docAnayasa ile Karşılaştırmalı İHAS
download 
Şikayet Transkript
Anayasa ile Karşılaştırmalı İHAS
ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ ve MAHKEME İÇTÜZÜĞÜ ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ ve MAHKEME İÇTÜZÜĞÜ Prof. Dr. Osman Doğru Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi v Sunuş 3 Eylül 1953’te yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, (veya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtüzüğü, ‘İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Hukuku’nun iki temel normatif kaynağıdır. Çeşitli tarihlerde Sözleşme’nin koruma mekanizmasında değişiklikler yapan Protokoller (2, 3, 5, 8, 9, 10 no.lu Protokoller) ile yine Sözleşme’nin koruma mekanizmasında köklü değişiklikler yapan 11 ve 14. no.lu Protokoller kabul edilmiş; ayrıca 1, 4, 6, 7, 12 ve 13 no.lu Protokoller, Sözleşme metnindeki hak ve özgürlüklere ek hak ve özgürlükler getirmiştir. (Sözleşme dendiğinde, en son değişiklikleriyle Sözleşme metni ile taraf olan ülkeler bakımından Protokoller kastedilmektedir). 18.05.1954 tarihinde Sözleşme’ye taraf olan Türkiye, 1, 6 ve 13 no.lu Protokollere de taraf olmuş, ama 4, 7 ve 12 no.lu Protokollere henüz taraf olmamıştır; dolayısıyla bu son Protokoller bakımından uluslararası yükümlülüğü henüz doğmamıştır (Ancak Türkiye 4 no.lu Protokolü onayladığı halde, bağlı olduğunu Avrupa Konseyi’ne bildirmediği için bu Protokol kendisi bakımından yürürlükte değildir). 12 Eylül 2010 tarihli referandum sonucu kabul edilen Anayasa değişiklikleri arasında yer alan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu, Türkiye’de yeni bir insan hakları hukuku döneminin başlangıcını oluşturuyor. Bu değişikle artık ‘Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir’. Böylece devlet, ulusal düzeyde Anayasa Mahkemesi tarafından, uluslararası düzeyde de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından, insan hakları ihlallerinden sorumlu tutulabilecektir. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu yapılabilecek haklar, Anayasada yer alan ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki’ haklar olduğundan, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruyla önüne gelecek davalarda Anayasa hükümlerini yorumlayıp uygularken, Sözleşme hükümlerini ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarını göz önünde tutması kaçınılmaz olacaktır. Çünkü Anayasa Mahkemesi, ulusal mahkemelerin kararlarını ve kamu makamlarının eylem ve işlemlerini, Sözleşme hukuku çerçevesinde yorumlayacağı Anayasa hükümlerine uygunluk bakımından denetleyecektir. vi Bu durum İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Anayasa hükümlerinin karşılaştırılmasını gerekli kılıyor. Bu kitapta Sözleşme hükümleriyle birlikte, ilgili olduğu düşünülen Anayasa hükümlerine yer verilmiş ve her bir hakla ilgili olarak karşılaştırma notu eklenmiştir. Böylece Anayasadaki hakların Sözleşme’deki haklar karşısındaki durumu tespit edilmeye çalışılmıştır. İnsan Hakları Mahkemesi İçtüzüğü, İnsan Hakları Mahkemesi’nin bir başvuruyu ele alışından sonlandırışına kadarki sürece ilişkin usul hükümlerini içermektedir. Henüz Anayasa Mahkemesine yapılacak bireysel başvuruya ilişkin usul ve esasları düzenleyen kanun ile Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin İçtüzüğü çıkmamıştır. Bu konuda düzenlemelerin yapılması ve uygulama sırasında, Sözleşme’nin usul hükümleri ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri esin kaynağı olabilir. Bu kitaptaki Sözleşme, Resmi Gazete’de yayımlanmış resmi metin olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin web sitesindeki (www.echr.coe.int) Türkçe metin değildir. Bu kitapta yer alan Sözleşme ve Protokoller, Mahkeme’nin içtihatları göz önünde tutularak tarafımca yapılmış çevirileridir. 11 no.lu Protokol yürürlüğe girdikten sonra çıkarılan 1998 tarihli İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtüzüğü ilk kez tarafımdan çevrilmiş ve İstanbul Barosu tarafından yayımlanmıştır. 2005 yılına kadar olan İçtüzükteki değişiklikler, diğer insan hakları mevzuatı ile ve Mahkeme kararlarıyla birlikte, Anadolu Üniversitesi’ndeki web sayfasında (http://ihami.anadolu.edu.tr) yer almıştır. Ancak 14 no.lu Protokolün yürürlüğe girmesinden sonra Mahkeme İçtüzüğünde 1 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe giren değişikler yapılmıştır. Bu kitapta yer alan Türkçe Mahkeme İçtüzüğünün güncelleştirilmesi ve Mahkeme Başkanı tarafından çıkarılan Uygulama Yönergelerinin çevirilerinden bazıları Av. Hasan Kemal Elban tarafından yapılmıştır. Sözleşme hukukunu izlemekle kalmayıp katkıda bulunan az sayıdaki uygulama hukukçusundan biri olan Av. Hasan Kemal Elban’a bu desteğinden ötürü teşekkür ederim. Ayrıca, kitabı okuyarak gerekli müdahalelerde bulunan Ar. Gör. Esra Demir’e teşekkür ederim. Osman Doğru, 20 Kasım 2010 vii İÇİNDEKİLER İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ .........................1 Madde 1. İNSAN HAKLARINA SAYGI YÜKÜMLÜLÜĞÜ .......................... 2 AY - Md 2 – CUMHURİYETİN NİTELİKLERİ...............................................................2 AY - Md 5 – DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ...........................................2 AY - Md 12 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN NİTELİĞİ .....................................2 AY - Md 90 – MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI UYGUN BULMA...................2 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................... 3 Madde 2. YAŞAMA HAKKI...................................................................................... 5 AY - Md 17 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI.......5 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................... 5 Madde 3. İŞKENCE YASAĞI .................................................................................... 8 AY - Md 17 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI.......8 AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI ..................................8 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................... 8 Madde 4. KÖLELİK VE ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI ............................. 11 AY - Md 18 – ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI.............................................................11 AY - Md 50 – ÇALIŞMA ŞARTLARI VE DİNLENME HAKKI ..................................11 AY - Md 72 – VATAN HİZMETİ....................................................................................12 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 12 Madde 5. ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI .............................................. 14 AY - Md 19 – KİŞİ HÜRRİYETİ VE GÜVENLİĞİ ........................................................15 AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR .............................................16 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 16 Madde 6. ADİL YARGILANMA HAKKI............................................................ 24 AY - Md 36 – HAK ARAMA HÜRRİYETİ ....................................................................24 AY - Md 37 – KANUNİ HAKİM GÜVENCESİ ............................................................25 AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR .............................................25 AY - Md 39 – İSPAT HAKKI...........................................................................................25 AY - Md 125 – YARGI YOLU .........................................................................................25 AY - Md 138 – MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI.....................................................26 AY - Md 139 – HAKİMLİK VE SAVCILIK TEMİNATI...............................................26 AY - Md 141 – DURUŞMALARIN AÇIK VE KARARLARIN GEREKÇELİ OLMASI .................................................................................................................27 AY - Md 142 – MAHKEMELERİN KURULUŞU..........................................................27 AY - Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ...............27 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 28 Madde 7. KANUNSUZ CEZA OLMAZ İLKESİ ................................................ 41 viii AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR .............................................41 AY - Md 137 – KANUNSUZ EMİR ................................................................................41 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 42 Madde 8. ÖZEL VE AİLE YAŞAMINA SAYGI HAKKI ................................. 44 AY - Md 20 – ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ ..................................................................44 AY - Md 21 – KONUT DOKUNULMAZLIĞI...............................................................44 AY - Md 22 – HABERLEŞME HÜRRİYETİ ...................................................................45 AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI ................................45 AY - Md 56 – SAĞLIK HİZMETLERİ VE ÇEVRENİN KORUNMASI ......................46 AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI .......................46 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 46 Madde 9. DÜŞÜNCE, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ .............................. 51 AY - Md 24 – DİN VE VİCDAN HÜRRİYETİ...............................................................51 AY - Md 25 – DÜŞÜNCE VE KANAAT HÜRRİYETİ .................................................51 AY - Md 81 – ANDİÇME.................................................................................................52 AY - Md 136 – DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI .........................................................52 AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI ......................................52 AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI .......................52 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 53 Madde 10. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ.......................................................................... 56 AY - Md 26 – DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA VE YAYMA HÜRRİYETİ.........................56 AY - Md 27 – BİLİM VE SANAT HÜRRİYETİ..............................................................57 AY - Md 28 – BASIN HÜRRİYETİ..................................................................................57 AY - Md 29 – SÜRELİ VE SÜRESİZ YAYIN HAKKI ...................................................58 AY - Md 30 – BASIN ARAÇLARININ KORUNMASI.................................................58 AY - Md 31 – KAMU TÜZELKİŞİLERİNİN ELİNDEKİ BASIN DIŞI KİTLE HABERLEŞME ARAÇLARINDAN YARARLANMA HAKKI........58 AY - Md 32 – DÜZELTME VE CEVAP HAKKI ...........................................................59 AY - Md 39 – İSPAT HAKKI...........................................................................................59 AY - Md 83 – YASAMA DOKUNULMAZLIĞI............................................................59 AY - Md 130 – YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI ......................................................59 AY - Md 133 – RADYO VE TELEVİZYON ÜST KURULU, RADYO VE TELEVİZYON KURULUŞLARI VE KAMUYLA İLİŞKİLİ HABER AJANSLARI ...........................................................................................60 AY - Md 134 – ATATÜRK KÜLTÜR, DİL VE TARİH YÜKSEK KURUMU .............60 AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI ......................................60 AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI .......................60 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 61 Madde 11. TOPLANMA VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ ..................... 66 AY - Md 33 – DERNEK KURMA HÜRRİYETİ.............................................................66 AY - Md 34 – TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKI.........67 AY - Md 51 – SENDİKA KURMA HAKKI....................................................................67 AY - Md 53 – TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ VE TOPLU SÖZLEŞME HAKKI .................67 AY - Md 54 – GREV HAKKI VE LOKAVT ...................................................................68 ix AY - Md 68 – PARTİ KURMA, PARTİLERE GİRME VE PARTİLERDEN AYRILMA .................................................................................................................68 AY - Md 69 – SİYASİ PARTİLERİN UYACAKLARI ESASLAR.................................69 AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI .......................71 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 71 Madde 12. EVLENME HAKKI................................................................................ 75 AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI ................................75 AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI ......................................75 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 75 Madde 13. ETKİLİ BİR HUKUK YOLUNA BAŞVURMA HAKKI............. 77 AY - Md 40 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KORUNMASI............................77 AY - Md 74 – DİLEKÇE, BİLGİ EDİNME VE KAMU DENETÇİSİNE BAŞVURMA HAKKI ....................................................................................................77 AY - Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ...............78 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 78 Madde 14. AYRIMCILIK YASAĞI........................................................................ 83 P-12 – Madde 1. GENEL OLARAK AYRIMCILIK YASAĞI.......................... 83 AY - Md 10 – KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK ..................................................................83 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 84 Madde 15. OLAĞANÜSTÜ DURUMLARDA YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA............................................................................................. 87 AY - Md 15 – TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KULLANILMASINI DURDURULMASI ................................................................................87 AY - Md 119 – TABİİ AFET VE AĞIR EKONOMİK BUNALIM SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI ...............................................................88 AY - Md 120 – ŞİDDET OLAYLARININ YAYGINLAŞMASI VE KAMU DÜZENİNİN CİDDİ ŞEKİLDE BOZULMASI SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI ...............................................................88 AY - Md 121 – OLAĞANÜSTÜ HALLERLE İLGİLİ DÜZENLEME .........................88 AY - Md 122 – SIKIYÖNETİM, SEFERBERLİK VE SAVAŞ HALİ .............................89 AY - Md 125 – YARGI YOLU .........................................................................................90 AY - Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ...............90 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 90 Madde 16. YABANCILARIN SİYASİ FAALİYETLERİ ÜZERİNDEKİ SINIRLAMALAR ................................................................................ 94 AY - Md 16 – YABANCILARIN DURUMU..................................................................94 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 94 Madde 17. HAKLARI KÖTÜYE KULLANMA YASAĞI................................ 95 AY - Md 14 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILAMAMASI.........................................................................95 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 95 Madde 18. SINIRLAMALARIN AMAÇ DIŞI KULLANILAMAMASI ..... 98 AY - Md - ?---? 98 KARŞILAŞTIRMA:............................................................................................. 98 x P-1 – Madde 1. MÜLKİYETİN KORUNMASI ................................................... 99 AY - Md 35 – MÜLKİYET HAKKI .................................................................................99 AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR .............................................99 AY - Md 43 – KIYILARDAN YARARLANMA ............................................................99 AY - Md 44 – TOPRAK MÜLKİYETİ.............................................................................99 AY - Md 46 – KAMULAŞTIRMA.................................................................................100 AY - Md 47 – DEVLETLEŞTİRME VE ÖZELLEŞTİRME...........................................100 AY - Md 63 – TARİH, KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARININ KORUNMASI ..101 AY - Md 73 – VERGİ ÖDEVİ ........................................................................................101 AY - Md 167 – PİYASALARIN DENETİMİ VE DIŞ TİCARETİN DÜZENLENMESİ ...............................................................................................................101 AY - Md 168 – TABİİ SERVETLERİN VE KAYNAKLARIN ARANMASI VE İŞLETİLMESİ........................................................................................102 AY - Md 169 – ORMANLARIN KORUNMASI VE GELİŞTİRİLMESİ ....................102 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 103 P-1 – Madde 2. EĞİTİM HAKKI........................................................................... 109 AY - Md 42 – EĞİTİM HAKKI VE ÖDEVİ..................................................................109 AY - Md 24 – DİN VE VİCDAN HÜRRİYETİ.............................................................110 AY - Md 130 – YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI ....................................................110 AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI ....................................110 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 111 P-1 – Madde 3. SERBEST SEÇİM HAKKI ......................................................... 115 AY - Md 67 – SEÇME, SEÇİLME VE SİYASİ FAALİYETTE BULUNMA HAKKI .115 AY - Md 75 – [TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ’NİN] KURULUŞU ...............115 AY - Md 76 – MİLLETVEKİLİ SEÇİLME YETERLİLİĞİ ...........................................116 AY - Md 77 – TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİNİN SEÇİM DÖNEMİ...........116 AY - Md 79 – SEÇİMLERİN GENEL YÖNETİM VE DENETİMİ.............................116 AY - Md 127 – MAHALLİ İDARELER ........................................................................117 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 118 P-4 – Madde 1. BORÇ NEDENİYLE HAPİS YASAĞI ................................... 121 AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR ...........................................121 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 121 P-4 – Madde 2. SEYAHAT ÖZGÜRLÜĞÜ ........................................................ 121 AY - Md 23 – YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ .............................................122 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 122 P-4 – Madde 3. VATANDAŞI SINIRDIŞI ETME YASAĞI.......................... 124 AY - Md 23 – YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ .............................................124 AY - Md 66 – TÜRK VATANDAŞLIĞI........................................................................124 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 124 P-4 – Madde 4. YABANCILARI TOPLUCA SINIRDIŞI ETME YASAĞI 125 ANAYASA - ?---? ...........................................................................................................125 KARIŞILAŞTIRMA: ......................................................................................... 125 P-6 – Madde 1. ÖLÜM CEZASININ KALDIRILMASI ............................... 126 P-6 – Madde 2. SAVAŞ ZAMANINDA ÖLÜM CEZASI ............................ 126 xi P-13 – Madde 1. ÖLÜM CEZASININ KALDIRILMASI ............................. 126 P-13 – Madde 2. YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA YASAĞI ............................. 126 P-13 – Madde 3. ÇEKİNCE YASAĞI ................................................................. 126 AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR ...........................................126 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 127 P-7 – Madde 1. YABANCILARIN SINIRDIŞI EDİLMELERİNE İLİŞKİN USUL GÜVENCELERİ .................................................................... 128 AY - Md - ?---? 128 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 128 P-7 – Madde 2. CEZAİ KONULARDA ÜST BAŞVURU HAKKI............... 129 AY - Md 154 – YARGITAY............................................................................................129 AY - Md 155 – DANIŞTAY ...........................................................................................129 AY - Md 156 – ASKERİ YARGITAY ............................................................................129 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 130 P-7 – Madde 3. HAKSIZ MAHKUMİYET İÇİN TAZMİNAT..................... 130 AY - Md - ?---? 131 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 131 P-7 – Madde 4. İKİ KEZ YARGILANMAMA VEYA CEZALANDIRILMAMA HAKKI................................................ 131 AY - Md - ?---? 131 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 131 P-7 – Madde 5. EŞLER ARASINDA EŞİTLİK................................................... 132 AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI ..............................132 KARŞILAŞTIRMA:........................................................................................... 132 Madde 19. MAHKEME’NİN KURULUŞU........................................................ 134 Madde 20. YARGIÇLARIN SAYISI .................................................................... 134 Madde 21. GÖREV ŞARTLARI ............................................................................ 134 Madde 22. YARGIÇLARIN SEÇİLMELERİ...................................................... 134 Madde 23. GÖREV SÜRELERİ ............................................................................. 134 Madde 24. YAZI İŞLERİ VE RAPORTÖRLER................................................. 135 Madde 25. MAHKEME GENEL KURULU........................................................ 135 Madde 26. TEK YARGIÇLI OLUŞUMLAR, KOMİTELER, DAİRELER VE BÜYÜK DAİRE .................................................................................. 135 Madde 27. TEK YARGIÇLI OLUŞUMLARIN YETKİLERİ ......................... 136 Madde 28. KOMİTELERİN KABULEDİLEMEZLİK BEYANLARI .......... 136 Madde 29. DAİRELERİN KABULEDİLEBİLİRLİĞE VE ESASA DAİR KARARLARI ...................................................................................... 137 Madde 30. YARGILAMA YETKİSİNİ BÜYÜK DAİREYE BIRAKMA.... 137 Madde 31. BÜYÜK DAİRENİN YETKİLERİ.................................................... 138 Madde 32. MAHKEME’NİN YETKİSİ ............................................................... 138 Madde 33. DEVLET BAŞVURULARI................................................................. 138 Madde 34. BİREYSEL BAŞVURULAR ............................................................... 138 xii Madde 35. KABULEDİLEBİLİRLİK KRİTERLERİ......................................... 139 Madde 36. ÜÇÜNCÜ TARAFIN DAVAYA MÜDAHALESİ ...................... 139 Madde 37. BAŞVURULARIN DÜŞÜRÜLMESİ.............................................. 140 Madde 38. DAVANIN ESASTAN İNCELENMESİ........................................ 140 Madde 39. DOSTANE ÇÖZÜM............................................................................ 140 Madde 40. DURUŞMALARIN ALENİĞİLİ VE BELGELERE ULAŞMA 141 Madde 41. ADİL KARŞILIK .................................................................................. 141 Madde 42. DAİRELERİN KARARLARI ............................................................ 141 Madde 43. DAVAYI BÜYÜK DAİREYE GÖTÜRME.................................... 141 Madde 44. SONKARARLAR................................................................................. 141 Madde 45. KARARLARIN VE SONKARARLARIN GEREKÇELİ OLMASI ............................................................................................... 142 Madde 46. SONKARARIN BAĞLAYICILIĞI VE YERİNE GETİRİLMESİ ................................................................................................................. 142 Madde 47. İSTİŞARİ MÜTALAALAR ............................................................... 143 Madde 48. MAHKEME’NİN İSTİŞARİ MÜTALAA YETKİSİ................... 143 Madde 49. İSTİŞARİ MÜTALAALARIN GEREKÇELİ OLMASI............. 143 Madde 50. MAHKEME’NİN GİDERLERİ ........................................................ 144 Madde 51. YARGIÇLARIN AYRICALIK VE MUAFİYETLERİ ................. 144 Madde 52. GENEL SEKRETERİN ARAŞTIRMALARI................................. 144 Madde 53. MEVCUT İNSAN HAKLARININ KORUNMASI .................... 144 Madde 54. BAKANLAR KOMİTESİNİN YETKİLERİ.................................. 144 Madde 55. DİĞER UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM VASITALARINA BAŞVURMAMA ............................................................................... 145 Madde 56. ÜLKESEL UYGULAMA .................................................................... 145 Madde 57. ÇEKİNCELER........................................................................................ 145 Madde 58. SÖZLEŞME’DEN ÇIKMA................................................................. 146 Madde 59. İMZA VE ONAY .................................................................................. 146 P-14 - Madde 18. Son ve geçici hükümler........................................................... 147 P-14 - Madde 19. ......................................................................................................... 147 P-14 - Madde 20. ......................................................................................................... 147 P-14 - Madde 21. ......................................................................................................... 147 P-14 - Madde 22. ......................................................................................................... 148 İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ149 (1 Haziran 2010) .............................................................................................................149 Madde 1 (Tanımlar) ................................................................................... 149 BAŞLIK I - MAHKEME’NİN ÖRGÜTLENMESİ VE ÇALIŞMASI.... 151 BÖLÜM I - YARGIÇLAR ........................................................................... 151 Madde 2 (Görev süresinin hesaplanması) ............................................. 151 Madde 3 (Yemin etme veya ant içme)..................................................... 152 xiii Madde 4 (Görevle bağdaşmayan faaliyetler) ........................................ 152 Madde 5 (Kıdem)........................................................................................ 152 Madde 6 (İstifa) .......................................................................................... 153 Madde 7 (Göreve son verme) ................................................................... 153 BÖLÜM II – MAHKEME BAŞKANLIĞI VE BAŞKANLIK DİVANININ GÖREVİ........................................................... 153 Madde 8 (Mahkeme Başkanı ve Başkan Yardımcıları ile Bölüm Başkanları ve Bölüm Başkan Yardımcılarının seçilmesi) 153 Madde 9 (Mahkeme Başkanının görevleri) ........................................... 154 Madde 9A (Başkanlık Divanının görevi)............................................... 154 Madde 10 (Mahkeme Başkan Yardımcılarının görevleri)................... 155 Madde 11 (Başkanın veya Başkan Yardımcılarının yerine geçme) ... 155 Madde 12 (Bölüm ve Daire Başkanlıkları) ............................................ 155 Madde 13 (Başkanlık yapamama) ........................................................... 155 Madde 14 (Cinsiyetlerin dengeli temsili) .............................................. 156 BÖLÜM III – YAZI İŞLERİ MÜDÜRLÜĞÜ ........................................... 156 Madde 15 (Yazı İşleri Müdürünün seçilmesi)....................................... 156 Madde 16 (Yazı İşleri Müdür Yardımcılarının seçilmesi)................... 156 Madde 17 (Yazı İşleri Müdürünün görevleri) ....................................... 157 Madde 18 (Yazı İşleri Müdürlüğünün Örgütlenmesi) ........................ 157 Madde 18A (Yargıç olmayan raportör) ................................................... 158 BÖLÜM IV – MAHKEME’NİN ÇALIŞMASI......................................... 158 Madde 19 (Mahkeme'nin çalışma yeri) .................................................. 158 Madde 20 (Mahkeme genel kurulunun toplanması) ........................... 158 Madde 21 (Mahkeme'nin diğer toplantıları) ......................................... 158 Madde 22 (Müzakereler)........................................................................... 159 Madde 23 (Oylamalar)............................................................................... 159 Madde 23A (Zımni anlaşmayla verilen karar) ...................................... 159 BÖLÜM V – MAHKEME’NİN OLUŞUMU ............................................ 160 Madde 24 (Büyük Daire’nin oluşumu)................................................... 160 Madde 25 (Bölümlerin kuruluşu)............................................................ 162 Madde 26 (Dairelerin oluşumu) .............................................................. 162 Madde 27 (Komiteler)................................................................................ 163 Madde 27A (Tek yargıçlı oluşum [hakimlik]) ...................................... 163 Madde 28 (Katılamama, çekilme veya muaf tutulma)......................... 163 Madde 29 (Ad hoc yargıçlar) .................................................................... 164 Madde 30 (Ortak yarar) ............................................................................. 166 BAŞLIK II – USUL ....................................................................................... 166 BÖLÜM I – GENEL KURALLAR.............................................................. 166 xiv Madde 31 (İçtüzük hükümlerinden ayrılma)........................................ 166 Madde 32 (Uygulama yönergeleri).......................................................... 166 Madde 33 (Belgelerin aleniliği) ............................................................... 167 Madde 34 (Kullanılacak diller)................................................................ 167 Madde 35 (Sözleşmeci Devletlerin temsili)........................................... 169 Madde 36 (Başvurucuların temsili)......................................................... 169 Madde 37 (Yazışmalar, tebligatlar ve davetiyeler) ............................... 170 Madde 38 (Dilekçeler) ............................................................................... 170 Madde 38A (Usul sorunlarının incelenmesi) ........................................ 170 Madde 39 (Geçici tedbirler)...................................................................... 170 Madde 40 (Bir başvurunun acil tebliği) ................................................. 171 Madde 41 (Davaların görülme sırası) ..................................................... 171 Madde 42 (Başvuruların birleştirilmesi ve eş zamanlı olarak incelenmesi) ............................................................................. 171 Madde 43 (Davanın düşmesi ve yeniden kayda alınması) ................. 171 Madde 44 (Üçüncü tarafın davaya müdahalesi) ................................... 172 Madde 44A (Mahkeme ile işbirliği yapma yükümlülüğü)................. 173 Madde 44B (Mahkeme’nin bir emrine uymama) ................................. 174 Madde 44C (Etkili bir şekilde katılmama) ............................................ 174 Madde 44D (Tarafın uygunsuz sunuşta bulunması) ........................... 174 Madde 44E (Başvuruyu izlememe).......................................................... 174 BÖLÜM II – DAVANIN AÇILMASI ....................................................... 174 Madde 45 (İmzalar) .................................................................................... 174 Madde 46 (Devlet başvurularının içeriği).............................................. 175 Madde 47 (Bireysel başvurunun içeriği) ................................................ 175 BÖLÜM III – RAPORTÖR YARGIÇLAR................................................ 177 Madde 48 (Devletlerarası başvuruları)................................................... 177 Madde 49 (Bireysel başvurular)............................................................... 177 Madde 50 (Büyük Dairedeki yargılamada) ........................................... 177 BÖLÜM IV – KABULEDİLEBİLİRLİK YARGILAMASI ..................... 178 (Devlet Başvuruları) .................................................................................... 178 Madde 51 (Başvuruların tevzii ve sonrasında izlenecek usul)........... 178 (Bireysel Başvurular) ................................................................................... 179 Madde 52 (Başvuruların Bölümlere tevzii)............................................ 179 Madde 52A (Tek yargıç önündeki usul)................................................. 179 Madde 53 (Komite önündeki usul) ......................................................... 179 Madde 54 (Daire önündeki usul)............................................................. 180 Madde 54A (Kabuledilebilirlik ve esasın birlikte incelenmesi) ....... 181 (Devlet başvuruları ve bireysel başvurular)............................................ 181 xv Madde 55 (Kabuledilemezlik itirazları)................................................. 181 Madde 56 (Daire kararı) ............................................................................ 181 Madde 57 (Kararın dili)............................................................................. 182 BÖLÜM V – BAŞVURUNUN KABULEDİLEBİLİR BULUNMASINDAN SONRAKİ YARGILAMA............... 182 Madde 58 (Devletlerarası başvurular) .................................................... 182 Madde 59 (Bireysel başvurular)............................................................... 182 Madde 60 (Adil karşılık talepleri)........................................................... 182 Madde 62 (Dostane çözüm) ...................................................................... 183 BÖLÜM VI - DURUŞMALAR................................................................... 183 Madde 63 (Duruşmaların aleniliği) ........................................................ 183 Madde 64 (Duruşmaların yürütülmesi) ................................................. 184 Madde 65 (Duruşmaya gelmeme) ........................................................... 184 Madde 66-69 (Yürürlükten kaldırılmıştır) ............................................. 184 Madde 70 (Duruşma tutanakları) ............................................................ 184 BÖLÜM VII – BÜYÜK DAİREDEKİ YARGILAMA ............................. 185 Madde 71 (Usul hükümlerinin uygulanabilirliği) ............................... 185 Madde 72 (Bir Dairenin yargılama yetkisini Büyük Daireye bırakması)................................................................................. 185 Madde 73 (Taraflardan birinin davanın Büyük Daireye gönderilmesi talebi) ........................................................................................ 186 BÖLÜM VIII – SONKARARLAR (JUDGMENTS).............................. 186 Madde 74 (Sonkararın içeriği) ................................................................. 186 Madde 75 (Adil karşılık konusundaki karar) ....................................... 187 Madde 76 (Sonkararın dili) ...................................................................... 187 Madde 77 (Sonkararın imzalanması, açıklanması ve tebliği) ............ 187 Madde 78 (Sonkararların ve diğer belgelerin yayınlanması)............. 188 Madde 79 (Sonkararın yorumlanması talebi)........................................ 188 Madde 80 (Sonkararın düzeltilmesi talebi) ........................................... 189 Madde 81 (Kararlardaki ve sonkararlardaki hataların giderilmesi) . 189 BÖLÜM IX – İSTİŞARİ MÜTALAALAR ................................................ 189 Madde 82 (…) .............................................................................................. 189 Madde 83 (…) .............................................................................................. 190 Madde 84 (…) .............................................................................................. 190 Madde 85 (…) .............................................................................................. 190 Madde 86 (…) .............................................................................................. 190 Madde 87 (…) .............................................................................................. 190 Madde 88 (…) .............................................................................................. 191 Madde 89 (…) .............................................................................................. 191 xvi Madde 90 (…) .............................................................................................. 191 BÖLÜM X – SÖZLEŞME’NİN 46(3), (4) VE (5). FIKRALARINA GÖRE YARGILAMA ............................................................. 191 Alt Başlık I - Sözleşme'nin 46(3). fıkrası uyarınca yapılacak yargılama .................................................................................................... 191 Madde 91 (…) .............................................................................................. 191 Madde 92 (…) .............................................................................................. 192 Madde 93 (…) .............................................................................................. 192 Alt Başlık II - Sözleşme'nin 46(4) ve (5). fıkraları uyarınca yapılacak yargılama .................................................................................. 192 Madde 94 (…) .............................................................................................. 192 Madde 95 (…) .............................................................................................. 192 Madde 96 (…) .............................................................................................. 193 Madde 97 (…) .............................................................................................. 193 Madde 98 (…) .............................................................................................. 193 Madde 99 (…) .............................................................................................. 193 BÖLÜM XI – ADLİ YARDIM .................................................................... 193 Madde 100 (…) ............................................................................................ 193 Madde 101 (…) ............................................................................................ 194 Madde 102 (…) ............................................................................................ 194 Madde 103 (…) ............................................................................................ 194 Madde 104 (…) ............................................................................................ 194 Madde 105 (…) ............................................................................................ 195 BAŞLIK III – GEÇİCİ HÜKÜMLER ......................................................... 195 Madde 106 (Mahkeme ve Komisyon ile ilişkiler) ................................ 195 Madde 107 (Daire ve Büyük Daire yargılamaları)................................ 195 Madde 108 (Adli yardım verilmesi) ........................................................ 196 Madde 109 (Bir sonkararın düzeltilmesi veya yorumlanması talebi)196 BAŞLIK IV – SON HÜKÜMLER .............................................................. 197 Madde 110 (İçtüzüğün bir hükmünün değiştirilmesi veya uygulanmaması)...................................................................... 197 Madde 111 (İçtüzüğün yürürlüğe girmesi) ............................................ 197 İÇTÜZÜĞE EK: SORUŞTURMALARLA İLGİLİ .......................................................198 Ek Madde 1 (Soruşturma tedbirleri) ....................................................... 198 Ek Madde 2 (Soruşturma tedbirleri konusunda tarafların yükümlülükleri)...................................................................... 199 Ek Madde 3 (Delegasyon önüne gelmeme) ........................................... 199 Ek Madde 4 (Delegasyon önünde yargılamanın yürütülmesi) .......... 199 Ek Madde 5 (Delegasyon önündeki yargılamaya tanıkların, uzmanların ve diğer kişilerin çağrılmaları)........................ 199 xvii Ek Madde 6 (Delegasyon tarafından dinlenecek tanıkların veya uzmanların yemin vermeleri veya ant içmeleri)................ 200 Ek Madde 7 (Delegasyonun tanık, uzman veya diğer kişileri dinlenmesi) .............................................................................. 201 Ek Madde 8 (Delegasyon önündeki yargılama işleminin tutanakları) .................................................................................................... 201 UYGULAMA YÖNERGESİ: GEÇİCİ TEDBİR TALEPLERİ......................................203 I. Taleplere eklenecek bilgiler ................................................................... 203 II. Taleplerin faksla ve mektupla yapılması ........................................... 204 III. Taleplerin gönderilme zamanı............................................................ 204 UYGULAMA YÖNERGESİ: DAVA AÇMA...............................................................205 I. Genel olarak .............................................................................................. 205 II. Biçim ve içerik ......................................................................................... 206 UYGULAMA YÖNERGESİ: DİLEKÇELER................................................................207 I. Dilekçelerin verilmesi ............................................................................. 207 Genel olarak.................................................................................................. 207 Faks yoluyla dilekçe gönderme ................................................................. 208 Güvenli elektronik sistemle dilekçe gönderme ..................................... 208 II. Biçim ve içerik ......................................................................................... 208 Biçim (…) 208 İçerik (…) 209 III. Süreler 210 Genel olarak.................................................................................................. 210 Sürenin uzatılması....................................................................................... 210 IV. Dilekçeler için öngörülen şartlara uyulmaması............................. 211 UYGULAMA YÖNERGESİ: ADİL KARŞILIK TALEPLERİ .....................................211 I. Giriş 211 II. Adil karşılık taleplerinin sunulması: usule ilişkin şartlar ............ 212 III. Adil karşılık taleplerinin sunulması: esasa ilişkin şartlar ........... 213 1. Genel olarak zarar.................................................................................... 213 2. Maddi zarar ............................................................................................... 213 3. Manevi zarar ............................................................................................. 214 4. Ücretler ve masraflar ............................................................................... 214 5. Ödeme bilgileri ........................................................................................ 215 IV. Mahkeme’nin hükmettiği ödemenin şekli ...................................... 215 UYGULAMA YÖNERGESİ: GÜVENLİ ELEKTRONİK YAZIŞMA SİSTEMİ ........216 I. Uygulamanın kapsamı........................................................................... 216 II. Teknik gereklilikler ............................................................................... 217 III. Biçim ve adlandırma kuralları ............................................................ 217 IV. Gönderme tarihi .................................................................................... 217 xviii V. Tek ve aynı belgenin farklı versiyonları ............................................ 218 UYGULAMA YÖNERGESİ: GİZLİLİK TALEBİ ........................................................218 Genel ilkeler ................................................................................................. 218 Görülmekte olan davalarda gizlilik talepleri ......................................... 218 Geriye dönük gizlilik talepleri.................................................................. 219 Diğer tedbirler .............................................................................................. 219 xix Sözleşme ile ilgili Anayasa maddeleri Md 002 – CUMHURİYETİN NİTELİKLERİ .................................................. 2 Md 005 – DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ .............................. 2 Md 010 – KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK........................................................ 83 Md 012 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN NİTELİĞİ .......................... 2 Md 013 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI 46, 52, 60, 71 Md 014 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILAMAMASI ................................................................. 95 Md 015 – TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KULLANILMASINI DURDURULMASI......................................................................... 87 Md 016 – YABANCILARIN DURUMU ....................................................... 94 Md 017 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI ....................................................................................... 5, 8 Md 018 – ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI .................................................. 11 Md 019 – KİŞİ HÜRRİYETİ VE GÜVENLİĞİ .............................................. 15 Md 021 – KONUT DOKUNULMAZLIĞI .................................................... 44 Md 022 – HABERLEŞME HÜRRİYETİ......................................................... 45 Md 023 – YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ............................122, 124 Md 024 – DİN VE VİCDAN HÜRRİYETİ ............................................ 51, 110 Md 025 – DÜŞÜNCE VE KANAAT HÜRRİYETİ....................................... 51 Md 026 – DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA VE YAYMA HÜRRİYETİ .............. 56 Md 027 – BİLİM VE SANAT HÜRRİYETİ ................................................... 57 Md 028 – BASIN HÜRRİYETİ ....................................................................... 57 Md 029 – SÜRELİ VE SÜRESİZ YAYIN HAKKI......................................... 58 Md 030 – BASIN ARAÇLARININ KORUNMASI ...................................... 58 Md 031 – KAMU TÜZELKİŞİLERİNİN ELİNDEKİ BASIN DIŞI KİTLE HABERLEŞME ARAÇLARINDAN YARARLANMA HAKKI 58 Md 032 – DÜZELTME VE CEVAP HAKKI................................................. 59 Md 033 – DERNEK KURMA HÜRRİYETİ................................................... 66 Md 034 – TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKI .......................................................................................................... 67 Md 035 – MÜLKİYET HAKKI....................................................................... 99 Md 036 – HAK ARAMA HÜRRİYETİ.......................................................... 24 Md 037 – KANUNİ HAKİM GÜVENCESİ.................................................. 25 Md 038 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR. 16, 25, 41, 99, 121, 124, 126 Md 039 – İSPAT HAKKI .......................................................................... 25, 59 xx Md 040 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KORUNMASI................. 77 Md 041 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI...........8, 75, 132 Md 042 – EĞİTİM HAKKI VE ÖDEVİ........................................................ 109 Md 043 – KIYILARDAN YARARLANMA .................................................. 99 Md 044 – TOPRAK MÜLKİYETİ................................................................... 99 Md 046 – KAMULAŞTIRMA....................................................................... 100 Md 047 – DEVLETLEŞTİRME VE ÖZELLEŞTİRME ................................ 100 Md 050 – ÇALIŞMA ŞARTLARI VE DİNLENME HAKKI........................ 11 Md 051 – SENDİKA KURMA HAKKI ......................................................... 67 Md 053 – TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ VE TOPLU SÖZLEŞME HAKKI....... 67 Md 054 – GREV HAKKI VE LOKAVT ......................................................... 68 Md 056 – SAĞLIK HİZMETLERİ VE ÇEVRENİN KORUNMASI............ 46 Md 063 – TARİH, KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARININ KORUNMASI............................................................................... 101 Md 066 – TÜRK VATANDAŞLIĞI ............................................................. 124 Md 067 – SEÇME, SEÇİLME VE SİYASİ FAALİYETTE BULUNMA HAKKI........................................................................................... 115 Md 068 – PARTİ KURMA, PARTİLERE GİRME VE PARTİLERDEN AYRILMA ....................................................................................... 68 Md 069 – SİYASİ PARTİLERİN UYACAKLARI ESASLAR ...................... 69 Md 072 – VATAN HİZMETİ ......................................................................... 12 Md 073 – VERGİ ÖDEVİ .............................................................................. 101 Md 074 – DİLEKÇE, BİLGİ EDİNME VE KAMU DENETÇİSİNE BAŞVURMA HAKKI..................................................................... 77 Md 075 – [TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ’NİN] KURULUŞU .... 115 Md 076 – MİLLETVEKİLİ SEÇİLME YETERLİLİĞİ................................. 116 Md 077 – TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİNİN SEÇİM DÖNEMİ 116 Md 079 – SEÇİMLERİN GENEL YÖNETİM VE DENETİMİ .................. 116 Md 081 – ANDİÇME ...................................................................................... 52 Md 083 – YASAMA DOKUNULMAZLIĞI ................................................. 59 Md 090 – MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI UYGUN BULMA ........ 2 Md 119 – TABİİ AFET VE AĞIR EKONOMİK BUNALIM SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI ....................................................... 88 Md 120 – ŞİDDET OLAYLARININ YAYGINLAŞMASI VE KAMU DÜZENİNİN CİDDİ ŞEKİLDE BOZULMASI SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI ....................................................... 88 Md 121 – OLAĞANÜSTÜ HALLERLE İLGİLİ DÜZENLEME................. 88 Md 122 – SIKIYÖNETİM, SEFERBERLİK VE SAVAŞ HALİ..................... 89 Md 125 – YARGI YOLU ........................................................................... 25, 90 Md 127 – MAHALLİ İDARELER ................................................................ 117 Md 130 – YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI...................................... 59, 110 xxi Md 133 – RADYO VE TELEVİZYON ÜST KURULU, RADYO VE TELEVİZYON KURULUŞLARI VE KAMUYLA İLİŞKİLİ HABER AJANSLARI ..................................................................... 60 Md 134 – ATATÜRK KÜLTÜR, DİL VE TARİH YÜKSEK KURUMU .... 60 Md 136 – DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI ................................................. 52 Md 137 – KANUNSUZ EMİR........................................................................ 41 Md 138 – MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI ............................................ 26 Md 139 – HAKİMLİK VE SAVCILIK TEMİNATI ...................................... 26 Md 141 – DURUŞMALARIN AÇIK VE KARARLARIN GEREKÇELİ OLMASI .......................................................................................... 27 Md 142 – MAHKEMELERİN KURULUŞU ................................................. 27 Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ27, 78, 90 Md 154 – YARGITAY ................................................................................... 129 Md 155 – DANIŞTAY ................................................................................... 129 Md 156 – ASKERİ YARGITAY .................................................................... 129 Md 157 – ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ.................................. 129 Md 167 – PİYASALARIN DENETİMİ VE DIŞ TİCARETİN DÜZENLENMESİ ........................................................................ 101 Md 168 – TABİİ SERVETLERİN VE KAYNAKLARIN ARANMASI VE İŞLETİLMESİ ................................................................................ 102 Md 169 – ORMANLARIN KORUNMASI VE GELİŞTİRİLMESİ ........... 102 Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI...........52, 60, 75, 110 1 İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ (Avrupa Sözleşmeler Seri no. 5) İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Avrupa Sözleşmesi: 4.11.1950 tarihinde Roma'da imzaya açılmış, 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe giren 11. Protokol değişikliği (ASS no. 155) ile 1 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe giren 14. Protokol değişikliği (ASS no. 194) metne işlenmiştir. BAŞLANGIÇ Bu Sözleşmeyi imzalayan Avrupa Konseyi Üyesi Devletlerin Hükümetleri, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ni dikkate alarak, Bu Bildirinin beyan ettiği hakların her yerde tanınmasını ve etkili bir biçimde uygulanmasını güvence altına almayı amaçladığını dikkate alarak; Avrupa Konseyinin amacının, kendi Üyeleri arasında yoğun bir birlik meydana getirmek olduğunu ve bu amaca ulaşmak için izlenecek yollardan birinin insan haklarını ve temel özgürlüklerini korumak ve gerçekleştirmek olduğunu dikkate alarak; Dünyadaki barış ve adaletin kurucusu olan ve ancak bir yandan etkin bir siyasal demokrasi ve öte yandan ortak bir anlayışla ve bunların dayandığı insan haklarının yerine getirilmesiyle korunabilen temel özgürlüklere derin inançlarını yeniden teyit ederek; Siyasal gelenekler, idealler, özgürlükler ve hukukun üstünlüğü bakımından ortak bir mirasa ve benzer düşüncelere sahip olan Avrupa ülkelerinin Hükümetleri olarak, Evrensel Bildiri’de ifade edilen bazı hakları birlikte yerine getirmek için girişimde bulunmayı kararlaştırarak; Aşağıdaki hükümlerde anlaşmışlardır: 2 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 1. İNSAN HAKLARINA SAYGI YÜKÜMLÜLÜĞÜ “Sözleşmeci Devletler, bu Sözleşmenin Birinci Bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri, kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence altına alırlar.” AY - Md 2 – CUMHURİYETİN NİTELİKLERİ “Türkiye Cumhuriyeti, … insan haklarına saygılı, …, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” AY - Md 5 – DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ “Devletin temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, … sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” Temel hak ve hürriyetlerin niteliği AY - Md 12 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN NİTELİĞİ “(1) Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. …” AY - Md 90 – MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI UYGUN BULMA “… (5) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” İNSAN HAKLARINA SAYGI YÜKÜMLÜLÜĞÜ 3 KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 1. maddesi, Sözleşmeci Devletlerin uluslararası yükümlülüğünün kapsamını belirlemektedir. Bu maddeye göre bir Sözleşmeci Devlet, taraf olduğu bu ‘Sözleşme’ (ve Protokollerde) yer alan hak ve özgürlükleri, ‘kendi egemenlik alanında bulunan herkes’ için, iç hukukta güvence altına almayı taahhüt etmiştir. İlk olarak bu madde, nerede meydana gelen ihlallerden devletin sorumlu tutulabileceği göstermektedir. Mahkeme ‘egemenlik alanı’ (jurisdiction) terimini, devletin ülkesiyle sınırlı yorumlamamış, kamu makamlarının ülke içinde veya dışında eylemleri sonucu ülke dışında doğan sonuçlar bakımından devletin sorumlu tutulabileceğini; devletin hukuka uygun veya hukuka aykırı askeri harekatın bir sonucu olarak, ülke dışında ‘etkili kontrol’ sağladığı alanda sorumluluğunun doğabileceğini söylemiştir. Mahkeme’ye göre devletin bu alanda hak ve özgürlükleri koruma yükümlülüğü, ister askeri kuvvetleri tarafından doğrudan isterse kendisine bağlı yerel idare (subordinate local administration) tarafından kullanılsın, böyle bir kontrole sahip olmasından doğar. İkinci olarak bu madde devletin egemenlik alanında bulunan ‘herkes’in hak ve özgürlüklerini güvence altına almayı gerektirmektir. Dolayısıyla hakkı ihlal edilen kişi vatandaş olmasa da ve hatta vatansız olsa da, devlet sorumlu tutulabilir. Üçüncü olarak, Mahkeme’ye göre, bu maddedeki ‘güvence altına alır’ (secure) terimi, devlete hak ve özgürlükleri sadece ihlal etmekten kaçınma değil ama ayrıca bu hak ve özgürlüklerin kullanılmasını sağlamak için tedbir alma anlamında bir pozitif yükümlülük de yükler. Ancak Sözleşme’nin 1. maddesinin, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerden bağımsız bir şekilde ihlal edildiği ileri sürülemez. Anayasanın 2. maddesindeki ‘insan haklarına saygılı’ olma niteliği, devletin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerindeki hak ve özgürlükleri, kendi egemenlik alanında bulunan herkes için güvence altına almayı taahhüt ettiği anlamına gelir. İlk olarak devletin egemenlik alanı, kural olarak, kendi ülkesidir. Ancak ‘etkili kontrol’ kriteri esas alınacak olursa, kamu makamlarının ülke dışındaki faaliyetleri bakımından da devlet sorumlu tutulabilir. İkinci olarak, Anayasa’nın 12(1). fıkrası, temel hak ve hürriyetleri ‘herkes’e tanımıştır. Üçüncü olarak, devletin hak ve özgürlükleri koruma şeklinde pozitif bir yükümlülük de yüklendiği söylenebilir; çünkü Anayasanın 5. maddesi devlete, kişinin hak ve özgürlüklerini kullanmasının önün- 4 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS deki engelleri kaldırma ve kullanabilmesi için şartları hazırlama görevi vermiştir. Son olarak Sözleşme’nin 1 maddesi, bir Sözleşmeci Devletin bu hak ve özgürlükleri iç hukukuna içselleştirmesini zorunlu kılmaz; çünkü Sözleşme’yi iç hukukun bir parçası haline getirmiş olma, hak ve özgürlüklerin pratikte de etkili bir şekilde uygulanacağını göstermez. Bu nedenle Sözleşme’nin 1. maddesinin aradığı şey içselleştirme değil, Sözleşme’deki hak ve özgürlükleri, Mahkeme’nin yorumladığı şekilde, ulusal düzeyde pratik ve etkili bir şekilde uygulanmasıdır. Anayasanın 90(5). fıkrasının ilk cümlesi Sözleşme’yi iç hukuka içselleştirmekte; ikinci cümlesi ise, Sözleşme’nin iç hukukta pratik ve etkili bir şekilde uygulanabilmesi için, (Sözleşme organlarının yorumladığı anlamdaki) Sözleşme hükümlerini kanuna üstün tutmaktadır. YAŞAMA HAKKI 5 BÖLÜM I – HAKLAR VE ÖZGÜRLÜKLER Madde 2. YAŞAMA HAKKI “1. Herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur. Kanunun ölüm cezası öngördüğü bir suç nedeniyle bir mahkemenin verdiği ölüm cezasının infazı dışında, hiç kimse yaşama hakkından kasten yoksun bırakılamaz. 2. Aşağıdaki hallerde yaşamdan yoksun bırakma, kullanılması mutlaka gerekli bir gücün sonucu olarak meydana gelmişse, bu maddeye aykırı sayılmaz: a) bir kimsenin hukuka aykırı şiddette karşı savunması; b) hukuka uygun bir gözaltına alma kararını uygulama veya hukuka uygun olarak tutulan bir kimsenin kaçmasını önleme; c) bir ayaklanma veya isyanı hukuka uygun olarak bastırma.” AY - Md 17 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI “(1) Herkes, yaşama, ... hakkına sahiptir. ... (4) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” KARŞILAŞTIRMA: Yaşama hakkı (right to life), Sözleşme’de, diğer haklardan önce ve ayrı bir hak olarak tanınmış olduğu halde, Anayasada yaşama hakkı ayrı maddede düzenlenmemiş, daha genel bir kenar başlığı altında beden bütünlüğünü de kapsayan 17. maddede tanınmıştır. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesini, maddenin devlete üç tür yükümlülük yüklediği şeklinde yorumlamıştır: öldürmeme yükümlülüğü; yaşamı koruma yükümlülüğü; ölümü soruşturma yükümlülüğü. 6 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Devlet görevlileri bireyi öldürmemelidir. Sözleşme’nin 2(1). fıkrası ‘kasten öldürme’yi açıkça yasaklamıştır. Ölüm cezası istisnası, 6 ve 13. Protokolleri onaylayan devletler bakımından yürürlükte değildir. Devlet görevlilerinin, gözaltı merkezleri veya cezaevi gibi yerlerde kontrolü altında tuttukları kişileri, meşru bir amaç taşımaksızın şiddet kullanarak öldürmeleri veya kayıp etmeleri, kasten öldürmeye işaret eder. Anayasanın 17. maddesinde ise ‘kasten öldürme’yi yasaklayan bir ifade yoktur. Öte yandan Sözleşme’nin 2(2). fıkrası, devlet görevlilerinin kasıtlı olmasa ve meşru bir amacı da bulunsa, orantısız güç kullanmaları sonucu kişiyi öldürmelerini de yasaklamaktadır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 2(2). fıkrasındaki istisnalar, devlete öldürme yetkisi verildiğini değil, ‘fakat istenmediği halde yaşamdan yoksun bırakma sonucunu doğurabilecek güç kullanma hallerini’ gösterir. Sözleşme bakımından bir olayda devlet görevlileri tarafından güç kullanma sonucu meydana gelen bir ölümün yaşama hakkını ihlal etmemesi için, kullanılan güç, ilk olarak, şu meşru amaçları gerçekleştirmek için kullanılmış olmalıdır: meşru savunma, yakalama kararını uygulama veya kaçmayı önleme; ayaklanma veya isyanı bastırma. İkinci olarak, ‘kullanılması mutlaka gerekli’ olandan fazla, yani orantısız olmamalıdır. Mahkeme, orantılılığı değerlendirirken sadece silah kullanan görevlilerin eylemlerine değil, operasyonu planlayan ve kontrol eden amirlerin tutumlarına da bakmaktadır. Anayasanın 17(4). fıkrası, ilk olarak silah kullanılabilecek istisnai halleri göstermiştir: meşru müdafaa, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması. Bu son istisna Sözleşme’de yoktur; dolayısıyla sadece ‘sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması’ istisnasına dayanılarak güç kullanma sonucu meydana gelen bir ölüm, Anayasaya uygun olabilir ama Sözleşme’de dayanağı olmadığı için Sözleşme bakımından haklı gösterilemez. Anayasanın 17(4). fıkrası, ikinci olarak, ‘kanunun silah kullanılmasına cevaz verdiği zorunlu durumlar’ ifadesini kullanmıştır; bu ifadeden kullanılan gücün orantılı olmasının gerektiğini çıkarmak zordur. Devlet bireyin yaşama hakkını korumalıdır. Sözleşme’nin 2(1). fıkrasının ilk cümlesi, devleti yaşama hakkını hukukla (law) korumakla yükümlü tutmuştur. Koruma yükümlülüğü, bireyi, üçüncü kişinin şiddet kullanarak kasten öldürmesine, sanayi ve güvenlik gibi tehlike YAŞAMA HAKKI 7 doğuran faaliyetler sırasında ölüme, kamu sağlığı alanında tıbbi ihmal veya hata sonucu ölüme, hatta özellikle kendi kontrolü altında bulunan bireyi bireyin kendisine (intihara) karşı korumayı da gerektirir. Mahkeme’ye göre koruma yükümlülüğü, i) devletin yaşama yönelik eylemleri ceza ve/veya medeni hukukta yaptırım altına almasını; ii) bu hükümlerin uygulanmasını sağlayan etkili bir adli mekanizma kurmasını; iii) yetkililerin bireyin yaşamına yönelik bir riskin varlığını bilmeleri halinde veya bilmeleri gerekiyorsa, bu riski gidermek için makul bütün tedbirlerin alınmasını gerektirir. Anayasanın 17. maddesinde ise, devletin yaşamı korumakla yükümlü olduğunu gösteren bir ifade yoktur. Devlet doğal olmayan/şüpheli ölümü soruşturmalıdır. Mahkeme’nin yorumuna göre, Sözleşme’nin 2(1). fıkrasındaki koruma yükümlülüğünün bir uzantısı olarak, devlet, bireyin ölümüne sebebiyet verenlerin belirlenmesi ve cezalandırılmasını sağlayabilecek nitelikte etkili bir soruşturma yapmakla yükümlüdür; soruşturma kavramı cezai, idari, medeni soruşturma ve davaların her aşamasını kapsar. Mahkeme’nin kararlarından çıkartılan soruşturma ilkeleri şöyledir: i) devlet soruşturmayı re’sen başlatmalı; ii) bağımsız ve tarafsız makamlar eliyle soruşturma yapmalı; iii) bütün delillerin toplanması anlamında etkili bir soruşturma yapmalı; iv) soruşturma makul bir özen ve hızla yapılmalı; v) soruşturma sonuçları kamunun denetimine açık olmalı; vi) soruşturma sonucu caydırıcı olmalı, sorumlular cezasız bırakılmamalıdır. Anayasanın 17. maddesinde ise, maddenin soruşturma yükümlülüğünü ve bu ilkeleri içerecek şekilde yorumlanması gerektiğine işaret eden bir ibare bulmamaktadır. 8 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 3. İŞKENCE YASAĞI “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.” AY - Md 17 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI “(1) Herkes, ... maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. (2) Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. (3) Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz. ...” AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI “... (4) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 3. maddesinde ‘işkence’, ‘insanlıkdışı’ ve ‘aşağılayıcı’ muamele ve cezalar yasaklanmıştır. Anayasanın 17(3). maddesinde ise ‘işkence’, ‘eziyet’ ve ‘insan haysiyetiyle bağdaşmayan’ muamele ve cezalar yasaklanmıştır. Sözleşme’nin 3. maddesindeki yasakların mutlak olduğu kabul edilmiştir; işlediği suç ne olursa olsun, kişi yasak muamelelere tabi tutulamaz. Bu yasaklar kişinin fiziksel bütünlüğünü ve onurunu korur. Mahkeme’ye göre, kendisi sebebiyet vermediği halde, kişiye şiddet uygulanması, insan onurunu zedeler. Anayasanın 17(3). fıkrasındaki yasakların da mutlak olduğu söylenebilir; ancak 17(2). fıkrası vücut bütünlüğüne dokunma yasağını iki istisnayla sınırlamaktadır; ‘tıbbi zorunluluk’ ve ‘kanunda yazılı haller’. İŞKENCE YASAĞI 9 Mahkeme, BM İşkenceye Karşı Sözleşme’deki işkence tanımını benimsemiştir. Buna göre işkence, ikrar veya bilgi elde etmek, işlenmiş veya işlendiğinden şüphelenilen bir fiil nedeniyle cezalandırmak, gözdağı vermek veya zorlamak amacıyla veya ayrımcılığa dayanan herhangi bir gerekçeyle, bir kamu görevlisi veya resmi sıfatla hareket eden bir kişi tarafından veya bu kişilerin teşviki veya rızası veya muvafakatiyle üçüncü kişi tarafından, kasten işlenen ve işlendiği kimseye fiziksel veya ruhsal olarak ağır acı veya ıstırap veren herhangi bir fiildir. Asgari bir ağırlık düzeyine ulaşan, ancak işkence tanımındaki unsurlardan birini içermeyen bir muamele, ‘insanlıkdışı’ veya ‘aşağılayıcı’ ceza veya muamele oluşturabilir. Anayasa işkence ve eziyeti tanımlamamıştır; Türk Ceza Kanununda işkence suçu, eziyet suçu ve ayrıca yaralama suçları düzenlenmiş olup, işkence suçunun kamu görevlileri tarafından işlenen bir suç olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinde olduğu gibi, işkence ve kötü muameleyi yasaklayan 3. maddenin de devlete üç tür yükümlülük yüklediği kanaatindedir: işkence ve kötü muamele yapmama, işkence ve kötü muameleye karşı koruma, işkence ve kötü muameleyi soruşturma. Devlet görevlileri, kimseye işkence ve kötü muamele yapmamalıdır. Mahkeme, değişik türden olaylarda Sözleşme’nin 3. maddesinden çıkardığı devletin bu negatif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini incelemiştir. Devlet görevlilerinin, bireye, kendisi sebebiyet vermediği halde gözaltında veya cezaevinde uyguladıkları şiddetten ve yakalama veya toplantıyı dağıtma sırasında orantısız bir şekilde uyguladıkları şiddetten, Sözleşme karşısında devlet sorumludur. Ayrıca devlet yetkilileri, bir kimse hakkında geri verme veya sınırdışı etme kararı verirken, kişinin gönderileceği ülkede ölüm veya işkence ve kötü muamele riskine maruz bırakılma olasılığını gözetmelidirler. Anayasanın 17(3) ve (4). fıkralarının, devlet görevlilerine işkence, insanlıkdışı muamele ve ceza gibi muamelelerde bulunmayı yasakladığı açıktır. Devlet görevlileri, herkesi işkence ve kötü muameleye karşı korumalıdır. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesini ve 1. maddesini birlikte yorumlayarak çıkardığı devletin bu pozitif yükümlülüğünü de değişik türden olaylarda uygulamıştır. Bireyi, aile içi şiddeti içerecek şekilde üçüncü kişinin fiziksel ve ruhsal yaralamalarına, cinsel saldırılarına ve istismarına karşı korumayan devlet, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal etmiş olur. Devletin bu bağlamdaki koruma yükümlülü- 10 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS ğünü yerine getirmiş olması için, i) yasak muameleleri iç hukukta yaptırım altına almış olması; ii) pratikte bu korumayı sağlayabilecek adli mekanizmayı kurmuş olması; iii) yetkililerin bireye yönelik riskin varlığını bilmeleri halinde veya bilmeleri gerektiği zaman bu riski gidermek için makul bütün tedbirleri almış olmaları gerekir. Öte yandan devlet, bu yükümlülüğünü, nezarethanede veya cezaevinde, akıl hastanesinde veya yabancıları tutma merkezleri gibi yerlerde kontrolü altında tuttuğu kişilerin, kasten olmasa da ihmal nedeniyle fiziksel ve ruhsal acı ve ıstırap çekmeleri halinde de ihlal etmiş sayılabilir. Anayasanın 17(3). fıkrasının, devlete koruma şeklinde pozitif bir yükümlülük yüklediği yorumu yapılabilir. Ayrıca Anayasanın 41. maddesi, çocuklar için özel bir koruma yükümlülüğü getirmiştir. Devlet, işkence ve kötü muamele kim tarafından gerçekleştirilmiş olursa olsun, bu muameleleri soruşturmalıdır. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesinin, 1. madde ile birlikte yorumlandığında, devlete işkence ve kötü muamele olaylarını etkili bir şekilde soruşturma yükümlülüğü yüklediği sonucuna varmıştır. Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından oluşturulan soruşturma yükümlülüğü ilkeleri, kıyasen 3. madde bakımından da geçerlidir. Ayrıca Sözleşme’nin 13. maddesi de işkence ve kötü muameleye ilişkin soruşturmaların etkililiğini gerektirmektedir. KÖLELİK VE ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI 11 Madde 4. KÖLELİK VE ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI “1. Hiç kimse köle veya kul olarak tutulamaz. 2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz veya zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz. 3. Aşağıdaki haller bu madde bakımından “zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma” sayılmaz: a) bu Sözleşmenin beşinci maddesi hükümlerine göre bir kimsenin tutulu bulunduğu sırada veya şartla tahliyeli olduğu süre içinde kendisinden yapması istenen olağan bir iş; b) askeri nitelikte bir hizmet veya inanç nedeniyle askeri hizmetlere katılmama hakkının tanındığı ülkelerde zorunlu askeri hizmet yerine yüklenen başka bir hizmet; c) toplumun yaşamını veya huzurunu tehdit eden olağanüstü bir durum veya bir felaket halinde yüklenen bir hizmet; d) normal yurttaşlık yükümlülüklerinin bir parçasını olan bir iş veya hizmet.” AY - Md 18 – ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI “(1) Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. (2) Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.” AY - Md 50 – ÇALIŞMA ŞARTLARI VE DİNLENME HAKKI “(1) Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. (2) Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar. (3) Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. (4) Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” 12 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS AY - Md 72 – VATAN HİZMETİ “(1) Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. (2) Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 4. maddesi, ‘köle veya kul olarak tutma’yı, açıkça ve mutlak bir şekilde yasaklamıştır. Anayasanın 18. maddesinde ise böyle bir yasak yoktur. Anayasa, kölelik ve kulluğun hukuken yasaklanmayı gerektirmeyecek kadar geçmişte kaldığını düşünerek bu ifadeleri kullanmamış olabilir. Sözleşme’nin 4(1). fıkrasında geçen kölelik kavramı konusunda Mahkeme, 1926 tarihli Kölelik Sözleşmesi’nin 1(1). fıkrasındaki tanımı benimsemiştir. Buna göre kölelik, ‘kişinin üzerinde mülkiyet hakkının tanıdığı yetkilerin kullanılabileceği statüsü veya içinde bulunduğu durum’dur. Kölelik benzeri haller, Kölelik Sözleşmesi’ne Ek 1956 tarihli Sözleşme’nin 1. maddesinde gösterilmiştir. Bunlar: borç köleliği; serflik; kadını rızasını almadan başlık parası karşılığı evlendirme ve evlendirme taahhüdünde bulunma; kocasının, ailesinin veya aşiretinin, kadını bir değer karşılığı başka birine verme hakkının bulunması; kocası ölen kadının başka bir kimseye miras kalması; 18 yaşın altındaki bir çocuğun, bir karşılık alınarak veya alınmadan anne babası tarafından sömürülmesi veya iş görmesi için başka bir kimseye verilmesidir. Mahkeme’ye göre, ‘kulluk’ kavramıyla ‘özgürlüğün kullanılmasının özel bir ağırlığa sahip bir biçimde engellenmesi’ ifade edilmektedir; kulluk kavramı, zorlama altında bir kimseye hizmet verme yükümlülüğünü içerir ve kölelik kavramıyla bağlantılıdır; ev köleliği gibi. Bu mutlak yasak, yine devletin üç tür yükümlülüğü bulunduğunu ortaya koymaktadır: bireyi köle ve kul olarak tutmama, kölelik ve kulluğa karşı koruma ve kölelik ve kulluk sayılabilecek olayları soruşturma. Anayasada kölelik ve kulluk yasağı düzenlenmediği için, devletin bu tür yükümlülüklerinin de öngörülmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan Mahkeme, ‘insan ticareti’ni, 4. madde kapsamına giren bir olgu olarak nitelendirmiştir. Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi’nin insan ticaretiyle ilgili sözleşmelerinde insan ticareti, ‘zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tabi kılmak veya vücut organ ya da dokularının alınmasını sağlamak KÖLELİK VE ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI 13 maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, hileli davranışlarla aldatarak veya üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliğinden yararlanarak rızasını elde etmek suretiyle kişinin tedarik edilmesi, ülke dışına çıkarılması veya ülkeye sokulması, kaçırılması, nakil veya sevk edilmesi veya barındırılması,’ şeklinde tanımlanmıştır. Anayasa insan ticaretini yasaklamamış olmakla birlikte, Türk Ceza Kanunu insan ticareti suçunu düzenlemiştir. Sözleşme’nin 4(2) fıkrası, ‘zorla çalıştırma ve zorunlu çalışmaya tabi tutma’yı da yasaklamıştır. Bu kavramlar 29 numaralı ILO Sözleşme’sinde tanımlanmıştır. ILO Sözleşmesi’nin 2(1). fıkrasına göre, ‘zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma’, ‘bir kimseden ceza tehdidi altında yapması istenen ve bu kimsenin kendi iradesiyle yerine getirmediği her türlü çalışma veya hizmet’ anlamına gelir. Anayasa sadece zorla çalıştırma yasağından söz etmiş, ama bir de Sözleşme’de bulunmayan bir ‘angarya’ sözcüğünü eklemiştir. Ayrıca Anayasanın 50(1). fıkrası, kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağını belirtmektedir. Sözleşme’nin 4(3). fıkrasında zorla çalıştırma sayılmayacak haller dört bent halinde gösterilmiştir. Buna paralel olarak Anayasanın 18(2). fıkrasında da zorla çalıştırma sayılamayacak haller belirtilmiştir. Ancak Sözleşme’de yer alan ‘askeri nitelikte bir hizmet veya zorunlu askeri hizmet yerine yüklenen bir hizmet’, Anayasanın 18. maddesinde yoktur; buna karşılık Anayasanın 72. maddesinde vatan hizmeti başlığı altında, vatan hizmetinin ‘Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde’ yerine getirileceği’ belirtilmiştir. Şu da var ki, Anayasa, vatan hizmetinin ‘kamu kesiminde yerine getirilmiş sayılabileceğini’ öngördüğü halde, yasakoyucunun bu hükmün gereğini yerine getiren bir düzenleme yapmadığı anlaşılmaktadır. 14 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 5. ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI “1. Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Aşağıdaki haller dışında ve hukukun öngördüğü bir usule uyulmadıkça, hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz: a) bir kimsenin yetkili mahkemenin mahkumiyet kararından sonra hukuka uygun olarak hapsedilmesi; b) bir kimsenin mahkemenin hukuka uygun bir kararına uymaması nedeniyle veya hukukun öngördüğü bir yükümlülüğü yerine getirmesini sağlamak için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması; c) bir kimsenin suç işlediğinden makul kuşku duyulması üzerine veya suç işlemesini önlemek ya da işledikten sonra kaçmasını engellemek için, kendisini tutmayı gerektiren makul nedenler bulunması halinde, kendisini kanunen yetkili makamların önüne çıkarmak amacıyla hukuka uygun olarak gözaltına alma veya tutma; d) bir küçüğün eğitiminin izlenmesi amacıyla hukuka uygun bir kararla tutulması veya kendisini kanunen yetkili makamların önüne çıkarmak amacıyla hukuka uygun olarak tutulması; e) bulaşıcı hastalıkların yayılmasını önlemek için bunu taşıyanların, akıl zayıflığı, alkolik, uyuşturucu bağımlısı olanların veya serserilerin hukuka uygun olarak tutulması; f) ülkeye izinsiz girmek isteyen bir kimsenin girişinin önlenmesi veya hakkında sınırdışı etme veya geri verme kararı alınan kişinin sınırdışı edilmesi veya geri verilmesi için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması. 2. Gözaltına alınan bir kimse, gözaltına alınma nedenleri ile kendisine isnat edilen suç hakkında anlayabileceği bir dilde derhal bilgilendirilir. 3. Bu maddenin birinci fıkrasının c) bendine göre gözaltına alınan veya tutulan bir kimse, derhal bir yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılır; bu kimse makul bir sürede yargılanma veya yargılama sürerken salıverilme hakkına sahiptir. Salıverme, bu kimsenin duruşmada hazır bulunması için güvenceye bağlanabilir. ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI 15 4. Gözaltına alınma veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kimse, tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. 5. Bu madde hükümlerine aykırı olarak gözaltına alınmaktan veya tutulmaktan mağdur olan herkes, icrası mümkün bir tazminat alma hakkına sahiptir.” AY - Md 19 – KİŞİ HÜRRİYETİ VE GÜVENLİĞİ “(1) Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. (2) Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. (3) Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. (4) Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir. (5) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın 16 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir. (6) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. (7) Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. (8) Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. (9) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR “... (9) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. (10) İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. …” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 5. maddesi, önce özgürlük ve güvenlik hakkını tanımış; sonra özgürlük hakkının ‘hukuka uygun olarak’ ve belirli ‘sebepler’le sınırlanabileceğini göstermiş; daha sonra da özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin haklarını düzenlemiştir. Anayasanın 19. maddesi de Sözleşme’nin 5. maddesine paralel bir düzenleme getirmiştir. Anayasanın 19. maddesi, önce kişi hürriyeti ve güvenliğini tanımış; sonra özgürlük hakkının ‘şekil ve şartları kanunda gösterilen’ ve belirli ‘sebepler’le sınırlanabileceğini göstermiş; daha sonra da özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin haklarını düzenlemiştir. ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI 17 Sözleşme’nin 5(1). fıkrasındaki ‘özgürlükten yoksun bırakma’, gözaltı, tutuklama veya hapsetme gibi, kişi hakkında hukuksal kararların bulunduğu hallerle sınırlı değildir; bir olayda bu tür kararlar alınmadan da kişi özgürlükten yoksun bırakılmış olabilir. Mahkeme’ye göre, bir kimsenin ‘özgürlükten yoksun bırakılıp bırakılmadığını’ belirlerken, kalkış noktası o kimsenin içinde bulunduğu somut durum olup, kişiye uygulanan tedbirin türü, süresi, etkileri ve uygulanma tarzı gibi, bütün faktörler dikkate alınmalıdır. Sözleşme’nin 5(1). fıkrası anlamında bir özgürlükten yoksun bırakma iki unsur içermelidir: Bir kimse, kısıtlı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süre için tutulmalı (objektif unsur); kişi söz konusu tutmaya geçerli bir rıza göstermemiş olmalıdır (sübjektif unsur). Sözleşme’nin 5(1). fıkrası, bir özgürlükten yoksun bırakmanın keyfi olmaması için, önce hukuka (öncelikle iç hukuka) uygun olmasını ve sonra 5(1)(a-f) bendlerinde sayılan sebeplerden birine girmesini aramaktadır. Anayasanın 19(2). fıkrası da bir özgürlükten yoksun bırakmanın, ancak ‘şekil ve şartları’ kanunda gösterilen bir tedbir olmasını emrederek, bu hukukiliği sağlamak istemiş; sebebe uygunluk için de 19(2) ve (3). fıkralarda özgürlükten yoksun bırakma sebeplerini tek tek göstermiştir. Dolayısıyla, i) kanunda gösterilen şekil ve şartları taşımayan bir tutma (fiili tutma), kanunu, Anayasayı ve Sözleşme’yi ihlal eder; ii) kanunda şekil ve şartları gösterilen ama Anayasada bulunmayan bir sebeple tutma, Anayasayı ve Sözleşme’yi ihlal eder; iii) şekil ve şartları kanunda gösterilen ve sebebi Anayasada bulunan ancak Sözleşme’de bulunmayan bir tutma, sadece Sözleşme’yi ihlal eder; iv) kanunda şekil ve şartları gösterilmeyen ama Anayasada gösterilen sebeplerden birine dayanarak tutma Anayasayı ve Sözleşme’yi ihlal eder. Sözleşme’nin 5(1)(a) bendi ile Anayasanın 19(2). fıkrasının ilk hükmü, hapis cezalarının infazına ilişkindir; dolayısıyla hapis cezalarının infazı bu hükümlere uygun olmalıdır. Her iki hüküm de infaz edilecek cezanın mahkeme tarafından verilmiş olmasını aramaktadır; dolayısıyla idare hapis cezası veremez. Ancak Anayasanın 38(10) fıkrasında, ‘Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından’ kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulanabileceği, yani ‘oda hapsi’ örneğinde olduğu gibi, idare tarafından hapis cezası verilebileceği öngörülmüştür. Bu tür hapis cezaları Anayasaya uygun olabilir, ancak Sözleşme’ye aykırıdır. 18 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Sözleşme’nin 5(1)(b) bendi ile Anayasanın 19(2). fıkrasındaki ikinci hüküm, iki ayrı tutma sebebi öngörmektedir: birincisi ‘bir mahkeme kararına uymama nedeniyle tutma’dır; örneğin, ulusal mahkemenin gidilmesini emrettiği sağlık muayenesine gitmeme nedeniyle muayeneye götürmek için tutma, çocuklarıyla kişisel ilişki hakkı bulunan diğer ebeveyne çocuğu teslim etme kararına uymama nedeniyle uymasını sağlamak için tutma, nafaka ödenmesi kararına uymama nedeniyle uymasını sağlamak için tutma, mal beyanında bulunma kararına uymama nedeniyle uymasını sağlamak için tutma, tanıklıktan sebepsiz çekinme halinde tanıklık yapması için tutma gibi. İkincisi, ‘hukukun (yasanın) öngördüğü bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için tutma’dır; zorunlu askerlik hizmetini yaptırmak için tutma, kimlik tespiti için tutma gibi. Bu hallerde, tutma devam ederken kişinin yükümlülüğünü yerine getirmesi halinde, tutmanın sebebi ortadan kalkar ve tutma sona erer. Sözleşme’nin 5(1)(c) bendi ile Anayasanın 19(3). fıkrası, sadece ceza muhakemesi amacıyla yakalama/gözaltı ve tutuklamayı öngörmektedir. Gözaltı için bulunması gereken şüphe konusunda Sözleşme, kişinin suçluluğu hakkında ‘makul kuşku’ (reasonable suspicion) bulunmasını, Anayasa ise ‘kuvvetli belirti’ bulunmasını aramaktadır; Sözleşme organları ‘makul kuşku’yu, kişinin suç işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek kadar bilgi veya veri bulunması şeklinde tanımlamışlardır; Anayasadaki ‘kuvvetli belirti’ terimi ise mahkemeler tarafından tanımlanmış değildir, dolayısıyla kuvvetli belirtinin kriterleri oluşmadığından, şüphenin düzeyi her olayda ve uygulayan kişiye göre değişme riski taşır. Ayrıca gözaltı, Sözleşme’ye göre, kişiyi ‘kanunen yetkili makamların (hakimin) önüne çıkarma amacı’ taşımalıdır; Anayasada ise gözaltının böyle bir amaç taşıması aranmamış, ‘suçüstü hali’ veya ‘gecikmesinde sakınca bulunan hal’ bulunması öngörülmüştür. Tutuklama için, Sözleşme’nin 5(3). fıkrası gereğince kişi bir yargıç önüne çıkarılmalıdır; Anayasanın 19(3). fıkrasına göre de kişi ancak hakim kararıyla tutuklanabilir. Sözleşme’de tutuklama nedenleri gösterilmemiştir; ancak Mahkeme’ye göre, tek başına makul kuşku tutuklama için yeterli olmayıp, kişinin tutuklanmasında kamu yararı bulunmalıdır; bu kamu yararını da iç hukuk kuralları ve tutuklama kararlarındaki gerekçeler gösterir; bugüne kadar Mahkeme’nin önüne gelen davalarda şu tutuklama nedenleri gösterilmiştir: ‘kaçma riski’, ‘adaleti saptırma riski’, ‘suçta tekerrür riski’, ‘kamu düzeninin bozulması riski’. Anaya- ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI 19 sada tutuklamada bulunması gereken kamu yararını karşılayan tutuklama nedenleri gösterilmiştir; bunlar ‘kaçma riski’, ‘delillerin yok edilmesi veya değiştirilmesi riski’, ‘bunlar gibi kanunda gösterilen diğer haller’. O halde Anayasada gösterilen riskleri bulundurmayan bir tutuklama, Anayasaya ve dolayısıyla Sözleşme’ye aykırı olabilir. Sözleşme’nin 5(1)(d) bendi ile Anayasanın 19(2). fıkrasındaki üçüncü hüküm, küçüklerin eğitim amacıyla veya kanunen yetkili makamların (hakimin) önüne çıkarılmaları amacıyla tutulmalarını sağlamaktadır. Suç işlediğinden kuşkulanılan küçükler bu bentteki hükme göre değil, Sözleşme’nin 5(1)(c) bendine göre tutulurlar. Sözleşme’nin 5(1)(e) bendi ile Anayasanın 19(2). fıkrasındaki dördüncü hüküm, akıl hastalarının, uyuşturucu madde bağımlılarının, alkoliklerin, bulaşıcı hastalık taşıyanların tutulmalarına izin vermektedir. Sözleşme, bu kişilerin niçin tutulmaları gerektiği konusunda bir ifade içermemektedir; ancak Mahkeme, bu durumda bulunan kişilerin topluma veya kendilerine karşı tehlike oluşturmaları şartını aramaktadır. Anayasa ise, bu kişilerden sadece ‘toplum için tehlike teşkil eden’lerin tutulmalarını öngörmektedir. Sözleşme’nin 5(1)(f) bendi ile Anayasanın 19(2). fıkrasındaki beşinci hüküm, hukuka aykırı şekilde ülkeye girmek isteyenlerin girişinin önlenmesi, haklarında sıınrdışı etme veya geri verme kararı bulunanların sınırdışı edilmeleri veya geri verilmeleri için tutulmalarını öngörmektedir. Sözleşme’nin 5(1)(a-f) bentlerindeki özgürlükten yoksun bırakma halleri için detention (tutma) kelimesi kullanılmaktadır; tutma kelimesi, çeşitli diğer nedenlerle tutmayı ve suç şüphesiyle tutuklamayı (detention on remand) kapsayacak şekilde geniştir. Anayasanın 19(3). fıkrasındaki ceza muhakemesi amacıyla tutulan kişiler için tutuklama kelimesinin kullanılması doğru olabilir, ancak 19(2). fıkrasındaki sebeplerle tutma için tutuklama kelimesinin kullanılması isabetli değildir; çünkü tutuklama CMK’da düzenlenmiş olup, sadece hakkında suç şüphesi bulunan kişiler için kullanılabilir; oysa Anayasanın 19(2). fıkrasındaki sebepler, ceza muhakemesiyle ilgili değildir. Sözleşme’nin 5(2). fıkrası, gözaltına alınan kişinin, gözaltına alınma nedenleri ile kendisine isnat edilen suç hakkında, anlayabileceği bir dilde bilgilendirilme haklarını güvence altına almaktadır. Bu fıkra, sadece suç şüphesiyle gözaltına alınanlara (who is arrested) bilgilendirme hakkını tanıyormuş gibi görünse de, Mahkeme bu bilgilendir- 20 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS me hakkından 5(1)(a-f) bentlerine göre herhangi bir sebeple tutulan herkesin yararlandırılması gerektiğini söylemektedir. Ayrıca Mahkeme, bu fıkrada geçen derhal/en kısa sürede (promptly) sözcüğünü birkaç saat gibi dar yorumlamaktadır. Anayasanın 19(4). fıkrası, söz konusu bilgilendirme hakkını tanımaktadır; ancak, toplu suçlarda hakim önüne çıkarılıncaya kadar, yani dört gün içinde bilgilendirme öngörülmüştür; bu süre Sözleşme’yle bağdaşmaz görünmektedir. Ayrıca Anayasa, kişinin anlayabileceği dilde bilgilendirilme hakkını öngörmemiştir. Kişinin tutulma nedeni hakkında bilgilendirilinceye kadar, kanun yollarına etkili bir başvuru yapamayacağı açıktır. Sözleşme’nin 5(2). fıkrası, kişinin yakınlarına haber verilmesini öngörmemiştir. Ancak Mahkeme, başka bazı şeylerle birlikte, kişinin yakınlarına haber verilmesini, kişiye tanınmış ‘koruyucu’lardan (safeguards) saymaktadır. Anayasanın 19(6). fıkrası ise, açıkça yakalama veya tutuklamanın kişinin yakınlarına bildirilmesini öngörmektedir; ancak bu bildirimin şeklini ve kapsamını, yani tutulma sebeplerinin de bildirilip bildirilmeyeceğini göstermemektedir. Sözleşme’nin 5(3). fıkrası, gözaltında tutulanlara ve tutuklananlara, talep etmemiş olsalar da, otomatik olarak kullandırılması gereken haklar getirmiş olup, iki hükümden oluşmaktadır. Bu fıkradaki birinci hüküm, 5(1)(c) bendi gereğince, suç işlediğinden makul kuşku üzerine gözaltına alınan bir kimsenin ‘derhal yargıç önüne çıkarılma hakkı’nı tanımaktadır. Bu hükümde geçen ‘derhal/en kısa sürede/promptly’ kelimesi, gözaltı süresini sınırlamaktadır. Sözleşme’de azami gözaltı süresi belirtilmemiş, ama Mahkeme azami gözaltı süresini olağan hallerde 4 gün ile sınırlamış, bazı davalarda 4 güne varmayan gözaltı sürelerini de Sözleşme’ye aykırı bulmuştur. Anayasanın 19(5). fıkrası ise, olağan hallerde azami gözaltı süresini ikiye ayırmıştır: kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç, en çok kırk sekiz saat gözaltında tutulabilir; ama bu fıkra kişinin toplu olarak işlenen suçlarda en çok 4 gün içinde salıverilmesini veya yargıç önüne çıkarılmasını öngörmüştür. Olağanüstü hallerde 7 günlük gözaltı süresi (koruyucuların bulunması koşuluyla), Mahkeme tarafından Sözleşme’ye uygun bulunmuştur. Anayasaya göre, olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde bu süreler uzatılabilir; ancak ne kadar süreyle uzatılabileceği belirtilmemiştir. Ayrıca Sözleşme’ye göre, bu süreler sonunda kişinin önüne çıkarılması gereken kişi ‘yargıç veya yargılama yetkisine sahip bir görevli’ olmalıdır; bu hüküm kişinin kimin önüne çıkarılacağı ve do- ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI 21 layısıyla kimin tarafından tutuklanabileceği sorusuna yanıt vermektedir. Mahkeme ‘yargılama yetkisine sahip görevli’ ifadesinden yargıç bağımsızlığına ve tarafsızlığına sahip bir görevliyi, aslında sadece yargıcı anlamaktadır; örneğin savcı kararıyla tutuklama Sözleşme’nin bu hükmüne aykırıdır. Anayasanın 19(3). fıkrasına göre ‘… kişiler, ancak … hakim kararıyla tutuklanabilir’. Sözleşme’nin 5(3). fıkrasındaki ikinci hüküm, tutukluluk süresiyle ilgilidir: tutuklanan ‘… kimse makul bir sürede yargılanma veya yargılanma sürerken salıverilme hakkına sahiptir’. Anayasanın 19(7). fıkrası da aynı hükmü içermektedir. Mahkeme, bu hükmün devlete iki olasılıktan birini tercih etme hakkı vermediğini, ama ‘tutuklunun makul sürede salıverilme hakkı’nı düzenlediğini ifade etmiştir. Sözleşme’de ve Anayasada tutukluluk süresi için kesin azami bir süre öngörülmemiştir; tutuklanan kişi, bu hükme göre ancak ‘makul süre’ tutulabilir. Mahkeme, tutukluluk süresini hesaplarken kişinin gözaltına alındığı tarihten, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararına kadar tutulu olarak geçirdiği dönemi tutukluluk dönemi olarak dikkate almakta, mahkumiyet kararından sonraki tutulma dönemini ise infaz dönemi olarak değerlendirip Sözleşme’nin 5(1)(a) bendini uygulamaktadır; oysa iç hukukta hüküm kesinleşmeden infaz başlamadığı için, kesinleşmeye kadar kişinin tutulduğu dönem ‘tutukluluk’ olarak nitelendirilmektedir. Tutukluluk süresinin ‘makul’ olup olmadığını Mahkeme, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin ulusal mahkeme kararlarında gösterilen gerekçelerin ‘konuyla ilgili’ ve ‘yeterli’ olup olmadığına ve tutuklu işe ‘özen’ gösterilip gösterilmediğine bakarak, her olayın şartlarına göre değerlendirmektedir. Mahkeme, ulusal mahkeme kararlarında kamu yararı için gösterilen örneğin kaçma riski veya delilleri karartma riski gibi sebeplerin olayda gerçekten bulunup bulunmadığını incelemektedir; bu konuda Mahkeme’nin yeterince gelişmiş bir içtihadı bulunmaktadır. İç hukukta yerel mahkemelerin tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarına karşı itiraz dışında bir yol öngörülmemiştir; dolayısıyla Yargıtay’ın bir tutukluluk süresinin makul olup olmadığını değerlendirdiği bağımsız kararları bulunmamaktadır. Ayrıca Mahkeme’ye göre, tutukluluk süresinin ileride verilecek olan hapis cezasından düşülecek olması, uzun tutukluluk süresini Sözleşme’nin 5(3). fıkrasına uygun hale getirmez; makullük aşılmış ise, Sözleşme’nin 5(3). fıkrası ihlal edilmiş olur. 22 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Sözleşme’nin 5(4). fıkrası, herhangi bir sebeple özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye, özel bir hak arama yolu getirmektedir: ‘tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvuruma hakkı’. Anayasanın 19(8). fıkrası biraz farklı ifadelerle aynı konuda hüküm içermektedir. Sözleşme’nin 5(4). fıkrasındaki başvuru hakkının, iç hukukta sadece bir suç nedeniyle gözaltına alınanlar veya tutuklananlara değil, ama aynı şekilde olmasa bile, Sözleşme’nin 5(1)(a-f) bendlerinde yer alan sebeplerden herhangi biriyle tutulanlara da tanınmış olmasını gerektirmektedir. Mahkeme, bu fıkrayı, özgürlükten yoksun bırakılmış bir kişinin salıverilme talebinin, başta ve bir süre geçtikten sonra, ‘makul aralıklarla’, ‘silahlarda eşitlik ilkesi’ne saygı gösterilerek, kişiye müdafi ile ‘temsil imkanı’nın verildiği, ‘duruşmalı bir muhakeme’yle, ‘salıverme yetkisine sahip bir mahkeme’ tarafından incelenmesini ve tutma hukukilik kriterlerini taşımıyorsa kişinin salıverilmesini gerektirdiği şeklinde anlamaktadır. Hemen kaydedilmelidir ki, Mahkeme, Anayasanın 19(8). fıkrasında tanınan ve yasada düzenlenen tutuklamaya itiraz yolunu, Sözleşme’nin 5(4). fıkrasındaki hakkın kullanılmasını sağlayabilecek etkili bir yol olarak görmemiştir. Yukarıda ifade edildiği gibi, tutuklama ve tutukluluğun devamı kararlarına karşı, bu konuda kriter geliştirebilecek temyiz mahkemesi gibi bir mahkemeye bağımsız bir başvuru yolu bulunmamaktadır. Öte yandan iç hukukta, gıyapta verilen yakalama emri üzerine yakalanan kişi hakkında, önüne çıkarıldığı en yakın yer hakiminin yetkili hakim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere verdiği tutuklama kararı, bu hakim salıverme yetkisine sahip değilse, bu fıkra bakımından sorun doğurabilir. Sözleşme’nin 5(5). fıkrası, Sözleşme’nin 5(1)-(4). fıkralarındaki hükümlerden herhangi birinin ihlali halinde, iç hukukta kişinin tazminat alma hakkını güvence altına almaktadır. Anayasanın 19(9). fıkrası da, böyle bir durumda kişiye tazminat ödenmesini öngörmektedir. Sözleşme, bu tazminatın kimin tarafından hangi şartlarda ödenmesi gerektiğini göstermemiş; Mahkeme, bu tazminat hakkının tespit edilen ihlal için iç hukukta mevcut ve etkili olup olmadığını incelemiştir. Anayasa ise, bu tazminatın ‘devlet tarafından’, ‘tazminat hukukunun genel prensiplerine göre’ ödenmesini öngörmüştür. Bir özgürlükten yoksun bırakma iç hukuka aykırı bulunmamış ise, ulusal makamlar tazminata hükmetmezler; ama bu özgürlükten yoksun bırakma Söz- ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI 23 leşme’ye aykırı ise, iç hukukta tazminat alamayan kişinin Sözleşme’nin 5(5). fıkrasındaki hakkı da ihlal edilmiş olur. 24 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 6. ADİL YARGILANMA HAKKI “1. Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Karar aleni olarak açıklanır. Ancak duruşmayı izleyenler ve basın mensupları, çocuk ve gençlerin menfaatlerini veya tarafların özel yaşamlarını korumanın gerektirmesi halinde, ve adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli olduğuna inandığı ölçüde, demokratik bir toplumdaki genel ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik amacıyla duruşmanın tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir. 2. Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır. 3. Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse asgari şu haklara sahiptir: (a) kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebepleri hakkında anlayabileceği dilde ve ayrıntılı olarak derhal bilgilendirilme; (b) savunmasını hazırlamak için yeterli zamana ve kolaylıklara sahip olma; (c) kendisini bizzat veya seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma; avukata ödeme yapabilmek için yeterli imkanı yoksa ve adaletin yararı gerektiriyorsa ücretsiz hukuki yardım alma; (d) aleyhine olan tanıkları sorguya çekme ve sorguya çektirme; lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama; (e) mahkemede kullanılan dili anlamıyor veya konuşamıyorsa, bir çevirmenden ücretsiz yararlanma.” AY - Md 36 – HAK ARAMA HÜRRİYETİ “(1) Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. ADİL YARGILANMA HAKKI 25 (2) Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” AY - Md 37 – KANUNİ HAKİM GÜVENCESİ “(1) Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. (2) Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR “... (4) Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. (5) Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. (6) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. (7) Ceza sorumluluğu şahsîdir. ...” AY - Md 39 – İSPAT HAKKI “Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.” AY - Md 125 – YARGI YOLU “(1) İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. (2) Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır. Ancak, Yüksek Askerî 26 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır. (3) İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar. (4) Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. (5) İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. (5) Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir. (6) İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” AY - Md 138 – MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI “(1) Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. (2) Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. (3) Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. (4) Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” AY - Md 139 – HAKİMLİK VE SAVCILIK TEMİNATI “(1) Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin ve- ADİL YARGILANMA HAKKI 27 ya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. (2) Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.” AY - Md 141 – DURUŞMALARIN AÇIK VE KARARLARIN GEREKÇELİ OLMASI “(1) Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. (2) Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur. (3) Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. (4) Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” AY - Md 142 – MAHKEMELERİN KURULUŞU “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” AY - Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ “(1) Anayasa Mahkemesi, … ve bireysel başvuruları karara bağlar. … (3) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. (4) Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. (5) Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. …” 28 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı (right to a fair trial) düzenlenmiştir. Adil yargılanma hakkı, hukukun üstünlüğüne bağlı demokratik toplumun temel değerlerini yansıtan bir haklar ve ilkeler bütünüdür. Mahkeme içtihatlarında Sözleşme’nin 6. maddesi çerçevesinde geliştirilen ilkelerin, Sözleşme’nin 2, 3, 4, 8. maddeler gibi maddi hakları içeren maddelerinin içinde geliştirilen usul ilkeleri üzerinde önemli katkısı vardır. Ayrıca 7. Protokolün 2. maddesindeki cezai konularda üst başvuru/temyiz hakkı, aynı Protokolün 4. maddesindeki iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı, adil yargılanma hakkını bütünleyen haklardır. Sözleşme’deki adil yargılanma hakkı, ucu açık bir haktır; usulle ilgili çok sayıda hak ve ilkeyi kapsar. Anayasada ise, adil yargılanma hakkı tek bir madde düzenlenmemiş, Anayasanın 36(1). fıkrasında, ‘herkes … adil yargılanma hakkına sahiptir’ denmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, ‘adil yargılanmanın ne olduğu ülkemizin de taraf olduğu Anayasanın 90. maddesi gereği iç hukuk kuralı olarak uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hükme bağlanmıştır’ (30.06.2004 tarihli karar, E: 2001/481, K: 2004/91). Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’ne göre, Anayasadaki adil yargılanma hakkından anlaşılması gereken şey, Sözleşme’nin 6. maddesindeki haklardır. Ayrıca, adil yargılanma hakkı kapsamındaki bazı haklar ve ilkeler, Anayasanın çeşitli maddelerinde yer almıştır. Sözleşme’nin 6. maddesi, adil yargılanma hakkını her türlü uyuşmazlığa değil, ama iki tür uyuşmazlığa uygulanabileceğini söylemektedir: Bunlar, ‘kişisel (medeni) hak ve yükümlülükler’le (civil rights and obligations) ilgili uyuşmazlıklar ile kişi ‘hakkında bir suç isnadı’nın (criminal charge) bulunduğu uyuşmazlıklardır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’deki bu kavramlar iç hukuklardan özerk bir şekilde yorumlanır; böylece bir Sözleşmeci Devletin, bir uyuşmazlığı adil yargılanma hakkı kapsamından kaçırma gayreti sonuçsuz kalır; dolayısıyla Sözleşme’nin 6. maddesi, medeni, idari, cezai bütün hukuk alanlarındaki uyuşmazlıklara uygulanabilir hale gelir, yeter ki uyuşmazlığın konusu kişisel hak ve yükümlülükler veya bir suç isnadının karara bağlanmasıyla ilgili olsun. Anayasada ise, adil yargılanma hakkının uygulanabileceği uyuşmazlık alanları gösterilmemiştir. Ancak adil yargılanma hakkının kullanımı, iç hukukta özellikle usul hükümleri vasıtasıyla düzenleme yapılmasını gerektirir. Bu düzenlemeler, bazı konularda adil yargılanma hakkını veya bazı unsurlarını kul- ADİL YARGILANMA HAKKI 29 lanılamaz hale getirebilir. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki hükümler, bu maddenin uygulanabilir bulunduğu her türlü uyuşmazlıkta kullanılabilecek ortak hakları ve ilkeleri; ikinci fıkrası, sadece cezai alanda masum sayılma hakkını; üçüncü fıkrası, yine cezai alanda asgari sanık haklarını düzenlemektedir. Ancak Mahkeme, ikinci ve üçüncü fıkradaki hak ve ilkelerin, birinci fıkradaki adil muhakeme hakkının özel bazı yönleri olduğunu vurgulamış, böylece usul hukuklarının sonuca etkili bütün unsurlarını adil yargılanma hakkının içine almıştır. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki ilk hak, bu fıkrada açıkça ifade edilmeyen, ancak Mahkeme’nin bu fıkrada zımnen yer aldığını söylediği mahkeme hakkı/yargı hakkıdır (right to a court, right to hearing). Bu genel hak da birkaç hak ve ilkeden oluşur. Birincisi, mahkemeye başvurma hakkı (right to access to a court) yani dava hakkıdır (right to institute proceedings). Dava hakkı, Sözleşmeci Devlet tarafından kurulmuş ise üst ve temyiz mahkemelerine başvurma hakkını da kapsar. Mahkeme’ye göre, dava hakkının kullanılması iç hukukta düzenleme yapılmasını gerektirdiğinden, bu hak sınırlanabilir bir haktır; ancak sınırlama hakkın özünü zedelemeyecek ölçüde olmalıdır. Dolayısıyla Mahkeme, dava hakkını zaman, yer, konu, kişi gibi çeşitli yönlerden sınırlayan bütün iç hukuk sorunlarını bu hak bakımından ele alabilmektedir. Anayasanın 36(1). fırkası, dava hakkını tanımaktadır: ‘herkes … yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma … hakkına sahiptir’. Ayrıca Anayasanın 154. maddesi Yargıtay’ı, 155. maddesi Danıştay’ı ve 156. maddesi Askeri Yargıtay’ı, 157. maddesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ni yüksek mahkemeler olarak kurmuş, bu mahkemelere başvurma hakkının kanunla düzenlenmesini öngörmüş; Anayasanın 148. maddesi ‘temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuru’ hakkını tanımıştır. Anayasanın 36. maddesinde mahkemeye başvurma hakkını sınırlayan bir kriter yoktur; ancak Anayasanın, örneğin 125. maddesinde olduğu gibi idareye karşı yargı kısıntısı getiren bazı hükümlerinde ve usul hukuku ve bazen maddi hukuk hükümlerinde, davanın görülme yeri, dava süresi, dava açabilme yeteneği, belirli bir konuyu dava edebilme gibi şartlar yönünden çeşitli sınırlamalar getirilmiştir. Ayrıca bu hakkın kullanılması bazı hallerde devlete pozitif yükümlülük yüklediğinden, adli yardım vermeme, dava açma hakkını sınırlayabilir; dolayı- 30 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS sıyla cezai olmayan davalarda adli yardım (legal aid), dava hakkını güvence altına alır; ceza davaları için ise, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinde ücretsiz hukuki yardımla (free legal assistance) ilgili özel hüküm vardır. Anayasada ise, bu konuyla ilgili bir hüküm yoktur. Mahkeme hakkının içinde yer alan haklardan ikincisi, tam yetkili (full jurisdiction) bir mahkemede yargılanma hakkıdır. Mahkeme’ye göre, bir uyuşmazlığın bir yargı yerinde görülmüş olduğunu söyleyebilmek için, bu yargı yerinin önüne getirilen uyuşmazlıkla ilgili bütün maddi ve hukuki sorunları inceleme yetkisine sahip bir yargı yeri olması gerekir. Tabii bir davanın farklı aşamalarında farklı mahkemelerin uyuşmazlığın farklı yönlerine bakabilmeleri mümkündür; önemli olan açılmış olan bir davada, uyuşmazlığın içindeki sorunların mahkemeler tarafından ele alınmış ve karara bağlanmış olmasıdır. Örneğin, taraflardan birinin kabul etmediği ve kanıtlanmasını istediği maddi olayın araştırılmayıp, gerçeğin taraflardan birinin veya devletin dediği gibi olduğunu önceden kabul etmek, uyuşmazlığı çözmek anlamına gelmez. Anayasanın 142. maddesindeki ‘mahkemelerin … görev ve yetkileri … kanunla düzenlenir’ hükmü ile 36(2). fıkrasındaki ‘hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz’ hükmünün, bir davada ortaya çıkan hukuki meseleler bakımından bu hakkı güvence altına aldığı söylenebilir. Ancak maddi sorunları inceleme görevinin kapsamı, bir davada iddia edilen hak ile ilgisine ve olayın içinde bulunduğu şartlara bağlıdır. İç hukukta davadan önce veya dava sırasında tartışılmadan neyin maddi gerçek olduğunu söyleyen yargısal kabullere dayanarak hüküm kurmak, bu hakkı, özünü zedeleyecek kadar sınırlayabilir. Mahkeme hakkının içinde yer alan haklardan üçüncüsü, karar hakkıdır (right to obtain a “determination” of the dispute by a court). Mahkeme hakkını kullanan tarafın amacı, davanın sonunda bir karar elde etmektir. Karar elde edilemiyorsa, dava açmanın bir anlamı kalmaz. Görülmekte olan bir davaya, taraflardan birinin aleyhine olarak davayı ortadan kaldıran ve karar verilmesini engelleyen sonradan çıkarılmış yasalar, bu hakkın kullanılmasına müdahale oluşturabilir. Anayasanın haklar bölümünde bu hakkı güvence altına alan açık bir hüküm görünmemektedir. Ancak, Anayasanın 138. maddesindeki ‘hakimler … göre hüküm verirler’ diyen hükmünün, karar hakkını güvence altına aldığı söylenebilir. ADİL YARGILANMA HAKKI 31 Mahkeme hakkının içinde yer alan haklardan üçüncüsü, kararın icrası hakkıdır (execution of a judgment given by any court). Mahkeme hakkının kullanılmasının sonunda elde edilen kararın icra edilmesi gerekir. Mahkeme’ye göre, bir mahkeme tarafından verilen hükmün yerine getirilmesi, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından ‘yargılama’nın bütünleyici bir parçası olarak görülmelidir; bir Sözleşmeci Devletin hukuk sisteminin, nihai ve bağlayıcı bir yargısal kararın davanın taraflarından birinin aleyhine olarak hükümsüz kalmasına imkan vermesi halinde, mahkeme hakkının içi boşalacaktır. Bir mahkemenin verdiği kararın icrasını engelleyen, örneğin idarenin hükümden doğan borcunu ödememesi, idarenin kararının iptaline veya yürütmenin durdurulmasına dair verilen kararın gereğini yerine getirmeme, icra takip talebini örneğin personel veya polis yetersizliği nedeniyle yerine getirmeme, davayı kazanan tarafa icraya koymak için istediği kararı yargı harcını ödeyemediği için vermeme gibi çok değişik hallerde bu hakkın kullanılmasına müdahale söz konusu olabilir. Anayasanın 138(4). fıkrası, bu konuda açık bir hüküm getirmektedir: ‘Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez’. Bu fıkranın, kararın icrası hakkının güvence altına aldığı söylenebilir. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan ikinci hak, ‘hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından yargılanma hakkı’dır (right to a hearing by an independent and impartial tribunal established by law). Bu hakkın birinci unsuru, ‘yargı yeri’ kavramıdır. Sözleşme, klasik adli teşkilat içindeki mahkemelerin dışında kalan ama yargılama faaliyetinde bulunan organları da kapsayacak şekilde yargı yeri (tribunal) kelimesini kullanmaktadır. Mahkeme’ye göre, bir organa kelimenin maddi anlamında ‘yargı yeri’ özelliği kazandıran şey, onun yargısal fonksiyonudur; yani, yetki ve görevine giren meseleler hakkında, öngörülmüş bir usule göre yürüttüğü yargılamadan sonra, hukuk kurallarına dayanarak bağlayıcı karar vermesidir. Anayasanın 36. maddesinde ise, ‘yargı mercileri’, yargı organıyla ilgili maddelerde ‘mahkeme’ kelimesini kullanılmaktadır. İkinci unsur, bu yargı yerinin ‘hukuken kurulmuş’ (established bay law) olmasıdır. Anayasanın 142. maddesi, ‘mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir’ demektedir. Ancak Anayasada mahkemeler dışında kalan ‘yargı mercileri’nin de, örneğin disiplin organlarının da, kanunla kurulması 32 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS öngörülmüş değildir. Anayasanın 37. maddesi, hukuken kurulmuş bir ‘mahkeme’de yargılanma hakkını güvence altına almıştır. Üçüncü unsur, bu yargı yerinin ‘bağımsız ve tarafsız’ (independent and impartial) olmasıdır. Mahkeme’ye göre, bir yargı yerinin ‘bağımsız’ olup olmadığını belirlemek için, diğer sebeplerin yanında, bu yargı yeri üyelerinin nasıl atandığına ve çalışma sürelerine, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvencelerinin olup olmadığına ve bu organın bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakılır. ‘Tarafsızlık’ sorununun ise iki ayrı yönü vardır: İlkin, bir yargıç sübjektif olarak kişisel önyargılardan arınmış olmalıdır; ikincisi, bir yargı yeri objektif olarak da tarafsız olmalıdır, yani meşru sayılabilecek her türlü şüpheden kendini uzak tutacak yeterli güvenceler sunmalıdır; bağımsızlık ve objektif tarafsızlık kavramları birbirleriyle çok yakından ilgili olup, Mahkeme bunları birlikte inceler. Anayasanın 138. maddesi ‘mahkemelerin bağımsızlığı’nı, 139. maddesi de ‘hakimlik’ teminatını düzenlemekte, bu maddelerdeki hükümler bağımsızlığı güvence altına almaktadır. Tarafsızlık ise, Anayasada güvence altına alınmış değildir; usul kanunlarındaki ‘hakimin davaya bakamaması ve reddi’ ile ilgili hükümlerin, objektif ve sübjektif tarafsızlıkla ilgili hükümler içerdikleri söylenebilir. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan üçüncü hak, ‘makul sürede yargılanma hakkı’dır (right to hearing within a reasonable time). Kişiler bir an önce akıbetlerinin ne olacağını bilmek isterler. Bu hakla ilgili süre, uyuşmazlığın öğrenildiği tarihten başlayıp, kesin kararla ve hatta bazen icra süreciyle birlikte, sonuçlanmasına kadar devam eder. Sürenin makullüğü, Mahkeme’ye göre, i) davada ortaya çıkan maddi ve hukuki sorunların karmaşıklığına, ii) başvurucuların tutumuna, iii) yetkili makamların tutumuna, ve iv) başvurucular için tehlikede olan şeyin ne olduğuna bağlıdır. Sadece devlete atfedilebilen gecikmeler ‘makul süre’ şartına uyulmadığı tespitini haklı kılar. Anayasada ‘makul sürede yargılanma hakkı’nı açıkça güvence altına alan bir hak yoktur; sadece Anayasanın 141(4). fıkrasında, ‘davaların … mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir’ şeklinde bir hüküm vardır. Hatırlatılmalıdır ki, Mahkeme, davası uzun sürmüş bir kişiye, iç hukukta bir üst mercie başvurup davasının sonuçlandırılması için bir süre tayin etmesini isteme veya uzun sürmesi nedeniyle bir giderim elde etme hakkı tanınmaması halinde, Sözleşme’nin 13. maddesinin de ihlaline karar vermektedir. Anayasanın sö- ADİL YARGILANMA HAKKI 33 zü edilen 141(4). fıkrasına bakarak, iç hukukta böyle bir hakkın tanındığını söylemek zordur. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan dördüncü hak, ‘aleni yargılanma hakkı’dır (right to a public hearing). Öncelikle bir davada duruşma yapılmıyorsa, duruşmanın açıklığı da söz konusu olamaz. Mahkeme, aleni yargılanma hakkından sadece yapılan duruşmaların açık olmasını değil, ama aynı zamanda duruşma yapılmasını içerecek şekilde, duruşmalı yargılanma hakkını da (right to an oral hering) anlamaktadır. Mahkeme’nin içtihatlarında açıkça ortaya çıktığı üzere, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki ‘aleni yargılanma’, ilk ve tek dereceli bir mahkeme önünde görülen bir davada duruşma (oral hearing) yapılmasını gerektirebilir. Özellikle bir mahkemenin maddi konuları ele alıp karar verecek olması halinde, duruşma yapması gerekir. Anayasanın 141(1). fıkrasında duruşmaların herkese açık olduğu ifade edilmiş, ancak duruşmalı yargılanma hakkından söz edilmemiştir. Eğer bir duruşma yapılıyorsa, kural olarak aleni olmalıdır. Mahkeme’ye göre, yargılamanın aleniyeti, davanın taraflarını kamunun denetiminden uzak bir şekilde gizli adalet dağıtılmasına karşı korur; aynı zamanda mahkemelere olan güvenin sürdürülmesinin de vasıtalarından biridir. Açık duruşma yapma şartı istisnalara tabidir; bu durum, ‘… duruşmayı izleyenler ve basın mensupları, … adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli olduğuna inandığı ölçüde, demokratik bir toplumda … ulusal güvenlik amacıyla duruşmanın tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir’ hükmünü içeren Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının metninden anlaşılmaktadır; dolayısıyla, Sözleşme’nin 6. maddesine göre, örneğin bazen tanıkların güvenliğini veya mahremiyetini korumak veya adaletin gereği olarak bilgi ve fikirlerin serbestçe sunulmasını teşvik etmek amacıyla, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından yargılamanın aleniyetini sınırlamak gerekli olabilir. Anayasanın 141(1). maddesi ‘duruşmaların herkese açık’ olduğunu belirtmiş; duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasını ‘genel ahlak’ ve ‘kamu güvenliği’ şartlarına bağlamıştır. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan beşinci hak, ‘aleni karar hakkı’dır (judgment shall be pronounced publicly). Kararın aleniyeti, yargılamanın aleniyeti gibi, tarafları gizli adalet dağıtımına karşı korur; aynı zamanda, ister üst derece olsun isterse alt derece olsun, mahkemelere olan güvenin sürdürülmesini sağlama yollarından biridir. Kararın aleniyeti, kamunun karara ulaşabilmesini gerektirir; ka- 34 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS rarı alenileştirme ülkelere göre farklılık gösterebilir. İlk derece mahkemesi tarafından kararın sadece hüküm fıkraları duruşmada okunmuş, gerekçeli karar da taraflara tebliğ edilmiş olabilir; ama üst mahkemenin kararı da kamunun erişimine açık değilse, aleniyet sorunu doğar. Anayasada kararların aleniyetiyle ilgili bir hüküm yoktur. Anayasanın 141(1). fıkrasındaki duruşmaların açıklığı, kararın sadece duruşmada tefhimi sırasında kamunun bilgilenmesini güvence altına almaktadır; ancak kamunun üst mahkemelerin ve özellikle temyiz mahkemelerinin gerekçeli kararlarına erişiminin Anayasada güvence altına alınmış olduğu görülmemektedir. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan altıncı hak, ‘adil muhakeme hakkı’ / ‘hakkaniyete uygun yargılanma hakkı’dır (right to a fair hearing). Mahkeme, bu hakkı yargılama usulüyle ilgili birçok hak ve ilkeyi içerecek şekilde geniş yorumlamaktadır. Adil muhakeme hakkının içinde yer alan haklardan birincisi, ‘silahlarda eşitlik ilkesi’dir (equality of arms). Mahkeme’ye göre, taraflar arasında adil denge anlamına gelen silahlarda eşitlik ilkesi, ceza davalarında olduğu gibi, kural olarak kişisel haklarla ilgili davalarda da uygulanır; silahlarda eşitlik ilkesi, taraflardan her birine, diğer taraf karşısında önemli bir dezavantaja uğramayacak şekilde davasını ve delillerini sunabilmesi için makul bir fırsat verilmesi gerektiğine işaret eder. Anayasada silahlarda eşitlik ilkesi ayrı bir hükümle güvence altına alınmış değildir; bu ilkenin düzenlenmesinin usul kanunlarına bırakıldığı anlaşılmaktadır. Adil muhakeme hakkının içinde yer alan haklardan ikincisi, ‘çelişmeli yargılanma hakkı’dır (adverserial trial). Mahkeme’ye göre çelişmeli yargılanma hakkı, kural olarak, bir hukuk veya ceza davasının taraflarına, dosyaya giren bütün delilleri veya mahkemenin kararını etkilemek amacıyla sunulan bütün görüşleri öğrenme ve bunlar hakkında yorumda/eleştiride bulunma imkanı verilmesi demektir. Anayasada çelişmeli yargılanma hakkının da güvence altına alınmadığı, bu hakkın düzenlenmesinin usul kanunlarına bırakıldığı anlaşılmaktadır. Adil muhakeme hakkının içinde yer alan haklardan üçüncüsü, ‘yargılamaya etkili katılma hakkı’dır (right to participate effectively to a trial). Bu hakkın kullanımı, cezai ve cezai olmayan davalar bakımında farklıdır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 6. maddesi bir bütün olarak yorumlandığında, maddenin sanığa ceza davasına etkili bir ADİL YARGILANMA HAKKI 35 biçimde katılma hakkı tanıdığı tartışma konusu değildir. Bu hak, sadece (örneğin sanığı yokluğunda yargılanmaya karşı koruyan) duruşmada bulunma hakkını (right to be present at hearing) değil, aynı zamanda genel olarak duruşmada olan biteni duyabilme/dinleyebilme ve izleme haklarını da içermektedir. Bu haklar, çelişmeli yargılama kavramında üstü örtülü olarak yer aldığı gibi, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendindeki ‘kendini bizzat savunma’, (d) bendindeki ‘tanıkları sorguya çekme veya sorguya çektirme’, (e) bendindeki ‘mahkemede kullanılan dili anlamıyor veya konuşamıyorsa bir çevirmenden ücretsiz yararlanma’ güvencelerinden de türetilebilir. Ancak Sözleşme’nin 6. maddesi, bir kimsenin bir hukuk mahkemesi önünde şahsen hazır bulunma hakkını güvence altına almamakta, fakat bir kimsenin davasını bir mahkeme önünde etkili olarak savunma (right to present one’s case effectively before the court) şeklindeki daha genel bir hakkı güvence altına almaktadır; Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, devletlere, davanın taraflarına bu hakkı güvence altına alan araçları seçme imkanı vermektedir. Anayasada konuyu doğrudan düzenleyen bir hüküm yoktur, fakat Anayasanın 36(1). fıkrasındaki ‘herkes, … yargı mercileri önünde ... iddia ve savunma … hakkına sahiptir’, hükmü konuyla ilgili görülebilir; ayrıca bu konunun düzenlenmesinin usul kanunlarına bırakıldığı anlaşılmaktadır. Adil muhakeme hakkının içinde yer alan haklardan dördüncüsü, delil kuralları (rules of evidence) bağlamındaki hakları içermektedir. Sözleşme’de delil kurallarıyla ilgili genel bir hüküm yoktur; sadece ceza davaları bakımından 6(3)(d) bendinde tanıklarla ilgili bir hüküm vardır. Mahkeme’ye göre, delillerin kabuledilebilirliği (admissibility of evidence), öncelikle iç hukuk kuralları tarafından düzenlenir ve delilleri değerlendirme işi normal olarak ulusal mahkemelerin işidir; Mahkeme’nin görevi, delillerin mahkeme önüne getirilme yolu dahil bir bütün olarak düşünüldüğünde, yargılamanın adil olup olmadığını belirlemektir. Bu bağlamda, davanın taraflarından birinin toplanmasını istediği bir delilin (örneğin bilirkişi raporu) toplanmaması, dinletmek istediği tanığın dinlenmemesi, susma ve kendini suçlandırmama hakkına aykırı olarak delil (ifade veya belge) vermesi, hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin kullanılması, Mahkeme’nin adil muhakeme hakkı bakımından ele aldığı delil kurallarıyla ilgili sorunlardan bazılarıdır. Ayrıca delillerin takdiri de ulusal makamların işidir; ulusal makamlar keyfi ve ağır adil olmayan sonuç doğuracak şekilde değerlendirme yapmadıkça, Mahkeme ulusal makamla- 36 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS rın maddi olayları takdirine müdahale etmez. Anayasada delil kurallarıyla ilgili hükümler vardır. Anayasanın 38(5). fıkrası susma ve kendini suçlandırmama hakkını (right to silence and the right not to incriminate oneself), 38(6). fıkrası ise hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin kullanılmamasını (admissibility of illegally obtained evidence) güvence altına almaktadır. Ayrıca Anayasanın 39. maddesinde hakaret davalarına özgü, delillerin kabuledilebilirliğiyle ilgili özel bir delil kuralı yer almaktadır. Kuşkusuz usul kanunlarında delil kurallarıyla ilgili çok daha ayrıntılı hükümler yer almaktadır. Öte yandan, delillerin takdiriyle ilgili olarak Anayasanın 138(1). fıkrasında hakimlerin ‘Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm’ vereceklerine dair ifadenin, hakimlerin önlerindeki delilleri neye göre değerlendireceklerini de gösterdiği yorumu yapılabilir. Delillerin takdiri konusunda da usul kanunlarında hükümler yer almaktadır. Adil muhakeme hakkının içinde yer alan haklardan beşincisi, ‘davanın düzgün bir şekilde incelenmesi hakkı’dır (the right to have one’s case properly examined). Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ‘yargı yeri’ne, tarafların dilekçelerini, iddia ve savunmalarını ve sundukları delilleri, düzgün bir şekilde inceleme görevi yükler; bu görev, dilekçelerin, iddia ve savunmaların ve sunulan delillerin vereceği kararla ilgisini değerlendirme yetkisini ortadan kaldırmaz. Davanın taraflarının sundukları şeyler, mahkeme tarafından gerçekten ‘görülmezse, yani düzgün bir şekilde incelenmezse, bu hak etkili biçimde kullanılmış olmaz. Ulusal mahkemelerin yaptıkları maddi hatalar, düzgün inceleme yapılmamasından, yani eksik incelemeden kaynaklanabilir; örneğin temyiz mahkemesi ilk derece hukuk mahkemesi kararının bozulması talebini, bu talebin ilk kez temyiz mahkemesi önünde ileri sürülen bir sebebe dayandırıldığı gerekçesiyle reddettiği halde, aslında söz konusu sebep ilk derece mahkemesi önünde ileri sürülmüş ise, temyiz mahkemesinin açıkça bir maddi hata yaptığı ortaya çıkar; maddi hatanın da temyiz mahkemesinin eksik inceleme yapmış olmasından kaynaklandığı anlaşılır. Anayasada bu konuyla ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Adil muhakeme hakkının içinde yer alan haklardan altıncısı, ‘gerekçeli karar hakkı’dır (right to a reasoned judgment). Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, yargı yerlerinin verdikleri kararlarda yeterli gerekçe göstermelerini gerektirir; gerekçe gösterme görevinin kapsamı, kararın niteliğine göre değişir ve bu görevin kapsamı olayın ADİL YARGILANMA HAKKI 37 içinde bulunduğu şartların ışığında belirlenir; Sözleşme’nin 6(1). fıkrası mahkemeleri verdikleri kararlar için gerekçe göstermekle yükümlü tutmakla birlikte, bu yükümlülük, her iddiaya ayrıntılı bir yanıt vermenin gerekli olduğu şeklinde anlaşılamaz; muhakeme sırasında ileri sürülen temel argümanların karşılanması yeterlidir. Anayasanın 141(3). fıkrası, ‘bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır’, demek suretiyle, gerekçeli karar hakkını güvence altına almıştır. Ayrıca, Anayasanın 125(5). fıkrasına göre, ‘gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir’; 153(1). fıkrasına göre ise, Anayasa Mahkemesi’nin ‘iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz’. Sözleşme’nin 6(2). fıkrası, ‘masum sayılma hakkı’nı/masumiyet karinesini (presumption of innocence) güvence altına almaktadır. Bu hakkın, Mahkeme tarafından, hakkında bir suç isnadı bulunan bir kimsenin, bir mahkeme kararında olduğu gibi, kamu makamlarının beyanlarında veya basında, suçlu olduğunu ima veya ilan eden beyanlarına da uygulandığı hatırlanmalıdır. Ayrıca, suçluluğa dair çürütülmesi mümkün olmayan maddi ve hukuki karineler de masumiyet sorunu doğurabilir. Anayasanın 38(4). fıkrası da, ‘suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz’ demek suretiyle, masumiyet karinesini güvence altına almıştır. Sözleşme’nin 6(3). fıkrası asgari sanık haklarını (minimum rights of the accused) düzenlemektedir. Bu fıkranın altındaki beş bentte gösterilen hakların, 6(1). fıkrasındaki adil muhakeme hakkının özel yönlerini (örneklerini) oluşturdukları ve sadece ceza davalarında, gerekirse 6(1). fıkrası ile birlikte uygulandığı hatırlatılmalıdır. Ayrıca bu fıkraların, sadece kovuşturma aşamasına değil, ama polisteki ve savcılıktaki soruşturma aşamasında da uygulandığı, yani sadece sanıkların değil, ama henüz şüpheli olanların da yararlandığı hakları içerdiği belirtilmelidir. Sözleşme’nin 6(3)(a), (b), (c) ve (e) bendelerindeki haklar, sanığın savunma yapabilmesini sağlayan haklardır. Anayasada bu bentlere karşılık gelecek şekilde ayrıntılı hükümler yoktur; ancak Anayasanın 36(1). fıkrasında ‘herkes, … yargı mercileri önünde … davalı olarak … savunma … hakkına sahiptir’, denmektedir. Sanığın da ceza davasında bir davalı olduğu düşünülecek olursa, sahip olduğu ‘savunma hakkı’nın, söz konusu bentlerdeki hakları içermesi gerektiği söylenebilir. Sözleşme’nin 6(3)(d) bendindeki hak ise, ‘tanık’la, tanığın dinlenmesi ve sorgulanmasıyla ilgilidir; tanık ifadesi de bir delildir. Anayasada delil ile ilgili hükümler 38(5) ve (6). fıkralarında 38 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS yer almaktadır. Ama Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ile Anayasanın 38(5) ve (6). fıkraları arasında ilişki kurabilmek zordur. Sözleşme’nin 6(3)(a) bendi, isnat edilen suçu öğrenme hakkını (the right to be informed of the accusation) güvence altına almaktadır. Kişiye resmen suç isnadının yapıldığı belge, iddianamedir. İddianamenin, sanığın savunmasını hazırlayabilmesine imkan vermek için isnat edilen suç fiillerinin yerini ve zamanını göstermesi, bu fiillerin hukuki nitelendirmesini yaparak ceza kanununda bunların karşılığı olan suç ve cezaları göstermesi gerekir. Ayrıca, bu bilgilendirme, sanığın anlayabileceği bir dilde yapılmadır. Mahkeme’ye göre, sanığın, aleyhindeki isnatları anlayabilecek kadar iddianamedeki dili bildiği kanıtlanamıyorsa, özet de olsa çeviri için gerekli adımlar atılmalıdır. Sözleşme’nin 6(3)(b) bendi, sanığın savunmasını hazırlayabilmesi için ‘yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı’nı (the right to adequate time and facilities) güvence altına almaktadır. Bu fıkra, sanığın iddianameyi veya esas hakkındaki iddiayı veya suçun niteliğinin değişebileceğini öğrendikten sonra, kendisine (ve müdafiine) savunma yapabilmesi için ‘yeterli süre’ verilmesini gerektirir; bu süre, olayın içinde bulunduğu şartlara, özellikle konunun önemine, okunacak metnin hacmine, müdafiin zamanına bağlı olarak değişir. Bu fıkradaki ‘yeterli kolaylık’ ifadesi, özellikle tutuklu bulunan sanığın müdafii ile kolaylıkla ve dinlenmeden görüşebilmesi, sanığın mahkumiyet ve verilebilecek ceza konusunda yetkililer tarafından toplanmış ve toplanabilecek bütün materyalleri elinde bulundurabilmesi anlamına gelir. Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi, sanığın savunmasını ‘bizzat’ (onself in person), ‘kendi seçtiği müdafii vasıtasıyla’ (through legal assistance of his own choosing) ve bazı koşullarda ‘ücretsiz hukuki yardım alarak’ (be given free legal assistance) yapabilmesini öngörmektedir. Bu bentteki haklardan, suçlanan kişinin muhakemenin her aşamasında, şüphelininse soruşturma aşamasında yararlanabileceği hatırlatılmalıdır. Soruşturmanın başlangıç aşamasında, gözaltında bulunan kişiyi müdafi ile görüştürmeden alınan ifadenin ve ifade sonucu elde edilen delillerin aleyhinde kullanılması, yargılamanın adilliğini etkileyebilir. Ayrıca, örneğin başka bir yerdeki cezaevinde tutulu bulunan bir sanığın istinabe yoluyla ifadesinin alınması halinde, bizzat savunma hakkı bakımından sorun doğabilir. Ayrıca sanığa ücretsiz ADİL YARGILANMA HAKKI 39 müdafi tayin etmenin yeterli olmadığı, etkili bir şekilde hukuki yardım vermesinin sağlanması gerektiği belirtilmelidir. Sözleşme’nin 6(3(d) bendindeki haklardan birincisi, ‘aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme’dir (right to examine or have examined witnesses against him). Sözleşme’deki ‘tanık’ kavramının iç hukuklardaki tanık kavramından özerk bir şekilde yorumlandığı hatırlatılmalıdır. Mahkeme’ye göre, kural olarak bütün delillerin tartışılabilmesi için, aleni bir duruşmada sanığın huzurunda ortaya koyulmaları gerekir; bu kural istinasız olmamakla birlikte, eğer bir mahkumiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkanı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanık hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Bu bağlamda sanığın, örneğin duruşmada tanıklıktan çekinen kişinin soruşturma aşamasında verdiği ifadeye; anonim (gizli) tanık ifadesine; yargılama sırasında bulunamayan tanığın soruşturma aşamasında verdiği ifadeye; mağdurun sadece polise verdiği ifadeye; gizli soruşturmacı tanığın raporuna; sanıkla yüzleştirilmeyen tanığın soruşturma aşamasında verdiği ifadeye; ajan provokatörün duruşmadaki ifadesine; sadece savcının aldığı tanık ifadesine; istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifadesine; sanığın gıyabında dinlenen tanığın ifadesine; suç mağdurunun hekimle görüşmesinin video kaydına; suç ortaklarının daha sonra reddettikleri gözaltındaki ifadelerine dayanılarak mahkumiyet kurulması, tanık sorgulama hakkı bakımından sorun doğurur. Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ayrıca, sanığın ‘lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama’ hakkını (to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him) güvence altına almaktadır. Bu hak, sanığın ‘tanık dinletme hakkı’nı (right to call witness) da içerir. Mahkeme’ye göre, genel bir kural olarak, önlerindeki delilleri ve sanıkların göstermek istedikleri delilin olayla ilgisini değerlendirmek, ulusal mahkemelere düşen bir iştir; daha özel olarak, Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi, Sözleşme bakımından ‘özerk’ bir anlama sahip tanıkları çağırmanın uygun olup olmadığını değerlendirmeyi de kural olarak ulusal mahkemelere bırakmıştır; bu bent, ‘sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez; bu bendin esas amacı, ‘aynı koşullar altında’ sözcüklerinin de işaret ettiği gibi, olayda tam bir 40 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS ‘silahlarda eşitlik’tir. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları sorgulayamadığından şikayet etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin niçin önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için niçin gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini desteklemelidir. Buna rağmen, tanık dinletme talebinin gerekçesiz olarak reddedilmesi, bu bent bakımından bir sorun doğurabilir. Sözleşme’nin 6(3)(e) bendi, mahkemede kullanılan dili anlamayan veya konuşamayan sanığa ‘çevirmenden ücretsiz yararlanma hakkı’nı (to have the free assistance of an interpreter) sağlamaktadır. Sözleşme bu bendin uygulanması için sanığın yabancı olması şartını aramamıştır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 6(3)(e) bendinde korunan hak, mahkemenin dilini konuşamayan veya anlamayan herkese, yapılan masrafların daha sonra kendisinden istenmeyecek şekilde, bir çevirmenin ücretsiz yardımından yararlanma imkanı verir. KANUNSUZ CEZA OLMAZ İLKESİ 41 Madde 7. KANUNSUZ CEZA OLMAZ İLKESİ “1. Hiç kimse işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Hiç kimseye suçu işlediği zaman verilebilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. 2. Bu madde, işlendiği zaman uygar ülkeler tarafından tanınmış hukukun genel ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmal nedeniyle bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.” AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR “(1) Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. (2) Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. (3) Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. …” AY - Md 137 – KANUNSUZ EMİR “(1) Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. (2) Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. (3) Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” 42 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 7. maddesi, kanunsuz ceza olmaz ilkesini (no punishment without law) düzenlemektedir. Mahkeme’ye göre bu fıkra, keyfi kovuşturma, mahkumiyet veya cezalandırmaya karşı etkili koruyucular sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır; Sözleşme’nin 7. maddesinin kapsamı, ceza kanununun sanığın aleyhine geriye yürürlü olarak uygulanmasını yasaklamakla sınırlı değildir; bu madde ayrıca, daha genel olarak, bir suçun ve bir suç için öngörülen cezanın sadece kanun tarafından düzenlenebileceği ilkesini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve ceza kanununun örneğin kıyas yoluyla sanığın aleyhine genişletilerek yorumlanmaması ilkesini içermektedir; bir kimse ilgili kanun hükmünün metnine ve gerektiği takdirde bunun mahkemeler tarafından yapılan yorumuna bakarak, hangi eylem veya ihmalin kendisini cezai bakımdan sorumlu kılacağını bilebilecek duruma geliyorsa, bu şart yerine getirilmiş olur. Sözleşme’nin 7. maddesi ‘hukuk’tan söz ederken, maddenin Sözleşme’nin başka herhangi bir yerinde geçen hukuk kavramıyla aynı şeyi kastetmektedir; yazılı olduğu gibi yazılı olmayan hukuku da içeren bu kavram, özellikle ‘ulaşılabilirlik’ ve ‘önceden görülebilirlik’ niteliklerinin bulunmasını gerektirmektedir; ceza hukuku alanı dahil, herhangi bir hukuk alanında bir yasa hükmü ne kadar açık bir şekilde yazılmış olursa olsun, yargısal yorum kaçınılmaz bir unsurdur; tereddütlü noktaların aydınlatılmasına ve değişen koşullara uyarlamaya her zaman ihtiyaç duyulacaktır; meydana gelen gelişmenin suçun özüyle uyumlu olması ve makulce önceden görülebilir bulunması şartıyla, Sözleşme’nin 7. maddesinin, cezai sorumluluk kurallarının olaydan olaya yargısal yorum suretiyle tedrici olarak açıklığa kavuşturulmasını hukuk dışı saydığı söylenemez. Sözleşme’nin 7(1). fıkrası, hem suçta ve hem de cezada kanunilik/hukukilik (legality) ilkesini getirmektedir. Anayasanın 38(1). fıkrası da suçta ve cezada kanunilik ilkesine yer vermektedir. Sözleşme’nin 7(1). fıkrası, fiil tarihi ile uygulanacak olan kanun hükmünün yürürlük tarihinin tespitini, fiilin kanunun yürürlük tarihinden önce işlenmiş olması halinde, mahkumiyet ve cezalandırmayı veya fiilden sonra cezayı artıran bir hükmü uygulamayı yasaklamaktadır. Zamanaşımı, uygulanacak olan kanun hükmünün yürürlüğünü, işlenmiş suç fiili bakımından fail için ortadan kaldırır. Sözleşme’de zamanaşımı ile ilgili bir hüküm yoktur. Anayasanın 38(2). fıkrası, suçta ve cezada zamanaşımını da aynı kurala tabi tutmaktadır; buna göre fiil- KANUNSUZ CEZA OLMAZ İLKESİ 43 den sonra yürürlüğe giren ve suç ve ceza zamanaşımını uzatan veya mahkumiyet halinde ek bazı mahrumiyetler getiren kanun hükmünün uygulanması, bu kural bakımından sorun doğurur. Öte yandan, Sözleşme’de suç ve cezaların ‘kanun’la konulacağına dair bir hüküm bulunmaması normaldir; çünkü Sözleşme, suçun kanunla konulduğu ülkeler (kıta Avrupa’sı ülkeleri) bakımından olduğu gibi, suçun yargısal kararla oluşabildiği ülkeler (common law ülkeleri) bakımından da uygulanmak durumundadır. Anayasanın 38(3). fıkrası, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağını söylemektedir. Fiile uygulanacak ‘kanun’ veya ‘içtihat’ın, fiili işleyecek olan kişi bakımından ‘erişilebilirlik’ ve davranışın sonucunu ‘önceden görülebilirlik’ niteliklerini taşıması ve yorum sırasında iki anlama gelebilecek şekilde muğlak olmaması gerekir. Öte yandan Anayasanın 137(3) ve (4). fıkraları, özel bir sorumsuzluk kuralı getirmektedir. Sözleşme’de ise böyle bir sorumsuzluk kuralı yoktur. Sözleşme’nin 7(2). fıkrası, işlendiği zaman suç oluşturmayan bir fiil nedeniyle cezalandırılmama şekildeki (1). fıkraya ,‘uygar ülkeler tarafından tanınmış hukukun genel ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmal’ nedeniyle cezalandırma şeklinde bir istisna getirmektedir. Bu hüküm, İkinci Dünya Savaşı’ndan hemen sonra insanlığa karşı suçların cezalandırılmasına imkan veren bir hüküm olarak kabul edilmektedir. 44 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 8. ÖZEL VE AİLE YAŞAMINA SAYGI HAKKI “1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. 2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz.” AY - Md 20 – ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ “(1) Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (2) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. (3) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” AY - Md 21 – KONUT DOKUNULMAZLIĞI “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması ve- ÖZEL VE AİLE YAŞAMINA SAYGI HAKKI 45 ya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” AY - Md 22 – HABERLEŞME HÜRRİYETİ “(1) Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. (2) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. (3) İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI “(1) Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. (2) Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. (3) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. (4) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” 46 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS AY - Md 56 – SAĞLIK HİZMETLERİ VE ÇEVRENİN KORUNMASI “(1) Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. (2) Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. …” AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 8. maddesi ‘özel yaşama’ ve ‘aile yaşamına’, ‘konuta’ ve ‘haberleşmeye’ saygı hakkını tek bir maddede düzenlemiştir. Anayasa ise, bu hakları dört ayrı maddede düzenlemiştir. Sözleşme’nin 8(1). fıkrası, söz konusu kavramları tanımlamaksızın, bir hak olarak tanımıştır. Anayasanın 20, 21, 22 ve 41. maddelerinin 1. fıkralarında da ilgili haklar benzer bir şekilde tanınmıştır. Sözleşme’nin 8(2). fıkrasında, aynı maddenin (1). fıkrasında tanınan hakların kullanılmasına yapılacak bir müdahalenin hangi vasıtayla yapılabileceği (hukukla/kanunla), müdahalenin hangi amaçlarla yapılabileceği (sınırlama sebepleri) ve müdahalenin hangi ölçüde yapılabileceği (demokratik toplumda gereklilik) gösterilmiştir. Anayasanın konuyla ilgili maddelerinin (1). fıkralarını izleyen hükümlerinde ise, belirli bazı müdahalelerin (örneğin arama) hangi amaçlarla ve hangi usullerle (örneğin hakim kararıyla) yapılabileceği gösterilmiştir; ilgili hakka müdahalenin hangi vasıtayla (kanunla) ve hangi sınırlar içinde (demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük) yapılabileceği ise, Anayasa’nın 13. maddesinde gösterilmiştir. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlalinin ileri sürüldüğü bir olayda şu sorulara yanıt aramaktadır: a) Sözleşme’nin 8(1). fıkrasında düzenlenen bir hakkın ‘koruma alan’ına, ‘kamu makamları’ tarafından karar, işlem, eylem gibi bir tasarrufla (negatif yükümlülük) veya hareketsiz kalarak ihmal suretiyle (pozitif yükümlülük) herhangi bir ÖZEL VE AİLE YAŞAMINA SAYGI HAKKI 47 ‘müdahale’de bulunulmuş mudur? b) Olayda bir müdahale varsa, 8(2). fıkrasındaki şartları taşıyan haklı bir müdahale midir? Yani: i) bu müdahale hukuka göre (hukuken öngörülmüş) bir müdahale midir? ii) bu müdahale 8(2). fıkrada gösterilen meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılmış bir müdahale midir? (yani, ahlak, sağlık, kamu düzeni gibi gösterilen sınırlama sebeplerinden herhangi birine giren bir müdahale midir?) iii) bu müdahale ‘demokratik toplumda gerekli’ midir? (Mahkeme, Sözleşme’nin 9, 10 ve 11. maddelerinde de aynı yöntemi uygulamaktadır). Sözleşme’nin 8. maddesinden doğan devletin yükümlülüğü, ‘saygı’ kavramının ima ettiği gibi kural olarak müdahale etmeme şeklinde bir negatif yükümlülüktür; ancak Mahkeme, bazı hallerde, bu maddedeki hakların pratik ve etkili bir şekilde kullanılabilmesi için, maddenin devlete bu hakları koruma şeklinde pozitif bir yükümlülük de yüklediği kanaatindedir. Anayasanın 20. maddesinde özel ve aile hayatının ‘gizliliğine dokunulamaz’, 21. maddesinde konuta ‘dokunulamaz’ 22. maddesinde haberleşmenin ‘gizliliği esastır’, ifadelerinin de ima ettiği gibi, bu maddelerde devlete kural olarak müdahale etmeme şeklinde negatif bir yükümlülük yüklendiği görülmektedir. Sadece Anayasanın 41. maddesinde ailenin korunması hakkı ile 56. maddesinde çevrenin korunması hakkı, devlete açıkça koruma şeklinde pozitif bir yükümlülük yüklemektedir. Sözleşme’nin 8. maddesi, ilk olarak ‘özel yaşam’a (private life) saygıyı güvence altına almıştır; ancak özel yaşamın koruma alanının sınırları çizilip tanımlanmış değildir. Mahkeme’ye göre, özel yaşam kavramı, tüketici bir tanımı verilemeyecek kadar geniştir; fakat örneğin kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü içerir (vücut ve ruhsal bütünlüğe yönelik yaralamalara ve cinsel saldırılara zorla jinekolojik muayene, hakaret ve aşağılamalara karşı korur); kişinin fiziksel ve sosyal kimliğini, yani adını, resmini, soybağının belirlenmesini içerir (koyulan veya değiştirilen adın devlet tarafından kabul edilmemesine, resimlerin çekilip yayınlanmasına, babalığın ve soybağının uzun süre belirlenememesine karşı korur); kişisel alanını, yani örneğin cinsiyet belirlemeyi (değiştirilen cinsiyeti hukuken tanımama), cinsel yönelimi (eşcinsel faaliyetleri yasaklama, eşcinsellik nedeniyle haklardan yararlandırmama), cinsel yaşamı (vücut bütünlüğüne zarar veren cinsel faaliyetleri cezalandırma) da içerir; özel yaşam, kişinin iç dünyasıyla (inner circle) sınırlı olmayıp belirli bir ölçüde kişisel gelişme hakkını ve diğer insanlarla ve dış dünya ile ilişki kurma ve geliştirme 48 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS hakkını da korur; bu madde çevre hakkını da içerir (bireyin sağlığını ciddi bir surette tehlikeye sokmasa da özel ve aile yaşamını olumsuz etkileyecek şekilde bireylerin esenliğini ve konutlarını kullanmayı engelleyen ağır çevre kirliliğine karşı korur); ayrıca kişisel verileri de, yani sağlık verilerinin, kişisel faaliyet verilerinin (fişleme, fotoğraf çekme), kişisel gelişme verilerinin toplanmasını, erişimini ve kullanılmasını da içerir; kişinin kendi kaderini tayin hakkı (selfdetermination) ve kişisel özerlik (personal autonomy), bu maddedeki güvencelerin yorumlanmasında önemli ilkelerdir. Anayasanın 20(1). fıkrasının birinci cümlesinde ‘özel yaşama saygı’ hakkı tanınmıştır; ikinci cümlede özel hayatın ‘gizliliğine dokunulamaz’ ifadesi, özel yaşamın esas itibarıyla mahrem alanla sınırlı olarak düşünüldüğünü ima etmektedir. Bu gizliliğe ancak, Anayasanın 20(2). fıkrasında belirtilen sebeplere ve usule uygun olarak, kişinin üstünün ve eşyalarının aranması suretiyle dokunulabilir. Anayasanın 20(3). fıkrasında ise kişisel verilerin korunması düzenlenmiştir. Anayasanın 56. maddesi bireye ‘sağlıklı ve dengeli’ bir çevrede yaşama hakkı tanımakta, çevrenin korunması için devlete ve vatandaşlara ödev yüklemektedir. Sözleşme’nin 8. maddesi, ikinci olarak ‘aile yaşamı’na (family life) saygıyı güvence altına almıştır; ancak bu hak, kurulu bir ailenin yaşamının korunmasıyla ilgilidir; aile kurma hakkı ise Sözleşme’nin 12. maddesinde yer almaktadır. Devlet tarafından bir aile bağının tanınmaması aile yaşamına bir müdahale oluşturabileceği gibi, ailenin bölünmesi veya bütünleşememesi de bir müdahale oluşturabilir. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 8. maddesindeki ‘aile yaşamı’ kavramı sadece evliliğe dayanan ilişkilerle sınırlı olmayıp, yeterince istikrarlı bir ilişkinin mevcut olması halinde, fiili ‘aile bağları’nı da içerir; ayrıca bazen potansiyel veya planlanan ilişkilerin tarafları da aile üyeleri sayılır; anne ve baba ile çocuklar, kardeşler aile oluşturur; çocukların büyükanne, büyükbaba, hala, teyze, dayı, amca gibi yakınlarıyla ilişkileri de, ilişkinin esasına ve gerçekliğine göre aile ilişkisi sayılır. Biyolojik veya genetik bağın bulunmaması ailenin varlığını ortadan kaldırmaz; ilişki olmasa da tek başına biyolojik bağ, bazen ailenin varlığını ortaya koyabilir. Anayasanın 20(1). fıkrasında aile yaşamına saygı hakkı tanınmış, 41. maddesinde ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve devletin ailenin huzur ve refahı için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiş, ama Anayasada ailenin tanımı yapılmamıştır; Anayasada ailenin ancak evlilikle kurulacağını gösteren veya evlilik dışı bir ilişkinin aile ilişkisi sayılmasını engelleyen bir kural yoktur. ÖZEL VE AİLE YAŞAMINA SAYGI HAKKI 49 Anayasanın 174. maddesiyle koruma altına alınan inkılap kanunlarından dördüncüsü, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esasını kabul etmiş, böylece evliliğin kuruluş biçimini göstermiştir. Ailenin korunması hakkı, aile bütünlüğünün korunmasını, aile üyelerinin bir arada yaşamasını veya ilişkilerini sürdürmelerini sağlamayı, bölünmüş ailenin de bütünleşmesini sağlayan tedbirler alınmasını gerektirir. Bu bağlamda aile üyelerini diğer(ler)inden uzaklaştıran tedbirler (sınırdışı etme, çocuğu devlet koruması altına alma, velayet hakkı kaldırılan anne veya babanın çocukla kişisel ilişkisini sağlamama veya engelleme gibi) müdahaleler, aile yaşamına saygı hakkı bakımından sorun doğurabilir. Öte yandan Mahkeme’ye göre, devletin, evli olmayan çiftler için özel bir hukuk rejimi kurma, örneğin sadece dini nikahla kurulmuş bir evliliği tanımak bakımından pozitif bir yükümlülüğü yoktur. Anayasanın 41(2). fıkrası, devleti ‘ailenin huzuru’nu sağlamak için tedbirler almakla yükümlü tutmuştur. Sözleşme’nin 8. maddesi, üçüncü olarak ‘konut’a (home) saygıyı güvence altına almaktadır; ancak bu kavram, konut edinme hakkını değil, konuta müdahale edilmemesi hakkını korumaktadır. Konut kavramı, Sözleşme’nin özerk kavramlarından biri olup, Mahkeme’ye göre, genellikle özel ve aile ilişkilerinin sürdürüldüğü fiziksel olarak sınırlı bir alandır; henüz içinde yaşanılmayan ama içinde yaşamanın düşünüldüğü bir yer de konut sayılabilir; konut kavramı, mesleğin icra edildiği ofis gibi yerleri, özel şahıs tarafından kullanılan şirketin kayıtlı ofisini, tüzel kişilerin kayıtlı bürolarını ve şubelerini de kapsar. Anayasanın 21. maddesi, konut kavramını tanımlamamıştır; dolayısıyla bazı hallerde işyerinin konut kavramı içinde değerlendirilmesine bir engel yoktur. Konuta saygı hakkına çeşitli şekillerde müdahale söz konusu olabilir: konuta girmeyi ve yerleşmeyi engelleme; konuttan çıkarılma veya tahliye edilme; konuta izinsiz girme veya izinsiz girişi engellememe; çevre kirliliği, gürültü, koku, kirli hava gibi fiziksel olmayan çevresel faktörlerin konuttan yararlanmayı engellemesi; konut tahribi ve kamu görevlileri tarafından konuta girme ve konutta arama gibi. Anayasanın 21. maddesi ‘konut dokunulmazlığı’nı güvence altına almıştır; bu madde, belirli şartlar ve usuller dışında konuta girilemeyeceğini ve arama yapılamayacağını öngörmüştür. Sözleşme’nin 8. maddesi, dördüncü olarak, ‘haberleşme’ye (correspondence) saygıyı güvence altına almaktadır; bu hak başkala- 50 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS rıyla iletişim sırasında üçüncü kişi tarafından araya girilmemesi ve iletişimin sansürlenmemesi anlamına gelir. İletişim kurulan kişinin konuşmanın içeriğini açıklaması, örneğin müvekkilin söylediklerinin avukat tarafından veya hastanın anlattıklarının doktor tarafından açıklanması, haberleşme hakkına değil ama özel yaşama bir müdahale oluşturabilir. Posta, e-mail, internet kullanımına, telefon konuşmalarına ilişkin teknik araçlarla izleme/gizli izleme (secret surveillance), ses ve görüntü kaydının alınması, haberleşme hakkına bir müdahale oluşturur. Ayrıca, özellikle tutuklu ve hükümlüler gibi, devletin kontrolü altında bulunan kişilerin mektup, faks ve telgraf almasının ve göndermesinin, telefon etmesinin denetlenmesi ve engellenmesi de yine haberleşme hakkına bir müdahale oluştur. Anayasanın 22(1). fıkrasında haberleşme özgürlüğü tanındıktan sonra, haberleşmenin gizliliği güvence altında almıştır. Anayasanın 22(2). fıkrasında haberleşmenin engellenmesinin ve gizliliğine dokunmanın (yani teknik araçlarla izlemenin ve sansürün) şartları ve usulü gösterilmiştir. Sözleşme’nin 8. maddesinin, Mahkeme tarafından yorumlandığı biçimiyle, kapsamı ile Anayasanın 20, 21 ve 22. maddelerinin kapsamı arasında farklar gözlenmektedir. Sözleşme’nin 8. maddesinde özel yaşam ve aile yaşamı, bu hakları ihlal edebilecek her türlü müdahaleye karşı korunduğu halde, Anayasanın 20. maddesindeki özel yaşam ve aile yaşamı sadece gizlilik ihlaline (şartlara ve usule aykırı üst ve eşya aramasına) karşı korunmuştur. Sözleşme’nin 8. maddesindeki konuta saygı hakkı, bu hakkı ihlal edebilecek her türlü müdahaleye karşı korunduğu halde, Anayasanın 21. maddesindeki konut ise sadece dokunulmazlık ihlaline karşı (şartlara ve usule aykırı olarak konuta girmeye ve aramaya) karşı korunmuştur. Yine Sözleşme’nin 8. maddesi, haberleşmeyi haberleşmeye saygı hakkını ihlal edebilecek her türlü müdahaleye karşı korurken, Anayasanın 22. maddesi haberleşmeyi sadece gizlilik ihlaline karşı korumuştur. DÜŞÜNCE, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ 51 Madde 9. DÜŞÜNCE, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ “1. Herkes düşünce, din ve vicdan özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, din veya inancını değiştirme özgürlüğünü, din veya inancını tek başına veya topluluk halinde, aleni veya gizli olarak ayin yapma, ibadet etme, öğretme ve uygulama şeklinde açığa vurma özgürlüğünü de içerir. 2. Bir kimsenin din veya inancını açığa vurma özgürlüğü ancak, kamu güvenliği, kamu düzeninin korunması, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.” AY - Md 24 – DİN VE VİCDAN HÜRRİYETİ “(1) Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. (2) 14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir. (3) Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz. (4) Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanunî temsilcisinin talebine bağlıdır. (5) Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” AY - Md 25 – DÜŞÜNCE VE KANAAT HÜRRİYETİ “(1) Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. (2) Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” 52 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS AY - Md 81 – ANDİÇME “(1) Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, göreve başlarken aşağıdaki şekilde andiçerler: ‘Devletin varlığı ve bağımsızlığını, vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğünü, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğini koruyacağıma; hukukun üstünlüğüne, demokratik ve lâik Cumhuriyete ve Atatürk ilke ve inkılaplarına bağlı kalacağıma; toplumun huzur ve refahı, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerden yararlanması ülküsünden ve Anayasaya sadakattan ayrılmayacağıma; büyük Türk milleti önünde namusum ve şerefim üzerine andiçerim.’ “ AY - Md 136 – DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI “Genel idare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı, lâiklik ilkesi doğrultusunda, bütün siyasî görüş ve düşünüşlerin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek, özel kanununda gösterilen görevleri yerine getirir.” AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI “Anayasanın hiçbir hükmü, … aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının, … Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz: … 3. 30 Teşrinisâni 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun; …” AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” DÜŞÜNCE, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ 53 KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme'nin 9. maddesi ‘düşünce, din ve vicdan özgürlüğü hakkı’nı düzenlemiştir; Anayasanın ise dört maddesi konuyla ilgilidir; Anayasanın 24. maddesinde ‘din ve vicdan hürriyeti’, 25. maddesinde ‘düşünce ve kanaat hürriyeti’ yer almıştır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 9. maddesinde yer alan düşünce, din ve vicdan özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla ‘demokratik toplum’un temellerinden biridir; bu madde, dini boyutuyla inananların kimliklerini ve yaşam tarzlarını oluşturmalarını sağlayan hayati unsurlardan biridir; fakat aynı zamanda ateistlerin (tanrı tanımazların), agnostiklerin (bilinemezcilerin), septiklerin (şüphecilerin) ve ilgisizlerin de değerli bir varlığıdır. Yüzyıllar içinde ağır bedeller ödenerek oluşan demokratik toplumdan soyutlanamayan çoğulculuk, buna dayanır. Sözleşme’nin 9(1). fıkrası herkesin ‘düşünce’, ‘din’ ve ‘vicdan’ özgürlüğüne ‘sahip olma’ ve din veya inancını ‘değiştirme özgürlüğü’nü güvence altına almaktadır (forum internum). Sözleşme, dini inanç dışında başka inançları da güvence altına almıştır. Oysa Anayasanın 24(1). fıkrası ‘vicdan’ ve ‘kanaat’ özgürlüğüyle birlikte, ‘dini inanç’ özgürlüğünü güvence altına almıştır; ayrıca Anayasada ‘din veya inancı değiştirme özgürlüğü’ yoktur. Sözleşme’nin 9(1). fıkrasındaki düşünce, din ve vicdana ‘sahip olma’ ile din veya inancını ‘değiştirme’ özgürlüğü mutlaktır; herhangi bir sebeple sınırlamaz. Anayasanın 24(1). fıkrasına göre vicdan, dini inanç ve kanaate ‘sahip olma’ ve 25(1). fıkrasına göre düşünce ve kanaate ‘sahip olma’ mutlaktır; Anayasanın 25(2). fıkrası, dini değil ama düşünce ve kanaatleri ‘açıklamaya zorlama’, düşünce ve kanaatleri sebebiyle ‘kınama’ ve ‘suçlama’ yasağı getirmiştir. Sözleşme’de ise, ‘açıklamaya zorlama’, ‘kınama’ ve ‘suçlama’ yasağı açıkça ifade edilmemiştir; ancak Sözleşme’deki din veya inancı değiştirme özgürlüğünün, bu yasakları içerdiği söylenebilir. Öte yandan Anayasanın 24(5). fıkrası, istismar etmeye ve kötüye kullanmaya karşı, dini, din duygularını ve dince kutsal sayılan şeyleri korumuştur. Sözleşme’nin 9(1). fıkrası, ayrıca din veya inancı ‘açığa vurma’ (manifestation) özgürlüğünü güvence altına almıştır (forum externum); bu açığa vurma özgürlüğü tek başına veya topluluk halinde kullanılabilir; aleni veya gizli olarak kullanılabilir; ayin yapma, ibadet etme, öğretme ve uygulama şeklinde kullanılabilir. Sözleşme’nin 9(2). fıkrası, din veya inancı açığa vurma özgürlüğünün kullanılmasına müdahale edilebileceğini öngörmüş ve bunun şartla- 54 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS rını göstermiştir. Bu özgürlüğün kullanılmasına kamu makamları tarafından yapılacak müdahale iç hukukta öngörülebilir bir müdahale olmalı; ve bu müdahale kamu güvenliği, kamu düzeninin korunması, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarından birini taşımalı; ve bu müdahale demokratik bir toplumda gerekli olmalıdır. Anayasanın 24. maddesi ise, açığa vurma eylemlerine ilişkin üç konuda sınırlama getirmiştir: ibadet, dini ayin ve törenler; din eğitimi; ve dinin örgütlenmesi. i) Anayasanın 24(2). fıkrası, ibadet, dini ayin ve törenler şeklindeki açığa vurma eylemlerine, yine Anayasanın 14. maddesindeki sınırlama sebeplerine bağlı olarak müdahale edilebileceğini öngörmüştür; bu maddeye göre yapılacak bir müdahalenin tabi tutulacağı sınırlar gösterilmemiştir; bu bağlamdaki açığa vurma özgürlüğüne ancak Anayasanın 13. maddesindeki şartlara tabi olarak müdahale edilebileceği söylenebilir; ii) Anayasanın 24(4). fıkrası, din eğitimi ve öğretimi şeklindeki açığa vurma özgürlüğünü özel olarak düzenlemiştir; ilk olarak, sivil alanda din eğitim ve öğretiminin devletin gözetim ve denetimi altında yapılmasını öngörmüş, böylece devletten izinsiz olarak topluca ve aleni/gizli din öğretimi ve eğitimi verilmesi dolaylı olarak yasaklanmış, izinli olanlara katılım da isteğe bağlanmıştır; ikinci olarak ilk ve öğretim kurumlarında din kültürü(!) dersi zorunlu hale getirilmiştir. iii) Anayasa, dinsel örgütlenmeyle ilgili olarak iki madde içermektedir: 174. madde, genel idare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın kuruluşunu öngörmüş, ancak bu başkanlığın ne gibi görevleri yerine getirmek için kurulduğunu belirtmemiş, bu konudaki düzenleme özel kanuna bırakılmıştır. 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1. maddesine göre, ‘İslâm Dininin inançları, ibadet ve ahlâk esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur’. Öte yandan, Anayasanın 174. maddesine göre 677 sayılı, ‘Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun’, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde yorumlanamayacak İnkılap Kanunları arasındadır. Bu kanun gereğince, tarikattan olanların barındıkları, ibadet ve tören yaptıkları yerler olan tekkeler ve zaviyeler (küçük tekkeler) kapatılmış, cami ve mescit olarak kullanılanlara ise dokunulmamıştır. Mahkeme, Sözleşme’nin 9. maddesindeki hakları kullanılmasına yönelik değişik türden müdahaleleri incelemiştir. Örneğin, özgürlü- DÜŞÜNCE, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ 55 ğünden yoksun bırakılan kişiyi dinsel hizmetlerden yararlandırmama, eşinden boşanamadığı için inancına aykırı olarak nikahsız yaşamaya zorlanma, din propagandası/kendi dinine çekme (proselyitzm) suçundan mahkum edilme, ibadet yeri açmaya izin vermeme ve izinsiz ibadet suçundan mahkum edilme, dini inanca aykırı törene katılmama nedeniyle disiplin cezası verme, tarikata üyelik gerekçesiyle ordudan ihraç edilme, dinsel inanç nedeniyle fişleme, milletvekili yemini, devletin dini lider seçimine müdahale etmesi, vicdani redcilikten mahkumiyet nedeniyle mesleğe alınmama, dini inanca uygun hayvan kesimi için işletme izni vermeme, belirli bir bölgede yaşayan halka ibadet izni vermeme, dini kurumu (yeni oluşturulan kiliseyi) tanımama, Yehova Şahidi olan anneye velayet hakkı vermeme, başörtüsü nedeniyle öğrenciyi üniversiteye almama, inanca aykırı şekilde ölüyü defnetme gibi birçok şikayet Mahkeme tarafından incelenmiştir. 56 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 10. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve fikirleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir. 2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, hukuken öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.” AY - Md 26 – DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA VE YAYMA HÜRRİYETİ “(1) Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. (2) Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. (3) Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. (4) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.” İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ 57 AY - Md 27 – BİLİM VE SANAT HÜRRİYETİ “(1) Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir. (2) Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz. (3) Bu madde hükmü yabancı yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımının kanunla düzenlenmesine engel değildir.” AY - Md 28 – BASIN HÜRRİYETİ “(1) Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz. (2) Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. (3) Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır. (4) Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır. (5) Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz. (6) Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde 58 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS yetkili hâkime bildirir; hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır. (7) Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır. (8) Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır.” AY - Md 29 – SÜRELİ VE SÜRESİZ YAYIN HAKKI “(1) Süreli veya süresiz yayın önceden izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz. (2) Süreli yayın çıkarabilmek için kanunun gösterdiği bilgi ve belgelerin, kanunda belirtilen yetkili mercie verilmesi yeterlidir. Bu bilgi ve belgelerin kanuna aykırılığının tespiti halinde yetkili merci, yayının durdurulması için mahkemeye başvurur. (3) Süreli yayınların çıkarılması, yayım şartları, malî kaynakları ve gazetecilik mesleği ile ilgili esaslar kanunla düzenlenir. Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, malî ve teknik şartlar koyamaz. (4) Süreli yayınlar, Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin veya bunlara bağlı kurumların araç ve imkânlarından eşitlik esasına göre yararlanır. AY - Md 30 – BASIN ARAÇLARININ KORUNMASI “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.” AY - Md 31 – KAMU TÜZELKİŞİLERİNİN ELİNDEKİ BASIN DIŞI KİTLE HABERLEŞME ARAÇLARINDAN YARARLANMA HAKKI “(1) Kişiler ve siyasî partiler, kamu tüzelkişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme ve yayım araçlarından yararlanma hakkına sahiptir. Bu yararlanmanın şartları ve usulleri kanunla düzenlenir. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ 59 (2) Kanun, millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması sebepleri dışında, halkın bu araçlarla haber almasını, düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını engelleyici kayıtlar koyamaz.” AY - Md 32 – DÜZELTME VE CEVAP HAKKI “(1) Düzeltme ve cevap hakkı, ancak kişilerin haysiyet ve şereflerine dokunulması veya kendileriyle ilgili gerçeğe aykırı yayınlar yapılması hallerinde tanınır ve kanunla düzenlenir. (2) Düzeltme ve cevap yayımlanmazsa, yayımlanmasının gerekip gerekmediğine hâkim tarafından ilgilinin müracaat tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde karar verilir.” AY - Md 39 – İSPAT HAKKI “Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.” AY - Md 83 – YASAMA DOKUNULMAZLIĞI “(1) Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar. …” AY - Md 130 – YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI “… (4) Üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilirler. Ancak, bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez. …” 60 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS AY - Md 133 – RADYO VE TELEVİZYON ÜST KURULU, RADYO VE TELEVİZYON KURULUŞLARI VE KAMUYLA İLİŞKİLİ HABER AJANSLARI “(1) Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işletmek kanunla düzenlenecek şartlar çerçevesinde serbesttir. … (3) Devletçe kamu tüzelkişiliği olarak kurulan tek radyo ve televizyon kurumu ile kamu tüzelkişilerinden yardım gören haber ajanslarının özerkliği ve yayınlarının tarafsızlığı esastır.” AY - Md 134 – ATATÜRK KÜLTÜR, DİL VE TARİH YÜKSEK KURUMU “(1) Atatürkçü düşünceyi, Atatürk ilke ve inkılâplarını, Türk kültürünü, Türk tarihini ve Türk dilini bilimsel yoldan araştırmak, tanıtmak ve yaymak ve yayınlar yapmak amacıyla; Atatürk’ün manevî himayelerinde, Cumhurbaşkanının gözetim ve desteğinde, Başbakanlığa bağlı; Atatürk Araştırma Merkezi, Türk Dil Kurumu, Türk Tarih Kurumu ve Atatürk Kültür Merkezinden oluşan, kamu tüzelkişiliğine sahip ‘Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu’ kurulur. …” AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI “Anayasanın hiçbir hükmü, … aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının, … Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz: … 5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun; 6. 1 Teşrinisâni 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun; 7. 26 Teşrinisâni 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa Gibi Lâkap ve Unvanların Kaldırıldığına Dair Kanun; …” AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ 61 kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 10. maddesi ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. Anayasanın ise, tam on üç maddesi, ifade özgürlüğünün kullanılmasıyla doğrudan ilgilidir. Mahkeme’ye göre, ifade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur; ifade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır; bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 10. maddesinden doğan devletin yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanılmasına müdahaleden kaçınma yükümlülüğüyle sınırlı değildir; bu hakkın tam ve etkili kullanımı, devletin bireyi üçüncü kişilerden gelen fiili veya sözlü saldırılara karşı bireyi koruması anlamında bir pozitif yükümlülüğü de içerir. Sözleşme’nin 10. maddesi ‘ifade’yi (expression), Anayasanın 26. maddesi ‘düşünce ve kanaatleri açıklama ve yayma’yı güvence altına almaktadır. Sözleşme’nin 10(1). fıkrasına göre ifade özgürlüğü, ‘bir görüşe sahip olma, haber ve fikirleri elde etme ve bunları ulaştırma’ özgürlüğünü de içerir; Anayasanın 26(1). fıkrasına göre ise, bu özgürlük, ‘haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini’ kapsar. Sözleşme’nin 10(1). fıkrasındaki haber ve fikirleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğü, ‘kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın’ (yani sansürsüz) ve ‘ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın’ (yani sınırsız) kullanılabilir. Anayasanın 26(1). fıkrasına göre ise, bu hak, ‘resmî makamların müdahalesi olmaksızın’ (yani sansürsüz) kullanılabilir; ancak 27(3). fıkrasına göre bilim ve sanat özgürlüğünün ve 28(3). fıkrası gereğince basın özgürlüğünün kullanılması da ‘yabancı yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımının kanunla düzenlenmesine engel değildir’. 62 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Sözleşme’nin 10. maddesindeki ifade özgürlüğü, bilimsel, sanatsal, siyasal, ticari, ahlaki gibi her konudaki ifadeleri kapsar. Anayasanın 26. maddesindeki genel düzenlemenin ardından, 27. maddesinde ‘bilim ve sanat’ özgürlüğüne, 130(4). fıkrasında üniversitelerde bilimsel araştırma ve yayında bulunma serbestliğine ilişkin özel hükümler yer almakta; 134. maddesinde ‘Atatürkçü düşünceyi, Atatürk ilke ve inkılâplarını, Türk kültürünü, Türk tarihini ve Türk dilini bilimsel yoldan araştırmak, tanıtmak ve yaymak ve yayınlar yapmak’ için devlete görev verilmektedir. Sözleşme’nin 10(1). fıkrası, bilgi ve fikrin sadece içeriğini ve esasını değil, ama aynı zamanda bilgi ve fikrin iletim araçlarını da korur. Anayasanın 28-32. maddeleri, bu araçlardan basın özgürlüğünün kullanılmasını ayrıntılı bir şekilde düzenlemektedir. Sözleşme’nin 10(1). fıkrası, iletişim araçlarından radyo yayıncılığının, televizyon ve sinema işletmeciliğinin izne bağlanabileceğini öngörmüştür. Anayasanın 26(1). fıkrasında, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanabileceği belirtilmiştir. Anayasanın 133(1). maddesi, ayrıca, özel radyo ve televizyon istasyonları kurmanın ve işletmenin kanunla düzenlenecek şartlar çerçevesinde serbest olduğunu belirtmekte, öte yandan 133(3). fıkrası, devlete radyo ve televizyon yayıncılığı yapma görevi vermektedir. Sözleşme’nin 10(2). fıkrası, bazı şartlarda ifade özgürlüğünün kullanılmasına kamu makamları tarafından müdahale edilebileceğini öngörmüş, bu müdahalelerin formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutma şeklinde olabileceğini belirtmiştir; ifade özgürlüğüne bir müdahalenin haklı olabilmesi için 10(2). fıkrasındaki şartlara uygunluğu aranır. Oysa Anayasanın 26(3). fıkrasına göre, yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması (müdahale) sayılmaz. İfade özgürlüğünün kullanılması sırasında işlenen suçlar nedeniyle mahkeme tarafından verilen hükümler (Anayasa 38(4), 28(4)), haksız fiil nedeniyle verilen hükümler (Borçlar Kanunu, md. 41, 48, 49); Anayasanın 28(4). fıkrasına göre dağıtımın önlenmesi kararı, 28(5). fıkrasına göre yayım yasağı kararı, 28(6). fıkrasına göre toplatma kararı, 28(8). fıkrasına göre süreli yayını kapatma kararı, 29(2). fıkrasına göre yayın durdurma kararı, 32(2). fıkrasına göre düzeltme ve cevap yayımlama kararı; ifade özgürlüğünün kullanılmasını engelleyen herhangi bir idari işlemin iptali davasının reddi kararı gibi kararlar, ifade özgürlüğüne müdahale oluşturur. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ 63 Sözleşme’nin 10(2). fıkrası, ifade özgürlüğüne kamu makamları tarafından yapılan müdahalenin şartlarını göstermektedir. İfade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahale, ilk olarak, iç ‘hukukta öngörülmüş’ olmalıdır. Anayasa, 26(2). fıkrasında düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasını bu fıkrada gösterilen amaçlarla (herhalde ‘kanunla’) sınırlanabileceğini söylemekle kalmamış, ama 26(4). fıkrasında devlete bu hürriyetin kullanılmasında uygulanacak ‘şekil, şart ve usuller’i ‘kanunla’ düzenleme görevi vermiştir; 27(3). fıkrası yabancı yayınların girişi ve dağıtımı ‘kanunla’ düzenlenmesini gerektirmektedir; 28(3). fıkrasına göre, basın hürriyetinin sınırlanmasına da 26 ve 27. maddeler uygulanır; 28(3). fıkrasında gösterilen fiilleri işleyenler, bu suçlara ait ‘kanun’ hükümlerine göre sorumlu olurlar; 28(5). fıkrasına göre, olaylar hakkında yayın yasağı, ‘kanunla’ belirtilecek sınırlar içinde hakim tarafından verilen kararla konulabilir; 31(1). fıkrasına göre de kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme ve yayım araçlarından yararlanma ‘kanunla’ düzenlenir; 32(1). fıkrasına göre düzeltme ve cevap hakkı ‘kanunla’ düzenlenir. Sözleşme’nin 10(2). fıkrasına göre, ikinci olarak, müdahale ‘meşru bir amaca’ sahip olmalıdır, yani bir müdahale, ‘ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması’ amaçlarından birini gerçekleştirmek için yapılabilir. Anayasanın 26(2). fıkrasına göre, bir müdahale ‘millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi’ amaçlarından birini taşımalıdır; 27(2). fıkrasına göre, bilim ve sanatı yayma hakkı, ‘Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz’; 130(4). fıkrasına göre, üniversite öğretim üyelerinin ve yardımcıların bilimsel araştırma ve yayında bulunma serbestlikleri, ‘devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma’maları amacıyla sınırlanabilir. 64 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Sözleşme’nin 10(2). fıkrasına göre, üçüncü olarak, müdahale ‘demokratik bir toplumda gerekli’ olmalıdır; sadece ifade özgürlüğünün kullanılmasını düzenleyen yasa hükümlerinin değil, bu hükümleri uygulayan idarenin işlemlerinin ve mahkemelerin kararlarının da demokratik toplumda gereklilik ölçüsüne uygunluğu aranır. Mahkeme’ye göre, kendisinin yapacağı “denetim, hem şikayet edilen önlemin amacıyla hem de bunun 'gerekliliği' ile ilgilidir; denetim, sadece milli mevzuatı değil, bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş de olsa, bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar”. Anayasanın ifade özgürlüğüyle ilgili maddelerinde müdahalenin kanuna dayanacağını belirtilmiş, meşru amaçlar (sınırlama sebepleri) gösterilmiş, ancak müdahalenin hangi sınırlar içinde (demokratik toplumda gereklilik) yapılacağı gösterilmemiştir; ancak Anayasanın 13. maddesinde, hak ve hürriyetlere yapılan müdahalelerin (sınırlamaların), ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ne ve ‘ölçülülük ilkesi’ne aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu madde, ifade özgürlüğü alanında uygulanır. Mahkeme’ye Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvurulara konu olan olaylar çok çeşitlidir: hakaret (siyasetçiye, yargıca, memura, yabancı devlet başkanına, derneğe vs), mesleki reklam yasağı, haksız rekabet yasağı, reklam yayınlamama, kişinin mesleki faaliyetini yayınlama, şirket itibarını zedeleme nedeniyle işten çıkarma, haksız suçlama nedeniyle işten çıkarma, kişinin vergi beyanını yayınlama, sanığın veya kişinin fotoğrafını yayınlama, gizli duruşmada öğrenilenleri yayınlama, alışveriş merkezinde imza toplattırmama, bilgilendirme yasaklama, müstehcen kitap yayımlama, müstehcen resmi sergiden çıkarma, dini duygulara saygısız filmin gösterimini yasaklama, seçim harcamasını engelleme, dergi adını tescil etmeme, kışlada dergi dağıtamama, televizyon yayın izni vermeme, bildiri dağıtma, protesto eylemleri, yerel yöneticilere siyasi faaliyeti yasaklama, emniyet mensuplarına siyasi faaliyeti yasaklama, siyasi ifade nedeniyle memuriyet yasağı, memura siyasi faaliyet yasağı, memurun basın açıklaması, mahpusa okuma materyali vermeme, ırkçı propaganda, ırkçı tahrik suçlaması, suçu ve suçluyu övme, bölücü propaganda, kin ve düşmanlığa tahrik, hükümeti aşağılama, askeri teşkilatı aşağılama, askeri sırları açıklama, devlet sırlarını açıklama, ulusal azınlığın varlığını savunma, terörle mücadele görevlilerini açıklama, polis fişindeki bilgiyi öğrenememe, yargı organını aşağılama, savunmayı sınırlama, davayı etkileyici yayın yapma, soruş- İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ 65 turmanın gizliliğini ihlal etme, tanıklıktan kaçınma nedeniyle ceza, yargıcın görüş açıklaması, haber kaynağını açıklamaya zorlama, gazetecinin işyerinin aranması, gazetecilik mesleğinden yasaklanma, bilgi verme nedeniyle memuriyete son verme, olağanüstü hal bölgesine yayın sokma yasağı, yayın yasağı, kablolu yayın, yayın tekeli, televizyon yayıncılığı, radyo yayıncılığı, toplatma kararı, televizyon yayın izni vermeme, dergi yayın izni vermeme, gazeteye hukuki ve fiili baskılar, yabancı kökenli yayın, yayın dağıtmayı yasaklama, ifadeyi tekrarlamayı yasaklama, tekzip yayınlamama nedeniyle zorlayıcı tazminat gibi. 66 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 11. TOPLANMA VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ “1. Herkes barışçıl bir biçimde toplanma özgürlüğü ile kendi çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikalara girme hakkı dahil, örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir. 2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarının dışında, hukukun öngörmediği ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmayan hiçbir sınırlama koyulamaz. Bu madde, bu hakların silahlı kuvvetler, polis teşkilatı ve devlet idaresi mensupları tarafından kullanılmasına hukuka uygun sınırlamalar koyulmasını engellemez.” AY - Md 33 – DERNEK KURMA HÜRRİYETİ “(1) Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. (2) Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. (3) Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. (4) Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir. (5) Dernekler, kanunun öngördüğü hallerde hâkim kararıyla kapatılabilir veya faaliyetten alıkonulabilir. Ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir merci, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararı, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliğinden yürürlükten kalkar. (6) Birinci fıkra hükmü, Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirilmesine engel değildir. (7) Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır.” TOPLANMA VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ 67 AY - Md 34 – TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKI “(1) Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir. (2) Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir. (3) Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.” AY - Md 51 – SENDİKA KURMA HAKKI “(1) Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. (2) Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. (3) Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir. (4) İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir. (5) Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı olamaz.” AY - Md 53 – TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ VE TOPLU SÖZLEŞME HAKKI “(1) İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. (2) Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. 68 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS (3) Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. (4) Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. (5) Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir. AY - Md 54 – GREV HAKKI VE LOKAVT “(1) Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir. (2) Grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve millî serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz. (3) Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir. (4) Grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda, uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulunca çözülür. Uyuşmazlığın her safhasında taraflar da anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilir. Yüksek Hakem Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir. (5) Yüksek Hakem Kurulunun kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir. (6) Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiç bir şekilde engellenemez. AY - Md 68 – PARTİ KURMA, PARTİLERE GİRME VE PARTİLERDEN AYRILMA “(1) Vatandaşlar, siyasî parti kurma ve usulüne göre partilere girme ve partilerden ayrılma hakkına sahiptir. Parti üyesi olabilmek için onsekiz yaşını doldurmuş olmak gerekir. TOPLANMA VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ 69 (2) Siyasî partiler, demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. (3) Siyasî partiler önceden izin almadan kurulurlar ve Anayasa ve kanun hükümleri içerisinde faaliyetlerini sürdürürler. (4) Siyasî partilerin tüzük ve programları ile eylemleri, Devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz; sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir tür diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamaz; suç işlenmesini teşvik edemez. (5) Hâkimler ve savcılar, Sayıştay dahil yüksek yargı organları mensupları, kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri, yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, Silahlı Kuvvetler mensupları ile yükseköğretim öncesi öğrencileri siyasî partilere üye olamazlar. (6) Yükseköğretim elemanlarının siyasî partilere üye olmaları ancak kanunla düzenlenebilir. Kanun bu elemanların, siyasî partilerin merkez organları dışında kalan parti görevi almalarına cevaz veremez ve parti üyesi yükseköğretim elemanlarının yükseköğretim kurumlarında uyacakları esasları belirler. (7) Yükseköğretim öğrencilerinin siyasî partilere üye olabilmelerine ilişkin esaslar kanunla düzenlenir. (8) Siyasî partilere, Devlet, yeterli düzeyde ve hakça malî yardım yapar. Partilere yapılacak yardımın, alacakları üye aidatının ve bağışların tabi olduğu esaslar kanunla düzenlenir.” AY - Md 69 – SİYASİ PARTİLERİN UYACAKLARI ESASLAR “(1) Siyasî partilerin faaliyetleri, parti içi düzenlemeleri ve çalışmaları demokrasi ilkelerine uygun olur. Bu ilkelerin uygulanması kanunla düzenlenir. (2) Siyasî partiler, ticarî faaliyetlere girişemezler. (3) Siyasî partilerin gelir ve giderlerinin amaçlarına uygun olması gereklidir. Bu kuralın uygulanması kanunla düzenlenir. Anayasa Mahkemesince siyasî partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunluğunun tespiti, bu hususun denetim yöntemleri ve aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar kanunda gösterilir. Anayasa Mahkemesi, bu denetim görevini yerine getirirken Sayıştaydan yar- 70 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS dım sağlar. Anayasa Mahkemesinin bu denetim sonunda vereceği kararlar kesindir. (4) Siyasî partilerin kapatılması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının açacağı dava üzerine Anayasa Mahkemesince kesin olarak karara bağlanır. (5) Bir siyasî partinin tüzüğü ve programının 68 inci maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı bulunması halinde temelli kapatma kararı verilir. (6) Bir siyasî partinin 68 inci maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı eylemlerinden ötürü temelli kapatılmasına, ancak, onun bu nitelikteki fiillerin işlendiği bir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi halinde karar verilir. Bir siyasî parti, bu nitelikteki fiiller o partinin üyelerince yoğun bir şekilde işlendiği ve bu durum o partinin büyük kongre veya genel başkan veya merkez karar veya yönetim organları veya Türkiye Büyük Millet Meclisindeki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca zımnen veya açıkça benimsendiği yahut bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti organlarınca kararlılık içinde işlendiği takdirde, söz konusu fiillerin odağı haline gelmiş sayılır. (7) Anayasa Mahkemesi, yukarıdaki fıkralara göre temelli kapatma yerine, dava konusu fiillerin ağırlığına göre ilgili siyasî partinin Devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılmasına karar verebilir. (8) Temelli kapatılan bir parti bir başka ad altında kurulamaz. (9) Bir siyasî partinin temelli kapatılmasına beyan veya faaliyetleriyle sebep olan kurucuları dahil üyeleri, Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararının Resmî Gazetede gerekçeli olarak yayımlanmasından başlayarak beş yıl süreyle bir başka partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi ve deneticisi olamazlar. (10) Yabancı devletlerden, uluslararası kuruluşlardan ve Türk uyrukluğunda olmayan gerçek ve tüzelkişilerden maddî yardım alan siyasî partiler temelli olarak kapatılır. (11) Siyasî partilerin kuruluş ve çalışmaları, denetlenmeleri, kapatılmaları ya da Devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılmaları ile siyasî partilerin ve adayların seçim harcamaları ve usulleri yukarıdaki esaslar çerçevesinde kanunla düzenlenir.” TOPLANMA VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ 71 AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 11. maddesi, örgütlenme özgürlüğünü (freedom of association) ve toplanma özgürlüğünü (freedom of assembly) tek bir maddede düzenlemiştir. Mahkeme’ye göre, bireylerin ortak amaçlarını demokratik süreçlerle gerçekleştirmeye çalışabildikleri örgütlerin varlığı, sağlıklı sivil toplumun önemli bir unsurudur; Sözleşme’nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün hedeflerinden biri de, 10. maddenin güvence altına aldığı kişisel görüşlerin korunmasıdır. Anayasa ise (ifade özgürlüğünde olduğundan farklı olarak), genel bir örgütlenme özgürlüğü getirmemiş, çeşitli örgütlenme biçimlerini göstermiştir. Anayasa, örgütlenme biçimlerini temel haklar kısmının üç ayrı bölümünde ve altı maddede düzenlemiştir. Anayasa, kişinin hakları bölümündeki 33. maddede dernekler ve vakıflar, ekonomik ve sosyal haklar bölümündeki 51, 53 ve 54. maddelerde sendikalar, siyasi haklar bölümündeki 68 ve 69. maddelerde siyasi partiler yer almıştır. Toplanma ve gösteri yürüyüşü hakkı ise 34. maddede düzenlenmiştir. Sözleşme’nin 11(1). fıkrasındaki ‘örgüt’ (association) kavramı, özerk bir kavramdır; bireysel faaliyetlerin maddi anlamda koordinasyonunun iç hukukta örgüt (tüzel kişi) olarak tanınmamış olması, örgütlenme özgürlüğüne dokunulmadığı anlamına gelmez. Öte yandan, bir kuruluşun, üyelerinin dışında ayrı bir hukuki statüye sahip olması her zaman Sözleşme’nin 11(1). fıkrasının uygulanacağı anlamına da gelmez; örneğin, yasayla kurulmuş olup bütün meslek mensuplarının üye olmalarının gerekli olduğu meslek kuruluşları, Sözleşme’nin 11(1). fıkrası anlamında örgüt sayılmaz. Sözleşme’nin 11(1). fıkrası, örnek olarak sadece sendikalardan söz etmiştir, ama bu madde derneklerin, vakıfların, sendikaların, siyasi partilerin, kilise ve benzeri dinsel kuruluşların şikayetlerine de uygulanır. Anayasa ise, genel bir örgütlenme özgürlüğü tanımadığından, Anayasada düzenlenmemiş 72 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS bir oluşumun örgütlenme özgürlüğünden yararlandırılmasına elverişli görünmemektedir. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 11. maddesi, esas itibarıyla kişiyi bu maddedeki hakları kullanması sırasında kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumayı amaçlamaktadır; ancak kişinin söz konusu haklardan etkili bir şekilde yararlanmasını sağlamak, devletin pozitif yükümlülüğünü de doğurabilir; dolayısıyla bir davadaki olaylar, devletin, Sözleşme’nin 11. maddesindeki haklardan ulusal hukukta yararlanılmasını başvuruculara sağlama yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklandığı takdirde, Sözleşmeci Devlet bundan sorumlu tutulabilir. Sözleşme’nin 11. maddesindeki örgütlenme özgürlüğünden ‘herkes’ yararlanır. Bu özgürlükten, maddenin ikinci fıkrasındaki ‘silahlı kuvvetler’, ‘polis teşkilatı’ ve ‘devlet idaresi mensupları’ da yararlanırlar; iç hukukta bu kişiler tarafından örgütlenme özgürlüğünün kullanılması sadece sınırlanabilir; üstelik Mahkeme’ye göre, buradaki ‘devlet idaresi deyimi dar yorumlanmalıdır. Anayasanın 33(1). fıkrası, dernek ve vakıf kurma özgürlüğünden ‘herkes’in yararlanabileceğini öngörmüş; ancak 33(6). fıkrası, ‘Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirile’bileceği belirtilmiştir. Anayasanın 51(1). fıkrası, sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkını ‘çalışanlara ve işverenler’e tanımış; ancak ‘işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin’ bu haktan yararlanmalarının ‘gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak’ kanunla düzenleneceğini belirtmiştir. Anayasanın 68. maddesindeki siyasi parti kurma ve partilere üye olma hakkı ise, sadece 18 yaşını doldurmuş vatandaşlara tanınmış; hakimler ve savcılara, memurlara, işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlilerine, Silahlı Kuvvetler mensupları ile yükseköğretim öncesi öğrencilerine ise açıkça yasaklanmıştır. Sözleşme’nin 11. maddesinde açıkça ifade edilmese de bu madde, zorunlu üyelik ve üyelikten çıkma yasağını kabul etmez. Anayasanın 33(2). fıkrası derneklere, 51(1). fıkrası sendikalara, 68(1). fıkrası partilere girme ve ayrılma hakkı sağlamıştır. Sözleşme’nin 11(2). fıkrası gereğince, örgütlenme özgürlüğünün kullanılmasına yönelik müdahaleler, ‘hukuken öngörülebilirlik’, ‘meşru amaca sahip olma’ ve ‘demokratik toplumda gereklilik’ şartlarına uygun olmak zorundadırlar. Sözleşme’nin 11(2). fıkrasındaki hukuken öngörülebilirlik şartını karşılamak amacıyla, dernekler ve vakıf- TOPLANMA VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ 73 larla ilgili olarak 33(3), (4) ve (6). fıkralarında; sendikalarla ilgili olarak 51(2), (3), (4). fıkralarında, 53(2), (5). fıkralarında ve 54(1), (3) ve (5). fıkralarında; siyasi partilerle ilgili olarak 68(3), (6), (7), (8). fıkralarında ve 69(1), (3), (11). fıkralarında ‘kanunla’ düzenleme yapılması benimsenmiştir. Anayasanın bu hak ve özgürlükleri, bazı şartlar dışında, sadece kullanılmasına müdahale edilebilecek hak ve özgürlükler olarak görmediği, ama aynı zamanda devlete bu hak ve özgürlüklerin kullanılmasını (şekil, şart ve usulleri) kanunla düzenleme görevi verdiği (33(3); 51(3); 53(5); 54(1); 68(7) ve (8); 69(11) fıkralar) gözlemlenmektedir. Sözleşme’nin 11(2). fıkrasına göre, örgütlenme özgürlüğünün kullanılmasına ‘ulusal güvenlik, kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçları’ dışında, hiçbir sınırlama getirilemez. Anayasanın 33(3). fıkrasına göre, dernek ve vakıf kurma hürriyeti, 51(2) sendika kurma hakkı, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle sınırlanabilir; 68(4). fıkrasına göre, siyasi partiler, tüzük ve programları ve eylemlerinin, devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olması halinde ve sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir tür diktatörlüğü savunmaları ve yerleştirmeyi amaçlamaları, suç işlenmesini teşvik etmeleri halinde, 69(6). fıkrası uyarınca kapatılabilirler. Sözleşme’nin 11(2). fıkrasına göre, örgütlenme özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahale, demokratik toplumda gerekli olmalıdır. Anayasanın 13. maddesine göre de, temel hak ve özgürlüklerden olan söz konusu hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahale, ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ne ve ‘ölçülülük ilkesi’ne aykırı olamaz. Mahkeme, zorunlu üyelik, üyelik yasağı, dernek kapatma, tüzük veya program veya faaliyetleri nedeniyle siyasi parti kapatma, örgütü tüzel kişi olarak kabul etmeme, sendikal faaliyetleri tanımama veya sınırlama gibi birçok şikayeti örgütlenme özgürlüğü bakımından incelemiştir. Öte yandan Sözleşme’nin 11. maddesi, toplanma özgürlüğünü de güvence altına almaktadır. Mahkeme’ye göre, toplanma özgürlüğü 74 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS temel bir hak olup, siyasi, dini ve ruhsal, kültürel, sosyal veya başka bir amaçla yapılan bütün toplantıları; kapalı veya açık toplantıları; gösteri yürüyüşleri ve oturma eylemlerini de korur; toplantıyı organize edenlerin verecekleri mesajın içeriği veya toplantının biçimi önemli değildir; tek sınır, toplantının barışçıl (peaceful) olup olmamasıdır. Anayasanın 34. maddesi, herkesin önceden izin almadan toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını güvence altına almış, toplantının barışçıl bir niteliğe sahip olmasını ‘silahsız ve saldırısız’ ifadeleriyle karşılamıştır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 11. maddesi, devlete toplanma özgürlüğünü kullanan kişileri üçüncü kişilerin saldırılarına karşı korumak bakımından pozitif yükümlülük de yüklemiştir. Sözleşme’nin 11(2). fıkrasına göre, toplanma özgürlüğünün kullanılmasına ilişkin bir müdahale de ‘hukuken öngörülmüş’, ‘meşru amaçlara sahip’ ve ‘demokratik bir toplumda gerekli’ bir müdahale olmalıdır. Anayasanın 34(2). fıkrası, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ‘kanunla’ sınırlanabileceğini kabul etmiş; bu sınırlamaların, ‘millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması’ amacı taşıması gerektiğini belirtmiştir. Anayasa ayrıca, bu hakkın kullanılmasında uygulanacak ‘şekil, şart ve usuller’in düzenlenmesini kanuna bırakmıştır. Bu hak ve özgürlüğe yönelik bir müdahalenin de, Anayasanın 13. maddesine göre, ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ne ve ‘ölçülülük ilkesi’ne aykırı olamayacağı belirtilmelidir. EVLENME HAKKI 75 Madde 12. EVLENME HAKKI “Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, evlenme hakkının kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalara göre evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.” AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI “(1) Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. …” AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI “Anayasanın hiçbir hükmü, … aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının, … Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz: … 4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medenî nikâh esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü; …” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 12. maddesi, ‘evlenme’ (marry) ve ‘aile kurma’ (found a family) hakkını tanımaktadır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 12. maddesi, erkeğin ve kadının evlenme ve aile kurma gibi temel bir hakkını güvence altına almaktadır. Anayasanın 20. maddesi, aile kurma hakkını değil, kurulmuş aile yaşamına saygı hakkını korumaktadır. Anayasanın 41. maddesi, aileyi toplumun temeli saymıştır; ancak ‘aile kurma’yı ve ‘evlenme’ yi bireye açıkça bir hak olarak tanıyan bir ifade kullanmamıştır. Anayasada evlenme ile ilgili tek hüküm, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esasını kabul eden, inkılap kanunlarının korunması hakkındaki Anayasanın 174. maddesinin dördüncü bendidir. 76 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Sözleşme’nin 12. maddesi, evlenme hakkının düzenlenmesini ‘ulusal yasalar’a bırakmış, bu konuda devletlere geniş bir takdir alanı tanımıştır. Evlenmenin koşulları ve biçimi, bu hakkın özünü zedelemeyecek biçimde ulusal yasalar tarafından düzenlenebilir. Anayasa, medeni nikah esasına gönderme yapmakla evlenmenin şeklini belirlemiş; evlenmenin koşulları Medeni Kanunda düzenlenmiştir. Sözleşme’nin 12. maddesinin evlenme hakkını iki yönden sınırlamış olduğu söylenebilir. Sözleşme’nin 12. maddesi, evlenme hakkını her ‘erkek’ ve ‘kadın’a tanımıştır. Mahkeme’ye göre, aile kurma niyeti, evlenme hakkını kullanabilmenin bir koşulu değildir; çiftin çocuk yapamaması veya bir çocuğa anne babalık yapamayacak olmaları, kendiliğinden evlenme hakkını kullanmalarını engellemez; operasyon geçirmiş transseksüeller de mevcut cinsiyetlerine karşı cinsiyetteki biriyle evlenme hakkından yararlanırlar. Anayasada transseksüellerin evliliğini engelleyebilecek bir hüküm görünmemektedir. Öte yandan Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 12. maddesi, devletlerin eşcinseller arasındaki evliliklere izin verme yükümlülüğü bulunduğu şeklinde yorumlanamaz. İkinci olarak, evlenme hakkı ‘evlenme çağına gelen’ kişilere tanınmıştır. Ulusal yasalarda evlenme yaşı düzenlenmiştir. Evlenme çağında bulunan bir kişinin evlenmesini izne bağlayan hükümler, bu madde bakımından bir sorun doğurabilir. Öte yandan, evlenme çağında bulunmayan veya evlenmek istemeyenlerin evlen(diril)meleri, evlenme hakkıyla ilgili değil, ama Sözleşme’nin 8. maddesindeki özel yaşama saygı hakkıyla ilgili bir sorun yaratır. Evlenme hakkı, boşanma hakkını içermez. Sözleşme’ye göre, aile kurma hakkı, evlilik içinde mevcuttur; dolayısıyla bu hak, evlenmeden birlikte yaşayan çiftler bakımından uygulanmaz. ETKİLİ BİR HUKUK YOLUNA BAŞVURMA HAKKI 77 Madde 13. ETKİLİ BİR HUKUK YOLUNA BAŞVURMA HAKKI “Bu Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuk bir yoluna başvurma hakkına sahiptir.” AY - Md 40 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KORUNMASI “(1) Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. (2) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. (3) Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” AY - Md 74 – DİLEKÇE, BİLGİ EDİNME VE KAMU DENETÇİSİNE BAŞVURMA HAKKI “(1) Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. (2) Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. (3) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. (4) Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. (5) Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan 78 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur. (6) Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. AY - Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ “(1) Anayasa Mahkemesi, … ve bireysel başvuruları karara bağlar. … (3) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. (4) Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. (5) Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. …”. KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşmeci Devletlerin, Sözleşme’deki (ve Protokollerdeki) bir hakkının ihlal edildiğini iddia eden bir kimseye, ulusal bir makam önünde hak arayabilmesi için etkili bir hukuk yoluna başvurma imkanı sağlamasını öngörmektedir. Mahkeme’ye göre, Sözleşme'nin 13. maddesi, Sözleşme’deki hak ve özgürlükler iç hukuk düzeninde hangi biçimde korunmuş olursa olsun, ulusal düzeyde bu hak ve özgürlüklerin özünün uygulanabilmesi ve böylece bunlara aykırılık bulunduğunun iddia edilebilmesi için, bir hukuk yolunun mevcudiyetini güvence altına almaktadır; Sözleşme'nin 13. maddesi, bir kimsenin hem iddiası hakkında karar verilmesi hem de gerektiği taktirde bir giderim elde etmesi için bir hukuk yoluna sahip olmasını gerektirir. Anayasanın genel olarak bireye yetkili bir makama başvurma hakkı tanıyan 40. maddesinin; özel olarak kamu denetçisine başvurma imkanı tanıyan 74. maddesinin ve Anayasa Mahke- ETKİLİ BİR HUKUK YOLUNA BAŞVURMA HAKKI 79 mesi’ne bireysel başvuruda bulunma imkanı tanıyan 148. maddesinin, Sözleşme’nin 13. maddesindeki hakla ilgili olduğu söylenebilir. Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşme’deki diğer haklardan bağımsız bir varlığa sahip değildir. Sözleşme’nin 13. maddesinin bir olayda uygulanabilir olması için, başvurucunun Sözleşme’deki bir hakkın ihlaline karşı iç hukukta bir hukuk yolu bulunmadığını iddia etmesi gerekir. Ancak bir olayda, Sözleşme’deki bir hak ihlal edilmemiş olsa da, 13. madde ihlal edilmiş olabilir. Sözleşme’nin 5(4) ve (5). fıkraları iç hukukta kişi özgürlüğüne ilişkin özel başvuru yolları öngördüğünden, bu hükümler dışında, Sözleşme’nin bütün maddelerindeki haklar bakımından 13. maddenin aradığı şartlarda bir iç hukuk yolunun bulunmadığı iddia edilebilir. Sözleşme’nin 13. maddesine göre, bu başvuru hakkı, ‘Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlükleri’ ihlal edildiği iddiasıyla herkes tarafından kullanılabilir. Anayasanın 40(1). fıkrası ise, ‘Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetler’inin ihlal edilmesi halinde herkesin yetkili bir makama başvurma hakkını kullanılabileceğini öngörmektedir. Anayasanın bu hükmü gereğince, Anayasada tanınmış olup Sözleşme’de tanınmamış olan hakların ihlali şikayetiyle yetkili makama başvurulabileceği açıktır. Öte yandan, Sözleşme’de tanınmış olduğu halde Anayasada tanınmamış olan haklar bakımından Anayasanın 40(1). fıkrasına göre yetkili makama başvurma hakkı bulunmadığı düşünülebilir; üstelik Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 148(3). fıkrasındaki ‘Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin… ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuru’labilebileceğini öngören hüküm, bu düşünceyi destekler nitelikte bir ifadeye sahiptir. Ancak Anayasanın, Sözleşme’deki (ve Protokollerdeki) hak ve özgürlükleri içerdiği şekilde yorumlanması halinde, bu sorun giderilmiş olur. Sözleşme’nin 13. maddesi, ulusal makama başvuru hakkının, söz konusu hakları ‘ihlal edilen’ (are violated) herkes tarafından kullanılabileceğini söylemektedir. Ancak Mahkeme, ‘ihlal edilen’ ifadesini ‘ihlal edildiği iddiasında bulunan’ herkes şeklinde yorumlamıştır. Mahkeme’ye göre bu hüküm lafzıyla okunduğunda, bir kimsenin ancak bir ‘ihlal’ meydana gelmişse iç hukuk yollarına başvurma hakkına sahip olduğu sanılır; ancak bir kimse ulusal bir makama şikayette bulunmadıkça, bu makam önünde ‘ihlal’in varlığını ortaya koyamaz; sonuç 80 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS olarak, Sözleşme’nin gerçekten ihlal edilmiş olması, 13. maddenin uygulanması için bir önkoşul olamaz; 13. madde, Sözleşme’ye aykırılığı iddia edilen bir tasarruftan kendisinin zarar gördüğünü düşünen bir kişinin, hem iddiaları hakkında karar verilmesini ve hem de mümkünse telafi edilmesini sağlamak için ulusal bir makam önünde hukuki bir yola başvurma hakkını gerektirmektedir; böylece 13. madde, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini ‘iddia eden’ herkesin, ‘ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı’nı güvence altına alacak biçimde yorumlanmalıdır. Mahkeme, 13. maddenin uygulanabilmesi için, başvurucuların hak ve özgürlüklerinin ihlaline dair ‘savunulabilir bir iddia’ (arguable claim) ortaya koymalarını yeterli görmektedir. Anayasanın da 40(1). fıkrası, hak ve özgürlükleri ‘ihlal edilen’ herkes demiştir; ancak yukarıdaki yorumun Anayasanın bu fıkrası için de uygun olduğu söylenebilir. Sözleşme’nin 13. maddesindeki ihlal, ‘resmi sıfatla hareket eden kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa da’ (notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity) ifadesi, maddenin sadece idarenin tasarruflarına karşı bir başvuru yolu getirilmesini öngördüğü şeklinde anlaşılabilir. Ancak Mahkeme, bu maddeyi, ihlale kim neden olursa olsun, Sözleşmeci Devletlerin kendi hukuk sistemlerinde mevcut insan haklarını koruma yükümlülüğünün bulunmasını gerektirdiği şeklinde yorumlamıştır. Anayasanın 40 (1). fıkrasında ise, ihlal fiilinin resmi sıfatla hareket eden kişilerce gerçekleştirilmesine ilişkin bir ifade yoktur; dolayısıyla bu fıkranın ihlal fiili kim tarafından işlenirse işlensin, hak ve özgürlükleri korumak için bir hukuk yoluna başvurma hakkını tanıdığı yorumu yapılabilir. Sözleşme’nin 13. maddesine göre, Sözleşme’deki bir hakkın ihlali iddiasıyla iç hukukta başvurulacak hukuk yolunun ‘etkili’ (effective) olması gerekir. Mahkeme’ye göre, bu hukuk yolu hukuken olduğu gibi pratikte de etkili olmalıdır; etkili bir hukuk yolu, söz konusu ihlalin ‘meydana gelmesini önleyen’, ‘devam etmesini engelleyen’ ve ‘meydana gelmiş bir ihlal için yeterli bir giderim sağlayan’ bir hukuk yolu olmalıdır. Mahkeme’ye göre, devlet görevlilerinin yaşama hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağına yönelik davranışları için devlet tarafından tazminat ödenmesi yetmez, Mahkeme tarafından geliştirilen ilkelere uygun etkili bir soruşturma yapılması gerekir; diğer hallerde de tazminatın çok düşük olması etkililik sorunu doğurabilir. ETKİLİ BİR HUKUK YOLUNA BAŞVURMA HAKKI 81 Anayasanın 40. maddesi, başvurma yolunun etkililiğinden söz etmemektedir; ancak 40(3). fıkrasında resmi görevliler tarafından haksız işlemler sonucu uğranılan zararın devlet tarafından tazmin edileceği belirtilmektedir. Sözleşme’nin 13. maddesi, ulusal bir makam önünde (before a national authority) bir hukuk yoluna başvurulmasını öngörmektedir. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 13. maddesinde sözü edilen makam, kelimenin dar anlamıyla yargısal bir makam olmak zorunda değildir; fakat bu ulusal makam yargısal bir makam değilse, ulusal makamın sahip olduğu yetkiler ve sağladığı usuli güvenceler, bu hukuk yolunun etkili olup olmadığına karar verilirken dikkate alınması gereken unsurlardır; bağımsız olmayan veya usul güvenceleri sağlamayan veya bağlayıcı karar veremeyen bir ulusal makamın 13. maddenin aradığı şartları taşıdığı söylenemez. Anayasanın 40(1). fıkrası, ‘yetkili makam’a başvuru yapılmasını öngörmektedir; bu yetkili makam(lar)ın hangi makamlar oldukları, ihlal iddiasıyla ilgili ne gibi bir usul izleyecekleri ve ne nitelikte kararlar verecekleri iç hukukta düzenlenmiş olmalıdır. Anayasanın 41(2). fıkrası, devletin işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yollarına ve mercilere hangi süreler içinde başvurabileceklerinin gösterileceğini belirtmektedir. Anayasanın 74(3). fıkrasında, herkesin ‘kamu denetçisine’ başvurma hakkına sahip olduğu; aynı maddenin (4). fıkrasında, Kamu Denetçiliği Kurumunun ‘idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri’ inceleyeceği; aynı maddenin (6). fıkrasında Kamu Denetçiliği Kurumumun ‘kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler’in kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumunun, Sözleşme’nin 13. maddesindeki şartları taşıyan bir ‘ulusal makam’ olup olmadığı, konuyla ilgili düzenlemelere ve Kurumun işlemlerine bakılarak anlaşılabilir. Sözleşme’nin 13. maddesi ile bir başvurunun kabuledilebilirlik kriterlerini gösteren 35. maddesi arasında yakın bir ilişki vardır. Sözleşme’nin 35(1). fıkrası, Mahkeme’ye bireysel başvuru yapmadan önce iç hukuk yollarının tüketilmesini öngörmektedir. İç hukukta, Sözleşme’deki bir hakkın ihlali iddiasını inceleyecek olan ve Sözleşme’nin 13. maddesindeki koşulları taşıyan etkili bir hukuk yolu bulunması halinde, başvurucunun öncelikle bu yolu tüketmesi ve ancak kendisi için tatmin edici bir sonuca ulaşılamaması durumunda Mahkeme’ye başvurması mümkündür; ama öte yandan, ihlal edildiği iddia edilen bir hak için iç hukukta başvurulabilecek bir yol yoksa, Mahkeme’ye 82 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS yapılacak olan bir başvuruda 13. maddenin de ihlal edildiği iddia edilebilir. Anayasanın 148(1) ve (3). fıkraları, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkını getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun Sözleşme’nin 13. maddesindeki şartları taşıyıp taşımadığı, konuyu düzenleyen kanuna ve Anayasa Mahkemesi’nin vereceği kararlara bakılarak belirlenebilir. AYRIMCILIK YASAĞI 83 Madde 14. AYRIMCILIK YASAĞI “Bu Sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlüklerin kullanılması cins, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır.” P-12 – Madde 1. GENEL OLARAK AYRIMCILIK YASAĞI “1. Hukuk tarafından tanınmış bir haktan yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer bir görüş, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi herhangi bir sebeple ayrımcılık yapılmadan güvence altına alınır. 2. Hiç kimse, yukarıda birinci fıkrada belirtilen sebepler gibi herhangi bir sebeple, kamu makamları tarafından ayrımcılığa tabi tutulamaz.” AY - Md 10 – KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK “(1) Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (2) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (3) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. (4) Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. (5) Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. 84 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 14. maddesi, kısmi bir ayrımcılık yasağı (prohibition of discrimination) getirmiştir; sadece Sözleşme’de (ve Protokollerde) düzenlenen hakların kullanılması sırasında ayrımcılığı yasaklamıştır. On İkinci Protokol ise, bu Protokole taraf olan bir devletin iç hukukunda yer alan bütün haklar bakımından ayrımcılık yapmasını yasaklamıştır. Anayasanın 10. maddesi ise, ‘kanun önünde eşitlik’/hukuk önünde eşitlik (equality before the law) ilkesini düzenlemektedir. (Anayasanın 10. maddesi, muhtemelen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 7. maddesinden ve BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 26. maddesinden esinlenerek, ayrımcılık yasağı yerine ‘kanun önünde eşitlik’ ifadesini kullanmıştır). Böylece Anayasa, iç hukuktaki bütün haklar bakımından ayrımcılığı yasaklamış olup, 12. Protokolün uygulama alanına karşılık gelmektedir. Sözleşme’nin 14. maddesinin diğer haklardan bağımsız bir varlığı yoktur; diğer hakları tamamlayıcı bir maddedir; diğer haklarla birlikte ileri sürülebilir. Sözleşme’nin 14. maddesinin bir olayda uygulanabilmesi için, başvurucunun Sözleşme’deki bir hakkın kullanılması sırasında ayrımcılığa tabi tutulduğunu iddia etmesi gerekir. Sözleşme’deki bir hak tek başına ihlal edilmemiş olsa bile, 14. maddeyle birlikte ele alındığında ayrımcılık yasağı yönünden ihlal edilmiş olabilir. Ancak Mahkeme, Sözleşme’deki bir hakkın ihlal edildiği sonucuna varmış ise, açık bir ihlal görünmediği taktirde, aynı hakkın bir de ayrımcılık yasağı yönünden ihlal edilip edilmediğini incelemeyebilir. Anayasanın 10. maddesindeki ‘kanun önünde eşitlik’ ilkesinin ifade tarzı, bu ilkenin diğer haklardan bağımsız bir varlığa sahip olduğu izlenimini vermektedir; ancak ‘kanun önünde’ ifadesi, ‘kanundaki hakların kullanılması sırasında’ şeklinde anlaşılabilir; böylece Anayasanın 10. maddesinin ihlali, kullanılmakta olan kanundaki bir hakkın eşitsizlik yapılmak suretiyle ihlali anlamına gelir. Mahkeme’ye göre, bir olayda ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinin söylenebilmesi için: i) ihlal iddiaları Sözleşme’nin 14. maddesi ‘kapsamına girmeli’, yani 14. madde olayda ‘uygulanabilir’ olmalı; ii) kural olarak ‘benzer durumda’ bulunan kişiler arasında ‘farklı muamele’ yapılmış olmalı; iii) farklı muamele için ‘objektif ve makul sebepler bulunmamalı’dır. Uygulanabilirlik konusunda Sözleşme’nin 14. maddesi, sadece Sözleşme’deki (ve Protokollerdeki) hak ve özgürlüklerin kullanılması sı- AYRIMCILIK YASAĞI 85 rasında ayrımcılığa uğramama hakkını güvence altına almaktadır; dolayısıyla Sözleşme’de (ve Protokollerde) yer almayan bir hakkın kullanılması sırasında 14. maddenin ihlal edildiği iddiası ileri sürülemez. Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinin, kanundaki, yani iç hukukta tanınmış bütün hakların kullanılması bakımından eşitlik ilkesini güvence altına aldığı yorumu yopulabilir. Sözleşme’deki hakların Anayasada yer aldığı kabul edilecek olursa, Anayasanın 10. maddesinin kapsam bakımından Sözleşme’nin 14. maddesini karşıladığı söylenebilir. Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edildiği iddiasında bulunan kişinin, benzerlerinden farklı bir muamele gördüğünü ortaya koyması gerekir. Başvurucunun, kendisinin bir guruba mensup olduğu için, daha iyi muamele gören diğer gruptan farklı bir muameleye tabi tutulduğunu, ama aslında her iki grubun üyelerinin de aynı durumda olduklarını ortaya koyması gerekir. Benzer bir durum yoksa, devletin yaptığı muameleyi haklı gösterme yükümlülüğü doğmaz. Öte yandan, durumları birbirinden çok farklı kişilere, objektif ve makul bir sebep bulunmadığı halde aynı muamelede bulunmak da ayrımcılığa yol açabilir. Sözleşme’nin 14. maddesinde hangi sebeplerle farklı muamelede bulunulamayacağı örneklenmiş, sonra ‘gibi herhangi bir nedenle’ ifadesi kullanılarak, bu listenin sınırlı olmadığı belirtilmiştir. Anayasanın 10(1). fıkrasında da ayrımcılık sebepleri örneklenmiş, daha sonra ‘ve benzeri sebeplerle’ denilerek farklı muamele sebeplerinin sınırlı olmadığı gösterilmiştir. Farklı muamelenin objektif ve makul sebepleri bulunmalıdır. Mahkeme'ye göre, Sözleşme'nin 14. maddesi, hak ve özgürlüklerin kullanılmasında her türlü farklı muameleyi yasaklayıcı bir biçimde yorumlanamaz; belirli bir farklılaştırma objektif ve makul bir sebebe dayanmıyorsa, eşit muamele prensibini ihlal eder. Makul bir sebebin var olup olmadığı, (a) tasarrufun amacı ile sonucu arasındaki ilişkiye; (b) kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen sonuç arasındaki orantılılığa; ve (c) toplumun yaşamını belirleyen hukuki ve fiili unsurlara bakılarak değerlendirilir. Mahkeme, bu değerlendirmeyi yaparken, yetkili ulusal makamların görevini üstlenemez; aksi takdirde Mahkeme, Sözleşmeyle kurulan ikincil (subsidiary) bir uluslararası mekanizma olma özelliğini yitirir. 86 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Sözleşme’nin 14. maddesi, korunması gereken özel bir gruba vurgu yapmamıştır. Anayasanın 10(2) ve (3). fıkraları ise, bazı gruplar bakımından tedbir alması için devlete pozitif bir yükümlülük yüklemiştir. OLAĞANÜSTÜ DURUMLARDA YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA 87 Madde 15. OLAĞANÜSTÜ DURUMLARDA YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA “1. Bir Sözleşmeci Taraf Devlet, savaş zamanında veya ulusun yaşamını tehdit eden başka bir olağanüstü durumda, uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerine aykırı olmamak koşuluyla, durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde, bu Sözleşme’yle üstlendiği yükümlülüklerini azaltan tedbirler alabilir. 2. Savaş sırasında hukuka uygun eylemler nedeniyle meydana gelen ölümler hariç, ikinci maddede, üçüncü maddede, dördüncü maddenin birinci fıkrasında ve yedinci maddedeki yükümlülüklerde azaltma yapılamaz. 3. Yükümlülüklerini azaltma yetkisi kullanan bir Sözleşmeci Taraf Devlet, aldığı önlemler ve bunların sebepleri hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreterini ayrıntılı olarak bilgilendirir. Sözleşmeci Taraf ayrıca, bu tedbirlerin kullanılmasının ne zaman sona ereceği ve Sözleşme hükümlerinin ne zaman yeniden tamamıyla uygulanacağı konusunda Genel Sekreteri bilgilendirir.” AY - Md 15 – TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KULLANILMASINI DURDURULMASI “(1) Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. (2) Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” 88 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS AY - Md 119 – TABİİ AFET VE AĞIR EKONOMİK BUNALIM SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI “Tabiî afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilân edebilir.” AY - Md 120 – ŞİDDET OLAYLARININ YAYGINLAŞMASI VE KAMU DÜZENİNİN CİDDİ ŞEKİLDE BOZULMASI SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilân edebilir.” AY - Md 121 – OLAĞANÜSTÜ HALLERLE İLGİLİ DÜZENLEME “(1) Anayasanın 119 ve 120 nci maddeleri uyarınca olağanüstü hal ilânına karar verilmesi durumunda, bu karar Resmî Gazetede yayımlanır ve hemen Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde ise derhal toplantıya çağırılır. Meclis, olağanüstü hal süresini değiştirebilir, Bakanlar Kurulunun istemi üzerine, her defasında dört ayı geçmemek üzere, süreyi uzatabilir veya olağanüstü hali kaldırabilir. (2) 119 uncu madde uyarınca ilân edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir. (3) Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, OLAĞANÜSTÜ DURUMLARDA YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA 89 kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.” AY - Md 122 – SIKIYÖNETİM, SEFERBERLİK VE SAVAŞ HALİ “(1) Anayasanın tanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen ve olağanüstü hal ilânını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması sebepleriyle, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Millî Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra, süresi altı ayı aşmamak üzere yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde sıkıyönetim ilân edebilir. Bu karar, derhal Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi toplantı halinde değilse hemen toplantıya çağırılır. Türkiye Büyük Millet Meclisi gerekli gördüğü takdirde sıkıyönetim süresini kısaltabilir, uzatabilir veya sıkıyönetimi kaldırabilir. (2) Sıkıyönetim süresinde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu sıkıyönetim halinin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararname çıkarabilir. (3) Bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Bunların Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul İçtüzükte belirlenir. (4) Sıkıyönetimin her defasında dört ayı aşmamak üzere uzatılması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kararına bağlıdır. Savaş hallerinde bu dört aylık süre aranmaz. (5) Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği, idare ile olan ilişkileri, hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı ve savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi halinde vatandaşlar için getirilecek yükümlülükler kanunla düzenlenir. 90 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS (6) Sıkıyönetim komutanları Genelkurmay Başkanlığına bağlı olarak görev yaparlar.” AY - Md 125 – YARGI YOLU “(1) İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. ... ... (6) Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir. (7) İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” AY - Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ “(1) Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. … Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz. …“ KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 15. maddesi, Sözleşmeci Devletlerin, Sözleşme’yle doğan hak ve özgürlükleri güvence altına almalarına ilişkin uluslararası yükümlülüklerinde, bazı hallerde ve belirli şartlarla, azaltma yapabilmelerine imkan sağlamaktadır. Anayasanın 15. maddesi de, bazı hallerde ve belirli şartlarla, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını kısmen veya tamamen durdurma imkanı getirmektedir. Sözleşme’nin 15(1). fıkrasına göre, Sözleşmeci Devletin yükümlülüklerinde azaltma yapabilmesi için ‘savaş’ veya ‘ulusun yaşamını tehdit eden başka bir olağanüstü durum’ bulunmalıdır; dolayısıyla Sözleşme, hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulabileceği tehlike hallerini göstermiştir. Anayasanın 15(1). fıkrası ise, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulabilmesi için tehlike hallerine değil, OLAĞANÜSTÜ DURUMLARDA YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA 91 tehlike hallerinin ortaya çıkmasından sonra ilan edilebilecek ‘savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hal’ şeklindeki olağanüstü yönetim usullerine göndermede bulunmaktadır; dolayısıyla Anayasa, olağanüstü yönetim usullerine geçilmeden, tehlike halleriyle mücadele tedbirlerinin alınmasına ve yürütülmesine izin vermemektedir. Bu yönetim usullerinin ilan edilebileceği usul ve şartlar Anayasanın 119-122. maddelerinde gösterilmiştir. Anayasanın 120. maddesi, olağanüstü hal ilanı için 'yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması halleri’ni; Anayasanın 121. maddesi sıkıyönetim ilanı için, 'olağanüstü hal ilânını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, ayaklanma olması veya ... şiddet hareketlerinin yaygınlaşması sebepleri’ni tehlike halleri olarak göstermiştir. Anayasada tanımlanan bu hallerin gerçekten mevcut olması halinde, Sözleşme’nin 15(1). fıkrasındaki ‘ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü durum’u karşıladığı söylenebilir. Sözleşme'nin 15. maddesi, ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durumun varlığına hangi ulusal makam tarafından ve hangi usullerle karar verileceğine dair bir hüküm içermemektedir. Anayasanın 120-122. maddeleri, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından ilan edilme, ilan kararını Resmi Gazetede yayınlama, kararı Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunma şeklinde bir usul getirmiştir. Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin olağanüstü yönetim usullerini ilan eden kararlarını, Sözleşme’nin 15(1). fıkrasındaki 'savaş' veya 'ulusun yaşamını tehdit eden bir olağanüstü durum' bulunup bulunmadığı yönünden denetleyebilmektedir; ancak Mahkeme, bu aşamada Sözleşmeci Devletlerin olayları ve tehlikeyi değerlendirirken geniş bir takdir alanına sahip oldukları kanaatindedir. Anayasada ise, olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilanı kararlarına karşı yargı yolu açık görünmemektedir. Sözleşme’nin 15(1). fıkrası gereğince, Sözleşmeci Devletler, ‘ulusun yaşamını tehdit eden’ hallere karşı koyabilmek için hak ve özgürlüklerin kullanımını durduran tedbirler alabilirler. Anayasanın 121(2). fıkrası olağanüstü haller için, 122(5). fıkrası sıkıyönetim için birer çerçeve kanun çıkarılmasını öngörmektedir. Ayrıca Anayasanın 121(3). fıkrası ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’, 122(2). fıkrası ‘sıkıyönetim halinin gerekli kıldığı konularda’, Cumhurbaşkanının baş- 92 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS kanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından Kanun Hükmünde Kararnameler çıkarılabileceğini öngörmektedir. Sözleşme’nin 15(1). fıkrası, Sözleşmeci Devletlerin ‘… ölçüde … tedbirler’ alabileceklerini öngörmüş, ancak bu tedbirleri uygulayacak yetkililerin statüsüne (asker/sivil), tedbirlerin uygulanma yerine ve süresine ilişkin bir hüküm getirmemiştir; sadece 15(3). fıkrasında, bu tedbirlerin ‘sebepleri’ ve ‘kullanılmasının ne zaman sona ereceği’ konusunda Avrupa Konseyi Genel Sekreterini bilgilendirme yükümlülüğü getirmiştir. Anayasanın 119 ve 120. maddeleri ile 122(1). fıkrası, ‘yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde’ ve ‘altı ay’ süreyle olağanüstü yönetim usullerinin ilan edilebileceğini belirterek bu yönetimlerin yer ve süre bakımından yürürlüğünü; 122(6). fıkrası, ‘sıkıyönetim komutanları Genelkurmay Başkanlığına bağlı olarak görev yaparlar’ diyerek, sıkıyönetim yetkililerinin statüsünü göstermiştir. Sözleşme’nin 15. maddesine göre Sözleşmeci Devletlerin hak ve özgürlüklerin kullanımını durduran tedbir alma yetkileri üç yönden sınırlıdır. Birincisi, alınan tedbirler, 15(1). fıkrası gereğince uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülükleri ihlal etmemelidir. Anayasanın 15(1). fıkrasına göre de, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla tedbirler alınabilir. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler deyiminin, öncelikle devletin taraf olduğu uluslararası insan hakları belgelerini ve özellikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ni içerdiği açıktır. İkinci olarak, Sözleşme’nin 15(2). fıkrasına göre, bazı haklar bakımından yükümlülükler azaltılamaz; yani yaşama hakkına, işkence yasağına, köle ve kul olarak tutma yasağına ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı tedbirler alınamaz. Anayasanın 15(2). fıkrasında gösterilen kullanımı durdurulamayacak haklar arasında ‘köle veya kul olarak tutulma yasağı’ yoktur; çünkü Anayasada köle veya kul olarak tutulma yasaklanmış değildir. Öte yandan, Sözleşme’nin 15(2). fıkrasından farklı olarak, Anayasada din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlama ve bunlardan dolayı suçlama yasağına; suç ve cezaları geçmişe yürütme yasağına; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına ilişkin hükme de aykırı tedbirler alınamayacağı belirtilmiştir. Üçüncü olarak, Sözleşme’nin 15(1). fıkrasına göre, ulusun yaşamına tehdit eden bir olağanüstü durumda hak ve özgürlükleri kısıtlayacak OLAĞANÜSTÜ DURUMLARDA YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA 93 olan tedbirler, ‘durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde’ olmalıdır. Anayasanın 15(1). fıkrasına göre de ‘durumun gerektirdiği ölçüde’ tedbirler alınabilir. Mahkeme, önüne gelen bir başvuruda, Sözleşme’deki hak ve özgürlükleri kısıtlayan ve kullanımını durduran tedbirlerin, durumun zorunluluklarının gerektirdiği bir tedbir olup olmadığını inceleyebilmektedir. Ancak Anayasa'nın 148(1). fıkrası ise, hak ve özgürlükleri kısıtlayan veya kullanımını durduran olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelere karşı yargı yolunu kapamıştır. Ayrıca Anayasanın 125(6). fıkrası, olağanüstü yönetim usullerinde yapılan işlemlere karşı da ‘yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin sınırlanabileceği'ni belirtmektedir. Sözleşme’nin 15(1). fıkrasının devletin yükümlülüklerini azaltan/kullanılmasını askıya alan tedbirler almasına izin verdiği hak ve özgürlükler şunlardır: özgürlük ve güvenlik hakkı (md. 5), adil yargılanma hakkı (md. 6), özel ve aile yaşamına, haberleşme ve konuta saygı hakkı (md. 8), din ve inanç özürlüğünün açığa vurulması (md. 9), ifade özgürlüğü (md. 10), toplanma ve örgütlenme özgürlüğü (md. 11), evlenme ve aile kurma hakkı (md. 12), etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı (md. 13), ayrımcılık yasağı(md 14); ayrıca Protokollerdeki mülkiyet hakkı, eğitim hakkı, serbest seçim hakkı. Ancak Sözleşme’nin, bu hak ve özgürlüklerin olağanüstü hal veya sıkıyönetim sırasında kayıtsız koşulsuz sınırlanabilmesine imkan tanımadığı, Mahkeme’nin her bir olayda, alınan tedbirin ve bireyin hakkını kullanmasına yapılan müdahalenin olağanüstü durumun zorunluluklarının gerektirdiği ölçüde olup olmadığını incelediği hatırlatılmalıdır. 94 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 16. YABANCILARIN SİYASİ FAALİYETLERİ ÜZERİNDEKİ SINIRLAMALAR “Sözleşme’nin 10, 11 ve 14. maddeleri, Sözleşmeci Devletlerin yabancıların siyasal faaliyetleri üzerine sınırlamalar koymalarına engel sayılamaz.” AY - Md 16 – YABANCILARIN DURUMU “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 16. maddesi, Sözleşmeci Devletlerin yabancıların sadece ‘siyasi faaliyetleri’ üzerine (muhtemelen ek) sınırlamalar koymalarına izin vermiştir. Anayasanın 16. maddesi ise yabancıların bütün ‘temel hak ve özgürlüklerinin’ sınırlanabileceğini belirtmiş, bu sınırlamaların ‘kanunla’ ve ‘milletlerarası hukuka uygun olarak’ yapılması şartlarını getirmiştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, devletin taraf olduğu milletlerarası hukuk metni olduğuna göre, yabancıların siyasi faaliyetleri dışında başka bir temel hak ve hürriyetin, Sözleşme’ye aykırı düşmeden sınırlanabileceği kuşkuludur. HAKLARI KÖTÜYE KULLANMA YASAĞI 95 Madde 17. HAKLARI KÖTÜYE KULLANMA YASAĞI “Bu Sözleşme’deki hükümlerden hiçbiri, devlete, gruba veya kişiye, bu Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerden birinin tahribini veya Sözleşme’de öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette veya tasarrufta bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.” AY - Md 14 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILAMAMASI “(1) Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. (2) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. (3) Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 17. maddesi, hem devletin ve hem de kişi ve grupların, Sözleşme’deki hak ve özgürlükleri tahrip eden faaliyetleri ve tasarrufları için yine Sözleşme’deki hükümlere dayanmalarını engellemektedir. Sözleşme’nin 17. maddesinin işlevi, demokratik kurumların serbestçe işleyişini sağlamak suretiyle Sözleşme’deki hak ve özgürlükleri korumaktır. Bu madde hem devlet ve hem de kişi ve gruplar tarafından ihlal edildiği ileri sürülebilen, benzeri olmayan bir maddedir. Sözleşme’nin 17. maddesi, açıkça totaliter veya ırkçı veya yabancı düşmanlığı gibi özünde demokrasiye ve insan haklarına aykırı görüşleri savunması yasaklanan kişi veya grupların, ifade özgürlüğünün veya toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia ettiği durumlarda Mahkeme tarafından uygulanan bir maddedir. Böy- 96 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS lece bu tür görüşler, Sözleşme’nin 10 veya 11. maddesi tarafından korunmazlar. Ama bu görüşleri savunan kişi ve grupların, örneğin özgürlük ve güvenlik hakları ve adil yargılanma hakları korunmaya devam eder. Devlet, Sözleşme’nin 17. maddesine dayanmasının uygun olduğu hallerde bile, yetkisini demokratik sisteme yönelik tehdidin süresi ve ağırlığıyla orantılı bir şekilde kullanmak durumundadır. Öte yandan bir birey, hak ve özgürlüklerine, Sözleşme’nin izin verdiği amaç ve yöntemler dışında bir amaçla veya yöntemle devlet tarafından müdahale edildiğini savunabilir. Aslında birey böylece devletin kötü niyetle hareket ettiğini iddia etmiş olur; bu nedenle birey, genellikle devletin Sözleşme’nin 18. maddesindeki sınırlamaları öngörüldükleri amaçların dışında kullandığını da iddia eder. Anayasanın 14(2). fıkrası, Sözleşme’nin 17. maddesiyle aynı düzenlemeyi içermektedir. Dolayısıyla Anayasanın 14(2). fıkrası da, hem devletin ve hem de kişilerin temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini savunan görüşlerinin ve faaliyetlerinin koruma görmesini engellemektedir. Ancak Anayasanın 14(1). fıkrası, Sözleşme’nin 17. maddesinde bulunmayan bir hüküm içermektedir. Anayasanın 14(1). fıkrasında, Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağına ilişkin bir hüküm yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 14(1). fıkrasının bu hükmüne dayanarak verdiği bazı parti kapatma kararları, İnsan Hakları Mahkemesi’nin Sözleşme’nin 17. maddesine ilişkin yorumundan çok farklıdır. Örneğin Emek Partisi’nin kapatılmasına karar veren Anayasa Mahkemesi’ne göre: ‘Emek Partisi'nin, Programındaki anlatımlar ve bunu doğrulayan savunma ve sözlü açıklamalarıyla, Türkiye'de hukuksal ve siyasal yönden ırka dayalı bir Türk ulusu kavramı ya da etnik kökene göre çoğunluk ve azınlık kavramları olmamasına karşın, farklı etnik ve soy kökenlerinden gelen bütün vatandaşların eşit haklarla yer aldığı Türk Ulusu'nu ırk esasına dayalı olarak "Türk ve Kürt" biçiminde ikiye böldüğü, böylece Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozucu bir konuma düştüğü; dil ve kültür konularını da, Türk Ulusu'nun ortak kültür ve dilini dışlar biçimde ayrı ulus ve devlet yaratma yolunda kullandığı; bunların yalnızca düşünce değil, yasaklanan sakıncalı eylemleri kışkırtma, katkı, destek niteliğinde olduğu; bu nedenlerle de anılan Parti'nin Anayasanın 2., 3., 14. ve 68. maddelerine ve Siyasî Partiler Yasası'nın yer alan 78. HAKLARI KÖTÜYE KULLANMA YASAĞI 97 maddesinin (a) bendi ile 81. maddesinin (a) ve (b) bentlerine aykırı davrandığı saptandığından, aynı Yasa'nın 101. maddesinin (a) ve (b) bentleri gereğince kapatılması gerekir’. İnsan Hakları Mahkemesi ise, Emek Partisi’nin kapatılmasını Sözleşme’nin 11. maddesine aykırı bulmuştur. Mahkeme’ye göre, bu parti programında Hükümetin ayrılıkçı faaliyetlerini eleştirmektedir; Emek Partisi tarafından savunulan ilkeler, kendiliğinden demokrasinin temel ilkelerine aykırı değildir; Emek Partisi, Türkiye’deki demokratik rejimi zayıflatacak herhangi bir politikayı savunmamış, siyasal amaçlarla şiddet kullanılmasını teşvik etmemiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin Anayasanın 14(1). fıkrasını yorumladığı şekliyle devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırı görüş ve programa sahip olmak, kendiliğinden demokrasinin temel ilkelerine ayrı değildir. 98 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 18. SINIRLAMALARIN AMAÇ DIŞI KULLANILAMAMASI “Yukarıda sözü edilen haklara ve özgürlüklere bu Sözleşme’yle getirilen sınırlamalar, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.” AY - Md - ?---? … KARŞILAŞTIRMA: Sözleşme’nin 18. maddesi, devletin hak ve özgürlükleri sınırlama yetkisini kötüye kullanmasına karşı bireyi korumaktadır. Bu madde, Sözleşme’de yer alan bir hak ve özgürlüğe ilişkin mevcut bir sınırlama sebebini, aslında başka bir amaç için kullanmayı engellemektedir. Örneğin bir suç şüphesiyle özgürlüğünden yoksun bırakılan kişinin, malvarlığını devreden ve karşılığında hakkındaki soruşturmayı sona erdiren bir sözleşmeyi imzaladıktan sonra serbest bırakılması olayında, kişi özgürlüğüne müdahale yetkisinin kötüye kullanılması söz konusudur. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 18. maddesinin bağımsız bir rolü yoktur; sadece Sözleşme’nin diğer maddeleriyle bağlantılı olarak uygulanabilir; Sözleşme’nin diğer maddesi tek başına ihlal edilmediği halde, birlikte ele alındığında 18. madde ihlal edilmiş olabilir; Sözleşme’nin 18. maddesi ancak, söz konusu hak veya özgürlük sınırlamaya tabi bir hak veya özgürlük ise uygulanabilir. Anayasada bu maddeyi karşılayan bir hüküm bulunmamaktadır. MÜLKİYETİN KORUNMASI 99 P-1 – Madde 1. MÜLKİYETİN KORUNMASI “Her gerçek ve tüzel kişi, maliki olduğu şeylerden barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına sahiptir. Kamu yararı gerektirmedikçe ve uluslararası hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullara uyulmadıkça, hiç kimse mülkiyetinden yoksun bırakılamaz. Ancak yukarıdaki hükümler hiçbir biçimde, mülkiyetin genel yarara uygun olarak kullanılmasını düzenlemek, vergiler ile diğer harç veya cezaların ödenmesini sağlamak için devletin gerekli gördüğü yasaları yürürlüğe koyma yetkisini ortadan kaldırmaz.” AY - Md 35 – MÜLKİYET HAKKI “(1) Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. (2) Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. (3) Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR “… (9) … genel müsadere cezası verilemez.” AY - Md 43 – KIYILARDAN YARARLANMA “(1) Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. (2) Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. (3) Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir.” AY - Md 44 – TOPRAK MÜLKİYETİ “(1) Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik tarım böl- 100 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS geleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz. (2) Bu amaçla dağıtılan topraklar bölünemez, miras hükümleri dışında başkalarına devredilemez ve ancak dağıtılan çiftçilerle mirasçıları tarafından işletilebilir. Bu şartların kaybı halinde, dağıtılan toprağın Devletçe geri alınmasına ilişkin esaslar kanunla düzenlenir.” AY - Md 46 – KAMULAŞTIRMA “(1) Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. (2) Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. (3) Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. (4) İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.” AY - Md 47 – DEVLETLEŞTİRME VE ÖZELLEŞTİRME “(1) Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir. (2) Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir. (3) Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir. MÜLKİYETİN KORUNMASI 101 (4) Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” AY - Md 63 – TARİH, KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARININ KORUNMASI “(1) Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır. (2) Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” AY - Md 73 – VERGİ ÖDEVİ “(1) Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. (2) Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. (3) Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. (4) Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.” AY - Md 167 – PİYASALARIN DENETİMİ VE DIŞ TİCARETİN DÜZENLENMESİ “(1) Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. (2) Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir.” 102 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS AY - Md 168 – TABİİ SERVETLERİN VE KAYNAKLARIN ARANMASI VE İŞLETİLMESİ “Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.” AY - Md 169 – ORMANLARIN KORUNMASI VE GELİŞTİRİLMESİ “(1) Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir. (2) Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. (3) Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasî propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz. (4) Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.” MÜLKİYETİN KORUNMASI 103 KARŞILAŞTIRMA: Birinci Protokolün 1. maddesi, ‘mülkiyetin korunması’ kenar başlığını taşımakla birlikte, Mahkeme’ye göre bu madde mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Protokolün 1. maddesinde miras hakkından söz edilmemiştir; ancak Mahkeme’ye göre mülkiyet hakkı, mirasçı olarak tanınma hakkını içerir. Protokolün 1. maddesi gerçek ve tüzel kişilere mülkiyet hakkını tanıdıktan sonra mülkiyet hakkını sınırlama koşullarını göstermektedir. Anayasanın 35(1). fıkrası mülkiyet hakkı ile birlikte miras hakkını da tanımış; aynı maddenin (2) ve (3). fıkralarında sınırlama koşulları gösterilmiştir. Anayasanın diğer bazı maddelerinde mülkiyet hakkını sınırlayan hükümler yer almaktadır. Mülkiyet hakkına müdahalenin söz konusu olabilmesi için, kişinin ‘maliki olduğu şey’ (possession) bulunmalıdır. Protokolün 1. maddesindeki maliki olunan şey kavramı, Mahkeme’ye göre özerk bir anlama sahip olup, iç hukuktaki biçimsel nitelendirmeden bağımsızdır; ‘maliki olunan şey’, ‘mevcut bir şey’ olabileceği gibi, başvurucunun mülkiyet hakkından etkili bir şekilde yararlanmayı elde etme konusunda en azından ‘meşru beklentisi’nin bulunduğunu savunabileceği talepleri içeren malvarlığı (assets) da olabilir; dolayısıyla etkili bir şekilde kullanmasının mümkün olmadığı mülkiyet hakkının tanınması ümidi, bu madde anlamında ‘maliki olunan şey’ olarak görülemez; keza şartın yerine gelmemesi sonucu ortadan kalkabilecek şartlı bir talep, maliki olunan şey kavramı içinde görülmez. Buna göre taşınır ve taşınmaz mallar gibi, şirket hisseleri ve fikri mülkiyet gibi maddi ve manevi menfaatler, mahkeme hükmünden doğan alacak, bireyler arasında yapılan sözleşmelerden doğan haklar, özetle ekonomik değeri olan bireysel menfaatler, maliki olunan şey kavramına girer. Anayasanın 35. maddesi, nelerin mülkiyet hakkının konusu olabileceğine dair bir açıklama getirmemektedir; ancak Anayasanın taşınmaz mülkiyetine ve para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarına ilişkin hükümler içerdiği görülmektedir. Protokolün 1. maddesiyle korunan hak, maliki olunan şeyden ‘barışçıl bir biçimde yararlanma’ (peaceful enjoyment) hakkıdır: yani, sahip olma, kullanma, onarma, tasarrufta bulunma, rehin veya ipotek ettirme, kiralama, hatta tahrip etme yetkisi gibi (MK 683. maddeye göre ‘kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma’ yetkisi). Bu madde, mülkiyeti, esas itibarıyla devletin müdahalesine karşı korumaktadır; ancak bazı hallerde devletin mülkiyet hakkını koruma şeklinde pozi- 104 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS tif yükümlülüğü de doğabilir. Bu madde, devletin mülkiyete üç biçimde müdahale edebileceğini öngörmektedir: mülkiyetten yararlanmayı engelleme (genel hüküm), mülkiyetten yoksun bırakma ve mülkiyetin kullanılmasını düzenleme (özel hükümler). Mahkeme’ye göre, esas itibarıyla mülkiyet hakkını güvence altına alan Birinci Protokolün 1. maddesi ‘üç ayrı kural’ içermektedir; birinci fıkranın birinci cümlesinde yer alan birinci kural, genel nitelikte olup mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma ilkesini beyan etmektedir; birinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan ikinci kural, mülkiyetten yoksun bırakmayı içermekte ve bunu belirli koşullara bağlamaktadır; ikinci fıkrada yer alan üçüncü kural, başka şeylerle birlikte, Sözleşmeci Devletlerin genel yarara uygun olarak mülkiyetin kullanılmasını düzenlemelerini tanımaktadır. İkinci ve üçüncü kurallar, mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına müdahalenin özel halleriyle ilgili olup, birinci kuralda ifade edilen genel prensibin ışığında yorumlanmalıdır. Mahkeme’ye göre, mülkiyet hakkına müdahalenin niteliğini belirleyebilmek için, önce olayda ikinci ve üçüncü kuralların uygulanıp uygulanmayacağı incelenmelidir. Ancak Mahkeme, müdahale biçimlerinden hangisinin uygulanabilir olduğunu belirlemeden de sonuca varabilir. Protokolün 1. maddesindeki mülkiyet hakkına müdahale hangi kurala girecek şekilde olursa olsun, bu müdahalenin haklı görülebilmesi için şu koşullar aranmaktadır: i) müdahalenin meşru amaç taşıması; ii) müdahalenin hukuka/uluslararası hukuka uygun olması; iii) müdahalenin kamu yararı ile bireysel menfaat arasında adil bir denge kurmak bakımından orantılı olması. Meşru amaç, birinci kurala içkindir; ikinci kuralda ‘kamu yararı’, üçüncü kuralda ‘genel yarar’ deyimleriyle açıkça ifade edilmiştir. Mahkeme’ye göre, kamu yararı ile genel yarar arasında bir fark yoktur; ayrıca bazı koşullarda, bir kimsenin özel mülkiyetinin başka bir kimseye zorunlu devri, kamu yararının gerçekleştirilmesi için meşru bir araç olabilir. Anayasanın 35(2) fıkrası mülkiyet hakkına ‘kamu yararı’yla, 35(3). fıkrası mülkiyetin kullanılmasına ‘toplum yararı’yla, 44(1) ve (2). fıkralarında toprak mülkiyetinin kamu yararına işaret eden özel sebeplerle, 46(1). fıkrası kamulaştırılan taşınmaz mallara ‘kamu yararı’yla, 47(1). fıkrası devletleştirilen özel teşebbüslere ‘kamu yararı’yla, 63(1). fıkrası tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin ‘korunması’ amacıyla, 73(1). fıkrası vergi yoluyla mülkiyetin kullanımına ‘kamu giderlerini karşılamak üzere’, 167(1). fıkrası para, kredi, sermaye, mal ve hizmet MÜLKİYETİN KORUNMASI 105 piyasalarına ‘sağlıklı ve düzenli işlemeleri’ amacıyla, dış ticarete ‘ülke ekonomisinin yararına’ müdahale edilebileceğini öngörmüştür. Anayasanın 43(2). fıkrası, kıyıları, 168. maddesi tabii servet ve kaynakları devletin hüküm ve tasarrufu altına alırken, 169. maddesi devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağını ve mülk edinilemeyeceğini belirtirken, kamu yararı amacıyla hareket edildiği düşünülebilir. İkinci olarak, bir müdahale hukuka uygun olmalıdır. Mahkeme’ye göre, Birinci Protokolün 1. maddesi anlamında hukukilik şartı, sadece iç hukuk hükümlerine uyulması demek olmayıp, hukukun üstünlüğüne de uygunluk demektir; hukukilik şartı, iç hukuk kurallarının yeterince ulaşılabilir (accessible), açık (precise) ve sonuçları önceden görebilir (foreseeable) olmaları anlamına gelir; hukukilik aynı zamanda, Sözleşme ile güvence altına alınan haklara kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı hukuki koruma sağlayan bir tedbir getirilmiş olmasını ima eder; her halükarda Mahkeme, iç hukukun yorumlanma ve uygulanma tarzının, Sözleşme’nin ilkelerine uygun sonuçlar doğurup doğurmadığını incelemek durumundadır. Anayasanın 35(2). maddesi, mülkiyet hakkının ‘kanunla’ sınırlanabileceğini; 43(3). fıkrası, kıyılarla sahil şeritlerinin derinliğinin ve kişilerin bu yerlerden yararlanma şartlarının ‘kanunla’ düzenleneceğini; 44(2). fıkrası, dağıtılan toprağın devletçe geri alınma esaslarının ‘kanunla’ düzenleneceğini; 46(1). fıkrası, taşınmazların kamulaştırma esas ve usullerinin ‘kanunla’ gösterileceğini; 46(2). fıkrası, kamulaştırılan bazı yerlerin bedellerinin ödenme şeklinin ‘kanunla’ gösterileceğini; 47(2). fıkrası, devletleştirilen teşebbüslerin karşılığının hesaplanma tarzı ve usullerinin ‘kanunla’ düzenleneceğini; 63(2). fıkrası tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamaların ‘kanunla’ düzenleneceğini; 73(3). fıkrası, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin ‘kanunla’ konulacağını; 73(4). fıkrası, bu mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleri ile oranlarına ilişkin ‘kanunun belirttiği sınırlar için değişiklik yapma yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği’ni; 167(2). fıkrası, ithalat, ihracat ve dış ticaret işlemleri üzerine ek mali yükümlülükler koyma ve kaldırmada ‘kanunla’ Bakanlar Kuruluna yetki verilebileceğini; 168. maddesi, tabii servet ve kaynakların aranması ve işletilmesinin düzenlenmesinin ‘kanunda’ gösterileceğini belirtmiş; 169(1). fıkrası, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli ‘kanunların’ koyulmasından söz etmiştir. 106 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Bir kimseyi mülkiyetinden yoksun bırakan bir tasarruf, sadece prensipte ve de fiiliyatta ‘kamu yararı’ meşru amacını izlemekle kalmamalı, fakat aynı zamanda kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi (adil denge) kurmalıdır; ilgili kişinin ‘bireysel olarak aşırı külfet’ yüklenmesi halinde, denge bozulmuş olur. Mahkeme’ye göre, Birinci Protokolün 1. maddesi bir bütün olarak, aranan ‘bu dengeyi yansıtır. Protokolün 1. maddesinde tazminat hükmü bulunmamaktadır; ancak Mahkeme, tazminatın, iç hukukun farklı menfaatler arasındaki adil dengeye saygı gösterip göstermediğini ve özellikle başvurucuya orantısız bir külfet yükleyip yüklemediğini değerlendirmek bakımından önemli bir husus olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre, Sözleşmeci Devletlerin, hukuk sistemlerine göre tazminat ödemeden kamu yararı amacıyla bir kimsenin mülkiyetine el koymalarının, sadece istisnai durumlarda haklı görülebilir; çünkü Birinci Protokolün 1. maddesinin tanıdığı mülkiyet hakkı, buna eşdeğer bir prensip bulunmaması halinde, büyük ölçüde kağıt üzerinde ve etkisiz kalır. Anayasanın 46(1). fıkrası, özel mülkiyette bulunan taşınmazların, devletin ‘gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla’ kamulaştırabileceğini söylemekte, 46(2), (3) ve (4). fıkralar kamulaştırma bedelini ödeme ve faiz şeklini düzenlenmekte, 47(2). fıkrası devletleştirmenin ‘gerçek karşılığı üzerinden’ yapılacağını belirtmekte, 63(2). fıkrası tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyette bulunan varlıklar ve değerlere getirilecek sınırlamalar nedeniyle hak sahiplerine yardım yapılmasını ve muafiyetler tanınmasını öngörmektedir. İkinci kuralın (mülkiyetten yoksun bırakma) uygulanabilmesi için, öncelikle kişinin bir mal mülk üzerinde mülkiyet sahibi olduğunu ortaya koyması gerekir. Taşınmaz mallarda tapu senedi mülkiyeti belgeler; tapu iptali, mülkiyeti kaybettirir. Kamulaştırma da hiç kuşkusuz mülkiyeti kaybettirir; fiili kamulaştırma (kamulaştırmasız el atma) her zaman mülkiyeti kaybettirmeyebilir; dolayısıyla ilk önce bir olayda mülkiyetten yoksun bırakma mı, yoksa yoğun bir şekilde mülkiyetin kullanılmasını düzenleme mi bulunduğunu tespit etmek önemlidir; çünkü bu ikisine ayrı hükümler uygulanır. Ön alım hakkının kullanılması da mülkiyeti kaybettirir. Köy boşaltma sırasında evlerin tahbiri de mülkiyeti kaybettirmiştir. Kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesi üzerine, ödenen miktarın enflasyon nedeniyle erimesi de mülkiyet kaybına yol açmıştır. Anayasanın 35(1). fıkrası mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceğine dair ge- MÜLKİYETİN KORUNMASI 107 nel bir hüküm içermektedir; bu hüküm, mülkiyetin çeşitli biçimlerde kaybettirilebilmesine de imkan vermektedir; ancak kamulaştırma yoluyla kaybettirmeyi 46. madde ve devletleştirme yoluyla kaybettirmeyi 47. madde özel olarak düzenlenmiştir. Öte yandan, Anayasanın 43, 63 ve 169. madde hükümleri, kıyılara, kültür ve tabiat varlıklarına ve ormanlara ilişkin özel şahıslara ait mevcut ve geçerli tapuların iptaline yol açtığı sürece, mülkiyeti kaybettirme anlamına gelebilir. Hukuka aykırı olarak kaybettirme veya kamu yararı amacı bulunsa bile tazminat ödenmediği için adil dengeyi bozan bir mülkiyetten yoksun bırakma, Birinci Protokolün 1. maddesindeki ikinci kuralı ihlal edebilir. Üçüncü kural (mülkiyetin kullanılmasını düzenleme), devlete mülkiyet hakkına müdahale için geniş bir takdir yetkisi verir. Bu kural, çeşitli müdahalelere uygulanabilir; devlet bireyden veya tüzel kişiden bir şeyi yapmasını isteyerek veya faaliyetlerini kısıtlayarak mülkiyetin kullanılmasını düzenleyebilir. Protokolün 1(2). fıkrasında vergi, resim harç ve benzeri yükümlülükler özel olarak anılan mülkiyetin kullanılmasını düzenleme biçimleridir; bunun yanında şu konularda da aynı kural uygulanabilir: imar planlamasından doğan sınırlamalar, çevre koruma kararları, ruhsat iptali, kiraların sınırlanması, kira tahliye kararlarının yerine getirilmesindeki düzenlemeler, ihracat ve ithalat düzenlemeleri, el koyma ve zoralım, miras kuralları, kazandırıcı zamanaşımı, araç tescil düzenlemeleri, iş sırasında bazı materyalleri kullanma yükümlülüğü, ticari markaların korunması, işletme izinleri gibi. Anayasanın 35(3). fıkrası, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağına dair genel bir kural getirmiş ve mülkiyetin kullanılmasının düzenlenmesi için devlete yetki vermiştir. Anayasanın 38(9). fıkrası, genel müsadereyi (zoralımı) yasaklamıştır. Anayasanın 73. maddesi özel olarak vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlükler koyulabileceğini öngörmektedir. Anayasanın 63(2). fıkrası, özel mülkiyete konu olan tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması için kullanılmasına ilişkin sınırlamalar getirilebileceğini ima etmekte; 167. maddede piyasaların denetimi ve dış ticaretin düzenlenmesi için bazı tedbirler alınabileceği belirtilmektedir. Bu kurala dayanılarak yapılan müdahalelerin de Sözleşme bakımından ‘adil denge’ ilkesine tabi olduğu hatırlatılmalıdır. Birinci kural (mülkiyetten yararlanma), ikinci ve üçüncü kurallardan ayrı ve onlara ek bir kural olup, mülkiyetten yararlanmaya müdahalelerde bulunulması halinde uygulanabilen bir kuraldır. Bir müdaha- 108 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS le, mülkiyetten yoksun bırakmaya veya mülkiyetin kullanılmasını düzenlemeye girmiyorsa, mülkiyetten yararlanmaya (yararlanmayı engellemeye) girebilir. Örneğin, imar planları gereğince kamulaştırılacak alanlar üzerine konan imar yasakları (yeşil alan vs. şerhleri), devlete ait taşınmaz kiracısının idari yoldan tahliyesinin iptali kararını uygulamama, hükümden doğan devlet borcunu yasal düzenlemeyle sona erdirme gibi. Bu hükmün uygulandığı bir müdahalenin de önce hukuka uygunluğu ve daha sonra toplumun genel menfaati ile bireyin temel hakları arasında adil bir denge kurularak gerçekleştirilmiş olması aranır. Mahkeme’ye göre, mülkiyet hakkına müdahale sırasında kamu yararı ile bireysel menfaat arasında adil denge kurma ihtiyacı, istisnai haller dışında, bir ölçüde tazminat ödenmesini gerektirir; tazminat miktarı, mülkiyete konu olan şeyin ‘değeri’ ile ‘makul bir oranda’ olmalıdır; kamulaştırma tazminatının, kamulaştırma tarihinde taşınmazın ‘piyasa’ değeriyle makul bir ilişkisi olmalıdır; ancak Protokolün 1. maddesi, tam tazminat öngörmediği gibi, her kategorideki mülkiyetten yoksun bırakma için aynı düzeyde tazminat da öngörmemektedir; tazminatın belirlenmesinde devletin geniş bir takdir yetkisi vardır; mülkün değerinin objektif standartlara uygun olarak tayin edilmesi ve tayin sırasında kişilere temsil hakkı verilmiş olması halinde, bir mesele doğmayabilir. Tazminatın hesaplanmasında kamulaştırılan alana bitişik yerlerin değerindeki artışın dikkate alınması makul görülmekle birlikte, artış karinesinin çürütülememesi, bir mesele yaratır. EĞİTİM HAKKI 109 P-1 – Madde 2. EĞİTİM HAKKI “Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim ile ilgili üzerine aldığı görevleri yerine getirirken, anne ve babaların çocuklarına, kendi dini ve felsefi inançlarına uygun olan bir eğitim ve öğretimin verilmesini isteme haklarına saygı gösterir.” AY - Md 42 – EĞİTİM HAKKI VE ÖDEVİ “(1) Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. (2) Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir. (3) Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz. (4) Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz. (4) İlköğretim, kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır. (5) Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, kanunla düzenlenir. (6) Devlet, maddî imkânlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacı ile burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar. Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır. (7) Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez. (8) Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tabi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır.” 11 110 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS AY - Md 24 – DİN VE VİCDAN HÜRRİYETİ “(1) Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. … (4) Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanunî temsilcisinin talebine bağlıdır. …” AY - Md 130 – YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI “(1) Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur. (2) Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tâbi yükseköğretim kurumları kurulabilir. … (10) Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, malî ve idarî konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tâbidir.” AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI “Anayasanın hiçbir hükmü, … aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının, … Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz: 1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu; …” EĞİTİM HAKKI 111 KARŞILAŞTIRMA: Birinci Protokolün 2. maddesi eğitim hakkını (right to education) güvence altına almış, ama ikinci cümlede öğretim (teaching) de ifade edilmiştir. Mahkeme’ye göre, çocukların ‘eğitim’i, bir toplumda yetişkinlerin kendi inançlarını, kültürlerini ve öteki değerlerini gençlere nakletme çabalarını kapsayan bütün bir süreci; öğretim ise, özellikle bilginin ve entelektüel gelişmenin nakledilmesini kapsar. Anayasanın 42. maddesi ise, ‘eğitim hakkı ve ödevi’ni düzenlemiş, ayrıca madde içinde öğretimden de söz etmiştir. Protokolün 2. maddesinde iki hak yer almaktadır. Bu maddenin birinci cümlesinde hiç kimsenin eğitim hakkından yoksun bırakılamayacağı belirtilmektedir. Anayasanın 42(1). fıkrası aynı cümleyi içermektedir. Protokolün 2. maddesinin ikinci cümlesi, anne babaların çocuklarına verilecek eğitim ve öğretimin niteliğine ilişkin devlete yöneltebilecekleri bir hakkı tanımakta, bir başka deyişle, devlete çocuklara eğitim ve öğretim verirken anne babaların dini ve felsefi inançlarına saygı gösterme yükümlülüğü yüklemektedir. Anayasada ise, anne babalara böyle bir hak tanınmamış veya devlete anne babaların dini ve felsefi inançlarına saygı gösterme yükümlülüğü yüklenmemiştir. Tam tersine, Anayasanın 24(4). fıkrası, din kültürü ve ahlak öğretiminin ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer aldığı belirtilmiştir. Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesi, negatif bir ifade tarzına sahiptir. Ancak Mahkeme’ye göre, bu maddede ‘hak’ kelimesi geçtiği, hüküm içinde ‘eğitim hakkı’ndan ve Birinci Protokolün Başlangıcında da ‘hak ve özgürlükler’i birlikte yerine getirmekten söz edildiği için, bu maddenin bir hakkı içerdiğine kuşku yoktur; ancak bu hakkın kapsamı belirlenmelidir; maddenin negatif ifade tarzına rağmen, devletin eğitim hakkını sağlamada pozitif bir yükümlülüğünün bulunmadığı sonucu çıkarılamaz; bir hak var olduğundan, Sözleşme'nin 1. maddesine göre devletin egemenlik yetkisi içinde bulunan herkes için bu hak güvence altına alınmıştır; Avrupa Konseyi’ne üye devletler, bu Protokolü onaylarken ve halen genel ve resmi bir eğitim sistemine sahiptirler; dolayısıyla her devletin böyle bir sistem kurmasının gerekliliğine işaret eden bir mesele yoktur; mesele, Sözleşmeci Devletlerin egemenlik alanında bulunan kişilerin, kural olarak belirli bir zamanda mevcut eğitim vasıtalarından yararlanabilme haklarını güvence altına almaktır. Esas itibarıyla bu cümle ile korunan, bireyin eğitime erişim hakkıdır. Bu hak kapsamı bakımından dar bir haktır; 11 112 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS bu dar haliyle bile mutlak bir hak değildir; devlet tarafından kullanımı düzenlenebilir; ancak düzenleme hakkın özünü zedelememelidir. Anayasanın 42(4). fıkrası, ilköğretimin bütün vatandaşlar için zorunlu ve devlet okullarında parasız olduğunu belirtmiştir. Anayasaya göre, devlet, herkesin ilk öğretimden yararlanabilmesi için pozitif bir yükümlülük yüklenmiştir. Ayrıca, Anayasanın 42(7). fıkrası, eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve incelemeye ilişkin faaliyetler yürütüleceğini, bu faaliyetlerin her ne suretle olursa olsun engellenemeyeceğini belirtmektetir. Buna göre, eğitim ve öğretim kurumlarına erişebilmiş olan bireylerin bu faaliyetlere katılma hakkının engellenmemesinin de güvence altına alındığı söylenebilir. Öte yandan Anayasanın 42(2). fıkrası, öğrenim hakkının kapsamının kanunla tespit edilip düzenleneceğini söylemektedir. Protokolün 2. maddesi, devlet tarafından sağlanan veya izin verilen bütün ilköğretim, ortaöğretim ve yükseköğretim biçimlerini kapsar; eğitim hakkının esas itibarıyla ilköğretimle ilgili olduğu izlenimini veren kararlar bulunmakla birlikte, bu madde yükseköğretime de uygulanır; ancak bireyin haklarının genişliği eğitim düzeylerine göre farklılık gösterebilir; örneğin devlet, eğitimde devlet okulları sistemini getirmiş ise, herkes için ilköğretimi ve ortaöğretim sağlaması beklenir, ancak yükseköğretime erişim sınırlanabilir. Protokolün 2. maddesi, eğitimin örgütlenme tarzı ve vasıtaları ile eğitimin desteklenmesi konusunda devlete özel yükümlülükler yüklememiştir. Ancak Strasbourg organları, bu maddenin özel okullar ve özel üniversiteler gibi yükseköğretim kurumları kurma ve işletme hakkını içerdiğini kabul etmişlerdir. Bu maddenin birinci ve ikinci cümleleri, özel okul ve özel yükseköğretim kurumlarına da uygulanır. Protokolün 2. maddesine göre, devletin özel okul ve özel yükseköğretim kurumlarını destekleme yükümlülüğü yoktur; ama Sözleşme’ye uygun davranılmasını sağlamak için bu kurumları düzenleme yükümlülüğü vardır; devlet düzenleme alanındaki sorumluluğunu özel sektöre devredemez; eğer mali açıdan destekliyorsa, özel okullar ve özel yükseköğretim kurumları arasında ayrım yapamaz. Anayasanın 42(5). fıkrası, ilk ve orta dereceli özel okulların kurulmasını, 130(2). fıkrası kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla vakıflar tarafından yükseköğretim kurumlarının kurulmasını kabul etmiştir. Anayasanın 174. maddesine göre korunan inkılap kanunlarından birincisi Tevhidi Tedrisat Kanunu olup, bu kanun gereğince bütün ‘ilmiye ve tedrisiye’ kurumları Maarif Vekaletine bağlanmış, Şer'i ve EĞİTİM HAKKI 113 Evkaf Vekaleti veya özel vakıflar tarafından idare olunan bütün medrese ve mektepler Maarif Vekaletine devredilmiştir. Türkiye Birinci Protokolü onaylarken, söz konusu Protokolü onaylamanın Tevhidi Tedrisat Kanununu etkilemeyeceği şeklinde bir çekince koymuştur. Anayasanın 42(3). fıkrası, eğitim ve öğretimin devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağını; 42(5). fıkrası, özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esasların devlet okullarında erişilmek istenen seviyeye uygun olarak düzenleneceğini; 130(10). fıkrası, vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarının da akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik konularında, devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olduğunu belirtmiştir. Protokolün 2. maddesinin özellikle ilk cümlesi, eğitim hakkına saygı gösterilmesini sağlamak için hangi dilde eğitim vermenin zorunlu olduğunu belirtmemiştir. Mahkeme’ye göre, bu cümle, Sözleşme’nin 5(2). fıkrasında ve 6(3)(a) bendinde görülen hükümler gibi açık hükümler içermemektedir; ancak eğitim hakkı, eğitimden yararlanacak olanların ulusal dilde (national language) veya duruma göre ulusal dillerden birinde eğitim görme hakkını içermedikçe, eğitim hakkının bir anlamı kalmayacaktır. Anayasanın 42(8). fıkrasının birinci cümlesi ise, ‘ulusal dil’de değil, ‘ana dil’de eğitimi güvence altına almış, fakat ana dili Türkçe ile sınırlamış, Türk vatandaşlarına Türkçe’den başka bir dilde ana dil öğretimini yasaklamıştır. Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesinde, eğitimin amaçlarını gösteren bir hüküm yer almamaktadır. Oysa İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 26(2). fıkrasına göre, ‘insanın kişiliğinin tam anlamıyla gelişmesi ve insan haklarına ve temel özgürlüklere saygının güçlendirilmesi doğrultusunda eğitim verilir; eğitim, bütün uluslar, ırklar ve dinsel gruplar arasında anlayış, hoşgörü ve dostluğu geliştirir ve Birleşmiş Milletler'in barışı sürdürme faaliyetlerini destekler.’ Mahkeme’ye göre, 2. maddenin ikinci cümlesi, devletin eğitim ve öğretim alanında üstlendiği görevleri yerine getirirken, müfredata dahil edilen bilgilerin objektif, eleştirel ve çoğulcu bir tarzda nakledilmesine dikkat etmek zorunda olduğunu ima etmektedir, devletin, annebabaların dinsel ve felsefi kanaatlerine saygı göstermeyip, fikir aşılama (indoctrination) amacını izlemesi yasaktır; geçilmemesi zorunlu olan sınır budur; bu yorum, Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesi ile birlikte, Sözleşme’nin 8-10. maddelerine ve demokratik bir toplumun ideallerini ve değerlerini korumak ve geliştirmek için düzen- 11 114 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS lenmiş bir belge olan Sözleşme’nin genel ruhuna da uygundur. Anayasanın 42(3). fıkrası ‘eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre’ yapılacağını söylemektedir. SERBEST SEÇİM HAKKI 115 P-1 – Madde 3. SERBEST SEÇİM HAKKI “Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçimi için, halkın kendi düşüncelerini serbestçe ifade etmesinin güvence altına alındığı koşullarda, makul aralıklarla ve gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.” AY - Md 67 – SEÇME, SEÇİLME VE SİYASİ FAALİYETTE BULUNMA HAKKI “(1) Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir. (2) Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır. Ancak, yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını kullanabilmeleri amacıyla kanun, uygulanabilir tedbirleri belirler. (3) Onsekiz yaşını dolduran her Türk vatandaşı seçme ve halkoylamasına katılma haklarına sahiptir. (4) Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir. (5) Silah altında bulunan er ve erbaşlar ile askerî öğrenciler, taksirli suçlardan hüküm giyenler hariç ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler oy kullanamazlar. Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde oy kullanılması ve oyların sayım ve dökümünde seçim emniyeti açısından alınması gerekli tedbirler Yüksek Seçim Kurulu tarafından tespit edilir ve görevli hâkimin yerinde yönetim ve denetimi altında yapılır. (6) Seçim kanunları, temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir. (7) Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz.” AY - Md 75 – [TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ’NİN] KURULUŞU “Türkiye Büyük Millet Meclisi genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden oluşur.” 116 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS AY - Md 76 – MİLLETVEKİLİ SEÇİLME YETERLİLİĞİ “(1) Yirmibeş yaşını dolduran her Türk milletvekili seçilebilir. (2) En az ilkokul mezunu olmayanlar, kısıtlılar, yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler. (3) Hâkimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu üyeleri, kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri ve Silahlı Kuvvetler mensupları, görevlerinden çekilmedikçe, aday olamazlar ve milletvekili seçilemezler.” AY - Md 77 – TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİNİN SEÇİM DÖNEMİ “(1) Türkiye Büyük Millet Meclisinin seçimleri dört yılda bir yapılır. (2) Meclis, bu süre dolmadan seçimin yenilenmesine karar verebileceği gibi, Anayasada belirtilen şartlar altında Cumhurbaşkanınca verilecek karara göre de seçimler yenilenir. Süresi biten milletvekili yeniden seçilebilir. (3) Yenilenmesine karar verilen Meclisin yetkileri, yeni Meclisin seçilmesine kadar sürer.” AY - Md 79 – SEÇİMLERİN GENEL YÖNETİM VE DENETİMİ “(1) Seçimler, yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılır. (2) Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikayet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin seçim tutanaklarını ve Cumhurbaşkanlığı seçimi tutanaklarını kabul etme görevi Yüksek Seçim SERBEST SEÇİM HAKKI 117 Kurulunundur. Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. … (6) Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi işlemlerinin genel yönetim ve denetimi de milletvekili seçimlerinde uygulanan hükümlere göre olur.” AY - Md 127 – MAHALLİ İDARELER “(1) Mahallî idareler; il, belediye veya köy halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. (2) Mahallî idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir. (3) Mahallî idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veya sonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahallî idareler organlarına veya bu organların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veya ara seçimleriyle birlikte yapılır. Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. (4) Mahallî idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetim yargı yolu ile olur. Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahallî idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir. (5) Merkezî idare, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idarî vesayet yetkisine sahiptir. (6) Mahallî idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile, kendi aralarında Bakanlar Kurulunun izni ile birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezî idare ile karşılıklı bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir. Bu idarelere, görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır.” 118 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS KARŞILAŞTIRMA: Birinci Protokolün 3. maddesi, belirli bir hak veya özürlüğü güvence altına alan bir ifade tarzına değil, devlete seçimler yapma yükümlülüğü getiren bir ifade tarzına sahiptir. Mahkeme’ye göre ise, Protokolün 3. maddesi, oy verme ve aday olma dahil, bireysel hakları güvence altına almıştır; ayrıca devletler sadece bu haklara müdahale etmekten kaçınmakla kalamazlar, ayrıca bu hakların kullanılmasını sağlamak için pozitif tedbirler alma yükümlülüğü altındadırlar. Mahkeme’ye göre, bu madde tarafından güvence altına alınan haklar, hukukun üstünlüğüne bağlı bir demokrasinin kurulması ve sürdürülmesi açısından büyük bir öneme sahiptir. Anayasanın 67(1). fıkrası vatandaşlara açıkça, ‘seçme, seçilme’ ve ‘halkoylamasına katılma hakkı’ tanımıştır. Protokolün 3. maddesinde bu hakların sınırlama sebepleri gösterilmiş değildir; ancak maddedeki haklar mutlak haklar değildir; örtülü sınırlamalara tabidir; bu hakların kullanılması devletin düzenleme yapmasını gerektirdiğinden, devlet hakların özünü zedelemeyecek ölçüde sınırlamalara tabi tutulabilir. Anayasanın 67(4). fıkrası, seçme ve seçilme hakkının kullanılmasının ‘kanunla’ düzenleneceğini belirtmektedir. Anayasanın 13. maddesindeki ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ ve ‘ölçülülük’ ilkeleri, bu maddedeki haklara müdahalenin sınırı bakımından da uygulanabilir kriterlerdir. Protokolün 3. maddesi, ‘yasama organı’nın (legislature) seçiminden söz etmektedir. Ancak Mahkeme’ye göre, ‘yasama organı’, ulusal parlamento ile sınırlı olarak anlaşılamaz; bu kavram söz konusu devletin anayasal yapısının ışığında yorumlanmalıdır. Bu nedenle Mahkeme, idari planlama, yerel politikalar, kamu sağlığı, eğitim, imar ve tarım gibi demokratik bir toplumda esaslı alanlarda kendi bölgeleri için kural koyma yetkisine sahip belediyeleri, yasama organı olarak kabul etmiş; Avrupa Parlamentosu'nu da yasama organı olarak görmüş, ancak Mahkeme bu maddenin, esas itibarıyla yürütme organının başı olan ve yasa koyma yetkisi bulunmayan Cumhurbaşkanlığı seçimlerine uygulanabilir olmadığını söylemiştir. Anayasanın 75-81. maddeleri Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimleri, 101 ve 102. maddeleri Cumhurbaşkanlığı seçimleri ve 127. maddesi mahalli idare seçimleriyle ilgili hükümler getirmiştir. Protokolün 3. maddesi, devletlere ‘seçimler’ yapma yükümlülüğü yüklemekte, ama belirli bir seçim sisteminin uygulanmasını gerek- SERBEST SEÇİM HAKKI 119 tirmemekte, sadece yapılacak olan seçimin asgari niteliklerini göstermektedir. Mahkeme, ister nisbi temsil sistemi veya çoğunluk sistemi, ister bir başka sistem olsun, seçimlerin ‘halkın düşüncelerini serbestçe ifade etmesini güvence altına alacak koşullarda’, ‘makul aralıklarla’, ‘gizli oyla’ ve ‘serbestçe’ yapılmasını yeterli bulmaktadır; bu madde nisbi temsil sistemi veya bir veya iki turlu çoğunluk sistemi gibi özel bir sistemi yürürlüğe koyma yükümlülüğü yaratmamaktadır. Anayasa, TBMM’nin oluşumunu sağlayan milletvekillerinin seçimi için belirli bir seçim sistemi öngörmemiş, 67(6). fıkrası devleti seçim kanunlarını ‘temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak’ düzenlemeler yapmakla yükümlü tutmuştur. Anayasanın 101(1), 102(2) ve (3). fıkralarına göre, Cumhurbaşkanı ‘halk tarafından’, iki turlu seçimle seçilir. Anayasanın 127(1) ve (3). fıkralarına göre, mahalli idareler ‘seçmenler tarafından’ ve ’67. maddedeki esaslara göre’ seçilir. Öte yandan Anayasa 67(2). fıkrası, yapılacak seçimin ve halkoylamasının niteliklerini, ‘serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm’ ve ‘yargı yönetim ve denetimi’ olarak göstermiş; ‘halkın kendi düşüncelerini serbestçe ifade etmesinin güvence altına alındığı koşullar’ niteliğine yer vermemiştir. Seçim aralığıyla ilgili olarak Anayasanın 77(1). fıkrası, TBMM seçimlerinin 4 yılda bir yapılacağını; 101(2). fıkrası Cumhurbaşkanlığı seçiminin (görev süresinin) 5 yılda bir olduğunu; 127(3). fıkrası mahalli idare seçimlerinin 5 yılda bir yapılacağını belirtmektedir. Seçim yapılması, ‘seçme hakkı’nın ve ‘seçilme hakkı’nın kullanılabilmesini gerektirmektedir. Protokolün 3. maddesi, seçme ve seçilme haklarını kullanabilme koşullarına ilişkin herhangi bir hüküm içermemekte, ama Sözleşmeci Devletler tarafından bu hakların kullanılmasına ilişkin müdahaleleri (sınırlamaları) hakkın özünü zedelememe kriterine göre incelemekte, yani müdahalenin meşru amaca sahip olmasını ve müdahale için kullanılan aracın amaçla orantısız olmamasını aramaktadır. Seçme hakkı (oy kullanma hakkı), ‘serbestçe’ kullanılabilmelidir; ‘serbest’ kavramı, kimin için oy kullanılacağı hakkında bir görüş oluşturma özgürlüğü gibi, bu görüşü oyla ifade etme özürlüğünü de içerir. Anayasa ‘serbest oy’dan söz etmiş, ancak bunu açıklayıcı bir hüküm içermemiştir. Protokolün 3. maddesinin içerdiği kabul edilen ‘genel oy’ kavramı, Mahkeme’ye göre, genel nüfus içindeki belirli grupların veya belli bir kategorideki kişilerin oy verme hakkından yoksun bırakılmalarının, bu maddenin amacıyla bağdaşabilir olması- 120 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS nı gerektirir. Anayasanın 67(3). fıkrası, oy kullanma hakkını ‘18 yaşını doldurmuş’, ‘Türk vatandaşı seçmen’e (kısıtlı olmayanlar ve kamu hizmetinden yasaklı olmayanlar) tanımıştır, 67(5). fıkrasına göre, ‘silah altında bulunan er ve erbaşlar ile askerî öğrenciler, taksirli suçlardan hüküm giyenler hariç ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler oy kullanamazlar’. Seçilme hakkı, seçimlerde aday olma hakkını ve seçildiği organın üyesi olarak görev yapma hakkını içerir. Protokolün 3. maddesi, seçilme hakkının kullanılması koşullarıyla ilgili bir hüküm içermemektedir. Anayasanın 76. maddesi, milletvekili seçilme yeterliliğini; 101(1) ve (3). fıkraları Cumhurbaşkanı adayının nitelikleri ile aday gösterilme usulünü düzenlemiş, mahalli idare seçimlerinde adaylık koşulları kanun tarafından düzenlenmiştir. 4 no.lu Protokol 121 P-4 – Madde 1. BORÇ NEDENİYLE HAPİS YASAĞI “Hiç kimse, sadece sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.” AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR “(8) … Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. …” KARŞILAŞTIRMA: Dördüncü Protokolün 1. maddesi borç nedeniyle hapis yasağı getirmektedir. Anayasanın 38(8). fıkrası aynı hükmü içermektedir. Bu yükümlülük, teslim etme, bir şeyi yapma veya yapmama, para borcunu ödeme gibi, sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi halini kapsar. Bu maddedeki ‘sadece’ sözcüğü, maddenin uygulama alanını sınırlar. Yükümlülük doğuran sözleşme ile birlikte başka faktörlerin, örneğin kişinin borcunu yerine getirmemesinde hilenin veya ihmalin devreye girmesi halinde bu madde uygulanmaz. Yine örneğin kişinin mal beyanında bulunma yükümlülüğünü yerine getirmemesi, karşılığını ödeyecek parası olmadığını bilen birinin mal veya hizmet alması (restoranda yemek yemesi) nedeniyle hapsedilmesi halinde bu madde uygulanmaz. P-4 – Madde 2. SEYAHAT ÖZGÜRLÜĞÜ “1. Bir Devletin ülkesi içinde hukuka uygun olarak bulunan herkes, o ülkede serbestçe seyahat etme hakkına ve yerleşeceği yeri seçme özgürlüğüne sahiptir. 2. Herkes kendi ülkesi dahil, bulunduğu ülkeden çıkmakta serbesttir. 3. Bu hakların kullanılmasına, ulusal güvenlik veya kamu güvenliği için, kamu düzeninin sürdürülmesi, suçların önlenmesi, genel 122 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından hukuka uygun bulunmayan ve demokratik bir toplumda gerekli olmayan herhangi bir sınırlama koyulamaz. 4. Birinci fıkrada belirtilen haklar ayrıca, belirli bölgelerde, demokratik bir toplumdaki kamu yararının haklı kıldığı ölçüde ve hukuka uygun olarak sınırlanabilir.” AY - Md 23 – YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ “(1) Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. (2) Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak; Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir. (5) Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir. …” KARŞILAŞTIRMA: Dördüncü Protokolün 2(1). fıkrası ‘ülke içinde’, ‘herkes’in, ‘seyahat hakkı’nı (right to liberty of movement) ve ‘yerleşme yerini seçme özgürlüğü’nü (freedom to choose his residence) güvence altına almaktadır. Anayasanın 23(1). fıkrası da ‘herkes’e ‘seyahat hürriyeti’ni ve ‘yerleşme hürriyeti’ni tanımaktadır. Protokolün 2. maddesindeki ‘herkes’ sözcüğü, ‘vatandaşı’ olduğu gibi, başka bir devletin vatandaşı bulunan veya vatansız bulunan ‘yabancıyı’ da kapsar. Yabancıların bu hakları kullanabilmeleri, o ülkede hukuka uygun olarak bulunmalarına bağlıdır. Sözleşme, bir yabancıya ülkeye girme veya yerleşme hakkı tanımamaktadır; Sözleşmeci Devletlerin yabancının ülkeye girişini, kalmasını ve sınırdışı edilmesini düzenleme yetkisi vardır. Dolayısıyla söz konusu yabancı, hukuka uygun olarak ülkeye giren ve hukuka uygun olarak ülkede bulunan yabancıdır. 4 no.lu Protokol 123 Protokolün 2. maddesi, vatandaşın ve yabancının seyahat ve yerleşme özürlüğüne iki yönden sınırlama getirilebileceğini öngörmektedir. İlk olarak Protokolün 2(3). fıkrası, seyahat ve yerleşme özgürlüğüne, Sözleşme’nin 8-11. maddelerindeki benzer sebeplerle, ‘fiil yönünden’ haklı müdahalelerde bulunulabilmesine imkan vermektedir; örneğin güvenceyle salıverilen kişinin seyahat özgürlüğünün sınırlanması gibi. İkinci olarak Protokolün 2(4). fıkrası, seyahat ve yerleşme özgürlüğünün ‘belirli bölgeler’ yönünden, ‘demokratik bir toplumda kamu yararının haklı kıldığı ölçüde’ sınırlanabileceğini öngörmektedir; heyelan bölgeleri veya hudut çizgisine yakın yerler gibi. Ama bazen bu iki unsur birleşebilir, örneğin uyuşturucu satılımı yönünden duyarlı ilan edilen bir bölgeye, uyuşturucu suçları işlemiş bir kimsenin girişinin engellenmesi gibi. Anayasa ise, Protokolden farklı olarak, fiil veya bölge yönünden değil, yerleşme hürriyeti ile seyahat hürriyeti bakımından ayrı sınırlamalar getirmiştir. Anayasanın 23(2). fıkrasının birinci bendi, yerleşme hürriyetinin, ‘suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak’ amacıyla sınırlanabileceğini belirtmiştir; bu sınırlamanın ‘belirli bölgeler’ yönünden sınırlamalar getirilmesine imkan verdiği söylenebilir. Anayasanın 23(2). fıkrasının ikinci bendi, seyahat hürriyetine, sadece ‘suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek’ amacıyla sınırlama getirilebileceğini öngörmektedir. Protokolün 2(2). fıkrası, herkese ülkeden çıkma hakkı tanımaktadır; bu hak hem vatandaşlar ve hem de yabancılar tarafından kullanılabilir; ancak bu hakkın kullanılması, 3. fıkradaki sınırlamalara tabidir. Anayasanın 23(5). fıkrası, sadece vatandaşa yurt dışına çıkma hakkını tanımış ve bu hakkın ‘ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabileceği'ni öngörmüştür. Anayasa, yabancının yurtdışına çıkma özgürlüğünden ve sınırlarından söz etmemiştir. Anayasanın 23. maddesi bu haklara yapılabilecek müdahalenin sınırlarını göstermemektedir; Anayasanın 13. maddesindeki ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ ve ‘ölçülülük’ ilkeleri, bu maddedeki haklara müdahalenin sınırı bakımından da uygulanabilir kriterlerdir. 124 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS P-4 – Madde 3. VATANDAŞI SINIRDIŞI ETME YASAĞI “1. Hiç kimse, bireysel veya toplu bir önlem nedeniyle, vatandaşı bulunduğu devletin ülkesinden sınırdışı edilemez. 2. Hiç kimse, vatandaşı bulunduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamaz.” AY - Md 23 – YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ “… (6) Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.” AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR “… (11) Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez.” AY - Md 66 – TÜRK VATANDAŞLIĞI “… (3) Vatandaşlık, kanunun gösterdiği şartlarla kazanılır ve ancak kanunda belirtilen hallerde kaybedilir. (4) Hiçbir Türk, vatana bağlılıkla bağdaşmayan bir eylemde bulunmadıkça vatandaşlıktan çıkarılamaz. …” KARŞILAŞTIRMA: Dördüncü Protokolün 3(1). fıkrası ‘vatandaş’ı, sürekli olarak ülkeden ayrılmaya zorlama anlamında ‘sınırdışı etme’ye (expulsion) karşı mutlak ve şartsız bir şekilde korumaktadır. Vatandaşın bir suç nedeniyle başka bir ülkeye geri verilmesi (extradition), bu maddenin uygulama alanı dışındadır. Anayasanın 23(6). fıkrasına göre de, ‘vatandaş sınırdışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz’. Anayasanın 38(11). fıkrası, vatandaşın Uluslararası Ceza Divanı’nda yargılanması için yurtdışına çıkarılmasına imkan vermektedir. 4 no.lu Protokol 125 Protokolün 3. maddesi ‘vatandaş’ı korumaktadır; bu madde, sadece vatandaşlık başvurusu yapmış bir yabancının sınırdışı edilmesine uygulanmaz. Öte yandan bu madde, vatandaşın ‘vatandaşlıktan çıkarılmış olması’ halinde, sınırdışı edilmesini veya yurda sokulmamasını engellememektedir. Mahkeme’ye göre, ‘vatandaşlık’ ulusal hukuka göre belirlenmelidir; İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 15. maddesindeki gibi bir ‘vatandaşlık hakkı’, Sözleşme’de güvence altına alınmamıştır; ancak vatandaşlıktan keyfi olarak yoksun bırakma, kişinin Sözleşme’nin 8. maddesindeki özel ve aile yaşamına saygı hakkına bir müdahale oluşturabilir. Dolayısıyla, kişi keyfi olarak vatandaşlıktan çıkarılmış olmadıkça, Protokolün 3. maddesinin korumasından yararlanamaz. Anayasanın 66(4). fıkrası, bir vatandaşın ‘vatana bağlılıkla bağdaşmayan bir eylemde bulunmadıkça vatandaşlıktan çıkarılamayacağı'nı öngörmektedir. P-4 – Madde 4. YABANCILARI TOPLUCA SINIRDIŞI ETME YASAĞI “Yabancıların topluca sınırdışı edilmesi yasaktır. ANAYASA - ?---? KARIŞILAŞTIRMA: Dördüncü Protokolün 4. maddesi, ister hukuka uygun olarak isterse hukuka aykırı olarak ülkede bulunsun, yabancıları (vatansızlar dahil), her biri için ayrı ayrı makul ve objektif esaslara göre alınmış sınırdışı etme kararları bulunmadan, ‘topluca’ sınırdışı etmeye karşı korumaktadır; bireysel sınırdışı etmeye karşı usul güvenceleri 7. Protokolün 1. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasada bu konuda bir hüküm bulunmamaktadır. 126 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS P-6 – Madde 1. ÖLÜM CEZASININ KALDIRILMASI “Ölüm cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse ölüm cezasına mahkum edilemez veya verilmiş ölüm cezası infaz edilemez.” P-6 – Madde 2. SAVAŞ ZAMANINDA ÖLÜM CEZASI “Bir Devlet, savaş zamanında ve çok yakın bir savaş tehlikesi olduğu zamanlarda işlenen fiillerle ilgili olarak, ceza yasasına ölüm cezası öngören hükümler koyabilir. Ölüm cezası, sadece yasada belirtilen durumlarda ve bu yasa hükümlerine uygun olarak verilebilir. Bu Devlet, söz konusu yasanın ilgili hükümlerini Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirir.” P-13 – Madde 1. ÖLÜM CEZASININ KALDIRILMASI “Ölüm cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse ölüm cezasına mahkum edilemez veya verilmiş ölüm cezası infaz edilemez.” P-13 – Madde 2. YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA YASAĞI “Sözleşmenin 15. maddesine dayanılarak, bu Protokol hükümleriyle getirilen yükümlülükte her hangi bir azaltma yapılamaz.” P-13 – Madde 3. ÇEKİNCE YASAĞI “Sözleşme’nin 57. maddesine dayanılarak, bu Protokolün hükümlerine her hangi bir çekince koyulamaz.” AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR “… (9) Ölüm cezası ... verilemez.” 6 ve 13 no.lu Protokoller 127 KARŞILAŞTIRMA: Altıncı Protokolün 1. maddesiyle barış zamanında işlenen suçlar bakımından ölüm cezası kaldırılmış; ancak 2. maddesiyle savaş veya çok yakın savaş tehlikesi bulunan zamanlar için devletlerin ölüm cezası öngören hükümler koyabileceği belirtilmiştir. On üçüncü Protokolün 1. maddesiyle ölüm cezası tamamen kaldırılmıştır. Bu Protokolün 2. maddesiyle devletlerin olağanüstü hallerde ölüm cezasını yeniden koyamayacakları, 3. maddesiyle de bu Protokol hükümlerine çekince koyamayacakları belirtilmiştir. 1997 yılından itibaren Avrupa Konseyi'ne üye ülkelerde ölüm cezası uygulanmamış, Avrupa ölüm cezasından arındırılmış bir bölge haline gelmiştir. Anayasanın 38(9). fıkrasında 7.5.2004 tarihinde yapılan değişiklikle, maddeye ölüm cezasının verilemeyeceği hükmü eklenmiştir. 128 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS P-7 – Madde 1. YABANCILARIN SINIRDIŞI EDİLMELERİNE İLİŞKİN USUL GÜVENCELERİ “1. Bir devletin ülkesinde hukuka uygun olarak ikamet eden bir yabancı, hakkında hukuka uygun olarak verilmiş bir karar bulunmadıkça sınırdışı edilemez; bu kimseye şu imkanlar verilir: a. sınırdışı edilmesine karşı gerekçeler ileri sürme; b. durumun yeniden incelenmesini sağlama; ve c. bunun için, yetkili bir merciin veya bu merciin gösterdiği kişi ya da kişiler önünde temsil edilme. 2. Sınırdışı etme kararı kamu düzeni için gerekli ise veya ulusal güvenlik nedenine dayanıyorsa, yabancı kişi birinci fıkranın a), b) ve c) bentlerinde yer alan haklarını kullanmadan önce de sınırdışı edilebilir.” AY - Md - ?---? KARŞILAŞTIRMA: Yedinci Protokolün 1. maddesi, bir devletin ülkesinde ‘hukuka uygun olarak ikamet eden bir yabancı’nın sınırdışı edilmesini yasaklamamakta, sadece sınırdışı edilmesini bazı usul güvencelerine bağlamaktadır. Bu madde, sadece o ülkede ‘hukuka uygun olarak ikamet eden yabancılar’ için uygulanır. Bu madde, sınır kapılarından girmemiş olan veya transit geçiş yapan veya oturma izni verilmeden ülkeye kabul edilmiş olan veya oturma izni bekleyen veya vize ya da oturma izni süresi dolan yabancılara uygulanmaz. Yasadışı yollardan ülkeye girmiş olan veya giriş iznini başka bir şekilde ihlal etmiş olan yabancı, ülkede hukuka uygun olarak oturan kişi değildir. Bu madde uygulanabilir olduğu taktirde, yabancı a), b) ve c) bendlerinde gösterilen usule ilişkin haklardan yararlanır. Ancak kamu düzeni için gerekli ise veya ulusal güvenlik nedeniyle sınırdışı etme kararı verilmiş ise, yabancı bu haklarını kullanamadan da sınırdışı edilebilir. Anayasada bu konuya ilişkin bir düzenleme yoktur. 7 no.lu Protokol 129 P-7 – Madde 2. CEZAİ KONULARDA ÜST BAŞVURU HAKKI “1. Cezai bir fiilden ötürü bir yargı yeri tarafından mahkum edilen kimse, mahkumiyetini veya cezasını daha yüksek bir yargı yerinde yeniden inceletmek hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması, hangi esaslar içinde kullanılabileceği dahil, yasayla düzenlenir. 2. Bu hak, hukukun öngörmesi koşuluyla, küçük suçlar, en yüksek yargı yerinin ilk derece mahkemesi olarak kişiyi yargıladığı olaylar ve beraat kararına karşı yapılan bir başvurudan sonra kişinin mahkum edilmesi halleri bakımından istisnalara tabi tutulabilir.” AY - Md 154 – YARGITAY “(1) Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adlî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. …” AY - Md 155 – DANIŞTAY “(1) Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. …” AY - Md 156 – ASKERİ YARGITAY “(1) Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Ayrıca, asker kişilerin kanunla gösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. …” AY - Md 157 – ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ “(1) Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. 130 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS …” KARŞILAŞTIRMA: Yedinci Protokolün 2. maddesi, hakkında mahkumiyet kararı verilen bir kimseye, mahkumiyet kararına veya verilen cezaya karşı daha yüksek bir mahkemeye (bölge mahkemesi veya temyiz mahkemesi) üst başvuruda (istinaf veya temyiz başvurusu) bulunma hakkı tanımaktadır. Anayasa, ilk derece mahkemeleri (adliye mahkemeleri veya idari mahkemeler veya askeri mahkemeler) tarafından verilmiş karar ve hükümlere karşı son inceleme mercii olarak başvurulabilecek yüksek mahkemeler (Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi) kurmuştur. Protokolün 2(1). fıkrası, bu hakkın kullanılmasının yasayla düzenleneceğini belirtmiş; (2). fıkrası da, bu hakkın hangi hallerde tanınmayabileceğini göstermiştir. Buna göre, ‘küçük suçlar’,’en yüksek yargı yerinin ilk derece mahkemesi olarak yargılama yaptığı davalar’ ve ‘beraat kararına karşı yapılan bir üst başvurudan sonra kişinin mahkum edilmesi halleri’dir. Anayasada hangi hallerde üst (yüksek) mahkemelere başvurulamayacağını gösteren bir hüküm yoktur. P-7 – Madde 3. HAKSIZ MAHKUMİYET İÇİN TAZMİNAT “Bir kimse hakkındaki kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı, yeni meydana gelen veya daha önce meydana geldiği sonradan anlaşılan bir olayın bu kişinin mahkumiyetinde adli hata olduğunu göstermesi nedeniyle iptal edilmiş veya kişinin cezası affedilmiş ise, daha önce bilinmeyen olayın zamanında ortaya çıkarılamamasına mahkumiyet nedeniyle cezaya maruz kalan kişinin kısmen veya tamamen sebep olduğu kanıtlanamıyorsa, ilgili devletin hukukuna göre bu kişiye tazminat ödenir.” 7 no.lu Protokol 131 AY - Md - ?---? KARŞILAŞTIRMA: Yedinci Protokolün 3. maddesi adli hata sonucu mahkum edilen kişiye tazminat ödenmesini öngörmektedir. Bu maddeden, yeniden yargılama sonucu adli hatanın anlaşılması üzerine mahkumiyet kararı iptal edilen veya cezası affedilen kişiler yararlanabilir. Ancak, adli hataya kişinin bizzat kendisi sebebiyet vermişse, tazminat ödenmez. Anayasada konuyla ilgili bir hüküm yoktur. P-7 – Madde 4. İKİ KEZ YARGILANMAMA VEYA CEZALANDIRILMAMA HAKKI “1. Bir devletin hukukuna ve ceza usul yasasına uygun olarak bir fiilden ötürü daha önce bir ceza davasında kesin olarak mahkum olan veya beraat eden bir kimse, bu devletin yargı alanı içinde aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. 2. Yukarıdaki fıkra hükümleri, davanın sonucunu etkileyebilecek yeni meydana gelen veya daha önce meydana geldiği yeni anlaşılan olayların bulunduğuna dair kanıtlar varsa veya önceki davada temel bir hata bulunuyorsa, söz konusu devletin hukukuna ve ceza usul yasasına göre davanın yeniden görülmesine engel olmaz. 3. Sözleşmenin 15. maddesine dayanarak, bu maddenin getirdiği yükümlülüklerde herhangi bir azaltma yapılamaz.” AY - Md - ?---? KARŞILAŞTIRMA: Yedinci Protokolün 4. maddesi, adil yargılanma hakkını bütünleyen haklardan birini, aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkını (ne bis in idem) güvence altına almaktadır. Anayasada bu hakla ilgili bir düzenleme yoktur. Protokolün 4(1). fıkrası, aynı olayların tekrar dava konusu yapılması halinde uygulanır; dolayısıyla bir kimsenin bir ceza davasında ‘kesin 132 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS karar’la ‘mahkum olması’ veya ‘beraat etmesi’ fark etmez. Bu fıkra, aynı devletin aynı suçtan çifte yargılama yapmasını önlemektedir; bir kimsenin aynı suçtan farklı devletlerde yargılanmasını engellememektedir. Protokolün 4(1). fıkrası, tek bir eyleminin parçalarını oluşturan iki ayrı suçun iki ayrı mahkemede veya tek bir mahkemede iki ayrı suç olarak yargılanmasını engellemez. Önemli olan suçun esaslı unsurlarının aynı olup olmadığıdır. Protokolün 4(2). fıkrası, iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının uygulama alanını, ‘yeniden yargılama’ koşullarını düzenleyerek daraltmaktadır. Eğer işlenmiş olan suçun fiilleriyle ilgili deliller, kararın kesinleşmesinden sonra ortaya çıkmış ise, yeniden yargılama yapılabilir; yeniden yargılama iki kez yargılama anlamına gelmez. Anayasada yeniden yargılama konusuna yer verilmemiş, ancak Ceza Muhakemesi Kanununda düzenleme yapılmıştır. P-7 – Madde 5. EŞLER ARASINDA EŞİTLİK “Eşler kendi aralarında ve çocuklarıyla ilişkilerinde, evlilikle ilgili, evlilik sırasında ve ayrıldıktan sonra, özel hukuk nitelikli haklara ve yükümlülüklere eşit olarak sahiptirler. Bu madde, devletin, çocukların yararları bakımından gerekli bulunan tedbirleri almasını engellemez.” AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI “Aile, … eşler arasında eşitliğe dayanır. …” KARŞILAŞTIRMA: Yedinci Protokolün 5. maddesi, eşlerin hangi alanlarda eşit haklara sahip olacağını düzenlemiştir. Anayasanın 41. maddesinde ise, ailenin eşler arasında eşitliğe dayanacağı belirtilmekle yetinmiştir. Protokolün 5. maddesi, eşlerin sadece medeni hukuk alanındaki hak ve yükümlülüklerine uygulanır; cezai ve diğer konularda uygulanmaz. Bu madde bakımından devletin yükümlülüğü, eşlerin eşit haklara sahip olmasını gerektiren hukuki düzenlemelerin yapılmasına 7 no.lu Protokol 133 ilişkin pozitif bir yükümlülüktür. Bu madde eş olmayanları, yani evlilik dışı ilişkileri bulunan partnerleri korumamaktadır. 134 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS BÖLÜM II - İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ Madde 19. MAHKEME’NİN KURULUŞU Sözleşmeci Tarafların bu Sözleşme ile üstlendikleri taahhütleri yerine getirmelerini güvence altına almak için, bundan sonra 'Mahkeme' diye geçecek olan bir İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kurulur. Mahkeme süreklilik esasına göre çalışır. Madde 20. YARGIÇLARIN SAYISI Mahkeme, Sözleşmeci Taraf Devletlerin sayısı kadar yargıçtan kurulur. Madde 21. GÖREV ŞARTLARI 1. Yargıçlar, yüksek yargısal bir göreve atanabilmek için gerekli niteliklere sahip bulunan veya hukukta uzmanlığı ile tanınmış olan yüksek ahlaki niteliklere sahip kişiler arasında ayrılır. 2. Yargıçlar Mahkeme’de şahsi sıfatlarıyla görev yaparlar. 3. Yargıçlar görevleri süresince, bağımsızlığın, tarafsızlığın ve sürekli çalışma esasının gerekleriyle bağdaşmayan bir işle meşgul olamazlar; bu fıkranın uygulanmasından kaynaklanan bütün sorunlar hakkında Mahkeme kendisi karar verir. Madde 22. YARGIÇLARIN SEÇİLMELERİ Yargıçlar, her bir Sözleşmeci Taraf Devlet bakımından, o Sözleşmeci Tarafın gösterdiği üç adaydan oluşan bir listeden Parlamenter Meclisi tarafından oy çokluğu ile seçilir. Madde 23. GÖREV SÜRELERİ 1. Yargıçlar dokuz yıllık bir dönem için seçilirler. Görev süresi sona eren yargıçlar yeniden seçilemezler. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ 135 2. Yetmiş yaşına gelen yargıcın görev süresi sona erer. 3. Görev süreleri sona eren yargıçlar, yerlerine yeni yargıç gelinceye kadar göreve devam ederler. Ancak bu yargıçlar, başladıkları bir davayı görmeye devam ederler. 4. Bir yargıç, Mahkeme’nin diğer üyelerinin üçte ikisi tarafından artık gerekli koşulları taşımadığına karar verilmedikçe, görevden alınamaz. Madde 24. YAZI İŞLERİ VE RAPORTÖRLER 1. Mahkeme’de, kuruluşu ve görevleri Mahkeme İçtüzüğünde düzenlenen bir Yazı İşleri Müdürlüğü bulunur. 2. Mahkeme, tek yargıçlı oluşum halinde çalışırken, Mahkeme Başkanlığına bağlı olarak görev yapan raportörler Mahkeme’ye yardımcı olurlar. Raportörler, Mahkeme yazı işlerinin bir parçasını oluştururlar. Madde 25. MAHKEME GENEL KURULU Mahkeme Genel Kurulu, a. üç yıl için Mahkeme Başkanını ve bir veya iki Başkan Yardımcısını seçer; süresi sona erenler yeniden seçilebilir; b. belirli bir süre için Daireler oluşturur; c. Daire Başkanlarını seçer; süresi sona erenler yeniden seçilebilir; d. Mahkeme İçtüzüğünü kabul eder; e. Yazı İşleri Müdürünü ve bir veya daha fazla Yardımcısını seçer; ve f. 26(2). fıkrasına göre bir istekte bulunabilir. Madde 26. TEK YARGIÇLI OLUŞUMLAR, KOMİTELER, DAİRELER VE BÜYÜK DAİRE 1. Mahkeme, önüne gelen davaları görmek üzere tek yargıçlı oluşumlar [hakimlikler], üç yargıçlı Komiteler, yedi yargıçlı Daireler ve on yedi yargıçlı Büyük Daire halinde çalışır. Komiteler, Daireler tarafından belirli bir süre için kurulurlar. 136 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 2. Bakanlar Komitesi, Mahkeme Genel Kurulunun isteği üzerine, oybirliğiyle vereceği kararla ve belirli bir süre için Dairelerdeki yargıç sayısını beşe düşürebilir. 3. Bir yargıç, tek yargıçlı oluşum [hakimlik] halinde çalışırken, nezdinde seçildiği Sözleşmeci Tarafa karşı yapılan bir başvuruya bakamaz. 4. Görülmekte olan dava ile ilgili Devlet nezdinde seçilmiş olan yargıç, Dairede ve Büyük Dairede re’sen yer alır. Böyle bir yargıç bulunmuyorsa veya görev yapamıyorsa, Tarafça daha önce verilmiş bir listeden Mahkeme Başkanı tarafından seçilen bir kişi, yargıç sıfatıyla yer alır. 5. Büyük Dairede Mahkeme Başkanı, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Mahkeme İçtüzüğüne göre seçilmiş diğer yargıçlar yer alır. Bir dava, 43. maddeye göre Büyük Dairenin önüne getirildiğinde, kararı vermiş olan Dairenin Başkanı ve ilgili Sözleşmeci Taraf bakımından görev yapan yargıç dışında, bu Daireden her hangi bir yargıç Büyük Dairede yer alamaz. Madde 27. TEK YARGIÇLI OLUŞUMLARIN YETKİLERİ 1. Tek yargıç, Sözleşme'nin 34. maddesine göre yapılmış olup daha fazla incelenmesi gerekmeyen bir başvurunun kabuledilemez olduğuna veya düşmesine karar verebilir. 2. Bu karar kesindir. 3. Tek yargıç bir başvurunun kabuledilemez olduğuna veya düşmesine karar vermemiş ise, başvuruyu daha fazla incelenmek üzere bir komiteye veya Daireye gönderir. Madde 28. KOMİTELERİN KABULEDİLEMEZLİK BEYANLARI 1. Bir Komite, Sözleşme’nin 34. maddesine göre yapılan bir başvuru hakkında oybirliğiyle: a. daha fazla inceleme yapmaksızın bir karar alabiliyorsa, başvurunun kabuledilemez olduğuna veya düşmesine karar verebilir; veya İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ 137 b. Sözleşme’nin yorumlanması veya uygulanmasıyla ilgili davadaki asıl sorun, daha önce Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına konu olmuşsa, kabuledilebilir olduğuna ve aynı zamanda esası hakkında karar verebilir. 2. Birinci fıkraya göre verilen kararlar ve sonkararlar kesindir. 3. İlgili Sözleşmeci Taraf bakımından seçilmiş olan yargıç, o komitenin üyesi değilse, komite, ilgili Tarafın 1.b) bendindeki usulün uygulanmasına itiraz edip etmediği gibi bütün ilgili faktörleri göz önünde tutarak, bu yargıcı yargılamanın her aşamasında komite üyelerinden birinin yerini alması için davet edebilir.” Madde 29. DAİRELERİN KABULEDİLEBİLİRLİĞE VE ESASA DAİR KARARLARI 1. Sözleşme’nin 34. maddesine göre yapılan bireysel başvurular hakkında, 27 veya 28. maddelere göre kabuledilebilirlik kararı veya 28. maddeye göre sonkarar verilememiş ise, kabuledilebilirlik ve esas hakkındaki karar bir Daire tarafından verilir. Kabuledilebilirlik kararı ayrı olarak verilebilir. 2. Otuz üçüncü maddeye göre yapılmış Devletlerarası başvuruların kabuledilebilirliği ve esası üzerinde bir Daire karar verebilir. Mahkeme istisnai durumlarda aksine karar vermedikçe, kabuledilebilirlik hakkındaki kararı ayrı olarak verir. Madde 30. YARGILAMA YETKİSİNİ BÜYÜK DAİREYE BIRAKMA Bir Dairenin görmekte olduğu bir davada Sözleşmenin veya Protokollerin yorumlanmasını gerektiren ciddi bir sorun ortaya çıkarsa, veya Dairenin önündeki sorunun çözümü daha önce Mahkeme’nin verdiği bir kararla bağdaşmayacak bir sonuç yaratacaksa, ve davanın taraflarından biri buna itiraz etmezse, Daire bu davada yargılama yetkisini, hüküm vermeden önce her hangi bir aşamada Büyük Daire lehine bırakabilir. 138 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 31. BÜYÜK DAİRENİN YETKİLERİ Büyük Daire, a. otuz üçüncü maddeye göre yapılan başvuruları, otuz dördüncü maddeye göre yapılmış olup da bir Dairenin otuzuncu maddeye göre yargılama yetkisini bıraktığı başvuruları ve kırk üçüncü maddeye göre önüne gelen davaları karara bağlar; b. Sözleşme’nin 46(4). fıkrasına göre Bakanlar Komitesi tarafından Mahkeme’nin önüne getirilen konular hakkında karar verir; ve c. kırk yedinci maddede öngörülen istişari mütalaa taleplerini inceler. Madde 32. MAHKEME’NİN YETKİSİ 1. Mahkeme, otuz üç, otuz dört, kırk altı ve kırk yedinci maddelerde öngörüldüğü şekilde önüne gelen davalarda Sözleşmenin yorumlanması ve uygulanması ile ilgili bütün sorunlar üzerinde yargılama yetkisine sahiptir. 2. Mahkeme’nin yetkisi olup olmadığı uyuşmazlığı çıkması halinde, uyuşmazlık hakkında Mahkeme karar verir. Madde 33. DEVLET BAŞVURULARI Bir Sözleşmeci Taraf Devlet, Sözleşme ve Protokol hükümlerinin başka bir Sözleşmeci Taraf Devlet tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Mahkeme’ye başvurabilir. Madde 34. BİREYSEL BAŞVURULAR Mahkeme, bu Sözleşmede ve Protokollerde beyan edilen haklarının bir Sözleşmeci Devlet tarafından ihlal edilmesinden dolayı mağdur olduğunu iddia eden bireylerin, hükümet dışı örgütlerin ve birey topluluklarının yaptıkları başvuruları alabilir. Sözleşmeci Taraf Devletler, bu hakkın etkili bir şekilde kullanılmasını engellememeyi taahhüt ederler. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ 139 Madde 35. KABULEDİLEBİLİRLİK KRİTERLERİ 1. Mahkeme bir sorunu ancak, uluslararası hukukun genellikle tanınmış kurallarına göre, iç hukuktaki bütün başvuru yolları tüketildikten sonra ve son kararın verilmesinden itibaren altı ay içinde önüne getirilmesi halinde ele alır. 2. Mahkeme, 34. maddeye göre yapılmış bireysel başvuruları aşağıdaki hallerde ele almaz: a. başvurunun imzasız olması; veya b. başvurunun Mahkeme tarafından daha önce incelenmiş bir konuyla aynı içeriğe sahip olması veya başka bir uluslararası soruşturma ya da uzlaşma merciine sunulmuş olup konuyla ilgili hiç bir yeni bilgi içermemesi. 3. Mahkeme, 34. maddeye göre yapılan bir bireysel başvuruyu aşağıdaki hallerde kabuledilemez bulur: a. Sözleşme veya Protokol hükümlerine girmemesi, açıkça temelsiz olması veya bireysel başvuru hakkını kötüye kullanması; veya b. Sözleşme ve Protokollerde belirtilen insan haklarına saygı ilkesi gereğince başvurunun esası hakkında incelemeye gerek bulunması ve başvuruya konu olayın ulusal bir yargı yeri tarafından gereğince incelenmemiş olması durumları hariç, başvurucunun önemli bir dezavantaja uğramamış olması 4. Mahkeme, bu maddeye göre kabuledilemez olduğunu düşündüğü bir başvuruyu reddeder. Yargılamanın her hangi bir aşamasında da aynı kararı verebilir. Madde 36. ÜÇÜNCÜ TARAFIN DAVAYA MÜDAHALESİ 1. Kendi vatandaşları bir Dairenin veya Büyük Dairenin önündeki davalarda başvurucu olan Sözleşmeci Taraflar, bu davalarda yazılı mütalaada bulunma ve duruşmalara katılma hakkına sahiptir. 2. Mahkeme Başkanı, adaletin gereği gibi yerine getirilmesi amacıyla, davada taraf olmayan bir Sözleşmeci Devleti veya başvurucu dışında ilgili her hangi bir kimseyi, yazılı mütalaada bulunmaya ve duruşmalara katılmaya davet edebilir. 3. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, bir Dairenin veya Büyük Dairenin önündeki bütün davalarda yazılı görüş sunabilir ve duruşmalara katılabilir. 140 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 37. BAŞVURULARIN DÜŞÜRÜLMESİ 1. Yargılamanın her hangi bir aşamasında Mahkeme, şartların aşağıdaki sonuçlardan birine yol açması durumunda bir davanın düşürülmesine karar verebilir: a. başvurucunun başvurusunu izleme niyetinde olmaması; veya b. sorunun çözümlenmiş olması; veya c. Mahkeme tarafından tespit edilen başvurunun daha fazla incelenmesini gerektirmeyen bir sebebin bulunması. Ancak Mahkeme, Sözleşmede ve Protokollerde tanımlanan insan haklarına saygı esasının gerektirmesi halinde incelemeye devam eder. 2. Mahkeme, başvurunun canlandırılmasını gerektiren şartların bulunduğunu kabul ettiği takdirde, bir başvuruyu canlandırabilir. Madde 38. DAVANIN ESASTAN İNCELENMESİ Mahkeme davayı, tarafların temsilcileriyle birlikte inceler ve gerekirse, davanın etkili bir şekilde yürütülmesi için, ilgili Sözleşmeci Tarafın gerekli her türlü imkanı sağlayacağı bir soruşturma yapar. Madde 39. DOSTANE ÇÖZÜM 1. Mahkeme yargılamanın her aşamasında, meselenin Sözleşme’de ve Protokollerde tanımlanan insan haklarına saygı prensibine dayanan bir dostane çözüme ulaşılabilmesi için, ilgili taraflara hizmet verir. 2. Yukarıdaki 1. fıkraya göre yapılan işlemler gizlidir. 3. Bir dostane çözüme ulaşılması halinde, Mahkeme, olayların kısa bir özeti ile ulaşılan sonucu kapsayan bir kararla davayı düşürür. 4. Bu karar, dostane çözüm şartlarının yerine getirilmesini gözetecek olan Bakanlar Komitesine iletilir. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ 141 Madde 40. DURUŞMALARIN ALENİĞİLİ VE BELGELERE ULAŞMA 1. İstisnai hallerde Mahkeme aksine karar vermedikçe, duruşmalar herkese açıktır. 2. Mahkeme Başkanı aksine karar vermedikçe, yazı işlerine tevdi edilen belgeleri herkes edinebilir. Madde 41. ADİL KARŞILIK Mahkeme, Sözleşmenin veya Protokollerin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili Sözleşmeci Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkanı veriyorsa, Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder. Madde 42. DAİRELERİN KARARLARI Dairelerin kararları kırk dördüncü maddenin ikinci fıkrası hükümlerine göre kesinleşir. Madde 43. DAVAYI BÜYÜK DAİREYE GÖTÜRME 1. Davanın taraflarından herhangi biri, Daire kararının verilmesinden tarihten itibaren üç ay içinde, istisnai durumlarda, davanın Büyük Daire önüne götürülmesini talep edebilir. 2. Büyük Dairenin beş yargıcından oluşan bir kurul tarafından incelenen bu talep, eğer davada Sözleşmenin veya Protokollerin yorumlanmasını veya uygulanması etkileyen ciddi bir sorun veya genel nitelikte önemli bir mesele varsa kabul edilir. 3. Bu kurulun talebi kabul etmesi halinde, Büyük Daire vereceği bir hükümle bu davayı karara bağlar. Madde 44. SONKARARLAR 1. Büyük Dairenin sonkararı kesindir. 2. Bir Dairenin sonkararı aşağıdaki hallerde kesinleşir: 142 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS a. tarafların davayı Büyük Daire önüne götürme yönünde talepleri olmadığını beyan etmeleri durumunda; veya b. karar tarihinden itibaren üç ay içinde davayı Büyük Dairenin önüne götürme talep edilmemiş ise, bu sürenin sonunda; veya c. Kırk üçüncü maddeye göre yapılan talebin Büyük Dairenin beş yargıçlı kurulu tarafından reddedilmesi halinde. 3. Kesinleşen sonkararlar yayımlanır. Madde 45. KARARLARIN VE SONKARARLARIN GEREKÇELİ OLMASI 1. Sonkararlar ile başvuruların kabuledilebilirliği veya kabuledilemezliği beyan eden kararlar gerekçeli olarak verilir. 2. Mahkeme hükmünün bazı kısımlarında veya tamamında oybirliği bulunmuyorsa, her yargıç ayrık görüş belirtme hakkına sahiptir. Madde 46. SONKARARIN BAĞLAYICILIĞI VE YERİNE GETİRİLMESİ 1. Sözleşmeci Taraflar, kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin sonkararlarına uymayı taahhüt ederler. 2. Mahkeme sonkararları, Bakanlar Komitesine gönderilir; Komite bu kararların yerine getirilmesini gözetir. 3. Bakanlar Komitesi, kesinleşmiş bir sonkararın yerine getirilmesinin gözetim sürecinin, sonkararın yorumlanması problemi nedeniyle engellendiğini düşünecek olursa, yorum sorunu üzerinde karar vermesi için meseleyi Mahkeme’ye gönderebilir. Gönderme kararı, Komite’de yer alma hakkı bulunan temsilcilerin üçte iki oy çokluğuyla verilir. 4. Bakanlar Komitesi, bir Sözleşmeci Tarafın, taraf olduğu bir davada kesinleşmiş bir sonkarara uymadığını düşünecek olursa, o Sözleşmeci Tarafa resmen bildirdikten sonra, Komite’de yer alma hakkı bulunan temsilcilerin üçte iki oy çokluğuyla verdiği bir kararla, o Tarafın 1. fıkradaki yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği sorununu Mahkeme’nin önüne getirebilir. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ 143 5. Mahkeme 1. fıkranın ihlal edildiğini tespit edecek olursa, alınacak tedbirleri kararlaştırması için, olayı Bakanlar Komitesine gönderir. Mahkeme 1. fıkranın ihlal edilmediğini tespit edecek olursa, olayı yine Bakanlar Komitesine gönderir ve Komite olayı incelemeyi sona erdirir. Madde 47. İSTİŞARİ MÜTALAALAR 1. Mahkeme, Bakanlar Komitesinin talebi üzerine, Sözleşme ve Protokollerin yorumlanması ile ilgili hukuki sorunlar hakkında istişari mütalaa verebilir. 2. Bu tür istişari mütalaalar, Sözleşmenin Birinci Bölümünde ve Protokollerde tanımlanan hak ve özgürlüklerin içeriği veya alanı ile ilgili bir sorunla, veya Sözleşmeye göre açılabilecek bir davanın sonucu olarak Mahkeme’nin veya Bakanlar Komitesinin incelemek durumunda kalabileceği başka her hangi bir sorunla ilgili olamaz. 3. Bakanlar Komitesinin, Mahkeme’den istişari mütalaa isteme kararı alabilmesi için, Komite toplantılarına katılma hakkı bulunan temsilcilerin çoğunluğunun oyu gereklidir. Madde 48. MAHKEME’NİN İSTİŞARİ MÜTALAA YETKİSİ Mahkeme, Bakanlar Komitesinin istişari mütalaa talebinin konusunun, kendisinin kırk yedinci maddede tanımlanan yetkisi içinde olup olmadığına kendisi karar verir. Madde 49. İSTİŞARİ MÜTALAALARIN GEREKÇELİ OLMASI 1. Mahkeme istişari mütalaalarını gerekçeli olarak verir. 2. İstişari mütalaanın tamamında veya bir kısmında yargıçların oybirliği bulunmuyorsa, her yargıç ayrık görüş belirtme hakkına sahiptir. 3. Mahkeme’nin verdiği istişari mütalaalar Bakanlar Komitesine bildirilir. 144 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 50. MAHKEME’NİN GİDERLERİ Mahkeme’nin giderleri Avrupa Konseyi tarafından karşılanır. Madde 51. YARGIÇLARIN AYRICALIK VE MUAFİYETLERİ Yargıçlar görevleri süresince, Avrupa Konseyi Statüsünün kırkıncı maddesinde ve buna bağlı olarak yapılan anlaşmalarda belirtilen ayrıcalık ve muafiyetlerden yararlanma hakkına sahiptir. BÖLÜM III – ÇEŞİTLİ HÜKÜMLER Madde 52. GENEL SEKRETERİN ARAŞTIRMALARI Bir Sözleşmeci Taraf Devlet, Avrupa Konseyi Genel Sekreterinin talebi üzerine, Sözleşme hükümlerinin etkili bir biçimde uygulanmasını iç hukukunda nasıl güvence altına aldığı konusunda açıklama sunar. Madde 53. MEVCUT İNSAN HAKLARININ KORUNMASI Bu Sözleşmenin hiç bir hükmü, Sözleşmeci Tarafların iç hukuklarında güvence altına aldıkları insan haklarını ve temel özgürlükleri kısıtlayacak ve taraf oldukları anlaşmalardaki yükümlülüklerini azaltacak biçimde yorumlanamaz. Madde 54. BAKANLAR KOMİTESİNİN YETKİLERİ Bu Sözleşmenin hiç bir hükmü Bakanlar Komitesinin, Avrupa Konseyi Statüsü tarafından kendisine verilen yetkileri kullanılmasını engellemez. ÇEŞİTLİ HÜKÜMLER 145 Madde 55. DİĞER UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM VASITALARINA BAŞVURMAMA Sözleşmeci Taraflar, özel olarak uzlaşmaya varmadıkça, bu Sözleşmenin yorumlanması ve uygulanmasından kaynaklanan bir uyuşmazlığı çözmek için bu Sözleşmede yer alan başvuru yolu dışında, aralarında yürürlükte bulunan başka bir anlaşmaya, sözleşmeye veya bildiriye başvurmama konusunda anlaşmışlardır. Madde 56. ÜLKESEL UYGULAMA 1. Bir Devlet, Sözleşmeyi onaylaması sırasında veya onaydan sonra, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine hitaben bir bildirimde bulunarak, bu maddenin dördüncü fıkrasına göre bu Sözleşmenin uygulanma kapsamına uluslararası ilişkiler bakımından sorumlu olduğu diğer ülkelerin de girdiğini beyan edebilir. 2. Sözleşme, bildirimde belirtilen ülke veya ülkelerde, bu bildirimin Avrupa Konseyi Genel Sekreterine ulaşmasından itibaren otuz gün sonra yürürlüğe girer. 3. Sözleşme hükümleri bu ülkelerdeki yerel koşulların gerekleri göz önünde tutularak uygulanır. 4. Bu maddenin birinci fıkrasına göre bildirimde bulunan bir Devlet daha sonra her hangi bir zamanda, Mahkeme’nin otuz dördüncü maddeye göre bireylerin, hükümet dışı örgütlerin ve birey topluluklarının yaptıkları başvuruları kabul etme yetkisini, bildirimin ilgili bulunduğu bir veya birden fazla ülke namına kabul ettiğini bildirebilir. Madde 57. ÇEKİNCELER 1. Bir Devlet Sözleşmeyi imzalarken veya onay belgesini tevdi ederken, kendi ülkesinde yürürlükte bulunan bir yasa bu Sözleşmenin belirli bir hükmüyle bağdaşmadığı ölçüde, Sözleşmenin o hükmüne çekince koyabilir. Bu madde, genel nitelikte çekinceler koyma imkanı vermez. 2. Bu maddeye göre konan çekinceler, söz konusu yasanın özet bir açıklamasını da kapsar. 146 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 58. SÖZLEŞME’DEN ÇIKMA 1. Bir Sözleşmeci Taraf Devlet bu Sözleşmeden ancak, Sözleşmeye taraf olduktan beş yıl sonra ve Avrupa Konseyi Genel Sekreterine hitaben göndereceği bildirimin içinde yer alacak olan uyarıdan altı ay sonra çıkabilir. Genel Sekreter bu bildirimden diğer Taraf Devletleri bilgilendirir. 2. Bu tür bir çıkma bildirimi ilgi Taraf Devleti bu Sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklerden, bildirimin yürürlüğe girme tarihinden önce bu tür yükümlülüklerini ihlal oluşturabilecek tasarrufları bakımından kurtulması sonucunu doğurmaz. 3. Avrupa Konseyi üyeliği sona eren bir Sözleşmeci Devletin, aynı koşullarla bu Sözleşmenin Tarafı olma sıfatı da sona erer. 4. Elli altıncı maddeye göre bu Sözleşmenin uygulanacağı bildirilmiş ülkeler bakımından Sözleşmeden çıkma da yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılır. Madde 59. İMZA VE ONAY Bu Sözleşme, Avrupa Konseyi üyelerinin imzalarına açıktır. Sözleşme onaylanır. Onaylama belgeleri Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne verilir. Avrupa Birliği bu Sözleşme’ye katılabilir. Bu Sözleşme, on onay belgesinin verilmesinden sonra yürürlüğe girer. Sözleşme’yi daha sonra onaylayacak olan imzacılar için Sözleşme, onaylama belgesinin verilmesinden itibaren yürürlüğe girer. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri, Sözleşme'nin yürürlüğe girdiğini, Sözleşme'yi onaylayan Yüksek Sözleşmeci Taraflar’ın adlarını ve daha sonra gelecek olan onaylama belgelerinin verilişini bütün Avrupa Konseyi üyelerine bildirir. ÇEŞİTLİ HÜKÜMLER 147 P-14 - Madde 18. Son ve geçici hükümler 1. Bu Protokol, aşağıdaki şekilde bağlanma iradesini açıklayan, Sözleşme’yi imzalamış olan Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin imzasına açıktır. a. onay, kabul veya uygun bulma bakımından çekincesiz olarak imzalamak; veya b. onay, kabul veya uygun bulma şartıyla imzalamak 2. Onay, kabul veya uygun bulma belgeleri, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğinde saklanır. P-14 - Madde 19. Bu Protokol, Sözleşme’nin bütün taraflarınca, 18. madde hükümlerine göre Protokol ile bağlanma iradelerini açıkladıkları tarihten itibaren üç aylık bir sürenin sona ermesini izleyen ayın ilk günü yürürlüğe girer. P-14 - Madde 20. 1. Bu Protokolün hükümleri, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Mahkeme önünde devam etmekte olan bütün başvurulara olduğu gibi, Bakanlar Komitesi tarafından yerine getirilmeleri izlenmekte olan bütün sonkararlara da uygulanır. 2. Bu Protokolün 12. maddesiyle Sözleşme’nin 35(3)(b). bendine eklenen yeni kabuledilebilirlik kriteri, bu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce kabuledilebilir bulunmuş başvurulara uygulanmaz. Yeni kabuledilebilirlik kriteri, bu Protokolün yürürlüğe girmesini izleyen iki yıl içinde, Mahkeme’nin sadece Daireleri ve Büyük Dairesi tarafından uygulanır. P-14 - Madde 21. Bu Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte görevlerinin ilk dönemlerinde bulunan yargıçların görev süreleri, kendiliğinden toplam dokuz yıla uzar. Diğer yargıçların görev süreleri, kendiliğinden iki yıl daha uzadıktan sonra tamamlanır. 148 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS P-14 - Madde 22. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri, bu Protokol ile ilgili aşağıdaki konuları Avrupa Konseyi üyesi Devletlere bildirir: a. bir imza, b. onay, kabul, uygun bulma belgesi verilmesi, c. on dokuzuncu maddeye göre bu Protokolün yürürlüğe girdiği tarih, c. bu Protokol ile ilgili başka her hangi bir bildirim veya haber. Aşağıda imzası bulunanlar, usulüne uygun biçimde yetkilendirilmiş olarak, bu Protokol imzalamışlardır. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 149 İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ (1 Haziran 2010) Yazı İşleri Müdürlüğünün Notu: (Mahkeme İçtüzüğünün bu yeni baskısı, 1 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 14 Numaralı Protokolündeki değişiklikleri dikkate alarak Mahkeme genel kurulu tarafından kabul edilen değişiklikleri içermektedir. Sözleşme’nin 14 Numaralı Protokolünün geçici temelde hükümlerinin uygulanmasına onay veren Yüksek Sözleşmeci Taraflarca Mahkeme önündeki yargılamalarda uygulanan bir ek biçiminde İçtüzükte zaten bir dizi değişiklik gerçekleştirilmişti. Bunlar: (i) tek yargıçlı oluşum ve (ii) üç yargıçlı Komitelerdir. Yeni baskı, şimdi 14 Numaralı Protokolün yürürlüğe girmesiyle bu eklemenin yerine geçmiş bulunmaktadır. Herhangi bir ek metin ve güncelleştirme, Mahkeme’nin web sitesinde (www.echr.coe.int) yayınlanacaktır.) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşmesi ve Protokollerini dikkate alarak, Mevcut İçtüzüğü oluşturmuştur: Madde 1 (Tanımlar) Bağlam aksini gerektirmedikçe, bu İçtüzüğün amaçları bakımından: (a) “Sözleşme” terimi, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme ve Protokollerini; (b) “Mahkeme Genel Kurulu” deyimi, genel kurul halinde toplanan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ni; (c) “Büyük Daire” deyimi, Sözleşme'nin 26(1). fıkrası uyarınca oluşturulan on yedi yargıçlı Büyük Daireyi; (d) “Bölüm” terimi, Sözleşme'nin 25(b) bendinde uyarınca belirli bir dönem için Mahkeme genel kurulu tarafından kurulan bir Daireyi ve “Bölüm Başkanı” ifadesi de Sözleşme'nin 25(c) bendi uyarınca Mahkeme genel kurulu tarafından Bölüm Başkanı olarak seçilen yargıcı; 150 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS (e) “Daire” terimi, Sözleşme'nin 26(1). fıkrası uyarınca oluşturulan yedi yargıçlı bir Daireyi ve “Daire Başkanı” deyimi de bir “Daire”ye başkanlık eden yargıcı; (f) “Komite” terimi, Sözleşme'nin 26(1). fıkrası uyarınca kurulan üç yargıçlı bir Komiteyi ve “Komite Başkanı” terimi “Komite”ye başkanlık eden yargıcı; (g) “tek yargıçlı oluşum” [hakimlik] terimi, Sözleşme'nin 26(1). fıkrası uyarınca görev yapan tek bir yargıcı; (h) “Mahkeme” terimi, Mahkeme genel kurulunu, Büyük Daireyi, bir Bölümü, bir Daireyi, bir Komiteyi veya Sözleşme'nin 43(2). fıkrasında öngörülen beş yargıçlı kurulu; (i) “ad hoc yargıç” deyimi, seçilmiş bir yargıcın dışında, Sözleşme'nin 26(4). fıkrası ve İçtüzüğün 29. maddesi uyarınca Büyük Daire veya bir Daire üyesi olarak görevlendirilmiş bir kimseyi; (j) “yargıç” veya “yargıçlar” deyimleri, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi tarafından seçilmiş yargıçları veya ad hoc yargıçları; (k) “Raportör Yargıç” deyimi, İçtüzüğün 48 ve 49. maddelerindeki görevleri yerine getirmek üzere görevlendirilmiş bir yargıcı; (l) “yargıç olmayan raportör” terimi, Sözleşme'nin 24(2). fıkrası gereğince tek yargıçlı oluşumlara yardımcı olmak üzere görevlendirilen Yazı İşleri Müdürlüğünün bir üyesini; (m) “delege” terimi, Daire tarafından bir delegasyonda görevlendirilmiş bir yargıcı ve “delegasyon başkanı” deyimi, Daire tarafından delegasyona başkanlık yapmak üzere görevlendirilmiş delegeyi; (n) “delegasyon” terimi, delegelerden, Yazı İşleri mensuplarından ve delegasyona yardımcı olmak üzere görevlendirilmiş diğer kimselerin oluşturduğu bir organı; (o) “Yazı İşleri Müdürü” deyimi, yerine göre Mahkeme Yazı İşleri Müdürünü veya Bölüm Yazı İşleri Müdürünü; (p) “taraf” veya “taraflar” terimleri: - başvurucuyu veya davalı Sözleşmeci Devletleri; - başvurucu (kişi, hükümet dışı örgütler veya bireyler topluluğu), Sözleşme'nin 34. maddesine göre başvuruda bulunanları; (q) “üçüncü taraf” deyimi, Sözleşme'nin 36(1), (2) ve (3). fıkralarında öngörülen ve bir duruşmaya katılma veya yazılı mütalaa verme hakkını kullanan veya bunları yapması için davet edilen bir Sözleşmeci İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 151 Devleti, ilgili kimseyi ya da Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’ni; (r) “duruşma” veya “duruşmalar” terimleri, bir başvurunun kabuledilebilirlik ve/veya esas aşamasında veya karar düzeltme veya istişari mütalaa talebiyle veya taraflardan birin ya da Bakanlar Komitesinin yorum talebiyle ya da Sözleşme'nin 46(4). fıkrasına vasıtasıyla Mahkeme’nin önüne getirilen bir yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği meselesiyle bağlantılı olarak yapılan sözlü yargılamaları; (s) “Bakanlar Komitesi” deyimi, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'ni; (t) “eski Mahkeme” ve “Komisyon” terimleri, Sözleşme'nin eski 19. maddesine göre kurulmuş, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ni ve İnsan Hakları Avrupa Komisyonu'nu ifade eder. BAŞLIK I - MAHKEME’NİN ÖRGÜTLENMESİ VE ÇALIŞMASI BÖLÜM I - YARGIÇLAR Madde 2 (Görev süresinin hesaplanması) 1. Seçilmiş bir yargıcın görev süresi, istisnai durumlarda Mahkeme Başkanı başka türlü karar vermedikçe, seçim tarihinden başlayacak şekilde hesaplanır. Bu süre seçim tarihinden itibaren üç aydan daha geç olamaz. 2. Görev süresi sona eren ya da sona ermek üzere olan ya da istifa etmek istediğini açıklayan bir yargıcın yerine yeni bir yargıç seçildiğinde, bu yargıcın görev süresi, göreve başladığı tarihten itibaren başlar; göreve başlama tarihi, Mahkeme Başkanı başka türlü karar vermedikçe, yerin boşalmasından itibaren üç aydan fazla olamaz. 3. Sözleşme'nin 23(3). fıkrası uyarınca, seçilmiş bir yargıç, İçtüzüğün 3. maddesine göre halefinin yemin etmesine veya ant içmesine kadar görevini sürdürür. 152 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 3 (Yemin etme veya ant içme) 1. Seçilen her yargıç göreve başlamadan önce, kendisinin de katıldığı Mahkeme genel kurulunun ilk oturumunda, gerekirse Mahkeme Başkanının önünde, aşağıdaki yemini eder veya ant içer: “Bir yargıç olarak görevlerimi şerefli, bağımsız ve tarafsız bir biçimde yerine getireceğime ve bütün müzakerelerin gizliliğini koruyacağıma yemin ederim veya ant içerim”-. 2. Bu işlem tutanağa geçirilir. Madde 4 (Görevle bağdaşmayan faaliyetler) 1. Sözleşme'nin 21(3). fıkrası uyarınca yargıçlar, görevleri süresince her hangi bir siyasi veya idari faaliyette veya bağımsızlık ya da tarafsızlıkla veya tam gün çalışma esasının gerekleriyle bağdaşmayan mesleki bir faaliyette bulunamazlar. Her yargıç, bütün ek faaliyetlerini Mahkeme Başkanına bildirir. Mahkeme Başkanı ve ilgili yargıç arasında uyuşmazlık çıkması halinde, ortaya çıkan bir sorun hakkında Mahkeme genel kurulu karar verir. 2. Eski yargıç, görevi bırakmasından önce yapılmış bir başvuruda bir tarafı ya da üçüncü tarafı temsil edemez. Eski yargıç, görevi bırakmasından sonra yapılan başvurulara ilişkin olarak, görevi bırakmasından itibaren iki yıl geçinceye kadar Mahkeme önündeki yargılamalarda bir tarafı ya da üçüncü tarafı temsil edemeyebilir. Madde 5 (Kıdem) 1. Seçilmiş yargıçlar, Mahkeme Başkanı ve Başkan Yardımcıları ile Bölüm Başkanlarından sonra, seçilme tarihlerine göre 2§§1 ve 2. fıkraları uyarınca kıdem alırlar. 2. Mahkeme Başkan Yardımcılığı görevine aynı gün seçilenler, yargıç olarak görev yaptıkları süreye göre kıdem alırlar. Yargıç olarak görev yaptıkları süre aynı ise, yaşlarına göre kıdem alırlar. Aynı kural, Bölüm Başkanları için de uygulanır. 3. Yargıç olarak aynı süre görev yapan yargıçlar, yaşlarına göre kıdem alırlar. 4. Ad hoc yargıçlar, seçilmiş yargıçlardan sonra yaşlarına göre kıdem alırlar. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 153 Madde 6 (İstifa) İstifa eden bir yargıç istifasını Mahkeme Başkanına sunar. Başkan bu istifayı Avrupa Konseyi Genel Sekreterine iletir. İstifa, İçtüzüğün 24(3). fıkrasının son hükmü ile 26(2). fıkrası saklı kalmak kaydıyla, görevin boşalması sonucunu doğurur. Madde 7 (Göreve son verme) Genel kurul halinde toplanan görevdeki seçilmiş yargıçlar tarafından gerekli koşulları taşımadığına üçte iki çoğunlukla karar verilmedikçe, hiç bir yargıcın görevine son verilemez. Bu yargıç önce Mahkeme genel kurulu tarafından dinlenir. Her hangi bir yargıç, göreve son verme sürecinin başlatılması için talepte bulunabilir. BÖLÜM II – MAHKEME BAŞKANLIĞI VE BAŞKANLIK DİVANININ GÖREVİ Madde 8 (Mahkeme Başkanı ve Başkan Yardımcıları ile Bölüm Başkanları ve Bölüm Başkan Yardımcılarının seçilmesi) 1. Mahkeme genel kurulu, Mahkeme Başkanını, iki Başkan Yardımcısını ve Bölüm Başkanlarını, yargıç olarak görev sürelerini aşmamak koşuluyla, üç yıllık bir süre için seçer. Yeniden göreve seçilebilirler. 2. Her Bölüm, aynı şekilde Bölüm Başkanının görevini yerine getiremeyecek durumda olması halinde yerine geçecek olan bir Başkan Yardımcısını üç yıllık bir süre için seçer. 3. Yukarıdaki 1 ve 2. fıkralar uyarınca seçilen bir yargıç, yeniden seçilebilir; fakat aynı düzeydeki göreve sadece bir defa seçilebilir. Görev sayısındaki bu sınırlama, mevcut 8. madde değişikliğinin yürürlük tarihinden (1 Aralık 2005) önce, yukarıda tanımlanan göreve getirilmiş bir yargıcın aynı düzeyde göreve yeniden seçilmesine engel oluşturmaz. 4. Başkanlar ve Başkan Yardımcıları, halefleri seçilinceye kadar görevlerini sürdürürler. 5. Bu maddede sözü edilen seçimler gizli oyla yapılır. Sadece hazır bulunan seçilmiş yargıçlar oy kullanabilir. Hiç bir yargıcın, hazır bulunan seçilmiş yargıçların mutlak çoğunluğunun oyunu sağlayamaması halinde, bir aday mutlak çoğunluğu sağlayana kadar ek oylama turu ya da turları yapılır. Her turda en az oyu alan aday elenir. Eğer 154 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS birden fazla en az oyu alan aday olursa, 5. madde uyarınca sadece kıdemi en düşük olan aday elenir. Son turda iki aday arasında beraberlik halinde 5. madde uyarınca kıdemli yargıca öncelik verilir. Madde 9 (Mahkeme Başkanının görevleri) 1. Mahkeme Başkanı, Mahkeme'nin çalışmasını ve idaresini sağlar. Başkan Mahkeme'yi temsil eder ve özellikle Mahkeme'nin Avrupa Konseyi makamlarıyla olan ilişkilerinden sorumludur. 2. Başkan, Mahkeme genel kurulu toplantılarına, Büyük Daire toplantılarına ve beş yargıçlı kurul toplantılarına başkanlık eder. 3. Başkan, nezdinde seçildiği Sözleşmeci Devletle ilgili davalar dışında, Dairelerin görmekte olduğu davalara katılmaz. Madde 9A (Başkanlık Divanının görevi) 1. (a) Mahkeme’de, Mahkeme Başkanı, Mahkeme Başkan Yardımcıları ve Bölüm Başkanlarından oluşan bir Başkanlık Divanı bulunur. Mahkeme Başkan Yardımcısı veya Bölüm Başkanının, Divan toplantısına katılamaması halinde, bunların yerine Bölüm Başkan Yardımcısı, onun da katılamaması halinde, İçtüzüğün 5. maddesindeki kıdeme göre, Bölümün en kıdemli üyesi katılır. (b) Divan, toplantıya katılmasını gerekli gördüğü Mahkeme’nin her hangi bir üyesini davet edebilir. 2. Divana, Yazı İşleri Müdürü ve Müdür Yardımcıları yardımcı olur. 3. Divanın görevi, Mahkeme'nin iş ve idaresinde Başkana yardımcı olmaktır. Bu amaçla Başkan, kendi yetkisine giren idari veya yargıdışı bir meseleyi Divana bırakabilir. 4. Divan ayrıca, Mahkeme’nin Bölümleri arasında koordinasyonu sağlar. 5. Başkan, bu İçtüzüğün 32. maddesi uyarınca uygulama yönergelerini çıkarmadan önce ve 17(4). madde uyarınca Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından hazırlanan genel talimatları onaylamadan önce, Divana danışabilir. 6. Divan, Mahkeme Genel Kurulu'na her konuda rapor verebilir ve ayrıca öneriler sunabilir. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 155 7. Divan toplantılarının tutanağı tutulur ve Mahkeme’nin her iki resmi dilindeki tutanaklar yargıçlara dağıtılır. Divan sekreteri, Başkanın görüşü alınarak, Yazı İşleri Müdürü tarafından atanır. Madde 10 (Mahkeme Başkan Yardımcılarının görevleri) Mahkeme Başkan Yardımcıları Mahkeme Başkanına yardım ederler. Başkan Yardımcıları, Başkanın görevini yapamayacak durumda olması veya Başkanlık makamının boşalması halinde veya Başkanın isteği üzerine Başkanının yerine görev yaparlar. Başkan Yardımcıları Bölüm Başkanlıkları da yaparlar. Madde 11 (Başkanın veya Başkan Yardımcılarının yerine geçme) Mahkeme Başkanının ve Başkan Yardımcılarının aynı anda görevlerini yapamayacak durumda olmaları veya bu makamların boşalmış olması halinde, Mahkeme Başkanlığını bir Bölüm Başkanı, Bölüm Başkanı yoksa 5. maddeye göre kıdemli olan başka bir seçilmiş yargıç üstlenir. Madde 12 (Bölüm ve Daire Başkanlıkları) Bölüm Başkanları, üyesi oldukları Bölümün ve Dairelerin oturumlarına başkanlık ederler ve Bölümün çalışmasını yönlendirirler. Bölüm Başkanlarının görev yapamayacak durumda olmaları veya Bölüm Başkanlığının boşalmış olması halinde veya Bölüm Başkanın isteği üzerine, Başkan Yardımcıları Başkanın yerine geçer. Bunun mümkün olmaması halinde ise, Bölüm ve Dairelerin üyeleri 5. maddede öngörülen kıdeme göre Başkanların yerine alırlar. Madde 13 (Başkanlık yapamama) Mahkeme yargıçları, vatandaşı oldukları veya nezdinde seçildikleri Sözleşmeci Devletlerin taraf oldukları ya da 29(1)(a) bendine ya da 30(1). fıkrasına göre yargıç olarak atandıkları davalarda başkanlık yapamazlar. 156 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 14 (Cinsiyetlerin dengeli temsili) İçtüzüğün bu bölümüne ve daha sonraki bölümlere göre görevlendirmeler yapılması ile ilgili olarak Mahkeme, cinslerin dengeli dağılımını sağlayacak bir politika izler. BÖLÜM III – YAZI İŞLERİ MÜDÜRLÜĞÜ Madde 15 (Yazı İşleri Müdürünün seçilmesi) 1. Mahkeme Yazı İşleri Müdürü, Mahkeme genel kurulu tarafından seçilir. Adaylar, yüksek ahlaki niteliklere ve hukuk, idare ve dil bilgisine ve makamın gerektirdiği görevleri yürütebilecek gerekli tecrübeye sahip olmalıdır. 2. Yazı İşleri Müdürü beş yıl için seçilirler ve yeniden seçilebilir. Genel kurul halinde toplanan yargıçların üçte iki çoğunluğu tarafından Yazı İşleri Müdürlüğünün gerektirdiği şartları artık taşımadığına karar verilmedikçe, Yazı İşleri Müdürü görevinden alınamaz. Mahkeme genel kurulu önce Yazı İşleri Müdürünü dinler. Her hangi bir yargıç, Yazı İşleri Müdürünün görevinden alınması usulünü bir dilekçeyle başlatabilir. 3. Bu maddede sözü edilen seçim, sadece seçilmiş yargıçların katılmasıyla ve gizli oyla yapılır. Hiç bir adayın seçilmiş yargıçların mutlak çoğunluğunun oyunu alamaması halinde, en fazla oyu alan iki aday arasında yapılacak ikinci bir seçimde en fazla oyu alan aday seçilir. Oyların eşit dağılması halinde ilk olarak varsa bayan aday, ikinci olarak daha yaşlı aday seçilmiş olur. 4. Yazı İşleri Müdürü göreve başlamadan önce Mahkeme Başkanının, gerekirse Mahkeme genel kurulunun önünde aşağıdaki gibi yemin eder veya ant içer: “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yazı İşleri Müdürü olarak bana verilen görevi sadakatle, basiretle ve büyük bir özenle yapacağıma yemin ederim veya and içerim”-. Bu beyan tutanağa geçirilir. Madde 16 (Yazı İşleri Müdür Yardımcılarının seçilmesi) 1. Mahkeme genel kurulu, önceki maddede öngörülen şartlarda ve tarzda ve aynı süre için iki tane Yazı İşleri Müdür Yardımcısı seçer. Yazı İşleri Müdürünün görevden alınma usulü, Müdür Yardımcıları İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 157 için de uygulanır. Mahkeme her iki konuda da Yazı İşleri Müdürünün görüşünü alır. 2. Bir Yazı İşleri Müdür Yardımcısı göreve başlamadan önce, Mahkeme Başkanı önünde, gerektiği takdirde Mahkeme genel kurulu önünde, Yazı İşleri Müdürü için öngörülen aynı yemini eder veya ant içer. Bu beyan tutanağa geçirilir. Madde 17 (Yazı İşleri Müdürünün görevleri) 1. Yazı İşleri Müdürü, Mahkeme'nin görevlerini yerine getirmesine yardımcı olur ve Mahkeme Başkanının denetimde Yazı İşlerinin örgütlenmesinden ve faaliyetlerinden sorumludur. 2. Yazı İşleri Müdürü, Mahkeme arşivini tutar; Mahkeme önüne getirilen veya getirilecek olan bütün davalarda Mahkeme'den yapılan veya Mahkeme'ye gönderilen bütün yazışmalar ve bildirimler Yazı İşleri Müdürü kanalıyla yürütülür. 3. Yazı İşleri Müdürü, bu makama verilen takdir yetkisine bağlı olarak, Mahkeme'nin çalışmasıyla ilgili bilgi taleplerini ve özellikle basından gelen istekleri karşılar. 4. Yazı İşlerinin çalışması, Yazı İşleri Müdürü tarafından hazırlanan ve Mahkeme Başkanı tarafından onaylanan genel talimatlarla düzenlenir. Madde 18 (Yazı İşleri Müdürlüğünün Örgütlenmesi) 1. Yazı İşleri, Mahkeme tarafından kurulan Bölümlere eşit sayıda Bölüm Yazı İşleri Müdürlüklerinden ve Mahkeme tarafından ihtiyaç duyulan hukuki ve idari hizmetleri sağlayacak gerekli birimlerden oluşur. 2. Bölüm Yazı İşleri Müdürü, Bölümün görevlerini yerine getirmesine yardımcı olur ve kendisine de Bölüm Yazı İşleri Müdürü yardımcı olur. 3. Yazı İşleri Müdürü ve Müdür Yardımcıları dışında, Yazı İşleri görevlileri, Mahkeme Başkanı'nın ve onun talimatıyla hareket eden Yazı İşleri Müdürünün uygun görmesiyle Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından göreve atanır. 158 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 18A (Yargıç olmayan raportör) 1. Mahkeme, tek yargıçlı oluşum [hakimlik] olarak faaliyette bulunurken, Mahkeme Başkanının otoritesi altında görevini yerine getirecek yargıç olmayan raportörler Mahkeme’ye yardımcı olur. Yargıç olmayan raportörler, Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğüne bağlıdır. 2. Yargıç olmayan raportörler, Yazı İşleri Müdürünün önerisi üzerine Mahkeme Başkanı tarafından atanırlar. BÖLÜM IV – MAHKEME’NİN ÇALIŞMASI Madde 19 (Mahkeme'nin çalışma yeri) 1. Mahkeme’nin çalışma yeri, Avrupa Konseyi’nin Strazburg’taki çalışma yeridir. Ancak Mahkeme gerekli gördüğü takdirde, Avrupa Konseyine üye Devletlerin sınırları içinde her hangi bir yerde de çalışabilir. 2. Mahkeme, bir başvurunun görülmesinin her hangi bir aşamasında, kendisi veya bir veya birden fazla üyesi tarafından başka bir yerde bir soruşturma yapılmasına veya diğer bir görevin yerine getirilmesine karar verebilir. Madde 20 (Mahkeme genel kurulunun toplanması) 1. Mahkeme genel kurulu, Sözleşme'ye ve bu İçtüzüğe göre görevlerinin yerine getirilmesinin gerektirdiği her zaman Mahkeme Başkanı tarafından toplantıya çağrılır. Mahkeme Başkanı genel kurulu, Mahkeme üyelerinin en az üçte biri tarafından talep edilmesi halinde de ve her halükarda yılda en az bir kez, idari konuları ele almak üzere toplantıya çağırır. 2. Görev başındaki seçilmiş yargıç sayısının üçte ikisi, Mahkeme genel kurulunun toplantı yeter sayısını oluşturur. 3. Toplantı yeter sayısına ulaşılamaması halinde, Başkan toplantıyı erteler. Madde 21 (Mahkeme'nin diğer toplantıları) 1. Büyük Daire, Daireler ve Komiteler tam gün çalışır. Mahkeme Başkanının önerisi üzerine, Mahkeme her yıl çalışma tarihlerini tespit eder. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 159 2. Bu tarihler dışında Büyük Daire ve Daireler, acil durumlarda Başkanları tarafından toplantıya çağrılır. Madde 22 (Müzakereler) 1. Mahkeme'nin müzakereleri kapalıdır. Mahkeme'nin müzakereleri gizli tutulur. 2. Müzakerelere sadece yargıçlar katılır. Müzakerelerde Yazı İşleri Müdürü veya yerine görevlendirdiği bir kişi ile birlikte, yardımları gerekli görülen Yazı İşleri görevlileri ve çevirmenler de hazır bulunur. Mahkeme’nin özel bir kararı bulunmadıkça, başka hiç kimse müzakereye alınmaz. 3. Bir sorun hakkında Mahkeme'de oylamaya geçilmeden önce Başkan, sorun üzerinde görüşlerini belirtmelerini yargıçlardan isteyebilir. Madde 23 (Oylamalar) 1. Mahkeme kararları mevcut üyelerin çoğunluk oyuyla alınır. Oylarda eşitlik bulunması halinde, yeni bir oylama yapılır ve yine eşitlik bulunması halinde Başkanının oy verdiği taraf çoğunluğu oluşturur. Bu İçtüzükte aksine hüküm bulunmadıkça, bu fıkra diğer oylamalar için de uygulanır. 2. Büyük Daire ve Daireler kabuledilebilirlik kararlarını ve sonkararlarını, yargıç sayısının çoğunluğuyla alır. Kabuledilebilirlik kararı ile esas hakkındaki kararın son oylamalarında çekimser oy kullanılamaz. 3. Genel bir kural olarak, el kaldırma suretiyle oylama yapılır. Başkan, kıdem sırasının tersinden yoklamalı oylama yaptırabilir. 4. Üzerinde oylama yapılan her sorun açık terimlerle formüle edilir. Madde 23A (Zımni anlaşmayla verilen karar) Mahkeme’nin planlanmış bir toplantısından daha başka bir zamanda usule ilişkin bir konuda ya da başka bir mesele hakkında Mahkeme’nin karar vermesi gerektiğinde, Başkan yargıçlar arasında dolaşıma sokacağı bir karar taslağını gönderebilir ve taslak hakkındaki yorumlarını bildirmeleri için bir süre belirleyebilir. Bir yargıçtan herhangi bir itiraz gelmezse, sürenin geçmesiyle teklifi kabul ettiği varsayılır. 160 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS BÖLÜM V – MAHKEME’NİN OLUŞUMU Madde 24 (Büyük Daire’nin oluşumu) 1. Büyük Daire on yedi asıl ve en az üç yedek yargıçtan oluşur. 2. (a) Büyük Dairede Mahkeme Başkanı ve Başkan Yardımcıları ile Bölüm Başkanları yer alır. Bir Mahkeme Başkan Yardımcısının veya Bölüm Başkanının Büyük Dairede yer alamayacak olması halinde, ilgili Bölümün Başkan yardımcıları yer alır. (b) İlgili Sözleşmeci Devlet bakımından seçilen bir yargıç veya gereğinde İçtüzüğün 29 veya 30. maddelerine göre seçilen bir yargıç, Sözleşme’nin 26(4) ve (5). fıkraları gereğince Büyük Daire’de re’sen (ex officio) yer alır. (c) Sözleşme’nin 30. maddesi uyarınca Büyük Daire’ye gönderilen davalarda, yetkisini bırakan Daire üyeleri de Büyük Daire’de yer alır. (d) Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca Büyük Daire’ye gönderilen davalarda Büyük Daire’de, söz konusu Daire’nin Başkanı ve ilgili Sözleşmeci Devlet nezdinde seçilmiş yargıç hariç, esas dairedeki kabuledilebilirliğe veya esasa dair müzakerelere katılan yargıçlar yer almaz. (e) Büyük Daire’ye gönderilmiş bir davada Büyük Daire’de yer alacak olan diğer yargıçlar ve yedek yargıçlar, Yazı İşleri Müdürü’nün önünde Mahkeme Başkanı tarafından geri kalan yargıçlar arasından kura çekmek suretiyle belirlenir. Kura çekmek için yapılacak değişiklikler, Sözleşmeci Devletler arasında farklı hukuk sistemlerini yansıtan, coğrafi açıdan dengeli bir oluşum ihtiyacına dikkat ederek, Mahkeme Genel Kurulu tarafından yapılır. (f) Sözleşme'nin 47. maddesi uyarınca bir istişari mütalaa talebini incelerken, Büyük Daire bu maddenin 2(a) ve (e) bendlerine uygun olarak oluşturulur. (g) Sözleşme'nin 46(4). uyarınca yapılan bir talebi incelerken, Büyük Daire, bu maddenin 2(a) ve (b) bentlerinde göndermede bulunulan yargıçlara ek olarak, ilgili davada karar veren Daire ve Komite üyelerinden oluşur. Karar Büyük Daire tarafından verilmiş ise, Büyük Daire, bu maddenin 2(a) bendine uygun olarak belirlenen yargıç ve yedek yargıçların oluşturduğu ilk Büyük Daire şeklinde toplanır. Her halde, ilk Büyük Dairenin oluşturulmasının mümkün olmaması du- İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 161 rumu dahil, Büyük Daire’yi oluşturacak yargıç ve yedek yargıçlar, bu maddenin 2(e) bendi uyarınca oluşturulur. 3. Herhangi bir yargıcın Büyük Dairede yer alamaması durumunda, onun yerine bu maddenin 2(e) bendine göre seçilecek olan yedek yargıç yer alır. 4. Yukarıdaki hükümlere uygun olarak seçilen asıl yargıçlar ve yedek yargıçlar davanın görülmesi için yargılama tamamlanıncaya kadar Büyük Dairede yer alırlar. Görevlerinin bitmesinden sonra bile, esasa dair görüşmelere katılmışlarsa, davanın görülmesine katılmaya devam ederler. Bu hükümler ayrıca istişari mütalaaya ilişkin yargılamalarda da uygulanır. 5. (a) Sözleşme’nin 43. maddesine göre yapılan talepleri ele almak üzere toplanacak Büyük Dairenin beş yargıçlı kurulu aşağıdaki şekilde oluşur: - Mahkeme Başkanı. Mahkeme Başkanı görevden engelli ise yerine kıdemli Başkan Yardımcısı; - iki Bölüm Başkanı rotasyonla belirlenir. Eğer belirlenen Bölüm Başkanları görevden engelli ise yerlerine Bölümlerin Başkan Yardımcıları; - kurulda altı aylık dönem için görev yapacak iki yargıç, kalan Bölümlerce seçilmiş yargıçlar arasından rotasyonla belirlenir; - kurulda altı aylık dönem için görev yapacak en az iki yedek yargıç, Bölümlerce seçilmiş yargıçlar arasından rotasyonla belirlenir. (b) Davanın Büyük Daire’ye gönderilme talebini görüşülürken, davanın kabuledilebilirliğinin ya da esasının incelenmesine katılmış bir yargıç kurul üyeliği yapamaz. (c) Hakkındaki davanın Büyük Daire’ye gönderilme talebi görüşülen Sözleşmeci Taraf nezdinde seçilmiş ya da onun uyruğu olan yargıç, kurulda yer alamaz. İçtüzüğün 29 ve 30. maddeleri uyarınca ilgili Sözleşmeci Tarafça atanmış bir yargıç aynı şekilde böyle bir talebin görüşmelerinde bulunamaz. (d) Yukarıdaki (b) ve (c) bentlerinde öngörülen nedenlerde kurulda yer alamayan herhangi bir üyenin yerine, altı ay süreyle kurulda hizmet etmek üzere Bölümler tarafından seçilmiş yargıçlar arasından rotasyon usulü ile görevlendirilen yeder yargıç geçer. 162 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 25 (Bölümlerin kuruluşu) 1. Sözleşme'nin 25(b) bendinde öngörülen Daireler (bu İçtüzükte “Bölümler” olarak adlandırılmıştır), Mahkeme Başkanının hazırladığı bir öneri üzerine Mahkeme genel kurulu tarafından, 8. maddedeki başkanlık seçiminden başlamak üzere üç yıllık bir süre için kurulur. En az dört Bölüm bulunur. 2. Her yargıç, bir Bölümün üyesidir. Bölümler, coğrafya ve cinsiyet açısından dengeli ve Sözleşmeci Devletler arasındaki değişik hukuk sistemlerini yansıtacak şekilde oluşturulur. 3. Bir yargıcın Mahkeme üyeliği, Bölümün oluşturulduğu dönemden önce sona ermesi halinde, bu yargıcın Bölümdeki yeri, halefi tarafından doldurulur. 4. Mahkeme Başkanı, şartların gerektirmesi halinde, istisnaen Bölümlerin oluşumunda değişikler yapabilir. 5. Başkanın önerisi üzerine Mahkeme genel kurulu ek bir Bölüm kurabilir. Madde 26 (Dairelerin oluşumu) 1. Mahkeme'nin önüne getirilen davaların görülmesi için Sözleşme'nin 27(1). fıkrasında öngörülen yedi yargıçlı Daireler, Bölümlerin içinden aşağıdaki şekilde oluşturulur. (a) Her bir dava için Daire’de, İçtüzüğün bu maddesinin 2. fıkrası ve 28(4). fıkrasının son cümlesi saklı kalmak kaydıyla, Bölüm Başkanı ve ilgili Sözleşmeci Devlet nezdinde seçilmiş yargıç yer alır. İlgili Sözleşmeci Devlet nezdinde seçilmiş yargıç, İçtüzüğün 51 ve 52. maddelerine göre başvurunun gönderildiği Bölümün üyesi değilse, bu yargıç Sözleşme'nin 27(2). fıkrasına göre bu Daire’de re'sen (ex officio) yer alır. Bu yargıcın yer alamaması ve çekilmesi halinde İçtüzüğün 29. maddesi uygulanır. (b) Daire’nin diğer üyeleri, Bölüm Başkanı tarafından ilgili Bölümün üyeleri arasından rotasyon usulüyle görevlendirilir. (c) Bu surette görevlendirilmemiş olan Bölüm üyeleri, bu davada yedek yargıçlar olarak yer alır. 2. İlgili Sözleşmeci Devlet nezdinde seçilmiş olan veya gerektiği taktirde başka bir seçilmiş yargıç veya İçtüzüğün 29 ve 30. maddelerine göre atanmış bir yargıç, hazırlık veya usul meseleleri için yapılan top- İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 163 lantılara katılmaktan Daire Başkanı tarafından muaf tutulabilir. Bu tür toplantılar için ilgili Sözleşmeci Devlet bu yargıç yerine, İçtüzüğün 29(1). fıkrasına göre birinci yedek yargıcı atamış sayılır. 3. Davanın esasının görülmesine katılmış olan yargıçlar görev süreleri sona ermiş olsa bile, davaya girmeye devam ederler. Madde 27 (Komiteler) 1. Sözleşme'nin 26(1). maddesine göre aynı Bölüm içinde üç yargıçlı Komiteler kurulur. Kaç tane Komite kurulacağına Bölüm Başkanlarına danıştıktan sonra Mahkeme Başkanı tarafından karar verilir. 2. Komiteler, Bölüm Başkanı hariç tutularak, Bölüm üyeleri arasında yapılacak rotasyonla on iki ay için kurulur. 3. Bir Komite üyesi olmayan Bölümdeki yargıçların, Komitede yer alamayan üyelerin yerine görev yapmaları istenebilir. 4. Her Komiteye, Bölümdeki kıdemli üyeler tarafından başkanlık yapılır. Madde 27A (Tek yargıçlı oluşum [hakimlik]) 1. Tek yargıçlı bir oluşum [hakimlik], Sözleşme'nin 26(1). maddesine uygun olarak oluşturulur. Mahkeme Başkanı, Divana danıştıktan sonra, atanacak tek yargıçların sayısına karar verir ve onları atar. Başkan, önceden tek yargıç olarak atandığı dönem boyunca başvuruları inceleyecek Sözleşmeci Taraflar nezdinde seçilmiş her yargıca ilişkin bir liste hazırlar. 2. Tekil yargıçlar 12 aylık bir süre için rotasyonla atanırlar. Mahkeme Başkanı ve Bölüm Başkanları tek yargıçlık görevinden muaftır. Tekil yargıçlar, İçtüzüğün 25(2). fıkrası uyarınca üyesi oldukları Bölümler içindeki diğer görevlerini yapmayı sürdürürler. 3. Sözleşme'nin 24(2). fıkrası uyarınca, her tek yargıç karar verirken, kendisine yargıç olmayan raportör yardımcı olur. Madde 28 (Katılamama, çekilme veya muaf tutulma) 1. Davada yer alması için davet edildiği halde engeli bulunan bir yargıç, mümkün olan en kısa sürede durumu Daire Başkanına bildirir. 2. Bir yargıç, aşağıdaki hallerde bir davaya bakamaz: 164 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS (a) davada kendisinin, eşinin, anne babasının veya diğer yakın akrabalarının menfaatinin bulunması, taraflarla kişisel veya mesleki ilişkisinin veya astlık üstlük ilişkisinin bulunması; (b) daha önce aynı davada taraflardan birinin ajanı, avukatı veya danışmanı olarak veya davada menfaati bulunan bir kimsenin görevlisi veya başka bir ulusal veya uluslararası yargı yeri veya araştırma komisyonu üyesi olarak veya başka bir sıfatla hareket etmiş olması; (c) ad hoc yargıcın veya eski yargıç olup da İçtüzüğün 26(3). maddesine göre, görevi devam eden bir yargıcın siyasi veya idari faaliyetlerde bulunması veya bağımsızlığı veya tarafsızlığıyla bağdaşmayan bir mesleki faaliyette bulunması; (d) görüşlerini sözlü veya yazılı olarak kitle iletişim araçları vasıtasıyla, aleni faaliyetleri sırasında veya kendisinin tarafsızlığını olumsuz bir şekilde etkileyecek tarzda her hangi bir surette açıklamış olması; (e) başka her hangi bir sebeple, kendisinin bağımsızlığı veya tarafsızlığı üzerinde haklı bir tereddüt uyanması. 3. Bir yargıç yukarıdaki nedenlerden biriyle veya özel bir sebeple davadan çekilmesi halinde, bunu Daire Başkanına bildirir; Başkan bu yargıcı davaya katılmaktan muaf tutar. 4. İlgili yargıç ya da Başkan bakımından, bu maddenin 2. fıkrasında öngörülen sebeplerden birinin varlığına ilişkin herhangi bir şüphe halinde, konu hakkında Daire tarafından bir karar verilir. İlgili yargıcın dinlenmesinden sonra, Daire konuyu bu yargıcın yokluğunda müzakere eder ve oylar. Bu konuda Dairenin müzakereleri ve oylaması bakımından, Daire’nin ilk yedek yargıcı, söz konusu yargıcın yerine geçer. Aynısı ilgili Sözleşmeci Taraf nezdindeki yargıç hakkında da uygulanır. Her durumda, ilgili Sözleşmeci Tarafın birinci yedek yargıcı, İçtüzüğün 29(1). fıkrası uyarınca söz konusu yargıcın yerine atadığı varsayılır. 5. Yukarıdaki hükümler, bu maddenin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca bildirim gereği saklı kalmak kaydıyla, tek yargıç olarak ya da Komite’de görev alan yargıç için de uygulanır. Madde 29 (Ad hoc yargıçlar) 1. (a) Bir Sözleşmeci Tarafın seçilmiş yargıcının görevini yapamaması, çekilmesi ya da muaf tutulması ya da hiç bulunmaması halinde ve Sözleşmeci Taraf bu maddenin 1(b) bendi hükümlerine uygun olarak İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 165 bir ad hoc yargıç atama seçeneğini kullanmadıkça, Daire Başkanı o Sözleşmeci Tarafı, seçilmiş diğer yargıçlar arasından görevlendirmek istediği kişinin ismini otuz gün içinde bildirmeye davet eder. (b) Sözleşmeci Taraf bir ad hoc yargıç atama seçeneğini kullanırsa, Daire Başkanı, Sözleşmeci Tarafın önceden sunduğu yenilenebilir iki yıllık bir dönem için ad hoc yargıçlar olarak hizmet etmeye uygun ve bu maddenin 1(d) bendinde öngörülen koşulları karşılayan üç ila beş kişinin isimlerini içeren bir listeden bu yargıcı seçer. Liste her iki cinsiyeti ve listede gösterilen kişilerin özgeçmiş ayrıntılarını içerir. Listede isimleri belirtilen kişiler, Mahkeme önündeki yargılamalarda herhangi bir sıfatla bir tarafı ya da üçüncü bir tarafı temsil edemezler. Sözleşme'nin 26(4). fıkrası ve yukarıdaki ikinci cümlenin uygulanması bakımından, seçilmiş diğer yargıçların isimleri, hukuken (ipso iure) listeye dâhil edilmiş sayılır. (c) Bu maddenin 1(a) ve (b) bendlerinde öngörülen usul, eğer atanmış kişi bu görevi yapamayacak ya da çekilmişse uygulanır. (d) Bir ad hoc yargıç, Sözleşme'nin 21(1). fıkrasının aradığı nitelikleri taşımalı, 28. maddede belirtilen nedenlerden herhangi birisi davada görevini yerine getirmesine engel olmamalı ve bu maddenin 5. fıkrasında öngörülen hazır bulunma ve devamlılık gereklerini karşılar durumda olmalıdır. Görevlendirme süresince, bir ad hoc yargıç Mahkeme önündeki yargılamalarda herhangi bir sıfatla bir tarafı ya da üçüncü bir tarafı temsil edemez. 2. Aşağıdaki hallerde ilgili Sözleşmeci Tarafın görevlendirme hakkından feragat ettiği varsayılır: (a) Sözleşmeci Taraf, 1(a) bendinde öngörülen otuz günlük süre içinde ya da Mahkeme Başkanı tarafından verilen ek sürenin sonuna kadar yanıt vermezse; (b) Sözleşmeci Taraf ad hoc yargıç görevlendirme seçeneğini kullanır, ancak 54(2). fıkrası uyarınca davalı Hükümete verilen başvurunun bildirilmesine kadar bu maddenin 1(b) bendinde tanımlandığı gibi bir liste Yazı İşleri Müdürüne verilmez ya da Daire bu maddenin 1(d) bendinde düzenlenen koşulları listede belirtilen kişilerden üçten daha azının karşıladığını tespit ederse. 3. Daire Başkanı, İçtüzüğün 54(2). fıkrası uyarınca ilgili Sözleşmeci Tarafı başvuru kendisine bildirilinceye kadar, bu maddenin 1(a) bendi uyarınca bir görevlendirme yapmaya davet etmemeye karar vere- 166 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS bilir. Bu durumda, atama işlemi askıda bulunduğu sırada, ilgili Sözleşmeci Tarafın seçilmiş yargıcının yerine birinci yedek yargıcı atamış olduğu kabul edilir. 4. Bir ad hoc yargıç, yargıç olarak atanmasından sonra davanın görüleceği ilk oturumun açılışında, İçtüzüğün 3. maddesinde öngörülen yemini eder veya andı içer. Bu beyan tutanağa geçirilir. 5. Ad hoc yargıçlar Mahkeme’de hazır bulunurlar ve İçtüzüğün 26(2). fıkrası saklı kalmak kaydıyla, Dairenin toplantılarına katılırlar. Madde 30 (Ortak yarar) 1. İki veya ikiden çok başvurucu Tarafın veya davalı Tarafların ortak bir yararı bulunuyorsa, Mahkeme Başkanı tarafları, ilgili Sözleşmeci Taraflar nezdinde seçilmiş olup re’sen (ex officio) katılması istenecek ortak yarar yargıcı olarak, tek bir yargıcı tayin etmeye davet edebilir. Tarafların anlaşamamaları halinde Başkan, Taraflarca önerilen yargıçlar arasından kura ile bir ortak menfaat yargıcı seçer. 2. Daire Başkanı, İçtüzüğün 54§2. maddesine göre başvurunun bildirilmesine kadar, ilgili Sözleşmeci Tarafların tayinde bulunmasını istemeyebilir. 3.Ortak yararın varlığı veya bununla ilgili bir mesele hakkında bir uyuşmazlık çıkması halinde, Daire, gerekirse ilgili Sözleşmeci Taraflardan yazılı görüşlerini aldıktan sonra bir karar verir. BAŞLIK II – USUL BÖLÜM I – GENEL KURALLAR Madde 31 (İçtüzük hükümlerinden ayrılma) Bu Başlık altındaki hükümler, belirli bir davanın görülmesi sırasında Mahkeme'nin, gerektiği takdirde taraflara danışarak, İçtüzükten ayrılmasını engellemez. Madde 32 (Uygulama yönergeleri) Mahkeme Başkanı, özellikle duruşmada bulunmayla ve dilekçelerin ve diğer belgelerin dosyaya girmesiyle ilgili uygulama yönergeleri çıkarabilir. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 167 Madde 33 (Belgelerin aleniliği) 1. Bu İçtüzüğün 62. maddesinde öngörülen dostane çözüm görüşmeleri çerçevesinde verilen belgeler hariç, bir başvuruyla ilgili olarak taraflarca veya bir üçüncü tarafça Yazı İşlerine verilen bütün belgeler, Daire Başkanı bu maddenin 2. fıkrasında belirtilen sebeplerle kendiliğinden veya taraflardan birinin veya ilgili bir kimsenin talebi üzerine başka türlü karar vermedikçe, alenidir. 2. Bir belgenin tümünün veya bir kısmının aleniyeti, küçüklerin yararı ve tarafların özel yaşamının korunması için gerekli olması halinde veya Başkanın görüşüne göre aleniyetin adaletin gerçekleşmesine zarar vereceği özel koşullarda mutlaka gerekli olduğu ölçüde, demokratik bir toplumda ahlakı, kamu düzenini veya milli güvenliği korumak için sınırlanabilir. 3. Bu maddenin 1. fıkrasına göre gizlilik kararı alınması talebi gerekçeli olmak ve belgelerin tümünden mi yoksa bir kısmından mı aleniyetin kaldırılmasının istendiği belirtilmek zorundadır. 4. Daireler tarafından verilen kabuledilebilirlik kararları ile sonkararlar alenidir. İçtüzüğün 53(5). fıkrasında öngörülen kararlar dahil, Komiteler tarafından verilen kabuledilebilirlik kararları ve sonkararlar alenidir. Mahkeme tek yargıçlı oluşumların İçtüzüğün 52A(1). fıkrası uyarınca ve Komitelerin 53(5). fıkrası uyarınca aldığı kararlar hakkında genel bilgileri periyodik olarak kamuya duyurur. Madde 34 (Kullanılacak diller) 1. Mahkeme'nin resmi dilleri İngilizce ve Fransızcadır. 2. Sözleşme’nin 34. maddesine göre yapılan başvurularla ilgili olarak, bir başvuru hakkında Sözleşmeci Devlete İçtüzük hükümlerine göre haber verilinceye kadar, başvurucular veya temsilcileri tarafından sözlü sunum veya yazılı dilekçeler, Mahkeme’nin resmi dillerinden biri dışında, Sözleşmeci Devletlerin resmi dillerinden biriyle verilir. Bir Sözleşmeci Taraf bu İçtüzük hükümlerine göre bir başvurudan haberdar edilecek veya uyarı verilecek olursa, başvuru ve buna ekli bütün belgeler, başvurucu tarafından Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğüne verildiği dilde o Devlete iletilir. 3. (a) Daire Başkanı tarafından izin verilmedikçe, bir başvurunun bir Sözleşmeci Devlete duyurulmasından sonra başvurucular veya tem- 168 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS silcileri bir duruşma bakımından yazılı dilekçelerini ve sözlü sunumlarını Mahkeme’nin resmi dillerinden biriyle verirler. (b) Böyle bir izin verilecek olursa, davanın düzgün bir şekilde görülmesi için Daire Başkanının gerekli görmesi halinde, Yazı İşleri Müdürlüğü başvurucunun sözlü ve yazılı sunumlarının tamamen veya kısmen İngilizceye veya Fransızcaya yazılı veya sözlü çevirisi için gerekli düzenlemeleri yapar. (c) Daire Başkanı bu konuda izin verilmesini istisnai olarak, bu tür düzenlemelerin masrafların tamamının veya bir kısmının başvurucu tarafından ödenmesi koşuluna bağlayabilir. (d) Daire Başkanı bu fıkranın yukarıdaki hükümleri gereğince verdiği kararı sonradan değiştirmedikçe, davanın Büyük Daireye gönderilmesi talepleri ile İçtüzüğün 73, 79 ve 80. maddelerine göre sonkararın yorumlanması ve düzeltilmesi talepleri dahil, bu karar sonraki bütün işlemler için de geçerlidir. 4. (a) Sözleşmeci bir Tarafın göndereceği bütün yazıları ile sözlü ve yazılı sunumları, Mahkeme'nin resmi dillerinden birinde olur. Daire Başkanı, sözlü veya yazılı sunumları için ilgili Sözleşmeci Devlete kendi resmi dillerinden birini kullanması için izin verebilir. (b) Böyle bir iznin verilmesi halinde, talep eden Taraf şu işlerinden sorumludur: (i) yazılı savunmalarını Daire Başkanının belirleyeceği süre içinde, Mahkeme’nin resmi dillerinden birine çevrilmesini sağlayarak dosyaya sunmak. Süresi içinde Tarafın yazılı çeviriyi sunmaması halinde, Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü bu çeviri için gerekli düzenlemeleri yapar ve ücreti talep eden Tarafa yüklenir; (ii) sözlü savunmalarının İngilizceye veya Fransızcaya çevri masraflarını karşılar. Yazı İşleri Müdürlüğü bu çevirinin yapılması için de gerekli düzenlemeleri yapmaktan görevlidir. (c) Daire Başkanı, davaya taraf olan Sözleşmeci bir Tarafın yazılı savunmasıyla birlikte verdiği eklerin tümünün veya bazılarının veya konuyla ilgili diğer bazı belgelerin tamamının veya özetinin İngilizce veya Fransızca çevirisini belirli bir süre içinde sunması için talimat verebilir. (d) Bu bendin üstündeki bentler, İçtüzüğün 44. maddesine göre üçüncü tarafın müdahalede bulunması ve üçüncü tarafça resmi ol- İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 169 mayan dil kullanılması halinde, gerekli değişikliklerle birlikte uygulanır. 5. Daire Başkanı davalı Sözleşmeci Devletin verdiği yazılı dilekçesinin başvurucu tarafından anlaşılabilmesini kolaylaştırmak için, yazılı dilekçenin o Devletin resmi diline çevrilmesini sağlamaya davet edebilir. 6. Mahkeme önüne çıkan herhangi bir tanık, uzman veya başka bir kişi, iki resmi dilden birini yeterince konuşamıyorsa, kendi dilini kullanabilir. Bu durumda Yazı İşleri Müdürü, bu beyanların çevrilmesi için gerekli düzenlemeleri yapar. Madde 35 (Sözleşmeci Devletlerin temsili) Sözleşmeci Devletler, görevlileri (ajanları) tarafından temsil edilir; temsilci, avukatların veya danışmanların yardımından yararlanabilir. Madde 36 (Başvurucuların temsili) 1. Kişiler, hükümet dışı örgütler veya birey grupları, Sözleşme'nin 34. maddesine göre başvurularını, başlangıçta bizzat kendileri veya bir temsilci vasıtasıyla yapabilirler. 2. Bir başvurunun, İçtüzüğün 54(2)(b) bendi uyarınca davalı Sözleşmeci Devlete bildirilmesinden sonra, Daire Başkanı başka türlü karar vermedikçe, başvurucu bu maddenin 4. fıkrasına göre temsil edilir. 3. Daire tarafından yapılmasına karar verilen bir duruşmada, Daire Başkanı istisnai hallerde başvurucunun kendi davasını bizzat savunmasına izni vermedikçe, başvurucunun, gerektiği takdirde bir avukat veya onaylanmış diğer bir temsilci tarafından temsil edilmesi zorunludur. 4. (a) Bu maddenin 2 ve 3. fıkralarına göre başvurucu namına hareket edecek olan temsilcinin, Sözleşmeci Devletlerden birinde çalışmaya yetkili olan ve bu ülkelerden birinde ikamet eden bir avukat olması veya Daire Başkanı tarafından onaylanmış bir kişi olması gereklidir. (b) Daire Başkanı, istisnai durumlarda ve yargılamanın herhangi bir aşamasında, şartların veya avukatın ya da yukarıdaki bende göre onaylanmış diğer kişinin tutumu nedeniyle, avukatın veya bu kişinin başvurucuyu artık temsil edemeyeceğine veya kendisine yardımcı olamayacağına ve başvurucunun başka bir temsilci araması gerektiğine karar verebilir. 170 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 5. (a) Avukat veya diğer onaylanmış temsilcinin veya kendi davasını bizzat savunma izni isteyen başvurucunun, aşağıdaki bent gereğince kendisine izin verilmiş olsa bile, Mahkeme’nin resmi dillerinden birini yeterince anlıyor olması gerekir. (b) Mahkeme’nin resmi dillerinden birinde kendisini yeterince ifade etme yeterliliğine sahip değilse, Daire Başkanı tarafından İçtüzüğün 34(3). fıkrasına göre, Sözleşmeci Devletlerden birinin resmi dilini kullanmasına izin verilebilir. Madde 37 (Yazışmalar, tebligatlar ve davetiyeler) 1. Tarafların görevlileri (ajanları) veya avukatlarına gönderilen yazılar veya tebligatlar, taraflarla gönderilmiş sayılır. 2. Mahkeme, tarafların görevlileri (ajanları) veya avukatlarından başka kişilere gönderilecek bir yazı, tebligat veya davetiyenin, o devletin ülkesinde kişiye ulaşabilmesi için o devletin Hükümetinden yardım alınmasının gerekli olduğunu düşünüyorsa, Mahkeme Başkanı gerekli kolaylığı göstermesi için o Hükümete doğrudan başvurabilir. Madde 38 (Dilekçeler) 1. Bu İçtüzük uyarınca, duruma göre Daire Başkanı veya raportör yargıç tarafından verilen süre geçtikten sonra gönderilen bir yazılı görüş veya belge dosyaya konamaz. Daire Başkanı aksine karar vermedikçe, öngörülen süre dışında veya 32. maddeye göre yayınlanan uygulama yönergelerine aykırı olarak gönderilen bir yazılı görüş veya belge dosyaya konamaz. 2. Yukarıdaki birinci fıkrada öngörülen süreye uygunluk bakımından geçerli tarih, belgenin taahhütlü gönderi tarihi, taahhütlü gönderi tarihi yoksa, belgenin Yazı İşleri tarafından alındığı tarihtir. Madde 38A (Usul sorunlarının incelenmesi) Daire kararını gerektiren usul sorunları, Daire Başkanı tarafından başka türlü karar verilmedikçe, davanın davayla birlikte ele alınır. Madde 39 (Geçici tedbirler) 1. Daire veya gerekirse Daire Başkanı, bir tarafın veya ilgili bir kişinin talebi üzerine veya re’sen, tarafların yararına veya önündeki davanın İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 171 gereği gibi görülebilmesi için gerekli olduğuna kanaat getirdiği geçici tedbirleri alıp taraflara bildirebilir. 2. Bu tedbirler Bakanlar Komitesine de bildirilir. 3. Daire, bildirimde bulunduğu bir geçici tedbirin uygulanmasıyla ilgili bir konu hakkında taraflardan bilgi isteyebilir. Madde 40 (Bir başvurunun acil tebliği) Yazı İşleri Müdürü acil bir durumda, Mahkeme Başkanının onayıyla, atılacak başka usule ilişkin adımlara zarar vermeden ve mümkün olan her türlü araçla, kendisine yapılan başvuru hakkında ilgili Sözleşmeci Tarafı bilgilendirir ve başvurunun konusunu kısaca bildirir. Madde 41 (Davaların görülme sırası) Mahkeme, görülecek davaların sırasını belirlerken, kendisinin tespit ettiği kriterlere dayanarak, meselelerin önemini ve ivediliğini göz önünde tutar. Bununla birlikte Daire veya Daire Başkanı, belirli bir başvuruya öncelik tanımak için bu kriterlerden ayrılabilir. Madde 42 (Başvuruların birleştirilmesi ve eş zamanlı olarak incelenmesi) 1. Daire, tarafların isteği üzerine veya kendiliğinden, iki veya daha fazla başvurunun birleştirilmesine karar verebilir. 2. Dairenin başvuruların birleştirme konusunda karar verme yetkisi saklı kalmak kaydıyla, Daire Başkanı, taraflara danıştıktan sonra, aynı Dairenin görevlendirildiği başvuruların muhakemesinin aynı anda yapılmasına karar verebilir. Madde 43 (Davanın düşmesi ve yeniden kayda alınması) 1. Mahkeme, yargılamanın herhangi bir aşamasında, Sözleşme’nin 37. maddesine göre bir davanın düşmesine karar verebilir. 2. Bir başvurucu Sözleşmeci Taraf, Yazı İşleri Müdürüne davaya devam etme niyetinde olmadığını bildirdiğinde, davayla ilgili diğer Sözleşmeci Taraf veya Tarafların buna katılmaları halinde, Daire, Sözleşme'nin 37. maddesine göre davanın düşmesine karar verebilir. 3. Bir dostane çözüme ulaşılırsa, bir kararla dava düşürülür. Bu karar Sözleşme'nin 39(4). fıkrası gereğince, kararda gösterildiği şekilde dos- 172 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS tane çözüm koşullarının yerine getirilip getirilmediğini denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir. Sözleşme'nin 37. maddesinde öngörülen diğer davalarda, kabuledilebilir bulunmuş olan bir başvurunun düşmesi hakkındaki karar bir sonkarar (judgment) şeklinde verilir. Daire Başkanı kesinleşen bu sonkararı, devam etmemeye veya dostane çözüme veya sorunun başka bir şekilde çözümlenmiş olmasına eklenmiş olabilecek taahhütlerin yerine getirilmesinin Sözleşme’nin 46(2). fıkrası uyarınca denetleyebilmesine imkân vermek için, Bakanlar Komitesine gönderir. 4. Bir başvurunun düşmesine karar verildiğinde, masraflar konusu Mahkeme’nin takdirindedir. Henüz kabuledilebilirlik kararı verilmemiş bir başvurunun düşmesine dair kararda masrafların ödenmesine hükmedilmiş ise, Daire Başkanı bu kararı Bakanlar Komitesine gönderir. 5. Mahkeme, düşme kararı verdiği bir başvurunun yeniden kayda alınmasını (canlandırılmasını) haklı kılan istisnai şartların bulunduğu sonucuna varırsa, başvuruyu yeniden kayda alır. Madde 44 (Üçüncü tarafın davaya müdahalesi) 1. (a) Sözleşme’nin 34. maddesine göre yapılan bir başvuru, İçtüzüğün 53(2) veya 54(2)(b) maddeleri uyarınca davalı Sözleşmeci Tarafa tebliğ edildiği zaman, Yazı İşleri Müdürlüğü başvurunun bir kopyasını, bu davada vatandaşı başvurucu olan diğer Sözleşmeci Devlete de iletir. Yazı İşleri Müdürlüğü, davada bir duruşma yapılması kararını da yine bu şekilde Sözleşmeci Tarafa bildirir. (b) Bir Sözleşmeci Taraf, Sözleşme’nin 36(1). fıkrası uyarınca yazılı görüş sunma veya duruşmada yer alma hakkını kullanmak isterse, bu isteğini yukarıdaki fıkrada belirtilen iletim veya bildirimden itibaren en geç on iki hafta içinde, yazılı olarak Yazı İşleri Müdürlüğüne bildirir. İstisnai durumlarda, Daire Başkanı tarafından farklı bir süre tespit edilebilir. 2. İnsan Hakları Komiseri Sözleşme'nin 36(3). fıkrası uyarınca yazılı görüş sunma ya da duruşmada hazır bulunma hakkını kullanmak isterse, bu isteğini başvurunun Sözleşmeci davalı Tarafa iletim veya duruşma yapılacağına ilişkin bildirimden itibaren en geç on iki hafta içinde Yazı İşleri Müdürüne bildirir. İnsan Hakları Komiseri Mahkeme önündeki duruşmada şahsen bulunamazsa, kendisini temsil etmesi için görevlendirdiği makamından İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 173 kişi ya da kişilerin adını bildirir. Kendisine bir avukat tarafından yardım edilebilir. 3. (a) Bir başvuru, İçtüzüğün 51(1). fıkrası veya 54(2)(b) bendlerine göre Sözleşmeci davalı Tarafa bildirildikten sonra, Daire Başkanı, Sözleşme’nin 36(2). fıkrasında öngörüldüğü üzere, adaletin gereği gibi yerine getirilebilmesi amacıyla, davaya taraf olmayan bir Sözleşmeci Tarafı veya başvurucu olmayan ilgili bir kimseyi, yazılı görüşlerini sunmaya veya istisnai hallerde duruşmada yer almaya davet edebilir veya buna izin verebilir. (b) Bu iş için izin talebi, başvurunun davalı Sözleşmeci Tarafa bildirilmesinden sonraki en geç on iki hafta içinde, uygun bir gerekçeyle ve İçtüzüğün 34(4). fıkrasında öngörüldüğü şekilde resmi dillerden biriyle yazılı olarak sunulur. İstisnai durumlarda, Daire Başkanı farklı bir süre tespit edebilir. 4. (a) Büyük Daire tarafından görülecek davalarda yukarıda öngörülen süreler, İçtüzüğün 72(1). fıkrasına göre Dairenin yargı yetkisinden Büyük Daire lehine vazgeçme kararının veya İçtüzüğün 73(2). maddesine göre Büyük Daire kurulunun bir tarafın davanın Büyük Daire önüne getirilmesi talebini kabul etme kararının taraflara bildirilmesinden itibaren başlar. (b) Bu maddede belirtilen süreler, yeterli sebep gösterilmesi halinde, Daire Başkanı tarafından istisnai olarak uzatılabilir. 5. Bu maddenin 3(a) bendindeki bir davet veya verilen izin, süre dahil, Daire Başkanının belirteceği şartlara tabidir. Bu şartlara uyulmadığı takdirde, Başkan, verilen görüşün dosyaya girmemesine veya gerekli gördüğü ölçüde duruşmaya katılmanın sınırlandırılmasına karar verebilir. 6. Bu madde uyarınca sunulacak yazılı görüşler, İçtüzüğün 34(4). fıkrasında öngörülen resmi dillerden biriyle hazırlanır. Bu görüşler, Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından davanın taraflarına gönderilir; taraflar, süre dahil, Daire Başkanı tarafından belirlenen şartlara tabi olarak, yazılı şekilde veya uygunsa duruşmada da yanıt verebilirler. Madde 44A (Mahkeme ile işbirliği yapma yükümlülüğü) Yargılama sırasında taraflar bütünüyle işbirliği yapmakla ve özellikle adaletin gereği gibi yerine getirilmesi için Mahkeme'nin yapılmasını gerekli gördüğü şeyleri yapmakla yükümlüdürler. Bu görev, böyle 174 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS bir işbirliğinin gerekli olması halinde, davaya taraf olmayan Sözleşmeci Devletler bakımından da geçerlidir. Madde 44B (Mahkeme’nin bir emrine uymama) Davanın görülmesiyle ilgili olarak Mahkeme’nin verdiği bir emre taraflardan birinin uymaması halinde, Daire Başkanı gerekli gördüğü her türlü tedbiri alabilir. Madde 44C (Etkili bir şekilde katılmama) Taraflardan biri Mahkeme tarafından istenen bir bilgiyi vermez veya bir delili sunmaz veya konuyla ilgili bilgiyi kendiliğinden açığa çıkarmaz veya her ne suretle olursa olsun yargılamaya etkili bir şekilde katılmaz ise, Mahkeme bu durumdan gerekli gördüğü sonucu çıkarsayabilir. Davalı bir Sözleşmeci Devletin yargılamaya katılmayı reddetmesi veya etkili bir şekilde katılmaması kendiliğinden, Dairenin başvuruyu incelemeyi sürdürmemesi için bir gerekçe olamaz. Madde 44D (Tarafın uygunsuz sunuşta bulunması) Taraflardan birinin temsilcisinin istismar edici, anlamsız, sebepsiz, yanıltıcı veya uzun uzadıya sunuşlarda bulunması halinde, Daire Başkanı bu temsilciyi yargılamadan çıkarabilir, sunuşlarını kısmen veya tamamen reddedebilir veya Sözleşme’nin 35(3). fıkrasını da göz önünde tutarak, gerekli gördüğü her hangi bir tedbiri alabilir. Madde 44E (Başvuruyu izlememe) Bir başvurucu Sözleşmeci Taraf veya bireysel başvurucu yaptığı başvuruyu izlemeyecek olursa, Daire Sözleşme’nin 37(1)(a) bendine göre İçtüzüğün 43. maddesi gereğince davanın düşmesine karar verebilir. BÖLÜM II – DAVANIN AÇILMASI Madde 45 (İmzalar) 1. Sözleşme'nin 33 veya 34. maddelerine göre yapılan bir başvuru yazılı olarak sunulur ve başvurucu veya başvurucunun temsilcisi tarafından imzalanır. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 175 2. Bir başvurunun hükümet dışı bir örgüt veya bir bireyler grubu tarafından yapılması halinde, başvuru bu örgütü veya grubu temsil etmeye yetkili kişiler tarafından imzalanır. Bir başvuruyu imzalayan kişinin yetkisi olup olmadığı sorunu hakkında ilgili Daire veya Komite karar verir. 3. Başvurucuların İçtüzüğün 36. maddesine göre temsil edilmeleri halinde, temsilci veya temsilcilerin yetki belgesi veya yetkilendirme yazısı eklenir. Madde 46 (Devlet başvurularının içeriği) Mahkeme önüne bir dava getirmek isteyen Sözleşmeci bir Devlet veya Devletler, aşağıdaki hususları içeren bir başvuruyu Yazı İşleri Müdürlüğüne gönderirler: (a) aleyhine başvuru yapılan Sözleşmeci Devletin adı; (b) maddi olaylara ilişkin bir açıklama; (c) iddia edilen Sözleşme ihlal(ler)inin ve dayanaklarına ilişkin bir açıklama; (d) Sözleşme'nin 35(1). fıkrasında belirtilen kabuledilebilirlik kriterlerine (iç hukuk yollarının tüketilmesi ve altı aylık süre kuralına) uyulduğuna ilişkin bir açıklama; (e) başvurunun amacı ve zarar gördüğü iddia edilen taraf veya taraflar namına Sözleşme'nin 41. maddesine göre istenen adil karşılıkla ilgili genel bir talebin genel olarak belirtilmesi; ve (f) Devlet temsilcisi ve temsilcileri olarak atanan kişilerin ad ve adresleri; ve bunların yanında (g) ilgili her türlü belgenin ve özellikle başvurunun konusuyla ilgili yargısal olan veya olmayan kararların birer kopyası. Madde 47 (Bireysel başvurunun içeriği) 1. Sözleşme’nin 34. maddesine göre yapılan bir başvuru, Mahkeme Başkanı başka türlü karar vermedikçe, Yazı İşleri Müdürlüğünün hazırladığı başvuru formu ile yapılır. Başvuru formunda şunlar yer alır: (a) başvurucunun adı, doğum tarihi, milliyeti, cinsiyeti, mesleği ve adresi; (b) temsilcisi varsa, temsilcisinin adı, mesleği ve adresi; 176 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS (c) aleyhine başvuru yapılan Sözleşmeci Devletin veya Devletlerin adı; (d) maddi olaylara dair özlü bir açıklama; (e) iddia edilen Sözleşme ihlal(ler)i ve ilgili gerekçelerine dair özlü bir açıklama; (f) başvurucunun Sözleşme'nin 35(1). fıkrasında öngörülen kabuledilebilirlik kriterlerine (iç hukuk yollarının tüketilmesi ve altı aylık süre kuralına) uyduğuna dair özlü bir açıklama; ve (g) başvurunun amacı; ve bunlarla birlikte (h) ilgili her türlü belgenin ve özellikle başvurunun konusuyla ilgili yargısal olan veya olmayan kararların birer örneği. 2. Başvurucular ayrıca: (a) Sözleşme'nin 35(1). fıkrasındaki kabuledilebilirlik kriterlerinin (iç hukuk yollarının tüketilmesi ve altı aylık süre kuralı) yerine getirildiğini göstermek amacıyla bilgi ve özellikle yukarıdaki 1(h) bendinde sözü edilen belgeleri ve kararları sağlarlar; ve (b) şikayetlerini başka bir uluslararası soruşturma ve çözüm organları önüne götürüp götürmediğini bildirirler. 3. Kimliklerinin açıklanmasını istemeyen başvurucular, Mahkeme önündeki yargılama hakkında kamunun bilgi edinmesi şeklindeki normal kuraldan ayrılmayı haklı kılabilecek sebepleri belirten bir beyanda bulunurlar. Daire Başkanı kimliğin saklı tutulmasına istisnai ve gerçekten gerekli hallerde izin verebilir. 4. Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen koşullara uyulmaması, Mahkeme’nin başvuruyu incelememesi sonucunu doğurabilir. 5. Sözleşme'nin 35(1). fıkrası bakımından başvurunun yapıldığı tarih, kural olarak, daha sonra başvuru formunun Mahkeme tarafından belirlenen süre içinde geri gibi doldurulup sunulmuş olması şartıyla, başvurucunun özet olarak da olsa başvurunun konusunu anlattığı ilk mektup tarihidir. Bununla birlikte Mahkeme, haklı bir sebep bulunması halinde, başka bir tarihi başvuru tarihi olarak edebilir. 6. Başvurucular adreslerinde ve başvuruyla ilgili koşullardaki her hangi bir değişikliği Mahkeme’ye bildirirler. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 177 BÖLÜM III – RAPORTÖR YARGIÇLAR Madde 48 (Devletlerarası başvuruları) 1. Sözleşme'nin 33. maddesine göre bir başvuru yapıldığında, davayı görmek üzere oluşturulan Daire, bir veya birden fazla yargıcı raportör(ler) olarak görevlendirir. Raportör(ler), ilgili Sözleşmeci Devletlerin yazılı cevaplarını aldıktan sonra kabuledilebilirlik hakkında bir rapor hazırlar(lar). 2. Raportör yargıç(lar) bu raporları, taslakları ve Dairenin görevini yerine getirmesi sırasında yardımcı olacak diğer belgeleri Daire’ye sunar(lar). Madde 49 (Bireysel başvurular) 1. Bir başvurucunun bizzat kendisi tarafından sunulan materyalin, başvurunun kabuledilemez olduğunu veya başvurunun düşürülmesi gerektiğini ortaya koyması halinde, aksine özel bir sebep bulunmadıkça, bu başvuru tek yargıçlı oluşum (hakimlik) tarafından görülür. 2. Sözleşme'nin 34. maddesine göre bir başvuru yapıldığında ve bu başvurunun bir Daire veya İçtüzüğün 53(2). fıkrasında belirtilen görevleri yerine getiren bir Komite tarafından ele alınması uygun göründüğünde, davayı incelemekle görevlendirilen Bölümün Başkanı, başvuruyu inceleyecek olan bir Raportör Yargıç görevlendirir. 3. Raportör Yargıçlar başvuruları incelerken, (a) taraflardan, maddi bir olayla ilgili olduğunu düşündükleri bilgi, belge veya materyalleri, belirlenen süre içinde sunmalarını isteyebilirler; (b) Bölüm Başkanının bir başvurunun Daire veya Komite tarafından incelenmesi şeklinde bir talimatı yoksa, başvurunun tek yargıçlı oluşum, Komite veya Daire tarafından görülmesine karar verirler; (c) görevlerini yaparken kendilerine yardımcı olabilecek raporları, taslakları ve diğer belgeleri Daireye veya Komiteye veya Daireye veya Daire Başkanına sunarlar. Madde 50 (Büyük Dairedeki yargılamada) Bir davanın Sözleşme'nin 30 veya 43. maddelerine göre Büyük Daire önüne getirilmesi halinde, Büyük Daire Başkanı Büyük Dairenin bir 178 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS üyesini, Devlet başvurusu halinde bir veya birden fazla üyesini Raportör Yargıç olarak görevlendirir. BÖLÜM IV – KABULEDİLEBİLİRLİK YARGILAMASI (Devlet Başvuruları) Madde 51 (Başvuruların tevzii ve sonrasında izlenecek usul) 1. Mahkeme Başkanı Sözleşme'nin 33. maddesine göre bir başvuru yapıldığı zaman, hemen bu başvuruyu davalı Sözleşmeci Devlete tebliğ eder ve Bölümlerden birini başvuruyla görevlendirir. 2. İçtüzüğün 26(1)(a) bendine göre başvurucu ve davalı Sözleşmeci Taraflar nezdinde seçilmiş olan yargıçlar davayı görmek üzere oluşturulan Dairede re'sen (ex officio) yer alırlar. Başvuru birden fazla Sözleşmeci Devlet tarafından yapılmış ise veya Sözleşmeci Devletler tarafından İçtüzüğün 42. maddesine göre birlikte incelenebilecek nitelikte aynı konuda birden fazla başvuru yapılmış ise, İçtüzüğün 30. maddesi uygulanır. 3. Davanın bir Bölüme tevzii üzerine, Bölüm Başkanı, İçtüzüğün 26(1)(a) bendine göre bir Daire oluşturur ve davalı Sözleşmeci Tarafı kabuledilebilirlik hakkında yazılı görüşlerini bildirmeye davet eder. Bu suretle elde edinilen görüşler, Yazı İşleri Müdürü tarafından başvurucu Sözleşmeci Tarafa iletilir; başvurucu Taraf yanıt olarak kendi görüşleri sunabilir. 4. Başvuru hakkında kabuledilebilirlik kararı verilmesinden önce, Daire veya Daire Başkanı tarafları daha başka yazılı görüşler sunmaya davet edebilir. 5. Bir veya daha fazla Sözleşmeci Devletin talebi üzerine veya Dairenin kendiliğinden karar vermesi halinde, kabuledilebilirlik konusunda bir duruşma yapılır. 6. Daire Başkanı yazılı ve gerektiği takdirde sözlü usulü tespit etmeden önce Taraflara danışır. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 179 (Bireysel Başvurular) Madde 52 (Başvuruların Bölümlere tevzii) 1. Mahkeme Başkanı Sözleşme'nin 34. maddesine göre yapılan bir başvuruyla bir Bölümü görevlendirir; Mahkeme Başkanı bu görevlendirme sırasında davaların Bölümler arasında adil dağılımı için çaba gösterir. 2. Sözleşme'nin 26(1). fıkrasında öngörülen yedi yargıçlı Daire, İçtüzüğün 26(1). fıkrasına göre ilgili Bölüm Başkanı tarafından oluşturulur. 3. Yukarıdaki fıkraya göre bir Daire oluşturuluncaya kadar, Bölüm Başkanı bu İçtüzükte Daire Başkanına verilen bütün yetkileri kullanır. Madde 52A (Tek yargıç önündeki usul) 1. Tek yargıç, Sözleşme’nin 27. maddesine uyarıca, Sözleşme'nin 34. maddesine göre yapılmış olup, daha fazla incelenmeksizin kabuledilebilir olmadığına veya düşmesine karar verilebilen bir başvurunun, kabuledilebilir olmadığına veya düşmesine karar verebilir. Bu karar kesindir. Başvurucu karara ilişkin olarak bir mektupla bilgilendirilir. 2. Tek yargıç, Sözleşme'nin 26(3). fıkrası gereğince, nezdinde seçilmiş olduğu Sözleşmeci Tarafa karşı yapılmış ola bir başvuruyu inceleyemez. 3. Tek yargıç, bu maddenin ilk fıkrasında öngörüldüğü şekilde verilebilecek bir karar vermezse, başvuruyu daha fazla inceleme için bir Komiteye veya Daireye gönderir. Madde 53 (Komite önündeki usul) 1. Komite, Sözleşme'nin 28(1)(a) bendi uyarınca yargılamanın herhangi bir aşamasında, daha fazla incelenmeksizin kabuledilebilir olmadığına veya düşmesine karar verilebilen bir başvurunun, kabuledilebilir olmadığına veya düşmesine oybirliğiyle karar verebilir. 2. Komite, İçtüzüğün 54(2)(b) bendi uyarınca taraflardan alınan görüşler ışığında, Sözleşme'nin 28(1)(b) bendinde öngörülen usule göre davanın görülebileceğine kanaat getirirse, oybirliğiyle, 180 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS kabuledilebilirlik kararını ve gerekirse adil karşılığı da içeren bir sonkarar verir. 3. İlgili Sözleşmeci Taraf nezdinde seçilmiş yargıç Komite üyesi değilse, Komite, Tarafın Sözleşme'nin 28(1)(b) bendinde öngörülen başvuru usulüne itiraz edip etmediği gibi bütün ilgili unsurları dikkate alarak, yargılamanın herhangi bir aşamasında, o yargıcı üyelerinden birinin yerini almaya oybirliğiyle davet edebilir. 4. Sözleşme'nin 28(1). fıkrası uyarınca verilen kabuledilebilirlik kararları ve sonkararlar kesindir. 5. Komite başka türlü karar vermedikçe, hem başvurucu ve hem de mevcut İçtüzüğe göre daha önce bu başvuruya katılmış olan Sözleşmeci Taraflar, Sözleşme'nin 28(1)(a) bendi uyarınca, bir mektupla karar hakkında bilgilendirilirler. 6. Komite, bir kabuledilebilirlik veya sonkarar verememiş ise başvuru, davayı görmesi İçtüzüğün 52(2). fıkrası gereğince oluşturulan Daireye gönderilir. 7. İçtüzüğün 79’dan 81’e kadar olan hükümleri, Komite önündeki yargılamalarda kıyasen uygulanır. Madde 54 (Daire önündeki usul) 1. Daire hemen bir başvurunun kabuledilemez olduğuna ve davanın düşmesine karar verebilir. 2. Ya da Daire veya Daire Başkanı, (a) taraflardan maddi olaylarla ilgili olduğunu düşündüğü bilgi, belge veya diğer materyalleri sunmalarını isteyebilir; (b) davalı devlete başvuruyu iletir ve başvuru hakkındaki görüşlerini bildirmeye davet eder; davalı devletin görüşlerini aldıktan sonra, başvurucuyu buna cevap vermeye davet eder; (c) tarafları daha başka yazılı görüşlerini bildirmeye davet edebilir. 3. Daire, kabuledilebilirlik kararı vermeden önce, tarafların talebi üzerine veya kendiliğinden, Sözleşme’deki görevlerinin yerine getirilmesi için bir duruşma yapılmasını gerekli gördüğü taktirde, duruşma yapmaya karar verebilir. Bu durumda Daire istisnai olarak aksine karar vermedikçe, taraflar başvurunun esasıyla ilgili sorunlar hakkında da görüşlerini bildirmeye de davet edilirler. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 181 Madde 54A (Kabuledilebilirlik ve esasın birlikte incelenmesi) 1. Daire, İçtüzüğün 54(2)(b) bendi gereğince bir davalı Devlete başvuruyu bildirmeye etmeye karar verirken, Sözleşme’nin 29(3). fıkrası uyarınca, davanın kabuledilebilirliğini ve esasını aynı anda incelenmeye de karar verebilir. Böyle durumlarda taraflardan görüşlerine, adil karşılıkla ilgili taleplerini ve dostane çözümle ilgili tekliflerini de eklemeleri istenir. İçtüzüğün 60 ve 62. maddeleri, kıyasen burada da uygulanır. Bununla birlikte Mahkeme, gerekli gördüğü takdirde, herhangi bir aşamada kabuledilebilirliğe ilişkin ayrı bir karar almaya da karar verebilir. 2. Dostane çözüme veya başka bir çözüme varılamazsa ve Daire de tarafların iddia ve savunmaları ışığında davanın kabuledilebilir olduğuna ve esas hakkında karara hazır bulunduğuna kanaat getirirse, kabuledilebilirliğe ilişkin ayrı karar alma kararı verdiği haller dışında, kabuledilebilirlik hakkındaki kararını da içeren hemen bir sonkarar verir. (Devlet başvuruları ve bireysel başvurular) Madde 55 (Kabuledilemezlik itirazları) Davalı Sözleşmeci Devlet, kabuledilemezlik konusundaki itirazını, itirazın niteliği ve koşulları elverdiği ölçüde yazılı veya sözlü olarak, İçtüzüğün 51 veya 54. maddelerinde öngörüldüğü şekilde, başvurunun kabuledilebilirliği hakkındaki görüşlerini sunarken ileri sürmelidir. Madde 56 (Daire kararı) 1. Bir Daire kararında, kararın oybirliğiyle mi yoksa oy çokluğuyla mı alındığı belirtilir ve kararın gerekçeleri gösterilir. 2. Daire kararı Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından başvurucuya iletilir. Karar ayrıca ilgili Sözleşmeci Taraf veya Taraflar ile bu İçtüzük hükümleri uyarınca daha önce başvurunun bildirildiği İnsan Hakları Komiseri dahil, tüm üçüncü kişilere de gönderilir. Dostane çözüme varılırsa, davanın Mahkeme davanın düşmesi kararı, İçtüzüğün 43(3). fıkrası uyarınca Bakanlar Komitesi’ne gönderilir. 182 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 57 (Kararın dili) 1. Mahkeme, bir kararın her iki resmi dilde verilmesini kararlaştırmadıkça, bütün kararlar İngilizce veya Fransızca olarak verilir. 2. Bu karaların İçtüzüğün 78. maddesinde öngörüldüğü şekilde Mahkeme’nin resmi kararlar dergisinde yayınlanması, Mahkeme’nin her iki resmi dilinde olur. BÖLÜM V – BAŞVURUNUN KABULEDİLEBİLİR BULUNMASINDAN SONRAKİ YARGILAMA Madde 58 (Devletlerarası başvurular) 1. Sözleşme'nin 33. maddesine göre yapılan bir başvurunun Daire tarafından kabuledilebilir bulunmasından hemen sonra, Daire Başkanı ilgili Sözleşmeci Devletlere danışarak, davanın esası hakkında tarafların yazı görüşlerini bildirmeleri ve daha başka delil sunmaları için bir süre tayin eder. Ancak Başkan, Sözleşmeci Devletlerin anlaşmaları halinde, yazılı usulden vazgeçilmesine karar verebilir. 2. Bir veya birden fazla ilgili Sözleşmeci Devletin talep etmesi veya Dairenin kendiliğinden karar vermesi halinde, esas hakkında duruşma yapılır. Daire Başkanı izlenecek sözlü usulü belirler. Madde 59 (Bireysel başvurular) 1. Daire veya Daire Başkanı, Sözleşme'nin 34. maddesine göre yapılan bir başvurunun kabuledilebilir bulunmasından sonra, tarafları daha başka delillerini ve yazılı görüşlerini sunmaya davet edebilir. 2. Başka türlü karar verilmedikçe, taraflara görüşlerini sunmaları için aynı süre verilir. 3. Daire, taraflardan birinin talebi üzerine veya kendiliğinden, Sözleşme’deki görevlerinin yerine getirilmesi için gerekli olduğunu düşünmesi halinde, esas hakkında duruşma yapılmasına karar verebilir. 4. Daire Başkanı, uygun gördüğü yazılı ve sözlü usulü tespit eder. Madde 60 (Adil karşılık talepleri) 1. Sözleşme’deki bir hakkının ihlal edildiğinin Mahkeme tarafından tespit edilmesi halinde Sözleşme’nin 41. maddesine göre adil bir kar- İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 183 şılığa hükmedilmesini isteyen bir başvurucu, bu yönde özel bir talepte bulunmalıdır. 2. Daire Başkanı aksine karar vermedikçe, başvurucu bütün taleplerini başlıklar altında ayrıntılı olarak ve destekleyici belgelerle birlikte, kendisine esas hakkındaki görüşlerini sunması için verilen süre içinde sunmak zorundadır. 3. Başvurucunun yukarıdaki fıkralardaki şartlara uymaması halinde, Daire talepleri bütünüyle veya kısmen reddedebilir. 4. Başvurucunun talepleri hakkında görüşünü bildirmesi için bu talepler davalı Hükümete iletilir. Madde 61 (Yürürlükten kaldırılmıştır) Madde 62 (Dostane çözüm) 1. Bir başvurunun kabuledilebilirliğine karar verilince, Dairenin veya Daire Başkanının talimatları gereğince hareket eden Yazı İşleri Müdürü, Sözleşme'nin 39(1). fıkrası uyarınca sorun hakkında dostane bir çözüme ulaşılabilmesi amacıyla, taraflarla ilişkiye geçer. Daire böyle bir çözümü kolaylaştırmak için uygun görünen tedbirleri alır. 2. Sözleşme'nin 39(2). fıkrası uyarınca, dostane çözüm görüşmeleri gizlidir ve tarafların çekişmeli yargılamadaki savlarını etkilemez. Dostane çözüm girişimleri çerçevesinde yapılan bir yazılı veya sözlü iletiye veya yapılan bir öneriye veya kabule, çekişmeli yargılama sırasında göndermede bulunulamaz veya dayanılamaz. 3. Daire, tarafların bir dostane çözüm üzerinde anlaştıkları konusunda Yazı İşleri Müdürü tarafından bilgilendirilecek olursa, ulaşılan çözümün Sözleşme ve bağlı protokollerde tanımlanan insan haklarına saygı esasına dayanan bir çözüm olduğunu belirledikten sonra, İçtüzüğün 44(3). fıkrası uyarınca davanın düşmesine karar verir. 4. Yukarıdaki 2 ve 3. fıkralar, kıyasen, İçtüzüğün 54A maddesinde öngörülen usule de uygulanır. BÖLÜM VI - DURUŞMALAR Madde 63 (Duruşmaların aleniliği) 1. Bu maddenin 2. fıkrası uyarınca, istisnai durumlarda re’sen veya taraflardan birinin veya ilgili kişinin talebi üzerine, Daire başka bir şekilde karar vermedikçe, duruşmalar aleni olarak yapılır. 184 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 2. Demokratik bir toplumda ahlakın, kamu düzeninin ya da ulusal güvenliğin yararları ya da küçüklerin yararı ve tarafların özel yaşamının korunması gerektiğinde veya Dairenin görüşüne göre kesinlikle gerekli olduğu özel koşulların varlığının aleniyetin adalete zarar vermesi halinde, basın ve izleyenler duruşmanın tamamından ya da bir bölümünden çıkarılabilir. 3. Bu maddenin 1. fıkrası uyarınca, herhangi bir duruşmanın gizliliği talebi, gerekçeli olmak ve duruşmanın tümünden mi yoksa bir kısmından mı aleniyetin kaldırılmasının talep edildiği belirtilmek zorundadır. Madde 64 (Duruşmaların yürütülmesi) 1. Daire Başkanı duruşmayı düzenler ve yönetir; Daire önünde konuşacak olanların konuşma düzenini tespit eder. 2. Yargıçlardan herhangi biri, Daire önündeki duruşmaya çıkan herhangi bir kimseye soru sorabilir. Madde 65 (Duruşmaya gelmeme) Taraflardan birinin yeterli sebep göstermeksizin duruşmaya gelmemesi halinde, Daire, duruşmaya devam etmenin adaletin gereği gibi dağıtılmasıyla bağdaşabileceğine kanaat getirdiği takdirde, duruşmaya devam edebilir. Madde 66-69 (Yürürlükten kaldırılmıştır) Madde 70 (Duruşma tutanakları) 1. Daire Başkanının talimat vermesi halinde, Yazı İşleri Müdürü duruşma tutanaklarının tutmakla görevlidir. Tutanaklarda şunlar yer alır: (a) Daire’nin oluşumu; (b) Mahkeme önünde duruşmaya çıkan kişilerin listesi; (c) yapılan sunuşların, sorulan soruların ve verilen yanıtların metni; (d) duruşma sırasında alınan herhangi bir kararın metni. 2. Tutanakların tümü veya bir kısmı resmi olmayan dillerden birinde ise, Yazı İşleri Müdürü tutanakların resmi dillerden birine çevrilmesini sağlar. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 185 3. Daire Başkanının veya Yazı İşleri Müdürünün kontrolüne tabi olarak, düzeltmeler yapabilmeleri için tutanakların birer kopyası tarafların temsilcilerine verilir; ancak hiçbir durumda tutanaklar üzerinde, söylenen sözlerin anlamını ve konuyla ilgisini değiştirecek değişiklikler yapılamaz. Daire Başkanının talimatları uyarıca, Yazı İşleri Müdürü bu amaçla verilen iznin süresini belirler. 4. Tutanaklar düzeltildikten hemen sonra, Daire Başkan ve Yazı İşleri Müdürü tarafından imzalanır ve onaylı belge haline gelirler. BÖLÜM VII – BÜYÜK DAİREDEKİ YARGILAMA Madde 71 (Usul hükümlerinin uygulanabilirliği) 1. Daireler önündeki yargılamayı düzenleyen hükümler, kıyasen, Büyük Daire önündeki yargılamada da uygulanır. 2. Duruşma açılmasıyla ilgili İçtüzüğün 54(3). ve 59(3). fıkraları uyarınca bir Daireye tanınan yetkiler, Büyük Daire önündeki yargılama sırasında Büyük Daire Başkanı tarafından da kullanılabilir. Madde 72 (Bir Dairenin yargılama yetkisini Büyük Daireye bırakması) 1. Daire, Sözleşme'nin 30. maddesi uyarınca, görülmekte olan bir davada Sözleşme veya bağlı Protokollerin yorumlanmasını etkileyen ciddi bir sorun ortaya çıkması veya sorunun çözümünün Mahkeme'nin daha önceki bir içtihadı ile uyuşmazlık yaratacak olması halinde, davanın taraflarından biri bu maddenin 2. fıkrası uyarınca itiraz etmedikçe, hüküm vermeden önceki herhangi bir aşamada yargılama yetkisini Büyük Daireye bırakabilir. Yargılama yetkisini bırakma kararı için gerekçe gösterme zorunluluğu yoktur. 2. Yazı İşleri Müdürü, Dairenin yargılama yetkisini bırakma niyetinde olduğunu taraflara bildirir. Taraflar bu bildirimin yapılmasından itibaren bir ay içinde usulüne göre gerekçeli olarak Yazı İşleri Müdürlüğüne itiraz dilekçesi verebilirler. Bu şartları taşımayan bir itiraz Daire tarafından geçersiz kabul edilir. 186 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 73 (Taraflardan birinin davanın Büyük Daireye gönderilmesi talebi) 1. Davanın taraflarından biri, istisnai olarak Sözleşme'nin 42. maddesine göre, hükmün verildiği tarihten itibaren üç ay içinde, Yazı İşleri Müdürlüğüne davanın Büyük Daireye gönderilmesine ilişkin yazılı talepte bulunabilir. İlgili taraf talebinde, Sözleşme ve ona bağlı Protokollerin yorumlanmasını ve uygulanmasını etkileyen ciddi meselenin veya Büyük Daire tarafından incelenmesinin gerekli olduğunu düşündüren genel nitelikteki ciddi konunun ne olduğu belirtilir. 2. İçtüzüğün 24(5). fıkrası uyarınca oluşturulan Büyük Dairenin beş yargıçlı kurulu, bu talebi yalnızca dosya üzerinden inceler. Bu kurul, sadece davada böyle bir sorunun veya konunun ortaya çıktığını düşünmesi halinde, bu talebi kabul eder. Talebin reddedilmesi halinde gerekçe gösterme zorunluluğu yoktur. 3. Kurulun talebi kabul etmesi halinde, Büyük Daire, davaya ilişkin kararını sonkarar şeklinde verir. BÖLÜM VIII – SONKARARLAR (JUDGMENTS) Madde 74 (Sonkararın içeriği) 1. Sözleşme'nin 28, 42 ve 44. maddelerinde belirtilen bir sonkararda (judgment) şunlar yer alır: (a) İlgili Daireyi oluşturan Daire Başkanının ve diğer yargıçların adları ile Yazı İşleri Müdürü ve Müdür Yardımcısının adları; (b) kararın alındığı ve açıklandığı tarihler; (c) tarafların kim oldukları; (d) tarafların görevlilerinin (ajanlarının), avukatlarının ya da danışmalarının adları; (e) izlenen usulün anlatımı; (f) dava konusu olaylar; (g) tarafların iddia ve savunmalarının özeti; (h) hükmün hukuki gerekçeleri; (ı) hüküm fıkraları; (j) eğer verilmiş ise masraflar hakkındaki karar; (k) çoğunluğu oluşturan yargıçların sayısı; İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 187 (l) gerekli ise, hangi metnin orijinal olduğunun belirtilmesi. 2. Davanın görülmesine katılan bir yargıç, kendi ayrık görüşünü, aynı yöndeki görüşünü veya muhalif görüşünü veya kısa bir muhalefet beyanını karara ekleme hakkı vardır. Madde 75 (Adil karşılık konusundaki karar) 1. Daire ya da Komite, bir davada Sözleşme ya da Protokollerinin ihlalini tespit ettiğinde, İçtüzüğün 60. maddesine uygun olarak belirli bir talepte bulunulmuşsa ve bu husus karar için hazırsa, Sözleşme'nin 41. maddesinin uygulanmasına ilişkin bir hükmü aynı sonkararda verilir; sorun karara hazır değilse, Daire ya da Komite bu sorunu tamamen veya kısmen saklı tutar ve diğer usul işlemlerine geçer. 2. Sözleşme'nin 41. maddesinin uygulanmasıyla ilgili karar verilirken, Daire veya Komite, mümkün olduğunca, bu davanın esası hakkında karar vermiş olan yargıçlardan oluşur. Daireyi veya Komiteyi ilk haliyle oluşturmak mümkün olmazsa, Bölüm Başkanı Daireyi kura çekerek tamamlar veya yeniden oluşturur. 3. Daire veya Komite, Sözleşme'nin 41. maddesi uyarınca adil karşılığa hükmederken, tayin edilen süre içinde bir ödeme yapılmadığı takdirde hükmedilen miktara faiz uygulanmasına karar verebilir. 4. Zarar gören taraf ile zarardan sorumlu Sözleşmeci Devlet arasında bir anlaşmaya varıldığı hakkında Mahkeme bilgilendirilirse, Mahkemece varılan bu anlaşmanın hakkaniyete uygunluğu incelenir ve anlaşma hakkaniyete uygun ise, İçtüzüğün 44(2). fıkrası uyarınca davanın düşmesine karar verilir. Madde 76 (Sonkararın dili) 1. Mahkeme bir sonkararın her iki resmi dilde de verilmesine karar vermedikçe, bütün sonkararlar İngilizce veya Fransızca olarak verilir. 2. Sonkararlar Mahkeme'nin resmi kararlar dergisinde, İçtüzüğün 78. maddesi gereğince her iki resmi dilde yayınlanır. Madde 77 (Sonkararın imzalanması, açıklanması ve tebliği) 1. Sonkararlar, Daire veya Komite Başkanı ve Yazı İşleri Müdürü tarafından imzalanır. 188 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 2. Sonkararlar, Daire Başkanı veya kendisi tarafından görevlendirilen diğer bir yargıç tarafından aleni bir duruşmada okunabilir. Tarafların görevlileri (ajanları) ile temsilcileri, bu duruşmanın tarihi hakkında uygun bir süre önce bilgilendirilir. Aksi takdirde ve Komitelerin sonkararları bakımından, bu maddenin üçüncü fıkrasında öngörüldüğü şekilde tebliğ edilen sonkararlar, tefhim edilmiş sayılır. 3. Sonkarar, Bakanlar Komitesine iletilir. Yazı İşleri Müdürü sonkararın onaylı birer örneğini taraflara, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine, İnsan Hakları Komiseri dahil üçüncü taraflara ve doğrudan ilgili üçüncü kişilere gönderir. Usulüne uygun olarak imzalanmış ve mühürlenmiş özgün nüsha Mahkeme'nin arşivinde saklanır. Madde 78 (Sonkararların ve diğer belgelerin yayınlanması) Sözleşme'nin 44(3). fıkrası uyarınca Mahkeme’nin kesinleşen sonkararları, Yazı İşleri Müdürünün sorumluluğu altında, uygun bir biçimle yayımlanır. Yazı İşleri Müdürü ayrıca, seçilmiş kabuledilebilirlik kararları ile sonkararların, yayınlanması Mahkeme Başkanı tarafından yararlı görülen belgelerin, resmi kararlar dergisinde yayınlanmasından da sorumludur. Madde 79 (Sonkararın yorumlanması talebi) 1. Taraflardan biri, sonkararın açıklanmasından itibaren bir yıl içinde, sonkararın yorumlanması talebinde bulunabilir. 2. Bu talep Yazı İşleri Müdürlüğüne gönderilir. Talepte, sonkararın yorumlanması istenen hüküm fıkrası veya fıkraları açıkça belirtilir. 3. Sonkararı vermiş olan Daire ilk hali, sonkararın yorumlanmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı gerekçesiyle yorumlama talebini reddedebilir. Dairenin ilk halini oluşturmak mümkün değilse, Mahkeme Başkanı kura çekerek Daireyi tamamlar veya yeniden oluştur. 4. Daire bu talebi reddetmezse, Yazı İşleri Müdürü talebi diğer tarafa veya taraflara gönderir ve Daire Başkanı tarafından tayin edilen süre içinde yazılı mütalaalarını sunmaya davet eder. Dairenin bir duruşma yapmaya karar vermesi halinde, Daire Başkanı duruşma için gün de tayin eder. Daire hüküm şeklinde bir karar verir. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 189 Madde 80 (Sonkararın düzeltilmesi talebi) 1. Taraflardan biri, niteliği gereği sonkarar üzerinde belirleyici bir etkisi olan ve kararın tefhim edildiği tarihte Mahkeme tarafından bilinmeyen ve kendisi tarafından da bilinmesi mümkün olmayan bir olayın varlığını öğrendiği takdirde, bu olayı öğrendiği tarihten itibaren altı ay içinde Mahkeme’den kararın düzeltilmesini talep edebilir. 2. Bu talepte hangi kararın düzeltilmesinin istendiği belirtilir ve birinci fıkrada aranan şartlara uyulduğunu göstermek için gerekli bilgilere yer verilir. Bu talebi destekleyen bütün belgelerin birer kopyası eklenir. Bu talep ve destekleyici belgeler Yazı işleri tarafından dosyaya konur. 3. Esas hakkında kararı veren Dairenin kendisi, bu talebin incelenmesi için bir sebep bulunmadığı gerekçesiyle talebi reddedebilir. Dairesinin ilk halini oluşturmak mümkün olmadığı takdirde, Mahkeme Başkanı kura çekerek Daireyi tamamlar veya yeniden oluşturur. 4. Daire bu talebi reddetmezse, Yazı İşleri Müdürü talebi diğer tarafa veya taraflara gönderir ve Daire Başkanı tarafından tayin edilen süre içinde yazılı mütalaalarını bildirmeye davet eder. Dairenin bir duruşma yapılmasına karar vermesi halinde, Daire Başkanı duruşma günü tayin eder. Daire hüküm şeklinde bir karar verir. Madde 81 (Kararlardaki ve sonkararlardaki hataların giderilmesi) Sonkararların düzeltilmesi ve başvuruların yeniden görülmesiyle ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, Mahkeme, bir kararı veya sonkararı açıkladığı tarihten itibaren bir ay içinde re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine, yazım hatalarını, hesap hatalarını ve açık yanlışlıkları giderebilir. BÖLÜM IX – İSTİŞARİ MÜTALAALAR Madde 82 (…) Mahkeme, istişari mütalaalarla ilgili yargılamada, Sözleşme'nin 47, 48 ve 49. maddelerine ilave olarak aşağıdaki hükümleri uygular. Mahkeme ayrıca, bu İçtüzüğün uygulanmasını uygun gördüğü diğer hükümlerini de uygular. 190 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS Madde 83 (…) İstişari mütalaa talebi Yazı İşleri Müdürlüğüne gönderilir. Bu talepte Mahkeme'nin görüşü istenen sorun tam ve açık bir biçimde belirtilir ve ayrıca şunlar yer alır: (a) Bakanlar Komitesi'nin Sözleşme'nin 47(3). fıkrasında belirtilen kararının kabul tarihi; (b) Mahkeme'nin isteyeceği açıklamaları vermek üzere Bakanlar Komitesi tarafından görevlendirilmiş olan kişi veya kişilerin adları ve adresleri. Sorunu izah etmeye yarayabilecek bütün belgeler talebe eklenir. Madde 84 (…) 1. Talebi alan Yazı İşleri Müdürü, talebin birer kopyasını Mahkeme'nin bütün üyelerine iletir. 2. Yazı İşleri Müdürü, talep üzerine Mahkeme'ye yazılı görüş sunabileceklerini Sözleşmeci Devletlere bildirir. Madde 85 (…) 1. Mahkeme Başkanı yazılı görüşlerin ve diğer belgelerin verilmesi için bir süre tayin eder. 2. Yazılı görüşler ve diğer belgeler Yazı İşleri Müdürlüğüne gönderilir. Yazı İşleri Müdürü bunların birer kopyasını Mahkeme'nin bütün üyelerine, Bakanlar Komitesine ve her bir Sözleşmeci Tarafa iletir. Madde 86 (…) Mahkeme Başkanı yazılı usulün tamamlanmasından sonra, yazılı görüşlerini sunmuş olan Sözleşmeci Taraflara bu amaçla açılacak bir duruşmada görüşlerini daha fazla geliştirmelerine fırsat verilmesinin gerekli olup olmadığına karar verir. Madde 87 (…) 1. İstişari mütalaa talebi hakkında karar vermek üzere bir Büyük Daire oluşturulur. 2. Eğer Büyük Daire, bir istişari mütalaa talebinin, Sözleşme'nin 47. maddesinde tanımlanan yetkisine girmediği kanısına varırsa, bu durumu gerekçeli kararında belirtir. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 191 Madde 88 (…) 1. İstişari mütalaalar Büyük Daire tarafından oy çokluğuyla verilir. Bu mütalaalarda çoğunluğu oluşturan yargıç sayısı belirtilir. 2. Bir yargıç dilediği takdirde, Mahkeme’nin görüşünden ayrı olan kendi görüşünü, destekleyici görüşünü veya karşı görüşünü ekleyebilir. Madde 89 (…) Gerekçeli karar ya da istişari mütalaa, Bakanlar Komitesine ve Sözleşmeci Taraflardan her birine önceden haber verildikten sonra, Mahkeme Başkanı veya görevlendirilen bir yargıç tarafından açık duruşmada resmi dillerden birinde okunur. Aksi takdirde İçtüzüğün 90. maddesinde öngörülen tebliğ, mütalaa ya da gerekçeli kararın tefhimi yerine geçer. Madde 90 (…) Mütalaa veya gerekçeli karar, Mahkeme Başkanı ve Yazı İşleri Müdürü tarafından imzalanır. Usulüne göre imzalanan ve mühürlenen özgün nüsha Mahkeme arşivinde saklanır. Yazı İşleri Müdürü bunun onaylı birer örneğini Sözleşmeci Taraflara ve Avrupa Konseyi Genel Sekreterine gönderir. BÖLÜM X – SÖZLEŞME’NİN 46(3), (4) VE (5). FIKRALARINA GÖRE YARGILAMA Alt Başlık I - Sözleşme'nin 46(3). fıkrası uyarınca yapılacak yargılama Madde 91 (…) Sözleşme'nin 46(3). fıkrası uyarınca herhangi bir yorum talebi Yazı İşleri Müdürüne yapılır. Talepte, sonkararın infazını engellediği söylenen yorum sorununun niteliği ve kaynağı tam ve açık bir şekilde açıklanır ve aşağıdaki hususlar eklenir: (a) varsa, sonkarara ilişkin Bakanlar Komitesi önündeki yerine getirme işlemlerine ilişkin bilgi; (b) Sözleşme'nin 46(3). fıkrasında belirtilen kararın bir örneği; 192 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS (c) Mahkeme’ye gerekli açıklamalar yapması konusunda Bakanlar Komitesi tarafından görevlendirilen kişi ya da kişilerin adları ve adresleri. Madde 92 (…) 1. Talep mevcut sonkararı veren Büyük Daire, Daire ya da Komite tarafından ele alınır. 2. Büyük Dairenin, Dairenin ya da Komitenin ilk hali oluşturulamıyor ise, Mahkeme Başkanı, kurayla bunu tamamlar ya da yeniden oluşturur. Madde 93 (…) Bakanlar Komitesi tarafından yapılan yorum soruları hakkında Mahkeme’nin kararı kesindir. Yargıçların ayrık görüşleri kararda yer almaz. Hükmün örnekleri, ilgili tarafların yanı sıra İnsan Hakları Komiseri dâhil üçüncü kişilere de gönderilir. Alt Başlık II - Sözleşme'nin 46(4) ve (5). fıkraları uyarınca yapılacak yargılama Madde 94 (…) Sözleşme'nin 46(1). fıkrası uyarınca bir Sözleşmeci Tarafın sorumluluğunu yerine getirip getirmediği sorununun Mahkeme’ye gönderildiği yargılamada Mahkeme, Sözleşme'nin 31(b) bendi ve 46(4) ve (5). fıkraları hükümlerine ek olarak, aşağıdaki hükümleri de uygular. Ayrıca uygun olduğunu düşündüğü ölçüde, Mahkeme, bu İçtüzüğün diğer hükümlerini de uygular. Madde 95 (…) Sözleşme'nin 46(4). fıkrası uyarınca yapılan herhangi bir talep, gerekçeli olarak Yazı İşleri Müdürlüğüne yapılır. Talebe aşağıdaki unsurlar eklenir: (a) ilgili sonkarar; (b) eğer varsa, ilgili taraflarca sunulmuş yazılı görüşler ve yazışmalar dahil ilgili sonkarara ilişkin Bakanlar Komitesi önündeki yerine getirme işlemleri hakkında bilgi; İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 193 (c) davalı Sözleşmeci Tarafa gönderilen resmi bildirimlerin ve Sözleşme'nin 46(4). fıkrasına göndermede bulunan Bakanlar Komitesi kararının bir örneği; (d) Mahkeme’ye açıklamalar yapması için Bakanlar Komitesi tarafından görevlendirilen kişi ya da kişilerin isim ve adresleri; (e) soruna açıklık getirmesi muhtemel diğer bütün belgelerin örnekleri. Madde 96 (…) Mahkeme’ye gönderilen sorun hakkında karar vermek için İçtüzüğün 24(2)(g) bendine uygun olarak bir Büyük Daire oluşturulur. Madde 97 (…) Büyük Daire’nin Başkanı gönderilen sorun hakkında yazılı görüşlerini sunmak üzere Bakanlar Komitesine ve ilgili taraflara bildirimde bulunur. Madde 98 (…) 1. Büyük Daire Başkanı, yazılı görüşlerin ve diğer belgelerin sunulması için bir süre belirler. 2. Büyük Daire, duruşma açmaya karar verebilir. Madde 99 (…) Büyük Daire kararını, sonkarar şeklinde verir. Sonkaranın örnekleri, Bakanlar Komitesine, ilgili tarafların yanında İnsan Hakları Komiseri dahil üçüncü taraflara iletilir. BÖLÜM XI – ADLİ YARDIM Madde 100 (…) 1. Daire Başkanı, Sözleşme'nin 34. maddesine göre başvuru yapan başvurucunun talebi üzerine veya re’sen, İçtüzüğün 54(2)(b) bendi uyarınca, davalı Sözleşmeci Taraftan başvurunun kabuledilebilirliği hakkında yazılı görüşünün alındığı veya görüş için belirlenen süre dolduğu anda, başvurucuya davasını sunmasıyla bağlantılı olarak ücretsiz adli yardım sağlanmasına karar verebilir. 194 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 2. İçtüzüğün 105. maddesi saklı kalmak şartıyla, başvurucuya davasını Daire önünde sunması için verilen adli yardım, Büyük Daire önünde temsil edilmesi sırasında da devam eder. Madde 101 (…) Adli yardım sadece, Daire Başkanının aşağıdaki noktalarda ikna olması halinde verilir: (a) Daire önünde davanın gereği gibi görülmesi için adli yardım verilmesinin gerekli olması; (b) yüklenilen masrafların tamamını veya bir kısmını karşılamak için başvurucunun yeterli mali imkanının bulunmaması. Madde 102 (…) 1. Yüklenilen masrafların tamamının veya bir kısmının karşılanması için başvurucuların yeterli mali imkanın bulunup bulunmadığını belirlemek için, başvuruculardan gelirlerini, malvarlıklarını ve bakmakla yükümlü oldukları kimseler adına üstlendikleri mali taahhütleri veya diğer mali yükümlülüklerini beyan edecekleri bir form doldurmaları istenir. Bu beyan yetkili ulusal makam veya merciler tarafından tasdik edilir. 2. İlgili Sözleşmeci Devletten bu konuda yazılı görüş bildirmesi istenir. 3. Yukarıda 1. fıkradaki bilgiler alındıktan sonra, Daire Başkanı adli yardım sağlanıp sağlanmaması konusunda karar verir. Yazı İşleri Müdürü tarafları durumdan haberdar eder. Madde 103 (…) 1. İçtüzüğün 36(4). fıkrasına göre atanmış avukatların ve diğer kişilerin ücretleri ödenir. Bu şekilde birden fazla temsilci varsa, bu kişilere de ücretleri ödenir. 2. Adli yardım temsilcilerin sadece ücretlerini değil, ama aynı zamanda başvurucu veya atanmış temsilci tarafından yüklenilen yolculuk ve iaşe masraflarını ve gerekli diğer masraflarını da kapsar. Madde 104 (…) Adli yardım verilmesi kararı üzerine Yazı İşleri Müdürü İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 195 (a) yürürlükteki adli yardım tarifesine göre ödenecek ücretin oranını; (b) masraflar için ödenme düzeyini belirler. Madde 105 (…) Daire Başkanı, İçtüzüğün 101. maddesindeki şartların artık bulunmadığına kanaat getirdiği her an, adli yardım verilmesi kararını kaldırabilir veya değiştirebilir. BAŞLIK III – GEÇİCİ HÜKÜMLER Madde 106 (Mahkeme ve Komisyon ile ilişkiler) 1. Sözleşme'nin 11. Protokolünün 5(4) ve (5). maddesi uyarınca Mahkeme önüne getirilen davalarda Mahkeme, davanın görülmesi sırasında Komisyon'dan bir veya birden fazla üyesini temsilci olarak görevlendirmesini isteyebilir. 2. Yukarıdaki fıkrada sözü edilen davalarda Mahkeme, Sözleşme'nin eski 31. maddesine göre Komisyon'un kabul ettiği raporu dikkate alır. 3. Daire Başkanı aksine karar vermedikçe, davanın Mahkeme önüne getirilmesinden sona en kısa süre içinde sözü edilen Komisyon raporu Yazı İşleri Müdürü tarafından aleni duruma getirilir. 4. Daire Başkanı aksine karar vermedikçe, 11. Protokolün 5. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarına göre Mahkeme önüne getirilen davaların Komisyondaki dava dosyasının geri kalan bölümü, bütün dilekçeler de dahil, gizliliğini sürdürür. 5. Komisyon'un delilleri topladığı ve fakat Sözleşme'nin eski 31. maddesine göre bir raporu henüz kabul edemediği davalarda, Mahkeme duruşma tutanaklarını, belgeleri ve Komisyon delegelerinin yaptıkları soruşturmadan edindikleri görüşleri dikkate alır. Madde 107 (Daire ve Büyük Daire yargılamaları) 1. Sözleşme'nin 11. Protokolünün 5(4). fıkrası uyarınca Mahkeme önüne getirilen davalarda, Büyük Dairenin İçtüzüğün 24(5). fıkrası uyarıca oluşturulan bir kurulu, dava dosyalarının sadece var olan içeriğine dayanarak, dava hakkında bir Dairenin mi yoksa Büyük Dairenin mi karar vereceğini tespit eder. 196 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 2. Dava hakkında Daire tarafından karar verilmesi halinde, karar 11. Protokolün 5(4). fıkrası uyarınca kesinleşir ve İçtüzüğün 73. maddesi uygulanmaz. 3. 11. Protokolün 5(5). fıkrası uyarınca Mahkeme’ye gelen davalar, Mahkeme Başkanı tarafından Büyük Daireye gönderilir. 4. 11. Protokolün 5(5). fıkrası uyarınca Büyük Daireye gönderilen her bir dava için Büyük Daire, İçtüzüğün 24(3). fıkrasında sözü edilen grupların birinden rotasyonla görevlendirilen yargıçlarla tamamlanır. Madde 108 (Adli yardım verilmesi) İçtüzüğün 96. maddesi saklı kalmak kaydıyla, Sözleşme'nin 11. Protokolünün 5(2), (3), (4) ve (5). fıkralarına göre Mahkeme önüne getirilmiş davalarda Komisyon veya eski Mahkeme önündeki yargılama için adli yardım sağlanmasına dair verilmiş bir karar, başvurucunun Mahkeme önündeki temsili bakımından devam eder. Madde 109 (Bir sonkararın düzeltilmesi veya yorumlanması talebi) 1. Taraflardan biri eski Mahkeme tarafından verilmiş olan bir sonkararın yorumlanması veya düzeltilmesi talebinde bulunması halinde, Mahkeme Başkanı duruma göre İçtüzüğün 51 veya 52. maddelerinde belirtilen koşullara göre Bölümlerden birini bu taleple görevlendirir. 2. İlgili Bölümün Başkanı, İçtüzüğün 80(3). fıkrasını dikkate almaksızın, bu talebi incelemek üzere yeni bir Daire oluşturur. 3. Oluşturulacak Dairede aşağıdaki kişiler re'sen (ex officio) yer alır: (a) Bölüm Başkanı; ve ilgili Bölümün üyesi olup olmadıklarına bakılmaksızın, (b) ilgili Sözleşmeci Taraf bakımından seçilmiş yargıç veya, bu yargıç bulunamıyorsa, İçtüzüğün 29. maddesine göre atanmış bir yargıç; (c) kararı veren eski Mahkeme'de ilk Dairenin üyesi olup halen Mahkeme yargıcı olan yargıç. 4. (a) Dairenin diğer üyeleri, ilgili Bölümün üyeleri arasından kura çekmek suretiyle Bölüm Başkanı tarafından görevlendirilir. (b) Bu suretle görevlendirilmemiş olan Bölümün diğer üyeleri, yedek yargıçlar olarak davada yer alır. İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ 197 BAŞLIK IV – SON HÜKÜMLER Madde 110 (İçtüzüğün bir hükmünün değiştirilmesi veya uygulanmaması) 1. İçtüzüğün bir maddesi, Mahkeme genel kurulunda ele alınması için verilen bir önerge üzerine, bu önergenin Mahkeme'nin bütün üyelerinin üçte ikisi tarafından kabul edildikten sonra değiştirilebilir. Bir önerge, Mahkeme'nin bu önergeyi tartışacağı oturum tarihinden en az bir ay önce Mahkeme Yazı İşleri Müdürüne yazılı olarak verilir. Yazı İşleri Müdürü böyle bir önergeyi aldıktan sonra mümkün olan en kısa süre içinde bütün Mahkeme üyelerini bilgilendirir. 2. Mahkeme’nin iç işleyişi ile ilgili bir maddenin uygulanması, önceden bildirilmeyen bir önerge üzerine, ilgili Dairenin oybirliği ile alacağı bir kararla durdurulabilir. Bir maddenin uygulanmasının durdurulması, bu durdurma ile gözetilen belirli bir amacın elde edilmesiyle sınırlı tutulur. Madde 111 (İçtüzüğün yürürlüğe girmesi) Bu İçtüzük 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girer. 198 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS İÇTÜZÜĞE EK1: SORUŞTURMALARLA İLGİLİ Ek Madde 1 (Soruşturma tedbirleri) 1. Daire, kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine, davanın maddi olaylarına açıklık getirmesini sağlayabileceğini düşündüğü soruşturma tedbirlerini alabilir. Daire, başka şeylerle birlikte, taraflardan yazılı delil sunmalarını isteyebilir; ifadeleri veya beyanlarının Dairenin görevi yerine getirmesine yardımcı olacağını düşündüğü bir kimseyi tanık veya uzman veya başka sıfatla dinlemeye karar verebilir. 2. Daire ayrıca, istediği bir kişi veya kurumdan, olayla ilgili görülebilecek her hangi bir konuda, bir görüş veya yazılı bir rapor vermesini isteyebilir. 3. Daire, davanın kabuledilebilir bulunmasından sonra veya istisnai olarak kabuledilebilirlik kararından önce, üyelerinden birini veya birkaçını veya Mahkeme'nin diğer yargıçlarını, yerinde inceleme veya soruşturma yapmaları veya başka bir biçimde delil toplamaları için görevlendirebilir. Daire bu delegasyona yardımcı olması için dışarıdan bağımsız uzmanlar atayabilir. 4. Bir delegasyon tarafından soruşturma tedbirleriyle ilgili bu Kısım hükümleri, ayrıntılardaki farklılıklar birlikte (mutatis mutandis), Dairenin bizzat yaptığı işlemlerde de uygulanır. 5. Bir Daire veya delegasyon soruşturmasının bir parçasını oluşturan işlemler, Daire Başkanı ve delegasyon başkanı başka türlü karar vermedikçe, gizli olarak yürütülür. 6. Daire Başkanı, uygun gördüğü takdirde, soruşturma işlemine katılması için üçüncü bir tarafı davet edebilir veya katılmasına izin verebilir. Başkan bu katılmanın koşullarını belirler ve bu koşullara uyulmadığı takdirde, katılımı kısıtlayabilir. 1 Mahkeme tarafından 7 Temmuz 2003 tarihinde eklenmiştir. İÇTÜZÜĞE EK 199 Ek Madde 2 (Soruşturma tedbirleri konusunda tarafların yükümlülükleri) 1. Başvurucu ve ilgili Sözleşmeci Taraf, soruşturma işlemlerinin yürütülmesinde Mahkeme’ye yardımcı olurlar. 2. Ülkesi üzerinde delegasyon tarafından yargılama işlemi yapılacak olan Sözleşmeci Taraf, yargılamanın düzgün bir şekilde yapılması için delegasyona gerekli kolaylıkları sağlar ve işbirliği yapar. Bu işbirliği ve kolaylıklar arasında, ülke içinde serbestçe dolaşabilme ve delegasyon, başvurucu ve bütün tanık ve uzmanlar ile delegasyon tarafından dinlenebilecek diğer kişilerin güvenliğini yeterli ölçüde ve tam olarak sağlamak yer alır. Bir kişi veya kuruluşun delegasyona verdiği bir ifade veya sağladığı yardım için her hangi bir olumsuz sonuçla karşılaşmaması için gerekli tedbirleri almak, ilgili Sözleşmeci Devletin sorumluluğundadır. Ek Madde 3 (Delegasyon önüne gelmeme) Huzura gelmesi gereken bir taraf veya diğer kimselerin gelmemeleri veya gelmek istememeleri halinde, delegasyon, yargılamaya devam etmenin adaletin usulüne göre dağıtılmasıyla bağdaşabilir olduğuna kanaat getirmesi şartıyla, yargılamaya devam edebilir. Ek Madde 4 (Delegasyon önünde yargılamanın yürütülmesi) 1. Delegeler, Sözleşme veya bu İçtüzük tarafından Daireye verilmiş olan yetkileri kullanırlar ve önlerindeki yargılamanın kontrolün ellerinde tutarlar. 2. Delegasyon başkanı, delegasyon önünde yargılamaya başlanmadan önce, taraflarla veya onların temsilcileriyle bir hazırlık toplantısı yapılmasına karar verebilir. Ek Madde 5 (Delegasyon önündeki yargılamaya tanıkların, uzmanların ve diğer kişilerin çağrılmaları) 1. Delegasyon tarafından dinlenecek olan tanıklar, uzmanlar ve diğer kişiler, Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından davet edilirler. 2. Davetiyede şunlar belirtilir: a) davetiyenin çıkarıldığı ilgili dava; 200 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS b) araştırmanın, uzmanlık görüşünün ve Daire veya Daire Başkanı tarafından karar verilen diğer soruşturma işleminin konusu; c) davet edilen kişiye ödenecek ücretle ilgili hükümler. 3. Taraflar tanıkların, uzmanların ve davet edilecek diğer kişilerin kimlikleri ve adresleri hakkında mümkün olduğu kadar yeterli bilgi verirler. 4. İçtüzüğün 37(2). fıkrasına göre, tanığın kendi ülkesi üzerinde ikamet ettiği bir Sözleşmeci Taraf, Dairenin kendisine gönderdiği davetiyeyi tanığa tebliğ etmekten sorumludur. Tebligatın mümkün olmaması halinde, Sözleşmeci Taraf bunun sebeplerini yazılı olarak bildirir. Sözleşmeci Taraf, kendi otoritesi veya kontrolü altında bulunan davet edilmiş kişilerin huzura gelmelerini sağlamak için gerekli tüm diğer tedbirleri alır. 5. Delegasyon başkanı, delegasyon önündeki yargılama işlemi sırasında tanıkların, uzmanların veya diğer kişilerin huzura gelmelerini isteyebilir. Eğer böyle bir istek varsa, ülkesi üzerinde yargılama işleminin yapıldığı Sözleşmeci Taraf, gelmeyi kolaylaştıracak tüm makul tedbirleri alır. 6. Sözleşmeci Tarafın isteği üzerine veya onun namıma davet edilen bir tanığın, uzmanın veya diğer kişinin gelme masrafları, Daire tarafından başka türlü karar verilmemiş ise, ilgili Tarafça karşılanır. Delegasyon önünde yargılama işleminin yapılacağı Sözleşmeci Devletin ülkesinde tutulu bulunan böyle bir kimsenin gelme masrafları, Daire aksine başka türlü karar vermedikçe ilgili Tarafça karşılanır. Diğer bütün hallerde Daire, masrafların Avrupa Konseyi tarafından mı karşılanacağına, yoksa başvurucunun mu veya kişinin gelmesini talep eden üçüncü tarafın mı üzerinde bırakılacağına karar verir. Her türlü durumda, bütün masrafların miktarı Daire Başkanı tarafından belirlenir. Ek Madde 6 (Delegasyon tarafından dinlenecek tanıkların veya uzmanların yemin vermeleri veya ant içmeleri) 1. Her tanık, kimliği tespit edildikten sonra ve ifadesi alınmadan önce, aşağıdaki şekilde yemin eder veya ant içer: “Gerçeği, sadece ve sadece gerçeği söyleyeceğime, şerefim ve vicdanım üzerine yemin ederim “ veya “ant içerim”. Bu işlem tutanağa kaydedilir. İÇTÜZÜĞE EK 201 2. Her uzman, kimliği tespit edildikten sonra ve delegasyon için görevini yerine getirmeden önce, aşağıdaki şekilde yemin eder veya ant içer. “Bir uzman olarak görevimi şerefimle ve vicdanımla yerine getireceğime yemin ederim” veya “ant içerim” Bu işlem tutanağa kaydedilir. Ek Madde 7 (Delegasyonun tanık, uzman veya diğer kişileri dinlenmesi) 1. Bir delege Devlet temsilcisine (ajanlarına), avukatlara ve tarafların danışmanlarına, başvurucuya, tanıklara ve uzmanlara ve delegasyon önüne çıkan bir kimseye soru sorabilir. 2. Devlet temsilcileri (ajanlar) ve avukatlar veya tarafların danışmanları, delegasyon başkanının denetimi altında tanıkları, uzmanları, delegasyon önüne çıkmış diğer kimseleri sorgulayabilirler. Bir sorunun sorulmasına itiraz edilmesi halinde, delegasyon başkanı karar verir. 3. İstisnai durumlarda delegasyon başkanı rıza göstermedikçe, tanıklar, uzmanlar ve delegasyon tarafından dinlenecek diğer kimseler, ifade vermeden önce duruşma salonuna alınmazlar. 4. Adaletin gereği gibi dağıtılmasının gerektirmesi halinde, tanıkların, uzmanların veya diğer kimselerin tarafların yokluğunda dinlenmesi için delegasyon başkanı özel ayarlamalar yapabilir. 5. Bir tanık veya uzmana itirazdan doğan bir uyuşmazlık halinde, delegasyon başkanı karar verir. Delegasyon, bir tanık veya uzman niteliğine sahip olmayan bir kimseyi, bilgilenmek amacıyla dinleyebilir. Ek Madde 8 (Delegasyon önündeki yargılama işleminin tutanakları) 1. Delegasyonun bir soruşturma tedbiriyle ilgili olarak Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından tutanak düzenlenir. Tutanakta şunlar yer alır: a) delegasyonun kompozisyonu; b) delegasyon önüne çıkanların, yani Devlet temsilcilerinin (ajanların), avukatların ve yer alan tarafların danışmanlarının bir listesi; c) her bir tanığın, uzmanın veya dinlenen diğer kimsenin adı, soyadı, kimliği ve adresi; d) verilen ifadenin, sorulan soruların ve verilen cevapların metni; 202 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS c) delegasyon önündeki yargılama işlemi sırasında ve delegasyon başkanı tarafından verilen her hangi bir karar. 2. Tutanakların tamamı veya bir kısmı resmi olmayan dilde ise, Yazı İşleri Müdürlüğü bunun resmi dillerden birine çevrilmesini sağlar. 3. Tutanakların bir kopyası, Yazı İşleri Müdürlüğünün veya delegasyon başkanının kontrolü altında düzeltmeler yapabilmeleri için, tarafların temsilcilerine gönderilir; ancak bu düzeltmeler, söylenen sözün anlamını değiştiremez. Yazı İşleri Müdürlüğü, delegasyon başkanının talimatına göre, bu iş için bir süre tayin eder. 4. Bu şekilde düzeltilmiş olan tutanaklar, delegasyon başkanı ve Yazı İşleri Müdürü tarafından imzalanır ve bundan sonra onaylı belgeler haline gelir. İÇTÜZÜĞE EK 203 UYGULAMA YÖNERGESİ2: GEÇİCİ TEDBİR TALEPLERİ (Mahkeme İçtüzüğünün 39. maddesi uyarınca yapılan) Mahkeme İçtüzüğünün 39. maddesine göre geçici tedbir talebinde bulunan talebinde bulunan başvurucuların veya hukuki temsilcilerinin3 aşağıda gösterilen şartlara uymaları gerekir. Bu şartlara uymamak, Mahkeme’nin bu tür talepleri gereği gibi ve zamanında inceleyememesi sonucunu doğuracaktır. I. Taleplere eklenecek bilgiler Mahkeme’ye gönderilecek bir talepte gerekçeler göstermelidir. Başvurucu özellikle korkularının dayandığı özel sebepleri ve iddia ettiği risklerin niteliğini belirtmelidir. Taleplere, özellikle ilgili ulusal mahkeme, yargı yeri veya diğer kararları ile birlikte başvurucunun iddialarını kanıtlandığı düşünülen gerekli tüm belgelerin eklenmesi önem taşır. Davanın Mahkeme’nin önünde devam ediyor olması halinde, dava numarasına belirtilmelidir. Başvurucu ve/veya temsilcisi, talebinde kendileriyle iletişim kurulabilecek bir telefon numarası belirtmelidir. Geri verme veya sınırdışı etmeyle ilgili olaylarda, başvurucunun adresi veya tutulma yeri ve resmi dosya numarası, ülkeden çıkarılmasının beklendiği tarihi ve zaman verilmelidir. Ülkeden çıkarma tarih ve zaman, adres, vd. bilgilerdeki bir en kısa sürede Mahkeme’ye bildirilmelidir. 2 Mahkeme İçtüzüğünün 32. maddesi uyarınca Mahkeme Başkanı tarafından 5 Mart 2003’te 16 Ekim 2009 değiştirilmiştir. 3 İletişim bilgileri tam olarak gönderilmelidir. 204 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS II. Taleplerin faksla ve mektupla yapılması4 İçtüzüğün 39. maddesine göre yapılan geçici tedbir talepleri faksla veya postayla gönderilmelidir. Talep, mümkünse, Sözleşmeci Devletlerin resmi dillerinden biriyle yapılmalıdır. Talep mümkünse Sözleşmeci Devletlerden birinin resmi dilinde yapılmalıdır. Bütün taleplerin başında, koyu harflerle şu başlık yer almalıdır: “Rule 39 – Urgent / Madde 39 – Acil İletişim kurulacak kişi (ada ve iletişim bilgileri)” [Geri verme veya sınırdışı etme olaylarında] Ülkeden çıkarılma tarihi ve zamanı ile gönderileceği yer: …” Bu talepler, kesinlikle imkansız değilse, Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünün çalışma saatleri5 içinde gönderilmelidir. III. Taleplerin gönderilme zamanı Geçici tedbir talepleri normal şartlarda, meseleyi inceleyebilmesi için Mahkeme’ye ve Yazı İşleri Müdürlüğüne yeterince zaman tanımak üzere, iç hukukta nihai kararın verilmesinden sonra mümkün olan en kısa sürede gönderilmelidir. Ancak, iç hukukta nihai kararın verilmesinden hemen sonra sınırdan çıkarma işlemi için adımların atılabileceği iade veya sınırdışı etme olaylarında, nihai kararın verilmesinden önce, taleple ilgili bir yazının ve taleple alakalı evrakın sunulması tavsiye edilir. Başvurucular ve temsilcileri, son anda gönderilen ve özellikle çok sayıda belgeyle desteklenen taleplerin Mahkeme tarafından zamanında ve gereği gibi incelenmesinin mümkün olmayabileceğinin farkında olmalıdırlar. Bu nedenle, özellikle geri verme veya sınırdışı etme olaylarında iç hukuktaki nihai karar yaklaştığında ve kararın hemen uygulanma riski varsa, başvurucular ve temsilcileri bu kararın verileceği açık tarihi ve bu talebin iç hukukta olumsuz nihai kararla sonuçlanmasına bağlı olduğunu belirterek yapmalıdırlar. 4 Aciliyetin derecesi dikkate alınarak talepler normal postayla yapılmamalıdır. 5 Bu bilgi Mahkeme’nin web sayfasında (www.echr.coe.int) vardır. İÇTÜZÜĞE EK 205 UYGULAMA YÖNERGESİ6: DAVA AÇMA (Sözleşme’nin 34. maddesine göre bireysel başvuruyla) I. Genel olarak 1. Sözleşme’nin 34. maddesine göre bir başvuru, yazılı olarak yapılır. Telefonla başvuru yapılamaz. 2. Bir başvuru aşağıdaki adrese gönderilmelidir: The Registrar European Court of Human Rights Council of Europe F – 67075 STRASBOURG CEDEX 3. Bir başvuru normal olarak, Mahkeme İçtüzüğünün 47(1). fıkrasında sözü edilen formla7 ve 47(1)(h) bendinde sözü edilen kararlar ve belgeler eklenmelidir. Ancak bir başvurucu, şikayetlerini bir mektupla da yapılabilir. Bir başvurucu başvurusunu bir mektupla yapıyorsa, Sözleşme’nin 35(1). fıkrasındaki altı aylık süreyi durdurabilmek için, bu mektupta en azından özet bir biçimde başvurunun konusu anlatılmalıdır. 4. Bir başvuru resmi formla yapılmamışsa veya gönderilen ilk mektup İçtüzüğün 47. maddesinde belirtilen tüm bilgileri içermiyorsa, Yazı İşleri Müdürlüğü başvurucudan bu formu doldurmasını isteyebilir. Form kural olarak, Yazı İşlerinin mektup tarihinden itibaren sekiz hafta içinde doldurulup geri gönderilmelidir. Bu süreye uyulmaması, başvurunun yapılma tarihi üzerinde sonuç doğurur ve dolayısıyla başvurucunun Sözleşme’nin 35(1). fıkrasındaki altı aylık süre uymasını etkiler. 6 İçtüzüğünün 32. maddesi uyarınca Mahkeme Başkanı tarafından 1 Kasım 2003’te yayınlanmış ve 22 Eylül 2008 tarihinde değiştirilmiştir. 7 Söz konusu form Mahkeme’nin web sayfasından indirilebilir. 206 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 5. Başvurucular, faks göndermek suretiyle bir başvuruda bulunabilirler8. Ancak başvurucular, yukarıda 4. paragrafta sözü edilen Yazı İşleri Müdürlüğünün mektubundan itibaren sekiz hafta içinde, başvurunun imzalı orijinalini göndermek zorundadırlar. 6. Bir başvurucu, tam olarak doldurulmuş başvuru formunu göndermesi istendiği tarihten itibaren altı ay için göndermemiş olursa, dosya ortadan kaldırılır. 7. Davanın konusunu anlatan ilk iletiyi alan Yazı İşleri Müdürlüğü, bir dosya açar; bu dosya numarası bundan sonraki bütün yazışmalarda belirtilmek zorundadır. Bu numara başvuruculara mektupla bildirilir. Ayrıca başvuruculardan başka bazı bilgiler ve belgeler istenebilir. 8. (a) Bir başvurucu, Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü ile haberleşirken özenle davranmalıdır. (b) Yazı İşleri Müdürlüğüne cevap vermeme veya cevap vermekte gecikme, başvurucunun başvurusunu artık izlemek istemediğine dair bir işaret olarak görülebilir. 9. Yazı İşleri Müdürlüğünün istediği bilgi ve belgeleri (bk. yukarıdaki 7. paragraf) sağlamamak, Mahkeme’nin başvuruyu incelememesi veya kabuledilmez bulunması veya davanın düşmesi sonucunu doğurabilir. II. Biçim ve içerik 10. Bir başvuru okunaklı olmalı ve tercihen daktilo/bilgisayarla yazılmış olmalıdır. 11. Bir başvurunun, belgeleri listeleyen ekler hariç, istisnai olarak on sayfayı geçmesi halinde, başvurucu kısa bir özetini de yapmalıdır. 12. Başvurucular başvurularını destekleyen belgeler sundukları taktirde, belgelerin orijinallerini göndermemelidirler. Belgeler ne olduklarını gösterecek şekilde (örneğin mektup, emir, karar, temyiz vs.), tarih sırasına göre ve birbirini izleyecek şekilde numaralandırılmış olarak listelenmelidir. Faks no. +00 33 (0)3 88 41 27 30; diğer faks numaraları Mahkeme’nin web sitesinden bulunabilir. 8 İÇTÜZÜĞE EK 207 13. Mahkeme önünde görülmekte olan bir başvurusu bulunan başvurucu, bu durumu başvuru numarasını da belirterek Yazı İşleri Müdürlüğüne bildirmelidir. 14. (a) Kimliğinin açıklanmasını istemeyen başvurucu, İçtüzüğün 47(3). fıkrası uyarınca, bu talebinin gerekçelerini bildirmelidir. (b) Başvurucu ayrıca, kimliğinin açıklanmaması Daire Başkanı tarafından kabul edildiği taktirde, adının ilk harfleriyle mi, yoksa tek bir harfle mi (örneğin, “X”, “Y”, “Z”, vs) anılmak istediğini belirtmelidir. UYGULAMA YÖNERGESİ9: DİLEKÇELER I. Dilekçelerin verilmesi Genel olarak 1. Bir dilekçe (layiha), İçtüzüğün 38. maddesine göre tespit edilen süre içinde ve aynı maddenin 2. fıkrasında gösterilen şekilde Yazı İşleri Müdürlüğüne verilmek zorundadır. 2. Bir dilekçenin veya diğer bir belgenin Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından alındığı tarih, o belgenin üzerine alındı damgasıyla kaydedilir. 3. Oluşturulmuş olan güvenli elektronik yazışma sistemi ile ulaştırılan dilekçeler ve belgeler hariç, bütün dilekçeler ve bunlara ekli bütün belgeler, üç kopya halinde postayla ve mümkünse bir kopyası faksla10 Yazı İşlerine gönderilmelidir. 4. Elektronik posta ile gönderilen dilekçe ve diğer belgeler kabul edilmez. 5. Gizli belgeler taahhütlü postayla gönderilmelidir. İçtüzüğünün 32. maddesi uyarınca Mahkeme Başkanı tarafından 1 Kasım 2003’te yayınlanmış ve 22 Eylül 2008 tarihinde değiştirilmiştir. 10 Faks No. +33 (0)3 88 41 27 30’dur; Mahkeme’nin websitesinde (www.echr.coe.int) diğer faks numaraları bulunabilir. 9 208 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 6. Daire Başkanı aksine karar vermedikçe (bkz. İçtüzük md. 38(1)), istenilmeden gönderilen dilekçeler dava dosyasına konmaz. Faks yoluyla dilekçe gönderme 7. Bir taraf, dilekçeleri veya diğer belgeleri faksla Mahkeme’ye gönderebilir. 8. Bir dilekçeyi imzalayan kişinin kim olduğunun belirlenebilmesi için, adının da yazılması gerekir. Güvenli elektronik sistemle dilekçe gönderme 9. Mahkeme, bir Sözleşmeci Taraf Hükümetinin güvenli bir sunucu aracılığıyla elektronik yolla dilekçe ve diğer belgeleri göndermesine izin verebilir. Bu durumda, dilekçelere ilişkin uygulama yönergesi, güvenli elektronik göndermeye ilişkin uygulama yönergesiyle birlikte uygulanır. II. Biçim ve içerik Biçim (…) 10. Bir dilekçede şunlar yer almalıdır: (a) başvuru numarası ve davanın adı; (b) dilekçenin niteliğini gösteren bir başlık (örneğin, kabuledilebilirlik [ve esas] hakkında görüşler; Hükümetin / başvurucunun kabuledilebilirlik [ve esas] hakkındaki görüşlerine yanıt; esas hakkındaki görüşler; kabuledilebilirlik [ve esas] hakkında ilave görüşler; memorial gibi). 11. Bir dilekçe ayrıca normal olarak: (a) A4 kağıda, kenarlardan en az 3.5 cm boşlukla yazılmış olmalı; (b) bütünüyle okunaklı olarak bilgisayarla, metinde harfler en az 12 punto, dipnotlar 10 punto büyüklüğünde ve 1,5 satır aralığında yazılı olarak görünmeli; (c) bütün sayılar rakamlarla ifade edilmeli; (d) sayfalar bir birini ardına numaralı olmalı; (e) numaralandırılmış paragraflarla ayrılmış olmalı; İÇTÜZÜĞE EK 209 (f) Mahkeme kararlarının ve sonkararlarının biçim ve sitiline karşılık gelecek şekilde bölümlere ve/veya başlıklara ayrılmalı (“Davanın Esası” / “İç hukuk [ve uygulama]” / “Şikâyetler” / “Gerekçe”; bu son bölüm, duruma göre, “… Hakkında ilk itirazlar”; “… Maddesinin ihlali iddiası” gibi başlıklar altında yazılmalı); (g) Mahkeme’nin sorduğu bir soruya veya diğer tarafın argümanlarına ayrı bir başlık altında yanıt verilmeli; (h) dilekçede veya bunun ekinde sözü edilen her bir dokümana veya delile gönderme yapılmalı; (i) posta yoluyla gönderilen dilekçelerde metin sayfanın sadece bir yüzüne yazılmalı ve ekleri (yapıştırmadan veya zımbalamadan) kolayca ayrılabilecek şekilde bir araya getirilmelidir; 12. Dilekçe istisnai olarak 30 sayfayı aşıyorsa, ayrıca kısa bir özeti de eklenmelidir. 13. Eğer bir taraf, dilekçeyle birlikte belgeler ve/veya başka görsel malzemeler sunuyorsa, her bir delil ayrı bir liste halinde sıralanmalıdır. İçerik (…) 14. Bir başvurunun Hükümete iletilmesinden sonra tarafların gönderecekleri dilekçelerinde şunlar yer almalıdır: (a) davanın maddi olayları hakkında yapmak istedikleri yorumlar; ancak (i) eğer tarafın Yazı İşlerinin hazırladığı maddi olaylara ilişkin beyanda anlatılan olaylara bir itirazı yoksa, görüşlerini bu yöndeki bir beyanla sınırlı tutmalıdır; (ii) eğer taraf Yazı İşlerinin anlattığı olaylara kısmen itiraz ediyorsa veya bunlara ek yapmak istiyorsa, görüşlerini bu belirli noktalarla sınırlı tutmalıdır; (iii) eğer bir taraf diğer tarafın anlattığı olayların tamamına veya bir kısmına karşı çıkıyorsa, itiraz konusu olmayan olayları açıkça belirtmeli ve görüşlerini uyuşmazlık konusu noktalarla sınırlı tutmalıdır; (b) hukuki argümanlar, ilk olarak kabuledilebilirlik konusunda, ikinci olarak davanın esası konusunda sunulmalıdır; ancak 210 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS (i) bir tarafa maddi veya hukuki noktalar hakkında özel sorular sorulmuş ise, İçtüzüğün 55. maddesi saklı kalmak kaydıyla, argümanlarını bu sorularla sınırlı tutmalıdır; (ii) bir dilekçede diğer tarafın argümanlarına yanıt veriliyorsa, bu özel argümanlar zikredilerek yukarıdaki sıra düzeni içinde sunuş yapılmalıdır. 15. (a) Başvurunun kabul edilmesinden sonra, tarafların gönderecekleri dilekçelerde şunlar yer almalıdır: (i) kabuledilebilirlik kararında ortaya konulan maddi olaylar hakkında tarafın görüşünü teyit eden kısa bir beyanı; (ii) davanın esasıyla ilgili hukuki argümanlar; (iii) Mahkeme’nin maddi veya hukuki noktalar hakkındaki sorularına yanıt verilmesi. (b) Aynı zamanda adil karşılık talebinde bulunan başvurucu taraf, bunu adil karşılık talebinde bulunulmasıyla ilgili uygulama yönergesinde belirtildiği şekilde yapmalıdır. 16. Dostane çözüm yargılamasının gizliliği nedeniyle (bkz. Sözleşme’nin 38(2). fıkrası ve İçtüzüğün 62(2). fıkrası), bir dostane çözüm çerçevesinde sunulan bütün görüşler ve belgeler, dilekçeden ayrı olarak sunulmalıdır. 17. İhtilaflı yargılama sırasında verilen dilekçelerde, dostane çözümle bağlantılı olarak sunulan her hangi bir teklife, kabule veya başka bir beyana gönderme yapılamaz. III. Süreler Genel olarak 18. Dilekçelerin ve bunlarla birlikte diğer belgelerin veya delillerin Mahkeme’ye zamanında ulaşmasını sağlamak tarafların görevidir. Sürenin uzatılması 19. İçtüzüğün 38. maddesine göre verilen süre, tarafın talebi üzerine uzatılabilir. 20. Bir dilekçe sunulması için verilen sürenin uzatılmasını isteyen taraf, uzatmayı haklı kılan koşulların farkına vardığı andan itibaren en kısa süre içinde ve her halükarda sürenin sona ermesinden önce sü- İÇTÜZÜĞE EK 211 renin uzatılması talebinde bulunur. Bu taraf, gecikmenin gerekçelerini belirtir. 21. Uzatma verildiği takdirde, bu uzatma, kendisi için sürenin işlediği taraf için olduğu gibi, uzatma istemiş olmayan taraflar için de geçerlidir. IV. Dilekçeler için öngörülen şartlara uyulmaması 22. Bir dilekçe, bu uygulama yönergesinin 8-15. paragraflarında belirtilen şartlara uygun şekilde verilmediği takdirde, Daire Başkanı, ilgili taraftan dilekçesini bu şartlara uygun şekilde yeniden sunmasını isteyebilir. 23. Yukarıda sıralanan şartların yerine getirilmemesi, dilekçenin usulüne göre verilmediğinin kabul edilmesi (bkz. İçtüzük md 38(1)) sonucunu doğurabilir. UYGULAMA YÖNERGESİ11: ADİL KARŞILIK TALEPLERİ I. Giriş 1. Adil karşılığa (just satisfaction / hakkaniyete uygun tatmine) hükmedilmesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Protokollerinin ihlaline karar verilmesinin otomatik bir sonucu değildir. Sözleşme'nin 41. maddesi, Mahkeme’nin adil karşılığa sadece, iç hukukta bütünüyle bir giderime olanak bulunmadığında ve hatta sadece “gerektiği takdirde” («if necessary»; Fransızca metinde «s’il y a lieu») hükmedeceğini öngörmektedir. 2. Dahası, Mahkeme böylesi bir adil karşılığa sadece olayın şartları içinde “hakkaniyet gereği” («just»; Fransızca metinde «équitable») olduğunu düşündüğü zaman hükmedecektir. Bu nedenle, her olayın özel şartlarına bakılacaktır. Mahkeme zarar görüldüğü iddia edilen 11 Mahkeme Başkanı tarafından Mahkeme İçtüzüğünün 32. maddesi uyarınca 28 Mart 2007 tarihinde yayınlanmıştır. 212 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS bazı başlıklar bakımından parasal bir tazminata gerek olmaksızın, ihlal tespitinin başlı başına yeterli bir adil karşılık oluşturduğuna karar verebilir. Mahkeme ayrıca, fiilen uğranılan zarardan ya da gerçekten katlanılan ücret ve masraflardan daha az bir miktara hükmedilmesini ve hatta hiç bir tutara hükmedilmemesini hakkaniyete uygun bulabilir. Örneğin, şikâyet edilen durum, zararın miktarı ya da ücretlerin düzeyi başvurucunun kendi hatası yüzünden artmışsa, durum böyledir. Mahkeme hükmedilecek miktarı belirlerken, ayrıca ihlalden zarar gören taraf olarak başvurucunun durumunu ve kamu yararını sağlamakla görevli Sözleşmeci Devletin durumunu dikkate alabilir. Son olarak, Mahkeme normal olarak yerel ekonomik koşulları dikkate alacaktır. 3. Mahkeme Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca bir tutara hükmederken iç hukuktaki standartları rehber olarak alabilir. Ancak asla bu standartlarla bağlı değildir. 4. Talepte bulunanlar, adil karşılığa hükmedilebilmesi için Sözleşme’den ve Mahkeme İçtüzüğünden kaynaklanan usule ve esasa ilişkin koşullara uygunluğun şart olduğu konusunda uyarılırlar. II. Adil karşılık taleplerinin sunulması: usule ilişkin şartlar 5. Adil karşılık taleplerinin sunulması için süreler ve diğer usule ilişkin şartlar, Mahkeme İçtüzüğünün 60. maddesinde gösterilmiştir. Bu maddenin ilgili kısmı şöyledir: “1. Sözleşme’deki bir hakkının ihlal edildiğinin Mahkeme tarafından tespit edilmesi halinde Sözleşme’nin 41. maddesine göre adil bir karşılığa hükmedilmesini isteyen bir başvurucu, bu yönde özel bir talepte bulunmalıdır. 2. Daire Başkanı aksine karar vermedikçe, başvurucu bütün taleplerini başlıklar altında ayrıntılı olarak ve destekleyici belgelerle birlikte, kendisine esas hakkındaki görüşlerini sunması için verilen süre içinde sunmak zorundadır. 3. Başvurucunun yukarıdaki fıkralardaki şartlara uymaması halinde, Daire, talepleri bütünüyle veya kısmen reddedebilir. …” Bu nedenle Mahkeme, belirli taleplerin uygun belge delili ile desteklenerek yapılmış olmasını aramaktadır; aksi halde tazminata hükmetmeyebilir. Mahkeme ayrıca başvuru formunda belirtilmiş, ancak İÇTÜZÜĞE EK 213 yargılamanın uygun bir aşamasında yeniden sunulmamış ya da süresinde yapılmamış talepleri reddedecektir. III. Adil karşılık taleplerinin sunulması: esasa ilişkin şartlar 6. Sözleşme'nin 41. maddesi uyarınca adil karşılık, aşağıdaki konulara ilişkin olabilir: a) maddi zarar; b) manevi zarar; ve c) ücret ve masraflar. 1. Genel olarak zarar 7. İddia edilen ihlal ile meydana geldiği ileri sürülen zarar arasındaki nedensellik bağı açıkça ortaya konmalıdır. Mahkeme, iddia edilen ihlal ile zarar arasında yalnızca zayıf bir bağlantıyla veya olmuş olabileceklere ilişkin salt spekülasyonlara dayalı tahminlerle tatmin olmayacaktır. 8. Tazminat ancak, zararın tespit edilen ihlalin bir sonucu olması halinde hükmedilebilir. Yargılamanın ilk aşamasında kabuledilemez bulunmuş şikâyetler için veya Sözleşme’yi ihlal ettiği tespit edilememiş olayların veya durumların neden olduğu zararlar için tazminata hükmedilemez. 9. Mahkeme’nin zarar için tazminata hükmetmesinin amacı, bir ihlalin doğurduğu gerçek zarar nedeniyle başvurucuya bir giderim sağlamaktır. Zarardan sorumlu Sözleşmeci Devleti cezalandırmak amaçlanmaz. Bu nedenle Mahkeme, şu ana kadar “cezalandırıcı”, “ağırlaştırıcı” ya da “ibretlik” olarak gördüğü tazminat taleplerini kabul etmemiştir. 2. Maddi zarar 10. Maddi tazminata ilişkin ilke şudur: başvurucu mümkün olduğunca, ihlal meydana gelmemiş olsaydı şimdi içinde bulunacağı duruma, yani restitutio in integrum (eski hale iade) durumuna getirilmelidir. Bu, hem gerçekten olarak uğranılan kaybı (damnum emergens / fiili zarar) ve hem de gerçekleşmesi beklenen kazanç azalmalarını veya kayıplarını (lucrum cessans / kaçırılan kazanç, kar mahrumiyeti) kapsar. 214 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 11. Maddi zararın, iddia edilen ihlalden veya ihlallerden kaynaklandığını göstermek, başvurucuya düşer. Başvurucu mümkün olduğunca, sadece zararın varlığını değil, zararın miktarını ya da değerini de kanıtlayacak belgeler sunmalıdır. 12. Normal olarak Mahkeme’nin hükmettiği miktar, hesaplanan zararın tamamını karşılayacaktır. Bununla birlikte, gerçek zarar kesin bir şekilde hesaplanamazsa, Mahkeme önündeki olgular dayanarak bir hesaplama yapacaktır. Yukarıda 2. paragrafta işaret edildiği gibi, Mahkeme’nin hakkaniyet temelinde belirlenen kayıp miktarının tamamından daha az bir tazminata hükmetmesi de mümkündür. 3. Manevi zarar 13. Mahkeme’nin manevi tazminat hükmü, ruhsal veya fiziksel acılar gibi maddi olmayan zararlar için parasal karşılık sağlanmasını amaçlar. 14. Manevi zarar, niteliği gereği kesin olarak hesaplanmaya elverişli değildir. Eğer böyle bir zararın varlığı tespit edilmiş ve Mahkeme de bir para ödenmesinin gerekli olduğuna karar vermişse, kendi içtihatlarında ortaya koyduğu standartları dikkate alarak hakkaniyet temelinde bir değerlendirme yapacaktır. 15. Manevi zararlarının tazmin edilmesini isteyen başvurucular, kendilerince hakkaniyetli olduğunu düşündükleri bir meblağı belirtmeye davet edilirler. Birden fazla ihlalin mağduru olduklarını düşünen başvurucular, iddia edilen bütün ihlalleri kapsayacak tek bir toplam miktar talep edebilecekleri gibi her ihlal için ayrı bir miktar da talep edebilirler. 4. Ücretler ve masraflar 16. Mahkeme, başvurucunun ihlalin meydana gelmesini önlemek veya meydana gelmiş ihlalin giderilmesini sağlamak için, önce iç hukukta ve sonra da Mahkeme önündeki yargılamalar sırasında, ödediği ücretlerin ve masrafların başvurucuya geri ödenmesine karar verebilir. Bu ücretler ve masraflar, tipik olarak avukatlık ücretlerini, mahkeme harçlarını ve bunun gibi masrafları kapsayacaktır. Özellikle Mahkeme önündeki bir duruşmaya katılma nedeniyle seyahat ve kalma masrafları da buna dahildir. İÇTÜZÜĞE EK 215 17. Mahkeme tespit edilen ihlallerle bağlantılı olduğu sürece, ücret ve masraf taleplerini kabul edecektir. Mahkeme, ihlal tespit edilmesine yol açmamış ya da kabuledilemez bulunmuş şikâyetlere ilişkin talepleri reddedecektir. Böyle durumda başvurucular, belirli şikâyetler için ayrı kalemler altında talepte bulunmak isteyebilirler. 18. Ücretlere ve masraflara gerçekten katlanılmış olmalıdır. Yani başvurucu, kanuna ya da sözleşmeye dayanan bir yükümlülük uyarınca bunları ödemiş veya ödeme taahhüdünde bulunmuş olmalıdır. İç hukuk mercileri ya da Avrupa Konseyi tarafından hukuki yardım olarak yapılmış ya da yapılacak bir ödeme, hükmedilen miktardan düşülecektir. 19. Ücretlere ve masraflara, gerekli olduğu için katlanılmış olmalıdır. Yani bunların, ihlali önlemek ya da ihlalden dolayı giderim elde etmek yapılması kaçınılmaz hale gelmiş olmalıdır. 20. Ücretler ve masraflar miktar bakımından makul olmalıdırlar. Mahkeme bunların aşırı olduğunu tespit ederse, kendi değerlendirmesine göre makul gördüğü bir miktara hükmedecektir. 21. Mahkeme, ayrıntılı fatura ve makbuz şeklinde kanıt istemektedir. Bu kanıtlar, Mahkeme’nin yukarıdaki koşullara ne dereceye kadar uyulduğunu belirlemesine olanak verecek şekilde yeterince ayrıntılı olmalıdır. 5. Ödeme bilgileri 22. Başvurucular ödenmesini istedikleri miktara ilişkin bir banka hesabı bildirmeye davet edilirler. Başvurucular belirli bir miktarın, örneğin hükmedilecek ücretler ve masrafların ayrı olarak, yani doğrudan temsilcilerinin banka hesabına yatırılmasını isterlerse, bunu da bildirmelidirler. IV. Mahkeme’nin hükmettiği ödemenin şekli 23. Mahkeme eğer adil karşılığa hükmederse, bu karşılık, tespit edilen ihlalin mağdur ya da mağdurlarına davalı Hükümet tarafından bir miktar para ödenmesi şeklinde olacaktır. Mahkeme sadece çok nadir durumlarda, mevcut ihlale son verilmesi ya da ihlalin giderilmesi için Hükümete bir talimat vermeye karar verir. Bununla birlikte Mahkeme, kararın icrası için rehberlik yapma önersinde bulunmaya da karar verebilir (Sözleşme’nin 46. maddesi). 216 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS 24. Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca hükmedilen bir para ödemesi, başvurucunun talebinde belirttiği kurdan bağımsız olarak Euro (EUR, €) kurundan olacaktır. Eğer başvurucu Euro’dan başka bir kurda ödeme kabul edecekse, Mahkeme ödeme tarihindeki kambiyo kuru üzerinden diğer kura çevrilerek miktarın ödenmesini emredecektir. Başvurucular taleplerini formüle ederken, uygunsa, ödenmesini istedikleri miktarın farklı bir para biriminden Euro’ya çevrilmesinin ya da tersinin yaratacağı sonuçları düşünmelidirler. 25. Mahkeme, ödenmesi gereken miktar için re’sen bir süre belirleyecektir. Normal olarak bu süre, kararın kesinleşmesi ve bağlayıcı hale geldiği tarihten itibaren üç ay olacaktır. Mahkeme ayrıca belirlenen sürenin aşılması halinde, normal olarak ödeme dönemi için, Avrupa Merkez Bankasının belirlediği en düşük ödünç faizine 3 puan eklenerek belirlenen miktara eşit bir basit faizin, gecikme faizi olarak ödenmesine hükmedecektir. UYGULAMA YÖNERGESİ12: GÜVENLİ ELEKTRONİK YAZIŞMA SİSTEMİ I. Uygulamanın kapsamı 1. Mahkeme’nin güvenli elektronik yazışma sistemini seçen Sözleşmeci Devletlerin Hükümetleri, aşağıda gösterilen istisnalar dışında, Mahkeme ile bütün yazılı belgelerini bu amaçla kurulmuş güvenli internet sitesinden yükleyerek gönderecek ve bu siteden Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından yüklenerek gönderilen yazılı belgeleri kabul edeceklerdir: a) Mahkeme İçtüzüğünün 39. maddesi uyarınca yapılmış geçici tedbir talepleriyle ilgili bütün yazılı belgeler güvenli site ve faks aracılığıyla her iki araç aynı zamanda kullanılarak gönderilir; b) Planlar, el kitapları gibi, elektronik formatta kapsamlı bir şekilde görülemeyen ekler posta yoluyla gönderilebilir; 12 Mahkeme Başkanı tarafından Mahkeme İçtüzüğünün 32. maddesi uyarınca 22 Eylül 2008 tarihinde yayınlanmıştır. İÇTÜZÜĞE EK 217 c) Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü bir belgenin ya da eklentinin posta yoluyla sunulmasını isteyebilir. 2. Eğer Hükümet bir belgeyi posta ya da faks yoluyla göndermişse, mümkün olan en kısa sürede, posta ya da faks yoluyla gönderilen belgenin içeriğini, gönderilme tarihi ve elektronik olarak göndermenin neden mümkün olmadığının gerekçelerini açıklayan elektronik bir bildirim gönderir. II. Teknik gereklilikler 3. Hükümet, gerekli teknik ekipmana sahip olmak ve Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından gönderilen kullanıcı el kitabına uymak durumundadır. III. Biçim ve adlandırma kuralları 4. Elektronik olarak gönderilen bir belge PDF formatta (tercihan aranabilir PDF) gönderilecektir. 5. İmzalanmamış mektup ve dilekçeler kabul edilmez. Elektronik olarak gönderilmiş imzalı belgeler, orijinal kâğıt örnek üzerinden taranarak oluşturulur. Hükümet, orijinal kâğıt örneği dosyasında saklar. 6. Elektronik olarak gönderilmiş bir belgenin başında, başvuru numarası, Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından Latin harfleriyle yazıldığı şekilde başvurucunun ismi ve belgenin içeriğini yansıtan önek yer alır13. IV. Gönderme tarihi 7. Hükümetin belgeyi güvenli internet sitesine başarılı bir şekilde yüklediği tarih, Mahkeme İçtüzüğünün 38(2). fıkrası bakımından gönderilme tarihi ya da 73(1). fıkrası bakımından dilekçenin verilme tarihi olarak kabul edilecektir. 8. Gönderilen yazışmaları izlemeyi kolaylaştırmak için, gece yarısından hemen önce güvenli sunucu, son 24 saat içinde elektronik olarak gönderilen belgeleri içeren bir liste oluşturur. 13 Örnek olarak: 65051/01 Karagyozov Observ Adm Merits. 218 ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İHAS V. Tek ve aynı belgenin farklı versiyonları 9. Güvenli elektronik site, yüklenmiş bir belgenin dönüştürülmesine, değiştirilmesine ya da silinmesine izin vermez. Eğer Hükümetin yüklediği bir belgenin değiştirilmesi ihtiyacı doğarsa, farklı adla yeni bir belge (örneğin belge adına “değişik” sözcüğünü ekleyerek) yeniden yükleyebilir. Bu olanak ancak gerçekten gerekli olduğunda kullanılmalı ve küçük hataların düzeltilmesinde buna başvurulmamalıdır. 10. Hükümet aynı belgenin birden fazla versiyonunu gönderdiğinde, sadece süresinde gönderilen belge dikkate alınır. Birden fazla versiyon süresinde gönderildiğinde, Daire Başkanı başka türlü karar vermediği takdirde, en son versiyon dikkate alınır. UYGULAMA YÖNERGESİ14: GİZLİLİK TALEBİ (İçtüzüğün 33 ve 47. maddelerine göre) Genel ilkeler Mahkeme İçtüzüğünün 33 ya da 47. maddeleri uyarınca bir istisna yapılmadıkça, Mahkeme dosyasındaki belgelerin aleni olduğu taraflara hatırlatılmalıdır. Dolayısıyla, başvurucu veya üçüncü kişiler hakkındaki bilgiler dahil, bir başvuruyla ilgili yazılı ya da sözlü yargılamalar sırasında sunulmuş bütün bilgilere kamu tarafından erişilebilir. Taraflar ayrıca, Mahkeme’nin olgulara ilişkin açıklamalarının, kabuledilebilirlik kararlarının ve sonkararlarının genellikle Mahkeme’nin internet sitesi HUDOC’da15 yayınlandığının da farkında olmalıdırlar (Mahkeme İçtüzüğünün 78. maddesi). Görülmekte olan davalarda gizlilik talepleri Herhangi bir gizlilik talebi başvuru formu doldurulurken ya da bundan hemen sonra yapılmalıdır. Her iki durumda da başvurucu tale- Mahkeme Başkanı tarafından İçtüzüğün 32. maddesi uyarınca 14 Ocak 2010 tarihinde yayınlanmıştır. 15 http://www.echr.coe.int/echr/en/hudoc 14 İÇTÜZÜĞE EK 219 binin gerekçelerini belirtmeli, alenileştirmenin kendisi için sonuçlarını ortaya koymalıdır. Geriye dönük gizlilik talepleri Eğer bir başvurucu, 1 Ocak 2010’dan önce HUDOC’da yayınlanmış bir dava ya da davalara ilişkin gizlilik talep ediyorsa, Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğüne gerekçeleri ve bu durumun kendisi üzerindeki etkilerini açıklayan bir mektup göndermelidir. Başvurucu ayrıca, dava Mahkeme önünde görülürken neden gizlilik talebinde bulunmadığını da açıklamalıdır. Mahkeme Başkanı talep hakkında karar verirken, başvurucunun açıklamalarını, verilmiş olan kabuledilebilirlik kararının ya da sonkararın aleniyet düzeyini ve talebin karşılanmasının uygun ya da pratik olup olmadığını göz önüne alır. Mahkeme Başkanı talebi kabul ederse, aynı zamanda başvurucuyu teşhis edilmekten koruyacak en uygun adımlar konusunda da karar verir. Örneğin, diğerlerinin yanında kabuledilebilirlik kararı ya da sonkararı Mahkeme’nin internet sitesinden kaldırılabilir ya da yayınlanmış olan belgedeki kişisel bilgiler silinebilir. Diğer tedbirler Özel yaşama saygının sağlanması için, Mahkeme tarafından yayınlanmış herhangi bir belgeyle ilgili olarak zorunlu ya da arzu edilir olduğu düşünülen başka herhangi bir tedbir de alabilir.
