4857 SAYILI İŞ KANUNU`NA GÖRE FAZLA MESAİ

4857 SAYILI İŞ KANUNU'NA GÖRE FAZLA MESAİ
Av. Eda Ayşegül Akyol
Sosyal Güvenlik Kurumu'nun Nisan 2011 verilerine göre Türkiye'de toplam 10 milyon
314 bin 95 işçi çalışmaktadır. 2013 verilerine göre ise Türkiye'de kayıtlı 1 milyon 424 bin 990
kayıtlı iş yeri bulunmaktadır. İşçi problemlerinin fazlalığı ile sayı birleştiğinde konunun
önemi göz ardı edilemeyecek kadar büyüktür.
Çalışma saatleri ise İş Mahkemeleri'nde görülen hemen hemen her davada yer alan bir
problem olup, İş Kanunu'nca da yüzeysel bir düzenleme ile kontrol altına alınmaya
çalışılmıştır. İş Kanunu yüzeysel düzenlemesinde detaylı düzenleme yapılmaktan kaçınılmış
ve detaylı düzenleme “yönetmelik ( İş Kanunu'na İlişkin Fazla Çalışma Yönetmeliği )” ile
yapılmıştır. Ancak sözü edilen yönetmelik mevcut sorunu çözmekten oldukça uzak bir
düzenleme ile işleri daha da içinden çıkılamaz bir hale getirmiştir. Bugün yürürlükte olan
4857 sayılı İş Kanunu'na baktığımızda, kanunun genel amacı işçiyi korumak olsa da çalışma
saati bakımından detaylı bir düzenleme yapmaktan kanun koyucu tarafından kaçınılması, bu
konu için işçi maduriyetine sebep olacak kadar işveren lehinedir. Kanun'un düzenleme
yapmaktan kaçınması sorunların başını tutmaktadır. Hepimize Hukuk Fakültelerinde öğretilen
işçi-işveren ilişkisinde emir veren bir taraf olduğu için işçi, hakları bakımından korunmaya
muhtaçtır. Teorik olarak bakıldığında, “fazla mesai yaptıran işveren fazla mesai ücretini
ödemelidir” demek ve “yılda 270 saatten fazla işçi fazla mesaiye zorlanamaz” demek
sorunları çözüyormuş gibi görünse de pratikte, günde 14-15 saat çalıştırılan işçiler ve hiçbir
yaptırıma bağlanmayan bir 270 saatlik fazla mesai sınırımız söz konusudur. Peki 270 saat
sınırı geçildiğinde ne olacaktır? Cevap insani açıdan son derece acı, hukuki açıdan ise son
derece tatminsizdir. İşçi 270 saati geçen fazla mesaisinin ücretini talep edebilir. Bu cümlenin
yorumu açıkça göstermektedir ki, işçinin 270 saatlik hukuki fazla mesaisi ile hukuka aykırı
270 saati geçen ve işverenin zorlaması ile icra edilen fazla mesaisi arasında hiçbir yaptırım
farkı yoktur. Bu cevap kanunun işçinin sömürülmesine ne kadar müsait olduğunun da açık
kanıtıdır. Buradaki kanun boşluğu işçi-işveren ilişkisini, sonuçları itibariyle modern kölelik
ilişkisine dönüştürmektedir. Kölelik bir tarafın, efendi adı verilen diğer tarafın malı statüsünde
olması durumudur. Bu tanımda ya da başka hiçbir tanımda "para" ile ilgili bir yorum
bulunmamaktadır. Yani efendisinin kölesine para vermesi kölelik ilişkisine aykırı değildir.
Peki işçi-işveren ilişkisini, köle-efendi ilişkisinden ayıran nokta nedir? Her iki tarafında ezilen
süjesi ezen süjeden emir almaktadır. Ezen süje, ezileni istediği kadar çalıştırır, istediği işi
yaptırır. Aslında bugünün işçilerinin bir çoğu şartları iyileştirilmiş, tam olarak olmasa da,
emeği karşılığı ücret alan ve kanunda yazılı hakları hukuk yoluyla korunan modern kölelerdir.
İşverenlerin çoğunda yaygın olan, “parasını verdiğim için istediğim ve ihtiyaım olan kadar
fazla mesai yaptırabilirim” mantığı artık hukuki açıdan çözümü olmayan bir kısır döngü
haline gelmiştir. İşçiler hukuk yoluna giderek ancak hakları olan ücretlerini alabilmektedirler.
Eğer işten çıkarma durumu da yoksa fazla mesai ya da sömürülme karşılığında talep
edebilecekleri başka hiçbir şeyleri yoktur. Burada fazla mesainin tanımına bakmak yerinde
olacaktır. İş Kanunu madde 41'de :"Madde 41- Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya
üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir." denilmektedir.
İş Kanunu'na İlişkin Fazla Mesai Yönetmeliği'nin 3.maddesi fazla mesai ile fazla
sürelerle mesai kavramlarını şöyle açıklamıştır:
"Madde 3 - Bu Yönetmelikte geçen:
a) Fazla çalışma: İş Kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları,
b) Fazla sürelerle çalışma: Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında
belirlendiği durumlarda bu çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaları ifade
eder."
Yönetmeliğe göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesaidir. Ancak Ne 4857 sayılı İş
Kanunu'nda ne de İş Kanunu'na İlişkin Fazla Mesai Yönetmeliği'nde günlük bir sınırlama
yapılmamıştır. İş Kanunu'na İlişkin Fazla Çalışma Yönetmeliği tanımını haftalık çalışma saati
ile yapılırken sınır yıllık koyulmuştur. Burada karşımıza iki yönlü bir sıkıntı çıkmaktadır.
Birinci sıkıntı kanun maddesi ve yönetmelik maddelerinin yaptırım gücü yetersizdir. Doktrin
ve Yargıtay'ın kanun ve yönetmelik yorumları gösteriyor ki, "yapılamaz, çalıştırılamaz,
aşılamaz..." fiilleri emredicilikten uzak, sadece bir tavsiye gibi algılanmaktadır. Bu şekilde
yorumlanmasının asıl sebebi ise yaptırım gücünden yoksunluktur. "Yıllık 270 saati geçen
fazla mesainin ücreti ödenmelidir" ile "270 saati geçemez" aslında aynı cümleler değildir.
Ancak yorum ve uygulama ile aynı anlama geliyorsa burada hukukun uygulanmasında ciddi
bir sıkıntı ve yetersizlik söz konusudur. İlgili madde "270 saati geçemez." derken yaptırımı,
"yasal sınırı geçersen, işçinin fazla mesai ücretini ödemelisin" şeklindedir. Bu sebeple
işverenler tarafından dikkate alınmamakta ve işçinin sömürülmesine neden olmaktadır.
İkinci sıkıntı ise, Kanun maddesinin yoruma açık ve yetersiz hali işverene inanılmaz
bir güç ve keyfiyet vermektedir. İşverenler yaptırım gücü olmayan maddenin uygulamasını
önemsememektedir.
işçilerin
günlük
çalışma
saatlerini
de
tamamen
keyfiyetle
belirlemektedirler.
İşçi-işveren ilişkisinin hiyerarşisi ve işsizlik problemi düşünüldüğünde işçinin fazla
mesai paradoksu karşımıza çıkmaktadır. Bu durumu iki madde halinde incelersek;
-İşçinin fazla mesai istemesi
-İşçinin yazılı izninin alınma zorunluluğu
İlk maddeyi irdeleyecek olursak, fazla mesaiyi işçi de isteyebilir. Neticede fazla mesai,
işçi için ek gelir demektir. Ancak burada devletin bireyinin çıkarını koruma görevi devreye
girmektedir. Devletin ve kanunlarının amacı olaylar karşısında daha subjektif davranma
ihtimali yüksek olan bireyinin yerine daha objektif düşünüp, gerekli tedbirleri almaktır. Bireyi
gerektiğinde kendinden bile korumak misyonu bugün bir çok ilke ve kanunda karşımıza
çıkmaktadır. Bu konuda örnek verecek olursak "hukuka ve ahlaka aykırı sözleşmeler",
"emniyet kemeri", "organ satma yasağı", "ötenazi yasağı" gibi sayısız örnek karşımıza
çıkmaktadır.
İkinci maddeyi irdelersek, İş Kanunu'na İlişkin Fazla Mesai Yönetmeliği'nin
9.maddesinde, Fazla Çalışma Yaptırılacak İşçinin Onayı başlığı altındaki maddede, "Fazla
çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir.
Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle
çalışma için bu onay aranmaz. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında
işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır." denilmektedir. Fazla
çalışmanın belgelenmesi konusunda ise aynı Yönetmeliğinin 10.maddesi, "İşveren, fazla
çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge
düzenlemek, imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak zorundadır. İşçilerin
işlemiş olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretleri normal çalışmalarına ait
ücretlerle birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 ve 34 üncü maddeleri uyarınca ödenir. Bu
ödemeler, ücret bordrolarında ve İş Kanunu'nun 37 inci maddesi uyarınca işçiye verilmesi
gereken ücret hesap pusulalarında açıkça gösterilir." demektedir. Yönetmelik maddesi açık ve
emredici ancak uygulamada görüyoruz ki işçi-işveren ilişkisi bu maddeyi de işlevsiz hale
getirmektedir. İşçi işini kaybetme korkusu ile fazla mesaiye onay vermektedir. Kaldı ki kanun
bu izinlerinin yılın başında toplu olarak da alınabileceğini söylemiştir. Yani işçi ne zaman
nasıl kullanılacağını bilmediği, toplu bir 270 saate toplu izin vermektedir. Hal böyle olunca
maddenin yaptırım gücü sorgulanmaktadır. Ne kanun ne de yerleşik Yargıtay içtihatları ekstra
bir tazminatı öngörmektedir. Üstelik işyerini ya da işvereni bağlayan bir ceza da yoktur.
İşçinin tek kazancı emeğinin karşılığını isteyebilmektir.
GÜNLÜK ÇALIŞMA SAATLERİNİN BELİRSİZLİĞİ VE İŞ KAZALARI
İş kazalarının temelde 3 sebebi vardır.: birincisi bilgisizlik ve özensizliktir, işçi
kullandığı makinenin teknik aksamı ya da işleyişi hakkında tam bilgiye sahip değildir ya da
özenli değildir. İkincisi makine hatasıdır, makine bozulabilir, kitlenebilir ve kaza ortaya çıkar.
Üçüncü sebep ise dikkatsizliktir. İşte başta Sosyal Güvenlik Kurumu'nun araştırmaları olmak
üzere bir çok kurum ve sivil toplum örgütünün araştırmalarına göre iş kazalarının en önemli
sebebi dikkatsizliktir. Dikkatsizlik içinde çoğu zaman yorgunluğu da barındırır. Çünkü
dikkatsizliği tetikleyen yorgunluk sonucu algıların açık olmamasıdır. Bu veriler bize açıkça
gösteriyor ki çalışma saatlerinin uzunluğu, iyi dinlenmemek ve benzeri sebepler iş kazalarının
asıl sebepleridir. Bugün eğer ki çalışma saatleri hem Anayasa'ya hem de Uluslar arası Çalışma
Örgütü'nün kıstaslarına uygun hale getirilse iş kazalarının bir çoğunun önlenebileceği
aşikardır. İş kazası başlığını biraz irdeleyecek olursak, iş kazası maalesef her zaman basit
yaralanmalar şeklinde olmamaktadır. Çoğu zaman kalıcı sakatlık ve hatta en kötüsü ölüm ile
sonuçlanabilmektedir. Her haktan önce hepimizin sağlıklı yaşam hakkı olduğu düşünülürse
işçinin en korunması gereken hakkı sağlıklı yaşamını sürdürebilmesidir. İşverenler işçilerini
çok uzun saatler çalıştırarak hem işçilerinin sağlığını ve hatta yaşamını tehlikeye atmakta hem
de kendi sorumlulukları doğmaktadır. Burada işçiyi bir birey olarak değerlendirmekte yanlış
olacaktır. İçerisinde bulunduğumuz sosyo-ekonomik koşullar göz önüne alındığında
insanların bakmakla yükümlü oldukları aileleri ile değerlendirmek en yerinde bakış açısı
olacaktır.
Her işçinin bakmakla yükümlü olduğu ailelerini de düşünürsek ortalama zararlı bir iş
kazasının yarattığı hem maddi hem de manevi zararın büyüklüğü ortadadır. İş kazası
sonucunda zararın tazmini amaçlı ödenen tazminatlar çoğu zaman zararı karşılamamaktadır.
Ülkemizde iş kazaları sonucunda mahkemelerden yüksek tazminatlar çıkmamaktadır. Maddi
zarar karşılandıktan sonra manevi zararın karşılanması amaçlı tazminat davalarının sonuçları
zarar gören tarafı çoğu zaman tatmin etmemektedir. Ortaya çıkan iş gücü kaybı, ailenin
gelirden mahrum kalması ve hatta hayatının geri kalanında bir hastaya bakmakla yükümlü
olması düşüncesi ise olayın vahametini gözler önüne sermektedir. İş kazası konusunu bu
kadar irdelememizin nedeni konunun başında da belirttiğimiz gibi iş kazalarının en önemli
sebebi olan dikkatsizlik ve yorgunluk ile konumuz arasında ki bağlantıyı net bir şekilse
çizmek içindir.
İş Kanunu tarafından sınırların net çizilmesi, yaptırım gücünün arttırılması aslında
işveren açısından bir sınırlama yaratmayacaktır. Bu boşluğun giderilmesi sadece İş
Kanunu'nun işlevselliğini arttıracaktır. Üstelik bugün yargıdaki ve Yargıtay'daki bir çok
dosyanın çözülmesine de kolaylık sağlayacaktır. Bu durum ise hem usul ekonomisi hem de
bireye en fazla yarar konusunda şüphesiz en verimli yöntem olacaktır. Tüm bunların yanı sıra
yukarıda açıkladığımız diğer sebepler neticesinde de işçinin günlük fazla mesaisinin
sınırlarının belirlenmesi ve yaptırım gücü eklenmesi iş kazalarının önlenmesinde de önemli
bir rol oynayacaktır.
Özetle İş Kanun’unda ki eksikliklerin giderilmesi hem uygulama hem de kanunun
diğer maddeleri açısından adaletin sağlanmasında önemli bir adım olacaktır.