fikri ve sınai haklar yargı istişare grubu birinci toplantısı

AVRUPA BİRLİĞİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
FİKRİ VE SINAİ HAKLAR YARGI İSTİŞARE
GRUBU BİRİNCİ TOPLANTISI
22 Kasım 2008
ANTALYA
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ ____________________________________________________________________ 1
TOPLANTININ GÜNDEMİ __________________________________________________ 2
TOPLANTIDA ÜZERİNDE DURULAN KONULAR ______________________________ 4
A.
MEVZUAT UYGULAMASINDAN KAYNAKLANAN SORUNLAR _______________ 4
I. Marka Mevzuatı, Uygulama ve Sorunlar_____________________________________________ 4
II. Tasarım Mevzuatı, Uygulama ve Sorunlar ___________________________________________ 9
III. Patent Mevzuatı, Uluslararası Gelişmeler ____________________________________________ 9
B.
İNTERNET ORTAMINDA FİKRİ MÜLKİYET HAKKI İHLALLERİ____________ 10
I. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ve Bilgi Toplumuna Uyum_______________________ 10
II. Koruyucu Programları Etkisiz Kılmaya Yönelik Hazırlık Hareketleri _____________________ 12
III. FSEK Ek. Md.4/3’de Düzenlenen “Uyar-Kaldır Yöntemi” _____________________________ 12
C.
BİLİRKİŞİLİKLE İLGİLİ SORUNLAR _____________________________________ 14
D.
İŞ YOĞUNLUĞU-PERSONEL YETERSİZLİĞİ V.B. KONULAR _______________ 16
E.
HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI İLE İLGİLİ SORUNLAR“TEKERRÜR”- “İTİYADİ SUÇLU”- “SUÇU MESLEK EDİNEN KİŞİ”
KURUMLARININ FİKRİ MÜLKİYET SUÇLARINDA UYGULANMASI ________ 18
F.
5846 SAYILI YASADA 5728 SAYILI YASA İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK SONRASI
ORTAYA ÇIKAN PROBLEMLER__________________________________________ 20
G.
5846 SAYILI YASANIN 81. MADDESİNDE 5728 SAYILI YASA İLE YAPILAN
DEĞİŞİKLİK SONRASI ELE GEÇİRİLEN ÜRÜNLERİN DEPOLAMA VE
İMHASINDA YAŞANAN SORUNLAR ______________________________________ 26
2
GİRİŞ
Avrupa Birliği (AB) Devlet ve Hükümet Başkanlarının 17 Aralık 2004 tarihli Zirvesinde
aldığı karar doğrultusunda 3 Ekim 2005 tarihinde Lüksemburg'ta yapılan Hükumetler
Arası Konferans ile Türkiye resmen AB'ye katılım müzakerelerine başlamıştır. AB ile tam
üyelik için gerçekleştirilen müzakere sürecinde 35 konu başlığından birisi, 7 Numaralı
“Fikri Mülkiyet Hukuku Faslı”dır. Söz konusu faslın tarama süreci sonunda AB
tarafından,
müzakere açılış kriteri olarak Türkiye’nin bir eylem planı hazırlaması
öngörülmüştür. Avrupa Birliği Genel Sekreterliği koordinatörlüğünde, ilgili kurum ve
kuruluşların (Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı, Türk
Patent Enstitüsü, Gümrük Müsteşarlığı) katılımı ile hazırlanan “Eylem Planı”nda, Adalet
Bakanlığı tarafından 2008 yılı sonuna kadar gerçekleştirilmesi öngörülen eylemlerden
birisi de “Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu” oluşturulmasıdır.
“Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu”nun Amacı:
“Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu”nun amacı, fikri ve sınai haklar alanında
görev yapan hakim ve Cumhuriyet savcılarının;
¾ Uygulamada yaşadıkları sorunları,
¾ Fikri sınai haklar (FSH) ile ilgili mevzuatta yapılması gereken değişiklikleri,
¾ Özellik arz eden konularda
mahkemelerin ve Cumhuriyet savcılıklarının yaptığı
uygulamayı,
¾ FSH alanında ulusal ve uluslararası düzeydeki son gelişmeleri değerlendirmek ve
¾ FSH ile ilgili davaların temyiz incelemesini yapan Yargıtay’ın ve kurulması öngörülen
Bölge Adliye Mahkemelerinin kararları hakkında bilgi alış-verişinde bulunmalarını
sağlamaktır.
“Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu”nun Çalışma Şekli:
Yılda bir kere (gerektiğinde daha fazla), Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel
Müdürlüğü koordinatörlüğünde toplanacak olan “Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare
Grubu”nda;
¾ Yargıtay 11 inci Hukuk ve 7 nci Ceza Dairelerinin hakimlerinin ve
¾ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bu konu ile ilgilenen Yargıtay Cumhuriyet
Savcılarının,
¾ FSH ihtisas mahkemelerinde görev yapan tüm hakimlerin,
1
¾ FSH ihlalleri ile ilgili suçların soruşturmalarını yürüten Cumhuriyet savcılarının,
¾ FSH ceza mahkemelerinde duruşmalara katılmakla görevli Cumhuriyet savcılarının ve
¾ Bakanlığın ilgili birimlerinin temsilcilerinin yer alması öngörülmüştür.
Eylem Planının hazırlandığı tarihten sonra FSH ihtisas mahkemelerinin sayısının artmış
olması nedeniyle ve ayrıca bu mahkemelerde görev yapan tüm hakim-savcıların toplantıya
katılmaları halinde işlerin aksayacağı düşünülerek, ihtisas mahkemeleri hakimlerinden
birer temsilci ve hazırlık soruşturmalarını yürüten ve FSH ihtisas mahkemelerinde
duruşmalara katılan Cumhuriyet savcıları arasından birer temsilcinin "Fikri ve Sınai
Haklar Yargı İstişare Grubu" toplantılarına katılmak üzere görevlendirilmeleri, Personel
Genel Müdürlüğü aracılığı ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’ndan talep edilmiştir.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 27.10.2008 gün ve 370 sayılı Kararı ile üç
Cumhuriyet savcısı ve iki hakime, “Fikri ve Sınai Haklar Yargı
İstişare Grubu”
toplantılarına katılmak üzere izin verilmiştir.
“Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu”nun 2008 yılı toplantısı, Adalet Bakanlığı
Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü ve Eğitim Dairesi Başkanlığının, Kültür ve Turizm
Bakanlığı Sinema ve Telif Hakları Genel Müdürlüğü ve Bilgi Üniversitesi Fikri Mülkiyet
Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi ile işbirliği halinde, 10-21 Kasım 2008 tarihleri
arasında Antalya'da, FSH alanında görev yapan ancak bu konuda özel bir eğitim almamış
bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları için organize etmiş oldukları “Fikri Mülkiyet
Hukuku” konulu eğitim programının hemen akabinde, 22 Kasım 2008 tarihinde, eğitim
programına katılan yaklaşık 33 hakim ve Cumhuriyet savcısının da toplantıya katılmaları
sağlanmak suretiyle, geniş bir katılımla gerçekleştirilmiştir.
TOPLANTININ GÜNDEMİ
A. Sınai Haklarla İlgili Mevzuatın Uygulanmasından Kaynaklanan Sorunlar
B. İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet İhlalleri İle İlgili Sorunlar
C. Bilirkişilikle İlgili Sorunlar
D. İş yoğunluğu-Personel Yetersizliği v.b. Konular
E. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ile İlgili Sorunlar-“Tekerrür”- “İtiyadi Suçlu”- “Suçu
Meslek Edinen Kişi” Kurumlarının Fikri Mülkiyet Suçlarında Uygulanması
F. 5846 Sayılı Yasada 5728 Sayılı Yasa İle Yapılan Değişiklik Sonrası Ortaya Çıkan Problemler
G. 5846 Sayılı Yasanın 81. Maddesinde Yapılan Değişiklikle Ele Geçirilen Ürünlerin Depolama ve
İmhasında Yaşanan Sorunlar.
2
GÜNDEM, 22 Kasım 2008, Antalya
09:00-09.15
09:15-09:30
Kayıt
Açılış Konuşması
Sn. Zümra Yılmaz
Adalet Bakanlığı
Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü
I. Oturum Başkanı: Sn. Levent Yavuz (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi)
09:30-09:50
09:50-10:10
10:10-10:25
10:25-10:50
10:50-11:10
11:10-11:25
Sınai Haklarla İlgili Mevzuatın Uygulanmasından Kaynaklanan
Sorunlar
Sn. Türkay Alıca
Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi
Görüş Alış-Verişi
İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet İhlalleri İle İlgili Sorunlar
Sn. Türkay Alıca
Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi
11:25-11:45
11:45-12:00
Görüş Alış-Verişi
Kahve Arası
Bilirkişilikle İlgili Sorunlar
Sn. İlhami Güneş
İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hâkimi
Görüş Alış-Verişi
İş yoğunluğu-Personel Yetersizliği v.b. Konular
12:00-13:30
Öğle Yemeği
II. Oturum Başkanı: Sn. Salih Kocalar (Yargıtay 7. Ceza Dairesi Üyesi)
13:30-13:50
13:50-14:10
14:10-14:30
14:30-14:50
14:50-15:10
15:10-15:30
15:30-15:50
15:50-16-45
16:45-17:00
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ile İlgili Sorunlar“Tekerrür”- “İtiyadi Suçlu”- “Suçu Meslek Edinen Kişi”
Kurumlarının Fikri Mülkiyet Suçlarında Uygulanması
Sn. Önder BAYRAK
İzmir 1 Nolu Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi Hâkimi
Görüş Alış-Verişi
5846 Sayılı Yasada 5728 Sayılı Yasa İle Yapılan Değişiklik Sonrası
Ortaya Çıkan Problemler
Sn. Nevhan AKYILDIZ
İzmir Cumhuriyet Savcısı
Görüş Alış-Verişi
Kahve Arası
5846 Sayılı Yasanın 81. Maddesinde Yapılan Değişiklikle Ele Geçirilen
Ürünlerin Depolama ve İmhasında Yaşanan Sorunlar
Sn. İsmail ONARAN
İstanbul Cumhuriyet Savcısı
Görüş Alış-Verişi
Diğer Konular
Kapanış
3
TOPLANTIDA ÜZERİNDE DURULAN KONULAR1
A. MEVZUAT UYGULAMASINDAN KAYNAKLANAN SORUNLAR
I.
Marka Mevzuatı, Uygulama ve Sorunlar
Sorun 1:
Anayasa Mahkemesi’nin 05.07.2008 gün ve 26927 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan, 03.01.2008 gün ve 2005/15 E, 2008/2 K sayılı kararı ile 24.6.1995
günlü, 556 sayılı KHK’nin
1- 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile ikinci fıkrasının (b) bendinin,
2- 61. maddesinin;
a- (a) bendinin, 9. maddenin birinci ve ikinci fıkralarının (b) bentleri
yönünden,
b- (c) bendinin, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükümlerinin,
kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe
girmesine, oy birliğiyle karar verilmiştir.
İptal hükümlerinin yürürlüğe girmesi için Kararda belirtilen altı aylık süre
05.01.2009 da dolmuştur.
Görüş ve/veya Öneri:
Anayasa Mahkemesinin 05.07.2008 tarihli ve 26927 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan 03.01.2008 gün ve 2005/15 E., 2008/2 K sayılı Kararı ile iptal edilen 556
sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’nin 9/1-b, 9/2-b, 61/a ve 61/c
bentlerinin yerine, iptal kararının yürürlüğe gireceği 05.01.2009’dan önce yeni yasal
düzenlemeler yapılmalıdır.
(Not: 5833 sayılı ve 21.01.2009 tarihli “Markaların Korunması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile Anayasa
Mahkemesinin belirtilen Kararı ile iptal edilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.)
Sorun 2:
1 Bu bölüm, toplantı gündemi gereğince konuşma yapan sayın konuşmacıların ve söz alarak bilgi, tecrübe ve
görüşlerini paylaşan sayın katılımcıların ses kayıtlarının çözümü esas alınarak Adalet Bakanlığı Avrupa
Birliği Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi Hülya ÇETİN tarafından hazırlanmıştır.
4
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK 7/1-b hükmü,
mehaz Avrupa
Birliği (AB) Tüzük ve Direktifi ile uyumlu değildir.
Görüş ve/veya Öneri:
556 sayılı KHK’ nin 7/1-b maddesinde mutlak ret nedeni olarak sayılan “Aynı veya
aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için
başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan
işaretler marka olarak tescil edilemez.” hükmü, TPE tarafından hazırlanmakta olan
Markalar Kanunu Tasarısı Taslağında nispi ret nedenleri arasına alınmalıdır.
556 sayılı KHK’ nin 7/1-b maddesi uyarınca “Aynı veya aynı türdeki mal veya
hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir
marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan işaretler marka olarak
tescil edilemez.” Bu husus bu maddede “mutlak red nedeni olarak” öngörülmüştür.
Oysa mehaz 89/104 sayılı AB Direktifi’nin 4. maddesi ile 40/94 sayılı Topluluk
Marka Tüzüğü’nün
8.maddesinde aynı durum
nispi ret nedeni olarak
öngörülmüştür.
Bunun anlamı şudur; mutlak ret nedeni olarak kabul edildiği için, tescil sürecinde
TPE tarafından bu husus re’sen dikkate alınacaktır. Oysa AB mevzuatındaki gibi
nispi ret nedeni olsaydı TPE bunu resen dikkate almayacaktı. Bu nedenle bizim
mevzuatımız önemli oranda mehaz teşkil eden direktif ve tüzükten ayrılmış
durumdadır ve bu önemli sorunlara neden olmaktadır. Bir kere TPE’ nün yaptığı
işlemler çok sık dava konusu olmaktadır. Bu TPE’ nün iş yükünü arttırdığı gibi
esasen mutlak ret nedeni sayılması nedeniyle TPE’ nün bir yükümlülüğü olarak
ortaya çıkmaktadır. Yani TPE bu hususu resen dikkate almaktadır. Halbuki nispi ret
nedeni olarak düzenlenseydi, tescil sürecinde TPE bunu dikkate almayacaktı. Eğer
önceki marka sahibi bir başvurunun kendi markasıyla iltibas teşkil ettiğini düşünür
ve itiraz ederse TPE, bu hususu dikkate alacaktı. Bu durumda taraflar TPE’ ne
yapılan itiraz üzerine verilen karardan tatmin olmazlarsa, taraflar yargı yoluna
başvuracaktı.
TPE’ nün farklı uygulamalar yaptığı iddiaları nedeniyle 7/1-b hükmü uygulamada
önemli bir tartışma konusu. Çünkü bir marka uzmanı başvuruyu değerlendirirken
önceki arşivi-veri tabanını tarıyor. Eğer başvuru konusu markanın, daha önce tescili
yapılmış veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile 7/1 -b anlamında yani aynı
5
veya ayrıt edilemeyecek derecede benzer olduğu düşüncesinde ise mallarında aynı
veya aynı tür olması koşuluyla başvuruyu reddediyor.
Türk Patent Enstitüsü tarafından hazırlanan “Marka Kanunu Tasarısı”nda da aynı
düzenleme korunmuştur. Marka Kanunu Tasarısında 7/1-b hükmü, 8/1-b yani nispi
ret nedenleri arasında düzenlenmelidir.
Sorun 3:
Markaların Korunması Hakkında KHK’nin 7/1-b
maddesinin yorumundan
kaynaklanan sorunlar.
Görüş ve/veya Öneri:
Markaların Korunması Hakkında KHK’nin 7/1-b maddesi, Avrupa Toplulukları
Adalet Divanı uygulamasına paralel olarak dar yorumlanmalı.
Mevcut mevzuat çerçevesinde; Markaların Korunması Hakkında KHK’nin 7/1-b
maddesindeki
“aynı zamanda bu aynı veya ayırt edilemeyecek şekilde benzer”
kavramı Türk uygulayıcıları tarafından geniş yorumlanmaktadır. Avrupa Topluluğu
Adalet Divanı bunun özellikle çok dar şekilde yorumlanması gerektiğini söylüyor.
(ECJ Case C-291/100 LTJ Diffusion)
Sonuç olarak, 556 sayılı KHK’nin 7/1-b hükmü, yukarıda belirtildiği şekilde, Marka
Kanunu
Tasarısında nispi ret nedenleri arasına
aktarılmadığı takdirde, dar
yorumlanmalıdır.
Sorun 4:
Marka hukuku uygulamasında, “ortalama tüketici” kavramının istikrarlı bir
uygulamaya sahip olmaması.
Görüş ve/veya Öneri:
Ortalama tüketici kavramı “makul ölçüde iyi bilgilenmiş, dikkatli ve özenli ortalama
tüketici” olarak istikrarlı bir uygulamaya kavuşmalı.
Ortalama tüketiciyi net olarak tanımlama konusunda
uygulamada sıkıntı
yaşanmaktadır. Avrupa Topluluğu Adalet Divanına göre “ortalama tüketici”
konusundaki eşik Türk uygulamasında daha aşağıda tutulmaktadır. Avrupa
Topluluğu Adalet Divanı bir kararında (ECJ Lloyd case/reasonably well-informed,
observant and circumspect) ortalama tüketiciyi
“makul ölçüde iyi bilgilenmiş,
dikkatli ve özenli ortalama tüketici” olarak tanımlamaktadır. Ama Türk
6
uygulamasında “ortalama tüketici” genel olarak ifade edilmekte, bu kıstasları
içinde barındırıp barındırmadığı net olarak tartışılmamaktadır ve istikrar kazanmış
bir uygulamaya dönüşmediği görülmektedir.
Sorun 5:
Marka başvurusunun veya tescilli markanın kullanımının önceki tarihli markaya
tecavüz sayılıp sayılmayacağı sorunu.
Görüş ve/veya Öneri:
Marka başvurusunun veya tescilli markanın kullanımının önceki markaya tecavüz
sayılmayacağı konusunda sıkıntılar yaşanmaktadır. Salt bir marka başvurusunda
bulunmak başkasının önceki tarihli markasının
İçtihatlar bu yöndedir.
ihlali anlamına gelmemektedir.
Ama Türkiye’de bu kuralın uygulanmasında
şöyle bir
sonuçla karşılaşılmaktadır. Bir rakip firmanın iyi tutan bir markasını kötü niyetle
birkaç değişik harfle yanına kendi lider markasını da koyarak 15-20 adet başvuru
yapan kişinin başvurusu, incelemeyi yapan uzmanlardan birinin, önceki tescili
gözden kaçırması ile kabul edilmektedir. Bu durumda kötü niyetli başvuran, tescilli
bir hakkı kullanmaya başlamaktadır. Bu şekilde büyük firmalar, başkasına ait, iyi
tutan markaları seri olarak abluka altına almaktadırlar. Bu şekilde ihlal teşkil eden
kullanıma yasal kılıf sağlanmış olmaktadır. İlk derece mahkemelerinin, Yargıtay
denetiminden geçmemekle birlikte, son bazı kararlarında eğer kötü niyet çok açıksa,
tazminata da hükmedilmiştir. Böyle durumlarda, salt marka başvurusu ileriye dönük
bir ihlal hareketinin başlangıcı demektir yani ihlale ilişkin açık bir tehlike ortaya
çıkmıştır ve bu durum tecavüzün men’i davasıyla önlenebilmelidir. Bu yaklaşımın
yeniden gözden geçirilmesi ve gerekirse, başvuru kötü niyetliyse, tescilli marka olsa
bile tecavüzün men’ine karar verilmelidir. Tasarımlar konusunda da aynı sorun
yaşanmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yakın zamanda verdiği bir kararda, sırf kötü niyetle
tescil halinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilebileceği kanaatine varmıştır.
Karara konu olayda; yabancı bir marka söz konusudur. Bu marka Türkiye’de hiç
kullanılmamış ve tanınmış bir marka da değildir. Ama marka Avrupa da hızla gelişen
bir markadır. Giysi ve moda sektöründe Avrupa’nın öncü ülkeleri olan İtalya,
İspanya, Portekiz, Fransa gibi ülkelerinde süratle büyüyen ve tanınmış marka olma
yolunda hızla ilerleyen, yatırımlarını artıran bir markadır. Bir Türk müteşebbisi, daha
Türkiye’de bir tek bu markalı üründen satılmadan, tanınmış marka olmadan önce,
7
gelip aynısını Türkiye’de tescil ettirmiştir.
Yabancı marka,
Türkiye’ye ihracat
yapmaya kalkıştığında Türk müteşebbis bu markanın kendisine ait tescilli marka
olmasını gerekçe göstererek yabancı markalı malların gümrükten geçişini
engellemiştir. Kendisinin Türkiye’de üretimi de yoktur. 556 sayılı KHK’nin 42.
maddesinde,
bir markanın hangi sebeplerde hükümsüz sayılacağı sınırlı olarak
sayıldığı halde ve bu sebepler arasında salt kötü niyetli tescil, bir hükümsüzlük
sebebi olarak düzenlenmediği halde, bu olayda ilk derece mahkemesi,
Medeni
Kanun’un 2. maddesi gereğince kötü niyetin himaye edilmeyeceği genel kuralından
hareketle markanın hükümsüzlüğüne karar vermiştir. 11. Hukuk Dairesinin görüşü
ise, “556 sayılı KHK’ nın 42 maddesinde sayılan hükümsüzlük halleri sınırlıdır,
genişletilemez ve bu sebeplerin dışında başka bir sebebe dayanarak marka hükümsüz
kılınamaz”
şeklinde olmuştur. Fakat bu görüş Daire içerisinde de tekrar tekrar
tartışılan bir konuydu. Sonuçta ilk derece mahkemesi, bozma üzerine verilen
kararında direnmiş ve Hukuk Genel Kurulunda, ilk derece mahkemesinin görüşü
benimsenmiştir.
Sorun 6:
556 Sayılı KHK md.8/4 anlamında tanınmış markaların tescilli olmadığı sınıfların
dışında başka sınıflarda tescili engelleme özelliği ile ilgili sorunlar.
Görüş ve/veya Öneri:
556 Sayılı KHK Md.8/4: “Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce
yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya
hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış
markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın
sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu
yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği
durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka
sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki
markanın tescil başvurusu ret edilir.”
Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin son dönemde istikrar kazanmış içtihatları, 556 Sayılı
KHK.’nin 8/4 maddesindeki koşulların her olayda titizlikle değerlendirilmesi
gerektiği yönünde ve çok isabetlidir. Gerek özellikle 2000 yılından önce Yargıtay’ın,
gerekse yerel mahkemelerin, KHK.’nin 8/4 maddesi üzerinde fazla durmadan verdiği
bazı kararlar bulunmaktadır. Örneğin “Avrupa Birliği İç Pazar ve Uyumlaştırma
8
Ofisi”nin (OHIM) bir kararına konu olan bir olayda, çikolatada “duplo” markası
varken aynı markanın (duplo’nun) kağıt ve basım ile ilgili ürünler bakımından tescil
edilmesi talebinde, önceki “duplo” çikolata markasının sahibi itiraz etmiştir. Bu
itirazı OHIM Temyiz Kurulu (TPE’de Yeniden İnceleme ve Değerlendirme
Kurulu’nun karşılığı)
reddetmiştir. OHIM Temyiz Kurulu’nun gerekçesi şu
şekildedir: önceki marka (çikolata markası) bir şeyin iki kat (duble) olduğunu ima
eden zayıf bir markadır.
İtiraz sahibi iddiasını kanıtlayamamıştır. Malların
farklılıkları haksız rekabeti ve ürüne zarar vermeyi engellemektedir. Yani mallar
arasındaki uzaklık (cins, tür açısından), önceki markanın itibarına zarar verme
tehlikesini ortadan kaldırmaktadır. İlişkilendirme yoktur.
II. Tasarım Mevzuatı, Uygulama ve Sorunlar
Sorun:
554 sayılı KHK’nin 32. maddesinin uygulanması ile ilgili sorunlar.
Görüş ve/veya Öneri:
554 sayılı KHK’nin 32. maddesi “Konusu ve kapsamı 3. madde hükümlerine
uymayan bir tasarım tescil talebi Enstitü tarafından geri çevrilir” hükmünü amirdir.
Buna göre, Enstitü yapılan bir başvuruyu her şeyden önce kapsam ve konusu
itibariyle tasarım ve ürün tanımına uygunluk yönünden incelemelidir. Ne var ki,
uygulamada TPE, KHK’nin, 32. maddesinde düzenlenen incelemeyi, 32. maddenin
birinci fıkrasından çok, ikinci fıkrasında da belirtilen “başvurunun 26 ve 28.
maddelerdeki
şekli
şartlara
uygunluğu”
hususuna
ağırlık
vererek
gerçekleştirmektedir. Bu durum, çoğu zaman tanım ve kavram bakımından tasarım
olarak tesciline ve korunmasına hiçbir şekilde olanak bulunmayan tescillerle
karşılaşılmasına neden olmakta, sistemin sağlıklı işlemesi bakımından gerekli olan
güven unsurunu olumsuz etkilemektedir.
III. Patent Mevzuatı, Uluslararası Gelişmeler
Avrupa Birliği Patent Mahkemesi Sözleşmesi Taslağı (4 Kasım 2008 gün ve
14970/08 sayı) Komisyonun internet sitesinde yayınlanmıştır. Patent haklarının
korunmasında Avrupa düzeyindeki bölünmüşlük, ulusal yargı sistemleri arasındaki
önemli farklılıklar özellikle küçük ve orta ölçekli yatırımcıların haklarını takip
etmelerini
zorlaştırmakta,
inovasyonu
(buluş
yapmayı)
olumsuz
yönde
9
etkilemektedir. Avrupa Birliği Patent Mahkemesinin kurulması suretiyle patent
haklarının korunmasında yeknesaklık ve hukuki belirlilik sağlanacaktır.
Bu mahkeme, İlk Derece Patent Mahkemesi, Bölgesel ve Yerel Patent
Mahkemelerinden oluşacaktır ve gerek hükümsüzlük gerekse ihlal davalarına
bakmaya yetkili olacaktır. Bu mahkemelerde yeterince hukukçu ve teknik hakimler
görev yapacaktır.
Avrupa Birliği Patent Mahkemesinin kurulması konusunda artık çok somut adımlar
atılmaya başlanmıştır. Avrupa Patent Sözleşmesi (APS) üye ülkelerin katılımına da
açıktır. Bu nedenle APS’ne taraf ülke olarak Türkiye eğer isterse Avrupa Birliği
Patent Mahkemesi Sözleşmesine taraf olabilecektir. Bu mahkeme ilk derece patent
mahkemesi, bölgesel veya yerel patent mahkemelerinden oluşacak, gerek
hükümsüzlük ve gerekse ihlal davalarına bakmaya yetkili olacak ve Avrupa
düzeyinde geçerli kararlar verecektir. Türkiye devam etmekte olan bu sürece aktif
katılmalı ve pozisyonunu belirlemelidir.
B. İNTERNET ORTAMINDA FİKRİ MÜLKİYET HAKKI İHLALLERİ
I.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ve Bilgi Toplumuna Uyum
Sorun 1:
FSEK.’nun düzenlediği “çoğaltma hakkı”na istisna getirilmesi zorunluluğu.
Görüş ve/veya Öneri:
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun, çoğaltma hakkını düzenleyen 22.
maddesine göre: “Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya
yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak
çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.”
5846 sayılı FSEK’na, 2001/29/EC sayılı AB Bilgi Toplumu Direktifi’nin 5/1
maddesi ile internet servis sağlayıcıları ve yasal kullanıcıların faaliyetlerine ilişkin
çoğaltma hakkı bakımından öngörülen zorunlu istisna hükmüne paralel bir metin
eklenmelidir.
Sorun 2:
FSEK.’nun düzenlediği “kamuya ödünç verme” inhisari hakkına istisna getirilmesi
zorunluluğu.
Görüş ve/veya Öneri:
10
5846 sayılı FSEK’nun “yayma hakkı”nı düzenleyen 23. maddesine göre, “Bir eserin
aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya
diğer yollarla dağıtmak hakkı münhasıran eser sahibine aittir.”
Kamuya ödünç verme inhisari hakkına, en azından eser sahibine bir bedel ödenmesi
koşulu ile sınırlandırma getirme ve bu bedeli kültürel teşvik amaçlarına uygun olarak
belirleme imkanı veren 92/100/EEC sayılı AB Direktifi’nin 5. maddesine uygun bir
düzenlemeye FSEK’te yer verilmesinde yarar bulunmaktadır. Anılan maddenin 3.
paragrafı uyarınca (kütüphane, eğitim kurumları, arşiv) gibi belirli kuruluşların bu
halde bedel ödeme yükümlülüğünden de muaf tutulması mümkündür.
Yayma hakkı bakımından önemli olduğu düşünülen bir diğer husus şudur: “Kamuya
ödünç verme” hakkı, bizim hukukumuzda
inhisari bir haktır.
Bir çok Avrupa
ülkesinde de böyledir. Ama kamuya ödünç verme hakkı 92/100/EEC sayılı AB
Direktifinin 5. maddesinde
önemli sınırlandırmalara tabi tutulmuş durumdadır.
Direktife göre, üye ülkeler isterse bu istisnaları kendi yasalarına aktarabilirler. Bu
istisnalar arasında
özellikle üzerinde durulması gereken
kütüphane, eğitim
kurumları ve arşivlere ilişkin istisnalardır. Türkiye’de yasal olarak piyasaya
sunulmuş bir nüsha kitabın bir kütüphane tarafından alınması halinde hiçbir problem
kalmadığı düşünülmektedir. Ama yasa bunu söylememektedir. Devlet kütüphanesi
olsa bile, aldığı nüshayı eser sahibinin izni olmadan kamuya ödünç verdiğinde, eser
sahibinin yayma hakkı ihlal edilmiş olmaktadır . Türkiye’deki uygulama aslında
fiilen sorunsuz görünmektedir ama kütüphanelerin faaliyetleri
şu anda tehlike
altındadır. Kütüphanelerin oluşturulması o kadar kolay değildir. 92/100/EEC sayılı
AB Direktifinde, bu haklar bakımından istisna oluşturulabileceği gibi herhangi bir
ödeme yapmaksızın da kullanma yönünde üye devletlere seçenek verilmiştir. Biz de
bu seçenekleri kullanmalıyız.
Örneğin bazı üniversiteler dijital arşiv yapmak
istiyorlar. Ancak yasal koruma süreleri dolmamış olan eserleri dijital arşivlerine
alamazlar. Çünkü yasal koruma süreleri dolmamış olan eserler, eser sahibinin izni
olmaksızın dijital ortama aktarıldığında, eser sahibinin çoğaltma hakkı ihlal edilmiş
olur. Sadece koruma süresi dolmuş olan eserler dijital ortama aktarılabilir. O
nedenle AB Direktifindeki konu ile ilgili istisnalar mevzuatımıza mutlaka dahil
edilmelidir.
11
II. Koruyucu Programları Etkisiz Kılmaya Yönelik Hazırlık Hareketleri
Sorun:
5846 sayılı FSEK’nun 72. maddesi kapsamının dar olması.
Görüş ve/veya Öneri:
5846 sayılı Kanunun 72nci maddesine göre: “Bir bilgisayar programının hukuka
aykırı olarak çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş ilave
programları etkisiz kılmaya yönelik program veya teknik donanımları üreten, satışa
arz eden, satan veya kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran kişi altı aydan
iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”
Madde 2001/29/EC
sayılı Bilgi Toplumu Direktifi’nin kapsamını karşılamaktan
uzaktır. 72nci maddenin kapsamı çok dardır. Sadece bilgisayar programlarına ilişkin
bir düzenlemedir. Bu madde, kapsamı 2001/29/EC sayılı Direktife uyacak şekilde
yeniden gözden geçirilmelidir.
III. FSEK Ek. Md.4/3’de Düzenlenen “Uyar-Kaldır Yöntemi”
Sorunlar ve Görüş ve/veya Öneriler:
1. İnternet ortamında hakları ihlal edilen kişi, öncelikle bilgi içerik sağlayıcıya
başvurarak (ihtar göndererek) ihlalin üç gün içinde durdurulmasını (içeriğin
internetten kaldırılmasını) ister. Bu düzenleme ile ilgili olarak;
a) ihtar (uyarı) yöntemi (yazılı, e-posta, noter) açıkça belirlenmemiştir. Ancak
işin mahiyetine göre e-posta veya noter ihtarı olmasında yarar vardır.
b) İhtarın içeriği konusunda açıklık bulunmamaktadır. İhlal edilen eser, mali ve
manevi haklar, ihlal eden içerik, hak sahipliğine ilişkin varsa belgeler, adres
bilgileri ve açık kimlik bildirilmelidir. Yeterli açıklık olmaması Cumhuriyet
savcısının başvuruyu ret etmesine veya içerik sağlayıcının sorumluluğunun
kalkmasına neden olabilir.
2. Üç gün içinde içerik kaldırılmaz ise, Cumhuriyet savcısına başvuru üzerine üç gün
içinde içerik sağlayıcısına verilen internet hizmetinin durdurulması istenir. Bu
düzenleme ile ilgili olarak;
a) Cumhuriyet
Savcısına
başvuru
sırasında
sunulacak
belgeler
açıkça
düzenlenmemiştir. Ancak en azından ihtar ile alındı ise içerik sağlayıcısının
cevabı ve ekleri sunulmalıdır.
12
b) Cumhuriyet Savcısının uygulayacağı usul, servis sağlayıcısına göndereceği
ihtarın içeriği, takdirini ne şekilde kullanacağına dair koşullar açık değildir. Bu
hususların tamamının Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılacak
yönetmeliğe bırakılması, haberleşme ve bilgi alma özgürlüğüne sınırlama
getirmesi bakımından isabetli olmamıştır.
3. FSEK Ek md. 4 gereğince yapılan uyar-kaldır işlemi, iletişimin hakkının
sınırlandırılmasıdır. Her ne kadar Ek md. 4 ile iletişimin durdurulması yetkisi
Cumhuriyet savcısına verilmişse de buna mahkemenin karar vermesinin daha
uygun olacağı düşünülmektedir. Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine,
Cumhuriyet
savcısının Hakim’den (ya da FSHCM’den) içerik sağlayıcısına
verilen hizmetin durdurulmasını/bu içeriğe erişimin engellenmesini talep edebilir.
Bu
uygulama,
özgürlüklerin
sınırlandırılması
niteliğindeki
soruşturma
işlemlerinde hakim kararı alınmasına dair Anayasa ve CMK sistemine daha
uygundur.
4. FSEK Ek md.4 gereğince verilen kararlarda hangi eser ihlal edilmiş ve hak sahibi
iletişimin durdurulmasını hangi eserler yönünden
talep etmişse, buna ilişkin
olarak verilecek kararlarda bütün web sitesine ulaşımın engellenmesi değil, ihlale
konu esere erişimin engellenmesiyle sınırlı karar verilmesi gerekir. Teknik olarak
internet servis sağlayıcılar bunu yapamıyorlar. Ancak iletişim hakkının
engellenmesi yerine bu teknik imkansızlığı aşmak daha yerinde olur. Bunun için
internet servis sağlayıcılarının yatırım yapmaları gerekmektedir.
FSEK Ek md.4 uyarınca verilecek karar örneği:
“www.....com alan adlı internet sitesinde yer alan ……… adlı eserin mp3 formatında
yada başka formatlarda internet kullanıcılarına ulaştırılmasının, dinlemeye açık
tutulmasının
ve
bireysel
ENGELLENMESİ
amacıyla
kullanıcıların
sınırlı
olarak,
bilgisayarlarına
Türkiye’de
indirilmesinin
faaliyet
gösteren
www…….com isimli siteye servis sağlayan tüm internet servis sağlayıcılarının
(Host-Service Providers) bu eser yönünden İNTERNET ALANI SAĞLAMA VE
HER TÜRLÜ ARACILIK HİZMETLERİNİN DURDURULMASINA….”
13
C. BİLİRKİŞİLİKLE İLGİLİ SORUNLAR
Sorun 1:
Hakimlerin, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgiler ve hukuki bilgilerle
çözülebilecek konularda bilirkişiye başvurmaları. Bilirkişilerin kendilerini hakim yerine
koyarak rapor düzenlemesi.
Görüş ve/veya Öneri:
Bilirkişi raporu başlı başına bir kanıt değil, kanıtların değerlendirilmesine yarayan bir
araçtan ibarettir. Bilirkişi teknik ve özellikli bilgi gerektiren konuları mahkemeye
açıklamakla yükümlüdür.
Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgiler ve hukuki bilgilerle çözülebilecek
konularda bilirkişi dinlenmez (CMK 63, HUMK 275. md). Buna göre uzmanlık gerektiren
teknik konularda bilirkişi görüşü alınması zorunludur.
Usul yasaları bilirkişinin konusunu, çalışma alanını net olarak sınırlamamıştır. Ancak
belirtilen ana ilke doğrultusunda davadaki duruma göre bu alanı sınırlamak hakime
düşmektedir. Bu sınırlama, bilirkişinin görevini aşan ve dışına çıkan konularda da görüş
beyanını ve davayı etkilemesini önleyecektir.
Hazırlanan Hukuk Muhakemesi Kanunu (HMK.) Tasarısında, bu konudaki yasak (raporun
hukuki görüş içermeyeceği) açıkça dile getirilmiştir( HMKT 283/4 md.). Tasarıdaki bir
başka yeni hüküm, CMK 67/son ve 278 md ile paralel olarak özel ve teknik konularda
uzman görüşünden yararlanılabileceğidir (HMKT 297 md.). Uygulamada, zaten davanın
tarafları, dosyaya mali yük getirmeden özel bilirkişi görüşü temin ederek dosyaya
sunmaktadır.
ƒ
Bilirkişinin görev ve hareket alanı da önceden görevi tebliğ edilirken net biçimde
tanımlanmalıdır. Böylece bilirkişinin görevini aşmaması sağlanacak ve hakimin yerine
geçerek karar verircesine rapor düzenlemesi önlenmiş olacaktır. Bilirkişilerin
tarafsızlığı, sadece tarafların etki veya baskısından uzak olmayı değil, aynı zamanda
hâkimin görüş ve telkinlerinden bağımsız düşünebilmeyi de gerektirir. Hâkimin,
dosyayı bilirkişiye tevdi ederken, bilirkişinin dosyayı kavramasına yardımcı olacak
nitelikte aydınlatıcı bazı bilgileri bilirkişiye aktarması, bilirkişiye sorulan soruları
sözlü olarak açıklayarak daha bir netleştirmesi, görevinin sınırlarını ve kendisinden
istenen görüşün çerçevesini hatırlatması mümkün ve hatta gereklidir.
14
ƒ
Ticaret ve Sanayi Odalarının, bilirkişilerin seçimi, denetlenmesi, eğitilmesi konusunda
yükümlülükler üstlenmesi gerekir.
ƒ
Başarısız olan ve tarafsız olmayan bilirkişilerin listeden çıkarılması gerekir.
Sorun 2:
Ceza yargılamasında bilirkişilere ödenen ücretlerin karşılandığı suç üstü ödeneklerinde
yaşanan sıkıntılar nedeniyle kaliteli ve konusunda uzman bilirkişiye ulaşmak çok zordur.
Görüş ve/veya Öneri:
Suçüstü ödeneklerinin zamanında gönderilmesi.
Sorun 3:
Bilirkişinin görev sınırı ne olmalı? Bilirkişi dosyaya sunulan kanıtlardan çıkarım
yapmakla sınırlı olarak mı vazifesini ifa edecek yoksa uzmanı olduğu alanın geçmişten
bugüne teknik bilgisini, kültürel bilgilerini de kullanabilecek mi?
Görüş ve/veya Öneri:
Bilirkişi sadece dosyada bulunan delillerle sınırlı olmamalıdır. Fikri mülkiyet hakları
bakımından olduğu gibi sınai haklar alanında da yenilik, buluş basamağı gibi konularda
bilirkişinin kendi arşivinden, kendi bilgilerinden yararlanabileceğine, taraflarca bunun
yeni olmadığı, buluş basamağı taşımadığı iddia edildiğinde, sadece dosyaya konulan
birkaç örnekle değil, mutlak yenilik kapsamında bilirkişinin kendi arşivinden, kendi
araştırmalarından, kendi veri tabanından yaralanarak bu yeniliği tartışabileceğine dair
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararları vardır.
Sorun 4:
Başka yerlerden gelen talimatlarda bilirkişilerin tayin edilmiş olması.
Ceza Muhakemesi Kanununun 64üncü maddesi gereğince bilirkişiler her yıl adalet
komisyonlarınca belirlenmekte
ve listeler halinde yayınlanmaktadır.
Yine Ceza
Muhakemesi Kanunu; gönderilen talimatlarda soruşturma mahalli savcılığının ya da
mahkemesinin
bilirkişiyi, adalet komisyonlarınca yayınlanan listeden seçebilmesine
imkan tanımaktadır. Uygulamada, soruşturmalarda hiç bilirkişilik yapmamış ve hiç rapor
yazmamış olan ama adalet komisyonunun bilirkişi listesinde ismi olan kişilerden bilirkişi
raporu alınması için talimat yazıldığında bu bilirkişilerin hazırladığı raporlar yetersiz
olabilmektedir. Talimatta, ismi bildirilen veya adalet komisyonu listesinde yer alan
bilirkişilerin dışına çıkılabilmesi için gerekçe gösterilmelidir. Ayrıca gelen talimatta
15
örneğin 10 tane CD’nin 3 bilirkişiye inceletilmesi talep edilmektedir. Bu durumda
bilirkişiye ücret takdirinde sıkıntılar yaşanmaktadır.
Görüş ve/veya Öneri:
UYAP sistemi kullanılmak suretiyle bilirkişilerin bu sistem üzerinden atanması ve
mahkemelerin kendi atadıkları bilirkişilere ait bir sistem oluşturup bu sistemin diğer
hakimler tarafından da görülmesinin sağlanması. Böylece bir hakim, aynı alanda görev
yapan ve talimat yazacağı yerdeki hakimin o alanda kimleri bilirkişi olarak
görevlendirdiğini görerek o bilirkişilere başvurma yoluna gidebilecektir. Bu da büyük
şehirlerde talimatlardan kaynaklanan iş yükünü ortadan kaldırabilir.
D. İŞ YOĞUNLUĞU-PERSONEL YETERSİZLİĞİ V.B. KONULAR
Sorun I:
Yargıtay 7. Ceza Dairesine temyiz incelemesi için gönderilen dosyaların Yargıtay’dan
dönmemesi.
Görüş ve/veya Öneri:
Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından, fikri ve sınai haklarla ilgili davaların temyiz
incelemeleri daha kısa sürelerde sonuçlandırılmalıdır.
Sorun II:
Katip sayısının yetersizliği ve katip dağılımındaki orantısızlık (Örneğin İstanbul 3 Nolu
FSH Ceza Mahkemesinin derdest dosyası 2100 ün üzerindedir. İstanbul’da 600 derdest
dosyası olan mahkemede de 4 katip, 2100 derdest dosyası olan mahkeme de de 4 katip
bulunmaktadır.)
Görüş ve/veya Öneri:
Mahkemelere yeterli sayıda, donanımlı ve mahkemenin iş yükü ile orantılı
katip
verilmelidir.
Sorun III:
Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 07.11.2008 tarihinde yayınlanan “fikri ve sınai
ihlalleri ile ilgilenen Cumhuriyet savcılarının ihtisaslaşması” konulu duyuru gereğince
fikri ve sınai haklarla ilgili bir yıllık toplam soruşturma sayısı 500’den fazla olan yerlerde
bu soruşturmaları yürütmekle görevli bir savcılık bürosu oluşturulması veya ayrı bir büro
oluşturulmasını gerektirecek kadar iş yoğunluğu olmaması halinde bu soruşturmaların
16
mevcut bürolardan birine veya belirli Cumhuriyet savcılarına verilmesi öngörülmüştür.
FSH hukuk ve ceza mahkemelerinin kurulması ile hakimlerin uzmanlaşması sağlanmış
olup, söz konusu duyuru ile Cumhuriyet savcılarının uzmanlaşması sağlanacaktır. Ancak,
uzmanlaşan hakim ve Cumhuriyet savcılarının görev yerlerinin değiştirilmesi ve fikri ve
sınai haklar dışında bir alanda görevlendirilmeleri halinde bu hakim ve Cumhuriyet
savcılarının uzmanlaşması için yapılan yatırımlar boşa gitmiş olacaktır.
Görüş ve/veya Öneri:
Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK.) 250. maddede yer alan yapılanmaya benzer bir
yapılanmayla, FSH ihtisas mahkemelerine bölgesel yetki verilmesi, ihtisaslaşmanın
sağlanması açısından daha uygun bir yöntem olabilir.
Sorun IV:
İş
yoğunluğu
nedeniyle
hakimler
tarafların
“delil
tespiti”
taleplerini
karşılayamamaktadırlar. Bu da hak kaybına neden olmaktadır.
Görüş ve/veya Öneri:
Bazı Avrupa ülkelerinde olduğu üzere, hukuk mahkemeleri nezdinde görevlendirilecek
adalet yüksek okulu mezunu personelin delil tespiti, keşif gibi işlemleri yapması hakimin
iş yükünü azaltacaktır.
Sorun V:
Fikri ve sınai haklarla ilgili mevzuatın cezai hükümlerinde ve genel ceza mevzuatında sık
sık yapılan değişiklikler nedeniyle kesinleşemeyen kararlar, ceza yargılamasının genel
problemi haline gelmiştir.
Görüş ve/veya Öneri:
Uyum çalışmaları nedeniyle bir yasa değişikliği yapılacaksa bunun en kısa sürede
yapılması ve bundan sonra artık uzun bir süre söz konusu yasalarda değişiklik
yapılmaması.
Sorun VI:
Yargı mensuplarının bir kısmında ve kamu oyunda, fikri ve sınai haklar konusunda yeterli
bilincin oluşmaması.
Görüş ve/veya Öneri:
Ülkemiz 1995 yılından beri bu alanda çok çaba göstermiş, başarılar elde etmiştir. Buna
rağmen hala bu yasanın ve fikri sınai haklar ile ilgili yasaların bazı hak sahiplerinin
17
çıkarlarını koruduğu, ürünlerin pahalı satıldığı bu ürünlerin pahalı satılmasına bu
hükümlerin neden olduğu gibi eleştiriler son derece haksızdır ve ülkemizin bu konuda
göstermiş olduğu çabaya haksızlıktır.
Sorun VIII:
Soruşturma aşamasında arama, el koyma gibi işlemler için sulh ceza mahkemesinden
alınan karalara yapılan itirazlar, fikri ve sınai haklar ceza mahkemelerinin olduğu bazı
yerlerde bu mahkemelere, bazı yerlerde ise asliye ceza mahkemelerine yapılmaktadır. Bu
durum uygulama farklılıklarına yol açmaktadır.
Görüş ve/veya Öneri:
Madem ki ihtisas mahkemeleri var, ihtisas mahkemeleri de bu işi bildiklerine göre artık bu
itirazların fikri ve sınai haklar ceza mahkemeleri tarafından değerlendirilmesine yönelik
düzenlemelerin yapılmasını gerekir.
E. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI İLE İLGİLİ SORUNLAR“TEKERRÜR”- “İTİYADİ SUÇLU”- “SUÇU MESLEK EDİNEN KİŞİ”
KURUMLARININ FİKRİ MÜLKİYET SUÇLARINDA UYGULANMASI
Sorun 1:
Mağdurun uğradığı zararın miktarı belirlenmeden infaz sırasında belirlenerek giderilmesi
koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilemeyeceği
sorunu.
Görüş ve/veya Öneri:
“Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Tüzüğün” 51/2-b maddesinde “Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın miktarı,
mahkemece kararda belirtilmemiş ise, 5275 sayılı Kanunun 98 inci maddesine göre
Cumhuriyet savcısının talebi ile uğranılan zararın tespiti mahkemeden istenir.” denmekte
ise de, bu hüküm derdest davalarda kıyasen uygulanamaz. Mahkeme infaz sırasında
bilirkişi incelemesi yaptırarak zarar miktarını belirleyemez. Çünkü 5237 Sayılı TCK’nin
51. maddesi, zarar miktarının infaz sırasında belirlenmesi koşuluyla, cezanın bir infaz
kurumunda çektirilmesinin ertelenmesine karar verilebileceğini belirtmekte ise de,
CMK’nin 231. maddesi zarar miktarının belirlenmesini ön koşul olarak düzenlemiştir.
Bunun infaz sırasında belirlenmesi olanaksızdır. Fakat kovuşturmada belirlenen zarar
miktarının infaz sırasında taksitle ödenmesine karar verilebilir.
18
Sorun 2:
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için:
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz
önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan
önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekmektedir (CMK
m.231/6, 5560 S.K.md.23). Bu üç koşul, olmazsa olmaz, üçü bir arada olması geren
koşullar mıdır? Takibi şikayete bağlı olmayan fikri ve sınai hak suçları bakımından
(FSEK. md.81’de düzenlenen bandrol suçları açısından) nasıl hareket edilmelidir? Bu
suçlar dolayısı ile mağdurun veya kamunun uğradığı bir zarar var mıdır?
Görüş ve/veya Öneri:
Kural olarak bu koşulların hepsinin bir arada bulunması gerekir ama, bir suçtan dolayı
zarar meydana gelmemiş ise mağdurun veya kamunun bir zararı yoksa hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi mümkündür. Bu koşullar elbette ki bir
arada bulunacaktır. Ama her suçta da bir mağdur veya kamunun bir zararının bulunması
söz konusu olmayabilir. O zaman da, bunlarda zarar koşulunu yerine getiremedi diye
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından sanığın faydalanması mümkün değildir
demek, sanık aleyhine bir yorum olacaktır. Herhalde yasa koyucunun iradesi bu yönde
değildir.
Yani FSEK. 81inci maddesi açısından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için,
“mağdur veya kamunun zararının giderilmesi” dışındaki diğer iki koşulun gerçekleşmesi
yeterlidir.
Bandrol suçları kamu düzenine karşı işlenen suçlardır. Kamunun uğradığı zarar var mıdır?
Bu ürünler zaten kopyadır. Bandrol alınmasına olanak yoktur. Kamunun zararı
bulunmamaktadır. Kamunun zararının araştırılmasına da gerek yoktur.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi, hiç olmazsa takibi
şikayete bağlı suçlarda hakimin takdirine bırakılmalıdır. CMK’nun ilgili hükümleri buna
imkan verecek şekilde düzenlenmelidir.
19
F. 5846 SAYILI YASADA 5728 SAYILI YASA İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK
SONRASI ORTAYA ÇIKAN PROBLEMLER
Sorun I:
Bağlantılı hak sahiplerinin FSEK 68inci maddede düzenlenen haklardan faydalanması,
71inci maddenin kaleme alınma şekli ve 68/4’de öngörülen “yazılı çoğaltma izni” şartı ile
FSEK. 18/2 ve Borçlar Kanunu 385inci madde arasındaki ilişki ile ilgili sorunlar.
Görüş ve/veya Öneri:
1. Bilindiği üzere 5728 sayılı Yasa değişikliğinden önce, 5846 sayılı Fikir ve Sanat
Esreleri Kanunu’nun 68inci maddesi, eser sahibinin mali haklarının ihlali nedeniyle
tecavüzün ref’ini düzenlemekte ve bağlantılı hak sahiplerinin “tecavüzün ref’i” ile
ilgili 68inci maddedeki taleplerden yararlanması, 80. maddenin sondan bir önceki
fıkrasındaki bir atıf nedeniyle mümkün olmaktaydı. 5728 sayılı yasayla, 5846 sayılı
Kanunun 68inci maddesinde yapılan değişiklikle, bu atıf korunmakla birlikte 68inci
maddeye, icrayı, fonogramı veya yapımları işleyen, temsil edenlerin de telif tazminatı
talep edebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, 80inci maddede fonogram
ve film yapımcısının işleme hakkı olmadığı halde, bu kişilere telif tazminatı isteme
yolunu niye açıyoruz?
2. Aynı hataya 71inci maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle de düşülmüştür.
Bu fıkrada; “icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibinin izni olmaksızın işleyen.......
değiştiren......” ifadesi kullanılmış. Bunların (icracı sanatçının, fonogram ve film
yapımcısının) manevi hakkı yoktur, bu kişiler eser sahibi değildir. Bu nedenle bütün
sistemi alt üst eden değişikliklere gidilmiştir. Söz konusu değişiklikler yapılmadan
önce Yargıtayın ilgili dairesinden görüş sorulmalıydı. Bu değişiklikler hukuk
yargılamasını açmaza doğru götürmektedir.
3. 68inci maddenin dördüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile “ikinci ve üçüncü
fıkralardaki
taleplerin eser sahibinden başka hak sahiplerince yapabilmesi için
çoğaltma hakkının yazılı olarak alınmış olması” öngörülmektedir. Ama 68inci
maddenin
ikinci
ve
üçüncü
fıkralarındaki
eylemler
“yayma
hakkı”ndan
bahsetmektedir.
Yazılı izin konusunda, Borçlar Kanunu’nun 385inci maddesinde ve FSEK 18/2’de
düzenlenen
iş ilişkisi hallerinde mali hakların devri için eser sahibinin yazılı izni
gerekmez. Aralarındaki özel sözleşme veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça,
20
memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki
haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır. Bu durumlarda, çalıştıran veya
tayin edenler, yazılı izne sahip olmadıkları için 68inci maddede düzenlenen telif
tazminatından yararlanamayacaklar mı?
Bu hususlar dikkate alınarak, 5846 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen maddelerinin, söz
konusu çelişkileri giderecek şekilde değiştirilmesi gerekmektedir.
Sorun II:
5846 sayılı FSEK.’nun 81/13 delaletiyle 81/4 ve 71inci maddeleri arasındaki ilişki.
Görüş ve/veya Öneri:
1. Görüş: Orijinal eserlerde, orijinal eser bandrolsüz ise 81/4 kuşkusuz uygulanacaktır.
Ancak, korsan eserler, yani hak sahibinin izni olmadan çoğaltılan bandrole tabi eserler
bakımından ise 81/13’e göre 71inci madde hükmü devreye girecektir. Ceza
Muhakemesi Kanununun (CMK) 158inci maddesinin 6ncı fıkrasında; “kovuşturma
evresinde suçun takibinin şikayete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdurun
açıkça şikayetten vazgeçmesi halinde dava düşecek aksi takdirde yargılamaya devam
edilecektir.” Bu düzenleme çerçevesinde mağdur açıkça şikayetten vazgeçmesi
halinde dava düşecek veya
FSEK.’nun 81inci maddesindeki suça dönüşecek ve
yargılama FSEK 81’e göre devam ettirilecektir. Dava
81inci maddeye istinaden
açılmış ve 81/13 gereğince 71inci maddenin uygulanması söz konusu olmuş ise
burada artık 71inci madde açısından mağdurun açıkca şikayet etmesi şartı
aranmamalıdır. Çünkü zaten 81inci maddeden dava açılmış, 6 aylık şikayet süresi
geçmiştir. Bundan sonra, şikayet süresi geçti demenin anlamsızlığını vurgulamak için
CMK’nda 158/6’da yer alan düzenleme getirilmiştir. Bu nedenle açıkça vazgeçme
olmadığı takdirde 71inci maddenin uygulanması gerekir ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılması söz konusu olduğunda mağdurun zararının da hesaplanması gerekir.
71inci madde uygulanırken, şikayetten açıkça vazgeçme halinin varlığının tespiti
bakımından ise CMK’ya göre mağdurun kovuşturma evresindeki haklarından olan
davadan haberdar edilme hakkı nedeniyle davadan haberdar edilmesi gerektiğini,
tebligat yapılmasını, tebligata rağmen gelmediği takdirde 71inci maddeden uygulama
yapılması gerekmektedir.
2. Görüş: Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü ve Kültür ve Turizm
Bakanlığı işbirliği ile 12-13 Mayıs 2008 tarihlerinde Çeşme’de gerçekleştirilen
seminerde, yukarıda açıklanan 1. görüşün tam aksi bir görüş üzerinde mutabakata
21
varılmıştı. Buna göre; eğer bandrol yükümlülüğüne aykırılık, yasal olarak izin alındığı
halde bandrol alınmamak suretiyle işlenmiş ise bu takdirde 81/13 atfıyla 71inci
maddenin uygulanacağı konusunda az çok bir mutabakata varılmıştı.
Bu sonuca ulaştıran nedenlerden bir tanesi, büyük miktarlarda korsan ele geçirilen
olaylarda hak sahipliği belgelerinin elde edilmesindeki güçlüklerdir. Sokak
satıcılarında 3 veya 5 tane korsan CD
bulunduğu zaman hak sahibine ulaşmak
kolaydır. Ancak büyük kentlerde yapılan büyük operasyonlarda yaklaşık 1 milyon, 2
milyon CD, 200 bin 300 bin civarında kartonet ele geçirildiği durumlarda bunların tek
tek dökümünün yapılması, hak sahibinin bulunması ve hak sahipliği belgelerinin
tamamen bir araya getirilmesi mümkün olamamaktadır. Kanun koyucunun bunu
düşünmesi gerekirdi.
Ama 81/4 gereğince uygulama yapıldığında bütün hak sahiplerine ulaşmaya gerek
kalmamaktadır. Bu pratik sonucu açısından, Bandrol yükümlülüğü olmasına rağmen
eğer bandrol almadan bu suçu işlemiş ise hak sahibi zaten bellidir ona göre şikayet
edecektir, bu durumda 71inci maddeye göre işlem yapılmalıdır. Ama bandrol
yükümlülüğü yoksa zaten korsan çoğaltılmaktadır. Bu durumda hiçbir şekilde hak
sahibi olması mümkün değildir, zaten bandrolsüz çoğaltmaktadır. Bu nedenle bu
kişiler hakkında 81/4’ün uygulanması yargılamayı hızlandırmak açısından da
mantıklıdır.
3. Görüş: FSEK. 13üncü maddede “bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili
olarak.....”
ifadesi yer almaktadır. Yani 81/13 atfıyla 71inci maddenin
uygulanabilmesi için ortada mücerret bir “eser” olması gerekir. Fonogram eser
değildir. Eseri de içerir, eserden daha da fazlasını içine alır. Dolayısıyla eser değil de
bağlantılı hak sahipliği söz konusu olduğunda ve bandrolsüz olarak kamuya sunma
gerçekleştiğinde, ister hak sahibinin izni alınmış olsun isterse bu izin olmaksızın
korsan çoğaltılmış olsun 81/4 uygulanır yoksa 81/13 atfıyla 71inci madde değil. 71inci
madde, sadece ihlal konusu mücerret eserse uygulanır. Örneğin, bir kişi kendi eseri
olan makalesini kitapçık halinde yayınladı ve bandrol almaksızın piyasaya sürdüğünde
81/4 uygulanacaktır. Bu eseri eser sahibinden izin alarak yayma hakkına sahip olan
kişinin, eser sahibinin haklarını ihlal edecek şekilde ve bandrolsüz olarak piyasaya
sürmesi halinde ise hem bandrolsüzlük hem de 71inci maddedeki suç birlikte
oluşacak, bu durumda 81/13 atfıyla 71inci maddeye göre cezaya hükmolunacak ve
ceza artırılacaktır.
22
Sorun III:
FSEK.’nun 81/6. maddesinde 75/3 maddeye yapılan yollama ve 81/13. madde ile 71/1.
maddesine yapılan yollamaların, 81. maddenin takibi şikayete bağlı bir suç haline geldiği
şeklinde yanlış yorumlanması.
Görüş ve/veya Öneri:
5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasaya yapılan değişiklikler sırasında yukarıda belirtilen
yollamalar yapılacağına, 5846 sayılı Yasanın değişiklikten önceki 81/4. maddesinde
olduğu şekilde bir düzenleme yapılabilirdi. Böylece şikayet konusunda tartışmalı ve
çelişkili uygulamalar ortaya çıkmazdı. Hangi suçların şikayete tabi olduğu 75. maddenin
birinci fıkrasında belirtilmiştir ve bunlar arasında 81. madde olmadığından aslında şikayet
konusunda tereddüt edilecek hiçbir şey yoktur.
Sorun IV:
FSEK. 81. madde gereğince oluşturulacak il denetim komisyonlarının yaptırım uygulama
gücünün olmaması.
Görüş ve/veya Öneri:
İl denetim komisyonlarında kolluk kuvvetlerinden (özellikle emniyet teşkilatından)
temsilcilerin bulunması hem il denetim komisyonlarının daha etkin işlemesini sağlayacak
hem de polisin hareket kabiliyetini artıracaktır. İl denetim komisyonunun denetimi
sırasında komisyonda bir polis olursa, Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 6.
maddesindeki yetkileri gereğince polis zaten suça el koymak ve Cumhuriyet savcısıyla
irtibata geçerek gerekli işlemleri yapmak durumundadır. Ama il denetim komisyonunda
polis olmazsa, sanığa veya faile uygulanacak bir yaptırım yoktur. Bu nedenle Kültür ve
Turizm Bakanlığının hazırlayacağı mevzuatta bu hususa yer verilmelidir.
Sorun V:
FSEK’nun 75/2 maddesinde yer alan; “Bu Kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması
şikayete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm
Bakanlığı, yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde
manevi ve mali hak sahibi kişiler şikayet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla
durumdan haberdar edilirler.” şeklindeki hükmün uygulanmasında yaşanan sorunlar.
Örneğin;
ƒ
-Haberdar etme yöntemi nedir? “Haberdar etme”den ne anlaşılması gerekir? Bu
bir tebligat mıdır yoksa duyurma mıdır? Örneğin, internet sitesinde yayınlarsa, hak
23
sahipleri haberdar edilmiş sayılır mı? Mahkemeler ve maddede adı geçen bakanlık
ve ilgili gerçek ve tüzel kişiler haberdar etme işlemini elektronik posta ile
gerçekleştirebilirler mi? Yoksa CMK. ve Tebligat Kanununa uygun şekilde
tebligat yapmak mı gerekir?
ƒ
-Mahkemelerin Kültür ve Turizm Bakanlığına haber vermesi yeterli olacak mıdır?
ƒ
-Kültür ve Turizm Bakanlığı hak sahiplerine nasıl haber verecek? Meslek Birliğine
haber vermesi yeterli olacak mıdır? Melek birliği veya hak sahipleri tarafından
Kültür ve Turizm Bakanlığına cevabı üzerine yapılacak işlemler nelerdir? Meslek
Birliği’nin hak sahiplerine haber verme yükümlülüğü var mıdır? Nasıl haber
verecek ? Meslek birliğinin cevabı beklenecek mi?
ƒ
-Kültür ve Turizm Bakanlığına bildirim yapıldıktan sonra, adı geçen Bakanlığın
olumlu veya olumsuz bir cevap vermesi beklenecek midir?
ƒ
-Maddede adı geçen bakanlık ve ilgili gerçek ve tüzel kişilere bildirimin yapılma
süresi nedir?
Bütün bunların sonuçlanması bazen hak sahiplerinin çokluğu dikkate alındığında bazen
aylar alabilir. Bu nedenle 75/2. maddeninde uygulanması son derece kısıtlı olacaktır.
Görüş ve/veya Öneriler:
1. Görüş: 75. maddenin 2. fıkrasında öngörülen “haberdar etme”ye ilişkim hüküm,
emredici bir hükümdür. Uygulamada yaşanacak sıkıntılar gerekçe gösterilerek bu
yükümlüğü yerine getirmekten kaçınılamaz. 5856 sayılı Kanunun 71 ve 72.
maddelerinde öngörülen suçlar takibi şikayete bağlı suçlardır ve uzlaşmaya tabidir. Bu
suçlar hakkında uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda
yargının inisiyatifi yoktur. Cumhuriyet savcılıkları veya mahkemeler tarafından, 75/2.
maddede belirtilen kurum veya kişilere yazılı bildirim yapıldıktan sonra Cumhuriyet
savcılığı veya mahkeme bu mükellefiyeti yerine getirmiş olur. Bu yapılmazsa ileride
ciddi sorunlarla karşılaşılabilir.
Kültür ve Turizm Bakanlığının, kayıt ve tescil edilmeyen eserler açısından eser
sahiplerini veya adreslerini bilmemesi gibi hususlar yargının sorunu değildir. Yargının
sorumluluğu, ilgili kurumlara böyle bir davanın açıldığını veya açılmakta olduğunu
haber vermektir. Dolayısıyla 75/2 gereğince hak sahiplerini haberdar etmek için
oluşturulması gereken sistemi kurmak, kanundan kaynaklanan mükellefiyetleri yerine
getirmek, alt yapıyı oluşturmak Kültür ve Turizm Bakanlığına veya Milli Eğitim
24
Bakanlığına yani maddede belirtilen kurum veye kişiler her kimse ona aittir. Bu kurum
veya kişilerin açığını veya teknik imkansızlığını hak sahiplerinin hakkına halel gelecek
şekilde kapatmak, yargının görevi değildir.
2. Görüş:Fikri haklarla sınai haklar birbirinden farklıdır. Sınai haklar tescile tabi
haklardır. Fakat fikri haklar tescile tabi değildir. Dolayısıyla Kültür ve Turizm
Bakanlığı bu tür bir yükümlülük altına sokulamaz. FSEK. 75/2 madde gereğince
Kültür ve Turizm Bakanlığının bildirim yükümlülüğü olduğu kabul edildiğinde
birtakım problemler ortaya çıkmaktadır. Örneğin, eserlerin hepsi zorunlu kayıt ve
tescile tabi değildir. Bu nedenle Kültür ve Turizm Bakanlığının da adreslerini ve
kimliklerini bilmediği eser sahipleri vardır. Onlara kim haber verecek? Nasıl haber
verilecek? Dolayısıyla, Kültür ve Turizm Bakanlığını kendisine kayıtlı ve tescilli olan
eserler açısından bildirim zorunluluğu getirilebilir. Ama kayıt ve tescilli olmayan eser
sahiplerine nasıl ulaşılacak? Bunlar Türkiye de de olmayabilir, dünyanın her hangi bir
yerinde olabilir. FSEK. 75/2 bütün bu sorunları içine alan bir madde değildir.
Sorun VII:
Bandrole tabi olan eserler arasında bilgisayar oyunları yer almamaktadır. Bu konuda
çelişkili mahkeme kararları vardır.
Görüş ve/veya Öneri:
Bilgisayar oyunlarının, FSEK.’nda bandrol uygulamasına tabi eserler arasında özellikle
belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, Kayıt ve Tescil Yönetmeliği’nin 4/1 maddesinde yer
alan
“sinema filmi” tanımında, sinema filmi için sinema sanatına özgü yöntemlerin
kullanılması gerektiği halde, FSEK.’nun 5. maddesinde
“sinema eseri” ; “...tespit
edildiği materyale bakılmaksızın elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla
gösterilebilen.... hareketli görüntüler dizisi” şeklinde tanımlandığından, “sinema eseri”
tanımı,
bilgisayar oyunlarına da uygulanabilecektir. Ancak bilgisayar oyunları, zorunlu
bandrol uygulamasına tabi eserler arasında yasada açıkça düzenlenmelidir.
25
G. 5846 SAYILI YASANIN 81. MADDESİNDE 5728 SAYILI YASA İLE YAPILAN
DEĞİŞİKLİK SONRASI ELE GEÇİRİLEN ÜRÜNLERİN DEPOLAMA VE
İMHASINDA YAŞANAN SORUNLAR
Sorun I:
03.03.2004 tarihli ve 5101 sayılı Yasa değişikliğinden önce fikri mülkiyet ihlalleri takibi
şikayete bağlı suç niteliğinde idi. 5101 sayılı Yasa ile 81. maddenin 4. fıkrası
değiştirilerek, 81. maddede belirtilen suçlar konusunda güvenlik güçlerine resen hareket
etme yetkisi verilmiş ve Cumhuriyet savcılarına, 81. madde kapsamında ele geçirilen
ürünlerin hazırlık aşamasında imhasını talep etme yetkisi verilmişti. Ancak 5728 sayılı
Yasa ile temel ceza yasalarına uyum amacıyla 81. maddede yapılan değişikle bu imkan
ortana kaldırılmış ve bu değişiklik sonrası, ele geçirilen ürünlerin imhasında ve
depolanmasında çok büyük sorunlar yaşanmaya başlanmıştır.
Görüş ve/veya Öneri:
1. Görüş: Soruşturma veya kovuşturma devam ederken, Suç Eşyası Yönetmeliğinin
9/son maddesi gereğince soruşturma ve kovuşturma sonuna kadar saklanması
sırasında bozulacak veya değerlerini açık bir şekilde kaybedecek olan yahut
muhafazası zor olması itibarıyla emanet dairesinde saklanması mümkün olmayan eşya
hakkında uygulanan işlemler uygulanabilir. Bunun için önce bilirkişi incelemesi ile ele
geçirilen ürünlerin değer tespiti yapılmalı ve eşya içinden örnek alınarak dosyaya
konulmalı bundan sonra Suç Eşyası Yönetmeliğinin 9/son maddesine göre işlem
yapılmalıdır.
5728 sayılı Yasa, temel ceza yasalarına uyum amacıyla çıkarılmıştır ve 81. maddedeki
hazırlık aşamasında imhaya imkan veren hüküm, genel hükümlere uyum amacıyla
bilinçli olarak değiştirilmiştir. Bu nedenle bu konuda tekrar düzenleme yapılması
mantıklı görünmemektedir.
2. Görüş: Suç Eşyası Yönetmeliği 9/son maddesinin uygulanabileceği konusunda
tereddütler yaşanmaktadır. Soruşturma veya kovuşturma devam ederken, Türk Ceza
Kanunu 54/4 gereğince eşya müsadere edildikten ve Suç Eşyası Yönetmeliğinin 9/son
maddesi gereğince satışa karar verildikten sonra yargılama sonunda suçun
oluşmadığına karar verilirse ne olacak? Bu nedenle FSEK. 81. maddesine, suç eşyası
hakkında TCK. 54. maddenin uygulanacağına dair bir atıf yapılarak soruşturma veya
kovuşturma devam ederken imha imkanı getirilmelidir.
26
3. Görüş: Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından, İl Denetim Komisyonlarının bandrol
gelirleri kullanılarak, özellikle 3 büyük ilde (Ankara, İstanbul, İzmir) ivedilikle depo
ve görevli temin edilerek adli emanetlerin ve polis birimlerinin rahatlatılması
sağlanmalıdır.
27