1 Murat ARAPGİRLİ 4734 SAYILI KANUN BAKIMINDAN ĠHALEYE

Murat ARAPGİRLİ
4734 SAYILI KANUN BAKIMINDAN ĠHALEYE KATILMA
YASAKLARINDAN BĠRĠ: HISIMLIK
1. GĠRĠġ
İdareler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK)’na1 göre yapılacakları ihalelerde,
saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların
uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını
sağlamakla sorumludurlar. İhaleye katılan kişilerin eşit şartlarda yarışması, ihalelerde
güvenirliğin tesis edilmesi ve ihaleye katılanlar arasında eşit muameleyi sağlamak adına
KİK’in 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar arasında ihale yetkilisi, ihale
konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve
onaylamakla görevli olanlar ile bu kişilerin belli bir dereceye kadar hısımlarının ihalelere
katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.
2. MEDENĠ HUKUKTA HISIMLIK
Hısımlık (akrabalık) sadece gerçek kişiler hakkında söz konusu olan bir hukuki
durumdur. Hısımlık doğal olarak veya sözleşme ya da yargısal kararla kurulan ilişkiler
sonucunda meydana gelen ve belli kimseleri birbirinin yakını haline sokan doğal ve hukuki
bir bağdır.2
Akrabalık, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun3 17 ve 18’inci maddelerinde
düzenlenmiştir. Hısımlık kan esasına göre doğal olarak meydana gelebileceği gibi evlenme
veya evlat edinme yoluyla da yapay bir şekilde oluşabilir.
Kan hısımlığı, bir kimsenin, ana ve babası ile onların ailesi ile olan doğal ve hukuki
bağıdır.4 Kan hısımlığı üstsoy-altsoy (usul-füru) hısımlığı ve yansoy (civar) hısımlığı olmak
üzere ikiye ayrılır. Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri
diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır. Buna
göre örneğin anne-baba ile çocuk arasında üstsoy-altsoy hısımlığı varken, kardeşler arasında
yansoy hısımlığı söz konusudur.
Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur. Buna
göre kişinin çocukları ve anne-babası arasında birinci derece kan hısımlığı; torunları, büyük
anne-büyük babası ve kardeşleri arasında ikinci derece kan hısımlığı; büyük dede-büyük nene,
torunlarının çocukları, hala, amca, teyze, dayı ve yeğenleri arasında üçüncü derece kan
hısımlığı vardır.
Sıhri hısımlık (kayın hısımlığı) evlenme suretiyle oluşan hısımlıktır. Eşlerden biri ile
diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur. Kayın hısımlığı, kendisini
meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz. Eşler arasında ise hısımlık yoktur.
Kişinin eşinin anne ve babası kendi arasında birinci derece kayın hısımlığı; kişinin
eşinin büyük anne-babası, kayınbirader, baldız ve görümceleri arasında ikinci derece kayın
hısımlığı vardır.
1
22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Jale G. AKİPEK, Turgut AKINTÜRK, D. Ateş KARAMAN, Türk Medeni Hukuku BaĢlangıç Hükümleri
KiĢiler Hukuku, Birinci Cilt, 8. Baskı, İstanbul, Beta Yayınevi, 2011, ss. 452-453.
3
08.12.2001 tarih ve 24607 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
4
AKİPEK, AKINTÜRK, KARAMAN, a.g.e., s. 454.
2
1
TMK’nın 315’inci maddesi kapsamında mahkemelerin evlat edinilmesine karar
vermesiyle de hısımlık oluşur ve bu tür hısımlığa öğretide yapay hısımlık da denilir.
3. ĠHALELERDE HISIMLIĞA ĠLĠġKĠN HUSUSLAR
3.1. Ġhaleye Katılamayacak Olanların Hısımlık Derecesi
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde bazı
kişiler ile bu kişilerin belli bir dereceye kadar olan hısımlarının doğrudan veya dolaylı veya
alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları
hüküm altına alınmıştır.
Bu kapsamda ihaleye katılamayacak olanlardan birisi KİK’in 11’inci maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendinde belirtilen ihale yetkilisi ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli
kişilerdir. İhale yetkilisi idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi
veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileridir.
KİK’in 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde ihaleyi yapan idarenin ihale
konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve
onaylamakla görevli olanların da ihaleye katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. İhale
işlemleri arasında malzeme istek fişinin tanzimi5, yaklaşık maliyetin tespiti, ihale
dokümanının hazırlanması, ihale onay belgesinin tanzimi, ilan veya davetin yapılması,
tekliflerin değerlendirilmesi gibi işlemler yer almaktadır. Bu itibarla sayılan bu işlemleri
yapan kişilerin ihaleye katılmaması gerekir. Ancak ön yeterlik dokümanının veya ihale
dokümanının satın alınması ihaleye katılım olarak değerlendirilmemelidir.
İhale süreci, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan,
sözleşmenin taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili
gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreçtir. İhale
süreci her ne kadar ihale onay belgesinin düzenlenmesi ile başlasa da ihale işlemleri ihale
onay belgesi düzenlenmesinden önce başlamaktadır. İhale konusu işe ilişkin ihtiyaç ortaya
çıktıktan sonra teknik şartnamenin hazırlanması, yaklaşık maliyetin tespit edilmesi, diğer
ihale dokümanının hazırlanması gerekir. Bu nedenle ihalenin herhangi bir aşamasında görevli
olanların görev aldıkları ihalelere katılması mümkün değildir. Kamu İhale Kurulu kişinin
ihalede görevli olmasını sadece evraklarda imzası olmasına bağlamamaktadır. Kişinin ihale
evraklarında imzası olmasa bile ihalede görevli kişilerin amiri olması dolayısıyla ihale
işlemlerine vakıf olmasını da kişinin ihalede görevli olması olarak kabul etmektedir. Kurulun
10.06.2008 tarih ve 2008/UY.Z-2464 sayılı kararında bu hususta; “…Söz konusu işe ait
projenin Etüt ve Proje Başmühendisliği tarafından hazırlandığı, Etüt ve Proje
Başmühendisliği’nin 2006 yılı görev dağılımına ilişkin yazıda bölge müdür yardımcısı …’a
(yeğen) bağlı olduğu, her ne kadar …’ın söz konusu işe ait projede herhangi bir imzası
bulunmamakta ise de …’ın kendisine bağlı olan bir birim tarafından hazırlanan projeye ilişkin
çalışmalara ve sürece vakıf olmamasının ve bu aşamalara ilişkin görevi gereği bilgi sahibi
olmamasının düşünülemeyeceği, bu çerçevede bölge müdür yardımcısı …’ın ihaleyi yapan
idarenin “ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek,
sonuçlandırmak ve onaylamakla” görevli olanlar kapsamında yer aldığı, bu nedenle, …’ın
üçüncü dereceye kadar olan kan hısımlarının ortağı olduğu şirketlerin (Kanun’un 11’inci
maddesinde belirtilen istisnalar hariç) anılan idarenin ihalesine katılamayacaklar kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir. ” denilmiştir.
KİK’in 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre (c) ve (d) bendinde
belirtilen kişilerin eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın
5
Örneğin Kamu İhale Kurulunun 03.01.2011 tarih ve 2011/UM.I-33 sayılı kararı.
2
hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin de bu kişilerin görev aldıkları ihalelere katılması
mümkün değildir. Burada açıklığa kavuşturulması gereken husus “kadar” ibaresinin üçüncü
derece kan ve ikinci derece kayın hısımlarını içerip içermediğidir. Kamu İhale Kurulunun
10.11.2003 tarihli ve 2003/UK.Z-669 sayılı kararında; “…Başvuruya konu ihalede; şikayetçi
ile yaklaşık maliyetin hesaplanmasında görev alan personelden biri arasında dördüncü
dereceden kan ve ikinci dereceden kayın hısımlığı bulunduğu, anılan hükümde yer alan
yasaklamanın dördüncü derece kan ve ikinci derece kayın hısımlığını kapsamadığı
anlaşıldığından idarenin bu nedenle şikayetçini teklifini değerlendirme dışı bırakmasında
mevzuata uyarlık görülmemiştir.” denilmiştir. Bu karara göre Kurul üçüncü derece kan ve
ikinci derece kayın hısımlığını ihaleye katılma yasakları kapsamında değerlendirmemiştir.
Buna karşılık Kurul 17.07.2006 tarihli ve 2006/UM.Z-1661 sayılı kararında; “…Bahse konu
şirket ortakları ile şirketi temsile yetkili kişinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi
kapsamında İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi belediye başkanının üçüncü dereceye kadar
kan hısımları olmadığının dördüncü dereceden kan hısmının olduğunun görülmesi nedeniyle
başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.” demek suretiyle “kadar” ibaresinin üçüncü
derece kan ve ikinci derece kayın hısımlarını kapsadığını belirtmiştir.6
Kanaatimizce “kadar” ifadesi üçüncü derece kan ve ikinci derece kayın hısımlarını
içerdiğinden yukarıda belirtilen Kurulun ikinci görüşü Kanuna daha uygun düşmektedir.
KİK’in 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ihaleye katılamayacak olanların
kapsamını daha da genişletmiştir. Anılan (f) bendine göre (c), (d) ve (e) bentlerinde
belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin de ihaleye katılması mümkün değildir. Ancak bu
kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan
fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler yasak kapsamı dışında tutulmuştur. Anonim
şirketler dışında diğer şirketler için ortaklık veya yönetim bakımından bir sınırlamaya
gidilmemiştir. Bu nedenle, örneğin bir limited şirketin, ortaklık oranına bakılmaksızın,
herhangi bir ortağının üçüncü dereceye kadar kan hısımının görev aldığı ihaleye katılması
mümkün değildir.
Mevzuatta yer alan hısımlıktan doğan yasak, idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu
yetkiye sahip kurullarda görevli kişileri ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini
hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli kişiler ile ihaleye katılan
kişiler arasında olan hısımlıktan kaynaklanmaktadır. Bu itibarla ihaleye katılanların hısım
olması aynı ihaleye teklif vermelerine mani olmaz.7
Burada ihale komisyonunun yedek üyelerinin durumuna da değinmek gerekir.
Komisyonun yedek üyeleri asıl üyelerin herhangi bir nedenle komisyon üyeliğine devam
edemediği durumda asıl üye sıfatını kazanarak komisyon çalışmalarına katılmaktadırlar.
Yedek üyeler, asıl üyenin yerine görev yapmadıkları sürece yani yedek oldukları sürece ihale
ile ilgili herhangi bir işlem yapmazlar. Bu nedenle ihaleye katılan istekliler ile yedek üyeler
arasında hısımlık bulunmasının ihaleyi katılım bakımından engelleyici bir durum olmadığı
kanaatindeyiz. Yedek üyelerin asıl üye olması halinde ise ihaleye katılan olan hısımlığı
incelenmelidir. Diğer taraftan idare tarafından gerek görüldüğü takdirde yedek üyelere de
ihale işlem dosyasının birer örneği verilebilir.8 Yedek üyelere ihale işlem dosyasının birer
örneğinin verildiği hallerde yedek üyeler ihale işlemlerinden ve özellikle belirtmek gerekir ki
yaklaşık maliyetten haberdar olacaklardır. Bu durumda yedek üyeler ile ihaleye katılan
kişilerin hısımlığı önem kazanacaktır.
6
Bu konuda Kurulun 12.04.2007 tarih ve 2007/UY.Z-1405 sayılı kararı ile 10.06.2008 tarih ve 2008/UY.Z-2464
sayılı kararına bakılabilir.
7
Örneğin Kurulun 26.08.2008 tarih ve 2008/UY.Z-3553 sayılı kararı
8
Kamu İhale Genel Tebliği madde 5.10 (22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.)
3
3.2. Ġhalelere Doğrudan, Dolaylı veya Alt Yüklenici Olarak Katılım
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun9 40’ncı maddesinde yetkili bir temsilci tarafından
bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçlarının doğrudan doğruya temsil
olunanı bağlayacağı hüküm altına alınmış ve 41. maddesinde ise başkası adına ve hesabına
temsil kamu hukukundan doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesinin bu konudaki
yasal hükümlere; temsil hukuksal bir işlemden doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriğinin ve
derecesinin o hukuksal işleme göre belirleneceği belirtilmiştir.
Temsilcinin kendi iradesiyle yaptığı hukuki işlemin hüküm ve neticelerinin temsil
olunana ait olması iradi temsilde temsil olunan tarafından temsilciye bahşedilmiş bulunan
temsil yetkisine istinat eder. Diğer bir tabirle, temsilin esası, temsilcinin kendisine has iradeyi
izhar etmek maksadıyla yaptığı muamelenin temsil olunanın hukuki sahasında hüküm ve
netice meydana getirmesinde tecelli eder.
Doğrudan doğruya temsilde ikinci bir işleme gerek kalmaksızın yapılan hukuki
muamele, hüküm ve sonuçlarını doğrudan doğruya temsil olunan şahsın hukuki alanında
doğurmaktadır. Temsilci, temsil olunan nam ve hesabına hareket etmektedir.
Dolaylı temsilde ise hukuki muamele dolaylı temsil yetkisine dayanılarak mümessil
adına, fakat temsil olunan hesabına yapılır. Dolaylı temsil ilişkisinden söz edebilmek için,
dolaylı temsilcinin dolaylı temsil yetkisine sahip olması, kendi adına fakat başkası (dolaylı
temsil olunan) hesabına hareket etmesi gerekir. Bu tür temsil sonunda yapılan hukuki
muameleden doğan haklar ve borçlar, önce mümessilin hukuki alanında hüküm ve sonuç
doğurur, ancak, daha sonra ikinci bir işlemle bu hak ve borçlar, mümessil tarafından temsil
olunana devir veya nakledilir.
Bu çerçevede, doğrudan doğruya temsilde temsil olunan ile temsilci arasındaki ilişki
muhatap tarafından bilinmekte, muhatap da temsil olunan ile hukuki ilişki kurduğunu
bilmektedir. Ancak, dolaylı temsilde muhatap temsilci ile hukuki ilişki içerisinde olduğunu
zannetmekte, ancak temsilci ile temsil olunan arasındaki anlaşma gereğince temsilci üçüncü
kişi muhatapla yapmış olduğu sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçları temsil olunana
nakletmektedir. Dolaylı temsilde, iki işlem bulunmaktadır. Bunlardan birincisi zahirdeki
hukuki işlem, ikicisi ise birinci işlemden kaynaklanan hak ve borçların devrini içeren gizli
işlem yer almaktadır. İşte, dolaylı temsilde, muhatap gizli işlemden haberdar değildir. 10
Hısımlık nedeniyle ihaleye katılamayacak kapsamında yer alan kişiler doğrudan ihaleye
katılamadıkları gibi dolaylı olarak da yani vekil veya temsilci aracılığı ile de ihalelere
katılamazlar. Bu yasak ihaleye vekil ve temsilci sıfatı ile katılanları da kapsamaktadır.
Alt yüklenici, idarenin onayıyla sözleşme konusu işin nevi itibarıyla bir kısmını
yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişidir.11 Alt
yüklenicilerin ihaleye teklif vermesi söz konusu değildir. KİK’in 11’inci maddesi ile alt
yüklenicilere getirilen bu yasakla sözleşmenin uygulanması aşamasında da ihale aşamasında
görevli kişiler ile işin alt yüklenicileri arasında hısımlık bakımından belli bir mesafenin
olması amaçlanmıştır.
3.3. Ġhaleye Katılanların Hısımlıktan Haberdar Olması
İhaleler kamuoyuna iki şekilde duyurulur: Birincisi ihale ilanı, ikincisi davet. İhaleye
katılacak kişiler ihale ilanı veya davete göre ihaleden haberdar olurlar. Ön yeterlik veya ihale
dokümanını almış istekli olabileceklerin başvuru veya tekliflerini hazırlarken ihale yetkilisi ile
9
04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Kurulun 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.I-2405 sayılı kararı.
11
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi madde 4.
10
4
ihale işlemlerini hazırlayan, yürüten, sonuçlandıran ve onaylayan kişilerin tamamını
bilebilmesi mümkün değildir. Teknik şartnamenin hazırlanmasından, ihale komisyonuna
kadar birçok kişinin görev aldığı ve görev alan kişilerin kamuoyuna duyurulmadığı bir süreçte
ihaleye katılan kişilerin bunu bildiği kabul edilmekte ve kendilerinden hısımlık durumunda
ihaleye katılmamaları beklenmektedir. Aksine ihalelerde gizliliğin ve güvenirliğin temini için
ihaleye katılan kişilerin ihalede görevli kişileri bilmemesi gerekir.
Bu “bilgi” sorunu idare tarafında da yaşanabilir. Şöyle ki teklifleri değerlendirecek olan
ihale komisyonu ile ihaleyi onaylayacak ihale yetkilisinin ihalede görev alanların ihaleye
katılan kişilerle hısımlığını araştırması gerekir. KİK’in 6. maddesine göre kurulacak ihale
komisyonlarında ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması
halinde, KİK kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. Böyle bir durumda, yani
başka bir idareden ihale komisyonu için üye istenildiği takdirde, bu kişinin hısımlarının da
ihale aşamasında bilinmesi gerekir.
Ayrıca hısımlık bakımından getirilen ihaleye katılım yasağının, idareler tarafından
kolaylıkla bazı kişiler aleyhine de kullanılması mümkündür. İdare tarafından ihaleye katılması
istenilmeyen kişilerin hısımları ihalenin herhangi bir aşamasında görevlendirilerek ihaleye
katılma potansiyeli olan kişilerin ihaleye katılmaları bu şekilde önlenebilir.
3.4. Ġhaleye Katılamayacak Olanların Ġhale AĢamasında Tespiti Halinde
Uygulanacak Müeyyideler
KİK’in 11’inci maddesinin son fıkrasında ihaleye katılamayacak olanların ihalelere
katılması halinde uygulanacak müeyyideler belirlenmiştir. Hısımlık yasağına rağmen ihaleye
katılanlar ihale dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.
Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle
bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak henüz ihale kararı onaylanmamışsa bu isteklilerin
teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.
Diğer taraftan bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin
imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararı ve dolayısıyla
ihale iptal edilir. Bu durumda isteklinin geçici teminatı da gelir kaydedilir.
İhaleye katılamayacak olanların ihaleye katılmaları KİK’in 17. maddesi kapsamında
“yasak fiil ve davranışlar” içinde de sayılmıştır. İhalelerde yasak fiil ve davranışta bulunanlar
hakkında KİK’in Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. Anılan Dördüncü
Kısımda yer alan 58. maddeye göre 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az
olmamak üzere iki yıla kadar KİK’in 2 ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket
ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından
fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca
bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde
ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu
sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler,
idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe
kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
5
3.5. Ġhaleye Katılamayacak Olanların SözleĢme Ġmzalandıktan Sonra Tespiti
Halinde Uygulanacak Müeyyideler
İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa12
(KİSK) göre yürütülmektedir. İhaleye katılamayacak kişilerin ihale aşamasında tespit
edilememesi nedeniyle bu kişilerle sözleşme imzalanmış olabilir. KİSK’in 21. maddesi bu
durumda idarelerin izlemesi gereken yolu belirlemiştir. Anılan maddeye göre yüklenicinin,
ihale sürecinde KİK’e göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan
sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve
sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak bazı koşullar altında sözleşmeye devam edilmesi de mümkündür. Sözleşmeye
devam edilebilmesi için taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün
tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması halinde, ivediliği nedeniyle taahhüdün kalan
kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması veya taahhüdün başka bir
yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması ya da yüklenicinin yasak fiil veya
davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması hallerinde, idare
sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde
yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında
KİSK’in 26. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilerek kesin teminat
ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti
yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. Sayılan bu koşullar gerçekleşse dahi ihale yetkilisi
sözleşmeye devam etmek zorunda değildir.
Sözleşmenin feshine karar verildiği durumlarda ise KİSK’in 22. maddesine göre,
hısımlığın tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihi izleyen yedi gün içinde
idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye
bildirilir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar
alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce (Türkiye
İstatistik Kurumu) yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir.
Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark
yükleniciden tahsil edilir. Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde,
alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan
iş miktarına isabet eden teminat tutarı da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Ayrıca yükleniciler hakkında KİSK’in 26. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama
kararı alınır ve sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye
tazmin ettirilir. Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
4. SONUÇ
İhalelerde, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenirliği sağlamak amacıyla idarede görevli
bazı kişiler ile bu kişilerin belli bir dereceye kadar hısımları ve bunların ortakları ile
şirketlerinin ihalelere katılması yasaklanmıştır.
İhaleye katılanların ihale konusu işle ilgili her türlü
yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların
mümkün değildir. İhale yetkilisi ve komisyon üyelerinin
işlemlerinde görevli personel arasında bir hısımlık bulunup
zordur.
ihale işlemlerini hazırlamak,
tamamını bilebilmesi pratikte
de ihaleye katılanlarla ihale
bulunmadığını tespit etmeleri
Bahsedilen bu yasaklara uyulmamasının yaptırımı ise isteklinin teklifinin ihale dışı
bırakılarak teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı
12
22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
6
verilmesidir. İhaleye katılan kişilerin haberdar olmadıkları veya isteseler dahi haberdar
olamayacakları bir husus dolayısıyla oldukça ağır müeyyidelerle karşı karşıya kalmaları
mümkündür. Bu nedenle KİK’in 11’inci maddesinin tekrar düzenlenmesi, yaptırımlar
arasında sayılan teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı
verilmesi uygulamasına son verilmesi gerekmektedir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
AKİPEK, Jale G., Turgut, Akıntürk, Derya Ateş Karaman. Türk Medeni Hukuku
Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, Birinci Cilt, 8. Baskı, İstanbul, Beta Yayınevi, 2011
www.ihale.gov.tr
www.resmigazete.gov.tr
7