,
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay arasında “yüksek mahkeme” sıfatı
açısından hiçbir fark bulunmamaktadır. Sonuç olarak, Anayasa
Mahkemesi’nin kendisi de, Yargıtay ve Danıştay gibi “uygunluk
denetimi” yapmasına rağmen, Anayasa Mahkemesi, kendi yetkisini
dar olarak yorumlamayı tercih etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, geliştirdiği mahkeme formüllerini
uygularken geçmişte farklı sonuçlara varabilmiştir. Örneğin, bir
kararında Sayıştay’ı mahkeme olarak kabul ederken,152 daha sonra
bu görüşünü değiştirmiştir.153 Aynı şeyi Yüksek Seçim Kurulu için
de söylemek mümkündür. 1969 tarihli bir kararında, Kurul’un bir
yüksek yargı organı olduğunu, kararlarının kesin nitelikte olduğunu
151
152
153
84
E.1971/17, K.1971/58, AMKD, 9, 544.
E.1967/13, K.1969/5, AMKD, 7, 165-172: E.1967/19, K.1969/6, AMKD, 7,
208-210 (ESEN, a.g.e., 76).
E.1972/56, K.1973/11, AMKD, 11,139 (ibid.).
ileri sürerken Yüksek Seçim Kurulu’nun mahkeme sayıldığını kabul
etmiş gözükürken,154 daha sonra verdiği bir kararında klasik şablona
oturmadığı için İlçe Seçim Kurulu Başkanlığının başvurusunu
mahkeme olmadığı için kabul etmemekle birlikte155 yaptığı işi
yargısal olarak kabul etmiştir.156 Bu durumda, bağımsız
mahkemelerce kullanılmayan bir yargı yetkisinin Anayasa’nın 9.
maddesine aykırı olup olmayacağı da açık bir soru olarak kalmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin istikrarlı davranmadığı diğer bir örnek,
disiplin mahkemeleri ile ilgili 1970/29 sayılı kararıdır. Bu
kararında, Anayasa Mahkemesi disiplin mahkemelerini “davaya
bakan mahkeme” olarak kabul etmiştir. 30 Mayıs 1967 tarihli
kararında “hakim niteliğindeki kişilerden kurulu” olmasını
mahkemenin tanımı için gerekli görürken, üç yıl sonra verdiği bir
kararda disiplin mahkemesinin kompozisyonunu dikkate
almamıştır. Bu davada bazı üyeler karşıoy yazısı yazmışlardır.
Örneğin, Lütfi Ömerbaş şöyle demektedir:
“Bu mahkemelerde görev alanlar hâkim niteliğinde olmayan
subay ve astsubaylardır. Disiplin mahkemesi başkan ve
üyelerini komutan veya askerî kurul âmiri seçer. Bunların
154
155
156
E.1967/13, K. 1969/5, AMKD, 7, 170 (ibid., 78).
E.1992/12, K. 1992/7, AMKD, 28/1, 139-140.: Anayasa Mahkemesi'ne göre,
başta Yüksek Seçim Kurulu olmak üzere seçim kurulları, Anayasa'nın "yargı"
bölümünde yer almadıkları gibi yargı organlarının sahip olması gerekli olan,
karar organlarının yargıçlardan oluşması, yargılama tekniklerini uygulayarak
ve genelde dava yolu ile uyuşmazlıkları ve anlaşmazlıkları çözmekle görevli
olması, Anayasa'da sayılan ve başında bir yüksek mahkemenin bulunduğu
yargı düzenlerinden birinde yer alması biçimindeki anayasal niteliklerin
tümüne sahip değildir. Mahkeme, bu gerekçeyle itirazda bulunan İlçe Seçim
Kurulu Başkanlığı'nın başvurusunu reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin, Yüksek Seçim Kurulu'yla diğer seçim kurullarının
mahkeme sayılamayacağı sonucuna vardığı 1992 tarihli kararına karşı oy
yazan üyeler "yargı organı", "yargı mercii", "mahkeme", "hakim" ya da aynı
anlamda kullanılmış başka bir sözcüğe bakmadan bunların işlevleri üzerinde
durarak sonuca varmak gerektiğini ve bu doğrultuda, Yüksek Seçim Kurulu
ile seçimlerde görevli yargıçların, seçimle ilgili uyuşmazlıkların çözümünde
yaptıkları görevin yargısal olduğunu dile getirmişlerdir. E.1992/12, K.1992/7,
AMKD, 28/1, 141-142.
85
toplanmaları da komutanın veya askerî kurul âmirinin
isteğine ve davranışına bağlıdır. Çünkü komutun, disiplin
mahkemesini toplatmaksızın, disiplin suçlusunun cezasını
doğrudan doğruya tayin ve tatbik etmek yetkisine sahiptir.
Bu durumdaki bir kuruluşu, Anayasa'da "mahkeme" adı
verilmesine bakarak, öteki mahkemelerle bir tutmaya yer
yoktur. Kuruluş biçimleri işlerin nitelikleri ve tüm kararlarına
karşı Yargıtay’a başvurma yolunun kapalı olması gözönünde
tutulursa, bunları "mahkeme" değil, disiplin kurulu saymak
daha doğru olur...”
Celâlettin Kuralmen, müstakil karşıoy yazısında;
“İddianame ile disiplin Mahkemesine dava açılmış olduğu
halde; Mahkemenin yargı yetkisini, itiraz konusu maddede
öngörüldüğü üzere ancak nezdinde bulunduğu komutan veya
kurum âmirinin emriyle kullanabilmesi Anayasa'nın yukarıda
sözü edilen "Mahkemelerin bağımsızlığı" ilkesine açıkça
aykırı düşmektedir”
derken, Anayasa Mahkemesi’nin bu haklı eleştiri karşısında
daha önce koyduğu bağımsızlık kriterini gözardı ettiği
görülmektedir.
Avni Givda ise karşıoy yazısında çok önemli birkaç noktaya
temas etmektedir: Bunlardan ilkinde;
“disiplin mahkemesi, teminatlı olmayan ve hâkim niteliğinde
bulunmayan kimselerden oluşmuş, bir komutanlığa veya
askerî kurum amirliğine bağlı, karar ve hükümlerinin tümüne
temyiz yolu kapalı bir kuruldur. Yalnız asker kişilerin
disiplin suçlarına ilişkin davalara bakar... Bütün bu özellikleri
ve ayrılıkları bir yana bırakarak ve sırf adında "mahkeme"
sözcüğünün bulunduğuna bakar[ak] bu kurulu Anayasanın
151. maddesinde öngörülen «mahkeme» kavramı ve kapsamı
içinde görmek kolay bir yanılmaya yol açar.”157
derken Anayasa Mahkemesi’nin daha önce aradığı, “Onaya
bağlı karar verme, kararlarının esas yönünden itiraz edilebilir
157
86
E.1970/6, K.1970/29, AMKD, 8, 303.
olması” kriterinin nasıl göz ardı edildiğini, gözler önüne
sermektedir.
Avni Givda’nın şu söyledikleri de, çoğunlukta kalan üyelerin
151. maddeyi nasıl ikiye bölerek okuduklarını göstermektedir:
“Konu incelenirken Anayasa'nın 151. maddesinin ikinci
fıkrası üzerinde de önemle durulmak gerekir. Bu fıkrada, bir
davaya bakmakta bulunan mahkeme uygulanacak kanun
hükümlerine ilişkin olarak taraflardan birinin ileri sürdüğü
Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddianın
temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanacağı
ilkesi yer almıştır. Demek ki 151. maddedeki yetkiyi
kullanması öngörülen mahkemeler olağan yargılama
usullerine göre işleyen, karar ve hükümleri temyiz
mercilerinin incelemesine bağlı yargı yerleridir ve karar ve
hükümlerinin tümüne temyiz yolu kapalı bulunan kurulların
151.
madde
kapsamına
alınması
hiçbir
zaman
düşünülmemiştir.”
Ziya Önel ve Şahap Arıç, ortak karşıoy yazılarında şöyle
demişlerdir:
“Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında askerî yargı
organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük
işlerinin "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve
askerî hizmetlerin gereklerine göre özel kanunla"
düzenleneceği emrolunmuştur. Özel kanunun yalnız "askerlik
hizmetinin gereklerine göre" düzenleneceği gösterilmiş
olsaydı çoğunluğun yukarıda açıklanan görüşü hakkındaki
esasların münakaşa kabul etmez sonuçlar olarak kabulü
zorunlu olurdu. Ancak fıkrada "mahkemelerin bağımsızlığı,
hâkimlik teminatı" gereklerine göre de tanzim edileceği
emredilmektedir. O halde yalnız son fıkradaki, askerî
hizmetlerin gereklerini ve arz ettiği hususiyet ve zaruretleri,
esasları göz önüne alarak ve Anayasa'da disiplin
mahkemelerinin hüküm ve kararları aleyhine temyiz yolunun
öngörülmemiş olması ve disiplin mahkemeleri bünyesinde
hâkimlerin bulunacağı hususunda bir sarahat bulunmaması
gibi esaslara da dayanılarak itiraz konusu maddelerin
Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna varılması Anayasa'nın
87
prensiplerine ve amacına uygun düşmemekte ve son
fıkradaki mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
ilkelerini tatbik kabiliyeti olmayan bir hale getirmektedir.”
dedikten sonra, disiplin mahkemelerini anayasaya uygun olarak
telif etmeye çalışmaktadırlar.158
Kanımızca, Anayasa Mahkemesi’nin disiplin mahkemelerini
mahkeme olarak görmesi, yedi yıl boyunca vermiş olduğu kararlarla
çelişse ve daha sonra ortaya koyacağı kriterlere tam uymasa da,159
anayasa yargısının amaçlarına uygun doğru bir yaklaşımdır.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararından iki sonuç çıkarmak
mümkündür: İlki, mahkeme kriterlerini tek bir formül içerisinde
toplamaya çalışmanın oldukça güç ve sıkıntılı olduğudur. İkincisi,
158
159
88
Hakkı Ketenoğlu da disiplin mahkemelerini Anayasa’ya uygun görme
yönünde görüş bildirmiştir.
Daha sonraki kararları “Bu gerekçelerle diğer maddelere ait gerekçe ve
görüşme tutanaklarından da anlaşılacağı üzere, “yargı mercileri” ile “yargı
yolu” birbirinin aynı olan kavramlar değildir. Bir merciin yargı mercii
sayılabilmesi için yargısal usul uygulaması ve yargısal karar vermesi yeterli
olmayıp aynı zamanda bu merciin bağımsızlığa ve karar verenlerin de
“'hakimlik teminatı”na sahip olması gerekmektedir. İl ve ilçe idare kurulları,
vergi itiraz ve temyiz komisyonları, Gümrük Hakem Heyeti ve çeşitli disiplin
kurulları mahkemeler gibi bağımsız, bu mercilerde karar verenler de
“hakimlik teminatı”na sahip bulunmadıklarından söz konusu merciler “tam
bir yargı organı” sayılamazlar. Yargısal usul uygulayarak verdikleri kararlar
yargısaldır. Ancak, bu kararlara karşı Danıştay'a başvurma hakkı kanunla
önlenemez.”... Anayasa Mahkemesi “İl ve ilçe idare kurullarının bu konuda
şimdiye kadar aldıkları yargısal nitelikli kararların, bundan sonra yargısal
olmasına engel ve idari sayılmasını gerektiren yeni bir hükümde
getirilmemiştir.” derken Bu durumda yargısal yargı yetkisinin mahkeme
olmayan bir organca kullanılması Anayasanın 7. maddesine aykırı olmayacak
mıdır sorusunun cevabını vermek güçleşmektedir. Nitekim, bu konuda
yazılan karşıoy yazısında Necdet Darıcıoğlu, Yılmaz Aliefendioğlu,
Selahattin Metin ve Vural Savaş’ın ortaklaşa paylaştıkları bu kaygıya hak
vermek gerekcektir. Sayın üyeler şöyle demektedirler: “Sonuç olarak, idare
kurullarının bu tür kararlarının yargısal nitelikte sayılması ve bu yolun “yargı
yolu” olarak nitelendirilmesi Anayasa'ya uygun düşmeyecektir.” E.1987/4,
K.1987/20, 21, 22, 23, 24 ve 25) nolu kararlarda geçmektedir. AMKD, 23,
344-366.
mümkün olduğunca genel kriterler ortaya koyup, şablonun içinin
her olayda doldurulmaya çalışılması uygun olur.
Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’nin olayın özelliklerine göre
bazen dar bazen geniş yorum yapmasının ancak anayasa yargısının
temel amaçlarını gerçekleştirme ışığı altında doğru olacağını, bu
durumda küçük çelişkilerin bile büyük amaç ışığı altında makul
görüleceği; aksi takdirde, kararlar ve kriterler arasındaki çelişkilerin
“anayasa yargısının” gelişimine olumlu yönde katkı yapmayacağı
düşüncesi ağır basmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin mahkeme kavramına yaklaşımını
analitik bir şekilde incelediğimiz bu bölüm, doktrinde Anayasa
Mahkemesi’nin konuyla ilgili kararlarına karşı gösterilen eleştirel
yaklaşımın kümülatif bir yansımasıdır.
Örneğin, Servet Armağan,160 yıllar önce, Anayasa Mahkemesini,
mahkeme kavramını dar yorumlayarak bireysel hakların korunması
aleyhine bir tavır içinde olmasından dolayı eleştirmiştir.
Kendisinden sonrakilerin de aynı görüşü benimsemelerinde etkisi
olan Armağan şöyle demektedir:
“Kanaatimizce
“mahkeme”
tabirini
yalnız
“resmi
mahkemeler” şeklinde kabul etmek isabetli bir anlayış
değildir. Hakemlerin hallettikleri ihtilaf hakkında verdikleri
kararlar kabil-i icra olduğuna göre (HUMK, m. 536), ferdi
hakların korunması için onları da “mahkeme” tabirine
sokmak gerekir. Hukuki olarak hakemler, o ihtilafın
bakımında adeta bir mahkemedirler. Bu sebeple, hakemlere
alman dilinde “hakem mahkemesi” (Schiedsgericht) de
denilmektedir. Binaenaleyh, kararları Yargıtayca tanınan ve
kabil-i icra olan hakem mahkemelerini bunun dışında tutmak
herhalde ferdi hakların aleyhinedir.”161
Selin Esen, kitabında aynı görüşleri tekrar etmekte, hakem
mahkemelerine başvurma hakkı tanınması halinde anayasaya aykırı
160
161
Servet ARMAĞAN, Anayasa Mahkememizde Kazai Murakabe Sistemi,
Cezaevi Matbaası, İstanbul, 1967, 80.
İbid.
89
hükümlerin yasalardan ayıklanması yolunun genişletileceğinden
bahsetmektedir.162 Anayasa Mahkemesi’nin Sayıştay’a yaklaşımı
eleştiren Esen, şöyle demektedir:
“Amaç, anayasaya aykırı hükümlerin hukuk mevzuatından
ayıklanması olarak ele alındığında, “mahkeme” kavramını
dar yorumlamayarak itiraz yolunu genişletmek gerekir.
Ancak, 1982 Anayasası’nda Sayıştay’a ilişkin yapılan
değişiklikler de gözönüne alındığında Sayıştay’ın,
sorumluları yargılayıp haklarında beraat ya da tazminat
hükmü verme yetkisini kullanırken “mahkeme” durumunda
olduğunu kabul etmek gerekir. Öğretide de bu konuda
görüşler vardır”.163
Ergun Özbudun164 ve İbrahim Kaboğlu165 da anayasaya
uygunluk denetimi yönünden dava açmaya yetkili kişi ve organların
çok sınırlı tutulduğunu ileri sürmektedirler. Hasan Tunç, Sayıştay’ın
Yüksek Seçim Kurulu’nun ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin
mahkeme olarak kabul edilmemesine karşı çıkmaktadır.166 Necmi
Yüzbaşıoğlu da Anayasa Mahkemesi’nde yapılan Sempozyumda
sunduğu tebliğde, Anayasa Mahkemesi’nin mahkeme kavramını dar
yorumladığını söylemiştir.
Anayasa Mahkemesince yürürlüğün durdurulması kararı
verilmesini en çok eleştirenlerden birisi olan İl Han Özay’ın167 dahi
-- İtalyan Anayasa Mahkemesi için söylediklerine bakarak -162
163
164
165
166
167
90
ESEN, a.g.e., 72.
İbid., 77.
Ergun ÖZBUDUN, Anayasa Hukuku, 6. Baskı, Beta, İstanbul, 2000, 400.
KABOĞLU, a.g.e. 202.
TUNÇ, a.g.e., 27-29.
İl Han ÖZAY, “Günahıyla ve Sevabıyla Anayasa Mahkemesi”, Anayasa
Yargısı, 14, 337-344, dn. 23. Özay, yürürlüğün durdurulmasının Ceza
Hukukundan ıztırar halinde ödünç alınmış bir kavram olduğunu
söylemektedir.: Bknz. ÖZAY, “Yeni bir Düzende…” 12, 45-49, 48.:
Ankara’da 6-10 Ocak 2004 tarihleri arasında yapılan Uluslararası Hukuk
Kurultayı’nın son günündeki panelde tebliğ sunan Özay, eleştirilerinin
dozunu azaltmış görünmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin kendisini mahkeme olarak kabul
etmesinden ve re’sen Anayasaya aykırı gördüğü hükümleri iptal
etme yetkisini elde etmesinden mutluluk duyacağı söylenebilir.168
Öğretinin
eleştirilerindeki
odak
noktası,
Anayasa
Mahkemesi’nin ilk yıllarında pasif bir yaklaşım göstermesi ve
şekilciliğe çok önem vermesinde toplanmaktadır. Anayasa
Mahkemesi, 1962-1972 yılları arasında verdiği kararlarda “iptal”
kararından çekindiğini göstermiştir.169 Bu dönem içerisinde
doktrinin ağır eleştirilerine maruz kalmasına rağmen, iptal kararını
mümkün olduğunca açık aykırılıklarda kullanmak istemiş; yorum
kurallarının elverdiği ölçüde, yasa hükümlerini Anayasaya uygun
yorumlamaya “adeta gayret”170 sarfetmiştir.
168
169
170
Bu gerekçenin nedeni için bknz. İl Han ÖZAY, “Yargının Sorunlarına
Yaklaşımda bir Örnek Olarak Geçmişi ...”, a.g.m., 221-222.
Bu konudaki örnekler için bknz. ARMAĞAN, a.g.e., 166-177.
İbid., 166.
91
BOŞ BIRAKILMIŞTIR
92
V. BÖLÜM
ANAYASA MAHKEMESİ BİR MAHKEMEDİR
5.1. Bir Karşıoy Yazısı
Anayasa Mahkemesi’nin 2002 yılının ilk yarısında bazı ilk
inceleme kararlarında, kendisini mahkeme olarak kabul etmemesine
yönelik ilk eleştiri, Anayasa Mahkemesi’nin üç üyesinden gelmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin itiraz başvurularını incelediği durumlarda
mahkeme olması gerektiği ile ilgili olarak, karşıoy yazılarında sayın
üyeler Fulya Kantarcıoğlu, Rüştü Sönmez ve Ertuğrul Ersoy şöyle
demektedirler:171
“1982 Anayasası’nın Geçici 15. maddesinin, 12 Eylül 1980
tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye
Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya
(6.12.1983) kadar geçecek süre içinde, çıkarılan kanunların,
kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa
Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve
tasarrufların Anayasa’ya aykırılığının iddia edilemeyeceğine
ilişkin son fıkrası 3.10.2001 günlü 4709 sayılı Yasa ile
madde metninden çıkarılmış, ancak aynı kurala koşut
düzenleme getiren 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasanın 25.
maddesi değiştirilmemiştir. Bu durumda Anayasa
değişikliğine karşın belirtilen dönemde çıkan yasaların
Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesini engelleyen 2949
sayılı Yasa’nın 25. maddesinin ihmalinin mi iptalinin mi
gerektiğinin tartışılması gerekmiştir.
Anayasa’nın 152. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan
mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi
171
E.2002/44, K.2002/90 8.10.2002 (R.G. 27 Ocak 2004, 25359, 29-32, 31).
93
olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda
vereceği karara kadar davayı geri bırakır” denilmektedir.
Maddede “davaya bakmakta olan mahkeme” yönünden bir
sınırlandırma getirilmediğinden iptal ve itiraz başvuruları
nedeniyle incelediği davalarda Anayasa Mahkemesinin
davaya bakmakta olan Mahkeme olduğunda duraksanamaz.
2949 sayılı Yasa’nın 18. maddesinin 2. bendinde
“Mahkemelerce kendisine Anayasa’nın 152 inci maddesine
göre intikal ettirilen işleri ve Yüce Divan sıfatıyla çalışırken
veya siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda aynı
madde gereğince ön mesele olarak bakması gereken işleri
karara bağlamak” Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri
arasında sayılmıştır. Burada yalnız Yüce Divan sıfatıyla
çalışırken veya siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin
davalardan söz edilmesi ise ön mesele olarak kabul edilen
işlerin bunlarla sınırlı olduğu anlamına gelmemekte Anayasa
Mahkemesinin asıl işlevi olan Anayasa’ya uygunluk
denetiminin yanı sıra görevlendirildiği bu iki konuda
doğabilecek duraksamaları önleme amacına yönelik
bulunmaktadır.
Öte yandan, Anayasa’nın 152. maddesinin “Anayasaya
aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” biçimindeki
başlığından yola çıkarak Anayasa Mahkemesinin “diğer
mahkemeler” kapsamına girmemesi nedeniyle iptal ve itiraz
başvuruları nedeniyle baktığı davalarda uyguladığı bir
kuralın Anayasa’ya aykırılığını incelemeyeceği sonucuna
varılamaz. Gerçekten böyle düşünüldüğünde, Anayasa
Mahkemesi’nin Yüce Divan ve Siyasi Parti kapatma
davalarında da Anayasa’ya aykırılık sorununu ön mesele
olarak inceleyememesi gerekir. Çünkü bu davaların diğer
mahkemelerde görülebilecek türden klâsik davalar olması
sonuçta bu davalara bakan Mahkemenin Anayasa Mahkemesi
olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Ayrıca Anayasa
maddelerinin başlıkları Anayasanın 176. maddesine göre
Anayasa metninden sayılmaz.
Öte yandan, Anayasa yargısının kabul edildiği bir hukuk
sisteminde, Anayasa’nın üstünlüğünün ve bağlayıcılığının
sağlanabilmesi için bir zorunluluk olmadıkça ihmal yoluna
94
gidilmesi olağan ve kabul gören bir yöntem değildir. Bu
bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesindeki hâkimlerin
Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm vereceklerine ilişkin kuralla
hakimlerin doğrudan Anayasa’yı uygulayabilmeleri değil
bakmakta oldukları bir davada uygulayacakları kuralları
Anayasa’ya aykırı bulmaları halinde bunların iptalleri için
itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurmaları
sağlanarak
aykırılığın
giderilmesi
amaçlanmıştır.
Mahkemelerin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına vardıkları
kuralları
ihmal
ederek
doğrudan
Anayasa’yı
uygulayabileceklerinin kabulü, Anayasa’ya uygunluk
denetiminin Anayasa Mahkemesine verildiği bir hukuk
sistemine ve onu yansıtan Anayasa’ya aykırılık oluşturur.
Anayasa’nın Geçici 15. maddesinin son fıkrasının 4709 sayılı
Yasa ile kaldırılmasından önceki dönemde, bu fıkra
kapsamına giren kimi yasalardaki kuralların Anayasa’da
yapılan değişiklikler sonucu Anayasa’ya aykırı duruma
gelmelerine karşın Mahkemelerde görülmekte olan davalarda
bunların Anayasa’ya aykırılıklarının ileri sürülememesi
nedeniyle aradaki aykırılık iptalin imkânsızlığı karşısında
zorunlu olarak ihmal yoluyla giderilmeye çalışılmıştır. Bir
hukuk karmaşasının yaşandığı tartışmasız olan bu dönem,
4709 sayılı Yasanın getirdiği değişiklikle sona ermiştir. Artık
Türk hukuk sisteminde “ihmal” yöntemini haklı kılacak bir
neden kalmamıştır. Ayrıca bu yöntem, ihmal edilmekle
dolaylı olarak Anayasa’ya aykırı oldukları saptanan kimi
kuralların varlıklarını sürdürmelerine neden olmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2949 sayılı Yasa’nın 25. maddesi iptal
edilmeden, bu maddenin ihmali yoluyla esasın incelenmesine
geçilemeyeceği
gerekçesiyle
çoğunluk
görüşüne
katılmıyoruz.”
95
5.2. Yürürlüğün Durdurulması Kararının Gerekçesi Anayasa Mahkemesi’nin Mahkeme
Olduğunu Göstermektedir
Anayasa Mahkemesi her ne kadar iptal ve itiraz davalarında
kendisini “davaya bakan mahkeme” olarak kabul etmese de,
yürürlüğün durdurulması konusunu tartıştığı 1993/40-2 sayılı
kararında açıkladığı gerekçelerle elinde bakılmakta olan işin bir
dava olduğunu, kendisinin de yargılama yapan bir mahkeme
olduğunu zımnen kabul etmiştir.172 Söz konusu kararın gerekçesinde
yürürlüğün durdurulması sorunu toplam yedi sayfada anlatılmakla
birlikte, konumuzla ilgili kısımlar aşağıda kısaltılarak toplu olarak
alınmıştır. Anayasa Mahkemesi’ne göre;173
“[sayfa 575]...
Yargı yetkisinin etkinliği, “karar verme” aracının da özgürce
ve eksiksiz kullanılmasını gerektirir ki, “yürütmeyi
durdurma” önlemi bu “eksiksiz kullanma” kapsamında yer
alır.
“Dava” kavramı içinde yürütmenin durdurulması da vardır.
Mahkemenin yürütmeyi durdurma yetkisi davayı görüp
karara bağlama ödevi ve yetkisi içinde bir aşamadır.
Yürütmenin durdurulması kararı, yargı bütünlüğü ilkesinin
bir ön uygulamasıdır. Bu karar, sonuç karardan ayrı ama o
davayla ilgili bir bölümdür. Son kararı vermeye yetkili
organın, davanın bir başka bölümü için karar
veremeyeceğinin kabulü “yargı yetkisinin eksiksiz
kullanılması”yla bağdaşmaz.
...
Anayasa’nın üstünlüğü, yasama yetkisinin Anayasa
kurallarıyla sınırlandırılmasını gerektirmiştir. Anayasa
yargısı, yasamanın “üstün gücüne” karşı “anayasal denge
aracı” olarak getirilmiştir. Bu denge işlevinin etkin biçimde
yerine getirilmesi, “yargılama kapsamı içinde gerekli
172
173
96
E.1993/33, K.1993/40-42, AMKD, 29/1, 564-604.
İbid., 575 vd.
önlemleri alma” yetkisinin kullanılmasına bağlıdır. Tersi
durumda Anayasa Mahkemesi, anlamsız bir denetim yapma
durumuna düşer ki, bu da denetimin “özü”nde kısıntı
anlamına gelir. Oysa, bu uygulamayı durdurma, yargısal
denetimin etkinliğinin özünde var olan bir araçtır.
... [sayfa 576]
“yürürlüğün durdurulması” yargısal işlev ve yargı yetkisinin
bütünü içinde yer alır; yargı yetkisini kullanma araçlarından
birini oluşturur.
İster özel hukuk, ister kamu hukuku uyuşmazlıklarında olsun,
yasalarda açıkça bulunmasa bile “önlem (tedbir)” yetkisinin
varsayılması bir zorunluluktur. Gerçekten her iki hukuk
alanında da, yargılamanın amacına ulaşabilmesi için farklı
adlar altında çeşitli koruma önlemleri getirilmiştir. “İhtiyatî
tedbir” (HUMY/m.101 vd.), “İhtiyatî haciz” (İİY/m.257 vd.),
“yürütmeyi durdurma” (İYUY/m.27) bu önlemlere örnek
gösterilebilir.
Anayasa yargısı yönünden de bunun kabulü kaçınılmazdır.
Çünkü alınacak önlem, kişi çıkarının yanında kamu
yararının, kamu düzeninin hatta hukuk düzeninin koruyucusu
olacaktır...
...[sayfa 577]
Bir yasanın Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi
gibi çok geniş bir yetkiyi Anayasa Mahkemesi’ne tanıyan
Anayasa ve Yasa Koyucunun, daha hafif sonuçlar doğuracak
olan uygulamayı durdurma yetkisini öncelikle tanımış
olduğunun kabulü gerekir. Çoğun içinde tersine bir hüküm ve
neden olmadıkça, az her zaman vardır.
Yürürlüğün durdurulması yetkisinin kullanılabilmesi için
kuşkusuz ideal olan bunun Anayasa ya da yasalarda açıkça
düzenlenmiş olmasıdır.
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkındaki Yasa’da da bu konuda herhangi bir kural
bulunmamaktadır.Bu durumda Anayasa Mahkemesi’nin
uygulamayı durdurma yetkisi konusunda yazılı kurallarda bir
boşluk olduğu açıktır.
97
Yasalarda açık hükümler bulunmaması durumlarında
yargıcın hukuk yaratabileceği, çağdaş hukuk sistemlerinde
benimsenen bir görüştür.
Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, bu görüşe
uygun biçimde, yargıçların, Anayasa’ya yasaya ve hukuka
uygun olarak “vicdanî kanaatlerine göre” hüküm verecekleri
belirtilmiştir.
Genel nitelikte bir yasa olan Medeni Yasa’nın 1. maddesinde
hakkında bir hüküm bulunmayan meselelerde hâkim, örf ve
âdeta göre örf ve âdet dahi yoksa kendisi kanun koyucu olsa
idi bu meseleye nasıl bir kural koyacak idi ise ona göre
hükmeder ilkesi yer almıştır.
Bu kuralın ceza hukuku dışında kamu hukukunun öbür
alanlarda da geçerli olduğu görüşünü Anayasa’nın 138.
maddesi de desteklemektedir. Anayasa’nın bu maddesine
göre, yargıç, yalnız, Anayasa ve yasalara göre değil,
“hukuka” da uygun olarak vicdani kanısına göre hüküm
verecektir. Buradaki “hukuk”, yargıcın genel ilkeler
çerçevesinde yasal boşluğu doldurmak üzere oluşturacağı
hükmü de içerir.
[sayfa 578]
...
... Öteki yargı organları gibi Anayasa Mahkemesi’nin
kararıyla, (içtihat yoluyla) boşlukları doldurabilmesi gerekir.
Anayasa’nın 152. maddesindeki itiraz yoluna ilişkin kural,
böyle bir kurum oluşturulması ve bu yola başvurulması için
elverişlidir.
Yöntem kurallarının güvence oluşturduğu, söze çok katı bağlı
kalınması gerektiği, yasada kural yoksa içtihatla bu yola
gidilemeyeceği ileri sürülebilir. Ne var ki, Anayasa
yargısındaki özellik bu yolu açık bırakmıştır. Nitekim,
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkındaki 44 sayılı önceki Yasa’nın gerekçesinde:
“...tasarıda usul hükümlerine oldukça geniş bir yer
ayrılmıştır. Bununla beraber... konacak usul hükümlerinin
ihtiyaca uygunluk derecesini şimdiden kestirmenin güç
98
olacağı, kurulacak Anayasa Mahkemesi’nin, vasfı itibariyle
karşılaşacağı usul meselelerini umumî esaslar dairesinde
içtihat yoluyla kolaylıkla çözebileceği düşünülerek bu sahada
da kapsayıcı bir düzenlemeden kaçınılmıştır”. Ve yine aynı
Yasa hakkındaki Karma Komisyon raporunda, “Anayasamız,
Anayasa Mahkemesince uygulanacak usul bakımından
münferit bazı esaslar koymakla yetinmiş ve öbür esasları
kanuna bırakmıştır. Bu nedenle tasarı metninde usul
hükümlerine oldukça geniş bir yer verme ihtiyacı duyulmuş ve
hüküm sevk olunmayan hususların da içtihada terk edilmesi
uygun görülmüştür”. denilerek, usule ilişkin boşlukların
Anayasa Mahkemesi’nce doldurulması kabûl edilmiştir.
Gerçi 2949 sayılı Yasa’nın gerekçesinde ve komisyon
raporlarında böyle bir açıklama bulunmamaktadır ama, 44
sayılı Yasa’nın gerekçesine yansıyan ve yönteme ilişkin
boşlukları doldurma yönünden Anayasa Mahkemesi’nin özel
konumunu belirten görüşün bugün de geçerli olduğu
söylenebilir.
Bu gerekçe de göstermektedir ki, Anayasa’nın üstünlüğünü
sağlamak için başvurulmasında zorunluluk gördüğü bütün
usul kurallarını uygulaması Anayasa Mahkemesi’nin
görevinin doğal sonucudur. Anayasa’nın üstünlüğü ve
korumasının sağlanabilmesi için bu gereklidir.
...
[sayfa 579]
Anayasa Mahkemesi yazılı kurallarda düzenleme bulunmasa
bile, Anayasa’yı yorumlama işlevini anayasal yargı
denetiminin isterlerine uygun olarak kullanıp uygulamayı
durdurma kararı vermek yükümlülüğündedir. Çünkü, tersi
durumda, kişileri olduğu kadar kamu düzenini de “Anayasa
koruması”ndan yoksun bırakmış olur. Bu nedenle Anayasa
Mahkemesi kararını verirken, bu yetkinin, kendisine tanınıp
tanınmadığını değil, yetkiyi yasaklayan bir kuralın bulunup
bulunmadığını araştırmalıdır.
Gerçekten, Anayasakoyucu, yargı yetkisiyle ilgili genel
ilkeyi koyduktan sonra tanımak istemediği yetkileri tek tek
sayarak belirlemiştir. Örneğin, 125. maddede yönetimin her
99
türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu
ilkesini getirmiş, 105., 125. ve 159. maddelerde bu genel
ilkenin ayrıklarını bir bir saymıştır. Anayasa yargısı
yönünden de durum aynıdır. 148. maddede yasalar, KHK’ler
ve TBMM İçtüzüğü biçim ve öz yönünden anayasa yargısı
kapsamına alınmış, bu madde ile 150. ve 151. maddelerde de
ayrıklıklar sıralanmıştır. Görüldüğü gibi Anayasa, anayasa
yargısı yönünden sınırlayıcı kuralları getirmiş, ancak,
uygulamanın durdurulması kararı verilemeyeceğini içeren bir
düzenlemeye yer vermemiştir.
...
[sayfa 580]
Anayasa yargısı, yasama organını anayasal sınırlar içerisinde
tutarak, demokrasinin sağlıklı işleyişini sağlayacak bir
denetim türü olarak öngörülmüştür. Demokrasi, insan
hakları, hukukun üstünlüğü ve bunlara dayanan Anayasa
Mahkemesi
kararlarının
bağlayıcılığı,
Mahkemenin
yürürlüğü durdurma yetkisiyle donatılmasını zorunlu
kılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, uygunluk denetimleri sırasında insan
yaşamının, Devlet’in ve Ulus’un yüksek çıkarlarının söz
konusu olduğu durumlarda kararlarıyla gerekli önlemi alma
yükümlülüğündedir. Tersi durumda, kişiler, toplum ve kamu
düzeni, Anayasa korumasından yoksun bırakılmış olur.
Çünkü, toplumsal yaşamın giderek karmaşıklaşması ve
ilgililerin artan olası hukuk dışı davranışları yargının yükünü
artırabilir, bu da, karar sürecini uzatabilir. Bu durumun
doğuracağı olumsuz sonuçların giderilmesi ise, geçici önlem
alınmasını zorunlu kılmaktadır.
...
[sayfa 581]
Ulusal egemenlik kapsamındaki yargılama yetkisini ulus
adına kullanan bağımsız mahkemelerin dâvaları çözümlerken
durumuna göre zorunlu gördükleri önlemleri alabilmeleri,
hem kurumsal yapılarının hem de “İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi” ile “İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin
100
Korunmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi”nin vurguladığı
hukukun genel ilkelerinin ve adaletli yargılanmayı da içeren
hak arama özgürlüğünün doğal sonucudur. Bu olgular,
Anayasa’nın ilgili maddeleriyle kurumlaştırılan hukuksal
yöntemlerde dayanağını bulmaktadır.”
Bu oldukça uzun gerekçeden alınan bazı paragraflar bir kez daha
okunduğunda Anayasa Mahkemesi’nin aşağıdaki hususları açıkça
kabul ettiği görülmektedir.
a) Anayasa Mahkemesi “eksiksiz” bir yargı yetkisi kullandığını
kabul etmekte ve yaptığı işin bir uygunluk denetimi değil, “karar
verme” sürecini içeren yargısal bir işlem olduğunu tasdik
etmektedir. Bu kararın “son karar” olduğunu ifade etmektedir.
b) Anayasa Mahkemesi bir “dava”ya bakmaktadır.
c) Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı yargılama “yargısal bir
bütünlük” göstermektedir.
d) Anayasa Mahkemesi’nin yargılama kapsamında gerekli
önlemleri alma yetkisi vardır. Bu yetki kullanılmadığında anayasal
denetim anlamsızlaşmaktadır.
e) Bu tür önlemler yargısal denetimin “özünde” vardır
f) Anayasa yargısı, yasama işlemlerinin Anayasa’ya
uygunluğunu etkin bir şeklide kollama amacı gütmektedir. Etkinliği
zayıflatan bir sorun ortaya çıktığında (yürürlüğün durdurulması
sorunu gibi), yargısal işlev ve yargı bütünlüğünün korunması ve
sağlanması “amacı”nı korumak için değişik yargı yetkisinin
kullanılması “araçlarından” faydalanabilir.
g) 1961 ve 1982 Anayasaları Anayasa Mahkemesi’ne böyle bir
içtihatta bulunmasına olumlu bakmaktadır.
h) Anayasa yargısında yargılamanın amacına ulaşabilmesi için
değişik usul yasalarından diğer mahkemelerin kullandığı
kavramlardan kıyas yoluyla örnekler alınabilir.
101
ı) Alınacak önlemin bireysel çıkar ile kamu yararı ve kamu
düzenine hizmet edip etmeyeceği dikkate alınmalıdır.
i) Önemli olan Anayasa’ya aykırı olan yasaların bir an önce
uygulanmasına son verilmesidir. Aksi takdirde, Anayasa’ya aykırı
olan bir hükme dayanarak pek çok işlem yapılabilmesi olasıdır.
j) Anayasa Mahkemesi bir yetkinin kendisine verilip
verilmediğini kıyas yoluyla tespit edebilir. Örneğin, Anayasa
Mahkemesi a fortori kuralını uygulayarak şunu söylemektedir:
İptale yetkili kılınan bir Mahkemenin daha hafif sonuçları olan
uygulamayı durdurma kararı vermesi mümkündür. Kısaca, çoğun
içerisinde az her zaman vardır. Buna göre, herhangi bir
uyuşmazlıkta hukuk fakültesini yeni bitirmiş bir genç hakim,
uyguladığı kuralın Anayasa’ya aykırı olduğuna inanıyorsa, bunun
denetimi mümkün olmasına rağmen, mesleki kariyerlerinin
doruğunda olan hakimlerin uyguladıkları bir yasa hükmünün
Anayasa’ya aykırı olduğunu gördükleri takdirde, bunu dikkate
alamamaları zayıf bir ihtimaldir. Yasa koyucunun ihmali ve
unutkanlığından kaynaklanan bir durum, a fortori kuralı gereğince
olumsuz bir sonuç çıkarmaya olanak vermemelidir.
k) Bir hukuk boşluğu olduğunda, Anayasa Mahkemesi yargıçları
bu boşluğu doldurabilmelidirler. Yargıç, genel hukuk ilkelerine
uygun hukuk yaratabilir. Bu açıdan bakıldığında, Anayasa
Mahkemesi’nin baktığı her davada Anayasa’ya aykırı gördüğü bir
hükmü re’sen inceleyebilmesi, yargıçlara tanınan boşluk doldurma
yetkisinin tabii bir sonucudur. Çünkü, hukukta boşluk (vacuum
iuris) yoktur.
l) 44 ve 2949 sayılı Kuruluş Yasaları her şeyi ayrıntıları ile
düzenlememiştir. Anayasa Mahkemesi’nin karşılaşacağı sorunları
içtihat yoluyla kapatılmasına Yasa’nın gerekçesi izin vermektedir.
Yasa Koyucu karşılaşacak her sorunu tüketici bir şekilde kaleme
almaktan kaçınmıştır. İçtihada izin vermiştir. Bu açıdan,
bakıldığında, Anayasa Mahkemesi’nin iptal edilmesi gereken
Anayasa’ya açıkça aykırı bir hükmü re’sen iptal etmek için yasal bir
dayanak aramasına gerek yoktur. Çünkü, hem içtihadın önünün
102
açılması hem de çoğun içinde az da vardır kuralı bunu
gerektirmektedir. Şöyle ki, anayasaya uygunluk denetimi ile görevli
bir organın, Anayasa’ya aykırı bir hükmün aykırılığını re’sen
incelemesi “ister maddi hukuk ister usul hukuku alanına girsin”
yaptığı genel işin küçük bir parçası olup anayasal denetim yetkisi
kapsamı içerisindedir.
m) Ayrıca yasaklanmamış davranışlara izin verildiği kabul
edilmelidir.
n) Anayasa Mahkemesi’nin dediği gibi “Anayasa’nın
üstünlüğünü sağlamak için başvurulmasında zorunluluk gördüğü
bütün usul kurallarını uygulaması Anayasa Mahkemesi’nin
görevinin doğal sonucudur. Anayasa’nın üstünlüğü ve korumasının
sağlanabilmesi için bu gereklidir”. Re’sen harekete geçmenin temel
gerekçesi, burada yatmaktadır.
o) Anayasa Mahkemesi içtihatla bu boşluğu doldurmadığı
takdirde, hem bireyler hem de kamu düzeni anayasal korumadan
yararlanamaz...Demokrasi, insan hakları, hukukun üstünlüğü,
Mahkemeyi içtihatla bir boşluk doldurmaya sevketmektedir.
ö) Son olarak, Anayasa Mahkemesi, -- kararın yayınlandığı
derginin 581. sayfada yer alan paragrafta--, yargılama yetkisini ulus
adına kullanan bağımsız mahkemelerin duruma göre zorunlu
önlemleri alabileceklerini kabul ederken, hak arama özgürlüğünün
böyle bir sonucu doğurduğundan bahsetmektedir. Böylece, Anayasa
Mahkemesi kendisini iptal ve itiraz davalarında bile bir mahkeme
olarak zımnen kabul etmiş, yaptığı işin bir yargılama olduğu,
bireysel hakların korunması açısından gerekli önlemleri
alabileceğini ifade etmek istemiştir.
Yukarıdaki gerekçelere farklı bir gözle ve bütüncül bir şekilde
bakıldığında Anayasa Mahkemesi’nin bir davayı incelerken
karşılaştığı Anayasa’ya aykırı bir hükmü ihmal değil, iptal etmesi
gerektiği sonucu çıkmaktadır. Aslında, bu Anayasa Mahkemesi’nin
mahkeme olup olmamasından kaynaklanmamakta, daha ziyade
yaptığı işin niteliğinin doğal bir sonucu olmasından
kaynaklanmaktadır. Bunu yapmadığı takdirde, Türk mevzuatında
103
Anayasa’ya aykırı hükümlerin kalmasına neden olarak, ya
bireylerin aleyhine sonuçlar ortaya çıkmasına neden olacak, veya
diğer mahkemelerin Anayasa Mahkemesi hüviyetine girerek,
Anayasa’ya aykırı olan hükümleri re’sen gözardı etmelerine yol
açacaktır.
5.3. Anayasa Mahkemesi Davaya Bakan
Mahkeme midir?
Anayasa Mahkemesi, HADEP’in kapatılmasıyla ilgili davaya
baktığı sırada, 2949 sayılı Yasanın 25. maddesinin “Siyasi Parti
Kapatma Davasına Bakan Anayasa Mahkemesi Sıfatıyla”
Anayasa’nın 148. ve 2. maddelerine dayanarak iptalini istemiştir.
Burada iki noktanın üzerinde durulması gerekmektedir. İlki,
Anayasa Mahkemesi, “davaya bakan mahkeme” ifadesine
dayanarak bunu nasıl bir “ön sorun” olarak ele almıştır? İkincisi,
Anayasa Mahkemesi’nin iptale dayanak olarak kullandığı, Anayasa
maddeleri iptale gerekçe olarak gösterilebilir mi?
İlk olarak, Anayasa Mahkemesi’nin , Siyasi Parti Kapatma ve
Yüce Divan davalarında kendisini davaya bakan mahkeme olarak
nitelendirmesi, 2949 sayılı Yasanın 18/2. maddesinin yaptığı bir
atıftan kaynaklanmaktadır. Bu madde aynen şöyle demektedir:
“Mahkemelerce kendisine Anayasanın 152’nci maddesine
göre intikal ettirilen işleri ve Yüce Divan sıfatıyla çalışırken
veya siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda aynı
madde gereğince ön mesele olarak bakması gereken işleri
karara bağlamak;
Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 152. maddesi anlamında
mahkeme olması ve bu sıfatla önüne gelen bir davada Anayasa’ya
aykırı bir hükmü “davaya bakan mahkeme” sıfatıyla iptal etmesi
yukarıdaki iki farklı hükmün incelenmesini gerektirmektedir.
Bunlardan ilki, “aynı madde gereğince” ifadesidir. İkincisi ise,
Siyasi Parti Kapatma ve Yüce Divan davalarında, Anayasa
Mahkemesi önüne çıkan aykırılık durumunun bir “ön mesele” olup
olmadığıdır.
104
İlk olarak, bu bendin çok kötü bir şekilde kaleme alındığı
belirtilmelidir. Şöyle ki, Anayasa’nın 152. maddesi “itiraz yolu”nu
düzenlemektedir. Anayasa Mahkemesi’nin Siyasi Parti Kapatma ve
Yüce Divan davalarında Anayasa’ya aykırı gördüğü bir hükmü ele
alması bir “itiraz” (exceptio) yolu değil, olsa olsa, re’sen (ex officio)
dikkate alması gereken bir sorundur. 152. maddenin gerek başlığı,
gerekse metni ve ruhu Anayasa Mahkemesini o kadar açık bir
şekilde dışlamaktadır ki174, bu açık düzenlemeye rağmen, 2949
sayılı Yasanın 18/2. maddesinin, Anayasa’nın 152. maddesine atıf
yapması kötü bir yasalaştırma tekniğidir. Böyle bir hükmün
yasalaşma sırasındaki gerekçelerine bakıldığında “aynı madde
gereğince” ifadesinin hangi gerekçe ile konulduğunu görmek
mümkün olmamıştır. Milli Güvenlik Kurulu Tutanak Dergisindeki
görüşme kayıtlarında 18. madde ile ilgili herhangi bir kayıt bulmak
mümkün olmamıştır. Yasa koyucunun 152. maddeye yanlış bir
şekilde gönderme yapması yerine, Anayasa Mahkemesi’ni
doğrudan “davaya bakan mahkeme” olarak nitelendirmesi daha
doğru bir yaklaşım olurdu. Bunu yapmak hiç de zor olmayan bir
değişikliği gerektirmektedir: 18/2. madde şöyle yazılsaydı daha
doğru olurdu: “... Yüce Divan sıfatıyla çalışırken veya siyasi
partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda davaya bakan mahkeme
sıfatıyla ön mesele olarak bakması gereken işleri karara bağlamak”.
Böyle bir dil kullanılması sadece bir kelimelik bir ilaveyi
gerektirmektedir.
174
Anayasanın 152. maddesi “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri
sürülmesi” başlığını taşımaktadır. Burada geçen, “diğer” ifadesi açık bir
şekilde Anayasa Mahkemesi’ni dışlamaktadır. “Bir davaya bakmakta olan
mahkeme” ifadesinin 152. madde bütünlüğü içerisinde ele alınması halinde
burada bahsedilen mahkemenin kesinlikle Anayasa Mahkemesi olmadığı
sonucuna varmamızı gerektirmektedir. 152. madde “Anayasa Mahkemesi,
işin kendisine gelişinden...” diyerek açıkça başvurunun dışarıdan gelmesini
aramıştır. “Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse...” ifadesi
Anayasa Mahkemesi dışındaki mahkemelere işaret etmektedir. Özetle, 152.
maddenin bütün fıkraları Anayasa Mahkemesi’ni 152. maddenin dışında
tutmaktadır. Bu nedenle, 2949 sayılı Yasanın 152. maddeye yaptığı atıf
gerçek bir atıf değil, örnekseme amacıyla yapılmış bir yorumdur.
105
44 sayılı Yasanın hazırlandığı 1962 yılında yapılan Meclis
Görüşmeleri sırasında Anayasa Komisyonu, 2949 sayılı Yasanın
18/2. maddeye karşılık gelen, eski 20/2. maddeyi ilk aşamada şu
şekilde ifade etmiştir.
“Anayasa’da başkaca hüküm bulunmayan haller hariç olmak
üzere, davaya bakmakta olan mahkeme tarafından ... intikal
ettirilen işler ve bu kanunun 20 nci maddesinde gösterilen
kurul, makam ve şahıslar tarafından açılan iptal sebebiyle
kanunların Anayasa'ya uygunluğunu denetlemek.”175
Görüldüğü üzere, Anayasa Komisyonunun, ilk başta Anayasa
Mahkemesi’ni davaya bakan bir mahkeme olarak görme niyeti
yoktur. Anayasa Mahkemesi bu metinde Anayasa’nın 151.
maddesine de atıf yapmamakta, “sadece davaya bakan mahkeme”
ifadesini kullanmaktadır. Anayasa Komisyonu, daha sonra ilgi
fıkrayı şu şekilde değiştirmiştir.
“Anayasanın 151. maddesi gereğince mahkemelerce
kendisine intikal ettirilen işler ve Yüce Divan sıfatıyla
çalışırken Anayasanın aynı maddesi gereğince meselei
müsteire olarak bakması gereken işleri karara bağlamak”176
Anayasa Komisyonu’nun Bütçe Komisyonuna gönderdiği bu
metinde dikkatimizi çeken Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın
151. maddesi gereğince ön sorun olarak bakacağı işlerin sadece
Yüce Divandan gelecek işlere hasredilmiş olmasıdır. Bu
yaklaşımdan hareketle, denilebilir ki, Anayasa Komisyonu, daha
sonra yaptığı hazırlıklarda Yüce Divan sıfatıyla görülecek davalarda
da yargılanan şahısların kendilerine uygulanacak bir yasa hükmünü
Anayasa’ya aykırı olarak ileri sürebilecekleri ihtimalini dikkate
alarak, fıkrayı bu şekilde Meclis Genel Kuruluna göndermiştir. 10
Nisan 1962 tarihinde yapılan oturumda 20. madde bu şekilde
yasalaşmak üzere iken son anda Anayasa Komisyonu Sözcüsü
Coşkun Kırca, 2. fıkranın değişmesi için bir değişiklik önergesi
175
176
106
20. madde Anayasa Komisyonunun ilk hazırladığı raporda 19. maddede yer
almakla birlikte, daha sonra araya (yeni 19. madde olarak) ilave edilen bir
madde dolayısıyla 20. madde olarak yasalaşmıştır.
Millet Meclisi Tutanak Dergisi, cilt 4, 1962, 78-79.
vermiştir. Ve önerge tartışılmadan kabul edilerek, Komisyon
sözcüsünün teklif ettiği şekilde yasalaşmıştır. Bu son şekle göre
yeni madde koyu yazılan kısmın ilavesiyle şu şekilde son şeklini
almıştır:
“... ve Yüce Divan sıfatıyla çalışırken veya bu kanunun 32.
maddesi gereğince bakacağı dâvalarda Anayasanın aynı
maddesi gereğince meselei müsteire olarak bakması gereken
işleri karara bağlamak.”177
44. sayılı Yasanın 32. maddesi, siyasi parti kapatma davalarını
düzenlemektedir. Böylece son andaki düzenleme ile, Anayasa
Komisyonu, siyasi parti kapatma davalarında parti yöneticilerinin
kendilerine uygulanmakta olan bir yasa hükmünün Anayasaya
aykırı olduğunu ileri sürmeleri halinde, bu savın Anayasaya
aykırılığını Anayasa Mahkemesi’nin incelenmesine kapı açılmıştır.
Bu değişiklik son dakikada yapıldığı için 20/2. maddenin
gerekçesinin yer aldığı 30 Mart 1962 tarihli Anayasa Komisyonu
Raporunda ne siyasi partilerle ilgili bir ifadeye rastlıyoruz, ne de
Siyasi Parti Kapatma ve Yüce Divan davalarında Anayasa
Mahkemesini re’sen hareket geçirecek bir ifadeyi görebiliyoruz.
Anayasa Komisyonu Raporunda 20/2. maddenin gerekçesi aynen
şöyledir:
“Bahis konusu yeni 2 nci bentde, ayrıca, Anayasa
Mahkemesinin Yüce Divan sıfatiyle baktığı işlerde
Anayasa’nın 151 nci maddesinin nasıl uygulanması gerektiği
tespit edilmiş ve bu takdirde, Yüce Divanın, itiraz konusunu
bir meselei müste’hire telakki ederek, dâvaya ara vermesi ve
Anayasa Mahkemesi sıfatıyle Anayasaya aykırılık konusunu
hallettikten sonra davâya Yüce Divan sıfatiyle bakmaya
devam etmesi gerektiği hususu tasrih olunmuştur. Bu tasrihin
bir faydası da, Anayasanın 151 nci maddesinin 4 ncü
fıkrasında yazılı üç aylık müddetin, bu halde dahi meselei
177
Millet Meclisi Tutanak Dergisi, cilt 4, 1962, B. 72, 10.4.1962, O:2, s. 394
107
müste’hirenin karara bağlanma
edileceğini sağlamış olmasıdır.”178
süresi
olarak
tatbik
Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasaya aykırı
gördüğü bir hükmü re’sen ele alıp iptal edebilmesi ile ilgili olarak
Anayasa Komisyonunun 1962 yılının Mart ve Nisan aylarında
şekillenen yaklaşımı bütüncül olarak şu şekildedir: Yukarıdaki
gerekçe de göstermektedir ki, Anayasa Komisyonu, Anayasa
Mahkemesini hiç bir durumda önüne gelen bir incelemede bir
hükmü re’sen iptal etme konumunda görmemiştir. Yukarıdaki
gerekçe, sadece Siyasi Parti Kapatma ve Yüce Divan davalarında
taraflardan gelebilecek Anayasaya aykırılık iddiaları düşünülerek
kaleme alınmıştır. Komisyon raporuna göre, Anayasa Mahkemesi
her dört durumda da (iptal/itiraz/SPK/YD) bir hükmün Anayasaya
aykırılığını re’sen inceleyemez. Ancak, ilk şekilde, sadece Yüce
Divan sıfatiyle baktığı davalarda, son anda yapılan değişiklikle,
siyasi parti kapatma davalarında, Anayasa Mahkemesi önünde söz
alan
şahıslar
bir
hükmü
Anayasaya
aykırı
olarak
değerlendirmişlerse, o takdirde, Anayasa Mahkemesi ancak talep
gelirse bu hükmü inceleyebilir.
Anayasa Komisyonu, Anayasa Mahkemesi’ni 151. madde
anlamında re’sen bir hükmün anayasallığını inceleyecek bir makam
olarak görmemiştir. Çünkü, 20. maddenin ilk şeklinde 151.
maddeye bir atıf yoktur. Komisyonun ilk teklifinde 19/1. maddenin
özgün halinde “davaya bakmakta olan mahkeme tarafından” ibaresi
vardı. Ancak, Komisyon daha sonra bu ifadeyi kullanmak yerine bu
ifadenin geçtiği 151. maddeye atıfta bulunarak bu bekletici mesele
sorununun daha ayrıntılı düzenlenmesini arzu etmiştir.
Görülmektedir ki, Komisyonunun ilk görüşü, Mahkemeyi 151.
madde anlamında bir mahkeme olarak değerlendirmeme
şeklindedir. Çünkü, Yüce Divan sıfatı ile davaya bakmakta olduğu
bir sırada bir itirazda bulunulduğunda, Anayasa Mahkemesi’nin
bunu hangi usule göre çözümleyeceği konusunda boşluk olmasını
Komisyon üyeleri istememişlerdir. Hatta 20. maddenin
gerekçesinden de görüleceği üzere karşı taraftan çok müşkül bir
178
108
İbid., Anayasa Komisyonu Raporu, s. 37.
Anayasaya aykırılık iddiası gelirse ve Anayasa Mahkemesi bunu
151/4. maddede yer alan üç aylık bir süre içerisinde çözmezse
kaldığı yerden davaya devam edebilsin diye 151. maddeye atıfta
bulunulmuştur.
20/2. maddenin gerek kendisi, gerekse Komisyon raporunda
geçen ifadeler, Yüce Divan yargılaması sırasında ortaya çıkabilecek
olan problemin bir “meselei müsteire” olduğunu göstermektedir. Bu
kavram Türkçe’ye “ön sorun” olarak çevrildiğinde, orijinalde ifade
edilmek istenen nüans ve vurgu ortadan kalkmaktadır. Şöyle ki,
şayet Anayasa Mahkemesi üyeleri uygulayacakları bir hükmü
Anayasaya aykırı bulmuşlar ise, bu durumda bir mesele vardır,
ancak bu mesele bekletici bir mesele olamaz. Çünkü, Yüce Divan
sıfatıyla yargılarken, Mahkeme re’sen Anayasa’ya aykırı bir şeyi
tespit etmişse, bu tespit sonucu Anayasa Mahkemesi’nin yapacağı
şey bu konuyu heyet halinde görüşürken müzakere etmek ve iptal
etmektir. Bu tür bir sorunu Anayasa Mahkemesi’nin uzun süre
bekletmesine, hele üç ay gibi uzun bir süre içerisinde karar
bağlayamamasına olanak yoktur.
Komisyon gerekçesinden de görüldüğü üzere 151. maddeye
yapılan bilinçsiz atıf, “üç aylık” sürenin hatırına olmuştur. 20/2.
maddenin açıklanmasına ilişkin Komisyon Raporu göstermektedir
ki, Komisyonun düşüncesi, Yüce Divan sıfatı ile görüşme yaparken
sadece ve sadece yargılanan şahıslardan böyle bir talep gelmesi
halinde, bunu incelemeye alıp, yargılamayı geciktirme
noktasındadır.
Komisyonun, 151/4. maddede yer alan üç aylık sürenin Yüce
Divan sırasında da uygulanacağını söylemesi, Komisyon üyelerinin
bu Raporu hazırlarken ne kadar ciddi (!) olduklarını gösteren güzel
bir örnektir. Anayasa Komisyonu bu gerekçe ile şunu imâ
etmektedir: Örneğin, bir bakan yargılandığı sırada kendisine
uygulanacak bir hükmün Anayasaya aykırılığını ileri sürdüğünde,
Anayasa Mahkemesi iptali istenen hükmün Anayasaya aykırılığına
üç ay (bugün için beş ay) içinde karar veremezse, ilginin talebinin
haklılığını ve adil yargılanma ilkelerini bir kenara atarak, kendi
kanısına göre davayı sonuçlandırabilir. Bilindiği üzere, 1961
109
Anayasasında, 1982 Anayasasından farklı olarak, Anayasa
Mahkemesi süresi içerisinde karar vermediğinde, davaya bakan
mahkeme kendi kanısına göre davayı sonuçlandırabiliyordu. Burada
mantığa aykırı olan durum şudur ki, Anayasa Mahkemesi üç aylık
bir sürede Anayasa'ya aykırı olduğuna karar veremediği bir hükmü,
bu sürenin sonunda kendi kanısına göre Anayasa'ya aykırı görürse
uygulamayacaktır; Anayasa'ya uygun görürse uygulayacaktır.
Anayasa Mahkemesi üç ay içerisinde iptal veya red konusunda bir
kanıya varamamışsa, üçüncü ayın sonunda davayı Anayasa'ya
aykırılığından emin olmadığı bir hükme dayanarak veya ihmal
ederek nasıl sonuçlandırabilir?179 Anayasa Mahkemesi’nin üçüncü
ay sonundaki kanısı, bir hükmün iptal veya reddini gerektiren bir
kanı değil midir? Böyle bir şeyin düşünülüp Komisyon gerekçesine
alınması, Anayasa Mahkemesini hafife alma anlamına gelir. Bu tür
bir yaklaşım ve mantık tarzı bile Komisyon üyelerinin yaptıkları işe
ne kadar vakıf olduklarını gösteren anlamlı bir örnektir!
Ayrıca, Komisyon son dakikaya kadar siyasi parti kapatma
davalarında Anayasa Mahkemesi’nin bir mahkeme olduğunu nasıl
unutmuş olabilir? Böyle bir unutma gerçek ise, böyle bir
komisyonun hazırladığı 44 sayılı Yasaya nasıl itibar edilebilir? Ya
son dakika da SPK davalarında da anayasa aykırılık savlarının
Anayasa Mahkemesi tarafından inceleneceği ile ilgili olarak bir
hüküm olmasaydı, Anayasa Mahkemesi’nin ondan sonraki içtihadı,
kendisini sadece Yüce Divan sıfatı ile baktığı davalarda “mahkeme”
olarak göreceği şeklinde mi olacaktı?
Komisyonu’nun iptal ve itiraz davalarındaki yaklaşımı çok sert
olup, Anayasa Mahkemesi’ne hiç bir sıfatla Anayasaya aykırı
bulduğu bir hükmü re’sen iptal etmesine izin vermemektedir.
Komisyon gerekçesine bir kez daha bakalım:
179
110
1982 Anayasası döneminde ise şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: Anayasa
Mahkemesi beş ay içerisinde Yüce Divan sıfatıyla baktığı bir davada ileri
sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasını çözümleyemezse, o takdirde, iptali
istenen hükmü yaptığı yargılamada uygulayarak mahkumiyet veya beraat
kararı vermek zorundadır!
“... Anayasa Mahkemesi bir kanun veya içtüzük aleyhinde bir
iptal davası açılmamış veya bu konuda itiraz yoliyle bir
müracaat yapılmamış olsa bile, eğer bir kanun veya İçtüzük
hükmünü tatbik etmek veya nazarı itibara almak mevkiinde
kalır ve ezcümle, işbu kanunun hükümlerinin tatbik ederken,
o kanun veya İçtüzük hükmünü Anayasaya aykırı görürse, o
kanun veya içtüzükle Anayasa arasındaki ihtilafta Anayasayı
kanuna tercih etmek, kanunu ihmal ederek doğrudan Anayasa
hükmünü tatbik etmek mecburiyetindedir.”
Yukarıdaki ifadede italikle yazılmış kısım bir kez daha
okunduğunda şu sonuca varılmaktadır. Komisyon her dört durumda
da Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya aykırı gördüğü bir hükmü
re’sen iptal etmesini istememiştir. Anayasa Mahkemesi’nin Siyasi
Parti Kapatma ve Yüce Divan davalarında re’sen hareket
edebileceği, diğer durumlarda re’sen hareket edemeyeceği
şeklindeki bir sınıflandırma, anayasa yargısının mantığına uygun
değildir.
Bu sonucun tutarlı olduğu şöyle ispatlanabilir. Birincisi,
Anayasa Mahkemesi, hangi sıfatla davaya bakarsa baksın, bir
hükmü Anayasaya aykırı buluyorsa, bunu re’sen dikkate alması
gerekir. Tutarlı olan yorum tarzı budur. Anayasa Mahkemesi, hangi
sıfatla bakarsa baksın ne kompozisyonu (oluşum tarzı)
farklılaşmakta, ne Anayasa’nın üstünlüğü ilkesi değişmekte, ne de
anayasal denetimde yapacağı yorum tarzı ve anayasal denetim
ölçüleri başkalaşmaktadır.
Eğer Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan davalarına bakarken,
sadece hukukçu veya yargıç kökenli Anayasa Mahkemesi
üyelerinden oluşsaydı, o takdirde, iptal ve itiraz davalarından farklı
bir kimlikle oluşan Yüce Divan’ın mahkeme olarak kabul edilip,
hukukçu olmayan üyelerle, hakimlik geçmişi olmayan öğretim
üyelerinden oluşan Anayasa Mahkemesi’nin mahkeme olarak kabul
edilmemesi mantıklı bir gerekçeye dayanabilirdi. Ancak, Yüce
Divan durumunda değişen hiç bir şey olmadığı için, Yüce Divan
sıfatıyla baktığı davalarda da Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa'ya
aykırı gördüğü bir hükmü re’sen dikkate alması veya alamaması
gerekir. Tutarlı olan yaklaşım budur. Anayasa Komisyonun gerçek
111
amacı, Anayasa Mahkemesini yaptığı işe göre mahkeme olarak
görüp görmeme şeklinde olsaydı, Komisyon yazdığı gerekçede
kendisini makul bir şekilde bunu açıklamak zorunda hissederdi.
“Anayasa Mahkemesi, iptal ve itiraz davalarında gördüğü aykırılığı
re’sen dikkate alamaz, Siyasi Parti Kapatma ve Yüce Divan
davalarında dikkate alabilir” şeklindeki bir yaklaşım, Komisyonun
yaklaşımına ters düşmektedir. SPK davalarında ortaya çıkacak
bekletici mesele sorunlarının ilk başta 20/2. madde kapsamına
alınmaması, Anayasa Mahkemesi bu sıfatla baktığı davalarda 20/2.
madde anlamında re’sen hareket edebilecek konumda olmadığını
göstermektedir.
Özetle, Anayasa Mahkemesi’nin 151. madde anlamında
mahkeme olup olmadığı ile ilgili tartışmalar, sorunun temeline
inildiğinde, Komisyonun tutarsız ve anlamsız yaklaşımından
kaynaklanmaktadır. 44 sayılı Yasa, çok hızlı bir şekilde meclis
gündemine getirilmiş, Bütçe Komisyonuna incelemesi için kısa bir
süre tanındığından, Komisyon üyeleri incelemelerini “üç gün üç
gece fener ışığında” çalışarak bitirmişler, Meclis Genel Kuruluna 9
Nisan 1962 tarihinde ivedilikle sevk edilmiş ve 25 Nisan 1962’den
önce mutlaka yasalaşması gerektiğinden, neyin ne olduğu tam
anlaşılamadan ve ciddi bir şekilde tartışılmadan Anayasa
Mahkemesi için dar bir kalıp biçilmiştir.
1962-1972 yılları arasında görev yapan yargıçlar, 44 sayılı
Yasanın henüz mürekkebinin kurumadığı bir dönemde Anayasa
Komisyonunun nasıl bir hata içerisinde olduğunu, kanımızca,
sorgulamamışlar ve Anayasa Yapıcı İradeye saygılarının bir
göstergesi olarak, Anayasa’yı ve 44 sayılı Yasayı, Komisyonun
algıladığı gibi algılamışlardır.
Anayasa Komisyonu sözcüsü sayın Coşkun Kırca ve arkadaşları
nerede hata yapmışlardı? Kanımızca, yaptıkları hata 1924
Anayasası döneminde hakim olan anlayış tarzını, 1961 Anayasası
döneminde de sürdürmek istemeleriydi. 1924 Anayasası döneminde
hakim olan “ihmal” yaklaşımını, üstelik çok tutarsız ve alelacele bir
şekilde kaleme almışlardır. Bundan dolayı, ilk günah o dönem
hizmet eden yargıçların değil, 1961 Anayasasını Yapan İradeye
112
aittir. Komisyon, Anayasa Mahkemesi’ne yardımcı olacak şekilde
Anayasa Mahkemesi ile ilgili hükümleri iyi bir şekilde kaleme
almadığı için Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya aykırı gördüğü
bir hükmü re’sen iptal etme yetkisini bir içtihatla kendisine vermesi,
Anayasa koyucunun unuttuğu veya kendisinden esirgediği bir
yetkinin alınmasından ibarettir180.
Coşkun Kırca ve arkadaşlarının 1924-1961 arası uygulamayı
dikkate alarak, sistemi muhafaza etme adına yaptığı bir yanlışlığa
işaret ederek yukarıdaki yargımızı kuvvetlendirelim. Milletlerarası
antlaşmaların onaylanmasını düzenleyen 1961 Anayasası’nın 65.
maddesi ile maddenin uygulanmasını gösteren 1963 tarihli 244
sayılı Yasanın ne kadar kötü kaleme alındığı ile ilgili verilecek
örnek, sanırız, o dönemki Anayasa Komisyonu üyelerinin çok titiz
çalışmadıklarını gösterme açısından yeterli olur.
1961 Anayasası, antlaşmaların uygun bulunması konusunda
genel bir kural koymaktadır. Buna göre, antlaşmalar onaylanmadan
önce Parlamento tarafından uygun bulunur. 65. maddenin 2 ve 3.
fıkralarında bazı istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalar daha sonra 244
sayılı yasayla genişletilmiş; böylece 244 sayılı Yasa, 1961
Anayasası’nın 65/1. maddesi ile koyduğu ilkeyi yıkarak, adeta
istisnayı kural, kuralı istisna yapmış181 ve özellikle Anayasa’nın 65.
maddesinin üçüncü fıkrasında ki hükmün anlamını değiştirerek
yürütme organına çok önemli konuları, hatta devletin egemenlik ve
bağımsızlık haklarını ilgilendiren antlaşmaları doğrudan yapabilme
ve yürürlüğe koyabilme olanağını vermiştir. Bu da, Çelik ve Duran
tarafından Anayasaya aykırı olarak görülmüştür.182 Konu, Anayasa
180
181
182
Karş: İl Han ÖZAY, “Günahı ve Sevabıyla Anayasa Mahkemesi”, Anayasa
Yargısı, 14, 1997, 337-346, 342-343.
Muharrem GÜRKAYNAK, , “244 Sayılı Yasanın Anayasaya Aykırılığı
İddiaları ve Karşı İddialar”, Türk Hukuk Dergisi, Nisan 2003, 15-29, 17.
Edip F. ÇELİK, “1961 Anayasasının Milletlerarası Andlaşmalarla İlgili
Hükümleri”, İÜHFM, 28/2, 1962, 335-348.: Edip F. ÇELİK, "Andlaşmalar
Konusundaki Kanun Anayasaya Aykırıdır", Milliyet, 27 Temmuz 1963.: Edip
F. ÇELİK, "Andlaşmalar Konusundaki Kanun Anayasaya Açıkça Aykırıdır",
Milliyet, 19 Ağustos 1963.: Edip F. ÇELİK, “Andlaşma Yapma Yetkisi”,
113
Mahkemesi önüne getirilmiş,183 ancak Anayasa Mahkemesi 244
sayılı Yasanın hazırlığında çok emeği geçmiş Coşkun Kırca’nın
savunduğu görüşlere uygun karar vererek eleştiri oklarına hedef
olmuştur.184
Anayasa
Komisyonu
Sözcüsü
Kırca’nın
hazırlanmasında etkiliği olduğu 65. maddeyi Toluner şöyle
eleştirmiştir:
“Anayasanın 65 inci maddesi kötü hazırlanmış bir maddedir:
Kendi içinde çelişme halindedir; Anayasanın diğer
hükümleriyle bağdaştırılması mümkün olmayan bir düzen
getirir. Değiştirilmediği takdirde andlaşma akdetme yetkisi
ya, yürütmeye sınırsız yetkilerin tanınması yoluyla
biçimlenecek veya dış ilişkilerin yürütülmesini imkansız
kılan bir biçim alacaktır. Bunlardan her ikisinin de kabul
edilemez bir çözüm olduğu açıktır. Eski düzene ve
alışkanlıklara sadakat, öze değinen mahzurlar ortaya
çıkarıyorsa, yobazlık niteliğini taşır... Milletlerarası ilişkilerin
yürütülmesi işinin, niteliği itibariyle bir yürütme fonksiyonu
olduğu göz önünde bulundurularak, yürütmeden hareket eden
183
184
114
İÜHFM, 31/1-4, 1965, 363-369.: Lütfi DURAN, “Dış Münasebetler
Anayasa Dışı", Cumhuriyet, 8 Temmuz 1963, 2.: Lütfi DURAN, "Zıtlaşma
Zihniyeti Andlaşmalar Kanunu Etrafında”, Cumhuriyet, 1 Ekim 1963.
E.1965/311, K.1965/12, AMKD, 3, 67-83.
Kırca'ya göre, 244 sayılı Yasadaki "milletlerarası andlaşmaların onaylanması
Bakanlar Kurulu kararnamesiyle olur" hükmünden, Anayasanın Cumhurbaşkanına verdiği onaylama yetkisinin Bakanlar Kuruluna devredildiği
anlamını çıkarmak yanlıştır. Çünkü, "Bakanlar Kurulu kararnamesi" terimi
idare hukukumuzdaki yerleşik anlamıyla, "Cumhurbaşkanının Bakanlar
Kurulunda çıkardığı kararname"dir. Anayasanın 98. maddesine göre,
"Cumhurbaşkanının bütün karar/an Başbakan ve ilgili Bakanlarca imzalanır"
hükmü gereğince, yasa koyucu, milli hukuk bakımından, Cumhurbaşkanının
antlaşmaları onaylama kararının, Cumhurbaşkanından başka, ya Başbakan
veya bütün Bakanlarca veya sadece Başbakan, Dışişleri Bakanı ve varsa
antlaşmayla ilgili diğer Bakan veya Bakanlarca imzalanması şıklarından
birini seçmek zorunda kalmıştır. İkincisine "ortak kararname" denildiğini
hatırlatarak, yasa koyucunun, antlaşmaların onaylanmasını önemli bir işlem
saymasından dolayı, Cumhurbaşkanın bu işleminin "ortak kararname"
şeklinde değil, "Bakanlar Kurulu kararnamesi" şeklinde olmasını daha uygun
gördüğünü söylemektedir. Coşkun, KIRCA, "Andlaşmalar Konusundaki
Kanun Anayasaya Uygundur", Milliyet, 6 Ağustos 1963.
bir esasın kabulü ve fakat yasama organının vazgeçilmez
yetkilerinin açıkça saklı tutulması, hareket etmekte olduğu
esası reddeden, bir 65 inci madde düzeninden, daha rasyonel
bir çözüm getirir.
Bu yapılmadığı takdirde, bu görev Türk hakimine düşecektir.
Bu son derece güç olan görevin, gereği gibi yapılabilmesinde
metinlerin kalıpları içinde kalmayıp, öze ve vakıaya inilmesi,
bu fonksiyonun kurucu niteliği öngörüldüğünde bir
zorunluluktur, sanırız.185
Son olarak bir kez daha vurgulanmasında yarar görülmektedir
ki, 44 sayılı Yasa ile 244 sayılı Yasada da hakim olan yaklaşım
aynıdır: Yeni bir kurum ve uygulama getirilmeye çalışılırken,
eskinin mirasını tümden reddedememe alışkanlığı...
Bugün 44 sayılı Yasanın gerekçesi ile 2949 sayılı Yasanın metni
arasında bir bağlantının olmaması gerekir.186 Bugün yapılacak
yorumda bundan 40 yıl önce dile getirilmiş düşüncelerin dikkate
alınmaması gerekir. Diğer bir deyişle, anayasalar sürekli yaşayan
organizmalar olup, gelişmekte ve büyümektedir. Bundan 40 yıl
önce Anayasa Mahkemesi için biçilen kaftan, bugün artık küçük
gelmektedir.
Anayasa Mahkemesi, bugün Anayasayı yorumlamada tek yetkili
otorite olup, geçmişin gerekçeleri ile bağlı değildir. Anayasayı,
dogmatik bir kalıp olmaktan kurtarıp çağa uyduracak olan Anayasa
Mahkemesi’dir. Sanıyoruz ki, bu noktada Litvanya Anayasa
Mahkemesi’nin ilk on yılını (1993-2003), Türk Anayasa
Mahkemesi’nin ilk on yılı (1962-1972) ile karşılaştırmak, anayasa
yargılarının karşılaştırılması açısından faydalı bir örnek olur.
185
186
Sevin TOLUNER, Milletlerarası Hukuk ile İç Hukuk Arasındaki İlişkiler,
İÜHF Yayınları, İstanbul, 1973, 397-398.
Karş: Mahmut, BELİK, “Dış Münasebetlerimiz Anayasa Dışında mı
Yürütülecek?” Cumhuriyet, 6 Eylül 1963. Belik makalede 65. madde ile
gerekçesi arasında fazla bir ilgi kalmadığını söylemektedir. (Gürkaynak’tan
atfen, a.g.m.)
115
Litvanya’da Anayasa sadece “orijinal” metinden ibaret olmayıp,
anayasa yargısı ve bunun içinde formüle edilmiş anayasal ilkelerden
oluşur.187 Ne 1992 Litvanya Anayasasında ne de Anayasa
Mahkemesi Yasasında, Anayasa’nın yorumu ile ilgili bir şey
olmamasına rağmen, expresis verbis (açık bir şekilde) verilmemiş
bu yetkiye rağmen, Anayasa Mahkemesi böyle bir münhasır yetkisi
olduğunu ileri sürmüş ve bunu kabul ettirmiştir.188 12 Ocak 2000 ve
30 Mayıs 2003 tarihli kararlarında, Anayasa Mahkemesi
kararlarının de facto olarak Anayasa’nın gücüyle aynı etkide
olduğunu söylemiştir.189 Böylece, on yıl içerisinde Anayasa’nın
yorumu ile ilgili olarak, Litvanya Anayasa Mahkemesi’nin otoritesi
kabul edilmiştir. Başka devlet organlarının yaptığı yorumların
Anayasa Mahkemesi yorumuna aykırı olamayacağı yerleşmiştir..
Ne Anayasa’nın ne de yasama organının kendisine vermediği bir
yetkiyi, Anayasa Mahkemesi tıpkı Amerikan Yüksek
Mahkemesi’nin Marbury v. Madison kararında olduğu gibi bir
“ihtilal” ile kendisi ele geçirmiştir.190 Aslında bu sadece Litvanya
Anayasa Mahkemesi’ne ait bir özellik değildir; diğer Orta ve Doğu
Avrupa ülkelerinde de yaygın olan bir eğilimin yansımasıdır.191
Böylece, Litvanya Anayasa Mahkemesi’nin kararları, Anayasa’dan
sonra anayasa hukukunun kaynakları arasına girmiştir. Anayasa
Mahkemesi’ne göre, bütün hukuk sisteminin temel belgesi olan
Anayasa asla “yasaların yasası” (code of codes) veya anayasal
niteliği olan kamu ilişkilerinin yer aldığı bir külliyat (digest of laws)
olmamalıdır. Anayasa Mahkemesi bir maddeyi yorumladığında, bu
yorum resmi bir anayasal doktrin olarak kabul edilir.192
187
188
189
190
191
192
116
Egidijus KŪRİS, “The Constitutional Court and Interpretation of the
Constitution” in Constituional Justice in Lithuania, The Constitutional Court
of the Republic of Lithuania, Vilnius, 2003 205-321, 206.
İbid., 207, 220
İbid, 223.
İbid., 208.
İbid., 210.
İbid., 223.
5.4. Anayasa Mahkemesi’nin Re’sen İptal
Yetkisinin Dayanağı
Yukarıda, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 152. maddesi
anlamında bir mahkeme olmadığı, 152. maddeye atfın yanlış bir atıf
olduğu ve 1961 Anayasa’nın hazırlık çalışmalarının Anayasa
Mahkemesi’ne Siyasi Parti Kapatma ve Yüce Divan davalarında
dahi Anayasa’ya aykırı gördüğü bir hükmü re’sen iptal etme yetkisi
vermediğini gördük.
Bu başlık altında Anayasa Mahkemesi’nin dayanabileceği
Anayasa maddeleri üzerinde durulacaktır. Anayasa Mahkemesi
2002/62 sayılı kararında, 2949 sayılı Yasanın 25. maddesini iptal
ederken, Anayasa’nın 148. ve 2. maddelerine dayanmıştır. 148/1.
madde, Anayasa Mahkemesi’nin “Görev ve Yetkileri” başlığını
taşımakta olup şöyle demektedir:
“Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde
kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi
İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından
uygunluğunu denetler...”
Kanımızca, 148. maddenin yalın hali Anayasa Mahkemesi’ne
bir yasayı re’sen iptal etme yetkisini vermemektedir. Bu madde
Mahkemenin uygunluk denetimini nasıl yapacağını da
göstermemektedir. Diğer fıkralara da bakıldığında iptali gereken bir
hükmünün iptali konusunda açık bir hüküm mevcut olmadığı gibi,
bu tür bir görevi re’sen yapmasına olanak verecek en ufak bir ifade
görülmemektedir. 148. madde Anayasa Mahkemesi’nin görevini
belirlerken, Anayasa Mahkemesi’ne “mahkeme sıfatı ile bakacağı”
ve diğer durumlarda olmak üzere iki farklı görev de vermemiştir.
148. madde görev ve yetkinin sınırını çizerken, bu sınırın diğer bir
ifade ile “uygunluk denetiminin” nasıl kullanılacağını
söylememiştir. Eğer bir yasayı iptal etmek için sadece Anayasa'nın
148. maddesine dayanılacaksa, o zaman bunun sadece siyasi parti
kapatma ve Yüce Divan davalarında değil, bütün davalarda
kullanabilmesi gerekir.
117
148. maddenin Anayasa Mahkemesi’nin vereceği iptal
kararlarında tek başına hukuksal bir dayanak olarak kullanılmasının
hatalı olduğunu şöyle bir örnekle somutlaştırabiliriz: 148. maddenin
3. fıkrasına göre; “Anayasa Mahkemesi ... Cumhurbaşkanını,
Bakanlar Kurulu üyelerini… görevleriyle ilgili suçlardan dolayı
Yüce Divan sıfatı ile yargılar”. Bu fıkrayı 148/1’de kullanılan
yorum tekniğini kullanarak açıklamaya çalıştığımızda, Anayasa
Mahkemesi’nin mahkeme sıfatı ile re’sen verdiği iptal kararlarına
bakarak, şöyle bir yorumda bulunması elbette mümkün olamaz:
“Anayasa Mahkemesi Anayasa’ya aykırı gördüğü bir hükmü
148/1’e dayanarak re’sen iptal ederken, “... uygunluğunu denetler”
hükmünü esas alarak kendisine özel bir yetki verilmeksizin harekete
geçebildiğine göre, örneğin, Telekomünikasyon konusunda bazı
maddelerin iptali istemi ile def’i yoluyla önüne gelen bir davada,
kesin suçlu olduğuna inandığı Ulaştırma Bakanını “...Yüce Divan
sıfatıyla yargılar” hükmüne dayanarak, re’sen yargılayabilir!
Şayet 148. maddenin içerisinde mahkemeye tanınmış bir re’sen
hareket etme marjı varsa, bu marjın Yüce Divan sıfatıyla baktığı
davalarda da kullanılmasının olası olması gerekir. 148. maddeyi
Anayasa'nın diğer maddelerinden soyutlayarak böyle bir sonuca
varmak mümkün olmadığına – ve olamayacağına- göre ve
Anayasa'nın 148. maddesinin lafzi yorumu, Anayasa Mahkemesi’ne
Yüce Divan sıfatı ile davaya bakarken bir bakanı re’sen yargılama
olanağı vermediğine göre, Anayasa Mahkemesi’nin 148. maddeye
dayanarak görülmekte olan davada talep edilmeyen bir yasa
hükmünü re’sen iptal etme yetkisinin olmaması gerekir. 148.
maddenin 1. fıkrasının verdiği re’sen harekete geçme yetkisini, aynı
maddenin 3. fıkrasının Anayasa Mahkemesi’ne vermediğini
söylemek, 148. maddenin bütüncül yorumuna aykırı, a la carte bir
yorum tarzı olur.
Farklı bir ifade ile, Anayasa Mahkemesi’nin “davaya bakan
mahkeme sıfatı” ile Siyasi Parti Kapatma ve Yüce Divan
davalarında re’sen harekete geçerek, Anayasa'ya aykırı gördüğü
hükümleri iptal etmesinin Anayasa'nın “açıkça” vermediği bir
yetkiden kaynaklandığını düşünüyoruz. Yani, Anayasa Mahkemesi
118
hangi sıfatla bir davaya bakarsa baksın, Anayasa’nın açıkça
kendisine vermediği bir yetkiyi kullanmıştır. Ancak, bunu ileri
sürerken, Anayasa Mahkemesi’nin bu içtihadının “maddi” anlamda
Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmek istemiyoruz. Burada,
sadece Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı ve dayandığı Anayasa
maddeleri tartışılmaktadır. Burada her ne kadar Anayasa
Mahkemesi kaynağını Anayasadan almadığı bir yetkiyi kullanıyor
gibi görülse de, aşağıda tartışacağımız gerekçe ile Anayasa
Mahkemesi aslında tamamen anayasal bir yetkiyi kullanmış
olmaktadır.
Kanımızca, Anayasa Mahkemesi’nin herhangi bir davada
karşılaştığı anayasaya aykırılık sorununu re’sen çözerken
başvurabileceği temel madde, Anayasa’nın 11. maddesinin 2.
fıkrasıdır: Bu fıkra “Kanunlar Anayasaya Aykırı olamaz”
demektedir. 148. madde, Anayasa Mahkemesi’ne kanunların
Anayasaya uygunluğunu denetleme görevi verirken, Anayasa’nın
11/2. maddesiyle de Anayasa'ya uygunluğunu re’sen inceleme
görevi vermektedir. Anayasa Mahkemesi’nin görülmekte olan bir
davada, davaya baktığı andaki statüsü ne olursa olsun, Anayasa’nın
11/2. maddesi, Anayasa Mahkemesini re’sen harekete geçme
konusunda zorlamaktadır. Kanımızca, Anayasa’nın 11/2. maddesi,
Japon Anayasası’nın 98/1. maddesinin kısaltılmış şeklidir. Japon
Anayasasına göre;
“Bu Anayasa ülkenin en üstün yasasıdır ve Anayasa
hükümlerine aykırı hiçbir yasa, tüzük, kraliyet emirnamesi
veya herhangi bir hükümet tasarrufu veya bunun bir parçası,
hukuksal güç ve geçerliliğe sahip değildir.”193
193
3 Kasım 1946 tarihli Japon Anayasası, Madde 98/1: “This Constitution shall
be the supreme law of the nation and no law, ordinance, imperial rescript or
other act of government, or part thereof, contrary to the provisions hereof,
shall have legal force or validity”: karş: Muammer Aksoy, Temsilciler
Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt 3, 41-49, 1961, B.41, 10.4.1961 O:1, 12.
Muammer Aksoy, bu maddeye 61 Anayasasının 8. maddesi görüşmelerinde
atıf yapmaktadır. Bu madde bugün de yürürlüktedir. Aksoy, maddeyi biraz
farklı çevirmiştir: “...onun koyduğu hükümlere aykırı bir kanun... kanun
119
Anayasa, 11/2. madde hükmüyle, emredici bir hukuk kuralı
ortaya koymuştur. Bu ilkeyi tersten okuduğumuzda, “Anayasaya
aykırı olan yasama tasarrufları kanun değildir” sonucu çıkmaktadır.
Bu ifadeyi 1924 Anayasasında olan “Türkler hür doğarlar, hür
yaşarlar” ifadesi gibi klişeleşmiş proklamatif (açıklayıcı) bir şablon
olarak görmek doğru değildir.194 Bu nedenle, Anayasaya aykırı
olarak çıkarılmış bir kural, deyim yerindeyse, mutlak butlanla batıl
olduğundan zımnen ilga olmuştur. Mutlak butlanla sakat olan bir
işlemin geçersizliğini herkes ileri sürebilir. Aslında bireysel
başvurunun ruhunda da mutlak butlanla sakat bir işlemin
yürürlükten kaldırılması düşüncesi olduğuna inanılmaktadır.
Görülmekte olan bir davada taraflar bunu def’i-itiraz yoluyla
gündeme getirmektedirler. Anayasa Mahkemesi dışındaki diğer
mahkemelerde bu husus Anayasa’nın 152. maddesi gereğince
hakim tarafından ciddi bir aykırılık olduğu kanaati varsa re’sen
dikkate alınmaktadır. Bir yasa çıktığı zaman iptal davası açmaya
yetkili olan merciiler, böyle bir itirazı 60 gün içerisinde gündeme
getirilebilirler.
Pekâlâ, Anayasa Mahkemesi yargıcı, uygulamakta olduğu bir
kuralı Anayasa’ya aykırı görürse bunu re’sen dikkate alabilir mi?
Mutlak butlanla sakat bir işlemin hakimler tarafından re’sen dikkate
alınacağı genel bir hukuk ilkesi olduğu için, Anayasa Mahkemesi
yargıçlarının da bunu re’sen dikkate almalarının Anayasa’nın 11/2.
dalaletiyle görevlerinin zorunlu bir sonucu olduğunu düşünüyoruz.
Anayasamız diğer hakimlerin Anayasaya aykırı bir hükmü kendi
başlarına iptal etmelerine izin vermemiştir. Bu iş için özel olarak
kurulmuş olan Anayasa Mahkemesi bu konuda Türkiye’de tekel
hakkına sahiptir. Anayasa Mahkemesi yargıcı dışında hiç kimse
Anayasa'ya aykırı gördüğü bir yasa hükmünü re’sen yürürlükten
kaldıramaz. Anayasa Mahkemesi yargıcının Anayasa'ya aykırı
gördüğü bir hükmü re’sen iptal etmeyip ihmal etmesi, kendisine
194
120
kuvvetini haiz değildir ve yürürlükte telakki edilemez”. Bu vurgu daha güçlü
olmakla birlikte, biz metne daha çok sadık kalmak istedik.
Karş: Esat ÇAĞA, Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, ibid, 27.
verilmiş olan yetkinin sınırlandırılarak, Anayasa'ya aykırı
hükümlerin mevzuatta kalarak hukuk düzeninde ve hukuk
devletinde görülmemesi gereken uygulamaların yaşanmasına neden
olur. Bu anayasa yargısının ruhu ile bağdaşmayan bir yorumdur.
Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararda Anayasa’nın kendisine
aykırı bir düzenleme getiren bir hükmü zımnen ilga ettiğini kabul
etmiştir:
“Anayasa Koyucu, TCK'nun ... ispat hakkı ile ilgili
hükümlerini bir yana bırakarak, 34. madde ile ispat hakkını
ayrıntılı bir surette bizzat düzenlemiş ve artık bu konuda
öteki yasaların değil, Anayasanın bu hükmüne göre hareket
edilmesini istemiştir. Bilindiği gibi, Anayasada sadece özü
belirlenmiş temel hukuk kurallarına değil, kimi konuları
ayrıntıları ile doğrudan doğruya düzenleyen hükümlere de
yer verilmiştir, îspat hakkına ilişkin 34. madde bu ikinci tür
hükümlerdendir... Bir yasanın tümünün ya da yalnız bir
hükmünün sonradan yürürlüğe konan bir yasa ile açıkça
kaldırılabileceği veya değiştirilebileceği gibi, sonradan çıkan
yasanın, önceki bir yasaya aykırı kurallar koymak sureti ile
önceki kanunun o hükümlerini zımnî, başka bir deyişle
dolaylı olarak kaldıracağı veya değiştireceği yukarıda
açıklanmıştı, işte Anayasanın 34. maddesindeki ispat hakkı
ile ilgili ayrıntılı özel hüküm de, bu niteliktedir”195
Mutlak butlanla sakat bir hükmü hakimlerin re’sen dikkate
alması kamu düzenindendir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile
çatıştığı için zımnen ilga olmuş bir hükmü iptal ederek yürürlükten
kaldırma imkânı varken, neden ihmal etsin? Aslında, Anayasa
Mahkemesi yargıcının yapması gereken şey, aslında kanun niteliği
taşımaması gereken bir maddenin/hükmün, sadece sakat olduğunu
“tespit ve tescil” etmekten ibarettir. Anayasa Mahkemesi’nin
Anayasa’ya aykırı bir hükmü bu nedenle iptal etmesine aslında
gerek yoktur.196 Ancak, ne var ki, Anayasa’da Anayasaya aykırı bir
hükmün “iptal”den başka bir yaptırımı olmadığı için, Anayasa
195
196
E.1976/13, K.1976/31, 3.6.1976, AMKD, 14, 217-18).
Karş: EREM, a.g.m., 1962, 468.
121
Mahkemesi’nin bu durumda vereceği karar “iptal” şeklinde ortaya
çıkacak ve herkesi bağlayacaktır.
Anayasa’da Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya aykırı bir
hükmün iptali için re’sen harekete geçeceği ve bunu iptal edeceği
ile ilgili bir hükmün olmaması gayet doğaldır. Çünkü, Anayasa
Mahkemesi yargıcı, diğer bütün hakimler gibi, hukukun genel
ilkelerini kararlarında kullanmak durumundadır. Bunun için özel bir
görevlendirmenin olmasına gerek yoktur.
Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin geçmişte konuya bu şekilde
yaklaşmadığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 1962-1972
arasında yaptığı yorumlarda, Anayasa ile çatışan bir hükmü iptal
etme yerine ihmal etmesinde, kanımızca, 1924 Anayasası’nın 103.
maddesinin büyük etkisi vardır. 1924 Anayasası’nın 103/1. maddesi
şöyle demektedir: “Teşkilatı Esasiye Kanununun hiçbir maddesi,
hiçbir sebep ve bahane ile ihmal ve tatil olunamaz.”197
Bize göre, yıllarca bu maddeyi gözönünde bulundurarak198
değişik mahkemelerde görev yapmış Anayasa Mahkemesi
yargıçları, göreve başladıklarında, 1961 Anayasası’nın 8.
maddesinde
ihmalden
bahsedilmemesine
rağmen,
1961
Anayasası’nın 8. maddesini “ihmal”den bahsediyormuş gibi
yorumlamışlardır199. Buradan hareket edildiğinde, şöyle bir yorum
197
198
199
Anayasaya aykırı kanunların uygulanmasından kaçınılma yetkisinin Türk
mahkemelerince kullanıldığına delil olarak İstanbul Dördüncü Hukuk
Mahkemesinin 1927 tarihli bir kararı ile Akşehir Hukuk Hakiminin 1950
tarihli kararı örnek olarak gösterilmektedir. Bknz. Turhan FEYZİOĞLU,
Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazai Murakabesi, AÜSBF Yayınları,
Güney Matbaacılık, 1951, 255, 257.
“Crozat’ya göre 103. maddenin hükmü defi yolu ile kazai murakabenin
teessüsü için kâfidir”. “… Hakime murakabe salahiyetini bahşeden ayrıca bir
metne ihtiyaç yoktur. Bu onun kanunları tefsir hususunda haiz olduğu umumi
bir selahiyetten pek kolaylıkla anlaşılabilir”. ibid., 263, bknz. 268. Bu
konuda farklı görüşler için bknz. İbid., 269.
Geçmişe bağlı bir yorum tekniğini 1982 Anayasası döneminde de görüyoruz.
1982 Anayasasının 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında “hakkın özüne dokunulmaması” kavramı kaldırılmasına
rağmen, 1982-2001 yılları arasında Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi
122
akıllara gelmiş olabilir: Bir Anayasa hükmü ile bir yasa hükmü
çatıştığında, yapılacak şey Anayasa’yı “ihmal” etmek olmayacağına
göre, bununla çatışan yasayı “ihmal” etmektir. Halbuki, 1961
Anayasası’nın 8. (1982’nin 11/2.) maddesi’nin gerekçesine
bakıldığı zaman, Anayasa Mahkemesi’nin kurulmasıyla Anayasa'ya
aykırı kanun çıkarılmasının etkin bir kontrol sağlanarak
önlenmesinin düşünüldüğü görülmüştür.
Nitekim, söz konusu 8. maddenin Temsilciler Meclisinde
görüşülmesi sırasında, ilk dönem Anayasa Mahkemesi üyelerinden
sayın Muhittin Gürün 8. maddenin şu şekilde Anayasa’da yer
almasını teklif etmiştir:200
“Hiç bir kanun ve işlem Anayasa’ya aykırı olamaz.
Anayasanın hiçbir maddesi hiçbir sebep ve bahane
ile savsanamaz ve işlerlikten alıkonulamaz”.
Buradaki yaklaşım “ihmal” ve “tatil” kelimelerinin
Türkçeleştirilmesi dışında aynıdır. Bu öneri, Millet Meclisinde
kabul edilmemiştir. Ancak, sanıyoruz ki, Anayasa’nın
“savsanamayacağı”,
ancak
onunla
çatışan
kanunların
“savsanabileceği” yaklaşımı, Anayasa Mahkemesinde 1924
200
kararlarında kullanarak Anayasaya uygunluk denetimi yapmıştır. Kemal
Gözler, bu ilkenin pozitif dayanağının olmadığını, mülga bir Anayasanın
benimsediği bir ilkenin kullanılmasının komik olduğunu, açıkça yürürlükten
kalkan bir hükmü, Anayasa Mahkemesi üyelerinin kullanmalarının, bu
üyelerin hukuka bağlılık duygularından şüphe edilmesi sonucunu
doğurduğunu ifade etmektedir. Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku
Dersleri, Ekin yayınları, 2000, 194-195. (Aynı görüş için bknz. Necmi
YÜZBAŞIOĞLU, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1993, 316 vd). Bu
eleştirilere rağmen, Anayasa Mahkemesi’nin 1961 Anayasasında olan “öze
dokunma yasağı” kavramını, bu ilke kaldırıldıktan sonra kullanması, temel
hak ve özgürlüklerin korunması lehinde olmuştur. Hakkın özüne dokunma
kavramını Anayasa’da olmadığı halde Anayasallık bloku içerisine alan
Anayasa Mahkemesi, açık bir anayasal dayanak olmasa bile, re’sen harekete
geçme yetkisini de içtihat yoluyla anayasa yargısına katabilir.
Muhittin Gürün (İhsan Öğat) ile birlikte, Temsilciler Meclisi Tutanak
Dergisi, 30. (vurgu eklenmiştir)
123
Anayasası’nın bir mirası olarak kalmaya devam etmiştir. Halbuki,
Anayasa Mahkemesi’nin kurulmasından sonra bu tür bir ifadeye
gerek yoktu. Çünkü, Anayasa Mahkemesi’nin kurulmasıyla artık
hiçbir hakim Anayasa ile çatışan bir mevzuat karşısında, daha
somut normları uygulamak zorunda kalmayacak veya Anayasa'yı
ihmal etmeyecek, sorunu Anayasa Mahkemesi’ne havale ederek,
çözümü Anayasa Mahkemesinden isteyecekti.
Anayasa Mahkemesi’nin bir yasayı uygulamak durumunda
olduğu bir aşamada, Anayasa’ya esas yönünden aykırı gördüğü bir
hükmü iptal etmemesi, mutlak butlanla sakat bir işlemin ihmal
edilebileceği sonucunu doğurmaktadır. Peki, Anayasa Mahkemesi
yoklukla sakat bir işlemi gördüğü takdirde de ihmal edecek midir?
Eş bir deyişle, Anayasa Mahkemesi uygulamakta olduğu bir yasa
hükmünün, şekil şartlarına uygun olarak çıkarılmadığını farketmesi
durumunda, yokluğa (keenlemyekün) mahkum olan bir hükmü,
iptal mi yoksa ihmal mi edecektir?
Kural olarak bu durumda Anayasa Mahkemesi’nin işi mutlak
butlan durumundan daha kolay olmalıdır. Çünkü, butlanla sakat
olan bir işlem hakimin iptal kararına kadar uygulanmaya devam
eder. Pozitif hukukta normatif bir değeri vardır. Ancak, öngörülen
şartlara uymadan çıkarılan bir yasanın hükümleri yok hükmünde
olduğundan burada verilecek karar baştan itibaren işlemin
yokluğunu gerektirdiğinden burada belki de bir iptal kararı
vermesine bile gerek olmayacaktır. Ancak, 1990/24 sayılı karar201
Anayasa Mahkemesi’nin bu yola da başvurmaktan çekindiğini
göstermektedir.
Hükümete savaş hali ilânı, silahlı kuvvet kullanılması, Türk
Silahlı Kuvvetleri'nin yabancı ülkelere gönderilmesi ve yabancı
silahlı kuvvetlerin Türkiye'de bulunması konularında hükümete izin
veren 107 sayılı TBMM kararı, Anayasa’nın 92/2. maddesinde yer
alan ve acil durumlarda Cumhurbaşkanı’na tanınan silahlı kuvvet
kullanılmasına karar verme yetkisinin hükümete devredilmesi
sonucunu doğurmasına rağmen, Anayasa’nın 92. maddesinin birinci
201
E. 1990/31, K. 1990/24, AMKD, 26, 391-428.
124
ve ikinci fıkralarına açık bir biçimde aykırı olan ve yoklukla sakat
olması gereken bu kararı Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 148.
maddesi kapsamında olmadığı için incelememiştir.202 Türk Silahlı
Kuvvetleri'nin yabancı ülkelere gönderilmesi ve yabancı silahlı
kuvvetlerin Türkiye'de bulunması konularında Anayasa’nın 92.
maddesi uyarınca hükümete izin verilmesi konusunda bir
düzenleme içeren 108 sayılı karar ise aynı 107 sayılı kararda olduğu
gibi Anayasa’nın TBMM'ye verdiği yetkinin Anayasaya aykırı bir
biçimde hükümete aktarılması sonucunu doğurmasına rağmen
anayasal denetime konu olmamıştır.
Uluşahin’e göre, Anayasaya aykırı bir yetki devrini düzenleyen
ve ağır ve bariz yetki aşımını öngören 107 ve 108 sayılı Meclis
kararları Anayasa Mahkemesi tarafından re’sen denetlenmeliydi.
Yazar, bu denetlemede verilecek karar iptal değil, yokluk kararı
olmalıydı, dedikten sonra sözlerine şöyle devam etmektedir:
“Önüne dava konusu olarak gelen yasama işlemine verilen ad
ve oluşturulmasında başvurulan yöntemle kendini bağlı
saymayarak, işlemin niteliği üzerinde duran Anayasa
Mahkemesi'nin amaçsal yorumu üstün tutan yaklaşımı, ağır
yetki aşımı içeren yasama işlemlerinin Anayasa'nın 148’inci
maddesinde öngörülen işlemlerden olmamaları nedeniyle
anayasallık
denetimi
dışında
bırakılması
ile
bağdaşmamaktadır. Bu ve benzeri durumlarda, Anayasa
Mahkemesi'nin yokluk kararı verme yetkisini kendisinde
görmemesi sonucunda, zorunlu olarak, anayasallık denetimi
dışında kalan “yok” işlemin değer ve etkinlik bakımından
kanun ya da içtüzük niteliğinde olduğunu kabul ederek
denetim kapsamına alınması yolu benimsenmektedir... Oysa,
TBMM'nin anayasanın öngörmediği bir yetki devrini
202
Nur ULUŞAHİN, “Savaş Hali İlânı ve Silahlı Kuvvet Kullanılmasına İzin
Verme Yetkisi ve Anayasa Mahkemesi'nin 24.9.1990 Tarihli Kararı”, Prof.
Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan, Turhan Kitapevi, 2003, 1039-1064, 1053-54.
(Not: Yokluk konusunda Uluşahin’in ulaştığı doğru sonuca daha önce
varmamıza rağmen, düşüncelerini daha güçlü bir şekilde ifade ettiği için
burada konuyu yazarın alıntıları ile anlatmayı uygun bulduk).
125
“kanun”la mı, “karar”la mı gerçekleştireceğini tartışmak
anlamsızdır. Hukuka aykırılığın bağlı olduğu biçimler değil,
olsa olsa çeşitleri ve dereceleri vardır. Bu noktada hukukun
işlevi, farklı nitelikteki hukuka aykırılıkları işlemdeki
sakatlığın derecesine ve ağırlığına bağlı olarak uygun
yaptırımlara bağlamaktır. Başvuru üzerine, işin esasına
girerek önüne gelen dava konusu metnin 148'inci maddede
denetlenmesi öngörülen metinlerle eş değer ve etkinlikte olup
olmadığını inceleyen Anayasa Mahkemesi, bu incelemesi
sırasında ağır bir sakatlık taşıdığını saptadığı bir parlamento
kararının -hiçbir dolambaçlı yola başvurmaksızın- yokluğuna
hükmedebilmelidir... Hattâ, Anayasa Mahkemesi'nin dava
nedeniyle önüne gelen metnin hukuki nitelemesini yaparken,
işlemin ağır ve önemli bir hukuka aykırılık nedeniyle ölü
doğmuş ya da hiç doğmamış bulunduğunu gördüğünde dava
konusu işlemin denetlenemeyeceğine; zira denetime tâbi bir
işlemin hukuk aleminde varlık kazanmadığına ilişkin bir
saptamada bulunması yaptığı incelemenin niteliği gereğidir.
Böylece, Mahkeme ağır hukuka aykırılıkla malûl bir
tasarrufu hukuk düzeninden ayıklamak suretiyle önemli bir
görev etmiş de olacaktır. Aksi halin kabulü, ... Anayasa
Mahkemesi'nin, bu incelemesi sırasında görmüş olduğu ağır
sakatlığa gözlerini yumması anlamına gelecektir ki; böyle bir
yorum anayasaya uygunluk denetiminin işlevi ve bununla
hedeflenen gayeye de uygun düşmez.”203
Konuyu bu şekilde ortaya koyan Uluşahin, son vurgularını şu
şekilde yapmaktadır;
“Dolayısıyla, işlemin hukuki nitelemesini bizzat yapan
Anayasa Mahkemesi'nin hiç doğmamış ya da ölü doğmuş
işlemin yokluğuna hükmedebilmesi için Anayasa'da bu
yetkiden açıkça söz edilmesi gerekmediğini düşünüyoruz.
Yani, "yokluk" yaptırımına gerek gösterecek kadar ağır ve
bariz bir sakatlığın varlığı halinde Anayasa Mahkemesi
203
126
İbid., 1057-61 (vurgu eklenmiştir)
açıkça yetkilendirilmemiş
verebilmelidir.”204
olsa
dahi
yokluk
kararı
“...Şu halde, anayasaya aykırı bir yetki devrini düzenleyen ve
anayasayı tadil niteliği taşıyan 107 ve 108 sayılı kararların
anayasaya uygunluk denetimi dışında kalması, Anayasanın
ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile de
bağdaşmamaktadır. Anayasal düzenin ağır yetki aşımı ile
Anayasayı ihlal eden meclis kararlarının hüküm ve sonuç
doğurmasına izin vermesi bir bakıma kendi varlığını inkâr
etmesi anlamına gelmektedir.
Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi'nin ağır ve bariz yetki
aşımını içeren 107 ve 108 sayılı TBMM kararlarının
yokluğuna hükmetmesi yerinde olurdu. Anayasamız,
anayasanın üstünlüğü ilkesini gerçekleştirmek üzere özel bir
yargı organı ihdas etmiş olduğuna göre, önüne gelen işlemin
hukuki nitelemesini yaparak işlemin anayasaya uygunluk
denetimine tâbi normlarla eş değer ve etkinlikte olup
olmadığını inceleyen Anayasa Mahkemesinin, bu incelemesi
sırasında hiç doğmamış ya da ölü doğmuş olduğunu gördüğü
hukuki işlemin yokluğuna ilişkin tespit hükmü
verebileceğinin de kabulü gerekir”205
Yukarıda anlatılanlar ışığında, Anayasa Mahkemesi’nin yokluk
ve butlan durumlarında re’sen müdahale ederek anayasal denetimi
geçmişte başlatmaması, kanımızca sorunun yanlış eksene
taşınmasından dolayı olmuştur. Bu yanlış eksen, Anayasa
Mahkemesi’nin Anayasa’nın 152. maddesi anlamında “davaya
bakan bir mahkeme” olup olmadığı noktasındadır. Anayasa
Mahkemesi ilk yıllarda hem mahkeme kriterini tam olarak ortaya
koymadığı hem de bu tür tartışmaları yanlış bir merkezde çözmeye
çalıştığı için daha sonraki yıllarda (1973-2004) gelen yargıçlara zor
bir görev yüklemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin geçmiş içtihadına
sadık kalma isteği, de facto olarak, Anayasa’ya ve hukuk devletine
204
205
İbid., 1061 (vurgu orijinaldir)
İbid., 1063.
127
aykırı hüküm ve uygulamaların Türk pozitif hukukunda var
olmasına neden olmuştur.
Anayasa Mahkemesi’nin kendisini tanımlamada ve kendisine
bakışta ilk yıllarda yaptığı yanlışlıklar sonucu bu tür çelişkiler
kaçınılmaz olarak ortaya çıkmaktadır. Sistemin en başta yanlış
formüle edilmesi, Anayasa’nın 148. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının
(re’sen harekete geçme konusunda) farklı yorumlanmasını
kaçınılmaz kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, siyasi parti kapatma
ve Yüce Divan sıfatıyla ile yaptığı yargılamalarda, re’sen harekete
geçerek, aykırı gördüğü hükümleri iptal yetkisini kendisinde
görürken çok doğru bir içtihat geliştirmiştir.206 Ancak, kanımızca,
eksik olan nokta, Anayasa Mahkemesi’nin bu tutumunun sadece
siyasi parti kapatma davalarında ve Yüce Divan sıfatı ile baktığı
davalarla sınırlı olmasıdır. İkinci olarak, iptal kararına dayanak
olarak kullanılan asıl madde Anayasa’nın 11/2. maddesi olmalıydı.
Anayasa’nın 148. maddesi ise destekleyici bir gerekçe olarak
kullanılmalıydı.
Anayasa Mahkemesi’ne kendisini mahkeme olarak kabul ettiği
durumlarda tanınan farklı özellikler, siyasi partilerin kapatılması ve
bazı üst düzey devlet adamlarının yargılanması aşamasında
yargılamanın adil olması için verilmiş olmalıdır. Bu iki durumda
Anayasa Mahkemesi bireylerle karşı karşıya gelmekte onların temel
hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırıcı ve sınırlandırıcı kararlar
alabilmektedir. Bu kararlar taraflar arasında (inter partes) olduğu
için karardan etkilenenlerin sayısı çok fazla değildir. Örneğin, üyesi
sayısı bini geçmeyen bir partinin kapatılmasında, Anayasa
Mahkemesi kendisini “mahkeme” olarak kabul etmektedir. Partinin
kapatılması halinde, bu kişiler yeni bir parti kurarak faaliyetlerine
devam etmektedirler.
206
128
Bir kez daha vurgulamakta yarar var ki, 2949 sayılı Yasa Anayasa
Mahkemesi’ne görülmekte olan bir davada sadece taraflardan gelecek
aykırılık iddialarını inceleme yetkisini vermektedir. 2949 sayılı Yasanın
metinsel okunuşunda re’sen iptal yetkisini görmek mümkün değildir. Bu
yetki yorum yoluyla çıkarılmıştır.
Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin kendisini mahkeme olarak
görmediği iptal ve itiraz başvurularında bir hükmü iptal veya red
etmesiyle ortaya çıkan sonuçlar, mahkeme sıfatı ile baktığı
davalardan hem daha sık ortaya çıkmakta, hem de verilen kararın
erga omnes etkisi nedeniyle kararlardan daha çok insan
etkilenmektedir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi, 1972 ve 1973
yıllarında 766 sayılı Tapulama Kanununun 31/2. maddesinde
öngörülen 10 yıllık hak düşürücü süreyi207 tapulu ve tapusuz
taşınmazlar yönünden Anayasa’ya aykırı görmezken, bu karardan
etkilenen insanların sayısı, Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan
veya siyasi parti kapatma davalarında “mahkeme” sıfatıyla verdiği
kararlardan etkilenenlerinin sayısından çok fazladır. Kiraların artış
oranları, emekli maaşları, ek vergiler gibi konularda Anayasa
Mahkemesi’nin mahkeme sıfatını kullanmadan verdiği kararlarda
hak ve özgürlüklerin korunması konusunda ortaya çıkan sonuçlar,
Anayasa Mahkemesi’nin mahkeme sıfatıyla baktığı davalarda
verdiği kararların sonuçlarından daha önemlidir.
Farklı bir şekilde yinelemek gerekirse, Anayasa Mahkemesi’nin
Anayasa’ya aykırı herhangi bir hükmü iptal etmemesi, gerek
sonuçları itibariyle gerekse diğer mahkemelerde uygulanabilir
olması itibariyle, bireylerin hak ve özgürlükleri açısından
Anayasa’ya aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin bazen milyonlarca insanı etkileyen
kararları aldığı müzakerelerde “mahkeme” sıfatı ile hareket etmesi,
verilecek kararın adil yargılanma ilkelerine uygunluğu açısından
ayrıca önem arz etmektedir. Çünkü, Anayasa Mahkemesi kararına
göre hareket etmekte olan idari ve yargı mercileri dolaylı olarak
bireylerin hak ve özgürlükleri veya hukuk devleti ilkesini etkileyen
kararlar almaktadır.
İşte bu nedenle olsa gerek, Avrupa Anayasa Mahkemeleri ile
Anayasa Mahkemesi görevini üstlenen Yüksek Mahkemelerin
çoğunda itiraz yoluyla gelen başvurular, duruşmalı olarak
görülmektedir. Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sıfatıyla
207
E.1972/52, K.1973/5, AMKD, 11, 105-126: E.1973/13, K.1973/23, AMKD,
11, 250-264.
129
yargılama yaparken suçlanan kişiyi dinleyerek adil yargılama
yapmasına rağmen, TCK’nun bir hükmünü iptal ederken, olayın
mağdur ve sanıklarını dinlememektedir. Ancak, Anayasa
Mahkemesi’nin hürriyeti bağlayıcı ceza konusunda verdiği bir
karardan etkilenenlerin sayısı Yüce Divan sıfatı ile yargıladığı
bakanların sayısından daha fazladır.
Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin her durumda “adil
yargılama” yapan bir mahkeme olduğunu düşünüyoruz. Yaptığı
yargılamada Anayasa'ya aykırı gördüğü bir hükmün iptali
konusunda re’sen harekete geçme konusunda özel bir hüküm
aramasına gerek olmadığına inanıyoruz. Yapılan işin niteliği, böyle
bir görevi de facto olarak Anayasa Mahkemesi’ne vermektedir.
Böyle bir yetkinin içtihat hukuku ile ortaya çıkmasında Anayasa’ya
aykırı hiçbir yön olmadığına inanılmaktadır. Bu görüşümüzü şöyle
bir örnekle pekiştirebiliriz. Türkiye Cumhuriyeti adına devleti
temsilen bir antlaşmaya imza atacak olan görevlilere “full powers”
denilen bir yetki belgesi verilmesi gerekir. Böyle bir belge olmadan
bir temsilcinin devleti bağlayıcı bir belgenin altına imza atması söz
konusu değildir. Ancak, Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Dışişleri
Bakanı için böyle bir belgenin varlığı aranmaz.208 Çünkü, onlar
yaptıkları iş itibariyle (ex officio) taşıdıkları kimlik ve statü
nedeniyle devlet adına her zaman bir belgeye imza atabilirler.
Dışişleri Bakanı için yetki belgesi olmadan devleti temsil ve
anlaşmalara imza atma işi görevinin ne kadar doğal bir uzantısı ise,
Anayasa Mahkemesi yargıcı için de herhangi özel bir yetkilendirme
olmadan, uygulamakta olduğu bir kuralı Anayasa’ya aykırı görmesi
durumunda re’sen harekete geçerek esas incelemeye geçmesi
yapmakta olduğu görevin o ölçüde doğal bir uzantısıdır.
Böyle bir yetki, yürürlüğün durdurulması kararı kadar Anayasa
Mahkemesi’nin kendi görev sahasının içerisindedir. Yürürlüğün
durdurulması kararı anayasal bir dayanağı olmamakla birlikte,
Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya uygun bir içtihatla ortaya
çıkardığı anayasal bir uygulamadır. Cem Eroğul’un ifade ettiği gibi,
208
130
1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi, madde 7/2.
böyle bir içtihat ne güzel olmuştur.209 Anayasa Mahkemesi’nin
yürürlüğün durdurulması kararı vermesi, Anayasa Mahkemesi’nin
bir “tribunal” olarak sahip olduğu en doğal yetkilerden birisidir.
Bunun için anayasal bir dayanak aramaya gerek yoktur. Anayasa
yapıcı irade, kazuistik bir şekilde Anayasa yapmadığı için bazı
şeyleri düşünememiş veya öngörememiş olabilir. Yürütmenin
durdurulması kararı da bunlardan birisidir. Bu içtihat Anayasa
Mahkemesi’nin içinde gizli olan gücün bir yanardağ misali yıllarca
sıkışarak210 1993, 1994 ve 1995’de patlamasıyla211 ortaya çıkmış
“eşyanın tabiatından kaynaklanan” bir sonuçtur.
Aliefendioğlu’nun dediği gibi “Anayasada yasaklayıcı bir kural
bulunmadığına göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların yürürlüğünün
durdurulması yetkisine içtihatla sahip olabilir”.212 Aliefendioğlu,
Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin de içtihatla anayasaya uygunluk
denetimini kazandığından bahsetmektedir. Avrupa Toplulukları
Adalet Divanı da 1957 tarihli Roma Antlaşması’nda doğrudan
uygulanabilirlik ve üstünlük ilkeleri olmamasına rağmen bunları
kendi içtihadı ile geliştirmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de
içtihat hukukuna başvurarak hukuk yaratmaktadır.
Yürürlüğün durdurulması kurumuna ilişkin yasal bir düzenleme
bulunmasa bile, bu yetki Anayasa’yı yorumlama işleminin bir
parçasıdır. Bunun gibi, iptali re’sen gereken ve anayasal denetime
engel olan bir Anayasa hükmünün iptal edilmesi, Anayasa
Mahkemesi’nin üstlendiği denetim görevinin ayrılmaz bir parçası
olmalıdır. Bu nedenle, ayrı bir yasal veya anayasal dayanak
209
210
211
212
Anayasa Yargısı, 20, 25-26 Nisan 2003, 285 (tartışma bölümünden
alınmıştır).
Anayasa Mahkemesi 1970’li yılların başından itibaren bu sorunla yüzlemiş
ancak bunlar aşağıdaki kararlar ile bastırılmıştır: E.1972/13, K.1972/18
(6.4.1972) (AMKD 10): E.1977/60, K. 1977/81, AMKD, 15, 258-382:
E.1985/659, K.1985/4, AMKD, 21, 35-83: Öğretide konuyla ilgili tartışılan
görüşler için Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa
Mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996, 346.
E. 1993/33, K. 1993/40-41, AMKD, 29/1, 564 vd.
ALİEFENDİOĞLU, a.g.e. 348.
131
aranmasına gerek olmamalıdır. Anayasa Yapıcı İradenin böyle bir
konuyu düşünememesinden dolayı, Anayasa metni içerisine
almamış olması, bu tür bir yetkinin olmadığı şeklinde
yorumlanamaz. Tam tersine, Anayasa’nın ilk derece mahkemelerine
verdiği bir yetkinin, Anayasa Mahkemesi yargıçları tarafından
re’sen kullanabilmesi, evleviyet (a fortiori) kuralının bir gereğidir.
Bu tür bir düzenlemenin 2949 sayılı Yasanın içerisinde yer
almaması bu yetkinin olmadığına delalet etmez. Kurucu İktidar,
denetleyen bir organ olan Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu,
hukuki statüsü, görev ve yetkileri ile ilgili olarak ayrıntılı
düzenlemeler yapma yetkisini denetlenen bir organ olan Meclise
vermemiştir.213 Anayasa Mahkemesi’nin çalışma esaslarının
içtüzükte düzenlenmesi, Anayasa Mahkemesi’ne yasama
organından bağımsız olarak gerekli gördüğü çalışma ilkelerini
belirleyebilme yetkisini vermiştir. Anayasa’nın yasaklamadığı ve
Mahkemenin görev ve sınırları içinde kalan bir yetkinin
kullanılması için özel bir görevlendirme olması gerektiğine
inanılmamaktadır. Ayrıca, Siyasi Parti Kapatma ve Yüce Divan
sıfatıyla bakılan davalarda tanınan bir yetkinin, Anayasa
Mahkemesi’nin aynı nitelikte anayasal denetim yaptığı, iptal ve
itiraz davalarında kullanamaması da akılcı değildir.
Anayasa yargısı kendisine özgü bir yargı çeşidi olup, büyük
ölçüde Anayasa Mahkemesi içtihatları ile şekillenmektedir. 2949
sayılı Yasa’da yargılama usulü ile ilgili maddelerin sayısının 37
olması “yaşayan bir Anayasanın” varlığı için Anayasa Mahkemesi
içtihatlarına açık kapı bırakmıştır.
Bu açıdan bakıldığında, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği
birleştirme kararları için ayrı bir yasal düzenleme aranmasına gerek
olmadığı gibi, tamamen bir usul sorunu olan re’sen harekete geçme
konusunda özel bir düzenlemenin olması mutlaka gerekli değildir.
Nasıl Anayasa Yapıcı İktidar, yürürlüğün durdurulması gibi önemli
bir konuyu Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetki sınırları içinde
özel olarak göstermemiş ve Anayasa Mahkemesi böyle bir
213
132
Bülent TANÖR ve Necmi YÜZBAŞIOĞLU, a.g.e, 452.
yetkisinin olması gerektiğini kendi içtihadı ile re’sen ortaya
koymuşsa, aynı şekilde, bir davada uygulayacağı kuralın Anayasaya
aykırı olduğuna inanan Anayasa Mahkemesi’nin bu hükmün iptali
için Anayasa'nın 11. maddesi dışında anayasal ve yasal dayanak
aramasına gerek olmadan re’sen iptal etmesi yaptığı işin doğal
sonucudur. Aksine bir düşünce, Anayasa Mahkemesi’nin görev ve
yetkilerinin ve hareket sahasının bütün ayrıntılarının Anayasa’da
var olmasını gerektirir. 1982 Anayasası kazuistik bir metotla
hazırlanmadığı için, böyle bir metinsel yaklaşım sadece Anayasa
Mahkemesi’nin görev ve yetkileri anlamında değil, bir çok
kavramın anlamının belirlenmesinde Anayasa’nın çizdiği lafzın
dışına çıkılamaması sonucunu doğurur. Böyle bir katı hukuksal
pozitivist yaklaşımın, hukukun gelişimine olumsuz yönde etki
edeceği aşikârdır.
Bir yetkinin kaynağının mutlaka Anayasa’da olması gerektiği
doğru kabul edilirse, Anayasa Mahkemesi’nin tam on yılı aşkın bir
zaman dilimi içerisinde verdiği yürürlüğü durdurması kararının
sistematik ve eylemli Anayasa ihlali olduğunu kabul etmek gerekir!
Oysa, Anayasa’yı koruyacaklarına yemin etmiş Anayasa
Mahkemesi üyelerinin böyle eylemsel bir durumla Anayasa’ya
aykırı hareket ettikleri akıllardan bile geçirilemez. Bu çalışmanın
başında “metinselciliğin” ne kadar tehlikeli olduğu ile ilgili bir
örnek vermiştik, anayasa yargısında metinselciliğe ve bundan
kaynaklanan dar yorum metoduna yer olmadığını düşünüyoruz.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan “insan haklarına saygılı” bir
hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan
“kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” ilkesi Mahkeme’nin kendi
görev ve yetkilerini belirlerken geniş yorum yapmasını sağlayacak
ilkelerdir.214 Türk pozitif hukukunda bir hüküm açıkça anayasaya
214
Örneğin, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ile ilgili olarak 2001 yılında
Türk Anayasasında yapılan değişikliklerde, kamu düzeni, kamu yararı, genel
ahlak, sosyal adalet, ulusal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal
güvenliğini korumak gibi genel sınırlama nedenleri Anayasası’nın 13.
maddesinden kaldırılmıştır. Bu sınırlama nedenlerinin kaldırılmasına rağmen
Anayasa Mahkemesinin 13. maddeyi dar yorumlayacağı düşünülmemektedir.
Örneğin, 1982 Anayasasının 48. maddesinde çalışma ve sözleşme özgürlüğü
133
aykırı ise ve Anayasa Mahkemesi re’sen harekete geçmediği için
hukuk devleti ilkesi zarar görüyorsa veya bireylerin çıkarları
etkileniyorsa, bu durumda böyle bir eylemsizliğin, Anayasa
Mahkemesi’nin varlık nedeni ile çelişeceği söylenebilir. Anayasa
Yapıcı İradenin muradının Anayasa Mahkemesi’ne mahkeme
niteliği vermek olmadığı söylenemez. Askeri dönemin
sıkıntılarından kaynaklanan nedenlerle iyi müzakere edilemediği
için şekillenen 1961 ve 1982 Anayasaları bazı durumlarda sessiz
kalarak, “lex imperfecta” (yetersiz, etkisiz, kusurlu) olduğunu
göstermiştir.
Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi hangi sıfatla davaya bakıyor
olursa olsun uygulamakta olduğu bir yasa hükmünün Anayasaya
aykırı olduğu konusunda açık belirtiler varsa, durumu bir ön sorun
olarak kabul edip, bir karara vardıktan sonra Anayasaya uygunluk
denetimine kaldığı yerden devam etmelidir. Burada Mahkemenin
152. maddeye dayanmasına gerek olmadığına inanılmaktadır.
Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi kararları incelendiğinde, 152.
maddenin aradığı şekle her durumda uyulmadığı görülmektedir.
Örneğin, Anayasa Mahkemesi kendisini mahkeme olarak kabul
ettiği 2002/62 sayılı kararında Anayasaya aykırı gördüğü bir
hükmün Başvuran Mahkeme olarak «iptaline karar verilmesini
istemiş»tir.215 Ancak, bu karara yakın tarihli bir başka kararında
215
134
sınırsız bir şekilde her alanda tanınmışken, “genel ahlak” gibi özel bir
sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bu durumda ahlaka aykırı bir
sözleşmenin Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmek güç hale gelmiştir.
Hatta daha da ilginç olanı Anayasa’da öngörülmeyen bir sınırlama nedeninin
Borçlar Kanununun 19/2. maddesinde yer alması, Borçlar Kanununun ilgili
hükmünü Anayasa’ya aykırı hale getirmiştir. Yeni getirilen düzenlemeler
göstermektedir ki, Anayasa yapıcı iktidar bazen bütün olayları ayrıntıları ile
değerlendirme şansına sahip olmayabilir. Bu durumlarda dar yorum, Anayasa
yargısının genel amacına ters düşer. Bu tür noktaların Anayasa Mahkemesi
önüne gelmesi halinde Anayasa Mahkemesi’nin Anayasanın genel ruhunu
dikkate almadan karar vereceğini ileri sürmek doğru olmaz. (karş: Kemal
GÖZLER, “3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Değişikliği: Bir Abesle İştigal
Örneği”, Anayasa Yargısı, 19, 2002, 326-354, 350-51.
E.2002/121, K.2002/62, Resmi Gazete, 31.08.2002/24862
«re’sen … incelenmesine…karar vermiştir.»216 Bu farklı ifadelerden
hangisi daha doğrudur? Anayasa’nın 152. maddesinin ruhu dikkate
alındığında, Siyasi Parti Kapatan Mahkeme sıfatıyla öncelikle
Anayasaya aykırı gördüğü hükmün iptaline karar verilmesini
Anayasa Mahkemesinden “istemesi” gerekir. Bunun nedeni 152.
maddede iki mahkemeden söz açılmasıdır. Bu açıdan bakıldığında
2002/62 sayılı kararda kullanılan ibare daha doğrudur.217
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, 2003/13 sayılı kararında
“re’sen incelenmesine karar vererek” bir siyasi parti kapatma
davasında Anayasaya aykırı gördüğü bir hükmün iptal istemini ele
alırken, ayrı bir Anayasa Mahkemesi, sıfatıyla soruna
yaklaşılmasının gerekli olmadığı izlenimini kullandığı ifade ile
vermektedir. Kanımızca, bu ikinci yaklaşım, 152. maddenin ifade
tarzına uygun olmasa da, Anayasa’nın 11. maddesinin doğal bir
yansımasıdır.
Bazı akademisyenler, Anayasa Mahkemesi’ne re’sen iptal
yetkisi verilmesine “yargıçlar hükümetine” yol açacağı gerekçesiyle
karşı çıkabilirler. Anayasa Mahkemesi’ne bu şekilde bir yetki
verilmesi halinde bunun ne zaman ve nasıl kullanılacağı konusunda
bazı endişeler olabilir. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi’nin re’sen
harekete geçme yetkisine bazı kısıtlamalar getirilebilir. Aşağıdaki
ölçütlerin iptal/itiraz davası yoluyla gelen bir incelemede
gerçekleşmesi aranabilir:
İptal edilecek hüküm; Anayasa’ya açıkça ve yorum
götürmeyecek ölçüde aykırı olmalı, iptali gereken hüküm Anayasa
Mahkemesi’nin önündeki uyuşmazlıkta doğrudan uygulanabilir
olmalı, Anayasa Mahkemesi, bu sorunun Anayasa’ya aykırı
olduğunu salt çoğunlukla ilk aşamada tespit etmeli; bunun üzerine
216
217
E.2003/21, K.2003/13, Resmi Gazete Tarih/Sayı: 22.07.2003/25176
Bu konuda kullanılan en doğru kalıp için bknz. E.1998/2, K.1998/1, AMKD,
34/1, 236. Burada kullanılan ifade şu şekildedir: “…davaya bakmakta olan
Anayasa Mahkemesi, … davada uygulama durumunda bulunduğu [hükmün
Anayasaya] aykırılığı konusunun incelenmesine Anayasa'nın 152. maddesi
ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca karar vermiştir.”
135
ayrı bir esas numarası verilerek yeni bir dava bekletici mesele
olarak görülmeye başlanmalıdır.
5.5. Avrupa Anayasa Mahkemelerinin Konuya
Yaklaşımı
Bazı ülkelerde re’sen hareket geçme konusunda açık bir hüküm
olduğu görülmektedir. Örneğin, Avusturya Anayasası’nın 139/1.
maddesi ve Avusturya Anayasa Mahkemesi Yasasının 61. maddesi,
re’sen harekete geçme yetkisini görülmekte olan bir davada anılan
Anayasa Mahkemelerine vermektedir. Nitekim, Avusturya Anayasa
Mahkemesinden Prof. Oberndorfer somut norm denetimi sırasında,
Anayasa Mahkemesi’nin görülmekte olan bir davada uygulanacak
yasa hükmünün Anayasaya aykırılığı konusunda re’sen inceleme ve
araştırmaya başlaması gerektiğini teyid etmektedir.218
Ukrayna Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri
Hakkındaki Kanun’un 95/2. maddesi şöyle demektedir: “Şayet bir
Ukrayna yasasının (ayrı parçalarının) yorumunda, Ukrayna Anayasası ile
uyumsuzluğun varlığı görülürse, o zaman Ukrayna Anayasa Mahkemesi
aynı incelemede bu tür bir kanunun anayasaya aykırılığı konusunda karar
verir.” Burada, de jure bir görevlendirme yapılmıştır. Fıkrada dikkati
çeken husus, böyle bir görevlendirmenin yasadan kaynaklanmış
olmasıdır.
Macaristan Anayasa Mahkemesi Kanun’un 21/7. maddesine
göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların uluslararası antlaşmalara
uygunluğu (m. 44) ile ihmalden kaynaklanan ve çok bariz olan
anayasaya aykırılıkları giderme (m. 49) konularında re’sen harekete
geçme yetkisine sahiptir.219
Makedonya Anayasa Mahkemesi Kanun’un 9. maddesi Anayasa
Mahkemesi yargıçlarının her birine herhangi bir yasa hükmünün
218
219
136
Peter OBERNDORFER, “Avusturya Raporu”, Anayasa Yargısı, 1, 1-37, 5 ve
7. sayfadaki metinler birleştirilmiştir.
Anılan Yasanın 44 ve 49. maddeleri, bu yetkinin nasıl kullanılacağını
düzenlemektedir.
anayasallığını değerlendirme konusunda re’sen harekete geçme ve
dava açma yetkisini vermektedir.220
Bazen böyle bir görevin yasal dayanağı olmayabilir. Anayasa
Mahkemelerinin anayasaya aykırı gördükleri bir hükmü iptal
ederken yasal bir dayanak aramamaları ile ilgili olarak
karşılaştırmalı hukuktan bazı örnekler verilebilir. İlk olarak, Rusya
Anayasa Mahkemesi re’sen inceleme yetkisini yasal bir metin
olmaksızın de facto olarak kullanmaktadır.221 İtalyan Anayasa
Mahkemesi Anayasa’ya aykırılık “def’i’ni Türk Anayasa
Mahkemesi’nin kurulmasından çok önce re’sen kullanmaya
başlamıştır.222 Örneğin, Ceza Yargılaması Usulü Kanunu’nun 303.
maddesine ilişkin incelemesinde bir ara kararı ile söz konusu
Yasanın 304-bis maddesinin 1. fıkrasının Anayasaya aykırılığını
incelemiş ve bu hükmü iptal etmiştir.223 1995 yılında, bu yetkisini
“davaya bakan hakim” (giudice a quo) sıfatıyla, ilki,
cumhurbaşkanının ayrıcalıklarının iptali konusunda224, ikincisi ise,
220
221
222
223
224
“A judge of the Constitutional Court …may initiate proceedings ex officio to
assess the constitutionality of a given law or the constitutionality and legality
of a certain regulation or a common act”
Khanlar HAJIYEV (Eski Azerbaycan Anayasa Mahkemesi Başkanı, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi Yargıcı), (Çev: Rauf Guliyev) The Interpretation
of the Provisions of Constitution and Law by Constitutional Courts, Bakü,
2002, 105-106.: Bu konuda Nisan 2002’de yazıştığımız Rusya Anayasa
Mahkemesi Uluslararası İlişkiler Bölümü Başkanı Porf. Dr. Eugene
PYRIKOV’da aynı şeyi ifade etmişti (e-mail:[email protected])
İl Han ÖZAY, “Yargının Sorunlarına Yaklaşımda Bir Örnek Olarak Geçmişi
ve Geleceğiyle «İtalyan Anayasa Mahkemesi»”, Anayasa Yargısı, 6, 1989,
215-232: Özay, kendiliğinden davranma (re’sen hareket) yetkisi
bulunmamakla beraber İtalyan Anayasa Mahkemesi’nin ayrıca «sonuç olarak
aykırılık/illegittimita consequenziale» durumda da önüne getirilmemiş
aykırılıkları inceleyebilmekte olduğundan bahsetmektedir. Bu dolaylı
aykırılık unsuru 2949 sayılı Yasanın 29. maddesinde yer almaktadır., id., 222.
ÖZAY, “Yargının Sorunlarına Yaklaşımda…”, a.g.m., 222.
Ordinanza n. 225, red. Mengoni: art. 9 bis del d.l. 29 marzo 1991, n. 103
aggiunto dalla legge di conversione 1° giugno 1991, n. 166. (kaynak: La
Giustizia Costituzionale Nel 1995, Conferenza Stampa, Del Presidente
Mauro Ferri Palazzo della Consulta, 22 gennaio 1996, 4.:
137
suçlu kişilerin aday olamaması ile ilgili bir davada olmak üzere iki
kez kullanmıştır.225 Türk Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu
aşamasında İtalyan Anayasa Mahkemesinden esinlenilmesine
rağmen,226 İtalyan Anayasa Mahkemesi’nin bu yetkisinin örnek
alınmaması kanımızca doğru olmamıştır. O dönem içerisinde,
Anayasa Mahkemesi, padişahlık nizamnamelerini Anayasaya uygun
bulurken, İtalyan Anayasa Mahkemesi;
“...Anayasa’yı bir «program» olarak kabul etse bile, onun
yürürlüğe girmesi ile ortaya çıkmış bulunan ilkelere aykırılık
taşıyan önceki yasal düzenlemeleri de denetleme yetkisinin
bulunduğunu vurgulayarak önüne yepyeni ufuklar açmış ve bu
yolda yürümeye devam etmiştir”.227
Özay, İtalyan Anayasa Mahkemesini incelediği çalışmasında
daha sonra şunları ilave etmektedir.
“İtalyan Anayasa Mahkemesi yargıçlarının kendi kendilerinin
atası olabildiği daha ilk on yılının değerlendirmesi sırasında bile
anlaşılmıştı. Mahkeme, herşeye rağmen «kararları ile varlık ve
otoritesini kabul ettirmiş, böylece ülkede daha önce olmayan bir
anayasa yargısı geleneği kurmuştur ki, bu, zaman içinde mutlaka
225
226
227
http://wai.cortecostituzionale.it/ita/attivitacorte/download/pdf/Ferri_confstampa220196.pdf
Ordinanza n. 297, red. Ferri: art. 15, comma 1, lett. e), della legge 19 marzo
1990, n. 55, come sostituito dall’art. 1 della legge 18 gennaio 1992, n. 16
(ibid.)
İl Han ÖZAY, “Yeni bir Düzende Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Görev ve
Yetkileri ile Yargılama Usulleri”, Anayasa Yargısı, 12, 1995, 45-49. Özay,
1961 Anayasasını hazırlamak üzere görevlendirilen İstanbul Bilim
Komisyonunun İtalyan Cumhuriyeti Anayasasından esinlemiş olduğunu
söylemektedir. Aslında, 1960 öncesi Avrupa’da belli başlı sadece dört
Anayasa Mahkemesi vardı. Bu açıdan, Alman, Avusturya ve İtalyan
sistemlerinin Türk modelinde dikkate alınmış olması gayet normal ve doğru
olmalıdır.
İbid., 222.
138
mükemmelleşip sistem haline dönüşecek ama kesinlikle hiç bir
zaman kayıp olmayacaktır»”.228
İşte bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin doğasında olan bir
yetkiyi kullanma aşamasında, hangi sıfatla bir davaya bakıyor
olursa olsun, re’sen harekete geçmek için her hangi bir yasal
dayanak aramak durumunda olmamalıdır. Böyle bir yetki ipso facto
(kendiliğinden) ve ab initio (başlangıcından itibaren) Anayasa
Mahkemesi’ne nev’i şahsına münhasır kişiliğinden dolayı verilmiş
olmalıdır. Anayasal denetimin ruhunun bunu gerektirdiğini
düşünüyoruz.
İşte bu nedenlerle, Anayasa Mahkemesi’nin “mahkeme” olup
olmadığı ile ilgili tartışma da önemini kaybetmektedir. Çünkü,
re’sen iptal yetkisi, Anayasa Mahkemesi’nin taşıdığı sıfata bağlı
olmaksızın, yaptığı işin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Anayasa
Mahkemesi’nin her durumda mahkeme olduğu gerçeği ayrı bir
konudur. Uyuşmazlık mahkemesi başkanını seçme veya mali
denetim gibi görevlerinde mahkeme olmadığı doğrudur. Ancak,
bunu telaffuz etmenin bile abes olduğu düşünülmektedir.
“Yargıtay’ın bazı idari işleri yaparken mahkeme sıfatıyla hareket
etmediği ifadesi ne kadar gereksizse, Anayasa Mahkemesi’nin bazı
görevlerinde mahkeme olmadığını söylemek o kadar gereksizdir.
Örneğin, “Yargıtay, Anayasa Mahkemesi üyeliği için aday
belirleme aşamasında mahkeme olarak hareket etmez” gibi bir
ifadeyi kimse özel olarak telaffuz etme gereği duymamaktadır.
Uluslararası Adalet Divanı’nın da, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin de idari anlamda yaptığı işler vardır. Bunları yerine
getirirlerken, mahkeme sıfatlarını kullanmamaları gayet doğaldır;
bunu ayrıca dile getirmek bir yarar sağlamaz.
Aşağıda verilecek örnekler göstermektedir ki, uluslararası
mahkemeler de bazı durumlarda kendi görevlerini kendileri
belirlemekte veya kendilerine verilmeyen bir yetkiyi “yargısal
228
“Cuocolo, F: Corte Costituzional e magistratura..” in Guirisprudenza
costituzionale, 1976, p. 1740 ve tırnak içindeki ifadeler Crisafulli, V.,’in
incelemesinden alınmıştır (Bknz. İbid., 222.)
139
aktivizm” yoluyla kullanmaktadırlar. Örneğin, Amerikan Yüksek
Mahkemesi 1803 yılında Marbury v. Madison davasında kanunların
Anayasaya uygunluğunu denetleyebileceğini ve Anayasaya aykırı
bulunan kanunun uygulanmayacağını söylerken, bunun için
kendisine Amerikan Anayasasında dayanabileceği bir tek madde
bulmuş muydu? Bu içtihat Anayasa’nın verdiği yetkilerin aşılması
anlamına gelse de, oldukça “anayasal” ve yaratıcı bir içtihattı.
Diğer bir örnek: Avrupa Ekonomik Topluluğu kurulduğunda,
Ortak Pazar’ın gerçekleşmesinde çok ciddi sıkıntılar yaşanıyor, Üye
Devletler Topluluk hukukuna uymak istemiyorlardı. Fransa’nın
Birleşik Krallık’ın üyeliğini reddetmesinden kaynaklanan 1963
Krizinde, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD), Üye
Devletlerin karar-alma sürecinin değişik kademelerine müdahale ve
diplomatik kontrolleri olabileceği ihtimalini görüp, Komisyon’un
Üye Devletlerin ulusal politikaları karşısında tek başına direnecek
gücü olmadığının farkına varmıştı. Divan, 1963 yılında Van Gend
en Loos davasında doğrudan etki ilkesini oluştururken229 gücünü
Roma Antlaşması’ndan almıyordu. Üye Devletler kısa bir süre
sonra altına imza atmadıkları bir hukuk oluşum süreci içerisinde
kendilerini buldular. Kellerman’a göre, 1957 yılında Roma
Antlaşmasına imza atan devletler Van Gend & Loos ve Costa v.
ENEL kararlarının sonuçlarını ve bunların hukuksal yansımalarını
ilk aşamada fark edebilselerdi, Roma Antlaşması’nı belki de hiç
imzalamayacaklardı.230
229
230
140
Bu vesileyle Üye Ülkelerin iç hukuk sistemlerinde Topluluk Hukukunun
doğrudan etki doğurduğu hususu açıklanmış oldu Van Gend en Loos v.
Nederlandse Administratie der Belastingen (Case 26/62) [1963] ECR 1. Van
Gend davasından sonra Mahkeme doğrudan etki prensibinin etkisini 1966
yılında Lutticke, 1974 yılında Reyners, Van Binsbergen, Van Duyn
davalarında bu genişleme tekrar edildi. Bknz. Lutticke v. Commission, Case
57/67 [1966]: Reyners v Belgian State (Case 2/74) [1974] ECR 631: Van
Binsbergen (JHM) v. Bestuur Van de Bendijfisvereniging voor de
Metaalnijverheid (case 33/74) [1974] ECR 1229: Van Duyn v Home Office
(Case 41/74) [1974] ECR 1337.
Alfred, KELLERMAN, “Constitutional Legal Aspects of the Integration
Process to the EU”, Avrupa Birliği’ne Katılımın Ulusal Hukuk Düzenlerine
Van Gend davasından sonra ATAD, Üye Ülkelerin daha fazla
ekonomik ve politik entegrasyon konusundaki isteksizliklerini
izlemeye devam etti. Topluluk Adalet Divanı, 1964 yılında Costa v.
ENEL davasında ulusal hukuk normlarının anayasal doğası veya
sonra vaz’edilmiş olsa bile, Topluluk hukukuyla çatışmasında
Topluluk hukukunun normlarının üstün geleceğini söylemiştir.231
Simmenthal davasında, Divan, üstünlük uygulamasının sadece
önceki tarihli değil, sonraki normlar için de geçerli olacağına karar
vermiştir. Alman ve İtalyan Anayasa Mahkemeleri doğrudan etkili
tüzük ve direktiflerin üstünlüğünü kabul etmek zorunda
kalmışlardır.
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, Roma Antlaşması’nda
olmayan ilkeleri ortaya koyarken kendisine yasal bir dayanak
aramadı; çünkü yoktu. Eğer ATAD, Türk Anayasa Mahkemesi’nin
ilk kurulduğu yıllarda yaptığı gibi kendisini sınırlasaydı (judicial
self-restraint), diğer bir deyişle 1957 Antlaşması’nın kendisine
bahşettiği sınırlar içinde kalsaydı veya Antlaşma’yı dar
yorumlasaydı, bugün girmeye çalışacağımız Avrupa Birliği gibi
supranasyonal bir örgüt kesinlikle olmayacaktı.232 ATAD, tesadüf o
ki, Türk Anayasa Mahkemesi’nin 1962-1972 tarihleri arasında
kendisini sınırlamasına nispet edercesine, yargısal aktivizmini
(judicial activism) kullanarak birbirinden önemli ve izbırakan
kararları ile Topluluk hukukunun çimentosu vazifesi görmüştür.
ATAD’ın hukuk yaratma yetkisi konusunda verilecek son örnek,
içtihat hukukunun önemini gösterecek niteliktedir. Parti Ecologiste
(Les Verts) davasında, Lüksembourg Mahkemesi “zımni yetki
ilkesini” (implied powers principle) kullandı. Bu davada Parti
Ecologiste Avrupa Parlamentosu’nun bir kararının iptali amacıyla
231
232
Etkisi Semineri, Adalet Bakanlığı-Asser Enstitüsü tarafından hazırlanan
Seminer Notları, 2-3 Temmuz 2004, Hakimevi, İstanbul, 76.
Costa v. ENEL (Case 6/64) [1964] ECR 585.
Bu iddianın geçerliliği için, Kemal BAŞLAR, “The European Court of
Justice: A Supranational Court”, Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Türkiye
Barolar Birliği Yayınları No. 55, Ankara, 2004, 125-177.
141
Lüksembourg Mahkemesi’ne başvurdu.233 Ancak, bu başvuruda
ilginç olan şey, AT Antlaşmasının 230. maddesinde, aleyhine dava
açılabilecek Topluluk organları arasında Avrupa Parlamentosunun
gösterilmemiş olmasıydı. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı bu
durumda, böyle bir başvurunun ilk inceleme aşamasında,
Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddedilmesi gerektiğini ileri
sürebilirdi. Roma Antlaşmasında verilmiş olan yetkiler içerisinde,
Parlamento kararlarının incelenmesi olmadığı için, ATAD’ın böyle
bir kararı oldukça anlaşılabilir ve “hukuksal” bir karar olacaktı.
Ancak, Mahkeme böyle yapmadı. Mahkeme, Roma Antlaşması’nın
230. maddesinde Avrupa Parlamentosu muhtemel bir davalı olarak
zikredilmese bile, amaçsal bir yorum yaparak, Topluluk
organlarının denetimden muaf olmayacaklarından hareketle davaya
bakması gerektiğini ileri sürerek zımni yetki ilkesini kullanmıştır.
ATAD, bu içtihadı ile yeni bir hukuk düzeni yaratmayı amaçlayan
Topluluk Antlaşmasını, “anayasal bir şart”a (constitutional charter)
dönüştürmüştür.234
Yargısal anlamda etkin bir politika izleyen bir başka mahkeme,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’dir. Golder v. UK235 kararında,
adil yargılanma hakkı çerçevesinde, “hak arama hakkı”nı ortaya
çıkardı. İngiltere bunun üzerine Sözleşme’yi imzaladığı dönemde
olmayan bir hakkın daha sonra yorum yoluyla getirilmesine karşı
çıksa da bugün Strasbourg Mahkemesi sayesinde Avrupa’da insan
hakları daha etkin bir şekilde korunmaktadır. AİHM’in bunu
yaparken Sözleşme’ye dayanması gereksizdi. Çünkü, sahip olduğu
233
234
235
142
Case 294/83, Parti Ecologiste 'Les Verts' v. European Parliament [1986]
ECR 1339, p. 1365. Bknz. Fusün ARSAVA, “Avrupa Toplulukları Adalet
Divanının Hukuk Yaratma Yetkisi”, Marmara Avrupa Araştırmaları
Dergisi, 9/1, 2001, 43-54, 43-44.
J.W.R. REED, “Political Review of the European Court of Justice and its
Jurisprudence”, dn. 12’ye eşlik eden metin. (1995) http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/95/9513ind.html (erişim tarihi: 3 Ocak 2004): O.
SPIERMANN, “The Other Side of the Story: An Unpopular Essay on the
Making of the European Community Legal Order”, European Journal of
International Law, 10/4, 1999, 763-791, 763.
Golder v UK, 21.2.1975, Series A, No 18, para. 36.
gizli güç (implied power), ona adil yargılanma hakkını tanımlarken,
bu hakkın doğasında olan bir başka hakkın ortaya çıkarma yetkisini
veriyordu.
Sonuç Olarak:
Yukarıda ismi geçen mahkemelerin anılan kararları, bugün en
sık atıfta bulunulan kararlar içinde bulunmasına rağmen, bugün
kimse bunların meşruiyetlerini sorgulamamaktadır. Bu nedenle,
Türk Anayasa Mahkemesi’nin de yetkisinin bütün kaynağını
Anayasa ve yasalarda aramasına gerek olmadığına inanıyoruz.
Çünkü, Kaboğlu’nun dediği gibi, “Yasayı “mit” olmaktan
çıkaran asıl faktör Anayasa Yargısıdır”.236 “Anayasaya uygunluk
denetimi, meşruiyetini bir yandan yerine getirdiği işlevden alır: Bu,
yurttaş hak ve özgürlüklerine saygıyı sağlamaktadır. Anayasa
yargıcı, insan hakları hazinesinin bekçisidir”.237 “Anayasa
yargısının meşruluğu büyük ölçüde işlevinden gelir”.238 Tanör ve
Yüzbaşıoğlu da benzeri şeyleri söylemektedir. Yazarlara göre,
anayasa yargısının asıl işlevi insan haklarının daha güvenceli
korunmasıdır239. Bunu yaparken Anayasa Mahkemeleri temel hak
ve özgürlükler rejimini yorumlar, geliştirir, genişletir, zenginleştirir,
böylece uygulanan hukuku âdeta yeniden yaratırlar.240
Anayasa Mahkemesi bunu yaparken, Armağan’ın dediği gibi;
“... Anayasaya aykırı gördüğü normları iptalden de çekinmeye
hakkı yoktur. Bilakis Anayasaya aykırılığı önlemek onun
vazifesidir.”241 “Anayasa Mahkemesi yaptığı norm kontrolü
sırasında Anayasaya uygun olmayan bir duruma şahit olmuşsa, artık
vazifesi, o normu hukuk düzeninden çıkarmaktır.”242
236
237
238
239
240
241
242
İbrahim KABOĞLU, Anayasa Yargısı, İmge, 3. baskı, İstanbul, 2000, 176.
İbid.,189.
İbid.,191.
TANÖR ve YÜZBAŞIOĞLU, a.g.e., 449.
Karş: ibid. 449.
ARMAĞAN, a.g.e., 166.
İbid., 168.
143
Armağan, dolaylı aykırılıkta bile Anayasa Mahkemesi’nin iptal
kararı vermesi düşüncesindedir. Armağan’a göre;
“...mevcut hüküm dolayısıyla Anayasaya aykırı bir netice
husule getiriyorsa, yani ferdi hakları ihlâl edebiliyorsa, o
hükmü ortadan kaldırmak, Anayasa Mahkemesinin en
normal vazifesidir. Tesis edilen kazai murakabe sisteminin de
varmak istediği netice ferdi hakların ihlâl edilmemesi ve
Hukuk Devletinin kurulması olduğuna göre, Anayasa
Mahkemesi, bu gayeye göre hareket etme mevkiindedir...”243
“Nihayet, son olarak, Anayasa Mahkemesinin ... [k.b. bir]
hükmü iptal etmekten meneden bir kaide mevcut
bulunmamaktadır. Sarih olarak bir yetki aramak fazla
formalist davranmak binnetice müessesenin kuruluş gayesine
aykırı olur.”244
Metin Kıratlı’nın görüşü yukarıda ulaşılan sonuçların bir
sağlamasını yapar niteliktedir. Kıratlı, 44 sayılı (mülga) Kuruluş
Kanunu’nun 21. maddesindeki “Siyasi partilerin Türkiye Büyük
Millet Meclisi grupları” deyiminin 1961 Anayasa'nın 149.
maddesine aykırılığını tespit etmesine rağmen245, bunu re’sen iptal
etmeyip ihmal ederek yetinmesini şu şekilde eleştirmektedir:
“Mahkemenin bu hükmünde isabet yoktur. her şeyden önce
Mahkemenin görevinin gerekleriyle bağdaşamaz. Anayasayı
korumak esas görevi olan Anayasa Mahkemesinin diğer
Mahkemelerin uyguladıkları kanunlar hakkında iptal kararı
verebildiği halde bizzat kendisinin uyguladığı kanunlar
hakkında bu yetkiye sahip olmaması kanunlar hakkında bu
yetkiye sahip olmaması hangi mantık ve hukuk kuralı ile izah
edilebilir? Mahkeme bu hükmünü 44 sayılı kanunun 20.
243
244
245
144
İbid., 160.
İbid., 161. Armağan bu ifadelere ilave ettiği dipnotta devamla şöyle
demektedir: “Dikkat edilecek nokta, ferdi hakların korunması ve Hukuk
Devleti gayelerini mevzuatın verdiği imkânlarla te’lif etmektedir. Ne bu
gayeleri unutmak ve ne de mevzuatın verdiği imkânları, sun’i tefsirlerle elde
etmeye çalışmak... Burada olduğu gibi mani bir hüküm bulunmadıkça,
aykırılık iddialarını bu gayeye göre cevaplandırmak gerekir”. İd.
Esas 1964/22, Karar 1964/54, 3.8.1964, AMKD, 2, 204-209.
maddesinin 2. bendine dayandırmaktadır. Fakat, zaten anlamı
açık olmaktan uzak bulunan bu bentten Mahkemenin
yorumladığı yönde bir anlam zorunlu olarak çıkmadığı gibi,
onu kendi uyguladığı kanunlar hakkında re’sen iptal
yetkisinden yoksun edici mahiyette değildir. Mahkemenin bu
şekilci ve çekingen davranışı terk ederek bu içtihadın
değiştirilmesi temenni edilir”246
246
Metin KIRATLI, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu,
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, no: 212-194,
Ankara, 1966, 154-155.
145
BOŞ BIRAKILMIŞTIR15.16.0
146
Altıncı Bölüm: Sonuç
VI. BÖLÜM
SONUÇ
6.1. Farklı Bir Tanım İhtiyacı
Bu çalışmanın üçüncü bölümünde, Anayasa Mahkemesi’nin
formüle ettiği mahkeme kavramının daha geniş anlaşılması
gerektiği üzerinde durulmuştu. Dördüncü bölümde ise, Anayasa
Mahkemesi’nin bir mahkeme olmakla birlikte, Anayasaya aykırı
gördüğü bir hükmü iptal etmesi için, mahkeme sıfatını kullanmasına
gerek olmadığı, böyle bir re’sen hareket yetkisinin yaptığı görevin
doğal bir parçası olduğu üzerinde durulmuştu.
Bu bölümde ise, anayasa yargısında “mahkeme” kavramının
tanımının yapılmasında, en küçük ortak bölenler üzerine kurulu bir
tarifin nasıl verilebileceği üzerinde durulacaktır. Belirlenecek
öğeler, ne kadar asgari müşterekleri gösterirse, o ölçüde uzun
dönemde istikrarlı kullanılabilir. Bu tanımı yaparken hareket
noktamız, bu çalışmanın başında değinildiği gibi, “court” kelimesi
değil, “tribunal” kavramıdır.
Bir mahkemenin aşağıdaki öğelerden oluştuğu kabul edilebilir.
İlk olarak, yasayla kurulmuş bir organ olmalıdır. İlgili
mahkemenin sadece görev ve yetkileri yasa ile belirlenmemeli, aynı
zamanda yargılama usulünün temel ilkelerinin de yasada
gösterilmiş olması gerekir.
İkincisi, yargılama usul ve güvencelerine sahip olmalıdır. Diğer
bir deyişle, yargılama yapan makam pozitif hukuka dayanarak karar
vermeli (stricto sensu), ortada hukuksal bir boşluk (vacuum iuris)
olmadıkça hakkaniyete veya vicdanına göre karar vermemelidir.
Belirli bir olayda uygulanacak hukuk kuralının önceden
öngürülebilir olması gerekir. İhtilafın çözümünde taraflar
147
mahkemeden, pozitif hukukun ilk aşamada bir kenara bırakılarak
hakkaniyete göre karar vermesini isteyememiş olmalıdırlar.
Üçüncüsü, ilk derece mahkemelerinin kararlarının tavsiye veya
görüş bildirici (advisory- consultative) nitelikte olmaması; eş
deyişle, kararların mutlak veya nispi anlamda kesin hüküm (res
judicata) niteliğinde olması gerekir. Yüksek Mahkemeler için ise
kesin hüküm verme şartının aranması söz konusu değildir. Bunları
son inceleme makamı olarak verdikleri kararlar mahkeme
yapmaktadır.247 Mahkemenin kararları bir ara karar olup, daha sonra
bir başka makamın vereceği kararın ön aşamasını oluşturuyorsa, bu
takdirde hüküm mahkemesi olması söz konusu olmamalıdır.
Dördüncüsü, yüksek mahkemeler hariç kararlarının bir üst
mahkeme tarafından temyizinin öngörülmüş olması gerekir. Ancak,
Danıştay 1. Dairesi veya disiplin mahkemeleri gibi kendine özgü
niteliği olan yargı mercilerinde bu nitelik aranmayabilir.
Beşincisi, üyelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı objektif olarak
güvence altına alınmalıdır. Üyelerin mutlaka hakim kökenli olması
şart değildir. Hakimlik sıfatı yasanın verdiği bir yetkiyle
kazanılmalı ve kullanılmalıdır.
Altıncısı, bir hukuk kuralına aykırı davranılıp davranılmadığı
veya bir hakkın ihlal edilip edilmediğini belirleyen/denetleyen bir
organ olmalıdır. Bu nokta anayasa yargısı açısından oldukça önemli
bir kriterdir. Hukuk devleti ilkesi ve temel hak ve özgürlükler
açısından yapılan bu denetim sonucu ortaya çıkan problemlerin
Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi açısından, bu şartın her
durumda aranması gerektiğine inanıyoruz.
Anayasa Mahkemesi’nin mahkeme olmasına gelince, Anayasa
Mahkemesi, (tribunal (divan) anlamında) bir ihtisas mahkemesidir.
Faruk Erem’in değişik bir şekilde söylediği gibi;
247
148
Lütfi DURAN, “Sayıştay bir Yüksek Mahkeme Değil ama, bir İdari Yargı
Merciidir”, Amme İdaresi Dergisi, 7/1, 1974, 3; Lütfi DURAN, “Bir Yüksek
Mahkeme daha: Sayıştay”, İmren Öktem’e Armağan, Ankara, 1970, 575577.
“Anayasa Mahkemesi, anayasa hakimlerinin topluluğundan
başka bir şey değildir. Bir bakıma sadece hukuki meseleleri
çözmekle yetkili sayılan Yargıtay hâkimleri ile Anayasa
hakimleri arasındaki fark, sonuncuların görevinin daha dar ve
daha özel bir alana bağlanmış olmasındandır”248
Anayasa Mahkemesi kesin hüküm niteliğinde erga omnes etki
doğuran kararlar verdiği için bir mahkemedir. Gerek iptal gerekse
itiraz davalarında, Anayasa Mahkemesi, tıpkı idari yargıda olduğu
gibi dosya üzerinden bir yargılama yapmakta, gerektiğinde
ilgililerin görüşlerine başvurmakta, sözlü açıklamalarını dinleyerek
adil bir yargılamanın oluşması için maddi gerçeğin ne olduğunu
araştırmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, yukarıdaki kriterlerin hepsini sağlayan bir
özel yargı organı (tribunal) olarak, normal bir mahkemenin sahip
olduğu bütün hak ve yetkilere sahiptir. Bu nedenle, yaptığı işin
özelliğine göre 2949 sayılı Yasada olmayan yetkileri de kullanma
hakkına sahip olmalıdır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi, Kuruluş
Yasasında olmasa bile iptal ve itiraz davalarında bile ihtiyati tedbir
kararları verebilmelidir.249 Gerektiğinde, bir maddi gerçeğin
aydınlatılması amacıyla Adli Tıp Kurumu’na başvurabilmelidir.
Anayasa Mahkemesi’nin geleneksel mahkemelerin kullandığı bu tür
248
249
Karş: Faruk EREM, “Ceza Hukuku Yönünden Anayasaya Aykırılık İddiası”,
Adalet Dergisi, 53/5-6, 1962, 459-471, 463.
Anayasa Mahkemesi bunu Yüce Divan sıfatı ile yapmıştır. Örn. Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığı’nın “İhalelere fesat karıştırdığı”, “görevini kötüye
kullandığı” ve “haksız mal edindiği” gerekçesiyle eski bakan Koray Aydın’ın
eşinin ve çocuklarının mallarına tedbir konulması istemiyle Yüce Divan’a
başvurmasının ardından Yüce Divan, Koray Aydın’ın eşinin ve çocuklarının
döviz, para, taşınır veya taşınmaz malları üzerinde kamu davası
sonuçlanıncaya kadar ihtiyati tedbir kararı verilmesine Aralık 2004’te
oybirliği ile karar vermiştir (http://www.ntv.com.tr/news/302272.asp). (Bunu
yaparken CMUK’u uygulamıştır). Ayrıca, 21.1.2004 tarihinde Maliye
Bakanlığı'nın Genç Parti'nin 2004 yılında Hazine'den alacağı 11 trilyon 163
milyar liralık devlet yardımına ihtiyati tedbir konulması amacıyla yaptığı
başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi Genç Parti hakkında bir kapatma
başvurusu olmadığı halde başvurunun esasına girerek oybirliği ile
reddetmiştir.
149
yetkileri kullanması hukuk devleti ilkesinin korunması ve temel hak
ve özgürlüklerin güvenceye alınması anlamında bir gerekliliktir.
Bu yetkilere sahip olan bütün özel mahkemelerin (tribunal’lerin)
de doğal olarak, uygulamakta oldukları bir yasa hükmünü
Anayasa’ya aykırı gördükleri takdirde, Anayasa Mahkemesi’ne
önüne getirebilme haklarının olması gerekir.
1982 Anayasası’nın 152. maddesinde geçen “Bir davaya
bakmakta olan mahkeme” ifadesindeki “mahkeme” kavramının
hangi tür mahkemeleri kapsadığıyla ilgili olarak gerek 1961
Anayasası’nın 151. gerekse 1982 Anayasası’nın 152. maddesinin
gerekçelerine baktığımızda konuya ışık tutucu herhangi bir
açıklama göremiyoruz.250 Dolayısıyla, “mahkeme” kavramının nasıl
anlaşılması gerektiği doğrudan Anayasa Mahkemesi’nin tekelinde
olan bir konu olmuş ve olmaya devam edecektir.
Son dönemlerde ortaya çıkan özel nitelikte fonksiyona sahip
kurullar (örn. Rekabet Kurumu251 ve Sermaye Piyasası Kurulu) ve
adli ve idari yargı dışında kurulmuş yasanın verdiği yetkiye
dayanarak görev yapan uzmanlaşmış yargı yerleri (örn. Tüketici
Sorunları Hakem Heyeti, Baro Hakem Kurulu), mahkeme
kavramının yeniden sorgulanmasını gerektirmektedir. Bu
sorgulama, özellikle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına
alınan adil yargılanma hakkının ne ölçüde ve ne kadar bu organlar
için aranacağına da yardımcı olacaktır.
Anayasa Mahkemesi, bu kavrama anlam verirken, ilk yıllarında
yaptığı gibi metinselci bir yaklaşımı tercih edebileceği gibi bu
kavramı anayasa yargısının ruhuna uygun olacak şekilde yeniden
yorumlama hakkına sahiptir. Bireysel başvurunun gündeme geldiği
bir dönemde, mahkeme kavramının yeniden sorgulanarak, Avrupa
ülkelerindeki genel eğilime uygun bir şekilde geniş
yorumlanmasının doğru olacağı düşünülmektedir.
250
251
150
“Anayasalarımız”, Anayasa Mahkemesi Yay. 2000, 353-357, 750-751.
Örn. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Yasanın 16 vd. maddeleri
gereğince Rekabet Kurulu idari para cezasına hükmedebilmektedir.
Olağanüstü ortam ve koşulların ürünü olan 1961 ve 1982
Anayasaları, ve askeri yönetim dönemlerinde hazırlanmış 44 ve
2949 sayılı Kuruluş Yasaları Anayasa Mahkemesi için çok dar bir
statü öngörmüştür.252 Bu dar statü kırk yıldır çok az revizyon ve
reforma tabi kılınmıştır. Pek çok Avrupa ülkesinde bile anayasa
yargısının olmadığı 1960’lı yıllarda, Meclis’te konunun çok fazla
uzmanı olmayan kişilerce hazırlanmış Türk anayasa yargısı modeli,
bugün ciddi bir yeniden yapılanmaya muhtaçtır.253 Geçmişte,
sadece Alman ve İtalyan modellerinin karışımı olarak tasarlanmış
bu model,254 bugün Avrupa’da sayısı kırka yaklaşan anayasa
mahkemelerinin tecrübelerinden de yararlanarak yeniden revize
edilmelidir.
Yeniden yapılanma süreci içerisinde, Meclis’in 152. maddeyi
yeniden ele alarak, itiraz ve def’i sürecini belirgin bir şekilde
ayırması ve re’sen başvuracak yargı organlarının “mahkeme” değil
“yargı mercii” şeklinde anlaşılmasına olanak tanıyacak bir dil
kullanması gerekmektedir.
Ayrıca, bu değişiklikler sırasında Anayasa Mahkemesi’nin
bakmakta olduğu bir davada Anayasa’ya aykırı gördüğü bir hükmü
iptal edebilmesine ilişkin yasal bir düzenleme getirilmelidir. Böyle
bir düzenlemenin yeni kuruluş yasasına konulması, geçmişte
yaşanan problemlerin tekrarlanmaması açısından önemli bir
güvence olacaktır.
252
253
254
Karş: KABOĞLU, a.g.e., 204.
Hikmet TÜLEN, “Anayasa Mahkemesinin Yeniden Yapılandırılmasına
İlişkin Anayasa Değişikliği Taslağı Üzerine Açıklamalar ve Birkaç Öneri,
Hukuk, E-Akademi İnternet Dergisi, sayı 26, Nisan 2004, http://www.eakademi.org.: Kemal BAŞLAR, “Anayasa Yargısının Yeniden Yapılanma
Sürecine İlişkin Bazı Düşünceler”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve
Anayasa Yargısı adlı Sempozyumda sunulan tebliğ, Anayasa Mahkemesi
Yüce Divan Salonu, 20-21 Şubat 2004, (yayınlanacak): 26-27 Şubat 2004
tarihlerinde Anayasa Mahkemesi’nin 42. Kuruluş Yıldönümü nedeniyle
düzenlenen Sempozyumda yeniden yapılanma konusunda sunulan bildiriler
için bknz. Anayasa Yargısı, 21, 2004.
Bu modeller federal ve bölgesel yönetimlere göre tasarlandığından, üniter bir
devlet modeli için ideal değildirler.
151
Yürürlüğün durdurulması konusunda yaşandığı gibi, Meclis’in
böyle fiili bir uygulamayı hukuksal bir zemine oturtmamaya devam
etmesi halinde, Anayasa Mahkemesi’nin, hukuk devleti ilkesinin
korunması ve temel hakların güvenceye alınması amacıyla, gerekli
gördüğü önlemleri “yargısal aktivizm” göstererek içtihatlarıyla
ortaya koyması bir gerekliliktir.
152
Kaynakça
KAYNAKÇA
ALEN,
André and MELCHIOR, Michel, “Relations between
Constitutional Courts and Other National Courts, Including the
Interference in this Area of the Action of the European Courts”,
Human Rights Journal, 23/8-12, 31 December 2002, 304-330.
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa
Mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996.
ARMAĞAN, Servet , Anayasa Mahkememizde Kazai Murakabe Sistemi,
Cezaevi Matbaası, İstanbul, 1967.
ARSAVA, Füsun, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanının Hukuk Yaratma
Yetkisi”, Marmara Avrupa Araştırmaları Dergisi, 9/1, 2001, 43-54.
ARSAVA, Füsun, Roma Antlaşmasında Önkarar Prosedürü ve Bu
Prosedür Çerçevesinde Doğan Sorunlar, ATAUM, Ankara, 1989.
BAŞLAR, Kemal, “The European Court of Justice: A Supranational
Court”, Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Türkiye Barolar Birliği
Yayınları No. 55, Ankara, 2004, 125-177.
BELİK,
Mahmut, “Dış Münasebetlerimiz Anayasa
Yürütülecek?”, Cumhuriyet, 6 Eylül 1963.
Dışında
mı
BİLGEN, Pertev, “Sayıştay’ın Yargı Düzeni İçindeki Yeri (Bir Savaş
Hikayesi)”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,
No:7 (Nisan 1994), 37-54.
DEMİRCİOĞLU, Yaşar, Medeni Usul Hukukunda İnsan Hakları ve Adil
Yargılama Güvenceleri, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2003.
DURAN, Lütfi, “Sayıştay bir Yüksek Mahkeme Değil ama, bir İdari Yargı
Merciidir”, Amme İdaresi Dergisi, 7/1, 1974, 3.
DURAN, Lütfi “Bir Yüksek Mahkeme daha: Sayıştay”, İmren Öktem’e
Armağan, Ankara, 1970, 575-577.
EREM, Faruk, “Ceza Hukuku Yönünden Anayasaya Aykırılık İddiası”,
Adalet Dergisi, 53/5-6, 1962, 459-471.
153
ESEN, Selin, İptal Davası ve İtiraz Yolunda Anayasa Mahkemesinin
Yaptığı İlk İnceleme, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, Ankara,
1996.
FEYZİOĞLU, Turhan, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazai
Murakabesi, AÜSBF Yayınları, Güney Matbaacılık, 1951.
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz ve GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulanması, 3. bası, Turhan, Ankara, 2002.
GÖZLER, Kemal , “3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Değişikliği: Bir Abesle
İştigal Örneği”, Anayasa Yargısı, 19, 2002, 326-354.
GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa,
2000.
GRILLER, Stefan , “EU Membership and Constitutional Transformation
in Accession Countries – the Example of Austria, Finland and Sweden
(1995)`` in Alfred E. KELLERMANN Jaap W.de ZWAAN & Jenö
CZUCZAI (eds), EU Enlargement – The Constitutional Impact at EU
and National Level, The Hague (T. M. C. Asser Press) 2001, 147 –
181.
GÜNUĞUR, Haluk, Avrupa Topluluğu Hukuku, 2. bası, Tarhan Basımevi,
Ankara, 1993.
GÜRKAYNAK, Muharrem, “244 Sayılı Yasanın Anayasaya Aykırılığı
İddiaları ve Karşı İddialar”, Türk Hukuk Dergisi, Nisan 2003, 1529.
HAJIYEV, Khanlar, (Çev: Rauf Guliyev) The Interpretation of the
Provisions of Constitution and Law by Constitutional Courts,
Bakü, 2002. (Yayınevi belirtilmemiş)
KELLERMAN, Alfred, “Constitutional Legal Aspects of the Integration
Process to the EU”, Avrupa Birliği’ne Katılımın Ulusal Hukuk
Düzenlerine Etkisi Semineri, Adalet Bakanlığı-Asser Enstitüsü
tarafından hazırlanan Seminer Notları, Hakimevi, İstanbul, 2-3
Temmuz 2004.
KABOĞLU, İbrahim , Anayasa Yargısı, İmge, 3. baskı, İstanbul, 2000.
KIRATLI, Metin, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu,
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, no: 212194, Ankara, 1966.
154
Kaynakça
KŪRIS, Egidijus , “The Constitutional Court and Interpretation of the
Constitution”, in Constituional Justice in Lithuania, The
Constitutional Court of the Republic of Lithuania, Vilnius, 2003,
205-321.
KYUNG-SIN, Decisions of the Korean Constitutional Court (2000),
http://www.ccourt.go.kr/english/decision01.htm .
MOLE, Naula and HARBY, Catharina, “A Guide to the Implementation of
Article 6 of the European Convention on Human Rights”, Human
Rights Handbook 3, Council of Europe, 2001.
OBERNDORFER, Peter , “Avusturya Raporu”, Anayasa Yargısı, 1, 1-37.
OĞURLU, Yücel, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma,
Seçkin Yayınları, Ankara, 2000.
ÖZAY, İl Han , “Günahıyla ve Sevabıyla Anayasa Mahkemesi”, Anayasa
Yargısı, 14, 337-344.
ÖZAY, İl Han, “Yargının Sorunlarına Yaklaşımda bir Örnek Olarak
Geçmişi ve Geleceğiyle «İtalyan Anayasa Mahkemesi»”, Anayasa
Yargısı, 6, 1989, 215-232.
ÖZAY, İl Han, “Yeni bir Düzende Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Görev
ve Yetkileri ile Yargılama Usulleri”, Anayasa Yargısı, 12, 1995,
45-49.
ÖZBUDUN, Ergun, Anayasa Hukuku, 6. Baskı, Beta, İstanbul, 2000.
ÖZCAN, Hüseyin, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, 6. Bası, Seçkin, Ankara,
1986.
PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Cilt, Turhan
Yayınevi, Ankara, 2003.
SAMUEL, Adam, “Arbitration and the European Convention on Human
Rights”, (http://www.adamsamuel.co.uk/pdf/echr.pdf).
SPIERMANN, O., “The Other Side of the Story: An Unpopular Essay on
the Making of the European Community Legal Order”, European
Journal of International Law, 10/4, 1999, 763-791.
STEYN, Johan, “The Intractable Problem of the Interpretation of Legal
Texts”, The Sydney Law Review, 25/March, 2003, 5-19.
TANÖR, Bülent ve YÜZBAŞIOĞLU, Necmi , Türk Anayasa Hukuku, 2.
Baskı, YKY Yayınları, İstanbul, 2001.
155
THOMAS, Cal, “The Battle for the Constitution” 24 June 2003,
http://www.townhall.com/columnists/calthomas/ct20030624.shtml.
TOLUNER, Sevin, Milletlerarası Hukuk ile İç Hukuk Arasındaki İlişkiler,
İÜHF Yayınları, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1973.
TUNÇ, Hasan , Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Atatürk Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, Erzincan, 1992.
TÜLEN, Hikmet, “Anayasa Mahkemesinin Yeniden Yapılandırılmasına
İlişkin Anayasa Değişikliği Taslağı Üzerine Açıklamalar ve Birkaç
Öneri, Hukuk, E-Akademi İnternet Dergisi, cilt 26, Nisan 2004,
http://www.e-akademi.org.
ULUSOY, Ali, “Türk İdare Sistemi İçinde Rekabet Kurumu`nun Yeri”,
Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Kasım 1999,
http://www.rekabet.gov.tr/word/zip/Aliulusoy.zip .
ULUSOY, Ali, “Regülasyon Kurumları Hakkında Genel Bir Değerlendirme” 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Ankara, 11-12
Mayıs 2000, Ankara, 2000, 273-285.
ULUŞAHİN, Nur, “Savaş Hali İlânı ve Silahlı Kuvvet Kullanılmasına İzin
Verme Yetkisi ve Anayasa Mahkemesi'nin 24.9.1990 Tarihli
Kararı”, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan, Turhan Kitapevi,
2003, 1039-1064.
YILMAZ, Ejder, “Rekabet Kanunu Uygulamasında Usul ve İspat
Sorunları”, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, RK Yayın No:
40, Ankara, Kasım, 1999, http://www.rekabet.gov.tr/word/zip/ejderyilmaz.zip.
YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku,
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1993.
156

mahkeme - Yaşayan Anayasa

Transkript

Benzer belgeler

İndir

VI. Bölüm - Anayasa.gen.tr

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi`ne bireysel başvuruda

İndir

İndir

İndir

İndir - Gjykata Kushtetuese

2, 4, ∞ (Gazete Köşe Yazısı - Habertürk PDF`sini