Takdim - Huder

Takdim
Av. Özgür SOL AK
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
dergisi
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Derneði
Konya Þubesi Adýna Sahibi:
Özgür SOLAK
Sorumlu Yazý Ýþleri Müdürü:
Nedim OLGUN
Yayýn Kurulu:
Mustafa YILDIZ
M.Ýkbal KAVALCI
Fatik EKÝZER
Yeniden sizlerle birlikte olmanýn mutluluðu içerisindeyiz. Bu
sayýmýzla birlikte on dördüncü sayýmýza ulaþtýk. Hukuki
Araþtýrmalar Dergisi tam yedi yaþýnda.
Bu sayýmýzda, hukukçular tarafýndan hazýrlanmýþ birbirinden
deðerli birçok yazý ile çeþitli yargý organlarýnýn önemli bazý
kararlarýný ve Türkiye Barolar Birliði Disiplin Kurulunun örnek
kararlarýný bulacaksýnýz.
Derneðimizin http://www.huder.org isimli web sitesinden
dergimizin dijital versiyonunu tüm internet kullanýcýlarýnýn
istifadesine sunduk. Kaðýtlarýn yerini ekranlarýn almaya baþladýðý
çaðýmýzda dergimizin dijital versiyonunu yayýnlamamak
olmazdý. Ayrýca sitemizde dergimizin önceki sayýlarýna da yer
verdik.
Bu güzel çalýþmanýn hazýrlanmasýnda ve sizlere
ulaþtýrýlmasýnda emeði geçen baþta yazarlarýmýza ve þube yönetim
kurulu üyelerimize çok teþekkür ediyorum.
Rafet BULUT
Hidayet YEMENÝCÝ
Saygýlarýmla;
Yazýþma Adresi:
Þerafettin Cd. Zenginhan Kat: 1
No: 52/103 Karatay KONYA
www.huder.org
Dizgi-Tasarým-Baský:
damla ofset
(0332) 345
00 10
www.damlaofset.com.tr
KONYA
Kasým - 2008
Hukuki Araþtýrmalar Derneði
Konya Þubesi Yayýnýdýr.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
ÝÇÝNDEKÝLER
Takdim
1
Özgür Solak - Avukat
Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con
3
Cihat ERGÜN - Hukukçu
Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma
13
Mustafa HAMARAT - Avukat
Son Osmanlý: Yemen
21
Erdal ÖZDEMÝR - Avukat
Ýslam Adliye Teþkilatý - 2
35
Prof. Dr. Fahreddin ATAR - Öðretim Üyesi
"Ödünç Ýþ Ýliþkisi"nde Rücuen Tazminattan Sorumluluk
40
Kemal YÜCEL - Avukat
Ýade Edilecek Zenginleþme Miktarý
43
Muammer PARLAR - Avukat
Kredi Kartý Yýllýk Üyelik Bedeli
51
Efkan ÝÞÇÝ - Avukat
Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi
56
Özgür SOLAK - Avukat
Ýþe Ýade Davasý, Geçersiz Fesih, Boþta Geçen Süre Ücreti
66
Fatih EKÝZER - Avukat
Hapis Hakký
72
Muhammed Ýkbal KAVALCI - Avukat
RBM Formülü (Rekabet, Baþarý, Mutluluk)
74
Mustafa DEVECÝ - Avukat
Aðlatan Kuþlar ve Petrolden Harfler (Þiir)
77
Orhan GÜL
Kelebeði Öpen Kýrçiçeði (Þiir)
78
Kemal YÜCEL
Türkiye Barolar Birliði Disiplin Kurulu Kararlarý
79
Muhammed Ýkbal KAVALCI
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Yargý Kararlarý
Muhammed Ýkbal KAVALCI
84
Bilgi Edinme Kanunu
21
Türk Tarihinin En Ýyi
Saklanmýþ Sýrrý;
Erge-Neo-Con
Cihan ERGÜN
Hukukçu
Tarihin vazgeçilmez efsanesel anlatýsý idi, örgütler
vadisine indirgendi adý “Terör” ön ekiyle, kendisi “Neo”
Kahramanlarýyla(!) alçaltýldý;
O, “ERGE-NEO-CON”du…
En baþta þunu belirtmem gerekir, ne Gladyo'nun baþýna Türk
ibaresini koymak, ne de Ergenekon adýný kullanmak bana keyif
vermiyor. Dilin mecburiyetlerinden dolayý kullanýyorum.
GLADYO(GLADÝO)=KILIÇ(1)
“Gladio”, Latince'de kýsa ve çift taraflý kýlýç anlamýna gelmektedir.
Gladiatör, “Kýlýç Ustasý” deyiminden türemiþtir. Ýtalyan Savcý
Casson'un buna “Roma Kýlýcý” (düz yapýlý, iki taraflý ve kýsa)
demektedir; NATO'nun II. Dünya Savaþýndan sonra Ýtalya'daki
perde arkasý operasyonlar için oluþturduðu gizli yapýlanmadýr.
"Roma Kýlýcý" Gladio, belgelere göre, Ýkinci Dünya Savaþý'ndan
sonra olasý Sovyetler Birliði iþgaline karþý kurulmuþtu ve tek
merkezden yönetiliyordu. Ýsimlerini de daha çok o ülkenin tarihi ve
mitolojisinden aldýlar;
Örgütün
Ýtalya'daki adý Gladio iken,
Yunanistan'da B-8 ya da SheepSkin (Koyun Postu),
Belçika'da SDRA-8,
Hollanda'da NATO Command,
Batý Almanya'da Gehlen Harekatý, Stay Behind ya da Sword,
Avusturya'da Schwert,
(1)
Türkiye'de Gladyo: Ayrý bir yazý konusudur aslýnda. Burada Gladyo'ya kýsaca giriþ için yer
verilecek, ayrýntýlarýyla bir baþka yazýda ele alýnacaktýr.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con
4
Bu yapýlanma,
Türkiye'de ise "Özel
Harp Dairesi", halk
arasýndaki adýyla
"kontrgerilla."
Yapýnýn iki unsuru
vardý Türkiye'de;
askeri görevliler ve
siviller… Ýþte bu
“siviller kavramý”
bu yapýlanmamýn
en can alýcý
noktasýdýr;
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Fransa'da Rüzgar Gülü,
Ýspanya'da Anti-Terör “Kurtarma Grubu” (GAL),
Ýngiltere'de ise Secret British Network olarak bilinmektedir.
Bu yapýlanma, Türkiye'de ise "Özel Harp Dairesi", halk arasýndaki
adýyla "kontrgerilla." Yapýnýn iki unsuru vardý Türkiye'de; askeri
görevliler ve siviller… Ýþte bu “siviller kavramý” bu yapýlanmamýn
en can alýcý noktasýdýr; aþamalarda bu konuya yeniden dönülecektir.
1990'lý yýllarýn baþýnda batý ülkeleri, Gladio'nun faaliyetlerine son
verdi. Sorumlularý yargýlandý. Bir tek ülkede bu çelik çekirdeðe
dokunulamadý; o ülke Türkiye idi...
Gladyo organizatörlüðünde Ýtalya'da “Avcý Birlikleri”(2) olarak
15.000 kiþi eðitildi… Hatta bazý rivayetlere göre bu örgüt, kuruluþ
amacýný aþarak iç politikayý etkileyecek þiddet eylemlerine
kalkýþtý.
GLADYATÖRLERÝN ÜLKESÝ; ÝTALYA
Ýtalya bir Akdeniz ülkesidir. Buraya yaz erken gelir. Hani kare
bulmacalarda sýkça sorulan italyadaki ova vardýrya; Po ovasýnýn çizme
boyunca uzunluðundan mý dýr bilinmez. Baharla bilikte alçak basýnç
sýcaklýðý da artýrýr. Öyle bir bahar günü Mayýs baþý “…1972,
olaylarýndan sonra faili meçhule kalan bir dosya VENEDÝKLÝ Savcý
Casson'a kalýr…” 31 Mayýs 1972'de öyle vaktinin bittiði bir saatte bir
nevi jandarma örgütü olan Carabinieri'ler yol kontrolü
yapmaktaydý. Kuzey Sagrola yakýnlarýnda Peteano Köyü'nde,
kuþkulandýklarý bir araçta arama yapmak için bagajý açtýklarýnda,
arabada meydana gelen patlama sonucu üç jandarma öldü ve bu ölüm
araþtýrýlýrken Ýtalyan gizli örgütü ortaya çýktý; Gladyo. Bu olaydan
(2)
Avcý Birlikleri: Bu kavrama dikkatlerinizi çekmek isterim. 9 Ocak 1990'da savcý Felice Casson,
istihbarat servislerinin kontrolündeki gizli silah depolarýný keþfetti. Gizli servis arþivlerine girdi.
Doðrudan gizli servisler ve NATO tarafýndan kontrol edilen sivil ve askerlerden oluþmuþ, yasa dýþý bir
örgütün varlýðýný belgeledi.
(3)
“Dosyayý yeniden açtým. Olayýn sol gruplarla deðil, doðrudan faþist gruplarla ilgili olduðunu tespit
ettim. Ayrýca öldürülen jandarmalarýn görev yaptýðý teþkilatýn üst düzey yetkililerinin de olayla
baðlantýlarý vardý. Bu olayý çözünce Gladio ortaya çýktý” diyor CASSON.
31 Mayýs 1972'de, Ýtalya'da bir köy olan Peteano yakýnlarýnda C4 yüklü bir araba havaya uçtu.
Patlama sonucunda 3 jandarma öldü. Jandarmalar, arabanýn yakýnýna bir ihbar üzerine gelmiþti.
Kimliði belirsiz kiþilerin yaptýðý bu ihbarýn ardýndan arazide bulduklarý arabayý kontrol ederken
patlama gerçekleþti.
Olayýn faili hemen bulundu. Kýzýl Tugaylar! Polis operasyonlarý hýzla baþladý. 200 komünist
tutuklandý. Olay "solu" ve Ýtalya'da II. Dünya Savaþý sonrasýnda hükümet kurabilecek kadar büyümüþ
komünistleri karalamak için kullanýldý.
1984 yýlýnda Hakim Felice Casson uzun süre önce rafa kaldýrýlmýþ olan davayý yeniden açtý. Olayla
ilgili resmi açýklamalar bütünüyle uydurma ve gaflarla doluydu. Casson þunu keþfetmiþti: Olay
yerinde hiçbir polis araþtýrmasý yapýlmamýþtý. Üstelik, hazýrlanan polis raporunda patlayan bombanýn
Kýzýl Tugaylar'ýn kullandýðý türde bir bomba olduðu yazýyordu ve bu bütünüyle uydurmaydý. Raporu
hazýrlayan patlayýcý uzmaný Marco Morin, faþist "Ordine Nuovo" (Yeni Nizam ) örgütü üyesiydi.
Casson, kullanýlan patlayýcýnýn C4 olduðunu ispatladý!
Olaydan iki ay önce 1972 Þubatý'nda Ýtalya'nýn baþka bir bölgesinde C4 tipi patlayýcýlarýn olduðu bir
gizli cephaneliðin tespit edilmiþ olduðunu ve aslýnda bu olayda jandarmalarýn "gizli ordu"nun gizli
cephaneliklerinden birine tesadüf ettiklerini Casson, yine polis kayýtlarýndan çýkarttý.
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
sonra, Kuzey Ýtalya'da bir dizi operasyon yapýldý.
Tesadüfen yapýlan bir yol kontrolü,
Sivil bir araç,
Bir patlama
(3)
Üç tane ölü… ve NATO himayesinde bir örgüt: GLADYO…
Ýtalyan Gladyosunun Peteano ve o bölgede yapýlan armalarda,
Ýtalyan Avcý Birlikleri'ne ait maðara ve yer altý barýnaklarýnda çok
miktarda silah ve mühimmat bulundu. Bu silahlarýn Ýtalyan ordu
Envanterinde kaydý bulunamadý.
Ne kadar tuhaf bir raslantý ve ne kadar tuhaf bir benzerlik… Ama
biz gizli yapýlanmayý yakalayamadýk Susurluk'ta. Hatta yöneticiler
“fasa fiso” dedi.
Bir kamyona arkadan çarpma,
Bir trafik kazasý,
Üç ölü,… bir nokta koyup Kutlu SAVAÞ'ýn raporundan izleyelim.
5
Ýtalyan
Gladyosunun
Peteano ve o
bölgede yapýlan
armalarda, Ýtalyan
Avcý Birlikleri'ne ait
maðara ve yer altý
barýnaklarýnda çok
miktarda silah ve
mühimmat
bulundu.
“…DYP Þanlýurfa Milletvekili Sedat Edip Bucak, Ýstanbul
Kemalettin Eröge Polis Okulu Müdürü Hüseyin Kocadað,
``Mehmet Özbay'' sahte kimlikli Abdullah Çatlý ile 1970 doðumlu
Gonca Us 01 Kasým 1996 günü akþam saatlerinde Kuþadasý Onura
Otel'e gelmiþlerdir. Bucak'a ait 06 AC 600 plakalý Mercedes marka
otomobille Hüseyin Kocadað yönetiminde Ýstanbul'a gitmek üzere
yola çýkan grup, 3 Kasým 1996 günü saat 19.25 sularýnda Susurluk
ilçesi Çatalceviz mevkiinde benzin istasyonundan yola çýkan
Hasan Gökçe yönetimindeki 20 RC 721 plakalý kamyona çarparak
trafik kazasý yapmýþtýr.
Kaza sonucu 06 AC 600 plakalý otoyu kullanan Hüseyin Kocadað,
Mehmet Özbay sahte kimlikli Abdullah Çatlý ile Gonca Us
hayatýný kaybetmiþler, milletvekili Sedat Bucak ise yaralý olarak
kurtulmuþtur.
Kazada kamyon þoförü Hasan Gökçe asli kusurlu görülmüþ ve
sorgusunu takiben 04.11.1996 günü tutuklanmýþtýr.
2.2.1 Çatlý'nýn üzerinde bulunanlar:
§
Yapý Kredi Bankasý kartý
§
Yapý Kredi Bankasý Visa kartý
§
Fatura bilgi kardý
§
Barclays Visa kartý
§
Ýstanbul Ticaret Odasý Üye Kimlik Kartý
§
44.500.000 TL., 29 adet 100 ABD Dolarý, 305 DM.
§
Mehmet Özbay adýna düzenlenmiþ sürücü belgesi.
§
Mehmet Özbay adýna, Emniyet Genel Müdürlüðü'nce düzenlenmiþ
Mehmet Aðar imzalý Emniyet Genel Müdürlüðü uzmaný belgesi.
2.2.2 06 AC 600 plakalý otoda bulunanlar:
§
930647 seri nolu 9 mm. çapýnda Saddam marka tabanca ile bu tabancaya ait
þarjör, 9 adet mermi.
§
U544265 seri nolu 9 mm. çapýnda Baretta marka tabanca ve bu tabancaya ait
2 adet þarjör ile 10 adet mermi.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con
6
Susurluk
Kazasý'ndan sonra
zamanýn hükümeti
Türkiye Büyük
Millet Meclisi'nde
(TBMM) bir
araþtýrma
komisyonu kurdu.
O tarihlerde de yine
“sonuna kadar
gitmek” söylemleri
en popüler
kavramdý.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
§
L534618 seri nolu 9 mm. çapýnda Baretta marka ve bu tabancaya ait bir adet
þarjör ile 45 adet mermi.
§
B178902 seri nolu 9 mm. çapýnda Baretta marka ve bu tabancaya ait bir adet
þarjör ile 10 adet mermi.
§
A925710 seri nolu 22 Calibre Baretta marka tabanca ve bu tabancaya ait 2
adet þarjör ile 12 adet mermi.
§
22 Calibre tabancaya ait susturucu.
§
21995 seri nolu 9 mm. çapýnda MP 5 makinalý tabanca ve 2 adet þarjör.
§
C42952 seri nolu 9 mm. çapýnda MP 5 makinalý tabanca, iki adet þarjör ve 82
adet mermi.
§
13 adet 7.62 mm. çapýnda BKC (Biksi) mermi. 100 adet 5.56 mm. çapýnda
mermi.
§
8 adet 22 Calibre mermi. Çeþitli markalarda 3 adet cep telefonu.
§
Bir adet ýþýldak.
§
2 adet þifreli kilitli çanta, içerisinden; 19 kalem temizlik eþyasý, 2 adet
Ýnternational Hospital üye kartý, cep bilgisayarý ve deðiþik kredi kartlarý.
§
06 AC 600 plakalý araç adýna düzenlenmiþ, Sedat Edip Bucak adýna onaylý
0514 seri nolu TBMM araç giriþ kartý ve 46 kalem muhtelif eþya ve belge.
§
06 EMR 15 plakalý araç adýna düzenlenmiþ Uluç Gürkan adýna onaylý 1070
seri nolu TBMM giriþ kartý.
§
34 NUL 63 sayýlý iki adet sac plaka ele geçirilmiþtir.
Öte yandan, Sedat Bucak kaza sonrasý basýna yaptýðý açýklamalarda; her an
ölüm tehdidi altýnda olduðunu, bu yüzden devamlý silah taþýdýðýný, arabadaki
silahlarýn kendisine ait olduðu, bunlarý PKK ile yaptýðý mücadelede kullandýðý,
ancak arabada bulunan susturucularla bir ilgisinin olmadýðý, bahse konu
susturucularýn kaza sonrasý arabaya konulduðu, bunun kendisine karþý
hazýrlanan bir komplo olduðu hususlarýna deðinmiþtir.
Öte yandan, Sedat Bucak, DGM Savcýsý'na, Meclis lojmanlarýndaki evinde
verdiði ifadede; kaza sonrasý arabada bulunan silah ve susturucular hakkýnda
hiçbir bilgisinin bulunmadýðýný ifade etmiþtir.
Bir bilimsel ve ciddi raporda bu kadar “..öte yendan…” olur mu?!
Türk dili ve Türkçe anlatým etiði yada edebiyat felsefesi adýna
böylesine önemli bir raporda böylesine her paragrafta tekrarlanýr mý?
Sizlerin takdirine býrakýyorum. Yoksa ciddi bir konuda rapor
hazýrlattýrýrken de mi torpille adam seçiyoruz? Düþünmek bile
istemiyorum.
Susurluk Kazasý'ndan sonra zamanýn hükümeti Türkiye Büyük
Millet Meclisi'nde(TBMM) bir araþtýrma komisyonu kurdu. O
tarihlerde de yine “sonuna kadar gitmek” söylemleri en popüler
kavramdý. Hem yazýn ekiplerinde hem de siyaset arenasýnda. Sonu
hiçte öyle olmadý. Susurluk araþtýrma komisyonunun iktidar partili
baþkaný televizyonlara çýktý. Hukukçu olduðum için hukuk adýna
bana hicap duyduracak sözlerle bir acý gerçeði itiraf etti: “…General
Osman ÖZBEK'i çaðýrdým da gelmedi… …general Veli KÜÇÜK'ü
komisyona çaðýrdým gelmedi…”
Hafýzam beni yanýltmýyorsa Susurluk araþtýrma komisyonun
o tarihteki iktidar partili anlý þanlý baþkaný yýllarca avukatlýk yapmýþ
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
birkaç dönemdir de TBMM de bulunan bir hukukçu parlamenterdi.
Sayýn hukukçu, TBMM'nin üstünde bir güç
tanýmlanmamýþtýr. Çaðýrdým da gelmedi dediðiniz kiþiler anasal
düzen içinde TBMM'nin altýnda 926 sayýlý yasaya göre vazife yapan
devlet çalýþanýdýr.
Nezaket içeren davetinize icabet edilmiyorsa Ceza Yargýlama
Yasasý'na bakarsýnýz; siz bir hukuk adamýsýnýz. Þayet o zaman bunlar
yapýlsaydý, bir çetel oluþumu erken yakalamak daha kolay olacaktý
belki. Daha da erken önlenebilecekti.
ERGE-NEO-CON
Neo Con nedir sorusuyla karþýlaþýrýz burada önce. Neo Con,
Neo-conservatives (yeni-muhafazakarlar), kýsa adýyla `neocon`lar,
Bilimin deðer üretemeyeceðini, iyi ve güzel olana sadece ahlak ve
geleneðin karar vermesi gerektiðini vaaz eden. Bir felsefi oluþum.
Yeni Muhafazakar (Neo-con) düþüncenin en otantik yaný, her
kültürün kendine ait özgül deðerleriyle çaðdaþlaþabileceði,
demokratik ve hukukun üstünlüðüne dayalý bir
“aydýnlanmayý” gerçekleþtirebileceði tezidir.
Erge-neo-con'da Türkiye'yi karanlýk dehlizlerden ne pahasýna
olursa olsun yönetmek iddiasýnda olanlarýn, terör örgütü mantalitesi
ile dahi olsa Makyavelist bakýþý buraya da yansýtýp 'kendine özgü
deðerleriyle' aydýnlatmayý gerçekleþtirecekleri anlayýþýyla örgütlerine
Erge-neo-con yapýsalýný Türkçeleþtirip kullandýklarýnda ortaya
Ergenekon adý çýkmýþtýr.
Tarih 1970'li yýllarýn ikinci yarýsýna kayarken baþbakanlýk
koltuðunda oturan Bülent ECEVÝT, ilk defa bir örgütün, “GÝZLÝ”
bir örgütün varlýðýndan haberdar oluyordu. Ecevit'ten, elindeki
“örtülü ödenekten”, bu “GÝZLÝ” örgüt için para istendiðinde haberi
olmuþtu. Konuyu araþtýrmaya baþlamýþ, sonunda ülke çapýnda
kominizim tehlikesine karþý mücadele etmek amacýyla milliyetçi
gönüllülerden sivil direniþ teþkilatýnýn kurulduðunu hayretler
içerisinde öðrenmiþtir.
Baþbakan Bülent ECEVÝT'e baþbakanlýk konutunda verilen bir
birifinge Hasan Esat IÞIK, Orgeneral Semih SANCAR, STK
Baþkaný Kemal YAMAK katýlýr.
Ecevit;
“ 'Þimdiye kadar parasýný nerden alýyordu bu örgüt' dedim.
'Amerikalýlar gizli bir ödenekten veriyorlardý' dediler. Tabi o
zaman kuþkularým büsbütün arttý. 'Peki nerede bu kuruluþ, nerde
çalýþýyor' dedim. 'Amerikan askeri yardým binasýnýn bir
katýnda çalýþýyor' dendi…”
Ecevit bu bilgilere ulaþtýktan sonra olayýn üzerine gitmeye karar
7
Tarih 1970'li yýllarýn
ikinci yarýsýna
kayarken
baþbakanlýk
koltuðunda oturan
Bülent ECEVÝT, ilk
defa bir örgütün,
“GÝZLÝ” bir
örgütün varlýðýndan
haberdar oluyordu.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con
8
Ameliyat sürerken
polisler kapýya
dayanmýþ,
doktorlardan
'mermiyi' deðil,
plastik parçalarý
istemiþti. Parçalarýn
peþinde dolaþan
polisler, suikastýn
olasý failleriyle
ilgilenmiyordu bile.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
vermiþ, 1977 yýlýnýn kanlý 1 Mayýs olaylarý sonucunda onlara ölüm
vakýasý karþýsýnda; “…Devletin içinde, ama devletin denetimi
dýþýndaki bir örgüt”ün varlýðýný da resmen açýklamýþtý.
Ancak Bülent ECEVÝT bu açýklamalarýndan tam 20 gün sonra
Ýzmir'de belkide izini sürdüðü örgüte hedef olmuþtu;
1977 yýlýnýn 1 Mayýs'ýnda Taksim'de yaþanan 'katliamdan' sonra 6
Haziran'daki seçimlere hazýrlanan CHP Genel Baþkaný Bülent
ECEVÝT, 29 Mayýs 1977 günü Ege gezisine baþlamak için uçakla
Ýzmir'e geldi. Alandaki kalabalýk yüzünden izdiham oluþmuþtu. Bülent
ve Rahþan Ecevit çifti zorlukla ilerliyordu. Ecevitler'e yardým için seçim
otobüsünden çýkan Mehmet ÝSVAN, önce Bülent Ecevit'i otobüse
bindirdi, ardýndan Rahþan Ecevit'i almak üzere dýþarý çýktý. Tam da
Rahþan ECEVÝT'in koluna girdiði sýrada pis bir koku ve dumanla
birlikte yere yýkýldý. Patlama sesi polis kordonunun en ön sýrasýndaki bir
polisin silahýndan geliyordu.
Ýsvan, Ýzmir Devlet Hastanesi'nde ameliyata alýndý. Mermi sol dizin
hemen üzerinden, yukarýdan aþaðýya doðru girmiþti. Ancak çýkýþ deliði
yoktu. Çekirdeðin içeride kaldýðýný düþünen doktorlar, röntgende
mermiye rastlayamadý. Tekrar röntgen çekildi, mermi yine yoktu.
Doktorlar bacaðý açtýklarýnda gördükleri manzaraya inanamadý.
Ameliyat sonunda Ýsvan'ýn bacaðýndan 90 kadar plastik parça ve bir de
'füze' çýkmýþtý.
Ameliyat sürerken polisler kapýya dayanmýþ, doktorlardan 'mermiyi'
deðil, plastik parçalarý istemiþti. Parçalarýn peþinde dolaþan polisler,
suikastýn olasý failleriyle ilgilenmiyordu bile. Polisin iþi savsakladýðý ve
doktor raporlarýný deðiþtirmeye çalýþtýðý daha sonra savcýlýk
mütalaasýnda yer alacak, Emniyet Müdürlüðü ancak üç gün sonra olayýn
bir polis tarafýndan gerçekleþtirildiðini kabul edecekti.
Kullanýlan silah; Tengaz'dý.
Olayda o güne kadar adý hiç duyulmayan Amerikan yapýmý tengaz
silahý kullanýlmýþtý. 67 cm boyundaki siyah, üzerinde hedef bulmaya
yarayan özel bir lamba taþýyan bu silah sadece gaz fiþeði atýyor ve
kalabalýklarýn daðýtýlmasý için 80-100 metre mesafeden kullanýlýyordu.
Silahýn mermisi siyanür içeriyor ve havayla temas ettiðinde ikinci kez
patlýyordu. Ýkinci patlama, ilk patlamayý yok ettiði için silahýn nereden
ateþlendiðini anlamak zordu. Silah, birbiri ardýna dört iradi hareket
yapýlmadan ve 2.5 kiloluk bir kuvvetle tetik çekilmeden
ateþlenmiyordu. Yani kazayla patlamasý mümkün deðildi. Ayrýca, kovan
klasik silahlarýn tersine, ateþlendikten sonra dýþarý atýlmamakta, içeride
kalmaktaydý. Silahlardan 25 adedi Genelkurmay Baþkanlýðý'nýn bilgisi
dahilinde yurtdýþýndan getirilmiþ ve Ýzmir Emniyeti tarafýndan 27 Þubat
1977 tarihinde özel bir deftere mühürsüz olarak kaydedilmiþti. Resmi
olmayan kayýtlara göre olay günü Ýsmet ÇETÝN tarafýndan bu
silahlardan biri, 10 tane mermisi ile senet karþýlýðý alýnmýþ ve akþam bir
mermi eksiði ile teslim edilmiþti. Ýsmet ÇETÝN olaydan sonra bu silahla
Ecevit'in konvoyunu izlemeye devam etti. Çetin, ifadesinde "Ýtiþ-kakýþ
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
anýnda sanki birisi silahýmý tutup patlattý" dedi.
Ýsmet ÇETÝN'e nemi oldu?!
Ecevit'e yönelen bu derin olay aydýnlatýlmýþ deðil. Ýzmir ve
Menemen Cumhuriyet Savcýlaklarý'nýn tüm çabalarýna karþýn olayda
kullanýlan silah ve öteki kanýtlar mahkemeye getirilemedi. Suikast
giriþiminde bulunmak suçlamasýyla tutuklanan polis memuru Ýsmet
ÇETÝN'in yargýlamasý 6 Mayýs 1980 tarihinde sonuçlandý. Sanýk Çetin
yaralamaya neden olmaktan TCK'nun 459/2 maddesi uyarýnca 3 ay
hapis ve 500 lira para cezasýna çarptýrýldý. Soruþturmayý Menen Savcýlýðý
yürütmüþtü. diyor Can DÜNDAR, Celal KAZDAÐLI ikilisi
Ergenekon adlý kitapta.
Daha sonra yine bir baþbakan olan ÖZAL'a suikast giriþiminde
bulunan Kartal DEMÝRAÐ, 32. Gün adlý televizyon programý için
Çiðdem ANAT'a verdiði bir röpörtajda; “80 öncesinde ülkü ocaklarýna
kayýtlýydýk. Onlarýn eðitim kamplarýna katýldým. Türkiye'nin belli
yerlerinde kamplar vardý, ama onlar gizliydi. Emekli ordu mensuplarý
eðitiyordu gençleri…” diyordu. Üstüne gidilmedi; Araþtýrýlmadý.
Susurlukta olay bir kez daha uç vermiþti. Yine dað fare doðurdu.
Kamyon þöförü yargýlandý. Sadece uygulama maddesi deðiþmiþti; TCK
455… Katýrlar tepiþmiþti ama bu defa seyisler deðil, at arada kalmýþtý.
Þöför cezasýný çekti. Memleketi Denizliye döndü.
Ne Türk Gladyosu ortaya çýkarýlabildi. Ne de ERGE-NEO-CON...
Daha 2007 yýlýna kadar beklemek gerekiyordu.
Susurluk kazasýnda ölenlerden biri Mehmet ÖZBAY'dý; yani
Abdullah ÇATLI. Tabutunu Türk Bayraðý'na sardýlar. Nevþehir'de
defnederken. Bunlara normal bir ölümün sonucu demek mümkün
belki. Lakin Çatlý'nýn cenazesinde katýlanlara kimin bastýrdýðý
bilinmeyen birer broþür tutuþturuluyordu; ilginç olan buydu; “Yýllar
var ki, ülkemiz örtülü bir savaþýn içinde. Abdullah Çatlý bu savaþta yan
tuttu. Yan tutmakla kalmadý, risk aldý, bedel verdi. Abdullah Çatlý kýlýç
gibi savaþtý, lakin kimse anlamadý.” yazýyordu. Bu bildiride kýlýç gibi
sözünün altý çizilmedi. Bunun gladyoya atfen yazýldýðý anlaþýlamadý.
Zaten kimse anlamadý denilerek de bu açýkça vurgulanmýþtý.
Bu broþürü kimin yazdýrdýðý ve bastýrdýðý hala bilinmemekte. Hoþ
bunu yazan yada metni hazýrlatanýn kim olduðunu önemseyende yoktu;
bu güne kadar da olmadý.
Ecevit'e atýlan kurþun senaryoyu kesip filmi kopartamadý. Çünkü o
bir baþbakandý. Kartal DEMÝRAÐ elinden ayný kurþun Özal'a sýkýldý.
Adeta kýna gecesi görünümünde bir Anap Kongresi'nde; lakin senaryo
yazýldýðý gibi çekime devam etti. Özal'da bir baþbakandý. Özal'ýn kendi
dilinden kardeþi Korkut ÖZAL'ýn anlatýmýyla: “…bir örgüte geldiki
orada durdu Özal…” o film yine kopmadý.
Takvimler 12 Mart cunta sevdalýlarýna göz kýrpýþtýrýrken 1971 de
filmin adresi meþhur Ziver Bey Köþkü idi. Asýl film orda kopmalýydý.
Egenekon'un farkýna orda varýlmalý ve bu günlerde (2007-2008)
9
Ecevit'e atýlan
kurþun senaryoyu
kesip filmi
kopartamadý.
Çünkü o bir
baþbakandý. Kartal
DEMÝRAÐ elinden
ayný kurþun Özal'a
sýkýldý.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Con
10
Bu üçlünün
potasýnda 27 Mayýs
1960 darbesinden
sonra iþte o sivil
uzantý” dediðimiz
kiþilerin de dahli ile
ERGENEKON
kurdurtulmuþtur. Ya
da var olan yapý
Ergenekon ismini
almýþtýr.
yapýlanlar o zaman yapýlmýþ olmalýydý.
Çünkü;
Ergenekon Terör Örgütü'nün adýný ilk kez, gerek söz ve söylemleri
ile gerekse yazýya dökerek anlatan Can Dündar ve Celal Kazdaðlý'ya
kulak verdiðimizde Ümraniye Bombalarý olarak bilenen el
bombalarýnýn ortaya çýkýþýndan tam on yýl evvel ayný ismi verdikleri
kitapta adýyla sabit “Ergenekon” örgütünü isimlendirmiþlerdir. Ancak
1997'den on üç yýl öncesinden bu yana örgütü ismiyle bilen bir kiþi daha
mevcuttur; Erol Mütercimler…
Mütercimler diyor ki; “1960'dan sonra ABD kurdurtmuþtur”:
doðru.
NATO, CIA, ABD üçgeninde diyeceðim ama herkesin kullandýðý bu
moda deyimi de kullanmak istemiyorum. Bu üçlünün potasýnda 27
Mayýs 1960 darbesinden sonra iþte o sivil uzantý” dediðimiz kiþilerin de
dahli ile ERGENEKON kurdurtulmuþtur. Ya da var olan yapý
Ergenekon ismini almýþtýr.
Bu ismi ilk kez 12 Mart'ta ihtilalci deniz subayý Erol Mütercimler,
Tümgeneral Memduh Ünlütürk'ten duymuþtu. Ünlütürk, 1971
rejiminde solcularýn iþkence gördüðü Ziverbey Köþkü'nün
komutanýydý.
Þöyle demiþti Mütercimler'e: "Ergenekon, hükümetlerin de
Genelkurmay'ýn da bürokrasinin de üzerinde bir örgüttür. 27
Mayýs'tan sonra CIA, Pentagon tarafýndan kurdurulmuþtur.
Özellikle Amerika'da kontrgerilla eðitimi almýþ, kurslardan geçmiþ
generallerin bir bölümü, 'Vataný kurtarýyoruz' düþüncesiyle bu
örgütte yer alýrlar." Mütercimler de demiþti ki bize:
"Bunun üzerine ben Ergenekon'u araþtýrdým. Gördüm ki içinde
subaylar, emniyetçiler, profesörler, gazeteciler, iþadamlarý, sýradan
insanlar var. Bugün 'çeteler' dediðimiz küçük birimler, 'Ergenekon'
denilen üst örgüt tarafýndan kullanýlan tetikçiler..." ***
Soðuk Savaþ döneminde Amerikalýlar, komünizmin yayýlmasýný
önlemek için çeþitli Avrupa ülkelerinde, NATO bünyesinde, CIA
desteðiyle paramiliter örgütler kurmuþlardý. "Gladio" adý taþýyan bu
örgütlenmenin kadrolarý, savaþ sonrasý iþsiz kalan faþistlerle mafyaya
bulaþmýþ güvenlikçilerden kurulmuþtu.
"Artakalanlar" denilen bu Nazi artýklarý, þimdi solculara karþý
tetikçilik yapacak, faili meçhul cinayetler, bombalý sabotajlar
düzenleyerek halkýn komünizme düþman olmasýný, rejime
baðlanmasýný saðlayacaklardý. Bu faaliyet, Avrupa'da komünizmin
en güçlü olduðu Ýtalya'da baþladý ve 40 yýl sonra yine Ýtalya'da ortaya
çýkarýldý. Nasýl(4)..
Hani o sivil uzantýlar vardý ya baþlangýçta Türk gladyosunun
oluþumundaki ikinci parça, iþte o neo conlardý. ERGENEKON u
oluþturacak olan ERGE-NEO-CON'lar.
Aslýnda Erol Mütercimler hepimizin bildiði bir þeyi diyor;
“Ergenekon Örgütü'nün adýný duyduðumda þok oldum…” General
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
(4)
(http://www.milliyet.com.tr/2008/01/28/yazar/dundar.html adres sayfasýnda Can Dündar yazýsýndan)
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
Memduh ÜNLÜTÜRK'ten duymuþtu aslýnda Mütercimler… ve
nitelemesini Ünlütürk'ün aðzýndan yaptýrýyordu:
"Ergenekon, hükümetlerin de Genelkurmay'ýn da bürokrasinin de
üzerinde bir örgüttür.”
Yani burada þu üç tespit kendiliðinden yapýlmaktadýr:
1. Ergenekon örgütlenmesi devleti idare eden iktidar, hükümet eden
kabine yada kurul deðildir.
2. Ergenekon örgütlenmesi, ülkenin silahlý kuvvetleri yada komuta
kademesi olan genelkurmayý deðildir.
3. Ergenekon örgütlenmesi, devlet çarkýnýn iþleyiþini saðlayan
vatandaþla devletin irtibat mekanizmasý olan bürokratlar ya da bürokrasi
deðildir.
Bunlarýn hepsinin üstünde bir yapýsal oluþumdur.
Ergenekon Terör Örgütü her yerden beslenir, herkesten istihbarat
edinir ama devletin istihbarat örgütleri demek deðildir.
Ergenekon Terör Örgütü, derin devlet olgusu ile birlikte hareket
edebilir, derin devlet adýna taþeronluk yapabilir yada derin devlet
elamanlarýna götürü iþler yaptýrabilir ama derin devlet eþittir Ergenekon
demek deðildir.
Bunun gibi asker sivil bürokratlardan ve asker sivil bürokrasiden
yararlanýr, üst düzey her tür yönetici ve populer insanlarý kendi safýna
çeker/çekmek ister, ama devletin bürokrasisi eþittir Ergenekon Terör
Örgütü'nün insan kaynaðý demek deðildir.
Görülüyor ki Ergenekon Terör Örgütü, sivil asker bürokrasiden
beslenen neo con lar gibi kendince iyilik ve erdemi, kendisine temel
felsefe edindiðini iddia eden, felsefesini belirleyenlerin görüþ ve anlayýþý
g i b i her kü l t ü rü n kend i ne a i t özg ü l d eð erl eri y l e
çaðdaþlaþabileceði, demokratik ve hukukun üstünlüðüne dayalý
bir `aydýnlanmayý` gerçekleþtirebileceði peçesi altýnda her yasa
dýþý terör örgütü gibi tedhiþ ve terör korkusu yaratýlarak yöneten meþru
elitleri yönetmeyen konumunda tutmak ve çaðdaþlaþmayý ve evrensel
demokrasi geleneðini yakalamamýzý engelleyerek, ayrýk üçüncü dünya
görüntüsü altýnda 'korkudan kurtulmama' fenomeni ile yaþamýný
þekillendiren nevi þahsýna münhasýr bir Türkiye yaratýmý ve bunun ila
nihaye sürdürülmesi özleminden baþka bir þey deðildir.
Bu ise üçüncü bin yýla akan zaman içerisinde demir perdelerin
yýrtýldýðý yüz yýlýn son çeyreðinde olasý ve kabul edilesi bir durum
deðildir.
Yabancýlarýn gözüyle baktýðýmýzda; Ýtalyan ve diðer NATO'cu
ülkelerde;
Gladio Örgütlenmesinde Kimler Görev Alýr?
Mason localarý, faþist örgütler ve Mossad ile iç içe faaliyet gösteren
Gladio örgütlenmesi, güçlü bir istihbarat baðlantýsýný gerçekleþtirmek
için aþaðýdaki kiþileri bünyesinde barýndýrýr:
11
Ergenekon Terör
Örgütü her yerden
beslenir, herkesten
istihbarat edinir
ama devletin
istihbarat örgütleri
demek deðildir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Türk Tarihinin En Ýyi Saklanmýþ Sýrrý; Erge-Neo-Consi
12
Bu yapýlanma yirmi
beþ yýlý aþkýndýr
kendi uzantýlýðýný
yapan terör örgütü
gibi yasadýþý bir
yapýlanmadýr, gayri
meþrudur ve bir
terör
yapýlanmasýdýr.
"FM 31-16 simgeli Counter Guerilla Operations (Kontrgerilla
Harekatlarý) adlý Amerikan Talimnamesi'nin 34. sayfasýnda, az geliþmiþ
ülkelerdeki 'Temizlik Harekatý'nýn gerçekleþtirilmesi için, kontrgerilla
örgütlenmesinin içinde, ACC (Bölge Koordinasyon Merkezi) emrinde
de görevlendirilecek þekilde kimlerin birlikte sunulacaðý belirtilmekte
ve ek olarak CMAC (Civil Military Advisory Committee), Sivil- Asker
Ýstiþare Komite'sinin kurulmasý da önerilmektedir. Böyle bir
örgütlenme içinde bulunmasý gereken kiþiler anýlan talimnameye göre:
1.
Yerel polis müdürü
2.
Okul idaresi ve müdürleri
3.
Önde gelen din temsilcileri
4.
Yargýçlar ve hukuk temsilcileri
5.
Sendika lideri veya liderleri
6.
Etkili basýn yayýn organlarýnýn yayýmcýlarý
7.
Büyük iþ ve ticaret kuruluþlarýnýn temsilcileri
8.
Diðer etkili kiþilerden oluþmaktadýr.
9.
Kontrgerilla örgütlenmesinin boyutu bu denli geniþ
(5)
kapsamlýdýr .
Bu anlamda Ergenekon Terör Örgütünün yapýlanmasýndaki kiþi
kullaným alanlarý ile beslenme kaynaklarý daha da geniþtir.
Bu yapýlanma yirmi beþ yýlý aþkýndýr kendi uzantýlýðýný yapan terör
örgütü gibi yasadýþý bir yapýlanmadýr, gayri meþrudur ve bir terör
yapýlanmasýdýr. Demokrasi baðlamý içerisinde hukukun üstünlüðü
anlayýþý çerçevesinde ve Türk Devlet Geleneðinde yeri ve kabul
edilebilirliði olmayan çetel görüntü içerisinde tüm ülkeyi, kiþi ve
kurumlarý kuþatmak peþinde olan bir Karadul aðýdýr.
(5)
http://sosyalistforum.org/showpost.php?p=23814&postcount=1 sayfasýnda geniþ ayrýntý mevcuttur.
Ayrýca CÝA ajaný David Galula ise konuyla ilgili olarak þunlarý söylemektedir:
"...Ýlk adým, þuursuz terörizm: Þuursuz terörizmden maksat ayaklanma hareketleri ve sebepleri için
fazla alaka toplamak ve halkýn dikkati bir defa çekildikten sonra gizli olarak bulunan taraflarý
cezbetmektir...
Ýkinci adým, seçilmiþ terörizm: Seçilmiþ terörizm çarçabuk, þuursuz terörizmi takip eder. Bundan
maksat isyaný bastýrmakla görevli olan tarafý halktan uzak tutmak, halký mücadeleye sokmak ve asgari
olarak halkýn pasif suç ortaklýðýný temin etmektir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bu da memleketin muhtelif yerlerinde bazý kimseleri, hala en yakýn temasý olan küçük rütbeli hükümet
memurlarýný, polis, postacý, belediye reisi, belediye meclis azasý ve öðretmen gibi insanlarý öldürerek
yapýlýr. 'Yunanistan'da giriþtiði sansasyonel saldýrýlarla kendisinden söz ettiren '17 Kasým Terör
Örgütü'nün askeri silah ve teçhizat kullandýðý ve askeri personeli bünyesinde istihdam ettiði ileri
sürüldü. Bu ipuçlarý örgütün Kýzýl Tugaylar gibi kontrgerilla olduðu iddialarýný gündeme getirdi.
Bilgi Edinme Kanunu
21
Ýmar Planý ile
Kamulaþtýrmasýz
El Koyma
Mustafa HAMARAT
Avukat
(*)
Kamulaþtýrma, Devlet veya kamu tüzel kiþilerince, kamu
yararýnýn gerektirdiði hallerde, karþýlýðýný peþin ödemek þartýyla, özel
mülkiyette bulunan taþýnmaz mallarýn tamamýna veya bir kýsmýna el
konulmasý veya üzerinde irtifak hakký tesis edilmesi iþlemi olarak
tanýmlanmaktadýr. Kamulaþtýrma iþlemlerine ne þekilde yapýlacaðý,
bedelinin ne þekilde tespit edileceði ve ne þekilde ödeneceðine iliþik
hususlar kamulaþtýrma kanunda düzenlenmiþtir.
2942 sayýlý Kamulaþtýrma Kanunun 1. maddesi “Bu Kanun; kamu
yararýnýn gerektirdiði hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkiþilerinin
mülkiyetinde bulunan taþýnmaz mallarýn, Devlet ve kamu
tüzelkiþilerince kamulaþtýrýlmasýnda yapýlacak iþlemleri, kamulaþtýrma
bedelinin hesaplanmasýný, taþýnmaz malýn ve irtifak hakkýnýn idare
adýna tescilini, kullanýlmayan taþýnmaz malýn geri alýnmasýný, idareler
arasýnda taþýnmaz mallarýn devir iþlemlerini, karþýlýklý hak ve
yükümlülükler ile bunlara dayalý uyuþmazlýklarýn çözüm usul ve
yöntemlerini düzenler.” hükmü ile kamulaþtýrmanýn usul ve
esaslarýnýn bu kanuna göre olacaðý belirtilmiþtir.
Devamý maddelerde kamulaþtýrmanýn ne þekilde
kararlaþtýrýlacaðý, deðerinin ne þekilde belirleneceði ve ödemenin ne
þeklide yapýlacaðý devam eden maddelerde ayrýntýlý olarak
düzenlenmiþtir.
Ýdarelerin 2942 sayýlý kanunda sayýlan usul ve esaslara uymadan
özel mülkiyete konu taþýnmazý kamu yararýna tahsis etme, el koyma
iþlemleri ise hukukumuzda kamulaþtýrmasýz el atma olarak
tanýmlanmýþtýr.
2942 sayýlý kamulaþtýrma kanunun 38 maddesi “Kamulaþtýrma
yapýlmýþ, ancak iþlemleri tamamlanmamýþ veya kamulaþtýrma hiç
yapýlmamýþ iken kamu hizmetine ayrýlarak veya kamu yararýna yönelik
*
Konya Büyükþehir Belediyesi.
Ýdarelerin 2942
sayýlý kanunda
sayýlan usul ve
esaslara uymadan
özel mülkiyete konu
taþýnmazý kamu
yararýna tahsis
etme, el koyma
iþlemleri ise
hukukumuzda
kamulaþtýrmasýz el
atma olarak
tanýmlanmýþtýr.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma
14
“ Mülkiyet hakkýnýn
ortadan kaldýran ve
idareye mülkiyet
yönünden bir
üstünlük tanýyan
düzenleme olmasý”
nedeni ile 2942 sayýlý
kamulaþtýrma
kanunun 38
maddesi iptal
edilmiþtir. Henüz
yerine yeni bir
düzenleme
getirilmemiþtir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapýlan taþýnmaz malýn malik
zilyed veya mirasçýlarýnýn bu taþýnmaz mal ile ilgili her türlü dava hakký
yirmi yýl geçmekle düþer. Bu süre taþýnmaz mala elkoyma tarihinden
baþlar” hükmü ile herhangi bir kamulaþtýrma olmaksýzýn bir
taþýnmazýn kamu yararýna tahsis edilmesi durumunda aradan 20 yýl
ve daha fazla bir zaman geçmesi ile idarenin mülkiyeti kazanacaðý,
mal sahibinin her türlü dava hakkýnýn düþeceði düzenlenmiþtir.
Anayasa Mahkemesinin 2002/112 E. ve 2003/33 K. sayýlý
10.04.2003 tarihli kararý ile “ Mülkiyet hakkýnýn ortadan kaldýran ve
idareye mülkiyet yönünden bir üstünlük tanýyan düzenleme olmasý”
nedeni ile 2942 sayýlý kamulaþtýrma kanunun 38 maddesi iptal
edilmiþtir. Henüz yerine yeni bir düzenleme getirilmemiþtir.
2942 sayýlý Kamulaþtýrma Kanununun 38. maddesinin iptal
edilmiþ olmasý ile kamulaþtýrmasýz el koyma sona ermemiþtir. Bu
durum Hukuk Devleti olmanýn gerekleri tam oturmamýþ olmasý
teknik ve hukuki alanda sistemin eksiklikleri nedeni ile
kamulaþtýrmasýz el koyma kaçýnýlmazdýr.
Her ne kadar 2942 sayýlý kanunun 38 maddesi iptal edilmiþ ise de
idarelerin asýl olarak kamulaþtýrmasýz el koymasýný düzenleyen 221
sayýlý Amme Hükmi Þahýslarý veya Müesseseleri Tarafýndan Fiilen
Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiþ Gayrimenkuller Hakkýnda
Kanun halen yürürlüktedir.
221 sayýlý kanunun 1. maddesi “6830 sayýlý Ýstimlak Kanununun
yürürlüðe girdiði tarihe kadar, kamulaþtýrma iþlerine dayanmaksýzýn,
kamulaþtýrma kanunlarýnýn göz önünde tuttuðu maksatlara fiilen tahsis
edilmiþ olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi þahsý veya müessesesi
adýna tahsis tarihinde kamulaþtýrýlmýþ sayýlýr.” hükmünü içermektedir.
Her ne kadar kanun 6830 sayýlý Ýstimlak Kanununa atýf yapmakta
ve bu kanundan önceki döneme iliþkin bir düzenleme ise de 2942
sayýlý Kamulaþtýrma Kanunun 38 maddesinin iptal edilmiþ olmasý ve
Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi karþýsýnda uygulanmamasý
gerekirken halen yargý kararlarýnda dikkate alýnmaktadýr.
Diðer yönden idarelerin mülk edinme sebepleri kendi
kanunlarýnda özel olarak düzenlenmiþtir. Hiçbir idarenin özel
kanununda iþgal ile mülk edinileceði düzenlenmemiþ olmasýna
raðmen böyle bir düzenleme ile idarelerin de iþgal ile mülkiyet
kazanabileceðinin önü açýlmýþtýr.
Þu anda en büyük hukuki çýkmaz Anayasa Mahkemesi kararýndan
önceki döneme ait olmak üzere 20 yýllýk süreyi doldurmuþ olan
ancak tapu kayýtlarý özel þahýs üzerinde olan ve idarece kullanýlan
taþýnmazlarýn durumudur. Bu taþýnmazlarýn mülkiyeti idarelere
geçtim mi geçmedi mi? Eðer tapudaki tescil iþlemi inþai nitelikte bir
iþlem ise bu durumda mülkiyet geçmedi, sadece þekli bir iþlem ise
mülkiyet idarelere geçti. Bu yönde net bir içtihat birliði
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
bulunmamaktadýr. Ýçtihadý birleþtirmeye gitmesi gereken bir konu
olduðu kanaatindeyiz.
Ýyi veya kötü kamulaþtýrma olmaksýzýn idarenin taþýnmaza
Kamulaþtýrma kanununda belirtilen usulleri tamamlamadan
Kamulaþtýrmasýz el koymasý halinde mal sahibinin yapacaðý öyle veya
böyle bir iþlem mevcut. Ya men'i müdahale davasý veya bedel davasý
açabilecektir. Ancak hukuki olarak el koyma diyebileceðimiz imar
planý ile bir taþýnmazýn yol, yeþil alan, vb bir kamu hizmetine tahsis
edilmesi imar planýnda taþýnmazýn böyle bir kamusal alana isabet
etmesi halinde mal sahibi ne yapacaktýr. Bu yönde bir açýklýk mevcut
deðildir.
Vatandaþ, taþýnmazýný kullanmak istediði zaman idarelerden
“taþýnmaz imar planýnda kamusal alana isabet etmesi nedeni ile yapý
yapamazsýn” gerekçesi ile geri gönderilmekte; madem o zaman
taþýnmazýn bedelini tarafýma ödeyin dediði zaman ise “henüz el
koymadýk el koyduðumuz zaman bedelini de öderiz” gerekçesi ile bedel
de ödenmemektedir.
Kanaatimizce burada hukuki bir boþluk mevcuttur. Hiçbir idari
iþlem sýnýrsýz deðildir. Eðer taþýnmaz imar planýnda kamusal alana
isabet ediyor ise bu durumda idareye belli bir süre verilmeli ve bu
süre içinde burasýnýn kamulaþtýrma bedelinin ödenmesi gerekir.
Nitekim 3194 sayýlý Ýmar Kanunu 10. maddesi “Belediyeler; imar
planlarýnýn yürürlüðe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planý tatbik
etmek üzere 5 yýllýk imar programlarýný hazýrlarlar. Beþ yýllýk imar
programlarýnýn görüþülmesi sýrasýnda ilgili yatýrýmcý kamu
kuruluþlarýnýn temsilcileri görüþleri esas alýnmak üzere Meclis
toplantýsýna katýlýr. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten
sonra kesinleþir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluþlarýna tahsis
edilen alanlar, ilgili kamu kuruluþlarýna bildirilir. Beþ yýllýk imar
programlarý sýnýrlarý içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine
tahsis edilmiþ olan yerleri ilgili kamu kuruluþlarý, bu program süresi
içinde kamulaþtýrýrlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluþlarýnýn
yýllýk bütçelerine konulur.
Ýmar programlarýnda, umumi hizmetlere ayrýlan yerler ile özel
kanunlarý gereðince kýsýtlama konulan gayrimenkuller
kamulaþtýrýlýncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler
gerçekleþtirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diðer kanunlarla
verilen haklar devam eder.”
hükmünü amir iken ne belediyeler imar planlarýnýn yürürlüðe
girmesinden sonra üç ay içinde bu planý tatbik etmek üzere beþ yýllýk
programý hazýrlýyorlar. Ne de ilgili kuruluþlar böyle bir toplantýya
katýlýyor.
Belediyeler tarafýndan yapýlan imar planlarý yürürlüðe girmesine
raðmen aradan geçen 30-40 yýla raðmen imar programý yapýlmamýþ
15
Eðer taþýnmaz imar
planýnda kamusal
alana isabet ediyor
ise bu durumda
idareye belli bir süre
verilmeli ve bu süre
içinde burasýnýn
kamulaþtýrma
bedelinin ödenmesi
gerekir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma
16
Temel hak ve
hürriyetlerle ilgili
genel ve özel
sýnýrlamalar
demokratik toplum
düzeninin
gereklerine aykýrý
olamaz ve
öngörüldükleri
amaç dýþýnda
kullanýlamaz.”
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
olmasý nedeni ile kamulaþtýrmasý yapýlmamýþ 30-40 yýldýr imar
planýnda kamusal alana isabet eden çok gayrimenkul vardýr. Burada
vatandaþýn taþýnmaz ile ilgili olarak tasarruf hakkýný sýnýrlayan
kamulaþtýrmasýz bir el koyma söz konusudur.
2709 sayýsý 1982 Türkiye Cumhureti anayasasýnýn; 2. maddesinde
“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanýþma ve adalet
anlayýþý içinde, insan haklarýna saygýlý, Atatürk milliyetçiliðine baðlý,
baþlangýçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal
bir hukuk Devletidir." hükmüne; 13. maddesinde “Temel hak ve
hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüðünün, milli
egemenliðin, Cumhuriyetin, milli güvenliðin, kamu düzeninin, genel
asayiþin, kamu yararýnýn, genel ahlakýn ve genel saðlýðýn korunmasý
amacý ile ve ayrýca Anayasanýn ilgili maddelerinde öngörülen özel
sebeplerle, Anayasanýn sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sýnýrlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sýnýrlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykýrý olamaz ve
öngörüldükleri amaç dýþýnda kullanýlamaz.
Bu maddede yer alan genel sýnýrlama sebepleri temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir." hükmüne ve 35. maddesinde
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarýna sahiptir.Bu haklar, ancak kamu
yararý amacýyla, kanunla sýnýrlanabilir. Mülkiyet hakkýnýn
kullanýlmasý toplum yararýna aykýrý olamaz." hükmünü içermektedir.
Ýmar planýnda kamusal alana isabet eden taþýnmazlardaki
yapýlaþma þartlarýný düzenleyen 3194 sayýlý Ýmar Kanunun 13
maddesinin “Resmi yapýlara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan,
otopark, yeþil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri
umumi hizmetlere ayrýlan alanlarda inþaata ve mevcut bina varsa esaslý
deðiþiklik ve ilaveler yapýlmasýna izin verilmez. Ancak imar programýna
alýnýncaya kadar mevcut kullanma þekli devam eder.
Ýmar programýna alýnan alanlarda kamulaþtýrma yapýlýncaya kadar
emlak vergisi ödenmesi durdurulur. Kamulaþtýrmanýn yapýlmasý halinde
durdurma tarihi ile kamulaþtýrma tarihi arasýnda tahakkuk edecek olan
emlak vergisi, kamulaþtýrmayý yapan idare tarafýndan ödenir. Birinci
fýkrada yazýlý yerlerin kamulaþtýrma yapýlmadan önce plan deðiþikliði
ile kamulaþtýrmayý gerektirmeyen bir maksada ayrýlmasý halinde ise
durdurma tarihinden itibaren geçen sürenin emlak vergisini mal sahibi
öder.
Ancak, parsel sahibi imar planlarýnýn tasdik tarihinden itibaren beþ
yýl sonra müracaat ettiðinde imar planlarýnda meydana gelen
deðiþikliklerden ve civarýn özelliklerinden dolayý okul, cami ve otopark
sahasý ve benzeri umumi hizmetlere ayrýlan alanlardan ilgili kamu
kuruluþunca yapýmýndan vazgeçildiðine dair görüþ alýndýðý takdirde,
tüm belirli çevredeki nüfus, yoðunluk ve donatým dengesini yeniden
irdeleyerek hazýrlanacak yeni imar planýna göre inþaat yapýlýr. Bu
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
Kanunun yayýmý tarihinden önce yapýlan imar planlarýnda, bahsedilen
beþ yýllýk süre bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren geçerlidir.”
hükümleri Anayasanýn yukarýda sözü edilen 2, 13 ve 35. maddelerine
açýkça aykýrýlýk teþkil etmesi nedeni ile iptal davasý açýlmýþtýr.
Anayasa mahkemesince yapýlan deðerlendirme sonucunda
“Anayasa'nýn 35. maddesinde mülkiyet hakký düzenlenmiþtir.
Kiþinin bir þey üzerindeki hakimiyetini ifade eden mülkiyet hakký,
malike dilediði gibi tasarruf olanaðý verdiði ve ona özgü olduðundan
mutlak haklar arasýndadýr.
Anayasa'nýn 35. maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarýna
sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararý amacýyla, kanunla sýnýrlanabilir.
Mülkiyet hakkýnýn kullanýlmasý toplum yararýna aykýrý olamaz",
kuralýna yer verilmiþ, temel hak ve özgürlüklerin sýnýrýný gösteren 13.
maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüðünün, milli egemenliðin,
Cumhuriyetin, milli güvenliðin, kamu düzeninin, genel asayiþin,
kamu yararýnýn, genel ahlakýn ve genel saðlýðýn korunmasý amacý ile
ve ayrýca Anayasanýn ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle,
Anayasanýn sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sýnýrlanabileceði, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel
sýnýrlamalarýn demokratik toplum düzeninin gereklerine aykýrý
olamayacaðý ve öngörüldükleri amaç dýþýnda kullanýlamayacaðý, bu
maddede yer alan genel sýnýrlama sebeplerinin temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerli olduðu belirtilmiþtir.
Çaðdaþ demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniþ ölçüde
saðlanýp güvence altýna alýndýðý rejimlerdir. Temel hak ve
özgürlüklerin özüne dokunup onlarý büyük ölçüde kýsýtlayan veya
tümüyle kullanýlamaz hale getiren sýnýrlamalarýn demokratik
toplum düzeninin gerekleriyle baðdaþtýðý kabul edilemez.
Demokratik hukuk devletinin amacý kiþilerin hak ve özgürlüklerden
en geniþ biçimde yararlanmalarýný saðlamak olduðundan yasal
düzenlemelerde insaný öne çýkaran bir yaklaþýmýn esas alýnmasý
gerekir. Bu nedenle getirilen sýnýrlamalarýn yalnýz ölçüsü deðil,
koþullarý, nedeni, yöntemi, kýsýtlamaya karþý öngörülen kanun yollarý
hep demokratik toplum düzeni kavramý içinde deðerlendirilmelidir.
Özgürlükler, ancak ayrýk durumlarda ve demokratik toplum
düzeninin sürekliliði için zorunlu olduðu ölçüde
sýnýrlandýrýlabilmelidir. Demokratik bir toplumda temel hak ve
özgürlüklere getirilen sýnýrlamanýn, bu sýnýrlamayla güdülen amacýn
gerektirdiðinden fazla olmasý düþünülemez.
Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun,
kýsýtlamalarýn, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapýlmamasý
ve belli bir özgürlüðün kullanýlmasýný önemli ölçüde zorlaþtýracak ya
da ortadan kaldýracak düzeye vardýrýlmamasý gerekir.
17
“Anayasa'nýn 35.
maddesinde
mülkiyet hakký
düzenlenmiþtir.
Kiþinin bir þey
üzerindeki
hakimiyetini ifade
eden mülkiyet
hakký, malike
dilediði gibi
tasarruf olanaðý
verdiði ve ona özgü
olduðundan mutlak
haklar arasýndadýr.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýmar Planý ile Kamulaþtýrmasýz El Koyma
18
13. maddenin
birinci fýkrasý
uyarýnca imar
planlarýnda umumi
hizmetlere ayrýlan
yerlerin mevcut
kullanma
þekillerinin ne
kadar devam
edeceði
konusundaki bu
belirsizliðin,
kiþilerin mülkiyet
haklarý üzerinde
süresi belli olmayan
bir sýnýrlamaya
neden olduðu
açýktýr.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
3194 sayýlý Yasa'nýn 13. maddesinin itiraz konusu birinci
fýkrasýnda imar planlarýnda, resmi yapý, okul, cami, yol, meydan gibi
umumi hizmetlere ayrýlan yerlerin, imar programýna alýnýncaya
kadar mevcut kullanma þeklinin devam edeceði öngörülmüþtür.
Yasa'nýn 10. maddesinde de belediyelerin, imar planlarýnýn yürürlüðe
girmesinden en geç 3 ay içinde bu planý uygulamak üzere 5 yýllýk imar
programlarýný hazýrlayacaklarý belirtilmiþ, ancak Yasa'da bu planlarýn
tümünün hangi süre içinde programa alýnarak uygulanacaðýna iliþkin
bir kurala yer verilmemiþtir.
13. maddenin birinci fýkrasý uyarýnca imar planlarýnda umumi
hizmetlere ayrýlan yerlerin mevcut kullanma þekillerinin ne kadar
devam edeceði konusundaki bu belirsizliðin, kiþilerin mülkiyet
haklarý üzerinde süresi belli olmayan bir sýnýrlamaya neden olduðu
açýktýr.
Ýmar planlarýnýn uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar
karþýsýnda mülkiyet hakkýnýn sýnýrlanmasýnýn demokratik toplum
düzeninin gerekleriyle çeliþen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz
konusu kuralýn neden olduðu belirsizliðin kiþisel yarar ile kamu
yararý arasýndaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkýný kullanýlamaz hale
getirmesi, sýnýrlamayý aþan hakkýn özüne dokunan bir nitelik
taþýmaktadýr.
Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi de 23.9.1981 günlü Sporrong
ve Lonnroth kararýnda, kamulaþtýrma izni ile inþaat yasaðýnýn uzun
bir süre için öngörülmüþ olmasýnýn, toplumsal yarar ile bireysel
menfaat arasýndaki dengeyi bozduðu sonucuna varmýþtýr.
Açýklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nýn 13. ve 35.
maddelerine aykýrýdýr.” hükmünü vermiþtir.
Yine Anayasa Mahkemesince yapýlan deðerlendirme de 3194
sayýlý Ýmar Kanunun 13 maddesinin 2 fýkrasýn hakkýnda daha önce
açýlmýþ iptal davasý olduðu, bu davanýn üzerinden 10 yýllýk bir süre
geçmemiþ olmasý nedeni ile kanun gereði deðerlendirmeye
alýnmadýðý belirtilmiþtir. Kanaatimizce 10 yýllýk sürenin dolduðu þu
günlerde yeniden bir dava konusu yapýlmasý halinde Anayasa
Mahkemesinin 3194 sayýlý Ýmar Kanunun 13. maddenin 2. fýkrasýný
da iptal edeceði kanaatindeyim.
Anayasa Mahkemesinin bu kararý ile taþýnmazýn imar planýnda
kamusal alana ayrýlmýþ olmasý mülkiyet hakkýný sýnýrlayan bir husus
olduðu ortaya konmuþtur.
Ýdarelerin imar planýnda kamusal alana isabet eden ancak el
konulmamasý nedeni ile kamulaþtýrýlmayan taþýnmazlar için en
büyük engel kanaatimizce idarelerin bu alanda maddi olarak yeterli
güce sahip olmamalarýdýr.
Bu durum hem imar planlarýnýn ileride bütünlüðünü bozcu
sonuçlar doðurmakta, kötü niyetli kullanýlmaya müsait hale
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
19
getirmektedir. Bu tür taþýnmazlarýn uzun süre vatandaþ tarafýndan
imar planý gereði kullanýlmamasý, idare tarafýndan da mali imkan
olmamasý veya baþka nedenlerle kamulaþtýrýlmamasý sonucunda
þehrin ortasýnda terkedilmiþ metruk alanlarýn oluþmasý sonucunu
doðurmaktadýr.
Ýmar planlarýnda kamusal alana isabet eden taþýnmazlar ile ilgili
olarak kanaatimizce açýk ve yasal bir düzenlemenin yapýlmasý bu
yapýlýncaya kadar ise hakimlerin “Herhangi bir konuda yasal bir
düzenleme yoksa hakim kendisi kanunu koyucu olsa idi ne yapacak ise
ona göre hareket eder” kuralý gereðince hukuki boþluðu doldurmasý
gerektiði kanaatindeyiz.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Son Osmanlý:
Yemen
Erdal ÖZDEMÝR
*
Avukat
"Gece bir ses geldi derinden derinden
Beni mi çaðýrdý Yemen çöllerinden”
"Yemen'de ölen Türklerin sayýsýný tarihçiler bilmiyor, öðrenmekten
de korkuyor"
“Cihan biliyor ki hiçbir milletin evlatlarý onlarýn þartlarýnda onlar
gibi savaþmadý; destanlarýn en dokunaklýsýný arkalarýnda
býrakmadý...Ne hazindir ki þimdi o ýssýz vadilerde, engin çöllerde ne
mezar taþlarý ne de ziyaretçileri var...”
Mehmet NÝYAZÝ
Yemen senin çölün kumdan
Ne istedin yar yar yavrumdan
Ne yolun ne iz bilirim
Hemen yavrumu özlerim
Oy Yemen soyha Yemen
Bülbül ötmez yar yar gülüm çemen
Gelinim hasta yatýyor
Üç yetimle yar yar ben neydem
Yiðidim canýn veriyor
Üç yetimle yar yar ben neydem
Þu Yemende zalim paþa
Kuzgun gibi yar yar döner baþa
Param yok ki bedel verim
Hemen yavrumu özlerim
Aðustos ayý içerisinde Envar Turizm aracýlýðýyla, Prof. Dr. Orhan
Çeker, Prof. Dr. Ali Osman Koçkuzu, Prof. Dr. Yusuf Küçükdað ve
Prof. Dr. Mehmet Zeki Aydýn öncülüðünde bir grup öðretim üyesi
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
*
Konya Barosu. e-posta: [email protected]
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
ve Hukuki Araþtýrmalar Derneði Konya Þubesinden bir grup avukat
arkadaþlarýmýzýn da bulunduðu 74 kiþilik bir grupla Yemen gezisi
gerçekleþtirdik. Önce Ýstanbul'dan uçakla Dubai'ye, burada bir gece
konakladýktan sonra yine uçakla Yemen'in baþkenti Sana'ya indik.
Uçak yolculuðu boyunca Hadramevt olarak bilinen ve Ad kavminin
yaþadýðý bölgeleri kuþbakýþý seyrettik.
Yemen her ne kadar bize uzak olsa da tarihte önemli bir yeri
olmuþtur. Arap Yarýmadasý'nýn Afrika'ya bakan güney ucunda yer
alan Yemen, kuzeyden Suudi Arabistan, doðudan Umman,
güneyden Hint Okyanusu (Aden Körfezi), batýdan Kýzýldeniz'le
çevrilidir. En yüksek yeri Hadur Þu'ayb (3760 m.)'dýr. Yemen
Osmanlý ve Ýslam kültür mirasý yönünden oldukça zengin bir mirasa
sahiptir.
Yemen insanlýk tarihi ile yaþýt bir bölge. Ad kavminin yaþadýðý yer.
Uðruna yüz binlerce þehit verdiðimiz coðrafya. 400 yýl Osmanlý
yönetiminde kalan Yemen Hz. Süleyman'ýn saray ve tahtýný Kudüs'e
getirdiði Saba melikesi Belkýs'ýn memleketi. Ýslamiyet baþta olmak
üzere bir çok semavi din ve kutsal kitabýn söz ettiði yer. Sana þehri de
insanlýk tarihi ile yaþýt bir þehir. Nuh peygamberin oðlu Sam'ýn
kurduðu þehir. Yemen, Belkýs'ýn sarayýnýn bulunduðu Sebe þehri ile
dünyanýn en eski Arim barajlarý vee su bentlerinin bulunduðu ülke.
Kur'an-ý Kerim'de Hz. Süleyman'ýn hayatýyla ilgili olarak
Yemen'den söz edilir. Hz. Peygamber, Muaz b. Cebel ve Ebu Musa
El-Eþari'yi bu bölgeye göndermiþ, Veysel Karani bu coðrafyada
yaþamýþ, Fil Ordusunun baþýnda Kabe'yi yýkmaya kalkýþan Ebrehe de
yine bu bölgede yaþamýþtýr.
Baþkenti Sana'a Yemenin daðlýk kýsmýnda kurulmuþtur. Yemen'de
Milattan Önce 15. yüzyýlda kurulan Saba krallýðý Milattan Sonra
200'e kadar hüküm sürmüþtür. Belkýs dönemi bu krallýðýn en parlak
dönemi olmuþtur. Yemen, Doðu Asya ile Akdeniz arasýndaki deniz ve
kervan ticaretini kontrol eden konumu nedeniyle tarih boyunca
stratejik açýdan önemli bir yer olagelmiþtir. 7. yüzyýlda Hz. Ebubekir
döneminde bölge tamamen Ýslamlaþmýþtýr. Sýrasýyla Memluklar,
Eyyubiler ve Osmanlýlarýn hakimiyetine giren Yemen'in özellikle
Kýzýldeniz kýyýlarýnda 17. yüzyýldan itibaren Ýngilizler hakim
olmuþtur. Yemen'de Türk varlýðý 1517'ye kadar iniyor. Osmanlý
topraklarýna katýlmasý ise ilk olarak Kanuni dönemine rastlar.
Osmanlýnýn Yemen'den tamamen çýkmasý 1918 yýlýndadýr. Bu süreç
içinde Osmanlýnýn Yemendeki hakimiyeti sýk sýk kesintilere uðramýþ
ve Zeydi imamlarýn isyanlarýnda sayýsýz asker kaybedilmiþtir.
Ad kavmi, Yemen ile Umman arasýndaki Ahkaf, Hadramevt ve
Þuhar taraflarýný yurt edindiler. Hadramevt'de, bugün daðlarda
oturanlarýn konuþtuðu UKAYLÝ dilinin, Ad dilinden kalma olduðu
zannediliyor.Hz Hud da burada nübüvvet vazifesi almýþtýr.Hatta,
21
Yemen insanlýk
tarihi ile yaþýt bir
bölge. Ad kavminin
yaþadýðý yer. Uðruna
yüz binlerce þehit
verdiðimiz
coðrafya. 400 yýl
Osmanlý
yönetiminde kalan
Yemen Hz.
Süleyman'ýn saray
ve tahtýný Kudüs'e
getirdiði Saba
melikesi Belkýs'ýn
memleketi.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Son Osmanlý: Yemen
22
Ad mimarlýkta çok
ileri gitmiþti.Hala
bugün, Ad
Kavmi'nin
kalýntýlarý olmak
üzere Yemen ve
Hadramevt
taraflarýnda, bir
takým eserler, þehir,
köþk, su bendi gibi
büyük bina
harabeleri
gösterilmektedir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýbnü Rüþd Vadisi'nde Nebiyullah Hud adýnda bir köy vardýr.
Ahkaf (Dehna):Necid, Yemen,Hadramevt sýradaðlarýyla çevrili,
içine kimsenin girmeye cesaret edemediði, haritalarda boþ ve meçhul
arazi olarak gösterilen bir kum deryasýdýr. Hadramevt'in kuzeyine
isabet eden yerlere, Ahkaf denir. Kumlarýn derinliði, ortalama 120
metreden fazla olduðu gibi, kum tepeleri, 300 metreye kadar
yükselerek dalgalar gibi, bir taraftan diðer tarafa çalkalanýr gider. Bu
kum deryasý içinde, bazý korkunç girdaplara rastlanýr ve bunlara
Bahru-s Safi adý verilir.
Bir rivayete göre: Araplarda en evvel melik olan Ad´dýr. Ahkaf´ta
bir hükümet kurduðu, vefatýnda, Þedid, Þeddad, Ýrem adlý
oðullarýnýn sýrasýyla hükümdar olduðu, Þeddad'ýn ilahlýk davasýna
kalkýþarak, hatta cenneti taklit ederek, Ýrem baðý adýnda müzeyyen bir
yer yaptýrdýðý da rivayet olunmuþtur.“Rabbinin, Ad (kavmin)e ve
yüksek sütunlar sahibi Ýrem'e, ne yaptýðýný görmedin mi? Ki, þehirler
içinde, onun bir benzeri yaratýlmýþ deðildi.” ( Fecr 6-8)
Ad mimarlýkta çok ileri gitmiþti.Hala bugün, Ad Kavmi'nin
kalýntýlarý olmak üzere Yemen ve Hadramevt taraflarýnda, bir takým
eserler, þehir, köþk, su bendi gibi büyük bina harabeleri
gösterilmektedir. "Siz, her tepeye bir anýt-alamet inþa edip oyalanýp
eðleniyor musunuz? Büyük ve saðlam yapýlar yaparak, kalýcý (ebedi)
olacaðýnýzý mý umuyorsunuz? Tutup yakaladýðýnýz zaman da zorbalar
gibi mi yakalýyorsunuz?" ( Þuara 128 -130 )
Hadremevt hakkýnda Peygamberimiz de þöyle buyurmuþtur:
Habbab bin Eret (r.a.) anlatýyor: Ýslam'ýn ilk günlerinde
Rasûlullah (s.a.v.) Kabenin gölgesinde kaftanýný yastýk yaparak
dayandýðý bir sýrada kendisine Kureyþ müþriklerinin iþkencelerinden
þikayet ettik.
-Ya Rasûlullah (s.a.v.) Bizim için Allah'tan zafer dileyemez misin?
Bunlarýn zulmünden kurtulmamýz için Allah'a dua edemez misin?
dedik.
Rasûlullah(s.a.v) þöyle buyurdu:
-Sizden önceki ümmetler içinde öyle (mazlum) kiþiler
bulunmuþtur ki, müþrikler tarafýndan onun için yerde bir çukur
kazýlýr, o kiþi bu çukura (baþý dýþarýda býrakarak) gömülür, sonra
büyük bir testere getirilir, baþý testereyle kesilerek ikiye bölünürdü
de, (bu iþkence) o mümini dininden döndüremezdi.
Allah'a yemin ederim ki, Allah, þu Ýslam Dînini muhakkak surette
kemale erdirecektir. Öyle bir derecede ki, bir süvari yalnýz baþýna
Sana'dan Hadramevt'e kadar selametle gidecek. Allah'tan baþka
hiçbir þeyden korkmayacak yahut koyun sahibi yolcu sadece koyunu
üzerine kurt saldýrmasýndan korkacaktýr. Fakat sizler acele
ediyorsunuz. (Buhari, Menakýb, 25, Ebu Davud, Cihad, 57)
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
Enes b. Malik'in (r.a.) anlattýðýna göre: Allah Resulü (a.s.)
“Havzýmýn miktarý Eyle ile Yemen'in Sana þehri arasýndaki mesafe
gibidir. Muhakkak ki onda gökyüzünün yýldýzlarý sayýsýnca ibrikler
vardýr" buyurmuþtur.
Fil suresine konu Fil vakasý da Hz. Peygamber'in doðduðu yýl
olmuþ ve orduda bulunan fillerden dolayý Araplar arasýnda "Fil
Vak'asý", geçtiði yýl ise "Fil Yýlý" olarak meþhur olmuþtur. Fil
ordusunun baþýndaki Ebrehe de Yemenlidir.
Yemen, dünyanýn en fakir 10 ülkesinden biri, 1991'deki Körfez
Savaþý'nda Irak'ýn yanýnda yer almasý ile diðer bölge ülkeleri
tarafýndan tümüyle tecrit edilmiþ, koca yarýmadanýn en talihsiz
coðrafyasýnda petrole hasret bir ülke.
Yazýn en sýcak günlerinde, çöl sýcaðýna kendimizi hazýrlýyoruz.
Uçaktan Sana'a ya indiðimizde bizi adeta bir yayla havasý karþýladý.
Doðrusu Dubai'deki kavurucu sýcak havadan sonra böyle bir hava
beklemiyorduk, 2800 metre rakýmýyla baþkent Sana, belki de Arap
çöllerindeki en soðuk yer! Üstelik yaz kýþ hava sýcaklýðý
aþaðý yukarý ayný, gündüzleri 28-30 derece arasýnda deðiþiyor.
Yemen gezimizin ilk günü baþkent Sana'yý gezmeye baþlýyoruz.
Ülkede, fakirliðin izleri ise silinemeyecek denli derin. Sokaklar þafak
sökerken dolmaya baþlýyor. Yemen de ilk dikkatimizi çeken
Yemenlilerin giysileri oluyor. Kadýnlarý peçeli, erkeklerin giysileri ise
Arap kýyafeti olmakla birlikte diðer Arap ülkelerinin kýyafetlerinden
çok farklý. Baþlarýný Araplar'a özgü örtü ile örtüyorlar. Kimileri ise
pantolon yerine, bizim hamamlardaki peþtemala benzeyen `fota'
giyiyor. Yemen erkeklerinin neredeyse tamamýna yakýný erkeklik
sembolü olarak kabul edilen ucu kývrýk kýlýflý bir kama, yani
"cembiye" kuþanýyor. Cembiye, en ateþli kavgalarda bile kýnýndan
çýkarýlmadan ömür boyu taþýnan yemen erkeklerine has kabzasý
orijinal iþlemelerle kaplý bir aksesuar.
Yemende ekonomik hayat sabah saatlerinden öðleye kadar
sürüyor. Öðleden itibaren, güneþ batýdan denize savrulana dek bütün
ülke "gat" çiðniyor.
'Gat' þeklinde telaffuz edilen bu bitki, ufak yapraklara sahip.
Olduðu gibi aðza atýlan, uzun süre çiðnenen ve genellikle erkekler
tarafýndan tüketildiði gözlenen bu bitkinin rahatlatýcý bir özelliði var.
Sabah taze olarak toplanýp öðleden sonra da tüketiliyor. Erkeklerin %
85 i, kadýnlarýn % 25 inin bu bitkiyi kullandýklarý tahmin ediliyor.
Öðleden sonra adeta ülkede zaman duruyor. Yapraklar yavaþ yavaþ
aðýz yoluyla yanaða dolduruluyor,diþlerle ezilerek yapraðýn suyunun
yanaktaki kýlcal damarlarla kana geçmesi saðlanýyor.
Yemenliler her gün düzenli olarak bu yapraklarý aðýzlarýnda
saatlerce çiðniyor. Halk arasýnda gat meclisleri yapýlýyor ve gat almaya
'depolama' deniliyor. Halk günün bir kýsmýný gat çiðnemekle
23
Yemende ekonomik
hayat sabah
saatlerinden öðleye
kadar sürüyor.
Öðleden itibaren,
güneþ batýdan
denize savrulana
dek bütün ülke "gat"
çiðniyor.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Son Osmanlý: Yemen
24
Bir sonraki
duraðýmýz tarihi
Thula kenti.
Kalesinde 300'e
yakýn þehit Osmanlý
erinin ve 20
civarýnda da
Osmanlý subayýnýn
yattýðý hüzünlü bir
mekan...
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
geçiriyor. Öðleden sonra baþlayýp akþam saatlerine kadar geçen süre
gat saati. Doðal olarak bu sürede iþ hayatý da %75 oranýnda duruyor.
Hatta güney-kuzey savaþý esnasýnda her iki taraf askerleri de gat
kullandýklarý için öðle saatlerinde savaþ bir süre dururmuþ. Gatýn asýl
vataný, Kýzýldeniz sahilinin karþý tarafý olan Habeþ diyarý. Yaklaþýk 4
asýr önce Yemen'e geldiði tahmin ediliyor. Bugün ülkenin ekili
arazisinin büyük bir kýsmýný gat bahçeleri oluþturuyor.
Ýlk gün Sana'a yakýnlarýndaki Vadi Dhar adý verilen bölgeyi ziyaret
ile geziye baþlýyoruz. Bu vadi Yemenlilerin en önemli vadisi. Çok
dramatik bir topografyaya sahip bu vadide düðün kutlamalarý
gelenek haline gelmiþ; insanlar düðün sonrasý konvoy halinde buraya
gelip, danslar eþliðinde kutlamalar yapýyorlar. Biz de ziyaretimiz
esnasýnda bir düðün konvoyu ile karþýlaþtýk. Zeydiler ilk önce bu
bölgeye gelmiþler. Tepedeki kayalýklarýn üzerinde üç adet gözetleme
kulesi gözümüze takýlýyor. Bunlar Osmanlý eseri. Çölün içinde tüm
yýl boyunca yeþil kalan, orkide bahçeleri arasýnda bulunan ve tüm
Akdeniz meyvelerinin yetiþtiði Vadi Dhar'da Ýmam Yahya'nýn
kayalarýn üzerindeki yazlýk sarayý olan Dar-ül Hacer 'i ziyaret
ediyoruz. Yemen mimarisinin en muazzam yapýlarýndan biri olan bu
saray Ýmam El Mansur döneminde büyük bir kaya parçasý üzerine
inþa edilmiþ.
Sarayýn tam önünde ise Osmanlý Hamamý var ve hala çalýþýyor.
Ýmam Yahya, Zeydilerin dini lideri olup 1924'te kendisini Yemen
kralý ilan etti. Onun yönetimi 14 Þubat 1948'de öldürülmesine kadar
sürdü. Zeydi imamlar genellikle bu sarayda oturmuþlar. Ancak asýl
mücadelelerini Þehare bölgesinden yönetmiþler. Çünkü Þehare
bölgesi çok sarp ve düþmanlar açýsýndan aþýlmasý çok güç bir bölge
imiþ. Maalesef bu gezimizde zaman yetersizliði nedeniyle Þehare
bölgesine gidemedik. Kayalarýn üzerinde bulunan ve 1930'larda inþa
edilen bu saray 20 metreyi bulan yükseklikteki bir kayanýn içine ve
üzerine inþa edilmiþ muhteþem silüetiyle karþýmýzda duruyor.
Bir sonraki duraðýmýz tarihi Thula kenti. Kalesinde 300'e yakýn
þehit Osmanlý erinin ve 20 civarýnda da Osmanlý subayýnýn yattýðý
hüzünlü bir mekan... Bugün, Yemen'de bilinen son Türk þehitliði
baþkent San'a'ya 56 km. mesafedeki bu Thula kalesinde. 3000
metrelik Masvar Daðý'nýn eteklerinde kurulan þehir geçiþ noktasýnda
olduðu için Osmanlý döneminde de önemli bir bölgeydi. Dar bir
merdivenden çýkýlabilen Masvar Daðý'nýn zirvesinde ise kale yer
alýyor.
Thula mükemmel derecede korunmuþ kaya kule evleriyle
ünlüdür. Unesco tarafýndan da koruma altýna alýnmýþ, caddeleri
Unesco tarafýndan yaptýrýlmýþ. Hafif yaðmurlu bir yaz günü
Thula'da bir köylünün evine misafir oluyoruz. Bize tandýrda
yapýlmýþ ekmek ve çay ikram ediyor. Misafir olduðumuz ev 5 katlý
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
olduðu için biz her bir katýnda bir ailenin kaldýðýný düþünmüþtük.
Oysa ki burada bu 4-5 katlý evlerin tamamýnda bir aile ikamet
ediyormuþ. Ayrýca burada bir düðün merasimi ile karþýlaþýyoruz. Dar
sokaklar, 4-5 katlý taþ evler, tepedeki Osmanlý Kalesi ve Camisi ile
Thula mutlaka görülmesi gereken bir yer.
Bir sonraki duraðýmýz Kevkeban. Yüksek kayalarýn üstünde
kurulmuþ bir kent. Kente çýkmak için çok sarp bir vadiyi geçmek
zorundasýnýz, Vadinin yolu Almanlar tarafýndan yapýlmýþ. Bu kale 83
kuþatmadan sonra Osmanlý tarafýndan alýnabilmiþ. Kalenin hemen
dýþýnda kaybolmaya yüz tutmuþ Osmanlý þehitliði var.
Daha sonra tekrar Sana'aya dönüp Sana'ayý gezmeye baþlýyoruz.
Sana'a, "64 Minareli Þehir" olarak anýlýr. Ýslam'ýn ilk camilerinden
Cami-el Kebir, Ulu Camii, Salahaddin Camii, Osmanlý dönemi
eserlerinden Kubbet'ül Talha Camii, El Mütevekkil Camii ile
Kubbet'ül Bekiriye Camileri ve özellikle de Eski Sana'a bu þehrin
önemli mekanlarýndandýr. Osmanlýlar tarafýndan tamir edilen tarihi
Cami-el Kebir, Osmanlýdan bir çok izler taþýyor. Beyaz sakallý
Yemenliler camide Kuran okuyor. Namazdan sonra imam ile sohbet
ediyoruz. Osmanlý ve Türkiye'den saygý ile bahsediyor. 1600' lü
yýllarda Yemen'e ilk gelen ecdadýmýz tarafýndan yaptýrýlan ve
Abdulhamit tarafýndan tadilatý yapýlan 400 yýllýk eski Osmanlý eseri
Bekiriye camisi'ni de ziyaret ediyoruz.
Yemen, Resulullah (a.s.)'ýn saðlýðýnda Ýslam'la þereflenmiþtir.
Resulullah (a.s.) Medine'de Ýslâm devletini kurduðunda Yemen, Ýran
nüfuzu altýndaydý ve Ýranlýlar o dönemlerde Bâzân adlý bir kiþiyi
Yemen valisi olarak tayin etmiþlerdi. Aslen Ýranlý olan bu kiþi
Resulullah (a.s.)'ýn davetiyle Müslüman olmuþ ve Ýslâm devleti onu
Yemen valiliðinde tutmuþtur. Hicretin 9 (M. 631) yýlýnda Bâzân'ýn
vefat etmesi üzerine Resulullah (a.s.) onun yönetimi altýndaki
bölgeleri Bâzân'ýn oðlu Þehr, Ebu Musa el-Eþ'ari (r.a.), Yâli ibnu
Umeyye ve Muaz ibnu Cebel (r.a.) arasýnda paylaþtýrdý. Resulullah
(a.s.), hicretin 9 yýlýnda da Hz. Ali (r.a.)'yi halkýný Ýslâm'a davet etmesi
için Yemen'e gönderdi. Hz. Ali (r.a.)'nin daveti etkili oldu ve Yemen
halký kitleler halinde Ýslâm'a girdi. Resulullah (a.s.)'ýn saðlýðýnda
Yemen'de Abhele el-Esved el-Ansi adlý bir kiþi peygamberlik
iddiasýnda bulundu ve kendi kabilesini etrafýna toplamayý baþardý.
Etrafýna topladýðý insanlarla Yemen'in önemli bir kýsmýný iþgal etti.
Yukarýda sözü edilen eski Yemen valisi Bâzân'ýn oðlu ve Resulullah
(a.s.) tarafýndan Yemen'in bir bölümünün idaresi kendisine verilmiþ
olan Þehr'i öldürdü. Bu kiþi daha sonra zorla kendine eþ yaptýðý
Merzebâne adlý kadýnýn bazý yakýnlarýyla birlikte düzenlediði bir
komplo sonucu öldürüldü ve etrafýna topladýðý kiþiler de daðýldý.
Hz. Peygamber Kisrâ'ya davet mektubu gönderince Kisra
mektubu yýrtarak Yemen valisi Bazan'a þu emri verdi:
25
Osmanlýlar
tarafýndan tamir
edilen tarihi Camiel Kebir,
Osmanlýdan bir çok
izler taþýyor. Beyaz
sakallý Yemenliler
camide Kuran
okuyor. Namazdan
sonra imam ile
sohbet ediyoruz.
Osmanlý ve
Türkiye'den saygý
ile bahsediyor.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Son Osmanlý: Yemen
26
Ertesi gün
Efendimiz vahiy ile
gelen þu haberi
onlara iletti:
"Yüce Allah Kisrâya
oðlu Þireveyh'i
musallat kýldý.
Þireveyh, onu filan
ayda, filan gecede ve
gecenin de filan
saatinde öldürdü!"
Bu haber karþýsýnda
elçiler, þaþýrýp
kaldýlar.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
"Duyduðuma göre, Kureyþten biri ortaya çýkmýþ, peygamberlik
dâva ediyormuþ. Sen güçlü kuvvetli adamlarýndan ikisini gönder.
Onu baðlayýp getirsinler.”
Vali Bazan emri yerine getirmekte gecikmedi. Peygamber
Efendimize iki kiþi gönderdi. Ellerine de, Efendimizin gidip Kisrâya
teslim olmasýný emreden bir mektup verdi.
Bu iki elçi Medine'ye gelerek Resûl-i Ekrem Efendimizin
huzuruna çýktýlar. Babeveyhadlý elçi, Efendimize hitaben þöyle dedi:
"Kisrâ, vali Bazan'a yazý yazýp seni kendisine götürmek üzere sana
adam göndermesini emretti. Bazan da, beni sana gönderdi. Eðer,
benimle gelirsen Yemen valisi, Kisrâ'ya senin lehinde mektup yazar,
seni baðýþlatýr, eðer benimle gelmekten çekinirsen Kisra seni
de,kavmini de yok eder, memleketini de yýkar." Sonra da Bazan'ýn
mektubunu verdi.
Resûl-i Ekrem Efendimiz Babeveyh'in anlattýklarýný ve
mektubun muhtevasýný öðrendikten sonra gülümsedi. Sonrada
onlarý Ýslâmiyete dâvet etti. Elçiler, Efendimizin huzurunda manevî
heybetinden dolayý tir tir titriyorlardý. Fakat, bunu hissettirmemek
için cesaretli konuþmaya çalýþýyorlardý.
Peygamber Efendimiz, "Ne yapmak istediðimi yarýn size haber
veririm" deyip onlarý huzurundan çýkardý.
Ertesi gün Efendimiz vahiy ile gelen þu haberi onlara iletti:
"Yüce Allah Kisrâya oðlu Þireveyh'i musallat kýldý. Þireveyh, onu filan
ayda, filan gecede ve gecenin de filan saatinde öldürdü!"
Bu haber karþýsýnda elçiler, þaþýrýp kaldýlar. Peygamber Efendimiz
ayrýca onlara hitaben þöyle dedi:
"Bazan'a deyiniz ki: Benim dinim ve hakimiyetim, Kisrânýn mülk
ve saltanatýnýn ulaþtýðý yerlere kadar ulaþacaktýr.Yine ona deyiniz
ki:Eðer sen Müslüman olursan, þu anda idare etmekte olduðun
yerleri sana vereceðim. Seni Ebnalardan [Güney Arabistanda
yerleþen Ýranlýlar] meydana gelen kavme hükümdar yapacaðým.
Bunun üzerine Bazan'ýn adamlarý Yemen'e döndüler. Olup bitenleri
anlatýp, Peygamberimizden görüp duyduklarýný naklettiler. Vali
Bazan, "Vallahi, bu hükümdar sözü deðildir. Öyle sanýyorum ki, bu
zât dediði gibi, bir peygamberdir" demekten kendini alamadý. Sonra
da adamlarýna, "Onu nasýl buldunuz?" diye sordu.
Onlar, "Biz, ondan daha heybetli, hiç bir þeyden korkmayan ve
muhafýzsýz bulunan bir hükümdar görmedik. Mütevazi ve yaya
olarak halk arasýnda yürüyordu!" cevabýný verdiler.
Bazan, bir müddet daha beklemeyi uygun buldu. Aradan birkaç gün
gibi kýsa bir zaman geçmiþti ki, Kisrânýn oðlu Þivereyh'ten Bazan'a þu
meâlde bir mektup geldi: "Ben Kisrâyý öldürdüm! Bu mektubum
sana gelince, benim nâmýma halkýn bîatýný al! Kisrânýn sana yazmýþ
olduðu zât hakkýnda da, yeni bir emrim gelinceye kadar bekle ve hiç
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
bir teþebbüse geçme!"
Bu mektuptan hemen sonra Bazen Müslüman oldu. Onu,
Yemen'de oturan Ebnâlarýn Müslüman olmasý takip etti.
Bazan'ýn Müslüman olduðunu haber alan Efendimiz, onu San'a
valisi tayin etti. Bu, Peygamberimizin tayin ettiði ilk vali idi ve Ýran
valilerinden imâna gelen ilk zâttý.
Peygamber Efendimiz, Muaz b. Cebel'i, Ýslâmý anlatýp öðretmek
ve Kur'an-ý Kerim'i ezberletmek üzere, Hicretin dokuzuncu yýlýnda
Yemen'e göndermiþti. Yolculuk öncesi Hz. Peygamber'le aralarýnda
geçen konuþmayý Muâz (r.a) þöyle anlatýr:
"Allah Rasûlü beni Yemen'e gönderirken þöyle dedi: "Sana bir
mesele sorulduðunda ne ile hükmedeceksin?" Ben: "Allah'ýn
kitabýndakilerle" diye cevap verdim. "Eðer Allah'ýn kitabýnda
bulamazsan ne ile hükmedeceksin?" dedi." "Allah Rasûlü'nün
hükmettiði ile, dedim. Eðer onda da bulamazsan?" dediðinde: "Kendi
reyimle içtihad ederim” diye cevap verdim. Bunun üzerine Allah
Rasûlü: "Nebisini, râzý olduðu þeyde baþarýlý kýlan Allah'a
hamdolsun" dedi. Ve Yemenlilere, size ashâbýmdan ilmi ve dini en iyi
bilen hayýrlý bir kimseyi gönderiyorum diye bir de mektup yazdý.
O'na þu tavsiyelerde bulundu: "Ey Muâz! Ehl-i kitap olan bir
topluma gidiyorsun. Cennet'in anahtarý nedir? diye sorarlarsa: "Lâ
ilâhe illallah'týr" de. Yâ Muâz, dâima alçak gönüllü ol, hilmle
(yumuþaklýkla, akla uygun olarak) hükmet. Cenab-ý Hak, sende
samimiyet görürse yardýmýný ihsan eder, muvaffakiyet verir. Eðer
içtihâddan âciz kalýrsan meseleyi tahkik edinceye kadar hüküm
verebilmek için bekle, yahut meseleyi bana bildir. Nefsinin
arzularýna uymaktan çekin. Nefsin arzularý insaný Cehennem'e
götürür. Halka merhamet ve þefkatle muamele et. "Yâ Muâz! Onlarý
Allah'tan baþka Allah olmadýðýna ve benim Allah'ýn Rasulü
olduðuma þehadete çaðýr. Eðer bunu kabul ederlerse, Allah'ýn
kendilerine bir günde beþ vakit namazý farz kýldýðýný bildir. Bunu da
kabul ederlerse, zenginlerden alýnýp fakirlere verilmek üzere,
kendilerine zekâtýn farz kýlýndýðýný bildir" (Buhari, Zekât,1).
Resûlullah efendimiz vedâlaþýrken buyurdu ki:
- Yâ Mu'âz, sen belki bu seneden sonra beni bir daha göremezsin.
Belki dönüþünde burada benim mescidime ve kabrime ziyâret için
gelirsin.
Bunu iþiten Mu'âz bin Cebel hüzünle gözyaþý dökmeye
baþlayýnca, Peygamberimiz buyurdu ki:
- Aðlama yâ Mu'âz! Feryâd ederek aðlamak þeytandandýr. Ben seni
yürekleri yufka olan bir kavme gönderiyorum. Onlar hak üzerinde
iki kere savaþacaklar. Onlardan sana itâat edenler, sana âsi olanlarla
çarpýþacaklar; hattâ kadýn, kocasýna; oðlu babasýna; kardeþ kardeþine
öfkelenecek, sonra da Ýslâmiyete tekrar döneceklerdir.
27
Peygamber
Efendimiz, Muaz b.
Cebel'i, Ýslâmý
anlatýp öðretmek ve
Kur'an-ý Kerim'i
ezberletmek üzere,
Hicretin dokuzuncu
yýlýnda Yemen'e
göndermiþti.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Son Osmanlý: Yemen
28
Yemen'de temel
yapý malzemesi
kerpiç olup bugün
de hala geleneksel
yöntemlerle
üretiliyor. Özel bir
topraktan yapýlan
çamur döküldükten
sonra çeþitli
ölçülerde kesilerek
kurumaya
býrakýlýyor.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Resûlullah efendimiz Mu'âz ile bir mil kadar yürüdü ve son olarak
þu nasîhati yaptý:
- Kolaylaþtýrýnýz, zorlaþtýrmayýnýz! Müjdeleyiniz, ürkütmeyiniz!
Birleþiniz, fýrkalara ayrýlmayýnýz! Bana yakýn olanlar, tam baðlý
olanlar, nerede olursa olsunlar, takvâ sâhipleri ve Allahü teâlâya
hakkýyla kulluk edenlerdir.
Netice Allah Rasülü'nün tahmin ettiði gibi oldu. Muâz, Hz. Ebu
Bekr'in halifeliði döneminde Yemen'den döndü. Kalan ömrünü
Þam'da geçirdi ve Ürdün'de tâûn hastalýðýndan, henüz genç
sayýlabilecek bir yaþta otuz sekiz yaþýnda vefat etti.
Ýlk dinden dönme hareketi de Peygamber (s.a.s)'in saðlýðýnda
Yemen'de ortaya çýkmýþtý. Kendisinin peygamber olduðunu iddia
eden Esved el-Ansî, topladýðý kuvvetlerle önce Necran bölgesini,
pesinden de San'ayý, Vali Sehr ile yirmi beþ gün savaþarak ele geçirdi.
Hz. Peygamber'in bölgeye gönderdiði Mu'az b. Cebel, Ma'rib'de
bulunan Ebu Musa el-Esari'ye iltihak etmiþ daha sonra ikisi birlikte
Hadramevt'e gitmiþlerdi (Taberi, III, 229-230). "Esved'in çýkarmýþ
olduðu fitne bir alev gibi, Hadramevt'ten Taif, Bahreyn ve Ahsa'dan
Aden'e kadar her yeri kaplamýstý" (Ibnül-Esir, II, 338). Hadramevt'te
toplanan müslümanlar endiþeli bir þekilde beklerken, durumu haber
alan Rasûlüllah (s.a.s)'in, Yemen bölgesinde bulunan müslümanlarýn
tamamýna yönelik, Esved'e karþý savaþýlmasý emri bölgeye ulaþtý.
Rasûlüllah (s.a.s)'in emri San'a'daki müslümanlara ulaþtýðý zaman,
planlanan bir suikast ile Esved el-Ansî, Firûz adýndaki biri tarafýndan
öldürülmüþ ve bu bölge tekrar Islâm'in hâkimiyetine girmiþti. Onun
öldürüldüðü haberi Medine'ye Rasûlüllah (s.a.s)'in vefat ettiði
günün sabahýnda ulaþmýþtý ( Taberî, III, 227 vd.).
Eski Sana'a denilen bölgeye Babül-Yemen kapýsýndan giriliyor. Bir
zamanlar yedi kapýlý olan baþkent Sana'a'nýn günümüze ulaþan iki
kapýsýndan biri Babül-Yemen diðeri ise Babül-Selam olarak biliniyor.
Surlarla çevrili bu mekan mimarisi ile göz kamaþtýrýyor. Burasý
kendine özgü kimliðini en iyi þekilde korumayý baþarmýþ harika bir
yer. Baþkent San'a, UNESCO tarafýndan korunmaya alýnmýþ bir
þehir.Yemen mimarisinin dünya çapýnda deðer taþýmasýnýn, yüksek
katlý kerpiç inþaatýn yaný sýra bir diðer nedeni, cephelerin çok yoðun
bir biçimde tezyin edilmesi. UNESCO Dünya Mimari Miras
Listesine alýndýktan sonra onarýlan yapýlar, bakýmlý sokaklar, altyapý
sistemi, geleneksel niteliðini sürdüren zanaatkarlarýn yoðunlaþtýðý
sokaklar. Þehrin dar sokaklarýnda yükselen binalar genellikle 6-7
katlý. Bu binalarýn büyük bir kýsmý kerpiçten yapýlmasýna raðmen
yüzlerce yýl ayakta kalabilmiþ. Yemen'de temel yapý malzemesi kerpiç
olup bugün de hala geleneksel yöntemlerle üretiliyor. Özel bir
topraktan yapýlan çamur döküldükten sonra çeþitli ölçülerde
kesilerek kurumaya býrakýlýyor. Kerpiç binalarýn pencereleri “nura”
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
adlý kirecin beyazýyla dantel gibi iþlenmiþ. Bu dantel görünümlü
pencerelere uyacak güzellikte ahþap kapýlar büyülüyor insaný.
Yüzyýllar önce geliþtirilen tekniklerle taþ, kerpiç, tuðla kullanýlarak
yýðma teknikle 8-10 kata çýkan yapýlar yapmýþlar. Her bir yapýnýn bir
aileye ait olduðu, aile geliþtikçe yapýnýn yükseldiðini söyleniyor.
Yapýlarýn cepheleri, pencere ve kapý üstleri zengin bezenmiþ,
dekoratif alçý tavan ve renkli camlý tepe pencereleri ile iç mimari de
zengin mekanlar oluþturulmuþ.
Eski Sana'ayý gezerken kahve dükkanlarý da dikkat çekiyor.
Kahve'nin anavataný Etiyopya olsa da hýzla Arap Yarýmadasý'na
yayýlmýþ ve 300 yýl boyunca Habeþistan'da keþfedilen yöntem ile
içilmeye devam edilmiþtir. 14. yüzyýlda ise yepyeni bir keþif ile ateþte
kavrulan kahve çekirdekleri, ezildikten sonra kaynatýlarak içime
sunuldu.
Kahveyi ilk olarak iþleyip içmeye baþlayan Yemen'deki sufi
tarikatýdýr. Þeyh Þazili 14. yüzyýl sonlarýnda Yemen'de yaþamýþ bir
Sufi Þeyhi'dir . Kahveyi ilk içtiði rivayet edilen kiþilerden biridir.
Anadolu'da kahve falý için kahve fincaný kapatýlýrken Þeyh Þazili
ruhuna fatiha okunurmuþ. Kanuni Sultan Süleyman döneminde,
1517'te, Yemen Valisi Özdemir Paþa, Yemen'de içtiði ve çok sevdiði
kahveyi Ýstanbul'a getirmiþtir. 1544 yýlýnda Ýstanbul'da Tahtakale'de
iki Suriyeli Arap ilk kahvehaneyi açmýþlardýr.Ýstanbul'a gelen
Venedikli tacirler, çok sevdikleri bu içeceði Venedik'e taþýdý.
Eski Sana'a da bir devenin çalýþtýrýldýðý susamyaðý deðirmenini de
gezdik. Ülkenin hemen her köþesinde Cumhurbaþkaný Ali Abdullah
Salih'in afiþlerini yapýþtýrýlmýþ. Eski Sana'a' da Ebrehe tarafýndan
Kabe'ye alternatif yaptýrýlan kilise bölgesini de ziyaret ettik.
Habeþistan Kralý Necâþi' nin, Yemen'e hükümdar tâyin ettiði
Ebrehe b. Sabbah, Mekke'ye giden kervan ve Kâbe ziyaretçilerini
çekmek ve de San'a þehrini ticaret merkezi haline getirmek üzere
burada Kulleys veya Kalis denilen bir tapýnak (kilise) yaptýrdý. Ancak
tapýnaða gelen olmadýðý gibi Fukaym kabilesine mensup bir Arap
veya bir grup Arap kiliseye girerek pislediler. Bunu öðrenen Ebrehe
çok kýzdý ve Kâbe'yi yýkacaðýna yemin etti. Büyük bir ordu ve gayet iri
cüsseli "Mamud" adlý fili önde olduðu halde Mekke'ye yöneldi. M.S.
57I yýlýnda altmýþ bin asker ve on yahut dokuz fille yola çýktý. (Ibnü'lEsir, el-Kâmil fi't Târih)
Ebrehe yolda Yemen krali Zû Neferi bozguna uðrattý, ardýndan
Has'amlýlarý yendi. Ebrehe'nin fillerin desteðindeki muazzam
ordusunun karþýsýnda hiçbir ordu dayanamadý ve Kureyþ'liler bu
geliþe bakarak Kâbe'nin yýkýlacaðýna kesin olarak inanmaya baþladýlar.
Mekke yakýnýnda Mugammes denilen yerde Ebrehe ordusu
çadýrlarýný kurdu ve çevredeki Mekke'lilere âit develeri yaðmaladýlar.
Develerin içinde Abdülmuttalib'in de iki yüz devesi vardi.
29
Kahveyi ilk olarak
iþleyip içmeye
baþlayan
Yemen'deki sufi
tarikatýdýr. Þeyh
Þazili 14. yüzyýl
sonlarýnda
Yemen'de yaþamýþ
bir Sufi Þeyhi'dir .
Kahveyi ilk içtiði
rivayet edilen
kiþilerden biridir.
Anadolu'da kahve
falý için kahve
fincaný kapatýlýrken
Þeyh Þazili ruhuna
fatiha okunurmuþ.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Son Osmanlý: Yemen
30
Ebrehe, bu saldýrýda
etleri parçalanmýþ,
çürümüþ halde
San'aya dönerken,
Hasm kabilesinin
yasadigi bölgede
göðsü ikiye
yarýlarak acýklý
þekilde öldü
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ebrehe'nin elçisi Mekke'ye giderek Kureys'lilerin ileri gelenleriyle
görüþtü ve "Kâbe'yi tavaf etmeyi býraktýklarý takdirde onlara
saldýrmayacaklarýný" söyledi. Onlara sadece Kâbe'yi yýkmak için
geldiklerini, kendileri ile savaþmayacaklarýný bildirdi (Ibnü'l-Esir,
a.g.e., s.443)
Abdülmuttalib, "Biz onunla savaþmak istemiyoruz, buna
gücümüz de yetmez. Orasý Beytullah'týr, eðer korursa O (Allah)
Harem'i korur" dedi; develerini görüþmek üzere Ebrehe'nin yanýna
vardý. Abdülmuttalib'e iyi davranan ve önce onu takdirle karþýlayan
Ebrehe, Abdülmuttalib develerini isteyince söyle dedi: "Seni ilk
gördüðümde gözüme büyük bir þahsiyet olarak görünmüþtün. Ama
sen Kâbe'nin korunmasýný isteyeceðin yerde develerinin pesine
düþünce gözümden düþtün." Abdülmuttalib, "Ben develerin
sahibiyim. Kâbe'nin de sahibi var, O onu korur" dedi.
Abdülmuttalib develerini alýp Kureys'lilerin yanýna döndü, onlara
olup biteni anlattý ve hepsi, muhtemel bir katliâma karþý Mekke'den
ayrýlýp daðlara çekildiler.
Sabaha karsý Ebrehe, Mekke'ye ilerledi. Mamud denilen büyük
fil, þehre yaklâþýnca yere çöküverdi; kalkmasý için çok uðraþtýklarý
halde kalkmadý. Öteki fillerin de, Kâbe yönünde sürüldüklerinde
yere çöktükleri, baþka bir yöne yöneltildiklerinde koþarak kaçmaya
çalýþtýklarý görüldü. Bu mucizevi olayýn sýhhati Hz. Peygamber
(s.a.s.)'in Kusva adli devesinin çökmesi olayýnda, Nebi (s.a.s.)'in
söylediði sözlerle sâbit olmuþtur: Devesi çökünce Rasûlullah'ýn
ashâbý, "Deve çöktü" dediðinde, Rasûlullah; "Hayýr, Kusva çökmedi,
yalnýz onu 'Fili engelleyen' engelledi" buyurmuþtur.
Ebrehe ordusu Mekke'ye girerken, dahâ önce o bölgede hiç
görülmemiþ, kýrlangýca benzer kuþ sürüleri bir anda ortaya çýkarak
Ebrehe ordusuna saldýrdýlar. Gaga ve pençelerinde taþýdýklarý taþlarý
ve çamurdan balçýklarý askerlerin üzerine býraktýklarýnda onlar,
kurumuþ, paramparça olmuþ aðaç yapraklarý gibi daðýldýlar.
Rehberleri Nufeyl kaçtý, askerler kus saldýrýsýnda telef olup feci
þekilde öldüler; yolda kalanlar, geriye dönenler de helâk oldular.
Mekke'liler bu mucizeyi daðlardan seyrederken Allah'ýn irâdesi
karsýsýnda hayret ve dehþet içindeydiler. Ebrehe, bu saldýrýda etleri
parçalanmýþ, çürümüþ halde San'aya dönerken, Hasm kabilesinin
yasadigi bölgede göðsü ikiye yarýlarak acýklý þekilde öldü (Kadi
Beydâvî, Envârü't-Tenzil, Fil Sûresi tefsiri).
Fil olayi, Müzdelife ve Mina arasýndaki Muhassab vadisi arasýnda
bulunan Muassib'de meydana gelmiþtir. Müslim ile Ebû Dâvûd,
Câbir'den rivâyetle onun söyle dediðini yazarlar: "Rasûlullah
Müzdelife'den Mina'ya hareket ettiði zaman Muassib vadisin de
hýzlanmýþtý." Imam Nevevî bunu söyle izah etmistir: "Ashâb-i Fil
olayý burada cereyan etmiþtir. Onun için, sünnet olan, hacýlarýn
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
buradan hýzla geçmesidir" (Mevdûdî, Tefhimul Kur'an VII, 238)
Sana'a'da ziyaret ettiðimiz bir baþka mekan da Askeri Müze.
Özellikle Osmanlý asker ve komutanlarýna ait kýyafetler ve Osmanlý
dönemine ait eþyalar dikkat çekici. Müzeye giriþte ücret ödemiþtik
ancak daha sonra Türkiye'den geldiðimiz anlaþýlanca giriþ ücretleri
iade edildi. Osmanlý ve Türkiye'den saygýyla bahsediyorlar. Hatta
Yemen gezisi boyunca en ücra köylerde bile Recep Tayyip Erdoðan ve
Abdullah Gül hakkýnda o kadar methiyeler duyduk ki doðrusu çok
þaþýrdýk.
Sana'a bölgesindeki gezimizi bitirdikten sonra Taiz'e doðru yola
koyulduk. Taiz yolu üzerinde önce türkülere konu olan Huþ
Daðlarýndan geçiyoruz. Bazýlarýna göre yemen türküsünde “burasý
Huþ'tur/ yolu yokuþtur...” Adýna onlarca türkü yapýlan ve binlerce
vatan evladýnýn gidip de dönemediði bu vadilere ve heybetli daðlara
bakarken aklýmýza gelen birkaç türkü ve aðýtý da söylemeden
edemiyoruz.
Yemen senin çölün kumdan
Ne istedin yar yar yavrumdan
Ne yolun ne iz bilirim
Hemen yavrumu özlerim.
Oy Yemen soyha Yemen
Bülbül ötmez yar yar gülüm çemen
Gelinim hasta yatýyor
Üç yetimle yar yar ben neydem
Yiðidim canýn veriyor
Üç yetimle yar yar ben neydem
31
Türkiye'den
geldiðimiz
anlaþýlanca giriþ
ücretleri iade edildi.
Osmanlý ve
Türkiye'den saygýyla
bahsediyorlar. Hatta
Yemen gezisi
boyunca en ücra
köylerde bile Recep
Tayyip Erdoðan ve
Abdullah Gül
hakkýnda o kadar
methiyeler duyduk
ki doðrusu çok
þaþýrdýk.
Þu Yemende zalim paþa
Kuzgun gibi yar yar döner baþa
Param yok ki bedel verim
Hemen yavrumu özlerim
Haydi þanlý ordumuz
Yemen bizim yurdumuz
Yok mu vatan duygumuz
Marþ marþ marþ ileri
Ýleridedir þan yeri
Nice yýldýr þu Yemen
Millet kaný döküyor
Vatan için can veren
Ana boynu büküyor
Marþ marþ marþ ileri
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Son Osmanlý: Yemen
32
Ýleridedir þan yeri
Havada bulut yok, bu ne dumandýr?
Mahlede ölüm yok, bu ne figandýr?
Þu Yemen illeri ne de yamandýr?
Ah o Yemen'dir, gülü çemendir,
Giden gelmiyor, acep nedendir
kýþlanýn ardýnda,üç aðaç incir;
kolumda kelepçe, boynumda zincir!
zincirin yerleri ne yaman sancýr!
Ah o Yemen'dir, gülü çemendir,
Giden gelmiyor, acep nedendir
kýþlanýn ardýnda, sýra söðütler;
zabitler oturmuþ, asker öðütler.
yemen'e gidecek bu koç yiðitler
Ah o Yemen'dir, gülü çemendir,
Giden gelmiyor, acep nedendir
kýþlanýn ardýnda, redif sesi var;
bakýn çantasýna acep nesi var?
bir çift kondurasý, bir al fesi var!
Ah o Yemen'dir, gülü çemendir,
Giden gelmiyor, acep nedendir
kýþlanýn ardýný, duman baðladý.
analar, babalar kara baðladý!
yemen'e gidene herkes aðladý!
Ah o Yemen'dir, gülü çemendir,
Giden gelmiyor, acep nedendir
kýþlanýn ardýnda yüzüyor kazlar;
ayaðým aðrýyor, yüreðim sýzlar!
yemen'e gidene aðlýyor kýzlar!
Ah o Yemen'dir, gülü çemendir,
Giden gelmiyor, acep nedendir
kýþlanýn ardýnda, bir kýrýk testi;
askerin üstüne sam yeli esti!
gelinlik tazeler umudu kesti!
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ah o Yemen'dir, gülü çemendir,
Giden gelmiyor, acep nedendir
“Mýzýka çalýndý düðün mü sandýn
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
33
Al yeþil bayraðý gelin mi sandýn
Yemen'e gideni gelir mi sandýn
Dön gel aðam dön gel dayanamiram
Uyku gaflet bastý uyanamiram
Aðam öldüðüne inanamiram”
Aðamý gönderdim Yemen eline
Çift tabanca baðlar aðam beline
Aðlamak yakýþmaz taze geline
Dön gel aðam dön gel dayanamiram
Uyku gaflet bastý uyanamiram
Aðam öldüðüne inanamiram”
Yemen yolu çukurdandýr
karavanam bakýrdandýr.
zenginimiz bedel verir
askerimiz fakirdendir
Tarlalarda biter kamýþ
uzar gider vermez yemiþ
þol yemende can verenler
biri memed biri memiþ
Yemen gezimizden bahsederken devasa huþ daðlarýndan, Aden
þehrinden ve körfezinden, Hint okyanusunda denize giriþimizden,
Muaz b. Cebel (r.a) Hazretlerinin kabrini, Karen köyünde yatan
Peygamber aþýðý Veysel Karani Hazretlerini, Osmanlý askerlerinin ilk
topraða ayak bastýðý Hubeybiye þehrini ziyaretlerimizden, çöl
fýrtýnasýna yakalanýþýmýzdan ve Kýzýldeniz boyu yol alýp Mekke’ye
karayolu ile yolculuðumuzdan da bahsetmek isterdik. Ancak
dergimizde bize ayrýlan bölümü aþmamak için yazýmýza nokta
koymak durumunda kaldýk.
Karayoluyla Yemen’den Konya’ya kadar, Kurân-ý Kerim’de ismi
geçen Peygamber ve kavimlerin yaþadýklarý bölgeleri gezdiren Envar
Turizm ve gezi boyunca kahrýmýzý çekip meþekkatli bu yolcuðu
keyifli bir geziye dönüþtüren Mehmet Nuri Vural Bey ve tüm
ekibine teþekkürlerimizi sunuyoruz.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Ýslam Adliye
Teþkilatý - 2
Prof. Dr. Fahreddin ATAR
*
Öðretim Üyesi
Dört Halife Zamanýnda Ýslam Adliye Teþkilatý
a) Hz. Ebubekir Zamaný:
Hz. Peygamber (s.a.v.) Hicri 11. yýlda vefat edince Hz. Ebubekir
halife seçildi. Hz. Ebubekir idari mekanizmayý sevk ve idare etmeye
Hz. Peygamber'in býraktýðý yerden devam etti.
Hz. Ebubekir, Baþkent Medine'de Ebu Ubeyde'yi maliye
iþleriyle görevlendirirken, adli iþleri yürütmekle de Hz. Ömer'i
görevlendirdi. Hz. Ömer bir sene hakim olarak görev yapmasýna
raðmen kendisine hiçbir dava gelmediðini bizzat kendisi ifade
etmiþtir. Hz. Ebubekir, Hz. Ömer'i kadý tayin etmesine raðmen
kendisi de bazý hukuki ve cezai ihtilaflarý çözüyordu. O, bir katil
olayýný çözüme kavuþturmuþtu. Hz. Ebubekir Enes b. Malik'i de
Bahreyn'e hakim tayin etti.
O, davalarda ilk önce Kuran'a bakýyor ve o dava hakkýnda bir
çözüm buluyorsa onu uyguluyordu. Kur'an'da meselenin
çözümünü bulamayýnca Hz. Peygamberin hadislerine
baþvuruyordu. Meselenin çözümünü hadislerde de bulamayýnca
sahabilerin seçkin alimlerini topluyor ve o mesele hakkýnda onlarýn
görüþlerini alýyordu.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
b) Hz. Ömer Zamaný:
Hz. Ömer zamanýnda adli teþkilatýn büyük bir tekamül
kaydettiðini görüyoruz. O, Baþkent Medine'de ve taþra vilayetlerde
kaza kuvvetini icra kuvvetinden tamamen ayýrdý. O'nun zamanýnda
hemen hemen her vilayette adli ve kazai iþler hakimler tarafýndan
yürütülüyordu. Hz. Ömer zamanýnda hakimlerin sayýsý halkýn
sayýsýyla mütenasipti. Her kazada bir hakim bulunuyordu.
*
Marmara Üniversitesi
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
Gayrimüslümler kendilerine adli muhtariyet tanýndýðý için,
davalarýný kendi mahkemelerine götürüyorlardý. Nadiren Ýslam
mahkemelerine götürdükleri de olurdu.
Bir þahýs elindeki borç senedine dayanarak borçludan alacaðýný
istedi, borçlu borcunu verme hususunda kolaylýk göstermediði için
aralarýnda ihtilaf çýktý ve dava Hz. Ömer'e götürüldü. Mezkur borç
senedine göre borcun Þaban ayýnda ödenmesi kararlaþtýrýlmýþtý,
fakat hangi senenin Þaban ayýnda ödeneceði belirtilmemiþti. Çünkü
o zaman kullanýlan bir takvim yoktu. Hz. Ömer bu ihtilafý çözüme
kavuþtururken, diðer taraftan hukuki iþlerin daha saðlam bir esas
içinde yürüyebilmesi için kullanýlacak bir takvime ihtiyaç
duyulduðunun farkýna vardý ve böylece Hicri Takvim kabul edildi .
O'nun Medine þehri için tayin ettiði hakimler; Zeyd b. Sabit,
Ebu'd-Derda, Yezid b. Uhtunnemir, Hz. Ali ve Übey b. Ka'b idi.
Zeyd b. Sabit'in Hz. Ömer tarafýndan kadý tayin edilip, maaþ
verildiði vesikalar arasýnda bize kadar gelmiþtir. Hz. Ömer, þahsi
davalarýndan ötürü Ýslam mahkemelerinin huzuruna çýkýyordu.
Ubey b. Ka'b ile aralarýnda çýkan bir arazi davasýnda kadý Zeyd b.
Sabit'in huzuruna çýkmýþtý. Bu arada, Hz. Ömer'in Zeyd b. Sabit'i
Hacca giderken iki kere, bir kerede Þam'a giderken yerine vekil
býraktýðýný ve bu vekaletine karþýlýk bir hurma bahçesi ikta ettiðini
hatýrlatalým.
Hz. Ömer Yezid b. Uhtunnemir'i kýymet yönünden belirli bir
miktarý geçmeyen davalara bakmak üzere kadý tayin etti. Hz. Ömer,
Kadisiye Savaþý'nda Ýslam ordusuna doktor, polis, katip, tercüman
ve öncü gibi görevlileri ordunun çeþitli hizmetlerini yürütmek için
gönderirken, ordu içinde kazai iþleri görmekle de Abdurrahman b.
Rabi'at'il-Bahili'yi hakim olarak görevlendirdi.
Hz. Ömer, 60 sene Kufe'de kaza fonksiyonunu ifa edecek olan
Þureyh'i hakim tayin etti. Hz. Ömer Þureyh'i kadý tayin etmeden
önce, hakimlik kabiliyetini sýnamak mahiyetinde bir imtihandan
geçirdi. Hz. Ömer, Kufe kadýsý Þureyh'e yargýlama sýrasýnda
uyulmasý gereken kurallarý içeren bir mektup gönderdi. Mektubun
metni þöyledir:“Eðer sana bir dava gelirse, Allah'ýn kitabýnda
bulduðun þey ile hükmet. Hiçbir þey seni Allah'ýn kitabýndan
baþka þey ile bir hüküm vermeðe sevketmesin. Eðer Allah'ýn
kitabýnda bu mesele hakkýnda bir hüküm bulamazsan
Peygamberin Sünnetine ve tatbikatýna bak ve onunla
hükmet. Sana Allah'ýn Kitabý ve Peygamberin Sünnetinde
hükmü bulunmayan davalar gelirse alimlerin üzerinde
ittifak ettiði icmaya bak, onunla hükmet ( baþka bir rivayette
Salih insanlarýn içtihatlarýna bak. ) Eðer istediðin þeyi orada
da bulamazsan, ya hemen rey(içtihat)inle hükmet veya
35
Gayrimüslümler
kendilerine adli
muhtariyet
tanýndýðý için,
davalarýný kendi
mahkemelerine
götürüyorlardý.
Nadiren Ýslam
mahkemelerine
götürdükleri de
olurdu.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýslam Adliye Teþkilatý - 2
36
Hz. Ömer her Hac
mevsiminde
Mekke'de bir temyiz
mahkemesi kurarak,
orada kadýlarýn
kararlarýna yapýlan
itirazlarý tetkik ve
gözden geçiriyordu.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
biraz daha düþün. Acele etmeksizin düþünerek vereceðin
hüküm senin için daha hayýrlý olur kanatindeyim, vesselam”
Hz. Ömer Þureyh'e baþka bir talimatta , mahkemede taraflara eþit
muamele yapmasýný emretti.
Hz. Ömer her Hac mevsiminde Mekke'de bir temyiz
mahkemesi kurarak, orada kadýlarýn kararlarýna yapýlan itirazlarý
tetkik ve gözden geçiriyordu. Hz. Ömer, kýsa zaman içinde nüfusu
artan Basra þehrinin adli, idari iþlerinde vali Ebu Musa'ya yardýmcý
olmak maksadýyla, zaman zaman talimat gönderiyordu. O'nun
talimatlarýndan biri þöyle idi: “Eðer bir kimse zengin ve asil
(soylu) deðilse kadý tayin etme. Çünkü zengin olan kimse,
baþkasýnýn malýna göz dikmez. Soyu asil olan kimse insanlar
arasýnda vereceði kararlarýn neticesinden korkmaz. ”
Basra þehrinin nüfusu çok kýsa bir zamanda kalabalýklaþýnca, Hz.
Ömer bu þehrin valisinin yüklenmiþ olduðu görevleri hafifletmek
maksadýyla, hukuki sahada isim yapmýþ bir þahsiyet olarak tanýnan
Ka'b b. Sur'u oraya kadý tayin etti ve böylece kaza kuvvetini icra
kuvvetinden tamamen ayýrmýþ oldu. Ka'b b. Sur, her zaman Hz.
Ömer'in meclislerine devam ederdi. Hz. Ömer de kendisine gelen
davalarda onun görüþünü almayý hiçbir zaman ihmal etmezdi. Bir
gün yine Hz. Ömer'e bir dava geldiði zaman onun yanýnda
bulunuyordu. Hz. Ömer davacýnýn dava ettiði þeyin konusunu iyi
araþtýrmadan bir karar verdi. Bunun üzerine Ka'b davacýnýn dava
ettiði þey konusunda Hz. Ömer'e muntazam bilgi verince, Hz.
Ömer “öyle ise bu davayý sen sonuca kavuþtur” diyerek davayý ona
havale etti. Bu havale iþi bir bakýma, Ka'b b. Sur'u imtihan etmekten
baþka bir þey deðildi. Gerçekten Ka'b isabetli bir karar verdi. Bunun
üzerine Hz. Ömer onu Basra'ya hakim olarak tayin etti.
Hz. Ömer, Ebu Musa'ya gönderdiði baþka bir talimatta, hakimin
þahsî bilgisine göre hüküm veremeyeceðini bildirdi.
Hz. Ömer'in Ebu Musa'ya adli idare ve muhakeme usulü
hakkýnda gönderdiði mektubu:
1. Rahman ve Rahim Allah 'ýn adýyla.
2. Müminlerin emiri, Allah'ýn kulu Ömer'den Abdullah Ýbn
Kays (Ebu Musa el-Eþ'ari)a selamlar…
3. Adli idare (kaza) yani yargý görevi mutlaka yerine getirilmesi
gereken bir vazife (farz) ve takip edilen bir adet (sünnet)tir. Sana
dava olarak getirilen hususlarý iyice düþün. (Dava senin nezdinde
açýklýða kavuþunca, hükmünü ver ve hükmü hemen icra et.)
Çünkü, icra edilmeyen bir hakkýn hiçbir kýymet ve faydasý yoktur.
4. Duruþma salonundaki yerlerinde ve duruþma anýndaki
bakýþlarýnda taraflara eþit muamele et ki, onlardan zengin olanlar
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
adaletsizlik yapacaðýn zannýný hissetmesinler, zayýf olanlar da
adaletsizliðe uðrayacaðýný hatýrlarýna getirmesinler.
5. Davasýný delil ile ispat etmek davalýya, yemin ise iddiayý
redddene düþer.
37
Müslümanlar
adildirler; onlardan
her biri diðerinin
leh ve aleyhinde
6. Ýnsanlar arasýnda helalý haram, haramý helal etmemek þartýyla
sulh caizdir.
7. Bir gün davayý hükme baðladýktan sonra, ertesi günü aklýný
iþleterek, önceki hükmün doðru olmadýðýný anlar ve doðru bir hal
çaresi bulur isen hakka dönmekten seni hiçbir þey alýkoymasýn.
Çünkü hak olan bir þeyi hiçbir þey batýl kýlamaz. Þu hususu da bilki,
hakka dönmek hatalý yolda devam etmekten daha iyidir.
8. Sana dava olarak getirilen hususlarýn hükmü Kur'an ve
Hadis'te olmayýp da kalbine þek ve þüphe meydana geldiðinde çok
dikkatli olarak uzun müddet düþün. O hadise ve davanýn
benzerlerini araþtýr ve sonra bu hususta kýyas yoluyla sana göre
Allah'akarþý daha sevimli ve hakka daha uygun düþecek hükmü ver.
9. Hakkýný iddia eden bir kimseye davasýný ýsbat edebilecek bir
mühlet ver. Eðer beyyine (delil) getirirse o þahýs hakkýný alýr. Ancak
bu müddet içinde delillerini getiremeyen veya getirmeyenin
aleyhinde hüküm ver.
10. Müslümanlar adildirler; onlardan her biri diðerinin leh ve
aleyhinde þahitlik edebilir. Ancak yalan þahitlikle tanýnan veya
hakkýnda hadd-i kazif(iftira cezasý) icra edilmiþ bulunan veya
akrabalýk baðý olan kimseler müstesna.
11. Muhakeme esnasýnda, insanlara karþý gazab ve hiddetten,
baðýrýp çaðýrmaktan ve iþlerinin çokluðundan sýkýntý duymadan ve
ekþi yüzlü olmandan sakýn. Çünkü Allah kaza iþlerini hakký ile
yerine getirenlere mükafat verir, ahirette onun amelleri güzel olur.
Allah yaptýðý iþlerde kendi rýzasýndan ayrýlmayan kadýyý, insanlar ile
arasýnda meydana gelecek tehlikelerden korur. Yaptýðý iþlere riya
karýþtýran ve hüsnü niyeti ihlal eden kadýyý Allah, halk içinde rezil ve
rüsvay eder. Çünkü Allah ancak samimi bir niyyet ile yapýlan
amelleri kabul eder. Allahýn bu dünyada sana rýzýk olarak verdiði ve
rahmet hazinelerinden sana ihsan ettiði þeylerde, Allah yanýnda sana
mükafat olarak ne gibi bir þey düþünürsün. Vesselam…
Hz. Ömer tarafýndan Suriye'de bulunan Ebu Ubeyde b. Cerrah
ve Muaviye'ye gönderilen talimat adli idare açýsýndan çok
önemlidir.
“Beþ haslet ve adedi muhafaza et ki, böylece dinini
korumuþ olursun, rýzýktan ve sevaptan nasibini alýrsýn, Eðer
iki hasým huzuruna gelirse, doðru hükmedebilmen için adli
ve ispat edici deliller ikame etmelerini, sonra þek ve
þahitlik edebilir.
Ancak yalan
þahitlikle tanýnan
veya hakkýnda
hadd-i kazif (iftira
cezasý) icra edilmiþ
bulunan veya
akrabalýk baðý olan
kimseler müstesna.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýslam Adliye Teþkilatý - 2
38
Hz. Ömer Þam'da
bulunan Ebu
Ubeyde ve Muaz b.
Cebel'e birer
mektup göndererek
kaza fonksiyonunun
çabuk ve süratli ifa
edilmesi için onlara
kadý tayin etme
yetkisi verdi.
þüpheden ari sarih bir yemin vermelerini istemen gerekir.
Zayýfý yanýna yaklaþtýr ki, dili açýlsýn, konuþsun ve kalbi
korkudan kurtulsun. Yabancý olaný fazla bekletme, çünkü
beklemesi uzayýnca ihtiyacýný býrakýr, kendi memleketine
dönüp gider. Haksýzlýk eden kimse, ihtilafýn halli için
hakimin önüne çýkmayý istemez. Hak olan cihet ve nasýl
hüküm vereceðin sence açýklýða kavuþmayan hususlarda
sulh yolunu tut. Vesselam. ”
Çoðalan nüfusun adli iþlerini ifa edemez olunca, Hz. Ömer
Þam'da bulunan Ebu Ubeyde ve Muaz b. Cebel'e birer mektup
göndererek kaza fonksiyonunun çabuk ve süratli ifa edilmesi için
onlara kadý tayin etme yetkisi verdi. Ayrýca tayin edecekleri kadýlara
bolca maaþ vermelerini emretti. Hz. Ömer, Þam'daki memurlara ve
hakimlere bir talimatname göndererek yalancý þahide verilecek
cezanýn þeklini bildirerek yalancý þahit türediði zaman muhakkak
olarak o cezanýn uygulanmasýný emretti.
c) Hz. Osman Zamaný;
Hz. Osman siyasi yönden karanlýklar dolu bir zamanda vazife
yaptýðý için, adli idare ve muhakeme usulü hususunda reform
sayýlacak herhangi bir teþebbüste bulunamamýþtýr. Hz. Ömer
zamanýnda olduðu gibi vilayet ve eyaletlere muntazam kadýlar tayin
ediliyordu. Hz. Osman, Baþkent Medine'de kaza fonksiyonu ifa
ederken, Zeyd b. Sabit'i de kadý tayin etmiþti. Hz. Osman
mahkemede jüri usulünü hatýrlatýr bir þekilde davalarý bizzat hallu
fasl ediyordu. Ali b. Ebi Talib, Talha b. Ubeydullah, Zübeyr b.
Avvam ve Abdurrahman jüri üyeleri arasýnda idi. Hz. Osman, Hz.
Ömer'in katli ile ilgili davaya bizzat kendisi bakmýþtý. Hz. Osman
içki, hýrsýzlýk, alýþveriþ, davalarýna da bakýyordu.
Hz. Osman, Kufe kadýsý Abdullah b. Mes'ud'tan gelen bir
mektup üzerine cezalarýn(hadlerin) infazýnýn halifelerin tasvibine
baðlý olduðunu bildirdi. Hz. Osman, Hz. Ömer gibi Hac
mevsimlerinde Mekke'de bir Temyiz mahkemesi kurarak taþra
hakimlerinin verdikleri kararlara itiraz varsa onlarý temyizen
gözden geçiriyordu. Hz. Osman'ýn Medine'de muhakeme salonu
olarak Dar'ul-kaza(adliye sarayý) isminde bir bina edindiðine iþaret
edelim.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
d) Hz. Ali Zamaný:
Hz. Ali, Hz. Peygamber ve Hz. Ömer zamanlarýnda kadýlýk
yapmýþ kaza fonksiyonunu yürütmede evvelce tecrübe kazanmýþ
baþarýlý bir þahsiyetti. Hz. Peygamber “Hz. Ali kaza iþlerini
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
yürütmede en baþarýlý hakimdir” ifadesiyle bu hususa iþaret
etmiþlerdi.
Ýbn'ül-Esir, Hz. Ali'nin mahkeme içtihatlarýný bir kitapta
topladýðýný kaydediyor. Vazifesinde baþarýlý hakimleri terfi
ettiriyordu. Nitekim, Kufe kadýsý Þurey'in dürüst, adil ve baþarýlý
çalýþmalarýný görünce, maaþýný terfien 100 dirhemden 500 dirheme
çýkardý. Mýsýr valisi Muhammed b. Ebu Bekir, Ýslam mahkemesine
bir Müslim ile bir Hýristiyanýn zina davasý geldiði zaman, bunlara
hangi kanunun tatbik edilmesi gerektiðini bir mektup ile sorunca,
Hz. Ali, Müslime Ýslam kanununu, Hýristýyan'a ise kendi
kanununun tatbik edilmesi gerektiðini yazmýþtý. Kendisi de bir
defasýnda Halife iken gayri Müslim tebadan biri ile aralarýndaki
þahsi bir ihtilaf için þehrin hakimi Þureyh'in huzuruna çýkmýþtý.
39
Hz. Ali Müslime
Ýslam kanununu,
hristiyana ise kendi
kanununun tatbik
edilmesi gerektiðini
yazmýþtý.
DEVAM EDECEK…
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
"Ödünç Ýþ Ýliþkisi"nde
Rücuen Tazminattan
Sorumluluk
Kemal YÜCEL
*
Avukat
Ýþverenler için önemli bir görev de iþ güvenliði tedbirlerine
uymaktýr. Uyulmadýðý takdirde iþçiye Sosyal Güvenlik Kurumu'nca
ödenen tazminatlar, iþverenden geri alýnýr.
Bu konuda ilginç ve istisnai bir konu da öðretide “ödünç iþ iliþkisi”
olarak adlandýrýlan durumda rücuen tazminattan hangi iþverenin
sorumlu olacaðý sorunudur.
Ödünç iþ iliþkisini; bir iþverenin kendi iþçisini baþka bir iþverenin
iþinde geçici süreyle çalýþtýrmasý olarak tanýmlayabiliriz. Bu durumda
“ödünç iþçi” statü olarak ödünç verenin iþçisi olarak kalmakta ve fakat
“ödünç alan” ýn emrinde çalýþmaktadýr.
Ödünç iþ iliþkisinde iki iþveren de (yani hem ödünç veren hem de
ödünç alan iþveren) iþçi saðlýðý ve iþ güvenliði tedbirlerine uymakla
mükelleftir. Aksi takdirde ikisi de rücuen tazminattan sorumlu
olabilir.
YARGITAY 10. Hukuk Dairesi 20.01.2003 tarihli bu konuya
iliþkin bir kararýnda özetle: “Kural olarak iþ güvenliði önlemlerinin iþ
kazasýnýn meydana geldiði iþyerinin iþvereni tarafýndan alýnmasý
gerekir ise de, iþçisini ödünç olarak diðer bir iþverenin iþyerine
gönderen iþveren de, yürürlükte bulunan, iþçilerin saðlýðýný koruma
ve iþ güvenliði mevzuatýna aykýrý eyleminin bulunmasý durumunda,
kusurlu görülebilir.” þeklinde karar vermiþtir.
Kararýn gerekçesinde þu deðerlendirmelere yer verilmiþtir:
“Somut olayda uyuþmazlýk, iþçisini ödünç olarak diðer bir iþverenin
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
*
Konya Barosu.
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
iþyerine gönderen iþverenin, ortaya çýkan iþ kazasýnda kusurlu sayýlýp
sayýlamayacaðý noktasýndadýr.
41
Yargýtay, ödünç iþ
iliþkisi durumunda
Uygulamada ve öðretide davalýlar arasýndaki hukuksal iliþkiye
rücuen tazminattan
"ödünç iþ iliþkisi" denmektedir. Davalý T... þirketi ödünç veren, davalý
asýl sorumluluðun
E... ise ödünç alan iþveren durumundadýr. Her iki davalýnýn da ayrý
ödünç alan
ayrý tüzel kiþiliðe sahip olduklarý da çekiþmesizdir. Kural olarak iþ
iþverende olacaðýný
güvenliði önlemlerinin iþ kazasýnýn meydana geldiði iþyerinin
ancak ödünç
iþvereni tarafýndan alýnmasý gerekir. Davada, iþ güvenliðini alma
yükümü davalý E.... A.Þ.'ye aittir. Ne ki, iþverenlik sýfatýnýn T....
A.Þ.'nden E.... A.Þ.'ye geçmediði göz ardý edilmemelidir.
Kural olarak iþ güvenliði önlemlerini alma yükümü davalý E....
A.Þ.'ye ait olmakla beraber iþ kazasýnýn meydana gelmesinde davalý
T.... A.Þ.'nin de kusurlu görülmesi mümkündür. Ne ki anýlan
þirketin, yürürlükte bulunan iþçilerin saðlýðýný koruma ve iþ
güvenliði mevzuatýna aykýrý eyleminin bulunup bulunmadýðýnýn
inandýrýcý biçimde araþtýrýlýp saptanmasý gerekir. Örnek vermek
gerekirse, eðitimsiz ve ehil olmayan iþçisini teknik bilgiyi gerektiren
bir iþte çalýþtýrýlmak üzere baþka bir iþverenin iþyerine gönderen
iþveren kusurlu görülebilir.” (Kaynak: Sinerji)
Görüldüðü üzere Yargýtay, ödünç iþ iliþkisi durumunda rücuen
tazminattan asýl sorumluluðun ödünç alan iþverende olacaðýný ancak
ödünç verenin de þartlarý varsa sorumlu olabileceðini kabul
etmektedir.
Konuyla ilgili olarak 506 Sayýlý Sosyal Sigortalar Kanunu'nun
“Ýþverenin sorumluluðu” baþlýklý 26.maddesini de zikrederek
yazýmýzý sonlandýralým.
“Madde 26 - Ýþ kazasý ve meslek hastalýðý, iþverenin kastý veya
iþçilerin saðlýðýný koruma ve iþ güvenliði ile ilgili mevzuat
hükümlerine aykýrý hareketi veyahut suç sayýlabilir bir hareketi
sonucu olmuþsa, Kurumca sigortalýya veya hak sahibi kimselerine
yapýlan veya ileride yapýlmasý gerekli bulunan her türlü giderlerin
tutarlarý ile gelir baðlanýrsa bu gelirlerinin 22. maddede belirtilen
tarifeye göre hesaplanacak sermaye deðerleri toplamý Kurumca
iþverene ödettirilir. Ýþçi ve iþveren sorumluluðunun tesbitinde
kaçýnýlmazlýk ilkesi dikkate alýnýr.
Ýþ kazasý veya meslek hastalýðý, 3. bir kiþinin kasýt veya kusuru
yüzünden olmuþsa, Kurumca bütün sigorta yardýmlarý yapýlmakla
beraber zarara sebep olan 3. kiþilere ve þayet kusuru varsa bunlarý
verenin de þartlarý
varsa sorumlu
olabileceðini kabul
etmektedir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýslam Adliye Teþkilatý - 2
42
çalýþtýranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir.
Ancak; iþ kazasý veya meslek hastalýklarý sonucu ölümlerde bu
Kanun uyarýnca hak sahiplerine yapýlacak her türlü yardým ve
ödemeler için, iþ kazasý veya meslek hastalýðýnýn meydana
gelmesinde kastý veya kusuru bulunup da ayný iþ kazasý veya meslek
hastalýðý sonucu ölen sigortalýnýn hak sahiplerine Kurumca rücu
edilemez.”
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Ýade Edilecek Zenginleþme
Miktarý
Muammer PARLAR
*
Avukat
1. Genel Olarak
Bilindiði gibi ülkemizde yaþanan enflasyon uzun yýllardan beri
yüksek oranda seyretmekte ve paramýzýn deðeri (alým gücü) de
bununla ters orantýlý olarak devamlý düþmektedir. Belli bir miktar
paranýn aradan geçen zamana baðlý olarak iade anýndaki alým gücünün
farklý ve çok daha az olduðu bir gerçektir.
Bugüne kadar uygulanan kurallara göre geçersiz sözleþme
gereðince alýcýnýn akit tarihinde verdiði paranýn “ayný miktarda
iadesine” karar verilmesi, gerçek hayatta büyük sýkýntýlara
tutarsýzlýklara adalete karþý var olmasý gereken güvenin sarsýlmasýna
neden olmuþ, kamu vicdanýnda haklý eleþtiri konusu yapýlmýþtýr.
Hukuk kurallarý, gerçek hayata uygun olduðu toplumun adalet
ihtiyacýna cevap verebildiði sürece hayatiyetini devam ettirip, saygýnlýk
saðlar ve hukuk kuralý olma özelliðini korur. O nedenle hukuk
kurallarý, görevli organlarýnca deðiþtirilinceye, bu konuda yeni
düzenlemeler yapýlýncaya kadar zedelenmeden gerçek hayata uygun
olarak yorumlanýp uygulanmalýdýr. Bu görevin ise yargýya ait
olduðunda duraksamaya yer yoktur. Nitekim gerek Yargýtay
kararlarýnda ve gerekse öðretide bu görüþe paralel düþünceler
bulunmaktadýr. Bu düþüncelerin isimleri farklý ise de varýlmak istenen
sonuç aynýdýr. Akit öncesi sorumluluk kurallarýnýn geçersiz
sözleþmelerde de uygulanmasý gerektiði geçersiz sözleþmelerden
dolayý olumsuz zararýn istenebileceði bu zarar kapsamýnda kaçýrýlan
fýrsat karþýlýðýnýn da bulunduðu, olumsuz zararýn bazý özel
durumlarda olumlu zarar kadar dahi olabileceði, MK'nýn 2. maddesine
göre akdin geçersizliðinin ileri sürülemeyeceði hallerdeki zarar
kavramlarý hep bu zaruretin sonucu ortaya konulan düþünce ve
uygulamalardýr. Yargýnýn asýl görevi toplumun huzurunu saðlamaktýr.
Bunun içinde uygulanmasý gereken kurallar, mevcut yasalarýn ýþýðýnda
*
Konya Büyükþehir Belediyesi. E-posta: [email protected]
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýade Edilecek Zenginleþtirme Miktarý
44
Hukuken geçersiz
sözleþmeler haksýz
iktisap kurallarý
uyarýnca tasfiye
edilir iken
bu yasa hükümlerine aykýrý düþmeyecek þekilde yorumlanýp
uygulanmalýdýr.
Hukuken geçersiz sözleþmeler için denkleþtirici adalet ilkeleri
gereði belirlenen miktarlar haklý kabul edilirken hukuken geçerli
sözleþmelere iliþkin taleplerde bu miktar gerçek (rayiç) deðerlerin
altýnda olabilir. Bu durumda somut olay deðerlendirilerek iyiniyet
ilkelerinin haklý kýldýðý durumlarda rayiç deðere de hükmedilmelidir.
denkleþtirici adalet
kuralý hiçbir zaman
gözardý
edilmemelidir.
2. Hukuken Geçersiz Sözleþmelerde
Sözleþmelerde geçersizlik deðiþik nedenlerle olabilir. Hukukun
aradýðý biçim koþuluna uymamak, Örn. Tapulu taþýnmazýn satýþýna
iliþkin sözleþme resmi biçimde yapýlmadýðýnda hukuken geçersizdir
(MK. 634, BK. 213, Tapu K. 26 ve Noterlik K. 60 maddeleri), yada
sözleþmenin esas yönünden hukuk düzenine aykýrý olmasý, Örn.
Kamu mallarýnýn, özel mülk olarak devir ve temlikleri, hukuken sonuç
doðurmayacaðýndan geçersizdir.
Hukuken geçersiz sözleþmeler haksýz iktisap kurallarý uyarýnca
tasfiye edilir iken denkleþtirici adalet kuralý hiçbir zaman gözardý
edilmemelidir. Bu husus hem hakkaniyetin hem gerçek adaletin bir
gereðidir. Bu bakýmdan iadeye karar verilirken satýþ bedeli olarak
verilen paranýn alým gücünün ilk ödeme tarihindeki alým gücüne
ulaþtýrýlmasý ve o þekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktýr. Aksi
takdirde kýsmi iade durumu oluþacak, iadesi dýþýndaki zenginleþme
iade borçlusu yedinde haksýz zenginleþme olarak kalacak, iade
borçlularýnýn iade de direnmelerine neden olacaktýr.
(1)
2.1-Denkleþtirici adalet ilkesi
Geçerli bir sebebe dayanmaksýzýn bir kiþinin mal varlýðýndan
diðerinin mal varlýðýna kayan deðerlerin iadesi "denkleþtirici adalet"
düþüncesine dayanýr. Denkleþtirici adalet ilkesi ise, haklý bir sebep
olmaksýzýn baþkasýnýn mal varlýðýndan istifade ederek kendi mal
varlýðýný artýran kiþinin elde ettiði bu kazanýmý geri verme zorunda
olduðunu ve gerçek bir eski hale getirme yükümlülüðü bulunduðunu
ifade eder.
Denkleþtirici adalet ilkesi, iade zamaný esas alýnarak "enflasyon,
tüketici fiyat endeksi, altýn ve döviz kurlarý ile iþçi ve memur
maaþlarýndaki vs. artýþlarýn ortalamalarý alýnarak" ulaþýlan alým
gücünün tespiti ile hükme esas alýnmasýný öngören bir ilkedir. Bu
anlamda bu unsurlardan sadece bir tanesinin esas alýnmasý ile ulaþýlan
sonuç isabetli deðildir. Bu unsurlarýn ortalamasý esas alýnmalýdýr.
Nitekim YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesinin 2005/14434
(2)
(3)
(1)
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No: 2002/05380,Karar No: 2002/07636
YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No: 2005/01477,Karar No: 2005/06336
(3)
YARGITAY Dördüncü Hukuk DairesiEsas No: 2004/00427,Karar No: 2004/02425
(2)
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
esas ve 2006/993 sayýlý kararýnda “…Davacý sözleþmeden dönerek, ifa
kabiliyetinin olmadýðýnýn öðrenildiði tarih itibariyle, yaptýðý ödemenin
denkleþtirici adalet kurallarý gereði ulaþtýðý deðeri istediðine göre,
taþýnmazý tapuda devir edemeyen davalý aldýðý satýþ bedelini davacýya
iade etmekle yükümlüdür. Davacýnýn ödediði satýþ bedelinin, ödeme
tarihinden 18.09.1997 tarihine kadar denkleþtirici adalet ilkelerine
göre "enflasyon, tüketici fiyat endeksi, altýn ve döviz kurlarý ile iþçi ve
memur maaþlarýndaki vs. artýþlarýn ortalamalarý alýnarak" ulaþtýðý alým
gücü açýklamalý, gerekçeli, denetime elveriþli bilirkiþi raporu ile
belirlenip, bu miktara hükmedilmesi gerekir. Ödenen satýþ bedeli
sözleþmede 55.000.000 TL. olarak belirtilmesine raðmen, davalýya
daha fazla ödeme yapýldýðý dosya belge ve delil ibraz edilerek ispat
edilmeden, davalýyý baðlayýcý niteliði olup olmadýðý, ne þekilde
düzenlendiði araþtýrýlmayan 10.03.1994 tarihli rapora dayanýlarak,
davacý tarafça satýþ bedeli olarak davalýya yapýlan ödemelerin
88.400.000 TL. olarak kabul edilmesi de doðru deðildir. Bu nedenle
satýþ bedelinin 55.000.000 TL.'den fazla olduðuna dair davacýnýn
delilleri toplanýp, kendisine ispat imkaný tanýnmalýdýr. Ödenen satýþ
bedelinin, sadece döviz kurlarýndaki artýþý esas alarak yapýlan
hesaplamaya dayanan, yetersiz bilirkiþi raporuna dayanýlarak karar
verilmesi doðru deðildir. Mahkemece aksi düþüncelerle yazýlý þekilde
hüküm tesisi usul ve yasaya aykýrý olup, bozmayý gerektirir.”
denilmiþtir.
Geçersiz sözleþmeden dolayý davacý ancak verdiði bedelin
denkleþtirici adalet ilkelerine göre iadesini isteyebilir. Rayiç bedelini
isteyemez. Ýade de, satýþ bedelinin denkleþtirici adalet ilkelerine göre
ulaþtýðý deðer belirlenerek ve davacý tarafýndan yapýldýðý anlaþýlan tapu
masraflarý ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekir. ,YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No : 2004/04043 Karar No : 2004/11893
Davalý adýna oluþturulan tapu, yolsuz tescil nedeniyle baþtan itibaren geçersiz olduðu için
davalý ve davacý arasýndaki satým sözleþmesi de geçersizdir. Geçersiz sözleþmeden dolayý
davacý, verdiði bedelin denkleþtirici adalet ilkelerine göre iadesini isteyebilir.
...davalý belediye tarafýndan 2942 sayýlý Kanuna dayanarak açýlan dava sonucu belediye
adýna tesciline dair karar uyarýnca 15.06.1995 tarihinde tapuya tescil edilmiþtir. Davalý
belediye imar uygulamasýna tabi tuttuðu taþýnmazda 1940 parseli 08.10.1996 tarihinde ihale
ile davacýya sattýktan sonra hazine tarafýndan açýlan dava sonucu dava konusu parselin
evvelce alýnan tapularýnýn iptali ile ilk maliki Bekir oðlu Necmettin adýna 08.12.2000
tarihinde tapuya tescil edilmiþtir. Buna göre davalý belediye adýna oluþturulan tapu yolsuz
tescil nedeniyle baþtan itibaren geçersiz olduðu için hazine tarafýndan açýlan dava sonucu
davacý adýna tesis edilen tapu da iptal edilmiþtir. O nedenle davacý ile davalý arasýndaki
taþýnmaz satým sözleþmesi de geçersizdir. Geçersiz sözleþmeden dolayý davacý verdiði
bedelin denkleþtirici adalet ilkelerine göre iadesini isteyebilir. Buna göre davacý adýna
oluþturulan tapunun iptaline dair mahkeme kararýnýn kesinleþtiði tarih itibariyle davacýnýn
davalýya ödediði 761.000.000 TL. satýþ bedelinin denkleþtirici adalet ilkelerine göre ulaþtýðý
deðer belirlenmeli ve davacý tarafýndan yapýldýðý anlaþýlan tapu masraflarý ile birlikte
tahsiline karar verilmesi gerekirken yazýlý þekilde taþýnmazýn dava tarihindeki rayiç
bedeline hükmedilmesi usul ve yasaya aykýrý olup bozmayý gerektirir.
YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No : 2000/13-1729,Karar No: 2001/32
Davada, taþýnmazýn rayiç deðerinin ödetilmesi (ifa menfaati) istenmiþtir.
Oysa, sav, savunma ve toplanan delillere göre davacýnýn ifa menfaatini isteme olanaðýnýn
hukuken bulunmadýðý açýktýr. Ne varki çoðun içinde azýnda var olacaðýna iliþkin mantýk
kuralý karþýsýnda, davacýnýn istemi; verdiði satýþ parasýnýn reel deðerinin ödetilmesi
biçiminde yorumlanmalýdýr. O nedenle, davanýn netice-i talebi, bu doðrultuda ele alýnarak
çözümlenecektir.
YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No : 1997/03900,Karar No : 1997/03869
45
Geçersiz
sözleþmeden dolayý
davacý ancak verdiði
bedelin
denkleþtirici adalet
ilkelerine göre
iadesini isteyebilir.
Rayiç bedelini
isteyemez.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýade Edilecek Zenginleþtirme Miktarý
46
Haksýz zenginleþen
kötü niyetli ise
elden çýkardýðý,
zenginleþmeyi de
elde kalan
zenginleþme ile
birlikte iadeye
mecbur
tutulmuþtur.
Haricen satýn alýnan tapulu taþýnmazýn, tapusunun verilmemesi nedeniyle uðranýlan zararýn
istenmesi durumunda; geçersiz sözleþme taraflara hak ve borç yüklemeyeceði için, haksýz
iktisap kurallarý uyarýnca, verilen geri istenebilir.
Denkleþtirici adalet ilkesine göre, haklý bir sebep olmaksýzýn baþkasýnýn mal varlýðýndan
istifade ederek, kendi mal varlýðýný artýran kiþi, bu kazanýmý geri vermek zorundadýr.
….Tüm bu açýklamalar ýþýðýnda somut olaya bakýldýðýnda. davalý tapulu taþýnmazýndan 200
m², lik kýsmým davacýya 21.03.1988 tarihinde satýp teslim etmiþ satýþ bedeli 2.000.000 TL.ný
da almýþtýr. 2.000.000 TL. satýþ bedeli 21.03.1988 tarihindeki alým gücü ile davalýnýn mal
varlýðýna girip kalmýþtýr.
Aradan geçen zaman içinde davacýnýn bu taþýnmazý kullanmasýna 09.08.1992 tarihinde
dava dýþý Reþit isimli kiþiye haricen satýp teslim etmesine karþý koymamýþtýr. Davalý tapu
kayýt maliki olarak bu satýþýn geçersiz olduðu bilen veya bilmesi gereken kiþi konumunda da
olduðuna göre bu durumda iktisabýnýn iyiniyete dayalý bulunmadýðý da çok açýktýr.
Taraflar arasýndaki harici satým sözleþmesinde tapunun hangi tarihte verileceðine dair bir
kayýt bulunmamaktadýr. O nedenle davacýnýn kendisine veya Reþit'e davalýnýn tapuda ferað
vermeyeceðini en geç Reþit tarafýndan aleyhine Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin
1994/229 esasýnda kayýtlý davanýn açýldýðý 18.04.1994 tarihinde öðrenmiþ olduðunun bu
olayýn özelliði itibariyle kabulü gerekir.
Hal böyle olunca mahkemece yapýlacak iþ; davacýnýn 21.03.1988 tarihinde davalýya ödemiþ
olduðu 2.000.000 TL.nýn 18.04.1994 tarihi itibariyle ulaþacaðý alým gücünün (deðerinin ne
miktar olacaðý az yukarýda açýklanan ilke ve esaslar altýnda ve gerektiðinde bu konuda
uzman bilirkiþi kurulundan nedenlerini açýklayýcý taraf ve Yargýtay denetimine elveriþli
raporda alýnarak belirlemek bu yolla belirlenecek miktara istemle de baðlý kalýnarak
hükmetmekten ibarettir).
Mahkemece, açýklanan hususlar göz ardý edilerek sadece davacýnýn 21.03.1988 tarihindeki
bedeli hükmedilmesi usul ve kanuna aykýrý olup bozma nedenidir.
Denkleþtirici adalet kurallarý davacýnýn bildiði veya bilmesi
gerektiði tarihler arasý uygulanmalýdýr.
2.2. Denkleþtirici adalet ilkesi uygulamasýnda dikkat
edilecek hususlar
2.2.1. Zenginleþmenin iyi veya kötü niyete dayalý olmasý
BK'nýn 63.ve 64.maddeleri iade borcunun kapsamýný
“fakirleþmenin deðil,” “zenginleþmenin iyi veya kötü niyete
dayalý olmasýna” göre bir ayrým yapmýþtýr. Haksýz zenginleþen,
zenginleþmeyi kötü niyetle elden çýkarmýþ ise elden çýkardýðý bu
zenginleþmeyi iade tarihinde olmasý gereken durumuyla ve tam olarak
iade etmekle yükümlüdür. Ýade borcunun kapsamý tayin edilirken
olumlu ve olumsuz zenginleþmenin tamamý dikkate alýnmalýdýr.
Deðiþik bir anlatýmla haksýz zenginleþen kötü niyetli ise elden
çýkardýðý, zenginleþmeyi de elde kalan zenginleþme ile birlikte iadeye
mecbur tutulmuþtur. Hemen belirtelim ki, zenginleþenin iyi niyetli
sayýlýp sayýlmayacaðý, zenginleþmeyi iyi veya kötü niyetle mi elden
çýkarttýðý hususu MK'nýn 3.maddesi hükmü uyarýnca belirlenecektir.
Haksýz zenginleþen elde ettiði yararýn geçerli bir sebebe dayanmadýðýný
ve iade ile yükümlü olduðunu biliyor veya bilebilecek durumda ise iyi
niyetli sayýlmayacaktýr. Kural olarak iade alacaklýsý iade borçlusu
zenginleþenin iyi niyetli olmadýðýný ispat etmelidir. Ne var ki olayýn
özellikleri zenginleþenin iyi niyetli olmadýðýný açýkça gösteriyor ise
ayrýca bu yönün ispatýna gerek bulunmamalý, iddianýn ispat edilmiþ
olduðu kabul edilmelidir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
2.2.2. Ýadenin kapsamý
Geçersiz sözleþmelerde, taraflardan her biri diðer tarafýn ifa ettiði
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
edimi (zenginleþmeyi) iade etmekle yükümlüdür. Bu aþamada, iade
yükümlülüðünün zenginleþenin mal varlýðýnýn azalmasýna yol
açmamasý önemli bir unsurdur. Eþ söyleyiþle; zenginleþen; iadeden
sonra, zenginleþme vuku bulmasaydý, içinde bulunacaðý ekonomik
durumdan daha kötü veya zararlandýrýlmýþ, fakir bir duruma
düþmemesine dikkat ve özen gösterilmelidir.
Bu tür iþlemlerde amaç; davalýnýn edindiði çoðalma sonucu, tüm
malvarlýðýnda meydana gelen artýþýn iadesinden ibarettir.
O nedenle, zenginleþmenin kapsamýný tayinde, müktesibin
malvarlýðýnda oluþan çoðalma ile azalmanýn karþýlaþtýrýlmasý yapýlmalý,
böylece, kazanç ve farkýn oluþturacaðý sonuç, zenginleþmeyi ortaya
koymalýdýr. (Bkz.Ýlhan Ulusan, iyiniyetli sebepsiz zenginleþenin iade
borcunun sýnýrlanmasý sorunu; BK.md.63/1 Ýstanbul 1984 sn.34, 35).
BK.63/F-1 deki madde metninin kötü ifadesi; zenginleþenin elinde
kalaný iade ile yükümlü olacaðý anlamýný taþýmaktadýr, yükümlülüðün
kapsamýný iade anýnda (istirdadý zamanýnda) mevcut duruma göre
belirleyen bu anlatým yerinde deðildir. Zira þeklen iade gerçekleþmiþ
görünmekle birlikte, gerçekte zenginleþenin karlý, fakirleþenin zararlý
çýkacaðý; sonuçta adaletsizliklerle karþýlaþýlacaðý kaçýnýlmazdýr. Bunun
ise zenginleþmenin denkleþtirici iþleviyle asla baðdaþmayacaðý gün ýþýðý
kadar açýktýr.
Belirtilen ilkeler altýnda zenginleþme saptanýrken; malvarlýðýnýn,
sebepsiz yere artmasýna neden olan tüm ihtimal ve olgular (en
önemlisi enflasyon) ile nedensenlik baðý kurulabilen ve zenginleþenin
malvarlýðýnda deðiþmelere yansýyan bütün olaylar iadenin miktarýný
tayinde gözden kaçýrýlmamalýdýr. Þu da varki bu iþlemlerde, hakimin
geniþ takdir hak ve yetkisinin varlýðý tartýþýlamaz. Borçlar Yasasýnýn 98
maddesi yollamasýyla uygulanmasý gereken BK.md.43 ve 44.
maddelerindeki, haksýz fiil tazminatýnda hakime büyük takdir yetkisi
tanýyan kurallar, geri verme borcunun kapsamýnýn belirlenmesinde,
kýyas yoluyla uygulanmalýdýr. Görülüyor ki; geri verme borcunun
kapsamý, borçlunun (zenginleþenin) durumunu aðýrlaþtýrýyorsa hakim
bunu hakkaniyete uygun bir ölçüye indirebilecektir.
2.3.1. Ýadenin talep edileceði an
Hal böyle olunca, iadenin gerçekleþtiði andaki deðil iadenin talep
edildiði andaki zenginleþme miktarý bu borcun kapsamýný
belirlemelidir. (Bkz.Ulusan adý geçen eser sh.33; Eren Borçlar
Hukuku C.UI.Sh.63, Feyzioðlu l.Sh.784 - 786; Tekinay - Akman,
Burcuoðlu - Altop Sh.999; Egemen, Çelikoðlu, Kaynak Sh.294 - 295;
Zerozan, ifa, ifa engelleri, haksýz zenginleþme 27.m.21).Konu
baðlamýnda þu yönde önemlidir ki, MK.Md.3 uygulamasý ile iade
alacaklýsýnýn, geçersiz sözleþmenin karþý tarafça iade edilmeyeceðim
öðrendiði, bu konuda güveninin kesildiði an tesbit edilmeli, böylece
iadenin talep edilmesi zamaný tayin edilmelidir. Ýadenin kapsamýnda
bu zaman noktasý esas alýnmalýdýr. Aksi halde geçersiz sözleþmenin
47
Geri verme
borcunun kapsamý,
borçlunun
(zenginleþenin)
durumunu
aðýrlaþtýrýyorsa
hakim bunu
hakkaniyete uygun
bir ölçüye
indirebilecektir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýade Edilecek Zenginleþtirme Miktarý
48
hakkaniyet,
denkleþtirici adalet
görüþlerinin
yardýmýyla
zenginleþmenin, her
davanýn verilerine
ve özelliklerine göre
belirlenmesi
gerekir.
artýk ifa edilemeyeceðini bilerek iade talebinde bulunmayan, alacaklý,
zararýn artmasýna kendisi sebep olacaðýndan, bu artan zararýný iade
borçlusundan istemesi kabul edilemez (MK.Md.2).,
Zenginleþmenin, borç iliþkisinin mevcut olduðu süre içinde her an
deðiþebilir olmasý da önemli etkenlerdendir. Bu bakýmdan denilebilir
ki, her olay için gerekli bir zenginleþmenin tesbitine yarayacak bir
formül kurulamaz. O nedenle, hakkaniyet, denkleþtirici adalet
görüþlerinin yardýmýyla zenginleþmenin, her davanýn verilerine ve
özelliklerine göre belirlenmesi gerekir.
(4-5)
(6)
3. Rayiç bedelin istenilmesi
Özellikle taþýnmaz satýþlarýnda alýcý tarafýndan ödenen bedeller iade
anýnda alýcýyý tatmin etmez. Denkleþtirici adalet ilkesi uygulanmasý da
ayni olarak kaybettiðini karþýlamaz. Taþýnmaz aradan geçen zaman
içinde altýn,döviz,ücret artýþlarý gibi artýþlarýn çok üstünde olabilir. B
durumda yapýlan sözleþme hukuken geçersiz ise alacaklýnýn
taþýnmazýn rayiç bedelini istemesi mümkün olmaz. Ancak rayiç deðer,
geçerli bir sözleþmeye dayanýlarak talep edilebilir. Davacý geçerli
sözleþme ile satýn aldýðý taþýnmazýn karim(rayiç) deðerini isteyebilir.
Geçerli sözleþmeye dayalý iade de hangi bedel yüksek ise ona
hükmedilir. Ýhtiyari ihale ile satýþta ifanýn imkansýzlaþmasý halinde de
sözleþme geçersiz kýlýnmýþsa denkleþtirici adalet ilkeleri deðil, rayiç
deðer uygulanmalýdýr. Nitekim YARGITAY Hukuk Genel Kurulu
2007/13-794, Esas ve 2007/796 sayýlý kararýnda “Davacýya ihale ile
satýþý yapýlan taþýnmazýn hazine tarafýndan açýlan tapu iptal ve tescil
davasý sonucu, davalý adýna olan tapusunun iptal edildiði, mahkeme
(7)
(8)
(9)
(4)
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Yargýtay 13.Hukuk Dairesi Esas No : 2005/01477,Karar No: 2005/06336
…Bu durum karþýsýnda kural olarak mahkemece yapýlacak iþ, davacýnýn 06.06.2000 tarihinde
davalýya ödediði, 1.500.000.000 TL'nin taþýnmazýn dava dýþý üçüncü kiþiye satýldýðý 20.08.2002 tarihinde
(ifanýn imkansýz hale geldiði tarih) ulaþacaðý alým gücünün deðerinin ne olabileceðinin az yukarýda
açýklanan ilke ve esaslar ýþýðýnda ve gerektiðinde uzman bilirkiþi kurulundan nedenleri açýklayýcý, taraf ve
Yargýtay denetimine elveriþli rapor alýnarak belirlenecek bu deðere hükmetmekten ibarettir. Bu durumda
mahkemece 06.06.2000 tarihinde ödenen paranýn ifanýn imkansýz hale geldiði tarihteki alým gücünün ne
olabileceði hususunda yukarýda açýklanan ilke ve esaslar dahilinde inceleme yapýlarak hasýl olacak sonuca
uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin bu yönleri gözardý ederek, yazýlý þekilde hüküm kurmasý usul
ve yasaya aykýrý olup, bozma nedenidir.
(5)
YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No: 2003/13-414,Karar No,: 2003/410
…Sebepsiz zenginleþenin iade borcunun kapsamýnýn denkleþtirici adalet kuralý çerçevesinde
belirlenmesi gerektiðine iliþkin olarak, özel daire bozma kararýnda vurgulanan ilkeler ve o ilkelere baðlý
olarak, somut olayda geçersiz sözleþmede satýcý durumunda bulunan davalý idarenin iadeyle yükümlü
bulunduðu miktarýn ne þekilde belirleneceði konusunda yapýlan açýklamalar, Hukuk Genel Kurulundaki
görüþme sýrasýnda çoðunluk tarafýndan aynen benimsenmiþtir. Esasen, Yargýtay Hukuk Genel Kurulu'nun
ayný doðrultuda birçok kararý mevcuttur.
Hal böyle olunca, somut olayda, davacý ile davalý vakýflar idaresi arasýndaki taþýnmaz satýþ
sözleþmesinin hukuken geçersiz bulunduðunun; alýcý davacýnýn bu geçersiz sözleþmeye dayanmak
suretiyle taþýnmaz deðerinin kendisine tazminat olarak ödenmesini isteyemeyeceðinin, sadece ve ancak
geçersiz sözleþme nedeniyle davalýya ödediði satýþ bedelini sebepsiz zenginleþme kurallarý çerçevesinde
geri isteme hakkýna sahip bulunduðunun; davalý satýcýnýn iade borcunun kapsamýnýn da denkleþtirici
adalet kuralý çerçevesinde belirlenmesi gerektiðinin kabulü zorunludur.
(6)
YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No : 2000/13-1729,Karar No: 2001/32
Davacý davalýya gönderdiði 04.12.1998 günlü ihtarnamede teblið tarihinden 30 gün içinde
taþýnmazýn tapusunun verilmesini veya satýþ bedelinin iadesini istemiþtir. Bu durumda, davacý tapuda
ferað iþleminin yapýlmayacaðýný, sürenin bitimi 03.01.1999 tarihinde öðrenmiþ sayýlýr. Þu durum
karþýsýnda, davacýnýn 18.03.1992 davalýlara ödemiþ olduðu, taþýnmazýn 505 m² lik kesimine isabet eden
satýþ bedelinin 03.01.1999 tarihi itibariyle ulaþacaðý alým gücü, uzman bilirkiþiler aracýlýðý ile belirlenmeli
daha sonra, toplanan deliller az yukarýda açýklanan yasa maddeleri ile hukuk kurallarý altýnda tahlil ve
münakaþa edilmeli, hasýl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
(7)
YARGITAY 3.Hukuk Dairesi Esas: 2005/12595,Karar: 2005/14284,Karar Tarihi: 22.12.2005
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
kararýnýn da 20.5.1999 tarihinde kesinleþtiði anlaþýlmaktadýr.
Mahkemece dava konusu taþýnmazýn ifanýn imkansýz hale geldiði tarih
olan 20.5.1999 tarihindeki raiç deðeri, bilirkiþi marifetiyle tespit
edilmeli hasýl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. ...2Davacýnýn, 17.07.1996 tarih ve 782 sayýlý encümen kararýna
dayanýlarak yapýlan ihale sonucu 52.000.000 TL satýþ bedeli üzerinden
taþýnmazý satýn aldýðý, satýþ bedelinin ödendiði taraflar arasýnda
ihtilafsýzdýr. Hazinenin açtýðý tapu iptal ve tescil davasý sonucunda,
davalý adýna olan tapu iptal edilerek milli emlaka geçmiþ ve davalýnýn
davacýya tapuda devir iþlemi yapmasý, baþka bir deyiþle ifa imkansýz
hale gelmiþtir. Daha sonra davacý tarafýndan taþýnmaz 25.7.2005
tarihinde milli emlaktan satýn alýnmýþtýr. Taraflar arasýndaki satýþ
sözleþmesi geçerlidir. Davacý, geçerli satýþ nedeniyle tapunun
verilmemesi nedeni ile taþýnmazýn raiç deðerini isteyebilir ise de, bu
deðerin dava tarihi itibariyle deðil, sözleþme konusu edimin imkansýz
hale geldiði tarih olan taþýnmazýn hazine tarafýndan açýlan davanýn
kesinleþtiði tarih itibariyle belirlenmesi gerekir. Olayýmýzda davacýya
ihale ile satýþý yapýlan taþýnmazýn hazine tarafýndan açýlan tapu iptal ve
tescil davasý sonucu, davalý adýna olan tapusunun iptal edildiði,
mahkeme kararýnýn da 20.5.1999 tarihinde kesinleþtiði
anlaþýlmaktadýr. Mahkemece dava konusu taþýnmazýn ifanýn imkansýz
hale geldiði tarih olan 20.5.1999 tarihindeki rayiç deðeri, bilirkiþi
marifetiyle tespit edilmeli hasýl olacak sonuca uygun bir karar
verilmelidir.” Þeklinde verilen bozma kararýna direnmeyi bozmuþtur.
Kararda dikkate alýnan bir diðer hususta rayiç deðerin dava tarihi
itibariyle deðil, sözleþme konusu edimin imkansýz hale geldiði tarih
itibariyle deðerinin belirlenmesidir.(10)
Araçlarda, taþýnmazlarda olduðu gibi denkleþtirici adalet ilkelerinin
Rayiç deðer ifa bedeli olup, geçerli bir sözleþmeye dayanýlarak talep edilebilir. Oysa olayýmýzda,
iptal edilen geçersiz bir sözleþme söz konusudur. Bu durumda taraflar, ancak sebepsiz zenginleþme
hükümlerine göre verdiðini geri alabilirler.Geçerli bir sebebe dayanmaksýzýn, bir kiþinin malvarlýðýndan
diðerinin mal varlýðýna kayan deðerin iadesi ise <denkleþtirici adalet> kuralýna göre olmalýdýr. Bu
bakýmdan iadeye karar verilirken, paranýn alým gücünün ilk ödeme günündeki alým gücüne ulaþtýrýlmasý
ve o þekilde iadeye karar verilmesi gerekir. Bu durum karþýsýnda mahkemece yapýlacak iþ, davacýnýn,
davalýya ödemiþ olduðu arsa bedelinin, idare mahkemesi kararýnýn kesinleþtiði tarih itibariyle ulaþtýðý
alým gücünün ne olabileceði denkleþtirici adalet kuralýna göre, gerektiðinde konusunda uzman bilirkiþi
kurulundan nedenlerini açýklayýcý, taraf ve Yargýtay denetimine elveriþli rapor da alýnarak belirlenmek ve
bu yolla belirlenecek miktara hükmetmekten ibaret olmalýdýr.
(8)
YARGITAY 13.Hukuk Dairesi Esas: 2005/3890,Karar: 2005/8261,Karar Tarihi: 12.05.2005
Davacý geçerli sözleþme ile satýn aldýðý taþýnmazýn karim deðerini isteyebilir. Taþýnmazýn 3. kiþiye
satýldýðý tarih olan 16.5.2002 tarihindeki rayiç deðerinin belirlenerek, ifanýn imkansýz hale geldiði bu
tarihteki gerçek deðerinin tahsiline karar verilmesi gerekir. Öte yandan davacýnýn taþýnmaz üzerinde
yaptýrdýðý iddia ettiði ocak ve aparatlarýn faydalý ve zaruri giderler olup olmadýðýnýn araþtýrýlarak, faydalý
ve zaruri gider olduðunun tespiti halinde yapýldýklarý tarihteki deðerinin de göz önünde tutularak
hesaplanmasý gerekir.
(9)
YARGITAY 13.Hukuk Dairesi Esas: 2005/17982,Karar: 2006/3610,Karar Tarihi: 15.03.2006
Davacý ile davalý arasýnda yapýlan 04.02.1994 tarihli düzenleme þeklinde gayrimenkul satýþ vaadi
sözleþmesi, taraflarýný baðlayan hukuken geçerli bir sözleþmedir. Sözleþme içeriðinden davacýnýn, satýþ
bedelinin tümünü davalýya ödediði, açýkça anlaþýlmaktadýr. Davalý da bu bedeli ödemekle yükümlüdür.
…Davalý da bu bedeli ödemekle yükümlüdür. Ne var ki davacý denkleþtirici adalet ilkesine göre
talepte bulunmuþtur. Bu durumda mahkemece davacýnýn 24.01.2002 tarih itibari ile rayiç bedeli ve
denkleþtirici adalet ilkesine göre ne miktarda talepte bulunacaðý belirlenerek rayiç deðer miktarý,
denkleþtirici adalet ilkesine göre belirlenecek miktardan az ise davacýnýn kazanýlmýþ hakký da gözetilerek
rayiç deðere, rayiç deðer, denkleþtirici adalet ilkesine göre belirlenecek miktardan fazla ise davacýnýn
talebi aþýlmadan bu miktara karar verilmesi gerekirken, sadece TEFE oranlarý ile hesaplama yapan
bilirkiþi raporunu esas alarak hüküm kurulmasý usul ve yasaya aykýrý olup bozmayý gerektirir.
49
Bu deðerin dava
tarihi itibariyle
deðil, sözleþme
konusu edimin
imkansýz hale
geldiði tarih olan
taþýnmazýn hazine
tarafýndan açýlan
davanýn kesinleþtiði
tarih itibariyle
belirlenmesi
gerekir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Ýade Edilecek Zenginleþtirme Miktarý
50
Araçlarda,
taþýnmazlarda
olduðu gibi
denkleþtirici adalet
ilkelerinin
uygulanmasý doðru
deðildir.
uygulanmasý doðru deðildir.(11)
Sonuç
Ülkemizde çeþitli ekonomik nedenlerle belli bir miktar paranýn
aradan geçen zamana baðlý olarak iade anýndaki alým gücü farklý ve çok
daha az olduðu bir gerçektir.
Hukuken geçerli ve geçersiz sözleþmeler nedeniyle doðan iade
alacaklarýnda sözleþme gereðince alýcýnýn akit tarihinde verdiði paranýn
“ayný miktarda iadesine” karar verilmesi, gerçek hayatta büyük
sýkýntýlara tutarsýzlýklara adalete karþý var olmasý gereken güvenin
sarsýlmasýna neden olmakta olduðundan bu sakýncalarý gidermek
amacýyla “Denkleþtirici adalet ilkesi” ve “Rayiç bedelin ödenmesi
kuralý” geliþtirilmiþtir.
Hukuken geçersiz sözleþmelerden doðan iadeler için alacaklý
kötüniyetli deðilse
DENKLEÞTÝRÝCÝ ADALET ÝLKESÝ
uygulanarak enflasyon, tüketici fiyat endeksi, altýn ve döviz kurlarý ile
iþçi ve memur maaþlarýndaki vs. artýþlarýn ortalamalarý alýnarak"
ulaþýlan alým gücünün tespiti ile hüküm kurulmalýdýr.
Hukuken geçerli sözleþmelerden (Haklý nedenle feshedilmemiþ)
doðan iadeler için alacaklý iyiniyetli ise RAYÝÇ BEDELE
hükmedilmelidir.
(10)
YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas: 2007/13-794,Karar: 2007/796,Karar Tarihi: 31.10.2007
YARGITAY Onüçüncü Hukuk Dairesi Esas No : 2004/14033,Karar No : 2005/01169
Haricen satýlan araçlarda, taþýnmazlarda olduðu gibi denkleþtirici adalet ilkelerinin uygulanmasý
doðru deðildir. Çünkü araçlar, gayrimenkullerin aksine yýldan yýla eskimekte ve deðer kaybýna
uðramaktadýr.
(11)
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Kredi Kartý
Yýllýk Üyelik Bedeli
Efkan ÝÞÇÝ
*
Avukat
Kredi kartý, bir kredi kuruluþunun, üye ve kart sahiplerine belirli
yerlerde kredili alýþveriþ imkaný saðlayan kartýdýr. Sahip olduðunuz
kart ile kredi kuruluþundaki hesaplarýnýzda hiç paranýz olmasa bile
alýþveriþ yapabilirsiniz. Yaptýðýnýz alýþveriþin bedelini belirli dönem
sonunda kartýný kullandýðýnýz kredi kuruluþuna ödeyebilirsiniz.
Kýsaca kredi kartý ile alýþveriþ, tüketiciye cebinde para olmadan, bir
kredi kurumundan borç alarak alýþveriþ yapma imkaný saðlayan bir
sistemdir.
Tüketiciler, cebinde para taþýmamak, kart sebebiyle verilen
hediyeleri almak veya parasý yoksa borç almadan ihtiyaçlarýný
gidermek için kredi kartý kullanarak alýþveriþi tercih etmektedir.
Devlet açýsýndan da kredi kartý kullanýmý kayýt dýþýlýðýn azaltýlmasýna
yardýmcý olmaktadýr. Kredi kartý veren kuruluþlar da mevduat
toplamak, müþteri çekmek vb. amaçlarla tüketicilere sözleþme
karþýlýðý kredi kartý vermektedir. Bu sebeplerle kredi kartý ve kart
kullanýmý ülkemizde yaygýnlaþmýþtýr.
Herkes bakýmýndan olumlu birçok özelliði barýndýran sistem
zamanla bazý aksaklýklara da sebep olmaktadýr. Biz burada sadece
bankalarýn kart kullananlardan talep ettiði kredi kartý yýllýk üyelik
(kart) bedeli konusunu ele alacaðýz.
Bankalarýn önemli bir kýsmý kredi kartý verdikleri kiþilerden her
yýl kredi kartý üyelik bedeli istemektedir. Kart verilirken tüketiciye
imzalattýrýlan sözleþme dayanak gösterilerek, baþta talep edilmeyen
bu ücret sonradan hesap özetine yansýtmak suretiyle istenmektedir.
Ýstenen kredi kartý yýllýk üyelik bedelleri Tüketici Sorunlarý Hakem
Heyetleri, Tüketici Mahkemeleri ve Yargýtay tarafýndan haksýz ve
hukuka aykýrý bulunup, baþvuru halinde iptal edilmektedir.
* Selçuklu Belediyesi. E-posta: [email protected]
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Kredi Kartý Yýllýk Üyelik Bedeli
52
Kredi kartý yýllýk
üyelik (kart) bedeli
iptallerinde
öncelikle
sözleþmenin “oniki
punto ve koyu siyah
harflerle” yazýlý
olup olmadýðýna
bakýlmaktadýr.
Genellikle eski
sözleþmeler bu þartý
saðlamamaktadýr.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
5464 Sayýlý Banka Kartlarý ve Kredi Kartlarý Kanununun sözleþme
þekli genel iþlem þartlarý baþlýklý 6. bölümdeki 24. maddesinin 1.
fýkrasý "Kart çýkaran kuruluþlar ile kart hamilleri arasýndaki iliþkiler,
bu kanun ve ilgili diðer mevzuat çerçevesinde en az oniki punto ve koyu
siyah harflerle hazýrlanacak yazýlý sözleþme ile düzenlenir.
Sözleþmenin bir örneði kart hamiline ve varsa kefile verilir. Sözleþme
hükümleri ve kartýn kullanýmý hakkýnda kart hamiline ayrýntýlý bilgi
verilmesi zorunludur" hükmünü, ayný maddenin 4. fýrkasý " Kart
hamilinin yaptýðý iþlemler nedeniyle, sözleþmede yer almayan faiz,
komisyon veya masraf gibi adlar altýnda hiçbir þekil ve surette ödeme
talep edilemez ve kart hamilinin hesabýndan kesinti yapýlamaz.
Sözleþmede kart hamilinin haklarýný zedeleyici ve kart çýkaran
kuruluþ lehine tek taraflý haksýz þartlar saðlayan hükümlere yer
verilemez" hükmünü getirmiþtir.
Kredi kartý yýllýk üyelik (kart) bedeli iptallerinde öncelikle
sözleþmenin “oniki punto ve koyu siyah harflerle” yazýlý olup
olmadýðýna bakýlmaktadýr. Genellikle eski sözleþmeler bu þartý
saðlamamaktadýr. Ayrýca 5464 Sayýlý Kanunda yer alan
düzenlemelere aykýrý olarak uygulamada sözleþmenin bir örneði kart
hamiline verilmemekte, sözleþme hükümleri ve kartýn kullanýmý
hakkýnda kart hamiline ayrýntýlý bilgi verilmemekte ve sözleþmede
kart hamilinin haklarýný zedeleyici ve kart çýkaran kuruluþ lehine tek
taraflý haksýz þartlar saðlayan hükümlere yer verilmektedir.
4077 Sayýlý Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanunun 4822
Sayýlý Kanunla deðiþik 6. maddesi ile sözleþmelerdeki haksýz þart
düzenlenmiþ ve "Satýcý ve saðlayýcýnýn tüketiciyle müzakere
etmeden, tek taraflý olarak sözleþmeye koyduðu, taraflarýn
sözleþmeden doðan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralýna
aykýrý düþecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliðe neden olan
sözleþme koþullarý haksýz þarttýr. Taraflardan birini tüketicinin
oluþturduðu her türlü sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için
baðlayýcý, deðildir. Eðer bir sözleþme þartý önceden hazýrlanmýþsa ve
özellikle standart sözleþmede yer almasý nedeniyle tüketici içeriðine
etki edememiþse, o sözleþme þartýnýn tüketiciyle müzakere
edilmediði kabul edilir. Sözleþmenin bütün olarak
deðerlendirilmesinden, standart sözleþme olduðu sonucuna
varýlýrsa, bu sözleþmedeki bir þartýn belirli unsurlarýnýn veya
münferit bir hükmünün müzakere edilmiþ olmasý, sözleþmenin
kalan kýsmýna bu maddenin uygulanmasýný engellemez. Bir satýcý
veya saðlayýcý, bir standart þartýn münferiden tartýþýldýðýný ileri
sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10,
10/A ve 11/A maddelerinde yazýlý olarak düzenlenmesi öngörülen
tüketici sözleþmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle
düzenlenir ... " hükmü getirilmiþtir. 4077 Sayýlý Tüketicinin
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
Korunmasý Hakkýnda Kanunun 10/A maddesinin 4. fýkrasýna göre
“Mal veya hizmetin kredi kartý ile satýn alýndýðý durumlarda, satýcý
veya saðlayýcý, tüketiciden komisyon veya benzeri bir isim altýnda
ilave ödemede bulunmasýný isteyemez.”
4077 Sayýlý Kanunun deðiþik 6 ve 31. maddelerine dayanýlarak
hazýrlanan tüketici Sözleþmelerindeki Haksýz Þartlar Hakkýnda
Yönetmeliðin 7. maddesine göre "Satýcý, saðlayýcý veya kredi veren
tarafýndan tüketici ile akdedilen sözleþmede kullanýlan haksýz þartlar
batýldýr. Yok sayýlan bu hükümler olmadan da sözleþme ayakta
tutulabiliyorsa sözleþmenin geri kalaný varlýðýný korur."
Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanunun 6. maddesi, 5464
Sayýlý Banka Kartlarý ve Kredi Kartlarý Kanununun 4. maddesini
detaylandýrmýþ ve tereddüde yer vermeyecek þekilde açýklamýþtýr.
Buna göre “Satýcý ve saðlayýcýnýn tüketiciyle müzakere etmeden, tek
taraflý olarak sözleþmeye koyduðu, taraflarýn sözleþmeden doðan hak
ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralýna aykýrý düþecek biçimde
tüketici aleyhine dengesizliðe neden olan sözleþme koþullarý haksýz
þarttýr. Taraflardan birini tüketicinin oluþturduðu her türlü
sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için baðlayýcý, deðildir.”
Ayrýca 4077 Sayýlý Kanunun 6. maddesi bazý karineler getirmiþtir.
Bu anlamda “Eðer bir sözleþme þartý önceden hazýrlanmýþsa ve
özellikle standart sözleþmede yer almasý nedeniyle tüketici içeriðine
etki edememiþse, o sözleþme þartýnýn tüketiciyle müzakere edilmediði
kabul edilir.” Bununla birlikte “Sözleþmenin bütün olarak
deðerlendirilmesinden, standart sözleþme olduðu sonucuna varýlýrsa,
bu sözleþmedeki bir þartýn belirli unsurlarýnýn veya münferit bir
hükmünün müzakere edilmiþ olmasý, sözleþmenin kalan kýsmýna bu
maddenin uygulanmasýný engellemez. Bir satýcý veya saðlayýcý, bir
standart þartýn münferiden tartýþýldýðýný ileri sürüyorsa, bunu ispat
yükü ona aittir.”
Bankalar tarafýndan talep edilen kredi kartý yýllýk üyelik bedelleri
Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetleri, Tüketici Mahkemeleri ve
Yargýtay tarafýndan haksýz ve hukuka aykýrý bulunup, baþvuru halinde
iptal edilmektedir. Bu kararlardan bazý örnekler þunlardýr:
Kocaeli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi “… taraflar arasýndaki
sözleþmede davalý tüketiciden hesap kesim ücreti kesileceðine dair
bir hüküm bulunmamasýna, sözleþmenin 12 puntodan küçük
puntolarla düzenlenmiþ olmasýna, tüketicinin daha sonradan bir
muvafakati de bulunmamasý” sebepleri ile, Kocaeli Tüketici
Sorunlarý Ýl Hakem Heyetinin verdiði kesilen ücretin iadesine iliþkin
kararý haklý bularak Bankanýn davasýný reddetmiþtir (2006/65 Esas
2006/368 Karar). Kararda, kart ücretinin sözleþmede
düzenlenmemiþ olmasý, sözleþmenin 12 puntodan küçük yazýlmasý
ve tüketicinin muvafakatinin olmamasý kart ücretinin iptali için
gerekçe gösterilmiþtir.
53
Taraflarýn
sözleþmeden doðan
hak ve
yükümlülüklerinde
iyi niyet kuralýna
aykýrý düþecek
biçimde tüketici
aleyhine
dengesizliðe neden
olan sözleþme
koþullarý haksýz
þarttýr. Taraflardan
birini tüketicinin
oluþturduðu her
türlü sözleþmede
yer alan haksýz
þartlar tüketici için
baðlayýcý, deðildir.”
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Kredi Kartý Yýllýk Üyelik Bedeli
54
Mahkeme
kararlarýna raðmen,
bunu gelir kaynaðý
olarak gören
bankalar, aradaki
sözleþmelere
dayanarak kredi
kartý yýllýk üyelik
(kart) bedelini
istemeye devam
etmektedir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Konya Tüketici Mahkemesi 2006/378 Esas 200726 sayýlý Kararý ile
“… taraflar arasýnda akdedilen kredi kartý üyelik ücretine iliþkin
madde 4822 Sayýlý Yasayla deðiþik 4077 Sayýlý Tüketicinin
Korunmasý Hakkýnda Kanunun 6. maddesi ve 5464 Sayýlý Banka
Kartlarý ve Kredi Kartlarý Kanununun 24. maddesi gereðince haksýz
þart kabul edilerek davalý tüketiciyi baðlamayacaðýndan ve bu
maddeye dayanarak davacý bankanýn kredi kartý ücreti talep
edemeyeceðinden Karatay Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti kararý
yerinde görülerek” bankanýn açtýðý davanýn reddine karar verilmiþtir.
Kararda, sözleþmede yer alan kart ücretinin alýnacaðýna iliþkin
hüküm haksýz þart sayýlmýþtýr.
Ýstanbul 1. Tüketici Mahkemesinin 2007/419 Esas 2008/41 sayýlý
Kararýna göre geriye yönelik de ödenen kredi kartý yýllýk üyelik
bedelleri istenebilecektir. Tüketicinin 2000, 2001, 2002, 2003, 2004,
2005 ve 2006 yýllarýna ait kart bedellerini talep etmesi üzerine,
Maltepe Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti tüketicinin talebini kabul
etmiþtir. Bankanýn, Heyetin kararýnýn iptal yönünde açtýðý dava
Ýstanbul 1. Tüketici Mahkemesi tarafýndan reddedilmiþtir.
21 Temmuz 2008 tarih 26943 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanan
Yargýtay 13. Hukuk Dairesinin 2008/4345 Esas 2008/6088 sayýlý
Kararýna göre “sözleþmenin davacý banka tarafýndan matbu, standart
olarak hazýrlanýp boþ olan kýsýmlarýn rakam, isim ve adresler yazýlarak
doldurulduðu, sözleþmenin on iki punto koyu siyah harflerle
düzenlenmediði görülmektedir. Davacý, tüketici aleyhine olan ve
tüketiciyi kart kullanýmý ücreti adý altýnda bir külfete sokan sözleþme
hükmünün tüketici ile ayrýca müzakere edilerek kararlaþtýrýldýðýný
iddia ve ispat edememiþtir. Böyle olunca sözleþmedeki kredi kartý
üyelik ücreti alýnacaðýna dair hükmün açýklanan yasa ve yönetmelik
hükümleri karþýsýnda haksýz þart olduðu kabul edilmelidir.
Dolayýsýyla davacý bankanýn bu sözleþme hükmüne dayalý olarak
kredi kartý kullanýcýsý davalýdan ücret istemesi olanaklý deðildir.”
Yargýtay, hem sözleþmenin on iki punto koyu siyah harflerle
düzenlenmemesini hem de haksýz þartý gerekçe göstermiþtir.
Tüm bu düzenleme ve mahkeme kararlarýna raðmen, bunu gelir
kaynaðý olarak gören bankalar, aradaki sözleþmelere dayanarak kredi
kartý yýllýk üyelik (kart) bedelini istemeye devam etmektedir. Bu
durumda tüketici ne yapacak?
Tüketici, kendisine gönderilen hesap özetinde kart bedeli ile
karþýlaþtýðýnda, kart bedelini ödemeden bedelin iptalini veya kart
bedelini ödedikten sonra ise bedelin iadesini ilgili banka þubesine
baþvurarak ister. Baþvurunun, baþvuru yapýldýðýný ispatlayacak
þekilde yapýlmasý gerekir. Baþvuru yapýldýktan sonra bankanýn
olumsuz cevap vermesi veya makul bir sürede cevap vermemesi
üzerine tüketici, hesap özeti, varsa ödeme belgesi, bankaya yapýlan
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
55
baþvuru, varsa bankanýn cevabý ile birlikte ikamet ettiði ilçe Tüketici
Sorunlarý Hakem Heyetine baþvurur. Kart ücretleri konusunda,
Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetine baþvurmadan dava açýlmasý
mümkün deðildir. Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetinin verdiði
karar aleyhine 15 gün içerisinde Tüketici Mahkemelerine (bu sýfatla
görev yapan Asliye Hukuk Mahkemelerine) itiraz edilebilir (4077
sayýlý Kanunun 22. maddesi).
Bu konuda yasal düzenlemeye ihtiyaç vardýr. Kanaatimce en
uygun çözüm bankalarýn, sadece yazýlý talep halinde belirlenecek
makul ve standart bir bedel karþýlýðýnda kredi kartý vermesi ve
tüketici kartý deðiþtirmedikçe veya yenilemedikçe yeni ücret
istememesidir. Böylece, tüketicinin gereksiz yere kredi kartý almasý
engellenmiþ, bankalarýn da haksýz yere kart ücreti alýnmasýnýn önüne
geçilmiþ olur.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Bir Avrupa Ýnsan Haklarý
Mahkemesi Davasýnýn
Analizi
Özgür SOLAK
*
Avukat
Davalarýn gerekli-gereksiz pek çok nedenle uzmasý yada
sürüncemede kalmasý, baþka bir ifadeyle adaletin gecikmesi hukuk
sisteminin kanayan bir yarasýdýr.
Bu çalýþmamýzda Konya 1. Aðýr Ceza mahkemesince görülen ve
toplam 34 duruþmasýyla 6 yýldan fazla süren bir dava nedeniyle Avrupa
Ýnsan Haklarý Mahkesine yaptýðýmýz bir baþvuruyu pratik çalýþma
þeklinde ele alacaðýz.
Analiz edeceðimiz dava (baþvuru), Avrupa Ýnsan Haklarý
Sözleþmesi'nin “adil yargýlanma hakký”ný düzenleyen 6.
maddesinin 1. fýkrasýndaki “Herkes, gerek medeni hak ve
yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen
suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuþ, baðýmsýz
ve tarafsýz bir mahkeme tarafýndan davasýnýn makul bir süre içinde,
hakkaniyete uygun ve açýk olarak görülmesini isteme hakkýna
sahiptir…” hükmüne aykýrýlýk iddiasýna dayanmaktadýr.
Çalýþmanýn amacýna ulaþabilmesi için, öncelikle “Türkiye'deki
Hukuki Süreç” ele alýnmýþ, devamýnda “Baþvuru ve AÝHM'deki
Hukuki Süreç” ile ilgili ayrýntýlara yer verilmiþtir. Genel olarak
baþvuruyla ilgili “Deðerlendirmeler” yapýldýktan sonra “Sonuç”
bölümüyle çalýþma tamamlanmýþtýr.
1. Türkiye'deki Hukuki Süreç
Türkiye'de, AÝHM'e baþvuran Konyalý memur hakkýnda üç ayrý
dava görülmüþtür. Davalarýn ilki ceza davasý, diðer ikisi ise idari
davalardýr. Baþvuruya konu ihlal, ceza davasýyla ilgilidir.
Kararýn doðru analizi için Türkiye'deki yargýlama sürecinin
açýklanmasý gerekmektedir. Hem AÝHM'in süreci açýklama þeklini
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
*
Konya Barosu. E-posta: [email protected]
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
göstermek hem de çalýþmamýza ön bilgi olmasý bakýmýndan
Türkiye'deki süreci AÝHM'in nihai kararýndan aynen aktarýyorum:
Baþvuran, 1961 doðumludur ve Konya'da ikamet etmektedir.
57
Ceza
yargýlamasýnýn
makul bir sürede
9 Kasým 1996 tarihli bir iddianame ile Konya Aðýr Ceza Mahkemesi Cumhuriyet
Savcýsý, Belediye kaynaklarýný zimmetine geçirdiði gerekçesiyle baþvuran hakkýnda
ceza davasý açmýþtýr.
tamamlanmamasý
26 Kasým 1996 tarihinde Aðýr Ceza Mahkemesi, sözkonusu davanýn ilk
duruþmasýný gerçekleþtirmiþtir. Ýleri bir tarihte mahkeme, Belediye'de çalýþan iki
memur hakkýnda açýlan dava ile baþvuranýn davasýnýn esas bakýmýndan
birleþtirilmesine karar vermiþtir.
Ýnsan Haklarý
6 Þubat 1997 tarihinde, idare tarafýndan yürütülen disiplin soruþmasýnýn ve
zimmetine para geçirdiði sonucuna ulaþýlmasýnýn ardýndan baþvuranýn görevine
son verilmiþtir.
26 Kasým 1996 tarihinden 4 Mart 2002 tarihine kadar mahkeme, otuz dört duruþma
gerçekleþtirmiþtir. Avukatlarýnýn da hazýr bulunduðu duruþmalar sýrasýnda
mahkeme, baþvuraný ve diðer iki sanýðý dinlemiþ, tanýklarýn ifadelerine baþvurmuþ
ve bilirkiþi ve karþý bilirkiþi raporlarýnýn düzenlenmesine hükmetmiþtir. Bilirkiþi
raporlarý, mutabýk bir þekilde, baþvuranýn böyle bir suç iþlemediðini belirtmiþtir.
Ardýndan özellikle söz konusu sonuçlara dayanarak, birçok kez baþvuran, davasýnýn
hýzlanmasý için dosyasýnýn tefrikini talep etmiþtir. Ancak baþvuranýn talepleri hiçbir
zaman kabul edilmiþtir.
14 Mart 2002 tarihli bir kararla, Aðýr Ceza Mahkemesi, diðer iki sanýðý hapis ve para
cezasýna çarptýrýrken baþvuranýn atýlý olaylardan beraatýna karar vermiþtir. Diðer iki
sanýðýn aksine baþvuran, kendisi ile ilgili kararýn nihai hale gelmesi için Aðýr Ceza
Mahkemesi'nin kararýna karþý temyiz baþvurusunda bulunmamýþtýr. Bununla
birlikte baþvuran, kararýn kesinleþtiði tarih ile ilgili olarak kendisinin
bilgilendirilmediðini belirtmektedir.
nedeniyle Avrupa
Sözleþmesinin 6/1
hükmüne aykýrý
davranýldýðý
iddiasýyla Avrupa
Ýnsan Haklarý
Mahkemesi'ne
vekaleten
baþvurulmuþtur.
7 Mart 2003 tarihinde, baþvuran, mahkemeden, görevine son veren 6 Þubat 1997
tarihli kararýn iptali ve bu kararýn esas bakýmýndan incelenmesi amacýyla Konya
Ýdare Mahkemesi'ne baþvuruda bulunabilmesi için kararýnýn nihai hale geldiðini
belirten belgenin kendisine verilmesini talep etmiþtir.
Buna karþýn mahkeme, diðer sanýklarýn 14 Mart 2002 tarihli karara karþý temyiz
baþvurusunda bulunduklarý gerekçesiyle baþvuranýn talebini reddetmiþtir. Ayrýca
27 Mart 2003 tarihinde de mahkeme, dosyanýn Yargýtay'a gönderildiðine ve halen
mahkeme kalemine dönmediðine kanaat getirerek baþvuranýn itirazýný
reddetmiþtir.
4 Eylül 2003 tarihinde baþvuran tarafýndan düzenlenen ikinci itiraz baþvurusu da 16
Eylül 2003 tarihinde Aðýr Ceza Mahkemesi tarafýndan reddedilmiþtir.
23 Eylül 2003 tarihinde yine baþvuranýn itirazý üzerine mahkeme, baþvuran ile ilgili
olarak, ihtilaflý kararýn 21 Mart 2002 tarihinde nihai hale geldiði tespitine varmýþ ve
bu baðlamda gerekli tedbirlerin alýnmasýna hükmetmiþtir.
Bunun üzerine, 24 Eylül 2003 tarihli bir karar ile Ýdare Mahkemesi, Ýdare'nin
baþvuraný suçladýðý suçlardan baþvuranýn beraat etmesi nedeniyle, 6 Þubat 1997
tarihli göreve son verme kararýnýn iptaline karar vermiþtir.
AÝHM tarafýndan bu þekilde özetlenen süreçten sonra, ceza
yargýlamasýnýn makul bir sürede tamamlanmamasý nedeniyle Avrupa
Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 6/1 hükmüne aykýrý davranýldýðý
iddiasýyla Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi'ne vekaleten
baþvurulmuþtur.
2. Baþvuru ve AÝHM'deki Hukuki Süreç
AÝHM'e baþvuru için gerekli form tam doldurulmuþ olarak, iadeli
taahhütlü posta yoluyla 22.03.2004 tarihinde Adliye Posta
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi
58
Baþvuru üzerinden
yaklaþýk 2 yýl
geçmesine raðmen
AÝHM'den herhangi
bir cevap
gelmeyince
31.03.2006 tarihli
yazýyla AÝHM'den
dosyanýn akýbeti
hakkýnda bilgi
istenmiþtir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Þubesinden AÝHM'e gönderilmiþtir. Baþvuru 06.04.2004 tarihinde
AÝHM tarafýndan alýnmýþ ve kayýtlara iþlenmiþtir.
Baþvuru üzerinden yaklaþýk 2 yýl geçmesine raðmen AÝHM'den
herhangi bir cevap gelmeyince 31.03.2006 tarihli yazýyla AÝHM'den
dosyanýn akýbeti hakkýnda bilgi istenmiþ; AÝHM bu talebe
“Mahkeme üyelerinden biri raportör sýfatýyla baþvurunuzu inceleyecek
ve baþvurunuz sýrasý geldiðinde Mahkeme gündemine alýnacaktýr.
Mahkemenin aðýr iþ yükü nedeniyle, baþvurunuzun kabul
edilebilirliðinin Mahkeme tarafýndan ne zaman incelenebileceði
hakkýnda kesin bir tarih vermek þu an için mümkün deðildir.” ifadelerini
taþýyan 13.06.2006 bir yazýyla cevap vermiþtir.
Bu yazýþmadan yaklaþýk 1 yýl sonra AÝHM'den 23.04.2007 tarihli
Fransýzca hazýrlanmýþ bir yazý gelmiþtir. “Ýkinci Daire” baþlýklý yazýda
baþvuru hakkýnda kabul edilebilirlik kararýnýn verildiði ve bu karara
karþý Hükümetin savunmasýnýn istendiði, baþkanýn hükümet
tarafýndan, baþvurucuya bir miktar maddi zarar ve manevi zarar
ayrýca yapýlan masraf ve harcamalar için bir miktar tazminat ödemesi
gerektiðini düþündüðü, bu düþüncesini hükümete bildirdiði; bu
þekilde davanýn sonuca baðlanabileceði, teklifin kabul edilmesi
halinde ekli “Bildiri”nin ve “Yetki Belgesi”nin imzalanarak Fransýzca
veya Ýngilizce olarak gönderilmesi, kabul edilmemesi halinde bu
durumun yine Fransýzca veya Ýngilizce olarak bildirilmesi, bununla
birlikte varsa adil tazminat teklifinde bulunulabileceðini bildirmiþtir.
Bu yazýya ekli “Bildiri” baþlýklý yazýda, “Beyan ederim ki, Türk
hükümeti Bay ….'ye, AÝHM huzurunda, henüz bir çözüme
baðlanmamýþ, zikredilen dilek orijinli davada, 4.000.-AVRO miktarý
bedava olarak ödemeyi önerir. Bu miktar, tüm maddi zarar ve ahlaki
olup, ayrýca yapýlan masraf ve harcamalarý kapsayacak olup; Yeni
Türk lirasýna çevrilerek, ödeme tarihinden faiz uygulanabilir. Bu
tutar tüm vergilerden muaftýr. Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin
37/1 maddesi uyarýnca mahkeme kararýnýn teblið tarihini takip eden
üç ay içerisinde ödenmiþ olacaktýr. Bu ödeme davanýn kesin kararý
hükmündedir. Dilekçe sahibi adýna …….. Ýmza” ifadesi yer
almaktadýr. Ayný metin Hükümete de gönderilmiþtir.
Bu belgeye karþý, adil tazminat teklifinin çok düþük olmasý
nedeniyle kabul edilmeyeceði, ancak adil tazminat talebimizin
masraflarla birlikte 50.000.-AVRO olduðu AÝHM'e bildirilmiþ,
ayrýca sonraki yazýþmalara Türkçe olarak devam edilmesi talep
edilmiþtir.
AÝHM tarafýndan, 23.07.2007 tarihli yazýsýyla Hükümetin
23.04.2007 tarihli AÝHM sekreterliði yazýsýna karþý cevaplarý
gönderilmiþ, bu iddialara karþý verilecek cevaplar varsa 03.09.2007
tarihine kadar mahkemeye gönderilmesi, ayrýca daha önce bildirilen
adil tazminat teklifinin ekli “Adil Tazminat Talepleri Uygulama
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
Kararý” dikkate alýnarak maddi tazminat, manevi tazminat ve
masraflar olarak belirlenmesi ve açýklanmasý istenmiþ, ayrýca sonraki
yazýþmalarý Türkçe olarak yazabilme konusunda baþkanýn yetki
verdiði bildirilmiþtir.
T.C. hükümetinin cevaplarýna karþý, 03.09.2007 tarihli yazýyla
cevap verilmiþ, adil tazminat talepleri açýklanmýþ ve 35. madde (6
aylýk baþvuru süresi) hakkýnda iddialara cevap verilmiþtir. Bu yazý eposta ve faks yoluyla dosya sekreterine ulaþtýrýlmýþ, yazýnýn aslý posta
yoluyla gönderilmiþtir.
AÝHM, 20.09.2007 tarihli yazýyla, taraflarý 18.10.2007 tarihinde
yapýlacak duruþmaya davet etmiþtir. Söz konusu yazýnýn çok geç
ulaþmasý vs. nedenlerle duruþmaya katýlýnamamýþ, ancak 17.10.2007
tarihli yazýyla duruþmaya katýlamama nedenleri bildirildikten sonra
yoklukta adil bir tazminata hükmedilmesi talep edilmiþtir. Bu yazý, eposta ve faks aracýlýðýyla dosya sekreterine ulaþtýrýlmýþtýr.
AÝHM, 03.06.2008 tarihinde kararýný vermiþ ve bu kararý posta
yoluyla taraflara teblið etmiþtir. Bu kararýn Fransýzca'dan tercüme
edilmiþ haline çalýþmamýzýn son kýsmýnda yer verilmiþtir.
59
AÝHM'e baþvuru, iç
hukuk yollarýnýn
tüketilmesinden
itibaren altý ay
içerisinde
yapýlmalýdýr.
3. Deðerlendirmeler
Hemen belirtmek gerekir ki, buradaki deðerlendirmeler analiz
ettiðimiz baþvuruda yaþananlarla ve karþýlaþýlan durumlarla ilgili
olmak üzere sýnýrlý tutulmuþtur.
a) Baþvuru þekli
Matbu olarak hazýrlanmýþ form, Türkçe olarak doldurularak “The
Registrar, European Court of Human Rights Council of Europe F67075 Strasbourg Cedex” adresine iadeli taahhütlü olarak
gönderilmiþtir. Bunun için iadeli taahhütlü posta masrafý dýþýnda
hiçbir kuruma herhangi bir harç vs. ücret ödenmemiþtir. Ýlgili
mahkeme zabýtlarý ve yazýþmalar baþvuru formuna eklenmiþtir.
AÝHM tarafýndan baþvuru formu ve eklerinin birbirine zýmba veya
yapýþtýrýcý kaðýtlarla birleþtirilmemesi istendiðinden form ve tüm
eklerine numara verilerek birbirinden baðýmsýz olarak
hazýrlanmýþtýr.
b) Baþvurunun süresinde yapýlýp-yapýlmadýðý
AÝHM'e baþvuru, iç hukuk yollarýnýn tüketilmesinden itibaren
altý ay içerisinde yapýlmalýdýr. Hükümet, incelediðimiz davaya iliþkin
baþvuruda, ceza mahkemesi tarafýndan verilen son kararýn
23.09.2003 tarihli kesinleþtirme kararý olduðunu, AÝHM'in
baþvuruyu alma tarihinin ise 06.04.2004 olduðunu, dolayýsýyla “altý
ay kuralý”na uyulmadýðýný iddia etmiþtir. Bu iddiaya karþý cevap
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi
60
Mahkeme,
baþvurucu
taleplerinin maddi
tazminat, manevi
tazminat ile maliyet
ve masraflar
baþlýklarý altýnda
belirlenmesini ve
açýklanmasýný
istemektedir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
olarak baþvurunun gönderilme tarihinin esas alýnmasý gerektiði,
baþvurunun Konya Adliye Posta Þubesinden 22.03.2004 tarihinde
gönderildiði, bu tarihin alýndý belgesi üzerine kaþe ile vurulduðu
belirtilmiþ, alýndý belgesinin fotokopisi delil olarak mahkemeye
gönderilmiþtir. Mahkeme nihai kararýnda “altý ay kuralý”na esas
baþvuru tarihini 22.03.2004 olarak kabul etmiþ ve Hükümetin bu
nedene dayalý red talebini reddetmiþtir. Yeri gelmiþken bu 6 aylýk
sürenin muhataba teblið tarihinden deðil, yargý merciinin karar
tarihinden itibaren baþladýðýný; temyiz, karar düzeltme gibi
kararlarýn bazen aylarca geç teblið edilmesi karþýsýnda baþvuru
süresinin kaçýrýlmamasý için bu kurala dikkat edilmesi gerektiðini
belirtmek gerekir.
c) Davanýn esasý
Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin 6. maddesine göre davalarýn
“makul bir süre”de bitirilmesi gerekmektedir. AÝHM bu kurala
uyulmamasýný tek baþýna adil yargýlanma hakkýnýn ihlali olarak
deðerlendirmektedir. Altý yýlý aþmasýna raðmen yargýlama sürecinin
makul sürede tamamlandýðýný iddia eden Hükümet, davanýn
uzamasýnýn çok sayýda bilirkiþi incelemesi yapýlmasý ve yine çok
sayýda tanýk dinlenmesinden kaynaklandýðýný ileri sürmüþtür.
Mahkeme, kararýnda da ortaya koyduðu üzere, yargýlamayý uzatýcý
iþlemlerin tamamýný haksýz bulmuþ; diðer iki sanýk hakkýndaki dava
ile baþvurucunun davasýnýn birleþtirilmesinin (tevhid), bilirkiþi
raporlarýyla baþvurucunun suçsuz olduðunun ortaya çýkmasýna
raðmen davalarýn ayrýlmasýna (tefrik) karar verilmemesinin ve
kesinleþtirme taleplerinin reddedilmesinin adil olmadýðýna
hükmetmiþtir.
d) Tazminat talebi
Mahkeme, baþvurucu taleplerinin maddi tazminat, manevi
tazminat ile maliyet ve masraflar baþlýklarý altýnda belirlenmesini ve
açýklanmasýný istemektedir. Bu nedenle toplam 50.000.-AVRO
talebin açýklanmasý için yazý gönderilmiþ, bunun gerekliliðinin
anlaþýlmasýna ve adil tazminat taleplerinde nelere dikkat edilmesi
gerektiðine dair “Uygulama Kararý, Adil Tazminat Talepleri” baþlýklý
bir yazý göndermiþtir. Belirlenen ilkelere göre, mahkemeye maddi
tazminat talep edilmediði, ancak 46.250.-AVRO manevi tazminat ve
3750 -AVRO maliyet ve masraf talep edildiði bildirilmiþtir.
Mahkeme nihai kararýnda baþvurucu lehine 3.000.-AVRO manevi
tazminata hükmetmiþtir. Aþamalarda hükmedilecek tazminata
herhangi bir faiz iþletilmesi talep edilmemesine raðmen, mahkeme
Avrupa Merkez Bankasý'nýn o dönem için geçerli olan faiz oranýndan
üç puan fazlasýna eþit oranda basit faiz uygulanmasýna karar
verilmiþtir.
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
e) Maliyet ve masraflar
Maliyet ve masraflar hakkýndaki iddialar kabul edilebilir þekilde
belgelendirilmediði gerekçesiyle mahkemece reddedilmiþtir. Kimi
bazý kaynaklarda mahkemenin, aksi ispatlanmadýðý sürece maktu bir
maliyet ve masraf tutarýna hükmettiði yazýlmakta ise de,
incelediðimiz kararýnda mahkeme, belgelendirilemediði
gerekçesiyle maliyet ve masraf talebini reddetmiþtir.
f) Davanýn süresi
Türkiye'yi davayý makul sürede bitirmediði gerekçesiyle haksýz
bulan AÝHM, incelediðimiz davayý yaklaþýk 4,5 yýlda karara
baðlamýþtýr. Baþvuru evraklarýnýn gönderilmesinden sonra yaklaþýk 2
yýl, AÝHM'den hiçbir cevap alýnamamýþtýr. Yapýlan yazýþmadan 2 yýl
geçmesine raðmen baþvurunun ilk incelemeler için henüz raportöre
verilmediði anlaþýlmaktadýr. Ýþ yoðunluðu haklý bir gerekçe olmakla
birlikte, baþvurularýn Ýngilizce veya Fransýzca olarak hazýrlanmamasý
da AÝHM sürecinin uzamasýna neden olmaktadýr. Zira baþvurularýn
tercüme için uzun süre sýrada bekletildiði bilinmektedir. Nitekim
2005 yýlý içerisinde yaptýðýmýz diðer bir baþvuru hakkýnda da
incelediðimiz davadaki gecikmeler aynen yaþanmaktadýr.
61
Türkiye'yi davayý
makul sürede
bitirmediði
gerekçesiyle haksýz
bulan AÝHM,
incelediðimiz
davayý yaklaþýk 4,5
yýlda karara
baðlamýþtýr.
g) Yazýþmalarda kullanýlan dil
Baþvuru ana dilde hazýrlanabilir. Yukarýda da kýsmen deðinildiði
üzere baþvurunun anadilde hazýrlanmasý, sürecin uzamasýna neden
olabilmektedir. Baþvurunun ilk incelemesi yapýldýktan sonra AÝHM
yazýþmalarda Ýngilizce veya Fransýzca'yý kullanmaktadýr. Tavsiyem,
baþvuru da dahil olmak üzere tüm yazýþmalarýn Ýngilizce
yapýlmasýdýr. Zira Fransýzca çeviri hem çok pahalý, hem de oldukça
baþarýsýzdýr.
h) Kararýn icrasýnýn denetimi
Kararlarýn gereklerinin yerine getirilip getirilmediði AÝHM
bünyesindeki Bakanlar Komitesi tarafýndan yapýlmaktadýr. Denetim,
hükmedilen tazminatýn karar tarihinden itibaren 3 ay içerisinde
baþvurucuya ödenmesinin ve benzer ihlallerin önlenmesi için taraf
devletin gerekli yasal ve idari deðiþikliklerin yapýlmasýnýn teminine
yöneliktir. Ýncelediðimiz davada hükmedilen tazminat için,
baþvurucu adýna hiçbir müracaatta bulunmamasýna raðmen
16.09.2008 tarihinde Dýþiþleri Bakanlýðý'na baðlý Avrupa Konseyi ve
Ýnsan Haklarý Genel Müdür Yardýmcýlýðý tarafýndan baþvurucu
avukatlarý ile ödeme için iletiþim kurulmuþtur. Gönderilen yazýda,
yazýnýn arka sayfasýnda belirtilen belgelerin hazýrlanarak en geç
24.10.2008 tarihine kadar Bakanlýða iletilmesi aksi takdirde belirtilen
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi
62
ödeme tutarýnýn en geç 03.12.2008 tarihinde, Ziraat Bankasý Balgat
Þubesi'ndeki sahibinin baþvurusunu bekleyen bloke paralar hesabýna
yatýrýlacaðý bildirilmiþtir.
4. Sonuç
Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'ne taraf devletlerce sözleþme ve
ek protokollerle tanýnan haklarýn ihlal edilmesi durumunda, gerekli
usullere uyulmak suretiyle –tatmin edici yada deðil, er yada geç– bir
sonuca ulaþýlabilmektedir. Ancak kararlarýn çok gecikmesi ve
tazminat tutarlarýnýn eskiye göre düþük tutulmasý karþýsýnda AÝHM'e
baþvurunun eski cazibesini kaybettiðini kabul etmek gerekir. Yine de
yapýlmasý düþünülen baþvurularda, iç hukuk yollarýnýn tüketilmesi,
altý ay kuralý, maddi tazminat ve masraflarýn belgelendirilmesi gibi
konulara dikkat edilmeli, baþvurudan önce ihlal edildiði düþünülen
Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi maddesiyle ilgili mahkemenin
önceki kararlarýna mutlaka göz atýlmalýdýr.
Not: Baþvuru formu, açýklayýcý not ve çalýþmamýzda geçen diðer
belgelere http://www.huder.org/dokumanoku.asp?id=20
adresinden ulaþabilirsiniz.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
63
AVRUPA ÝNSAN HAKLARI MAHKEMESÝ KARARI
KÝPRÝTÇÝ/Türkiye Davasý
Baþvuru No:14294/04
Strazburg
3 Haziran 2008
*
ÝKÝNCÝ DAÝRE
USUL
Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açýlan (14294/04) no'lu davanýn nedeni T.C. vatandaþý Mehmet
Ali Kipritçi'nin (baþvuran) Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi'ne 22 Mart 2004 tarihinde Temel Ýnsan
Haklarý ve Özgürlüklerini güvence altýna alan Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin (AÝHS) 34. maddesi
uyarýnca yapmýþ olduðu baþvurudur.
Baþvuran, Konya Barosu avukatlarýndan E. Özdemir tarafýndan temsil edilmektedir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOÞULLARI
Baþvuran, 1961 doðumludur ve Konya'da ikamet etmektedir.
9 Kasým 1996 tarihli bir iddianame ile Konya Aðýr Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savcýsý, Belediye
kaynaklarýný zimmetine geçirdiði gerekçesiyle baþvuran hakkýnda ceza davasý açmýþtýr.
26 Kasým 1996 tarihinde Aðýr Ceza Mahkemesi, sözkonusu davanýn ilk duruþmasýný gerçekleþtirmiþtir.
Ýleri bir tarihte mahkeme, Belediye'de çalýþan iki memur hakkýnda açýlan dava ile baþvuranýn davasýnýn esas
bakýmýndan birleþtirilmesine karar vermiþtir.
6 Þubat 1997 tarihinde, idare tarafýndan yürütülen disiplin soruþmasýnýn ve zimmetine para geçirdiði
sonucuna ulaþýlmasýnýn ardýndan baþvuranýn görevine son verilmiþtir.
26 Kasým 1996 tarihinden 4 Mart 2002 tarihine kadar mahkeme, otuz dört duruþma gerçekleþtirmiþtir.
Avukatlarýnýn da hazýr bulunduðu duruþmalar sýrasýnda mahkeme, baþvuraný ve diðer iki sanýðý dinlemiþ,
tanýklarýn ifadelerine baþvurmuþ ve bilirkiþi ve karþý bilirkiþi raporlarýnýn düzenlenmesine hükmetmiþtir.
Bilirkiþi raporlarý, mutabýk bir þekilde, baþvuranýn böyle bir suç iþlemediðini belirtmiþtir. Ardýndan
özellikle söz konusu sonuçlara dayanarak, birçok kez baþvuran, davasýnýn hýzlanmasý için dosyasýnýn
tefrikini talep etmiþtir. Ancak baþvuranýn talepleri hiçbir zaman kabul edilmiþtir.
14 Mart 2002 tarihli bir kararla, Aðýr Ceza Mahkemesi, diðer iki sanýðý hapis ve para cezasýna çarptýrýrken
baþvuranýn atýlý olaylardan beraatýna karar vermiþtir. Diðer iki sanýðýn aksine baþvuran, kendisi ile ilgili
kararýn nihai hale gelmesi için Aðýr Ceza Mahkemesi'nin kararýna karþý temyiz baþvurusunda
bulunmamýþtýr. Bununla birlikte baþvuran, kararýn kesinleþtiði tarih ile ilgili olarak kendisinin
bilgilendirilmediðini belirtmektedir.
7 Mart 2003 tarihinde, baþvuran, mahkemeden, görevine son veren 6 Þubat 1997 tarihli kararýn iptali ve
bu kararýn esas bakýmýndan incelenmesi amacýyla Konya Ýdare Mahkemesi'ne baþvuruda bulunabilmesi
için kararýnýn nihai hale geldiðini belirten belgenin kendisine verilmesini talep etmiþtir.
Buna karþýn mahkeme, diðer sanýklarýn 14 Mart 2002 tarihli karara karþý temyiz
*
Dýþiþleri Bakanlýðý Çok Taraflý Siyasî Ýþler Genel Müdürlüðü tarafýndan Türkçe'ye çevrilmiþ olup,
gayrýresmî tercümedir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
64
Bir Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Davasýnýn Analizi
baþvurusunda bulunduklarý gerekçesiyle baþvuranýn talebini reddetmiþtir. Ayrýca 27 Mart 2003 tarihinde de
mahkeme, dosyanýn Yargýtay'a gönderildiðine ve halen mahkeme kalemine dönmediðine kanaat getirerek
baþvuranýn itirazýný reddetmiþtir.
4 Eylül 2003 tarihinde baþvuran tarafýndan düzenlenen ikinci itiraz baþvurusu da 16 Eylül 2003 tarihinde
Aðýr Ceza Mahkemesi tarafýndan reddedilmiþtir.
23 Eylül 2003 tarihinde yine baþvuranýn itirazý üzerine mahkeme, baþvuran ile ilgili olarak, ihtilaflý
kararýn 21 Mart 2002 tarihinde nihai hale geldiði tespitine varmýþ ve bu baðlamda gerekli tedbirlerin
alýnmasýna hükmetmiþtir.
Bunun üzerine, 24 Eylül 2003 tarihli bir karar ile Ýdare Mahkemesi, Ýdare'nin baþvuraný suçladýðý
suçlardan baþvuranýn beraat etmesi nedeniyle, 6 Þubat 1997 tarihli göreve son verme kararýnýn iptaline karar
vermiþtir.
HUKUK
I. AÝHS'NÝN 6/1 MADDESÝNÝN ÝHLAL EDÝLDÝÐÝ ÝDDÝASI HAKKINDA
Baþvuran, yargýlama süresinin “makul süre” ilkesini ihlal ettiðini ve masumiyet karinesi hakkýna riayet
edilmediðini ileri sürmüþ, ancak bu son iddiasýný desteklememiþtir. Bu baðlamda, AÝHS'nin 6. maddesinin
1. ve 2. paragraflarýna atýfta bulunmaktadýr. Baþvuranýn þikayetlerinin sunumunu göz önüne alarak, AÝHM,
baþvurunun AÝHS'nin 6/1 maddesi bakýmýndan incelenmesinin uygun olacaðý kanaatindedir.
A. Kabuledilebilirliðe iliþkin
Hükümet, altý ay kuralýna riayet edilmediðini belirtmektedir. Hükümet, özellikle, nihai iç hukuk
kararýnýn 23 Eylül 2003 tarihli olduðunu ve baþvuranýn AÝHM tarafýndan alýndý kaþesinin vurulduðu tarih
olan 6 Nisan 2004 tarihinde yani nihai iç hukuk kararýnýn ardýndan altý aydan fazla bir süre sonra baþvuruda
bulunduðunu gözlemlemektedir.
Baþvuran bu iddiaya karþý çýkmaktadýr. Baþvuran özellikle AÝHM'ye baþvurusunu gönderdiði tarih olan
22 Mart 2004 tarihinde baþvuruda bulunduðunu belirtmektedir. Baþvuran, AÝHM'ye taahhütlü gönderme
makbuzu ile 22 Mart 2004 tarihli alýndý makbuzunun bir kopyasýný sunmaktadýr. Ayrýca ayný gün baþvuran
baþvurusunu e-posta olarak da sunduðunu ve bu baþvurunun dosyasýna eklendiðini belirtmektedir.
AÝHM, altý ay süresinin hesaplanmasý için dikkate alýnacak tarihin, baþvurunun yapýldýðý veya AÝHM'ye
baþvurunun gönderildiði tarih olduðunu ve geçerli olanýn posta kaþesi olduðunu baþvurunun üzerine
vurulan alýndý kaþesi olmadýðýný hatýrlatmaktadýr. Ayrýca, AÝHM, altý ay süresinin hesaplanmasýna nihai iç
hukuk karar tarihi ile yani baþvuranýn sözkonusu karardan haberdar edildiði tarih ile baþlandýðýný
hatýrlatmaktadýr. Mevcut davada, AÝHM, sözkonusu iç hukuk kararýnýn Aðýr Ceza Mahkemesi'nin 14 Mart
2002 tarihli kararý olduðunu ve baþvuranýn iþbu karardan, kararýn nihai hale geldiði tarih olan 23 Eylül 2003
tarihinde bilgilendirildiðini belirtmektedir. Bu durumda AÝHM, baþvuranýn karardan bilgilendirildiði
tarihin 23 Eylül 2003 tarihi olduðu kanaatindedir. Üstelik dosyada bulunan unsurlarý göz önüne alarak,
AÝHM, baþvurunun, postane tarafýndan gönderildi kaþesinin vurulduðu tarih olan 22 Mart 2004 tarihinde
yani nihai iç hukuk kararýndan itibaren altý aylýk süre içerisinde yapýldýðý kanaatine varmaktadýr.
Bu durumda AÝHS'nin 35. maddesinin 3. paragrafý çerçevesinde baþvurunun dayanaktan yoksun
olmadýðýný kaydeden AÝHM, ayrýca baþka açýlardan bakýldýðýnda da kabuledilemezlik unsuru
bulunmadýðýný tespit eder.
B. Esas
Dikkate alýnacak dönem, 19 Kasým 1996 tarihinde baþlamýþ ve 14 Mart 2002 tarihinde sona ermiþtir.
Böylece, bu dönem, tek bir mahkemede, beþ yýl üç aydan fazla sürmüþtür.
Hükümet, birçok bilirkiþi ve karþý bilirkiþi raporlarýnýn düzenlenmesini ve çok sayýda tanýðýn
dinlenmesini gerektiren davanýn karmaþýk yapýsý göz önüne alýndýðýnda yargýlama süresinin
HUKUKÝ çok uzun olmadýðý kanaatindedir.
ARAÞTIRMALAR
Baþvuran, iddiasýný yinelemektedir.
de r gi s i
AÝHM, dava süresinin makul yapýsýný, dava koþullarýnda ve özellikle davanýn
YIL:7 SAYI:14
65
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
karmaþýklýðý, baþvuran ve yetkili mercilerin tutumlarý olmak üzere AÝHM içtihadý tarafýndan benimsenen
kriterleri dikkate alarak deðerlendirdiðini hatýrlatmaktadýr (Pélissier ve Sassi-Fransa, baþvuru no:
25444/94).
AÝHM, mevcut davadakine benzer sorunlarý ortaya koyan birçok dava incelemiþ ve AÝHS'nin 6/1
maddesinin ihlal edildiði sonucuna ulaþmýþtýr (Pélissier ve Sassi).
Takdirine sunulan unsurlarýn tamamýný incelemesinin ardýndan AÝHM, mevcut davada farklý bir sonuca
ulaþmak için Hükümet'in hiçbir tespit ve delil sunmadýðý kanaatindedir. Konuya iliþkin içtihadýný göz
önüne alarak AÝHM, mevcut davada ihtilaflý yargý süresinin çok uzun olduðu ve “makul süre” gerekliliðine
riayet etmediði kanaatindedir.
Bu durumda AÝHS'nin 6/1 maddesi ihlal edilmiþtir.
III. AÝHS'NÝN 41. MADDESÝNÝN UYGULANMASI HAKKINDA
A. Tazminat
Baþvuran, maruz kaldýðý manevi zarar için 46.250 Euro talep etmektedir.
Hükümet, bu iddialara karþý çýkmaktadýr.
AÝHM, baþvuranýn belli bir manevi zarara maruz kaldýðý kanaatindedir. AÝHM, hakkaniyete uygun
olarak baþvurana bu baþlýk altýnda 3.000 Euro verilmesine hükmetmektedir.
B. Yargýlama masraf ve giderleri
Baþvuran, avukatlýk ücreti için 3.000 Euro ve çeviri ve diðer masraflar için 750 Euro olmak üzere AÝHM
önünde yapmýþ olduðu yargýlama masraf ve giderleri için 3.750 Euro talep etmektedir. Ancak baþvuran
talebini desteklemek için hiçbir belge sunmamýþtýr.
Hükümet, bu iddialara karþý çýkmaktadýr.
AÝHM içtihadý uyarýnca bir baþvuran yargýlama masraf ve giderlerinin geri ödemesini ancak gerçekliði,
gerekliliði ve makul oranda olduklarý ortaya konulduðu sürece elde edebilir. Mevcut davada sahip olduðu
unsurlarý ve yukarýda sözü edilen kriterleri göz önüne alarak AÝHM, yargýlama masraf ve giderlerine iliþkin
talebi reddetmektedir.
C. Gecikme faizi
Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankasý'nýn marjinal kredi kolaylýklarýna uyguladýðý orana üç puanlýk bir
artýþ eklenerek belirlenecektir.
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AÝHM, OYBÝRLÝÐÝYLE,
1. Baþvurunun kabuledilebilir olduðuna;
2. AÝHS'nin 6/1 maddesinin ihlal edildiðine;
3. a) AÝHS'nin 44/2 maddesi gereðince kararýn kesinleþtiði tarihten itibaren üç ay içinde, her türlü
vergiden muaf tutularak ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden YTL' ye çevrilmek üzere, Savunmacý
Devlet tarafýndan baþvurana 3.000 Euro (üç bin Euro) manevi tazminat ödenmesine;
b) sözkonusu sürenin bittiði tarihten itibaren ödemenin yapýlmasýna kadar Hükümet tarafýndan, Avrupa
Merkez Bankasý'nýn o dönem için geçerli olan faiz oranýnýn üç
puan fazlasýna eþit oranda basit faiz uygulanmasýna;
4. Adil tatmine iliþkin diðer tüm taleplerin reddine;
KARAR VERMÝÞTÝR.
Ýþbu karar Fransýzca olarak hazýrlanmýþ ve AÝHM'nin iç tüzüðünün 77. maddesinin 2. ve
3. paragraflarýna uygun olarak 3 Haziran 2008 tarihinde yazýlý olarak bildirilmiþtir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Ýþe Ýade Davasý, Geçersiz Fesih,
Boþta Geçen Süre Ücreti
(Karar Analizi)
Fatih EKÝZER
Avukat*
A. KARARIN METNÝ
Yargýtay
9. Hukuk Dairesi
Esas No:2005/6244
Karar No:2005/8054
Tarihi:10.03.2005
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
ÖZET: Dava devam ederken, davacýnýn iþe baþlatýlmýþ olmasý, aksi
ileri sürülmedikçe, davalý iþverenin feshin geçerli bir sebebe
dayanmadýðýný kabul ettiði þeklinde deðerlendirilmelidir. Boþta geçen
süre ücreti, feshin geçersizliðine iliþkin karar verilmesi ve iþe
baþlatýlmak için iþverene süresinde baþvurulmasý þartina baðlýdýr.
Davacý iþçi, açýkça feragat etmemiþ ya da talebini geri almamýþ ise boþta
geçen en çok dört aylýk ücret ve diðer haklarýnýn hüküm altýna
alýnmasý gerekir
Davacý, iþe iadesine karar verilmesini istemiþtir.
Yerel mahkeme, konusuz kalan dava hakkýnda karar verilmesine
yer olmadýðýna karar vermiþtir.
Hüküm süresi içinde davacý avukatý tarafýndan temyiz edilmiþ
olmakla dosya incelendi, gereði konuþulup düþünüldü:
Davacý iþçi, iþ sözleþmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiðini
ileri sürerek feshin geçersizliði ile iþe iadesine, iþe baþlatýlmama
tazminatýna ve boþta geçen süre ücretine karar verilmesi isteðinde
*
Konya Barosu
e-posta: [email protected]
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
67
bulunmuþtur.
Davalý iþveren iþ sözleþmesinin geçerli sebeple haklarý ödenmek
suretiyle feshedildiðini belirterek davanýn reddine karar verilmesi
gerektiðini savunmuþtur.
Mahkemece davacýnýn iþe baþlatýlmýþ olmasý nedeniyle davanýn
konusuz kaldýðýndan söz edilerek karar verilmesine yer olmadýðýna
karar verilmiþ, iþe baþlatýlmama halinde ödenmesi gereken tazminat
ve davacýnýn boþta geçen süre ücretine iliþkin talebi hakkýnda her
hangi bir hüküm kurulmamýþtýr.
Ancak, dava devam ederken, davacýnýn iþe baþlatýlmýþ olmasý, aksi
ileri sürülmedikçe, davalý iþverenin feshin geçerli bir sebebe
dayanmadýðýný kabul ettiði þeklinde deðerlendirilmelidir. 4857 sayýlý
Ýþ Kanunun 21. maddesinin 3. ve 5. fýkralarýna göre, boþta geçen süre
ücreti, feshin geçersizliðine iliþkin karar verilmesi ve iþe baþlatýlmak
için iþverene süresinde baþvurulmasý þartýna baðlýdýr. Somut olayda,
boþta geçen süre ücretine iliþkin bu þartlarýn yargýlama sýrasýnda,
davacýnýn iþe baþlatýlmasýyla, önceden gerçekleþtiði kabul edilmelidir.
Bu durumda davacý iþçi, açýkça feragat etmemiþ ya da talebini geri
almamýþ ise boþta geçen en çok dört aylýk ücret ve diðer haklarýnýn
hüküm altýna alýnmasý gerekir. Dosya içeriðine göre davacý iþe
baþlatýldýktan sonra söz konusu ücret ve diðer haklarýndan açýkça
feragat etmemiþ, aksine boþta geçen süre ücretinin hüküm altýna
alýnmasýný istemiþtir. Bu nedenle, boþta geçen süre ücreti ve diðer
haklarýnýn hüküm altýna alýnmasý gerekirken reddi hatalýdýr.
4857 Sayýlý Ýþ Kanunun 20/3. maddesi uyarýnca yerel mahkeme
kararýnýn bozularak ortadan kaldýrýlmasý ve aþaðýdaki þekilde hüküm
kurulmasý gerekmiþtir.
HÜKÜM: Yukarýda açýklanan nedenlerle,
1. Gemlik Asliye Hukuk (Ýþ) Mahkemesinin 27.9.2004 tarih ve
504-814 sayýlý kararýnýn bozularak ortadan kaldýrýlmasýna,
2. Davalý iþverence yapýlan feshin geçersizliðine,
3. Davacýnýn dava devam ederken davalý iþverence iþe baþlatýlmýþ
olmasý nedeniyle iþe baþlatýlmamasý halinde ödenmesi gereken
tazminat hakkýnda karar verilmesine yer olmadýðýna,
4. Davacýnýn geçersiz sayýlan fesih bildiriminin tebliðinden
itibaren 4 aylýk ücret ve diðer haklarýnýn davalýdan alýnarak davacýya
verilmesi gerektiðinin tespitine,
5. Harç peþin alýndýðýndan yeniden alýnmasýna yer olmadýðýna,
6. Davacý kendisini vekille temsil ettirdiðinden karar tarihinde
yürürlükte bulunan Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesi uyarýnca 350 YTL
vekalet ücretinin davalýdan alýnarak davacýya ödenmesine,
7. Davacý tarafýndan yapýlan 29 YTL yargýlama giderinin davalýdan
alýnarak davacýya ödenmesine,
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Karar Analizi
68
Feshin geçerli bir
sebebe dayandýðýný
ispat yükümlülüðü
8. Temyiz harcýnýn isteði halinde ilgilisine iadesine, dair, kesin
olarak 10.3.2005 tarihinde oybirliði ile karar verildi.
B. KARARIN DEÐERLENDÝRÝLMESÝ
iþverene aittir. Ýþçi,
feshin baþka bir
sebebe dayandýðýný
iddia ettiði takdirde,
bu iddiasýný ispatla
yükümlüdür.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
1. Ýlgili mevzuat (4857 sayýlý Ýþ Kanunu)
a) 4857 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 20. maddesi: “Ýþ sözleþmesi
feshedilen iþçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediði veya
gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadýðý iddiasý ile fesih
bildiriminin tebliði tarihinden itibaren bir ay içinde iþ mahkemesinde
dava açabilir. (Bu kýsýmda yer alan 'Toplu iº sözleºmesinde hüküm
varsa veya' ifadesi Anayasa Mah.nin 19/10/2005 tarihli ve E. 2003/66,
K. 2005/72 sayýlý Kararý ile iptal edilmiþtir.) taraflar anlaþýrlarsa
uyuþmazlýk ayný sürede özel hakeme götürülür.
Feshin geçerli bir sebebe dayandýðýný ispat yükümlülüðü iþverene
aittir. Ýþçi, feshin baþka bir sebebe dayandýðýný iddia ettiði takdirde, bu
iddiasýný ispatla yükümlüdür.
Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandýrýlýr.
Mahkemece verilen kararýn temyizi halinde, Yargýtay bir ay içinde
kesin olarak karar verir.
(Bu kýsýmda yer alan 'Özel hakemin oluþumu, çalýþma esas ve
usulleri çýkarýlacak bir yönetmelikle belirlenir.' ifadesini taþýyan son
fýkra Anayasa Mah.nin 19/10/2005 tarihli ve E. 2003/66, K. 2005/72
sayýlý Kararý ile iptal edilmiþtir.)”
b) 4857 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 21. maddesi: “Ýþverence geçerli
sebep gösterilmediði veya gösterilen sebebin geçerli olmadýðý
mahkemece veya özel hakem tarafýndan tespit edilerek feshin
geçersizliðine karar verildiðinde, iþveren, iþçiyi bir ay içinde iþe
baþlatmak zorundadýr. Ýþçiyi baþvurusu üzerine iþveren bir ay içinde
iþe baþlatmaz ise, iþçiye en az dört aylýk ve en çok sekiz aylýk ücreti
tutarýnda tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliðine karar verdiðinde,
iþçinin iþe baþlatýlmamasý halinde ödenecek tazminat miktarýný da
belirler.
Kararýn kesinleþmesine kadar çalýþtýrýlmadýðý süre için iþçiye en çok
dört aya kadar doðmuþ bulunan ücret ve diðer haklarý ödenir.
Ýþçi iþe baþlatýlýrsa, peþin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret
ile kýdem tazminatý, yukarýdaki fýkra hükümlerine göre yapýlacak
ödemeden mahsup edilir. Ýþe baþlatýlmayan iþçiye bildirim süresi
verilmemiþ veya bildirim süresine ait ücret peþin ödenmemiþse, bu
sürelere ait ücret tutarý ayrýca ödenir.
Ýþçi kesinleþen mahkeme veya özel hakem kararýnýn tebliðinden
itibaren on iþgünü içinde iþe baþlamak için iþverene baþvuruda
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
bulunmak zorundadýr. Ýþçi bu süre içinde baþvuruda bulunmaz ise,
iþverence yapýlmýþ olan fesih geçerli bir fesih sayýlýr ve iþveren sadece
bunun hukuki sonuçlarý ile sorumlu olur.
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fýkra hükümleri
sözleþmeler ile hiçbir suretle deðiþtirilemez; aksi yönde sözleþme
hükümleri geçersizdir”.
2. Mezkur karara konu ihtilafýn temeli
Ýhtilafýn temeli iþ güvencesine dayanmaktadýr. 4857 sayýlý Ýþ
kanunun 18,19,20 ve 21.maddelerinde iþ güvencesi düzenlenirken, 30
iþçiden az iþçi çalýþan iþyerleri, kýdemi 6 aydan az olan iþçi, ve belirli
süreli hizmet sözleþmesi ile çalýþan iþçiler ve belirli konumdaki
iþveren vekilleri iþ güvencesi kapsamý dýþýnda býrakýlmýþlardýr.Ancak iþ
güvencesi maddelerinin, 30 iþçiden az iþçi çalýþtýran iþyerlerinde
uygulanmamasý Anayasanýn sosyal devlet ilkesine(m.2) ve kanun
önünde eþitlik ilkesine(m.10) aykýrý olduðu gerekçesiyle doktrin
tarafýndan eleþtirilmiþtir
Genel olarak iþ güvencesi, iþverenin fesih yetkisinin
sýnýrlandýrýlarak iþçinin iþinin güvence altýna alýnmasý, aralarýndaki iþ
iliþkisinin devamlýlýðýnýn saðlanmasý anlamýna gelir. Dar anlamda
ise,iþ güvencesi, iþverenin iþ sözleþmesini feshi sýrasýnda geçerli bir
nedene dayanma zorunluluðudur. Fesih sebebinin açýk ve kesin bir
þekilde belirtilmesi gerekir. Ýþveren bildirdiði fesih nedeniyle baðlýdýr;
daha sonra iþ sözleþmesini haklý neden niteliðinde de olsa, baþka bir
nedenle feshettiðini öne süremez. Feshin geçerli bir nedene
dayandýðýný ispat etmek görevi iþverene aittir. Ancak iþçi feshin ileri
sürülen nedenden baþka bir gerekçeye dayandýðýný ileri sürüyorsa
bunu ispatlamakla yükümlüdür. Ýþ güvencesinde temel amaç, feshin
geçersiz olduðu durumda, iþe iade davasý sürecinde iþçinin
haklarýndan mahrum býrakýlmamasý veya iþe iade edilmeme
ihtimaline bir alternatif oluþturmaktýr.
Haklý fesih nedenleri ile geçerli fesih nedenleri arasýnda önemli
aðýrlýk farký bulunmaktadýr. Ýþ Kanunun 24. ve 25 maddelerinde
düzenlenmiþ bulunan haklý fesih nedenleri, iþ iliþkisine devamý
taraflardan biri için dürüstlük kurallarý gereði çekilmez hale getiren
nedenler olduðu halde,geçerli nedenler, ÝK 25'de sayýlan ve derhal
feshi olanaklý kýlan haklý neden derecesine ulaþmayan fakat süreli
feshe olanak tanýyan hallerdir. Bunlar yasanýn gerekçesinde belirtildiði
gibi iþverenin normal yürüyüþünü olumsuz etkileyen, iþ iliþkisinin
sürdürülmesinin iþverenden makul ölçüler içinde beklenemeyeceði
nedenlerdir. Geçerli fesih nedenleri ile haklý fesih nedenleri
arasýndaki farklar,ÝK'nun 25. madde hükümleriyle de karþýlaþtýrýlmasý
yapýlmak suretiyle,öðretinin de katkýlarýyla yargý organý tarafýndan
belirlenecektir.
Ýþ Kanunu'nun 21. maddesine göre, mahkemenin veya özel
(1)
69
Genel olarak iþ
güvencesi, iþverenin
fesih yetkisinin
sýnýrlandýrýlarak
iþçinin iþinin
güvence altýna
alýnmasý,
aralarýndaki iþ
iliþkisinin
devamlýlýðýnýn
saðlanmasý
anlamýna gelir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Karar Analizi
70
Giydirilmiþ ücret,
asýl ücretle birlikte
iþçiye verilen prim,
ikramiye, sosyal
haklar ve diðer ek
ücret ödemelerinin
de dahil olduðu
ücrettir.
hakemin yapýlan feshi geçersiz bulmasý, dolayýsýyla iþçinin iþe iadesine
karar vermesi durumunda, “iºveren, iþçinin kendisine
baþvurmasýndan itibaren bir ay içinde onu iþe baþlatmak zorundadýr”
Ýþveren mahkemenin kararýna raðmen iþçiyi öngörülen süre içinde iþe
baþlatmaz ise iþçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktýr.
Yargýtay kararlarýnda açýklýðý kavuþturulmamakla birlikte,
iþçinin,tazminatý ve dört aylýk ücreti ile diðer haklarýný elde edebilmesi
için, on iº günü içinde baþvuruda bulunmasýnýn yeterli olmayacaðý
ayrýca iþverenin iþe baþlatma çaðrýsýna uyarak iþine dönmesi
gerekeceði kuþkusuzdur.
Ýliþkisinin sürdürülemesinin iþverenden makul ölçüler içinde
beklenemeyeceði nedenlerdir. Geçerli Fesih nedenleri ile haksýz Fesih
nedenleri aralarýndaki farklar, ÝK’nin 25. madde hükümleriyle de
karþýlaþtýrýlmasý yapýlmak suretiyle, öðretinin de katkýlarýyla yargý
organý tarafýndan belirlenecektir.
Ýþ kanunun geçersiz sebeple yapýlan feshin sonuçlarýnýn
düzenlendiði 21.maddenin 3. fýkrasýnda “kararýn kesinleþmesine
kadar çalýþtýrýlmadýðý süre için iþçiye en çok dört aya kadar doðmuþ
bulanan ücret ve diðer haklarý ödenir.” denilmektedir.
Yargýtay'a göre; çalýþýlmadýðý halde ödenecek ücret; brüt giydirilmiþ
ücrettir. Giydirilmiþ ücret, asýl ücretle birlikte iþçiye verilen prim,
ikramiye, sosyal haklar ve diðer ek ücret ödemelerinin de dahil olduðu
ücrettir. ''Feshin geçersizliðinin kabulü halinde iþçinin mahkeme
kararýnýn kesinleþmesine kadar çalýþtýrýlmadýðý süre içinde en çok dört
aya kadar doðmuþ bulunan ücret ve diðer haklarýn kendisine
ödeneceði düzenlenmiþtir. Dosya içeriðinden davacýnýn ikramiye ve
yemek ücreti haklarýnýn olduðu anlaþýlmaktadýr. Mahkemenin bu
haklarý nazara almadan brüt çýplak ücret üzerinden karar vermesi ve
miktar belirlemesi hatalýdýr. ''Ayrýca Yüksek Mahkeme,iþ güvencesi
tazminatýnda olduðu gibi boþta geçen süreye iliþkin ücretin süre
itibarýyla saptanmasý ile yetinilmesini, miktar olarak belirlenmemesi
gerektiðini kararlaþtýrmaktadýr. Yine Yüksek mahkeme ''Ýþçinin yasal
sürede baþvurusuna raðmen iþverence iþe baþlatýlmamasý halinde
ödenmesi gereken tazminat ve ücretin rakamsal olarak belirlenmesini
hatalý bulmakta ve süre olarak belirlenmesini yeterli görmekte ve
bunu tespit nitelikli hüküm olarak kabul etmektedir.''
Bu tür davalardaki önemli sorunlardan birisi de iþten çýkarýlan
iþçinin dava sýrasýnda baþka bir iþ bulup çalýþýyor olmasý olgusudur.Bu
durumda maddede iþçinin çalýþmadýðý deðil iþveren tarafýndan
“çalýþtýrýlmadýðý süre”den söz edildiðine göre, dava sýrasýnda iþçi baþka
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(1)
SÜZEK, Sarper: Ýþ Hukuku, Ýkinci Baský, Ýstanbul, 2005, s. 444
ÇELÝK, Nuri, Ýþ Hukuku, Yenilenmiþ 19. Basý, Ýstanbul, 2006, s. 229
(3)
Y9HD, 09.10.2003 12544/16689
(4)
Y9HD, 01.12.2003, 19181/19777
(5)
Y9HD, 15.03.2004, 5346/8553
(6)
Y9HD, 20.11.2003, 19548/19644
(2)
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
71
bir yerde çalýþsýn veya çalýþmasýn bu parayý alacaktýr. ''Kararýn
kesinleþmesine kadar çalýþtýrýlmadýðý süre için iþçiye en çok dört aya
kadar doðmuþ bulunan ücret ve diðer haklarý ödenir''denilmiþtir.Yasa
koyucu bir mahsup iþlemini gerekli görseydi,bunu hükümde
belirtme yoluna giderdi.Ayrýca mahsubun yapýlmasý iþ akdi feshedilen
ve baþka bir iþte çalýþmamasý beklenemeyecek iþçinin çalýþma hakkýna
dolaylý yönden bir baský anlamý da taþýyabilir.
Karþý görüþe göre ise fesih tarihinden itibaren ilk dört aylýk sürede
baþka bir iþte çalýþýp çalýþmadýðýnýn araþtýrýlmasý,bu sürede baþka bir
iþte çalýþtýðýnýn tespiti halinde iþçinin kazandýðý miktarýn dört aylýk
ücretten düþülmesi gerekir.Ýþçinin boþta geçirmediði bir sürenin
ücretine hükmedilmesi mümkün deðildir;Zira bu ücret, çalýþýlmayan
süreye iliþkin olarak iþçiye tanýnmýþ bir hak olarak kabul
edilmektedir.
Önemli bir diðer sorun da inceleme konusu kararýmýzda olduðu
gibi mahkemece veya özel hakemce herhangi bir karar verilmeden iþçi
iþveren tarafýndan tekrar iþe baþlatýlýrsa durum ne olacaktýr; Yüksek
Mahkeme bu durumda önce “Ýþe iade davasý açýldýktan sonra daha
dava sonuçlanmadan iþveren iþçiyi tekrar iþe baþlatýrsa bu durumda
dava konusuz kalacaktýr. Ýþçinin, boþta geçen süre için ücrete hak
kazanmasý, feshin geçersizliðine karar verilmiþ olmasý ve iþçinin
süresinde iþe iade için iþverene baþvurmasý þartlarýna baðlýdýr. Bu
durumda konusuz kalan davada feshin geçersizliðine ve iþe iade kararý
verilmediðinden mahkeme iþçinin çalýþtýrýlmadýðý süre için en çok
dört aylýk ücrete karar veremez ” ºeklinde hüküm tesis
ederken,inceleme konusu kararda ise “Somut olayda, boþta geçen süre
ücretine iliþkin bu þartlarýn yargýlama sýrasýnda, davacýnýn iþe
baþlatýlmasýyla, önceden gerçekleþtiði kabul edilmelidir” þeklinde
karar deðiþtirmiþtir.
(8)
Ýþçinin, boþta geçen
süre için ücrete hak
kazanmasý, feshin
geçersizliðine karar
verilmiþ olmasý ve
iþçinin süresinde iþe
iade için iþverene
baþvurmasý
þartlarýna baðlýdýr.
(9)
(10)
C. SONUÇ
Feshin geçersiz olduðu durumda, iþe iade davasý sürecinde iþçinin
haklarýndan mahrum býrakýlmamasý veya iþe iade edilmeme
ihtimaline bir alternatif oluþturmak iþ güvencesinin en önemli
amacýdýr.Yargýtayca; iþveren tarafýndan iþçinin yargýlama safahatýnda
iþe baþlatýlmasý halinde geçersiz feshin ve þartlarýnýn oluþtuðu kabul
edilmiþtir.
(7)
EYRENCÝ, TAÞKENT, ULUCAN, Bireysel Ýþ Hukuku, Ýstanbul 2005, s. 165
SÜZEK, Ýþ Hukuku, s. 489
(9)
EKMEKÇÝ, Ömer. Yeni Ýþ Kanunu Karþýsýnda Yargý Dava Süreci ve Olasý Uygulama Sorunlarý
Üzerine, Ýstanbul 2003 s, 133-134
(10)
Y9HD, 08. 07. 2003 12444/13125
(8)
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Ýcra ve Ýflas Kanunu 270. Madde
çerçevesinde mülk sahibinin
hapis hakkýnýn icra
hukukundaki güncel uygulamasý
Muhammed Ýkbal Kavalcý
Avukat*
Yani mülk sahibi
kira alacaðý karþýlýðý
sahip olduðu hapis
hakkýnýn geçici
olarak muhafazasý
için icra dairesinin
yardýmýný
isteyebilir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hapis hakký teorikte kanun metninde geçmesine raðmen pek fazla
uygulanmayan ve bu sebeple uygulamasýnda kýsmen aksaklýklar çýkan ve
yer yer farklý uygulanan bir haktýr. Biz burada meslektaþlarýmýza faydasý
olmasý açýsýndan Hapis hakkýnýn akademik ve teorik kýsmýndan ziyade
Ýcra Hukukunda uygulanýþýný açýklamaya çalýþacaðýz. Hapis hakkýnýn
icrasýný 3 baþlýk altýnda izah edebiliriz.
1-270. maddenin izahý
ÝÝK 270. maddesi “Hapis hakký için defter yapýlmasý:
Madde 270 - Kiralýyan evvelce yapýlmasý lazýmgelen icrai takibi
yapmadan haiz olduðu hapis hakkýnýn muvakkaten muhafazasý için icra
dairesinin yardýmýný isteyebilir. (B.K. 267, 269, 281).
Teahhurunda tehlike varsa zabýtanýn yahut nahiye müdürünün de
yardýmý istenebilir.
Ýcra dairesi üzerlerinde hapis hakký bulunan eþyanýn bir defterini yapar
ve rehinleri paraya çevirme yoluyla takip talebinde bulunmasý için
kiralayana on beþ günü geçmemek üzere münasip bir mühlet verir.”
þeklindedir.
Yani mülk sahibi kira alacaðý karþýlýðý sahip olduðu hapis hakkýnýn
geçici olarak muhafazasý için icra dairesinin yardýmýný isteyebilir. Acil
olan durumlarda da kolluk ya da kaymakamdan da yardým isteyebilir
demektedir. Buradan þu anlam çýkabilir acil durumlarda hafta sonu da
kolluk yardýmýyla hapis hakký uygulanabilir. Hapis hakký uygulanan
eþyalarýn defteri tutulduktan sonra alacaklýya, rehnin paraya çevrilmesi
yolu ile takip yapmak üzere 15 gün süre verilir.
2-Hak sahibinin talebi
Hak sahibi veya vekili mecur ve kiracýsý ile ilgili genel bilgileri havi ve
kira alacaðýný havi bir dilekçe ile icra müdürlüðüne baþvurabilir.
Uygulamada genelde dilekçe ekine kira sözleþmesi sureti konulmaktadýr.
Fakat þifahi kira sözleþmesi olan mecurlarda þifahi olduðu bahsedilerek
*
Konya Barosu
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
de baþvurulabilir.
3-Ýcra müdürlüðünün Hapis Hakkýný Uygulamasý
Talep dilekçesini alan icra dairesi dilekçeyi esas defterine kaydeder
(bazen muhabere defterine kaydedip rehnin paraya çevrilmesi yolu ile
takip yapýlýnca esas defterine kayýt yapýlmaktadýr) memur yolluðunu alýr
ve aynen hacze gider gibi mecura hacze gidilir. Mecurda kiracýya ait
eþyalar üzerinde hapis hakký uygulanýr. (uygulamada genellikle kiracýya
yediemin olarak býrakýlmakta, icra dairelerine göre de farklýlýklar
göstermektedir) Eþyalar zapta geçirilir. Kanun lafzýnda “defteri tutulur”
denmekte ise de uygulamada daha pratik olarak sadece bu zabýt ile
yetinilmektedir.
Uygulamada en büyük sorun eþyalarýn muhafazasýnda çýkmaktadýr.
Þöyle ki
a) Kiracý eþyalarý yediemin olarak kabul etmek istemediði durumlarda
muhafaza
b) Kimsenin mecurda olmadýðý durumlarda çilingir marifeti ile
yapýlan hapis haklarýnda muhafaza
c) Alacaklýnýn talep ettiði durumlarda muhafaza
Bu üç durumda veya benzeri durumlarda muhafaza talebine verilen
cevap icra dairelerine göre farklýlýklar arz etmektedir. Kimi icra dairesi
talebimizi kabul etmekte, kimi ise hiçbir halde muhafaza
yapýlamayacaðýný belirtip muhafaza talebimizi reddetmektedir. Kimi icra
ise borçlu hazýr ve kabul ediyorsa muhafaza talebimizi reddetmekte fakat
borçlu yoksa veya mecurda kimse yoksa muhafaza yapmaktadýr. Bu
problemler hapis hakkýnýn uygulamada pek fazla örneðinin olmamasýnda
ve Yargýtay kararý azlýðýndan kaynaklanmaktadýr.
Sonra alacaklýya rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak üzere
15 günlük süre verilmekte ve bu süre içerisinde takip yapýlýrsa diðer icra
hukuku iþlemleri yapýlmaktadýr. Bu süre içinde takip yapýlmaz ise alacaklý
o icra dosyasýna münhasýr olarak hakkýný kaybetmektedir. Fakat yeniden
hapis hakký dilekçesi vermesi gerekmektedir.
Uyap sisteminden önceki uygulamada esas defterine kaydedilen
takibin, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak üzere alacaklýya
süre verilinceye kadar harcý alýnmamakta idi. Uyap sisteminden sonra ise
icra takibi rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip olarak hazýrlanýp
sisteme o þekilde giriþi yapýlmakta, harcý da alýnmakta ve yukarýdaki sýra
ile dosyada iþlem yapýlmaktadýr.
Hapis hakkýnýn icrasý genellikle yazýlý sözleþme ve diðer bono gibi
evraklarla kiraya verilmemiþ mecurlar da oldukça faydalý olmaktadýr.
Çünkü “bana bir þey yapamazlar icra takibi yapsa itiraz ederim, dava açýlsa
8 ay sürer” diyerek uyanýk geçinen kiracýlara karþý çok etkili olduðu,
kiracýlarýn þoke olduðu, “böyle bir þey de mi varmýþ” dedikleri bizzat
gözlemlenmiþtir.
*
Konya Barosu
73
Hapis hakkýnýn
icrasý genellikle
yazýlý sözleþme ve
diðer bono gibi
evraklarla kiraya
verilmemiþ
mecurlar da
oldukça faydalý
olmaktadýr.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Zirve Daima Münhaldir'e girizgâh
RBM Formülü
(Rekabet, Baþarý, Mutluluk)
Mustafa DEVECÝ
*
Avukat
Baþarýnýn biricik anahtarýdýr rekabet. Baþarý elde edilmelidir.
Baþarýlmalýdýr.
Baþardýkça mutlu olur çünkü insan.
Mutluluktur þekerli olan çünkü. Bonbon þekeri, konfor, rehâvet.
Ýyi, keyifli, âlâ, hoþ.
Rekabet her türlüdür. Haklý, haksýz fark etmez. Haksýzlýðý fark
edilmesin yeter. Fark edilsek ne olur, yüze vurulmasýn yeter.
Yeter ki baþarýlý olalým. Yeter ki öne çýkan biz olalým. Yükseðe;
zirveye.
Zirveye çýkmak mühimdir, lazýmdýr, elzemdir, vesaire. Zirve
insana mutluluk verir. Zira, yüksektir. Zirve yollarý kalabalýk.
Çýkabilmek için dirseklemeli, diðerini geride býrakmalýyýz.
***
Herkes oraya koþuyor. En hýzlý ben koþmalýyým.
Bunun için her türlü teçhizatla mücehhez olmalýyým.
'Kiþisel geliþimi' en fazla olan ben olmalýyým.
Koþuda en iyi ayakkabý, en uygun eþofman.
Bazen koþanlara küçük, fark edilmeyen çelmeler atmalýyým.
Zirveye doðru koþan kalabalýðýn arasýndan sýyrýlýp en öne geçmem
lazým.
Onlar tozumu yutarken, arkamdan yutkunurken ben en önde
gitmeliyim.
Bir görsünler nasýl sýyrýlýyorum patavatsýzlarýn arasýndan.
Vay yavrum vay!
****
Hele þükür zirveye çýktýk. Hem de en öndeyiz veya en önlerde.
***
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
*
Konya Barosu
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
75
Ýpi sen göðüsledin…
Sana arabanýn x-larcý lazým gayrý.
Sani ancak rezidanslar eder âbâd.
En güzel kýzý sen kapmalýsýn.
En saðlýklý ve güzel çocuklar senin.
Aman markasýz olmasýn ahfadýnýn giydiði. Aman dikkat para boþa
gitmesin, kabýnda yazsýn, markasý gizli olmasýn.
Saðlýðýn önemlidir. Gözlüklerin polaroidli-raybanlý.
Kondisyonun düzenli, yemeklerin Akdeniz mutfaðý olmalý.
Kollestrole de aman dikkat. Sýk sýk çekap yaptýrmalý.
Eþin artýk en janjanlý elbiseler giyebilir. Sana en sahicisinden
þükran duyabilir.
Sen varya, sen.. Acayipsin. Dehþetsin sen.
***
Burasý ne ala bir yermiþ be! Herkes yerime göz dikmiþ.
Haa! Demek ki, burasý gerçekten kýymetli bir mevkiiymiþ.
Kaptýrmamalýyým kimseye, asla kaybetmemeliyim burayý.
Ne gerekiyorsa yapmalýyým zirvede kalmak için.
Daha fazla hýrs, daha az uyku, daha fazla iþ.
Daha fazla… Konsantrasyon, prezantasyon, oryantasyon...
Kimse indiremez zirveden, intibak edildi artýk borsaya, dövize,
internete.
Arkamdan atanlar, aslýnda benim yerimde olmak isteyenlerdir.
Kýskançlýðýndan murdar diyorlar ciðerime.
***
Meðer iþi bir SEN çözmüþsün…
Sen neymiþsin be abi?
ZÝRVE DAÝMA MÜNHALDÝR
"Avukat olmaktan vazgeç" demiþler Daniel Webster'e "çünkü
dünya kadar adam bu mesleðe intisab etti”. Aralarýnda bu iþi çok iyi
yapanlar var. Avukatlýkla kendine dikkate deðer bir yer bulamazsýn."
Bu mülâhazalara Daniel Webster'in verdiði cevap þu olmuþ: "Zirve
her zaman münhaldir".
Gerçekten de öyle. Kendinize bir iþi yapanlarýn "arasýnda" deðil
de, yapýlmakta olan alýþýlagelmiþ iþin üstünde bir yer arýyorsanýz, o
yerin henüz boþ olduðunu görmekte gecikmeyeceksiniz. Böylesi bir
tutum ilk bakýþta yükselme hýrsýnýn kaçýnýlmaz tezahürü, insanlarý
küçük görenlere mahsus edanýn ifadesi gibi anlaþýlabilir. Ama
ruhunu materyalizmin tasallutundan kurtarmýþ olanlar bu sözde bir
cevher saklý bulunduðu fikrinde birleþeceklerdir.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
RBM Formülü (Rekabet, Baþarý, Mutluluk)
76
Zirve her zaman
münhaldir demek
her insanýn sadece
kendinin çýkabileceði bir doruk
bulunduðunu
bilmek demektir.
Önce þu "materyalizmin tasallutu" denilen neymiþ, ona bir
bakalým. Materyalizm gerek nesneler ve gerekse insanlarla olan
iliþkilerimizde "ulvî" ve "süflî" ayrýmý yapmamýzý gereksiz sayar.
Maddenin ötesinde bir gerçeklik tanýmayan her kim olursa olsun bu
anlayýþýnýn kaçýnýlmaz sonucu olarak dünyasýný iþin içine "öte"
girmeksizin tanzim edecektir. Ancak o zaman tek boyutluluk esas,
tek dünya gerçek olur. Böylece insanlarýn elinde sadece "süflî olan"
kalýr. Ýnsan olgularý açýklamak zorunda kaldýkça sadece süflî olana
baþvurur. Dolayýsýyla insana bir þekilde materyalizm musallat
olmuþsa o artýk kendini fiilî ve yürürlükteki deðerlerden ve
deðerlendirmelerden baþkasýna kapatmýþ olur. Daha üst bir deðer
alaný, daha yukarýda bir deðerlendirme zamaný ve daha ötede
görülecek bir hesap yoktur.
Zirve her zaman münhaldir denildiðinde materyalizmin
tasallutuna uðramýþ zihin baþarýnýn insanlarý geride býrakmada
arandýðýný kabul eder. Ölçüleri ve þartlarý önceden belirlenmiþ yarýþta
insanlarý geçenin önü boþtur, münhaldir. Þu, veya bu yolla en üste
çýkarsýnýz ve geride, hatta geri býraktýklarýnýza galebe çalarsýnýz.
Acaba "zirve her zaman münhaldir" sözünün hayatýnda ulvî
deðerlere yer açmýþ insanlar için bir baþka anlamý mý var? Elbette.
Zirve her zaman münhaldir demek her insanýn sadece
kendinin çýkabileceði bir doruk bulunduðunu bilmek
demektir. Her insanýn kendi zirvesine varmakla vazifeli bulunduðu
söylenmelidir. Dolayýsýyla her insanýn ahlaken tasvip gören her
etkinliði benzersiz bir "zirve" teþkil eder. Dünya ile baðlantýlý
iþlerimizde ulvî olana meyletme fýrsatýmýz hep vardýr. Dolayýsýyla
zirve her zaman münhaldir.
Ýnsanýn suflî alaný terketme ve ulvî alanda karar kýlma meyli
bugün içinde yaþadýðýmýz þartlar sebebiyle farkedilmeyebilir.
Gerçekten ulvî nitelikteki bir eðilim bunun farkedilmesi için ayrýca
uðraþmaz çünkü. Zirvedeki münhal yere varma çabasý gösteren insan
orada bir baþkasýný da bulma ümidini taþýr. Oysa zirvedeki
materyalistin yanýnda kimsecikler yoktur. Onun kendini zirvede
saymasý için herkesin kendinden aþaðýda bulunmasý gerekir.
Ýsmet ÖZEL
('Tavþanýn Randevusu' isimli kitabýndan iktibas edilmiþtir.)
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Aðlatan Kuþlar ve Petrolden Harfler
Orhan GÜL
Avukat*
Yerimi sormayin yerli degilim
Yerli degilim ey yerliler
Ötelerden ötesi bir yer
Mavi gökkusagi, kizilligin ötesinde
Sonu gelmeyen alabildigine
Ötelerden ötesi bir yer
Saraptan dökülen bas dönmeleri ile ulasilan
Bir yer
Ülkem ve cografyam
Babilden arda kalan
Mutantan ve intizamli sölenlerin
Insanin kanini donduran son utçusu
Özgürlüklerin ufku cografyamda
Kudüs'ün ve Bagdat'in yani basinda
Çocuklarin kanlari üzerene yazilmis
Petrolden harflerle
Sapandan iz birakan bellekler
Ruhumda cesetler dolaniyor
Tutsakligin berisinde
Ah birlesen milletlerin onayi lazim
Birde bu muhtesem sölene
Kandan ve baruttan kurulu gözyaslari
New York'un alacali sokaklarina çikiyor
Küresele çikiyor
*
Ýstanbul Barosu
Aziz yortularla mahseri çilginliklar
Birakin kizil çamurdan gözleri
Birde hesaplari düsünün öteler ötesi
Yeni bir gün baslamayacagi
O muhtesem yeri düsünün
Çocuklarin kanlari üzerene yazilmis
Petrolden harflerle
Sonra o bitmeyen sölenleri düsünün
Ne sunumlar bunlar böyle
Atesten kelimelerle
Minik bedenlere dokunamayan
Alamayan atesin ortasindan
Ey çaresiz ellerim sizi neyleyim
Bir çocuk içimde panzere eziliyor
Yine ulasamiyor bedenim
''Ve anne çocuklari küçük kursunlar mi
vurur''
Çaresiz ama modern çagimda
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Bilgi Edinme Kanunu
21
Kelebeði Öpen Kýrçiçeði
Orhan GÜL
*
Avukat
karanlýkta yürüyorum
sadece ellerini görüyorum
yüreðimde bir volkan kaynýyor
ansýzýn tüm þehir yanýyor.
bir sen kalýyorsun
ve ellerin kalýyor
ellerin ki bir kýrçiçeði.
yangýndan artakalan küllerimden
bir kelebek doðuyor
ellerine konuyor
avuçluyorsun
öpüyorsun
dudaklarýn dudaklarýma deðiyor
dudaklarýn ki abý hayat pýnarý.
sonra kýrçiçeði sen oluveriyor
kelebek de ben
ikimize de hayat veriyorsun
yeniden.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
*
Konya Barosu
TÜRKÝYE BAROLAR BÝRLÝÐÝ DÝSÝPLÝN
KURULU KARARLARI
M a kbu z K a rþ ý l ý ð ý A l ý na n Pa ra ný n Ý c ra D os y a s ý na
Bildirilmemesi
T. 02.02.2007
E. 2006/440
K. 2007/33
(Av. K. m. 34; TBB Meslek Kurallarý m. 3, 4, 43)
Þikayetçi 11.02.2005 tarihli þikayet dilekçesiyle; “hakkýnda kira alacaðý için yapýlan icra takibi
nedeniyle þikayetli avukata 1.800.000.000 TL ödeme yaparak makbuz aldýðýný, ancak tahsil edilen
para icra dosyasýna bildirilmediði için evindeki eþyalarýnýn fazladan haczedildiðini, bu nedenle ayný
miktarý ikinci kez ödemek zorunda kaldýðýný, maddi ve manevi olarak zarara uðradýðýný” belirterek
þikayetçi olmuþtur.
Þikayetli avukat 21.03.2005 tarihli yazýlý savunmasýnda; “þikayet konusu iddialarýn gerçek
olmadýðýný, dosyanýn Yargýtay'da bulunmasý nedeniyle haricen tahsil edilen miktarýn dosyaya
bildirilmediðini, mükerrer tahsilat olmadýðýný, alacaðý karþýlayacak kadar haciz yapýldýðýný, fazla
mal haczi yapýlmadýðýný, þikayetçinin iddiasýnýn gerçekleri yansýtmadýðýný ve kötü niyetli
olduðunu” belirtmiþ, Baro Yönetim Kurulu 08.02.2006 tarihli kararýyla soruþturmacýnýn raporu
doðrultusunda þikayetli avukat hakkýnda disiplin kovuþturmasý açýlmasýna yer olmadýðýna karar
vermiþtir.
Karara þikayetçi itiraz etmiþtir. Ýtiraz üzerine Türkiye Barolar Birliði Yönetim Kurulu, þikayet
konusunun mükerrer tahsilat ve zarara uðramýþ olmak deðil, haricen tahsil edilen paranýn icra
dosyasýna geç bildirilmesi olduðunu belirterek þikayetli avukatýn Avukatlýk Yasasý'nýn 34 ve Türkiye
Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 3, 4 ve 43. maddelerini ihlal ettiði gerekçesiyle disiplin
kovuþturmasý açýlmasý gerektiðine karar vermiþtir.
Baro Yönetim Kurulu 14.06.2006 tarihli kararýyla, þikayetli avukat N. hakkýnda Avukatlýk
Yasasý'nýn 34. ve Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 3, 4 ve 43. maddelerine aykýrý eylemi
nedeniyle disiplin kovuþturmasý açýlmasýna karar vermiþtir.
Baro Disiplin Kurulu, þikayetli avukatýn 22.10.2004 tarihli alýndý belgesi ile 1.800.000.000 TL
parayý tahsil ettiði, ancak tahsil ettiði bu parayý 15.02.2005 tarihinde icra dosyasýna bildirdiði
gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 3. maddesine aykýrý davrandýðý kanaati ile
þikayetli avukatýn uyarma cezasý ile cezalandýrýlmasýna karar vermiþtir.
Karar taraflara ve Cumhuriyet Baþsavcýlýðý'na teblið edilmiþ, karara þikayetli avukat itiraz
etmiþtir. Þikayetli itirazýnda, iþ yoðunluðu nedeniyle avukatlarýn bazý güçlükler yaþadýðýný, bundan
avukatlarýn sorumlu tutulmasýnýn hakkaniyetle baðdaþmadýðýný belirterek hakkýnda verilen cezaya
itiraz etmiþtir.
Disiplin kovuþturmasýna konu sorun, þikayetli avukatýn görevini yaparken mesleðe olan güveni
sarsacak bir davranýþta bulunup bulunmadýðýna iliþkindir.
Avukatlýk Yasasý'nýn 34. maddesi gereðince avukatlar, yüklendikleri görevleri bu
HUKUKÝ
görevin kutsallýðýna yakýþýr bir þekilde özen, doðruluk ve onur içinde yerine ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
getirmek ve avukatlýk unvanýnýn gerektirdiði saygý ve güvene uygun biçimde YIL:7
SAYI:14
TBB. Disiplin Kurulu Kararlarý
80
davranmak ve Türkiye Barolar Birliðince belirlenen Meslek Kurallarý'na uymakla yükümlüdürler.
Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 3 ve 4. maddelerinde; avukatýn, mesleki çalýþmasýný
kamunun inancýný ve mesleðe güvenini saðlayacak biçimde ve iþine tam bir sadakatle yürüteceði ve
mesleðinin itibarýný zedeleyecek her türlü tutum ve davranýþtan kaçýnmak zorunda olduðu
belirtilmiþtir.
Ýncelenen olayda, þikayetli avukat her ne kadar icra dosyasýnýn Yargýtay'da bulunmasý ve
dosyanýn dönüþünden haberinin geç olmasý nedeniyle haricen tahsil ettiði parayý dosyaya geç
bildirmek zorunda kaldýðýný savunmuþ ise de, paranýn tahsil tarihinde dosyanýn Yargýtay'da olup
olmadýðý belli olmadýðý gibi, þikayetli avukatýn en geç haciz tarihinde dosyaya bildirimde
bulunmasý gerekirken bunu yapmayarak mesleðe olan güveni sarsacak davranýþta bulunduðunun
kabulü gerekir. Ayrýca, dosya kapsamýndan paranýn icra dosyasýna bildirilme tarihinin þikayet
tarihinden sonra olduðu da anlaþýlmaktadýr.
Bu nedenlerle, þikayetlinin eylemi disiplin suçunu oluþturduðundan, Baro Disiplin Kurulu
kararýnda hukuki isabetsizlik görülmemiþ ve kararýn onanmasý gerekmiþtir.
Sonuç olarak; açýklanan nedenlerle, þikayetli avukatýn itirazýnýn reddiyle, Antalya Barosu
Disiplin Kurulu'nun uyarma cezasý verilmesine iliþkin kararýnýn onanmasýna oybirliðiyle karar
verildi.
Dilekçede kullanýlan ifadelerin savunma sýnýrlarýný aþmasý
T. 02.02.2007
E. 2006/ 446
K. 2007/37
(Av. K. m. 34, 158; TBB Meslek Kurallarý m. 5, 6)
Þikayetli avukat hakkýnda, “Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/… Esas sayýlý
davasýnda davalý vekili olarak görev yaptýðý, 13.07.2005 tarihli dilekçesinde, savunma sýnýrlarýný
aþtýðý” iddiasý ile baþlatýlan disiplin kovuþturmasý sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit
görülerek, kýnama cezasý tayin edilmiþtir.
Þikayetli savunmalarýnda, disiplin kovuþturmasýna konu olan ifadelerinin savunma sýnýrlarý
içinde söylendiðini, þikayetçinin tarih deðiþikliði/sahteciliði yapma olgusunun kendisi tarafýndan
ispatýnýn mümkün olduðunu, beyanlarýnýn þikayetçinin kiþiliðine deðil fiiline yönelik olduðunu,
“sahtekar/ kiþiliðine, sahtecilik eylemi” gibi sözlerinin, sayfalarca yazýlmýþ bir dilekçe içindeki 6–7
kelimenin tek baþýna deðerlendirilmesinin yanlýþ olduðunu disiplin suçunu iþlemediðini
bildirmiþtir.
Þikayetli avukat tarafýndan, Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/… Esas sayýlý dava
dosyasýna verilen 13.07.2005 tarihli cevap dilekçesinde (þikayetçiye hitaben) “…bir suçluluk
psikolojisi ile hareket ettiðinin somut göstergesidir…” ve “.. davacý resmi evrak üzerinde sahtecilik
yaparak…” þeklindeki ifadeleri kullandýðý tartýþmasýzdýr.
Disiplin kovuþturmasýna konu sorun, þikayetli avukatýn dilekçesinde kullandýðý
HUKUKÝ bu ifadelerin disiplin suçu oluþturup oluþturmadýðýna iliþkindir.
ARAÞTIRMALAR
Avukatlýk Yasasý'nýn 34. maddesine göre; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
81
görevin kutsallýðýna yakýþýr bir þekilde özen, doðruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlýk
unvanýnýn gerektirdiði saygý ve güvene uygun biçimde davranmak(la) …yükümlüdürler.”
Türkiye Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 5. maddesine göre de; “Avukat yazarken de
konuþurken de düþüncelerini olgun ve objektif bir biçimde açýklamalýdýr. Mesleki çalýþmasýnda
avukat hukukla ve yasalarla ilgisiz açýklamalardan kaçýnmalýdýr.”, 6. maddesine göre, “Avukat iddia
ve savunmanýn hukuki yönü ile ilgilidir. Taraflar arasýndaki anlaþmazlýðýn doðurduðu
düþmanlýklarýn dýþýnda kalmalýdýr.”
Þikayetli avukat her ne kadar dilekçesinde kullandýðý ifadelerinin savunma sýnýrlarý içerisinde
kaldýðýný ileri sürmekte ise de, kovuþturmaya konu sözlerin savunma ile ilgisi olmadýðý, özel
hukuka dayalý bir davanýn yargýlamasý sýrasýnda, karþý taraf olan þikayetçinin hedef alýnarak
söylendiði, kovuþturmaya konu ifadelerin olgun ve objektiflik ilkesine uygun bulunmadýðý,
yukarýda alýnan TBB Meslek Kurallarý ile açýkça çeliþtiði anlaþýldýðýndan savunmaya itibar
edilmemiþtir.
Þikayetlinin eylemi disiplin suçunu oluþturduðundan, Avukatlýk Yasasý'nýn 158. maddesindeki
ilkeler nazara alýnmak suretiyle yapýlan deðerlendirmede hukuksal isabetsizlik görülmemiþ ve
kararýn onanmasý gerekmiþtir.
Sonuç olarak, þikayetlinin itirazýnýn reddi ile Ankara Barosu Disiplin Kurulu'nun þikayetli
avukata kýnama cezasý verilmesine iliþkin kararýnýn onanmasýna oybirliði ile karar verildi.
Basýlý evrak ve internet sitesinin kendini ifade etme sýnýrlarýný
aþmasý
T. 23.02.2007
E. 2007/1
K. 2007/61
(Av. K. m. 34, 55, 136/2; TBB Reklam Yasaðý Yönetmeliði m. 1, 6, 11; TBB Meslek
Kurallarý m. 7, 8)
Þikayetli avukat hakkýnda kullandýðý kartvizit ve internet sitesinde yer alan bilgiler nedeniyle
Avukatlýk Yasasý'nýn 55., Türkiye Barolar Birliði Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin 6., 11. ve Türkiye
Barolar Birliði Meslek Kurallarý'nýn 7. ve 8. maddesine aykýrýlýk iddiasý ile açýlan disiplin
kovuþturmasý sonucu, eylem sabit görülmeyerek disiplin cezasý tayinine yer olmadýðýna karar
verilmiþtir.
Þikayetli avukat internetteki web sitesinin kardeþi tarafýndan bilgisi dýþýnda tamamen iyi niyete
dayalý olarak sürpriz yapmak amacýyla düzenlendiðini, ayrýca yer alan bilgilerin yasak kapsamýnda
olduðunu bilmediðini, uyarý üzerine hemen kapattýðýný, kartvizitte yer alan figür ve yazýlarýn kiþisel
amaçlý olmayýp, avukatlýk mesleðinin yüceliðini belirtmek ve adalet açýsýndan ulviyetini
vurgulamak için konulduðunu, yýldýzlý basýmdan dolayý boyalarýn akmasý sebebiyle tüm kartlarýn
imha edildiðini, suç kastý bulunmadýðýný savunmuþtur.
Baro Disiplin Kurulu düzenlemelerin reklam almacý taþýmadýðý ve reklam
HUKUKÝ
yasaðýný ihlal kastý ihtiva etmediði gerekçesi ile disiplin cezasý tayinine yer ARAÞTIRMALAR
olmadýðýna karar vermiþtir.
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
TBB. Disiplin Kurulu Kararlarý
82
TBB Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin “Amaç” baþlýklý 1. maddesinde; “Bu yönetmeliðin amacý;
bu Yönetmelik kapsamýnda olanlarýn iþ elde etmek için reklam sayýlabilecek her türlü giriþim ve
eylemde bulunmalarýnýn önlenmesidir. Avukatlarýn mesleklerini özen, doðruluk ve onur içinde
yerine getirmelerini, avukatlýk sýfatýnýn gerektirdiði saygý ve güvene yakýþýr bir þekilde hareket
etmelerini, yargýlama faaliyetindeki yerlerini ve iþlevlerini olumsuzlaþtýracak ve yargýnýn
görünümü bozacak davranýþlardan kaçýnýlmasýný saðlamaktýr.” olarak belirtilmiþtir.
Bu amaç doðrultusunda Türkiye Barolar Birliði Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin “Basýlý Evrak”
baþlýklý 6. maddesi; “Baþlýklý kaðýtlar, kartvizitler ve diðer basýlý evrak, reklam niteliði taþýyacak
aþýrýlýkta olamaz. Baþlýklý kaðýtlarda, kartvizitler ve diðer basýlý evrakta, sadece avukatlýk unvaný,
varsa akademik unvan, adý ve soyadý, adres, telefon faks numaralarý, internet ve e-posta adresleri ile
baðlý bulunduklarý Baro ve Türkiye Barolar Birliði sicil numaralarý, vergi dairesi ile vergi sicil
numarasý yer alabilir.” hükmünü amirdir.
Avukatlýk Yasasý'nýn 55. maddesi, “Avukatlarýn iþ elde edebilmek için reklam sayýlabilecek her
türlü teþebbüs ve harekette bulunmalarý yasaktýr.” ,
TBB Meslek Kurallarý'nýn 7. maddesi, “Avukat salt ün kazandýrmaya yönelik her türlü gereksiz
davranýþtan titizlikle kaçýnmalýdýr.”, 8. maddesi, “Avukat kendine iþ saðlama niteliðindeki her
davranýþtan çekinir.” ,
Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin 11. maddesi, “Bu yönetmelik kapsamýnda olanlar salt ün
kazanmaya yönelik her tür giriþim ve eylemlerden kaçýnmak, iþ elde etmek için reklam
sayýlabilecek her hangi bir giriþim ve eylemde bulunmamak, üçüncü kiþilerin kendileri için reklam
sayýlabilecek davranýþlarýna izin vermemek, engel olmak için gerekli önlemleri almakla
yükümlüdürler. ” hükümlerini amirdir.
Ýncelenen dosya kapsamýndan yaldýzlý kartvizitin ön yüzünde elinde terazi tutan bir kadýn figürü
ve “Gecikmiþ Adalet, Adalet deðildir.”, arka yüzünde “Kimseye, ne müvekkile ne hakime, ne de
iktidara tabiyiz. Bizim aþaðýmýzdaki kiþilerin varlýðý iddiasýnda deðiliz. Fakat hiçbir hiyerarþi üst de
tanýmýyoruz. En kýdemsizin, en kýdemlisinden veya isim yapmýþ olandan farký yoktur, avukatlar
esir kullanmadýlar. Fakat efendileri de olmadý (Molierac)” sözlerinin yazýlý olduðu, internet sitesini
içeriðinin de kendini ifade etme sýnýrlarý dýþýnda olduðu görülmüþtür.
Yasanýn, TBB Meslek Kurallarý'nýn ve Reklam Yasaðý Yönetmeliði hükümlerinin bir kamu
hizmeti olan avukatlýk mesleðini, iþ temini konusunda meslektaþlar arasýnda haksýz rekabetin
yaratýlmasý, mesleðin ticarileþtirilmesi ve avukatýn iþ sahipleri karþýsýnda baðýmsýzlýðýný kaybetme
tehlikelerine karþý korumak için getirilen kurallar olduðu tartýþmasýzdýr.
Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulu'nun eylemin özel bir kastla iþlenmemesi sebebiyle disiplin
suçu oluþturmadýðý þeklindeki deðerlendirmesinde hukuksal isabet bulunmamaktadýr.
Þikayetlinin eylemi Avukatlýk Yasasý'nýn 34, 55., Türkiye Barolar Birliði Meslek Kuralarý'nýn 7, 8.
ve Türkiye Barolar Birliði Reklam Yasaðý Yönetmeliði'nin 1, 6, 11. maddelerine aykýrý olmakla
disiplin suçu oluþturduðu ve Avukatlýk Yasasý'nýn 6. kýsmýnda yer alan 34 ve 55. maddelere aykýrý
olmasý sebebiyle Avukatlýk Yasasý'nýn 136/2 maddesine göre kýnama cezasý tayini gerekmiþtir.
Sonuç olarak, itirazýn kabulü ile Tekirdað Barosu Disiplin Kurulu'nun disiplin cezasý tayinine
yer olmadýðýna iliþkin kararýnýn kaldýrýlmasýna, yeniden inceleme ve araþtýrmayý gerektirir bir
husus bulmadýðýndan þikayetli avukat E.'nin kýnama cezasý ile cezalandýrýlmasýna oybirliði ile karar
verildi.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
83
Avukatýn, baro genel kuruluna katýlmasý zorunluluðu
T. 17.03.2007
E. 2007/62
K. 2007/95
Avukatýn, baro genel kuruluna katýlmasý zorunluluðu
(Av. K. m. 64, 86)
Þikayetli avukat, Muðla Barosu'nun 08.10.2006 günü yapýlan olaðan genel kuruluna
katýlamadýðý ve bu sebeple Ýlçe Seçim Kurulu Baþkaný tarafýndan para cezasý verildiðini, ayný gün
Bodrum Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2006/… Esas sayýlý dosyasýna müdafi olarak katýlmak zorunda
bulunduðundan dolayý haklý bir nedenle genel kurula katýlamadýðýný, bu sebeple hakkýndaki para
cezasýnýn kaldýrýlmasýný talep etmiþ, Baro Disiplin Kurulu mazereti yeterli görmeyerek talebin
reddine karar vermiþtir.
Avukatlýk Yasasý'nýn 86.maddesi, “Baro levhasýnda yazýlý avukat; gerek olaðan, gerekse
olaðanüstü genel kurul toplantýlarýna katýlmak ve oy kullanmakla yükümlüdür. Bu toplantýlara
haklý bir neden olmaksýzýn gelmeyenlere veya oy kullanmayanlara ilçe seçim kurulu baþkaný
tarafýndan, o baroya kayýtlý avukatlarýn yýllýk keseneðinin üçte biri miktarýnda para cezasý verilir. Bu
para cezalarý ilgili baro baþkanlýðýnca tahsil edilir ve baro bütçesine gelir kaydedilir.” hükmünü
amirdir.
Baro genel kurullarýna katýlmak avukat için hem hak ve hem de yükümlülüktür. Haktýr, çünkü
tüzel kiþilik oluþumuna katkýda bulunmak bireyin vazgeçilmez, kýsýtlanamaz doðal hakkýdýr. Yasa
koyucunun bunu bir yükümlülük olarak nitelendirmesi, kiþileri katýlýmcý olmaya yöneltmektir.
Baro genel kurullarý en yetkili karar organlarýdýr. Bu nedenle genel kurulun baroya kayýtlý tüm
avukatlarýn görüþünü yansýtmasý istenmektedir. Baronun gerek olaðan gerek olaðanüstü genel
kurullarýna katýlmak asýl, haklý bir neden istisnadýr.
Avukatlýk Yasasý'nýn 64. maddesinin üçüncü fýkrasý, Ýlçe Seçim Kurul Baþkaný tarafýndan yýllýk
kesenek miktarýnýn üçte biri oranýnda takdir edilecek para cezasýna karþý, “kararýn tebliðinden
itibaren on beþ gün içinde, baro disiplin kuruluna itiraz olunabilir. Baro disiplin kurulunun kararý
kesindir.” hükmünü amirdir.
Görüldüðü üzere, baro disiplin kurullarýnýn Avukatlýk Yasasý'nýn 64. maddesi uyarýnca tayin ve
takdir olunan para cezalarýna itirazla ilgili kararlar kesin olup, itirazen Türkiye Barolar Birliði
Disiplin Kurulu'nca incelenmesi mümkün bulunmamaktadýr.
Sonuç olarak; itiraz dilekçesinin reddine katýlanlarýn oybirliði ile karar verildi.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
YARGI KARARLARI
VERGÝ DAVALARINDA NÝSBÝ VE ÜSTSINIRSIZ VEKALET ÜCRETÝ
T.C.
DANIÞTAY
SEKÝZÝNCÝ DAÝRE
ESAS NO : 2007/1110
KARAR NO : 2008/332
TARÝH: 23.01.2008
Davanýn Özeti : 13.12.2006 gün ve 26375 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk
Asgari Ücret Tarifesinin Ýkinci Kýsým, Birinci Bölüm 4 no'lu bendi'nin, vergi uyuþmazlýklarýndaki hukuki
yardýmlar karþýlýðýnda ödenecek avukatlýk ücreti için üst sýnýr getirilmesinde hukuka uyarlýk bulunmadýðý
ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Adalet Bakanlýðý'nýn Savunmasýnýn Özeti : Yüksek meblaðlar içeren vergi uyuþmazlýklarýnda bireylerin
hak arama özgürlüklerinin önündeki engelleri aþmak ve hak arama özgürlüðünde eþitliði saðlamak amacýyla
hakkaniyete uygun olarak dava konusu düzenlemenin yapýldýðý belirtilerek davanýn reddi gerektiði
savunulmaktadýr.
Türkiye Barolar Birliðinin Savunmasýnýn Özeti :Tarife hazýrlanýrken vergi uyuþmazlýklarýnýn niteliði
gözetilerek takdir hakkýnýn tamamen kamu yararý doðrultusunda kullanýldýðý ve üst normlara uygun bir
þekilde düzenleme yapýldýðý, bu sebeple davanýn reddi gerektiði, savunulmaktadýr.
Danýþtay Tetkik Hakimi Volkan ÇAKMAK'ýn Düþüncesi : Maktu ücrete baðlý hukuki yardýmlarda
ödenecek ücret baþlýðý altýnda vergi uyuþmazlýklarýnda nisbi olarak hesaplanacak avukatlýk ücretine dava
konusu miktar baz alýnarak üst sýnýr getiren dava konusu düzenlemenin Tarifenin bütünlüðü içindeki
tutarlýðý bozduðu ve üst sýnýr getirilmesinin Tarifenin asgari had belirlemek þeklindeki amacýyla
baðdaþmadýðý ve dava konusu düzenlemenin iptali gerektiði düþünülmektedir.
Danýþtay Savcýsý: Gülsen BÝÞKÝN'in Düþüncesi : Dava,13.12.2006 günlü ve 26375 sayýlý Resmi
Gazete'de yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin ikinci Kýsým, Birinci Bölüm 4
No'lu bendinin iptali isteðiyle Afyonkarahisar Barosu Baþkanlýðýtarafýndan açýlmýþtýr.
1136 sayýlý Avukatlýk Kanununun 4467 sayýlý Kanunla deðiþik 168 inci maddesi hükmü uyarýnca
hazýrlanýp 13.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren 2006 yýlý Avukatlýk Asgari Ücret
Tarifesinin ikinci kýsmýnda, yargý yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapýlan hukuki yardýmlara ödenecek
ücretler, konusu para olan veya para ile deðerlendirilebilse bile maktu ücrete baðlý olan hukuki yardýmlar,
konusu para olmayan veya para ile deðerlendirilemeyen hukuki yardýmlar olarak bölümlendirilmiþ, iptali
istenen Birinci bölüm 4'üncü bendinde., vergi mahkemelerinde takip edilen dava ve iþler için a)
Duruþmasýz ise 350 lira b) duruþmalý ise 500 lira, þu kadarki davanýn iliþkin bulunduðu vergi miktarý
duruþmasýzlarda 3.000.00 liraya, duruþmalýlarda 4.000.00 liraya kadar olan iþlerde üçüncü kýsma göre
avukatlýk ücreti uygulanacaðý belirtilmiþ, üçüncü kýsýmda ise yargý yerleri ile icra ve iflas dairelerinde yapýlan
ve kanusu para olan veya para ile deðerlendirilebilen hukuki yardýmlarda ödenecek ücretler düzenlenmiþtir.
Vergi mahkemelerinde görülmekte olan iþlerde yapýlacak hukuki yardým karþýlýðý ödenecek vekalet
ücretinin maktu düzenlenmesinin hukuka aykýrý olduðu, Avukatlýk asgari ücret tarifesinin
HUKUKÝ
12
inci maddesinde belirlenen istisnalardan olmadýðý halde 4 nolu bentte belirlenen ücretin
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
mi yoksa ikinci kýsým ikinci bölümün 14 No'lu bendinde belirlenen ücretin mi esas
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
85
alýnacaðýnýn açýk olmadýðý, bu düzenlemenin adil ücret alma hakkýna aykýrý olduðu ileri sürülerek iptali
istenmiþtir.
Vergi davalarýnda, uyuþmazlýk konusunun çok yüksek rakamlara ulaþmasý nedeniyle bu davalardaki
hukuki yardýmlar için ödenecek avukatlýk ücretinin nisbi olarak hesaplanmasý halinde, dava sonucu
aleyhine olan tarafýn oldukça yüksek miktarlý vekalet ücreti ödemesi durumu doðacaðýndan, bu halin haksýz
vergi istendiðini düþünen kiþilerin hak arama yoluna
gitmesini engelleyeceði,ikinci kýsým ikinci bölümün 14 nolu bendinin ise konusu para olmayan
ancak vergi ve idare mahkemelerinde takip edilen iþleri kapsadýðý, dava konusu düzenlemede, hukuka ve
kamu yararýna aykýrýlýk bulunmadýðýndan davanýn reddi gerektiði düþünülmektedir.
TÜRK MÝLLETÝ ADINA
Hüküm veren Danýþtay Sekizinci Dairesince duruþma için önceden belirlenen 23.01.2008 gününde
davacý vekilleri Av.Mehmet Demir ile Av.Hatice Gök'ün ve davalý idarelerden Türkiye Barolar Birliði vekili
Av. Seray ªenfer'in geldikleri davalý idarelerden Adalet Bakanlýðý temsilcisinin gelmediði görüldükten,
taraflarýn sav ve savunmalarý ile Danýþtay Savcýsýnýn düþüncesi dinlendikten sonra iþin gereði görüþüldü .
Uyuþmazlýk 13.12.2006 gün ve 26375 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk
Asgari ücret Tarifesinin Ýkinci Kýsým, Birinci Bölüm 4 no'lu bendi'nin iptali isteminden doðmuþtur. 1136
sayýlý Avukatlýk Yasasýnýn 4467 sayýlý Yasayla deðiþik 168.maddesinde, baro yönetim kurullarýnýn her yýl
Eylül ayý içerisinde, yargý yerlerindeki iþlemler ile diðer iþlemlerden alýnacak avukatlýk ücretinin asgari
hadlerini gösteren birer tarife hazýrlayarak Türkiye Barolar Birliðine gönderecekleri, Türkiye Barolar Birliði
Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarýnýn teklifleri de göz önüne alýnmak suretiyle uygulanacak
tarifenin o yýlýn Ekim ayý sonuna dek hazýrlanarak Adalet Bakanlýðýna gönderileceði, tarifenin Adalet
Bakanlýðýna ulaþtýðý tarihten itibaren bir ay içinde Bakanlýkça karar verilmediði veya tarife onaylandýðý
takdirde kesinleþeceði, ancak Adalet Bakanlýðýnýn uygun bulmadýðý tarifeyi bir daha görüþülmek üzere
gösterdiði gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliðine geri göndereceði, geri gönderilen bu tarifenin
Türkiye Barolar Birliði Yönetim Kurulunca üçte iki çoðunlukla aynen kabul edildiði takdirde onaylanmýþ,
aksi halde onaylanmamýþ sayýlacaðý ve sonucun Türkiye Barolar Birliði tarafýndan Adalet Bakanlýðýna
bildirileceði hükme baðlanmýþtýr.
Yukarýda aktarýlan yasa hükmü uyarýnca hazýrlanýp, 13.12.2006 gün ve 26375 sayýlý Resmi Gazetede
yayýmlanarak yürürlüðe giren Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin Ýkinci kýsmýnda, yargý yerlerinde, icra ve
iflas dairelerinde yapýlan hukuki yardýmlar; konusu para olsa veya para ile deðerlendirilse bile maktu ücrete
baðlý olan hukuki yardýmlar ve konusu para olmayan veya para ile deðerlendirilemeyen hukuki yardýmlar
olarak bölümlendirilmiþ, iptali istenilen Birinci Bölüm 4. maddede, vergi mahkemelerinde takip edilen
dava ve iþler için a)Duruþmasýz ise 350,00.-YTL b) Duruþmalý ise 500,00 YTL, þu kadar ki, davanýn iliþkin
bulunduðu vergi miktarý duruþmasýzlarda 3.000,00 YTL'ye, duruþmalýlarda 400.00-YTL'ye kadar olan
iþlerde üçüncü kýsma göre avukatlýk ücreti uygulanacaðý belirtilmiþ, üçüncü kýsýmda ise yargý yerleri ile icra
ve iflas dairelerinde yapýlan ve konusu para olan veya para ile deðerlendirilebilen hukuki yardýmlarda
ödenecek ücretler düzenlenmiþtir. Ýkinci kýsmýn Yargý Yerleri ile Ýcra ve Ýflas Dairelerinde Yapýlan Konusu
Para Olmayan veya Para ile Deðerlendirilemeyen Hukuki Yardýmlara Ödenecek Ücret baþlýklý ikinci
bölümünün 14. bendinde de idare ve vergi mahkemelerinde takip edilecek davalar için ödenecek avukatlýk
ücreti belirtilmiþtir.
Ayný Tarifenin 12. maddesinde; Tarifenin ikinci kýsmýnýn ikinci bölümünde gösterilen hukuki
yardýmlarýn konusu para veya parayla deðerlendirilebiliyor ise avukatlýk ücretinin Tarifenin üçüncü kýsmýna
göre belirleneceði hükme baðlanmýþ olup, Tarifenin Üçüncü kýsmýnda da dava konusu miktara göre
avukatlýk ücretinin belirlenmesi için oranlar saptanmýþtýr.
HUKUKÝ
Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin avukatlarýn gerçekleþtirdikleri hukuki yardýmlar ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
karþýlýðýnda alýnacak avukatlýk ücretini yapýlacak yardýmýn niteliði ve uyuþmazlýðýn YIL:7
SAYI:14
Yargý Kararlarý
86
çözüleceði mercine göre tasnif eden ve bu ücretlerin asgari sýnýrýný belirleyen bir düzenleme olduðu
tartýþmasýzdýr.
Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin ikinci kýsmýnýn ikinci bölümünde yer alan dava konusu düzenleme ile
vergi mahkemelerinde görülecek uyuþmazlýklar için ödenecek avukatlýk ücreti belirlenmiþ ancak, Tarifenin
baþka bir kýsmýnda yer almayan bir þekilde azami bir sýnýr getirilmiþtir. Ayrýca yukarýda ifade edildiði gibi
Tarifenin ikinci Kýsmýnýn, Ýkinci Bölümünde konusu para olmayan veya para ile deðerlendirilemeyen
uyuþmazlýklar için vergi mahkemelerinde ödenecek avukatlýk ücreti ayrýca sabit olarak belirlenmiþ ve 12.
maddede yapýlan düzenleme ile konusu para olan veya para ile deðerlendirilebilen uyuþmazlýklar için vergi
mahkemelerinde ödenecek ücretin üçüncü kýsýmdaki nisbi oranlar üzerinden hesaplanacaðý
beîirtiÝmiþtir.DoiayýsýyÝa dava koriusu düzenleme gözönüne alýndýðýnda vergi mahkemelerinde görülen
uyuþmazlýklarda alýnacak avukatlýk ücretleri için Tarifenin bütünlüðü içindeki tutarlýlýðý bozacak þekilde
düzenlemeler yapýldýðý anlaþýlmaktadýr. Diðer taraftan dava konusu düzenleme, konusu para olsa ve parayla
deðerlendirilse bile maktu ücrete baðlý hukuki yardýmlar baþlýðý altýnda düzenlendiði halde anýlan hüküm ile
konusu para olan ve parayla deðerlendirilebilen uyuþmazlýklarda olduðu gibi nisbi oranlar üzerinden
yapýlacak hesaplama için üst sýnýr getirilmiþtir. Bu durumda, Tarifenin kendi bütünlüðü içindeki tutarlýlýðý
bozacak þekilde vergi uyuþmazlýklarýnda nisbi olarak hesaplanacak avukatlýk ücretine dava konusu miktar
baz alýnarak üst sýnýr getirilmesine iliþkin düzenlemede hukuka uyarlýk görülmemiþtir.
Açýklanan nedenlerle 13.12.2006 gün ve 26375 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanarak yürürlüðe giren
Avukatlýk Asgari Ücret Tarifesinin Ýkinci Kýsým , Birinci Bölüm 4 no'lu bendinin iptaline, 128.10.-YTL
yargýlama giderinin ve karar verildiði tarihte yürürlükte olan Avukatlýk Asgari ücret Tarifesine göre
1.100,00.-YTL vekalet ücretinin davalý idarelerden alýnarak davacýya verilmesine, artan posta ücretinin isteði
halinde davacýya iadesine 23.01.2008 gününde oybirliðiyle karar verildi.
ÝNTERNET ÞUBESÝNDEN HIRSIZLIKTA BANKANIN SORUMLULUÐU
YARGITAY
11. HUKUK DAÝRESÝ
ESAS NO: 2005/4748
KARAR NO: 2006/7341
TARÝH: 22.6.2006
ÖZET : Bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankalar objektif özen yükümlülüðünün yerine
getirilmemesinden kaynaklanan hafif kusurlarýndan dahi sorumludurlar.
Bu nedenle; banka müþterisinin hesabýnda bulunan paranýn, müþterinin haberi olmadan bilgisayar
korsanlýðý yoluyla baþka bir hesaba aktarýlmasýnýn önlenmesi konusunda ek güvenlik tedbirleri almayan
bankanýn hafif kusurundan dahi sorumlu olduðu dikkate alýnarak müþterisinin zararýný ödemek zorunda
olduðu sonucuna varýlmalýdýr.
Ayrýca belirtmek gerekir ki, bankanýn hafif kusurundan dahi sorumlu olduðu bu olayda müþterinin
müterafik kusurundan söz edilemez.
DAVA : Taraflar arasýnda görülen davada Kadýköy Asliye 4. Ticaret Mahkemesi'nce verilen 01.02.2005
tarih ve 2003/46-2005/61 sayýlý kararýn Yargýtay'ca incelenmesi duruþmalý olarak davalý vekili tarafýndan
istenmiþ olmakla, duruþma için belirlenen 20.06.2006 gününde davacý avukatý SA ile davalý
HUKUKÝ
avukatý
HE gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiði anlaþýldýktan ve duruþmada
ARAÞTIRMALAR
hazýr
bulunan
taraflar avukatlarý dinlenildikten sonra, duruþmalý iþlerin yoðunluðu ve süre
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
87
darlýðýndan ötürü iþin incelenerek karara baðlanmasý ileriye býrakýlmýþtý. Dava dosyasý için Tetkik Hakimi
Yaþar Arslan tarafýndan düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar,
duruþma tutanaklarý ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra iþin gereði görüþülüp, düþünüldü:
KARAR : Davacý vekili, müvekkilinin davalý banka nezdindeki hesabýnýn OA Adlý kiþi tarafýndan internet
þifresi ele geçirilip kullanýlarak çekildiðini, elektronik bankacýlýk hizmetinde gereken güvenliði
saðlayamayan davalýnýn sorumlu olduðunu ileri sürerek, ( 20.146.720.234 ) TL'nin faiziyle davalýdan
tahsilini talep ve dava etmiþtir.
Davalý vekili, kiþisel bilgisayarýnýn güvenliðini saðlamayan, sanal klavye kullanmayan, havale iþlemlerini
sýnýrlayan parola kullanýmýný akili hale getirmeyen davacýnýn þifrenin baþkalarýnca ele geçirilmesinde
kusurlu olduðunu, üçüncü kiþilerin müþterilerin kullanýcý kodu ve þifre bilgilerini banka sisteminden
saðlamalarýnýn olanaksýz olduðunu savunmuþtur.
Mahkemece, mübrez belgelere ve banka merkezinde yapýlan bilirkiþi incelemesi sonucuna dayanýlarak
davacýnýn Suadiye ve Bostancý Þubelerindeki hesaplarýndan dava dýþý kiþinin Konak-Ýzmir Þubesindeki
hesabýna ( 16 ) ayrý iþlemle ( 20.146.720.234 )TL'nin internet þubesi aracýlýðý ile havale edildiði, 15 dakika
içinde ( 16 ) ayrý iþlemle para havalesi yapýlmasýný fark eden güvenlik sisteminin davalý bankada
bulunmadýðý, iki gün sonra sisteme girmeye çalýþan davacýnýn kullanýcý þifresinin deðiþtirilmesi nedeniyle
girememesine karþýn bankanýn her hangi bir kilitleme yapmadýðý, objektif özen yükümlülüðünü yerine
getirmeyen davalý bankanýn hafif kusurlarýndan dahi sorumlu olduðu, davacýnýn þifresini koruma
yükümlülüðüne uygun davranmadýðý ve müterafik kusurlu olduðu savunmasýnýn kanýtlanamadýðý
gerekçesiyle davanýn kabulüne karar verilmiþtir.
Kararý, davalý vekili temyiz etmiþtir.
Dava dosyasý içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararýnýn gerekçesinde dayanýlan delillerin
tartýþýlýp, deðerlendirilmesinde usul ve yasaya aykýrý bir yön bulunmamasýna ve kararýn dayandýrýldýðý
16.08.2004 tarihli uzman bilirkiþiler kurulu raporunda yer alan saptamalardan, davalý bankanýn iki ayrý
þubesinde hesabý bulunan davacýnýn taraflar arasýndaki bireysel internet þubesi sözleþmesi uyarýnca
davalýnýn internet þubesi nezdinde yaptýðý iþlemlerde kullandýðý kullanýcý adý ve þifresinin bilgisayarýna
yerleþmiþ casus programlarda baþkasýnca elde edilerek davacý hesaplarýndan ( 20.146.720.234 ) TL'nin çok
kýsa bir süre içerisinde ( 16 ) ayrý iþlemle internet yolu ile davacýnýn haberi olmadan davalý bankanýn Konak
Þubesi'ne aktarýlmasýnda bu tür bilgisayar korsanlýðý yöntemiyle iþlemler yapýlmasýný önleme yolunda ek
güvenlik tedbirleri almayan ve olaydan sonra bu yola tevessül eden davalýnýn kusurlu ve sorumlu
bulunduðunun, davacýnýn sanal klavye kullanmasý halinde dahi bunun yapýlan bilgisayar korsanlýðýný
engellemeye teknik olarak yetmeyeceðinin anlaþýlmasýna, iþlemi yapan kiþi hakkýndaki ceza soruþturmasý
sonucunun hafif kusurundan dahi sorumlu olan davalý banka bakýmýndan etkili görülmemesine göre, davalý
vekilinin temyiz itirazlarýnýn reddi gerekmiþtir.
SONUÇ : Yukarýda açýklanan nedenlerle, davalý vekilinin temyiz itirazlarýnýn reddi ile kararýn
ONANMASINA, takdir edilen 450,00 YTL duruþma vekillik ücretinin davalýdan alýnarak davacýya
verilmesine, aþaðýda yazýlý bakiye 815,94 YTL temyiz ilam harcýnýn temyiz edenden alýnmasýna, 22.06.2006
tarihinde oybirliðiyle karar verildi.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Yargý Kararlarý
88
BAZ ÝSTASYONLARI
YARGITAY
4. HUKUK DAÝRESÝ
ESAS NO: 2004/2957
KARAR NO: 2004/10516
TARÝH: 27.9.2004
Davacý Ü vekili tarafýndan, davalý A. AÞ ve M. Apt. Yönetimi aleyhine 27.12.2002 gününde verilen
dilekçe ile komþu apartmanda kurulu telefon baz istasyonunun kaldýrýlmasýnýn istenmesi üzerine
mahkemece yapýlan yargýlama sonunda; davanýn reddine dair verilen 18.12.2003 günlü kararýn Yargýtay?ca
incelenmesi davacý vekili tarafýndan süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar
verildikten sonra tetkik hakimi tarafýndan hazýrlanan rapor ile dosya içerisindeki kaðýtlar incelenerek gereði
görüþüldü.
1-Davacý, davalý olarak apartmanýn yöneticiliðini göstererek bina üzerine monte edilmiþ olan cep
telefonu baz istasyonunun kaldýrýlmasýný istemiþtir.. Bilindiði üzere apartman yönetiminin ayrý bir tüzel
kiþiliði yoktur. Bu nedenle apartmanýn ortak yerlerinden kaynaklanan zararlardan, kat malikleri
sorumludur. Öyleyse tapu kaydýna göre kat malikleri belirlenerek davanýn onlar aleyhine açýlmasý gerekir..
Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yazýlý gerekçe ile apartman yönetimi aleyhine
karar verilmiþ olmasý bozmayý gerektirmiþtir
2-Davacý, halen oturmakta olduðu binaya yakýn yerde bulunan komþu apartman üzerine davalý A. A.Þ
tarafýndan kurulan GSM baz istasyonunun insan saðlýðý açýsýndan tehlike yarattýðýný; davalýnýn bu haliyle
yasal düzenlemelere bu baðlamda Medeni Kanunun 661. ve devamý maddelerinde yer alan hususlara aykýrý
davrandýklarýný ayrýntýlý biçimde dilekçesinde belirttikten sonra, mevcut bilimsel verilere uygun olmayan
bu istasyonun sökülerek kaldýrýlmasýna, böylece tehlikenin giderilmesine karar verilmesini istemiþtir.
Davalý tarafýndan davaya karþý verilen cevapta , davacýnýn iddiasýný kanýtlamasý gerektiðini, istasyonu
yönetmelik kurallarýna göre kurduklarýný ve iþlettiklerini, davacýnýn iddia ettiði zararýnýn henüz
gerçekleþmediðini, yerden geniþ bir halk kitlesine yayýn yaptýklarýný ve kamu hizmeti verdiklerini; kaldý ki
baz istasyonlarýnýn nükleer radyasyona neden olmadýklarýný, bu konuda bilimsel düþünce ve raporlar
olduðunu belirterek davanýn reddini savunmuþtur.
Mahkemece davacýnýn iddiasý, davalýnýn savunmalarý ve davaya neden olan olayýn da özelliði gözetilerek
alanlarýnda uzman olan bilirkiþilerden birden fazla rapor alýnmýþtýr. Alýnan bu raporlar üzerine,
uyuþmazlýðýn komþuluk hukukundan kaynaklandýðýný ve dava konusu baz istasyonunun yaydýðý
elektromanyetik dalgalarýn yönetmelikte kabul edilen limitlerin altýnda olduðu gerekçesiyle davanýn
reddine karar verilmiþ ve kararý davacý temyiz etmiþtir.
Uyuþmazlýk son yýllarda kullanýlan cep telefonlarýndaki haberleþmeyi saðlayan ve baz istasyonlarý olarak
isimlendirilen tesisin kullanýlmasý sonucu bir zararýn bulunup bulunmadýðý varsa bu zararýn hangi
durumlarda söz konusu olabileceði ve yine giderilmesi konusunda ne gibi önlemlerin alýnmasý gerektiði
noktasýnda toplanmaktadýr. Dava konusu olan tesisin cep telefonlarýnýn kullanýmý için zorunlu olduðu ve bu
tesisin geniþ bir kitleyi ilgilendirmesi itibariyle de kamuya hizmet vermeyi amaçladýðý da tartýþmasýzdýr. Ne
var ki bu hizmetin verilmesinde ve tesisin kullanýlmasý sonucu hukuk kurallarýnýn bir gereði olarak doðan
zararlardan da tesis sahibi sorumludur. Hatta bu sorumluluk kusura dayanmayan, tehlike sorumluluðu
olarak da kabul edilmek gerekir. Bu özelliði itibariyle tesisi kullanan ve onu iþletenin yüksek özen
yükümlülüðü bulunmaktadýr. Aksi halde, en küçük bir özensizliðin maddi deðerlerle ölçülemeyecek kadar
aðýr sonuçlar doðurmasý kaçýnýlmazdýr. Bunun için zarar görenin zararýný deðil, tesis ve
HUKUKÝ iþletme sahibinin tesisin iþletilmesinden dolayý kiþilere, bu baðlamda çevreye bir zarar
ARAÞTIRMALAR
vermediði ve herhangi bir olumsuz sonuç yaratmadýðýnýn kanýtlanmasý gerekir. Bu sonuç
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
89
genel sorumluluk kurallarýnýn aksine olarak, davalýlarýn iþletmesinin aðýr tehlike doðuracak özelliðinden
kaynaklanmaktadýr.
Tüm bu genel açýklama ve nitelendirmeler göz önünde tutulup somut olay dava konusu edilen istasyonu
davacýnýn oturduðu bina ile davalýnýn iþleticisi olduðu tesisin konumunun incelenmesi gerekmektedir. Bu
baðlamda tesisin kurulma amacýna uygun olarak iþletilmesi durumunda kiþi ve çevreye zarar verip
vermediðinin belirlenmesi önem taþýmaktadýr. Bu açýklamalar itibariyle davalýnýn ileri sürdüðü itirazlarý
arasýnda bu baz istasyonlarý için sunulan sertifikalarýnda adý yazýlan alan þiddeti, limit deðerlerinin
belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesi hakkýndaki yönetmeliðe uygun olup, buna göre güvenlik
sertifikasý bulunduðu konusundaki savunmanýnda irdelenmesi gerekmektedir. Davalýya
?Telekomünikasyon Kurum Güvenlik Sertifikasý? adý altýnda bir kullanma belgesi verilmiþtir. Sertifikada,
kullanýmla ilgili limitler belirtilmiþtir. Bilirkiþiler tarafýndan yapýlan inceleme sonunda, sertifikada belirtilen
limitlerin yönetmelikte belirtilen limitlere uygun olduðu, hatta yönetmelikteki limitlerin de altýnda
bulunduðu belirtilmiþtir. Ne var ki yapýlan bu belirlemelerle bir zararýn olmayacaðý kabul edilemez.
Yönetmelik ve bu yönetmelikteki ölçülere göre verilen sertifika, soyut bir belirlemeyi içermektedir. Bu
baðlamda, o anda o yerde ve belirtilen güçte kurulacak istasyonun deðerlerini belirtmektedir. Nitekim
sertifikada bu nitelikleri içermekte olup, kurulan istasyonun çevresindeki binalarýn ve giderek konumunu
belirtmemektedir. Bu da sertifikadaki ölçülerin tüm bilimsel verilere uygun olduðu ve zarar doðurmayacaðý
anlamýna gelmez. Kaldý ki, hukuk kurallarýndaki norm düzenlemesi itibariyle yönetmelik ve yönetmeliðe
uygun bir iþlem yapýlsa bile, buna karþýn çevreye verilen zarardan, eylemde bulunanýn sorumlu olmayacaðý
sonucu doðmaz. Ayrýca yargýç, uyuþmazlýðýn çözümünde yönetmeliðe deðil yasaya, genel hukuk kurallarýna
ve bu baðlamda sorumluluk hukukunun ilkelerine göre karar vermek zorundadýr. Bunun içindir ki, yerel
mahkemenin yönetmeliðe ve yönetmeliðe göre verilen sertifikayý baðlayýcý olarak kabul etmemelidir.
Bilirkiþiler de, dava konusu istasyondaki ölçümlerin yönetmelikteki limitlerin altýnda olduðunu; ancak
kurulan istasyonun davacýnýn binasýnýn çok yakýnýnda bulunduðunu, uzun sürede insan saðlýðý için tehlike
yarattýðýný ve yerleþim yerlerine uzakta kurulmasý gerektiðini belirtmiþlerdir. Yapýlan þu bilimsel açýklamalar
itibariyle, tek baþýna ölçüm sonuçlarýnýn düþük olmasý, zarar doðurmayacaðý anlamýna gelmez. Diðer
koþullarýn bu baðlamda, tesisin kurulduðu yerin yerleþim yerlerine ve davacýnýn evine olan yakýnlýðý ile
davacýnýn eþi ile birlikte sürekli evde oturup küçük yaþtaki toruna bakmakta olduðunun da göz önünde
tutulmasý gerekir. Bu olayda bilirkiþiler, davacýnýn da bulunduðu binada uzun süreli kalýndýðýný ve böylece
kýsa sürede etkili olmasa da yýllar itibariyle zarar doðurmasýnýn her zaman olanaklý bulunduðunu
belirtmiþlerdir.
Davalý , kamu yararýna hizmet verdiklerini savunmuþtur. Gerçekten yukarýda da açýklandýðý üzere davalý
tarafýndan bu ve benzeri tesislerin iþletilmesi sonucu geniþ bir halk kitlesinin yarar saðladýðý bilinen bir
olgudur. Ne var ki, bu yararýn saðlanmasý karþýsýnda kiþilerin zarar görmesi hoþ görülemez. Bu bakýmdan
gerek hizmetten elde edilen yarar ve bunun karþýsýnda verilen zararýn dengelenmesi gerekmektedir. Hiçbir
hizmet, insan yaþamý kadar öncelik ve önem taþýmaz. Diðer bir anlatýmla, yararlý bir hizmetin karþýlýðý olarak
insanýn ölümü uygun bir sonuç olarak kabul edilemez. Ýnsan yaþamýnda tehlike yaratan bir hizmetin, kiþi
yaþamýnýn önüne geçmesi ve ona üstünlük tanýnmasý doðru bir yaklaþým olarak düþünülemez. Kaldý ki
somut olayda, bu hizmetin ayný yerde verilmesinde zorunluluk da bulunmamaktadýr. Muhtemelen fazla bir
giderle de olsa, baþka bir yerde ayný sonuçlarý saðlayacak bir istasyonun kurulmasý ve hizmet vermesi
olanaklýdýr. Bu nedenle davalýnýn bu yöndeki savunma ve itirazlarý da yerinde deðildir.
Dosyada ayrýntýlý olarak hazýrlanan raporlardan da anlaþýlacaðý üzere, bu istasyonun yaratacaðý tehlikeler
bilimsel ölçü ve verilerle sunulmuþtur. Bilirkiþiler kendi alanlarýnda ve bu konuda uzman olan kiþilerdir. Bu
bakýmdan raporlarý yeterlidir. Davalýlar tarafýndan somut olayla ilgili bulunan raporlarýn aksini belirttiði
iddiasýyla sunulan bilimsel düþünceler genel bir nitelik taþýyýp, doðrudan somut olayla ilgili bulunmadýðý
gibi, bu konuda aksi düþünceleri içeren görüþler olarak da düþünülmemelidir. Davalýlarýn
sunduðu yazýlardaki bilimsel düþünceler, genel bir nitelik taþýyýp somut olaya özgü bir içerik
HUKUKÝ
taþýmadýðýndan bunlara da itibar edilemez.
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
Bir diðer konu da; bilirkiþiler tarafýndan da belirtildiði üzere, bu tür tesislerin YIL:7
SAYI:14
Yargý Kararlarý
90
konuþmanýn yoðun olduðu yerlere yakýn kurulmasýdýr. Kendilerinin de bu teknik kuralý gözeterek
kurulacak yeri belirlemiþ olmasýdýr. Davalýlara konuþmacýlara saðlanan yarar bakýmýndan bu belirleme
doðru olabilir. Ancak tesisin böyle bir yerde ve bu konumu ile kullanýlmasýnýn da özellikle yakýn çevresine
zarar verdiði de açýktýr. Bu bakýmdan, bu tesisten üçüncü kiþilerle birlikte davacý da yararlanmýþ olsa,
saðlanan yararla verilen zararýn dengelenmesi genel bir hukuk kuralýdýr. Yarar, haberleþmeyi
amaçlamaktadýr. Zararýn ise, insan saðlýðý ve yaþamý ile ilgili olduðu gözetildiðinde, ikinci deðere önem
verilmesi gerekmektedir.Yine davalý tarafýndan ileri sürülen ve daha önce Yargýtay 1 ve 11. Hukuk
Dairelerince verilen kararlarýn eldeki bu kararla çeliþtiði ileri sürülmüþse de, anýlan daire kararlarýnda
uyuþmazlýðýn çözümünde yönetmelikteki ölçü birimlerinin davaya konu edilen istasyonda gözetilip
gözetilmediði, gözetilmemiþ olsa dahi zarar doðurup doðurmadýðýnýn belirlenmesi yönündedir. Bu
belirlemeye göre anýlan kararlarýn eldeki kararla çeliþmediði sonucuna varýlmalýdýr. Þöyle ki; bir istasyon
yönetmeliðe uygun olarak çalýþtýrýlsa dahi, zarar verdiði takdirde yönetmeliðe uygun olduðundan söz
edilerek zarar verenin sorumluluktan kurtulmasý kullanýma devam edilmesi sonucunu doðurmaz.
Yönetmeliðe uygun deðilse, zaten hukuka aykýrýlýk gerçekleþmiþ olacaktýr.
Yukarýdan beri açýklanan dosyadaki tüm bilgi, belge ve bilirkiþi raporlarýna göre kullanýlan istasyonun
konumu itibariyle uzun sürede kiþi ve çevreye zarar verdiði, bu nitelikteki bir istasyonun halen bulunduðu
yerde kullanýlmasýnýn sakýncalý bulunduðu, bunun daha uygun ve yerleþim çevresinden daha uzakta
kurulmasý gerektiði ifade edilmiþtir. Bu belirlemeler itibariyle dar anlamda ve para ile ölçülebilen bir zarar
yok ise de, çevre binalarda ve bu baðlamda davacýnýn oturmakta olduðu binada yaþayanlar için saðlýk
bakýmýndan büyük endiþeler taþýdýðý, bu yerde oturanlarýn psikolojik olarak yaþamýný olumsuz biçimde
etkilemekte ve bunun da psikolojik yapýsýnda tedirginlik ve ümitsizlik yaratacaðý, bu haliylede yaþamdaki
saðlýk deðerleri düþünüldüðünde o yerde oturmanýn olumsuz hale geleceði göz önünde tutulduðunda,
davacýnýn, zarar gördüðü kabul edilmeli ve davanýn kabulüne karar verilmelidir.Mahkemece bu yönler
üzerinde durulmadan yazýlý þekilde davanýn reddine karar verilmiþ olmasý bozmayý gerektirmiþtir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararýn yukarýda (1) ve (2) sayýlý bentlerde açýklanan nedenlerle
BOZULMASINA ve peþin alýnan harcýn istek halinde geri verilmesine 27.9.2004 gününde oybirliðiyle
karar verildi.
ÝÞÇÝNÝN ÝÞ ÞARTLARINDA AÐIRLAÞTIRMA
YARGITAY
9. HUKUK DAÝRESÝ
ESAS NO: 2007/17219
KARAR NO: 2008/10433
TARÝH: 28.04.2008
ÖZET: Temizlik iþçisi olarak çalýþan davacýya, ayný zamanda çay termoslarýnýn iþçilere daðýtýlmasý
görevinin de yüklenmesi iþ þartlarýný aðýrlaþtýrma olup, iþçinin yazýlý muvafakatine baðlýdýr.
DAVA: Davacý, davalý iþyerinde temizlik iþçisi olarak çalýþtýðýný iþveren vekilinin kendisinden ayný
zamanda çay termoslarýný iþçilere daðýtmasý, iþini de istediðini, görevi olmadýðýný söylemesi üzerine de
sinkaflý küfür edilerek iþ sözleþmesinin feshedildiðini ileri sürerek ihbar ve kýdem tazminatý
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR isteklerinde bulunmuþtur.
de r gi s i
Davalý amiri tarafýndan verilen iþi yapmamasý ve hakaret içeren sözler sarfetmesi
YIL:7 SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
91
nedeniyle 4857 sayýlý Ýþ Kanunu 25/2-h maddesi uyarýnca aktin haklý nedenle feshedildiðini belirterek
davanýn reddine karar verilmesi gerektiðini savunmuþtur.
Mahkemece iþverenin yönetim ve iþ bölümü yapma hakký bulunduðu davacýnýn görevini yapmamakta
ýsrara etmesi ve iþverene karþý sadakat borcunu yerine getirmemesi nedeniyle feshin haklý nedene dayandýðý
gerekçesiyle isteklerin reddine karar verilmiþtir.
Karar davacý tarafýndan temyiz edilmiþtir.
Taraflar arasýndaki uyuþmazlýk iþverence gerçekleþtirilen feshin haklý olup olmadýðý noktasýndadýr.
Davalý iþyerinde temizlik iþçisi olarak çalýþtýðý anlaþýlan davacýya ek (ilave) iþ olarak dolu çay termoslarýný
iþçilere daðýtmasý görevi de verilmiþtir. Baþka bir ifadeyle davacýya verilen sürekli ek iþ nedeniyle, iþ
þartlarýnda aðýrlaþma meydana gelmiþtir. Eksik elemanlarýn iþinin davacýya yaptýrýlmak istenmesi haksýzlýk
olup fesih nedeni yapýlamaz. Öte yandan 4857 Sayýlý Ýþ Kanunu 22. madde uyarýnca iþveren çalýþma
koþullarýnda esaslý bir deðiþikliði ancak durumu iþçiye yazýlý olarak bildirmek suretiyle yapýlabilir. Bu þekle
uygun olarak yapýlmayan ve iþçi tarafýndan altý iþ günü içinde yazýlý olarak kabul edilmeyen deðiþiklikler
iþçiyi baðlamayacaktýr.Anýlan maddedeki þartlara uygun olarak yapýlmayan fesih iþlemi haksýz olup
davacýnýn ihbar ve kýdem tazminatý isteklerinin kabulü gerekirken yazýlý gerekçe ile reddedilmesi hatalý olup
bozmayý gerektirmiþtir.
SONUÇ: Temyiz oluna kararýn yukarýda yazýlý sebepten BOZULMASINA, peþin alýnan temyiz
harcýnýn istek halinde ilgiliye iadesine, 28.04.2008 gününde oy birliðiyle karar verildi.
BANKALARCA UYGULANAN YILLIK KART ÜCRETÝ
YARGITAY
13. HUKUK DAÝRESÝ
ESAS NO: 2008/4345
KARAR NO: 2008/6088
TARÝH: 02.05.2008
Taraflar arasýndaki satýcýnýn Hakem Kurulu kararýna itirazý davasýnýn yapýlan yargýlamasý sonunda ilamda
yazýlý nedenlerden dolayý davanýn kabulüne yönelik olarak verilen hükmün Yargýtay Cumhuriyet
Baþsavcýlýðýnca Kanun yararýna bozulmasý istenilmekle dosya incelendi gereði konuþulup düþünüldü.
KARAR : Davacý banka, kredi kartý kullanýcýsý olan davalýnýn Tüketici Sorunlarý Hakem Heyetine
baþvurusu üzerine, bankaca kredi kartý sözleþmesine göre hesabýndan kesilen yýllýk 30 YTL üyelik ücretinin
iadesine karar verildiðini, halbuki, bu ücretin alýnacaðýnýn sözleþme ile kararlaþtýrýldýðý gibi, ücretin verilen
ticari hizmetin karþýlýðý olup, yasaya aykýrý olmadýðýný ileri sürerek, Zonguldak Tüketici Sorunlarý Hakem
Heyeti Baþkanlýðý' nýn 14.5.2007 tarih ve 2007/158 sayýlý kararýnýn iptalini istemiþtir.
Davalý davanýn reddini savunmuþtur.
Mahkemece, taraflar arasýnda düzenlenen kredi kartý üyelik sözleþmesine göre, "kart üyelik ücretinin"
hizmet karþýlýðý olduðu, tahsil edilen üyelik ücretinin yasal olduðu, gerekçesi ile davanýn kabulüne karar
verilmiþ; miktar itibarý ile kesin olan hüküm Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðý tarafýndan kanun yararýna
temyiz edilmiþtir.
Dava, davacý banka tarafýndan kredi kartý kullanýcýsý olan davalýdan tahsil edilen kredi
HUKUKÝ
kartý üyelik ücretinin, davalý baþvurusu üzerine davacý bankadan alýnmasýna dair ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
Zonguldak Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti kararýnýn iptaline iliþkindir.
Taraflar YIL:7 SAYI:14
Yargý Kararlarý
92
arasýndaki uyuþmazlýk, yasal düzenlemelere ve aralarýndaki sözleþme hükümlerine göre bankanýn
kredi kartý kullanýcýsýndan kullaným karþýlýðý yýllýk
ücret
isteyip,
isteyemiyeceði hususunda
toplanmaktadýr. Uyuþmazlýðýn çözümü için bu konudaki yasal düzenlemeler ile taraflarýn arasýndaki
sözleþme hükümlerinin incelenmesi gerekir.
5464 Sayýlý Banka Kartlarý ve Kredi Kartlarý kanununun sözleþme þekli genel iþlem þartlarý baþlýklý 6.
bölümdeki 24. maddesinin 1. fýkrasý "Kart çýkaran kuruluþlar ile kart hamilleri arasýndaki iliþkiler, bu kanun
ve ilgili diðer mevzuat çerçevesinde en az oniki punto ve koyu siyah harflerle hazýrlanacak yazýlý sözleþme ile
düzenlenir. Sözleþmenin bir örneði kart hamiline ve varsa kefile verilir. Sözleþme hükümleri ve kartýn
kullanýmý hakkýnda kart hamiline ayrýntýlý bilgi verilmesi zorunludur." hükmünü, ayný maddenin 4.
fýrkasýnýn son cümlesi "Sözleþmede kart hamilinin haklarýný zedeleyici ve kart çýkaran kuruluþ lehine tek
taraflý haksýz þartlar saðlayan hükümlere yer verilemez." hükmünü getirmiþtir.
4077 Sayýlý Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanunun 4822 Sayýlý Kanunla deðiþik 6. maddesi ile
sözleþmelerdeki haksýz þart düzenlenmiþ ve "Satýcý ve saðlayýcýnýn tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflý
olarak sözleþmeye koyduðu, taraflarýn sözleþmeden doðan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralýna
aykýrý düþecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliðe neden olan sözleþme koþullarý haksýz þarttýr.
Taraflardan birini tüketicinin oluþturduðu her türlü sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için baðlayýcý,
deðildir. Eðer bir sözleþme þartý önceden hazýrlanmýþsa ve özellikle standart sözleþmede yer almasý
nedeniyle tüketici içeriðine etki edememiþse, o sözleþme þartýnýn tüketiciyle müzakere edilmediði kabul
edilir. Sözleþmenin bütün olarak deðerlendirilmesinden, standart sözleþme olduðu sonucuna varýlýrsa, bu
sözleþmedeki bir þartýn belirli unsurlarýnýn veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiþ olmasý,
sözleþmenin kalan kýsmýna bu maddenin uygulanmasýný engellemez. Bir satýcý veya saðlayýcý, bir standart
þartýn münferiden tartýþýldýðýný ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve
11/A maddelerinde yazýlý olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleþmeleri en az oniki punto ve koyu
siyah harflerle düzenlenir ... " hükmü, yine 4077 Sayýlý Kanunun deðiþik 6 ve 31 maddelerine dayanýlarak
hazýrlanan Tüketici Sözleþmelerindeki Haksýz Þartlar Hakkýnda Yönetmeliðin 7. maddesinde "satýcý,
saðlayýcý veya kredi veren tarafýndan tüketici ile akdedilen sözleþmede kullanýlan haksýz þartlar batýldýr"
hükmü getirilmiþtir.
Taraflar arasýndaki 22.12.1995 tarihli sözleþmenin ?. maddesinde kart kullanýcýsýndan kart kullaným
ücretinin alýnacaðý belirtilmiþtir.
Yukarýda yapýlan açýklamalar ýþýðýnda 22.12.1995 tarihli sözleþme incelendiðinde; sözleþmenin davacý
banka tarafýndan matbu, standart olarak hazýrlanýp boþ olan kýsýmlarýn rakam, isim ve adresler yazýlarak
doldurulduðu, sözleþmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediði görülmektedir. Davacý,
tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi kart kullanýmý ücreti adý altýnda bir külfete sokan sözleþme hükmünün
tüketici ile ayrýca müzakere edilerek kararlaþtýrýldýðýný iddia ve ispat edememiþtir. Böyle olunca
sözleþmedeki kredi kartý üyelik ücreti alýnacaðýna dair hükmün açýklanan yasa ve yönetmelik hükümleri
karþýsýnda haksýz þart olduðu kabul edilmelidir. Dolayýsýyla davacý bankanýn bu sözleþme hükmüne dayalý
olarak kredi kartý kullanýcýsý davalýdan ücret istemesi olanaklý deðildir.
Bu durumda yasaya uygun olan, Zonguldak Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti kararýnýn iptali istemi ile
açýlan davanýn reddine karar verilmesi gerekirken, yukarda açýklanan hususlar gözetilmeden davanýn kabulü
usul ve yasaya aykýrý olup hükmün bozulmasý gerekir.
SONUÇ:Yukarýda açýklanan nedenlerle Yargýtay Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn HUMK'nun 427/6.
maddesine dayalý kanun yararýna bozma isteðinin kabulü ile hükmün sonucuna etkili olmamak üzere
BOZULMASINA, peþin alýnan temyiz harcýnýn istek halinde iadesine, peþin alýnan temyiz harcýnýn istek
halinde iadesine, 2.5.2008 gününde oybirliðiyle karar verildi.
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
93
TELEKOM'UN UYGULADIÐI AYLIK SABÝT ÜCRETLER
BALIKESÝR
ASLÝYE 2. HUKUK MAHKEMESÝ
(TÜKETÝCÝ MAHKEMESÝ SIFATIYLA)
KARAR
ESAS NO: 2008/152
KARAR NO: 2008/313
DAVACI: Türk Telekominikasyon A.Þ.
DAVALI:
DAVA: Hakem Heyeti Kararýna Ýtiraz
DAVA TARÝHÝ: 15.04.2008
KARAR TARÝHÝ: 27.06.2008
Davacý vekili tarafýndan açýlan davanýn yapýlan açýk duruþmasý sonunda:
KONU ve ÝSTEK: Davacý vekili tarafýndan Mahkememize verilen dilekçe ile Davalýnýn ……………….
Nolu telefon abonesi olduðunu, Davacý þirket tarafýndan alýnan yýllýk sabit ücretin alýnmamasý gerektiðine
dair Balýkesir Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti Baþkanlýðýna þikayette bulunduðunu, 24.03.2008 gün ve
135 sayýlý kararla talebinin kabulüne karar verildiði iddia edilerek yasaya aykýrý olarak verilen kararýn
iptalinin mahkememizden itirazen istenildiði,
Davacý tarafça delillerin ibraz edildiði, Balýkesir TSHH kararý ve eklerinin getirilip dosyaya konulduðu,
itiraza bakmaya Mahkememizin yetkili ve itirazýnda süresinde yapýlmýþ olduðu anlaþýldý.
Delillerin birlikte deðerlendirilmesinden davacý þirketin 406 sayýlý yasanýn deðiþen 18. maddesine
dayandýðý, bu maddede de açýkça “Bir iþ ve hizmetin karþýlýðý olarak; abonman ücreti, sabit ücret, konuþma
ücreti, hat kirasý ve benzeri kira ücretleri ve bunlar gibi
Deðiþik kalemlerden veya bir kaçý olarak tespit edilebilir” nitelemesi ile ücretin ne olduðunun
belirtildiði;
Maddede izah edildiði gibi sabit ücret veya konuþma ücretinin bir hizmet karþýlýðý alýnacaðý açýk ve kesin
olarak belirtilmiþ olduðu; Uygulamada ise davacý þirket hem sabit ücret ve hem de konuþma ücreti talep
etmektedir.
Tespit edilen kriterlere göre konuþma ücreti faturalandýrýlmakta ve abonmanlardan tahsil edilmektedir.
Sabit ücret ise hangi hizmetin karþýlðý olduðu açýklanmamakta böylece haksýz kazanç istenmektedir. Az
konuþandan da, çok konuþandan da ayný ücret alýnmaktadýr.
Uygulama bizatihi 406 sayýlý yasanýn 18. maddesindeki tanýma uygun olmadýðý gibi eþitlik ve hüsnüniyet
ilkelerine de aykýrý haksýz bir uygulama olduðu hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluþmuþ
ve aþaðýdaki sonuca varýlmýþtýr:
SONUÇ ve KARAR: Gerekçede açýklandýðý üzere;
Açýlan davanýn REDDÝNE
Yeniden harç alýnmasýna mahal olmadýðýna,
Yargýlama giderlerinin davacý üzerine býrakýlmasýna
4077 sayýlý yasanýn 22. maddesi uyarýnca kesin olarak verilen karar Davacý Vekilinin ve davalýnýn yüzüne
karþý verilen karar açýkça okundu anlatýldý.27.06.2008
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Yargý Kararlarý
94
GEÇMÝÞ DÖNEM KREDÝ KART ÜCRETLERÝ
ÝSTANBUL
1. TÜKETÝCÝ MAHKEMESÝ
ESAS NO : 2007/419 Esas
KARAR NO : 2008/41
DAVACI
DAVALI
: YAPI VE KREDÝ BANKASI AÞ.
:
DAVA
: Hakem Heyeti Kararýna Ýtiraz
DAVA TARÝHÝ : 20. 06. 2007
KARAR TARÝHÝ :14. 02. 2008
Taraflar arasýndaki iþ bu davanýn mahkememizde yapýlan açýk yargýlama sonunda:
GEREÐÝ DÜÞÜNÜLDÜ:
Davacý vekili, müvekkili bankanýn kredi kartý hamili olan davalý tarafýndan, kredi kartý ile ilgili 20002001-2002-2003-2004-2005 ve 2006 yýllarý için alýnan toplam 85. -YTL üyelik ücretinin kendisine iade
edilmesi için Maltepe Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti'ne müracatý üzerine davalý talebinin kabul
edildiðini, verilen bu kararýn taraflar arasýndaki kredi kartý üyelik sözleþmesine aykýrý olduðunu, Müvekkili
banka tarafýndan alýnan ücretin, 5464 Sayýlý Yasaya aykýrý olmadýðý gibi, konuyla ilgili, genelgelerin de
bankaya bu hakký tanýdýðýný, hakem heyeti kararýnýn haksýz ve hukuka aykýrý olduðunu ileri sürerek kararýn
iptaline karar verilmesini talep etmiþtir.
Davalý, hakem heyeti kararýnýn doðru olduðunu belirterek, davanýn reddine karar verilmesini talep
etmiþtir.
Davacý vekilince taraflar arasýndaki Kredi Kartý Üyelik Sözleþmesi ve hakem heyeti kararý dosyaya
sunulmuþtur.
Maltepe Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti'nin 29/05/2007 tarih ve 47/802 kara sayýlý dosyasý getirtilerek
dosyamýza eklenmiþtir. Hakem Heyeti Kararýna süresinde itiraz edildiði anlaþýlmýþtýr.
Taraflar arasýnda Kredi Kartý Üyelik Sözleþmesi imzalanmýþtýr. Bu sözleþme gereðince bankadan hizmet
alan davalý tüketici konumundadýr. Hizmet karþýlýðý alýnmak istenen yýllýk üyelik ücreti yönünden 4077
Sayýlý Yasa hükümlerinin uygulanmasý gerektiði kuþkusuzdur. Taraflar arasýndaki sözleþme tüm müþterilere
imzalatýlan standart tipteki sözleþmedir. Sözleþmede, davalý tüketiciden alýnacak yýllýk üyelik ücreti miktarý
yönünden açýk bir düzenleme mevcut deðildir. Davacý banka tarafýndan bu miktarýn tek taraflý olarak
belirlenerek kredi kartý hamilinin hesap ekstresine yansýtýldýðý görülmektedir.
Bilindiði gibi bankalar mümkün olduðu kadar fazla miktarda kredi kartý daðýtmaya çalýþmaktadýr. Zira,
kredi kartý hamilinin yaptýðý alýþ-veriþler nedeniyle üye iþ yerlerinden komisyon ücreti alýnmaktadýr. Kredi
kartýnýn bankaya esas kazancý bu iþlemlerden saðlanmaktadýr. Ayrýca kredi kartý ödemelerinde bir gecikme
olmasý halinde yüksek oranda faiz alýnmaktadýr. Bu durumda ayrýca kredi kartý hamilinden yýllýk üyelik
ücreti talep edilmesi haksýz bulunmuþtur.
Banka tarafýndan tek taraflý olarak hazýrlanan standart tipteki sözleþmede tüketici aleyhine dengesizliðe
yol açacak þekilde konulmuþ bulunan hükümlerin 4077 S. Y.'nýn 6. maddesinde tanýmlanan
HUKUKÝ haksýz koþul niteliðinde olduðu kabul edilmelidir. Zira, 6. madde de “Satýcý ve saðlayýcýnýn
ARAÞTIRMALAR
tüketici ile müzakere etmeden tek taraflý olarak sözleþmeye koyduðu, taraflarýn
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14
Hukuki Araþtýrmalar Dergisi
95
sözleþmeden doðan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kurallarýna aykýrý düþecek biçimde tüketici aleyhine
dengesizliðe neden olan sözleþme koþullarý haksýz þarttýr. Taraflardan birini tüketicinin oluþturduðu her
türlü sözleþmede yer alan haksýz þartlar tüketici için baðlayýcý deðildir. Eðer bir sözleþme þartý önceden
hazýrlanmamýþsa ve özellikle standart sözleþmede yer almasý nedeniyle tüketici içeriðine etki edememiþ ise o
sözleþme þartýnýn tüketici ile müzakere edilmediði kabul edilir.” düzenlemesi mevcuttur. Konu ile ilgili bir
takým kurumlarýn tebliðlerinin Tüketici Mahkemelerini baðlayýcý olmadýðý kuþkusuzdur. Somut olayda
4077 Sayýlý Yasa hükümlerinin uygulanmasý gerektiði tartýþmasýzdýr. Konu ile ilgili 5464 sayýlý Banka Kartlarý
ve Kredi Kartlarý Kanunu'nun 24. maddesinde ki “Kart hamilinin yaptýðý iþlemler nedeniyle sözleþmede yer
almayan faiz, komisyon veya masraf gibi adlar altýnda hiçbir þekil ve surette ödeme talep edilemez ve kart
hamilinin hesabýndan kesinti yapýlamaz” düzenlemesi de gözetildiðinde, Hakem Heyeti Kararýnýn yerinde
olduðu, daha önceki yýllarda alýnmýþ bulunan kredi kartý üyelik ücretlerine karþý davalý tüketicinin bu
durumu anlamasý üzerine itiraz ettiði, kaldý ki davacý banka tarafýndan zaman aþýmý itirazýnýn da mevcut
olmadýðý anlaþýlmakla açýlan davanýn reddi gerektiði sonucuna varýlmýþ ve aþaðýdaki hüküm kurulmuþtur.
HÜKÜM: Yukarýda açýklanan nedenlerle,
1-DAVANIN REDDÝNE,
2-Maktu red harcý peþin alýndýðýndan, baþkaca harç alýnmasýna yer olmadýðýna,
3-Davacýnýn yaptýðý giderlerin kendi üzerinde býrakýlmasýna,
Davacý vekilinin ve davalýnýn yüzüne karþý, kesin olarak verilen karar açýkça okunup anlatýldý. 14/02/2008
HUKUKÝ
ARAÞTIRMALAR
de r gi s i
YIL:7
SAYI:14