doculuslararası inşaat sözleşmeleri ve uyuşmazlık çözüm yolları
download 
Şikayet Transkript
uluslararası inşaat sözleşmeleri ve uyuşmazlık çözüm yolları
ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ VE UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI EDİTÖRLER Yeşim M. Atamer | Ece Baş Süzel |Ellıott Geısınger İSTANBUL ULUSLARARASI İNŞAAT HUKUKU KONFERANSLARI – I 21 ŞUBAT 2015 YAYIN NO: 575 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları Editörler: Yeşim M. Atamer - Ece Baş Süzel - Elliott Geisinger ISBN 978-605-152-350-7 1. BASKI - İSTANBUL, ŞUBAT 2016 © ON İKİ LEVHA YAYINCILIK A. Ş. Adres Prof. Nurettin Mazhar Öktel Sokak No: 6A Şişli / İSTANBUL Telefon (212) 343 09 02 Faks (212) 224 40 06 Web www.onikilevha.com.tr E-Posta [email protected] facebook.com/onikilevha twitter.com/onikilevha Baskı/Cilt Oğul Matbaacılık - Cafer Hayta Maltepe Mahallesi, Davutpaşa Cad. Güven İş Merkezi B Blok 301-302 Zeytinburnu / İstanbul Tel: (212) 567 20 77 Sertifika No: 27591 EDİTÖRLER Prof. Dr. Yeşim M. Atamer Yrd. Doç. Dr. Ece Baş Süzel Ellıott Geısınger İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ortak Avukat, Schellenberg Wittmer Ltd., İsviçre Tahkim Derneği Başkanı ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ ve UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI İSTANBUL ULUSLARARASI İNŞAAT HUKUKU KONFERANSLARI – I Sunuş 21 Şubat 2015 tarihinde, İstanbul Bilgi Üniversitesi ve Schellenberg Wittmer Ltd “Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları - Türk Şirketleri İçin Zorluklar ve Fırsatlar” başlıklı bir konferans düzenlemiştir. Bu konferansın amacı, inşaat sektöründeki profesyonelleri, uluslararası inşaat projelerinde uzmanlaşmış avukatları ve akademisyenleri, yüklenicilerin ve iş sahiplerinin uygulamada karşılaştıkları sorunların tartışılması ve bunlara çözüm üretilmesi için bir araya getirmekti. Konferans beklediğimizden daha başarılı oldu ve birçok kişiden bu konferansları devam ettirmemiz yönünde güzel dönüşler aldık. Organizatörler olarak bütün bu motivasyon verici yorumlar için teşekkür ederiz. Nitekim, 21 Şubat 2015, uzun ve verimli olacağını umduğumuz bir işbirliği içinde hem İstanbul Uluslararası İnşaat Hukuku Konferansları serisinin hem de bu kitabın ilkini oluşturduğu bir kitap serisinin başlangıcı olmuş oldu (www.insaat-hukuku.bilgi.edu.tr). Şubat 2015 konferansı, uluslararası düzlemde inşaat şirketleri arasında önemli yer edinmiş Türk yüklenicilerini özel olarak ilgilendirmektedir. Büyük ölçekli ve uluslararası inşaat projeleri, nitelikleri itibariyle, diğer ticari sözleşmelerden farklı özellikler taşıyan, uluslararası uygulaması olan metinlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Bu bağlamda, inşaat sektörünün en iyi uygulamalarını yansıtan standart sözleşmeler gelişmiştir. İnşaat projelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde yine inşaat sektörüne özgü özel yöntemlerden faydalanılmaktadır. Bu farklılıkların bilincinde olarak sorunlara yaklaşmak büyük önem taşımaktadır. Okuyucunun elinde tuttuğu bu kitap, konuşmacılar tarafından, inşaat hukukundaki gelişmelerin uygulamaya etkilerini yansıtan, seçilmiş konularda yazılan makalelerin bir derlemesidir. Kitapta öncelikle, sektöre VI hakim profesyoneller, uyuşmazlıkların henüz sözleşme aşamasında önlenmesi veya bir adım sonra şantiyede ortaya çıkacak uyuşmazlıkların yönetimi ve yüklenici-alt yüklenici ilişkisine özgü hususlara değinmişlerdir. Ardından, inşaat hukuku alanında çalışan avukatların, milletlerarası tahkimde bilirkişilerin konumuna ilişkin görüşlerine, FIDIC sözleşmeleri çerçevesinde uyuşmazlık çözümüne ilişkin özel meselelere ve en nihayetinde Türk inşaat hukuku ışığında FIDIC sözleşmelerinin değerlendirilmesine odaklanılmıştır. Sonraki üç tebliğde ise uluslararası uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin meseleler, bu alanda çalışan avukatlar ve hesap uzmanları tarafından ele alınmıştır. Özellikle FIDIC sözleşmeleri çerçevesinde yüklenici ve iş sahibinin taleplerine ilişkin usuller ve gizli tehlikeler; inşaat uyuşmazlıklarında zarar miktarının belirlenmesine ilişkin zorluklar değerlendirilmiştir. Kitap, tahkim ve uyuşmazlık teftiş kurullarının, uluslararası inşaat uyuşmazlıklarının etkin çözümündeki rolü üzerine düşüncelere yer verilerek sonlandırılmıştır. Okuyucu, ele alınan tüm konuların, somut ve uygulamaya dönük bir bakış açısı ile ele alındığını görecektir. Kitapta yer alan tüm katkılar, bu konferansın ruhunu ve belki de başarısının temel taşını yansıtmaktadır: İnşaat hukuku uygulamacılarının makalelerinden oluşan bu kitap, hem uygulamacılara hem de ampirik veri edinmek isteyen akademisyenlere yöneliktir. Bu sunuş yazısını, I. İstanbul Uluslararası İnşaat Hukuku Konferansı’nı başarıya dönüştüren ve özverili çalışmaları ile bu yayını mümkün kılan kişilere minnettarlığımızı belirterek sonlandırmak isteriz. Öncelikle, tebliğleri yayınlanmış olan konuşmacılara bütün katkıları için teşekkür ederiz. Diğer yandan İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne ve aynı Fakülte’nin Dünya Ticaret Hukuku Kürsüsü’ne maddi destekleri için teşekkür borçluyuz. Konferansın düzenlenmesi ve kitabın basımında yardımlarını esirgemeyen Araştırma Görevlileri Yasemin Kabaklıoğlu, Gözde Kasap, Gökçe Kurtulan ile Av. Fulya Görer ve Av. Stephen Holder’a müteşekkiriz. Her zamanki gibi, XII Levha Yayıncılık ve sevgili dost Erol Öz her talebimizi karşılayarak kitabı en kısa sürede yayına hazırladı. Yeşim Atamer Ece Baş Süzel Elliott Geisinger İstanbul/Cenevre, Şubat 2016 Foreword On 21 February 2015, Istanbul Bilgi University and Schellenberg Wittmer Ltd organised the conference on International Construction Contracts and Dispute Resolution – Challenges and Opportunities for Turkish Contractors. The idea was very simple: to bring together professionals of the construction industry, legal practitioners specialising in international construction projects and academia for a practice-oriented and critical discussion on selected issues that contractors are facing. The success of the conference was such that it became the inaugural event of the Istanbul International Construction Law Conferences series which we plan to organize on a yearly basis (www.construction-law.bilgi.edu.tr). Just as the 21 February 2015 conference was the first of a series, this book is the inaugural publication of a series that we hope will be long and fruitful. The February 2015 conference was of particular relevance for Turkish contractors, whose position among the top international contracting companies is by now well known. The nature of large-scale, international construction projects has resulted in international construction contracts having particular features that differentiate them from other commercial contracts. Standard forms of contract have developed which reflect best practices in the construction industry. Along with these forms of contract, the construction industry has favoured special methods of resolving disputes arising out of a construction project. This book is the collection of the papers written by the speakers on selected topics to which these developments have given rise in practice. It begins with contributions by industry professionals on contract drafting in view of dispute avoidance, on dealing with prospective disputes when they arise in the field and on specific matters that arise in the contractor- VIII subcontractor relationship. The focus then moves to the perspective of construction lawyers on the position of expert witnesses in international arbitration, on several specific issues arising from dispute resolution under the FIDIC forms of contract and finally on FIDIC contracts in light of Turkish construction law. The next three contributions relate to specific issues in international dispute resolution as seen by international practitioners, namely procedures for contractors’ and employers’ claims (and pitfalls) especially in the framework of FIDIC forms of contract, then the difficulties and challenges related to quantifying claims in international constructions disputes from the lawyer’s and from the quantum expert’s point of view. The book closes with insights on the roles of arbitral institutions and dispute review boards in the efficient resolution of international construction disputes. The reader will find all of these topics treated from a concrete and practical standpoint. The contributions reflect entirely the soul of the conference and the key ingredient of its success: this is a book by construction practitioners for construction practitioners, as well as for professionals from the academic world having a keen interest in empirical data. We cannot close this foreword without expressing our gratitude to all those who made the conference such a success and whose hard work made this publication possible. First and foremost, we thank the speakers for their valuable contributions to the conference and to this book. We are deeply indebted to the Faculty of Law and the WTO Chair of Istanbul Bilgi University for their financial support. Our thanks also extend to Research Assistants Yasemin Kabaklıoğlu, Gözde Kasap, Gökçe Kurtulan and Attorneys-at-Law Fulya Görer and Av. Stephen Holder for their endless efforts in putting the conference as well as this book so perfectly together. As always, XII Levha Publications and Erol Öz have tried to meet our every request and managed to publish the book in a very short time, we are grateful to them. Yeşim M. Atamer Ece Baş Elliott Geisinger Istanbul/Geneva, February 2016 Katkıda Bulunanlar Ziya Akıncı, Prof. Dr., Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Başkanı, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Domıtılle Baızeau, Ortak Avukat, LALIVE, Cenevre; Üye, Arbitration Court of the Swiss Chambers’ Arbitration Institution S. Aslı Budak, Avukat, Hergüner Bilgen Özeke Avukatlık Ortaklığı Nazmiye Çalgın, Hukuk Müşaviri , Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş. Cem Çeliker, Baş Hukuk Müşaviri, ENKA İnşaat ve Sanayi A.Ş. Nuray Ekşi, Prof. Dr., Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Başkanı, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Feyiz Erdoğan, Dr., Nurol Holding Uluslararası Hukuk Baş Müşaviri José Rıcardo Ferıs, Genel Sekreter Yardımcısı, ICC International Court of Arbitration Zıva Fılıpıc, Danışman, ICC International Court of Arbitration Ellıott Geısınger, Ortak Avukat, Schellenberg Wittmer Ltd., Cenevre, Zürih, Singapur; Başkan, Swiss Arbitration Association (ASA) Claus H. Lenz, Ortak Avukat, Lungerich Lenz Schuhmacher Avukatlık Ortaklığı, Köln/Frankfurt Sam Moss, Avukat, LALIVE, Cenevre Julıe Raneda, Kıdemli Avukat, Schellenberg Wittmer Ltd., Cenevre, Zürih, Singapur Geoffrey Senogles, Uzman Muhasebeci, Ortak ve Başkan Yardımcısı, Charles River Associates, Cenevre Paul Taggart, Başkan, Dispute Resolution Board Foundation; Ortak, Construction Contract Services, LLP İçindekiler SunuşV ForewordVII Katkıda Bulunanlar IX İçindekilerXI Ayrıntılı İçindekiler XV Kısaltmalar Cetveli XXVII Birinci Bölüm İNŞAAT SEKTÖRÜNÜN GÖZÜNDEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI § 1. Sözleşme Görüşmeleri Safhasında Adil Risk Paylaşımına İlişkin Prensiplerin Gözetilmesi ve Bunun İleride Doğabilecek İhtilafların Engellenmesi Üzerine Etkileri 3 Cem Çeliker § 2. Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde Muhtemel Uyuşmazlıkların Yönetimi Feyiz Erdoğan 21 § 3. İş Sahibi – Yüklenici – Alt Yüklenici İlişkilerinde Yaşanan Sorunlar Nazmiye Çalgın 31 XII İkinci Bölüm HUKUKÇULARIN GÖZÜNDEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI § 4. İnşaat Uyuşmazlıklarında Bilirkişi Ziya Akıncı § 5. FIDIC Sözleşmelerinde Yer Alan Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin 20. Maddeden Kaynaklanan Sorunlar Nuray Ekşi 47 59 § 6. Türk Eser Sözleşmesi Hukuku Işığında FIDIC Sözleşmeleri 89 S. Aslı Budak Üçüncü Bölüm ULUSLARARASI UYGULAMACILARIN GÖZÜNDEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI § 7. Yüklenicilerin ve İş Sahiplerinin Taleplerinin İleri Sürülmesine İlişkin Usuller ve Potansiyel Tehlikeler -FIDIC Sözleşmeleri Özelinde- Claus H. Lenz 105 § 8. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı -Hukukçunun Bakış Açısı- Elliott Geisinger 119 § 9. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı - Hesap Uzmanının Bakış Açısı- Geoffrey Senogles/Julie Raneda 153 XIII Dördüncü Bölüm ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ETKİN ÇÖZÜMÜ – TAHKİM KURUMLARI VE UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM KURULLARININ ROLÜ § 10. Milletlerarası Ticaret Odası’nın Bakış Açısı: İnşaat Tahkiminde Yetkiye İlişkin Konular José Ricardo Feris/Ziva Filipic 173 § 11. İnşaat Uyuşmazlıklarının İsviçre Milletlerarası Tahkim Kuralları Çerçevesinde Etkin Çözümü Domitille Baizeau/Sam Moss 207 § 12. Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözümü -Uyuşmazlık Kurullarının Katkısı- Paul Taggart 227 Ayrıntılı İçindekiler SunuşV ForewordVII Katkıda Bulunanlar IX İçindekilerXI Ayrıntılı İçindekiler XV Kısaltmalar Cetveli XXVII Birinci Bölüm İNŞAAT SEKTÖRÜNÜN GÖZÜNDEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI § 1. Sözleşme Görüşmeleri Safhasında Adil Risk Paylaşımına İlişkin Prensiplerin Gözetilmesi ve Bunun İleride Doğabilecek İhtilafların Engellenmesi Üzerine Etkileri...3 I. Risk Dağılımı.............................................................................................3 II. Riskler Neden Adil Bir Biçimde Dağıtılmalıdır?...............................3 III. Sözleşmelerde Yüklenici Olarak Risk Dağılımında Dikkat Edilecek Hususlar.....................................................................................5 A. Sözleşme Tipi ve Geçerli Kanunlar................................................6 B. Ülke Riskleri........................................................................................6 C. İş Sahibi ve Mühendisin Tecrübesi................................................6 XVI D. Finansal Garantiler............................................................................7 E. Başlangıç Tarihi..................................................................................7 F. Koşulların Farklılık Göstermesi (Öngörülemeyen Koşullar).8 G. Tasarım Sorumluluğuna Yönelik Hükümler...............................9 H. İşin Kabulüne Yönelik Muğlâk Kriterler....................................10 I. Süre Uzatımı......................................................................................10 J. Değişiklikler/Ek İşler......................................................................10 K. Fesih, İş Durdurma veya İş Yavaşlatma.......................................11 L. Gecikme Cezaları.............................................................................11 M. Dolaylı Zararlar.................................................................................12 N. Sözleşme Altında Toplam Yükümlülüğün Sınırlandırılması.12 O.Sigorta.................................................................................................12 P. Mücbir Sebep ....................................................................................13 R.Uyuşmazlıklar/Tahkim..................................................................14 IV. Ön Protokol..............................................................................................14 Sonuç.....................................................................................................................19 § 2. Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde Muhtemel Uyuşmazlıkların Yönetimi............................................................21 Giriş.......................................................................................................................21 I. Çok Karşılaşılan Uyuşmazlık Konuları.............................................21 II. Uyuşmazlık Doğduktan Sonra Sürecin Yönetimi.......................... 22 A. Karşı Taraf Temerrüde Düşürülmeli.......................................... 22 B. Yapılacak Bildirimlerde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar............................................................................................. 23 C. Konuyu Yönlendirme Baştan İtibaren Doğru ve Tutarlı Yapılmalı............................................................................................ 24 D. Görüşmelerin Yürütüleceği Zemin............................................ 26 E. Uygun Temsil ve Görüşmelerin Kayıt Altına Alınması..........27 F. Karşı Tarafı Zorlayıcı Tedbirler Alınması .................................27 XVII G. Uyuşmazlık Çözümünde Hızlandırıcı Yöntemler Kullanılmalı...................................................................................... 28 Sonuç.....................................................................................................................29 § 3. İş Sahibi – Yüklenici – Alt Yüklenici İlişkilerinde Yaşanan Sorunlar...........................................................................31 Giriş.......................................................................................................................31 I. Kavramlardan Kaynaklı Sorunlar.......................................................32 A.Yüklenici.............................................................................................32 B. Tali Aktörler: Alt Yükleniciler.......................................................32 II. Sözleşmeden Kaynaklı Sorunlar......................................................... 36 A. Genel Olarak..................................................................................... 36 B. Sözleşme Bedeli – Ödemeler........................................................ 36 C.Süreler.................................................................................................37 D. Hukuk Seçimi...................................................................................37 E. Anlaşmazlık Çözüm Yolları.......................................................... 38 III. Mevzuattan Kaynaklı Sorunlar.......................................................... 38 A. Doğrudan Mevzuat Kaynaklı....................................................... 38 B. Zamanaşımı Düzenlemeleri – Garanti Süreleri ve Teminatların İadesi ........................................................................ 40 IV. Alt Yükleniciden ve Çalışanlarından Kaynaklı Sorunlar..............42 V. İş Sahibinden Kaynaklı Sorunlar........................................................42 İkinci Bölüm HUKUKÇULARIN GÖZÜNDEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI § 4. İnşaat Uyuşmazlıklarında Bilirkişi.............................................47 Giriş.......................................................................................................................47 I. “Hakem Bilirkişi” Kavramı.................................................................. 48 XVIII II. İnşaat Uyuşmazlıklarında Talep Prosedürü.................................... 50 III. Milletlerarası İnşaat Tahkimi Uygulamasında Bilirkişinin Belirlenmesi..............................................................................................51 IV. Bilirkişi Raporu veya Uzman Görüşünü Sunma Zamanı..............53 V. Bilirkişinin Duruşmada Hazır Olması............................................. 54 VI. Türk Tahkim Hukukunda Bilirkişi ....................................................55 § 5. FIDIC Sözleşmelerinde Yer Alan Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin 20. Maddeden Kaynaklanan Sorunlar...........59 I. Genel Olarak FIDIC ve FIDIC Tarafından Hazırlanan Sözleşmeler...............................................................................................59 II. FIDIC Sözleşmelerinin Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin 20. Maddesi ................................................................................................... 63 III. FIDIC Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Çözümünü Düzenleyen 20. Maddeden Kaynaklanan Sorunlar....................... 69 A. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesinin Çok Aşamalı Uyuşmazlık Çözüm Klozu Niteliğinde Olması ve Bu Maddede Öngörülen Aşamalar.................................................... 69 B. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamalar Tüketilmeden Tahkime Gidilip Gidilmeyeceği Meselesi..................................................................70 1. Doktrinde Hakim Olan Görüşe Göre FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamalar Tüketilmeden Tahkime Gidilememesi.............70 2. İsviçre Federal Mahkemesi’nin 7.7.2014 Tarihli Kararı Işığında FIDIC Sözleşmelerinin 20. maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamaların Tüketilmesi Zorunluluğu....................................................... 72 3. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamaların Tüketilmesi Zorunluluğunun İstisnaları.....................................................................................75 a. Kesin ve Bağlayıcı Olan DAB Kararına Uyulmaması.......................................................................75 XIX b. Uyuşmazlığın DAB’ın Atanmasının Sona Ermesinden Sonra Ortaya Çıkması..............................76 C. DAB’dan Kaynaklanan Sorunlar.................................................78 1. DAB Kararının İcrası...............................................................78 a. Taraflarca DAB Kararına Karşı Memnuniyetsizlik Bildirilmemesi Hâlinde DAB Kararının İcrası.......................................................78 b. Taraflarca DAB Kararına Karşı Memnuniyetsizlik Bildirilmesi Hâlinde DAB Kararının İcra Edilip Edilemeyeceği Meselesi...........79 2. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına Karar Verilip Verilemeyeceği Meselesi........................................... 80 a. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına Karar Verilip Verilemeyeceğine İlişkin Görüşler, ICC Hakem Kararları ve Singapur Temyiz Mahkemesi’nin 28.7.2011 Tarihli Kararı..... 80 b. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına Karar Verilip Verilemeyeceğine İlişkin Görüşlerin ve Kararların Değerlendirilmesi ve Kanaatimiz......................................................................... 86 Sonuç.................................................................................................................... 87 § 6. Türk Eser Sözleşmesi Hukuku Işığında FIDIC Sözleşmeleri.....89 Giriş.......................................................................................................................89 I. FIDIC Sözleşmeleri............................................................................... 90 II. Türk Hukukunda FIDIC Sözleşmeleri............................................. 92 A. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları............................................... 92 B.Yorum..................................................................................................93 C. Genel İşlem Koşulları......................................................................93 D. FIDIC Sözleşmelerinde Yer Alan Bazı Kavramların Türk Hukuku Açısından Değerlendirilmesi..............................95 1.Mühendis....................................................................................95 XX 2. Ayıp İhbar Süresinin ve Zamanaşımı Süresinin Başlaması.................................................................................... 96 3. Gecikme Tazminatı..................................................................98 4. Mücbir Sebep............................................................................. 99 5. İş Sahibi Tarafından Fesih Halinde Tazminat................ 100 6. İşin Yüklenici Tarafından Durdurulması......................... 100 7. Sözleşmenin Dili.....................................................................101 Sonuç...................................................................................................................101 Üçüncü Bölüm ULUSLARARASI UYGULAMACILARIN GÖZÜNDEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI § 7. Yüklenicilerin ve İş Sahiplerinin Taleplerinin İleri Sürülmesine İlişkin Usuller ve Potansiyel Tehlikeler -FIDIC Sözleşmeleri Özelinde-...................................................105 Giriş.................................................................................................................... 105 I. Taleplerin Kaynakları......................................................................... 105 II. Taleplerden Kaçınmanın Yolları....................................................... 106 III. Tipik Talepler........................................................................................ 107 IV. Taleplerin İleri Sürülme Usulü......................................................... 112 V. Potansiyel Tehlikeler............................................................................114 A. Sözleşme ve Uygulanacak Hukuk Hakkında Yetersiz Bilgi.114 B. Belgelerin Yetersiz Olması ...........................................................114 C. Sürelerin Kaçırılması.....................................................................114 D. Nedensellik Bağının Eksikliği................................................... 115 E. İşbirliği Yükümlülüklerinin İhlali ............................................ 115 F. Zararın Azda Tutulması Yükümlülüğünün İhlali ................ 115 G. Sorumluluk Sınırlamaları............................................................ 115 XXI H.Feragatler..........................................................................................116 I. Daimi Uyuşmazlık Kurulu Üzerinde Anlaşılmamış Olması...............................................................................................116 J.Terminoloji......................................................................................116 Sonuç...................................................................................................................117 § 8. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı -Hukukçunun Bakış Açısı-....................119 Giriş.....................................................................................................................119 I. Zararın İspatı Hususunda Yüklenicilerin Karşılaştıkları Zorluklar Hakkında Genel Değerlendirme................................... 121 A. Delillerin Çok Sayıda Olması..................................................... 124 B. Münferit Taleplerin Çok Sayıda Olması.................................. 125 II. Doğası Gereği Hesaplanması ve/veya İspat Edilmesi Zor Olan Talepler ........................................................................................ 126 A. Sözleşmenin İhlalinden Doğan Varsayımsal Nitelikli Talepler ve Varsayımın Sınırları Hakkında Genel Açıklamalar..................................................................................... 126 B. Hızlandırma Talepleri ................................................................. 130 C. İşin Aksamasından Doğan Talepler.......................................... 131 D. Kâr Kaybına Yönelik Talepler.................................................... 136 E. Yüklenicinin Ana Merkezinin Karşılanmayan Sabit Masraflarına İlişkin Talepleri.................................................... 138 III.Öneriler.................................................................................................. 142 A. Proje Sürecine İlişkin Olarak..................................................... 143 1. Kayıtların Düzgün Tutulmasının Önemi........................ 143 2. Zararın İspat Edilmesine İlişkin Sözleşmesel Gereklere Dikkat Edilmesi .................................................. 145 B. Tahkim Sürecine İlişkin Olarak ............................................... 148 1. Tahkim Hazırlığı.................................................................... 148 2. Tahkim Sürecinin Yönetilmesi........................................... 149 Sonuç.................................................................................................................. 151 XXII § 9. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı - Hesap Uzmanının Bakış Açısı-...........153 Giriş.................................................................................................................... 153 I. Müvekkilinizin Zararının Hesaplanmasına Özellikle Dikkat Edilmesi Gereği...................................................................... 154 A. İnşaat Uyuşmazlıklarında Hesap Uzmanı Beyanının Önemi.............................................................................................. 154 B. İspat Standardı ve Yükümlülüğü: Yeterli Düzeyde Destekleyici Belgenin Sağlanması............................................ 157 C.Yöntem............................................................................................. 159 D. İnşaat Masrafları: Çok Yönlü Bir Boyut.................................. 160 E. Zarara İlişkin Delilleri Etkileyen Özel Durumlar..................161 II. Bir Adım Ötesi: Hakem Kuruluna Zarar Hesaplarının Nasıl Sunulacağı Hususuna Atfedilmesi Gereken Özel Önem.164 A. Fazla Belge Kullanılmasından Kaçınılması............................ 164 B. Hakem Kurulunun İşini Kolaylaştıracak İpuçları................. 164 C. Uzmanın Sözlü Sunumu.............................................................. 166 III. Taraflarca Tayin Edilen Uzmanların Bağımsız Konumu........... 168 Sonuç.................................................................................................................. 169 Dördüncü Bölüm ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ETKİN ÇÖZÜMÜ – TAHKİM KURUMLARI VE UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM KURULLARININ ROLÜ § 10. Milletlerarası Ticaret Odası’nın Bakış Açısı: İnşaat Tahkiminde Yetkiye İlişkin Konular..........................................173 Giriş.................................................................................................................... 173 XXIII I. II. Çok Taraflı Tahkim ve Sözleşmede İmzası Bulunmayan Taraflar....................................................................................................175 A. Prima Facie Değerlendirme: ICC Kuralları madde 6(3) ve 6(4)................................................................................................175 1. Genel Olarak.............................................................................175 2. Alt Yüklenicinin Sözleşmede İmzasının Bulunmaması.177 3. Garanti Veren Tarafın Sözleşmede İmzasının Bulunmaması.......................................................................... 179 4. Yavru Şirketin İmzası Olan Sözleşmede, Ana Şirketin İmzasının Bulunmaması .......................................181 5. Devlet Kuruluşlarının Sözleşmede İmzasının Bulunmaması.......................................................................... 183 B. Sözleşmede İmzası Bulunmayanlar Açısından Hakem Kurullarının Yetkiye Yaklaşımı................................................. 184 1. Genel Olarak............................................................................ 184 2. Ana Şirketin İmzasının Bulunmaması (Şirketler Topluluğu, Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması)........ 184 3. Konsorsiyum ve Joint Venture (Zımni Rıza, Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı ve Garanti Verenin Sözleşmede İmzasının Bulunmaması).............. 188 4. Sözleşmede İmzası Bulunmayan Devlet ve Devlet Kuruluşları............................................................................... 190 FIDIC Tahkiminde Seçilmiş Konular.............................................191 A. ICC Kuralları Madde 6(3) ve 6(4) Uyarınca Prima Facie Değerlendirme..................................................................... 192 B. Yetkiye İlişkin Seçilmiş FIDIC Tahkim Kararları................ 193 1. Uyuşmazlığın Öncelikle Mühendis veya DAB’a Sunulmaması Taraflardan Birinin Tahkime Başvurmasını Engeller mi?................................................... 193 2. Alt Madde 20(8)’de Yer Alan “Kurulmuş Bir DAB’ın Bulunmaması” İstisnasına İlişkin Standart FIDIC Koşullarında Yapılan Değişikliklerin Etkisi ..... 196 XXIV 3. Yargılama Devam Ederken Henüz Nihai ve Bağlayıcı Olmayan DAB Kararı İcra Edilebilir mi?....... 199 4. Mühendise veya DAB’a Sevkin Biçimi ve İçeriği............202 Sonuç.................................................................................................................. 205 § 11. İnşaat Uyuşmazlıklarının İsviçre Milletlerarası Tahkim Kuralları Çerçevesinde Etkin Çözümü ....................... 207 Giriş....................................................................................................................207 I. İsviçre Kuralları’nın Temel Özellikleri...........................................208 A. İsviçre Kuralları’nın Temel Özelliklerine Genel Bir Bakış.. 208 B. Yargılamanın İsviçre Odaları Tahkim Kurumu Tarafından “Basit” ama Etkin Şekilde Yönetilmesi ............. 210 II. Divan’ın Yetkiyi Prima Facie İncelemesi......................................... 212 A. İsviçre Kuralları m. 3(12) uyarınca Divan’ın Karar Vermesi............................................................................................ 212 B. Vakıalara Dayalı Kurgusal Bir Örnek: Divan’ın m. 3(12)’yi Uygulaması...................................................................... 213 III. Divan’ın Tahkim Yargılamalarını Birleştirme Yetkisi................. 215 A. İnşaat Uyuşmazlıklarında Tahkim Yargılamalarının Birleştirilmesi................................................................................. 215 B. İsviçre Kuralları uyarınca Divan’ın Birleştirmeye Karar Verme Yetkisi ve Uygulamada Bu Yetkinin Kullanılması....217 C. Vakıalara Dayalı Kurgusal Bir Örnek: İsviçre Kuralları m. 4(1) Uyarınca Divan’ın Birleştirmeye Yaklaşımı............. 221 IV. Hakem Kurulunun Oluşturulması.................................................. 221 A. Hakem Kurulunun Oluşturulmasında Divan’ın Rolü ......... 222 B. Aynı İnşaat Projesi Kapsamındaki Çok Taraflı Veya Paralel Tahkim Yargılamalarında Hakem Kurulunun Oluşturulması................................................................................ 223 C. Vakıalara Dayalı Kurgusal Bir Örnek: Çok Taraflı ve Paralel Tahkim Yargılamalarında Hakem Kurulunun Oluşturulmasında Divan’ın Tutumu........................................224 Sonuç..................................................................................................................226 XXV § 12. Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözümü -Uyuşmazlık Kurullarının Katkısı-..............................227 Giriş.................................................................................................................... 227 I.Tarihçe.................................................................................................... 227 II. Önde Gelen Kurumlar Tarafından Oluşturulan ve Yayınlanan Uyuşmazlık Kurulu Kuralları .................................... 228 III. Somut Örneklerle Uyuşmazlık Kurullarının Faydası................. 230 IV. Uyuşmazlık Kurullarının Uyuşmazlık Çözümündeki Yeri ...... 231 V. Uyuşmazlık Kurulu Türleri............................................................... 232 VI. Uyuşmazlık Kurullarının Özgün Yapısı......................................... 233 VII. Katkı ve Yararlar...................................................................................234 VIII.Başarılı Bir Uyuşmazlık Kurulu’nun Tavsiye Edilen Unsurları ................................................................................................ 235 § 9. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı - Hesap Uzmanının Bakış Açısı-1 Geoffrey Senogles/Julie Raneda Giriş Milletlerarası tahkimde hakem kurulları, karar verme sürecinde ve tazminata hükmederken, sıklıkla taraflarca sunulan uzman beyanlarına dayanmaktadır. İnşaat uyuşmazlıklarında tazminat talepleri konusunu ele alan bu kısa çalışma, zararın hesaplanması hususuna ilişkin açıklamalar yapmanın yanı sıra, tazminat talep edenin ileri sürdüğü beyanların anlaşılır olmasının önemini de ele almaktadır. Milletlerarası tahkim davalarında uzun yıllardır hesap uzmanı olarak görev alan Geoffrey Senogles ile inşaat uyuşmazlıklarına ilişkin konularda uzmanlaşmış avukat Julie Raneda tarafından kaleme alınan bu çalışma milletlerarası tahkim yargılamasında bağımsız uzmanın rolüne ve yükümlülüklerine ilişkin kısa bilgiler de içermektedir. Böylelikle, bu çalışma milletlerarası tahkim yargılamasında hesap uzmanının rolüne değinirken, bunu uzman ve avukat/hakem gözünden yapmaktadır. Açıklamalar sırasında, kendi içinde tutarlı olarak, zarar talebinin sunulması ve desteklenmesi hususları, yüklenicinin bakış açısıyla ele alınmıştır. 1 Çeviren: Gözde Kasap, LL.M., İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi. 154 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları I. Müvekkilinizin Zararının Hesaplanmasına Özellikle Dikkat Edilmesi Gereği A. İnşaat Uyuşmazlıklarında Hesap Uzmanı Beyanının Önemi İnşaat uyuşmazlıklarında hesap uzmanı beyanının büyük önem taşıdığını, hakem olarak görev yapan her avukat kabul edecektir. Bu avukatlar, sadece tarafların hukuki argümanları için değil aynı zamanda bunların finansal sonuçları için de mutlak netliği yakalamanın öneminin farkındadırlar. Bu nedenle bir tarafın hukuk ekibi ve hesap uzmanının, argümanlar ile bunlara ilişkin hesapları açık ve tutarlı şekilde sunabilmesi için birlikte çalışması gerekir. Diğer sektörlerde olduğu gibi, inşaat uyuşmazlıklarında da, avukat doğal olarak öncelikle sözleşmeye ve bundan doğan hukuki meselelere odaklanmaktadır. Bu meseleler genellikle çok çeşitli ve karmaşık olduğundan avukatın zihnini meşgul ederler. Profesyonel geçmişleri de göz önünde bulundurulduğunda, avukatlar bazen hesaplama alanına girmek konusunda isteksiz olurlar veya en azından bu konuya öncelik vermeyi tercih etmezler2. Kimileri bu eğilimin doğal olduğunu söylese de, hesap uzmanlarının da yardımıyla bununla mücadele edilmesi avukatların yararına olur. Tahkim sürecinin en başında zararın tam olarak belirlenmesi neredeyse imkânsız olsa da, tahkim olasılığı ortaya çıkar çıkmaz, hesap uzmanlarının sürece dahil edilmesi avukatların ve müvekkillerin önceliği olmalıdır. Bu nedenle, tahkimin ilk aşamalarında, farklı ve birbirini tamamlayan uzmanlığa sahip kişilerce, zararın hesaplanması meselesine odaklanılması gerekir. Bunun nedeni basit bir gerçeğe dayanır: zarar doğ- 2 Zararın belirlenmesi, tahkim bildiriminde üstü kapalı terimlerle öngörülebilir. Buna örnek olarak; “davacının zararının ve zarar miktarının belirlenmesi daha sonra görülecek olan duruşmalarda yapılacaktır.” veya “davacının zararı bir kaç yüz bin milyon dolara ulaşmıştır.” Bu kısmen şundan kaynaklanır; bir çok tahkim kuralına göre, tahkim bildirimi zararın kabaca hesaplanması üzerinden yapılır ve davacı daha kesin bir hesap yapmayı sonraki sürece bırakır. Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA] 155 ru hesaplanmaz ve sunulmaz ise, en iyi hukuki argümanlar bile müvekkilin talebini kabul ettirmek için yeterli olmaz3. Özellikle zararın ispatının çoğunlukla yüksek seviyede teknik değerlendirme gerektirdiği inşaat uyuşmazlıklarında bu görev meşakkatlidir. Bu nedenle taraflar teknik uzmanlık gerektiren hesap uzmanı beyanlarına dayanmaktadır. Hakem kurulunun bir karar vermesi ve tazminata hükmetmesinde yeterli dayanak sağlanması için, iç içe geçen birçok uzmanlığa dayanan beyanlara ihtiyaç duyulur. İnşaat uyuşmazlıklarında zararın ispat edilmesi hususunda aşağıdaki örneklerde olduğu gibi bazı sorunlarla karşılaşılmaktadır. Belgelerin çok sayıda olması Yüklenicinin kayıt tutma yükümlülüğü genellikle çok kapsamlıdır. Yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan taleplerini ve bunların hesaplamalarını desteklemek için yazılı delillerin titizlikle saklanması gerekmektedir. Bu nedenle, hesap uzmanlarının ilgili belgeleri tespit etme, toplama, inceleme ve düzenleme görevi son derece meşakkatli olabilmekte, zaman almakta ve uzman ücretlerinin ve doküman yönetimi ücretlerinin yüksek olması gibi nedenlerle maliyetli olabilmektedir. Belgelerin, tahkimin başından sonuna kadar dikkatle yönetilmesi gerekmektedir. Taleplerin çok sayıda olması İnşaat uyuşmazlıklarına ilişkin tahkim yargılaması, neredeyse her zaman, değişiklik talepleri, aksamaya ilişkin talepler, ödenmemiş işlere ilişkin talepler ve ayıptan doğan talepler gibi çeşitli talepler içermektedir. Bu taleplerin tamamı kendi içinde diğerlerinden bağımsız olarak değerlendirilmelidir. İnşaat tahkiminin bu yönü, hukuk ekibine ve uzmanlara önemli miktarda iş yükü yüklediği gibi müvekkil için de fazlasıyla maliyetli olmaktadır. Buna ek olarak, çakışan talep- 3 Bazen sorumluluk ispat edilse de, zararın ispatı ve/veya destekleyici delillerdeki eksiklik taleplerin tamamen reddedilmesine yol açabilir. 156 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları lerin ayrılmasının zorluğu hiç dikkate alınmasa bile, bu çok zaman alan bir faaliyet olarak karşımıza çıkar4 . Birden fazla taraf bulunması Genellikle inşaat uyuşmazlıkları içinde birbirine bağlı olan, birden fazla taraf bulundurur. Uyuşmazlık konusu proje, birbirinden farklı sektörlerden veya hukuk sisteminden gelen tarafları ilgilendirebilir. Buna ek olarak üzerinde durulması gereken bir diğer zorluk ise, sözleşen tarafların, bir şirketler topluluğunun, farklı hukuk sistemlerinde kurulmuş çeşitli bağlı şirketlerini içermesi halinde, grup içi muhasebe ve kârlılık meselelerinin nasıl değerlendirileceğidir. Tazminat talebinde bulunan bir yüklenicinin perspektifinden bakılacak olursa, hakem kurulunun yüklenicinin talebini kabul edebilmesi için aşağıda anılan üç şartın yerine gelmesi gerekir: 1. Hakem kurulunun sorumluluğa hükmedebilmesi için, dosyada sunulan olguları anlaması ve hukuki argümanları kabul etmesi gerekmektedir. 2. Hakem kurulunun tazminat talebini, özellikle, seçilmiş olan yöntemi ve hesaplamayı anlaması gerekmektedir. 3. Hakem kurulunun uygulanacak ispat standardına göre, zararın, deliller ve destekleyici dokümanlar çerçevesinde ispatlandığı hususunda ikna olması gerekmektedir. Hesap uzmanı, dosyada yer alan olgular ve hukuki sorunlara aşina olduktan sonra, yukarıda ifade edilen son iki şarta odaklanacaktır. Söz gelimi, hesap uzmanı, zararın ölçülmesi için uygulanan yöntemi ve hesaplamaları, ispatı destekleyen bütün delillere dayanarak, ortaya koyacaktır. 4 Bkz. yukarıda, Elliott Geisinger, §8.Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı, Hukukçunun Bakış Açısı, I/A. Delillerin Çok Sayıda Olması. Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA] 157 B. İspat Standardı ve Yükümlülüğü: Yeterli Düzeyde Destekleyici Belgenin Sağlanması Yüklenici, ispat yükünün iddia eden taraf üzerinde olduğunu ve her iddianın uygun ispat standardında desteklenmesi gerektiğini bilmelidir. İspat standardı genellikle “mahkemeyi ikna etmeye yetecek kadar”dır5. Bir diğer deyişle amaç, hakem kurulunun, zararın gerçekleştiğinin kuvvetle muhtemel olduğu konusunda ikna edilmesidir. Bu bağlamda, hesap uzmanının, raporunda birçok karmaşık varsayımdan kaynaklanan hesaplamayı yapmaktan kurtulması için, avukatlar tarafından sorumluluğun ve nedenselliğin ispat edildiğini varsayması gerektiği hususunda bilgilendirilmesi gerekir. Yine de inşaat uyuşmazlıklarında talepler çok sayıda delil gerektirir: Bu nedenle de yüklenicinin talep ettiği zarar miktarına dayanak oluşturabilmek için çok hacimli dokümanlar sunması makul karşılanır. Daha önce de ifade edildiği üzere, diğer iş sektörlerindeki projelere kıyasla, bir inşaat projesi genellikle planlama, sözleşmeler, onay, tedarik, değişiklikler, izleme, tamamlanma ve muhasebe açısından işin yürütülmesiyle eş zamanlı bir evrak işi doğuracaktır. Diğer özellikler bir yana, taleplerin hesaplanmasında kullanılacak belgeler her durumda şu üç özelliği taşımalıdır: Yeterli olma, güvenilir olma ve bağlantılı delil olma. Oysa sadece yüklenicinin çalışanları tarafından oluşturulan hesap çizelgelerinin bu üç özelliği birden taşıdığı nadir görülür. Bunun sonucunda, uyuşmazlık halinde, hesap uzmanı, bütün diğer sorularda olduğu gibi, ilk aşamada sözleşmede kararlaştırılmış olan ispat yollarına başvurmalıdır. Sunulan delilin yeterliliği hakkında bir görüş oluşturulması ve sunulması, uzman için bir yorum meselesi iken; hakem kurulu için bu delillere dayalı bir çıkarım yapma, sonuca ulaşma meselesidir. Bu makale bağlamında, delilin “yeterli” kabul edilebilmesi için, yüklenicinin ilgili finansal veya hukuki işlemi destekleyen ve iş hayatının olağan akışında 5 Daha ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda, Elliott Geisinger, §8. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı , Hukukçunun Bakış Açısı, II/A. Sözleşmenin İhlalinden Doğan Varsayımsal Nitelikli Talepler ve Varsayımın Sınırları ve burada atıf yapılan kaynaklar. 158 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları kendisinden hazırlaması beklenen tüm belgeleri (basılı halde ya da elektronik ortamda) sunması gerekir. Dolayısıyla, sunulması gereken delillerin kapsamı, doğası ve boyutu her somut olayda ve hatta her somut işlemde değişiklik gösterecektir. Bu makalenin yazarlarına göre, hesap uzmanı tarafından sunulan veya atıf yapılan delillerin, mümkün olduğunca aşağıdaki özellikleri taşıması gerekir: Üçüncü tarafça oluşturulmuş; Güncel; Ayrı olarak belirlenmesi ve ibrazı/iletimi mümkün6; Orijinal; Olayla ilgili ve diğer belgelerle bağlantılı; Tahkim yargılamasının yürütüldüğü dile (sözleşme uyarınca ya da taraflar ile hakem kurulu tarafından belirlenen tahkim kuralları uyarınca) tercüme edilmiş. Genel olarak kabul edildiği üzere, delilin anlam ifade etmesi ve anlatılmak istenen husus ile uzman raporunda kullanılan veriyi desteklemesi gerekir. Bu itibarla, kayıtlar proje süresince ve aslında herhangi bir hukuki uyuşmazlık olasılığı düşünülmeksizin oluşturulduğundan, burada asıl önemli olan delilin ‘güncel’ olmasıdır. Uygulamada hakem kurulu yüklenicinin taleplerine ilişkin olarak bağlantılı ve güncel deliller sunmasını beklemektedir. Nitekim bu deliller ispat yükünü karşılamak bakımından yeterli görülmektedir. Örneğin, proje planlama kayıtlarına göre başta planlanan miktarı (diğer değişiklik talimatları ya da benzer koşulları dikkate alarak) aşacak şekilde yapılan gerçek harcamanın ispatında böyle bir delil aranmaktadır. 6 Uluslararası Barolar Birliği’nin 2010 tarihli “Uluslararası Barolar Birliği’nin Uluslararası Tahkimde Delillerin Dinlenmesine İlişkin Kuralları” uyarınca belge “yazı, iletişim, resim, çizim, program, veri veya kağıt ya da elektronik sesli, görsel olarak ya da diğer herhangi bir şekilde kaydedilebilen veya saklanan şeyleri” ifade etmektedir. Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA] 159 Yüklenici, zararın ispatını desteklemek için, olay, iş veya süreçle ilgili, ayrıntılı maliyet kayıtları (örneğin planlanan ile gerçekleşen arasındaki farkı gösteren) sunmaya hazır olmalıdır. Bazı durumlarda iş sahibi tarafından talep edilen aşırı detaylı kayıtlar, yüklenici için zorluk yaratabilir. Bu husustaki ilk zorluk, iddia edilen miktarı destekleyecek bir belge ya da kaydın belirlenmesi ve bunun aynı zamanda delil niteliği taşıdığından emin olunmasıdır. Elbette, kapsamlı bir muhasebeleştirme sisteminin, hukuki ve teknik proje belge yönetiminin öncelikli amacı oluşturulan projenin etkin ve eksiksiz bir şekilde örneğin, şartnameye, bütçeye ve zamana uygun olarak uygulanmasıdır. Bunula birlikte, yüklenici tarafından tayin edilen mali uzman için, bu proje belgelendirmesi, zararın hesaplanması bakımından en önemli dayanak noktasını oluşturmaktadır. Tahkimde kullanılacak kayıt türü bir kez tespit edildikten sonra, talep edilen zararın desteklenmesine hizmet etmek üzere, yüklenicinin (ve onun hesap uzmanı ve hukuk ekibinin) tüm gerekli belgeleri toplaması ve organize etmesi gerekmektedir. Bunun için -elektronik ve basılı kayıtları kapsayan- düzenli bir belge yönetim sistemine ihtiyaç duyulur. Bu ihtiyacı karşılamak amacıyla gittikçe artan şekilde, özellikle büyük ölçekli projelerde, belge yönetimini kolaylaştırmak için güvenli sanal veri odaları kurulmaktadır. Birtakım uzman şirketlerin yanı sıra pek çok danışmanlık ve hukuk bürosu da müvekkillerine bu imkânı sağlamaktadır. C. Yöntem Talep edilen zararların hesaplanması, planlanan çıktı ile gerçek çıktı arasındaki karşılaştırmaya dayanır7. Konu ile ilgili çıktı, gelire, gidere ya da kâra dayandırılsa da, bu temel prensip değişmez. 7 Zarar hesabında karşılaştırma yapılmasının nedeni, ihlal söz konusu olmasaydı zarar gören tarafın içinde bulunacak olduğu konumun belirlenmesi amacı taşıyan hukuki testin uygulanmasıdır. Bkz. yukarıda, Elliott Geisinger, §8. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı, Hukukçunun Bakış Açısı, II/A. Sözleşmenin İhlalinden Doğan Varsayımsal Nitelikli Talepler ve Varsayımın Sınırları. 160 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları Hakem kurulunun kolayca anlamasını sağlamak amacıyla, uzman tarafından kullanılan değerleme ya da hesaplama yöntemi raporda açıklanmalıdır. Özellikle, hesap uzmanının karşı tarafın uzmanından farklı bir yöntem kullanmaya karar vermesi halinde, bu açıklama daha da önem kazanır. Bu halde, kullanılan farklı yöntem veya yaklaşıma vurgu yapılması, hakem kurulu açısından faydalı olur. Hakem kurulu gerçekten de uzmanların farklı tercihlerini anlamak ve bunun nedenlerini bilmek ister. Yöntemdeki farklılıkların açıklanmaması deneyimli hakemler için bile zorluk yaratabilir. Zira, farklı yöntem kullanılmasının altında yatan sebebi açıklamak, uzmanın görevi olup hakem kurulundan bunları araştırması ve ortaya çıkarması beklenemez. Buna örnek olarak, bir uzmanın belli bir tarihteki kamulaştırma değerlemesini esas almasına karşın; diğer uzmanın farklı bir tarihteki mahrum kalınan kârı esas alması gösterilebilir. Bu durumda, her iki uzman da indirgenmiş nakit akımları yöntemini uygulamakta olsa da farklı yaklaşımlar zararın hesabı bakımından tamamen farklı sonuçlara yol açacaktır. Bazı durumlarda, hesaplanan miktarlar arasındaki fark çok fazla olur. Bu hallerde uygulanan değerlendirmelerde, farklı şekilde tanımlanan kalemlerin, toplamda yarattığı farkın gösterilmesi anlamlı olacaktır. Bu analizin sonucunda, hakem kurulu (ve aslında avukat) duruşmalarda, hangi taleplere ve hangi hesaplama yöntemlerinin açıklanmasına ve tartışılmasına daha fazla hangilerine daha az süre ayıracağına karar verebilir. Bu da, hakem kurulunun işleyişinde etkinliği artırabilir. D. İnşaat Masrafları: Çok Yönlü Bir Boyut Belge yönetiminin dışında, inşaat uyuşmazlıkları kapsamında yapılan masrafların çeşitliliği genellikle yükleniciler tarafından atanmış hesap uzmanları bakımından zorluk yaratmaktadır. İnşaat uyuşmazlıklarındaki masraf kalemleri genel anlamda aşağıdakileri içermektedir: 1. Doğrudan masraflar: Gerçekleştiği ileri sürülen belirli bir olaya ilişkin ilave masraflar. Buradaki asıl zorluk, projede planlananın üzerine çıkan ilâve masrafların tespit edilmesi ve Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA] 161 bunların, tahkimin sebebini oluşturan somut olaya bağlanabileceğinin ortaya konulması. 2. Proje sabit masrafları: Belirli bir sözleşme maddesine dayanmayan ya da belirli bir işe ilişkin olmayıp, projenin genel amacını sağlamaya yönelik olan sabit masraflar. Bu masrafların makul ve rasyonel bir temele dayanması gerekmektedir. 3. Personel masrafları: Doğrudan somut olaya dayandırılabilen (ilâve) personel masrafları. 4. Ana merkezin sabit masrafları: Ana merkezin sabit masraflarının kabul edilebilmesi için bunların makul ve rasyonel bir temele dayanması gerekir. Projenin olağan genel gider dağılım yönteminin hesap uzmanı tarafından incelenmesi gerekmektedir. 5. Kâr marjı: Sözleşme konusu projede iddia edilen vakıa ortaya çıkmasaydı elde edilecek olan ve makul brüt veya net kâr marjının somut olay bakımından saptanması. Makul kâr marjından sapmanın ne anlama geldiği daha aşağıda tartışılacaktır. Yüklenici ya da avukat genelde, hangi masraf kalemlerinin, iş sahibinin tartışma konusu davranışından ya da ihmalinden kaynaklandığını, hesap uzmanına bildirecektir. Deneyimli bir hesap uzmanı, tecrübeli ve organize bir yüklenicinin proje konusuna hâkim olması nedeniyle, etkilenen masraf kalemleri konusunda kendisine yol gösterebileceğini bilir. Etkinin kapsamı hemen belli olmasa da, hangi masraf kalemlerinin etkilendiği genellikle bilinmektedir. Hesap uzmanının görevi de karşı tarafa yüklenebilecek ek maliyetleri belirlemek ve buna yönelik talebi desteklemek amacıyla detaylı inceleme ve analiz yapmaktır. E. Zarara İlişkin Delilleri Etkileyen Özel Durumlar Uyuşmazlık konusu olay ile doğrudan ilişkilendirilen ek masraf kalemlerinin hesaplanmasında, tüm ilgili olguların açıklanması önem taşır. Öngörülen maliyetler ile gerçek maliyetler arasındaki farkın doğmasına neden olan bütün olguların belirlenmesi ve açıklanması gerekir. 162 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları Ek masraf kalemlerinin hesaplanmasında aşağıda örnek olarak verilen hususlara dikkat edilmelidir: İş sahibinin talep ettiği değişiklikler İş sahibinin müdahalesi Şantiye koşulları Şantiyeye erişim Gecikmeler, süre uzatılması (kararlaştırılan ya da kararlaştırılmayan) Gecikme masraflarının etkisinin hesaplanması (gecikme analizi) hususunda en iyi yöntem, kritik yol analizi (critical path analysis) yöntemidir8. Bu analiz, uzmanlık gerektirdiğinden, hesap uzmanı tek başına yeterli değildir. Onun yanında, diğer bazı uzmanlara da ihtiyaç duyulur. Zira ek masraf kalemlerine ilişkin kesin değerlendirme yapılması gerekir. Bu analiz, hesap uzmanı ile birlikte, konusunda yetkin danışmanlar ve danışmanlık şirketleri tarafından yapılır. Kritik yol analizi yönteminin projenin devamı süresince projenin planlanması ve icrasında düzenli olarak kullanıldığının ispat edilmesi halinde gecikme analizi çok daha ikna edici şekilde yapılabilecektir. Gecikme analizi konusu, hesap uzmanının rolüne ilişkin, ilk bakışta göze çarpmayan bir hususa dikkat çeker. Bu da hesap uzmanının, diğer disiplinlerden atanmış olan uzmanlar ile etkileşimde bulunması ve işbirliği yapmasıdır. Bazı durumlarda, talep edilen zararın hesaplanması birden fazla uzmanın birbirini tamamlayan görüşünü gerektirir. Uzmanın güvenilirliğini azaltma stratejisinin bir parçası olarak, yüksek teknik nitelik taşıyan (örneğin finansal olmayan) konularda görüş bildiren muhasebecinin, duruşmalarda çapraz sorgulanması sık kullanılan bir taktiktir. Bunu önlemek mümkündür. Donanımlı, iyi organize olmuş ve iyi kaynaklara sahip müvekkiller için çalışan tecrübeli avukatlar tarafından 8 Çevirmen notu: Kritik yol analizi, proje modelleme yöntemidir. Bu yöntem, projenin gerçekleştirilmesi için yapılması gereken işler, süre ve işlerin birbiri ile olan bağlantısı gibi hususları dikkate alarak, projenin tamamlanacağı en uzun yolu çizer. Böylelikle, yüklenici, bu en uzun yol içinde daha serbest hareket edebilir. Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA] 163 yönlendirilen, tecrübeli hesap uzmanları, bu yüksek teknik nitelikteki konularda, konusunda uzman kişileri görevlendirerek duruşma salonundaki olası tehlikeleri öngörebilecek ve kritik teknik meselelerin üstesinden gelebileceklerdir. Böylelikle, hesap uzmanı ve bunun sonucunda hakem kurulu, her biri çeşitli alanlarda tecrübeli profesyonellerin oluşturduğu uzman beyanlarına dayanma şansı bulur. Bunun sonucunda, sorunlu çapraz sorgulama meselesi önlenmiş olur. Daha önemlisi, böylelikle hakem kurulunun bilinçli hüküm verebilmesi için bilgi sağlama yükümlülüğü yerine getirilmiş olur. Diğer inşaat projelerine ilişkin fırsatların kaçırılmasından kaynaklanan kâr kaybına ilişkin sözleşmesel taleplerin ileri sürülmesi halinde (ki bunlar ‘ümitsiz’ talepler olarak ifade edilmektedir), taleplerin hesaplanmasında kullanılan kâr marjının belgelerle kanıtlanması ve makul görülmesi gerekmektedir. Bu gibi durumlara uygun olabilecek (ancak ticari açıdan hassas olan) delil örnekleri aşağıdaki gibidir: Benzer projeler için verilen ihale teklifleri ve özellikle teklif veren yüklenicinin ihale bedeli, maliyetler, sabit masraflar ve nihai kâr marjını gösteren iç hesaplamaları. Yüklenicinin finans departmanından edinilen ayrıntılı iş tahminleri. Bu tahminler, benzer projelerdeki (uyuşmazlık konusu inşaat projesi ile ilişkisiz) tahminlerle karşılaştırıldığında, kâr marjını ortaya koyacaktır. Yüklenicinin benzer eski proje çıktıları. Bu gibi projeler karşılaştırmaya müsait ve yakın zamanlı ise kıyaslanabilir. Böylelikle bu projelerin gerçek kâr performanslarına itiraz edilmesi güçtür. Önceki proje çıktıları, denetçiler tarafından kontrol edilmiş ise, bunların delil niteliği kuvvetlenebilir. Sektördeki kâr marjı standardı; özellikle bu veri saygın ve bağımsız kaynaklarca doğrulanıyor ve yayınlanmış bir araştırmadan alıntılanabiliyorsa. 164 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları II. Bir Adım Ötesi: Hakem Kuruluna Zarar Hesaplarının Nasıl Sunulacağı Hususuna Atfedilmesi Gereken Özel Önem A. Fazla Belge Kullanılmasından Kaçınılması Teknik açıdan sağlam yöntemlerin kullanılması ve hesaplamaların yapılması ilk adımdır. İkinci adım ise delillerin hakem kurulunun anlayabileceği, kabul edebileceği ve hükmünü dayandırabileceği şekilde sunmaktır. İnşaat uyuşmazlıklarına ilişkin tahkim dosyaları, raporların ve sözleşme belgelerinin yanında, olgular, rakamlar, planlar ve tablolar ile dolup taşabilmektedir. Bu nedenle, kilit olguların ve bağlantılı rakamların açıkça belirtilmesi, açıklanması ve sunulması gerekmektedir. Hesap uzmanın öncelikli hedefi hakem kuruluna raporunu sunarken açıklığı sağlamaktır. Yazarların deneyimine göre, çok tecrübeli, yetenekli (ve yoğun) avukatlardan oluşmakta olan hakem kurulu, karmaşık bir şekilde kaleme alınmış uzun verilerdense açık bir uzman görüşünü daha çok takdir etmektedir. Anlaşılırlığı kolaylaştırmak bir hesap uzmanının ilk hedefi olmalıdır. Bu nedenle, hesap uzmanı karmaşık ve hacimli bir analiz, veri ve hesaplama sunarken, bunu kolay anlaşılır bir şekilde yapmalıdır. Böylece hakem kurulu gerçekten bilinçli bir karar verebilir. Elbette, bu ilk şartın yerine getirilmiş olması, hakem kurulunun, uzman görüşünü kaçınılmaz bir şekilde kabul edeceği anlamına gelmez. Bununla beraber, şüphesiz, hakem kurulunun anlamadığı bir delile dayanarak karar vermesi olasılık dışıdır. B. Hakem Kurulunun İşini Kolaylaştıracak İpuçları Yazarlar, zarar hesabının hakem kuruluna etkili şekilde sunulmasında, dikkate alınması gereken üç temel kriter önermektedir: Açıklık, delil niteliği taşımak ve destekleyici olmak. Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA] 165 İlk olarak, uzman raporu, yoğun veri ve analizlere, raporun sonunda yer alan eklerde yer vermelidir. Böylece rapor açıklamalara, kilit görüşlere, yöntemin açıklanmasına, delillere ve hesap konusundaki görüş ile hesaplama sonucuna odaklanacak şekilde yazılabilir. İkinci olarak, uzmanların, işlerini nasıl yürütmeleri gerektiğine ilişkin yol gösterecek birtakım kaynaklardan faydalanmaları mümkündür. Söz gelimi, bir uzmanın ilgili mevzuatı, profesyonel etik kuralları ve uygulamaları takip etmesi yararlı olur. Resmi eğitim veren, denklik sağlayan, bilgilendirici seminerler sunan ve “Uzman Raporu Model Formatı” gibi birçok yararlı yayınlar yapan Uzman Akademisi (Academy of Experts) buna örnek verilebilir9. Model formatları -geniş profesyonel alanlardaki aktif üyelerden oluşan bir topluluk olarak Akademi’nin rolü ile uyumlu şekilde- genel kapsamlıdır ve farklı tipteki yasal usullere, davalara, arabuluculuk, tahkim ve benzerlerine uygulanabilir. Standart rapor formatları her uzmanın tercihine veya gerekliliklerine uymasa da, ana başlık ve içerikler uzmanlar ve onlara talimat verenler için bir kontrol aracı ve rehber olmaktadır. Üçüncü olarak, verilerin grafiklerle açıklanması, içeriğin ve eğilimlerin anlaşılmasında son derece yararlı olabilmektedir. Bununla birlikte, uzman raporunun etkin sunumuna odaklanırken, iletilmek istenen mesajın yanlış anlaşılmamasına da dikkat edilmesi gerekir. 9 Yazarlardan biri olan Geoffrey Senogles, Uzman Akademisinin 1999 yılından beri onaylı üyesidir. Akademi (Gray’s Inn, Londra), milletlerarası tahkimde uzmanlık hususunda indirilebilir yararlı belgeler içermekte olan bir internet sitesine sahiptir: www.academyofexperts.org. 166 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları Örneğin, aşağıdaki iki grafik tamamen aynı verileri göstermektedir: İki ayrı grafikteki çizgilerden ve raporlanan yıllık karın etkisinden edinilen farklı izlenimler, okurken, yorumlarken ve hatta grafiklerin ibrazını hazırlarken dikkatli olunması gerektiğini göstermektedir. C. Uzmanın Sözlü Sunumu Zararın hesaplanmasına ilişkin sunumlar düşünüldüğünde, akla kaçınılmaz olarak uzmanlarca yapılan heybetli slayt sunumları gelmektedir. Hakem kurulunun onayıyla, avukat sorgulama safhası yerine, kendi müvekkilinin gösterdiği uzmanın destekleyici slaytlarla bir sunum yap- Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA] 167 masını sağlayabilir. Yazarların tecrübesine göre, aşağıdaki önerilen içerikte bir sunum en fazla 30 ila 45 dakika sürmelidir: Anahtar çizelgeler Anahtar grafikler Kritik noktalar, açıklamalar, varsayımlar ve yöntemler Ana hesaplama sonuçlarının özeti Ana görüşlerin özeti Yukarıda tekrar edilen ‘anahtar’, ‘kritik’ ve ‘özet’ sıfatları ile hakem kurulunun esaslı noktaları anlayabilmesi ve hüküm verirken bu delillere dayanabilmesi için, raporun özetlenmesinin uzmanın bir görevi olduğu vurgulanmak istenmiştir. Sonuç olarak, bir uzmanın önem taşıyan ve vakit alan görevi, zarara ilişkin delilleri mantıklı bir biçimde ve anlaşılır olarak sunmaktır. Bunun için gerekli yerlerde kaynaklara, şemalara ve eklere detaylı atıflar yaplmalıdır. Duruşmada yapılan sunumda yeni verilere, delillere veya görüşlere yer verilmemelidir. Sunumların içeriği, tamamen kurula sunulan kayıtlarda yer alan belgelerin bir yansıması olmalıdır. Her zaman olmasa da genellikle, sunumdan önceki gün karşı tarafın avukatı teyit amacıyla slaytların sunulmasını talep eder. Duruşma salonunda sunumun yapılabilmesi için gerekli yansıtma tesisatı mevcut olsun ya da olmasın, kurul sekreterliğinin, en azından katiplere, taraflara ve hakem kuruluna sunumun basılı kopyasını sunduğu tecrübe edilmiştir. Slaytlarda genellikle ortak uzmanların yazılı beyanlarına değinilmediği görülmektedir. Zira ortak hazırlanan ve imzalanan belgeler ayrıca belgelendirilmekte ve kayıt altına alınmaktadır. Bu makalenin iki yazarı da, uzman görüşmelerinin zamanlamasına ilişkin farklı tecrübelere sahip olmuşlardır. Bu da muhtemelen hakem kurulunun, danışmanın ve tarafların ne derecede davanın hızına, içeriğine ve sıralamasına müdahale edip edemeyeceğini göstermektedir. 168 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları III. Taraflarca Tayin Edilen Uzmanların Bağımsız Konumu Çalışmayı sonuçlandırmadan önce, bir başka önemli meseleye kısaca değinilmesi gerekmektedir. Taraflarca tayin edilmiş uzmanlar normalde bir taraf ya da onun avukatlarına bağlı olup ücretleri taraflarca ödenir ve bunlar hakem kuruluna sözlü ya da yazılı olarak delil sunarlar. Bunda bir sorun (normalde) yoktur. Bu ilişkiler, milletlerarası tahkim sürecine alışık olmayan bir yüklenici için her zaman bu denli açık ve belirgin olmayabilir. Zira uzman, hakem kuruluna bağımsız, kendi uzmanlık alanında profesyonel görüş sunmak gibi önemli bir görev üstlenir. Görüş istenen uzmanın bağımsız olması her zaman beklense de, bu durum tahkimle ilk defa karşılaşan bir müvekkil için sürpriz olabilmektedir. Tahkim kurulları her bir uzmandan dürüst ve bağımsız olarak görüş verdikleri hususunda yazılı bir teyit beklemektedir. Örneğin, 2010 tarihli “Uluslararası Barolar Birliği’nin Uluslararası Tahkimde Delillerin Dinlenmesine İlişkin Kuralları”10 uyarınca Uluslararası Barolar Birliği, uzman beyanının doğruluğunu ve bağımsızlığını teyit eden bir beyanname imzalanmasını öngörmektedir. Yukarıda değinildiği üzere, Uzman Akademisi, farklı hukuki prosedürlere (dava yargılaması ve tahkime) uygun olacak şekilde doğruluk ve bağımsızlığa ilişkin bir taslak beyan sunmaktadır11. Bir Doğruluk Beyanı, aşağıdaki görüleceği üzere, son derece öz ve açık olmalıdır. Madde 5(2) uyarınca, uzman raporu “taraflardan, onların hukuki danışmalarından ve Hakem Kurulundan bağımsız olduğuna” dair bir beyan içermelidir. Madde 5(2), uzman raporunun ayrıca “raporda gerçek görüşlerin beyan edildiğine” dair bir teyit içermesini de öngörmektedir. Kurallar buradan indirilebilir: http://www.ibanet.org/ENews_Archive/IBA_30June_2010_Enews_Taking_of_Evidence_new_rules.aspx (19.01.2016). 11 Daha önce değinildiği gibi, Uzman Akademisi’nin internet sitesi çeşitli hukuk süreçlerine uygun olan Uzman Beyanı ve ayrıca Doğruluk Beyanı örnekleri içermektedir: www.academyofexperts.org/guidance/expert-witnesses/experts-declarations (19.01.2016). 10 Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA] 169 “DOĞRULUK BEYANI: İşbu raporda yer alan olgular bilgim dahilinde olup, açıkça ifade ettiğim ve öyle olduğuna inandığım görüşlerimin doğru ve tamamen mesleki görüşlerimden ibaret olduğunu teyit ederim.”12 Sonuç Bir inşaat uyuşmazlığında, yüklenicinin hesap uzmanı, hakem kuruluna raporunu sunarken, heyetin ihtiyaçlarından haberdar olmalıdır. Hesap uzmanının, zarar hesaplaması, yöntemi ve fikirleri yeterli, güvenilir ve bağlantılı delillerle desteklenmiş olmalıdır. Buna ek olarak delillerin sunulması yollarının örneğin, uzman raporları, sorgu ve çapraz sorguları veya duruşmalarda yapılan sunumlar gibi farklı yolların, hakemlerin anlamasını kolaylaştıracak şekilde, onların ihtiyaçları dikkate alınarak hazırlanması gerekir. Deneyimli uzmanların, bu amaçları gerçekleştirmek için müvekkiller ve onların avukatlarıyla yakından çalışmaları gerekir. Bu çalışmada sunulan görüşler yalnızca yazarlara aittir ve Charles River Associates ile Schellenberg Wittmer Ltd’yi ve onların Kurullarını veya çalışanlarını bağlamamaktadır. Bkz. bir önceki dipnot. 12
