ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com i

Yorumlar

Transkript

ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com i
İÇİNDEKİLER
Kısaltmalar
iii
Literatür
iv
Giriş
1
I - Kavramsal Açıklamalar
2
A) Genel Olarak
2
B) Cash Management
2
C) Netting/Clearing
3
D) Matching
4
E) Cash Pooling
4
II - Gerçek Cash Pooling (Effektives/Physisches Cash Pooling)
5
III- Sanal Cash Pooling (Virtuelles/Notional Cash Pooling)
6
IV - Ekonomik Açıdan Cash Pooling
7
A) Sağladığı Ekonomik Menfaatler
7
B) Beraberinde Getirdiği Rizikolar
9
V - Hukuki Açıdan Cash Pooling
A) Ödemelerin Hukuki Dayanağı
12
12
1. Düzensiz Emanet Sözleşmesi (Unregelmäßiger
Verwahrungsvertrag, § 700 Abs.1 BGB)
12
2. Kendine Özgü Sözleşme (Vertrag sui generis)
13
3. Ödünç Sözleşmesi (Darlehensvertrag, § 488 BGB)
13
B) Taraflar Arası Sözleşmesel İlişki
1. Topluluk Şirketlerinin Kendi Aralarındaki Sözleşmesel İlişki
14
14
2. Topluluk Şirketleri ile Kredi Kurumları Arasındaki
Sözleşmesel İlişki
17
VI - Sermayenin Karşılığının Korunması İlkesi ve Cash Pooling İlişkisi
A) Genel Olarak
18
B) Önemli Federal Mahkeme Kararları
19
1. “Bremer Vulkan“ Kararı
19
2. “November” Kararı
22
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
i
VII - MoMiG ile Sermayenin Korunması İlkesini Düzenleyen Maddelerde
Cash Pooling Lehine Yapılan Değişiklik
A. Genel Olarak
24
B) Fiili Hakimiyet Halinde
26
1. “Tam Değerlilik (Vollwertigkeit)” Kavramı ve
Belirlenme Esasları
27
2. Faiz
28
3. Teminat
29
4. Üçüncü Kişilerle Yapılan Benzer İşlemlerle Kıyaslama
30
5. Tam Değerlilik Koşulunun Aranacağı Zaman Dilimi ve
Sonraki Gelişmelerde Yönetim Organı Üzerine Düşen Görev 31
6. § 311 AktG Hükmü Kapsamında Zararın
Belirlenmesinde § 57/I/c.3/alt-c.3 AktG’nin Rolü
C) Hâkimiyet ya da Karın Devri Sözleşmesinin Varlığı Halinde
Sonuç
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
32
34
35
ii
KISALTMALAR
Abs.
Absatz
AG
Aktiengesellschaft
AktG
Aktiengesetz
alt-c.
alt cümle
a.y.
aynı yer
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
BGH
Bundesgerichtshof
BGHZ
Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshof in Zivilsachen
Bkz.
Bakınız
c.
cümle
dn.
dipnot
DStR
Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)
GmbH
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
GmbHR
GmbHRundschau
i.S.v.
im Sinne von
Kn.
Kenar numarası
MoMiG
Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur
Bekämpfung von Missbräuchen
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
NZG
Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
s.
sayfa
WM
Wertpapier-Mitteilungen
ZGR
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR
Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
iii
LİTERATÜR
Altmeppen, Holger
„Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling“, ZIP
22/2006, s.1025-1035. (ZIP 22/2006)
„Up-Stream Loans, Cash Pooling und Kapitalerhaltung
nach neuem Recht“, ZIP 2/2009, s.49-57. (ZIP 2/2009)
„Cash Pooling und Kapitalerhaltung bei bestehendem
Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag“, NGZ
10, 2010, s.361-368. (NGZ 10/ 2010)
„Cash Pooling und Kapitalerhaltung im faktischen
Konzern“ NGZ 11, 2010, s.401-407. (NGZ 11/ 2010)
Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5,
München, 2010. (MüKom)
Becker, Ralph
“Cash.Management in der Unternehmenskrise”, DStR
1998, s.1528-1532.
Billek, Clemens
Cash Pooling im Konzern, 2008.
Burgard, Ulrich
„Cash
Pooling
und
Existenzgefährdung“,
Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2002, s.46-67.
Bürgers, Tobias/
Körber, Torsten
Cahn, Andreas
Aktiengesetz, 2008.
„Kapitalaufbringung im Cash Pool“, ZHR 166 (2002),
s.278-306. (ZHR 166)
„Das richterliche Verbot der Kreditvergabe an
Gesellschafter und seine Folgen“, Der Konzern 2004,
s.235-245. (Der Konzern)
Eichholz, Rainer
Emmerich, Volker/
Habersack, Mathias
Das Recht konzerninterner Darlehen, Berlin, 1993.
Aktien- und GmbH-Konzernrecht,
(AktGmbHKonzern-2010)
München,
2010.
Aktien- und GmbH-Konzernrecht,
(AktGmbHKonzern-2008)
München,
2010.
Konzernrecht, München, 2008. (KonRecht)
Fasßbender, Karl-Josef
Cash Pooling und Kapitalersaztrecht im Konzern, Berlin,
2004.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
iv
Fuhrmann, Lambertus
„Kreditgewährung an Gesellschafter – Ende des
konzernweiten Cash Managements?“, NZG 2004, s.552555.
Gärtner, Matthias
Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash
Pooling, 2011.
Goette, Wulf
"Neue
aktienrechtliche
Rechtsprechung
des
II.
Zivilsenats des Bundesgerichtshofes", DStR, 2009, s.
2602- 2610. (Rechtsprechung)
“Aktuelle
Entwicklungen
im
deutschen
Kapitalgesellschaftsrecht
im
Lichte
der
höchstrichterlichen Rechtsprechung”, DStR 2009, s. 51
– 57. (Entwicklungen)
Gehrlein, Markus
“Der aktuelle Stand des neuen GmbH-Rechts” Der
Konzern 2007, s.771-796.
Habersack, Mathias
“Aufsteigende Kredite im Lichte des MoMiG und des
“Dezember”-Urteils des BGH”, ZGR 2009, s.347-365.
Hommelhoff, Peter
“Eigenkapitalersatz
im
Konzern
und
Beteiligungsverhältnissen“ WM 1984, s.1105-1118.
Hormuth, Mark W.
Recht
und
Praxis
des
Managements, Berlin, 1998.
Hüffer,Uwe
Aktiengesetz, München, 2012.
konzernweiten
Cash
Aktiengesetz, München, 2008. (2008)
Kiefner, Alexander/
Theusinger, Ingo
“Aufsteigende Darlehen und Sicherheitenbegebung im
Aktienrecht nach dem MoMiG”, NZG 2008, s.801-806.
Kropff, Bruno
“Einlagenrückgewähr
und
Nachteilsausgleich
faktischen Konzern”, NJW 2009, s.814-817.
Korts, Sebastian
Heidelberger Musterverträge, Heft 122: Cash Pooling,
Heidelberg, 2005.
Lutter, Marcus/
Scheffler, Eberhard/
Schneider, Uwe H.
im
Handbuch der Konzernfinanzierung, Köln, 1998.
Ormancı, Pınar Altınok
Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, İstanbul,
2011.
Makowski, Valerie Julia
Cash-Management in Unternehmensgruppen, BadenBaden, 1999.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
v
Poroy, Reha/
Tekinalp, Ünal/
Çamoğlu, Ersin
Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul, 2010.
Rittscher, Hauke
Cash-Managementsysteme in der Insolvenz, BadenBaden, 2007.
Schäfer, Carsten
“Darlehensgewährung an Gesellschafter als verbotene
Ausschüttung i.S.v. § 30 GmbHG – Todesstoß für das
konzernweite Cash Pooling?”, GmbHR 2005, s.133-138.
Scheffler, Eberhard
“Zur Problematik der Konzernleitung”, Festschrift zum
65. Geburtstag von Reinhard Goerdeler Düsseldorf,
1987.
Schmidt, Karsten
„Gesellschafterhaftung und Konzernhaftung bei
GmbH“, NJW 49/2001, s.3576-3581.
Schneider, Uwe H.
“Das recht der Konzernfinanzierung”, ZGR 3/1984,
s.497-537.
Scholz, Franz
Kommentar
zum
Konzernrecht, 2010.
Schön, Wolfgang
“Kreditbesicherung
durch
abhängige
Kapitalgesellschaften“, ZHR 159/1995, s.351 vd.
Spliedt, Jürgen D.
„MoMiG in der Insolvenz - ein Sanierungsversuch“ ZIP
2009, s.149-161.
Stimpel, Walter
„Zum Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG“, Festschrift
100 Jahre GmbH-Gesetz, Köln, 1992, s.335-361.
Vetter, Jochen/
Stadler, Christoph
Haftungsrisiken
Köln, 2003.
beim
GmbH-Gesetz
konzernweiten
mit
Cash
der
Anhang
Pooling,
Wessels, Peter
„Aufsteigende Finanzierungshilfen in GmbH und AG“,
ZIP 17/2004, s.793-797.
Wilhelmi, Rüdiger
„Upstream-Darlehen nach dem MoMiG“, WM 2009,
s.1917-1923.
Winter, Michael
„Upstream-Finanzierungen
nach
dem
MoMiGRegierungsentwurf – Rückkehr zum bilanziellen
Denken“, DStR, 2007, s. 1484-1491.
Zahrte, Kai
Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen
mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG, Berlin, 2010.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
vi
Cash Pooling (Nakit Havuzu) ve Alman Hukukunda
Sermayenin Korunmasına İlişkin Maddelerde
Cash Pooling Lehine Yapılan Değişiklik
(§ 57/I/c.3 AktG, § 30/I/c.2 GmbHG)
Funda ÖZDİN*
GİRİŞ
Topluluk kapsamındaki şirketler hukuki bağımsızlıklarını korumakla beraber,
nakit malvarlığının çeşitli yöntemlerle merkezileştirilmesi ve tek elden yönetilmesi,
topluluğu ekonomik bir birlik haline dönüştürür. Bu ekonomik birliğe dâhil olan
şirketler, finansman sağlama bakımından herhangi bir topluluğa bağlı olmayan
şirketlere
kıyasla
daha
avantajlı
konumdadırlar.
Zira
şirketler
topluluğu
finansmanında, klasik iç ve dış finansman kaynaklarının yanı sıra “topluluk içi dış
finansman kaynakları” şeklinde ifade edilebilecek üçüncü bir finansman kaynağı
gündeme gelir 1. İşte bu finansman kaynağı, “cash pooling” olarak adlandırılan
şirketler topluluğuna özgü uygulamanın bir sonucudur.
Cash pooling kısaca, topluluk şirketlerinin sahip oldukları nakit fazlasını
günün sonunda havuz hesabına aktarmaları, nakde ihtiyacı olan şirketlerin ise bu
ihtiyaçlarının
havuz
hesabından
giderilmesi
olarak
özetlenebilecek,
topluluk
şirketleri arası nakit denkleştirme işlemidir. Amaç, topluluğun sahip olduğu toplam
likiditenin en verimli şekilde yönetilmesi ve kullanılmasıdır. Nitekim cash pooling
sistemi kapsamında bağlı şirketler tarafından havuz hesabına aktarılan likidite,
nakde ihtiyacı olan diğer topluluk şirketlerinin başvurabileceği, topluluğun bütünü
açısından bakıldığında iç, bağlı şirket açısından ise bir dış finansman kaynağıdır.
Pratikte sağlamış olduğu kolaylık ve avantajlar bakımından kabul görmüş ve
giderek artan sıklıkta uygulanmakta olan söz konusu sistemin, klasik şirketler
hukukunun sermayenin korunmasına ilişkin temel prensibiyle bağdaşmaması,
sistemin hukuka uygunluğu ve uygulanabilme şartları hususunda tartışmalara
neden olmuştur. Özellikle mesele Alman hukuk camiasında detaylıca tartışılmış,
federal mahkeme kararlarına konu olmuştur. Ancak bu tartışma ve kararlar,
* Funda Özdin - Berlin Humboldt Üniversitesi Doktora Öğrencisi
1
Makowski, s.15.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 1
durumu daha da karışık hale getirmiş ve sistemin uygulanabilirliği noktasında
hukuki belirsizliklere yol açmıştır. Nitekim Alman kanun koyucusu tartışmalara son
vermek amacıyla, sermayenin korunmasına ilişkin temel maddelerde (§ 57 AktG; §
30 GmbHG) değişiklik yapmış ve cash pooling uygulamasına hukuki geçerlilik
kazandırmıştır.
Çalışmada, öncelikle cash pooling hakkında genel bir açıklama yapılacak,
daha sonra sistemin sermayenin korunması ilkesi ile olan bağlantısı ve Alman
hukukunda bu yönde yapılmış olan değişiklikler ele alınacaktır.
I - Kavramsal Açıklamalar
A) Genel Olarak
Topluluk içi nakit akışı ve yönetiminde karşılaşılan cash management,
netting, matching ve cash pooling terimleri, yakın ilişki içinde olmakla beraber
esasen
özde
farklı
uygulamaları
ifade
eden
kavramlardır.
Özellikle
cash
management ve cash pooling kavramlarının literatür ve uygulamada aynı anlamı
ifade edecek şekilde kullanıldığı görülmektedir. Bu karışıklığın giderilmesi açısından
söz konusu kavramların kısaca açıklanması gerekmektedir.
B) Cash Management
İşletmecilik faaliyeti, üretimin ve bunun devamlılığının sağlanabilmesi temeli
üzerine kurulmuştur. Üretim araçlarının ve hammaddenin alımı, üretilen malların
nakli ve nihayet satısı noktalarında somutlaşan bu süreçte, şirketin ödeme
kaynaklarının etkin bir şekilde kullanılması önem arz etmektedir 2. Nitekim büyük
işletmelerde ve şirket topluluklarında nakdin en iyi şekilde yönetilmesi ve koordine
edilmesi, ödeme trafiğinin en etkili şekilde düzenlenebilmesi amacıyla “cash
management” (nakit yönetimi) adı verilen bir sistem geliştirilmiştir 3.
İşletme ekonomisi açısından bakıldığında cash management genel olarak,
işletmenin veya şirketler topluluğunun kısa süreli finans yönetiminde rol oynayan ve
bu anlamda işletme veya topluluk kasasının yönetiminde uygulanacak önlemleri de
2
3
Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.23,6 vd.
Billek, s.3.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 2
kapsayan bir nakit yönetim sistemidir 4. İşletmenin belirlenmiş olan süre zarfında
borçlarını her daim ödeyebilme gücünün sürdürülebilmesi (Zahlungsfähigkeit) başta
olmak üzere, gelir kaynaklarının etkili bir şekilde kullanılması ve temin edilmesi
suretiyle verimliliğin artırılması 5
rizikoların
mümkün
olduğu
(Rentabilität) ve bu sırada meydana gelebilecek
kadar
minimize
edilmesi
gibi
amaçlara
hizmet
6
etmektedir . Bunun dışında, uluslararası faaliyet gösteren işletme ve topluluklarda
farklı para birimlerinden kaynaklanan rizikoların ve özellikle transfer masraflarının
azaltılması noktasında da önemli rol oynamaktadır 7.
Söz konusu sistem özet olarak, şirket kasanın planlı bir şekilde tutulması ve
sürekli gözetimi, ödemelerin belirli bir plan dahilinde yürütülmesi, kazancın etkili bir
şekilde değerlendirilmesi, ihtiyaç duyulan nakdin temini, kredi kurumları ile ilişki
kurulması ve bu ilişkilerin etkin bir şekilde gözetimi, işletmenin yönetimi noktasında
gerekli
olan
bilgilerin
sağlanması
ve
buna
ilişkin
raporların
temini,
işlem
8
masraflarının minimize edilmesine yönelik tedbirlerin alınması gibi görevlerin icra
edilmesi suretiyle işlerlik kazanmaktadır. Tüm bu işlemlerin gereği gibi yerine
getirilebilmesi ve sistemden elde edilmesi amaçlanan faydaların optimum düzeyde
sağlanabilmesi açısında uygulamada farklı yöntemler geliştirilmiştir. Aşağıda kısaca
değinilecek olan bu yöntemler, söz konusu sistem içinde uygulama alanı bulan,
farklı, fakat işlevsel acıdan birbiri ile yakin ilişki içinde olan nakit yönetim
enstrümanlarıdır.
C) Netting/Clearing 9
Netting, şirketler topluluğuna dâhil işletmelerin birbirlerine karşı olan alacak
ve borçlarının belirli periyotlarda takas edilmesi işlemidir 10. Bu işlem neticesinde her
bir işletme, bir diğeri karşısında alacaklı ya da borçlu duruma gelir ve alacaklı
4
Vetter/Stadler, s.1
Vetter/Stadler, s.1. Söz konusu sistemin amaclarına yönelik olarak ayrıntılı açıklama için
ayrıca bkz.: Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.23,1 vd.
6
Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), s.762, Kn.23,1 vd.
7
Vetter/Stadler, s.2.
8
Söz konusu görevlere ilişkin ayrıntılı açıklama için bkz.: Bischoff, s.51 vd.
9
Bu iki kavram çoğu zaman eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Becker, s.1528; Zahrte, s.46.
10
Vetter/Stadler, Kn.13; Makowski, s.24; Faßbender, s.26.
5
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 3
duruma geçen işletmenin alacağı sonradan havale edilmek suretiyle denkleştirilir 11,
yani kapatılır.
Alacak ve borçların topluluk şirketleri arasında takas suretiyle mahsubu,
işlem sayısı ve masrafların azalması 12 ve özellikle de sınır aşırı işlemlerdeki nakil
prosedürü ve para birimi değişiminden kaynaklanan komisyon masraflarının
azalmasını sağlamaktadır. Para transfer süresinin azalması ise faiz getirileri
açısından olumlu sonuçlar doğurmaktır. Ayrıca bu sayede, ödemelerin önceden
belirlenmiş bir plan dâhilinde, şeffaf bir şekilde gerçekleşmesi de belli bir dereceye
kadar temin edilmiş olmaktadır 13.
İşleme katılan şirket sayısına göre netting, iki taraflı (bilateral) veya çok
taraflı (multilateral) olmak üzere iki farklı şekilde gerçekleşebilir 14.
D) Matching
Matching, topluluk dışındaki üçüncü kişilerin topluluğa karşı olan alacak ve
borçlarının da, yukarıda açıklanan alacak ve borçların takası (netting) işlemine dâhil
edilmesidir 15. Bu yöntem, özellikle topluluk ile sürekli olarak iş ilişkisi içinde bulunan
şirketler açısından kolaylık sağlamakta ve uygulama alanı bulmaktadır.
E) Cash Pooling
Ellili yılların başında, anglo-amerikan hukuk sisteminde ortaya çıkmış olan
Cash Pooling 16, kısaca „topluluk şirketleri arası nakit denkleştirme işlemi“ olarak
özetlenebilecek, topluluk içi finans yönetiminde rol oynayan önemli bir nakit
yönetim aracıdır 17. Buna göre, topluluk şirketlerinin nakit fazlaları, bu amaca
yönelik olarak oluşturulmuş olan merkezi bir hesaba havale edilirken, nakit eksiği
olan bağlı şirketlerin bu eksikliği, yine bu hesaptan otomatik olarak giderilir, yani
11
Vetter/Stadler, Kn.13.
Zahrte, s.47.
13
Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.23.39; Vetter/Stadler, Kn. 14; Zahrte, s.47.
14
Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.23.38 vd. Yazar, çok taraflı takas için özellikle
“clearing” kavramını kullanmayı tercih etmiştir.
15
Rittscher, s.29.
16
Korts, Cash Pooling, s.4; Billek, s.1
17
Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.23.28; Vetter/Stadler, Kn.5 vd.; Billek, s.4; Zahrte,
s.48.
12
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 4
denkleştirilir 18. Burada amaç, topluluk içi bağlı şirketlerin sahip oldukları nakdin en
verimli şekilde kullanılması ve yönetilmesidir.
Cash pooling, “gerçek cash pooling” ve “sanal cash pooling” olmak üzere
ikiye ayrılmakta olup, cash pooling ile ilgili ayrıntılı açıklamalar için bir sonraki
başlığa atıf yapmakla yetiniyoruz.
II - Gerçek Cash Pooling (Effektives/Physisches Cash Pooling)
Gerçek cash pooling, sisteme dâhil olan her bir topluluk şirketinin banka
hesap mevcudunun (kaynak hesap / Quellkonto), banka işlem günü sonunda, “nakit
havuzu”
(cash
pool)
veya
“ana/temel
hesap”
(master
account)
olarak
da
adlandırılan merkezi bir hesaba (Ziel Konto) fiziksel olarak aktarılması işlemidir 19.
Merkezi hesap, bizzat hakim şirket tarafından yönetilebileceği gibi, söz konusu
hesabın yönetimi için özel olarak kurulmuş olan bir şirket (havuzu yöneten şirket/
Betreibergesellschaft) 20 tarafından da yönetilebilinir 21.
Kaynak hesaplarda bulunan nakit, her seferinde hesap sıfırlanacak şekilde
merkezi hesaba aktarılabileceği gibi (zero balancing); her bir hesapta önceden
belirlenmiş bir miktar kalacak şekilde de aktarılabilir (target balancing) 22.
Cash pooling uygulaması, topluluğa bağlı şirketlerin finans yönetiminin
merkezileşmesi sonucunu doğurur. Bu merkezileşme, havuzun oluşumuna ilişkin
sözleşmenin 23 içeriğine bağlı olarak farklı boyutlara ulaşabilir. Öyle ki, bağlı şirket
ödemeye ilişkin tüm işlemleri havuzu yöneten şirkete devredip, üçüncü kişilere karsı
olan borçlarının direk havuzdan ödenmesini dahi sağlayabilir 24.
18
Hormuth, s.56; Faßbender,s.26.
Faßbender, 27; Vetter/Stadler, Kn.5 vd.; Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.25.6;
Zahrte, s.50.
20
Schneider (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.25,6. Doktrin ve uygulamada havuzu yöneten
şirketi ifade etmek üzere birçok farklı terim kullanılmaktadır: „Finanzierungsgesellschaft“,
„Inhouse-Bank“, „Treasury“, „Pool Leaders”.
21
Faßbender, 27; Vetter/Stadler, Kn.5 vd.; Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.25.6;
Zahrte, s.50.
22
Faßbender, s.50.
23
Bkz.: V, B, I.
24
Zahrte, s.50.
19
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 5
Bu sistem gereğince, nakit fazlası olan topluluk şirketlerinin bu fazlalığı
havuza aktarılırken, nakde ihtiyacı olan (hesabı ekside olan) topluluk şirketlerinin
bu ihtiyacı otomatik olarak havuz mevcudundan giderilir. Temelde yatan düşünce
özet olarak, topluluk şirketlerinin ihtiyaç duydukları nakdin yine topluluk içi
kaynaklardan düşük maliyetlerle temin edilmesi ve böylelikle topluluğun sahip
olduğu nakdin maksimum fayda sağlayacak şekilde kullanılması suretiyle finansman
maliyetinin minimum düzeye indirilmesidir.
III - Sanal Cash Pooling (Virtuelles/Notional Cash Pooling)
Cash pooling’in bu türünde, yukarıda açıklanan gerçek cash pooling
uygulamasında olduğu üzere bağlı şirketlerin hesap mevcutlarının fiziksel olarak
havuza, yani merkezi hesaba aktarılması söz konusu değildir. Bu ihtimalde, merkezi
hesabın yer aldığı kredi enstitüsü, sanki tüm bağlı şirketlerin hesap mevcutları gerçek cash pooling’de olduğu gibi- bir tek hesaba aktarılmış gibi hareket ederek,
sanal olarak meydana getirilmiş olan toplam hesap bakiyesini, “gölge hesabı”
(Schattenkonto) olarak da adlandırılan bir hesapta toplar. Grup içi borç ve alacak
bakiyeli tüm hesapların bu şekilde sanal olarak netleştirilmesi neticesinde, grubun
net mali durumu ortaya çıkar. Bu ise finansman maliyetinde -hesabın eksi ya da artı
olmasına göre değişecek olan- faiz miktarının belirlenmesinde rol oynar 25. Grubun
konsolide mali durumunun iyi olması, dışarıdan kredi alınması durumunda faiz
miktarının, dolayısıyla finansman maliyetinin azalmasını sağlayacaktır.
Burada, gerçek cash pooling’de olduğu şekilde, nakdin fiziksel olarak
gerçekten aktarılması ve bir hesapta toplanması söz konusu olmadığı için, bağlı
şirketlerin katılımını gerektiren bir sözleşmeye de gerek yoktur. Şirketler topluluğu
hâkimi ile banka arasında bu yönde yapılacak iki taraflı anlaşma yeterlidir 26.
Diğer yandan, bağlı şirketlerin havuza nakit aktarmaları ya da havuzdan
kredi almaları gibi bir durum -ve dolayısıyla gerçek bir hesap hareketi- söz konusu
olmadığı için, bu uygulama sermayenin korunması ilkesi noktasında herhangi bir
hukuki soruna da genel olarak yol açmamaktadır. Bu nedenle çalışmada, bundan
25
Schneider (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.25.20; Hormuth, s.59; Faßbender, s.28;
Vetter/Stadler, Kn.10; Zahrte, s.48,49.
26
Zahrte, s.48,49.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 6
sonra sadece “cash pooling” olarak adlandırılacak olan “gerçek cash pooling”
uygulaması konu edilecektir.
IV - Ekonomik Açıdan Cash Pooling
A) Sağladığı Ekonomik Menfaatler
1. Topluluk kapsamındaki bazı şirketlerde nakit fazlalığı görülürken, bazılarında
ise tam aksine nakit açığı olabilir. Böyle durumlarda çoğunlukla nakde
ihtiyacı olan şirket yüksek faiz oranları karşılığında dışarıdan, yani kredi
kurumlarından kredi temin etmeye, nakit fazlası olan şirket ise bunu
genellikle
önemli
bir
getirisi
olmayan
düşük
faizler
karşılığında
değerlendirmeye çalışır 27. Cash pooling’in uygulandığı bir toplulukta ise
nakde ihtiyaç duyan şirketlerin bu açığı havuzdan giderilmekte ve bu
şirketlerin bankalardan yüksek faiz karşılığında kredi almalarına gerek
kalmamaktadır. Böylece, nakde ihtiyaç duyan şirketin, bunu dışarıdan yani
kredi kurumlarından karşılaması halinde ödeyeceği -yüksek- faiz miktarı ile
nakdini dışarıda faiz karşılığı değerlendirmek isteyen şirketin elde edeceği düşük- faiz miktarı arasındaki fark topluluk bünyesinde kalmakta ve
topluluk iki faiz miktarı arasındaki fark tutarınca kara geçmektedir 28.
2. Şirketlerin varlıklarını devam ettirebilmeleri açısından ödemelerini zamanında
ifa edebilmeleri, başka bir deyişle her daim borçlarını ödeyebilecek güçlerinin
bulunması gerekmektedir 29. Bu ise belli bir miktar paranın herhangi bir
yatırıma konu edilmeden sürekli olarak ödemeye hazır halde bulundurulması
gereğini doğurur ki, durağan halde bekletilen bu miktar, şirket acısından yüksek rakamlara ulaşabilecek- kazanç kaybına neden olabilir 30. Bağlı
şirketlerin sahip oldukları nakdin havuzda toplanmasını öngören cash pooling
sisteminde ise ödemelere ayrılacak olan miktar, her halükarda her bir
şirketin teker, teker kenara ayırmak zorunda olduğu nakit toplamından daha
27
Cahn, (ZHR 166), s.278,279; Korts, s.4; Zahrte, s.55.
Altmeppen, (ZIP 22/2006) s.1025,1026; Vetter/Stadler, Kn.8; Faßbender, s.28; Zahrte, s.55.
29
Scneider, s.497; Zahrte, s.54.
30
Becker, s.1528.
28
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 7
düşük bir miktar olacaktır 31. Böylelikle, bir yandan topluluk şirketlerinin
borçlarını ödeyebilme güçleri her daim temin edilmiş olacak 32, diğer
yandan da herhangi bir yatırıma konu edilmeyen, dolayısıyla kazanç
sağlamadan bir kenarda durağan halde bekletilen nakit miktarı
önemli ölçüde azalmış olacaktır.
3. Tüm nakdin temel bir hesapta toplanması neticesinde ortaya çıkan toplam
meblağ, her bir bağlı şirketin tek başına sahip olduğu nakit miktarına oranla
büyük rakamlara ulaşacak ve bu da -deyim yerindeyse- ekonomik açıdan
topluluğun
elini
güçlendirecektir.
Topluluğun
piyasadaki
kredibilitesi
(Bonität) artacak 33 ve bu da gerek biriken nakdin değerlendirilmesi, gerekse
topluluk dışı kredi alımlarında faiz oranlarının belirlenmesi noktasında
topluluğun pazarlık edebilme gücünü önemli ölçüde artıracaktır 34.
4. Her
bir
bağlı
şirketin,
borç
ödeme,
kredi
temini
veya
nakdin
değerlendirilmesi gibi işlemler için ihtiyaç duyduğu teknik personel ve
donanım sayısı, tüm bu işlemlerin -onların yerine- tek bir şirket (hâkim
şirket veya havuzu yöneten şirket) tarafından idare edilmesi durumunda
önemli ölçüde azalacaktır 35. Nakdin bu şekilde tek bir elden yönetimi, ayrıca
işlem sayısı ve işletme masraflarının da azalmasını sağlayacaktır 36.
5. Cash pooling uygulaması neticesinde hâkim şirket, bağlı şirketler üzerinde
daha etkili bir gözetim ve denetim imkânı elde edecektir. Topluluğun tüm
ödeme işlemlerinin bir merkezden yapılması, bağlı şirketlerin ekonomik
durumu acısından şeffaflık sağlayacaktır. Topluluk hâkimi bağlı şirketlerin
ekonomik gelişimini yakından takip edebilecek ve muhtemel rizikolar
erkenden tespit edilip gerekli önlemler vakit geçirmeden alınabilecektir 37.
Bunun dışında, topluluk üyelerinin finansal açıdan -bir dereceye kadar-
31
Hortmuth, s.58; Cahn, (ZHR 166), 279, 280; Altmeppen, (ZIP 22/2006), s. 1026; Zahrte,
s.54,55.
32
Vetter/Stadler, Kn.2; Wehlen (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.25.55; Makowski, s.1;
Faßbender, s.28; Zahrte, s.54.
33
Vetter/Stadler, Kn.8.
34
Billek, s.7; Zahrte, s.56; Altmeppen, (ZIP 22/2006) s.1025,1026.
35
Billek, s.7 ve a.y. dn.38. Ayrıntılı açıklama için bkz.: Zahrte, s.57.
36
Altmeppen, (ZIP 22/2006), s.1026; Faßbender, s.29; Zahrte, s.57.
37
Vetter/Stadler, Kn.8, Zahrte, s.59.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 8
havuzdan desteklenmesi, dışa bağımlılığı önemli ölçüde azaltacak ve
topluluğun dış bir takım etkilerin altında kalmasına engel olacaktır 38.
6. Son olarak cash pooling’in, bağlı şirketleri finans yönetimine ilişkin
işlemlere ekstra mesai harcama yükünden kurtarıp, bunların yalnızca
temel işletme konuları üzerine yoğunlaşmalarına yardımcı olması bakımından
da -bağlı şirketler acısından- ekstra yarar sağlayıcı olduğu ifade edilebilir 39.
B) Beraberinde Getirdiği Rizikolar
Cash pooling, finansal acıdan her şeyin yolunda gittiği durumlarda, topluluk
içi nakit yönetimi acısından oldukça yararlı bir uygulama olmakla beraber, ekonomik
gidişatın
bozulduğu
kriz
durumlarında
şirketlerin
varlığını
dahi
tehlikeye
sokabilecek, iflaslarına neden olabilecek düzeyde risk içeren bir sistemdir.
1. Bağlı şirketlerin karşılaşabileceği en önemli risk, havuza aktarılan nakdin
tekrar geri ödenmemesidir 40. Topluluk hâkiminin ya da havuzu yöneten
şirketin işlerin kötü gidişatı ya da ekonomik kriz gibi beklenmedik haller
nedeniyle ödeyebilme kabiliyetini yitirmesi, bağlı şirketlerin yapmış oldukları
ödemeleri tekrar geri alamamaları sonucunu doğurabilir.
Tüm nakdin havuza aktarılması, farklı yerlere, farklı zaman ve şekillerde
yatırım
yapmak
suretiyle
rizikonun
dağıtılması
genel
prensibine
(Risikostreuung/Asset Allocation) aykırı bir uygulamadır. Alman doktrininde
“yığın riski” (Klumpenrisiko) 41 olarak adlandırılan bu durum, tüm nakdin
havuzu yöneten şirkete tesliminin, bu şirketinin herhangi bir sebeple ödeme
yapamayacak duruma gelmesi halinde nakit aktaran şirketlerin üstlenmiş
oldukları “tüm nakdi kaybetme riskini” ifade eder 42.
38
Hormuth, s.87; Zahrte, s.59.
Bu yönde bkz.: Fuhrmann, s.552 vd., Zahrte, 60.
40
Vetter/Stadler, s.Kn.19; Schneider, s.497; Cahn, (ZHR 166), s.278 vd.
41
Schneider (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.25.52; Spindler, s.245,250; Billek, s.8; Zahrte,
s.61. Bu kavram esasen İsviçre banka denetim hukukunda kullanılmakla beraber, ayrıca genel
olarak sigorta, yatırım ve portföy yönetimi alanlarında da kullanılmaktadır.
42
Vetter/Stadler, Kn.26; Zahrte, s.61. Schneider, adı gecen riski, „Man legt aber nicht alle Eier
in einen Korb“ (Tüm yumurtalar aynı sepete koyulmamalıdır) şeklinde anlamlı bir benzetmeyle
ifade etmiştir. Schneider (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.25.52.
39
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 9
2.
Bağlı şirketler, mevcut koşullar her ne kadar aksini gerektirse de,
topluluğun genel politikası gereğince havuza katılmak ve kısa ya da orta
vadede esasen kendi işletmeleri için ivedilikle kullanılması gereken
nakdi havuza aktarmak zorunda kalabilirler. Bu ise şirketin durumunun
kötüye gitmesine ve hatta iflas etmesine dahi sebep olabilir. Örneğin mevcut
koşullar altında söz konusu şirket için kullanılması mantıklı olan ya da
şirketin kısa süreli ödeme dar boğazından çıkması için gerekli olan nakdin
havuza aktarılması, şirketin işlem yapabilme kabiliyetini kısmen de olsa
olumsuz yönde etkileyebilecek ve hatta telafisi güç sonuçlara sebebiyet
verebilecektir 43.
Bu görüşe karşı, bağlı şirketlerin havuza yaptıkları ödemeler karşılığında geri
ödemeyi talep haklarının olduğu yönünde bir karşı görüş ileri sürülebilir.
Ancak geri ödemelerin çoğunlukla belli koşullara bağlı olması, her şeyden
önce zaman alması, şirket için yapılacak işlemlerin, alınması gereken
önlemlerin gecikmesi sonucunu doğuracaktır. Bir başka deyişle, bağlı şirketin
ödeme yaptığı oranda havuzdan geri ödemeyi talep hakkının olması, nakdin
kendi kasasında bulunmasının vereceği hareket serbestisi ve kullanım
kolaylığını sağlamayacak 44, şirketin nakit eksikliğinden kaynaklanan
eylemsizliği, ekonomik açıdan kaybına sebep olabilecektir 45.
3. Bağlı şirketlerin nakitlerini sürekli olarak havuza aktarmaları ve bu bağlamda
finans yönetimine ilişkin işlemlerin tüm topluluk şirketleri için bir merkezden
yönetilmesi, bağlı şirketlerin finansal bağımsızlıklarını yitirmelerine ve
kredi enstitüleriyle olan ilişkilerinin azalmasına neden olur. Bu ise topluluğun
krize girmesi ya da bağlı şirketlerin ihtiyaç duyduğu nakdi herhangi bir
nedenle 46 havuzdan temin edememeleri halinde, ihtiyaçlarını dışarıdan
giderebilme yani bankalardan kredi alabilme imkânını olumsuz etkiler. Her
bir bağlı şirketin sürekli işlem yaptığı, kredi ilişkilerini yürüttüğü ve neticede
kredibilitesinin bulunduğu bir bankasının (Hausbank) olmaması, havuz
43
Vetter/Stadler, Kn.20; Billek, s.8.
Stimpel, s.335, 348 vd.
45
Vetter/Stadler, Kn.108 vd.
46
Zahrte, s.64.
44
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 10
dışındaki kaynaklardan uzun vadede ve yüksek miktarlarda kredi alabilmesini
güçleştirir ve şirket sonuçta tamamen havuza bağlı hale gelir 47.
4. Bağlı şirketler açısından söz konusu olabilecek bir diğer riziko da, havuz
mevcudunun ihtiyaçları karşılayamaması nedeniyle havuzu yöneten şirketin
dışarıdan kredi alması gerektiği durumlarda, sisteme dahil olan tüm bağlı
şirketlerin alınan kredi miktarı kadar taahhütte bulunmak durumunda
olmalarıdır. Havuzu yöneten şirketin -havuz mevcudu dışında- genellikle
kayda değer bir malvarlığının olmaması nedeniyle kredi enstitüleri, çoğu
zaman havuza dâhil bir veya bir kaç şirketin garantisini şart koşarlar. Bu
durumda garantiyi veren bağlı şirket, havuza yatırmış olduğu nakdi tekrar
geri alamama riski yanında, havuzu yöneten şirketin dışarıdan almış
olduğu kredi miktarı kadar da ekstra sorumluluk altına girmiş olur 48.
5. Havuza katılan bağlı şirketlerden birisinin -ihmal neticesinde ya da kastenalmış olduğu yanlış kararlar ve buna bağlı olarak şirketin kötüye gidişi uzun
süre fark edilmeyebilinir 49. Normal şartlar altında çoktan iflas etmesi gereken
bu şirket, havuzdan yapılan ödemeler sayesinde adeta diğer bağlı şirketler
üzerinden varlığını sürdürmeye devam eder. Esasen her bir bağlı şirketin
gidişatı hakkında bilgi sahibi olabilecek durumda olan topluluk hakiminin bu
gibi durumlarda özellikle topluluk ve diğer tüm bağlı şirketler lehine önlem
alması, gerekiyorsa bu şirkete havuzdan yapılacak ödemeleri durdurması
gerekmektedir. Hâkim şirketin gözetim ve denetim yetkisini gereği gibi
yerine getirmemesi halinde ise, bağlı şirketlerden birinin kötü yönetimi
nedeniyle meydana gelen ekonomik zarar, topluluk dahilindeki diğer
şirketlerin gidişatı hakkında bilgi edinme ve önlem alma imkanı olmayan
diğer şirketlerin üzerine yüklenmiş olacaktır 50.
6. Tüm nakdin bir arada toplanmasıyla meydana gelen yüksek miktarlardaki
birikimin en iyi şekilde kullanımı ve değerlendirilmesi, tüm piyasa koşullarına
47
Vetter/Stadler, Kn.21; Billek, s.8, Zahrte, s.64. Doktrininde bunun esasen o kadar vahim bir
sonuç olmadığı, zira cash management –dolayısıyla cash pooling uygulamasının kalkması
halinde- krizden etkilenmeyen şirketlerin tekrardan kolaylıkla bankalarla ilişki kurabileceği
ifade edilmektedir. Schneider, (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn.25.51.
48
Cahn, (ZHR 166), 278, 282; Vetter/Stadler, Kn.22; Zahrte 65 ve a.y. dn. 214.
49
Hormuth, s.96.
50
Zahrte, s.63.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 11
hâkim, bilinçli bir finans yönetimini gerektirir. Bu amaçla havuzu yöneten
şirketin
ulusal
ve uluslararası
finans piyasaları
hakkında
bilgi
sahibi
ekonomist, vergi uzmanı, matematikçi, istatistikçi vb. alanında uzman bir
personel grubunu istihdam etmesi gerekir ki, bu da oldukça masraflı
olacaktır.
7. Son olarak, yukarıda belirtilmiş olan risk faktörlerine oranla daha az önem
arz etmekle birlikte, bağlı şirketin kredibilite derecesinin yüksekliği ya da
herhangi bir özel ürün üretiminden kaynaklanan özel durumu sebebiyle havuza kıyasla- dışarıdan çok daha uygun koşullarda kredi alabilecek
olması durumu da burada değinilebilecek bir diğer rizikodur 51.
V - Hukuki Açıdan Cash Pooling
Bu başlık altında, cash pooling uygulaması kapsamında gerçekleştirilen
işlemlerin hangi hukuki temele dayandığı hususu incelenecektir. Bu bağlamda iki
hususun birbirinden ayrılması ve topluluk içi nakit akışının hukuki dayanağı ile söz
konusu sisteme dâhil olan taraflar arası sözleşmesel ilişkilerin birbirinden ayrı olarak
irdelenmesi gerekmektedir.
A) Ödemelerin Hukuki Dayanağı
Cash pooling uygulaması gereğince topluluk şirketlerinin havuza nakit
aktarması, ihtiyacı olan topluluk şirketlerine ise havuzdan nakit temin edilmesi
işlemlerinin hangi hukuki temele dayandığı hususunda üç görüş bulunmaktadır:
1. Düzensiz Emanet Sözleşmesi (Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag, § 700 Abs.1 BGB)
Nakit yönetiminin bir merkezden idare edildiği topluluklarda, bağlı şirketlerce
merkezi hesaba aktarılmış olan nakdin geri ödenmesi yükümlülüğünün her an
gündeme gelebilir olması, bir başka deyişle havuz mevcudunun, havuza nakit
aktarımı yapan şirketlerin kullanıma her daim açık olması, Alman doktrininde cash
pooling
51
sisteminde
cereyan
eden
ödemelerin
“düzensiz
emanet
sözleşmesi”
Scheffler, s.471,480; Vetter/Stadler, Kn.23; Billek, s.8; Zahrte, s.64.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 12
temeline dayanıp dayanmayacağı tartışmalarını ortaya çıkarmıştır 52. Zira geri
ödeme talebinin her daim ileri sürülebilir olması, düzensiz emanet sözleşmesinin
karakteristik özelliğidir 53 (§ 700 I/3 BGB; § 695 BGB). Ancak bu yorum, havuza
nakit aktarımı esnasında bu şirketlerin emanet sözleşmesinde olduğu üzere söz
konusu meblağın korunması ve saklanması yönünde bir istek ve menfaatlerinin
bulunmadığı, nakit akışının daha çok hakim şirketin finans politikası ve istemi
neticesinde cereyan ettiği seklinde eleştirilere maruz kalmış ve kabul görmemiştir 54.
2. Kendine Özgü Sözleşme (Vertrag sui generis)
Özellikle Hommelhoff 55 tarafından ileri sürülen bir diğer görüşe göre ise, söz
konusu para aktarma işlemlerini “kendine özgü sözleşme” olarak nitelendirmek
gerekir. Zira bağlı şirketlere havuzdan yapılan ödemeler, topluluk şirketlerinin kısa
süreli güncel nakit ihtiyaçlarını karşılamaya yöneliktir. Bağlı şirketler tarafından
havuza nakit aktarımı yapılması ise, alınan kredinin geri ödenmesi amacına değil,
hâlihazırda ihtiyaç duyulmayan nakdin topluluk kapsamında paylaşılması amacına
hizmet etmektedir. Bu sebeple cash pooling uygulaması kapsamında cereyan eden
ödemeler, topluluk şirketlerinin karşılıklı olarak birbirlerine kredi temin etmeleri
olarak
nitelendirilemez.
Çünkü
bu
işlemler
daha
çok
topluluk
hâkiminin
organizasyon politikası ile ilgilidir ve bu kapsamda cereyan eden ödemelerin her biri
kendine özgü hukuki bir sözleşmedir.
3. Ödünç Sözleşmesi (Darlehensvertrag, § 488 BGB)
Alman doktrin 56 ve uygulamasında 57 hâkim olan görüş ise, cash pooling
sistemi kapsamında cereyan eden ödemelerin “ödünç sözleşmesi” hukuki temeline
dayandığıdır (§ 488 BGB). Kanuni düzenleme gereğince konusu para olan ödünç
sözleşmeleri, ödünç verenin kararlaştırılan miktarı ödünç alanın kullanımına sunma,
ödünç alanın ise söz konusu miktar ve faizini belirlenen tarihte geri ödeme yükümü
altına girdiği (§ 488 I BGB); geri ödeme tarihinin belirlenmemiş olduğu hallerde ise
52
Schäfer, s.135.
Eichholz, s.43,
54
Hommelhoff, s.1105 vd.; Faßbender, s.32; ayrıca bkz: Eichholz, s.43.
55
Hommelhoff, s.1105 vd.
56
Altmeppen, (ZIP 22/2006), 1025,1206; Rittscher, s.31; Vetter/Stadler, Kn.38; Faßbender,
s.35. Bu görüşü savunan yazarların ayrıntılı listesi için ayrıca bkz.: Zahrte, s.83, dn.315.
57
BGH, 16.01.2006 (Cash Pool I), ZIP 2006, 665 vd.
53
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 13
ödemenin üç aylık ihbar süresinin kullanımına bağlı olarak muaccel hale geldiği
(§488 III BGB) sözleşmelerdir. Bağlı şirketlerce havuza aktarılmış olan nakdin veya
havuzdan bağlı şirkete aktarılmış olan meblağın belli bir süreye bağlı olmaksızın her
daim geri talep edilebilecek olması, bu ödemelerin ödünç sözleşmesi olarak
nitelendirmelerine engel teşkil etmeyecektir. Zira söz konusu üç aylık süre emredici
olmayıp, taraflar bunu tamamen kaldırabileceklerdir 58. Öte yandan ödünç ilişkişinin
temelinde yatan düşünce, bir şeyin ekonomik açıdan kullanımının ve sağladığı
faydaların bir süreliğine bir başkasına bırakılmasıdır. Nitekim gerek bağlı şirketlerce
havuza yapılan nakit aktarımları, gerekse havuzdan nakde ihtiyaç duyan bağlı
şirketlere yapılan ödemeler esas olarak bu amaca yöneliktir 59. Dolayısıyla cash
pooling sistemi içinde gerçekleşen ödemelerin ödünç sözleşmesi hukuki temeline
dayandığı kabul edilebilecektir.
B) Taraflar Arası Sözleşmesel İlişki
1. Topluluk Şirketlerinin Kendi Aralarındaki Sözleşmesel İlişki
Cash pooling uygulaması kapsamında nakdin bir arada toplanması, her
şeyden önce bu uygulamaya katılacak olan şirketler arasında ve bu bağlamda bağlı
şirketler, hakim şirket ve varsa havuzu yöneten şirketin katılımını gerektiren
sözleşmesel bir düzenlemeyi gerekli kılar. Bu anlamda akla gelebilecek olan ilk
ihtimal, standardize edilmiş, ancak her bir işlem için ayrı, ayrı düzenlenmesi
gereken “matbu ödünç sözleşmeleri”dir. Bunlar genel olarak faiz oranı, ödeme günü
ve fesih süresi gibi genel hususların önceden belirlendiği, yalnızca ödünç miktarı ve
sözleşme süresinin her bir işlem açısından ayrı ayrı değerlendirildiği standart
sözleşmelerdir 60. Ancak her bir para transfer işlemi için ayrı bir (matbu) sözleşme
düzenleme gereği, cash pooling uygulaması ile elde edilmek istenen ekonomik
menfaatin kaybına yol açacağı gerekçesiyle eleştirilmiş ve bu yöntemin nakit
yönetiminin merkezileştirildiği 61 topluluklar için uygun olmadığı dile getirilmiştir 62.
58
Faßbender, s.34, 35.
Faßbender, s.30, 31.
60
Hormuth, s.101.
61
Bu uygulamanın daha çok nakit yönetiminin merkezi olmadığı topluluklar için uygun olduğu,
zira bu halde nakde ihtiyacı olan topluluk şirketlerine yapılan yardımların, diğer topluluk
şirketlerinden gizli tutulabileceği ifade edilmiştir. Hormuth, s.102; Faßbender, s.36.
62
Hormuth, s.102; Lutter (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn. 25.14; Faßbender, s.36.
59
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 14
Bu nedenle cash pooling sistemi uygulamada genellikle bağlı şirketler, hâkim şirket
ve -havuzun hâkim şirket tarafından yönetilmediği durumlarda- havuzu yöneten
şirketin 63
katılımıyla
oluşturulan
(Geschäftsbesorgungsvertrag)”
hukuki
ve
“iş
temeline
görme
dayanan
bir
sözleşmesi
“cash
pooling
çerçeve sözleşmesi (Cash-Pooling-Rahmenvertrag)” kapsamında cereyan eder 64.
Söz konusu sözleşme gereğince havuzu yöneten şirket, havuzun idaresi
görevini üstlenir. Bu anlamda kredi enstitüleri ile olan bağlantıların kurulması ve
nakde
ihtiyacı
olan
topluluk
şirketlerine
gerekli
miktarın
sağlanması
temel
65
yükümlülükleridir . Bunun yanı sıra havuz mevcudunun artması, yani havuzda
gereğinden
fazla
para
birikmesi
halinde
bu
meblağın
ekonomik
olarak
değerlendirilmesi; azalması halinde ise dışarıdan kredi temin edilmesi, hatta –
önceden belirlenmiş olması koşuluyla- topluluk şirketlerinin borç ödemelerinin bizzat
havuzdan yapılması gibi yükümlülükleri de vardır 66. Nitekim havuzu yöneten
şirketin topluluk şirketlerine sağlamış olduğu bu hizmetler, topluluk şirketleri
acısından iş görme niteliğindedir 67. Ancak bu sözleşme, konusu itibariyle yalnızca
havuzu yöneten şirkete görev yükleyen bir sözleşme olmayıp, aynı zamanda
topluluk şirketleri için de yükümlülükler getirmektedir. Buna göre her bir topluluk
şirketi, sahip olduğu nakdi belirli periyotlarda havuz hesabına aktarmakla -ya da
bunun otomatik olarak aktarılmasını sağlamakla- yükümlüdür 68.
Cash pooling sistemi kapsamında gerçekleşen her bir nakit akışı, hukuki
dayanağını söz konusu çerçeve sözleşmenin oluşturduğu birer ödünç verme/alma
işlemidir 69. Nakit fazlası olan bağlı şirketin bunu havuz hesabına aktarması
durumunda bu şirket ödünç veren, havuzu yöneten şirket ise ödünç alan
Çalışmanın ilerleyen kısımlarında, laf kalabalığını önlemek amacıyla hem hâkim şirket hem
de -havuzun hakim şirket tarafından yönetilmediği durumlarda- havuzu yöneten şirketi ifade
etmek üzere, yalnızca “havuzu yöneten şirket” ibaresi kullanılacaktır.
64
Schneider, Kn.25,11; Eichholz, s.51; Faßbender, s.36; Rittscher, s.32; Zahrte, s.81.
65
Schneider, Kn.25.11 ve Kn.25.14; Faßbender, s.36. Hommelhoff ise, bağlı şirketlere nakit
temin edilmesi işleminin havuzu yöneten şirketin bağlı şirketlere ödünç vermesi olarak
nitelendirilemeyeceğini, zira bu işlemin, topluluk hâkiminin tüm topluluğu organize etme
amacına yönelik uygulama ve talimatlarının bir sonucu olduğunu ileri sürmüştür. Hommelhoff,
s.1105,1106.
66
Faßbender, s.36,37.
67
Rittscher, s.32.
68
Faßbender, s.36; Rittscher, s.32.
69
Rittscher, s.32.
63
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 15
konumundadır. Tersi durumda, yani havuzdan bağlı şirkete nakit aktarımı yapılması
halinde
bu
şirket
ödünç
alan,
havuzu
yöneten
şirket
ise
ödünç
veren
70
konumundadır .
Cash Pooling uygulaması kapsamında kimin ödünç veren kimin ödünç alan
konumunda olduğu, havuzu yöneten şirket bünyesinde tutulan ve sisteme katılan
tüm topluluk şirketlerinin dâhil olduğu takas hesabının verilerine göre belirlenir.
Şirketin havuz hesabına para aktarması halinde, bu miktar takas hesabına o şirket
lehine alacak olarak, tersi durumda ise borç olarak kaydedilir. Bir şirketin takas
hesabı gereğince alacaklı pozisyonunda bulunması, o şirketin ödünç veren, havuzu
yöneten şirketin ise ödünç alan konumunda olduğunu gösterir. Takas hesabının
havuzu yöneten şirketin alacaklı olduğunu göstermesi halinde ise, havuzu yöneten
şirket diğer şirket karşısında ödünç veren konumundadır 71.
Topluluk şirketlerine sağlanacak olan kredi miktarının üst sınırı, faiz miktarı
ya da fesih süreleri, taraflar arası sözleşmede düzenlenebilecek olan diğer
hususlardır 72. Topluluk içi verilen ödüncün, topluluk şirketlerinin birbirlerine karşı
ilişkileri
açısından
teminat
altına
alınıp
alınmayacağı
hususu
ise
genellikle
73
düzenlenmemektedir .
Taraflar sözleşmede belirlenmiş olan süreye uymak şartıyla sözleşmeyi tek
taraflı olarak feshedebileceklerdir. Haklı bir sebebin varlığı halinde de yine
sözleşmenin olağanüstü feshi ile sonlandırılabilmesi mümkündür 74 (§ 490/I BGB).
Bir bağlı şirketin topluluktan çıkması ya da söz konusu şirket aleyhine iflas davası
açılmış
olması
halleri
ise,
sözleşmede
genellikle
o
şirketi
cash
pooling
uygulamasından otomatik olarak çıkaran durumlar olarak nitelendirilmektedir 75.
70
Faßbender, s.36.
Faßbender, s.36,37.
72
Schneider (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn. 25.15.
73
Vetter/Stadler, Kn.7; Schneider (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn. 25.15.
74
Rittscher, s.32.
75
Faßbender, s.38.
71
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 16
2. Topluluk Şirketleri ile Kredi Kurumları Arasındaki Sözleşmesel
İlişki
Cash pooling kredi kurumlarının katılımı ile gerçekleştirilen bir uygulama
olup, havuzu yöneten şirket ve sisteme katılacak olan topluluk şirketleri ile söz
konusu kredi kurumu arasında bu amaca yönelik olarak bir sözleşme akdedilmesini
gerekli kılar. Bu da yine münferit işlemlerin esasının belirlendiği çerçeve bir
sözleşme olup, kredi kurumunun icra ettiği faaliyet bakımından iş görme
sözleşmesi niteliğini haizdir 76. Buna göre kredi kurumu, havuzu yöneten şirket ve
bağlı şirketlere karşı, topluluk şirketlerinin kendi nezdinde 77 bulunan hesap
mevcutlarının (kaynak hesapların) günlük olarak ana hesaba, yani havuz hesabına
aktarılması görevini üslenir 78. Bu esnada kredi kurumu, nakit fazlası bulunan
hesapların bu fazlalığını ana hesaba aktarırken, ekside bulunan hesaplara da bunları
sıfırlayacak şekilde nakit aktarımı yapmak suretiyle hesapları denkleştirir.
Böylelikle günün sonunda her bir bağlı şirket hesabı -fazla miktarın oradan çekilip
ana hesaba aktarılması, eksik miktarın ise tamamlanması suretiyle- sıfırlanmış
olur ve sadece ana hesap duruma göre artı ya da eksi hale gelir 79.
Ana hesabın eksiye düştüğü, yani havuz mevcudunun gerekli nakit ihtiyacını
karşılayamadığı durumlarda ihtiyaç duyulan miktar, kredi kurumunun havuzu
yöneten
şirkete
ana
hesap
üzerinde
açmış
olduğu
cari
hesap
kredisi
(Kontokorrentkredit) kapsamında sağlanır 80. Kredi kurumları ise, ana hesabın
eksiye düştüğü bu gibi hallerde sağlamış oldukları krediyi güvence altına almak
amacıyla, genellikle sözleşmede hakim şirket ve sisteme katılan bağlı şirketlerin söz
konusu borçlu bakiye için müteselsilen sorumlu olmaları ya da bunun belirli
teminatlarla güvence altına alınması şartını öngörürler. Bunun bir sonucu olarak da
sisteme katılmış olan her bir topluluk şirketi, diğer şirketlerin borçlarından ötürü -
76
Hormuth, s.114; Faßbender, s.39; Rittscher, s.33.
Kredi kurumunun tüm şubeleri bu kapsamdadır.
78
Burada akla gelebilecek olan soru, bağlı şirketlerin farklı banklarda hesaplarının bulunması
halinde ne olacağıdır ki, cash pooling sisteminin uygulanmasına karar verilmiş olan
topluluklarda bu sorun, bağlı şirketlerin hakim şirketin bankasında hesap açmalarıyla giderilir.
79
Schneider (Lutter/Scheffler/Schneider), Kn. 25.21; Faßbender, s.39,40.
80
Rittscher, s.34.
77
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 17
sözleşmede sorumluluk üst sınırı belirlenmediği müddetçe- sınırsız bir şekilde
sorumlu olurlar 81.
Taraflar arası sözleşme, gerek havuzu yöneten şirket ve bağlı şirketler
gerekse kredi kurumu tarafından -önceden belirlenmiş olan fesih sürelerine uymak
kaydıyla- feshedilebilir. Sözleşmenin bağlı şirketlerden birisi tarafından feshedilmesi
halinde, sözleşme yalnızca bu şirket acısından sona erer ve şirket cash pooling
uygulamasından çıkar. Diğer şirketler acısından ise sözleşme aynı şekilde devam
eder 82.
Feshe ilişkin olarak taraflar, bağlı şirketlerden birisi aleyhine iflas davası
açılması ya da cebri icra yollarına başvurulmuş olması hallerinde, sözleşmenin
süreye uyulmaksızın olağanüstü feshedilebileceğini de kararlaştırabilirler 83. Böyle bir
belirleme yapılmamış olması halinde ise sözleşme ancak haklı nedenlerin
bulunması halinde süreye uyulmaksızın feshedilebilecektir. Zira kredi enstitüleri ile
topluluk şirketleri arasında yer alan hukuksal ilişki, çerçeve sözleşmede esasları
belirlenmiş olan sürekli bir borç ilişkisi (Dauerschuldverhältnis) olup, bu tür bir
ilişkide haklı sebebin varlığı halinde sözleşmenin feshine gidilebilecektir (§ 314
BGB) 84.
VI - Sermayenin Karşılığının Korunması İlkesi ve Cash Pooling
İlişkisi
A) Genel Olarak
Sermaye şirketlerinin alacaklılarına karşı yalnızca şirket malvarlığı ile -sınırlı
olarak- sorumlu olmaları ilkesi, doğal olarak şirket malvarlığının alacaklılar lehine
korunması, başka bir deyişle ortakların keyfi müdahalelerine karşı güvence altına
alınmasını gerekli kılar. Nitekim bu amaca yönelik olarak geliştirilmiş olan, Türk
81
Schneider (Lutter/Scheffler), Kn. 25.23; Faßbender, s.40.
Faßbender, s.40,41.
83
Faßbender, s.41.
84
Makowski, s.37; Faßbender, s.41. Sürekli borç ilişkilerinin feshi konusu, Alman Medeni
Kanunu’nun aksine (§ 314 BGB) Türk Borçlar Kanunu’nda özel olarak düzenleme altına
alınmamıştır. Konunun Türk Hukuku açısından ayrıntılı incelemesi için bkz.: Ormancı, Sürekli
Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, İstanbul, 2011.
82
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 18
doktrininde “malvarlığının korunması ilkesi” seklinde de ifade edilen 85, ancak
uygulamada daha çok “Sermayenin (Karşılığının) Korunması 86“ olarak dile getirilen
ilke, sermaye şirketlerine hâkim temel prensiplerinden bir tanesidir 87.
Cash Pooling uygulaması kapsamında bağlı şirketlerin havuza yaptıkları
ödemelerin,
şirket
sermayesinin
ortaklara
geri
ödenmesi
yasağına
aykırılık
oluşturup oluşturmadığı meselesi, alman doktrin ve uygulamasında uzun yıllar
tartışma konusu olmuştur. Sorun, sermayenin ortaklara ve pay sahiplerine iadesinin
yasaklandığı -sırasıyla- § 30 GmbH ve § 57 AktG hükümleri çerçevesinde ele
alınmış ve bu bağlamda birçok farklı görüş ortaya çıkmıştır. Nitekim Alman kanun
koyucusu, görüş ve uygulama farklılıklarını ortadan kaldırmak amacıyla meseleyi,
cash pooling uygulamasına -belli koşullar altında- hukuki geçerlilik kazandırır tarzda
bir düzenleme ile çözüme kavuşturmuştur 88. Söz konusu kanun ile yapılan yeni
düzenlemeye geçmeden önce, bu süreçte etkili olan önemli federal mahkeme
kararlarına değinmekte fayda vardır.
B) Önemli Federal Mahkeme Kararları
1. “Bremer Vulkan“ Kararı 89
Bremer Vulkan, bir limited şirketi (GmbH) fiili hakimiyeti altında tutan hâkim
ortağın, şirketi zarara uğratan davranışlarından ötürü hangi sorumluluk esaslarına
tabi olacağı hususunda o zamana kadar olan uygulamayı değiştirip, yeni esaslar
getiren bir federal mahkeme kararı olmasıyla ünlüdür 90. Ancak zararın cash pooling
Bkz.: Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Kn. 467.
Sözü edilen ilke ile anlatılmak istenen uygulamanın tam olarak belirtilebilmesi, esasen
“sermayenin karşılığının korunması ilkesi” şeklindeki ifade ile mümkündür. Bkz.:
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Kn. 467. Ancak çalışmada daha ekonomik olacağı gerekçesiyle
“sermayenin korunması ilkesi” şeklindeki kısa ifade tarzı benimsenmiştir.
87
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Kn.467. Ancak hemen belirtelim ki, burada anlatılmak istenen
sermayenin ortaklar tarafından şirkete getirilmesinden sonra hiç bir isleme konu edilmeden
sürekli olarak şirket bünyesinde koruma altına alınması değil, söz konusu sermaye rakamını
karşılayacak olan miktarın, başka bir anlatımla şirket bilançosunun aktif kısmında sermayenin
karşılığı olarak gösterilmiş olan malvarlıksal değerin korunmasıdır. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu,
Kn.430. Zira sermaye, bilançonun pasif kısmında yer alan fiktif ve rakamsal bir ifadedir.
88
Bkz.: VII.
89
„BGH, 17.09.2001 – II. ZR 178/99“, BGHZ 140, s.10 vd. ya da ZIP 42/2001, s.1874 vd.
90
Kararın bu yönüyle ayrıntılı incelemesi için bkz.: Schmidt, s. 3576 vd.
85
86
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 19
uygulaması neticesinde meydana gelmesi, mahkemenin bu konuya da değinmesini
gerektirmiştir.
Karara konu olayda özet olarak, cash pooling sisteminin hakim şirket
tarafından kurulup, yavru şirketlerin buna katılımının sağlandığı bir şirketler
topluluğu mevcut olup, bu toplulukta coğrafi açıdan doğu Almanya’da bulunan bazı
yavru şirketlerin, devletten -yalnızca kendi işletmeleri kapsamında kullanmak
üzere- almış oldukları yardımı otomatik olarak havuza aktarmaları, bu paraların
(havuz hesabının) ise batı Almanya’da bulunan yavru şirketlerin nakit açığının
kapatılmasında kullanılması neticesinde, havuz mevcudunun doğu Almanya’daki
yavru şirketlerin havuza aktarmış oldukları meblağı geri ödeyebilmesinin imkansız
hale gelmesi durumu söz konusudur. Yavru şirketlerin nakitlerini tamamıyla havuza
aktarmaları, havuz mevcudunun ise bir süre sonra bu şirketlerin muaccel hale
gelmiş olan borçlarını ödeyebilmek için gerekli olan miktarı karşılayamaması, bu
şirketlerin iflaslarına sebep olmuştur.
Hâkim şirket yönetim kurulu üyeleri hakkında açılan sorumluluk davası, alt
derece mahkemelerince reddedilirken, Federal mahkeme, böyle bir durumda
yönetim kurulunun tazmin yükümlülüğünün olabileceğini belirterek, gerek hakim
şirket
gerekse
yavru
şirketlerin
yönetim
kurullarının
bu
gibi
durumlardaki
sorumluluk hallerini söz konusu kararında ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Mahkeme,
her şeyden önce cash pooling uygulamasının, sisteme dâhil olan yavru şirketlerin ve
dolayısıyla alacaklılarının zarara uğramasına sebep olacak şekilde yürütülmesinin
hukuka uygun olmadığını belirterek, havuzu yöneten şirketin söz konusu sistem
nedeniyle yavru şirketlerin zarara uğramasını engelleyecek tedbirleri almakla
yükümlü olduğunu ifade etmiş ve havuzu yöneten şirketin ekonomik olarak krize
girmesinin, havuza aktarılmış olan nakdin yavru şirketlerce tekrar geri alınması
açısından
bir
tehlike
oluşturmaması
gerektiğini
belirtmiştir.
Cash
pooling
uygulamasının var olduğu bir toplulukta, özellikle havuzu yöneten şirketin, gerek
yavru şirketlerin 91 esas sermayesine karşılık gelen miktarı, gerekse bu şirketlerin
borçlarını zamanında ödeyebilmeleri için ve ödemede acze düşmemeleri için gerekli
olan miktarı her daim bu şirketlerin kullanımına hazır bulundurmakla yükümlü
Burada dikkat edilmesi gereken husus, hâkim şirketin bu cümlede ifade edilen
yükümlülüğünün havuzdan kredi alan şirketlere karşı değil, havuzdan alacaklı olan şirketlere
karşı olduğudur. Burgard, s.64.
91
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 20
olduklarını vurgulamıştır 92. Bu bağlamda mahkeme, hâkim şirketin yavru şirketlerin
mevcudiyetini tehlikeye düşürecek müdahalelerden ötürü ortağı olduğu yavru
şirkete karşı sorumlu olacağını ifade etmiş ve Alman şirketler hukuku uygulama ve
doktrininde geniş yankı uyandıran “şirket mevcudiyetini tehlikeye düşüren
müdahaleler
Eingriffe)”
(Bestandsschutzvernichtende/
kavramını
sisteme
dahil
93
etmiştir .
Existenzvernichtende
Böylelikle
ortağın,
şirketin
mevcudiyetini -kusurlu olarak- tehlikeye düşüren davranışlarından ötürü prensip
olarak sorumlu olacağı esası getirilmiştir.
Nitekim mahkeme, alacaklıların güvencesi olan şirket malvarlığını, bu amaç
dışında kullanmak suretiyle şirketin zarara uğramasına sebep olan ortakların bu
hareketini,
şirketin
ayrı
bir
tüzel
kişilik
olması
nedeniyle
ortakların
şirket
borçlarından ötürü kişisel sorumluluklarının bulunmaması yönündeki kuralın kötüye
kullanılması
olarak
nitelendirmiş
ve
bu
noktada
tüzel
kişilik
perdesinin
kaldırılarak, ortakların kişisel sorumluluğuna gidilebileceğini belirtmiştir
(Durchgriffshaftung).
Ayrıca
bunun
yalnızca
sermayeyi
geri
alan
ortaklar
açısından değil, sermayenin geri ödenmesinde rol oynayan ve etkili olan ortaklar
açısından da aynı şekilde uygulama alanı bulacağı ifade edilmiştir.
Hâkim şirket yöneticilerinin ise, hakim şirketin ya da diğer bağlı şirketlerin
ekonomik
krizde
olması
sebebiyle,
havuz
hesabının
geri
ödeme
taleplerini
karşılayamama tehlikesi içinde olduğunu krizde olmayan diğer yavru şirketlere
bildirmeleri gerektiği, aksi taktirde hem cezai hem de hukuki açıdan sorumlu
olacakları belirtilmiştir. Yavru şirket yöneticilerinin de söz konusu kriz durumdan
haberdar olmaları halinde, derhal havuz hesabına aktarmış oldukları meblağın
iadesini talep etmeleri, hâkim şirketin ekonomik açıdan zarar verici talimatlarına
uymamaları ve yürümekte olan diğer iş ilişkileri bakımından da her bir işlem ve
92
BGHZ 149, s.10,19 veya ZIP 42/2001, s.1874,1877.
Federal mahkeme bu kararında, fiili hakimiyet altında bulunan limited şirketlerde (GmbH)
ortakların şirkete zarar veren davranışlarından ötürü sorumluluklarının -o zamana kadarki
federal mahkeme kararlarının aksine- konzern hukuku kapsamında değil, şirket mevcudiyetine
zarar verici davranışlardan (existenzvernichtende Eingriffe) sakınmayı gerekli kılan, genel
“kusur sorumluluğu” ilkeleri çerçevesinde irdelenmesi gerektiğini belirterek, bu gibi durumlarda
uygulana gelen konzern hukuku sorumluluk ilkelerinin (§ 291 vd., § 311 vd. AktG) artık
uygulanmayacağını ifade etmiştir. Dolayısıyla bu açıdan bakıldığında kararda, limited şirket fiili
hâkiminin sorumluluk esasları yeniden belirlenmekte ve başka bir hukuki temele
dayandırılmaktadır. Kararın bu yönüyle ayrıntılı incelemesi için bkz.: Schmidt, s. 3576 vd.
93
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 21
eylemin
ekonomik
açıdan
doğuracağı
sonuçları
düşünerek
hareket
etmeleri
gerektiği, aksi halde sorumluluklarının gündeme geleceği ifade edilmiştir.
Sonuç olarak kararda ana hatlarıyla, bir yandan söz konusu sistemin
yürütülmesi esnasında havuzu yöneten şirketin yükümlülükleri ile yavru şirketlerce
havuza aktarılan nakdin geri ödenmemesi durumundaki sorumluluk esasları; diğer
yandan da yavru şirket yönetiminin söz konusu sistem çerçevesinde şirket
sermayesinin ortaklara geri ödenmesini engelleme yükümlülüğü ve aksi haldeki
sorumluluk esasları belirlenmiştir. Dolayısıyla karar, cash pooling sistemini kuran
hakim
ortaklığın,
onun
yöneticilerinin
ve
de
sisteme
katılan
bağlı
şirket
yöneticilerinin sistemin isleyişi esnasında dikkat etmeleri gereken hususların ve
yavru şirketlerin bu sebeple zarara uğramaları halindeki sorumluluk esaslarının
belirlendiği önemli prensip kararlarından bir tanesidir.
2. “November“ Kararı 94
Bir limited şirkette (GmbH) şirket ortağına verilen kredinin (aufsteigender
Darlehen/upstream loans) sermayenin korunması ilkesine aykırı bir uygulama olup
olmadığının konu edildiği karar 95, bu noktada o ana kadar sermayenin korunması
hukukunda uygulana gelmiş olan “bilançosal yaklaşım tarzı”nın (bilanzrechtliche
Betrachtungsweise) terk edilmesi 96 ve sonradan yoğun tartışmalara neden olacak
yeni bir yorum tarzı benimsemesi bakımından önem arz etmektedir 97.
Bilançosal yaklaşım tarzı, şirket malvarlığından kredi verilmesi eyleminin,
şirketin bunun karşılığında tam değerli bir geri ödeme talebi elde etmesi halinde
kanuna aykırı olmadığı, zira bu durumda değişen bir şeyin olmadığı, yalnızca bir
94
BGH, 24.11.2003 – II ZR 171/01, ZIP 6/2004, s.263-265.
Söz konusu olayda aynı zamanda şirket yöneticisine de ödünç verilmiş olup, kararda
yöneticiye verilen ödüncün, şirket malvarlığından yöneticilere ve maddede sayılan diğer
ilgililere kredi verilmesini açıkça yasaklayan § 43a GmbH hükmüne aykırı olduğu belirtilerek,
yöneticinin tazminat ödemekle yükümlü olduğuna karar verilmiştir. ZIP 6/2004, s.264.
96
Wessels, ZIP 17/2004, s.794; Altmeppen, (ZIP 22/2006), s.1026 vd.
97
Ancak hemen belirtelim ki, karara konu bağlı şirketin bir GmbH olması, kararın bağlı şirketin
bir AG olması hallerini de kapsayıp kapsamayacağı noktasında tartışmalara neden olmuş,
kararda benimsenmiş olan esasların bağlı AG’ler için de aynen uygulama alanı bulacağı
çoğunluk tarafından kabul edilmiştir: Hüffer, § 57, Kn.3; Fett in (Bürgers/Körber), § 311,
Kn.35; Habersack, s.350. Karşı görüşe göre ise AG’lerde sermayenin korunması noktasında
GmbH’lara oranla daha sıkı bir uygulama olması, bu kararın AG’ler açısından
uygulanabilirliğini hukuk politikası gereği engellemektedir. Cahn, (Der Konzern), s.243.
95
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 22
aktif değiş tokuşunun bulunduğunu kabul eden bir yorum tarzıdır 98. Zira elde edilen
alacak talebinin, ortağa verilen borç ile bilançosal olarak aynı değerde olması
halinde, bilanço açısından nötr bir işlem gerçekleştirilmiş olur. Başka bir deyişle
burada söz konusu olan, bir aktif kaleminin aynı değerdeki bir diğer aktif kalemiyle
yer değiştirmesidir 99. Nitekim bu yorum tarzı, sermaye şirketlerinde şirket ortakları
ile girişilen kredi ilişkilerinin değerlendirilmesi noktasında şirket yöneticilerine
hareket serbestisi ve takdir yetkisi tanımaktadır 100.
Federal mahkeme söz konusu kararında, sermayenin korunması ilkesinin
anlam ve amacı göz önünde bulundurulduğunda, bilançosal yaklaşım tarzının amacı
yerine getirmekten uzak olduğunu, zira şirket sermayesinin sadece bilançoda yer
alan rakamsal bir ifade olmadığı, şirketin sahip olduğu minimum malvarlığı olarak
şirket mevcudiyetini güvence altına alan ve alacaklılar açısından teminat oluşturan
gerçek bir malvarlığı olduğunu ifade etmiştir. Burada somut olarak var olan şirket
malvarlığının, ileri tarihli bir borçlar hukuku alacağı karşılığında ortaklara kredi
olarak dağıtılmasının, hem şirket malvarlığının durumunu kötüleştireceği hem de
ortaklık alacaklılarının alacaklarına kavuşma imkânını azaltacağını 101, dolayısıyla
bilanço açığının bulunduğu durumlarda şirket malvarlığının sadece bilançodaki
rakamsal değerinin korunmasının yeterli olmayacağı, malvarlığının maddesel
olarak korunması gerektiği ve karşılığında borçlar hukukuna tabi alacak talepleri
elde
edilmesi
sonucunu
doğurur
şekilde
ortaklara
dağıtılmaması
gerektiğini
belirtmiştir 102.
Sonuç olarak kararda, yedek akçelerden (Rücklage) ya da dağıtılmayan
kardan (Gewinnvortrag) değil de, doğrudan şirket malvarlığından ortaklara kredi
temin edilmesi eyleminin -o ana kadarki uygulamanın aksine- somut durumda
verilen kredinin geri ödenmesine yönelik tam değerli bir talep hakkı elde edilmiş
98
Gärtner, s.60.
Rothley/Weinberger, 1002.
100
Altmeppen, (NGZ 11/2010), s.401.
101
Kararın bu noktasında, doktrinde Schön tarafından savunulan „limited şirketin ortaklarının
kişisel alacaklılarının, şirketin iflası halinde icra ve iflas hukuku açısından şirketin kendi
alacaklılarına kıyasla öncelik hakkına sahip olacakları“ yönündeki görüş benimsemiş ve buna
atıfta bulunmuştur (Schön, s.361). BGH, 24.11.2003, ZIP 6/2004, s.265.
102
BGH, 24.11.2003, ZIP 6/2004, s.265.
99
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 23
olsa
dahi,
şirket
sermayesinin
geri
ödenmesi
yasağına
aykırılık
olarak
değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir 103.
VII
-
MoMiG
ile
Sermayenin
Korunması
İlkesini
Düzenleyen
Maddelerde Cash Pooling Lehine yapılan Değişiklik
A. Genel Olarak
Federal mahkemenin 2003 tarihli kararı 104 (November Kararı), sermaye
şirketlerinin ortaklarına (cash pooling uygulaması bakımından hâkim şirket ya da
diğer bağlı şirketlere) ödünç verip veremeyecekleri, verebilmeleri durumunda ise
bunun hangi koşulların gerçekleşmesine bağlı olduğu hususlarında uygulamada
belirsizliklere
getirmiştir.
yol
açmış
Nitekim
ve
Alman
yoğun
kanun
doktrinel
koyucusu
tartışmaları 105
bu
da
beraberinde
belirsizliği, limited
şirketler
hukukunun modernleştirilmesi ve kötüye kullanımının önlenmesi amacına yönelik
olarak hazırlanmış olan, bu bağlamda limited ve ilgili olması halinde anonim
şirketlere ilişkin bazı kanun hükümlerinin değiştirilmesi amacına yönelik bir kanun
(MoMiG) 106 ile, hem limited şirketler hem de anonim şirketler açısından düzenleme
altına almıştır. Bu esnada kanun koyucu, her şeyden önce şirketler topluluğu
olgusunun
ve
ekonomik
hayatın
ihtiyaçlarını
göz
önünde
bulundurmuş
ve
sermayenin korunmasına ilişkin temel ilkeyi cash pooling lehine yumuşatarak, bu
uygulamaya hukuki geçerlilik sağlayacak, onu adeta imtiyazlı kılacak tarzda bir
düzenleme yapmıştır 107.
Hükümet tasarısının gerekçesinde, sermayenin bilanço hukuku esasları
kapsamında değerlendirilmesi gereken malvarlıksal bir değer olduğu ve ortağa
verilen ödünç karşılığında, tam değerli bir karşı edim talep hakkının (vollwertiger
Gegenleistungsanspruch) ya da tam değerli bir ödemenin geri talebi hakkının
(vollwertiger Rückerstattungsanspruch) varlığı halinde, bunun sadece bir aktif değiş
103
BGH, 24.11.2003, ZIP 6/2004, s.263.
Bkz.: VI,B,2.
105
Bu tartışmalar, kararın AG’ler açısından da uygulanıp uygulanmayacağı ve cash pooling
uygulamasını doğrudan ilgilendirip ilgilendirmediği noktalarında yoğunlaşmıştır. Ayrıntılı
açıklama için bkz.: Altmeppen, (ZIP 22/2006), s.1029 vd.; Gärtner, s.63 vd.
106
BGB1 I S 2026, 2008. MoMiG 23.10.2008 tarihinde kabul edilip, 01.11.2008 tarihinde
yürürlüğe girmiştir.
107
Altmeppen, (ZIP 2/2009), s.49.
104
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 24
tokuşundan ibaret olacağı belirtilerek, söz konusu düzenleme ile 2003 tarihli federal
mahkeme kararı 108 öncesindeki “bilançosal yaklaşım tarzı”na dönüş yapıldığı
açık bir şekilde ifade edilmiştir 109.
Yeni
düzenleme gereğince, limited
ve anonim
şirketlerin
sermayenin
korunmasına ilişkin maddelerine, cash pooling ve diğer kredi işlemlerine hukuki
dayanak sağlayacak olan –sırasıyla- 2. ve 3. cümleler eklenmiştir 110:
§ 30 GmbHG : (1) Esas sermayenin korunması için gerekli olan şirket
malvarlığı şirket ortaklarına geri ödenemez. (2) Hâkimiyet ya da karın devri
sözleşmesinin (§ 291 AktG) mevcut olduğu durumlarda yapılan ödemeler
veya şirketin ortağa karşı tam değerli bir karşı edim talep hakkı ya da tam
değerli bir ödemenin iadesi talebi hakkı elde etmiş olduğu ödemelerde ilk
cümle hükmü geçerli değildir. (3) ...
§ 57 AktG : (1) Katılım payları pay sahiplerine geri ödenemez. (2) ... (3)
Hakimiyet ya da karın devri sözleşmesinin (§ 291) mevcut olduğu
108
Bkz.:VI,B,2.
İlgili bölüme ilişkin hükümet gerekçesi şu şekilde kaleme alınmıştır: “Tasarının hazırlanması
esnasında, uygulamada ortaya çıkan tüm endişeler göz önünde bulundurulmuştur. Özellikle,
şirket ortağı ile yapılan iki taraflı sözleşmeler açısından şirketin sahip olduğu karşı talep
hakkının; ortağa kredi verilmesi işleminde ise şirketin geri ödeme talebinin sermayenin
korunması noktasında dikkate alınıp alınmaması hususundaki tartışmalar belirsizliği artırmıştır.
Şirkete, tam karşılığı olan bir karşı edim talep hakkının (vollwertiger Gegenleistungsanspruch)
ya da tam karşılığı olan bir ödemenin geri talebi hakkının (vollwertiger
Rückerstattungsanspruch) tanınmış olduğu bir sözleşmesel ilişkiye dayalı olarak ortaklara
yapılmış olan ödemeler, ancak karşı edim ya da geri ödeme talebinin görmezden gelindiği, bir
başka deyişle bilançosal bakış açısının terk edilmesi durumunda şirket sermayesinin geri
ödenmesi olarak nitelendirilebilinir. Bu ise § 30 GmbH’da düzenlenmiş olan şirket
malvarlığının korunması (Vermögensschutz) yönündeki kuralı, malvarlığının maddesel olarak
korunması (gegenständlicher Schutz) olarak genişletilmesi sonucunu doğurur. ... Ana sermaye
esasen, kar dağıtım miktarının bilançosal sınırını gösterir ve bu sebeple de tasarı ile açık bir
şekilde bilançosal düşünce tarzına geri dönüş yapılmıştır. ... Söz konusu düzenleme, şirketlere özellikle konzernlere - ortaklarıyla gerek günlük gerekse genel olarak ekonomik açıdan gerekli
ve faydalı olan sözleşmesel ilişkiler içine girme kolaylığı sağlayacaktır. Sonuç olarak söz
konusu düzenleme ile, 2003 tarihli karara (November Entscheidung) kadar problemsiz bir
şekilde uygulanmakta ve kabul edilmekte olan “bilançosal yaklaşım tarzı”na geri dönüş
yapılmıştır”. Berg.RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, s.41. Bu açıklamalar, limited şirketlerde
sermayenin korunmasına ilişkin madde (§ 30 1/c.2 GmbHG) altında yapılmış olup, anonim
şirket hukukundaki paralel madde (§ 57 1/c.3 AktG) ile ilgili olarak ise, limited şirketlere ilişkin
yukarıdaki açıklamalara atıf yapılmıştır. Berg.RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, s.52.
110
§ 30 GmbHG’de ki değişiklik Art.1 N.20 MoMiG ile; § 57 AktG’ deki değişiklik Art.5 N.5
MoMiG ile yapılmıştır.
109
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 25
durumlarda yapılan ödemeler veya şirketin pay sahibine karşı, tam değerli
bir karşı edim talep hakkı ya da tam değerli bir ödemenin iadesi talebi
hakkı elde etmiş olduğu ödemelerde ilk cümle hükmü geçerli değildir. (4) ...
Görüldüğü üzere söz konusu düzenleme ile cash pooling uygulamasına
belirtilen iki halde hukuki geçerlilik kazandırılmıştır 111. Bunlardan ilki, taraflar
arasında bir hâkimiyet ya da karın devri sözleşmesi bulunması; diğeri ise havuza
nakit aktarımı yapmış olan bağlı şirketin, söz konusu ödemeyi miktar açısından tam
olarak karşılayacak (tam değerli) bir ödeminin iadesini talep hakkı elde etmiş
olmasıdır. Fiili hakimiyet hallerine ilişkin bu ikinci hal, açıklamaya muhtaç birçok
soruyu
da
beraberinde
getirmesi
sebebiyle
öncelikli
ve
ayrıntılı
olarak
incelenecektir.
B) Fiili Hâkimiyet Halinde
§ 30/I/c.2/alt-c.2 GmbH ve § 57/I/c.3/alt-c.2 AktG’de fiili hâkimiyet halleri
düzenlenmiştir. Buna göre, havuza nakit aktarımı yapmış olan bağlı şirketin, bunun
karşılığında değeri tam olarak karşılayacak bir ödeminin iadesini talep hakkı elde
etmiş olması halinde, bu ödeme sermeyenin korunması amacına hizmet eden
hükümlere aykırılık oluşturmayacaktır. Ancak dikkat edilecek olursa düzenlemenin
bu noktasında açıklamaya muhtaç bir çok soru ortaya çıkmaktadır: Geri isteme
talebinin tam karşılığının olup olmadığının değerlendirilmesi esnasında hangi
kriterler göz önünde bulundurulacaktır? Verilen ödünç miktarı için faiz istenmeli
midir? Ödünç verilen ortağın (hâkim şirket veya ödünç alan bağlı şirket) sonradan
mali durumunun kötüleşmesi halinde ne olacaktır? Hâkim şirket ve bağlı şirket
yöneticilerinin geri ödemenin tam karşılığının olup olmadığının hesaplanması
noktasındaki sorumlulukları nelerdir?
Bu başlık altında genel olarak bu sorular incelenecek olup, bu esnada Federal
mahkemenin kanun değişikliği sonrası vermiş olduğu 1.12.2008 tarihli kararı 112,
hükümet gerekçesi ve doktrinel tartışmalar temel alınacaktır.
Dikkat edilecek olursa cash pooling işleminin yanı sıra diğer kredi verme işlemleri de
belirtilen koşulların varlığı halinde geçerli olacaklardır.
112
BGH, 01.12.2008 - II ZR 102/07 (ZIP 2/2009, s.70.74). Karar doktrinde kısaca “MPS
Entscheidung“ ya da „Dezember Entscheidung“ olarak da anılmaktadır.
111
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 26
1. “Tam Değerlilik (Vollwertigkeit)” Kavramı ve Belirlenme Esasları
Hükmün uygulanması noktasında oldukça önemli olan kavram, kanunda açık
bir şekilde tanımlanmamıştır. MoMiG’e ilişkin hükümet tasarısının gerekçesinde 113
ise, ödeme karşılığında elde edilen talep hakkının tam bir sonuç elde edecek şekilde
kullanılabilir olup olmadığının açık olarak tartışmalı olduğu hallerde, bunun tam
değerli bir talep hakkı olduğunu kabul etmenin mümkün olmadığı şeklinde bir
belirleme yapmakla yetinilmiştir. Dolayısıyla mesele uygulamaya ve doktrinel
yorumlara kalmıştır.
Alman kanun koyucusunun yeni düzenleme ile sermayenin korunması
noktasında, Federal mahkemenin sermayenin maddesel olarak korunmasına yönelik
görüşünü 114 tamamen terk ederek bilançosal yaklaşım tarzını 115 benimsemesi, söz
konusu kavramın tamamen bilançosal ölçü ve ilkelere göre yorumlanması
gerektiği görüşünü ortaya çıkarmıştır 116. Buna göre, alacak talebinin tam değerli
olup olmadığının belirlenmesi noktasında öncelikli olarak söz konusu talebin yerine
getirilebilirliğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda kredi verilen
şirket ortağının (ya da pay sahibinin) kredibilitesi ve içinde bulunduğu ekonomik
koşullar altında borcu geri ödeyememe riski göz önünde bulundurulduğunda,
borcun tam ve zamanında geri ödeneceği konusunda herhangi bir şüpheye yer
olmadığı kanaatine varılması halinde, tam değerlilik şartının yerine gelmiş olduğu
kabul edilecektir 117. Sağlıklı ve gerçekçi bir değerlendirme yapılabilmesi açısından
ise ayrıca, ödünç verilecek olan ortağın ekonomik açıdan bir bütün olarak
değerlendirilmesi 118; bu esnada özellikle ortağa ardı ardına verilmiş olan ödünçler
neticesinde
meydana
gelmiş
(Klumpenrisiko/yığın riski)
119
olan
yığılmanın
sebep
olabileceği
riskin
de göz önünde bulundurulması gerekmektedir 120.
113
Berg.RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, s.41.
Bkz.: “November Entscheidung“, VI,B,2.
115
Bilançosal yaklaşım tarzına ilişkin açıklamalar için bkz.: VI,B,2.
116
Rothley/Weinberger, s.1003.
117
Altmeppen, (ZIP 2/ 2009) s.49; Weber, s.1003; Westermann in Scholz, § 30, Kn.26..
118
Westermann in (Bürgers/Körber), §57, Kn.16.
119
Yığın riski ile ilgili olarak ayrıntılı açıklama için bkz.: IV, B.
120
Westermann in Scholz,§ 30, Kn.26; Altmeppen, (MüKom), § 311, Kn.243 ve ayrıca bkz.:
a.y. dn.317’deki yazarlar.
114
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 27
Aksi halde ise, yani karşı edimin tam olarak yerine getirileceği ya da alacak
talebinin tam olarak karşılanacağı noktasında tereddüt edilmesi halinde, ortağa (ya
da pay sahibine) verilen kredinin § 30/I/c.2/alt-c.2 GmbH (ya da § 57/I/c.3/alt-c.2
AktG) kapsamında hukuka uygun bir ödeme olarak değerlendirilmesi için gerekli
olan “tam değerlilik” şartının varlığından bahsedilemeyecektir 121.
2. Faiz
Verilen
ödünç
karşılığında
faiz
alınıp
alınmayacağı
hususu
kanunda
belirtilmediği 122 gibi gerekçede de buna değinilmemiş olması, bu konuda farklı
görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Yeni düzenlemeden yola çıkan bir kısım yazar 123, verilen ödünç karşılığında
tam değerli bir alacak talebi elde edilmesi durumunda faiz talebinden feragat
edilebileceği görüşünü savunurken; diğer bir kısım yazar 124 her halükarda ödünç
karşılığında uygun bir faiz miktarının talep edilmesi gerektiğini, zira bunun kanun
koyucunun § 57/I/c.3/alt-c.3 AktG düzenlemesinde temel almış olduğu bilançosal
yaklaşım tarzının doğal bir sonucu olduğunu ileri sürmektedir 125.
Faiz talebinden vazgeçilebileceği noktasında, ödüncün kısa ya da uzun vadeli
olup olmamasına göre bir ayrım yapılmakta ve bir yıldan kısa vadeli ödünçler
açısından genel olarak faiz şartı aranmasına gerek olmayacağı, bir yıldan 126 uzun
Bu noktada hemen belirtelim ki, GmbH’larda -AG’ler den farklı olarak- koruma altına alınan
kısmın yalnızca “ana sermayeye karşılık gelen miktar” olması dolayısıyla bazı yazarlar,
GmbH’lar açısından verilen ödünç sebebiyle ana sermayeye karşılık gelen miktarda herhangi bir
azalma olmaması (ya da kısmi azalma) durumlarında, geri ödeme talebinin yerine
getirileceğinin mutlak olarak her türlü şüpheden uzak olması şartının aranmasına gerek
olmadığını ileri sürmektedirler. Görüş taraftarları için bkz.: Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.406,
dn.63. Aksi görüş için ayrıca bkz.: Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.406 ve a.y. dn.64’deki
yazarlar.
122
Bir görüşe göre kanunun sessiz kalması, bu konuda bir değişiklik yapmak istememesinden
kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla o zamana kadar uygulanmakta olduğu şekliyle -üçüncü kişilerle
yapılan işlemlerde uygulanan faiz oranları dikkate alınarak- belli oranda bir faiz belirlenmesi
gerekmektedir. Bkz.: Zahrte,s.112, 113.
123
Altmeppen, (MüKom), § 311, Kn.252 vd.; Westermann in (Bürgers/Körber), § 57, Kn.16;
Gehrlein, 778,785.
124
Winter, s.1487 vd.; Emmerich/Habersack, (KonRecht), § 25, Kn.25.
125
Winter, s.1487,1489. Alman bilanço hukuku gereğince faizsiz ya da düşük faizli alacaklar,
itibari değere kıyasla daha düşük olan kasa değerine göre değerlendirileceklerdir.
126
Sürenin belirlenmesinde, Alman Bilanço Hukukundaki değerleme esasları kapsamında
öngörülmüş olan bir yıllık süre temel alınmıştır (§ 253/2 HGB).
121
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 28
vadeli ödünçlerde ise uygun oranda bir faiz miktarının belirlenmesi gerektiği ileri
sürülmektedir 127.
Bu
kapsamda
değerlendirildiğinde,
cash
pooling
sistemi
çerçevesinde icra eden ödünç verme işleminin çoğunlukla ve işin niteliği gereği kısa
vadeli olduğu, dolayısıyla da faiz talebine gerek olmadığı ileri sürülmektedir 128.
Ancak bu esnada dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli husus da, cash pooling
sistemine katılan bağlı şirketin ekonomik açıdan söz konusu sistemden faiz talep
etmemesini haklı kılacak şekilde yararlanıyor olup olmadığıdır 129. Bu açıdan
bakıldığında, faiz almaksızın havuza nakit aktarımı yapan bağlı şirketlerin ihtiyaç
halinde havuzdan faizsiz kredi alabilecek olmaları, onlara çoğu zaman elde
edemedikleri faiz miktarına denk bir fayda sağlayacaktır 130. Ne var ki, genellikle
durum bu olmakla beraber, yine de her durumda somut olay koşullarının göz
önünde bulundurulması gerekmektedir 131. Zira ekonomik olarak iyi durumda olması
sebebiyle havuzdan kredi talebinde bulunmayan ve dolayısıyla ekonomik açıdan
sistemden herhangi bir fayda sağlamayan bir bağlı şirket, havuza aktarmış olduğu
nakit karşılığında faiz talep edebilmelidir.
3. Teminat
Geri
ödeme
talebinin
yerine
getirilebilirliğinin
belirlenmesi
açısından
değinilmesi gereken bir diğer husus ise teminat meselesidir. Konu üzerinde
doktrinde tam bir görüş birliği bulunmamakla beraber, çoğunluk tarafından kabul
edildiği üzere, diğer veriler ışığında değerlendirildiğinde geri ödeme talebinin tam
olarak karşılığının var olduğu kanaatine varılması halinde, teminat alınmasına gerek
127
BGH, 01.12.2008 - II ZR 102/07 (ZIP 2009, s.72, Kn.17). Goette, (Rechtsprechung), s.2602,
2604; Gehrlein, 771,778,785; Westermann in (Bürgers/Körber), §57, Kn.16; Westermann in
Scholz, §30, Kn.26; Altmeppen, (ZIP 2/2009), s.52; Altmeppen, (MüKom), § 311, Kn.252-256;
Hüffer, § 57, Kn.20.
128
Westermann in (Bürgers/Körber), § 57, Kn.16; Westermann in Scholz, §30, Kn.26;
Altmeppen, (ZIP 2/2009), s.52; Goette, (Rechtsprechung), s.2604. Zira bu sonucun, sağlamış
olduğu toplam ekonomik faydayı dikkate alarak cash pooling sistemini imtiyazlı hale getiren
kanun koyucunun amacına da uygun düşeceği; hakim şirket ve topluluğun bütünü açısından
bakıldığında ise gerek topluluk çatısı altında birleşme gerekse cash pooling uygulamasını daha
çekici bir hale getireceği belirtilmiştir. Altmeppen, (NGZ 11/2010), s.404.
129
Altmeppen, (MüKom), § 311, Kn.255.
130
Altmeppen, (ZIP 2/2009), s.52. Bu görüşün eleştirisi icin bkz.: Spliedt, s.150.
131
Altmeppen, (ZIP 2/2009), s.52.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 29
yoktur 132- 133. Nitekim federal mahkeme, verilen ödünç karşılığında herhangi bir
teminat alınmamış olmasının, alacaklının geri ödeme talebinin tam değerli olup
olmadığı tartışmasında tek başına etkili olmayacağını ve teminat alınmadan yapılmış
olan
ödemenin,
belirtmiştir
doğrudan
hukuka
aykırı
olduğu
sonucuna
varılamayacağını
134
.
Şunu belirtmeliyiz ki, teminatın gerekli olup olmadığı esasen her bir somut
olay açısından ayrı, ayrı değerlendirilmesi gereken bir husustur 135. Zira tam
değerlilik şartının tam olarak sağlanamadığı bazı hallerde teminat alınması bu
eksikliğin giderilmesini sağlayabilecektir 136.
4. Üçüncü Kişilerle Yapılan Benzer İşlemlerle Kıyaslama
Tam değerliliğin belirlenmesi aşamasında üçüncü kişilerle yapılan benzer
işlem koşullarının da dikkate alınıp alınmayacağı meselesi, kanun değişikliğinden
önce olduğu gibi, değişiklikten sonra da tartışma konusu olmuştur. Özellikle
“vollwertigkeit”
kavramının
gerek
kanunda
gerekse
gerekçede
açık
olarak
tanımlanmamış olması, üçüncü kişilerle yapılan işlem koşullarının da burada dikkate
alınması gerektiği yönündeki görüşlerin varlığını sürdürmesine sebep olmuştur 137.
Hükümet tasarısının metninde her iki kavrama da ayrı, ayrı değinilmiş olmasına
rağmen 138, kanun koyucunun kanunda yalnızca “vollwertigkeit” kavramını açık bir
şekilde dile getirmesi, yeni düzenleme gereğince üçüncü kişilerle yapılan işlemlerle
kıyaslama şartının bulunmadığı görüşünü ortaya çıkarmıştır 139. Ayrıca, kanun
koyucunun cash pooling sistemini imtiyazlı hale getirmesi, onun söz konusu sistemi
132
Winter, s.1489; Kiefner/Theusinger, s.806; Rothley/Weinberger, s.1003; Westermann in
Scholz, §30, Kn.26; Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.403; Gehrlein, s.782.
133
Teminat meselesi, kanun değişikliği öncesi de oldukça tartışmalıydı. Bazı yazarlar, cash
pooling sistemi çerçevesinde verilen ödünç karşılığında muhakkak teminat talep edilmesi
gerektiğini ileri sürerken (Hüffer, (2008), §57, Kn.3a; Schön, s.372); diğer bir kısım yazar, §
311 hükmünün cash pooling sistemi açısından da uygulanabilir olduğu düşüncesinden yola
çıkarak, her bir somut olayda şirket yöneticisinin havuzu yöneten şirketin kredibilitesini
değerlendirmek suretiyle hareket etmesi gerektiğini ileri sürmekteydi (Emmerich/Habersack,
(AktGmbHKonzern-2008), §311, Kn.47).
134
BGH, 01.12.2008-II ZR 102/07 (ZIP, s.70 vd.)
135
Rothley/Weinberger, s.1003; Westermann in Scholz, §30, Kn.26.
136
Rothley/Weinberger, s.1003.
137
Winter, s.1488; Spliedt, s.150.
138
Begr.RegE BT Drucks, 16/140, s.41, „Drittvergleich“ ve „Vollwertigkeit“.
139
Zahrte, s.106, 107.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 30
tüm topluluğun işletme ekonomisini göz önünde tutarak bir bütün olarak ele alması
ve nitekim sağlanan toplam faydayı göz önünde bulundurarak, diğer kredi
işlemlerine oranla daha özel şartlara tabi tutma amacının bir sonucu olduğu
belirtilmiş ve dolayısıyla şirketin üçüncü kişilerle yapmış olduğu benzer işlem
koşullarının burada bir kıyaslamaya tabi tutulmasının, kanun koyucunun amacına
ters düşeceği ifade edilmiştir 140. Nitekim bu görüş gereğince, üçüncü kişilerden
alınan faiz ya da teminatlar havuza yapılan ödemeye ilişkin geri ödeme talebinin
tam değerli olup olmadığının tespiti esnasında dikkate alınmayacaktır 141.
5. Tam Değerlilik Koşulunun Aranacağı Zaman Dilimi ve Sonraki
Gelişmelerde Yönetim Organı Üzerine Düşen Görev
Verilen ödüncün geri ödenebilir olup olmadığı hususu, henüz borçlandırıcı
işlem vücuda getirilmeden incelenmeli 142 ve ödemenin yapıldığı anda geri ödeme
talebinin
yukarıda
edilmemelidir
belirtildiği
şekliyle
tam
değerli
olduğundan
artık
şüphe
143
.
Başlangıçta tam değerli bir geri ödeme talebi bulunmakla beraber, daha
sonradan, önceden görülmesi imkânsız negatif gelişmelerin yaşanması ya da bilanço
kalemlerindeki değer azalmaları, alacağın elde edilebilirliğini her an tehlike altına
sokabilir. Bu durum, usulüne uygun şekilde yapılan ödemenin hukuka uygunluğuna
halel
getirmeyeceği
olmayacaktır
gibi,
ödemenin
yasak
kapsamına
girmesine
de
neden
144
; yalnızca geri ödeme talebinin sonuçsuz kalmasına sebep olacaktır.
Dolayısıyla söz konusu düzenleme ile getirilen sistemin amaca uygun bir şekilde
işleyebilmesi açısından, ödünç verilen şirket bünyesinde sonradan meydana gelen
(negatif) ekonomik gelişmelerin sürekli olarak gözetim altında tutulması icap
etmektedir ki, bu noktada her şeyden önce bağlı şirket yönetimine önemli görevler
düşmektedir.
Bağlı şirket yöneticileri, havuzu yöneten şirketin ekonomik durumunu sürekli
olarak kontrol altında tutmalı, verilen ödüncün geri ödenebilirliğini tehlikeye
düşüren gelişmelerin varlığı halinde ise sözleşmenin feshini ya da teminat talep
140
Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.403.
Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.403; Kiefner/Theusinger, s.806.
142
Rothley/Weinberger, s.1003.
143
Hüffer, § 57, Kn.20; Altmeppen, (ZIP 2/ 2009), s.54.
144
Begr.RegE BT Drucks, 16/140, s.41.
141
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 31
etmek suretiyle duruma müdahale etmelidir 145. Bağlı şirket yönetiminin bu görevini
gereği gibi yerine getirebilmesini sağlamak amacıyla, bilgi teminini ve gözetimi
kolaylaştıracak, riskin önceden belirlenmesini sağlayacak bir erken uyarı sistemi
kurulmalıdır 146. Bu görevlerin yerine getirilmemesi ise yönetim kurulunun §§ 317,
318 AktG hükümleri kapsamında sorumluluğunu gündeme getirecektir 147.
Bağlı şirketlerin cash poolinge katılımının hâkim şirketin isteği doğrultusunda
gerçekleşmesi, hakim şirket ve yöneticilerinin de § 311, 317 AktG hükümleri
kapsamında sorumluluklarını gündeme getirecektir. Zira hâkim şirket yöneticileri de
her şeyden önce bağlı şirket yöneticileri gibi geri ödeme talebinin tam değerli olup
olmadığı
incelemekle
yükümlüdürler.
Özellikle
hâkim
şirketin
ekonomik
durumundaki gelişmeleri -bağlı şirkete kıyasla- daha iyi bilebilecek durumda
olmaları dolayısıyla, ekonomik durumun kötüye gitmesi halinde bağlı şirketin
alacağına kavuşabilmesi açısından gerekli tüm önlemleri almak zorundadırlar 148. Bu
anlamda, riskin önceden fark edilebilmesi amacına yönelik gerekli bilgilerin
zamanında ve doğru bir şekilde sağlanabilmesi için gerekli olan erken uyarı
sisteminin kurulmasını sağlamakla yükümlüdürler 149.
6. § 311
AktG Hükmü Kapsamında Zararın Belirlenmesinde §
57/I/c.3/alt-c.3 AktG’nin Rolü
§ 311 AktG ve devamındaki hükümler, fiili olarak hâkimiyet altında bulunan
bir AG 150 üzerinde uygulanabilecek olan hâkimiyet sınırının, başka bir deyişle
hâkimiyetin hangi koşullar altında hukuka uygun olarak kullanılmış sayılacağının ve
buna
ilişkin
sorumluluk
hallerinin
belirlendiği,
topluluk
hukukuna
özgü
düzenlemelerdir. Kısaca özetlemek gerekirse, § 311 gereğince hâkimiyetin bağlı
şirketi zarara uğratacak şekilde kullanılması halinde, hâkim şirketin bu zararı
kanunda belirtildiği şekliyle denkleştirmesi, yani gidermesi gerekmektedir. Bu zarar,
BGH, 01.12.2008, (ZIP 2/2009, s.72 vd.). Bu yöndeki kapsamlı açıklamalar ve literatür ile
ilgili olarak bkz.: Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.404 vd.
146
BGH, 01.12.2008, (ZIP 2/2009, s.72); Westermann in (Bürgers/Körber), §57, Kn.26;
Westermann in
147
BGH, 01.12.2008, (ZIP 2/2009, s.72).
148
Habersack, s.358 vd.; Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.404,405; Goette, s.2604.
149
Bu konuda ayrıntılı açıklama için bkz.: Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.404 vd
150
Hüküm, anonim ortaklıklar dışında ayrıca sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıkları
da kapsamaktadır.
145
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 32
bağlı şirketi kendisi için zarar verici sonuç doğuracak hukuki bir işlem yapmaya ya
da bu yönde bir önlem almaya ya da gerekli olan bir önlemi almamaya sevk etme
şeklinde meydana gelebilecektir (§ 311 AktG) ve en geç zararın meydana geldiği
faaliyet yılı sonuna kadar denkleştirilmelidir (§ 311/2). Aksi takdirde, gerek hâkim
şirket yöneticileri (§ 317 AktG) gerekse bağlı şirket yöneticilerinin (§ 318 AktG)
sorumlulukları gündeme gelecektir.
Yukarıdaki hükümler, fiili hâkimiyetin söz konusu olduğu hallerde bağlı
şirketin malvarlığını, dolayısıyla alacaklıların ve dışarıda kalan pay sahiplerinin
menfaatini koruma amacına yönelik düzenlemelerdir. § 57 AktG de yine şirket
malvarlığının pay sahiplerine dağıtılmasını önleyen, ancak yapılan değişiklik ile cash
pooling uygulaması kapsamında pay sahiplerine verilen ödünçleri, § 57/I/c.3/alt-c.3
AktG’de belirtilen koşulların varlığı halinde hukuka uygun sayan bir hükümdür.
Nitekim bu noktada
aydınlatılması
gereken
konu, cash
pooling uygulaması
bakımından § 311 AktG anlamında denkleştirilmesi gereken bir zararın meydana
gelip gelmediği sorunsalında, hangi hüküm kriterlerinin göz önünde bulundurulması
gerektiğidir.
Federal mahkeme, § 311 AktG hükmünün, § 57 AktG’ye kıyasla özel bir
düzenleme
olduğunu,
ancak
§
311
hükmünün
uygulanması
esnasında
§
57/I/c.3/alt-c.3’ de aranan kriterlerden daha ağır kriterler aranamayacağını ifade
etmiştir151. Bu bağlamda, karşılığında § 57/I/c.3/alt-c.3 anlamında tam değerli bir
geri ödeme talebi elde edilmiş olması durumunda 152 teminat alınmaması halinin, tek
başına
§
311
anlamında
edilemeyeceğini belirtmiştir
zarar
doğurucu
bir
hukuki
işlem
olarak
kabul
153
. Doktrinde bu görüşten yola çıkan bazı yazarlar, §
311 anlamında bir zararın doğup doğmadığının belirlenmesi aşamasında bundan
böyle “daha yumuşak” bir düzenleme getiren §57/I/c.3/alt-c.3 kriterlerinin esas
alınması gerektiğini ileri sürmüşlerdir 154. Buna göre, § 57/I/c.3/alt-c.3 kapsamında
BGH, 01.12.2008, ZIP 2/2009, s.71,72, Kn.11,12. BGH bu noktada açık bir şekilde,
doktrinde Winter tarafından ileri sürülen görüşü benimsemiştir: Winter, s.1489. Bu yönde ayrıca
bkz.: Westermann in (Bürgers/Körber), § 57, Kn.40; Goette, (Entwicklungen), s. 54.
152
Ancak ödünç verme işlemi esnasında geri ödeme talebinin tam değerliliği noktasında şüphe
duyulması ve tam bir kanaate varılamamasına rağmen teminat alınmaması hali, 311 anlamında
zarar doğurucu bir işlem olarak nitelendirilecektir. BGH, 01.12.2008, ZIP 2/2009, s.71,72, Kn.
13; Altmeppen, (MüKom), § 311, Kn.244.
153
BGH, 01.12.2008, ZIP 2/2009, s.71,72, Kn. 11.
154
Winter, s.1489; Kiefner/Theusinger, s.806.
151
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 33
hukuka uygun olan bir ödeme, § 311 hükmü anlamında zarar doğurucu bir eylem
olarak kabul edilemeyecektir.
Federal mahkemenin söz konusu kararı ve -bu karardan hareketle- §
57/I/c.3/alt-c.3 kapsamında hukuka uygun olan bir ödemenin, § 311 hükmü
anlamında zarar doğurucu bir eylem olarak kabul edilemeyeceği görüşü doktrinde
çoğunluk tarafından eleştirilmektedir 155. Mahkemenin söz konusu hükümler arası
ilişki kurarken, her şeyden önce her hükmün farklı bir koruma amacı olduğu
hususunu gözden kaçırdığı ileri sürülmektedir. Zira şirket alacaklılarının güvence
altına alınmasının yanı sıra, dışarıda kalan pay sahiplerinin haklarının da korunması
amacına yönelik § 311 vd. hükümleri, konzern içi ilişkilerde zararın işin niteliği
gereği sonradan ortaya çıkması sebebiyle geliştirilmiş, konzern hukukuna özgü
“zararın sonradan denkleştirilmesi”ne yönelik bir kontrol ve sorumluluk sistemidir.
Dolayısıyla, § 311 hükmünün uygulanması esnasında § 57/I/c.3/alt-c.3’ de aranan
kriterlerden
daha
ağır
kriterler
aranamayacağı
görüşü,
Ҥ
57
düzenlemesi
kapsamında sermayenin geri ödenmesi söz konusu değilse, § 311 anlamında da
herhangi bir zarar söz konusu değildir” gibi bir genellemeyi beraberinde getirir ki,
bu § 311’in § 57 karşısında özel bir düzenleme olduğunun, dahası hükmün koruma
amacının tamamen göz ardı edilmesi anlamına gelir 156. Sonuç olarak bu görüşe
göre, § 311 hükmü anlamında denkleştirilmesi gereken herhangi bir zararın oluşup
oluşmadığının belirlenmesinde, § 57/I/c.3/alt-c.3 kriterlerinin esas alınması yeterli
olmayacak ve bu noktada hiç bir sınırlamaya tabi tutulmadan § 311 hükmünün
zararın
belirlenmesine
bulundurulacaktır
yönelik
kendine
özgü
kriterleri
göz
önünde
157
.
C) Hâkimiyet ya da Karın Devri Sözleşmesinin Varlığı Halinde
§ 30/I/c.2/alt-c.1 GmbH ve § 57/I/c.3/alt-c.1 AktG’de hâkimiyetin bir
sözleşmeye dayandığı haller (sözleşmesel konzernler) konu edilmiştir. Düzenleme
gereğince
taraflar
mevcudiyeti
arasında
halinde,
cash
bir
hâkimiyet
pooling
sistemi
veya
karın
çerçevesinde
devri
sözleşmesinin
yapılan
ödemeler
155
Altmeppen, (NGZ 11/ 2010), s.402; Kropff, s.815; Wilhelmi, s.1918; Fett in
(Bürgers/Körber), § 311, Kn.35d.; Habersack, s.359 vd.
156
Kropff, s.815,816.
157
Kropff, s.815; Habersack, s.359 vd.; Wilhelmi, s.1918; Fett in (Bürgers/Körber),
§ 311, Kn.35.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 34
sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilmeyecek ve hukuka uygun kabul
edilecektir.
Doktrinde
bu
uygulamanın
ancak
bağlı
şirketin
varlığını
tehlikeye
düşürmediği sürece hukuka uygun olarak kabul edilebileceği; bunun ise, bağlı
şirketin zararın denkleştirilmesine ilişkin talebinin tam olarak karşılanabilir
olması halinde mümkün olabileceği ileri sürülmektedir 158 (Vollwertigkeit des
Verlustausgleichsanspruchs - § 308 AktG).
Zararın denkleştirilmesine ilişkin talebin tam olarak karşılanabilir olup
olmadığı meselesi, hâkim şirketin topluluğu yöneten yöneticilerinin sorumluluk
sahası içinde bulunmaktadır. Bu kişiler, havuza ödeme yapılması talimatının
verilmesi esnasında, zararın denkleştirilmesine ilişkin talebin karşılanabilecek
durumda olmasını sağlamak ve daha sonra topluluk bünyesinde meydana gelen
ekonomik gelişmeleri sürekli olarak kontrol altında tutup, durumun kötüleşmesi
halinde bağlı şirketlerin zararının giderilmesine ilişkin gerekli önlemleri almakla
yükümlüdür 159.
Ayrıca bu düzenlemenin, sözleşmesel konzernlerde cash pooling kapsamında
yapılacak olan ödemelere ilişkin verilen talimatların, mutlak olarak hâkimiyet
sözleşmesi kapsamında hukuka uygun talimatlar olması şartını ortadan
kaldırdığı ileri sürülmektedir.
Buna göre, ödemenin sermayenin iadesi yasağına
ilişkin istisna kapsamında sayılabilmesi için, ödemeye ilişkin verilen talimatların
sözleşmede belirlenmiş olan ilkeler kapsamında hukuka uygun talimatlar (§ 308
AktG) olma zorunluluğu yoktur 160.
Sonuç
Cash pooling, ekonomik olarak her şey yolunda olduğu sürece gerek topluluk
şirketleri gerekse topluluk hâkimi açısından son derece faydalı ve pratik bir
sistemdir.
Özellikle
topluluğun
ve
bağlı
şirketlerin
kredi
kurumlarına
olan
bağımlılığını büyük ölçüde azaltması, ekonomik kriz hallerinde finansman bulma
Altmeppen, (NGZ 10/ 2010), s.363 vd. ve s. 363 dn.33’de belirtilmiş olan yazarlar.
Altmeppen, (ZIP 2/ 2009) s.56; Gärtner, s.105 vd.
160
Westermann in (Bürgers/Körber), §57, Kn.16. Görüşün eleştirisi icin bkz.: Altmeppen (NGZ
10/2010), s.362,363.
158
159
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 35
zorluğuyla karşı karşıya kalan şirketler açısından son derece önemli bir avantajdır.
Deyim yerindeyse, adeta “topluluğun kendi yağıyla kavrulması”nı sağlayan bir
sistemdir. Ancak ne var ki, işlerin kötüye gittiği kriz durumlarında şirketlerin
varlığını dahi tehlikeye sokabilecek, iflaslarına neden olabilecek düzeyde de risk
içeren bir sistemdir. Dolayısıyla gerek havuzu yöneten şirket, gerekse bağlı şirket
yöneticilerinin söz konusu uygulamanın olumsuz sonuçlarını minimum seviyeye
indirecek ve bu anlamda özellikle riskin önceden belirlenmesi amacına yönelik
gerekli tedbirleri almaları gerekmektedir.
Sistemin Almanya’da giderek yaygınlaşması, Alman kanun koyucusunu
uygulama ve hukuki düzenleme arasındaki uyumsuzluğu ve bu hususta meydana
gelen hukuki belirsizliği ortadan kaldırmaya sevketmiştir. Bu noktada kanun
koyucu, şirketler topluluğu olgusunun ve ekonomik hayatın ihtiyaçlarını dikkate
alarak, pratikte uzun zamandır uygulanmakta olan söz konusu sisteme hukuki
geçerlilik sağlayacak bir düzenleme yapmıştır. Buna göre, taraflar arasında bir
hakimiyet ya da karın devri sözleşmesi bulunduğu ya da havuza nakit aktarımı
yapmış olan bağlı şirketin, söz konusu ödemeyi miktar açısından tam olarak
karşılayacak (tam değerli) bir ödeminin iadesini talep hakkı elde etmiş olduğu
hallerde, cash pooling uygulaması kapsamında ortaklara (ya da pay sahibine)
verilmiş olan nakit, sermayenin iadesi kapsamında değerlendirilemeyecektir.
Bu düzenleme, özellikle fiili hâkimiyet hallerinde sistemin geçerliliği için
aranması gereken şartlar açısından yeterli açıklıkta olmaması ve bu bağlamda
birçok soruyu da beraberinde getirmesi sebebiyle eleştirilmektedir. Konuya ilişkin
federal mahkeme kararında yoruma açık bazı noktalara açıklık getirilmiş olmakla
beraber, düzenlemenin henüz daha çok yeni olması, konunun uygulamanın ışığı
altında zaman içinde olgunlaşacağını göstermektedir.
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ – www.arslanlibilimarsivi.com
Sayfa 36

Benzer belgeler