doc1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi Özet Abstract
download 
Şikayet Transkript
1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi Özet Abstract
1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi 1840 Ottoman Criminal Code Analysis Rabia Beyza Candan* Özet Tanzimat hareketinin hukuk alanı içinde en fazla etkilediği alan ceza hukuku alanı olmuştur. Bu çalışmada, Tanzimat Fermanı sonrası Osmanlı Devleti’nde kanunlaştırma hareketlerinin ceza hukuku bağlamında önemli bir parçası olan 1840 tarihli ceza kanunu ele alınmıştır. Kanunun daha ziyade devlet memurlarını hedef alması dikkate alındığında Osmanlı’nın kanunun çıktığı dönemdeki idari işleyişi hakkında fikir sahibi olunabilir. Osmanlı devleti çöküşüne yaklaştığını gösteren hukuki aksaklıkları giderebilmek amacıyla Tanzimat döneminin ilk ceza kanunu olan 1840 tarihli ceza kanununu çıkarmıştır. Fermanda yer alan hususları da içeren bu kanun, orada vadedilen, kanun önünde eşitlik ve cezaların eşitliği ilkelerini içermesi bakımından dikkate değerdir. Genel olarak Batı’nın ceza hukuku kavramlarından yararlanılarak hazırlanan bu kanun, her ne kadar günümüz ceza kanunlarına göre ilkel olsa da dönemine göre büyük bir atılımdır. Anahtar Kelimeler: Osmanlı Devleti, Tanzimat Fermanı, 1840 Ceza Kanunu, Ceza Hukuku, Kanun Önünde Eşitlik Abstract Tanzimat Movement most affected Criminal law field in law field. In this study, the criminal code of 1840 which is an important part of codification movements in the Ottoman State after the Rescript of Gulhane discussed. Considering that the law is aimed at civil cervant, we may have an idea about administrative management of the Ottoman state at the time of coming into force of the law. Ottoman state issued the 1840 criminal code which is the first criminal code in order to resolve legal troubles shows that close the collapse. This law including Rescript of Gulhane principles also contains equality before the law and equality of penalties. 1840 criminal code was prepared by using Western concepts of criminal law. Although primitive compared to today, this law is significant step compared to its period. Keywords: Ottoman State, Rescript of Gulhane, 1840 Criminal Code, Criminal Law, Equality Before the Law. * Araştırma Görevlisi. Afyon Kocatepe Üniversitesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı. AndHD, 2015, C.1, S.1 63 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi GİRİŞ idari, mali, hukuki vs. birçok yapıda kendini Bugünkü hukukumuzun temellerinin atıl- göstererek, yılların ihmali ya da ihtiyaçlara dığı, çeşitli evrensel hukuk kavramlarının cevap verememesi yüzünden işlevsizleşen ve belirmeye başladığı, Osmanlı tarihinin en eski düzenlerin devamı neticesinde ortaya önemli aşamalarından birini oluşturan Tan- çıkmış yüzlerce sorunu bulunan kurumlar zimat Hareketi, başlı başına incelenmeyi hak olduğu anlaşılmıştır.3 Söz konusu kurumlar- eder vasıftadır. Tanzimat, birkaç yüzyıl gibi da iyileştirme ya da ilga suretiyle düzenle- uzunca bir zaman süren Osmanlı çöküşünü meler de hukuk vasıtasıyla olmuştur. durdurmak ve bilhassa Avrupa karşısında Çalışmanın kapsamı itibariyle esas olarak çeşitli yönlerden geride kalışı yavaşlatmak Tanzimat Dönemi’nin ilk ceza kanunnamesi üzere gerçekleştirilen yenilik hareketlerinin olan hicrî 1256, miladî 1840 Ceza Kanunna- en yüksek hıza ulaştığı devre sayılabilir.1 mesi inceleme konusu yapılacaktır. Önce- Bütün bir Osmanlı tarihinin ve başarısının sinde bununla bağlantılı olarak 1840 Ceza temelinin askeri galibiyetler olması, ayrıca Kanunnamesi’ni ortaya çıkaran Tanzimat devletin ilerleme ve gerileme aşamasında ol- döneminin zihinsel ve fikri dönüşümüne ve masının, sınırların genişlemesine ve toprak bu dönüşümün ürünü olan belli başlı geliş- kaybedilmesi esasına dayanması, Osmanlı melere kısaca değinilecektir. yenileşmesinin en önemli ve en öne çıkan Osmanlı Devleti’nin son dönemlerine doğ- 1.Yeni Bir Dönem Olarak Tanzimat ve Öncesi ru hazırlanan layihalarda da, askerin ve or- Tanzim kelimesinin çoğulu olan Tanzimat dunun durumunun düzeltilmesi, böylece döneminin adıyla uygun olarak en aktif ol- çağdaş Avrupa ordularının karşısında dura- duğu alan kanunlaştırma alanı olmuştur ve bilecek bir ordunun teşkili noktasında öne- sadece bu yönüyle bile Tanzimat, yeni bir riler sunulmuştur. Fakat zamanla, bozulan düzene geçişte iddialı bir hareket ve bir dö- ve düzeltilmeye ihtiyaç duyanın sadece ordu nüm noktası olmayı hak edecek vasıftadır.4 ve asker olmadığı, aynı zamanda ordunun Osmanlı Devleti’ndeki genel modernleşme da arka planında olan ve onunla ilişkili olan çabaları Batı’ya ait bir çok kurumun aktarı- 1 Said Nuri Akgündüz, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku Uygulaması, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010, s. 41. 2 Akgündüz, (2010), s. 42. 3 Akgündüz, (2010), s. 42, 43. 4 Mümtaz’er Türköne, Osmanlılar’da Islahat ve Teceddüd, Osmanlı Ansiklopedisi, cilt 6, İstanbul, İz Yayıncılık, 1996, s. 41. özelliğini askeri nitelikte kılmıştır.2 Öyle ki 64 CANDAN mı ile sonuçlanmışsa da bu çabalar daha çok olan bu dönemle ilgili kısaca bilgi verilecek Tanzimat döneminde belirginlik kazanan ıs- olursa; lahatçı bir anlayışla, devlet örgütü ve toplum XVIII. yüzyılın sonlarında tahta geçen III. yapısında eskinin kaldırılarak yeninin geti- Selim Nizam-ı Cedid dönemini başlatmış ve rilmesi şeklinde değil, eskinin yanına yeni- daha ziyade askeri alanda kalmakla birlikte nin konulması şeklinde belirmiş ve böylece ciddi ve topyekün bir ıslahat hareketi baş- düalist bir karakter topluma ve devlete hakim latmıştır. III. Selim devletin içine düştüğü olmuştur.5 Oysa bu düalist yapı Tanzimat’ın durumun sebebini kanunların uygulanma- temeli olan eşitlik ve adalet anlayışına aykı- ması olarak tespit etmiş ve fakat kanunları rıdır. Zira eşitlik ve adalet monist kurumla- hakkıyla uygulamaya koymak yerine onları rın varlığını gerektirir.6 Tarihi bir dönemece Batı yöntemleriyle yenilemeye karar vererek işaret eden Tanzimat Fermanı, tek başına bu amaçla Batı kanunlarını incelemek üzere ele alındığı takdirde eksik ve yanlış anlaşılıp Ebu Bekir Ratip Efendi’yi görevlendirmiş ve yorumlanabileceğinden öncelikle bu belgeyi Avrupa’ya göndermiştir8. Öte yandan çeşitli üreten ortam gözden geçirilmelidir. Avrupa devletleri yüzyıllardan beri Osmanlı nezdinde daimi elçilikler bulundurduğu 1.1. Tanzimatı Hazırlayan Hukuki Alt halde Osmanlı Devleti Avrupa devletleri Yapı nezdinde daimi elçiler tayin etmezken artık 1.1. 1. Nizam-ı Cedid Dönemi Avrupa’nın ahvalinden haberdar olma ihti- Tanzimat dönemi resmi olarak Tanzimat yacı ilk defa bu dönemde daimi elçilikler ku- Fermanı’nın okunmasıyla başlamakla beraber bu dönemi III. Selim ve II. Mahmud’un ıslahatlarıyla başlatan tarihçiler de mevcuttur.7 Tanzimat’ı hazırlayan evre konumunda 5 Gürsoy Akça, Himmet Hülür, Tanzimattan Cumhuriyete Siyasal ve Hukuksal Yapının Modernleşmesi, Türkiyat Araştırmaları Dergisi, Bahar 2007, Sayı 21, s. 237. 6 Akça, Hülür, (2007), s. 237. 7 “Tanzimatın XVII. asırda Kuyucu Murat’la mı, XVIII. Asırda Lale Devri ile mi, 1826’da Vak’ay-ı Hayriye ile mi, yoksa 1839’da mı başladığını tayin etmek zor olduğu gibi sonunun da I. Meşrutiyetle mi, II. Meşrutiyetle mi, yoksa Cumhuriyetle mi bittiğini tayin etmek de zordur. Fakat klasik olarak 1839’da başlamış, 1876’da bitmiştir denilir”, Tahsin Ünal, Türk Siyasi Tarihi, 5. B., Ankara, Emel Yayınları, 1978, s. 234. rulmasını sağlamıştır.9 Ayrıca III. Selim’in devlet düzeninin yeniden kurulması için ileri gelen memurlardan hazırlanmasını istediği ve kanunların hazırlanmasında da esas alınacağını belirttiği raporların pek çoğunda da devlette yıllarca başarıyla uygulanan kanunnamelerin zamanla bozulduğu, bunların artık çağın gereklerine 8 Coşkun Üçok, Ahmet Mumcu, Gülnihal Bozkurt, Türk Hukuk Tarihi, 12. B., Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları, 2007, s. 324. 9 Hüsrev Hatemi, Nizam-ı Cedid, Osmanlı Ansiklopedisi, cilt 5, İstanbul, İz Yayıncılık, 1996, s. 202. AndHD, 2015, C.1, S.1 65 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi cevap vermediği bu nedenle yeni esaslara II. Mahmut askeri13, sosyal14, kültürel15, sağ- dayanan önlemler düşünülmesi gerekti- lık16, sanayi17 alanında yaptığı yeniliklerin ği yazılmıştı.10 Askeri alanın yanı sıra idari yanı sıra kamu hukuku alanında da dikkate ve mali konularda da birçok düzenlemeler değer düzenlemeler yapmıştır18. Devlet işle- getiren Nizam-ı Cedid dönemi ıslahatları- rinin ilgili meclis ve heyetlerde etraflıca tartı- nın, bütünüyle Avrupa’yı taklide yönelik bir şıldıktan sonra karara ve uygulamaya konul- hava vermesi önemli ve yoğun bir muhalefet masının öneminin farkında olan II. Mahmut meydana getirmiş ve Nizam-ı Cedid,, yeni- kısmen kendi yetkisini kısıtlamak pahasına çerilerin başında olduğu eski düzen taraftar- devletin kazai ve idari fonksiyonlarını ayı- larının zorbalığı ve Kabakçı Mustafa Ayak- rarak kazai işlev için Meclis-i Ahkam-ı Ad- lanması neticesinde padişahın kendi eliyle liye, idari işlev için Dar-ı Şura-yı Bab-ı Ali kaldırılmış ve bu hareketin hamisi olan III. ve askeri işlev için de Dar-ı Şura-yı Askeri Selim tahttan indirilerek öldürülmüştür.11 meclislerini oluşturmuştur.19 Bu meclisler- Görüldüğü gibi III. Selim bir hukuk reformu de görüşülmedikçe yapılan nizamnamelerin düşüncesini benimsemiş ve fakat bu reform- yürürlüğe konmayacağı da belirtilerek bu ları birlikte gerçekleştirecek bir kadrodan meclislerin kanun koyma işlevleri vurgu- yoksun olması sebebiyle tam anlamıyla ba- lanmıştır. Meclis-i Ahkam-ı Adliye’nin en şarılı olamamıştır. Sınırlı sayıda aydının ye- önemli görevlerinden biri kanun dışı davra- tişmesini sağlayan ve hukuk alanındaki esas nışlarda bulunan devlet adamları ve idareci- yenileşme ve hızlanmanın onun döneminde lerin yargılanmasıydı.20 Bu kurulların devlet başlayacağı II. Mahmut için bir deney niteli- yönetimiyle ilgili belli başlı kararları alacak, ği taşıyan ve yol gösterici olan Nizam-ı Ce- 13 Prusya ve Mısır’dan subay getirtmesi, yeniçeri ocağını lağvetmesi, yeni bir ordu kurması. 14 Nüfus sayımı, posta teşkilatı, pasaport, kıyafet düzenlemeleri. 15 İlköğretim zorunluluğu konması, okullar açılması, Batı’ya öğrenci gönderilmesi, Takvim-i Vekayi’nin çıkartılması. 16 Karantina usulünün konması, kolera, veba gibi hastalıklar hakkında broşür bastırılarak dağıtılması. 17 Kumaş fabrikasının kurulması. 18 Gülnihal Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Ankara, Türk Tarih Kurumu Yayınları, 1996, s. 44, 47. 19 Recai G. Okandan, Amme Hukukumuzun Anahatları, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1968, s. 60, aktaran, Akça, Hülür, (2007), s. 241. 20 Ali Akyıldız, Tanzimat Dönemi Osmanlı Merkez Teşkilatında Reform, İstanbul, Eren Yayınları, 1993, s. 197. did dönemi12, Osmanlı yenileşme sürecinde önemli bir merhaledir. 1.1. 2. II. Mahmut Dönemi III. Selim yenilikler uğruna hayatını kaybederken daha geniş alanda daha köklü reformlara imza atan ve “gavurlukla” suçlanan 10 11 12 66 Üçok, Mumcu, Bozkurt, (2007), s. 324. Akgündüz, (2010), s. 44. Üçok, Mumcu, Bozkurt, (2007), s. 325. CANDAN özellikle devlet memurlarını yargılayacak yavaş yavaş yıkılmıştır.23 ve devlet ile kişi arasındaki uyuşmazlıkları II. Mahmut, dönemine göre hayli önemli çözecek olması modern anlamda idare hu- sayılacak bu değişiklikleri yaparken “hukuk kukunun da “memur yargılaması” ve “idari devleti” kavramına da yaklaşmakta, Müs- yargı” alanlarında belirmeye başladığının lümanlar ile zimmiler arasındaki tek farkın habercisidir.21 yalnız ibadet biçiminde olduğunu söyleyerek II. Mahmut sadrazamlığı hükümdarın mut- hukuksal eşitsizliği kaldırarak tek bir eşitlik lak vekilliği olmaktan çıkartarak başvekil düşüncesine gitmektedir.24 İslam adaletinin adı altında silikleştirdi ve şeyhülislamlığı da ilkeleri olan ve hukuk devletinin kurulması hükümet yönetimi ve planlama kurullarının için sağlanması gereken can, mal, ırz, konut dışında bıraktı, böylece şeyhülislamlık bir dokunulmazlığı Osmanlı Devleti’nin kuru- çeşit İslam milletinin din görevlisi haline luş ve yükselme dönemlerinde titizlikle sağ- getirilerek totaliter din-devlet bileşiminde lanırken, yozlaşma sürecine girilmesiyle be- ilk çatlama ve ikilenme de gerçekleştirilmiş raber unutulup gitmişti, bu kuralları sağlam oldu.22 Genel manada dini telakkilerde de hukuk teminatı altına almayı dirlik ve düze- bir değişiklik olmuş, asırlarca yan yana yaşa- nin baş koşulu olarak gören II. Mahmut, ilk mış olan müslümanlar ile gayrimüslimlerin adımını müsadereden kurtulan memurları birbirini aşağı, adi, zavallı görmesinden kay- güvence altına almak yönünde attı25. naklanan birbirine kaynaşamama eğilimi de 1838 yılında ilk kez belli bir sınıf vatan- II. Mahmut’la beraber giderek değişmiştir. daşın bir kanun metninde yazılı suçlardan Hukuk, siyasi haklar, askerlik sahasında da başkasıyla itham edilemeyeceği ve orada farklı olan iki zümre hakkındaki düşünüşler belirtilen cezalardan başkasıyla cezalandı- ve iki unsuru birbirinden ayıran telakkiler, rılamayacağı, yüzlerce yıldır kamu hizmet- II. Mahmut’un bir konuşmasında “…ben lilerinin en büyük korkusu olan “siyaseten tebaamdan Müslümanları camide, Hıristi- katl”in tarihe karıştığını gösterir nitelikte ar- yanları kilisede, Musevileri havrada tanırım. tık memurların kısas ve had cezaları dışında Her ferdin Allaha ibadet ettiği bu mabetler ölümle de cezalandırılamayacağı hususlarını haricinde aynı hukuka, aynı himayeye, aynı içeren ulema ve memurlar için iki ayrı ceza kıyafete sahip olmalarını isterim” sözleriyle 21 Üçok, Mumcu, Bozkurt, (2007), s. 327. 22 Niyazi Berkes, Türkiye’de Çağdaşlaşma, 17. B., İstanbul, Yapı Kredi Yayınları, 2012, s. 174, 175. 23 Tahsin Ünal, Türk Siyasi Tarihi, 5. B., Ankara, Emel Yayınları, 1978, s. 226. 24 Üçok, Mumcu, Bozkurt, (2007), s. 328. 25 Üçok, Mumcu, Bozkurt, (2007), s. 328. AndHD, 2015, C.1, S.1 67 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi kanunnamesi çıkarılarak ilk kez sistemli kadının vereceği yargıda suçlunun dininin bir ceza hukukuna gidişin yolu açılmıştır. ya da toplumsal konumunun etkisinin ol- Bu kanunlar, her ne kadar bugünkü kanun ması gibi eksiklikler, ileride cezaların suçla tekniğine aykırı kaleme alınmış olsalar da orantılı olarak belirlenmesi, ceza hukukun- memurların işleyebilecekleri suçların sayı- da ve daha sonra medeni hukukta dinsel ile lıp cezaların gösterilmesi -sadece iki grupla dünyasal hukuk, kamu hukuku ile özel hu- sınırlı olsa dahi- Osmanlı hukuk sistemine kuk alanlarının ayrıldıkları noktaların belir- “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesini sok- lenmesi neticesini doğuracaktır ki, bunlarla muştur.26 Bu kanunname idare görevlile- karşılaşma ancak Tanzimat döneminde ger- riyle birlikte kadıların da sorumluluklarını çekleşecektir.30 Bu sorunlar hukukların ihti- belirterek görevlerini kötüye kullananlara lafına kapı aralayarak Tanzimat döneminde uygulanacak cezaları saptamış ve rüşvet ve genişleyen ikileşme durumu en çok hukuk benzeri eylemlere karşı şiddetli cezalar koy- alanında kendini gösterecektir. muştur.27 Fakat idare adamlarının kamuca darın iradesiyle değil de konmuş bir kanu- 2. Tanzimat Öncesi Ceza Hukuku Sahasına Genel Bir Bakış nun kurallarına bağlı olması fikrinin ulema Osmanlı Devleti kuruluşundan itibaren için olduğu kadar halk ve hükümet adamları devlette İslam hukukunun tatbiki esas kabul için de çok yeni olması sebebiyle tutarlı uy- edilmiş olduğundan ceza işlerinde de İslam gulanamamıştır.28 hukukunun “ukubat” adı altında toplanan Kanunlaştırma alanında yapılan başka bazı ceza hükümlerini temsil eden şer’i ceza hu- yeniliklerde de hala eski hukukun biçim ve kuku31 ve yine İslam hukukunun devlet baş- öz yanları sürmekteydi ve henüz eski kanun kanına tanıdığı tazir suç ve cezalarını ihdas ve şeriat uygulamalarından tümüyle arınma etme yetkisinden doğan örfi ceza hukuku gerçekleşmemişti. Cezaların yazılı olarak uygulanmıştır.32 Örfi ceza hukuku şer’i hu- belirlenmemiş olması, cezaları ölçmede hala kuka zıt olmamakla birlikte Osmanlı ceza kadı yargısına geniş bir yer bırakılması29 ve hukuku da kimi zaman şer’i hukuk ilkelerini 26 Üçok, Mumcu, Bozkurt, (2007), s. 328. 27 Yazar bunun bir ceza kanunu değil, kamu görevlilerinin eylemlerini kurallaştıran bir idare hukuku kanunu olduğunu söylemektedir, Berkes, (2012), s. 178. 28 Berkes, (2012), s. 178. 29 “…haline göre ta’zir ile takdir kılına” denilerek sık sık bazı suçların cezası kadının takdirine bırakılmıştır, Bozkurt, (1996), s. 46. 30 Berkes, (2012), s. 178. 31 Taner Tahir, Tanzimat Devrinde Ceza Hukuku, Tanzimat I, İstanbul, Maarif Matbaası, 1940, s. 221. 32 Mehmet Akman, Osmanlı Ceza Hukuku Çalışmaları Üzerine Bir İcmal, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 5, 2005, s. 489. sorumlu olmalarının, şeriatın ya da hüküm- 68 CANDAN ihlal ediyor olsa da İslam hukukunu berta- manlı kanunnamelerinde herhangi bir hük- raf etmemiş ve ondan bağımsız bir hukuk me rastlanmamıştır, üçüncü grup tazir ceza- oluşturmamıştır.33 Örfi ceza hukuku ceza ları ise zaten zamanın ve zeminin şartlarına kanunnamelerinde cisimleşmiş ve bu ka- göre yine şer’i sınırlar içinde kalmak şartıyla nunnameler Osmanlı hukukunun büyük bir devlete ve devletin yasama organına bıra- bölümünü oluşturmuştur. Osmanlı padişah- kılan şer’i hükümlerin tamamlayıcısı konu- larının daha düzenli bir yargı mekanizması munda olan cezalardır.37 Söz konusu kanun- oluşturmak amacıyla çıkarmış olduğu ka- nameler, bu yetkiye dayanılarak fıkhın boş nunnameler, kadılar dahil olmak üzere tüm sahasını doldurmuştur ve bu görüşün teyidi hakimleri bağlayıcı bir niteliği haiz olup34, olan en önemli belge de Tanzimat Fermanı- bu kanunnamelerin yürürlüğe girmesiyle dır.38 Bir bakış açısına göre Tanzimat Ferma- kadılar şer’i hukukun yanında kanunname- nının şeriate yaptığı vurgu, gerileme sebebi- lerin de kazai hayattaki yetkilisi haline gel- ni dinden uzaklaşmada görenlerin sayısının mişlerdir.35 az olmaması, bu yüzden Batı’ya yönelmenin Osmanlı’da kanunnamelerin şer’i hukuktan hız kazandığı zamanlarda kanunnamelerin tümüyle ayrı ve rasyonel şartlar içerisinde içeriğini daha dini, hatta tamamen şer’i hu- gerçekleşmiş olduğu fikri tamamen yanlış kuka uygun hale getirme çabası olarak da kabul edilmektedir.36 Zira İslam ceza huku- düşünülebilir. Fakat yine de zaman zaman kunda cezalar 3 kısma ayrılmış olup, mik- bazı kanun ve uygulamalara ulemanın şe- tarı, tatbik şekli İslam hukukunun kaynak- raite aykırı diyerek karşı çıkmaları halinde, larından olan Kuran ve sünnette belirlenen padişahın bunu devlet ve dünya işi olarak zina, hırsızlık, zina iftirası gibi had cezaları, değerlendirip tartışmaktan kaçındığı da göz adam öldürme ve müessir fiillerle ilgili kısas ardı edilmemelidir. cezaları ve tazir cezalarından oluşur. Had İslam ceza hukukundaki had cezasını gerek- cezaları ve kısas cezalarına ilişkin olarak Os- tiren suçlar, kısas ve diyet gerektiren suçlar 33 Akman, (2005), s. 489. 34 Uriel Heyd, Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat, Çeviren, Selahaddin Eroğlu, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: 26, Ankara, 1983. 35 İsmail Acar, Osmanlı Kanunnameleri ve İslam Ceza Hukuku (I), Dokuz Eylül üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: 13, İzmir, 2001, s. 54. 36 Ahmet Akgündüz, Mukayeseli İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1986, s. 804. ve taziren cezalandırılan suçlar tasnifine göre; eğer suç İslam hukukunda belirlenen unsurları haiz olarak gerçekleşmiş ve yine bu hukukça belirlenen ispat şartlarına uygun olarak sabit olmuşsa İslam hukukunca Ku37 38 Akgündüz, (1986), s. 804. Akgündüz, (1986), s. 805. AndHD, 2015, C.1, S.1 69 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi ran ve sünnette belirlenen had cezası verilir. ululemr adına kadılar ile bu işle vazifeli me- Suçun unsurlarında veya ispat şartlarında murlar tarafından tatbik olunurdu. bir eksiklik olması halinde ise had cezasının Şu söylenebilir ki her ne kadar Fatih, Kanuni yerini kanunnamelerde tespit edilen tazir Sultan Süleyman, IV. Mehmet devirlerinde cezası alır.39 Fıkıh kitaplarında Allah hakkı- bazı fiillerin tazir derecelerini ve birtakım nı ihlal ettiği belirtilen had cezaları sadece cezai hükümler içeren kanunlar çıkarılmışsa şahısları değil Allahı, toplumu ve kamuyu da cezaların kanuniliği esası tam manasıyla ilgilendirdiğinden, bireylerin affetme yetki- yerleşmediği için tazir cezalarından hangile- lerinin bulunmadığı cezalardır.40 Had cezası rinin ne gibi fiilerden dolayı ne derecelerde gerektiren suçlar zina, zina iftirası, içki içme, tatbik olunacağı da çok defa tayin edilme- hırsızlık, yol kesme, isyan ve dinden çıkma mişti.42 Tazirler önceleri fiilin vehametine olarak sıralanabilir. ve derecesine göre son derece adilane bir Had cezası gerektiren fiiller haricinde teca- surette uygulanmışsa da görevli makamlar vüz ve hareketlerin, adam öldürme, yara- zamanla yetkilerini suistimal ederek aşırı- lama, çocuk düşürme gibi fiillerin yalnızca lıklara kapılmışlar ve çok defa keyfi bir hale kulları, fertleri ilgilendirdiği düşüncesiyle gelmiştir.43 17. yüzyılın sonlarından itibaren bunlardan dolayı ancak zarara uğrayanla- birbirini takip eden savaşlar ve isyanlar neti- rın talep ve davası üzerine takibat yapılarak cesinde iç idare ne kadar bozulmuşsa hakla- müeyyideler uygulanırdı. Bu sebepten suç rı tam manasıyla gözetilmeyen fertlere karşı önce şahsi hakları ihlal eden bir hadise ola- keyfi muameleler de o kadar artmıştı. Aslı rak değerlendirilmekte fakat işlenen fiiller araştırılmadan ve hiçbir muhakeme ve hü- aynı zamanda kamunun huzurunu ve asayişi küm bulunmaksızın keyfice gerçekleştirilen bozabilecek mahiyette bulunduğu takdirde- idamlar, sürgünler, malların müsaderesi vs. mağdurun davası üzerine kurulan hüküm ve uygulamalar halkta huzur ve emniyet bırak- müeyyideden ayrı olarak- ululemrin şeren mamış aynı zamanda gayrimüslim tebaayı tazir hakkı doğardı.41 Bu tazir dayak, para da isyana ve ayaklanamaya sürüklemişti.44 cezası, hapis, idam şeklinde derecelendirilir, İşte Tanzimat hareketi, bahsedilen vaziyette 39 M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 2. B., İstanbul, Beta Basım Yayım, 1996, s. 226. 40 Ahmet, Gökcen, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Kanunları ve Bu kanunlardaki Ceza Müeyyideleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1987, s. 6. 41 Tahir, (1940), s. 221. bocalayan Osmanlı Devleti’nin hem dışarı- 70 dan hem de içeriden artan baskılar sebebiyle 42 43 44 Tahir, (1940), s. 222. Tahir, (1940), s. 222. Tahir, (1940), s. 222. CANDAN ve baş gösteren yıkılma tehlikesinin gerçek- gibi genel bir panorama ortaya konmuştur. leşmesine meydan vermemek üzere baş- Tanzimat reformunun en çok etki ettiği saha lattığı bir harekettir. Fakat her şeyden önce olan hukuk sahası alanı içinde ceza hukuku memlekette huzur ve emniyeti tesis ve fert- da önemli bir yer oluşturmuştur. Tanzimat lerin temel haklarını tanıyıp sağlamak ve iç Osmanlı devletinde o zamana kadar hüküm idareyi de düzenleyip asrın ihtiyaç ve gerek- sürmüş bulunan keyfilikten hukukiliğe, ka- lerine uygun hale getirmek gerekliydi.45 nunsuzluktan meşruiyete, emniyetsizlikten emniyete geçişi ifade eden bir süreçtir47. 1839 2.1. 1840 Ceza Kanunnamesi Bağlamın- yılında okunan Tanzimat Fermanı, başlangı- da Tanzimat Ceza Hukuku cında ülkenin problemlerini dile getirdikten Tanzimat fermanı şeriate çok ısrarlı atıflar sonra -ülkenin kötü gidişini engellemek ve yaparak başlar: fermanda son 150 senedir memleketin iyi idaresi için bazı yeni kanun- çeşitli sebeplerden dolayı şeriate uyulmadı- lar gerektiğini ve -bu kanunların can, mal, ğı için kuvvetin zayıflığa, refahın da fakirli- ırz güvenliğini sağlayacağını, -adalete uygun ğe dönüştüğü belirtilmektedir. Bu fermanın olmadığı için müsadere sisteminin de kal- şeriate ısrarlı atıflarda bulunması, muhafa- dırılacağını ayrıca -ceza davalarının açık ve zakar tepkileri baştan önlemek için şekli bir etraflıca görülmedikçe ve suçlular hakkında vurgu olarak değerlendirilebilir. Ve temel şer’i hüküm tertip edilmedikçe kimsenin insan haklarının da şeriat gereği güvence al- açık ya da gizli öldürtülemeyeceğini, -çıkarı- tına alındığı belirtilmiştir.46 Bütün Tanzimat lan kanunlara aykırı davrananların cezaları- döneminde her alanda girişilen reformlarda nı saptamak için ayrıca bir ceza kanunname- eskiyi tamamıyla ortadan kaldırmak ve ye- si yapılacağını, -bu kanuna göre ise herkesin rine yenilerini ikame etmek gibi bir yol ta- hatır ve rütbeye bakılmadan cezalandırılaca- kip edilmeyerek siyasette, kültürde, hukuk ğını bildirmiştir48. Fermanda bu temel hak- ve adli düzenlemelerde ikili bir yapı ortaya lara ve bunların teminat altına alınması için çıkarılarak medresenin yanında mektep, ni- çıkarılan kanunlara padişah dahil herkesin zamiye mahkemelerinin yanında kadı yargı- uyması gerekliliği de vurgulanmıştır.49 Bu laması, Fransız Ceza Kanunu yanında şer’i fermandaki önemli hususlardan biri de mü- hukuk, Batı kültürü yanında Doğu kültürü 47 Hıfzı Veldet, Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat, Tanzimat I, İstanbul, Maarif Matbaası, 1940, s. 139. 48 Bozkurt, a.g.e., s. 97; Gökcen, a.g.e., s. 17. 49 Gökcen, a.g.e., s. 17. 45 Tahir, (1940), s. 222. 46 Mümtaz’er Türköne, Osmanlı Modernleşmesinin Kökleri, İstanbul, Yenişafak Kitaplığı, 1995. AndHD, 2015, C.1, S.1 71 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi sadere yönteminin, malına el konulan kişi- zenlemenin de bir ceza kanunu olması tepki nin mirasçılarının mirastan mahrum olması yaratmazdı. Ayrıca fermanda da belirtildiği sebebiyle, adaletsizliğinden bahsedilerek ce- gibi vatandaşın kanun hükümlerine göre ce- zaların şahsiliği ilkesine yapılan vurgudur. zalandırılmamasından doğan büyük sakın- Fermanın çalışma açısından en değerli kıs- caların da giderilmesi ve II. Mahmut’un yal- mı kanun önünde eşitlik ve cezaların eşitliği nız memurlar ve ulema için çıkarmış olduğu hususlarının temini için yapılması vadedilen ceza kanununun yarattığı eşitsizliklerin de ceza kanunudur. Tanzimat döneminin ilk ortadan kaldırılması gerekiyordu.52 Bu ka- ceza kanunnamesi olma niteliğini haiz 1840 nun, Osmanlı devletindeki bütün vatandaş- kanunnamesi Tanzimat Fermanında belirti- ları ayrıcalıksız olarak kapsamına alması ba- len hususları teyit eder ve pekiştirir nitelik- kımından ilktir. te olmakla beraber daha ziyade devlet me- 1840 Ceza Kanunnamesi bir yandan çağ- murlarını hedef almıştır.50 Şeriat hukukunu daş ceza kanunlarının bazı yanlarını alırken modernleştirmenin ilk denemesi olarak yeni öte yandan şeriatten gelen ve üstelik artık bir kanun yapma girişiminin ceza alanın- hükümsüzleşmiş olan bazı kurallar da içe- da başlamasının iki temel sebebi olarak şu riyordu.53 Bu kanunun içerdiği devlet me- söylenebilir ki; Eski Osmanlı uygulamasın- murlarıyla halkı, Müslüman ile gayrümüs- da şeriatın ukubat denilen ceza kurallarının limi ayırmayan eşitlik ilkesine ve kaleme kimileri hükümsüz kalmış, örneğin şeriat alınış biçimine bakıldığında Batı’nın ceza hukukundaki kısas ve diyet kuralları uygu- hukuku kavramlarından ve kanun koyma lanırlığını yitirmiş, fıkhın hükümdara tanı- tekniğinden kısmen yararlanıldığı gözük- dığı tazir hakkı sayesinde şeriat hukukunun mektedir.54 Kanuna öncelikle şekil itibari tüzel kişi hakları, özel hukuk alanına kıyasla ile bakıldığında bir mukaddime, bir hatime çok dar kalmıştı.51 Tanzimat bildirisinin esas ile on üç fasılda kırk maddeden ve padişa- maddelerinden olan can, mal, namus koru- hın kanun hakkındaki görüşünü bildiren nurluğu ilkeleri artık şeriatten bağımsız bir Hatt-ı Hümayun’dan ibaret olduğu görülür. ceza hukuku alanının geliştirilmesini ge- Bugünkü kanun tekniğine nisbeten oldukça rektiriyordu. İslam hukukunun tanımadığı suçların, padişahın örfi yetkisine dayanılarak cezalandırılmasına alışılmıştı ve ilk dü50 51 72 Türköne, a.g.m., s. 41. Berkes, a.g.e., s. 222. 52 Üçok, Mumcu, Bozkurt, a.g.e., s. 343. 53 Berkes, a.g.e., s. 223. 54 İştar, B. Gözaydın, Türkiye Hukukunun Batılılaşması, Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce Ansiklopedisi, Cilt: 3, İstanbul, İletişim Yayınları, 2002, s. 286. CANDAN ilkel bir biçimde kaleme alınmış olan, suç ken Şeriat mahkemeleri Şeyhülislamlık’ın genel teorisine ilişkin hiçbir hüküm bulun- alanında kalınca, bu durum iki hukuk siste- mayan ve Osmanlı kanunname geleneğine mi, iki adalet örgütü ve yöntemi, farklar ve daha yakın55 bu yasa, suçları gruplara ayıra- çatışıklıklar doğuruyordu.59 Dinsel sahadan rak özellikle ölüm cezasını gerektirecek ey- dünyasal hukuk sahasına doğru gerçekleşen lemleri sınırlamış üstelik bu cezanın yerine kayma, şeriat hukuku ile yeni kanunlar ara- getirilmesini padişahın onayına bağlamış- sındaki tutarsızlıkları ve güçlükleri artırıyor- tır.56 Can güvenliğini sağlamada bu önem- du.60 li bir adımdır, zira daha önce hükümdarın örfi yetkisine dayanarak gelişigüzel verdiği 2.2. 1840 Ceza Kanunnamesinin Fasıllar ölüm cezaları kesinlikle kalkmıştır. Ayrıca Bazında Tahlili61 memurların işleyebilecekleri suç ve cezalar Bu kanun, Sadrazam Hüsrev Paşa başkan- tek tek belirtilerek, cezalandırılması gereken lığında vükela, ulema ve Meclis-i Vala-i bütün eylemler kanuna alınmıştır. Fakat en Ahkam-ı Adliye azalarından oluşan kırk fazla sakıncalı tarafı her suça tek ve sabit bir dört kişilik özel bir kurul tarafından hazır- ceza verilerek hakime somut olayın vasıfları- lanmış, kurul halinde müzakere edilmiştir.62 na göre cezayı artırma ya da azaltma şeklin- Metninin başındaki Hatt-ı Hümayun’da ka- de takdir hakkı ve yetkisi tanınmamış olma- nunun içerdiği hükümlerin muhafazasının sıdır57. Yine önemli bir adım olarak şer’i ve ve icrasının sağlanmasının herkesin boynu- örfi cezalar birleştirildiği için ceza hukuku nun borcu olduğu belirtilmekte, bu husus- alanında bütünlük sağlanmıştır.58 larda son derece dikkatli ve adeta kılı kırk 1840 ve sonrasında çıkan 1851 ve 1858 Ceza yararcasına hareket edilmesi gerekliliği vur- Kanunnameleri “şeriat mahkemeleri” adıyla gulanmakta63 ve böylece konulacak yeni ka- anılmaya başlayan mahkemelerden ayrı ola- 59 Berkes, a.g.e., s. 223. 60 Berkes, a.g.e., s. 223, 224. 61 Kanunnamenin tam metni için, Akgündüz, a.g.e., s. 809-820. 62 Pertev Bilgen, Osmanlı İmparatorluğu’nda Hukuk Devleti Fikri, Dünü ve Bugünüyle Toplum ve Ekonomi, Sayı: 2, Eylül 1991, s. 64. 63 “İşbu Ceza Kanunnamesi doğrusu pek güzel ve etraflı kaleme alınmış olduğundan taraf-ı şahanemizden dahi kabul ve tasdik olunmuştur. Bunun ahkam-ı mündericesinin muhafaza ve icrası taraf-ı hümayunumuzda ve cümle tarafından olunan ahdu misak iktizasınca herkese fariza-i zimmet olmakla ona göre bu hususlarda gayet müdakkikane ve muşikafane hareket rak nizamiye ya da adliye mahkemelerinde uygulanıyordu. Nizamiye ve Adliye mahkemeleri Adalet Bakanlığının alanına girer55 Mustafa Şentop, Tanzimat Dönemi Kanunlaştırma Faaliyetleri Literatürü, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 5, 2005, s. 653. 56 Üçok, Mumcu, Bozkurt, a.g.e., s. 343. 57 Üçok, Mumcu, Bozkurt, a.g.e., s. 343. 58 Üçok, Mumcu, Bozkurt, a.g.e., s. 343. AndHD, 2015, C.1, S.1 73 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi nunlara aykırı hareket gerçekleşmeyeceğine tebea-i Devlet-i Aliyye bila istisna emniyet-i dair fermanda bildirilmiş olan vaat burada can ve mal ve mahfuziyet-i ırz ve namus tekrar ve teyit edilmektedir.64 Zira bütünü hukuk-u mefruzasına ez-ser nev-nail olmuş incelendiğinde 1840 tarihli Ceza Kanununda ve ber-muktezay-i hürriyet-i şer-iyyede her- sadece bir ceza kanunu hazırlayıp yürürlüğe kesin yeksan ve siyan olması umur-i tabiiyye- koyma amacının aşıldığı, padişah tarafından den bulunmuş olmakla bade en ezin herkes Tanzimat fermanı ile bugün anladığımız an- kendi hukukunu bilip ondan vazgeçmemek lamda hukuk devletinin gerçekleştirilmesi ve diğer birisi kendi hukukuna tasallut ede- için vadedilen ıslahatın önemli bir kısmının cek olursa onun def ’ini davaya muktedir bu kanun ile yapıldığı görülebilir.65 Tanzi- olmak ve kavanin-i müesseseye muhalif ha- mat dönemi Osmanlı kamu hukukunun, reket edenler herkim ve hangi rütbede olur Osmanlı anayasa hukukunun en önemli bel- ise olsun haklarında mücazat-ı mukarrere gesi olarak söylenebilir ki Tanzimat fermanı icra olunmak üzere bairade-i seniyye tertip da mutlaka Ceza Kanunname-i Hümayun olunan Ceza Kanunnamesidir” denildikten ile birlikte ele alınmalı ve değerlendirilme- sonra bu hükümlerin tamamlayıcısı kabi- lidir.66 Kanun metninin bütün mahkemelere linden olmak üzere hatimesinde de “… iş bu ve idari yerlere gönderilmesi ve her türlü hu- kavanin-i müessese yalnız Devlet-i Aliyye kuki ve idari konularda bu kanuna müracaat memurlarının nezaret ve dikkatlerine mün- edilmesi gereğinden bahsedilerek, ayrıca ila- hasır olmayarak hukuk-u müştereke iktiza- ve gerektiğinde bunun da yerine getirilmesi sınca bil cümle efrad-ı nasın dahi nezaret-i emredilmektedir.67 umumiyesi tahtında68 bulunup bu maddele- Kanunun mukaddimesinde “…Gülhane’de ri tahkik ve tecessüs ve taharriye ve adem-i kıraat olunan Hatt-ı hümayun-u adalet icrası takdirinde keyfiyeti taraf-ı Devlet-i makrun-i Hazret-i Şahane mucebince kaffe-i Aliyyeye ihbar ile ihkak-ı hak olunması is- olunmak lazımdır…”. 64 Veldet, a.g.m., s. 176. 65 Pertev Bilgen, a.g.e., s. 65. 66 Bilgen, a.g.m., s. 65. 67 “…ve bu müesses olan kanunnamenin aslı, cümle kavaninin hami-i kavisiolan meclis-i Ahkam-ı Adliye’de hıfzolunarak nüsah-ı matbuası dahi kaffe-i mehakimde ve memalik-i Devlet-i Aliyye’mizin meşveret meclislerinde ve sair iktiza eden yerlerde bulunup da mevadd-ı kanuniye ve nizamiyede ona müracaat olunmak olunmak lazım geleceğinden bu hususun dahi icray-i iktizasına ibtidar olunsun. Ve bazı zeyl ve ilavesi muktazi olan şeyler oldukça onun dahi icabına bakılsın”. 74 tidava herkesin hakkı ola…”denilerek adeta bir haklar beyannamesi niteliğinde olan Tanzimat fermanında varlığı soyut olarak 68 Bilgen, bu ifadenin 1961 Anayasasının başlangıcındaki “… O’nu asıl teminatın vatandaşın gönüllerinde ve iradelerinde yer aldığı inancı ile, hürriyete, adalete ve fazilete aşık evlatlarının uyanık bekçiliğine emanet eder.” İfadesi ile benzerlik taşıdığını söyler, Bilgen, a.g.m., s. 66. CANDAN gösterilen özgürlükler, kanun önünde eşit- nunlarına benzer şekilde, adam öldürme, ırz lik, hak arama özgürlüğü kapsamında iddia ve namus aleyhine işlenen suçlar, mal aley- ve müdafaa hakkı ile dilekçe hakkı ilk defa hine işlenen suçlar, gibi bazı suçları tanımla- kabul edilip somutlaştırılarak bir belge nite- makta ve verilecek cezaları düzenlemektey- liği yaratılmıştır. Bu, Tanzimat ruhunun ve ken –sayılan suçlar zaten İslam hukukunun hatta lafzının canlı olarak devamı olmak- tanımladığı ve cezalandırdığı eylemlerdir, la birlikte, batıdaki tabii hukuk, liberalizm mutlaka Ceza Kanunname-i Hümayun’dan ve rasyonalizm cereyanlarının ve Fransız önce de bu suçları işleyen sıradan vatandaş- İhtilali’nin ortaya çıkardığı eşitlik ilkesinin lar cezalandırılıyordu- bu kanunu özel ya- etkisini de açıkça göstermektedir.69 Özellikle pan nedir? İslam hukuku Osmanlıların can, hatimede, konulan kanunların sadece devlet mal, ırz ve namus güvenliklerini “sıradan memurlarının değil bütün toplum fertleri- vatandaşlara karşı” ceza müeyyidesi ile ko- nin (efrad-ı nas) genel denetimleri altında ruyordu, bu sebepten bu kanun esas itibariy- bulunduğunun söylenmesi de bu etkinin en le Tanzimat fermanında ifade edildiği üzere açık göstergelerindendir.70 can, ırz ve namus ve mal dokunulmazlıkla- Kanun, can, ırz, namus ve mal güvenliğini rına ilişkin kanunlara riayet etmeyen ulema bir haklar bildirisinden öte düzenlemekte, ve vükelanın cezalandırılması için bir başka devlete, ulema ve vüzeraya, devlet memurla- ifadeyle Osmanlıları kamu ajanlarına karşı rına ve sıradan vatandaşlara karşı korumak- korumak için hazırlanmıştır, kanunnamede ta ve hatta bugünkü manada ilkel gibi gö- tanımlanan suçların bu sayılanların dışında rünse de bu özgürlüklerin sınırını da tespit kalanlarının da zaten yalnız kamu ajanları etmektedir71. Kanunun hitabı bakımından tarafından işlenebilecek suçlar olması da bu bir noktaya dikkat çekmek gerekirse, Ceza düşünceyi teyit etmektedir.72 Kanunname-i Hümayunu, bütün ceza ka- Kanun, Evvelki Fasılın birinci maddesin- 69 Veldet, a.g.m., s. 177. 70 Ejder Okumuş, Osmanlı Devleti’nde Modernleşme Süreci, Osmanlı Devleti’nde Eğitim Hukuk ve Modernleşme, İstanbul, Özgü Yayınları, 2006, s. 280. 71 Bilgen, a.g.m., s. 67,“… herkes emr-i ululemre ve ahkam-ı şer’iyye ve kanuniyeyeitaat ve inkiyad ile memur ve mecbur olarak aksine hareketi takdirinde mes’ul ve muateb olacağından…” (Dokuzuncu Fasıl, Birinci Madde), “…herkes… her bir sınıfın zabit ve rüesasına itaat ve inkiyad ve her halde usul-i edebiyeye riayet etmeleri ve vazifesinden hariç şeylere tasaddi etmemeleri lazımeden olmakla…” On İkinci Fasıl, Birinci Madde). de devlet tarafından bir kimsenin gerekli inceleme ve soruşturma yapılmaksızın ve tarafsız bir şekilde suçu sabit bulunup mahkemece karara bağlanmaksızın canına kasdolunup öldürülememesinin teminatını vermektedir. Böylece devlete, ulema ve vü72 Bilgen, a.g.m., s. 67. AndHD, 2015, C.1, S.1 75 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi zeraya ve memurlara karşı da can güvenliği çok aşamalı bir yargı sistemi oluşturulmaya düzenlenmekte73, kanunla öngörülen usul ve çalışılmıştır. esaslar dışında hukuka aykırı olarak can gü- İkinci Fasılda, Devlet-i Aliyye ve onun ka- venliğine dokunma yasağı getirilmekte, ak- nun ve nizamlarına aykırı hareket edilmesi sine hareketler için kısas öngörülmektedir. için propaganda suçu ile yine aynı şekilde Halk arasında da hukuki eşitlik ilkesini teyit başkalarını devlete isyana teşvik edip onlara eden Evvelki Fasılın birinci maddesi dikka- silah ve barut sağlama suçu düzenlenmek- te değerdir; Vezirlerden birisi tarafından bir tedir. Bu suçları işleyenler, İstanbul’da iseler çobanın bile canına kasdedilirse onun hak- Meclis-i Ahkam-ı Adliye’de, taşrada iseler kında dahi kısas uygulanır. Bu maddeyi te- davanın önce memleket meclisinde sonra yit niteliğinde ikinci madde de “Elhasıl işbu İstanbul’da Meclis-i Ahkam-ı Adliye’de gö- katlinefs maddesinde büyük ve küçük mü- rüleceği belirtilmektedir.76 savi tutula” denmektedir. Eşitliğin bu kadar Üçüncü Fasılda, Tanzimat’tan sonra memle- üzerinde durulması, İslamiyetin aslında yer ket için güvenlik ve emniyet işleriyle vazifeli alan olan hukuki eşitlik prensibinin Osmanlı daire olan zaptiye ve raptiye memurları ile devletinin son zamanlarında ne kadar sarsıl- askeri şahıslar tarafından şahıslara veya bir- mış olduğunu göstermektedir.74 liklerine karşı işlenen sövme ve basit darp fi- Birinci Fasıldaki suçların İstanbul’da işlen- illeri düzenlenmiş ve bu memurlara karşı ırz mesi halinde davanın şeyhülislam huzu- ve namus dokunulmazlığı da ceza müeyyi- runda görüleceği, taşrada işlenmesi halinde desi ile güvence altına alınmıştır. Keza bu tip meşveret meclisinde görülüp buradan alı- fiillerin askeri şahıslar ile devlet ricalinden nan ilamın meşihat makamına tasdik etti- olan kimseler arasında olması halinde askeri rileceği ve daha sonra da padişahın onayı şahısların özel mahkemelerde yargılanacağı alınarak cezanın infaz edileceği belirtilmek- belirtilmiştir. tedir.75 Böylece günümüze göre ilkel kalsa da İki maddeden oluşan Dördüncü Fasılda, 73 “Bila istisna tebea-i Devlet-i Aliyyeden olanların metbu-u şer’isi olan padişahına ihanet ve Devlet-i Aliyye aleyhine ikaz-ı fitneye cesaret ve katl-i nefse cür’et misullu bir hareket-i sarihası vuku bulup da şer’an ve kanunen ve alenen ve tahkikat-i lazimeve tetkikat-i muktaziyeile kiraren ve miraren davası görülerek bila garaz cünhası ba’des sübut hüküm terettüp etmeksizin hafi ve celi ve katilen ve tesmimen… hiç kimsenin canına kasdolunmamasına…” 74 Veldet, a.g.m., s. 178. 75 Gökcen, a.g.e., s. 25, 26. ceza müeyyidesi ile mülkiyet hakkı teminat 76 altına alınmış, haksız yere kimsenin malına ve emlakına dokunulamayacağı, bu fiil herhangi bir şekilde işlenirse zaptedilen malın aynen iadesine, bu mümkün değilse nakden 76 Gökcen, a.g.e., s. 26. CANDAN tazminine gidileceği belirtilerek verilecek verme yükümlülüğü yüklenmiştir. Rüşvetin cezalar gösterilmiştir. Söz konusu fiilleri iş- başka isimler altında devamının engellen- leyenler eğer memurlardan ya da makam mesi için de alışılmış olan hediyeler için bile sahiplerinden biri ise memuriyetten geçici padişahın izninin alınması şart koşulmuştur. veya temelli olarak çıkarma, memur değilse Öyle ki düğünlerde ve dostane merasimler- memleketten başka bir yere sürgün gibi ce- de dahi verilecek hediyelerin cinsi ve mikta- zalara çarptırılacaktır. rı için ayrı bir kanun yapılması istenmiştir. Rüşvet hakkındaki Beşinci Fasılda devlet Bu hükümler rüşvetin ne derece yürümüş ve memurlarına yeteri kadar maaş verildiği, insanları korkutacak bir hal aldığını gösterir dolayısıyla hiç kimsenin buna tevessül etme- cinstendir.78 mesi gerektiği, buna rağmen teşebbüs eden Altıncı Fasılda devletin mali işleriyle ilgile- olursa alınan rüşvetin devlet hazinesine veri- nen kişilerin devlet parasını tahsil ve har- leceği söylenerek failin cezası gösterilmekte- caması ile görevli olanların ve gümrük me- dir. Ayrıca rüşvet verenin de rüşvet alan gibi murlarının da yine devletten maaş aldıkları cezaya çarptırılacağı söylenmektedir. Rüşvet hatırlatılarak irtikap ve hırsızlığın cezalandı- alan memur ya da makam sahiplerinden ise rılacağı belirtilmektedir. görevinden ihraç edilerek ya da rütbesi dü- Yedinci Fasılda, tahsilat, imalat ve mesa- şürülerek üç sene kürek cezası ve herhangi rifat memurlarının hesaplarının Meclis-i biri ise gelecekte memuriyete girememe ile Ahkam-ı Adliye’de kontrol edileceği ve bü- birlikte üç sene kürek cezası öngörülmekte- tün alışverişlerinden dolayı meclise kar- dir. Kanunda günümüzdeki ceza anlayışın- şı sorumlu olacakları belirtilmiştir.79 Bu dan farklı olarak bu tür, memuriyetten te- fasılın günümüzle mukayese edildiğin- melli veya geçici olarak çıkarma ve memur de en büyük önemi söz konusu hükümler değilse ileride memuriyete alınmama ihtar ile Meclis-i Ahkam-ı Adliye’ye Osmanlı ve tekdir gibi bugün disiplin cezası olarak İmparatorluğu’nun ilk hesap makinesi mi- kabul edilen cezalar yer almaktadır.77 Şayet 78 Veldet, a.g.m., s. 178. 79 “Bundan böyle tahsilat ve imalat ve masarifat memurları mah be mah rü’yet olunan hesab-ı adilerinden başka senede bir kere dahi muhasebeleri, hesaba memur olacak aklam marifetiyle yegan yegan rü’yet ve istiknah olunduktan sonra defterlerini Meclis-i Ahkam-ı Adliyeye arzetmeğe mecbur ve her bir arz ve italarından dolayı meclisce me’sul olacaklarından makbuzat ve medfuatından bir şey çaldırmış ise mal-i mesruk sirkat eden adamdan istirdad olunarak tedib-i sirkat cezasına tatbiken icra kılına…” rüşvet veren, diğerinin cebir veya korkutmasıyla vermiş ise bu durumda cezalandırılmaz fakat bu durumdaki kişiye üzerinden baskı kalktıktan sonra durumu mahalline haber 77 Bilgen, a.g.m., s. 68. AndHD, 2015, C.1, S.1 77 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi sali Sayıstay görevi verilmesidir.80 Ayrıca bir ve defterdarlık olmak üzere üç otoriteden memurun lüzumsuz harcamaları ile devleti oluşan eyalet yönetiminde, bunlardan kay- zarara sokması halinde bunun tazmin etti- naklanan bir fesat çıktığında muhakeme rileceği ve devlet hizmetine alınacak me- neticesi kim kabahatli çıkarsa onun tedibi- murlara da dikkat edilmesi gerektiği, zira ne bakılması lüzumu belirtilmiştir. Böylece Meclis-i Ahkam-ı Adliyece bunların takip işbölümü ve işbirliği ilkelerinin belirtilmesi edilerek işini doğru yürütmeyenlerin görev- Osmanlı modernleşmesinin ilk görünümleri lerinden alınabileceği belirtilmektedir.81 Bu olarak karşımıza çıkmaktadır. fasılın dördüncü maddesi, ulema, vüzera, Dokuzuncu Fasılın birinci maddesinde her- memurlar ve müstahdemlerden oluşan bü- kesin kendi namına tahakkuk eden vergiyi tün görevlilerin memuriyet görevlerine dair ödemesi, aksi takdirde hapis ile icbar oluna- her tür hukuka aykırı hal ve hareketinden cağı söylenmektedir. Bu maddenin önemi, dolayı Meclis-i Ahkam-ı Adliye’ye karşı ge- “…büyük ve küçük herkes kuvvet-i maliye nel, kişisel, cezai sorumluluğu esasını kabul ve kemiyet-i emlakine göre tayin olunacak etmiştir. vergisini…” ifadesiyle vergide adalet ilkesi- Dünyevileşmeye zemin hazırlaması bakı- ni yansıtır nitelikte olmasıdır. 2. ve 3. mad- mından Tanzimat’ın bürokratik merkeziyet- delerde ise zabıta tarafından yapılan davete çi devlet niteliğini yansıtan iki maddeden uymayan ve silahla mukavemet edip karşı oluşan Sekizinci Fasıl, ülke yönetiminde gelenler ve bu sebeple şahısları yaralayan ve siyasi uzmanlaşmanın önemine işaret ede- öldürenlerin cezası gösterilmiştir. rek eyalet yönetiminin üç bölümden iba- Onuncu Fasılda, şahıslardan birinin diğeri- ret olduğunu ifade etmektedir. Hükümetin ne silah çekmesi durumunda verilecek ceza hakimler, askeri erkan ve maliye görevlile- ve Onbirinci Fasılda da yol keserek adam so- rinden oluştuğu belirtildikten sonra da her yanlar, buna teşebbüs edenler veya bu esna- kesimin kendi işini yapması gerektiği, ara- da adam öldürenler için öngörülen cezalar larında yardımlaşma olmakla birlikte bir- belirtilmektedir.83 birlerinden habersiz birbirlerinin işlerine Onikinci Fasıl, herkesin kendi görevine bak- karışmalarının yasak olduğu ifade edilmiş- ması ve kendisine karşı sorumlu olduğu kişi- tir.82 Birbirinden ayrı idari, adli muhassıllık lere itaat etme lüzumunun hatırlatıldığı, va- 80 81 82 78 Bilgen, a.g.m., s. 69. Gökcen, a.g.e., s. 28. Okumuş, a.g.e., s. 277, 278. zifesi haricinde hareket edenlerin cünhasına 83 Gökcen, a.g.e., s. 29. CANDAN göre cezasının gösterildiği ve ayrıca yine SONUÇ muhakemeden sonra suçu sabit olunmadık- 1840 Ceza Kanunnamesi’nde had ve kısas ça hiç kimsenin sebepsiz yere cezalandırıl- cezaları konusunda şeriate atıf yapılarak mayacağının tekrarlandığı maddenin de yer sadece tazir cezaları düzenlenmektedir. Bu aldığı fasıldır. kanundaki ceza müeyyideleri kürek cezası Aynı uzmanlaşma ve görev ayrımını tekrar- hariç olmak üzere İslam hukukundan gel- layan ve 1840 Ceza Kanunnamesinin son mektedir. Her ne kadar bu kanun ilkel bir fasılı olan Onüçüncü Fasılda yetkili makam- biçimde kaleme alınmış olsa da dönemine lara verilen talimatnamelere muhalif hareket göre hukuk devleti yolunda atılmış büyük edenlerin bu kanun hükümlerine göre ceza- bir adımdır. Keyfi olarak ceza vermeyi en- landırılacağı belirtilmektedir. gelleyici hükümler koymuş olması, suçların kanuniliği, kanun önünde eşitlik gibi ilkeleri getirmesi kanunu önemli bir konuma sokmuştur. Daha da önemlisi bu kanun bir ceza kanunu olmasına rağmen eşitlik ilkesini yalnızca ceza hukuku bağlamında değil de genel ve kapsayıcı bir ilke olarak ele almış olmasıdır. 1840 Ceza kanunnamesi, bir ceza kanunu olmak yanında aynı zamanda Tanzimat Fermanı’nda öngörülen temel hak ve özgürlükleri teyid edip ilkel de olsa sınırlarını belirleyen, hak arama özgürlüğü bağlamında dilekçe hakkını getirerek büyük yenilik yapan bir belgedir. Kanunla hukuka aykırı işlem ve eylemde bulunan kamu görevlilerinin kişisel ve genel cezai sorumluluklarının getirilmiş olması, Meclis-i Ahkam-ı Adliye’ye hem bir yüksek mahkeme vasfının verilmiş hem de meclisin sayıştay konumuna getirilmesi dikkate değer niteliktedir. Böylece temyiz kavramı da Osmanlı hukuAndHD, 2015, C.1, S.1 79 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi kuna kazandırılmış olmaktadır. Bu kanunun pozitif Batı mevzuatından ziyade Avrupa KAYNAKÇA fikriyatından etkilendiği söylenebilir. Kitaplar ve Makaleler 1840 Ceza Kanunnamesindeki hükümler Acar, İsmail, Osmanlı Kanunnameleri ve İslam Ceza Hukuku, Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: 13, 2001. göstermektedir ki, kanunun çıktığı dönem itibariyle haksızlık, adalet ve idare mekanizmasındaki bozukluk, devlete güvensizlik, kişi haklarının ihlali, rüşvet ve görevi kötüye kullanma, ulemanın ahlaki, ilmi vs. durumunun devletin genel bozuluş ve gerileyişine bağlı olarak kötüye gitmiş olması gibi olumsuzluklar had safhaya ulaşmıştı. Kanun, hem devletin dini temellerinin sarsıldığını hem de çöküşe yaklaştığını gösteren bu olumsuzlukları ve suçları azaltmak, gidermek suretiyle Osmanlı’yı çöküşten kurtarma çabasının bir ürünü olarak görülebilir. Bu kanunnamenin birkaç defa geçirdiği değişiklik sonucunda dahi ihtiyaca tam manasıyla cevap verememesi üzerine 1851 yılında Kanunu Cedit adı altında yeni bir ceza kanunu çıkarılmıştır. Akça, Gürsoy, Hülür, Himmet, Tanzimattan Cumhuriyete Siyasal ve Hukuksal Yapının Modernleşmesi, Türkiyat Araştırmaları Dergisi, Sayı: 21, Bahar 2007. Akgündüz, Ahmet, Mukayeseli İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Diyarbakır, 1986. Akgündüz, Said Nuri, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku Uygulaması, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010. Akman, Mehmet, Osmanlı Ceza Hukuku Çalışmaları Üzerine Bir İcmal, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 5, 2005. Akyıldız, Ali, Tanzimat Dönemi Osmanlı Merkez Teşkilatında Reform, Eren Yayınları, İstanbul, 1993. Aydın, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, 2. B., Beta Basım Yayım, İstanbul, 1996. Berkes, Niyazi, Türkiye’de Çağdaşlaşma, 17. B., Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2012. Bozkurt, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1996. Cin, Halil, Akyılmaz, Gül, Türk Hukuk Tarihi, Sayram Yayınları, Konya, 2003. Gökcen, Ahmet, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Kanunları ve Bu Kanunlardaki Ceza Müeyyideleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1987. Gözaydın, İştar, Türkiye Hukukunun Batılılaşması, 80 CANDAN Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce Ansiklopedisi, Cilt: 3, İletişim Yayınları, İstanbul, 2002. Heyd, Uriel, Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat, Çeviren, Selahaddin Eroğlu, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: 26, Ankara, 1983. Okumuş, Ejder, Osmanlı Devleti’nde Modernleşme Süreci, Osmanlı Devleti’nde Eğitim Hukuk ve Modernleşme, Özgü Yayınları, İstanbul, 2006. Şentop, Mustafa, Tanzimat Dönemi Kanunlaştırma Faaliyetleri Literatürü, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 5, 2005. Tahir, Taner, Tanzimat Devrinde Ceza Hukuku, Tanzimat I, Maarif Matbaası, İstanbul, 1940. Türköne, Mümtaz’er, Osmanlı Modernleşmesinin Kökleri, Yeni Şafak Kitaplığı, İstanbul, 1995. Üçok, Coşkun, Mumcu, Ahmet, Bozkurt, Gülnihal, Türk Hukuk Tarihi, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2007. Ünal, Tahsin, Türk Siyasi Tarihi, 5. B., Emel Yayınları, Ankara, 1978. AndHD, 2015, C.1, S.1 81
